FÆLLES HOLDNING (EF) Nr. 43/97 fastlagt af Rådet den 13. oktober 1997 med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/. . ./EF af . . . om endelig afregning i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer (97/C 375/03)

EUROPA-PARLAMENTET OG RÅDET FOR DEN EUROPÆISKE UNION HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 100 A,

under henvisning til forslag fra Kommissionen (1),

under henvisning til udtalelse fra Det Europæiske Monetære Institut,

under henvisning til udtalelse fra Det Økonomiske og Sociale Udvalg (2),

i henhold til fremgangsmåden i traktatens artikel 189 B (3), og

ud fra følgende betragtninger:

(1) Lamfalussy-rapporten fra 1990 til G 10-landenes centralbankchefer påviste den betydelige risiko, der er forbundet med betalingssystemer, som opererer på grundlag af flere retlige typer betalingsnetting, navnlig multilateral betalingsnetting; det er af altafgørende betydning at få mindsket de retlige risici, der er forbundet med deltagelse i realtidsbruttosystemer i betragtning af den stadig større udbredelse af sådanne systemer;

(2) det er tillige af største vigtighed at få mindsket risikoen ved at deltage i værdipapirafviklingssystemer, navnlig når der er en tæt forbindelse mellem sådanne systemer og betalingssystemer;

(3) dette direktiv skal medvirke til at få arrangementer for grænseoverskridende betalinger og værdipapirafvikling i Fællesskabet til at fungere problemløst og omkostningseffektivt, hvorved den frie bevægelighed for kapital i det indre marked styrkes; dette direktiv bygger således videre på de fremskridt, der er gjort hen imod den fulde gennemførelse af det indre marked, særlig hen imod den frie udveksling af tjenesteydelser og liberaliseringen af kapitalbevægelserne, med henblik på virkeliggørelsen af Den Økonomiske og Monetære Union;

(4) medlemsstaternes love bør tage sigte på at minimere den forstyrrelse af et system, som en insolvensbehandling mod en af systemets deltagere fører med sig;

(5) et forslag til direktiv om sanering og likvidation af kreditinstitutter, som blev forelagt i 1985 og ændret den 8. februar 1988, er stadig ikke vedtaget af Rådet; den konvention om konkurs, som medlemsstaterne, forsamlet i Rådet, udarbejdede den 23. november 1995, udelukker udtrykkeligt forsikringsselskaber, kreditinstitutter og investeringsselskaber;

(6) dette direktiv skal dække såvel indenlandske som grænseoverskridende betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer; det skal gælde for fællesskabssystemer og for sikkerhed, som stilles af deltagerne, det være sig fællesskabsdeltagere eller tredjelandsdeltagere, i forbindelse med deltagelse i sådanne systemer;

(7) medlemsstaterne kan anvende dette direktivs bestemmelser på indenlandske institutter, der deltager direkte i tredjelandssystemer, og på sikkerhed, der stilles i forbindelse med deltagelse i sådanne systemer;

(8) medlemsstaterne bør kunne betegne et system, hvis primære virksomhed består i afvikling af værdipapirhandler, som et system, der er omfattet af dette direktiv, selv om det pågældende system i begrænset omfang også afvikler handler med råvarebaserede afledte instrumenter;

(9) en mindskelse af den systembetingede risiko forudsætter især, at afregningen er endelig, og at der kan ske fyldestgørelse i stillet sikkerhed; ved sikkerhed skal forstås alle midler, som en deltager stiller til rådighed for de andre deltagere i betalingssystemet og/eller værdipapirafviklingssystemet, til sikring af rettigheder og forpligtelser i forbindelse med det pågældende system, herunder genkøbsaftaler, lovbestemt tilbageholdsret og fiduciariske overdragelser; bestemmelser i national lovgivning om, hvilken form for sikkerhed der kan anvendes, bør ikke berøres af dette direktivs definition af sikkerhed;

(10) ved at omfatte sikkerhed, der stilles i forbindelse med transaktioner foretaget af medlemsstaternes centralbanker i deres egenskab af centralbank, herunder pengepolitiske transaktioner, støtter dette direktiv Det Europæiske Monetære Institut i dets opgave med at effektivisere grænseoverskridende betalinger med henblik på forberedelsen af tredje fase af Den Økonomiske og Monetære Union, og det bidrager dermed til at skabe de nødvendige retlige rammer for den fremtidige europæiske centralbanks virke;

(11) overførselsordrer og netting af sådanne ordrer bør have retsvirkning i alle medlemsstaters retssystemer og være bindende for tredjeparter;

(12) regler om, at netting er endelig, bør ikke være til hinder for, at systemer, før netting finder sted, kontrollerer, om de ordrer, der er indgået i systemet, er i overensstemmelse med systemets regler og giver systemet mulighed for at afregne;

(13) ingen bestemmelser i dette direktiv bør være til hinder for, at en deltager eller en tredjepart i forbindelse med en overførselsordre, som er indgået i et system, kan påberåbe sig en lovhjemlet ret til eller et lovhjemlet krav på omstødelse eller tilbagelevering i tilknytning til den underliggende transaktion, f.eks. i tilfælde af svig eller en teknisk fejl, så længe dette ikke medfører tilbageføring af netting eller tilbagekaldelse af overførselsordren i systemet;

(14) det bør sikres, at overførselsordrer ikke kan tilbagekaldes efter et bestemt tidspunkt, der er fastsat i systemets regler;

(15) en medlemsstat bør straks underrette de øvrige medlemsstater om indledning af insolvensbehandling mod en deltager i et system;

(16) insolvensbehandling bør ikke have tilbagevirkende kraft for et systems deltageres rettigheder og forpligtelser;

(17) sigtet med dette direktiv er endvidere at afgøre, hvilken insolvenslovgivning der i tilfælde af insolvensbehandling mod en deltager i et system skal anvendes på denne deltagers rettigheder og forpligtelser i forbindelse med deltagelsen i et system;

(18) den stillede sikkerhed bør beskyttes mod virkningerne af den insolvenslovgivning, der finder anvendelse på den insolvente deltager;

(19) artikel 9, stk. 2, finder kun anvendelse på et register, en konto eller en værdipapircentral, hvoraf det klart fremgår, at der foreligger ejendomsret til de pågældende værdipapirer eller ret til at få dem udleveret eller overdraget;

(20) artikel 9, stk. 2, skal sikre, at hvis en deltager, medlemsstaternes centralbanker eller den fremtidige europæiske centralbank har en gyldig, reel sikkerhed som fastsat i lovgivningen i den medlemsstat, hvor registeret, kontoen eller værdipapircentralen er beliggende, afgøres spørgsmålet om, hvorvidt denne sikkerhed er gyldig, og hvorvidt systemet (og den systemansvarlige) og en hvilken som helst anden person, der direkte eller indirekte gør sine krav gældende gennem systemet, kan kræve fyldestgørelse deri, udelukkende efter denne medlemsstats lovgivning;

(21) artikel 9, stk. 2, må ikke berøre anvendelsen og virkningen af den lovgivning i en medlemsstat, i henhold til hvilken værdipapirerne er udstedt, eller lovgivningen i den medlemsstat, hvor værdipapirerne ellers opbevares (herunder uden begrænsninger lovgivningen om udstedelse af, ejendomsret til eller overdragelse af sådanne værdipapirer eller rettigheder dertil), og må ikke forstås sådan, at der direkte vil kunne kræves fyldestgørelse i enhver sådan sikkerhed, eller at enhver sådan sikkerhed vil kunne anerkendes i en medlemsstat, medmindre det er i overensstemmelse med lovgivningen i den pågældende medlemsstat;

(22) medlemsstaterne bør bestræbe sig på at etablere hensigtsmæssige forbindelser mellem alle værdipapirafviklingssystemer, der er omfattet af dette direktiv, med henblik på størst mulig gennemsigtighed og retssikkerhed i forbindelse med værdipapirtransaktioner;

(23) ovennævnte mål nås bedst ved at vedtage dette direktiv, som ikke går videre, end det er nødvendigt i dette øjemed -

UDSTEDT FØLGENDE DIREKTIV:

AFDELING I ANVENDELSESOMRÅDE OG DEFINITIONER

Artikel 1

Bestemmelserne i dette direktiv gælder for:

a) systemer som defineret i artikel 2, litra a), der er underlagt lovgivningen i en medlemsstat, og som opererer i en hvilken som helst valuta, i ecu eller i forskellige valutaer, som det pågældende system omregner indbyrdes

b) deltagere i et sådant system

c) sikkerhed, der stilles i forbindelse med:

- deltagelse i et sådant system eller

- transaktioner foretaget af medlemsstaternes centralbanker i deres egenskab af centralbank.

Artikel 2

I dette direktiv forstås ved:

a) »system«: et formelt arrangement:

- mellem tre eller flere deltagere, hvortil ikke medregnes et eventuelt afregningsfirma, en eventuel central medkontrahent, et eventuelt clearinginstitut eller en eventuel indirekte deltager, med fælles regler og standardiserede ordninger for udførelse af overførselsordrer mellem deltagerne

- som er underlagt lovgivningen i en medlemsstat valgt af deltagerne, idet deltagerne dog kun kan vælge lovgivningen i en medlemsstat, hvor mindst en af dem har sit hovedkontor, og

- som, med forbehold af andre, strengere generelle vilkår, der måtte være fastsat i den nationale lovgivning, er betegnet som et system og anmeldt til Kommissionen af den medlemsstat, hvis lovgivning finder anvendelse, efter at den pågældende medlemsstat har sikret sig, at systemets regler er fyldestgørende.

På de i første afsnit anførte vilkår kan en medlemsstat, når den finder, at den systembetingede risiko berettiger dertil, betegne som et system et formelt arrangement, hvis virksomhed består i at udføre overførselsordrer som defineret i litra i), andet led, og som i begrænset omfang udfører ordrer, der vedrører andre finansielle instrumenter.

En medlemsstat kan også i konkrete tilfælde, når den finder, at den systembetingede risiko berettiger dertil, betegne som et system et formelt arrangement mellem to deltagere, hvortil ikke medregnes et eventuelt afregningsfirma, en eventuel central medkontrahent, et eventuelt clearinginstitut eller en eventuel indirekte deltager

b) »institut«:

- et kreditinstitut, som defineret i artikel 1, første led, i direktiv 77/780/EØF (4), herunder de institutter, der er opført på listen i nævnte direktivs artikel 2, stk. 2

- et investeringsselskab, som defineret i artikel 1, nr. 2, i direktiv 93/22/EØF (5), bortset fra de institutter, der er opført på listen i nævnte direktivs artikel 2, stk. 2, litra a)-k)

- offentlige myndigheder og offentligt garanterede foretagender, eller

- ethvert foretagende, der har sit hovedkontor uden for Fællesskabet, og som varetager samme opgaver som EF-kreditinstitutter eller EF-investeringsselskaber, som defineret i første og andet led

når disse deltager i et system og har ansvar for at indfri de finansielle forpligtelser, der følger af overførselsordrer inden for det pågældende system.

Hvis et system er underlagt tilsyn i overensstemmelse med national lovgivning og kun udfører overførselsordrer som defineret i litra i), andet led, samt betalinger, der følger af sådanne ordrer, kan en medlemsstat bestemme, at foretagender, der deltager i et sådant system og har ansvar for at indfri de finansielle forpligtelser, der følger af overførselsordrer inden for systemet, kan betragtes som institutter, hvis mindst tre deltagere i det pågældende system hører ind under de i første afsnit nævnte kategorier, og hvis den systembetingede risiko berettiger dertil

c) »central medkontrahent«: en enhed, der er mellemled mellem institutterne i et system, og som handler som disse institutters enemedkontrahent med hensyn til deres overførselsordrer

d) »afregningsfirma«: en enhed, som stiller afregningskonti til rådighed for institutioner og/eller en central medkontrahent, der deltager i systemer, til anvendelse ved afregning af overførselsordrer inden for sådanne systemer, og som eventuelt yder kredit til disse institutter og/eller centrale medkontrahenter i afregningsøjemed

e) »clearinginstitut«: en enhed, der er ansvarlig for beregningen af institutters, en eventuel central medkontrahents og/eller et eventuelt afregningsfirmas nettoposition

f) »deltager«: et institut, en central medkontrahent, et afregningsfirma eller et clearinginstitut.

Systemets regler kan fastsætte, at samme deltager kan handle som central medkontrahent, afregningsfirma eller clearinginstitut eller kan udføre en del af eller alle disse opgaver.

En medlemsstat kan beslutte, at en indirekte deltager ved anvendelsen af dette direktiv kan betragtes som deltager, hvis den systembetingede risiko berettiger dertil, forudsat at den indirekte deltager er kendt af systemet

g) »indirekte deltager«: et kreditinstitut, som defineret i litra b), første led, som har indgået en aftale med et institut, der deltager i et system, der udfører overførselsordrer som defineret i litra i), første led, hvorved kreditinstituttet bliver i stand til at sende overførselsordrer gennem systemet

h) »værdipapirer«: alle de instrumenter, der er nævnt i afsnit B i bilaget til direktiv 93/22/EØF

i) »overførselsordre«:

- en instruks fra en deltager om at stille et pengebeløb til rådighed for en modtager ved en postering på et kreditinstituts, en centralbanks eller et afregningsfirmas konto, eller en instruks, som indebærer overtagelse eller indfrielse af en betalingsforpligtelse som defineret i systemets regler, eller

- en instruks fra en deltager om at overføre ejendomsretten eller andre rettigheder til et eller flere værdipapirer ved notering i et register eller på anden vis

j) »insolvensbehandling«: kollektive foranstaltninger i henhold til en medlemsstats eller et tredjelands lovgivning med henblik på likvidation eller sanering af deltageren, når sådanne foranstaltninger indebærer standsning eller begrænsning af overførsler eller betalinger

k) »netting«: omregning til én nettofordring eller én nettoforpligtelse af fordringer og forpligtelser, der følger af overførselsordrer, som en eller flere deltagere udsteder til eller modtager fra en eller flere andre deltagere, med det resultat, at der kun kan gøres en nettofordring eller en nettoforpligtelse gældende

l) »afregningskonto«: en konto i en centralbank, hos et afregningsfirma eller en central medkontrahent, der anvendes til anbringelse af midler og værdipapirer samt til afregning af transaktioner mellem deltagerne i et system

m) »sikkerhed«: alle realiserbare aktiver, der som pant (herunder penge som pant) eller som led i en genkøbsaftale eller lignende aftale eller på anden måde stilles som sikkerhed for rettigheder og forpligtelser, der kan opstå i forbindelse med et system, eller som stilles som sikkerhed for medlemsstaternes centralbanker eller den fremtidige europæiske centralbank.

AFDELING II NETTING OG OVERFØRSELSORDRER

Artikel 3

1. Overførselsordrer og netting har retsvirkning og er selv i tilfælde af insolvensbehandling mod en deltager bindende for tredjeparter, såfremt overførselsordrerne var indgået i et system inden tidspunktet for insolvensbehandlingens indledning, jf. artikel 6, stk. 1, eller blev udført på dagen for insolvensbehandlingens indledning, medmindre systemet var klar over eller burde have været klar over, at en sådan behandling ville blive indledt.

2. Ingen lov, forskrift, regel eller praksis med hensyn til omstødelse af kontrakter og transaktioner, som er indgået inden tidspunktet for insolvensbehandlingens indledning, jf. artikel 6, stk. 1, må medføre tilbageføring af netting.

3. Tidspunktet for, hvornår en overførselsordre er indgået i et system, fastsættes i det pågældende systems regler. Hvis den nationale lovgivning, som systemet er underlagt, indeholder bestemmelser om, hvornår en overførselsordre er indgået, skal det pågældende systems regler være i overensstemmelse med sådanne bestemmelser.

Artikel 4

Medlemsstaterne kan fastsætte, at indledning af insolvensbehandling mod en deltager ikke må være til hinder for, at midler eller værdipapirer, der er disponible på den pågældende deltagers afregningskonto, anvendes til at indfri deltagerens forpligtelser inden for systemet på dagen for insolvensbehandlingens indledning. Medlemsstaterne kan endvidere fastsætte, at en kreditfacilitet, der er bevilget en sådan deltager i forbindelse med deltagelse i systemet, anvendes til at indfri vedkommendes forpligtelser inden for systemet mod fyldestgørelse i en disponibel, reel sikkerhed.

Artikel 5

En overførselsordre kan ikke tilbagekaldes af en deltager i et system og heller ikke af en tredjepart efter et bestemt tidspunkt, der er fastsat i systemets regler.

AFDELING III BESTEMMELSER VEDRØRENDE INSOLVENSBEHANDLING

Artikel 6

1. Ved anvendelsen af dette direktiv er tidspunktet for insolvensbehandlingens indledning det tidspunkt, hvor den kompetente retslige eller administrative myndighed træffer afgørelse herom.

2. Når der er truffet en afgørelse efter stk. 1, meddeler den kompetente retslige eller administrative myndighed straks denne afgørelse til den myndighed, som medlemsstaten har gjort ansvarlig.

3. Den i stk. 2 omhandlede medlemsstat underretter straks de øvrige medlemsstater.

Artikel 7

Insolvensbehandling har ikke tilbagevirkende kraft for de rettigheder og forpligtelser for en deltager, der følger af eller har forbindelse med den pågældendes deltagelse i et system forud for tidspunktet for en sådan behandlings indledning, jf. artikel 6, stk. 1.

Artikel 8

Hvis der indledes insolvensbehandling mod en deltager i et system, skal de rettigheder og forpligtelser, der følger af eller har forbindelse med den pågældendes deltagelse i systemet, fastlægges efter den lovgivning, som systemet er underlagt.

AFDELING IV BESKYTTELSE AF SIKKERHEDSHAVERENS RETTIGHEDER MOD VIRKNINGERNE AF SIKKERHEDSSTILLERENS INSOLVENS

Artikel 9

1. Den ret til fyldestgørelse i stillet sikkerhed, som tilkommer:

- en deltager, der har fået sikkerheden stillet i forbindelse med et system, og

- medlemsstaternes centralbanker eller den fremtidige europæiske centralbank

berøres ikke af insolvensbehandling mod den sikkerhedsstillende deltager eller den sikkerhedsstillende medkontrahent for medlemsstaternes centralbanker eller den fremtidige europæiske centralbank. Den stillede sikkerhed kan realiseres med henblik på fyldestgørelse af sådanne rettigheder.

2. Hvis værdipapirer (herunder rettigheder til værdipapirer) stilles som sikkerhed for deltagere og/eller medlemsstaternes centralbanker eller den fremtidige europæiske centralbank, jf. stk. 1, og disses rettigheder med hensyn til de pågældende værdipapirer (eller rettigheder, der tilkommer en forvalter (nominee), mandatar eller tredjemand, der handler på deres vegne) som fastsat i loven er noteret i et register, på en konto eller i en værdipapircentral i en medlemsstat, afgøres sådanne enheders rettigheder som sikkerhedshavere med hensyn til de pågældende værdipapirer efter denne medlemsstats lovgivning.

AFDELING V AFSLUTTENDE BESTEMMELSER

Artikel 10

Medlemsstaterne angiver, hvilke systemer der skal omfattes af dette direktiv, og anmelder disse til Kommissionen, idet de også meddeler Kommissionen, hvilken myndighed de har gjort ansvarlig, jf. artikel 6, stk. 2.

Systemet skal over for den medlemsstat, hvis lovgivning det er underlagt, angive, hvem deltagerne i systemet er, herunder eventuelle indirekte deltagere, og skal meddele enhver ændring med hensyn til deltagerne.

Artikel 11

Medlemsstaterne kan for at beskytte systemerne fastsætte strengere vilkår for systemerne end dem, der er fastsat i dette direktiv.

Artikel 12

1. Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv inden den . . . (6*). De underretter straks Kommissionen herom.

Disse love og administrative bestemmelser skal ved vedtagelsen indeholde en henvisning til dette direktiv eller skal ved offentliggørelsen ledsages af en sådan henvisning. De nærmere regler for henvisningen fastsættes af medlemsstaterne.

2. Medlemsstaterne meddeler Kommissionen teksten til de vigtigste nationale retsforskrifter, som de udsteder på det område, der er omfattet af dette direktiv. I meddelelsen opstiller medlemsstaterne en oversigt, der viser, hvilke nationale bestemmelser der findes eller indføres i forhold til hver enkelt artikel i dette direktiv.

Artikel 13

Kommissionen forelægger senest tre år efter den i artikel 12, stk. 1, nævnte dato Europa-Parlamentet og Rådet en rapport om anvendelsen af dette direktiv, eventuelt ledsaget af forslag til en revision heraf.

Artikel 14

Dette direktiv træder i kraft på dagen for offentliggørelsen i De Europæiske Fællesskabers Tidende.

Artikel 15

Dette direktiv er rettet til medlemsstaterne.

Udfærdiget i . . .

På Europa-Parlamentets vegne

Formand

På Rådets vegne

Formand

(1) EFT C 207 af 18. 7. 1996, s. 13.

(2) EFT C 56 af 24. 2. 1997, s. 1.

(3) Europa-Parlamentets udtalelse af 9. april 1997 (EFT C 132 af 28. 4. 1997, s. 79); Rådets fælles holdning af 13. oktober 1997 og Europa-Parlamentets afgørelse af . . . (endnu ikke offentliggjort i Tidende).

(4) Rådets første direktiv 77/780/EØF af 12. december 1977 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (EFT L 322 af 17. 12. 1977, s. 30). Direktivet er senest ændret ved direktiv 96/13/EF (EFT L 66 af 16. 3. 1996, s. 15).

(5) Rådets direktiv 93/22/EØF af 10. maj 1993 om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer (EFT L 141 af 11. 6. 1993, s. 27). Direktivet er senest ændret ved direktiv 97/9/EF (EFT L 84 af 26. 3. 1997, s. 22).

(6*) 18 måneder efter dette direktivs offentliggørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende.

RÅDETS BEGRUNDELSE

I. INDLEDNING

1. Kommissionen forelagde den 30. maj 1996 Rådet et forslag til et direktiv om endelig afregning og sikkerhedsstillelse med hjemmel i EF-traktatens artikel 100 A.

Det Økonomiske og Sociale Udvalg og Europa-Parlamentet afgav udtalelse henholdsvis den 31. oktober 1996 og 9. april 1997. Det Europæiske Monetære Institut afgav udtalelse den 21. november 1996.

Som følge af disse udtalelser forelagde Kommissionen et ændret forslag den 4. juli 1997.

2. Rådet vedtog den 13. oktober 1997 sin fælles holdning i medfør af traktatens artikel 189 B.

II. FORMÅL

Direktivet tager sigte på at mindske systembetingede risici i betalings- og værdipapirafviklingssystemer og mindske den forstyrrelse af et system, som insolvensbehandling mod en deltager i systemet forårsager, ved at fastsætte,

- at overførselsordrer og netting har retsvirkning og er bindende for tredjeparter, hvis der indledes insolvensbehandling mod en deltager i systemet

- at sikkerhedsstillelse i forbindelse med deltagelse i et system ikke berøres af insolvensbehandling mod den deltager, der stillede sikkerheden.

Direktivet dækker endvidere sikkerhed, der stilles i forbindelse med transaktioner foretaget af medlemsstaternes centralbanker og den fremtidige europæiske centralbank.

Direktivet bidrager således til at forbedre effektiviteten i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer i Den Europæiske Union og til at udvikle det nødvendige juridiske grundlag for tredje fase af Den Økonomiske og Monetære Union.

III. ANALYSE AF DEN FÆLLES HOLDNING

A. Titlen på direktivet

Titlen på direktivet er ændret til »Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om endelig afregning i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer«. Den nye titel kombinerer elementer fra det oprindelige forslag fra Kommissionen: »endelig afregning« med elementer fra Europa-Parlamentets forslag: henvisningen til »betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer« og udeladelsen af en udtrykkelig henvisning til sikkerhedsstillelse. Den fælles holdning medtager således delvist indholdet af Europa-Parlamentets ændringsforslag 1.

B. Afdeling I - Anvendelsesområde og definitioner (artikel 1-2)

a) Anvendelsesområde (artikel 1)

I overensstemmelse med Kommissionens ændrede forslag er der foretaget følgende ændringer i den fælles holdning:

- Værdipapirafviklingssystemer er ligeledes omfattet af dette direktivs anvendelsesområde, idet et system kan være et betalingssystem og/eller et værdipapirafviklingssystem. Her medtager den fælles holdning princippet i Europa-Parlamentets ændringsforslag 1 og 4 (delvist) 7, 8, 9 og 11 (delvist), 14, 15, 16 og 17 (delvist) og 20 (delvist).

- Det gøres klart, at direktivet ligeledes dækker systemer, der opererer i forskellige valutaer, som i det pågældende system omregnes indbyrdes. Det indeholder ikke en udtrykkelig henvisning til euroen af de samme årsager, som fik Kommissionen til ikke at optage henvisningen i sit ændrede forslag, nemlig at det er overflødigt, og at omtale af ecuen og euroen i samme tekst kunne give det indtryk, at de kunne eksistere på samme tid. Her medtager den fælles holdning delvist Europa-Parlamentets ændringsforslag 4.

Den fælles holdning indeholder følgende ændringer i forhold til Kommissionens forslag:

- Den dækker ikke EF-institutters deltagelse i tredjelandes systemer, men begrænser anvendelsesområdet til systemer, der er underlagt lovgivningen i en medlemsstat. Det gøres imidlertid i betragtning 7 klart, at medlemsstater kan anvende direktivets bestemmelser på indenlandske institutter, der deltager i tredjelandssystemer, og på sikkerhed, der stilles i forbindelse med deltagelse i sådanne systemer. Derfor medtager den fælles holdning ikke Europa-Parlamentets ændringsforslag 5.

- Pengepolitiske transaktioner nævnes ikke udtrykkeligt i definitionen på anvendelsesområdet for sikkerhedsstillelse, men derimod transaktioner foretaget af centralbanker, når banken fungerer i sin egenskab af centralbank.

b) Definitioner (artikel 2)

1. Definitionerne i direktivet afgrænser direktivets anvendelsesområde mere præcist.

Den fælles holdning afviger på en række punkter fra Kommissionens forslag. Forskellene, der forklares nedenfor, vedrører især

- udvidelsen af definitionerne, så de medtager værdipapirafviklingssystemer i direktivets anvendelsesområde.

Da direktivet i det væsentlige finder samme anvendelse på værdipapirafviklingssystemer som på betalingssystemer, er der i definitionerne ikke skelnet mellem de to typer af systemer

- tredjelandes betalingssystemer er ikke omfattet af anvendelsesområder

- vilkårene for oprettelse af et system og for dets deltagere.

2. De betingelser, der skal være opfyldt, for at et arrangement kan betegnes som et system i henhold til direktivet, er fastlagt i definitionen af et »system« i artikel 2, litra a). Den fælles holdning bygger på definitionerne af »betalingssystem« og »EF-betalingssystem« i Kommissionens forslag, men ændrer disse definitioner og tilføjer en række retlige garantier, navnlig:

- Et system skal være et formelt arrangement med fælles regler og standardiserede ordninger for udførelse af overførselsordrer mellem deltagerne. Den fælles holdning tager altså delvist hensyn til indholdet af Europa-Parlamentets ændringsforslag 10, som kræver regler for udførelse af betalingsordrer.

- Det mindste antal deltagere er fastlagt til tre institutter i stedet for to, som foreslået af Kommissionen. Medlemsstaterne kan imidlertid i visse tilfælde anvende betegnelsen system, selv om der kun er to institutter, der deltager.

- Den lovgivning, der finder anvendelse på systemet, er defineret som den lovgivning, der er valgt af deltagerne ligesom i Kommissionens forslag. I Kommissionens forslag hedder det endvidere, at hvis der ikke er foretaget noget valg af lovgivning, anses betalingssystemet for at have hovedsæde i den medlemsstat, hvor afregningen finder sted. I mange tilfælde kan det være vanskeligt nøjagtigt at fastslå, hvor en afregning eller postering finder sted, og for at undgå retlig usikkerhed medtager den fælles holdning ikke en sådan bestemmelse. Den fælles holdning medtager altså ikke den del af Europa-Parlamentets ændringsforslag 11, der omhandler det sted, hvor afregningen eller posteringen finder sted.

- Den medlemsstat, hvis lovgivning finder anvendelse, skal betegne arrangementet som et system.

- Den medlemsstat, der anvender betegnelsen system, skal have forsikret sig om, at systemets regler er fyldestgørende.

- Kun systemer, hvis virksomhed består i at udføre ordrer, der vedrører penge og værdipapirer som defineret i direktivet, er omfattet af direktivet. Medlemsstaterne kan imidlertid i visse tilfælde betegne som et system et arrangement, hvis virksomhed består i at udføre ordrer, der vedrører andre finansielle instrumenter, navnlig råvarebaserede instrumenter.

Europa-Parlamentets ændringsforslag 6 er ikke medtaget, da den fælles holdning afviger fra Kommissionens forslag og Europa-Parlamentets ændringsforslag med hensyn til, hvad der defineres som et system. Den fælles holdning tager imidlertid hensyn til de tanker, som ligger bag Europa-Parlamentets ændringsforslag, ved at indføre specifikke krav til et system.

3. For at fremme stabiliteten af de systemer, der er omfattet af direktivet, indfører den fælles holdning visse kriterier for, hvilke foretagender der kan deltage i et system.

Der indføres et nyt udtryk, »deltager«, i artikel 2, litra f), for at dække alle de enheder, der deltager i et system, mens der samtidig gives mulighed for om nødvendigt at skelne mellem dem. Følgende enheder dækkes: et institut, som defineret i artikel 2, litra b), en central medkontrahent, som defineret i artikel 2, litra c), et afregningsfirma, som defineret i artikel 2, litra d), og/eller et clearinginstitut, som defineret i artikel 2, litra e). Medlemsstater kan også i visse tilfælde betragte en indirekte deltager, som defineret i artikel 2, litra g), som deltager, jf. punkt 4 nedenfor.

Definitionen af »institut«, artikel 2, litra b), fastlægger de betingelser, der skal være opfyldt, for at et foretagende kan betragtes som et institut i medfør af dette direktiv. I definitionen, der bygger på definitionen af »institut« og »direkte deltagelse« (artikel 2, litra a) og b), i Kommissionens forslag), hedder det, at et foretagende for at være dækket skal

- tilhøre en ud af fire kernegrupper af foretagender: kreditinstitutter, investeringsselskaber, offentlige myndigheder eller offentligt garanterede foretagender eller tredjelandeforetagender, der varetager tilsvarende opgaver, og

- deltage i et system med ansvar for at indfri de finansielle forpligtelser, der følger af overførselsordrer inden for det pågældende system.

Medlemsstaterne kan imidlertid beslutte, at foretagender, der ikke falder ind under dette direktivs definition af et institut, kan betragtes som et institut, hvis de deltager i et værdipapirafviklingssystem, og hvis mindst tre af de andre deltagere hører ind under ovennævnte kernegruppe af institutter. For at sikre en vis kontrol på myndighedernes vegne, skal systemer med deltagere, der ikke tilhører kernegruppen, være underlagt tilsyn i overensstemmelse med national lovgivning. Den fælles holdning tager hensyn til situationen i visse medlemsstater, hvor betalinger, der vedrører overførsel af værdipapirer, udføres separat, idet sådanne systemer således dækkes af direktivet.

Udtrykkene »central medkontrahent«, artikel 2, litra c), »afregningsfirma«, artikel 2, litra d), og »clearingsinstitut«, artikel 2, litra e), defineres på grundlag af de specifikke funktioner, de udøver i forhold til systemet.

4. I forhold til Kommissionens forslag tilføjer den fælles holdning et nyt element ved at give medlemsstaterne mulighed for at optage indirekte deltagere i deres systemer, forudsat at følgende betingelser er opfyldt:

i) Den indirekte deltager er et kreditinstitut.

ii) Kun betalingssystemer kan have indirekte deltagere.

iii) Den indirekte deltager skal have indgået en aftale med en deltager.

(Disse tre betingelser findes i den nye definition af »indirekte deltager« i artikel 2, litra g)).

iv) En indirekte deltager kan kun betragtes som en deltager, hvis den systembetingede risiko berettiger hertil.

v) Den indirekte deltager skal være kendt af systemet.

(Disse betingelser findes i artikel 2, litra f), i definitionen af »deltager«).

vi) Den indirekte deltager skal angives sammen med de andre deltagere til den medlemsstat, hvis lovgivning systemet er underlagt.

(Denne betingelse findes i artikel 10, andet afsnit).

5. Som følge af indførelsen af værdipapirafviklingssystemer som foreslået af Kommissionen i det ændrede forslag, er definitionen på »betalingsordre« i Kommissionens forslag ændret og udtrykket er erstattet med »overførselsordre«, artikel 2, litra i), som nu omfatter overførsel af penge og værdipapirer. Den fælles holdning medtager således, omend i en lidt anderledes affattelse, Europa-Parlamentets ændringsforslag 9. »Værdipapirer« er defineret særskilt i artikel 2, litra h), ved en direkte henvisning til direktiv 93/22/EØF om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer. Den del af definitionen af »overførselsordre«, der omhandler overførsel af et pengebeløb, er blevet udvidet, så den nu dækker alle eksisterende arrangementer, der vedrører en instruks om overførsel gennem et system.

6. Definitionerne af »insolvensbehandling«, »netting« og »sikkerhed« er blevet ændret i forhold til Kommissionens forslag:

- Definitionen af »insolvensbehandling« i artikel 2, litra j), er gjort mere fleksibel og er nu centreret om det væsentlige i dette direktiv, nemlig standsning eller begrænsning af betalinger eller overførsler.

- Definitionen af »netting« i artikel 2, litra k), er baseret på definitionen af »betalingsnetting«, men tager hensyn til, at værdipapirer er tilføjet anvendelsesområdet.

- Definitionen af »sikkerhed« i artikel 2, litra m), er blevet ændret i forhold til Kommissionens forslag og affattet mere præcist. I betragtning 9 gøres det klart, at definitionen imidlertid ikke berører bestemmelser i national lovgivning om, hvilken form for sikkerhed der kan anvendes. Som en følge af, at henvisningen til pengepolitiske transaktioner ikke længere medtages i direktivets anvendelsesområde, henviser definitionen af sikkerhed nu til alle aktiver, som stilles som sikkerhed for medlemsstaternes centralbanker eller den fremtidige europæiske centralbank.

Der er tilføjet en ny definition af »afregningskonto« som følge af den nye affattelse af artikel 4.

7. Som følge af ændringerne af direktivets anvendelsesområde i forhold til Kommissionens forslag udgår definitionerne af »EF-institut«, »tredjelandsinstitut«, »tredjelandsbetalingssystem« og »pengepolitisk transaktion«, da de er unødvendige, og den fælles holdning medtager således ikke Europa-Parlamentets ændringsforslag 12 og 13.

C. Afdeling II - Netting og overførselsordrer (artikel 3, 4 og 5)

1. Artikel 3 i den fælles holdning (artikel 3 i Kommissionens forslag) indeholder nøgleelementet i direktivet, nemlig at netting og overførselsordrer skal have retsvirkning og være bindende for tredjeparter, selv i tilfælde af insolvensbehandling mod en deltager. Uden at ændre de grundlæggende elementer i bestemmelsen er affattelsen af artikel 3, stk. 1 og 2, blevet ændret i forhold til Kommissionens forslag og tager nu hensyn til, at udtrykket »deltager« er defineret i artikel 2, og at indledningen af en insolvensbehandling er defineret i artikel 6 (jf. nedenfor).

For at undgå tvivl med hensyn til transaktioner, der er foretaget i god tro enten af det misligholdende institut eller af en anden deltager efter indledningen af insolvensbehandlingen, indfører den fælles holdning en ny bestemmelse i artikel 3, stk. 1, hvorefter overførselsordrer indgået efter indledningen af insolvensbehandlingen behandles som overførselsordrer indgået inden tidspunktet for insolvensbehandlingens indledning, hvis systemet ikke var klar over, at en sådan behandling var indledt. Det er overladt til national lovgivning at fastlægge, hvorledes systemet får oplysning om indledningen.

Der gøres i betragtning 12 opmærksom på, at regler om, at nettingaftaler er endelige, ikke er til hinder for, at systemer kontrollerer, om de ordrer, der er indgået i systemet, er i overensstemmelse med systemets regler og giver systemet mulighed for at afregne. I betragtning 13 præciseres det ligeledes, at intet i direktivet er til hinder for, at en deltager eller en trejdepart i forbindelse med en overførselsordre, som er indgået i et system, kan påberåbe sig en lovhjemlet ret til eller et lovhjemlet krav på omstødelse eller tilbagelevering i tilknytning til den underliggende transaktion, f.eks. i tilfælde af svig eller tekniske fejl, så længe dette ikke medfører tilbageføring af netting eller tilbagekaldelse af overførselsordren i systemet.

2. I artikel 3, stk. 3, som bygger på sidste sætningsled i artikel 3, stk. 1, i Kommissionens forslag, indeholder den fælles holdning specifikke regler for definitionen af tidspunktet for, at overførselsordren er indgået i et system.

3. For ikke at være til hinder for normal sædvane i nogle medlemsstater hedder det i artikel 4 i den fælles holdning, at medlemsstaterne kan fastsætte, at midler eller værdipapirer, der er disponible på den pågældende deltagers afregningskonto i et afregningsfirma eller i form af en kreditfacilitet, der er bevilget, kan anvendes til at indfri den misligeholdende deltagers eventuelle forpligtelser inden for systemet på dagen for insolvensbehandlingens indledning.

4. Artikel 5 i den fælles holdning beholder fleksibiliteten i artikel 4 i Kommissionens forslag, således at det er systemets regler, der gælder for tilbagekaldelse af en overførselsordre. Dette gælder både for andre deltagere i et system og for tredjeparter. Den del af Europa-Parlamentets ændringsforslag 17, der omhandler tilbagekaldelse af en overførselsordre, er således ikke medtaget i den fælles holdning.

D. Afdeling III - Bestemmelser vedrørende insolvensbehandling (artikel 6, 7 og 8)

1. Som foreslået i Europa-Parlamentets ændringsforslag 21 indfører den fælles holdning en bestemmelse, artikel 6, stk. 1, hvori tidspunktet for indledningen af insolvensbehandlingen fastsættes. For at undgå et »gråt område« mellem det tidspunkt, hvor en afgørelse om at indlede insolvensbehandling træffes, og det tidspunkt, hvor afgørelsen anses for at være »officielt« truffet, fastsætter den fælles holdning tidspunktet for indledningen af insolvensbehandlingen til det tidspunkt, hvor den kompetente retslige eller administrative myndighed afsiger konkursdekretet.

Denne afgørelse vil sandsynligvis, via de elektroniske medier eller på anden måde, blive kendt på markedet meget hurtigt efter, at den er truffet, og den fælles holdning indeholder derfor ingen krav om underretning af offentligheden. For at sikre, at myndighederne altid underrettes omgående om en sådan afgørelse, kræves det dog i artikel 6, stk. 2, i den fælles holdning, at hver medlemsstat vælger en myndighed, som den kompetente retslige eller administrative myndighed, som traf afgørelsen, skal underrette. Det er medlemsstaterne selv, der vælger den myndighed, der skal modtage oplysningen, og som beslutter, hvilke underretningsprocedurer der eventuelt skal indføres på nationalt plan.

På det tidspunkt, hvor den nationale myndighed modtager underretningen, ved den sjældent, om det misligeholdende institut er medlem af et eller flere systemer og i bekræftende fald hvor. Artikel 6, stk. 3, i den fælles holdning indeholder derfor et krav om, at den medlemsstat, hvori insolvensbehandlingen er indledt, underretter de øvrige medlemsstater herom. Med henblik på at give medlemsstaterne mulighed for en vis smidighed, fastsættes det ikke i den fælles holdning, hvilke institutter der skal foretage underretningen, og hvilke der skal modtage den. Kommissionen har påtaget sig at udarbejde en liste baseret på medlemsstaternes oplysninger for at lette underretningen.

For at opnå juridisk klarhed behandler den fælles holdning således spørgsmålet om fastsættelse af tidspunktet for indledningen af insolvensbehandlingen anderledes end Europa-Parlamentets ændringsforslag 21, og dette forslag er ikke medtaget i den fælles holdning.

2. Med henblik på at beskytte systemet mod følgerne af bestemmelser, der gør det muligt, at indledning af insolvensbehandling kan få virkning fra midnat, inden den egentlige indledning af behandlingen, følger artikel 7 i den fælles holdning tanken bag artikel 5 i Kommissionens forslag, således at insolvensbehandling mod en deltager i et system ikke kan have tilbagevirkende kraft for de rettigheder og forpligtelser for en deltager, der følger af dennes deltagelse i et system. Formuleringen er ændret i forhold til Kommissionens forslag for at gøre den mere præcis, og den fælles holdning tager hermed hensyn til tanken bag Europa-Parlamentets ændringsforslag 18.

3. Artikel 8 i den fælles holdning, der følger artikel 6 i Kommissionens forslag, anses for vigtig for at undgå tvivl om, hvilken lovgivning der anvendes, når der indledes insolvensbehandling mod en deltager i et system. Kommissionens forslag henviser til lovgivningen i det land, hvor systemet har hovedsæde, men da den fælles holdning ikke indeholder bestemmelser om, hvor systemet fysisk er beliggende, defineres den lovgivning, som skal anvendes, som den lovgivning, systemet er underlagt, og det er i henhold til artikel 2, litra a), i den fælles holdning den lovgivning, som deltagerne har valgt.

Den fælles holdning medtager således ikke Europa-Parlamentets ændringsforslag 19.

E. Afdeling IV - Sikkerhedsstillelse (artikel 9)

Artikel 9, stk. 1, i den fælles holdning (artikel 7 i Kommissionens forslag) om rettigheder i forbindelse med sikkerhed medtager i det væsentlige Europa-Parlamentets ændringsforslag 20, dog med enkelte ændringer af ordlyden som følge af indførelsen af definitionen på »deltager« og ændringen i direktivets anvendelsesområde, som undgår henvisningen til »pengepolitik«.

Artikel 7, stk. 2, i Kommissionens forslag udgår, som foreslået af Europa-Parlamentet. I stedet indfører den fælles holdning i artikel 9, stk. 2, en ny bestemmelse, der fastlægger, hvilken lovgivning der skal anvendes, når der stilles værdipapirer som sikkerhed, og når sikkerhedshaverens rettigheder er noteret i et register, på en konto eller i en værdipapircentral, hvoraf det fremgår, at der foreligger ejendomsret til de pågældende værdipapirer eller ret til at få dem udleveret eller overført.

F. Afdeling V - Afsluttende bestemmelser (artikel 10-15)

Artikel 10 i den fælles holdning omhandler visse underretningsprocedurer, der anses for et nødvendigt supplement til definitionen af »system« og »indirekte deltager« i artikel 2 og til underretningskravet i artikel 6, stk. 3.

Artikel 11 i den fælles holdning gør det klart, at det drejer sig om et minimumsdirektiv, og at medlemsstaterne for at beskytte systemerne kan pålægge strengere vilkår end dem, der er fastlagt i dette direktiv.

Til forskel fra Kommissionens forslag kæder artikel 12 i den fælles holdning gennemførelsesdatoen sammen med datoen for direktivets offentliggørelse, da den nøjagtige dato for direktivets vedtagelse endnu ikke kendes.

For at sikre opfølgningen af direktivet følger artikel 13 i den fælles holdning artikel 9 i Kommissionens forslag, hvorefter Kommissionen skal forelægge en rapport om anvendelsen af direktivet for Europa-Parlamentet og Rådet, eventuelt ledsaget af forslag til en revision heraf.

G. Betragtningerne

Betragningerne er tilpasset ændringerne i Kommissionens forslag. Den fælles holdning medtager stort set Europa-Parlamentets ændringsforslag 2 som betragtning 5, omend i en lidt anden affattelse. Konkurskonventionen og forslaget til direktiv om sanering og likvidation af kreditinstitutter hviler på princippet om gensidig anerkendelse af og ikke harmonisering af konkurslovgivningen. Det første sætningsled i ændringsforslag 2 er derfor ikke medtaget i den fælles holdning for ikke at foregribe kommende fællesskabslovgivning. Den fælles holdning medtager ikke Europa-Parlamentets ændringsforslag 3, da Det Europæiske Fællesskab ikke er forpligtet til at tage hensyn til Den Internationale Betalingsbanks anbefalinger.

H. Konklusion

Rådet finder, at alle ændringer af Kommissionens forslag er i overensstemmelse med direktivets formål, som er at mindske systembetingede risici i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer og den forstyrrelse af et system, som insolvensbehandlinger mod en deltager i systemet forårsager. Ændringerne af Kommissionens forslag sigter mod at finde en balance mellem behovet for at indføre visse retlige garantier for alle deltagere og tredjeparter og behovet for, at de systemer, der er omfattet af direktivet, kan fungere tilstrækkelig smidigt.