KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER
Bruxelles, den 11.12.2001
KOM(2001) 745 endelig
GRØNBOG
om revision af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89
(fremlagt af Kommissionen)
2INDHOLDSFORTEGNELSE
GRØNBOG om revision af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 ........................................... 1
GRØNBOG om revision af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 ........................................... 4
RESUMÉ......................................................................................................................... ........... 4
I. INDLEDNING............................................................................................................. 6II. JURISDIKTIONSSPØRGSMÅL ................................................................................ 8A. Fællesskabsdimension................................................................................................ 10
1. Baggrund.................................................................................................................... 1 0
2. Resume af de spørgsmå l, der rejser sig...................................................................... 10
3. Vurdering af de forskellige muligheder for ændring af artikel 1, stk. 3 .................... 11a) Ændringer i de fem grundkriterier i artikel 1, stk. 3, kan ikke ventes at føre til nogen
større forb edring......................................................................................................... 12
b) Ingen ændring af artikel 22 kan ventes at føre til nogen større forbedring (og ville
kræve en harmonisering af national lovgivning). ...................................................... 15
c) Automatisk EU-kompetence i sager, der ellers skulle anmeldes til flere myndigheder16d) Konklusion angående mulighederne for ændring af artikel 1, stk. 3 ......................... 17
4. Sagernes fordeling i et udvidet EU  – i et langsigtet perspektiv ................................. 18
B. Henvisning af sager til medlem sstaterne efter artikel 9............................................. 19
1. Baggrund.................................................................................................................... 1 9
2. Problemerne ............................................................................................................... 193. Mulige løsninger ........................................................................................................ 21a) Mere enkle kriterier for henvisning af en sag ............................................................ 21
b) Henvisning af sager på Kommissionens initiativ :..................................................... 22
c) Tidsfrister .................................................................................................................. .2 2
C. Fælles henvisninger til Kommissionen efter artikel 22, stk. 3................................... 221. proceduremæssige svagheder ved artikel 22, stk. 3 ................................................... 232. Operationelle svagheder ved artikel 22, stk. 3 ........................................................... 25
3. Konklusion angående artikel 22, stk. 3 ...................................................................... 25D. Fusionsbegrebet: relevante spørgsmål ....................................................................... 261. Minoritetsinteresser.................................................................................................... 27
32. Strategiske alliancer ................................................................................................... 28
3. Artikel 2, stk. 4........................................................................................................... 2 8
4. Delvist selvstændigt fungeren de produktions-joint ventures..................................... 29
5. Flere transaktioner...................................................................................................... 306. Venturekapitalinvesteringe r – artikel 3, stk. 5 ........................................................... 33
7. Konvergens mellem “kont rol” og “koncern”............................................................. 35
8. Sammenfattende  konklusion ...................................................................................... 36
III. MATERIELLE SPØRGSMÅL.................................................................................. 37A. De materielle  kriterier ................................................................................................ 37
B. Effektivitetsgevinster ................................................................................................. 39C. Den forenklede procedure.......................................................................................... 40IV. PROCEDURESPØRGSMÅL.................................................................................... 41A. Anmeldelse – den udløsende begivenhed .................................................................. 41B. Udsættelse af en fusions gennemførelse .................................................................... 42C. Beregning af frister .................................................................................................... 43D. Effektivitet i forvaltningen......................................................................................... 44E. Fuldstændige anmeldelser.......................................................................................... 44F. Tilsagn i fusionssager................................................................................................. 451. Ændring af den gæld ende pro cedure.......................................................................... 47
G. Artikel 8, stk. 4........................................................................................................... 4 9
H. Håndhævelsesbestemmelser....................................................................................... 50I. Anmeldelsesgebyrer................................................................................................... 51J. Proceduregarantier og kontrolmekanismer ................................................................ 52V. INDKALDELSE AF BEMÆRKNINGER................................................................ 57
BILAG.......................................................................................................................... ............ 58
4GRØNBOG
om revision af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89
RESUMÉ
Formålet med at revidere fusionsforordningen er at sikre, at den kan fortsætte med at fungere
som et effektivt middel til at føre kontrol me d fusioner i et skiftende økonomisk og politisk
klima, både i Europa og i hele verden. De forslag, der skitseres, bygger på de gode resultater,der er opnået med anvendelsen af forordningen igennem de seneste ti år, samtidig med at desøger at tage de udfordringer op, som globale fusioner, euroens indførelse, integrationen af
markederne, udvidelsen af EU og nødvendigheden  af at samarbejde med andre jurisdiktioner
stiller os over for. Kommissionen mener, at reformen bør bygge på de principper, der ligger tilgrund for fusionsforordningen, nemlig behovet for at sikre en effektiv, fair og gennemsigtig
kontrol med fusioner på det mest hensigtsmæssige plan i overensstemmelse med
subsidiaritetsprincippet.
Jurisdiktionsspørgsmål
Fællesskabsdimensionen
Kommissionens gennemgang af, hvordan fusions forordningen har fungeret, har vist, at
omsætningstærsklerne i artikel 1, stk. 2, såvel som to tredjedelsreglen fungerertilfredsstillende. Men med hensyn til artikel 1, stk. 3, har det vist sig, at selv om detvæsentligste underliggende princip (nemlig at sa ger, der berører tre e ller flere medlemsstater
skal behandles af Kommissionen) fortsat er gyldigt, har jurisdiktionskriterierne i dennebestemmelse ikke givet den tilsigtede løsning på problemerne med parallelle anmeldelser. Derer derfor stadigvæk sager af EU-interesse, der skal anmeldes og behandles i flere EU-lande.
Og det er især den stigende te ndens i antallet af sager, hvor en fusion skal anmeldes til tre
eller flere medlemsstater, der vækker bekymring, ikke mindst i betragtning af, at EU’sudvidelse må ventes at forstærke denne tende ns. Kommissionens forslag tager derfor navnlig
sigte på en ændring af artikel 1, stk. 3, som bør træde i kraft før EU’s udvidelse.
Efter at have undersøgt forskellige numeriske  ændringer i tærskel kombinationen og andre
kriterier i artikel 1, stk. 3, vil Kommissionen nu gerne høre, hvad man mener om, at der
indføres en automatisk EU-kompetence i sager, der ellers skulle anmeldes til tre eller fleremedlemsstater.
Artikel 9 og 22 om henvisning af sager vil fort sat have betydning som garanter for en vis
smidighed i kompetencefor delingen inden for EU’s fusionskontrol. Kommissionens
undersøgelser har vist, at der generelt er en pos itiv holdning til en forenkling af kriterierne for
at anmode om at få en sag henvist efter artik el 9, hvilket f.eks. kan ske ved at ophæve kravet
om, at det skal være godtgjort, at fusionen truer med at skabe eller styrke en dominerende
stilling, og/eller at det marke d, henvisningsanmodningen vedrører, ikke udgør en “væsentlig”
del af fællesmarkedet. Med en sådan ændring vil sager, hvis virkninger ikke strækker sig ud
over nationale grænser,  lettere kunne henvises til medlemsst aterne, hvilket kan fremskynde
deres behandling. For at gøre systemet konsek vent foreslås det, at Kommissionen også på
eget initiativ skal kunne henvise sager til medlemsst aterne, når de fastsatte  kriterier er opfyldt.
5Kommissionen foreslår også, at bestemmelserne i artikel 22 om  medlemsstaternes henvisning
af sager til den ændres på linje hermed.
Fusionsbegrebet
I lyset af de indhøstede erfaringer og udvikli ngen i den praksis, der følges i erhvervslivet,
kommer grønbogen også ind på en række mulige tilpasninger af fusionsbegrebet, således som
det er defineret i fusionsforordningens artikel 3. Kommissionen er klar over, at
minoritetsinteresser og strategiske alliancer kan have betydelige strukturelle virkninger, men
det er meget vanskeligt at trække nogen skillelinje med tilstrækkelig juridisk sikkerhed. Medhensyn til bestemmelserne i artikel 2, stk. 4, angående selvstændigt fungerende joint ventures
oprettet i samarbejdsøjemed konkluderes det på  indeværende stadium, at der er behov for
flere erfaringer på området, før man overvejer en ændring, mens der for øjeblikket ikke ser ud
til at være nogen overbevisende argumenter for at udvide fusionsforordningen til også at
omfatte delvist selvstændigt fu ngerende produktions-joint vent ures. Der foreslås derimod en
ændring af de nugældende be stemmelser om forbundne transaktioner for at nå frem til en
mere konsekvent og effektiv anvendelse af fusionskontrolreglerne på tre særlige
transaktionstyper, ligesom der også sættes s pørgsmålstegn ved, om fusionsforordningen bør
finde anvendelse på visse type r venturekapitaltransaktioner. Endelig diskuteres det i dette
afsnit, om koncernbegrebet i artikel 5, stk. 4, bør harmoniseres med kont rolbegrebet i artikel
3, stk. 3.
Materielle spørgsmål
De materielle kriterier
Grønbogen rejser spørgsmålet om de resp ektive fordele ved “dominanskriteriet” i
fusionsforordningen og det kriterium, der bruges  i visse andre jurisdiktioner, og som drejer
sig om “betydelig begrænsning af konkurrencen”. Dominanstestens værdi og effektivitetanerkendes, og det pointeres, at der allerede er  ret bred enighed herom på internationalt plan,
også uden nogen egentlig harmonisering af lovgivning. Men det kan måske være ønskeligt atrevidere forordningsteksten på dette punkt, primæ rt for at sikre, at de store jurisdiktioner
arbejder på grundlag af den sa mme test, eller for at skabe et  mere eksplicit retsgrundlag for
vurdering af effektivitetshensyn.
Den forenklede procedure
Nogle af de forslag, der fremsættes i grønbo gen, bygger på de positive erfaringer med den
problemfrie anvendelse af Kommissionens medde lelse fra 2000 om en forenklet procedure.
Det foreslås, at denne praksis konsolideres i en “gruppefritagelsesforordning”, hvilket vil
have den positive virkning at mindske arbejdet med de transaktioner, der ikke erkonkurrenceskadelige, således at de disponible re ssourcer kan koncentreres om de sager, der
kræver en grundigere behandling.
Procedurespørgsmål
Tilsagn
På procedureområdet drejer det vigtigste fo rslag sig om en omlægning af fristerne for
afgivelse og drøftelse af tilsagn i første og anden undersøgelsesfase med det formål at give
alle de implicerede mere tid til at komme med gennemtænkte bi drag. Det foreslås helt konkret
at åbne mulighed for at sætte uret i stå. En sådan bestemmelse skulle  fungere på parternes
anmodning, således at det undgås,  at sagen trækkes i langdrag ex officio.
6Proceduregarantier
Grønbogen gennemgår desuden de forskellige mekanismer, der skal sikre en retfærdig
sagsbehandling i fusionssager, hvortil også de foreslåede nye regler om behandling af tilsagnskal regnes. I den forbindelse kommer Ko mmissionen også ind på  effektiviteten i
domstolsprøvelsen og opfordrer til at fremsætte kommentarer til alle disse aspekter.
Andre procedurespørgsmål
Også andre spørgsmål af relevans for sa gsbehandlingen gennemgås. Mere konkret kommer
grønbogen ind på den nuværende praksis med hensyn til, hvilken begivenhed der udløser
anmeldelsespligten, og hvornår den udløses, samt den såkaldte “s tandstill”-forpligtelse
(artikel 7). Med hensyn til anmeldelse vil Kommissionen desuden gerne have kommentarer
angående elektroniske anmeldelser, kopi til me dlemsstaterne direkte fra parterne selv,
anmeldelsesgebyrer og de nærmere regler for at erklære anmeldelser ufuldstændige. Desuden
kommer grønbogen også ind på visse aspekter i forbindelse med anvendelsen af artikel 8,
stk. 4, ligesom håndhævelsesprocedurerne analys eres i lyset af forslaget til “modernisering”
af forordning nr. 17. Endelig peges der på mulig heden for at beregne fristerne i arbejdsdage.
Kommentarer ønskes
Alle interesserede opfor dres til at fremsætte deres komment arer til ethvert af de i grønbogen
rejste spørgsmål såvel som til alle andre s pørgsmål af relevans for gennemførelsen af
fusionskontrol i Europa. Alle bidrag bør væ re Kommissionen i hænde senest den 31. marts
2002.
I. INDLEDNING
1. Rådets forordning 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser
(“fusionsforordningen”) blev vedtaget de n 21. december 1989 og trådte i kraft den
21. september 1990. Den indeholder regler fo r store fusioner, hvis virkninger på
markedet antages at ville strække sig ud over en enkelt medlemsstat.
2. I løbet af de første 10 år med fusionsforor dningen er den blevet rost meget for sin
evne til at tilvejebringe en effektiv fusi onskontrol på EU-plan. Indførelsen af korte,
strenge frister var og er et af de  centrale punkter. Kommissionen mener, at
forordningen stadigvæk er en god lovgi vningsramme på baggrund af den fortsatte
integration af markederne i hele Eur opa, og den mener i særdeleshed, at den
tilgodeser behovet for konstant tilpasning til den økonomiske, juridiske og politiske
udvikling – både i EU og mere globalt.
3. Fusionsforordningen var baseret på forven tningen om, at etableringen af det indre
marked ville føre til omfattende grænseoverskridende reorganiseringer, og at det varnødvendigt at indføre ens spilleregler for alle for at sikre, at disse transaktioner ikke
blev til varig skade for konkurrencen. Dermed skulle det sikres, at sammeanmeldelseskrav, procedure og retsstandarder kom til at gælde for alle fusioner medbetydelige grænseoverskridende virkninger.
4. Med henblik herpå tillagde fusionsforordningen Kommissionen enekompetence for
“fusioner med fællesskabsdimension”. Dette “one-stop shop”-princip har et dobbeltformål. For det første bygger det i subsidiaritetsprincippets  ånd på, at fusionskontrollen
bør foregå på EU-plan, når ingen medlem sstat alene er i stand til behandle disse
7fusioners grænseoverskridende omfang og vi rkninger til bunds. For det andet indebærer
dette princip en lempelse af de administrative procedurer, hvilket reducereromkostningerne ved fusionskontrollen for såvel konkurrencemyndighederne som
virksomhederne.
5. Siden fusionsforordningen blev vedtag et, er EU blevet udvidet fra 12 til 15
medlemsstater, hvis markeder bliver stadig mere integrerede. Da aftalen om DetEuropæiske Økonomiske Sama rbejdsområde (EØS-aftalen) fra 1994 trådte i kraft,
blev Europa-Kommissionens enekompe tence for fusioner, der opfylder
tærskelkriterierne, udvi det til at omfatte he le EØS-området. Re organiseringerne i
erhvervslivet på tværs af grænserne i Europa tog desuden yderligere fart med
indførelsen af ØMU’en i 1999.
6. Vi står nu med udsigterne til et EU med la ngt flere medlemsstater fra 2004, og vi står
over for færdigudviklingen af den monetæ re union med den endelige indførelse af
euroen i 2002. Samtidig er tendenserne til øget internationalisering eller sågar
globalisering fortsat i et hurtigere tempo.
7. Sideløbende hermed er et stadigt st ørre antal systemer med forudgående
fusionskontrol under indførelse overalt i ve rden (der findes for øjeblikket ca. 60),
hvilket for virksomhederne indebærer øgede omkostninger ved at skulle indgive flere
anmeldelser.
8. Siden 1990 er godt 1 800 fusioner blev anmeldt til Kommissionen (pr. juli 2001). Dette
tal udgør dog kun en ganske lille del af det samlede antal fusioner, der blev anmeldt til
de nationale konkurrencemyndigh eder i EU i samme periode
1. Siden 1990 har mange
medlemsstater såvel som ansøgerlande indf ørt fusionskontrolregler (eller ændret de
eksisterende). Mange nationale fusions kontrolsystemer følger derfor stort set
principperne i fusionsforordningen. Til tr ods for denne “bløde harmonisering” består
der dog stadigvæk forskellige grader af uoverensstemmelser , navnlig på det
proceduremæssige plan.
9. Alle disse faktorer taler for, at det ov erordnede fusionskontrolsystem i Europa bør
revideres, således at Komm issionen og hver national myndi ghed både sammen og hver
for sig kan udnytte deres resso urcer bedst muligt til at værne om konkurrencen i EU og
samtidig lempe alle unødige byrder for er hvervslivet, både hvad angår omkostningerne
ved at overholde reglerne og i relation til øget retssikkerhed. Det gælder i særdeleshed
for mellemstore virksomheder, der på grund af  deres begrænsede størrelse ikke når op
på de nugældende tærskler i fusionsforordningen, men stadigvæk er nødt til at indgive
anmeldelse til flere nationale myndigheder.
10. Erfaringerne fra de første ti år med fusionsforordningen tyder også på, at det er
muligt at foretage visse forbedringer, både med hensyn til forordningensanvendelsesområde og den må de, den fungerer på. Hvad anvendelsesområdet angår,
er der foretaget en revurdering af et  af de grundlæggende begreber, nemlig
“fusionsbegrebet”, ud fra flere forskellige perspektiver. Samtidig er forordningensprocedurerammer blevet gennemgået, og de r ser ud til at være en række muligheder
                                                
1I 2000 blev der anmeldt i alt 3021 fusioner til de nationale konkurrencemyndigheder i EU, mens der i
samme år blev anmeldt 345 til Kommissionen.
8for yderligere at forbedre både reglernes effektivitet og retssikkerheden for alle de
implicerede.
11. Siden vedtagelsen i 1989 har fusionsforordni ngen været baseret på princippet om, at
fusioner vurderes på grundlag af et kriterium for markedsdominans  – fusioner, der
skaber eller styrker en dominerende stilling, skal erklæres uforenelige medfællesmarkedet (og dermed ulovlige). Som he lhed har dette vurderingskriterium vist
sig at fungere effektivt med hensyn til at forhindre konkurrenceproblemer. Mange
andre jurisdiktioner har da også fulgt tr op og indført samme vurderingskriterium i
deres regler. Det vigtigste alternative fu sionskontrolkriterium, der anvendes i flere af
de store jurisdiktioner, og som nogle me dlemsstater for øjeblikket overvejer at
indføre, drejer sig om betydelig mindskelse af konkurrencen. Ifølge nogle iagttagere
er den manglende globale harmonisering af vurderingskriterierne for fusioner
problematisk. Derfor, og eftersom man nu har indgående erfaringer med anvendelse
af dominanskriteriet, vil Kommissionen gerne benytte denne lejlighed til at åbne opfor en bredere debat om de respektive fordel e ved de to sæt kriterier, navnlig i lyset
af den almindelige enighed om, at man må  søge at skabe større global konvergens i
fusionskontrolstandarderne.
12. I denne sammenhæng er det også på sin plads at revurdere de bestemmelser i
fusionsforordningen, der har relevans for en  retfærdig sagsbehandling. Der er tale om
et stort antal spørgsmål i forbindels e med sagsbehandlingen, vedtagelsen af
beslutninger og adgangen til domstolsprøvelse. Desuden anerkendes det, at det eroverordentlig vigtigt at sikre gennemsig tigheden i hver eneste procedurefase.
13. Denne revision af fusionsforordningen suppl erer den allerede iv ærksatte revision af
forordning nr. 17 (gennemførelsesbestemmelserne til traktatens artikel 81 og 82)
2.
Der er dog en fundamental forskel på de to systemer, og den beror på, atKommissionen har enekompetence angåen de fusioner med fællesskabsdimension,
mens kompetencen i kartelsager er delt mellem Kommissionen og medlemsstaterne –
Kommissionen foreslår faktisk at styrke de nne parallelle kompete nce. Til trods for
denne forskel tages der behørigt hensyn til revisionen af forordning nr. 17, da begge
de to revisioner må indgå i en gennemg ribende modernisering af de europæiske
lovgivningsrammer på konkurrenceområdet.
14. Af de ovennævnte grunde er det derfor nødvend igt at iværksætte en reformproces, både
for at udnytte de indhøstede erfaringer og for at forberede EU’s fusionskontrol på deudfordringer, den vil blive stillet over fo r i de kommende år. Kommissionen mener, at
denne reform bør bygge på de principper , der ligger til grund for fusionsforordningen,
nemlig nødvendigheden af at sikre en effektiv, fair og gennemsigtig kontrol med
fusioner på det mest hensigtsmæssige plan.
II. JURISDIKTIONSSPØRGSMÅL
FUSIONER MED FÆLLESSKABSDIMENSION
                                                
2Se Kommissionens forslag af 27.9.2000 til Rådets forordning om gennemførelse af
konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 og om ændring af forordning (EØF) nr. 1017/68,
(EØF) nr. 2988/74, (EØF) nr. 4056/86 og (EØF) nr. 3975/87, KOM(2000) 582 endelig.
915. Fusionsforordningen giver Kommissionen enekompetence til at behandle fusioner
med fællesskabsdimension. Forordningen forudsætter, at sådanne fusioner har
virkninger på markedet, der strækker si g ud over en enkelt medlemsstats nationale
grænser (9. betragtning).
16. Inden for fusionskontrollen bygger sagernes fordeling mellem EU og
medlemsstaterne således på de samme principper som dem, der ligger til grund for
subsidiaritetsprincippet (også kaldet “nær hedsprincippet”). Ifølge dette princip bør
der sættes ind på det kompete nceniveau, der er mest hensigtsmæssigt i lyset af de
mål, der søges opnået, og de midler, der står til rådighed for Fællesskabet og formedlemsstaterne
3.
17. Erfaringerne har bekræftet, at Kommissionen generelt bedre er i stand til at behandle
fusioner, hvor fusionsparterne er aktive på  markeder, der er mere omfattende end
nationale markeder. I sager, hvor der er tale om globale markeder eller markeder
omfattende hele Europa, er Kommissionen med sine undersøgelsesbeføjelser og
muligheder for at skride ind og håndhæ ve konkurrencereglerne helt klart bedre i
stand til at handle end medlemsstaterne, der har mere begrænsede midler til rådighed.Det samme gælder ofte også i sager, der rejser konkurrenceproblemer i flere lande.
Sådanne fusioner kan have be tydelige virkninger for konkurrencen i andre dele af
EU, idet de f.eks. kan lægge hindringe r i vejen for, at konkurrenter fra andre
medlemsstater kan trænge ind på  markedet i de berørte lande.
18. Et særligt træk ved det indre marked i EU er, at mange markeder kan anses at befinde
sig i en overgangsfase. Pirelli-BICC -sagen
4 er et eksempel på resultaterne af en
proces, hvor europæisk deregulering og ha rmonisering rent faktisk førte til, at de
relevante markeder blev udvidet. I denne  sag blev det fastslået, at markedet
omfattede hele EØS, fordi kunderne i s tigende omfang foretager deres indkøb af
elkabler på europæisk plan, bl.a. på grund af de regler , der gælder i henhold til EU’s
direktiver om offentlige indkøb. Pirelli- sagen afveg fra tidligere sager i samme
branche – i 1992 blev de samme markeder e ndnu anset for at være af nationalt tilsnit.
Kommissionen har normalt særlig gode muligheder for at behandle sager, hvor der er
tale om markeder i sådanne overgangsfaser, eftersom den er i stand til at tilgodesealle virkninger på både na tionalt og europæisk plan.
19. Selv om hver medlemsstat nok er i stand til at  løse problemer, der drejer sig om dens
eget område, er Kommissionen helt klart bedre i stand til at håndtere de problemer,der berører hele EU. Fællesskabets kompete nce i disse sager stemmer derfor overens
med subsidiaritetsprincippet, da den er det mest effektive middel til at forhindre, atder lægges hindringer i vejen for yderliger e europæisk integration. Desuden er det
ikke effektivt, at de samme spørgsmål behandles i flere medlemsstater samtidig.
20. Omvendt er medlemsstaterne generelt bedre i stand til at behandle sager, der på
grund af de deltagende virksomheders ak tiviteter kun har virkninger inden for én
                                                
3I henhold til EF-traktatens artikel 5 skal der handles på det niveau, hvor målene mest effektivt kan
opfyldes. Som præciseret i Kommissionen rapport til Det Europæiske Råd om tilpasning af gældende
lovgivning til nærhedsprincippet (KOM(93) 545 endelig udg. af 24.11.93), bør der handles på det
kompetenceniveau, der er mest hensigtsmæssigt i lyset af de mål, der skal opfyldes, og de midler, der ertil rådighed for Fællesskabet og for medlemsstaterne.
4Sag nr. COMP/M.1882 –Pirelli-BICC. Kommissionens beslutning af 19.7.2000 efter artikel 8, stk. 2, i
forordning (EØF) nr. 4064/89.
10medlemsstat, f.eks. når der ikke er tale  om betydelige hindringer for adgangen til
markedet eller større afsmitningsvirkninger. En effektiv behandling af sådanne sagerkræver ikke mulighed for at udøve de mere omfattende befø jelser, Kommissionen
råder over, og de nationale myndigheder er normalt bedre i stand til at indhente de
fornødne markedsoplysninger.
A. Fællesskabsdimension
1. Baggrund
21. I sin beretning af 28. juni 2000 til Råde t om anvendelsen af tærsklerne i
fusionsforordningen (“2000-rapporten”)
5 opridsede Kommissi onen de konklusioner,
den foreløbig havde draget med hensyn til, hvordan tærsklerne i
fusionsforordningens artikel 1 havde funger et, bl.a. i relation til de tilfælde, hvor en
fusion er anmeldelsespligtig i mindst to medlemsstater. Efter denne beretning harKommissionen foretaget yderligere undersøgelser. Resultaterne heraf gennemgås ogdiskuteres mere indgående i bilag I, de r danner grundlaget for de konklusioner, der
drages i dette afsnit.
2. Resume af de spørgsmål, der rejser sig22. Under sin gennemgang har Kommissionen foretaget en ny vurdering af, om
omsætningstærsklerne i artikel 1 fortsat er hensigtsmæssige, ikke alene i lyset afderes effektivitet, men også ud fra deres forudsigelighed og gennemsigtighed. Det
understreges, at hvis fusionsparterne ikke nå r op på kompetencekriterierne i artikel 1,
betyder det normalt, at fusionen vil skulle anmeldes i en eller flere medlemsstater.
23. Med hensyn til spørgsmålet om, hvordan de nugældende tærskler fungerer, har
gennemgangen som mere indgående beskreve t i bilag 1 ikke vist noget påtrængende
behov for at ændre artikel 1, stk. 2. Denne be stemmelse giver fortsat resultater, der
generelt stemmer overens med subsidiaritetsprincippet, og en ændring aftærskelværdierne vil ikke  kunne løse problemerne me d parallelle anmeldelser.
Gennemgangen har heller ikke klarlagt noget påtrængende behov for at ændre
to tredjedelsreglen. Denne regel, der er baseret på en kompetencefordeling på
grundlag af fusionens tyngdepunkt, forekomme r også at give resultater, der generelt
stemmer overens med subsid iaritetsprincippet. I de t begrænsede omfang, hvor
to tredjedelsreglen gør det nødvendigt at in dgive flere anmeldelser, er det desuden
meget sjældent, at der vil være tale om mere end to nationale myndigheder.
24. På den anden side må det konkluderes, at artikel 1, stk. 3, ikke har levet op til sit
formål. På tidspunktet for forordningens vedtagelse i 1997 havde  bestemmelsen til
formål at give Kommissionen kompetence i sager, der berører tre eller fleremedlemsstater. Selv om gennemg angen stort set viser, at dette mål fortsat er gyldigt,
fordi der generelt er tale om sager med fællesskabsinteresse, har bestemmelsen ikkelevet op til forventningerne. Kun en lille del af disse sager er faldet ind under
fusionsforordningen. I 2000 blev kun 20 sager anmeldt efter artikel 1, stk. 3,sammenholdt med, at der blev indgivet  75 anmeldelser til tre eller flere
medlemsstater. At artikel 1, stk. 3, ikke vi rker efter hensigten, fremgår også af, at
                                                
5KOM(2000) 399 endelig udg. af 28.6.2000
11kun 5  % af alle fusioner blev anme ldt i henhold til denne  bestemmelse i 2000,
hvilket var en betydelig nedgang i for hold til det allerede lave niveau i 19996.
25. Gennemgangen tyder på, at der i mange af de sager, der måtte anmeldes til flere
nationale myndigheder, var grænseoverskri dende interesser involveret. Alene den
omstændighed, at det var nødvendigt med tre eller flere nationale anmeldelser, er i
sig selv et tegn herpå. I flertallet af disse sager vurderede og/eller definerede nogle afeller alle de implicerede medlemsstater desuden det relevante geografiske marked tilat være mere omfattende end na tionalt. Det er også værd at bemærke, at de fleste af
disse fusioner opfyldte kompetencek riterierne for så vidt angår
fællesskabsdimensionen og langtfra ha vde noget nationalt tyngdepunkt (dvs.
to tredjedelsreglen). At der i mange af disse fusioner var grænseoverskridende
interesser involveret, der strakte sig ud over de lande, hvortil der blev indgivet
anmeldelse, underbygges også af, at de r i mange af disse sager var tale om
forretningsaktiviteter i flere medlemsstat er, hvor fusionen ikke blev anmeldt.
26. Set fra de deltagende virksomheders sy nspunkt tyder gennemgangen også på, at
parallelle anmeldelser til tre eller flere medlemsstater giver anledning til yderligereproblemer i relation til sagsbehandlingstid, omkostninger og retssikkerhed (se bilag 1for nærmere oplysninger om analysernes resultater).
27. Denne konklusion bestyrkes af to andre fakt orer. For det første ses der tendenser til,
at antallet af anmeldelser til tre eller flere medlemsstater er stadigt stigende, bådeabsolut og i forhold til antallet af fusioner anmeldt efter fusionsforordningen. Detviser, at der er tale om et vokse nde problem, selv med de nuværende 15
medlemsstater. Den forestående udvidels e af EU fra 2004 må antages at ville
forstærke de negative virkninger af parallelle anmeldelser.
28. Kommissionen er bekendt med – og støtter fuldt ud – det initiativ, medlemsstaterne
for nylig har taget til at fremme et tættere samarbejde bl.a. om behandlingen affusionssager, der anmeldes i mere end et land. Et sådant samarb ejde må helt klart
ventes at få positive virkninger i form af en styrket beskyttelse af konkurrencen,
samtidig med at det vil øge effektiviteten i sagsbehandlingen. Men det forekommerdog tvivlsomt, om dette samarbejde, selv  om det udbygges kraftigt, kan udgøre et
fuldgyldigt alternativ til en løsning,  hvor fusioner med grænseoverskridende
virkninger kun behandles af én kompetent myndighed.
3. Vurdering af de forskellige muligheder for ændring af artikel 1, stk. 329. Løsningen på de ovennævnte svagheder ved ar tikel 1, stk. 3, skulle tage sigte på at
sikre en effektiv anvendelse af EU’s konkurrenceregler i sager afgrænseoverskridende betydning, samtidig med at den på en afbalanceret mådemindsker de administrative byrder for de implicerede virksomheder. Denne løsning,som bør være på plads for de nye medlemsstaters tiltrædelse, må desuden udformespå en sådan måde, at den styrker fusi onsforordningens underliggende principper,
nemlig at fremme en effektiv beskytte lse af konkurrencen i overensstemmelse med
subsidiaritetsprincippet.
                                                
6I 2000 blev kun 20 ud af i alt 345 anmeldelser indgivet i henhold til artikel 1, stk. 3. For 1999 var der
tale om 12 % eller 34 ud af 292 anmeldelser.
1230. En fornuftig måde at tackle disse svaghe der i artikel 1, stk. 3, på forekommer at være
at se på, om bestemmelsen kan bringes til at virke mere effektivt ved at ændre et ellerflere af de fem kriterier, den opstiller. En omhyggelig analyse af de oplysninger, derforeligger, viser imidlertid, at ændringer i de nuværende kriterier i artikel 1, stk. 3,
sandsynligvis ikke vil give de ønskede resultater, primært fordi bestemmelsen erformuleret på en så kompleks måde, at der kan være mange forskellige grunde til, at
en virksomhed ikke opfylder de nuværende kr iterier i artikel 1, stk. 3. Dette forklares
nærmere nedenfor.
31. Der er desuden over for Kommissionen bl evet peget på, at det måske ikke er
nødvendigt overhovedet at tilpa sse artikel 1, stk. 3, idet den ønskede virkning kan
opnås ved at ændre artikel 22. Dette forslag er  også blevet indgående analyseret, men
også her viser resultatet, som uddybes nærm ere nedenfor, at det er usandsynligt, at
det kan føre til en funktionsdygtig løsning.
32. På dette stadium mener Ko mmissionen derfor, at de øns kede resultater bedst kan
opnås ved at foretage ændringer, der ka n beskrives som virkningsorienterede.
Formålet er direkte at sikre, at a lle sager, der normalt har betydelige
grænseoverskridende virkninger, brin ges ind under Kommissionens jurisdiktion.
Kommissionen vil gerne have kommentarer angående muligheden for at erstatteartikel 1, stk. 3, med en bestemmelse om, at nødvendigheden af at anmelde til tre
medlemsstater antages at være et tilstrækkeligt sikkert tegn på en fusions åbenbartgrænseoverskridende karakter
7. Denne mulighed bygger på de tanker, der lå til grund
for Kommissionens forslag i grønbogen fra 1996.
33. I slutningen af dette afsnit lægges der op til en debat om arbejd sdelingen i et udvidet
EU også i et mere langsigtet perspektiv. Da de foranstaltninger, der skitseres, vil
kræve i hvert fald et minds temål af harmonisering af nationale fusionskontrolregler,
falder denne diskussion fortsa t uden for denne grønbogs rammer.
a) Ændringer i de fem grundkriterier i artikel 1, stk. 3, kan ikke ventes at føre til nogen
større forbedring
i) Ændring af artikel 1, stk. 3, ved at tilpasse de forskellige tærskelværdier
34. Det er i denne sammenhæng vigtigt at bemærke, at tærskelværdierne i artikel 1, stk.
3, blev fastsat, uden at der var foreta get en fuldstændig undersøgelse af, hvor
effektivt ændringerne ville virke med hensyn til at opfange sager affællesskabsinteresse. Det er nok heller ikke  sandsynligt, at der kan fremskaffes
brugbare data herom. Omsætningen er og  bliver kun et omtrentligt mål for fusioners
sandsynlige virkninger, og den vil fortsat give resultater, der er forskellige, bl.a. altefter hvilken branche, der er tale om . Der er dog almindelig enighed om, at
omsætningen er den bedste målestok for, hvilke fusioner der harfællesskabsinteresse.
                                                
7Det bemærkes, at de oplysninger, der foreligger, ikke taler for at foreslå en “simpel” nedsættelse af
tærsklerne for verdensomsætningen eller for EU-omsætningen i artikel 1, stk. 2. Selv om det – alt efterhvilke tærskelværdier der vælges – ville bevirke, at Kommissionens jurisdiktion blev udvidet,forekommer det usandsynligt, at man kunne finde en måde, hvorpå en sådan ændring kunne
skræddersyes til at opfange alle de fusioner, der har grænseoverskridende virkninger.
1335. På denne baggrund er der heller inte t overraskende i, at Kommissionens
undersøgelser har ført til den konklusion, at der ikke findes noget entydigt svar på
spørgsmålet om, på hvilket niveau tærsklerne  i artikel 1, stk. 3, må sættes for at fange
alle sager af fællesskabsinteresse. Det unde rstreges desuden, at artikel 1, stk. 3, er,
hvad der kan beskrives som en grundmodel, der kunne ændres i en uendelig række
kombinationer. Det er relativt let at se , hvad virkningen bliver, hvis man f.eks.
isoleret nedsætter tærsklen på de 2,5 mia . EUR i artikel 1, stk. 3, litra a), til 2 mia.
EUR. I teorien kunne en sådan ændring na turligvis kombineres med ethvert antal
ændringer af litra b), c) og/eller d) i artikel 1, stk. 3. Det er dog umuligt (og sikkertheller ikke særlig nyttigt) at  finde frem til, hvad der er de  ideelle tærskler, og hvordan
de ideelt kunne kombineres.
36. Nedenfor fokuseres der derfor på at belyse de virkninger, hvert af kriterierne i artikel
1, stk. 3, har med hensyn til anmeldelsespligt i tre eller flere medlemsstater
8.
37. De data, der foreligger, viser, at 71  % af alle sager, der anmeldes til en eller flere
medlemsstater, ikke opfyldte 2,5 mia. EUR-kr iteriet i artikel 1, stk. 3, litra a). Dette
tal ville blive reduceret til 58  %, hvis tærsklen i stedet blev sat til 2 mia. EUR. Somen illustration af vanskelighederne ved at finde frem til det ideelle niveau kanfølgende tages som eksempel: Tærsklen i artikel 1, litra a), skulle nedsættes til500 mio. EUR eller endnu lavere , hvis man skulle kunne opfange alle sager, der blev
anmeldt i tre eller flere medlemsstater. Men selv da vil flere af sagerne ikke opfyldekriterierne i litra b), c) og/eller d).
38. Ca. 40  % af de sager, der blev anmeldt til tre eller flere medlemsstater, opfyldte ikke
det samlede 100 mio. EU R-kriterium i mindst tre medl emsstater (artikel 1, stk. 3,
litra b)). Tallet ville blive reduceret til 31  %, hvis man erstattede denne tærskel meden tærskel på 50 mio. EUR.
39. Hvad angår artikel 1, stk. 3, litra c), var der 68  % af de sager, der blev anmeldt i tre
eller flere medlemsstater, der ikke opfyldte 25 mio. EUR-kriteriet. Dette tal villeblive reduceret til 38  %, hvis man i stedet satte tærsklen til 15 mio. EUR.
40. Ca. 35  % af alle de sager, der blev anmeldt til tre eller flere medlemsstater, opfyldte
ikke 100 mio. EUR-kriteriet i artikel 1, stk. 3, litra d). Dette tal ville blive reduceret
til 25  %, hvis tærsklen i stedet for blev sat til 50 mio. EUR.
41. Det understreges, at tallene ovenfor ikke må læses kumulativt. Det betyder, at når et
overslag viser, at hvis man nedsatte f.eks. tærsklen i artikel 1, stk. 3, litra a), ville15  % af alle de sager, der er anmeldelsespligtige i flere medlemsstater, komme til atfalde ind under fusionsforo rdningen, må dette tal ikke lægges sammen med de 10  %,
som en ændring af tærsklen i artikel 1, stk. 3, litra b), anslås at kunne give. Med
andre ord kan de to ændringer være altern ative måder, hvorpå nogle eller sågar alle
sager kan bringes ind under fusionsforordningen.
42. Inden for rammerne af, hvad der kan udl edes af de disponible oplysninger,
forekommer det usandsynligt, at nogen ændrin g af de fem kriterier i artikel 1, stk. 3,
vil kunne bringe alle de sager, der hid til har skullet anmeldes til tre eller flere
medlemsstater, ind under Kommissionens ju risdiktion. Det eneste, der måske kan
                                                
8En mere detaljeret beskrivelse findes i bilag 1, afsnit B, hvor resultaterne af Kommissionens
undersøgelse gennemgås.
14udledes, er, at en nedsættelse af omsætningstærsklerne i artikel 1, stk. 3, litra a) og c),
nok vil kunne give det bedste resultat. Det skyldes, at konkrete nedsættelser af disse
kriterier ser ud til at have stør re indvirkning på de sager der skal anmeldes til tre eller
flere medlemsstater. Selv efter ændringer i de nugældende omsætningstærskler ser
det dog ikke desto mindre ud til, at der fortsat vil være et vist antal fusioner medsærlig stor fællesskabsinteresse (målt efter antallet af berørte medlemsstater), derikke når op på tærsklerne
9.
ii) Ændring af kravet i artikel 1, stk. 3, fra tre til to lande
43. Et af de mulige alternativer til en direkte nedsættelse af de forskellige tærskler i
artikel 1, stk. 3, der er blevet foresl ået, går ud på at ændre det nugældende
trelandekrav til et tolandekr av. Det nuværende krav drejer sig om, at de deltagende
virksomheder tilsammen skal have en (s amlet) omsætning på mindst 100 mio. EUR i
tre eller flere medlemsstater, og at mindst to af de deltagende virksomheder hver isærskal have en omsætning på mindst 25 mio. EUR i tre af disse medlemsstater. Navnlig
sidstnævnte krav ser ud til at være en af de mest almindelige grunde til, at en fusionikke når op på kriterierne i artikel 1, st k. 3, ofte med det resultat, at den skal
anmeldes i tre eller flere medlemsstater.
44. Der mindes dog om, at meningen med artikel  1, stk. 3, var, at den ikke skulle finde
anvendelse på fusioner, der kun var anmeldel sespligtige i to medlemsstater. Selv om
det er klart, at trelandekravet i praksis har haft mere vidtgående virkninger end
oprindeligt tilsigtet, er det dog samtidig ikke sandsynligt, at en ændring af kriteriet iartikel 1, stk. 3, til et tolandekrav ville få mere end en begrænset effekt, når det drejersig om at reducere antallet af fusioner, der skal anmeldes i tre eller fleremedlemsstater
10.
iii) Afkobling af kriterierne i artikel 1, stk. 3, litra b) og c)
45. Et andet muligt alternativ til en direkte nedsættelse af de forskellige tærskler i artikel
1, stk. 3, ville være at afkoble forbindelsen mellem kriteriet i artik el 1, stk. 3, litra b),
der fastsætter, at en betydelig del af den samlede omsætning skal være realiseret imindst tre medlemsstater, og kriteriet i litra c), ifølge hvilket mindst to af dedeltagende virksomheder skal have en be tydelig omsætning i disse medlemsstater.
46. I teorien kunne man mene, at  25 mio. EUR-kravet i artikel 1, stk. 3, litra c), var et
relativt beskedent omsætningskrav, og at det ville være mærkeligt, hvis ikke fusionermed fællesskabsinteresse opfyldte dette krav. I den henseende er det værd at
bemærke, at de foreliggende oplysninger ty der på, at andelen af sager, der opfyldte
dette krav, ville stige til ca. 54  %, hvis det blev koblet fra kriteriet i artikel 1, stk. 3,
litra b). Selv om den nuvære nde sammenkobling melle m de to kriterier tager sigte på
at udelukke, at hele den sa mlede omsætning, der lægges til grund i forbindelse med
artikel 1, stk. 3, litra b), realiseres af kun en af parterne, forekommer den også at
virke for restriktivt i visse situationer.
                                                
9Samtidig vil enhver sådan ændring også have den utilsigtede virkning, at flere sager, der ellers ikke skal
anmeldes i tre eller flere medlemsstater, bringes ind under Kommissionens jurisdiktion.
10Der kan ikke ud fra de oplysninger, der foreligger, siges noget om sandsynligheden for, at en ændringtil et tolandekrav i artikel 1, stk. 3, litra b) og c), ville bringe sager, der i dag kun skal anmeldes til én
national myndighed, ind under Kommissionens jurisdiktion.
1547. Man kan næppe forestille sig, at de ovennævnte 54 %, der opfylder kravet om en
omsætning på 25 mio. ECU i tre medlem sstater, generelt kun skulle have en
ubetydelig grænseoverskridende virkning. At sager af denne type ofte skal anmeldes
i tre eller flere medlemsstater, bestyrker dette indtryk.
48. Noget andet, der peger i samme retning, er, at de nugældende regler ofte indebærer,
at fusioner, der ikke når op på de i artik el 1, stk. 3, krævede 25 mio. EUR, ofte skal
anmeldes efter de nationale regler, hvilk et giver anledning til en formodning om, at
der også under denne tærskel kan være  tale om betydelige virkninger.
49. En ændring, der ville bringe en større del af de sager, der må antages at have
betydelige virkninger i mindst tre medlem sstater, ind under EU’s fusionskontrol,
kunne være at fjerne kriteriet i artikel 1, stk. 3, litra b). Dermed ville Fællesskabet
kunne få kompetence i alle sager, hvor en af  de deltagende virksomheder, typisk den
overtagende virksomhed, opfylder alle krite rierne i artikel 1, stk. 3, mens den anden,
typisk den overtagne virksomhed, opfylder kriterierne i litra c) og d). Der kanimidlertid ikke ud fra de fo religgende oplysninger drages nogen konklusion om, i
hvilket omfang en sådan ændring ville bevirke, at fusioner, der ikke i dag skalanmeldes til flere nationale myndigheder, også opfanges.
50. Som en alternativ løsning kunne man ophæve den nuværende sammenkobling af litra
b) og c) og i stedet for gøre dem til alternative kriterier. Men for at undgå, at det kuner én af de deltagende virksomheder, de r har hele den omsætning, der kræves i
litra b), måtte man indføre yderligere kriterier. Det er uvist, om det burde ske indenfor rammerne af artikel 1 uden nogen henvisning til en tærskelværdi. Ud fra etretssikkerhedshensyn ville det f.eks. forekomme vanskeligt blot at kræve, at mindstto af de deltagende virksomheder skal  være aktive i de tre medlemsstater, hvor
omsætningen på de mindst 100 mio. EUR realiseres.
iv) Konklusion angående ændringer i de  fem grundkriterier i artikel 1, stk. 3
51. Af det ovenstående fremgår,  at ændringer af de nugældende kriterier i artikel 1,
stk. 3, ikke kan ventes at give de tilsigtede resultater. Enhver ændring må for detførste antages ikke at ville give nogen garanti mod, at det kan blive nødvendigt for
fusionsparterne at indgive anmeldelse i tre eller flere medlemsstater, og for det andetvil den sandsynligvis give Kommissionen juri sdiktion over et antal fusioner, der ikke
i dag skal anmeldes flere steder.
b) Ingen ændring af artikel 22 kan ventes at føre til nogen større forbedring (og ville
kræve en harmonisering af national lovgivning).
52. Der er blevet peget på, at problemerne  med parallelle anmeldelser kunne løses
gennem ændringer, der gjorde det umidde lbart lettere for flere lande at foretage
fælles henvisning af sager efter fusionsfo rordningens artikel 22. Alle problemerne
omkring anvendelsen af artikel 22 behandles indgående i afsnittet nedenfor omhenvisninger, og der er ingen grund til at gentage de argumenter, der fremføres der.Med hensyn til spørgsmålet om ændring af artikel 1, stk. 3, er det tilstrækkeligt atbemærke, at der kun forekommer at være be grænsede muligheder for at gøre artikel
22 til et almindeligt brugbart middel i sager, der skal anmeldes til flere nationalemyndigheder.
1653. En af de vigtigste årsager til, at artikel 22 ikke har resulteret i nogen fælles
henvisninger, er de tekniske forskelle, de r stadig består mellem medlemsstaternes
fusionskontrolprocedurer, bl.a. med hensyn til, hvilken begivenhed der udløseranmeldelsespligt, og hvornår anmeldelse n skal indgives. En løsning på disse
problemer vil nok kræve en vis harmoniseri ng af de nationale lovgivninger. Det
falder helt klart uden for rammerne af denne  revision af fusionsforordningen, og det
ville under alle omstændigheder tage  ret lang tid at få gennemført.
c) Automatisk EU-kompetence i sager, der ellers skulle anmeldes til flere myndigheder54. For at få løst problemerne omkring para llelle anmeldelser foreslog Kommissionen i
sin grønbog fra januar 1996, at man udvi dede Kommissionens kompetence til at
omfatte de fusioner, der ikke når op på tærsklerne, men som falder ind under mere
end én national jurisdiktion.
55. Forslaget gik ud på at udvide Kommissione ns kompetence, så at den kom til at
omfatte de fusioner, som lå mellem tærsklerne i artikel 1, stk. 2, og et sæt laveretærskler, der forsøgsvis blev sat til 2 mia. EUR (verden) og 100 mio. EUR (EU), og
som ellers skulle anmeldes til flere nationale myndigheder. Forslaget gik kort sagt udpå at ændre artikel 1 i fusionsforordning en, så at fusioner, der ikke når op på
tærsklerne i artikel 1, stk. 2, ikke desto mi ndre har fællesskabsinteresse, når de falder
ind under tre medlemsstaters jurisdiktion.
56. Under de efterfølgende drøftelser vandt Kommissionens forslag imidlertid ikke den
fornødne tilslutning. Kritikken gik hovedsag elig på spørgsmål som f.eks., hvordan
man skulle håndtere de bestående forske lle mellem medlemsstaternes lovgivning,
f.eks. i forbindelse med definitionen af en fusion og frivillig/obligatorisk anmeldelse.Der blev peget på, at disse forskelle ikke  alene rejste retssikkerhedsproblemer, men
også gjorde det alt for kompliceret for Kommissionen at tage stilling til, om nationaleregler fandt anvendelse i en bestemt sag.
57. Siden drøftelsen af Kommissionens fors lag fra 1996 er der sket en betydelig de facto-
harmonisering af de nationale  fusionskontrolregler. Den må antages at have mindsket
vanskelighederne ved at anvende det syst em, der blev foreslået dengang. Det
forekommer derfor på sin plads at genåbne drøftelserne af dette forslag.Kommissionen vil i den forbindelse holde  fast ved de grundlæggende ideer i
grønbogen fra 1996, nemlig at de sager, der sigtes på med en sådan ændring, skal
være de fusioner, der er anmeldelsespligtige i tre eller flere lande. De mereindgående erfaringer med anvendelsen af artikel 1, stk. 3, tyder imidlertid på, at derikke er noget empirisk grundlag for kun at a nvende et sådant system på fusioner, der
opfylder bestemte omsætningskriterier.
i) Procedure
58. Når først Kommissionens kompetence i sager, der ellers skal anmeldes til flere
nationale myndigheder, ligger fast, vil Ko mmissionens beføjelser og de procedurer,
der skal følges, være de samme som for sa ger, der falder ind under artikel 1, stk. 2.
Men ud over de normale krav til Kommissionens kompetence vil det værenødvendigt at afgøre, om fusionen når op på anmeldelsestærsklerne i mindst tre
medlemsstater.
1759. Ud fra drøftelserne efter grønbogen fra 1996 må det antages, at et sådant system
nødvendigvis må baseres på princippet om, at  de pågældende medlemsstater over for
Kommissionen skal bekræfte parternes fortolkning af  de nationale tærskler11.
60. I et system, hvor der vil være anmeldelsespligt til Kommissionen i sager, der
opfylder anmeldelseskravene i tre eller fler e medlemsstater, vil parterne naturligvis
senest i den formelle anmeldelse skulle g odtgøre, at fusionen når op på tærsklerne i
mindst tre medlemsstater. Der er dog inge n grund til, at parterne ikke skulle kunne
give Kommissionen og de pågæ ldende medlemsstater disse  oplysninger på et endnu
tidligere stadium. Under alle omstændighed er vil det være nødvendigt at indføre en
ordning, hvor de berørte medlemsstater i nden for en bestemt frist skal bekræfte
parternes analyse over for Kommissionen. Af hensyn til retssikkerheden må detnødvendigvis ske inden for en ret kort frist (f. eks. en eller to uger). Man kunne f.eks.
tænke sig en form for indsigelsesproce dure, dvs. at hvis den berørte medlemsstat
ikke inden for den fastsatte  frist rejser indsigelse mod parternes analyse, er
Kommissionens kompetence fastslået.
61. Under den høring, der fulgte efter grønbo gen i 1996, blev det fremført, at det kan
være vanskeligt hurtigt at afgøre, om en fusion når op på de nationale
anmeldelsestærskler, navnlig  i de medlemsstater, hvor der anvendes andre kriterier
end omsætning (f.eks. markedsandelstærskle r). Selv om nogle nationale tærskler i
visse tilfælde kan være vanskelige at anvende, forekommer disse vanskeligheder dogikke at blive øget af dette forslag, da en  sådan vurdering jo skulle foretages under
alle omstændigheder, også selv om fu sionsforordningen ikke fandt anvendelse.
Eftersom antallet af medlemsstater, der anvender ikke-omsætningsbaserede kriterier,er faldet siden 1996, vil det nok ikke mere rejse så stor e problemer. Hvis der skulle
opstå et alvorligt retssikkerhedsproblem i den henseende, kunne det desuden løses
bl.a. ved at fastsætte, at en ugesfristen i artikel 4, stk. 1, ikke gjaldt i denne type
tilfælde.
d) Konklusion angående mulighederne  for ændring af artikel 1, stk. 3
62. Ovennævnte forslag er en virkningsoriente ret model, hvor det afgørende kriterium i
artikel 1, stk. 3, ikke længere er direkte baseret på, om virksomhederne når op på
bestemte omsætningsniveauer. I sted et vil det faktum, at en fusion er
anmeldelsespligtig i tre eller flere medlemsstater, blive betragtet som et tilstrækkeligtindicium for, at der foreligger fælle sskabsinteresse. Denne model vil kræve
indførelse af en gennemsigtig og hurtig måde, hvorpå medlemstat erne kan bekræfte,
at deres nationale regler finder anvendelse på en konkret fusion.
63. Alle interesserede opfordres til at fremsætte deres syn på dette forslag og deres
kommentarer til, hvordan det bedst kan gennemføres, e ller pege på enhver anden
mulighed, de kunne forestille sig. Kommissi onen vil også gerne have bemærkninger
om, hvordan man bedst kan fastslå, at en fu sion er anmeldelsespligtig i tre eller flere
medlemsstater, samt om andre tekniske elle r procedurebetonede spørgsmål. Endelig
vil Kommissionen gerne høre, hvilke ulemper man mener at en ændring af artikel 1,
                                                
11Enhver anden fremgangsmåde ville indebære, at Kommissionen vil skulle fortolke de nationale
fusionslovgivninger. I det omfang, hvor de nationale lovgivninger endnu ikke er fuldt harmoniseret,ikke engang hvad angår tekniske koncepter som f.eks. beregning af omsætning, vil det rejse problemermed potentielle afvigelser mellem Kommissionens og medlemsstaternes fortolkning af de nationale
love.
18stk. 3, vil være forbundet med, og genere lt, om man finder en sådan ændring
ønskelig.
4. Sagernes fordeling i et udvidet  EU – i et langsigtet perspektiv
64. De data, der blev indsamlet til brug for denne gennemgang, tyder også på, at man på
længere sigt kunne overveje en mere genn emgribende løsning. Et system som det
nedenfor beskrevne vil helt klart kræve ændringer i EU -reglerne og de nationale
regler, der ligger uden for rammerne af denne gennemgang. De nedenståendeovervejelser har derfor alene til formål at lægge op til en bredere debat om, hvordan
fusionskontrollen i Europa bør tilrettelægges i åren e efter EU’s udvidelse.
65. En sådan debat bør fokusere på, hvordan  man kan nå frem til det system, der
stemmer bedst overens med nærh edsprincippet og sætter hver
konkurrencemyndighed i stand til at udnytte  sine begrænsede ressourcer bedst
muligt, samtidig med at det tilgodeser erhvervslivets legitime ønsker om størreforudsigelighed og nedbringe lse af unødige omkostninger.
66. Selv om jurisdiktionskriterierne i fusions forordningen generelt har givet resultater,
der stemmer overens med subs idiaritetsprincippet, kunne de i princippet ændres på
en sådan måde, at de på en mere dire kte og konkret måde åbner mulighed for at
fastslå enhver fusions græn seoverskridende karakter.
67. En af mulighederne ville være et indf øre et system, hvor omsætningstærsklerne
fjernes fra fusionsforordningen, og hvor anmeldelsespligten til Kommissionen
udløses af, at fusionen er anmeldelsesplig tig i flere EU-lande. På denne måde vil
afgørelsen af, hvilke fusioner der kan an tages at have fællesskabsinteresse, være
direkte betinget af, om fusionen vil få i ndvirkning i flere medlemsstater. En af de
afgørende forudsætninger for, at et sådant system kan fungere, er imidlertid, at deropnås en yderligere harmonisering af  de nationale an meldelsestærskler.
Kommissionens undersøgelser tyder på, at det på grundlag af de nuværende, ikke-
harmoniserede anmeldelsestærskler i medlemsstaterne ikke er muligt med sikkerhedat afgøre, i hvilke medlemsstater en konkre t fusion vil få betydelige virkninger. Hvis
man gik mere systematisk til værks ved fastsættelsen af anmeldelsestærskler inationale fusionslovgivninger, ville disse  tærskler imidlertid kunne bruges som en
direkte målestok for konkrete fusioners  grænseoverskridende virkninger.
68. For at nå frem til en kohærent fusionskontrol i Europa ville det også være en god ide
at styrke den eksisterende grad af de facto- harmonisering af fusionskontrolregler
inden for EU. Det gælder navnlig visse centrale spørgsmål som fusionsbegrebet og
store dele af procedurereglerne. Andre spørgsmål, der kunne overvejes, er, hvorvidt
en yderligere harmonisering af de gæ ldende konkurrencekrite rier vil kunne fremme
en mere effektiv og gennemsigtig be skyttelse af konkurrencen og sikre, at
spillereglerne bliver ens for alle. Et sådant harmoniseret miljø vil også gøre detlettere at skabe et mere gnidningsløst netværkssamarbejde mellemkonkurrencemyndigheder, der i sidste in stans kunne munde ud i, at Kommissionen
og en eller flere nationale myndigheder  var fælles om at vurdere en fusions
helhedsvirkninger på alle markeder, lige fra globale til lokale markeder.
19B. Henvisning af sager til medlemsstaterne efter artikel 9
1. Baggrund
69. Henvisningsordningen i fusionsforordningens artikel 9 tager sigte på en finjustering
af virkningerne af det omsætnings baserede tærskelsystem, der afgør
jurisdiktionsspørgsmålet, og skal sikre, at en sag kan behandles af den myndighed,
der er bedst egnet til det. Det sker ved hjælp af et kriterium baseret på fusionensvirkninger for konkurrencen på et marked i en medlemsstat. Er kriteriet opfyldt, kan
selv fusioner, der når op på tærsklerne i artikel 1, behandles på  nationalt plan. Denne
ordning er helt i nærhedsprincippets ånd.
70. I henhold til artikel 9, stk. 10, vil henvisningsreglerne kunne tages op til fornyet
gennemgang samtidig med de i artikel 1 fastsatte tærskler. Efter Kommissionensrapport fra juni 2000 støttede medlemsstat erne en sådan fornyet gennemgang og
foreslog også, at Kommissionen undersøgte  de potentielle meromkostninger ved
henvisninger.
71. Under denne revisionsrunde har man set på tilfælde, hvor der ige nnem de sidste fem
år (fra november 1996 til januar 2001) er an modet om henvisning af fusionssager.
Resultaterne er gengivet i bilag II.
2. Problemerne72. Resultaterne af denne seneste undersø gelse tyder ikke nævneværdigt på, at
henvisninger medfører meromkostninger, men peger dog på visse aspekter i de
nugældende henvisningsregler, der med ford el kunne ændres. Der er bl.a. tale om
tidsfrister, kriterier for henvisning af en sag og problemer i forbindelse med delvise
henvisninger. Desuden er der kommet en vis bekymring til udtryk angåendenationale konkurrencemyndigheders behandling af henviste sager, primært i relation
til proceduren. Af Kommissionens undersøgelser fremgår det klart, at der er et ønske
om at få fastlagt en effektiv procedure, der sikrer en tilstrækkelig gennemsigtighed iforholdet mellem de implicerede virksomh eder, Kommissionen og medlemsstaterne,
således at man mindsker dobbeltarbejde og tidsspild og sikrer rimelige og
konsekvente beslutninger.
73. En hyppigt tilbagevendende bemærkning angående tidsfristerne drejer sig om de tre
uger, de nationale myndigheder har til at anmode om at få en sag henvist. Mangefandt, at det var længere tid end nødvendigt . Det gælder især, når der er tale om
markeder, som en national myndighed uden nogen tvivl er bedre i stand til at tackle.Nogle pegede på, at denne lange frist kunne være skadelig, fordi den kan gå udovertimingen af overtagelsestilbud i den pågæld ende medlemsstat. Der kunne også opstå
problemer, hvis anmodningen blev fremsat umiddelbart inden fristens udløb, på et
tidspunkt, hvor parterne måske koncentrer ede sig om at forelægge tilsagn for
Kommissionen. Endelig spiller tidsfaktoren en stor rolle, når dele af en sag henvisestil nationale konkurrencemyndigheder, som er underlagt forskellige frister for deres
endelige afgørelse i sagen.
74. Med hensyn til kriterierne for definition af, hvilke fusioner der kan henvises
(fusionsforordningens artikel 9, stk. 2), gik de fleste ind for “forudsigelige”, “enkle”
eller sågar “automatiske” kriterier. Blandt forslagene var “produktmarkeder oggeografiske markeder, der let kan afgrænses fra andre”, “fravær af eller meget
20ubetydelig samhandel mellem medlemsstater”, et klart virkningsbaseret kriterium
som skabelse eller styrkelse af en do minerende stilling elle r enhver kombination af
de ovennævnte. Artikel 9, stk. 2, litra b), der blev indført for at gøre det lettere atanmode om at få en sag henvist ved at i ndføre et lempeligere kriterium, er kun blevet
brugt én gang som grundlag for en anmodning om henvisning.
12
75. Blandt de virksomheder, der har været impli ceret i delvist henviste sager, er det ofte
blevet fremført, at henvisning mindsker fo rdelene ved det såkaldte “one-stop shop"-
princip, og at det også kan have nega tiv indflydelse på sagsbehandlingstiden,
omkostningerne og retssikkerheden. Det er navnlig tilfældet, når vurderingen afforskellige dele af en fusion henvises til forskellige medlemsstater. De flestevirksomheder mente, at henvisninger fø rer til øgede omkostninger, både økonomisk
og personalemæssigt, især umidde lbart efter godkendelsen af en
henvisningsanmodning, selv om der ikke bl ev sat tal på disse omkostninger. Man må
imidlertid ikke glemme, at virksomhederne  – hvilket også fremgik af undersøgelsen
– generelt er i stand til at forudse, hvornår en sag sandsynligvis vil blive henvist, og
på forhånd kan indregne det i deres omkostningsberegninger.
76. Der er udbredt bekymring over de nationale  regler, navnlig procedureregler, der
anvendes i henviste sager. Selv om alle de henviste sager ser ud til at være blevetbehandlet af nationale myndigheder på  et konkurrencegrundlag, er der fortsat
usikkerhed om de nationale procedur ers varighed og om beskyttelsen af
forretningshemmeligheder i behandlingen af henviste sager. Mange efterlyser en øget
indbyrdes tilnærmelse af nationale regler, i hvert fald op til en minimumsstandard.
77. I mange kommentarer blev der peget på, at behandlingen af fusioner på nationalt
plan kunne blive udsat for politisk påvirkni ng, alt efter hvor udviklet den nationale
konkurrencelovgivning var, hvordan de impli cerede virksomheders ejerforhold var,
og endelig hvilken politisk eller social betydning den relevante sektor havde i denpågældende medlemsstat.
78. Når først en sag er blevet henvist, pålægg er fusionsforordningen medlemsstaterne to
forpligtelser. For det første skal de na tionale myndigheder i henhold til artikel 9,
stk. 6, bekendtgøre det resultat, de er nået frem til, senest efter fire måneder. Der erblevet peget på, at den nuværende form ulering af denne bestemmelse giver de
nationale myndigheder et spillerum til at bruge mere tid på sagen, end hvis den varforblevet hos Kommissionen, og det er også  sket. For det andet fastsættes det i
artikel 9, stk. 8, at medlemsstaterne kun må tr æffe de foranstaltninger, der er strengt
nødvendige for at bevare elle r genoprette en effektiv konkurrence på det pågældende
marked. Selv om det overlad es til den nationale myndighe ds skøn at afgøre, hvordan
den vil overholde denne bestemmelse, er der tale om en forpligtelse til at overholdeproportionalitetsprincippet. Ef tersom medlemsstatens udøvel se af sin skønsbeføjelse
er underlagt domstolskontrol, forekommer der ikke – således som det er blevet
antydet af nogle erhvervsfolk – at være noget behov for at ændr e denne bestemmelse
ved at indføre en eller anden form fo r overvågning fra Kommissionens side. I to
sager af nyere dato har man set eksemple r på den rolle, de nationale domstole kan
spille i henviste sager
13.
                                                
12Sag Govia/Conex (2001), som blev henvist til de britiske myndigheder.
13Sag COMP/M.2216 ENEL/FT/Wind/Infostrada, som den 19. januar 2001 blev henvist til de italienske
myndigheder, hvis afgørelse blev anket til den kompetente nationale domstol, og sag COMP/M.2044,
213. Mulige løsninger
79. En forenkling af de krav, der stilles til anm odninger om at få en sag henvist, vil nok
fremme en mere effektiv sagsbehandling og  vil måske kunne afkorte den tid, det for
øjeblikket tager at anmode om og få efte rkommet en anmodning om henvisning. Men
det afhænger i vid udstrækning af, om det er muligt at afkorte de gældende
procedurefrister på nationa lt plan. I den henseende forekommer der ikke at være
noget eller ikke noget større spillerum for at afkorte treugersfristen, så længe dennationale myndighed skal godtgøre, at en fusion truer med at skabe eller styrke en
dominerende stilling (artikel 9, stk. 2, litra a)). Men en lempelse af kravene tilfremsættelse af en henvisningsanmodning  må kunne mindske behovet for, at de
nationale myndigheder foretager en und ersøgelse af en fusions sandsynlige
virkninger, inden de fremsætter en sådan anmodning. Desuden må det være muligt at
afkorte den tid, der er brug for til interne konsultationer i medlemsstatensadministration, eftersom en anmodning da ikke længere vil bero på den foreløbige
konklusion, at fusionen må antages at føre til konkurrenceskadelige virkninger.
80. For at lette henvisning af fusioner, der på grund af deres mangel på betydelige
grænseoverskridende virkninger bedst vil kunne behandles på na tionalt plan, vil det
også være rimeligt at give Kommissionen mulighed for at henvise sådanne sager på
eget initiativ. Det vil naturligvis indebære forudgående samråd mellemKommissionen og den relevante nationa le myndighed og kunne spare den
pågældende medlemsstat for arbejdet med at udarbejde en anmodning. Rent bortset
fra den forenkling, en sådan henvisningsmulig hed vil give, kan den også i sager, hvor
fusionens virkninger er subna tionale, bane vej for mere ensartede spilleregler overalt
i EU. Hvis Kommissionen får mulighed for at henvise sådanne sager til
medlemsstaterne, vil det stort set svare til medlemsstaternes nuværende mulighed for
eventuelt at henvise sager til Kommissionen efter fusionsforordningens artikel 22.
81. For at skabe endnu større gennemsigtighe d vil det måske være en god ide, hvis
Kommissionen udsendte særlige retningslinje r for behandlingen af henvisninger i et
ændret system. Disse retningslinjer kunne i lighed med den nyligt vedtagne
meddelelse om tilsagn forklare, hvilke prin cipper der ligger til grund for henvisning
af sager, og hvordan man definerer sager af  lokal eller regional interesse, suppleret
med praktiske eksempler.
a) Mere enkle kriterier for henvisning af en sag:
Det foreslås, at man kun bibeholder artikel  9, stk. 2, litra b), men gør den lettere at
håndtere. Det indebærer, at man ophæver kr avet om, at det skal godtgøres, at en
fusion truer med at skabe eller styrke en dominerende stilling. Det må væretilstrækkeligt, at det kan dokumenteres, at  en fusion har virkninger for konkurrencen
på et særskilt marked i en medlemsstat. Hvad angår dette markeds størrelse ogrelevans, bør kriteriet ikke bero på, i hvilket omfang dette marked udgør en væsentlig
del af fællesmarkedet. Der bør i stedet for fastlægges et mere enkelt geografiskkriterium. Når det drejer sig om henvisninger, ser der ikke ud til at være noget behovfor overhovedet at definere det eller de  relevante markeders geografiske omfang,
forudsat at virkningerne ikke strækker sig ud over de n pågældende medlemsstats
                                                                                                                                                        
Interbrew/Bass, som den 22. oktober 2000 blev henvist til de britiske myndigheder, hvis afgørelse om
foreløbige forholdsregler blev omstødt af den nationale domstol alene af proceduregrunde.
22grænser. Det må derfor være tilstrækkeligt, at det i anmodningen godtgøres, at den
påståede indvirkning på konkurrencen, der danner grundlag forhenvisningsanmodningen, ikke er betyde lig i relation til markedsafskærmning og
afsmitning på beslægtede markeder af større geografisk omfang eller har tilsvarendegrænseoverskridende virkninger.
b) Henvisning af sager på Kommissionens initiativ:
For at kunne beskytte konkurrencen på ma rkeder inden for en medlemsstat bør
Kommissionen i overensstemme lse med nærhedsprincippet også kunne henvise en
sag eller en del af en sag til nationale myndigheder, når de samme kriterier som deovennævnte er opfyldt.
c) Tidsfrister:
Når det ikke længere er nødvendigt at godtgø re, at fusionen vil skabe eller styrke en
dominerende stilling, kunne den treugersfri st, der gælder for fremsættelse af en
henvisningsanmodning eller for Kommissione ns udøvelse af et initiativ, eller begge,
afkortes til to uger. Hvis an meldende parter ønsker st ørre retssikkerhed, kunne de
sikre, at der bliver mere tid til drøftelser med de berørte nationale myndigheder ogKommissionen ved at tage kontakt med dem på et tidligt tidspunkt før anmeldelse.
For at bevare fordelene ved denne mere smidige og fortrolige fase isagsbehandlingen bør den dog ikke  formaliseres i forordningen.
82. På det generelle plan forekommer det rimeligt, at anmelderne ikke stilles ringere,
fordi sagen henvises. Det gælder ikke blot  de materielle spørgsmål, men også de
procedurespørgsmål, der kan have indvirkning  på anmelderne. På den anden side kan
det fremføres, at henviste sager bør behandl es på lige fod med a lle de fusionssager,
der behandles af den pågældende kontrolm yndighed. Der kan dog ikke desto mindre
være fordele ved at søge at harmonisere tidsrammerne for den endelige afgørelse. Enmulighed vil være at afklare den nuværend e regel i artikel 9, stk. 6, således at en
beslutning af endelig karakt er vil skulle vedtages inde n for samme frist som den, der
ville gælde for Kommissionen. En anden, mere vidtrækkende mulighed ville være, atman i fusionsforordningen fastsatte, at e nhver national myndighed, der behandler en
sag henvist til den, skal gøre det efter procedurereglerne i fusionsforordningen.Begge ændringer vil nok kræve efterfø lgende ændringe r i de nationale
fusionskontrolprocedurer.
83. Kommissionen vil gerne have en debat i gang om, hvordan den nuværende
arbejdsdeling mellem Kommi ssionen og de nationale konkurrencemyndigheder kan
forbedres. I den forbindelse vil den ge rne have kommentarer til, hvordan man kan
tilgodese målet om en bedr e beskyttelse af konkurrencen, også når eventuelle
negative virkninger ikke ha r grænseoverskridende karakt er, og et mere effektivt
system. Bemærkninger om eventuelle ulem per ved en sådan ændring eller om det
ønskelige i en ændring i det hele taget vil også være velkomne.
C. Fælles henvisninger til Kommissionen efter artikel 22, stk. 3
84. Før artikel 22, stk. 3, blev ændret ved forordning 1310/97, havde den til formål at
give medlemsstaterne mulighed for at an mode Kommissionen om at overtage en sag
og vurdere virkningerne af fusioner, der ikke nåede op på tærsklerne i artikel 1.
Bestemmelsen tog oprindeligt sigte på de medlemsstater, der endnu ikke havde et
23hensigtsmæssigt redskab til at undersøge fusi oner på nationalt plan. Der er blevet sat
spørgsmålstegn ved, om dette  oprindelige formål med artikel 22, stk. 3, var foreneligt
med nærhedsprincippet, da sådanne fusioner – uden denne bestemmelse – ikke villehave været underlagt nogen kontrolo rdning på det nationale plan.
85. Som nævnt ovenfor har a lle medlemsstater undtagen Luxembourg nu indført
fusionskontrol. I praksis betyder det, at pot entialet for at anvende artikel 22, stk. 3, i
dens oprindelige form er meget begrænset
14.
86. De ændringer, der trådte i kraft i 1998, ha vde til formål at give artikel 22, stk. 3, en
ny funktion, som bestod i at give to eller flere medlemsstater mu lighed for at henvise
en sag i fællesskab, når de mente, at Kommissionen var bedre i stand til at handle.
Intentionen var således at styrke anvend elsen af EU’s konkurrenceret i sager, hvor
fusionen havde grænse overskridende virkninger, styr ke “one-stop shop”-princippet
og afhjælpe problemerne omkring fusioner, der var anmeldelsespligtige i flere lande.
I en vis forstand kan denne ændring ses som et supplement til den samtidige
indførelse af tærsklerne i artikel 1, stk. 3, der også havde til formål at løse de sammeproblemer. Men desværre viste ændringern e i artikel 22, stk. 3, sig at virke mindre
effektivt end ændringen i artikel 1, stk. 3. Faktisk har Kommissionen hidtil ikkemodtaget nogen fælles anmodni ng om at behandle en sag.
87. Kommissionen har spurgt virksomheder, der har måttet anmelde en fusion til flere
nationale myndigheder, om de  pågældende nationale myndigheder så vidt de vidste
havde overvejet at rette en fælles an modning til Kommissionen om at overtage
sagen. Kun i 6 % af de sager, der blev anmeldt til tre eller flere medlemsstater, var deanmeldende parter bekendt med, at de pågældende nationale myndigheder
overvejede en fælles anmodning. Ingen af de virksomheder, der havde anmeldt i to
medlemsstater, var bekendt med sådanne overvejelser.
88. Desuden blev de samme virksomheder spurgt, om de under proceduren med
parallelle anmeldelser var vidende om  nogen kontakter mellem de implicerede
myndigheder (hvis de f.eks. var blevet anmodet om at indvillige i en vis udveksling
af fortrolige oplysninger mellem myndighederne). I 8 % af de sager, der blevanmeldt til tre eller flere medlemsstater, var de anmeldende parter vidende om en vissamordning mellem nationa le konkurrencemyndigheder. For virksomheder, der
anmeldte i to medlemsstater, var tallet 2 %.
1. Proceduremæssige svagheder ved artikel 22, stk. 389. Det bemærkes, at de ovennævnte oplysning er udelukkende sta mmer fra anmeldende
parters nødvendigvis subjektive svar på s pørgsmål rettet til virksomheder, der har
været impliceret i parallelle anmeldelser, men det forekommer ikke desto mindre atfremgå ret klart, at den første forudsætning for fælles henvisninger – nemligpassende kontakt mellem de  implicerede – ikke er opfyldt. Derfor, og for at styrke
denne bestemmelses funktion som et middel til at løse problemerne med parallelleanmeldelser, er det nok nødvendigt at indf øre en informationsudvekslingsmekanisme
mellem alle de implicerede.  En sådan mekanisme må  nødvendigvis omfatte de
anmeldende parter, alle de be rørte medlemsstater og Kommissionen.
                                                
14Den sidste henvisning efter artikel 22, stk. 3, blev faktisk foretaget i 1997 af de nederlandske
myndigheder i sag IV/M.890 - Blokker/Toys "R" Us. I alt er kun fire sager blevet henvist til
Kommissionen efter denne ordning, to fra Nederlandene, en fra Finland og en fra Belgien.
2490. I et begrænset antal sager har Kommissi onen haft uformel kontakt med nationale
myndigheder, hvor muligheden for fælles henvisning er blevet drøftet. Disse
kontakter har understreget tre yderligere elementer, som navnlig drejer sig om
procedurereglerne i andet afsnit af artikel  22, stk. 4, og som kan gøre det vanskeligt
for medlemsstaterne at foretage en fælles henvisning.
91. Det første problem drejer sig om bestemme lsen om, at anmodningen skal fremsættes
senest en måned efter den da to, hvor medlemsstaten eller alle de medlemsstater, der
fremsætter den fælles anmodning, blev und errettet om fusionen, eller hvor fusionen
blev gennemført. Fristen løber fra den da to, hvor den første af disse begivenheder
fandt sted. Der er ingen definition på, hva d der skal forstås ved, at en medlemsstat
“blev underrettet om en fusion” . Formuleringen af denne bestemmelse kunne nok
med fordel forbedres, men det forekommer naturligt at lægge datoen for en nationalanmeldelse til grund som de n udløsende dato i de medlemsstater, hvor der er
anmeldelsespligt. Baggrunden for denne fort olkning er, at det forekommer urimeligt
at lægge nogen anden, mindre formel form for underretning, til grund, når den
nationale lovgivning indeholder konkrete kr av om, hvordan en fusion skal meddeles
til en medlemsstat
15. Et spørgsmål, der er mere åbent for diskussion, er, hvordan
“underretning af en medlem sstat om en fusion” skal fortolkes, når den nationale
lovgivning ikke indeholder noget krav om anmeldelse16. Man kan desuden også
forestille sig, at en fusion gennemføres på forskellige datoer i forskelligemedlemsstater.
92. Det andet problem, der delvis hænger sammen med det ovenfor  beskrevne, er, at
medlemsstaternes fusionskontrolordninger udviser betydelige forskelle med hensyn
til kravene til, hvornår  der skal eller kan foretages an meldelse. I praksis betyder det,
at det er vanskeligt at forudse, hvornår enmånedsfristen i artikel 22, stk. 4, vil udløbe
i en af medlemsstaterne. Dette problem bliv er naturligvis lige så mange gange større,
som der er medlemsstater, der kan deltage i den fælles henvisning.  En anden faktor,
der i sig selv er et problem, er, at der ikke findes nogen objektiv måde, hvorpå man
kan forudse, hvor mange medlemsstater der kunne deltage i en fælles henvisning.
Slutresultatet er, at alt efter hvilke medlemsstater der deltager i en fælles henvisning,vil fristen i artikel 22, stk. 4, kunne variere betydeligt, da den igen vil afhænge af,
hvornår hver af medlemsstaterne blev underrettet om fusionen.
93. Det tredje og nok største problem, som igen hænger sammen med den manglende
harmonisering af procedureregler mellem me dlemsstaterne, ligger i, at der ikke er
nogen bestemmelse om, at de gældende nationale frister suspenderes, indtil der erforetaget fælles henvisning. Det betyder f.eks., at la nd X i henhold til sin nationale
lovgivning kan være juridisk forpligtet til at træffe en afgørelse om den anmeldtefusion inden udløbet af fristen for, at  land Z kan fremsætte sin anmodning til
Kommissionen. Dette problem kan naturligvis blive forværret af, at der er mere end
to lande, der overvejer en fælles henvisnin g, og af, at Kommissionen efter artikel 22,
stk. 3, selv kan skønne, om den vil accepte re en henvisningsanmodning eller ej.
                                                
15Denne fortolkning er på den anden side blevet kritiseret af praktiske grunde, for hvorfor skulle man
kræve, at parterne udfører det ofte betydelige arbejde med at udarbejde flere nationale anmeldelser, hvissagen i sidste instans alligevel henvises til Kommissionen?
16 Efter det nye franske fusionskontrolsystems ikrafttræden vil dette problem kun gøre sig generelt
gældende i Det Forenede Kongerige og i Luxembourg (men vil kunne opstå for enhver fusion, der ikke
når op på de nationale tærskler for fusionskontrol).
2594. For at bringe artikel 22, stk. 3, til at fung ere som et almindeligt anvendeligt middel til
at løse problemerne med parallelle anmeldelser vil det sandsynligvis værenødvendigt at ændre andet og mere end fu sionsforordningen. Det er tvivlsomt, om
fusionsforordningen kunne ændres på en så dan måde, at medlemsstaterne fik pligt til
at konsultere hinanden i forbindelse me d anmeldelse af fusioner uden nogen
fællesskabsinteresse (som defineret i artikel 1). Det samme gælder de ovenforbeskrevne problemer, der skyldes fors kellene i medlemsst aternes lovgivning
angående den begivenhed, der udløser anmeldelsespligt.
95. Af disse grunde vil artikel 22, stk. 3, nok kun kunne bringes til at fungere efter
hensigten efter en tilstrækkelig grad af harmonisering af nationale lovgivninger. Menselv om en sådan harmonisering blev opnå et, ville systemet fortsat have en række
andre operationelle svagheder,  der gennemgås nedenfor.
2. Operationelle svagheder ved artikel 22, stk. 396. Ud fra et effektivitetssynspunkt indebære r henvisningsbestemmelsen i artikel 22
uundgåeligt generelt længere sagsbehandlingstid og ringere retssikkerhed for alleimplicerede. Da enhver henvisningsbestemmels e i sagens natur altid vil indebære en
vurdering foretaget af to eller flere konkurre ncemyndigheder, er det ikke sandsynligt,
at man kan finde frem til et system, der ikke giver længere ventetid end det direkte“one-stop shop"-system. Da hver af de  implicerede konkurrencemyndigheder i hvert
fald i det nuværende system  desuden kan skønne, om den vil anmode om/acceptere
henvisning af en sag eller ej, kan proce duren ikke undgå at være forbundet med
endnu mere usikkerhed. Fusionsparterne er  måske også i stand til at udnytte de
eksisterende forskelle mellem de nationale lovgivninger til at fremme et bestemtudfald og kan derved bidrage til yderligere usikkerhed. Det er muligt, at sådannesvagheder må accepteres i et system, der er udformet med henblik på at fungere somen korrigerende mekanisme i særlige tilfælde, men de overstiger, hvad der erforsvarligt i et system, der tager sigte på at afhjælpe probl emerne med parallelle
anmeldelser mere generelt.
97. En anden operationel svaghed ved artikel 22, stk. 3, er, at fælles henvisning af en sag
kun giver Kommissionen kompetence til at tr æffe de foranstaltninger, der er
nødvendige for at bevare eller genoprette  en effektiv konkurrence i den eller de
medlemsstater, der foretog henvisningen. De t kan være logisk i et system, der er
baseret på, at Kommissionen i sådanne tilfælde træder i stedet for den eller dehenvisende medlemsstater. Men det vil kunne føre til resulta ter, der er uforenelige
med “one-stop shop”-princippet (eftersom i kke-henvisende medlem sstater fortsat kan
behandle fusionen parallelt), e ller, hvilket er endnu værre, føre til, at Kommissionen
er ude af stand til at skride ind over fo r et identificeret konkurrenceproblem (hvis
ikke-henvisende medlemsstat er ikke tager sagen op).
3. Konklusion angående artikel 22, stk. 398. Som nævnt ovenfor kunne nogle af de nuvæ rende svagheder ved artikel 22, stk. 3,
afhjælpes gennem præc iseringer (f.eks. af udtrykket “underrette en medlemsstat om
en fusion"). Da artikel 22 altid har fung eret som en pendant til artikel 9, kunne man
desuden overveje den samme type ændrin g som den, der blev skitseret angående
artikel 9 (dvs. lempelse af kriterierne).
2699. Men i betragtning af de ovenf or beskrevne svagheder er det dog stadigvæk tvivlsomt,
om denne bestemmelse kan æ ndres på en sådan måde, at den giver en effektiv og
generelt anvendelig metode til at løse problemet med parallelle anmeldelser. Alleinteresserede opfordres dog til at fremsæ tte deres synspunkter herom, gerne med
forslag til, hvordan denne bestemmelse ka n indpasses i et sammenhængende system
for kompetencefordeling.
D. Fusionsbegrebet: rel evante spørgsmål
100. Ud over egentlige fusioner omfatter fusionsbegrebet også en eller flere
virksomheders erhvervelse af juridisk eller faktisk kontrol over en eller flere
virksomheder, herunder oprettelse af selv stændigt fungerende joint ventures.
101. Heraf følger, at en transaktion, der ikke indebærer erhvervelse af en sådan kontrol,
falder uden for fusionsforordningens ramme r. Det betyder f.eks., at transaktioner,
hvor en virksomhed alene eller flere vi rksomheder i fællesskab erhverver ikke-
kontrolgivende minoritetsinteresser, ikke er omfattet af forordningen, og det gælder,
uanset om denne minoritets andel erhverves af en konkur rent eller ej. Så længe
kontrolkriteriet ikke er opfyldt, gælder det samme princip også for strategiske
alliancer , hvilket er et begreb, der er kommet til at optræde hyppigere siden
fusionsforordningens indførelse. Som re gel behandler Kommissionen i dag sådanne
transaktioner efter EF-traktatens artik el 81-82. Kommissionen er klar over, at
sådanne transaktioner kan ha ve “strukturelle” virkninger på de berørte markeder.
Men den er også klar over vanskelighede rne ved at definere disse transaktioner
tilstrækkeligt præcist til at indføre anmeldelsespligt.
102. Som nævnt ovenfor finder fusionsforo rdningen anvendelse på selvstændigt
fungerende joint ventures. I 1998 blev fo rordningens anvendelsesområde udvidet
gennem ændringer af artikel 3, stk. 2, og indføjelsen af artikel 2, stk. 4, der åbnede
mulighed for også at tage stilling til samarbejdsaspekter i forbindelse med jointventures. Desuden blev der i hvidbogen fra 1999 om modernisering afgennemførelsesbestemmelserne til artikel 81 og 82 rejst det spørgsmål, om delvist
selvstændigt fungerende produktions-joint ventures  også burde falde ind under
fusionsforordningen. I sit forslag af 27. september 2000 udskød Kommissionen
imidlertid en nærmere gennemgang af dette spørgsmål til revisionen affusionsforordningen.
103. Et spørgsmål, der undertiden har givet anle dning til fortolkningsproblemer, drejer sig
om fusioner, der består af flere transaktioner . Det drejer sig fundamentalt om,
hvornår to eller flere juridisk adskilte tr ansaktioner i relation til fusionsforordningen
bør anses at udgøre én anmeldelsespligtig transaktion. Svaret på  dette spørgsmål kan
få indvirkning på kompetencefordelin gen mellem Kommissione n og de nationale
myndigheder. For at sikre en effektiv kontrol med fusioner på det bedst egnedeniveau mener Kommissionen, at man bør sikr e, at transaktioner, der økonomisk set er
betinget af hinanden, behandles samlet af en og samme myndighed. Samtidig børenhver kunstig sammenlægning af indb yrdes adskilte transaktioner undgås.
104. Et andet spørgsmål, der hænger sa mmen med fusionsbegrebet, er, hvorvidt
fusionsforordningen kan siges at omfatte vi sse transaktioner, navnlig i finanssektoren
(venturekapital osv.), der i realiteten ikke resu lterer i nogen koncentration af udbud
eller efterspørgsel på markedet. Fusionsfo rordningens artikel 3, stk. 5, indeholder en
undtagelse for visse typer af disse transak tioner. Men i lyset af den udvikling, der
27siden 1990 er sket på de finansielle marked er og inden for virksomhedsfinansiering,
er det på sin plads at tage op til fornyet overvejelse, om denne artikel fortsat opfyldersit formål eller bør revideres.
105. Endelig er der et spørgsmål i forbindels e med fusionsbegrebet, der drejer sig om
muligheden for at skabe bedre konvergens mellem dette begreb og koncernbegrebet i
fusionsforordningens artikel 5. Den nuværend e sondring mellem de to begreber har
undertiden givet anledning til kontroverser, og det er derfor ønskeligt at overveje, om
det vil kunne lette forordni ngens anvendelse, hvis man anvendte samme begreb i
begge artikler.
1. Minoritetsinteresser106. I et begrænset antal sager har Kommissionen taget hensyn til afhændelse af
minoritetsinteresser eller opgivelse af personsammenfald i ledende organer i fase1-beslutninger, således at man ikke behøvede at analysere de potentielt komplicerede
spørgsmål, der rejste sig under sagsbehandlingen
17.
107. Fusionsforordningen finder imidlertid ikke anvendelse på erhvervelse af
minoritetsinteresser, me dmindre der på grund af andre faktorer opstår en situation
med juridisk eller faktisk kont rol. Men det kan være, at en minoritetsandel (eventuelt
i forbindelse med personsammenfald) kan ændre de forbundne virksomheders
incitament til at konkurrere og dermed få  indvirkning på ma rkedsforholdene. Selv
om fusionsforordningen ikke finder anvendelse i sådanne tilfælde, kan artikel 81 og82 ifølge retspraksis anvendes til at vurdere minoritetsinteresser og dekonkurrenceproblemer, de måtte rejse.
108. Kommissionen er blevet opmærksom på mi noritetsinteresser og personsammenfald
som faktorer, der kan virke fremmende for fælles dominans, og på, at flere andre
jurisdiktioner anvender fusionsregler, når der er tale om erhvervelse af
minoritetsinteresser, uafhængigt af, om der erhverves kontrol
18. Fra forskellig side er
det blevet fremført, at EU-reglerne me d fordel også kunne udvides på det punkt.
109. På dette stadium er Kommi ssionen ikke i besiddelse af  tilstrækkelige data om, hvor
udbredte sådanne minoritets interesser og personsammenfald er. Men ud fra de
hidtidige erfaringer ser det ud til, at kun et begrænset antal af di sse transaktioner kan
antages at ville rejse konkurrenceproblemer , der ikke kan løses på tilfredsstillende
vis ved anvendelse af EF-traktatens ar tikel 81 og 82. Ud fra denne antagelse
forekommer det urimeligt at underkaste alle erhvervelser af minoritetsinteresser
                                                
17Se f.eks. IV/M.1080 - Thyssen/Krupp, beslutning af 2. juni 1998, COMP/M.1712 - Generali/INA,
beslutning af 12. januar 2000, og COMP/M.1980 - Volvo/Renault, beslutning af 1. september 2000.
18F.eks. finder de tyske, østrigske og irske fusionskontrolregler anvendelse på erhvervelse af en aktiepost
på 25 %, uanset om der er tale om en ændring af kontrolforholdene i fusionsforordningens forstand ellerej. I disse lande vil der kunne kræves en ny anmeldelse, hvis der siden erhverves enekontrol. På sammemåde finder de britiske fusionskontrolregler ikke alene anvendelse på erhvervelse af kontrol, men også
på transaktioner, hvor en part får mulighed for at “øve væsentlig indflydelse” på en anden part. De
amerikanske fusionsregler (Section 7 i Clayton Act) gælder også i situationer, der ikke ville opfylde
fusionsdefinitionen i fusionsforordningen. Spørgsmål angående personsammenfald er omhandlet iSection 8 i Clayton Act. De amerikanske regler indeholder bl.a. et kriterium, der går på transaktionensstørrelse, og som kan finde anvendelse på transaktioner, der ikke indebærer en overførsel af kontrol (ifusionsforordningens forstand), forudsat at den erhvervede andel har en værdi, der overstiger 50 mio.
USD.
28forudgående kontrol efter fusionsforordningen. Samtidig forekommer det også
tvivlsomt, om det vil være muligt at ops tille en ordentlig definition, der kan opfange
alle de tilfælde, hvor  minoritetsinteresser og pers onsammenfald bør underkastes en
sådan kontrol.
110. Kommissionen opfordrer ikke desto mindre alle interesserede til at berette om deres
erfaringer med behandlingen af minoritetsinteresser og personsammenfald efter EU’s
konkurrenceregler og om deres syn på, hvordan sådanne spørgsmål bedst kan
behandles i fremtiden.
2. Strategiske alliancer111. Strategiske alliancer er samarbejdsarrang ementer af forskellig rækkevidde, hvor der
etableres adskillige forbindelser, der nor malt er kontraktlige, men også kan have
strukturelle aspekter. Der kan være tale om alt lige fra etablering af et joint venture,
specialisering inden for bestemte ma rkeder, fælles forskning og udvikling,
teknologioverførsel, krydslever ingsaftaler, aftaler om fre mtidigt samarbejde på andre
områder og til køb af aktieposter
19. Strategiske alliancer i ndgås ofte me llem aktuelle
konkurrenter, der søger at tage konkurrencen  op med andre, tilsva rende alliancer. De
har tendens til at være mest  almindelige på nyligt liberaliserede markeder, hvor de
har til formål at gøre deltagerne konkurrencedygtige på markeder, der befinder sig ien global integrationsproces. Konkurrencer etten tager navnlig sigte på at sikre
uafhængighed og effektiv konkur rence mellem såda nne alliancer.
112. De aftaler, der er tale om i strategiske alliancer (især eksklusivlicenser, købsaftaler,
konkurrenceklausuler), kan være konkurren cebegrænsende og vil derfor kunne blive
ramt af traktatens artikel 81. Hidtil er der kun én, nemlig den strategiske alliance
mellem Alitalia og KLM
20, der er blevet vurderet efte r fusionsforordningen. I denne
sag fandt Kommissionen, at alliancen af en række grunde21 opfyldte kriterierne for at
blive betragtet som et selvstændigt fungerende joint venture, som defineret iKommissionens meddelelse herom.
113. Ifølge 23. betragtning til fusionsforordning en bør fusionsbegrebet defineres på en
sådan måde, at det kun omfatter foranstaltninger, som kan bevirke en varig ændring
af de deltagende virksomheders struktur. Strategiske alliancer vil normalt ikkebevirke nogen strukturændring som omha ndlet i fusionsforordningens artikel 3,
stk. 1, og vil derfor ikke nødvendigvis resu ltere i, at der opstår en selvstændig
økonomisk enhed som defineret i meddelelsen om selvstændigt fungerende joint
ventures. Artikel 81 forekommer derfor stadigvæk at være det bedst egnede
retsinstrument til at behandle disse transaktioner.
3. Artikel 2, stk. 4114. En af de væsentligste ændringer, der blev foretaget i fusionsforordningen i 1998,
bestod i, at den kom til at omfatte visse joint ventures, som hidtil havde været
                                                
19Se 24. Beretning om Konkurrencepolitikken (nr. 156).
20JV.19 - KLM/Alitalia.
21Især følgende: at parterne ville ophøre med at operere på de markeder, alliancen omfattede, at de
daglige forretninger ville blive ført i fællesskab, at de ville træffe alle vigtige strategiske ogforretningsmæssige beslutninger i fællesskab, at begge parters materielle aktiver udelukkende skulle
anvendes til alliancen, og at aftalen skulle være af lang varighed.
29betragtet som faldende uden for foror dningens anvendelsesområde (de såkaldte
selvstændigt fungerende joint vent ures oprettet i samarbejdsøjemed).
115. Mellem marts 1998 og december 2000 blev der anmeldt i alt 47 sådanne samarbejds-
joint ventures. Kun en af disse anmeldel ser var baseret på omsætningskriteriet i
artikel 1, stk. 3, mens de resterende 46 opfyldte kriteriet i artikel 1, stk. 2.
116. Fusionsforordningens udvidelse til at omfatte  alle selvstændigt fungerende joint
ventures oprettet i samarbejds øjemed anses for at have været rigtig. Erfaringerne har
vist, at disse sager egner sig godt til den mere strukturorienterede vurdering efter
fusionsforordningen. At de kom med ind und er fusionsforordningen har reduceret de
omkostninger, der er forbundet med, og den tid, det tager for virksomhederne at opnå
godkendelse, og artikel 2, stk. 4, å bner mulighed for at vurdere alle
konkurrenceaspekterne ved sådanne transak tioner under ét, i en samlet administrativ
procedure.
117. Rent materielt ka n sandsynligheden for, at di sse joint ventures rejser
konkurrenceproblemer, illustreres på følge nde måde. Syv af de ovennævnte joint
ventures blev vurderet til at rejse konkurre nceproblemer i enten første eller anden
fase. Det tilsvarende tal for alle andre sager, der blev anmeldt efterfusionsforordningen i samme periode, var 75 (ud af i alt 798 anmeldelser).  En
sammenligning af disse tal viser, at ca. 15 % af disse joint ventures rejste problemer
med dominerende stilling, mens der i de andre sager var tale om 9 %.
118. I samme periode var der to joint venture-sager
22, der rejste problemer i relation til
samordning af fortsat uafhængige virk somheders konkurrenceadfærd (dvs. artikel 81-
problemer). I disse sager blev problemerne  ikke undersøgt nærmere, fordi de blev
løst gennem de ændringer, parterne foretog i deres oprindelige plan, og en
tilbundsgående undersøgelse var derfor overflødi g. Hidtil er der ingen af disse joint
ventures, der er blevet fundet uforenelige med fællesmarkedet.
119. Selv om det ser ud til, at den type problemer, som artikel 2, stk. 4, blev indført for at
løse, kun optræder ret sjælde nt, må man erkende, at denne bestemmelse kun har
været i kraft i ret kort tid. Der er derfor be hov for flere praktiske erfaringer, før man
foretager en mere indgående vurdering.
4. Delvist selvstændigt fungere nde produktions-joint ventures
120. Som nævnt ovenfor udskød Kommissionen i sit forslag om modernisering af
gennemførelsesbestemmelserne til artikel 81 og 82 afgørelsen af, om fusionsbegrebetburde udvides yderligere, til denne revision af fusionsfo rordningen. Baggrunden var,
at Kommissionen i sin hvidbog havde pege t på det ønskelige i at bevare et
forhåndsgodkendelsessystem for delvist selvstændigt fungerende produktions-joint
ventures. Det skyldtes de betydelige inve steringer og den vidtrækkende integration af
driften, der var tale om i sådanne joint ve ntures. Tanken var, at delvist selvstændigt
fungerende joint ventures lige som helt selvstændigt funger ende joint ventures skulle
underkastes såvel dominanstesten som fusionsforordningens artikel 2, stk. 4.
121. Under den efterfølgende høring blev der imidlertid fremført kritik af forslaget på
mange væsentlige punkter. Et af problemerne er, at det vil være meget vanskeligt at
                                                
22Sag M.1327 - NC/Canal +/CDPQ/Bank America og sag JV.15 - BT/AT&T.
30nå frem til en utvetydig juridisk definition på et delvist selvstændigt fungerende
produktions-joint venture, navnlig på mark eder for serviceydelser. Det tyder på, at
sådanne joint ventures måsk e ikke egner sig til at blive underlagt kontrol i et system
med forudgående anmeldelse.
122. Af endnu større betydning var det dog, at det ikke af høringen fremgik, at sådanne
produktions-joint ventures i sig selv sku lle være bedre egnet til forhåndskontrol end
andre transaktioner, der kan være forbund et med storstilede investeringer (f.eks.
forsknings- og udviklings-joint ventures eller distributionssystemer). Da delvist
selvstændigt fungerende produktions-joint ventures per definition ikke vil være
aktive på noget marked, ville det eneste, der reelt skulle vurderes, hvis de kom indunder fusionsforordningen, være, om de r var tale om samordning mellem
moderselskaberne. Da det betyder, at den test, der skulle foretages, ville forblive densamme (nemlig artikel 81), er  der ingen grund til, at part erne skulle foretrække at
være underlagt forhåndskontrol efter de  nuværende regler for anvendelse af
artikel 81 – det må nok siges at ville foreko mme ret sjældent, at parterne i delvist
selvstændigt fungerende joint ventures vil anmelde efter artikel 81 og derefter
afvente Kommissionens beslutning, fø r de gennemfører transaktionen.
123. Desuden ville disse joint ventures fortsat være omfattet af
gruppefritagelsesforordningerne efter artik el 81. I den forbindelse er det navnlig
gruppefritagelserne for forsknings- og udvik lingsaftaler og for specialiseringsaftaler,
der er relevante. Forordning 2658/2000 om anvendelse af artikel 81, stk. 3, på
kategorier af specialiseringsaftaler
23 giver bl.a. gruppefritagelse for fælles
produktionsaftaler, hvor to eller flere virk somheder enes om at producere bestemte
produkter i fællesskab. Fritagelsen gælder kun, når markedsandelen ikke når op over
20 %. Forordning 2659/2000 om anvendelse af artikel 81, stk. 3, på kategorier afforsknings- og udviklingsaftaler
24 indrømmer gruppefritagelse for fælles forskning
og udvikling af produkter eller processer sa mt fælles udnyttelse af resultaterne deraf.
Hvis aftaleparterne er indbyrdes konkurrent er, gælder der en markedsandelstærskel
på 25 %.
124. Det må således konkluderes , at der ud fra de disponible oplysninger ikke
forekommer at være nogen tvingende grund til at udvide fusionsforordningensanvendelsesområde til også at  omfatte delvist selvstæ ndigt fungerende produktions-
joint ventures. Kommissionen opf ordrer dog enhver, der mener, at der bør foretages
en sådan udvidelse, til at besk rive, hvordan de forestiller sig,  at et sådant system kan
indføres med tilstrækkelig garanti for retssikkerhed.
5. Flere transaktioner125. Kommissionen har hidtil ved flere lejligheder måttet tage stilling til, om en række
transaktioner, der i flere henseender var indbyrdes forbundne, burde betragtes som én
samlet transaktion.
126. Spørgsmålet er relevant for, om de t er Kommissionen, der har kompetencen. En
transaktion, der måske ikke i sig selv ha r fællesskabsdimension, fordi den ikke når op
                                                
23EFT L 304 af 5.12.2000, s. 3.
24EFT L 304 af 5.12.2000, s. 7.
31på tærsklerne i fusionsforordningen, kan alligevel falde ind under
fusionsforordningen som en del af en fusi on, der består af mere end en transaktion.
127. Artikel 3 finder anvendelse på erhvervelse af  “direkte eller indirekte kontrol over det
hele eller dele af en eller flere andre virksomheder”. Bortset fra denne generelle ogbrede definition findes den eneste anden best emmelse, der er direkte møntet på den
situation, hvor to eller flere transaktione r udgør en samlet fusion, i artikel 5, stk. 2,
andet afsnit. Den tog primært sigte på at  undgå, at fusionsparter kunne slippe uden
om fusionsforordningen ved at opdele  en fusion i flere transaktioner.
Fusionsforordningen har opstillet den formodning , at alle transaktioner, der opfylder
kriterierne i artikel 5, st k. 2, andet afsnit, skal betragtes som én fusion.
128. I overensstemmelse med “one-stop shop"-pri ncippet er der prin cipielt ingen grund
til, at flere transaktioner, der efter den nugældende fusionsforordning ikkeumiddelbart skal betragtes som en samlet fusion, ikke og så skulle vurderes som en
helhed, når der er en sådan økonomisk fo rbindelse og sammenhæng mellem dem, at
de svarer til en samlet fusion.
129. Om der er tale om en sådan økonomisk enhe d bør vurderes på grundlag af de mål,
parterne søger virkeliggjort. Blandt de fakt orer, der er relevante for, om situationen
svarer til en samlet fusion, indgår tidsmæ ssig sammenhæng såvel som identitet, både
mellem deltagerne i transaktionerne og i transaktionernes omfang.
130. Anvendelsen af “one-stop shop"-princi ppet på de ovenfor beskrevne typer
transaktioner vil fremme det overordnede mål, som er at bevare en effektivkonkurrence, da det vil sikre, at alle vir kningerne af sådanne fusioner underkastes én
sammenhængende vurdering. Af samme grunde som for enhver anden fusion må en
mere stringent anvendelse af “one-stop s hop"-princippet også antages at skabe øget
retssikkerhed for de implicerede eller berø rte. For at undgå en kunstig opsplitning af
behandlingen af sådanne transaktioner, de r set ud fra parternes og/eller markedets
perspektiv er præget af økonomisk sa mmenhæng, forekommer det bedst at få
præciseret, under hvilke omstændigheder fl ere transaktioner bør betragtes som en
samlet fusion i relation til fusionsforordningen. Det ser ud til at være tilfældet ifølgende tre scenarier
25:
131. Når der er tale om erhvervelse af fælles kontrol med en del af en virksomhed og
enekontrol med en anden del af den. Det er f.eks. normalt tilfældet, når det drejer sig
om direkte overtagelse af moderselskabet i en koncern. I et sådant scenario kan
målvirksomheden ofte have et eller flere datterselskaber, som kontrolleres i forening
med andre, og som efter den direkte overta gelse vil blive kontrolleret (i forening med
                                                
25Man kunne tænke sig et fjerde scenario, hvor der er tale om fælles overtagelsestilbud. Disse sager
behandles allerede som en samlet fusion i relation til fusionsforordningen, medmindre de bydende haraftalt, at alle de overtagne aktiver omgående skal splittes op efter en forudfastlagt plan. I densidstnævnte situation præciseres det i punkt 24 i Kommissionens meddelelse om deltagendevirksomheder, at hver af disse erhvervelser af aktiver skal betragtes som en separat fusion. Eftersom
dette grundprincip allerede er slået fast, er der intet behov for at ændre de eksisterende bestemmelser.
Men det kan være hensigtsmæssigt at foretage en yderligere præcisering af grænserne for undtagelsen ipunkt 24 i meddelelsen om deltagende virksomheder, når den næste gang revideres. I forbindelsehermed kunne man forklare, at i det omfang, hvor der er usikkerhed om, hvad der i fremtiden skal skemed de aktiver, der er erhvervet i fællesskab, vil det fælles overtagelsestilbud i sin helhed blivebetragtet som en samlet fusion, som vil blive vurderet bl.a. på grundlag af enhver kendt plan om en
opsplitning af de overtagne aktiver.
32andre) af det nye modersel skab. Det ville helt klart være kunstigt, hvis man ikke
betragtede den overtagne koncern som en økonomisk enhed, og så længe den
situation, der foreligger, ud fra et økono misk synspunkt er den samme, vil der ikke
være nogen grund til ikke at anvende det samme grundprincip. De tte kan illustreres
med et simpelt eksempel, hvor virksomhed A agter at sælge følgende aktiver (som
for at tydeliggøre eksemplet antages at være virksomheder, der er aktive på detsamme relevante marked og er blevet drevet af A som en samlet enhed) tilvirksomhed B:
/g183 100 % af sit datterselskab A1
/g183 sine 50 % i A2 (som A kontrolle rer sammen med en anden) og
/g183 sine (ikke kontrolgivende) 25 % i A3.
132. Efter de nugældende regler vil A1 og A2 blive betragtet som særskilte fusioner, mens
overtagelsen af interesserne i A3 slet ikke  vil blive betragtet som nogen fusion. De to
førstnævnte transaktioner vil, alt efter hvor stor omsætningen er, skulle vurderes efter
fusionsforordningen eller af en eller flere medlemsstater. Resultatet ville blive et heltandet, hvis A forud for salget placered e A1-A3 i et holdingselskab (f.eks. af
skattehensyn), som derefter blev overført til B. I dette tilfælde ville der kun være én
fusion, hvor B erhverver enekontrol med hol dingselskabet. Desuden vil der ved
afgørelsen af jurisdiktionsspørgsmålet b live taget hensyn til enhver omsætning, der
kan henregnes til de af holdingselskabet ejede aktiver, hvilket betyder, at heleoverførslen af aktiver vil skulle vurderes på enten EU-plan elle r på nationalt plan.
For at få alle de aktiver med, der bliver sammenlagt gennem fusionen, vil det derforvære bedst at ændre fusionsfo rordningens artikel 5, stk. 2, a ndet afsnit, således at den
fuldt ud tilgodeser denne situation
26.
133. Slutresultatet af aktivudvekslinger (swaps) mellem to virksomheder vil normalt blive,
at der fortsat vil være to separate e nheder på markedet (om end med ændrede
aktivkonstellationer). Aktivudvekslinger foregår ofte på grundlag af en enkelt aftale,
og gennemførelsen af den ene transaktion vil, næsten per definition, være betinget af
den andens gennemførelse. Fusionsforordningen har hidtil ikke anerkendt, at sådanneforbindelser er tilstrækkelige til at beha ndle aktivudvekslinger som en samlet fusion.
Men af hensyn til en sammenhængende vurdering af hele transaktionen forekommerdet berettiget at ændre denne politik. De suden kan den ene aktivudveksling eller
begge være delvise, i den forstand, at den hidtidige ejer bevarer en økonomisk
interesse i den pågældende virksomhed. Hvad  vurderingen angår er det klart, at hver
side af handelen kan have indvirkning på  den anden side. Disse  faktorer, og den
omstændighed, at der set ud fra parter nes synsvinkel normalt er tale om en
økonomisk enhed, taler for, at sådanne tran saktioner behandles på lige fod med
fusioner bestående af en enkelt transak tion. Det forekommer derfor hensigtsmæssigt
at ændre fusionsforordningens artikel 5, stk. 2, andet afsnit, sålede s, at den fuldt ud
tilgodeser disse situationer
27.
                                                
26Det bliver derfor også nødvendigt at foretage ændringer i Kommissionens fortolkningsmeddelelser (se
meddelelsen om fusionsbegrebet, punkt 16).
27Også her bliver det nødvendigt med ændringer i Kommissionens fortolkningsmeddelelser (se
meddelelsen om deltagende virksomheder, punkt 49-50).
33134. "Snigende" overtagelser via børsen er et andet eksempel på fusioner bestående af
flere transaktioner. Sådanne transaktioner kan gennemføres på adskillige mere ellermindre avancerede måder, lige fra ret simp le direkte aktieopkøb fra et antal hidtidige
aktionærer og til transaktioner gennemført via et antal finansielle mellemmænd medbrug af forskellige finansielle instrumenter. Der vil ofte være tale om “fjendtlige”overtagelser, hvor målvirksom heden og/eller nogle af dens hidtidige aktionærer går
mindre end helhjertet ind for overtagelse n. I sådanne scenarier vil det normalt både
være uigennemførligt og kunstigt at an se fusionen for at finde sted gennem
erhvervelse af den konkrete aktie eller aktie post, der vil give erhververen en (de
facto-) kontrol over målvirksomheden. Tv ærtimod vil det ofte  set fra alle de
impliceredes side være klart, at flere ju ridisk adskilte erhvervelser rent økonomisk
set udgør et hele, og at intentionen er  at opnå kontrollen over målvirksomheden. Det
forekommer derfor hensigtsmæssigt at ændr e fusionsforordningens artikel 5, stk. 2,
andet afsnit, således at den fuldt ud tilgodeser denne type situationer
28.
135. Kommissionen mener, at den ovennævnte type  transaktioner bør bringes ind under
fusionsforordningen gennem tilpasninger af artikel 5, stk. 2, andet afsnit. For atundgå en for stor udvidelse af princippe t i denne bestemmelse forekommer det dog
bedst at begrænse dens anvendelse til transaktioner, der drejer sig om den sammeøkonomiske sektor. Efter en så dan ændring ville artikel 5, stk. 2, få følgende ordlyd
(ændringerne med fede typer ):
2. Uanset stk. 1 gælder, at hvis fusionen opstår gennem erhvervelse af dele af en eller flere
virksomheder, tages der, uanset om der er tale om retlige enheder, for sælgerens ellersælgernes vedkommende kun hensyn til den del af omsætningen, der vedrører de overtagne
aktiver.
Dog betragtes to eller flere transaktioner, der finder sted mellem samme personer eller
virksomheder inden for to år, uanset hvilken type kontrol, der erhverves, som en enkelt
fusion, der finder sted på tidspunktet for den seneste transaktion, medmindre der ikke er
nogen forbindelse mellem de berørte erhvervsgrene.
Princippet i andet afsnit finder med de fornødne tilpasninger også anvendelse på
aktivudvekslinger (swaps) og opkøb af en virksomheds værdipapirer som defineret i
artikel 7, stk. 5, andet afsnit, i flere omgange.
136. Kommissionen vil gerne have kommentarer til denne foreslåede ændring af
fusionsforordningens artikel 5, stk. 2. Man er også velkommen til at tilkendegive, omman mener, at der er andre typer fusione r bestående af flere transaktioner, hvis
behandling efter fusionsforordningen med fordel kunne afklares nærmere.
6. Venturekapitalinvesteringer – artikel 3, stk. 5137. Artikel 3, stk. 5, beskriver en række snæver t definerede situationer, hvor der ikke
anses at foreligge en fusion. En af disse  undtagelser drejer sig om pengeinstitutters
sædvanlige virksomhed. Erfaringerne viser imidlertid, at begrænsningerne i dennebestemmelse (hvad angår manglende stemmerettigheder og den maksimale periode,hvor pengeinstituttet ligger inde med værdipap irerne) betyder, at den sjældent kan
finde anvendelse. På den anden side har disse begrænsninger netop til formål at
                                                
28Se også punkt 180 (ff.) om forholdet mellem fusionsforordningens artikel 4 og artikel 7 i disse
situationer.
34forhindre omgåelse af fusionsforordningen og dermed at sikre dens effektivitet og
skabe ens spilleregler for alle.
138. Under denne revisionsrunde er Kommi ssionen blevet opmærksom på nye
finansieringsmåder på kapitalmarkederne , som bør tages med i betragtning ved
revisionen af forordningens anvendelses område. Venturekapital har som fænomen
fået langt større betydning i Europa siden fusionsforordningens vedtagelse. En af de
måder, hvorpå man kunne sondr e mellem forskellige former for venturekapital, går
ud på at opdele den i to hovedkategorier , nemlig transaktionsinvesteringer og
vækstkapital/teknologiinvesteringer.
139. Ved transaktionsinvesteringer er der norm alt tale om overtagelse af etablerede,
børsnoterede eller ikke-børsnoterede virk somheder, og de har mange lighedspunkter
med traditionelle erhvervstrans aktioner. De forekommer ikke at rejse nogen særlige
problemer af relevans for denne revision.
140. Vækstkapital/teknologiinvesteringer frembyder imidlertid visse træk, der fortjener at
blive undersøgt nærmere. Disse investeringe r foretages normalt for at skaffe kapital
til en ny virksomhed i opstartsfasen, mens børsnotering af virksomheden er et merelangsigtet mål. Iværksætteren vil typisk  bevare den fulde kontrol med driften, og
virksomheden har måske ikke engang nogen bestyrelse. Det er blevet fremført, atdenne type venturekapital bør ses som et sidestykke til traditionelle lånefaciliteter frabanker. Det vigtigste træk i relation til fusionsforordningen er, atventurekapitalinvestorer får aktier i den nye virksomhed og typisk har vetoret i det
mindste over virksomhedens budget og forretningsplan. Ved de traditionelle
finansieringsmåder vil ba nkerne normalt ikke have aktier, men i stedet have
mulighed for at nægte at forlænge lånene.
141. Grunden til, at disse vækstkapital/teknol ogiinvesteringer kan falde ind under
fusionsforordningen, er, at der normalt er tale om investeringskonsortier, hvor to
eller flere venturekapitalinvestorer er sa mmen om investeringen. Som følge heraf kan
sådanne transaktioner, selv  under opstartsfasen, hvor virksomheden endnu ikke har
noget salg, være anmeldelsespligtige efter reglerne for selvstændigt fungerende jointventures. Der er adskillige grunde til, at både  investorerne og iv ærksætteren ofte vil
foretrække konsortialinvester inger, ikke mindst et ønske fra begge sider om at
mindske deres risiko og kom binere særlig ekspertise.
142. Denne type venturekapitalinvesteringer foretages ofte i små og mellemstore
virksomheder og virker fremmende for iværksætterinitiativer, hvilket på mellemlangsigt må antages at gavne konkurrencen såvel som økonomien i almindelighed. Efter
de nugældende regler vil sådanne invester inger sandsynligvis opfylde kriterierne for
forenklet behandling efter fusionsforordni ngen (se nedenfor). Men selv om det
accepteres, at der nok ikke vil opstå konkur renceproblemer i forbindelse med denne
type venturekapitalinvesteringer, da de skaffer kapital til en ny virksomhed under
opstart, er der mange vanskeligheder forbund et med at indføre en konkret undtagelse.
En af vanskelighederne ligger i, at de r ikke findes nogen fælles definition på en
venturekapitalinvestor. Det er  naturligvis klart, at der ikke kan opstå så store
konkurrenceproblemer, hvis investoren udelukk ende er en finansiel virksomhed (som
35f.eks. en bank), som hvis der er tale om et datterselskab af en erhvervsvirksomhed29.
Desuden har det helt klart betydning fo r vurderingen af, hvorvidt der kan opstå
konkurrenceproblemer, om investorkonsortiet spiller en mere eller mindre aktiv rolle
i virksomheden. Der vil nok ikke opstå  konkurrenceproblemer, når investorerne
spiller en passiv rolle og stort set nøjes med at tilvejebringe kapital på en måde, derkan sammenlignes med trad itionelle banklån. Det sa mme er ikke nødvendigvis
tilfældet, når investorerne, som ofte har specialiseret sig i den pågældende brancheog investerer i et stort antal virksomheder i denne branche, spiller en mere aktivrolle, eventuelt med overførsel af aktiver og/eller information mellem de forskelligevirksomheder, de har investeret i.
143. Et helt andet problem, der må  løses, hvis en eller anden form for undtagelse skal
kunne fungere, ser ud til at dreje sig om forholdet mellem en sådan undtagelse og
fusionskontrolreglerne i medlemsstaterne . En undtagelse, der vil bevirke, at
konsortier, der foretager vækstkapita l/teknologiinvesteringer, underlægges
anmeldelsespligt i flere medlemsstater, vil ikke alene være uforenelig med “one-
stop shop”-princippet, men vil også øge byrd erne i forbindelse hermed i stedet for at
mindske dem.
144. Til trods for de ovenfor beskrevne probl emer med at definere en kategori af
venturekapitalinvesteringer, der ikke vil rejse konkurrenceproblemer, indtager
Kommissionen en åben holdning over for muligheden for at udvideanvendelsesområdet for artikel 3, stk. 5. Den vil derfor gerne have kommentarer
hertil, specielt forslag om, hvordan de t kan gøres, uden at det går ud over
forordningens effektivitet. Alle, der ønsker at fremsætte bemærkninger herom,opfordres til at overveje, om de forslag, de r skitseres nedenfor angående en udvidelse
af den forenklede procedure, kunne mindske  behovet for at tage fat på andre
spørgsmål angående venturekapital.
7. Konvergens mellem “kontrol” og “koncern”145. Artikel 3, stk. 3, definerer kontrolbegrebet, som er afgørende for, hvornår der antages
at foreligge en fusion. Der er tale om  et kvalitativt snarere end et kvantitativt
kriterium, og det kan afgøres på grundlag af såvel juridiske forhold som faktiske
omstændigheder.
146. Artikel 5, stk. 4, definerer, hvilke virksomheder der ud over den deltagende
virksomhed vil blive medregnet under vurderingen af, om fusionen når op på
tærsklerne i artikel 1. Formålet med denn e bestemmelse er at få alle de økonomiske
ressourcer, der er inde i billedet, med i vurderingen af fusionen.
147. I enkelte tilfælde har der været visse kontroverser angående artikel 3, stk. 3’s
forenelighed med artikel 5, stk. 4. Det sk yldes primært følgende to faktorer:
– i artikel 5, stk. 4, litra b), fastsættes det i 1.-3. led, at en virksomhed anses at
indgå i en koncern, hvis mindst halvdelen af dens kapital eller driftsformue
besiddes af koncernen, hvis mere end halvdelen af stemmerettighederne i den
                                                
29EVCA – Den Europæiske Sammenslutning af Ventureselskaber – omfatter bl.a. bank-datterselskaber og
kapitalforvaltningsselskaber, men også såkaldte "corporate ventures", der er datterselskaber aferhvervsvirksomheder. Sidstnævnte kan have til formål at investere i nye teknologier til støtte for eller
udvikling af eksisterende industriaktiviteter.
36kan udøves af koncernen, eller hvis koncernen kan udpege mindst halvdelen af
medlemmerne i dens tilsyns- eller administrationsorgan
– i artikel 5, stk. 4, litra b), fastsættes det i 4. led, at en virksomhed skal anses at
indgå i koncernen, hvis koncernen har ret til at lede dens forretninger.
148. De første tre led i artikel 5, stk. 4, indeholder, hvad der kan betegnes som
kvantitative kriterier. Det fjerde led er af en mere virkningsbaseret karakter og svarerderved mere til det kvalitative kriterium i artikel 3, stk. 3. Så selv om slutresultatet afde to analyser i langt størsteparten af tilfældene bliver det samme, er det klart, at derer forskelle mellem de to be stemmelser, og at sådanne fo rskelle undertiden kan skabe
usikkerhed.
149. Der er f.eks. fast retspraksis for, at kont rol i artikel 3, stk. 3’s forstand kan erhverves
af en virksomhed, der har betydeligt mindr e end halvdelen af st emmerettighederne i
den anden virksomhed (hvis det antages, at den alligevel vil kunne opnå majoritet på
generalforsamlingen). På den anden side er det ikke sikkert, at der efter artikel 3,stk. 3, vil kunne anses at foreligge kontrol, selv efter overtagelse af f.eks. 51 % af
aktiekapitalen eller aktiverne (f.eks. hvis en anden aktionær besidder over halvdelen
af stemmerettighederne i virksomheden).
150. På samme måde stemmer sprogbrugen i ar tikel 5, stk. 4, inkl. 4. led, bedre overens
med en situation, hvor en virksomhed har ene kontrol, end hvor der er tale om et joint
venture mellem flere moderselskaber.
151. I lyset af det ovenstående opfordrer Kommissionen alle interesserede til at fremsætte
kommentarer til, om de i praksis finder de nuværende forskelle mellem artikel 3,
stk. 3, og artikel 5, stk. 4, betænkelige, og om de i så fald finder det bedst, at
koncernbegrebet også baseres på de principper, der ligger til grund for artikel 3,stk. 3. Kommissionen vil også gerne høre, hvilke ulemper man mener, det kunne give
at harmonisere de to bestemmelser.
152. Et dermed beslægtet spørgsmål drejer si g om Kommissionens praksis med i analogi
med artikel 5, stk. 5, at medregne en de l af omsætningen i joint ventures ved
opgørelse af den samlede koncernomsætning
30. Selv om denne analoge anvendelse af
artikel 5, stk. 5, ikke har givet anledning til kontroverser, forekommer det ikke desto
mindre en god ide, at det præciseres i selve bestemmelsen.
8. Sammenfattende konklusion153. I dette kapitel har vi se t på en række mulige ændringer af kontrolbegrebet i
fusionsforordningens artikel 3. Først så vi på behandlingen af dette begreb i relation
til minoritetsinteresser og strategiske alliancer. Nogle af disse transaktioner kan havestrukturvirkninger, men det er ikke altid tilfældet, og det ser ikke ud til at væremuligt at trække en skillelinje med tilstrækkelig retssikkerhed. Artikel 81forekommer derfor fortsat at være det be dste grundlag for vurderingen af sådanne
transaktioner.
154. Derefter diskuterede vi artikel 2, stk. 4, og  delvist selvstændigt fungerende joint
ventures. Med hensyn til den førstnævnte blev det konkluderet, at selv om dens
                                                
30Se punkt 40 i Kommissionens meddelelse om beregning af omsætningen.
37indføjelse i fusionsforordningen i 1998 ikke ha r resulteret i, at der er blevet påvist et
større antal afsmitningsproblemer, falder bestemmelsen ikke desto mindre i tråd med“one-stop shop”-princippet og bør derfo r bibeholdes. Med hensyn til delvist
selvstændigt fungerende joint ventures bl ev det konkluderet, at der ikke forekommer
at være noget overbevisende argument fo r at udvide fusionsforordningen til også at
omfatte sådanne transaktioner.
155. Med hensyn til spørgsmålet om fusioner bestående af flere transaktioner blev det
konkluderet, at bestemmelser ne bør ændres for at sikre en mere sammenhængende
og effektiv anvendelse af fusionskontrolreg lerne på tre konkrete former for sådanne
transaktioner.
156. Derpå blev det diskuteret, om fusionsforordningen kun bør  finde anvendelse på en
bestemt type venturekapitaltr ansaktioner. Det blev konkluderet, at muligheden for at
gennemføre en sådan ændring afhænger af, om denne afgrænsning kan defineres påen sådan måde, at det ikke kommer til at gå ud over fusionsforordningenseffektivitet.
157. Endelig blev der rejst spørgsmål om, hvor vidt koncernbegrebet i artikel 5, stk. 4, bør
bringes i overensstemmelse med kontrolbegrebet i artikel 3, stk. 3.
158. Ud over kommentarer til nogle af de ovennævnte spørgsmål opfordres alle
interesserede også til at fremsætte deres bemærkninger til ethvert andet spørgsmål irelation til fusionsbegrebet, hvor de mener, de t ville være en god ide at foretage en
afklaring eller en revision.
III. MATERIELLE SPØRGSMÅL
A. De materielle kriterier
159. De materielle kriterier, de r lægges til grund for vurderingen af anmeldte fusioner,
findes i fusionsforordningens artikel 2. U nder denne revisionsrunde er det blevet
foreslået, at Kommissionen benytter lejligheden til at diskutere den dominanstest, derindføres i denne artikel. Der er fremfør t både procedurebetonede og materielle
argumenter for at tage denne test op til fornyet overvejelse.
160. Fra et proceduremæssigt synspunkt er hove dargumentet for en sådan revurdering, at
det kunne åbne mulighed for at få  tilpasset vurderingskriterierne i
fusionsforordningen til de kriterier, der benyttes i andre store jurisdiktioner somUSA, Canada og Australien, hvor man baserer sig på begrebet betydelig mindskelse
af konkurrencen ("SLC-testen” – “substantive lessening of competition”). En sådan
tilpasning til en global standard for behandling af fusionssager har visse fordele. Detville f.eks. gøre det lettere for parterne at foretage en global vurdering af muligekonkurrenceproblemer ved de transaktioner, de  overvejer at indgå, og bevirke, at de
undgår at skulle argumentere for deres pl an på basis af forskelligt formulerede
kriterier. Det ville også give konkurrencemyndighederne et bedre grundlag for atkunne samarbejde effektivt i sager, der an meldes til flere jurisdiktioner. Hvis der
anvendes samme kriteri er, vil det desuden blive kr iteriernes anvendelse frem for
selve kriterierne, der kommer til at stå i centrum, hvilket vil være en fordel i relationtil benchmarking af konkurrencemyndigheders og domstoles virksomhed og samtidigfremme konkurrenceorienteret forskning og modelopstilling.
38161. Det må dog pointeres, at en ændring af  grundkriterierne i fusionsforordningen også
kan have visse ulemper. Se lv om virkningerne heraf ikke bør overvurderes, vil de
berørte, i hvert fald lige efter en sådan reform, måske have større vanskeligheder ved
at forudse sagens udfald i Europa. Det hæ nger sammen med, at den retspraksis, der
findes (både fra Kommissionens beslutning er og domstolenes domme) er blevet
opbygget på grundlag af dominanstesten i fusionsforordningen. En anden muligkomplikation ligger i, at de fleste medl emsstater (ligesom ansøgerlandene) har
afpasset deres fusionskontrolregler efter den nuværende dominanstest
31. Så
medmindre de nationale regler også ændres, kunne en ændring af
fusionsforordningens konkurrencekriterier ha ve den uheldige virkning, at det skabte
bedre international sammenhæng, men samtidig førte til større uligheder inden forEU.
162. Rent materielt er der mange  lighedspunkter mellem dominanstesten og SLC-testen.
Begge vil f.eks. kræve en undersøgelse af  det relevante markeds udstrækning såvel
som en vurdering af, hvordan de t eller de relevante markeder vil blive påvirket af den
planlagte fusion, og hvilken konkurrence de n fusionerede enhed kommer til at stå
over for. Det bemærkes også, at til tr ods for den nuværende forskel mellem disse
tests har langt størsteparten af de sager, der har været til behandling i Kommissionenog de andre store jurisdiktioner, der beny tter SLC-testen, udvist en betydelig grad af
konvergens i vurderingen af fusionerne.
163. Siden fusionsforordningens vedtagelse i 1989 har dominansbegrebet udviklet sig i
takt med den udvikling, der er sket både  inden for økonomisk teori og inden for de
økonometriske værktøjer, der bruges til at må le markedsstyrke. Det betyder, at man
ved vurderingen af fusioner i dag ikke behøve r at støtte sig så meget til de ret grove
og upræcise markedsandelskriterier, som man måtte for 10 år siden. Det er heltnaturligt, at dominanstesten har undergået en sådan udvikling, og artikel 2 har hidtilvist sig at være tilstrækkelig smidig til at åbne mulighed for at analysere en fusionsvirkninger ved hjælp af mere avancere de mikroøkonomiske værktøjer og modeller,
som er udviklet gennem forskning  i økonometri og organisation.
164. Det nok bedst kendte eksempel på denne udvikling er de europæiske domstoles
fortolkning af fusionsforordningens konkurre ncekriterier, hvor det i EF-Domstolens
og Førsteinstansrettens domme i Kali und Salz  og Gencor er blevet fastslået, at de
også fandt anvendelse i situa tioner med kollektiv dominans.
165. Det er ikke desto mindre blevet fremført, at SLC-testen måske stemmer bedre
overens med ånden i den økono misk baserede analyse, der foretages i fusionssager,
og er mindre (juridisk) stiv end dominanst esten. Nogle mener, at den vil virke mere
fremmende for en effektiv fusionskontrol,  navnlig på baggrund af den øgede
koncentration i erhvervslivet. Samtidig er der også blevet peget på, at den mere åbneSLC-test vil føre til større retlig usikkerhed.
166. Et af de mere konkrete hypotetiske spør gsmål, der undertiden er blevet rejst
angående rækkevidden af dominanstesten i fusionsforordningen, drejer sig om,
hvorvidt den åbner mulighed for en effek tiv kontrol i visse særlige situationer, hvor
                                                
31Det bemærkes dog, at Det Forenede Kongerige og Irland for tiden overvejer reformer gående ud på at
indføre en SLC-test. Også andre medlemsstater er interesserede i at få overblik over de fordele, en
overgang til en sådan test kan give.
39virksomhederne kan være i stand til at hæve priserne ensidigt og dermed udnytte
markedsstyrke. Den type eksempler, der som oftest henvises til, drejer sig om enfusion mellem den næststørste og den tredje største aktør på et marked, hvor deres
produkter er de nærmeste indbyrdes substitutter.  I et sådant scenario er det muligt, at
de fusionerede virksomheder fortsat er mindre end nummer et. Argumentet går på, at
SLC-testen er bedre egnet til at håndtere en sådan situation, navnlig hvis det ud fra
markedets karakteristika nok ikke kan konklude res, at der foreligger en kollektivt
dominerende stilling. Kommissionen finder, at der er tale om en interessanthypotetisk diskussion, men den er hidtil i kke stødt på situationer af den type.
167. Kommissionen konkluderer, at erfaringerne me d anvendelsen af dominanstesten ikke
har afsløret større huller i kriterierne . Den har heller ikke hyppigt ført til
divergerende resultater i forhold til den SLC-test, der anvendes i andre jurisdiktioner.Men navnlig i lyset af fusionsaktiviteternes  stadigt voksende internationale karakter
mener Kommissionen, at tiden nu er inde til at få en grundig debat i gang om de
respektive fordele ved de to  sæt fusionskontrolkriterier.
168. For at få indledt en bred debat om di sse vigtige spørgsmål opfordrer Kommissionen
hermed alle interesserede til at frem komme med begrundede synspunkter angående
de fordele og ulemper, de mener er forbundet med den nuværende formulering af
fusionsforordningens artikel 2, og deres vurde ring af effektiviteten af disse kriterier
sammenholdt med SLC-testen.
169. Da der er tale om principper af fund amental betydning for konkurrenceretten, ikke
alene på EU-plan, men også i medlemsstaterne , erkendes det, at det muligvis ikke er
muligt at nå frem til en endelig konklusion inden for den frist, der er sat for denne
revisionsrunde.
B. Effektivitetsgevinster
170. Nogle har peget på, at dominanstesten ikke tager tilstrækkeligt højde for de
effektivitetsfordele, en fusion kan give. Spørgsmål om effektivitetsgevinster har
imidlertid hidtil kun været inde  i billedet i et begrænset antal beslutninger truffet
efter fusionsforordningen, og det kan være , at ikke alle muligheder for at tage
sådanne hensyn er blevet udnyttet fuldt ud. I nogle jurisdiktioner findes der derimod
eksplicitte bestemmels er om, at der inden for fusionskontrollen kan tages hensyn til
en fusions specifikke effektivitetsfremmende virkninger (se f.eks. de amerikanskeHorizontal Merger Guidelines). I disse jurisdiktioner er der mulighed for at givegrønt lys til en fusion på grundlag af et “ef fektivitetskriterium”, når de fordele for
økonomien, som effektivitetsgevinsterne an tages at indebære, opvejer den skade,
som den mindskede konkurrence påfører økono mien. Uanset de ma terielle kriterier
er der i disse jurisdiktioner tendens til kun at acceptere et sådant kriterium under de
ret ekstraordinære omstændigh eder, hvor effektivitetsgevinsterne kan antages at blive
videregivet til forbrugerne, og til trods for at fusionen vil føre til en dominerendestilling eller en mærkbar mindskelse af konkurrencen.
171. At en given fusion kan antages at føre til betydelige effektivitetsgevinster vil
naturligvis under alle omstændi gheder skulle godtgøres af den part, der forventer at
opnå disse effektivitetsgevinster, dvs. at det normalt er op til de anmeldende parter,
som jo også bedst vil kunne redegøre for sådanne gevinsters omfang og rækkevidde
og forklare, hvorfor den planlagte fusi on er nødvendig for at opnå disse gevinster.
40172. Kommissionen er klar over og støtter de n igangværende debat om, hvordan og i
hvilket omfang der kan tages hensyn til effektivitetsgevinster ikonkurrenceanalyser
32. Derfor, og uafhængigt af dis kussionen af de to sæt materielle
kriterier, vil den gerne høre, hvilken rolle man mener, effektivitetshensyn bør spilleinden for fusionskontrollen.
C. Den forenklede procedure
173. I 2000-rapporten blev det konstateret, at de t europæiske erhvervsliv gik ind for en
ændring, der ville give Kommissionen kompetence i alle sager medgrænseoverskridende virkninger, men også ønskede en mindre restriktiv
fremgangsmåde over for transaktioner, der ikke kan antages at fåkonkurrenceskadelige virkninger. For sådanne sager blev det specielt foreslået, at de
oplysninger, der skal gives i anmeldelser, blev begrænset, og at standstill-bestemmelsen i artikel 7, stk. 1, ikke skulle finde anvendelse på sådanne
transaktioner.
174. I september 2000 indførte Kommissionen en meddelelse om en forenklet procedure
for behandling af bestemte fusi oner efter fusionsforordningen
33. De første erfaringer
med anvendelsen af disse principper har været meget positive, og meddelelsen hargjort EU’s fusionskontrol betydeligt mere effektiv.
175. I perioden mellem september 2000 og  30. april 2001 modtog Kommissionen
omkring 216 fusionsanmeldelser efter fusi onsforordningen. Ca. 39 % af dem blev
anset for at falde ind under den forenkl ede procedure. Der gik gennemsnitligt
25 kalenderdage fra fusionernes anmeldelse til deres godkendelse. Den nyeprocedure har således ikke haft så stor betydning for sagsbehandlingstiden, og denne
situation må ventes at fortsætte, medmi ndre man ændrer den nugældende regel i
artikel 9, stk. 2, der giver medlemsstaterne en  frist på tre uger fra modtagelsen af en
kopi af anmeldelsen til at anmode om at  få sagen henvist. Man kunne overveje at
ændre artikel 9, stk. 2. Det kunne enten ske i forbindelse med en afkortning af den
nuværende treugersfrist for at anmode om at  få en sag henvist efter artikel 9 som
diskuteret ovenfor i afsnittet om he nvisninger. Eller man kunne indføje en
bestemmelse om, at artikel 9, stk. 2, slet ikke eller kun med en kortere frist finder
anvendelse i sager, hvor part erne i deres anmeldelse på beråber sig meddelelsen om
den forenklede procedure.
176. Selv om de hidtidige erfaringer klart vise r, at den nye forenklede procedure har været
en succes, kunne der stadig gøres mere for at strømline procedurerne yderligere –f.eks. overvejes det at indføre en forenklet CO-formular i sådanne tilfælde. Detpåtænkes gjort i forbindelse med en mere generel revision af Kommissionens
forordning 447/98.
177. Der er blevet peget på, at denne pr aksis med den forenklede procedure kunne
indbygges i selve forordningen eller i en form for “gruppefritagelse”, der kunnebygges op omkring de grundlæggende pr incipper i meddelelsen. De potentielle
fordele ligger i, at man så helt undgik at  skulle behandle har mløse fusioner og træffe
formelle beslutninger i sager, der i kke kan tænkes at have nogen større
                                                
32Se f.eks. OCDE/GD(96)65 "Efficiency claims in  mergers and other horizontal agreements".
33Offentliggjort i EF-Tidende den 29. juli 2000 (EFT C 217 af 29.07.2000, s. 32).
41præcedensskabende værdi. Men det v il nok være mest fornuftigt og tjene
retssikkerheden bedst, hvis man bevare r et vist krav om underretning af
Kommissionen og medlemsstaterne.
178. Ud fra et materielt synspunkt er det desude n blevet foreslået, at fusionsforordningen,
ligesom det for øjeblikket er tilfældet med lovgivningen i nogle medlemsstater, åbnermulighed for en “bagateltærskel”, således at Kommissionen ikke vil skulle tagestilling til problemer med dominerende stilling, der måtte opstå på små markeder.
179. Alle interesserede opfordr es til at tilkendegive deres syn på, hvordan en ændret
fusionsforordning på de ovennævnte punkt er eller ethvert andet punkt, der hænger
sammen med dem, bedst kunne fremme en forenkling af procedurerne.
Kommissionen vil især gerne have bemær kninger angående gennemsigtighed og
retssikkerhed, og også om a lle de andre ovennævnte punkter.
IV. PROCEDURESPØRGSMÅL
A. Anmeldelse – den udløsende begivenhed
180. I 2000-rapporten blev det nævnt, at der fra erhvervslivet undertiden blev peget på et
behov for en yderligere afklaring af, hv ad der udløser anmeldelsespligten efter
artikel 4, stk. 1. Disse begreber blev yd erligere uddybet i Kommissionens meddelelse
fra 1998 om fusionsbegrebet. Men i lyset af de  erfaringer, man siden da har haft med
anvendelsen af fusionsforordningen, vil behovet for en yderligere afklaring blive
diskuteret nedenfor.
181. I denne diskussion vil vi også komme ind på et forslag, der er blevet fremsat fra visse
dele af erhvervslivet, og som går ud på, at det burde være muligt at anmelde selv før
de udløsende begivenheder, der er nævnt i artikel 4, stk. 1, dvs. før der er indgået en
juridisk bindende aftale.
182. I modsætning til visse andre fusionskontrolsystemer med forudgående
anmeldelsespligt specificerer fusionsforo rdningens artikel 4, stk. 1, udtrykkeligt,
hvornår en transaktion skal anmeldes. Vi rksomheder, der ikke overholder denne
regel, udsætter sig for bødepålæg efter artik el 14, stk. 1, litra a). Da det normalt er i
parternes interesse at anmelde så tidlig t som muligt for hurtigst muligt at opnå en
afgørelse, har det i praksis ikke væ ret nødvendigt for Kommissionen at håndhæve
enugesfristen
34. Der er desuden fast praksis fo r, at Kommissionen ikke håndhæver
enugesfristen, fordi den går ud fra, at parterne ikke tager noget skridt til at
gennemføre fusionsaftalen, og gerne vil give parterne den tid, der er nødvendig for atkunne udarbejde og indsende en fuldstæ ndig anmeldelse. Der er blevet fremsat
forskellige forslag angående den sidste  frist for anmeldelse. Disse forslag strækker
sig lige fra en fuldstændig afskaffelse af anmeldelsesfristen til kodificering af den
nuværende praksis på området eller en ændring, således at enugesfristen kommer til
at gå på meddelelse af uf ormelle oplysninger om tran saktionen, mens fristen for
selve anmeldelsen kunne være længere.
                                                
34I de sager, hvor der er blevet pålagt bøde for for sen anmeldelse, var der også tale om gennemførelse af
fusionen i strid med artikel 14, stk. 2, litra b), og artikel 7, stk. 1 – se Samsung og AP Møller.
42183. Nogle repræsentanter for erhvervslivet ha r foreslået, at artikel 4, stk. 1, enten blev
ophævet eller ændret, hvad angår det tidligste  tidspunkt for anmeldelse. I praksis har
Kommissionen generelt accepteret anmeldelser indsendt efter en aftale indgåetmellem virksomhedernes bestyrelser, også se lv om disse ikke er juridisk bindende,
medmindre bestemte betinge lser siden opfyldes, f.eks. godkendelse på en
generalforsamling. En af vanskelighederne ved at fortolke artikel 4, stk. 1, har liggeti de nationale forskelle, der findes med hensyn til, i hvilket omfang en virksomhedsledende organer kan binde virksomhed en. Disse forskelle beror primært på
bestemmelser i den na tionale selskabsret, men kan også hænge sammen med særlige
traditioner på aftaleområdet.
184. Det hovedargument, der fremføres til fordel fo r en lempelse af kravet om en aftale,
der er bindende for de implicerede virksomh eder, er, at det vil gøre det lettere at
samordne anmeldelsen til Kommissionen med anmeldelse til andre jurisdiktioner,f.eks. USA. Det må dog pointeres, at der er mulighed for en sådan koordinering også
i det nuværende system, idet man kan anme lde til alle de invol verede myndigheder
på den dato, hvor der er indgået en binde nde aftale. Men man ka n da godt forstå, at
det i nogle tilfælde ud fra et forretni ngsmæssigt synspunkt forekommer bedst at
indgive alle anmeldelser så tidligt som muligt.
185. Den nuværende politik, der går ud på at kræve,  at anmeldelse skal indgives, når der
er indgået en tilstrækkeligt bindende aftale (eller afgivet et offentligtovertagelsestilbud), bygger på en række fo rmodninger, der umiddelbart fortsat har
gyldighed. Da undersøgelsesfristerne begy nder at løbe ved indgivelsen af en
anmeldelse, må anmeldelserne i det mindste indgives på et tidspunkt, hvor
fortrolighedshensyn ikke begrænser Ko mmissionens muligheder for at undersøge
transaktionerne til bunds
35. Det kan desuden være uhens igtsmæssigt at iværksætte
undersøgelser på et indledende stadium af  transaktionen, hvis det kan skade eller
begunstige andre end de anmeldende parter . Muligheden for at anmelde tidligere kan
også rejse problemer i relation til effektiv udnyttelse af Kommissionens ressourcer(såvel som andre involveredes ressourcer ). Endelig gælder, at hvis man åbnede
mulighed for at anmelde på et tidligere stadium, vil parterne måske ikke være i standtil at give alle de oplysninger, der er  nødvendige, for at Kommissionen kan foretage
sin indledende vurdering inden for den i artikel 10, stk. 1, fastsatte enmånedsfrist.
186. Til trods for disse forbehold mener Kommissi onen dog, at muligheden for at indføre
større fleksibilitet, der kunne fremme en be dre koordinering af fusionsundersøgelser i
forskellige jurisdiktioner, bør overvejes nærmere. Den opfordrer alle interesserede tilat tilkendegive deres syn på, hvilke fordel e og ulemper det vil være forbundet med,
og i særdeleshed, om det kan opnås ud en de ovenfor beskrevne negative
konsekvenser.
B. Udsættelse af en fusions gennemførelse
187. I henhold til artikel 7, stk. 1, må en fusion ikke gennemføres, før den er blevet
anmeldt, og før den er blevet erklæret forenelig med fællesmarkedet (den såkaldte“standstill”-forpligtelse). Under visse omstændigheder gælder der en lovfæstetundtagelse fra denne regel, når der er tale om offentlige overtagelsestilbud (se
artikel 7, stk. 3). I andre tilfælde kan Kommissionen indrømme en individuel
                                                
35At der er indgivet anmeldelse offentliggøres i EF-Tidende, jf. artikel 4, stk. 3.
43dispensation efter artikel 7, stk. 4. Tilsidesættelse af denne standstill-forpligtelse
straffes med betydelige bøder efter artikel  14, stk. 2, litra b). I henhold til artikel 7,
stk. 5, er transaktioner genne mført i strid med denne forp ligtelse desuden ugyldige,
medmindre fusionen siden erklæres  forenelig med fællesmarkedet.
188. Det er blevet foreslået, at forholdet melle m den lovfæstede undtagelse efter artikel 7,
stk. 3, for offentlige overtagelsestilbud og  andre overtagelser via børsen med fordel
kunne afklares nærmere. I modsætning til offentlige overtagelsestilbud erovertagelser via børsen ikke underlagt binde nde regler, der pålægger den bydende
pligt til at gennemføre transaktionen på en bestemt dato. Virksomheder, der harforetaget sådanne over tagelser, har ikke desto mindre fremført, at bestemmelsen i
artikel 7, stk. 1, af praktiske årsager i kke burde kunne forhindre gennemførelsen af
disse transaktioner, så læng e betingelserne i artikel 7, stk. 3, er opfyldt. Det modsatte
synspunkt, nemlig at standstill- bestemmelsen i artikel 7, stk. 1, bør overholdes fuldt
ud, finder man normalt hos den virk somhed, der søges overtaget.
189. Som nævnt ovenfor i forbindelse med dis kussionen af fusionsbegrebet skønnes det
hensigtsmæssigt at udvide anvendelsesområ det for artikel 5, stk. 2, således at denne
bestemmelse helt klart kommer til også at omfatte overtagelser via børsen.Kommissionen vil gerne høre, om man mener,  at det ud over denne ændring vil være
en god idé at afklare den nuværende sta ndstill-bestemmelses ræ kkevidde med hensyn
til sådanne overtagelser eller i al almindelighed. Alle, der mener, at enugeskravet iartikel 4, stk. 1, kan afskaffes, opfordres til at tage stilling til, hvilke virkninger detvil få, og hvad standstill-bestemmelsen bør omfatte.
C. Beregning af frister
190. Et af de vigtigste aspekter ved fusionsforor dningen er, at den indførte et system med
korte og definitive frister for vurderingen af anmeldte fusioner. Fusionsforordningenindeholder adskillige artikler, der fastsætte r, på hvilket tidspunkt eller inden for
hvilken frist bestemte ting skal ske. Disse frister er for øjeblikket udtrykt i måneder,
uger og dage. Mere detaljerede bestemme lser om beregningen af frister findes i
Kommissionens gennemførelsesforordning, der også fastsætter det princip, at
helligdage udlignes.
191. I betragtning af vigtigheden af at overhol de alle disse frister i fusionskontrollen og
for at skabe større gennemsigtighed i deres beregning forekommer dethensigtsmæssigt at indføre en enklere beregningsmåde. En sådan forenkling kunne
opnås ved konsekvent at benytte begrebet arbejdsdage  i alle relevante bestemmelser
i forordningen.
192. Det bemærkes, at begrebet arbejdsdage allerede benyttes af flere andre
konkurrencemyndigheder. I relation til de vig tigste frister i fusionsforordningen vil
arbejdsdagsbegrebet norma lt resultere i en førstefaseundersøgelse på ca.
23-25 arbejdsdage
36. Samtidig kunne fristen for en  normal andenfaseundersøgelse
sættes til ca. 90 arbejdsdage, med mellemfrister, f.eks. for forslag til tilsagn.
                                                
36I lyset af diskussionen angående en udvidelse af den forenklede procedure (se ovenfor) vil det være
rimeligt at fastsætte en frist på 25 arbejdsdage for de resterende sager, da de per definition vil kræve enindgående analyse af virkningerne for konkurrencen. Til orientering kan det oplyses, at der i det
aktuelle forslag til revision af det britiske fusionskontrolsystem opereres med en frist på 30 arbejdsdage.
44193. Alle interesserede opfordres til at tilkendegive deres syn på forslaget om at gå over
til at benytte arbejdsdagsbegrebet i fusionsforordningen.
D. Effektivitet i forvaltningen
194. Fusionsforordningens artikel 19 pålægger Kommissionen pligt til at fremsende
kopier af anmeldelser til medlemsstaterne inden for en frist på tre arbejdsdage.
Datoen for medlemsstaternes modtagelse af anmeldelsen er vigtig, fordi den er
afgørende for, hvornår en anmodning om  henvisning efter artikel 9 skal være
fremsat.
195. Det kan diskuteres, om disse regler resulte rer i den mest effektive brug af tid og
ressourcer, ikke mindst i betragtning af de betydelige forbedringer, der er sket siden
reglerne oprindeligt blev indført, hvad angår mulighederne for at fremsendeoplysninger og dokumenter.
196. Derfor bør man overveje, om disse best emmelser kunne ændres , således at det
fastsættes, at de anmeldende parter skal fremsende deres anmeldelse direkte til dekompetente myndigheder i medlemsstaterne. Samtidig vil Kommissionen gerne høre,hvordan man mener, der kan opnås garanti for en sikker og pålidelig måde at
fremsende disse anmeldelser på, sa mt hvordan man kunne indføre elektronisk
fremsendelse af fusionsanmeldelser.
E. Fuldstændige anmeldelser
197. Høringerne i forbindelse med 2000-rapporten tydede også på, at man kunne forbedre
retssikkerheden for de anmeldende parter ved at afklare visse aspekter ifusionsforordningen. Et ret udbredt syns punkt var, at der burde være en bindende
frist for, at Kommissionen kan erklære en indgivet anmeldelse ufuldstændig
(hvorefter enmånedsfristen begynder forfr a, se artikel 4, stk. 2, i Kommissionens
gennemførelsesforordning, forordning (E F) nr. 447/98). Der er fremsat forskellige
forslag om varigheden af en sådan frist (fra en til tre uger efter anmeldelsen).
198. Efter en konstruktiv dialog mellem re præsentanter for advokaterhvervet og
Kommissionen blev der i 1999 opstillet et sæt retningslinjer for god praksis. Defindes på Kommissionens hjemmeside
37. Drøftelserne viste en klar fælles interesse
fra Kommissionens og fra erhvervslivets og juristernes side i at sikre, at anmeldelserkun i ganske få tilfælde erklæres ufuldstæ ndige. Det blev dog anerkendt, at det ikke
altid er muligt for anmeldende parter at følge disse retningslinjer, og at der kan væresituationer, hvor det ikke kan undgås, at en anmeldelse erklæres ufuldstændig.
199. Sådanne erklæringer har ikke været så hyppige siden udse ndelsen af retningslinjerne
for god praksis i 1999. I årene 1997-1999 lå antallet af anmeldelser, der blev erklæretufuldstændige, ret fast på omkring 10-11 %. I 2000 faldt det til 6 %, og for 2001 ser
der ud til at blive en yderligere nedgan g. En af hovedårsagerne til denne positive
udvikling er, at virksomhederne i de senest e år i stigende grad har taget kontakt med
Kommissionens Merger Task Force forud fo r anmeldelse, således som det anbefales
i retningslinjerne.
                                                
37Se http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/others/best_practice_gl.html
45200. Forslaget om et mere stift system bør ove rvejes indgående. Det må bl.a. erkendes, at
et mere stift system kan føre til en mindre effektiv brug af Kommissionens ressourcerog dermed i sidste ende til en ringere beskyttelse af konkurrencen. Desuden må man
spørge sig selv, om en bindende frist fo r at erklære en anmeldelse ufuldstændig
nødvendigvis vil være i de anmeldende pa rters interesse. Hvis der opstår et nyt
spørgsmål efter anmeldelsen, vil Kommissione n naturligvis gøre, hvad den kan for at
løse problemet gennem yderligere undersøgelser i den tid, der er tilbage. Det er dogsandsynligt, at der kan opstå situati oner, hvor Kommissionen i mangel af en
mulighed for at erklære anmeldelsen uf uldstændig vil blive nødt til alligevel at
indlede tilbundsgående undersøgelser. Det kan ske, uanset om parterne har gjort
deres bedste for at give fuld og åben  oplysning om alle relevante forhold i
anmeldelsen. Erfaringerne har vist, at eftersom indledningen af en tilbundsgående
undersøgelse automatisk udløser en række  procedureskridt (høring, rådgivende
udvalg, oversættelse, vedtagelse  af en beslutning i hele kommissærkollegiet osv.), er
det meget vanskeligt at tilendebringe proceduren inden for ret meget mindre end defastsatte fire måneder.
201. Så hvis systemet blev gjort mere stift ved indførelse af en frist for at erklære en
anmeldelse ufuldstændig, ville anmeldende parter løbe en større risiko for en længeresagsbehandlingstid. I en sådan situation vil den eneste mulighed for at undgå, at
sagsbehandlingen trækker ud, være at trække anmeldelsen tilbage og indgive en nyanmeldelse. Det vil normalt ikke alene betyde meromkostninger og spild af tid, menogså skabe usikkerhed om fusionsaftalen, eftersom tilbagetrækning af en anmeldelseuden samtidig opgivelse af den underliggende transaktion betyder, at anmeldernehandler i strid med artikel 4, stk. 1, hvilk et rejser spørgsmålet om anvendelse af
artikel 14, stk. 1, litra a).
202. I lyset af det ovenstående  mener Kommissionen, at den nuværende mulighed for at
erklære en anmeldelse ufuldstændig er rime lig og opfylder et afbalanceret mål i de
sjældne tilfælde, hvor der gøres brug af den. Den vil dog gerne have kommentarer
hertil.
F. Tilsagn i fusionssager
203. Både fra erhvervslivet og fr a medlemsstaterne er der blev et peget på et behov for at
få revideret procedurereglerne i forbindelse med fusionsforordningens bestemmelserom tilsagn. For erhvervslivets vedkommende  kan de mest relevante ønsker på
området sammenfattes som et ønske om øget retssikkerhed og nogle rammer, der
åbner mulighed for meningsfuld drøftelse. Selv om disse ønsker i særdeleshed gør
sig gældende for anden fase, hvor der er ta le om en endelig beslutning, gælder de
også drøftelser om tilsagn ved slutningen af første fase. Erhvervslivets interesser ertil dels sammenfaldende med medlemsstaternes, idet medlemsstaterne generelt gernevil have foretaget ændringer, der sikrer, at  de inddrages fuldt ud i proceduren, således
som det forudses i fusionsforordningens artikel 19
38.
204. Tidsrammerne for drøftelser af tilsagn efter fusionsforordningen er ret komplicerede.
De virker også forskelligt under første og a nden fase. I første fase har de anmeldende
parter mulighed for at foreslå tilsagn inden for en frist på tre uger efter
                                                
38Se også Kommissionens meddelelse af 21.12.2000 om løsninger, der kan accepteres efter Rådets
forordning (EØF) nr. 4064/89 og Kommissionens forordning (EF) nr. 447/98 ("tilsagnsmeddelelsen").
46anmeldelsesdatoen (artikel 18, stk. 1, i fo rordning 447/98). I anden fase kan der
afgives tilsagn frem til tre måneder efter den dato, hvor der blev indledt procedure i
sagen (artikel 18, stk. 2, i forordning 447/98) . Disse frister for afgivelse af tilsagn er
nødvendige for at give Kommissionen tid nok til at foretage konsultationer med
medlemsstaterne, høre berørte tredjeparter og tilendebringe sin egen vurdering afsagen.
205. Artikel 18, stk. 2, giver mulighed for at fo rlænge tremånedsfrist en i “ekstraordinære
tilfælde”. For at bevare respekten for fristerne og sikre ens regler for alle skal dennebestemmelse fortolkes indskrænkende.  Den kan anvendes i tilfælde, hvor de
anmeldende parter som følge af udef rakommende faktorer, som de er uden
indflydelse på, ikke er i stand til at foreslå tilsagn inden for de gældende frister
39.
Bestemmelsen har ikke til formål at løse den type problemer, der beskrives i detfølgende.
206. De ovennævnte frister i artikel 18 har til formål at sikre, at alle de tre typer aktører i
processen, dvs. Kommissionen, virksomhederne  (anmeldende parter og tredjemand)
samt medlemsstaterne, får tid nok til at yde et  ordentligt bidrag til den. Dette særlige
forhold lægger ganske særlige bindinger på tilrettelæggelsen og deproceduremæssige aspekter af EU’s fusionskontrol. For baggrunden for disse
bestemmelser var ønsket om at nå frem til en afbalanceret løsning, der indebaracceptable proceduremæssige garantier for alle de implicerede interesser, samtidigmed at procedurens samlede varighed blev holdt på et minimum.
207. I anden fase kan det set ud fra de anmeldende parters synsvinkel være problematisk,
at tremånedsfristen ofte begynder at løbe 2-3 uger eller i hvert fald ret kort tid efterden mundtlige høring. Det betyder, at parter ne måske er nødt til at forberede sig på at
skulle drøfte tilsagn samtidig med, at de  skal sætte sig ind i indholdet af de
indsigelser, Kommissionen rejser (de såka ldte “klagepunkter” efter artikel 18). Fra
erhvervslivets side er der blevet peget på, at proceduren burde åbne mulighed for en
klarere adskillelse mellem det tidsrum, de har til at sætte sig ind i og forsvare sigmod Kommissionens klagepunkter, og det tidsr um, hvor de skal forberede drøftelsen
af tilsagn.
208. Denne i sig selv legitime holdning hos anmeldende parter fører ofte til en situation,
hvor tilsagnene fremlægges på den sidste da g i tremånedsfristen. Det bevirker igen,
at Kommissionen kun har meget kort tid til at  foretage de nødve ndige konsultationer
af medlemsstaterne og tredjeparter, før de n skal udarbejde et beslutningsudkast til
drøftelse i det rådgivende udvalg. Norma lt betyder det, at Kommissionen ikke vil
være i stand til at foretage en tilbundsgåe nde analyse af forslaget i det udkast, der
fremsendes til medlemsstaterne, medmindre de foreslåede tilsagn er klare ogutvetydige og/eller er blevet fre mlagt i god tid inden fristens udløb
40.
209. Af de ovennævnte grunde kunne de nugældende  procedureregler ændres, så at alle
implicerede får mere tid til at foretage en ordentlig vurdering af, hvordan de påviste
konkurrenceproblemer kan løses. For at undgå at indføre alt for komplicerede og
potentielt tidkrævende proce durer bør de nye beste mmelser nok udelukkende kunne
                                                
39Se f.eks. Kommissionens beslutning af 13.10.1999 i sag COMP/M.1439 - Telia/Telenor, EFT L 40 af
9.2.2001.
40I henhold til artikel 19, stk. 5, har medlemsstaterne normalt ret til at modtage det foreløbige
beslutningsudkast to uger inden mødet i det rådgivende udvalg.
47bringes i anvendelse på parternes initiativ og være fastsat eksplicit i forordningen.
Samtidig må systemet udformes således, at virksomhederne tilskyndes til atfremsætte deres forslag i så god tid, at den tid, medlemsstaterne eller Kommissionen
har til rådighed, i kke afkortes unødigt.
210. Erfaringerne har også vist, at for førstefasetilsagn kan treugersfristen for
fremlæggelse af tilsagn undertiden være for kort til at afklare den nærmererækkevidde af konkurrenceproblemerne. På samme måde kan den tid, der er tilbage
efter denne frists udløb, lægge alt for st ort tidspres på vurderingen af de afgivne
tilsagn. Disse faktorer kan påvirke de anmeldende parter, som kan havevanskeligheder ved at formulere passende  forslag inden for den tid, de har til
rådighed. Også for Kommissionen og me dlemsstaterne kan det nuværende system
resultere i et for stort tidspres, når der skal tages stilling til afgivne tilsagn. Detforekommer derfor bedst, at der også åbnes mulighed for en begrænset forlængelse affristen i første fase, på parternes initiativ.
211. Hvis disse ændringer vedtages, vil det og så blive nødvendigt at  tilpasse meddelelsen
om tilsagn.
1. Ændring af den gældende procedure212. Det vil nok ikke være rimeligt blot at forlænge  fristen, da det vil gå ud over de parter,
som efter de nugældende regler fremlægger forslag på et tidligt tidspunkt.Medmindre der foretages ændringer i sags behandlingsforløbet, risikerer en sådan
forlængelse under alle omstændigheder at re sultere i, at det aktuelle problem blot
udskydes. Det, det drejer sig om, er nok at finde frem til en måde, hvorpå man kan
tilskynde til at fremlægge egnede tilsagn (“best shot”) i god tid, samtidig med at deråbnes mulighed for, at der kan gå en vis tid mellem den mundtlige høring og fristenfor fremlæggelse af tilsagn. Et andet krav til et  sådant system er naturligvis, at det må
udformes på en sådan måde, at parter ne ikke kan gøre indhug i den tid,
medlemsstaterne og Kommissionen har brug for til at foretage en ordentligvurdering.
213. En “stopursbestemmelse” ser ud til at kunne  opfylde disse kriterier. En sådan
bestemmelse kunne på en passe nde måde løse problemet me d det tidspres, der opstår
for Kommissionen og medlemsstaterne, når tilsagn fremlægges lige før fristens udløb(eller ændres derefter).
214. Men for at undgå at gøre proceduren for ineffektiv eller risikere misbrug må der
knyttes nogle proceduremæssige garantier til en sådan bestemmelse. I fase 2 børgælde det grundlæggende princip, at anm odning om at sætte uret i stå skal
fremsættes inden for den ordinære tremånedersfrist. Og af hensyn til effektivitetenbør den nye bestemmelse kun kunne anve ndes efter anmodning fra parterne.
Desuden bør den bygge på det princip, at fristen kun forlænges i et afkortet tidsrum,
f.eks. 20-30 arbejdsdage, og at den yderligere tid fordeles ligeligt mellem alleimplicerede. Af hensyn til hele systemets effektivitet forekommer det ikke ønskeligtat åbne mulighed for en længere forlængels e. Det er også blevet overvejet, om der
skulle være mulighed for tillæg af en kortere frist, der skulle fordeles ligeligt mellemparterne og Kommissionen (f.eks. fem dage til hver). Selv om det ville gøre systemetmere smidigt (f.eks. når der sandsynligvis kun er behov for et par dage mere), vil det
imidlertid gøre det betydeligt vanskeligere at håndtere (og bl.a. vanskeliggøreplanlægningen af kommende m øder i det rådgivende udvalg).
48215. En “stopursbestemmelse” forekommer at  have flere fordele i fase 2:
/g183 Den vil give parterne bedre proceduregarantier ved at give mere tid til drøftelserne
efter den mundtlige høring, hvor parterne og Kommissionen kan arbejde med
problemerne og prøve at finde en løsning på dem
/g183 Hvis det første forslag fremsættes på et tilstrækkeligt tidligt stadium, kan man
indhente tid, der er gået ta bt, når parterne fremsætter det første, ikke helt optimale
forslag (f.eks. når de virkelig mene r, at de vil kunne imødegå Kommissionens
indsigelser, hvilket viser sig ikke at holde stik)
/g183 Det vil gøre proceduren me re gennemsigtig ved at gi ve det rådgivende udvalg
mulighed for at drøfte sagen på basis af  et udkast til artikel 8, stk. 2-beslutning
indeholdende en vurdering af parternes endelige forslag (i dag vil der ofte kun
foreligge en artikel 8, stk. 3-beslutning ). Også på dette punkt vil parterne få
styrket de proceduremæssige garantier.
216. Et sådant system vil kun have begrænse de “omkostninger”. For de anmeldende
parter gælder, at det er deres eget strate giske valg, der er afgørende for, om den
ekstra tid udnyttes eller ej. For markederne vil de yderligere 20-30 arbejdsdagenormalt ikke have nogen større betydni ng. For Kommissionen og medlemsstaterne
vil det hovedsagelig kræve lidt større smid ighed, da mødeplanerne måske vil skulle
ændres, hvilket igen kan føre til visse logistiske problemer omkring møderne i detrådgivende udvalg (lokaler, oversættelse, tolkning osv.). Men som helhed ventes de
positive virkninger at ville opveje sådanne mindre ulemper.
217. I praksis vil et sådant system give anme ldende parter et klart valg. Deres første
mulighed er at fremkomme med forslag til tilsagn i god tid før tremånedersfristensudløb, således at markedstesten kan udføre s før udløbet af den tredje måned. Hvis
resultatet er positivt, er  det ikke nødvendigt at anmode om  at sætte uret i stå, og der
vil være tid nok til at udarbejde et kompl et beslutningsudkast  til behandling i det
rådgivende udvalg. Hvis markedstesten de rimod giver et negativt udfald, vil parterne
stadigvæk have mulighed for at anmode om at få sat uret i stå, mens der foretages
yderligere drøftelser og markedstest. Ifølge dette forslag vil parterne da haveyderligere 10-15 arbejdsdage til at finde  frem til en egnet løsning, hvorefter
Kommissionen vil have den samme tid til at efterprøve, om det endelige forslagfungerer, og udarbejde et komplet beslut ningsudkast til drøfte lse i det rådgivende
udvalg.
218. Den anden mulighed er, at parterne beslutter først at fremlægge tilsagn lige inden
udløbet af tremånedersfristen. I sådanne tilfælde er der måske ikke tid til at foretageen ordentlig markedstest før fristens udløb. Parterne vil derfor måske være nødt til at
anmode om at få uret sat i stå uden at kende markedstestens fulde resultat. Beslutterde sig til at anmode om det, vil den resterende del af proceduren være den sammesom beskrevet i det foregående afsnit. Beslutter de sig derimod til ikke at anmode omat få sat uret i stå, vil den videre proced ure afhænge af vurderingen af de foreslåede
tilsagn. Det betyder, at hvis de sent fremlagte tilsagn viser sig at løse de påvistekonkurrenceproblemer på tilfredsstillende vis, vil Kommissionen måske stadigvæk
være under et vist tidspres med hens yn til udarbejdelsen af et komplet
beslutningsudkast om godkendelse af fusi onen i god tid før mødet i det rådgivende
udvalg. Men det skulle normalt ikke have nogen større ne gative virkninger, eftersom
de tilsagn, der godkendes lige før udløbe t af tremånedsfristen, normalt er
49uproblematiske. Det samme gælder, hvis tilsagn fremlagt umiddelbart inden fristens
udløb ikke kan godkendes, for i den situa tion vil Kommissionens beslutningsudkast i
alt væsentligt bygge på dens  klagepunktsmeddelelse, do g med tilføjelser, hvori den
tager stilling til de foreslåede tilsagn.
219. I den første fase kunne den nye procedure st ort set følge den ovenfor beskrevne. Det
vil da være op til parterne at beslutte, om de inden for et begrænset tidsrum efterudløbet af treugersfristen vil an mode om at få sat uret i stå for at få drøftet nye eller
betydeligt ændrede tilsagn. I modsætning til situationen i anden fase vil det dog nokvære rimeligt at give Ko mmissionen mulighed for at s kønne, om den vil efterkomme
en anmodning om sætte uret i stå eller ej . Årsagen hertil er, at det vil gå ud over
effektiviteten i sagsbehandli ngen, hvis man bruger mere end de nuværende seks uger
på førstefasesager, når Kommissionen ikke  ser nogen mulighed for at træffe en
godkendelsesbeslutning, heller ikke på ba sis af de nye eller betydeligt ændrede
tilsagn. I sådanne tilfælde bør Kommissione n fortsat kunne vedtage en beslutning
efter artikel 6, stk. 1, litra c), efter seksugersfristens udløb.
220. Kommissionen opfordrer alle interesserede til at berette om deres erfaringer og
synspunkter om disse forslag og til at fre msætte generelle kommentarer angående
behandlingen af første- og andenfasetilsagn.
221. Bortset fra de ovennævnte spørgsmål angående tidsfrister i forbindelse med tilsagn er
der fra flere sider blevet peget på, at der burde indføres en ændring gående ud på, at
Kommissionen spiller en mere aktiv rolle ved indkredsningen af, hvilke betingelser
der må være opfyldt, for at den ikke vil modsætte sig en anmeldt fusion.Kommissionen vil også gerne have bemærkni nger angående det ønskelige i en sådan
ændring, specielt de juridiske virkninger  af et sådant “forslag” eller manglende
virkninger (f.eks. hvor der er tale om forbud mod fusioner, når det ikke lykkes at
finde frem til nogen egnet løsning af de påviste problemer).
G. Artikel 8, stk. 4
222. Hvis en fusion allerede er blevet gennemført, kan Kommissionen i henhold til
artikel 8, stk. 4, kræve, at de fusionerede aktiver deles, at fælles kontrol bringes til
ophør, eller at der træffes enhver anden fora nstaltning, der kan genoprette en effektiv
konkurrence. Beslutninger herom er underlagt proceduregarantierne i artikel 18 ogkan træffes i henhold til artik el 8, stk. 3, eller særskilt.
223. Det er navnlig når en fusion er blevet ge nnemført i strid med artikel 7, stk. 1, at det
kan være nødvendigt at bringe artikel  8, stk. 4, i anvendelse. Andre mulige
situationer kan være offentlige overtagel sestilbud, der ikke er underlagt artikel 7,
stk. 1, eller sager, der er bragt ind unde r Kommissionens jurisdiktion ved anvendelse
af artikel 22. Endelig kan det også være r imeligt at anvende artik el 8, stk. 4, i tilfælde
af en alvorlig tilsidesættelse fra parternes side af betingelser eller pålæg, somdannede grundlag for Kommissionens godkendel se af en fusion efter artikel 6, stk. 1,
litra b), eller artikel 8, stk. 2. I sidstnævnte situation vil en sådan tilsidesættelseautomatisk indebære, at fusionen er ulovlig (manglende opfyldelse af en betingelse),
eller at godkendelsesbeslutningen kan tilbagekaldes (hvis et påbud ikke
efterkommes, jf. artikel 8, stk. 5). Der kan dog være situationer, hvor det af
retssikkerhedshensyn vil være nødvendi gt, at de af Kommissionen konstaterede
mangler nedfældes i en beslutning, hvori det også fastsættes, hvad der skal gøres for
at genoprette en effektiv konkurrence.
50224. Der er blevet peget på, at artikel 8, stk. 1, ved at fastsætte, at  hver enkelt procedure,
der indledes i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), skal afsluttes ved beslutning i
overensstemmelse med artikel  8, stk. 2-5, begrænser di sse bestemmelser til kun at
kunne bringes i anvendelse i tilfælde, hvor fusionen er blevet anmeldt, og der er
indledt andenfaseundersøgels e. Kommissionen deler ikke denne fortolkning, da den
er i strid med selve artikel 8’s ånd og bogstav, navnlig i betragtning af, at der iartikel 8, stk. 4, tales om en “fusion”, uden  at Kommissionens beføjelser indskrænkes
til kun at omfatte “anmeldte” fusioner (som er  den sprogbrug, der benyttes andetsteds
i fusionsforordningen – se f.eks. artikel 6, artikel 8, stk. 2, artikel 9, stk. 1, osv.), og
giver Kommissionen beføjelse til at skride ind “ved særskilt beslutning”, hvilket villevære meningsløst, hvis Kommissionen kun kunne  skride ind over for fusioner, der er
ulovlige i medfør af artikel 8, stk. 3. Ko mmissionen vil ikke desto mindre gerne høre,
om man mener, at det vil være nyttigt at forbedre formuleringen af artikel 8, stk. 4.
H. Håndhævelsesbestemmelser
225. Under høringen i forbindelse med 2000-rapport en pegede nogle medlemsstater på, at
fusionsforordningens håndhævelsesbest emmelser burde tages op til fornyet
overvejelse med hensyn til deres effektivitet. Disse bestemmelser falder i tohovedgrupper – undersøgelsesbeføjelser (artik el 11-13) og sanktioner (artikel 14-15).
Da fusionsforordningen blev vedtaget, blev disse bestemme lser taget næsten direkte
fra de gældende bestemmelser om de t samme i forordning nr. 17. Kommissionens
forslag til modernisering af gennemførelsesbestemmelserne til traktatens artikel 81og 82 indeholder en række ændringer, der har til formål at beskytte konkurrencen. I
det omfang, hvor disse tilpasninger drejer si g om spørgsmål af samme relevans for
fusionskontrollen, bør de også indføjes i fusionsforordningen. I samme rækkefølge
som i moderniseringsforslaget er der tale om følgende ændringer og/eller tilføjelser ifusionsforordningen:
/g183 Sektorundersøgelser. Kommissionen bør i fu sionsforordningen gives beføjelse til
at foretage undersøgelser, ikke alene på  grundlag af en konkret anmeldelse, men
også for at kunne foretage mere genere lle undersøgelser, herunder også efter
fusioner. Sådanne undersøgelser kan give en  værdifuld indsigt i, hvilke virkninger
tidligere beslutninger har haft, og derigennem bruges til at finafstemme denfremtidige politik.
/g183 Præcisering af, at det fortsat er virksomhederne, der har ansvaret for rigtigheden
af de oplysninger, der gives af deres behørigt befuldmægtigede repræsentanter
(advokater).
/g183 Bevisoptagelse. I betragtning af de korte frister, der gælder inden for
fusionskontrollen, er det oplagt at åbne mulighed for, at Kommissionen kan
indhente mundtlige udtalelser og bruge dem som bevismater iale. Dette vil kunne
fremme effektiviteten i arbejdet med at belyse sagsforholdene i fusionssagerbetydeligt.
/g183 Kontrolundersøgelser. Inden for fusions forordningens rammer har der hidtil kun i
ekstraordinære tilfælde væ ret gjort brug af kontrol undersøgelser. Der forekommer
dog ikke at være nogen grund til ikke at gøre bestemmelserne herom mere
effektive på linje med gennemførelsesbestemmelserne til artikel 81 og 82.
51/g183 Undersøgelser foretaget af nationale  konkurrencemyndigheder. I relation til
artikel 81 og 82 vil der blive foretaget en ændring, der sætter medlemsstaterne i
stand til at foretage undersøgelser på deres område på vegne af en andenmedlemsstats konkurrencemyndighed. Denne ændring har ikke nogen tilsvarende
funktion i fusionsforordningen, der i modsætning til artikel 81 og 82 er baseret pået system med enekompetence.
/g183 Bøder. Også i forbindelse med fusionsfo rordningen vil det være hensigtsmæssigt
at gå over til en procentuel beregning af  bøder for overtrædelse af procedureregler
(op til 1 % af årsomsætningen). Desuden vil det også være formålstjenligt attilføje manglende opfyldelse af en forpligtelse pålagt ved beslutning truffet efterfusionsforordningens artikel 6, stk. 2, på listen i forordningens artikel 14, stk. 2,litra a).
/g183 Tvangsbøder. Også i fusionsforordningen vil det være hensigtsmæssigt at gå over
til en procentuel beregning af tvan gsbøder (op til 5 % af den gennemsnitlige
dagsomsætning). Også her bør  manglende opfyldelse af en forpligtelse pålagt ved
en beslutning truffet efter fusionsforordningens artikel 6, stk. 2, tilføjes på listen iforordningens artikel 15, stk. 2, litra a).
/g183 Desuden vil de korte og he lt faste frister i fusionsforordningen i hvert fald under
visse omstændigheder gøre det berettiget, at Kommissionen får mulighed for ved
beslutning at kræve bestemte oplysninger  uden først at have fremsat en ikke-
sanktioneret begæring om oplysni nger. Herigennem vil Kommissionen få
mulighed for at gøre direkte brug af fu sionsforordningens artikel 11, stk. 5, f.eks.
når der er grund til at tro, at den virksomh ed, der ønskes oplysninger af, ikke vil
give et fyldestgørende svar i tide.
226. Kommissionen opfordrer alle interesserede til at fortælle om deres erfaringer og
deres syn på de foreslåede ændr inger, der beskrives ovenfor.
I. Anmeldelsesgebyrer
227. I 2000-rapporten blev det nævnt, at mulighede n for at indføre anmeldelsesgebyrer for
fusionsanmeldelser ville blive overvejet nærmere. Sådanne gebyrer anvendes i dag iflere medlemsstater (Det Forenede Kong erige, Tyskland, Østrig, Spanien, Irland og
Grækenland) såvel som i flere ansøgerlan de og andre lande uden for EU, bl.a.
USA
41. I disse jurisdiktioner begrundes anmeldel sesgebyrerne ofte med, at de er et
middel til at sikre, at omkostningerne ved fusionskontrollen bæres af fusionsparterne.
228. Ser man på andre jurisdiktioner, fremgår det, at der hovedsagelig er to måder at
indføre sådanne gebyrer på. Der kan enten være tale om et fast beløb for hver
anmeldelse, eller gebyret kan være proportionalt i forhold til den anmeldtetransaktions komplekse karakter. Inden fo r hver model kan der være tale om, at
gebyrerne skal betales af en eller flere af de deltagende parter. Uanset hvilken model,der foretrækkes, bør grundprinci ppet være, at de ikke tilfalder
konkurrencemyndighedens budget, således at  der ikke opstår risiko for skævheder.
                                                
41En sammenligning af anmeldelsesgebyrernes størrelse i forskellige jurisdiktioner findes i bilag I, Afsnit
B.
52229. Kommissionen vil derfor gerne høre, om man mener, at der bør indføjes en
bestemmelse i fusionsforordningen, der gi ver Kommissionen mulighed for at indføre
anmeldelsesgebyr ved en senere kommissionsforordning, hvis den mener, det erberettiget.
230. Det bemærkes desuden, at Kommissionen tager aktivt del i den igangværende
internationale debat om virkningerne af, at adskillige konkurrencemyndigheder
overalt i verden indfører anmeldelsesgebyr er, hvilket er en udvikling, der volder
visse bekymringer i erhvervslivet. Kommissionen ser positivt på, at man drøfteranmeldelsesgebyrer i fusionssager på intern ationalt plan, og mener også, at der kan
være visse fordele ved en fremtidig harmoni sering på internationalt plan af, hvordan
man går til værks.
231. Kommentarer hertil, herunder om relevante erfaringer med anmeldelsesgebyrer i
andre jurisdiktioner, vil blive hilst velkommen.
J. Proceduregarantier og kontrolmekanismer
232. Et af de bedste og mest roste træk  ved fusionsforordningen har siden dens
udarbejdelse været, at den har kunnet give  resultater inden for en meget stram
tidsfrist og samtidig bevare en høj effektivitet og gennemsigtighed.
Procedurens art og karakteristika
233. I de fusionskontrolsystemer, der findes rundt om i verden, er der tale om forskellige
og alle sammen gyldige måder at kombinere de administrative og/eller judicielleelementer i proceduren på. Nogle fusions kontrolsystemer indeholder også i forskellig
grad et politisk element, f.eks. i form af en test, der ikke ud elukkende er baseret på
konkurrencehensyn, eller mere direkte i fo rm af indgreb fra regeringens eller
ministres side. Det må slås fast, at den procedure, der fastlægges ifusionsforordningen og gennemførelsesforordningen til den, er rent administrativ ogikke judiciel
42. Kommissionens tilsynelade nde dobbeltfunktion som det
undersøgende og beslutningstagende or gan ligger i selve den administrative
procedures struktur og anses ikke at  stride mod artikel 6 i den europæiske
menneskerettighedskonvention. Og ikke mi ndst er det blevet statueret, at
Kommissionen er underlagt “effektiv” prøvni ng ved en uafhængig og upartisk
domstol43.
234. Den formelle administrative proce dure giver parterne en lang række
proceduregarantier, som er blevet cementeret og uddybet af en omfattenderetspraksis på det konkurrenceretlige om råde. Gennemsigtighed spiller en helt
overordnet rolle igennem hele forløbet og sikres på forskellig vis, bl.a. gennemvedtagelse af en begrundet beslutni ng, når der iværksættes tilbundsgående
undersøgelse, meddelelse af klagepunkter  til parterne, aktindsigt, adgang til at
imødegå Kommissionens indsigelser skrif tligt såvel som ret til mundtlig høring samt
fuldt begrundede ende lige beslutninger.
                                                
42Kommissionen er ikke en domstol som omhandlet i artikel 6, stk. 1, i den europæiske
menneskerettighedskonvention, jf. Domstolens dom i forenede sager 100-3/80 Musique diffusionFrancaise mod Kommissionen, Sml. 1983, s. 1825.
43Forenede sager 100-3/80 op.cit., sag T- T-348/94 Enso Espanola mod Kommissionen, Sml. 1998,
s. II-1875.
53235. På et mere generelt plan styrkes gennemsigtigheden omkring Kommissionens politik
yderligere af Kommissionens praksis med at udsende vejledende meddelelser om
vigtige jurisdiktionsspørgsmål og materielle spørgsmål. Desuden offentliggøres dermeddelelser om Kommissione ns behandling af individuelle sager, bl.a. om
anmeldelser og beslutninger om ivær ksættelse af tilbundsgående undersøgelser,
ligesom alle endelige beslutninger of fentliggøres i deres fulde ordlyd.
236. Andre afdelinger i Kommissionen og medlemsstaterne fungerer som interne og
eksterne kontrolinstanser. Andenfasebeslutn inger, også beslutninger om forbud, skal
vedtages af hele kommissærkollegi et. Disse arbejdsmetoder afspejler
Kommissionens karakter og str uktur i dens funktion som tr aktaternes vogter og den
myndighed, der gennemfører fusionsforordning en. I lyset heraf er det indlysende, at
procedurens opbygning og frister også må tage højde for de organisatoriskebindinger, der følger af selve arbejd sgangen i Kommissionen, med konsultationer
mellem tjenestegrene og med 15 medlemsstat er, oversættelse og tolkning, logistik
omkring møder og høringer, udarbejdelse af  endelige beslutninger (der skal sættes til
afstemning i kommissærkollegiet, underskrives osv.).
237. Nedenfor gives en kort illust ration af de proceduregarantier og kontroller, der er
indbygget i Kommissionens sagsbeha ndlingsprocedure i fusionssager.
Proceduregarantier
238. Det bemærkes først og fremmest, at den veletablerede praksis med kontakter forud
for anmeldelser og de ret detaljerede anmeldelsesskemaer giver Kommissionenmulighed for at afvige fra den formelle procedure umiddelbart efter anmeldelsen og
bidrager til større effektivitet i den efterfølgende proces. Kommissionen kan gørebrug af de undersøgelsesbeføjelser, den ha r direkte over for anmeldende parter og
andre aktører på markedet, både gennem hele den første og den anden fase. I
fusionsforordningen er begæringer om oplysninger og undersøgelser underlagt en
række formelle procedurekrav (artikel 11- 13). De oplysninger, der indhentes, må kun
bruges til behandlingen af den på gældende sag (art. 17, stk. 1).
239. Parterne skal have meddelt de begrundede beslutninger, der træffes efter artikel 6,
stk. 1, litra c), om iværksættelse af tilbundsgå ende undersøgelser, og de vil i praksis
herigennem kunne danne sig et ret nøje overblik over den resterende del af
procedurens omfang og rækkevidde.
240. Anden procedurefase kan få en mere konfront ationspræget karakter end første fase,
og det er netop her, at proceduregarantierne er mest klare og eksplicitte i systemet.
241. Mere konkret har parterne følgende rettigheder:
/g183 Ved undersøgelsesfasens afslutning (gro ft sagt to måneder før den endelige
beslutning) skal Kommissionen behørigt tilsende parterne en
klagepunktsmeddelelse, hvor i den klart og detaljere t redegør for alle sine
indsigelser, således at parterne nøjagtigt  ved, hvad de skal forsvare sig mod. Det
er også på grundlag af de nne klagepunktsmeddelelse, at  parterne kan begynde at
formulere forslag til, hvordan de  påviste problemer kan løses.
/g183 Efter at have fået meddelt klagepunkterne, ka n parterne anmode om at få indsigt i
Kommissionens sagsakter for at kunne kont rollere de resultater, Kommissionen er
54nået frem til i sine undersøgelser, og selv undersøge, hvilke kilder Kommissionen
har baseret sine indsigelser på (med forbehold af legitime interesser i at værne omforretningshemmeligheder og kommercielt følsomme oplysninger).
/g183 I deres skriftlige svar på Kommissionens klagepunkter har parterne ret til at
anmode om en formel mundtlig høring, hvor de kan fremføre deres bemærkninger
til klagepunktsmeddelelsen. Høringen  foregår under tilstedeværelse af
medlemsstaternes kompetente myndigheder . Betydningen af medlemsstaternes
synspunkter, navnlig med henblik på den efterfølgende procedure (dvs. mødet i
det rådgivende udvalg) anerkendes kl art af parterne, der ofte kontakter de
nationale myndigheder bilateralt i sage n. Desuden har parter, som Kommissionen
har til hensigt at pålægge bøde elle r tvangsbøde, de samme rettigheder.
242. Også tredjemand, der kan godtgøre en tilstrækkelig interesse (f.eks.
bestyrelsesmedlemmer og medarbejderrepræse ntanter i de deltagende virksomheder,
jf. artikel 18, stk. 4, kunder, leverandører og  konkurrenter), kan anmode om at blive
hørt og fremsætte skriftlige bemærkninger.
243. En vigtig kategori af tredjeparter, der kun sjældent tilkendegiver deres synspunkter i
fusionssager, er forbrugerne (eller deres repræsentative organisationer). Selv omdette strengt taget ikke er et spørgs mål, der falder ind under en revision af
fusionsforordningen, vil Kommissionen gern e have forslag til, hvordan den kan gøre
det lettere for og tilskynde forbrugergrupper og –organisationer til mere aktivt attilkendegive deres holdninger til fusioner, der falder ind under fusionsforordningen
og berører deres interesser.
244. Kommissionen er åben over for, at en virksomheds medarbejdere fremfører deres
synspunkter, også under førstefaseundersøgel ser, i det omfang, hvor det er muligt
under hensyn til den stramme tidsplan for disse undersøgelser. I lyset heraf vil
Kommissionen gerne have forslag til, hvordan medarbejderne eller deres
repræsentanter kan gives mulighed for mere effektivt at tilkendegive deressynspunkter, navnlig hvad angår en planla gt fusions forventelige virkninger på
markedet.
245. Mundtlige høringer tilrettelægges og ledes af en høringskonsulent, hvis rolle med
hensyn til at værne om kontradiktionsrette n igennem hele proceduren er blevet
styrket ved en ny afgørelse om høringskonsulentens mandat44. Høringskonsulenten
aflægger høringsrapport direkte til den ansvarlige kommissær. Denne rapport
indeholder en generel redegørelse for pr oceduregarantierne, bl.a. meddelelse af
dokumenter og aktindsigt, frister for svar  på klagepunktsmeddelelsen, den mundtlige
hørings forløb og eventuelle bemærkninger om den videre udvikling i sagen (f.eks.
tilbagetrækning af klagepunkter). I si n endelige rapport (der fremsendes til
medlemsstaterne, sammen med udkastet til endelig beslutning og offentliggøressammen med denne i EF-Tidende), ta ger høringskonsulenten stilling til, om
beslutningsudkastet udelukke nde omhandler indsigelser, hvortil parterne har haft
adgang til at fremsætte de res bemærkninger, samt om alle undersøgelser angående
tilsagnenes virkninger for konkurrencen er fo retaget objektivt. Efter de nye regler er
                                                
44Kommissionens afgørelse af 23. maj 2001 om høringskonsulentens kompetenceområde under
behandlingen af visse konkurrencesager, EFT L 162 af 19.6.2001, s. 21.
55høringskonsulenten direkte underlagt konkurrencekommissæren, udpeges ved en
gennemsigtig udvælgelse og skal ikke  nødvendigvis være ansat i Kommissionen.
Kontroller indbygget i beslutningsprocessen
246. Det er medlemsstaterne, der er det vigtig ste element af ekstern kontrol i processen.
Deres rolle er mere formaliser et i fase 2. Mens de i fase 1 har ret til at få kopier af
anmeldelser og de vigtigste dokumenter (h erunder tilsagn) og kan fremsætte deres
bemærkninger hertil, indkald es de i fase 2 også til m øder i Det Rådgivende Udvalg
for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser, der består af repræsentanterfor de relevante myndigheder. Medlemsstaterne får forinden tilsendt et sætdokumenter indeholdende et foreløbigt beslut ningsudkast og alle foreslåede tilsagn.
Hvis parterne afgiver nye tilsagn, vil udvalget måske skulle høres igen. At
Kommissionen tillægger udvalgets udtalelse stor betydning, fremgår klart af, at denoffentliggøres.
247. Andre relevante kontorer i Generaldirektora tet for Konkurrence og andre afdelinger i
Kommissionen spiller også en rolle i proces sen og anmodes om input igennem hele
forløbet, lige fra undersøgelsesfaserne og til udarbejdelsen af beslutningsudkastet og
dets begrundelse. Den Juridiske Tjeneste har en særlig rolle at spille, hvad angår
sagens juridiske aspekter, både de materi elle og proceduremæssige spørgsmål. Der
kræves godkendelse fra Den Juridiske Tjen este, før der kan vedtages nogen retsakt
med retlige virkninger. Når beslutninger i fusionssager anfægtes, er det Den JuridiskeTjeneste, der forsvarer Kommissionen for EU-domstolene. Generaldirektoraterne forfinansielle og økonomiske anliggender, fo r erhvervspolitik og andre relevante
generaldirektorater såvel som konkurrenceg eneraldirektoratets egne økonomer bistår
med teknisk og økonomisk ekspertise i de analyser, der foretages i fusionssager. Deopfordres også til at komme  med deres bemærkninger til de foreløbige konklusioner,
som det team, der har ansvaret for undersø gelserne, drager i forskellige faser i
sagsbehandlingen, både i første og anden fase.
Ændringer i de nuvære nde procedurerammer
248. Der må være mulighed for at forbedre  den nuværende procedure for behandling af
fusionssager, men sådanne forbedringer må  naturligvis holdes inden for de rammer,
der afstikkes af det nuværende traktatsys tem og af Kommissionens arbejdsmetoder
som beskrevet ovenfor. Et vigtigt princi p ved enhver ændring må være, at den må
tage sigte på at sætte de implicerede i stand til at yde et bedre bidrag til sagensbehandling i rette tid og på det rette stadium. Ethvert forslag må også tage højde for,at lempelser på et område  kan indebære stramninger på andre. Enhver ændring i
reglerne angående tilsagn (se ovenfor) må ses i lyset heraf. Kommissionens forslagangående andenfasebehandlingen åbner mulighed for lempelser i relation til enmeget stram tidsplan for at  fremme gennemsigtighed og inddragelse af alle
implicerede i drøftelsen af tilsagn.
249. Kommissionen vil ud fra denne grundtanke s tille sig åben over for ethvert andet
begrundet forslag herom.
250. Der er nogle, der mener, at det nuvæ rende system for domstolsprøvelse af
fusionsbeslutninger er utilfredsstillende og ineffektivt. Den lange sagsbehandlingstidved EU’s domstole kan ikke undgå at afskræ kke mange fra at indbringe en sag og har
derfor tendens til at eliminere den kontrole ffekt, der ligger i muligheden for
56domstolsprøvelse. Den 6. december 2000 vedtog Førsteinstansretten en række
ændringer i sit procesreglement med det fo rmål at fremskynde sagsbehandlingen på
forskellige områder, der også kunne omfatte fusionskontrol45. Da disse ændringer
først trådte i kraft pr. 1. februar 2001, er det imidlertid endnu for tidligt at vurdere,
hvilke virkninger de har haft. Det bemæ rkes her, at selv om en reform af
procesreglementer ligger uden for Kommissi onens kompetence og helt klart uden for
denne revisions rammer, vil Kommissionen hilse enhver anden reform velkommen,
som EU-domstolene måtte gennemføre for at  fremskynde behandlingen af indbragte
sager. Det ville også give den yderliger e fordel, at man ville få en endnu mere
omfattende retspraksi s at trække på.
251. Der er under alle omstændigheder blevet i ndbragt et ikke ubetydeligt antal sager mod
fusionsbeslutninger, ikke mindst hvor der er  blevet nedlagt forbud mod en fusion. Ud
af de 15 forbudsbeslutninger, Kommissione n hidtil har vedtaget, er de 7 blevet
appelleret af de anmeldende parter, hvilket vil sige, at i 47 % af disse sager blev
Kommissionens beslutning grundigt prøvet  (eller er ved at blive prøvet) af
Førsteinstansretten46.
252. Der er fra visse sider blevet peget på el ementer i andre fusionskontrolsystemer, som
opfattes som værende bedre i stand til at give en effektiv garanti for en systematiskdomstolsprøvelse. I det amerikanske syst em skal konkurrencemyndighederne f.eks.
rejse sag for en forbundsdomstol, hvis de vil blokere for en fusion. Erfaringerne viser
imidlertid, at mange sager, der i USA afgøres efter afgivelse af tilsagn, ikke erunderlagt domstolsprøvelse. Desuden er forbudsbeslutninger i USA heller ikke
nødvendigvis underlagt domstolprøvelse, når fusionsparterne måske opgiver deres
fusionsplaner i samme øjeblik, som konkurrencemyndigheden rejser sag.
47
253. Helt uafhængigt af, at reformer af domstolsprocesser falder uden for rammerne for
denne revision af fusionsforordningen, me ner Kommissionen såle des ikke, at det
nuværende system for domstolspr øvelse ikke sikrer en rime lig judiciel beskyttelse af
virksomheder, hvis fusioner der skrides ind overfor med hjemmel i forordningen. Når
det er sagt, vil Kommissionen imidlertid overveje, hvordan den kan hjælpe med til, at
der kommer underbyggede forslag frem, de r kan fremme domstolsprøvelse af dens
beslutninger i fusionssager. Kommissione n vil også gerne have underbyggede
kommentarer angående de relative fordel e ved det overordnede  proceduresystem i
fusionsforordningen set i forhold til fusi onskontrolsystemer i andre jurisdiktioner.
                                                
45EFT L 322 af 19. december 2000.
46Pr. 1. oktober 2001 var der tale om RTL/VERONICA/ENDEMOL, GENCOR/LONRHO,
KESKO/TUKO, BERTELSMANN/KIRCH/PREMI ERE, AIRTOURS/FIRST CHOICE,
WORLDCOM MCI/SPRINT og GENERAL ELECTRIC/HONEYWELL.
47I perioden 1996-2001 anlagde FTC sag med henblik på at blokere for en fusion i 12 sager. 7 af dem
kom for retten, og 1 sag blev afgjort ved forlig forinden. I 4 sager opgav parterne fusionen, efter at der
var rejst sag (i andre 4 tilfælde opgav parterne, efter at FTC havde truffet beslutning om at rejse sag,eller efter at parterne havde erfaret, at FTC’s sagsbehandlere havde til hensigt at anbefale sagsanlæg).Som helhed var der lige så mange fusioner, der blev opgivet i denne periode (8), som der var fusioner,der blev behandlet af en domstol (7). I perioden  1996-2000 anlagde justitsministeriet sag ved District
Court i 80 tilfælde, mens 126 fusioner blev ændret eller opgivet forinden, efter at man havde erfaret, at
der ville blive rejst sag.
57V. INDKALDELSE AF BEMÆRKNINGER
254. Alle interesserede opfordres ikke alen e til at fremføre deres synspunkter angående
nogle eller alle de spørgsmå l, der er blevet rejst i denne grønbog, men også til at
fremsætte enhver ande n kommentar af relevans for gennemførelsen af fusionskontrol
i Europa.
255. Alle bemærkninger skal være Kommissi onen i hænde senest  den 31. marts 2002 og
fremsendes
med post til:
Europa-Kommissionen
Generaldirektoratet for Konkurrence- Fusionsrevision – Grønbog -
B-1049 Bruxelles
Belgien
med elektronisk post til:
mtfmergerreview@cec.eu.int
256. Denne grønbog findes også på
http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/review/
58BILAG
BILAG I : SPØRGSMÅL I FORBINDELSE MED TÆRSKELVÆRDIER
BILAG II : Artikel 9 – Artikel 22Bilagene findes kun på engels k, sammen med originalversionen af grønbogen på følgende
adresse:
http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/review/