DA Den Europæiske Unions Tidende C 83/6

Resumé af Kommissionens beslutning

af 4. juli 2007

om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82

(Sag COMP/38.784 — Wanadoo España mod Telefónica)

(Kun den spanske udgave er autentisk)

(2008/C 83/05)

Den 4. juli 2007 vedtog Kommissionen en beslutning om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82. I overensstemmelse med artikel 30 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (1) offentliggør Kommissionen hermed parternes navne og beslutningens hovedindhold, herunder de pålagte sanktioner, under hensyntagen til virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke afsløres. En ikke-fortrolig udgave af beslutningens fulde ordlyd kan findes på sagens autentiske sprog og på Kommissionens arbejdssprog på GD COMP's websted:

http://ec.europa.eu/comm/competition/index_da.html

I. INDLEDNING

Ved beslutningen pålægges Telefónica SA og Telefónica de España SAU (in solidum) en bøde på 151 875 000 EUR for overtrædelse af EF-traktatens artikel 82. Fra september 2001 til december 2006 misbrugte Telefónica sin dominerende stilling ved at anvende unfair priser i form af en margenklemme på de spanske bredbåndsmarkeder.

II. SAGSFREMSTILLING

1. Sagsforløb

Den 11. juli 2003 sendte Wanadoo España en klage til Kommissionen med påstand om, at Telefónica benyttede en prisklemme på de spanske bredbåndsmarkeder for internetadgang. Kommissionen sendte en klagepunktsmeddelelse til Telefónica den 20. februar 2006, som Telefónica besvarede den 19. maj 2006. Den 12.-13. juni 2006 fandt der en mundtlig høring sted. Den 11. januar 2007 sendte Kommissionen et brev med yderligere faktuelle oplysninger, som der kunne tages hensyn til i beslutningsudkastet. Telefónica besvarede dette brev den 12. februar 2007.

Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål afgav en positiv udtalelse om beslutningsudkastet den 29. juni 2007.

2. Baggrund

Den teknologi, der primært benyttes i Spanien til bredbåndstjenester med internetadgang for forbrugere, er ADSL (80 % af bredbåndsforbindelserne ved udgangen af 2006), som giver adgang med en fastnettelefon. Telefónica er den eneste spanske telekommunikationsoperatør, der har et netværk for hele landet for fastnettelefoni. Dette lokale adgangsnetværk er blevet opbygget over en lang periode, hvor Telefónica var beskyttet af eksklusive rettigheder og var i stand til at finansiere investeringsomkostningerne gennem monopolpriser.

Telefónica kontrollerer hele ADSL-værdikæden i Spanien. Det er uøkonomisk at reproducere Telefónicas lokale adgangsnetværk. Derfor har andre netværksoperatører, der ønsker at udbyde bredbåndstjenester på detailmarkedet, ingen anden mulighed end at leje engrosprodukter til bredbåndsadgang, som alle bygger på Telefónicas lokale adgangsnetværk. At komme ind på markedet gennem engrosprodukter, der bygger på alternative teknologier (kabelmodem), har ikke været muligt.

3. Retlig vurdering

3.1. De relevante markeder og dominerende stilling

I beslutningen konstateres det, at der er tre relevante produktmarkeder, detailmarkedet for bredbånd (massemarkedet) og to forskellige engrosmarkeder for bredbånd, nemlig engrosmarkedet for bredbåndsadgang på regionalt niveau og engrosmarkedet for bredbåndsadgang på nationalt niveau.

Afgrænsningen af engrosmarkederne er hovedsageligt baseret på de tunge investeringer til udbygning af nettet, som er nødvendige for at kunne skifte fra et engrosprodukt til et andet: i) ved national engrosadgang er trafikken koncentreret om et enkelt adgangspunkt, som giver operatørerne mulighed for at tilbyde bredbåndstjenester på detailmarkedet uden (eller næsten uden) at skulle udbygge noget netværk; ii) ved regional engrosadgang kræves der udbygning af et bekosteligt netværk, der kan nå ud til op til 109 regionale adgangspunkter.

Telefónica er også eneleverandør af en tredje type engrosadgang for bredbånd, nemlig lokal ubundtet adgang, som ikke er defineret som et relevant marked i forbindelse med denne beslutning. Som følge af de meget store investeringer er det ikke et alternativ til ovennævnte engrosprodukter. Derudover har der været store problemer med tilgængeligheden heraf, hvilket blev sanktioneret af den spanske reguleringsmyndighed i november 2006.

Telefónica er dominerende på begge engrosmarkeder. Selskabet har monopol på levering af regional engrosadgang og en markedsandel på 80 % på det nationale engrosmarked. Telefónica har kunnet udøve bestemmende indflydelse (margenklemme, udbredte forsinkelser i leveringen af ubundtet adgang på lokalmarkedet) på tilgængeligheden af konkurrerende nationale engrostilbud (som nødvendigvis er baseret på Telefónicas andre engrostilbud).

3.2. Misbrug

Fra september 2001 til december 2006 var såvel margenen mellem Telefónicas detailpriser og prisen for engrosadgang på regionalt niveau som margenen mellem detailpriserne og prisen for engrosadgang på nationalt niveau utilstrækkelig til at dække de omkostninger, som en så effektiv operatør som Telefónica måtte have for at kunne levere bredbåndsadgang på detailmarkedet.

I henhold til gældende retspraksis benyttes der en metode til at fastslå, om der er tale om en margenklemme, som består i at vurdere, om det efterfølgende omsætningsled i Telefónica var rentabelt med de priser, der blev opkrævet i Telefónicas tidligere omsætningsled. Der benyttes to lønsomhedsmetoder: den såkaldte periode til periode-metode (hvor Telefónicas lønsomhed måles hvert år) og metoden med tilbagediskonterede pengestrømme (som giver mulighed for at fastsætte priser, der er lavere end omkostningerne i den indledende fase af et ekspanderende marked (2), men som kræver, at Telefónica skal være lønsom i 2001-2006), som Telefónica selv har foreslået. Begge metoder fører til samme konklusion: Telefónica benyttede en margenklemme fra september 2001 til december 2006.

Ifølge Telefónica er den praksis, som beslutningen omhandler, dvs. margenklemme, en konstruktiv leveringsnægtelse, og derfor burde Kommissionen have ført bevis for, at det kriterium, der anvendtes i Oscar Bronner-sagen (3), var opfyldt. Men de faktuelle, økonomiske og juridiske omstændigheder i denne sag er grundlæggende forskellige fra omstændighederne i Oscar Bronner-sagen. I denne sag pålægger spanske forskrifter, som er forenelige med fællesskabsloven, Telefónica en forpligtelse til at give engrosadgang på både regionalt og nationalt niveau. Denne pligt er blevet pålagt for at fremme konkurrence og forbrugerinteresser og resultaterne af en afvejningstest, som de offentlige myndigheder har foretaget mellem Telefónicas og konkurrenternes incitamenter til at investere og innovere og behovet for at fremme konkurrencen i efterfølgende omsætningsled på lang sigt. Under alle omstændigheder er Telefónicas tidligere incitament til at investere i sin infrastruktur ikke på tale i denne sag: Telefónicas netværk i tidligere omsætningsled er i vid udstrækning et resultat af investeringer, som var foretaget lang tid før, der dukkede bredbåndstjenester op i Spanien, og under omstændigheder, da Telefónica havde særlige eller eksklusive rettigheder, som beskyttede det mod konkurrence.

Telefónica blev ikke på noget tidspunkt forhindret i at ophøre med margenklemmen og tilbyde lavere engrospriser til konkurrenterne. Indtil den 21. december 2006 var selskabets nationale engrospriser ikke genstand for nogen form for prisregulering, og de regionale engrospriser var kun reguleret i form af maksimumspriser.

Misbruget ophørte, da den spanske reguleringsmyndighed greb ind i december 2006, og det betød en nedsættelse af engrospriserne. Reguleringsmyndigheden udtalte sig aldrig om eksistensen af en margenklemme i forbindelse med Telefónicas to nationale engrosprodukter, og dens vurdering af eksistensen af en margenklemme i forbindelse med Telefónicas regionale engrosprodukt var baseret på prognoser udarbejdet af Telefónica i oktober 2001, mens Kommissionen benyttede de faktisk påløbne historiske omkostninger.

3.3. Virkninger af misbruget

I den foreliggende sag var der sandsynligvis tale om afskærmning, fordi margenklemmen påvirkede Telefónicas konkurrenters mulighed for at komme ind på det relevante marked og udøve konkurrencepres på Telefónica (4). Margenklemmen begrænsede konkurrencen ved at udsætte konkurrenter, der var ligeså effektive, for uholdbare tab. De blev enten i sidste instans tvunget til at forlade markedet eller under alle omstændigheder begrænset i deres mulighed for at investere og vokse. Selvom både deres priser og markedsføringsudgifter matchede Telefónicas, var de dårligt placeret i det lange løb til at være en virkelig konkurrenceudfordring for Telefónica på grund af de vedvarende tab. Som følge heraf var det sandsynligt, at Telefónicas handlemåde forhindrede konkurrenters indtræden på markedet og væksten hos dem længst muligt. Derfor var det sandsynligt, at ADSL-operatører på grund af Telefónicas adfærd blev forhindret i længst muligt at nå op på et niveau med stordriftsfordele, som kunne have berettiget til investeringer i deres egen infrastruktur og i sidste instans brug af lokal ubundtet adgang.

Den umiddelbare skade for forbrugerne var sandsynligvis betydelig. Hvis der ikke havde været konkurrenceforvridning som følge af Telefónicas margenklemme i denne sag, ville detailmarkedet for bredbåndstjenester sandsynligvis have oplevet en større konkurrence, og det ville have været givet forbrugerne større fordele i form af lavere priser, større udvalg og innovation.

Margenklemmen har haft en konkret afskærmende virkning på detailmarkedet og været til skade for slutbrugerne. På grund af margenklemmen er de spanske detailpriser blandt (om ikke) de højeste i EU-15, og den spanske dækningsgrad for bredbånd ligger under gennemsnittet for EU-15. Der er ingen udbuds- eller efterspørgelsesfaktorer, som med rimelighed kan forklare, hvorfor de spanske detailpriser ligger så højt. Telefónicas handlemåde har derfor været til betydelig skade for forbrugerne.

4. Bøder

Telefónicas adfærd var forsætlig. Oplysninger fra Telefónica viser, at selskabet ikke kan have været uvidende om, at der var tale om tab i efterfølgende omsætningsled. Hvad angår priserne på regional engrosadgang, må Telefónica have indset eller burde have indset meget hurtigt — selv under den gunstige antagelse, at selskabet i starten kan have troet, at den spanske reguleringsmyndigheds model var baseret på realistiske skøn — at de faktiske omkostningsdata ikke svarede til disse skøn. Selv ud fra den mest gunstige betragtning er det mildest talt groft uagtsomt fra Telefónicas side fortsat at tro på, at CMT's skøn og beregninger var nøjagtige, til trods for at beviserne for det modsatte hobede sig op. Hvis det overhovedet er relevant, kan det tidligere indgreb fra reguleringsmyndigheden i forbindelse med det regionale engrosprodukt, betragtes som en formildende omstændighed. Derfor bør Telefónica pålægges en bøde.

Bøden er fastsat ud fra overtrædelsens grovhed og varighed.

4.1. Grovhed

Grovheden af en overtrædelse fastslås ud fra misbrugets art og indvirkning og størrelsen af det relevante geografiske marked.

4.1.1. Overtrædelsens art

Telefónicas handlemåde er klart misbrug fra en virksomhed med faktisk monopol, hvor der allerede er flere fortilfælde. Det fremgår navnlig klart af beslutningen vedrørende Deutsche Telekom, hvordan betingelserne i EF-traktatens artikel 82 skal anvendes på en økonomisk aktivitet, der er omfattet af sektorspecifikke bestemmelser. Et sådant misbrug vil kunne karakteriseres som en meget alvorlig overtrædelse ifølge Kommissionens retningslinjer for beregning af bøder i den relevante tidsperiode.

Som Kommissionen anførte i Deutsche Telekom bringer den form for misbrug, som Telefónica har begået, målsætningen om, at der i hele EU skal oprettes et indre marked for telenet og -tjenester uden fordrejede konkurrencevilkår, i fare, og det kan absolut betragtes som en meget alvorlig overtrædelse (5). Kommissionen betragtede dengang ikke Deutsche Telekoms misbrug som en meget alvorlig overtrædelse af flere årsager, som ikke er relevante i den foreliggende sag.

4.1.2. Virkning af overtrædelsen

For at fastslå alvoren af overtrædelsen har Kommissionen taget hensyn til den kendsgerning, at de relevante markeder i denne beslutning er markeder af stor økonomisk betydning, som spiller en afgørende rolle i udviklingen af informationssamfundet. Bredbåndsforbindelser er en forudsætning for at kunne levere en lang række onlinetjenester af kommerciel og offentlig art til slutbrugerne.

Som det fremgår af punkt 3.3 har Telefónicas handlemåde begrænset konkurrerende ADSL-operatørers mulighed for at opnå en bæredygtig vækst på detailmarkedet og har været til stor skade for forbrugerne.

4.1.3. Størrelsen af det relevante geografiske marked

Det relevante geografiske marked er Spanien. Den kendsgerning, at misbruget var begrænset til en enkelt medlemsstat, ændrer ikke noget ved den konklusion, at overtrædelsen må karakteriseres som meget alvorlig, eftersom vurderingen af alvoren af en overtrædelse skal forgå på baggrund af alle omstændigheder i sagen. I telekommunikationssektoren er sager om prisklemme nødvendigvis begrænset til én medlemsstat (det geografiske omfang af den historiske eller etablerede operatørs netværk), men det forhindret nye virksomheder fra andre medlemsstater i at komme ind på et hastigt voksende marked.

4.1.4. Konklusion vedrørende alvor

I lyset af ovenstående må overtrædelsen generelt karakteriseres som meget alvorlig, selvom den ikke nødvendigvis var lige alvorlig i hele perioden.

I den indledende bøde tages der hensyn til den kendsgerning, at alvoren i Telefónicas misbrug blev mere klar i løbet af den relevante periode og især efter beslutningen vedrørende Deutsche Telekom.

4.2. Varigheden af overtrædelsen

Overtrædelsen i den foreliggende sag varede fra september 2001 til december 2006, dvs. 5 år og 4 måneder, hvilket er lang tids misbrug ifølge Kommissionens retningslinjer om beregning af bøder.

4.3. Formildende omstændigheder

På grundlag af alle foreliggende oplysninger mener Kommissionen, at der kan være tale om visse formildende omstændigheder i denne sag, fordi nogle af de priser, som Telefónica benyttede, var omfattet af sektorspecifik regulering i en del af den omhandlede periode. I lighed med Deutsche Telekom, hvor den kendsgerning, at Deutsche Telekoms detail- og engrospriser var omfattet af sektorspecifik regulering, blev anset for at være en formildende omstændighed, hvorfor det fastsatte beløb blev nedsat med 10 %, foretages der en tilsvarende nedsættelse med 10 % i den foreliggende sag, selvom Telefónica nød godt af en langt videre manøvremargen til at fastsætte sine priser.

I lyset af alle ovenstående faktorer sættes bødebeløbet til 151 875 000 EUR. Denne bøde pålægges in solidum Telefónica SA og dets datterselskab Telefónica de España SAU.

(1) EFT L 1 af 4.1.2003, s. 1.

(2) For eksempel tager metoden med tilbagediskonterede pengestrømme hensyn til indhentning af erfaringer og stordriftsfordele, som karakteriserer hurtigt voksende markeder, som det omhandlede.

(3) Sag C-7/97, Oscar Bronner [1998] Sml. I-7791, præmis 43-46.

(4) At fastslå, at der er tale om afskærmning, betyder ikke, at konkurrenterne er tvunget ud af markedet. Det er tilstrækkeligt, at konkurrenterne bliver dårligere stillet og dermed kan konkurrere mindre aggressivt.

(5) Se Deutsche Telekom, betragtning 203-204.