BILAG

Meddelelse fra Kommissionen — Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler

UDKAST

INDHOLDSFORTEGNELSE

1. Indledning 8

1.1. Retningslinjernes formål og struktur 8

1.2. Anvendelse af artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler 9

1.2.1. Indledning 9

1.2.2. Analysegrundlag 11

1.2.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1 12

1.2.4. Konkurrencebegrænsende formål 13

1.2.5. Konkurrencebegrænsende virkninger 14

1.2.6. Accessoriske begrænsninger 15

1.2.7. Vurdering efter artikel 101, stk. 3 15

1.2.8. Horisontale samarbejdsaftaler, der generelt falder uden for anvendelsesområdet for artikel 101, stk. 1 16

1.3. Sammenhæng med anden vejledning og lovgivning 17

2. Forsknings- og udviklingsaftaler 18

2.1. Indledning 18

2.2. Relevante markeder 19

2.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1 20

2.3.1. De vigtigste konkurrenceproblemer 20

2.3.2. Konkurrencebegrænsende formål 20

2.3.3. Konkurrencebegrænsende virkninger 20

2.4. Aftaler omfattet af gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler 22

2.4.1. Sondring mellem »fælles FoU« og »betalt FoU« og begrebet »specialisering inden for FoU« 23

2.4.2. Fælles udnyttelse af FoU-resultaterne og begrebet specialisering i forbindelse med fælles udnyttelse 23

2.4.3. Overdragelse af eller meddelelse af licens på intellektuelle ejendomsrettigheder 25

2.5. Betingelser for fritagelse i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler 25

2.5.1. Adgang til de endelige resultater 25

2.5.2. Adgang til allerede eksisterende knowhow 26

2.5.3. Betingelser i forbindelse med fælles udnyttelse 26

2.5.4. Tærskler, markedsandele og fritagelsens varighed 26

2.6. Alvorlige konkurrencebegrænsninger og begrænsninger, der falder uden for fritagelsen 32

2.6.1. Alvorlige konkurrencebegrænsninger 32

2.6.2. Begrænsninger, der falder uden for fritagelsen 34

2.7. Inddragelse af gruppefritagelsen i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler 35

2.8. Vurdering efter artikel 101, stk. 3, af FoU-aftaler, der falder uden for anvendelsesområdet for gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler 37

2.8.1. Effektivitetsgevinster 37

2.8.2. Nødvendige begrænsninger 37

2.8.3. Fordele for forbrugerne 37

2.8.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen 37

2.9. Tidspunktet for vurderingen 37

2.10. Eksempel 38

3. Produktionsaftaler 40

3.1. Indledning 40

3.2. Relevante markeder 41

3.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1 41

3.3.1. De vigtigste konkurrenceproblemer 41

3.3.2. Konkurrencebegrænsende formål 42

3.3.3. Konkurrencebegrænsende virkninger 43

3.4. Aftaler omfattet af gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler 46

3.4.1. Specialiseringsaftaler 46

3.4.2. Andre bestemmelser i specialiseringsaftaler 47

3.4.3. Fælles distribution og begrebet »fælles« i henhold til gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler 48

3.4.4. Tjenesteydelser i henhold til gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler 48

3.4.5. Konkurrerende virksomheder: faktiske eller potentielle konkurrenter 48

3.4.6. Markedsandelstærskel og fritagelsens varighed 48

3.4.7. Alvorlige konkurrencebegrænsninger i gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler 50

3.4.8. Inddragelse af gruppefritagelsen i henhold til gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler 50

3.5. Vurdering efter artikel 101, stk. 3, af produktionsaftaler, der falder uden for anvendelsesområdet for gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler 51

3.5.1. Effektivitetsgevinster 51

3.5.2. Nødvendige begrænsninger 51

3.5.3. Fordele for forbrugerne 51

3.5.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen 52

3.6. Aftaler om deling af mobilinfrastruktur 52

3.7. Eksempler 54

4. Indkøbsaftaler 57

4.1. Indledning 57

4.2. Vurdering efter artikel 101, stk. 1 58

4.2.1. De vigtigste konkurrenceproblemer 58

4.2.2. Konkurrencebegrænsende formål 58

4.2.3. Konkurrencebegrænsende virkninger 59

4.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 3 63

4.3.1. Effektivitetsgevinster 63

4.3.2. Nødvendige begrænsninger 63

4.3.3. Fordele for forbrugerne 63

4.3.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen 63

4.4. Eksempler 64

5. Markedsføringsaftaler 66

5.1. Indledning 66

5.2. Vurdering efter artikel 101, stk. 1 67

5.2.1. De vigtigste konkurrenceproblemer 67

5.2.2. Konkurrencebegrænsende formål 67

5.2.3. Konkurrencebegrænsende virkninger 68

5.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 3 69

5.3.1. Effektivitetsgevinster 69

5.3.2. Nødvendige begrænsninger 70

5.3.3. Fordele for forbrugerne 70

5.3.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen 70

5.4. Bydende konsortier 70

5.5. Eksempler 72

6. Informationsudveksling 76

6.1. Indledning 76

6.2. Vurdering efter artikel 101, stk. 1 78

6.2.1. Indledning 78

6.2.2. De vigtigste konkurrenceproblemer i forbindelse med informationsudveksling 79

6.2.3. De udvekslede oplysningers art 80

6.2.4. Egenskaberne ved udvekslingen 82

6.2.5. Markedskarakteristika 86

6.2.6. Konkurrencebegrænsende formål 87

6.2.7. Konkurrencebegrænsende virkninger 88

6.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 3 89

6.3.1. Effektivitetsgevinster 89

6.3.2. Nødvendige begrænsninger 89

6.3.3. Fordele for forbrugerne 89

6.3.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen 90

6.4. Eksempler 90

7. Standardiseringsaftaler 92

7.1. Indledning 92

7.2. Relevante markeder 92

7.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1 92

7.3.1. De vigtigste konkurrenceproblemer 92

7.3.2. Konkurrencebegrænsende formål 94

7.3.3. Konkurrencebegrænsende virkninger 94

7.4. Vurdering efter artikel 101, stk. 3 99

7.4.1. Effektivitetsgevinster 99

7.4.2. Nødvendige begrænsninger 99

7.4.3. Fordele for forbrugerne 101

7.4.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen 101

7.5. Eksempler 101

8. Standardbetingelser 102

8.1. Definitioner 102

8.2. Relevante markeder 102

8.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1 102

8.3.1. De vigtigste konkurrenceproblemer 102

8.3.2. Konkurrencebegrænsende formål 103

8.3.3. Konkurrencebegrænsende virkninger 103

8.4. Vurdering efter artikel 101, stk. 3 104

8.4.1. Effektivitetsgevinster 104

8.4.2. Nødvendige begrænsninger 104

8.4.3. Fordele for forbrugerne 105

8.4.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen 105

8.5. Eksempler 105

9. Bæredygtighedsaftaler 106

9.1. Indledning 106

9.2. Bæredygtighedsaftaler, der ikke giver anledning til konkurrenceproblemer 108

9.3. Vurdering af bæredygtighedsaftaler i henhold til artikel 101, stk. 1 108

9.3.1. Principper 108

9.3.2. Aftaler om standardisering af bæredygtighed 109

9.4. Vurdering af bæredygtighedsaftaler i henhold til artikel 101, stk. 3 112

9.4.1. Effektivitetsgevinster 112

9.4.2. Nødvendige begrænsninger 112

9.4.3. Fordele for forbrugerne 113

9.4.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen 117

9.5. Inddragelse af offentlige myndigheder 117

9.6. Eksempler 117

1. INDLEDNING

1.1. Retningslinjernes formål og struktur

1. Disse retningslinjer ( 1 ) har til formål at skabe retssikkerhed ved at bistå virksomhederne i vurderingen af deres horisontale samarbejdsaftaler i henhold til EU's konkurrenceregler og samtidig sikre en effektiv beskyttelse af konkurrencen. De har også til formål at gøre det lettere for virksomheder at samarbejde på måder, der er økonomisk ønskværdige, og dermed f.eks. bidrage til den grønne og den digitale omstilling og til at fremme det indre markeds modstandsdygtighed ( 2 )

2. I disse retningslinjer fastsættes principperne for, hvordan horisontale samarbejdsaftaler og samordnet praksis vurderes efter artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde ( *1 ) (»artikel 101«) og skaber et analysegrundlag for de mest almindelige former for horisontale samarbejdsaftaler: — forsknings- og udviklingsaftaler, herunder retningslinjer for anvendelsen af Kommissionens forordning (EU) nr. […] af […] december 2022 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af forsknings- og udviklingsaftaler (»gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler«) (kapitel 2) — produktionsaftaler, herunder retningslinjer for anvendelsen af Kommissionens forordning (EU) nr. […] af […] december 2022 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af specialiseringsaftaler (»gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler«) (kapitel 3) — indkøbsaftaler (kapitel 4) — markedsføringsaftaler (kapitel 5) — informationsudveksling (kapitel 6) — standardiseringsaftaler (kapitel 7) — standardbetingelser (kapitel 8).

3. Da Kommissionen er fast besluttet på at nå målene i den grønne pagt for Den Europæiske Union ( 3 ) , indeholder disse retningslinjer vejledning om, hvordan de mest almindelige horisontale samarbejdsaftaler vil blive vurderet i henhold til artikel 101, når de forfølger bæredygtighedsmål (kapitel 9).

4. I betragtning af de mange forskellige typer horisontalt samarbejde og kombinationer af horisontalt samarbejde og de varierende markedsforhold, hvorunder de anvendes, er det vanskeligt at give specifik vejledning om hvert enkelt muligt scenario. Disse retningslinjer skal dog ikke betragtes som en »tjekliste«, der kan anvendes mekanisk. Hvert enkelt tilfælde skal vurderes på grundlag af de konkrete omstændigheder.

5. Disse retningslinjer finder anvendelse på horisontale samarbejdsaftaler vedrørende varer, tjenesteydelser og teknologier.

6. Horisontale samarbejdsaftaler kan omfatte flere forskellige trin i samarbejdet, f.eks. forskning og udvikling (»FoU«) og produktion og/eller markedsføring af FoU-resultaterne. Sådanne aftaler er også omfattet af disse retningslinjer. Når disse retningslinjer anvendes ved undersøgelse af et sådant integreret samarbejde vil alle kapitler, der vedrører de forskellige dele af samarbejdet, normalt være relevante. Ved vurderingen af, om en bestemt adfærd normalt anses for at have konkurrencebegrænsende formål eller virkninger, gælder det, der er fastsat i kapitlet vedrørende den del af et integreret samarbejde, der kan betragtes som hele samarbejdets »tyngdepunkt«.

7. Ved fastlæggelsen af tyngdepunktet for integreret samarbejde er især følgende to faktorer relevante: for det første udgangspunktet for samarbejdet og for det andet de forskellige kombinerede funktioners integrationsgrad. Selv om det ikke er muligt at fastsætte en præcis og fast regel, der gælder for alle tilfælde og alle mulige kombinationer, er det ud fra de indhøstede erfaringer muligt at antage, at: — tyngdepunktet for en horisontal samarbejdsaftale, som omfatter både fælles FoU og fælles produktion, normalt vil være den fælles FoU, hvis den fælles produktion kun vil finde sted, hvis den fælles FoU bliver en succes. Det betyder, at resultaterne af den fælles FoU er afgørende for den efterfølgende fælles produktion. I dette tilfælde har retningslinjerne i kapitlet om FoU-aftaler forrang. Resultatet af vurderingen af tyngdepunktet ville være anderledes, hvis parterne ville have gennemført den fælles produktion under alle omstændigheder, dvs. uanset den fælles FoU. Det betyder, at sådanne aftaler i stedet bør vurderes som fælles produktionsaftaler, således at retningslinjerne i kapitlet om produktionsaftaler har forrang. Hvis aftalen indebærer fuld integration på produktionsområdet og kun delvis integration af nogle FoU-aktiviteter, vil tyngdepunktet for samarbejdet være den fælles produktion — tilsvarende gælder det, at tyngdepunktet for en horisontal samarbejdsaftale, som omfatter både specialisering og fælles markedsføring af resultaterne, normalt vil være specialiseringen, da den fælles markedsføring kun vil finde sted på grund af samarbejdet i forbindelse med specialiseringsaktiviteten — tyngdepunktet for en horisontal samarbejdsaftale, der omfatter fælles produktion og fælles markedsføring af produkterne, vil normalt være den fælles produktion, da den fælles markedsføring generelt kun vil finde sted på grund af samarbejdet i forbindelse med fælles produktion, som er hovedaktiviteten.

8. Tyngdepunkttesten gælder kun for forholdet mellem de forskellige kapitler i disse retningslinjer, ikke for forholdet mellem de forskellige gruppefritagelsesforordninger. En gruppefritagelsesforordnings anvendelsesområde fastlægges af dens egne bestemmelser. Se kapitel 2 om aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, og kapitel 3 om aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler.

9. Retningslinjerne er struktureret som følger: — Det første kapitel er en indledning, der beskriver, i hvilken kontekst artikel 101 finder anvendelse på horisontale samarbejdsaftaler. Dette kapitel indeholder også oplysninger om forholdet mellem disse retningslinjer og anden lovgivning og vejledning, der har relevans for horisontale samarbejdsaftaler. — I kapitel 2-8 gives der vejledning for at lette selvvurderingen i henhold til artikel 101 for de mest almindelige horisontale samarbejdsaftaler. Kapitel 9 indeholder yderligere vejledning om aftaler, der forfølger bæredygtighedsmål. Vejledningen i kapitel 2-9 supplerer de mere generelle retningslinjer i denne indledning. Det anbefales derfor altid at læse indledningen først og derefter de specifikke kapitler.

1.2. Anvendelse af artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler

1.2.1. Indledning

10. Et af formålene med artikel 101 er at sikre, at virksomhederne ikke bruger horisontale samarbejdsaftaler til at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen på markedet, i sidste ende til skade for forbrugerne.

11. Artikel 101 finder anvendelse på virksomheder og sammenslutninger af virksomheder. En virksomhed er enhver enhed, som udgøres af menneskelige, materielle og immaterielle værdier, og som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde ( 4 ) . En sammenslutning af virksomheder er et organ, hvorigennem virksomheder af samme generelle type koordinerer deres adfærd på markedet ( 5 ) . Disse retningslinjer finder anvendelse på horisontale samarbejdsaftaler mellem virksomheder og vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder.

12. Når en virksomhed udøver afgørende indflydelse på en anden virksomhed, udgør de en enkelt økonomisk enhed og indgår derfor i samme virksomhed ( 6 ) . Selskaber, der indgår i samme virksomhed, betragtes ikke som konkurrenter i disse retningslinjers forstand, selv om de begge opererer på det samme relevante produktmarked og geografiske marked.

13. Med henblik på at fastslå ansvaret for en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, har Domstolen fastslået, at moderselskaber og deres joint venture i konkurrenceretlig forstand udgør én økonomisk enhed og dermed én virksomhed på det eller de relevante markeder, for så vidt som det godtgøres, at moderselskaberne til et joint venture udøver en afgørende indflydelse på dette joint venture ( 7 ) . Når det påvises, at moderselskaberne udøvede afgørende indflydelse på joint venture-virksomheden, vil Kommissionen typisk ikke anvende artikel 101, stk. 1, på aftaler og samordnet praksis mellem moderselskabet/moderselskaberne og joint venture-virksomheden vedrørende deres aktiviteter på det eller de relevante markeder, hvor joint venture-virksomheden opererer. Ikke desto mindre vil Kommissionen typisk anvende artikel 101, stk. 1, på aftaler: — mellem moderselskaberne om oprettelse af joint venture-virksomheden — mellem moderselskaberne om ændring af joint venture-virksomhedens omfang — mellem moderselskaberne og joint venture-virksomheden uden for virksomhedens produktmæssige og geografiske aktivitetsområde — mellem moderselskaberne uden inddragelse af joint venture-virksomheden, også med hensyn til det relevante marked, hvor joint venture-virksomheden opererer.

14. Den omstændighed, at et joint venture og dets moderselskaber anses for at være en del af den samme virksomhed på et bestemt marked, er ikke til hinder for, at de to moderselskaber på alle andre markeder fortsat er uafhængige ( 8 )

15. For at artikel 101 kan finde anvendelse på horisontalt samarbejde, skal der være en form for koordinering mellem konkurrenter – med andre ord: en aftale mellem virksomheder, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en form for samordnet praksis. Horisontalt samarbejde kan tage form af en aftale, hvorved to eller flere virksomheder har udtrykt samstemmende vilje til at samarbejde (9). En samordnet praksis er en form for koordinering mellem virksomheder, hvorved disse ikke går så langt som til at afslutte en egentlig aftale, men dog bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde (10). Begrebet samordnet praksis forudsætter både samordning mellem de berørte virksomheder og en adfærd på markedet, der ligger i forlængelse af denne samordning, samt årsagsforbindelse mellem samordningen og adfærden (11).

16. Eksistensen af en aftale, en samordnet praksis eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder er ikke ensbetydende med, at der er tale om en konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 101, stk. 1. Medmindre andet er angivet, omfatter udtrykket »aftale« i disse retningslinjer også samordnet praksis og vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder.

17. Horisontale samarbejdsaftaler kan indgås mellem faktiske eller potentielle konkurrenter. Hvis to virksomheder opererer på det samme relevante produktmarked eller geografiske marked, betragtes de som faktiske konkurrenter. En virksomhed behandles som en potentiel konkurrent til en anden virksomhed, hvis det uden aftalen er sandsynligt, at førstnævnte virksomhed, inden for en kort periode ( 12 ) vil foretage de nødvendige supplerende investeringer eller afholde andre nødvendige omstillingsomkostninger for at komme ind på det relevante marked, hvor sidstnævnte virksomhed opererer. Denne vurdering skal bygge på realistiske forhold, og det er ikke tilstrækkeligt, at der blot foreligger en teoretisk mulighed for, at virksomheden kommer ind på markedet ( 13 ) . Når der i disse retningslinjer henvises til konkurrenter, omfatter det både faktiske og potentielle konkurrenter, medmindre andet er angivet. Ved vurderingen af, om en virksomhed kan betragtes som en potentiel konkurrent til en anden virksomhed, kan følgende overvejelser være relevante: — Om virksomheden har en fast beslutsomhed og en selvstændig evne til at indtræde på markedet inden for et kort tidsrum, og der ikke er hindringer, som er uoverstigelige (14). — Om virksomheden har taget de indledende skridt, der er nødvendige for at få adgang til det pågældende marked. — De reelle og konkrete muligheder for, at den virksomhed, der endnu ikke er aktiv, kan komme ind på dette marked og konkurrere med en eller flere af de andre virksomheder – den blotte teoretiske mulighed for at komme ind på et marked er ikke tilstrækkelig. — Strukturen på markedet og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori det indgår. — Opfattelsen hos den etablerede virksomhed er en faktor, der er relevant for vurderingen af, om der foreligger et konkurrenceforhold mellem denne og en virksomhed uden for markedet, for så vidt som denne virksomhed, hvis den opfattes som en potentiel ny aktør på markedet, alene på grund af sin eksistens kan udøve et konkurrencepres på den aktør, der er etableret på dette marked. — Indgåelse af en aftale mellem flere virksomheder i samme led i produktionskæden, hvoraf nogle ikke var til stede på det pågældende marked (15).

1.2.2. Analysegrundlag

18. Vurderingen efter artikel 101 består af to trin. Første trin, i henhold til artikel 101, stk. 1, består i at vurdere, om en aftale mellem virksomheder, der vil kunne påvirke handelen mellem medlemsstater, har et konkurrencebegrænsende formål eller har faktiske eller potentielle ( 16 ) konkurrencebegrænsende virkninger.

19. Andet trin, i henhold til artikel 101, stk. 3, der kun bliver relevant, når det er fastslået, at en aftale er konkurrencebegrænsende som omhandlet i artikel 101, stk. 1, består i at bestemme, hvilke konkurrencefremmende fordele aftalen medfører, og vurdere, om disse konkurrencefremmende virkninger opvejer de konkurrencebegrænsende ( 17 ) . Afvejningen af de konkurrencebegrænsende og de konkurrencefremmende virkninger foretages udelukkende inden for rammerne af artikel 101, stk. 3 ( 18 ) . Hvis de konkurrencefremmende virkninger ikke opvejer de konkurrencebegrænsende, har aftalen i henhold til artikel 101, stk. 2, ingen retsvirkning.

20. Artikel 101 finder ikke anvendelse, når en virksomheds konkurrencebegrænsende adfærd er påkrævet enten i henhold til national lovgivning eller i henhold til en national retlig ramme, der udelukker enhver mulighed for konkurrence for de involverede virksomheder ( 19 ) . I sådanne situationer er virksomheder afskåret fra at udvise en selvstændig adfærd, der kan hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen ( 20 ) . Med andre ord betyder de offentlige myndigheders opmuntring til en horisontal samarbejdsaftale ikke, at den er tilladt efter artikel 101 ( 21 ) . Virksomhederne er uændret omfattet af artikel 101, hvor en national lov blot tilskynder til eller fremmer virksomhedernes selvstændige udøvelse af konkurrencebegrænsende adfærd. I visse tilfælde ansporer de offentlige myndigheder virksomhederne til at indgå horisontale samarbejdsaftaler for at nå et mål af offentlig interesse gennem selvregulering.

1.2.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1

1.2.3.1. De vigtigste konkurrenceproblemer i forbindelse med horisontalt samarbejde

21. Horisontale samarbejdsaftaler kan medføre betydelige økonomiske fordele, herunder bæredygtighedsfordele, især hvis de indebærer sammenlægning af komplementære aktiviteter, kompetencer eller aktiver. Horisontalt samarbejde kan være et middel til risikodeling, omkostningsbesparelser, investeringsforøgelse, fælles udnyttelse af knowhow, forbedring af produkternes kvalitet, udvidelse af produktsortimentet og hurtigere iværksættelse af innovation. Horisontalt samarbejde kan ligeledes være et middel til at afhjælpe mangler og forstyrrelser i forsyningskæderne eller mindske afhængigheden af visse produkter, tjenester og teknologier.

22. Horisontale samarbejdsaftaler kan imidlertid også begrænse konkurrencen på flere måder. Aftalen kan f.eks. føre til, at konkurrencen på det relevante marked forsvinder, til hemmelig samordning mellem parterne eller give anledning til konkurrenceskadelige afskærmningsproblemer.

1.2.3.2. Tab af konkurrence på det relevante marked

23. Horisontale samarbejdsaftalers potentielle virkninger kan bestå i, at konkurrencen mellem aftaleparterne forsvinder. Konkurrenterne kan også opnå en fordel, ved at aftalen letter konkurrencepresset, og derfor måske finde det fordelagtigt at forhøje priserne eller påvirke de andre konkurrenceparametre på markedet negativt.

24. For den konkurrencemæssige vurdering af aftalen er det relevant, om: — aftaleparterne har store markedsandele — de er faktiske eller potentielle konkurrenter — kunderne har tilstrækkelige muligheder for at skifte leverandør — konkurrenterne sandsynligvis vil øge udbuddet, hvis priserne stiger — en af aftaleparterne er en betydelig konkurrent.

1.2.3.3. Risiko for hemmelig samordning

25. En horisontal samarbejdsaftale kan også indskrænke parternes muligheder for at træffe selvstændige beslutninger og derved øge sandsynligheden for, at de samordner deres adfærd, så det fører til hemmelig samordning. For parter, der samordnede deres adfærd i forvejen, kan den imidlertid også gøre samordningen lettere, mere stabil eller mere effektiv, enten ved at denne styrkes, eller ved at parterne får mulighed for at opnå endnu højere priser. Horisontalt samarbejde kan f.eks. medføre videregivelse af strategiske oplysninger og derved øge sandsynligheden for samordning mellem parterne inden for eller uden for samarbejdsområdet. Parterne kan endvidere opnå en betydelig ensartethed i omkostningsstrukturerne (dvs. den del af de variable omkostninger, som parterne har til fælles), så de lettere kan samordne markedspriser og produktion.

26. For den konkurrencemæssige vurdering af aftalen er det relevant, om: — aftaleparterne har store markedsandele — de er faktiske eller potentielle konkurrenter — markedet er præget af forhold, som bidrager til en sådan samordning — samarbejdsområdet tegner sig for en stor del af parternes variable omkostninger på et givet marked — parterne i betydeligt omfang kombinerer deres virksomhed på samarbejdsområdet. Det kan for eksempel være tilfældet, når de i fællesskab fremstiller eller køber et vigtigt mellemprodukt eller en stor del af deres samlede produktion af et endeligt produkt.

1.2.3.4. Markedsafskærmning

27. Nogle horisontale samarbejdsaftaler, f.eks. produktions- og standardiseringsaftaler, kan også medføre konkurrenceskadelig markedsafskærmning. Ved hjælp af konkurrencebegrænsende midler ville konkurrenterne således blive hindret i at konkurrere effektivt, f.eks. ved at nægte dem adgang til vigtigt input eller blokere en vigtig rute til markedet. Udveksling af kommercielt følsomme oplysninger eller data kan også medføre betydelige konkurrencemæssige ulemper for konkurrenter, der ikke er tilsluttet udvekslingsordningen, i forhold til de virksomheder, der deltager i ordningen.

1.2.4. Konkurrencebegrænsende formål

28. Visse former for samarbejde mellem virksomheder kan i sagens natur anses for at være skadelige for de normale konkurrencevilkår ( 22 ) . I sådanne tilfælde er det ikke nødvendigt at undersøge adfærdens faktiske eller potentielle virkninger på markedet, når først det er fastslået, at den har til formål at begrænse konkurrencen ( 23 )

29. potentielt kan påvirke konkurrencen negativt. Med andre ord skal aftalen blot konkret — dvs. under hensyntagen til den pågældende retlige og økonomiske sammenhæng — kunne hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked For at en horisontal samarbejdsaftale kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, er det tilstrækkeligt, at denkan påvirke konkurrencen negativt. Med andre ord skal aftalen blot konkret — dvs. under hensyntagen til den pågældende retlige og økonomiske sammenhæng — kunne hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked ( 24 )

30. For at fastslå, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, behøver der ikke være en direkte forbindelse mellem aftalen og forbrugerpriserne ( 25 ) . Formålet med artikel 101 er ikke blot at beskytte de enkelte konkurrenters eller forbrugeres umiddelbare interesser, men også at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan ( 26 )

31. Begrebet konkurrencebegrænsende formål kan anvendes på former for praksis, for hvilke det efter en individuel og detaljeret undersøgelse er påvist, at de i tilstrækkelig grad skader konkurrencen ( 27 )

32. Ved vurderingen af, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, tages der hensyn til følgende elementer: — aftalens indhold — de målsætninger, der søges gennemført med aftalen — den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen indgår.

33. Ved fastlæggelsen af denne retlige og økonomiske sammenhæng skal der også tages hensyn til ( 28 ) — arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om — hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer (29).

34. Hvis parterne påberåber sig aftalens mulige konkurrencefremmende virkninger, som både skal konstateres og være relevante og specifikke for den omhandlede aftale og af et tilstrækkeligt omfang, vil Kommissionen tage behørigt hensyn til dette ( 30 )

35. hensigt er ikke en nødvendig faktor for at fastslå, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, men kan tages i betragtning Parterneser ikke en nødvendig faktor for at fastslå, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, men kan tages i betragtning ( 31 )

1.2.5. Konkurrencebegrænsende virkninger

36. En horisontal samarbejdsaftale, der ikke i sig selv medfører en tilstrækkelig grad af skade på konkurrencen, kan stadig have konkurrencebegrænsende virkninger. For at en horisontal aftale har konkurrencebegrænsende virkninger, skal den have, eller sandsynligvis have, en mærkbar negativ virkning på mindst et af konkurrenceparametrene på markedet, såsom pris, produktion, produktkvalitet, produktsortiment eller innovation. For at afgøre, om dette er tilfældet, er det nødvendigt at undersøge, hvorledes konkurrencen ville forme sig under forhold, hvor den omtvistede aftale ikke fandtes ( 32 ) . Aftaler kan have begrænsende virkninger, når de mærkbart mindsker konkurrencen mellem de virksomheder, der er part i aftalen, eller mellem en af aftaleparterne og tredjepart ( 33 )

37. Med henblik på at vurdere, om en aftale har konkurrencebegrænsende virkninger, er følgende faktorer relevante: — Aftalens art og indhold. — De konkrete rammer, hvori den nævnte aftale indgår, tages i betragtning, bl.a. den økonomiske og retlige sammenhæng, de pågældende virksomheder indgår i, de goder eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt fungerer (34). — I hvilket omfang parterne hver for sig eller tilsammen har eller får en vis markedsstyrke, og om aftalen bidrager til at skabe, opretholde eller forøge markedsstyrke eller sætter parterne i stand til at udnytte en sådan markedsstyrke (35). — De konkurrencebegrænsende virkninger kan være reelle og potentielle, men de skal under alle omstændigheder være tilstrækkeligt mærkbare (36).

38. Nogle gange indgår virksomheder horisontale samarbejdsaftaler, fordi de ikke ville være i stand til selvstændigt at gennemføre det projekt eller den aktivitet, der er omfattet af samarbejdet, på grundlag af objektive faktorer, f.eks. på grund af parternes begrænsede tekniske kapacitet. Sådanne horisontale samarbejdsaftaler vil normalt ikke få konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1, medmindre parterne kunne have gennemført projektet med mindre strenge begrænsninger ( 37 )

1.2.6. Accessoriske begrænsninger

39. En horisontal samarbejdsaftale, der er i overensstemmelse med artikel 101, stk. 1, kan stadig begrænse aftaleparternes kommercielle selvstændighed. En sådan såkaldt »accessorisk begrænsning« kan i sig selv også være i overensstemmelse med artikel 101, stk. 1, hvis den er objektivt nødvendig for gennemførelsen af den horisontale samarbejdsaftale og står i rimeligt forhold til formålene ( 38 ) . I sådanne tilfælde skal det undersøges, om aftalen ville være umulig at gennemføre uden den pågældende begrænsning ( 39 ) . Det forhold, at en transaktion eller aktivitet blot bliver vanskeligere at gennemføre eller mindre rentabel uden den pågældende begrænsning, anses ikke for at gøre denne begrænsning »objektivt nødvendig« og således accessorisk ( 40 )

1.2.7. Vurdering efter artikel 101, stk. 3

40. Vurderingen af konkurrencebegrænsende formål eller konkurrencebegrænsende virkninger efter artikel 101, stk. 1, er kun den ene side af den undersøgelse, der skal foretages. Den anden side, der kommer til udtryk i artikel 101, stk. 3, går ud på at vurdere konkurrencebegrænsende aftalers konkurrencefremmende virkninger ( 41 ) . Når der i en konkret sag er blevet påvist konkurrencebegrænsende formål eller virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1, kan virksomheden påberåbe sig artikel 101, stk. 3. I henhold til artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 ( 42 ) , påhviler bevisbyrden i henhold til artikel 101, stk. 3, den eller de virksomheder, der påberåber sig denne bestemmelse. Derfor skal virksomhedens/virksomhedernes faktiske argumenter og dokumentation kunne sætte Kommissionen i stand til at konkludere, at det er tilstrækkelig sandsynligt, at den pågældende aftale vil få konkurrencefremmende virkninger ( 43 )

41. Anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen i artikel 101, stk. 3, er underlagt fire kumulative betingelser — to positive og to negative: — Aftalen skal bidrage til at forbedre produktionen eller distributionen af produkterne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, dvs. medføre effektivitetsgevinster. — Begrænsningerne skal være nødvendige for at nå disse mål, dvs. effektivitetsgevinsterne. — Forbrugerne skal opnå en rimelig andel af fordelene derved, dvs. at de effektivitetsgevinster, herunder kvalitative effektivitetsgevinster, der opnås ved de nødvendige begrænsninger, i tilstrækkeligt omfang skal komme forbrugerne til gode, så de i det mindste opnår kompensation for aftalens restriktive virkninger. Derfor vil effektivitetsgevinster, der kun kommer aftaleparterne til gode, ikke være tilstrækkelige. I disse retningslinjer omfatter begrebet »forbrugere« aftaleparternes potentielle og/eller faktiske kunder (44) — Aftalen må ikke give parterne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende produkter.

42. Gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler og for specialiseringsaftaler er baseret på artikel 101, stk. 3. De er baseret på den forudsætning, at sammenlægningen af komplementære kompetencer eller aktiver kan skabe betydelige effektivitetsgevinster ved FoU- og specialiseringsaftaler. Dette kan også være tilfældet for andre typer horisontale samarbejdsaftaler. Undersøgelsen af en konkret aftales effektivitetsgevinster i henhold til artikel 101, stk. 3, er derfor i vid udstrækning et spørgsmål om at påvise, med hvilke komplementære kompetencer og aktiver hver af parterne bidrager til aftalen, og at vurdere, om de effektivitetsgevinster, det medfører, er af en sådan art, at betingelserne i artikel 101, stk. 3, er opfyldt. Horisontale samarbejdsaftaler kan medføre komplementaritet på forskellige måder. En FoU-aftale kan samle forskellige kompetencer på forskningsområdet og komplementære færdigheder og aktiver, hvilket kan give mulighed for udvikling og markedsføring af bedre eller nye produkter, end det ellers ville være tilfældet. Andre horisontale samarbejdsaftaler kan gøre det muligt for parterne at gå sammen om at designe, fremstille og markedsføre produkter eller i fællesskab at købe produkter eller tjenesteydelser, som de måtte have brug for til deres aktiviteter.

43. Når horisontale samarbejdsaftaler ikke omfatter en kombination af komplementære kompetencer eller aktiver, er det mindre sandsynligt, at de vil medføre effektivitetsgevinster, som gavner forbrugerne. Sådanne aftaler kan betyde, at visse omkostninger ikke skal afholdes af begge parter, f.eks. fordi en række faste omkostninger kan elimineres. Det er dog normalt mindre sandsynligt, at besparelser med hensyn til de faste omkostninger vil gavne forbrugerne, end det er tilfældet med f.eks. besparelser med hensyn til de variable omkostninger eller marginalomkostningerne.

1.2.8. Horisontale samarbejdsaftaler, der generelt falder uden for anvendelsesområdet for artikel 101, stk. 1

44. Aftaler, der ikke kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne mærkbart (ingen påvirkning af handelen), eller der ikke begrænser konkurrencen mærkbart (aftaler af ringe betydning), falder ikke ind under artikel 101, stk. 1 ( 45 ) . Kommissionen har udstedt vejledning om, hvornår der ikke er tale om påvirkning af handelen, i Kommissionens retningslinjer vedrørende begrebet påvirkning af handelen i traktatens artikel 81 og 82 (»retningslinjerne om påvirkning af handelen«) ( 46 ) og om aftaler af ringe betydning i Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 101, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (»bagatelmeddelelsen«) ( 47 ) . Nærværende retningslinjer berører ikke retningslinjerne om påvirkning af handelen eller bagatelmeddelelsen eller Kommissionens fremtidige retningslinjer på området.

45. Retningslinjerne om påvirkning af handelen indeholder de principper, der er udviklet af EU-domstolene med henblik på fortolkning af begrebet »påvirkning af handelen«, og der redegøres for, hvornår aftaler kan formodes ikke at ville påvirke handelen mellem medlemsstaterne mærkbart. De omfatter en gendrivelig negativ formodning, der gælder for alle aftaler som omhandlet i artikel 101, stk. 1, uanset arten af de begrænsninger, der er indeholdt i disse aftaler, og den gælder således også for aftaler, der indeholder særligt alvorlige begrænsninger ( 48 ) . Ifølge denne formodning kan horisontale samarbejdsaftaler i princippet ikke påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart, når: — parterne ikke på nogen af de relevante markeder inden for EU har en samlet markedsandel på over 5 %, og — de deltagende virksomheders samlede årlige omsætning i Unionen af de produkter, der er omfattet af aftalen, ikke overstiger 40 mio. EUR (49). — I forbindelse med aftaler om fælles indkøb af produkter er den relevante omsætning parternes kombinerede indkøb af de produkter, der er omfattet af aftalen. Kommissionen kan afvise formodningen, hvis en undersøgelse af aftalens kendetegn og dens økonomiske sammenhæng viser det modsatte.

46. Som anført i bagatelmeddelelsen begrænser horisontale samarbejdsaftaler indgået af faktiske eller potentielle konkurrenter ikke mærkbart konkurrencen som omhandlet i artikel 101, stk. 1, hvis aftaleparternes samlede markedsandel ikke overstiger 10 % på noget relevant marked, der er berørt af aftalen ( 50 ) . Der gælder dog to undtagelser til denne generelle regel. For det første finder artikel 101, stk. 1, anvendelse på særligt alvorlige begrænsninger, uanset aftaleparternes markedsandel ( 51 ) . Det skyldes, at en aftale, som kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har et konkurrencebegrænsende formål, i sig selv og uanset dens faktiske følger udgør en mærkbar begrænsning af konkurrencen ( 52 ) . For det andet sænkes markedsandelstærsklen fra 10 % til 5 %, hvis konkurrencen på et relevant marked begrænses af den kumulative virkning af parallelle net af aftaler ( 53 )

47. Der gælder heller ikke nogen formodning om, at horisontale aftaler mellem virksomheder, hvoraf den ene eller flere har en individuel markedsandel på over 10 %, automatisk falder ind under artikel 101, stk. 1. Sådanne aftaler påvirker ikke nødvendigvis handelen mellem medlemsstaterne mærkbart, og de indebærer ikke nødvendigvis nogen mærkbare konkurrencebegrænsninger ( 54 ) . De skal vurderes i deres retlige og økonomiske sammenhæng. Disse retningslinjer indeholder kriterierne for den individuelle vurdering af sådanne aftaler.

1.3. Sammenhæng med anden vejledning og lovgivning

48. Aftaler, der indgås mellem virksomheder i forskellige produktions- eller distributionsled, dvs. vertikale aftaler, behandles principielt i Kommissionens forordning (EU) nr. …/2022 af XX april 2022 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis ( 55 ) (»forordning (EU) nr. …/2022« eller »gruppefritagelsesforordningen for vertikale begrænsninger«) og i Kommissionens meddelelse — Retningslinjer for vertikale begrænsninger (»retningslinjerne for vertikale begrænsninger«) ( 56 ) . I det omfang vertikale aftaler, f.eks. distributionsaftaler, indgås mellem konkurrenter, kan de få de samme virkninger på markedet og skabe de samme konkurrencemæssige problemer som horisontale aftaler. Vertikale aftaler mellem konkurrenter falder derfor ind under disse retningslinjer ( 57 ) . Hvis det også er nødvendigt at vurdere sådanne aftaler i henhold til gruppefritagelsesforordningen for vertikale begrænsninger og retningslinjerne for vertikale begrænsninger, vil det udtrykkeligt fremgå af det relevante kapitel i disse retningslinjer. Når der ikke findes en sådan henvisning, gælder disse retningslinjer kun for vertikale aftaler mellem konkurrenter.

49. Når der i disse retningslinjer henvises til det relevante marked: kan Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (»meddelelsen om markedsafgrænsning«) indeholde vejledning om, hvilke regler, kriterier og bevismidler Kommissionen anvender, når den skal tage stilling til markedsafgrænsningsspørgsmål ( 58 ) . I forbindelse med anvendelsen af artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler bør det relevante marked derfor afgrænses på grundlag af disse retningslinjer og eventuelle fremtidige retningslinjer om afgrænsning af relevante markeder i forbindelse med EU-konkurrenceretten.

50. Selv om retningslinjerne indeholder henvisninger til karteller, tager de ikke sigte på at give nogen vejledning med hensyn til, hvad der udgør eller ikke udgør et kartel, som defineret i Kommissionens beslutningspraksis og Domstolens retspraksis.

51. Disse retningslinjer gælder for de mest almindelige former for horisontale samarbejdsaftaler, uanset hvilket integrationsniveau de medfører, bortset fra transaktioner, der udgør en fusion som omhandlet i artikel 3 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser ( 59 ) (»fusionsforordningen«), hvilket ville være tilfældet med f.eks. joint venture-selskaber, som på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds funktioner (»selvstændigt fungerende joint ventures«) ( 60 )

52. Disse retningslinjer finder ikke anvendelse på aftaler, vedtagelser og samordnet praksis mellem producenter af landbrugsprodukter, der vedrører produktion af eller handel med landbrugsprodukter, og som har til formål at anvende en bæredygtighedsstandard, der er højere end fastsat i EU-retten eller national ret, og som er undtaget fra artikel 101, stk. 1, i henhold til artikel 210a i forordning (EU) nr. 1308/2013 om en fælles markedsordning for landbrugsprodukter ( 61 ) . Disse retningslinjer berører ikke de retningslinjer, som Kommissionen udsteder i henhold til artikel 210a, stk. 5, i nævnte forordning. Aftaler, vedtagelser og samordnet praksis mellem producenter af landbrugsprodukter, der vedrører produktion af eller handel med landbrugsprodukter, og som ikke opfylder betingelserne i artikel 210a, er dog omfattet af artikel 101, stk. 1.

53. Den vurdering efter artikel 101, der er beskrevet i disse retningslinjer, påvirker ikke den eventuelle parallelle anvendelse af traktatens artikel 102 på horisontale samarbejdsaftaler ( 62 )

54. Disse retningslinjer påvirker ikke EU-Domstolens eventuelle fortolkning med hensyn til anvendelsen af artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler.

55. Disse retningslinjer erstatter Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af EF-traktatens artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler ( 63 ) , som Kommissionen offentliggjorde i 2011, og finder ikke anvendelse, hvis der gælder sektorspecifikke regler, som det er tilfældet for visse aftaler vedrørende landbrug ( 64 ) eller transpor t ( 65 ) . Kommissionen vil fortsat føre tilsyn med anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen for FoU og for specialiseringsaftaler og disse retningslinjer på grundlag af markedsoplysninger fra aktørerne og de nationale konkurrencemyndigheder og vil eventuelt revidere disse retningslinjer i lyset af den fremtidige udvikling og de indhøstede erfaringer.

2. FORSKNINGS- OG UDVIKLINGSAFTALER

2.1. Indledning

56. Formålet med dette kapitel er at vejlede om omfanget af og konkurrencevurderingen af FoU-aftaler.

57. FoU-aftaler varierer med hensyn til form og omfang. De omfatter udliciteringsaftaler for bestemte FoU-aktiviteter, aftaler om fælles forbedring af eksisterende teknologier og samarbejde om forskning, udvikling og markedsføring af helt nye produkter. FoU-samarbejdet kan tage form af en samarbejdsaftale eller samarbejde i et selskab, som parterne kontrollerer i fællesskab ( 66 ) . Dette omfatter også løsere former for samarbejde mellem konkurrenter, f.eks. teknisk samarbejde i arbejdsgrupper.

59. FoU-samarbejde kan ikke kun påvirke konkurrencen på eksisterende produkt- eller teknologimarkeder, men også konkurrencen på innovation.

60. I forbindelse med gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler og dette kapitel i retningslinjerne henviser »konkurrence på innovation« ( 69 ) til en FoU-indsats rettet mod nye produkter og/eller teknologier, der skaber deres eget nye marked ( 70 ) , og til FoU-centre, dvs. en FoU-indsats, der primært er rettet mod et specifikt formål eller en specifik målsætning, der udspringer af FoU-aftalen ( 71 ) . Det specifikke formål eller den specifikke målsætning med et FoU-center kan endnu ikke defineres som et produkt eller en teknologi eller omfatter et væsentligt bredere mål end et bestemt produkt eller en bestemt teknologi på et bestemt marked.

61. Vurderingen af FoU-aftaler efter artikel 101, stk. 1, er beskrevet i afsnit 2.3 i disse retningslinjer. FoU-aftaler kan være omfattet af den legalitetsformodning, der er fastsat i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler ( 72 ) . Gruppefritagelsen er baseret på den betragtning, at FoU-aftaler, for så vidt som de falder ind under artikel 101, stk. 1, og opfylder kriterierne i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, typisk vil opfylde de fire betingelser i artikel 101, stk. 3. I afsnit 2.4 i disse retningslinjer beskrives de aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler. Betingelserne for fritagelse for FoU-aftaler er forklaret i afsnit 2.5 — Betingelser for fritagelse. De alvorlige og andre begrænsninger, der er beskrevet i afsnit 2.6 i disse retningslinjer, er udelukket fra fritagelsen for at sikre, at kun konkurrencebegrænsende aftaler, der med rimelighed kan forventes at opfylde betingelserne i artikel 101, stk. 3, er omfattet af fritagelsen efter artikel 2 i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler.

62. Legalitetsformodningen finder anvendelse, så længe gruppefritagelsen ikke er blevet inddraget i en individuel sag af Kommissionen eller af konkurrencemyndigheden i en medlemsstat i henhold til artikel 29 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikler 81 og 82 ( 73 ) (afsnit 2.7 i disse retningslinjer).

63. Hvis legalitetsformodningen ifølge gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler ikke finder anvendelse på en FoU-aftale, skal det i det konkrete tilfælde undersøges, om aftalen er omfattet af artikel 101, stk. 1, og i givet fald, om betingelserne i artikel 101, stk. 3, er opfyldt. Dette er beskrevet i afsnit 2.8 i disse retningslinjer, mens det relevante tidspunkt for vurderingen er angivet i afsnit 2.9.

2.2. Relevante markeder

64. Meddelelsen om markedsafgrænsning indeholder vejledning om de regler, kriterier og beviser, som Kommissionen anvender, når den skal tage stilling til spørgsmål om markedsafgrænsning ( 74 ) . I forbindelse med anvendelsen af artikel 101 på FoU-aftaler bør det relevante marked derfor afgrænses på grundlag af disse retningslinjer eller eventuelle fremtidige retningslinjer om afgrænsning af relevante markeder i forbindelse med EU-konkurrenceretten, alt efter hvad der er relevant.

65. I henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler er et relevant produkt- eller teknologimarked markedet for de produkter eller teknologier, der kan blive forbedret, substitueret eller afløst af aftaleprodukterne eller –teknologierne ( 75 )

2.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1

2.3.1. De vigtigste konkurrenceproblemer

66. FoU-aftaler kan give anledning til forskellige konkurrenceproblemer. Navnlig kan de direkte begrænse konkurrencen mellem parterne, føre til konkurrenceskadelig afskærmning af tredjepart eller til hemmelig samordning på markedet.

67. Hvis FoU-samarbejdet direkte begrænser konkurrencen mellem parterne eller fremmer hemmelig samordning på markedet , kan dette føre til højere priser, færre valgmuligheder for forbrugerne eller lavere kvalitet af produkter eller teknologier. Dette kan også føre til mindre eller langsommere innovation og dermed til, at der lanceres dårligere eller færre produkter eller teknologier på markedet. Det kan også føre til, at produkter eller teknologier kommer på markedet senere, end det ellers ville have været tilfældet.

68. Der kan navnlig opstå konkurrenceskadelig afskærmning af tredjepart , når mindst én part i FoU-aftalen har ret til eksklusiv udnyttelse af forsknings- og udviklingsresultaterne, og mindst én part har en betydelig markedsstyrke.

2.3.2. Konkurrencebegrænsende formål

69. Aftaler vedrørende forskning og udvikling har til formål at begrænse konkurrencen, hvis de ikke har til hovedformål at gennemføre forskning og udvikling, men snarere skal tjene som redskab til at indgå i et kartel eller begå andre overtrædelser med konkurrencebegrænsende formål i henhold til artikel 101, stk. 1, såsom prisfastsættelse, begrænsning af produktion, markedsdeling eller begrænsning af den tekniske udvikling.

70. En FoU-aftale kan begrænse den tekniske udvikling, når parterne i stedet for at samarbejde om at fremme den tekniske og økonomiske udvikling anvender FoU-samarbejdet til a) at forhindre eller forsinke markedsadgangen for produkter eller teknologier, b) at koordinere egenskaberne ved produkter eller teknologier, der ikke er omfattet af FoU-aftalen, eller c) at begrænse potentialet for et produkt eller en teknologi, der er udviklet i fællesskab, når de bringer et sådant produkt eller en sådan teknologi individuelt ind på markedet.

2.3.3. Konkurrencebegrænsende virkninger

2.3.3.1. Indledning — aftaler, der normalt ikke begrænser konkurrencen

71. Mange FoU-aftaler falder ikke ind under artikel 101, stk. 1, når de er indgået af virksomheder med komplementære kompetencer, som ellers ikke ville have været i stand til at gennemføre forskning og udvikling på egen hånd.

72. Hertil kommer, at FoU-samarbejdet mellem virksomheder, der ikke konkurrerer med hinanden ( 76 ) , generelt ikke har nogen konkurrencebegrænsende horisontale virkninger.

74. Hvis det på grundlag af objektive faktorer kan fastslås, at parterne ikke ville være stand til at gennemføre den nødvendige forskning og udvikling uafhængigt af hinanden, vil FoU-aftalen normalt ikke få nogen konkurrencebegrænsende virkninger. En part er muligvis ikke i stand til at gennemføre forskning og udvikling uafhængigt af den anden, f.eks. hvis den har begrænset teknisk kapacitet eller begrænset adgang til finansiering, faglærte arbejdstagere, teknologier eller andre ressourcer.

75. Udlicitering af tidligere konkurrencebeskyttet forskning og udvikling er en særlig form for FoU-samarbejde. Under dette scenario gennemføres forskning og udvikling ofte af specialiserede virksomheder, forskningsinstitutter eller højere læreanstalter, der ikke deltager i udnyttelsen af resultaterne. Sådanne aftaler er normalt kombineret med overførsel af knowhow og/eller en eksklusiv leveringsklausul vedrørende eventuelle resultater. Da samarbejdspartnerne i dette scenario supplerer hinanden (f.eks. med hensyn til deres kompetencer eller teknologier), har sådanne aftaler normalt ikke konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1.

76. FoU-samarbejde, der ikke omfatter fælles udnyttelse af de eventuelle resultater gennem licenser, produktion og/eller markedsføring, får sjældent konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1. Disse FoU-aftaler kan imidlertid få konkurrencebegrænsende virkninger, f.eks. hvis konkurrencen på innovationsniveau som følge af FoU-aftalen reduceres mærkbart.

2.3.3.2. Markedsstyrke

77. Det er kun sandsynligt, at FoU-aftaler vil få konkurrencebegrænsende virkninger, hvis de parter, der deltager i FoU-samarbejdet, har markedsstyrke.

78. Der er ikke nogen absolut tærskel for, hvornår det kan formodes, at en FoU-aftale skaber eller opretholder markedsstyrke og dermed vil kunne få konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1. FoU-aftaler mellem virksomheder, der konkurrerer om eksisterende produkter og/eller teknologier, er imidlertid omfattet af fritagelsen i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, forudsat at deres samlede markedsandel ikke overstiger 25 % på de relevante produkt- og teknologimarkeder, og at de øvrige betingelser for anvendelse af gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler er opfyldt.

79. Gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler omfatter også FoU-aftaler mellem virksomheder, der konkurrerer på innovation. Disse aftaler er omfattet af fritagelsen i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, forudsat at der er tre eller flere sammenlignelige konkurrerende FoU-indsatser ( 79 ) ud over aftaleparternes. De øvrige betingelser for anvendelse af gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler skal også være opfyldt. På disse betingelser vil en aftale mellem virksomheder, der konkurrerer på innovation ( 80 ) , sandsynligvis ikke få konkurrencebegrænsende virkninger i det indre marked, da parterne sandsynligvis ikke vil være i stand til at opretholde innovationen på et lavere niveau i en længere periode.

80. Jo stærkere parternes samlede stilling på de eksisterende markeder er, og/eller jo lavere omfanget af sammenlignelige konkurrerende FoU-indsatser ud over parternes er, jo mere sandsynligt er det, at FoU-aftalen kan have konkurrencebegrænsende virkninger ( 81 )

2.3.3.3. Forskning og udvikling rettet mod forbedring, substitution eller afløsning af eksisterende produkter eller teknologier

81. Hvis forskning og udvikling tager sigte på forbedring af eksisterende produkter eller teknologier, kan samarbejdet få virkninger på det eller de relevante markeder for disse eksisterende produkter eller teknologier. Det er dog kun sandsynligt, at priserne, produktionen, produkternes kvalitet, produktsortimentet eller den tekniske udvikling på eksisterende markeder påvirkes, hvis parterne tilsammen indtager en stærk stilling, hvis det er vanskeligt at komme ind på markedet, og hvis der kun er få andre tilbageværende konkurrenter. Hvis forskning og udvikling kun vedrører en forholdsvis ubetydelig komponent i et endeligt produkt, vil de eventuelle afskærmende virkninger med hensyn til disse endelige produkter desuden være meget begrænsede.

82. Hvis forskning og udvikling tager sigte på substitution eller afløsning af eksisterende produkter eller teknologier, kan det muligvis forsinke udviklingen af det produkt eller den teknologi, der skal afløse dem. Dette er navnlig tilfældet, hvis parterne har markedsstyrke på det eksisterende produkt- eller teknologimarked, og de også er de eneste, der beskæftiger sig med forskning og udvikling med henblik på at udvikle en afløser for det eksisterende produkt eller den eksisterende teknologi. Der kan opstå tilsvarende virkninger, hvis en stor aktør på et eksisterende marked samarbejder med en langt mindre eller endog potentiel konkurrent, der er ved at lancere et produkt eller en teknologi, og som kan bringe den store virksomheds stilling i fare.

83. Hvis parterne i deres aftale også medtager fælles udnyttelse (f.eks. produktion og/eller distribution) af aftaleprodukterne eller aftaleteknologierne, skal virkningerne for konkurrencen undersøges nærmere. Hvis parterne er stærke konkurrenter, er der større sandsynlighed for konkurrencebegrænsende virkninger i form af højere priser eller nedsat produktion på eksisterende markeder. Hvis den fælles udnyttelse kun omfatter licenser til tredjepart, er konkurrencebegrænsende virkninger i form af f.eks. markedsafskærmning imidlertid usandsynlige.

2.3.3.4. FoU-centre og FoU-indsatser rettet mod et produkt eller en teknologi, der skaber et nyt marked

84. FoU-indsatser, der vedrører forskning i og udvikling af nye produkter eller teknologier, og FoU-centre, er omfattet af begrebet konkurrence på innovation i forbindelse med dette kapitel.

85. Et nyt produkt eller en ny teknologi forbedrer, substituerer eller afløser ikke blot eksisterende produkter eller teknologier. Efterspørgslen efter det nye produkt eller den nye teknologi vil, hvis den opstår, skabe et nyt særskilt marked.

86. FoU-centre er FoU-indsatser, der primært er rettet mod et specifikt mål eller formål. Det specifikke mål eller formål med et FoU-center kan endnu ikke defineres som et produkt eller en teknologi eller omfatter et væsentligt bredere mål end produkter eller teknologier på et bestemt marked.

87. Virkningerne på priser og produktion på de eksisterende markeder er temmelig usandsynlige for sådanne FoU-indsatser på tidspunktet for vurderingen af FoU-samarbejdet, da FoU-indsatserne endnu ikke kan defineres som værende rettet mod et produkt eller en teknologi. Undersøgelsen vil derfor skulle fokusere på mulige konkurrencebegrænsninger på innovationsniveau med hensyn til f.eks. kvalitet og sortiment i forbindelse med eventuelle fremtidige produkter eller teknologier eller innovationstempoet- eller niveauet. Disse begrænsende virkninger kan opstå, når to eller flere af de få virksomheder, der selvstændigt beskæftiger sig med (f.eks.) forskning i og udvikling af et nyt produkt (navnlig når de befinder sig på et stadium, hvor de er tæt på at lancere det nye produkt), begynder at samarbejde i stedet for at udvikle det nye produkt separat. Sådanne virkninger er typisk det direkte resultat af parternes samarbejde.

88. Selv en ren FoU-aftale kan begrænse innovation. Generelt er det dog ikke sandsynligt, at FoU-samarbejdet vedrørende nye produkter eller teknologier eller FoU-centre vil få konkurrencebegrænsende virkninger, medmindre der kun er et begrænset antal konkurrerende FoU-indsatser, der ligger ud over de indsatser, der udføres af parterne i FoU-samarbejdet.

2.4. Aftaler omfattet af gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler

89. Den gruppefritagelse, der fastsættes i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, gælder for de FoU-aftaler, der med tilstrækkelig sikkerhed kan antages at opfylde betingelserne i artikel 101, stk. 3 ( 82 )

90. Gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler omfatter FoU-aftaler, der er indgået mellem to eller flere parter, og som vedrører de betingelser, hvorpå disse parter ( 83 ) a) udfører fælles FoU af aftaleprodukter eller aftaleteknologier, som omfatter eller udelukker fælles udnyttelse af resultaterne af den pågældende FoU, eller b) betalt FoU af aftaleprodukter eller aftaleteknologier, som omfatter eller udelukker fælles udnyttelse af resultaterne af den pågældende FoU, eller c) fælles udnyttelse af resultaterne af FoU af aftaleprodukter eller aftaleteknologier, der er gennemført i henhold til en forudgående aftale om fælles FoU (som defineret i litra a) ovenfor) mellem de samme parter, eller d) fælles udnyttelse af resultaterne af FoU af aftaleprodukter eller aftaleteknologier, der er gennemført i henhold til en forudgående aftale om betalt FoU (som defineret i litra b) ovenfor) mellem de samme parter.

91. I gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler skelnes der mellem aftaleprodukter og aftaleteknologier: a) »aftaleprodukt« (84): et produkt (85), der er opnået som resultat af fælles eller betalt forsknings- eller udviklingsarbejde eller produceret eller frembragt under anvendelse af aftaleteknologierne. Dette omfatter produkter, der er fremstillet ved hjælp af et FoU-center, samt nye produkter (86). b) »aftaleteknologi« (87): en teknologi eller produktionsmetode, der er opnået som resultat af fælles eller betalt FoU. Dette omfatter produkter, der er fremstillet ved hjælp af et FoU-center, samt nye teknologier eller produktionsmetoder.

92. I henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler betyder »forskning og udvikling« aktiviteter med henblik på erhvervelse af knowhow om eksisterende eller nye produkter, teknologier eller produktionsmetoder, gennemførelse af teoretiske analyser, systematiske undersøgelser eller forsøg, herunder forsøgsproduktion, teknisk afprøvning af produkter eller metoder, etablering af de fornødne faciliteter og opnåelse af intellektuelle ejendomsrettigheder (IPR) på resultaterne.

2.4.1. Sondring mellem »fælles FoU« og »betalt FoU« og begrebet »specialisering inden for FoU«

93. I gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler skelnes der mellem »fælles FoU« og »betalt FoU«.

94. fælles FoU , kan deres aftale foreskrive, at arbejdet i forbindelse med FoU-aktiviteterne Når parterne udfører, kan deres aftale foreskrive, at arbejdet i forbindelse med FoU-aktiviteterne ( 88 ) a) udføres af et fælles forskerhold, en fælles enhed eller en fælles virksomhed, b) i fællesskab overlades til tredjepart, eller c) fordeles mellem parterne gennem »specialisering inden for FoU«. Det betyder, at hver af parterne er involveret i FoU-aktiviteterne, og at de fordeler FoU-arbejdet mellem dem på en måde, som de finder mest hensigtsmæssig. Dette omfatter ikke betalt FoU (89).

95. Ved betalt FoU forstås FoU, der gennemføres af mindst én part, mens mindst én anden part finansierer det, men ikke selv udfører nogen af FoU-aktiviteterne (finansierende part).

96. Sondringen mellem fælles FoU og betalt FoU i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler er relevant for beregningen af markedsandelene. For så vidt angår betalt FoU, skal parterne i forbindelse med beregningen af den samlede markedsandel også medtage FoU-aftaler, der er indgået af den finansierende part og tredjepart med hensyn til de samme aftaleprodukter eller aftaleteknologier — se afsnit 2.5.4.2 nedenfor.

2.4.2. Fælles udnyttelse af FoU-resultaterne og begrebet specialisering i forbindelse med fælles udnyttelse

97. Gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler omfatter udtrykkeligt aftaler, der indbefatter fælles udnyttelse af FoU-resultaterne. Sådanne aftaler er imidlertid underlagt særlige bestemmelser.

98. Begrebet »udnyttelse af resultaterne« er temmelig bredt og omfatter fremstilling eller distribution af aftaleprodukterne, anvendelse af aftaleteknologierne, overdragelse af eller meddelelse af licens på intellektuelle ejendomsrettigheder eller meddelelse af knowhow til brug for sådan fremstilling eller anvendelse er temmelig bredt og omfatter fremstilling eller distribution af aftaleprodukterne, anvendelse af aftaleteknologierne, overdragelse af eller meddelelse af licens på intellektuelle ejendomsrettigheder eller meddelelse af knowhow til brug for sådan fremstilling eller anvendelse ( 90 )

99. I henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler må fælles udnyttelse af resultaterne af FoU kun vedrøre resultater, som er: a) af afgørende betydning for fremstillingen af aftaleprodukterne eller anvendelsen af aftaleteknologierne, og b) beskyttet af intellektuelle ejendomsrettigheder eller udgør knowhow.

100. Det betyder omvendt, at for at være omfattet af fritagelsen i artikel 2 i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler kan anvendelsesområdet for en FoU-aftale, som omfatter fælles udnyttelse, ikke vedrøre resultater, der ikke er beskyttet af intellektuel ejendomsret eller knowhow, og som ikke er af afgørende betydning for fremstillingen af aftaleprodukterne eller anvendelsen af aftaleteknologierne.

101. prindelige FoU-aftale eller inden for rammerne af en efterfølgende aftale, der omfatter fælles udnyttelse af resultaterne af en tidligere FoU-aftale mellem de samme parter om forskning og udvikling Den fælles udnyttelse af resultaterne af fælles eller betalt FoU kan finde sted enten inden for rammerne af den oFoU-aftale eller inden for rammerne af enaftale, der omfatter fælles udnyttelse af resultaterne af en tidligere FoU-aftale mellem de samme parter om forskning og udvikling ( 91 ) . Hvis parterne vælger at gennemføre den fælles udnyttelse af resultaterne af en tidligere FoU-aftale i henhold til en efterfølgende aftale, skal den forudgående FoU-aftale også opfylde betingelserne i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, for at den efterfølgende aftale om fælles udnyttelse kan være omfattet af fritagelsen efter artikel 2 i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler.

102. tre forskellige måder , hvorpå resultaterne af FoU kan udnyttes i fællesskab Gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler indeholder, hvorpå resultaterne af FoU kan udnyttes i fællesskab ( 92 ) a) For det første kan udnyttelsen foretages i fællesskab af parterne i et fælles hold, en fælles organisation eller en fælles virksomhed. b) For det andet kan parterne i fællesskab overlade udnyttelsesarbejdet til tredjepart. c) Endelig kan parterne fordele arbejdet mellem dem gennem specialisering inden for udnyttelse, hvilket betyder, at (93): i) parterne fordeler de enkelte opgaver mellem sig, såsom fremstilling eller distribution, eller ii) de pålægger hinanden begrænsninger vedrørende udnyttelsen af resultaterne, såsom begrænsninger i forhold til visse geografiske områder, kundekredse eller anvendelsesområder; dette omfatter også en situation, hvor kun en enkelt part fremstiller og distribuerer aftaleprodukterne på grundlag af en eksklusivlicens udstedt af de øvrige parter.

103. Praksis, der udgør specialisering inden for udnyttelse, vil ikke blive behandlet som alvorlige konkurrencebegrænsninger ( 94 ) . Desuden kan parterne, når de specialiserer sig i udnyttelse, begrænse adgangen til resultaterne med henblik på en sådan udnyttelse tilsvarende ( 95 ) . Det betyder, at en FoU-aftale f.eks. kan begrænse parternes udnyttelsesrettigheder for visse områder, kundekredse eller anvendelsesområder. Hvis parterne er enige om, at de hver især kan distribuere aftaleprodukterne (og de dermed ikke har valgt en fælles distributionsmodel og ikke har aftalt, at kun den part, der fremstiller aftaleprodukterne, kan distribuere dem), skal de parter, der i tilfælde af specialisering inden for udnyttelse har fået overdraget at fremstille aftaleprodukterne, være forpligtede til at efterkomme ordrer på leverancer af aftaleprodukterne fra alle øvrige parter ( 96 )

104. Endelig gælder, som nævnt i afsnit 2.5.4 nedenfor, fritagelsen i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, hvis FoU-aftalen omfatter fælles udnyttelse af FoU-resultaterne: i) så længe FoU-arbejdet gennemføres, og ii) i en yderligere periode på syv år fra den dato, hvor aftaleprodukterne eller aftaleteknologierne første gang markedsføres i det indre marked ( 97 )

2.4.3. Overdragelse af eller meddelelse af licens på intellektuelle ejendomsrettigheder

105. Fritagelsen efter gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler finder også anvendelse på aftaler, der indeholder bestemmelser om overdragelse af eller meddelelse af licens på intellektuelle ejendomsrettigheder, forudsat at sådanne bestemmelser ikke udgør hovedformålet med FoU-aftalen, men er direkte knyttet til og nødvendige for deres gennemførelse ( 98 )

106. Denne fritagelse omfatter overdragelse eller meddelelse af licens til en eller flere af parterne eller til en enhed, som parterne aftaler skal udføre den fælles FoU, betalt FoU eller fælles udnyttelse ( 99 )

107. I disse tilfælde vil overdragelsen eller meddelelsen af licens derfor være underlagt bestemmelserne i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler og ikke bestemmelserne i gruppefritagelsesforordningen for teknologioverførsel ( 100 ) . Parterne kan imidlertid også i forbindelse med FoU-aftaler fastsætte betingelserne for at meddele tredjeparter licens på resultaterne af FoU-arbejdet. Sådanne licensaftaler er ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, men kan være omfattet af gruppefritagelsen i gruppefritagelsesforordningen for teknologioverførsel, hvis betingelserne heri er opfyldt ( 101 )

2.5. Betingelser for fritagelse i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler

2.5.1. Adgang til de endelige resultater

108. Den første betingelse for at være omfattet af fritagelsen i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler er, at alle parter har fuld adgang til de endelige resultater af FoU-arbejdet med henblik på ( 102 ) a) yderligere forskning og b) udnyttelse af resultaterne af FoU-arbejdet.

109. I henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler skal fuld adgang til de endelige resultater af FoU-arbejdet også omfatte alle deraf følgende intellektuelle ejendomsrettigheder og knowhow. Denne adgang gives, så snart resultaterne foreligger ( 103 )

110. Afhængigt af deres formåen og kommercielle behov kan parterne bidrage i forskelligt omfang til deres FoU-samarbejde. For derfor at afspejle og opveje forskelle i værdien eller karakteren af parternes bidrag kan en FoU-aftale indeholde en bestemmelse om, at en part skal kompensere en anden for at få adgang til resultaterne med henblik på yderligere forskning eller udnyttelse. Kompensationen er ikke obligatorisk, men bør, hvis den indgår i FoU-aftalen, dog ikke være så høj, at den faktisk hindrer fuld adgang til resultaterne.

111. ikke begrænses , hvis en sådan adgang er nødvendig for at udføre yderligere forskning ( 104 ). For at være omfattet af en fritagelse i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler kan retten til adgang til resultaterne af FoU, hvis en sådan adgang er nødvendig for at udføre

112. Under visse omstændigheder kan adgangen til resultaterne med henblik på udnyttelse dog begrænses , og FoU-aftalen kan stadig være omfattet af fritagelsen i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler. Dette er tilfældet for FoU-aftaler med følgende parter, som kan indvillige i at begrænse deres anvendelse af resultaterne til yderligere forskning (og derfor ikke til udnyttelse): a) forskningsinstitutter b) akademiske organer c) virksomheder, der leverer FoU på et kommercielt grundlag, men normalt ikke beskæftiger sig med udnyttelse af resultaterne (105).

113. Desuden kan adgangen til resultaterne med henblik på udnyttelse også begrænses, hvis parterne begrænser deres udnyttelsesrettigheder i overensstemmelse med gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, navnlig når de specialiserer sig i udnyttelse ( 106 ) . Det betyder, at parterne vil kunne pålægge hinanden begrænsninger vedrørende udnyttelsen af resultaterne (såsom begrænsninger i forhold til visse geografiske områder, kundekredse eller anvendelsesområder).

2.5.2. Adgang til allerede eksisterende knowhow

114. Den anden betingelse for at være omfattet af fritagelsen i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler vedrører adgang til allerede eksisterende knowhow. Denne betingelse gælder kun for FoU-aftaler, der udelukker fælles udnyttelse af FoU-resultaterne, og som er begrænset til knowhow, der er af afgørende betydning for udnyttelsen af FoU-resultaterne ( 107 )

115. Det skal fremgå af sådanne aftaler, at hver part skal have adgang til enhver allerede eksisterende knowhow fra de andre parter, hvis denne knowhow er af afgørende betydning for, at den pågældende part kan udnytte resultaterne. Dette betyder ikke, at parterne skal medtage al deres allerede eksisterende knowhow inden for anvendelsesområdet for FoU-aftalen. De vil dog skulle identificere den knowhow, der er af afgørende betydning for at udnytte resultaterne. FoU-aftalen kan indeholde en bestemmelse om, at parterne kompenserer hinanden for at give adgang til deres allerede eksisterende knowhow. Sådan kompensation bør dog ikke være så høj, at den faktisk hindrer en sådan adgang ( 108 )

116. Betingelsen om at give adgang til allerede eksisterende knowhow berører ikke den betingelse om at give fuld adgang til resultaterne af FoU, der er fastsat i artikel 3 i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler. Det betyder, at en given FoU-aftale på visse betingelser vil skulle indeholde bestemmelser om både adgang til allerede eksisterende knowhow og om de endelige resultater af FoU for at være omfattet af fritagelsen.

2.5.3. Betingelser i forbindelse med fælles udnyttelse

117. Gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler indeholder to yderligere betingelser vedrørende fælles udnyttelse af FoU-resultaterne. Som anført i afsnit 2.4.2 skal omfanget af den fælles udnyttelse begrænses til FoU-resultater, der er beskyttet af intellektuelle ejendomsrettigheder eller udgør knowhow, og som er af afgørende betydning for fremstillingen af aftaleprodukterne eller anvendelsen af aftaleteknologierne.

118. For det andet gælder det, at hvis parterne er enige om, at hver af dem kan distribuere aftaleprodukterne (og dermed ikke har valgt en fælles distributionsmodel, og de ikke har aftalt, at kun den part, der fremstiller aftaleprodukterne, kan distribuere dem), skal de parter, der i tilfælde af en specialisering inden for udnyttelse har fået overdraget at fremstille aftaleprodukterne, være forpligtede til at efterkomme ordrer på leverancer af aftaleprodukterne fra alle øvrige parter ( 109 )

2.5.4. Tærskler, markedsandele og fritagelsens varighed

119. I forbindelse med anvendelsen af traktatens artikel 101, stk. 3, kan det generelt antages, at under en vis markedsstyrke vil de positive virkninger af FoU-aftaler opveje enhver negativ indvirkning på konkurrencen ( 110 )

120. Gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler anvender to parametre til at bestemme, hvilke FoU-aftaler der ikke når op over en vis markedsstyrke: i) en markedsandelstærskel for virksomheder, der konkurrerer om eksisterende produkter og/eller teknologier, og ii) en tærskel for virksomheder, der konkurrerer med hensyn til innovation, baseret på tilstedeværelsen af et minimumsantal konkurrerende FoU-indsatser (tre ud over den, der udføres af parterne i FoU-aftalen).

2.5.4.1. Virksomheder, der konkurrerer om eksisterende produkter og/eller teknologier, og virksomheder, der konkurrerer på innovation

121. For at kunne bestemme konkurrenceforholdet mellem parterne er det nødvendigt at undersøge, om parterne kunne have været konkurrenter uden FoU-aftalen ( 111 )

122. Generelt udgør aftaler mellem virksomheder, der konkurrerer om et eksisterende produkt og/eller en eksisterende teknologi, og aftaler mellem virksomheder, der konkurrerer på innovation, en større risiko for konkurrencen end aftaler mellem virksomheder, der ikke konkurrerer med hinanden. Aftaler mellem virksomheder, der ikke er i konkurrence med hinanden, vil kun i sjældne tilfælde få horisontale konkurrencebegrænsende virkninger ( 112 )

A) VIRKSOMHEDER, DER KONKURRERER OM ET EKSISTERENDE PRODUKT OG/ELLER EN EKSISTERENDE TEKNOLOGI

123. Med henblik på gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler forstås ved en »virksomhed, der konkurrerer om et eksisterende produkt og/eller en eksisterende teknologi« en faktisk eller potentiel konkurrent: a) »faktisk konkurrent« defineres som en virksomhed, der udbyder et eksisterende produkt eller en eksisterende teknologi, der kan blive forbedret, substitueret eller afløst af aftaleproduktet eller aftaleteknologien på det relevante geografiske marked, mens b) »potentiel konkurrent« defineres som en virksomhed, som fraset FoU-aftalen på et realistisk grundlag og ikke blot som en teoretisk mulighed på mindre end tre år vil kunne foretage de nødvendige ekstra investeringer eller afholde andre nødvendige omkostninger med henblik på at udbyde et produkt eller en teknologi, der kan blive forbedret, substitueret eller afløst af aftaleproduktet eller aftaleteknologien på det relevante geografiske marked.

124. Spørgsmålet om potentiel konkurrence skal vurderes på et realistisk grundlag. For eksempel kan parterne ikke defineres som potentielle konkurrenter, blot fordi samarbejdet giver dem mulighed for at udføre FoU-arbejdet. Det afgørende spørgsmål er, om de uafhængigt af hinanden har de nødvendige midler dertil i form af aktiver, knowhow og andre ressourcer ( 113 )

125. FoU-aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, vedrørende eksisterende produkter og/eller teknologier kan f.eks. antage følgende former: a) En FoU-aftale mellem to virksomheder, der allerede leverer et eksisterende produkt, der kan blive forbedret, substitueret eller afløst af det produkt, der følger af FoU-samarbejdet (faktiske konkurrenter). b) En FoU-aftale mellem a) en virksomhed, der allerede leverer et produkt, der kan blive forbedret, substitueret eller afløst af aftaleproduktet (en faktisk konkurrent), og b) en virksomhed, der beskæftiger sig med FoU af et produkt, og som sandsynligvis vil foretage de nødvendige ekstra investeringer med henblik på at udbyde det pågældende produkt, der kan blive forbedret, substitueret eller afløst af det produkt, der følger af FoU-samarbejdet (aftaleprodukt) på det relevante geografiske marked (potentiel konkurrent).

B) VIRKSOMHEDER, DER KONKURRERER PÅ INNOVATION

126. Med henblik på gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler er virksomheder, der konkurrerer på innovation, virksomheder, der ikke konkurrerer om et eksisterende produkt og/eller en eksisterende teknologi ( 114 ) , og som selvstændigt udfører eller, i mangel af FoU-aftalen, ville være i stand til at og sandsynligvis uafhængigt vil gennemføre FoU-indsatser, der vedrører: a) FoU for de samme eller sandsynligt substituerbare nye produkter og/eller teknologier som dem, der er omfattet af FoU-aftalen, eller b) FoU-centre, der i alt væsentligt forfølger samme mål eller formål som dem, der er omfattet af FoU-aftalen.

127. For så vidt angår nye produkter og/eller teknologier skal parterne, hvis FoU-aftalen vedrører både nye produkter og teknologier, vurdere, om de er konkurrerende virksomheder både med hensyn til den teknologi og det produkt, der kan udvikles.

128. Vurderingen af nye produkters og/eller teknologiers sandsynlige substituerbarhed bør fokusere på, om forbrugerne, når produkterne og/eller teknologierne kommer ind på markedet, sandsynligvis vil betragte disse nye produkter og/eller teknologier som substituerbare på grund af deres egenskaber ( 115 ) , forventede priser og tilsigtede anvendelse.

129. For at blive betragtet som konkurrerende skal FoU-centre i det væsentlige forfølge samme mål eller formål som dem, der er omfattet af FoU-aftalen. Dette skal fastlægges på grundlag af pålidelige oplysninger om f.eks. arten og omfanget af FoU-indsatsen.

130. FoU-aftaler mellem virksomheder, der konkurrerer på innovation, og som er omfattet af gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, kan f.eks. antage følgende former: a) en FoU-aftale mellem a) en virksomhed, der udvikler et nyt produkt, og b) en virksomhed, der udvikler det samme eller en sandsynlig substitut for et sådant nyt produkt b) en FoU-aftale mellem a) en virksomhed, der udvikler et nyt produkt, og b) en virksomhed, der selv kan og sandsynligvis vil udføre (men endnu ikke udfører) FoU inden for det samme eller en sandsynlig substitut for sådan et nyt produkt c) en FoU-aftale mellem a) en virksomhed, der gennemfører en FoU-indsats, som vedrører et FoU-center, og b) en virksomhed, der indgår i et FoU-center, der i det væsentlige forfølger samme mål eller formål d) en FoU-aftale mellem a) en virksomhed, der indgår i et FoU-center, og b) en virksomhed, der selv kan og sandsynligvis vil indgå (men endnu ikke indgår) i et FoU-center, der i det væsentlige forfølger samme mål eller formål.

C) IKKE KONKURRERENDE VIRKSOMHEDER

131. Gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler definerer »ikke konkurrerende virksomhed« som en virksomhed, der hverken konkurrerer om eksisterende produkter og/eller teknologier eller konkurrerer på innovation. Parterne i en FoU-aftale vil blive anset for ikke at være konkurrerende virksomheder, f.eks. når der er tale om en virksomhed, der gennemfører en FoU-indsats vedrørende et produkt, der kan blive forbedret, substitueret eller afløst af aftaleproduktet, og en virksomhed, der udfører forskning inden for FoU-center.

2.5.4.2. Aftaler mellem virksomheder, der konkurrerer om et eksisterende produkt og/eller en eksisterende teknologi

A) MARKEDSANDELSTÆRSKLER FOR VIRKSOMHEDER, DER KONKURRERER OM ET EKSISTERENDE PRODUKT OG/ELLER EN EKSISTERENDE TEKNOLOGI

132. Hvis to eller flere af parterne i FoU-aftalen er konkurrerende virksomheder med hensyn til eksisterende produkter og/eller teknologier, finder fritagelsen anvendelse med forbehold af en markedsandelstærskel på 25 % beregnet på tidspunktet for indgåelsen af FoU-aftalen. Denne tærskel anvendes på følgende måde, afhængigt af om FoU-aftalen omfatter fælles FoU eller betalt FoU ( 116 ) a) For FoU-aftaler, der omfatter fælles FoU, må aftaleparternes samlede markedsandel ikke overstige 25 % på de relevante produkt- og teknologimarkeder (117) b) For FoU-aftaler, der omfatter betalt FoU, gælder den samme markedsandelstærskel på 25 %, men den gælder ikke kun for den finansierende part selv, men også for alle de parter, med hvem den finansierende part har indgået FoU-aftaler om de samme aftaleprodukter eller aftaleteknologier (118).

133. Hvis resultaterne af den fælles eller betalte FoU ikke udnyttes i fællesskab , finder fritagelsen i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler anvendelse, så længe FoU-arbejdet gennemføres.

134. udnyttes i fællesskab , vil parterne derimod fortsat være omfattet af fritagelsen i syv år fra den dato, hvor aftaleprodukterne eller aftaleteknologierne første gang bringes på markedet i det indre marked Hvis resultaterne af den fælles eller betalte FoU derimod, vil parterne derimod fortsat være omfattet af fritagelsen i syv år fra den dato, hvor aftaleprodukterne eller aftaleteknologierne første gang bringes på markedet i det indre marked ( 119 ) , hvis markedsandelstærsklen blev opfyldt i) på tidspunktet for indgåelsen af aftalen om fælles eller betalt FoU, og som omfatter fælles udnyttelse ( 120 ) , eller ii) for de FoU-aftaler, der gælder for parternes fælles udnyttelse af resultaterne af en tidligere indgået aftale ( 121 ) , på tidspunktet for indgåelsen af en sådan tidligere indgået aftale ( 122 )

135. Efter udløbet af den syvårige periode, der er omhandlet i artikel 6, stk. 4, i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, finder fritagelsen fortsat anvendelse, så længe parternes samlede markedsandel ikke overstiger 25 % på de markeder, som aftaleprodukterne eller aftaleteknologierne tilhører. Det betyder, at parterne på det pågældende tidspunkt skal vurdere, hvilket marked aftaleproduktet eller aftaleteknologierne tilhører, og om deres samlede markedsandel overstiger 25 %. Hvis den samlede markedsandel stiger til over 25 % efter udløbet af den syvårige periode, finder fritagelsen i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler fortsat anvendelse i to på hinanden følgende kalenderår efter det år, hvor tærsklen første gang blev overskredet ( 123 )

B) BEREGNING AF MARKEDSANDELE FOR EKSISTERENDE PRODUKT- OG TEKNOLOGIMARKEDER

136. I starten af et FoU-samarbejde om et eksisterende produkt og/eller en eksisterende teknologi, er referencepunktet det eksisterende marked for produkter eller teknologier, som kan blive forbedret, substitueret eller afløst af aftaleprodukterne eller aftaleteknologierne.

137. forbedre, substituere eller afløse eksisterende produkter eller teknologier, kan markedsandelene beregnes under henvisning til eksisterende produkter eller teknologier, der vil blive forbedret, substitueret eller afløst. Hvis afløsningen af et eksisterende produkt eller en eksisterende teknologi vil være væsentligt anderledes, kan markedsandelene i forhold til eksisterende produkter eller teknologier være mindre informative, men kan stadig anvendes som målestok til at vurdere parternes markedsposition. Alternativt kan beregningen af markedsandelen, hvis der ikke foreligger oplysninger om omsætning på markedet, baseres på andre pålidelige markedsoplysninger, herunder udgifter til FoU Hvis FoU-aftalen har til formål atprodukter eller teknologier, kan markedsandelene beregnes under henvisning til eksisterende produkter eller teknologier, der vil blive forbedret, substitueret eller afløst. Hvis afløsningen af et eksisterende produkt eller en eksisterende teknologi vil være væsentligt anderledes, kan markedsandelene i forhold til eksisterende produkter eller teknologier være mindre informative, men kan stadig anvendes som målestok til at vurdere parternes markedsposition. Alternativt kan beregningen af markedsandelen, hvis der ikke foreligger oplysninger om omsætning på markedet, baseres på andre pålidelige markedsoplysninger, herunder udgifter til FoU ( 124 )

138. I henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler skal markedsandelene beregnes på grundlag af oplysninger vedrørende det foregående kalenderår ( 125 ) . For visse markeder kan det være nødvendigt at beregne markedsandelene på grundlag af et gennemsnit af parternes markedsandele i de seneste tre foregående kalenderår. Dette kan f.eks. være relevant, når der er udbudsmarkeder, og markedsandelene kan ændre sig betydeligt (f.eks. fra 0 % til 100 %) fra år til år, afhængigt af om en part blev udvalgt i udbudsproceduren eller ej. Dette kan også være relevant for markeder, der er kendetegnet ved store, faste ordrer, for hvilke markedsandelen for det foregående kalenderår måske ikke er repræsentativ, f.eks. hvis der ikke er afgivet en større ordre i det foregående kalenderår. En anden situation, hvor det kan være nødvendigt at beregne markedsandele på grundlag af et gennemsnit af de tre foregående kalenderår, er, når der opstår et udbuds- eller efterspørgselschok i kalenderåret forud for samarbejdsaftalen.

139. For så vidt angår de parametre, der anvendes til beregning af markedsandele, fastsættes det i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, at beregningen af markedsandele skal baseres på omsætningen på markedet. Foreligger der ingen oplysninger om en deltagende virksomheds omsætning, kan dens markedsandel fastlægges skønsmæssigt på grundlag af andre pålidelige markedsoplysninger, herunder salgsvolumen på markedet, FoU-udgifter eller FoU-kapacitet.

140. I forbindelse med teknologimarkeder kan markedsandelene beregnes på basis af hver enkelt teknologis andel af de samlede indtægter af licensafgifter, som svarer til en given teknologis andel af det marked, hvor der meddeles licens på konkurrerende teknologier. En alternativ fremgangsmåde er at beregne markedsandelene på teknologimarkedet på grundlag af omsætningen af de produkter eller tjenester, som bygger på den teknologi, hvorpå der er meddelt licens, på produktmarkeder i de efterfølgende omsætningsled. Benyttes denne metode, tages der hensyn til alt salg på det relevante produktmarked, uanset om produktet bygger på en teknologi, hvorpå der er meddelt licens, eller ej ( 126 )

2.5.4.3. Aftaler om nye produkter og/eller teknologier og FoU-centre (127)

A) TÆRSKEL FOR NYE PRODUKTER OG/ELLER TEKNOLOGIER OG FOU-CENTRE

141. Hvis to eller flere af parterne i FoU-aftalen er virksomheder, der konkurrerer på innovation, finder fritagelsen anvendelse, hvis der på tidspunktet for indgåelsen af FoU-aftalen er tre eller flere sammenlignelige konkurrerende FoU-indsatser ud over de FoU-indsatser, som FoU-aftalens parter udfører ( 128 )

142. En FoU-aftale mellem virksomheder, der konkurrerer på innovation, kan også føre til resultater, som parterne kan aftale at udnytte i fællesskab (aftaleprodukterne eller aftaleteknologierne). Hvorvidt aftalen omfatter en sådan fælles udnyttelse, vil påvirke varigheden af fritagelsen i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler.

143. Hvis resultaterne af aftalen om den fælles eller betalte FoU-aftale vedrørende nye produkter og/eller teknologier eller FoU-centre ikke udnyttes i fællesskab , og aftalen opfylder betingelserne for fritagelse i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, gælder fritagelsen, så længe FoU-arbejdet gennemføres .

144. udnyttes i fællesskab , vil parterne dog fortsat være omfattet af fritagelsen i syv år fra den dato, hvor de resulterende aftaleprodukter eller aftaleteknologier første gang markedsføres i det indre marked Hvis resultaterne af den fælles eller betalte FoU vedrørende nye produkter og/eller teknologier eller FoU-centre, vil parterne dog fortsat være omfattet af fritagelsen i syv år fra den dato, hvor de resulterende aftaleprodukter eller aftaleteknologier første gang markedsføres i det indre marked ( 129 ) . Dette gælder, hvis aftalen opfylder betingelserne for fritagelse i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler ( 130 ) : i) på tidspunktet for indgåelse af aftalen om fælles eller betalt FoU, som omfatter fælles udnyttelse ( 131 ) , eller ii) for de FoU-aftaler, der gælder for parternes fælles udnyttelse af resultaterne af en tidligere indgået aftale ( 132 ) , på tidspunktet for indgåelsen af en sådan tidligere indgået aftale ( 133 )

145. Efter udløbet af den syvårige periode bør parterne kunne beregne deres markedsandele på markederne for de resulterende aftaleprodukter eller aftaleteknologier. Fritagelsen vil derfor kun finde anvendelse, så længe parternes samlede markedsandel ikke overstiger 25 % på de markeder, som aftaleprodukterne eller aftaleteknologierne tilhører ( 134 ) . Hvis den samlede markedsandel stiger til over 25 % efter udløbet af den syvårige periode, finder fritagelsen i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler fortsat anvendelse i to på hinanden følgende kalenderår efter det år, hvor tærsklen første gang blev overskredet ( 135 )

B) VURDERING AF, OM DER FINDES KONKURRERENDE OG SAMMENLIGNELIGE FOU-INDSATSER

146. For at et FoU-samarbejde vedrørende innovation kan fritages, er den relevante tærskel baseret på tre konkurrerende og sammenlignelige FoU-indsatser.

147. konkurrerende FoU-indsatser : Det følger af definitionen af konkurrerende FoU-indsatser i artikel 1, stk. 1, nr. 19), i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler ( 136 ) , at følgende elementer skal tages i betragtning med henblik på at identificere a) hvorvidt FoU-indsatsen vedrører FoU vedrørende de samme eller sandsynligt substituerbare nye produkter og/eller teknologier eller FoU-centre, som i alt væsentligt forfølger det samme mål eller formål som dem i FoU-aftalen b) hvorvidt tredjepart allerede udfører en FoU-indsats eller selv kan og sandsynligvis vil udføre en sådanne indsats c) hvorvidt tredjepart er uafhængig af parterne i FoU-aftalen.

148. Hvad for det første angår spørgsmålet om, hvorvidt FoU-indsatsen vedrører de samme eller sandsynligt substituerbare nye produkter og/eller teknologier eller FoU-centre, der i alt væsentligt forfølger det samme mål eller formål, kan dette besvares på samme måde som ved vurderingen af virksomheder, der konkurrerer på innovation, jf. afsnit 2.5.4.1 ovenfor.

149. For det andet kan konkurrerende FoU-indsatser være dem, som tredjepart allerede udfører , alene eller i samarbejde med anden tredjepart. Det betyder, at FoU-indsatsen kan forfølges enten individuelt af en tredjepart eller i fællesskab af en række forskellige tredjeparter. En konkurrerende FoU-indsats kan også henvise til den indsats, som en tredjepart selv kan og sandsynligvis vil udføre . Hvorvidt tredjepart selv kan og sandsynligvis vil udføre FoU vedrørende de samme eller sandsynligt substituerbare nye produkter og/eller teknologier eller FoU-centre, der i alt væsentligt forfølger det samme mål eller formål som FoU-aftalen, kan bestemmes på grundlag af den pågældende tredjeparts adgang til finansielle og menneskelige ressourcer, dens intellektuelle ejendom, knowhow eller andre specialiserede aktiviteter eller dens tidligere FoU-indsats.

150. For det tredje skal vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt FoU-indsatsen udøves af tredjeparter, der er uafhængige af parterne i FoU-aftalen, kun omfatte den FoU-indsats, som parterne i FoU-aftalen ikke er involveret i.

151. vurderingen af sammenligneligheden af en konkurrerende FoU-indsats med FoU-aftaleparternes, fastsættes det i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, at den skal foretages på grundlag af pålidelige oplysninger om elementer som f.eks. i) FoU-indsatsens størrelse, udviklingstrin og timing, ii) tredjeparts (adgang til) finansielle og menneskelige ressourcer, deres intellektuelle ejendom, knowhow eller andre specialiserede aktiver, deres tidligere FoU-indsats og iii) tredjeparts evne til og sandsynlighed for direkte eller indirekte at udnytte de mulige resultater af deres FoU-indsats i det indre marked Når det drejer sig ommed FoU-aftaleparternes, fastsættes det i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, at den skal foretages på grundlag af pålidelige oplysninger om elementer som f.eks. i) FoU-indsatsens størrelse, udviklingstrin og timing, ii) tredjeparts (adgang til) finansielle og menneskelige ressourcer, deres intellektuelle ejendom, knowhow eller andre specialiserede aktiver, deres tidligere FoU-indsats og iii) tredjeparts evne til og sandsynlighed for direkte eller indirekte at udnytte de mulige resultater af deres FoU-indsats i det indre marked ( 137 )

152. Kriterierne skal anvendes fra sag til sag, hvor der foretages en afvejning af de faktorer, der taler for, og dem, der taler imod sammenlignelighed. Formålet med denne afvejning er i sidste ende at fastslå, at de konkurrerende FoU-indsatser lægger et konkurrencemæssigt pres på parterne i FoU-aftalen.

153. Det første sæt elementer til vurdering af sammenligneligheden er knyttet til selve FoU-indsatsen . De vedrører FoU-indsatsens størrelse, udviklingstrin og timing. Det betyder f.eks., at hvis en tredjeparts konkurrerende FoU-indsats har mindst samme eller lignende størrelse eller befinder sig på et lignende eller højere udviklingstrin end den FoU-indsats, der er omfattet af FoU-aftalen, kan de lægge et konkurrencepres, og dette taler for sammenlignelighed. På samme måde med hensyn til timing er en tredjeparts FoU-indsats, der er mellem seks og otte år fra indtræden på markedet, sammenlignet med en FoU-indsats udført af parterne i FoU-aftalen, som er et år fra indtræden på markedet, muligvis ikke sammenlignelige.

154. Det andet sæt elementer er knyttet til kapaciteten hos den tredjepart (eller de tredjeparter), der udfører FoU-indsatsen . Dette vedrører deres (adgang til) finansielle og menneskelige ressourcer, deres intellektuelle ejendom, knowhow eller andre specialiserede aktiver eller deres tidligere FoU-indsats. Disse elementer er relevante for at afgøre, om de ressourcer og kapaciteter, der understøtter tredjeparts FoU-indsats, er sammenlignelige og derfor sandsynligvis vil have mindst samme udviklingstempo og -resultater og dermed udgøre et konkurrencepres. F.eks. er en tredjeparts FoU-indsats måske ikke sammenlignelig, hvis den i væsentlig grad mangler de finansielle og menneskelige ressourcer til at forfølge en lignende FoU-indsats På samme måde taler en tredjeparts tidligere gode resultater med FoU-projekter svarende til dem, der er omfattet af FoU-aftalen, for sammenlignelighed. I visse sektorer kan tilsvarende adgang til og/eller ejerskab af relevante intellektuelle ejendomsrettigheder (f.eks. patenter) eller relevant knowhow fra tredjeparts side også tale for sammenlignelighed.

155. Det tredje sæt elementer er knyttet til udnyttelsen af resultaterne . Dette henviser til tredjeparts evne til og sandsynlighed for (dvs. incitamenter til fortsat at arbejde for at få resultaterne på markedet) at udnytte de mulige resultater af FoU-indsatsen i det indre marked. Det betyder f.eks., at en FoU-indsats, der sandsynligvis kun vil blive udnyttet uden for EU uden udsigt til at nå frem til det indre marked, måske ikke kan sammenlignes med den FoU-indsats, der er omfattet af FoU-aftalen, for hvilken resultaterne vil blive markedsført i det indre marked.

2.5.4.4. Aftaler mellem ikke-konkurrerende virksomheder

156. ikke er konkurrerende virksomheder , er parterne ikke underlagt nogen tærskel ikke udnyttes i fællesskab , fritages FoU-aftalen, så længe FoU-arbejdet gennemføres. Når parterne i FoU-aftalen, er parterne ikke underlagt nogen tærskel ( 138 ) . Hvis resultaterne af FoU, fritages FoU-aftalen, så længe FoU-arbejdet gennemføres.

157. I tilfælde af fælles udnyttelse af resultaterne fortsætter fritagelsen med at gælde i syv år fra den dato, hvor aftaleprodukterne eller aftaleteknologierne første gang markedsføres i det indre marked.

158. Efter udløbet af den syvårige periode bør parterne kunne beregne deres markedsandele på markederne for de resulterende aftaleprodukter eller aftaleteknologier. Fritagelsen vil kun finde anvendelse, så længe parternes samlede markedsandel ikke overstiger 25 % på de markeder, som aftaleprodukterne eller aftaleteknologierne tilhører. Hvis den samlede markedsandel stiger til over 25 % på et af disse markeder efter udløbet af den syvårige periode, finder fritagelsen i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler fortsat anvendelse i to på hinanden følgende kalenderår efter det år, hvor tærsklen første gang blev overskredet ( 139 )

2.6. Alvorlige konkurrencebegrænsninger og begrænsninger, der falder uden for fritagelsen

2.6.1. Alvorlige konkurrencebegrænsninger

159. Artikel 8 i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler indeholder en liste over alvorlige begrænsninger. Disse betragtes som alvorlige konkurrencebegrænsninger, som i de fleste tilfælde bør forbydes på grund af den skade, de forårsager på markedet og forbrugerne. FoU-aftaler, der indeholder en eller flere alvorlige begrænsninger, er som helhed udelukket fra anvendelsesområdet for den fritagelse, der er fastsat i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler.

160. De alvorlige begrænsninger, der er anført i artikel 8 i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, kan inddeles i følgende kategorier: i) begrænsninger af parternes frie adgang til at udføre FoU-indsats, ii) begrænsninger af produktion eller salg og fastsættelse af priser, iii) begrænsninger af aktivt og passivt salg og iv) andre alvorlige begrænsninger.

2.6.1.1. Begrænsning af parternes frie adgang til at udføre anden FoU-indsats

161. I henhold til artikel 8, stk. 1, i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler, er FoU-aftaler, der medfører begrænsninger i parternes frie adgang til at gennemføre FoU selvstændigt eller i samarbejde med tredjepart, udelukket fra fritagelsen, enten: a) på et område uden forbindelse med det område, som FoU-aftalen omhandler, eller b) efter tilendebringelsen af FoU på det område, FoU-aftalen omhandler, eller på et beslægtet område.

162. Med andre ord skal parterne til enhver tid frit kunne udføre en FoU-indsats på områder, der ikke er forbundet med de områder, der er omfattet af FoU-aftalen. Parterne skal også efter tilendebringelsen af den af FoU-aftalen omhandlede FoU fortsat frit kunne gennemføre en FoU-indsats på det område, der er omfattet af FoU-aftalen, eller på et beslægtet område. I modsat fald vil FoU-aftalen ikke være omfattet af fritagelsen i henhold til gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler.

2.6.1.2. Begrænsning af produktion eller salg og prisfastsættelse

163. Artikel 8, stk. 2, i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler udelukker FoU-aftaler om begrænsning af produktion eller salg fra fritagelsen. Når konkurrenter aftaler at begrænse, hvor meget de hver især må producere eller sælge, er dette normalt en alvorlig konkurrencebegrænsning. Fastsættelsen af produktionsmål skal dog ikke betragtes som en alvorlig begrænsning, hvis den fælles udnyttelse af resultaterne omfatter fælles produktion af aftaleprodukterne ( 140 ) . På samme måde skal fastsættelsen af salgsmål ikke betragtes som en alvorlig begrænsning, hvis den fælles udnyttelse af resultaterne omfatter fælles distribution af aftaleprodukterne eller fælles meddelelse af licens på aftaleteknologierne og udføres af et fælles forskerhold, en fælles organisation eller en fælles virksomhed eller overlades i fællesskab til tredjepart ( 141 ) . Dette gælder også for praksis, der udgør specialisering i forbindelse med udnyttelse ( 142 ) og visse konkurrenceklausuler ( 143 )

164. I henhold til artikel 8, stk. 3, i gruppefritagelsesforordningen for FoU-aftaler er fastsættelse af priser ved salg af produkter eller fastsættelse af licensafgifter ved meddelelse af licens til tredjepart alvorlige begrænsninger. Fastsættelse af priser for direkte kunder eller fastsættelse af licensafgifter for direkte licenstagere, når den fælles udnyttelse af resultaterne omfatter fælles distribution af aftaleprodukterne eller fælles meddelelse af licens for aftaleteknologierne og udføres af et fælles forskerhold, en fælles organisation eller en fælles virksomhed e