MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN —

Vejledning til fortolkning og anvendelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked

(EØS-relevant tekst)

(2021/C 526/01)

INDHOLD

INDLEDNING 5

1. ANVENDELSESOMRÅDE FOR DIREKTIVET OM URIMELIG HANDELSPRAKSIS 5

1.1. Materielt anvendelsesområde 5

1.1.1. National lovgivning, der vedrører handelspraksis, men beskytter andre interesser end forbrugernes økonomiske interesser 6

1.1.2. Handelspraksis, som vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende, eller som kun skader konkurrenters økonomiske interesser 7

1.2. Samspil mellem direktivet og andre EU-retsakter 8

1.2.1. Sammenhæng med anden EU-lovgivning 8

1.2.2. Oplysninger, der er »væsentlige« i henhold til anden EU-lovgivning 10

1.2.3. Samspil med forbrugerrettighedsdirektivet 12

1.2.4. Samspil med direktivet om urimelige kontraktvilkår 13

1.2.5. Samspil med direktivet om angivelse af priser 15

1.2.6. Samspil med direktivet om vildledende og sammenlignende reklame 16

1.2.7. Samspil med tjenesteydelsesdirektivet 17

1.2.8. Samspil med e-handelsdirektivet 17

1.2.9. Samspil med direktivet om audiovisuelle medietjenester 17

1.2.10. Samspil med databeskyttelsesforordningen og e-datadirektivet 18

1.2.11. Samspil med artikel 101-102 i TEUF (EU's konkurrenceregler) 19

1.2.12. Samspil med EU's charter om grundlæggende rettigheder 20

1.2.13. Samspil med artikel 34-36 i TEUF 20

1.2.14. Samspil med forordningen om relationer mellem platforme og virksomheder 21

1.3. Forholdet mellem direktivet om urimelig handelspraksis og selvregulering 21

1.4. Håndhævelse og klageadgang 22

1.4.1. Offentlig og privat håndhævelse 22

1.4.2. Sanktioner 22

1.4.3. Forbrugernes adgang til retsmidler 25

1.4.4. Anvendelse af direktivet om urimelig handelspraksis på erhvervsdrivende etableret i tredjelande 25

2. GRUNDBEGREBERNE I DIREKTIVET OM URIMELIG HANDELSPRAKSIS 25

2.1. Sådan fungerer direktivet om urimelig handelspraksis — flowdiagram 25

2.2. Begrebet erhvervsdrivende 26

2.3. Begrebet handelspraksis 28

2.3.1. Eftersalgspraksis, herunder inkassoaktiviteter 29

2.3.2. Erhvervsdrivendes, der køber produkter af forbrugere 30

2.4. Test af, om der foreligger en transaktionsbeslutning 30

2.5. Gennemsnitsforbruger 33

2.6. Sårbare forbrugere 35

2.7. Artikel 5 — Erhvervsmæssig diligenspligt 36

2.8. Artikel 6 - Vildledende handlinger 38

2.8.1. Generelt vildledende oplysninger 39

2.8.2. Prisfordele 41

2.8.3. Markedsføring, der medfører forveksling 42

2.8.4. Manglende overholdelse af adfærdskodekser 43

2.8.5. Markedsføring af to forskellige kvaliteter af produkter 44

2.9. Artikel 7 — vildledende udeladelser 49

2.9.1. Væsentlige oplysninger 50

2.9.2. Skjult markedsføring/manglende angivelse af kommerciel hensigt 50

2.9.3. Væsentlige oplysninger, der præsenteres på en uklar måde 51

2.9.4. Den faktuelle sammenhæng og begrænsningerne ved kommunikationsmediet 52

2.9.5. Væsentlige oplysninger i købsopfordringer — artikel 7, stk. 4 53

2.9.6. Gratis prøver eller abonnementsfælder 58

2.10. Artikel 8 og 9 — aggressiv handelspraksis 59

3. SORTLISTE OVER HANDELSPRAKSIS (BILAG I) 60

3.1. Produkter, der ikke kan sælges lovligt — punkt 9 61

3.2. Pyramideordninger — punkt 14 62

3.3. Produkter, der helbreder sygdomme, funktionsforstyrrelser eller misdannelser — punkt 17 63

3.4. Anvendelse af anprisningen »gratis« — punkt 20 66

3.5. Videresalg til forbrugerne af billetter til arrangementer, hvis den erhvervsdrivende har erhvervet dem ved hjælp af automatiske midler — punkt 23a 69

3.6. Vedholdende markedsføring ved hjælp af et fjernværktøj — nr. 26 69

3.7. Direkte købsopfordringer rettet mod børn — punkt 28 70

3.8. Præmier — punkt 31 71

4. ANVENDELSE AF DIREKTIVET OM URIMELIG HANDELSPRAKSIS PÅ SPECIFIKKE OMRÅDER 72

4.1. Bæredygtighed 72

4.1.1. Miljøanprisninger 72

4.1.1.1. Samspil med andre EU-retsakter om miljøanprisninger 73

4.1.1.2. Hovedprincipper 75

4.1.1.3. Anvendelse af artikel 6 i direktivet om urimelig handelspraksis på miljøanprisninger 76

4.1.1.4. Anvendelse af artikel 7 i direktivet om urimelig handelspraksis på miljøanprisninger 79

4.1.1.5. Anvendelse af artikel 12 i direktivet om urimelig handelspraksis på miljøanprisninger 81

4.1.1.6. Anvendelse af bilag I på miljøanprisninger 82

4.1.1.7. Sammenlignende miljøanprisninger 83

4.1.2. Planlagt forældelse 84

4.2. Den digitale sektor 86

4.2.1. Onlineplatforme og deres handelspraksis 87

4.2.2. Formidling af forbrugeraftaler med tredjeparter 89

4.2.3. Gennemsigtighed i søgeresultaterne 90

4.2.4. Brugeranmeldelser 93

4.2.5. Sociale medier 96

4.2.6. Markedsføring ved brug af influencere 97

4.2.7. Datadrevet praksis og mørke mønstre 99

4.2.8. Prisfastsættelsespraksis 102

4.2.9. Spil 103

4.2.10. Anvendelse af teknikker til geografisk lokalisering 105

4.2.11. Fastlåsning af forbrugere 106

4.3. Rejse- og transportsektoren 107

4.3.1. Tværgående spørgsmål 107

4.3.2. Pakkerejser 109

4.3.3. Timeshareaftaler 109

4.3.4. Spørgsmål, der specifikt vedrører lufttransport 110

4.3.5. Spørgsmål, der specifikt vedrører biludlejning 114

4.3.6. Spørgsmål, der specifikt vedrører rejsebestillingswebsteder 115

4.4. Finansielle tjenesteydelser og fast ejendom 116

4.4.1. Tværgående spørgsmål 116

4.4.2. Spørgsmål, der specifikt vedrører fast ejendom 117

4.4.3. Spørgsmål, der specifikt vedrører finansielle tjenesteydelser 118

BILAG 121

INDLEDNING

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF (1) om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne (direktivet om urimelig handelspraksis) er den overordnede EU-retsakt vedrørende virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne. Det gælder for enhver handelspraksis, der finder sted før, under og efter en virksomheds transaktion med en forbruger.

Formålet med denne vejledende meddelelse (i det følgende benævnt »meddelelse«) er at fremme korrekt anvendelse af direktivet. Vejledningen er baseret på og erstatter versionen fra 2016 (2). Meddelelsen har også til formål at øge kendskabet til direktivet blandt alle interesserede parter såsom forbrugere, virksomheder, myndighederne i medlemsstaterne, herunder nationale domstole og retsvæsenets aktører i hele EU. Det dækker de ændringer, der er indført med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/2161 (3), for så vidt angår bedre håndhævelse og modernisering af EU-reglerne om forbrugerbeskyttelse, der træder i kraft den 28. maj 2022. Derfor afspejler og behandler en del af vejledningen de regler, der endnu ikke er trådt i kraft på datoen for udstedelsen af denne meddelelse. De relevante afsnit og punkter er tydeligt angivet. Når citater fra direktivets tekst eller Domstolens afgørelser fremhæves visuelt, er det Kommissionen, der har tilføjet denne fremhævelse.

Denne meddelelse er rettet til EU-medlemsstaterne og til Island, Liechtenstein og Norge som underskrivere af aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS). Henvisninger til EU, Unionen eller det indre marked skal derfor forstås som henvisninger til EØS eller EØS-markedet.

Denne meddelelse er alene tænkt som et vejledende dokument — kun teksten i selve EU-lovgivningen har retskraft. Enhver autoritativ fortolkning af lovgivningen skal udledes af direktivets tekst og direkte fra Domstolens afgørelser. Denne meddelelse tager hensyn til Domstolens afgørelser, der er offentliggjort frem til oktober 2021, og kan ikke foregribe den videre udvikling af Domstolens retspraksis.

De synspunkter, der gives udtryk for i dette dokument, kan ikke foregribe den holdning, som Europa-Kommissionen måtte indtage over for Domstolen. Oplysninger heri er af generel karakter og er ikke specifikt rettet mod bestemte personer eller enheder. Hverken Europa-Kommissionen eller personer, der handler på vegne af Europa-Kommissionen, er ansvarlige for, hvordan nedenstående oplysninger vil blive brugt.

Denne meddelelse afspejler den aktuelle situation på tidspunktet for udarbejdelsen, og vejledningen kan blive ændret på et senere tidspunkt.

1. ANVENDELSESOMRÅDE FOR DIREKTIVET OM URIMELIG HANDELSPRAKSIS

Artikel 3, stk. 1 Dette direktiv gælder for virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne, som fastlagt i artikel 5, før, under og efter en handelstransaktion i forbindelse med et produkt.

Direktivet er horisontalt og beskytter forbrugernes økonomiske interesser. Dets principbaserede bestemmelser omhandler mange forskellige former for handelspraksis og er tilstrækkeligt brede til også at omfatte produkter og salgsmetoder i hastig udvikling.

1.1. Materielt anvendelsesområde

Direktivet om urimelig handelspraksis er baseret på princippet om fuld harmonisering. Med henblik på at fjerne hindringer på det indre marked og forbedre både forbrugernes og virksomhedernes retssikkerhed indeholder det et ensartet regelsæt, som harmoniserer nationale bestemmelser. I henhold til direktivet kan medlemsstaterne derfor ikke fastsætte strengere bestemmelser, end hvad der er fastsat i direktivet, heller ikke med henblik på at sikre et højere forbrugerbeskyttelsesniveau, medmindre direktivet hjemler dette. (4)

Domstolen har bekræftet dette princip i en række afgørelser. F.eks. fastslog Domstolen i Total Belgium-sagen, at direktivet er til hinder for et nationalt generelt forbud mod kombinerede tilbud. (5) I Europamur Alimentación-sagen fastslog Domstolen, at direktivet om urimelig handelspraksis er til hinder for et nationalt generelt forbud mod at udbyde eller sælge varer med tab (6). I samme sag præciserede Domstolen også, at restriktive nationale foranstaltninger kan omfatte at vende bevisbyrden (7).

I den henseende begrænses direktivets karakter af fuld harmonisering ved artikel 3, stk. 9, hvori det anføres, at »i forbindelse med »finansielle tjenesteydelser« […] samt fast ejendom kan medlemsstaterne på det område, hvor der med dette direktiv sker en tilnærmelse, stille krav, som er mere restriktive eller præskriptive end dette direktiv«. I disse sektorer kan medlemsstaterne derfor indføre regler, der rækker ud over bestemmelserne i direktivet om urimelig handelspraksis, så længe de er i overensstemmelse med den øvrige EU-lovgivning. Afsnit 4.4 omhandler specifikt anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis på finansielle tjenesteydelser og fast ejendom.

Ifølge artikel 3, stk. 5, som ændret ved direktiv (EU) 2019/2161 forhindrer direktivet desuden ikke medlemsstaterne i at vedtage yderligere bestemmelser med henblik på at beskytte forbrugernes legitime interesser, for så vidt angår aggressiv eller vildledende markedsføring eller aggressive eller vildledende salgsmetoder i forbindelse med en erhvervsdrivendes besøg uden forudgående anmodning i en forbrugers hjem eller i forbindelse med udflugter, der organiseres af en erhvervsdrivende med det formål eller den virkning at reklamere for produkter eller sælge dem til forbrugerne. Sådanne bestemmelser skal dog stå i et rimeligt forhold til formålet, ikke give anledning til forskelsbehandling og være begrundet i hensynet til forbrugerbeskyttelse. I betragtning 55 i direktiv (EU) 2019/2161 anføres det, at sådanne bestemmelser ikke bør forbyde disse salgskanaler som sådan, og der fremføres en række ikke-udtømmende eksempler på mulige nationale foranstaltninger.

Ifølge artikel 3, stk. 6, skal medlemsstaterne underrette Kommissionen om de vedtagne nationale bestemmelser og eventuelle efterfølgende ændringer, så Kommissionen kan gøre disse oplysninger let tilgængelige for forbrugere og erhvervsdrivende på et særligt websted (8).

I betragtning 14 i direktivet om urimelig handelspraksis præciseres det, at fuld harmonisering ikke er til hinder for, at medlemsstaterne i deres nationale lovgivning kan anføre de vigtigste karakteristika ved bestemte produkter, hvis udeladelse vil være af afgørende betydning, når der fremsættes en købsopfordring. Det præciseres også, at direktivet om urimelig handelspraksis ikke berører bestemmelser i EU-lovgivningen, der udtrykkeligt overlader det til medlemsstaterne at vælge mellem flere reguleringsmæssige muligheder, for så vidt angår forbrugerbeskyttelse på handelspraksisområdet.

Hvad angår forbrugeroplysning anføres det i direktivets betragtning 15, at medlemsstaterne, når minimumsklausulerne i fællesskabslovgivningen tillader dem det, vil kunne bevare eller indføre strengere oplysningskrav i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen for at sikre et højere beskyttelsesniveau for forbrugernes individuelle kontraktlige rettigheder. Jf. også afsnit 1.2.3, som redegør for samspillet med oplysningskravene forud for indgåelsen af en kontrakt i henhold til direktivet om forbrugerrettigheder.

1.1.1. National lovgivning, der vedrører handelspraksis, men beskytter andre interesser end forbrugernes økonomiske interesser

Artikel 1 Formålet med dette direktiv er at bidrage til et velfungerende indre marked og opnå et højt forbrugerbeskyttelsesniveau gennem tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om urimelig handelspraksis, der skader forbrugernes økonomiske interesser.

Direktivet om urimelig handelspraksis omfatter ikke nationale bestemmelser, der har til formål at beskytte interesser, som ikke er af økonomisk karakter. Direktivet om urimelig handelspraksis indskrænker derfor ikke medlemsstaternes mulighed for ud fra hensyn til forbrugernes sundhed og sikkerhed eller miljøhensyn at fastsætte regler for handelspraksis.

Eksisterende nationale bestemmelser vedrørende markedsføring og reklame under henvisning til »smag og anstændighed« er heller ikke omfattet af direktivet om urimelig handelspraksis. Ifølge betragtning 7 »vedrører [dette direktiv] ikke lovkrav med hensyn til smag og anstændighed, der varierer meget fra den ene medlemsstat til den anden. […] Medlemsstaterne bør derfor i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen fortsat kunne forbyde visse former for handelspraksis på deres område under henvisning til smag og anstændighed, uanset at sådanne former for praksis ikke begrænser forbrugernes valgfrihed. […].«

Med hensyn til handelspraksis omfatter direktivet om urimelig handelspraksis derfor ikke nationale bestemmelser, som har til formål at beskytte menneskets værdighed eller forebygge forskelsbehandling begrundet i køn, race og religion, eller som regulerer afbildning af nøgne personer, vold eller asocial adfærd.

Domstolen har f.eks. præciseret, at direktivet om urimelig handelspraksis ikke finder anvendelse på en national bestemmelse, der forbyder en erhvervsdrivende at holde åbent syv dage om ugen ved at kræve, at erhvervsdrivende vælger en ugentlig lukkedag, fordi denne specifikke bestemmelse ikke forfølger forbrugerbeskyttelsesformål. (9)

Domstolen har endvidere præciseret, at direktivet om urimelig handelspraksis ikke er til hinder for en national bestemmelse, som beskytter folkesundheden og tandlægefagets værdighed, for det første ved at pålægge et generelt og absolut forbud mod enhver reklame vedrørende levering af mund- og tandplejetjenester og for det andet ved at fastsætte visse skønsmæssige krav med hensyn til tandlægeklinikkers skilte. (10)

Omvendt er nationale bestemmelser, der har til formål at beskytte forbrugernes økonomiske interesser, også sammen med andre interesser, omfattet af direktivets anvendelsesområde.

Hvad angår nationale bestemmelser, der forbyder salg med tilgift, har Domstolen præciseret, at direktivet om urimelig handelspraksis er til hinder for et generelt nationalt forbud mod salg med tilgift, som tilsigter ikke kun at beskytte forbrugerne, men også tjener andre formål (såsom at bevare et alsidigt presseudbud). (11)

Hvad angår nationale bestemmelser, der kun tillader annoncering af ophørsudsalg, hvis det er godkendt af den kompetente lokale forvaltningsmyndighed, bemærkede Domstolen, at den forelæggende ret stiltiende havde medgivet, at en bestemmelse som den omhandlede havde til formål at beskytte forbrugerne og ikke udelukkende konkurrenterne og de øvrige aktører på markedet. Direktivet om urimelig handelspraksis fandt derfor anvendelse (12).

1.1.2. Handelspraksis, som vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende, eller som kun skader konkurrenters økonomiske interesser

Betragtning 6 Direktivet […] hverken omfatter eller berører de nationale love om urimelig handelspraksis, som udelukkende skader konkurrenternes økonomiske interesser, eller som vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende; under fuld hensyntagen til nærhedsprincippet vil medlemsstaterne fortsat i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen kunne lovgive om urimelig handelspraksis, hvis de ønsker det […].

Handelspraksis i relationer mellem erhvervsdrivende er ikke omfattet af direktivets anvendelsesområde. Sådanne transaktioner er delvis reguleret i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/114/EF om vildledende og sammenlignende reklame (13). Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/633 (14) om urimelig handelspraksis regulerer også relationer mellem erhvervsdrivende i landbrugs- og fødevareforsyningskæden. Medlemsstaterne kan dog i deres nationale lovgivning udvide den beskyttelse, der ydes under direktivet om urimelig handelspraksis, til handelspraksis i relationer mellem erhvervsdrivende.

En national bestemmelse er ikke omfattet af direktivets anvendelsesområde, »hvis den alene, som anført af den forelæggende ret, alene tilsigter at regulere relationer mellem konkurrenter og ikke har til formål at beskytte forbrugerne« (15).

Kun nationale foranstaltninger, der udelukkende beskytter konkurrenternes interesser, falder uden for anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis. Hvis nationale foranstaltninger omhandler en praksis, der tager sigte på at beskytte både forbrugere og konkurrenter, er sådanne foranstaltninger omfattet af direktivet om urimelig handelspraksis.

Med hensyn til sondringen mellem forbrugeres og konkurrenters interesser har Domstolen anlagt følgende betragtninger:

»39 […] Udelukket fra det pågældende anvendelsesområde er, som det fremgår af sjette betragtning i præamblen til [direktivet om urimelig handelspraksis], alene de nationale love om urimelig handelspraksis, som 'udelukkende' skader konkurrenters økonomiske interesser, eller som vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende.

40 […] er dette klart ikke tilfældet, for så vidt angår de nationale bestemmelser, […der] udtrykkeligt omhandler beskyttelse af forbrugerne og ikke kun konkurrenterne og andre markedsaktører«. (16)

Det tilkommer de nationale myndigheder og domstole at afgøre, om en national bestemmelse har til formål at beskytte forbrugernes økonomiske interesser.

Domstolen bemærkede, at:

»29 Det tilkommer således den forelæggende ret og ikke Domstolen at vurdere, om de […] nationale bestemmelser […] reelt har til formål at beskytte forbrugerne med henblik på at afgøre, om bestemmelserne kan være omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis […].« (17)

Domstolen har også fastslået, at direktivet om urimelig handelspraksis er til hinder for en national bestemmelse, der forbyder salg med tab, for så vidt som den har til formål at beskytte forbrugerne. (18)

Med hensyn til nationale bestemmelser, der forbyder prisnedsættelser i perioden forud for et udsalg, har Domstolen præciseret, at et sådant forbud ikke er foreneligt med direktivet om urimelig handelspraksis, for så vidt som bestemmelsen har til formål at beskytte forbrugernes økonomiske interesser. (19)

1.2. Samspil mellem direktivet og andre EU-retsakter

Artikel 3, stk. 4 I tilfælde af uoverensstemmelse mellem dette direktivs bestemmelser og andre fællesskabsbestemmelser om særlige aspekter af urimelig handelspraksis, vil sidstnævnte gælde for de pågældende særlige aspekter.

Betragtning 10 Det er nødvendigt at sikre, at forholdet mellem dette direktiv og gældende fællesskabsret er sammenhængende, især i de tilfælde, hvor særlige sektorer er omfattet af nærmere bestemmelser om urimelig handelspraksis. […] Direktivet finder således kun anvendelse, hvis der ikke er specifikke fællesskabsbestemmelser om særlige aspekter af urimelig handelspraksis såsom oplysningskrav og bestemmelser om, hvordan oplysningerne skal præsenteres over for forbrugeren. Det indfører beskyttelse for forbrugerne på områder, hvor der ikke er en særlig sektorlovgivning på fællesskabsplan , og forbyder erhvervsdrivende at bibringe et fejlagtigt indtryk af et produkts egenskaber. Dette er særligt vigtigt for komplekse produkter, som indebærer en høj risiko for forbrugerne, såsom visse finansielle tjenesteydelser. Direktivet supplerer derfor den gældende fællesskabsret, som finder anvendelse på handelspraksis, der skader forbrugernes økonomiske interesser.

Som følge af dets generelle anvendelsesområde finder direktivet anvendelse på mange former for handelspraksis, der også er omhandlet i andre generelle eller sektorspecifikke EU-retsakter.

1.2.1. Sammenhæng med anden EU-lovgivning

Artikel 3, stk. 4, og betragtning 10 er centrale elementer i direktivet om urimelig handelspraksis. De præciserer, at direktivet om urimelig handelspraksis supplerer anden EU-lovgivning (»fællesskabsret«), som gælder for specifikke aspekter af urimelig handelspraksis. Direktivet om urimelig handelspraksis udgør derfor et »sikkerhedsnet«, som sikrer, at der kan opretholdes et højt fælles niveau af forbrugerbeskyttelse mod urimelig handelspraksis inden for alle sektorer, herunder ved at supplere og udfylde mangler i andre EU-retsakter.

Hvor der findes sektorspecifik eller anden EU-lovgivning, og der er uoverensstemmelse mellem den pågældende lovgivning og direktivets bestemmelser, har bestemmelserne i lex specialis forrang. I direktivets artikel 3, stk. 4, præciseres det, at »i tilfælde af uoverensstemmelse mellem dette direktivs bestemmelser og andre fællesskabsbestemmelser om særlige aspekter af urimelig handelspraksis, vil sidstnævnte gælde for de pågældende særlige aspekter«.

Artikel 3, stk. 4, sammenholdt med betragtning 10 indebærer, at en EU-retlig bestemmelse har forrang for direktivet om urimelig handelspraksis, hvis følgende tre betingelser alle er opfyldt:

— den har status som EU-ret,

— den omhandler et specifikt aspekt af handelspraksis, og

— der er uoverensstemmelse mellem de to bestemmelser, eller indholdet af den anden EU-retlige bestemmelse er i uoverensstemmelse med indholdet af direktivets bestemmelse, f.eks. fordi den regulerer den omhandlede adfærd på en mere detaljeret måde og/eller finder anvendelse på en specifik sektor (20).

Eksempel: I henhold til realkreditdirektivets artikel 12 (21) er kombinationssalg, hvor en kreditaftale i forbindelse med pant i fast ejendom sælges sammen med et andet finansielt produkt og ikke stilles særskilt til rådighed, generelt forbudt. Et sådant generelt forbud er ikke i overensstemmelse med direktivet om urimelig handelspraksis, fordi kombinationssalg ville være urimeligt og dermed kun forbudt i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis efter en individuel vurdering. Dette direktivs artikel 12 har forrang for de generelle bestemmelser i direktivet om urimelig handelspraksis. Kombinationssalg som omhandlet i realkreditdirektivets artikel 12 er derfor som sådant forbudt.

Når alle tre ovennævnte betingelser er opfyldt, gælder direktivet om urimelig handelspraksis ikke for det specifikke aspekt af den handelspraksis, der f.eks. er omhandlet i en sektorspecifik bestemmelse. Direktivet om urimelig handelspraksis er imidlertid stadig relevant for vurderingen af andre mulige aspekter af den pågældende handelspraksis, som ikke er omhandlet i de sektorspecifikke bestemmelser, herunder f.eks. aggressiv praksis fra en erhvervsdrivendes side.

Eksempel: For at en forbruger kan skifte til en anden telekommunikationsudbyder, kræver den nuværende udbyder, at forbrugeren udfylder en formular. Formularen er imidlertid ikke tilgængelig online, og udbyderen besvarer ikke forbrugerens e-mails eller telefonopkald. Artikel 106 i den europæiske kodeks for elektronisk kommunikation (22) fastsætter, at slutbrugere i forbindelse med skift af udbyder har ret til at bevare deres numre, at porteringsprocessen skal finde sted inden for det kortest mulige tidsrum, og at der ikke må opkræves direkte gebyrer hos slutbrugerne. Kodeksen fastsætter endvidere i artikel 106, stk. 6, at udbydere skal samarbejde i god tro og ikke må forsinke eller misbruge processen. Nationale tilsynsmyndigheder er ansvarlige for at sikre, at skiftet foregår effektivt og enkelt for slutbrugeren. Desuden kan erhvervsdrivendes praksis i forbindelse med skiftet vurderes i henhold til artikel 8 og artikel 9, litra d), i direktivet om urimelig handelspraksis, som forbyder uforholdsmæssigt omfattende hindringer af ikke-kontraktuel karakter for sådanne skift som værende en aggressiv handelspraksis.

Det følger af ovennævnte, at anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis ikke automatisk er udelukket, blot fordi der er vedtaget anden EU-lovgivning, som omhandler specifikke aspekter af urimelig handelspraksis.

I Abcur (23) -sagen bemærkede Domstolen:

»(…) den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om det forholder sig således, at i tilfælde af, at humanmedicinske lægemidler […] er omfattet af direktiv 2001/83, kan reklameforanstaltninger for disse lægemidler […] ligeledes være omfattet af direktiv 2005/29. (…) Som Domstolen allerede har fastslået, er direktiv 2005/29 karakteriseret ved et særligt bredt materielt anvendelsesområde, som omfatter enhver handelspraksis, der har direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne. (…) svaret (…) er, at selv i det tilfælde, at humanmedicinske lægemidler som de i hovedsagerne omhandlede er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2001/83, kan reklameforanstaltninger vedrørende disse lægemidler […] ligeledes være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2005/29, forudsat at betingelserne for anvendelse af dette direktiv er opfyldt«.

Direktivet om urimelig handelspraksis finder derfor sædvanligvis anvendelse som supplement til sektorspecifikke EU-bestemmelser, fordi de mere specifikke krav, der er fastsat i andre EU-regler, normalt supplerer de generelle krav i direktivet om urimelig handelspraksis. Direktivet om urimelig handelspraksis kan typisk bringes i anvendelse til at forhindre erhvervsdrivende i at give de oplysninger, som er påkrævet i henhold til den sektorspecifikke lovgivning, på en vildledende eller aggressiv måde, medmindre dette aspekt er specifikt reguleret af de sektorspecifikke regler.

Samspillet med informationsforpligtelserne i sektorspecifikke EU-instrumenter blev fremhævet i Dyson mod BSH-sagen. (24) Sagen vedrørte mærkning af støvsugere, og om manglen på specifikke oplysninger om prøvningsforhold, som ikke er påkrævet i henhold til de aktuelle sektorspecifikke regler (25), kunne udgøre en vildledende udeladelse. Domstolen bekræftede, at det i tilfælde af konflikt mellem direktivet om urimelig handelspraksis og sektorspecifik lovgivning forholder sig sådan, at sidstnævnte vil have forrang, hvilket i dette tilfælde betød, at oplysninger, der ikke er påkrævet i henhold til EU's energimærke, ikke kan betragtes som »væsentlig information«, og at andre oplysninger ikke må vises.

Samspillet med sektorspecifikke regler blev også behandlet i Mezina-sagen. (26) Sagen omhandlede sundhedsanprisninger af naturlige kosttilskud. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1924/2006 om ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer (27) finder anvendelse på ernærings- og sundhedsanprisninger i kommercielle meddelelser, uanset om det er i form af mærkning og præsentation af eller reklame for fødevarer, der leveres i den foreliggende form til den endelige forbruger. Ved uoverensstemmelse mellem bestemmelserne i forordning (EF) nr. 1924/2006 og direktivet om urimelig handelspraksis, har førstnævnte forrang, når det gælder sundhedsanprisninger.

1.2.2. Oplysninger, der er »væsentlige« i henhold til anden EU-lovgivning

I henhold til direktivet om urimelig handelspraksis er oplysningskrav i forbindelse med kommerciel kommunikation, som er fastsat i anden EU-lovgivning, »væsentlige«.

Artikel 7, stk. 5 5. Oplysningskrav som fastlagt i fællesskabslovgivningen i forbindelse med kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring, og som er anført i en ikke-udtømmende fortegnelse i bilag II, betragtes som væsentlige .

Sådanne informationskrav findes i en række sektorspecifikke EU-retsakter. Eksempel:

— miljø (f.eks. energimærkningsforordningen (28) og beslægtede delegerede forordninger, miljødesigndirektivet (29) og beslægtede delegerede forordninger, dækmærkningsforordningen (30), brændstoføkonomidirektivet (31))

— finansielle tjenesteydelser (f.eks. direktivet om markeder for finansielle instrumenter (32), betalingstjenestedirektivet (33), forbrugerkreditdirektivet (34), realkreditdirektivet (35), betalingskontodirektivet (36), forordningen om dokumenter med central information til PRIIP'er (37))

— sundhed (f.eks. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF (38))

— elektroniske kommunikationstjenester (europæisk kodeks for elektronisk kommunikation (39))

— transport (f.eks. lufttrafiktjenesteforordningen (40), forordningen om flypassagerers rettigheder (41))

— fødevareområdet (f.eks. fødevareforordningen (42), forordningen om fødevareinformation til forbrugerne (43)).

Sådanne oplysningskrav er ofte mere specifikke end oplysningskravene i direktivet om urimelig handelspraksis.

I henhold til artikel 7, stk. 5, i direktivet om urimelig handelspraksis » betragtes sådanne oplysningskrav som væsentlige «.

Eksempel: Artikel 23 i lufttrafiktjenesteforordningen pålægger luftfartsselskaber, deres agenter og andre billetudstedere, når de tilbyder flybilletter, en forpligtelse til at opdele den endelige pris i komponenter (f.eks. flybilletpris, afgifter, lufthavnsafgifter og andre afgifter og gebyrer såsom sikkerheds- og brændstofgebyr). Dette udgør væsentlige oplysninger som omhandlet i artikel 7, stk. 5, i direktivet om urimelig handelspraksis.

Derfor kan undladelse af at give sådanne oplysninger betragtes som en vildledende handelspraksis i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis, på grundlag af en generel vurdering af transaktionsbeslutning, dvs. hvis udeladelsen foranlediger eller kan forventes at foranledige gennemsnitsforbrugeren til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet. Begrebet »væsentlige oplysninger« som omhandlet i direktivet om urimelig handelspraksis behandles i afsnit 2.9.1.

Ifølge betragtning 15 kan medlemsstaterne opretholde eller tilføje oplysningskrav, der vedrører aftaleret, når dette er tilladt i henhold til minimumsklausulerne i de eksisterende instrumenter i EU-lovgivningen.

Eksempel: Medlemsstaterne kan indføre yderligere krav om oplysninger forud for indgåelse af en aftale i forbindelse med salg på fast forretningssted, som er genstand for minimumsharmoniseringsklausulen i forbrugerrettighedsdirektivets artikel 5, stk. 4.

1.2.3. Samspil med forbrugerrettighedsdirektivet

Forbrugerrettighedsdirektivet (44) finder anvendelse på alle aftaler mellem virksomheder og forbrugere undtagen på de områder, der er udelukket fra dets anvendelsesområde, såsom finansielle tjenesteydelser og sundhedsydelser. Det harmoniserer fuldt ud krav om oplysninger forud for indgåelse af en aftale i forbindelse med aftaler om fjernsalg (herunder online) og aftaler indgået uden for fast forretningssted (dvs. aftaler, der ikke er indgået i almindelige fysiske forretninger, jf. den fulde definition i artikel 2, stk. 8, i forbrugerrettighedsdirektivet). Samtidig, som fastsat i artikel 6, stk. 8, i forbrugerrettighedsdirektivet, forhindrer direktivet ikke medlemsstaterne i at fastsætte yderligere oplysningskrav i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF om tjenesteydelser i det indre marked (45) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF om elektronisk handel (46) (yderligere information kan findes i vejledning om forbrugerrettighedsdirektivet (47), afsnit 4.1.1). For så vidt angår andre aftaler, navnlig aftaler, der indgås i almindelige fysiske forretninger (aftaler indgået »på fast forretningssted«), giver direktivet medlemsstaterne mulighed for at vedtage eller bibeholde yderligere oplysningskrav forud for indgåelsen af aftalen (artikel 5, stk. 4). Direktivet regulerer også visse aftalemæssige rettigheder, navnlig fortrydelsesretten.

Kravene om oplysninger forud for indgåelse af en aftale i forbrugerrettighedsdirektivet er mere detaljerede end oplysningskravene i artikel 7, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis for opfordringer til køb. En købsopfordring i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis henviser til både de oplysninger, der gives i markedsføringsfasen (reklame), og inden aftalen indgås. I sidstnævnte tilfælde kan der være et overlap mellem oplysningskravene i artikel 7, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis og kravene om oplysninger forud for indgåelse af en aftale i henhold til forbrugerrettighedsdirektivet. Forskellen mellem oplysninger forud for indgåelse af en aftale og en købsopfordring er beskrevet nærmere i afsnit 2.9.5.

Som følge af den mere udtømmende karakter af oplysningskravene i forbrugerrettighedsdirektivet bør overholdelse af forbrugerrettighedsdirektivets krav i fasen inden indgåelse af en aftale normalt også indebære overholdelse af artikel 7, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis, for så vidt angår oplysningernes indhold. Direktivet om urimelig handelspraksis finder dog stadig anvendelse ved vurdering af en erhvervsdrivendes vildledende eller aggressive handelspraksis, herunder med hensyn til formen og præsentationen af disse oplysninger for forbrugeren.

Et andet eksempel på komplementaritet mellem de to instrumenter vedrører konsekvenserne af en praksis med »levering uden forudgående anmodning«, som er forbudt i henhold til punkt 21 og 29 i bilag I til direktivet om urimelig handelspraksis. I forbrugerrettighedsdirektivets artikel 27 præciseres det, at forbrugeren i tilfælde af levering uden forudgående anmodning »fritages for forpligtelsen til modydelse«, og at »manglende respons fra forbrugeren […] ikke [er] ensbetydende med samtykke«.

Begrebet levering uden forudgående anmodning er blevet fortolket nærmere af Domstolen. Den har præciseret, at da hverken forbrugerrettighedsdirektivet eller direktivet om urimelig handelspraksis regulerer indgåelse af aftaler, tilkommer det de nationale domstole at vurdere, i overensstemmelse med national lovgivning, om en aftale kan anses for indgået, f.eks. mellem et vandforsyningsselskab og en forbruger, hvis sidstnævntes udtrykkelige samtykke ikke foreligger (48).

I den forbindelse præciserede Domstolen også, at punkt 29 i bilag I ikke dækker en handelspraksis, hvor et drikkevandsforsyningsselskab opretholder forbindelsen til det offentlige vandforsyningsnet, når en forbruger flytter ind i en tidligere beboet bolig, i en situation hvor forbrugeren ikke selv kan vælge leverandøren af denne tjeneste, leverandøren opkræver omkostningsdækkende, gennemsigtige og ikke-diskriminatoriske takster, der står i forhold til vandforbruget, og forbrugeren ved, at boligen er tilsluttet det offentlige vandforsyningsnet, og at vand leveres mod betaling (49).

Domstolen har endvidere præciseret, at artikel 27 i forbrugerrettighedsdirektivet, sammenholdt med artikel 5, stk. 1 og 5, i direktivet om urimelig handelspraksis, ikke er til hinder for, at national lovgivning pålægger ejerne af en lejlighed i en bygning i fælleseje, der er tilsluttet et fjernvarmenet, at deltage i betaling af udgifterne ved forbrug af varme i bygningens fælles rum og indvendige installationer, selvom de ikke individuelt har anmodet om levering af denne varme, og de ikke bruger den i deres lejlighed, da kontrakten er indgået på anmodning af flertallet af ejerne (50).

1.2.4. Samspil med direktivet om urimelige kontraktvilkår

Direktivet om urimelige kontraktvilkår (51) finder anvendelse på kontrakter mellem erhvervsdrivende og forbrugere og vedrører kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling (f.eks. forudformulerede standardbestemmelser). Kontraktvilkår kan betragtes som urimelige på grundlag af et generelt forbud, (52) en vejledende liste over potentielt urimelige vilkår (53) eller en forpligtelse til at udarbejde vilkår gennemsigtigt, dvs. i et klart, forståeligt sprog (54). I modsætning til direktivet om urimelig handelspraksis, som ikke berører aftaleretten og ikke fastsætter, at kontrakter, der er et resultat af urimelig handelspraksis, er ulovlige, har brud på direktivet om urimelige kontraktvilkår kontraktlige konsekvenser: I henhold til artikel 6, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår er urimelige vilkår i en kontrakt indgået med en forbruger »ikke bindende for forbrugeren« (55).

Forholdet mellem urimelige kontraktvilkår og urimelig handelspraksis

Direktivet om urimelige kontraktvilkår finder anvendelse på kontrakter mellem erhvervsdrivende og forbrugere i alle erhvervssektorer, hvilket betyder, at det kan finde anvendelse parallelt med andre bestemmelser i EU-lovgivningen, herunder andre forbrugerbeskyttelsesregler såsom direktivet om urimelig handelspraksis.

Domstolen har præciseret visse elementer af forholdet mellem disse to direktiver i Pereničová og Perenič-sagen, som vedrørte en kreditaftale, hvor de angivne årlige omkostninger i procent var lavere end den faktiske sats (56).

Domstolen konkluderede, at sådanne fejloplysninger om kredittens samlede pris i kontraktvilkårene er »vildledende« i den i direktivet om urimelig handelspraksis anvendte betydning, hvis de foranlediger eller kan forventes at foranledige gennemsnitsforbrugeren til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.

At en erhvervsdrivende har benyttet sig af en sådan urimelig handelspraksis, er et af de elementer, der skal tages i betragtning ved vurderingen af urimeligheden af kontraktvilkår i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår (57). Dette element kan navnlig bruges til at fastslå, om et kontraktvilkår, der er baseret på det, skaber en »væsentlig ubalance« i de rettigheder og forpligtelser, der følger af kontrakten, til skade for forbrugeren, i henhold til artikel 3, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår. Tilsvarende kan dette element være relevant ved vurderingen af, om et kontraktvilkår er gennemsigtigt i henhold til artikel 4, stk. 2, og artikel 5 i direktivet om urimelige kontraktvilkår (58). Samtidig har en konstatering af, at en erhvervsdrivende har benyttet sig af en urimelig handelspraksis, ingen direkte indvirkning på, om aftalen er gyldig i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1, uden at dette berører eventuelle nationale regler, i henhold til hvilke kontrakten, der er indgået på grundlag af urimelig handelspraksis, er ugyldig som helhed (59).

Domstolen har ikke taget direkte stilling til, om brugen af urimelige kontraktvilkår i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår omvendt skal anses for en urimelig handelspraksis i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis. Det kan dog hævdes, at brugen af urimelige kontraktvilkår, som ikke er bindende for forbrugeren i henhold til lovgivningen, i nogle tilfælde kan være relevant for at identificere urimelig handelspraksis. Det kan navnlig være tegn på en vildledende handling i henhold til artikel 6 i direktivet om urimelig handelspraksis, i det omfang det medfører urigtige oplysninger eller vildledning af gennemsnitsforbrugeren om parternes rettigheder og forpligtelser i henhold til kontrakten. Derudover bør der tages hensyn til brugen af ugennemsigtige kontraktvilkår, som ikke er affattet i et klart og forståeligt sprog som fastsat i artikel 4, stk. 2 og 5, i direktivet om urimelige kontraktvilkår, i forbindelse med vurdering af gennemsigtigheden af væsentlige oplysninger og eksistensen af en vildledende udeladelse i henhold til artikel 7 i direktivet om urimelig handelspraksis (60). Desuden kan brugen af urimelige kontraktvilkår indikere, at en erhvervsdrivende ikke har opfyldt kravene til erhvervsmæssig diligenspligt i henhold til artikel 5 i direktivet om urimelig handelspraksis.

Kun få medlemsstaters forbrugerbeskyttelsesmyndigheder har specifikke beføjelser på området for kontraktvilkår til at forbyde brugen af ikke-forhandlede standardiserede kontraktvilkår, som de anser for urimelige, uden at skulle anlægge sag mod den erhvervsdrivende (61).

Ex officio-vurdering

Domstolen har konsekvent fastslået, at nationale domstole er forpligtede til af egen drift (ex officio) at vurdere, om kontraktvilkår er urimelige (62), dvs. selv om forbrugeren ikke har rejst spørgsmålet om urimelige kontraktvilkår. Forpligtelsen udspringer af artikel 6, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår, som fastsætter, at urimelige vilkår ikke skal være bindende for forbrugeren, samt af effektivitetsprincippet, ifølge hvilket nationale gennemførelsesforanstaltninger ikke i praksis må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, som EU-lovgivningen giver forbrugerne (63). Kravet om ex officio-kontrol er begrundet i den betragtning, at det beskyttelsessystem, som direktivet om urimelige kontraktvilkår indeholder, er baseret på idéen om, at forbrugeren står i en svag position i forhold til den erhvervsdrivende, både hvad angår forhandlingsstyrke og videnniveau, hvilket fører til, at forbrugeren accepterer vilkår, der er udarbejdet på forhånd af den erhvervsdrivende, uden at kunne påvirke indholdet af disse vilkår (64). Der er derfor en reel risiko for, at forbrugerne, navnlig på grund af manglende kendskab, ikke vil påberåbe sig den retsregel, der har til formål at beskytte dem.

Domstolen mindede i Bankia-sagen (65) om, at en national domstol, der vurderer rimeligheden af kontraktvilkår i lyset af direktivet om urimelige kontraktvilkår, herunder af egen drift, har mulighed for i forbindelse med den vurdering at vurdere, om en handelspraksis, som denne kontrakt var baseret på, er urimelig (66).

Derimod fastslog Domstolen, at nationale domstole i de andre sager ikke er forpligtet til at vurdere ex officio, om en bestemt kontrakt eller nogen af dens vilkår er indgået under påvirkning fra urimelig handelspraksis (67). Navnlig fastslog Domstolen, at det i procedurer med henblik på realisering af pant i fast ejendom ikke er nødvendigt for nationale domstole at kunne efterprøve, om det eksigible dokument er i strid med direktivet om urimelig handelspraksis, fordi dette direktiv ikke pålægger de nationale domstole en sådan forpligtelse.

Denne fortolkning er blevet begrundet med, at direktivet om urimelig handelspraksis ikke giver mulighed for kontraktlige konsekvenser, i modsætning til artikel 6, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår. Desuden oplyste Domstolen, at direktivet om urimelig handelspraksis, især artikel 11, ikke indeholder krav svarende til artikel 7, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår, som udelukker national lovgivning, der ikke giver mulighed for foreløbige forholdsregler i håndhævelsesprocedurer. Fraværet af foreløbige retsmidler ville begrænse de retsmidler, der er til rådighed for forbrugerne i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår til en ren efterfølgende beskyttelse af rent kompenserende karakter, hvis fuldbyrdelsen gennemføres inden afsigelsen af dommen ved den domstol, der erklærer det kontraktvilkår, som pantet er baseret på, for urimeligt, og annullerer fuldbyrdelsesproceduren (68).

Direktiv (EU) 2019/2161 om bedre håndhævelse og modernisering af EU-reglerne om forbrugerbeskyttelse indfører dog individuelle retsmidler for ofre for overtrædelser af bestemmelserne i direktivet om urimelig handelspraksis i en ny artikel 11a til direktivet om urimelig handelspraksis, der gælder fra den 28. maj 2022. I henhold til denne nye bestemmelse skal forbrugere, der lider skade som følge af urimelig handelspraksis, have adgang til forholdsmæssige og effektive retsmidler, herunder skadeserstatning og, hvor det er relevant, et afslag i købesummen eller ophævelse af kontrakten (yderligere oplysninger kan findes i afsnit 1.4). Tilføjelsen af denne klare og utvetydige nye bestemmelse kan indebære en udvidelse af kravet om ex officio-kontrol til at omfatte urimelig handelspraksis i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis (skal bekræftes af domstolen).

1.2.5. Samspil med direktivet om angivelse af priser

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/6/EF om angivelse af priser (69) pålægger erhvervsdrivende at angive salgsprisen og enhedsprisen (pris pr. måleenhed) for varer for at lette prissammenligningen for forbrugerne. Direktiv (EU) 2019/2161 supplerede direktivet om angivelse af priser med specifikke regler om »prisnedsættelser«.

Med hensyn til samspillet mellem direktivet om urimelig handelspraksis og kravene i direktivet om angivelse af priser, hvad angår angivelse af salgsprisen, præciserede Domstolen i Citroën-sagen (præmis 44-46), at direktivet om angivelse af priser regulerer specifikke aspekter af urimelig handelspraksis i handel mellem virksomheder og forbrugere med henblik på artikel 3, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis, dvs. aspekter, der vedrører angivelsen, i tilbud til salg og i reklamer, af varernes salgspris (70). Direktivet om angivelse af priser finder derfor anvendelse frem for direktivet om urimelig handelspraksis (artikel 7, stk. 4, litra c)), » i det omfang aspektet vedrørende salgsprisen, der er angivet i en annonce som den, der er omhandlet i hovedsagen, er reguleret af direktiv 98/6«.

I dette tilfælde var det relevante aspekt, at den erhvervsdrivende ikke havde angivet den endelige pris som salgspris, dvs. pris inklusive yderligere obligatoriske omkostninger, som var nævnt særskilt i annoncen for bilen. Følgelig forhindrer artikel 2 i direktivet om angivelse af priser, som definerer salgsprisen som den endelige pris for varen inklusive moms og alle andre afgifter, ikke anvendelsen af andre krav i artikel 7, stk. 4, litra c), i direktivet om urimelig handelspraksis, som ikke er reguleret ved det. Erhvervsdrivende skal navnlig overholde kravet i direktivet om urimelig handelspraksis om, at en opfordring til køb også skal indeholde oplysning om mulige yderligere gebyrer, hvor disse ikke med rimelighed kan beregnes på forhånd.

Ændringerne af direktivet om angivelse af priser ved direktiv (EU) 2019/2161 pålægger medlemsstaterne at vedtage specifikke regler om prisnedsættelser (71). I henhold til artikel 6a skal den erhvervsdrivende, der meddeler en »prisnedsættelse«, angive den »tidligere pris«, som er defineret som den laveste pris, som den pågældende erhvervsdrivende har forlangt i den seneste periode på mindst 30 dage.

Analogt med Domstolens konklusioner i Citroën-sagen bør de specifikke regler om prisnedsættelser i direktivet om angivelse af priser have forrang for direktivet om urimelig handelspraksis, hvad angår de aspekter af prisnedsættelser, der er reguleret af disse specifikke regler, dvs. definitionen og angivelsen af den »tidligere« pris i annonceringen af en prisnedsættelse. Direktivet om urimelig handelspraksis finder dog fortsat anvendelse på andre aspekter af prisnedsættelser, navnlig artikel 6, stk. 1, litra d), om vildledende påstande med hensyn til eksistensen af prisfordele. Det kan f.eks. være forskellige vildledende aspekter af praksis i forbindelse med prisnedsættelser såsom:

— uforholdsmæssigt lange perioder, hvor meddelelser om prisnedsættelser gælder, sammenlignet med den periode, hvor varerne sælges til »fuld« pris

— reklame for en kampagne med f.eks. »op til 70 % rabat«, når kun få af varerne er nedsat med 70 %, og resten er nedsat med en lavere procentsats.

Sådan praksis kan anses for at være i strid med direktivet om urimelig handelspraksis (artikel 6, stk. 1, litra d)), med forbehold af en individuel vurdering, uanset om den erhvervsdrivende har overholdt kravene i direktivet om angivelse af priser med hensyn til fastsættelse og angivelse af den »tidligere« pris. Hvis det omvendt konstateres, at en erhvervsdrivende har overtrådt reglerne om prisnedsættelser i direktivet om angivelse af priser, dvs. definition og visning af »den tidligere pris«, kan den erhvervsdrivende også blive anset for at overtræde direktivet om urimelig handelspraksis.

Desuden gælder direktivet om angivelse af priser kun for materielle varer og ikke for tjenester og digitalt indhold, hvorfor de generelle regler i direktivet om urimelig handelspraksis fortsat finder fuld anvendelse på prisnedsættelsespraksis i forbindelse med sådanne andre produkter.

Da direktivet om angivelse af priser kun gælder for »prisnedsættelser« som specifikt defineret i direktivet, finder direktivet om urimelig handelspraksis fortsat fuld anvendelse og regulerer andre typer praksis, der reklamerer for prismæssige fordele, såsom sammenligninger med andre priser, kombinerede eller bundne betingede tilbud og loyalitetsprogrammer (jf. afsnit 2.8.2). Direktivet om urimelig handelspraksis finder også anvendelse på individuelle priser (jf. afsnit 4.2.8).

1.2.6. Samspil med direktivet om vildledende og sammenlignende reklame

Direktivet om vildledende og sammenlignende reklame (72) omhandler relationer mellem erhvervsdrivende. Dets bestemmelser om sammenlignende reklame kan imidlertid stadig anvendes som en generel vurdering på grundlag af fuldt harmoniserede kriterier af, om sammenlignende reklame er lovlig i transaktioner mellem erhvervsdrivende og forbrugere (73).

I henhold til artikel 6, stk. 2, litra a), i direktivet om urimelig handelspraksis betragtes en handelspraksis som vildledende, hvis den, herunder ved hjælp af sammenlignende reklame, foranlediger forveksling med et produkt, et varemærke, en handelsbetegnelse eller andre kendetegn, som tilhører en konkurrent. Samtidig er sammenlignende reklame ikke tilladt i henhold til artikel 4, litra a), i direktivet om vildledende og sammenlignende reklame, hvis den er vildledende i henhold til artikel 6 og 7 i direktivet om urimelig handelspraksis.

Disse to direktiver krydshenviser således til hinanden. Kriterierne for vurdering af lovligheden af sammenlignende reklame i artikel 4 i direktivet om vildledende og sammenlignende reklame er relevante for transaktioner mellem erhvervsdrivende og mellem erhvervsdrivende og forbrugere og er dermed ganske brede og omfatter også visse aspekter af urimelig konkurrence (f.eks. tilsværtning af varemærker). Ved direktivet om vildledende og sammenlignende reklame fastlægges derfor enten kriterier for en sådan vurdering efter direktivet om urimelig handelspraksis for transaktioner mellem erhvervsdrivende og forbrugere, eller der pålægges yderligere krav, som er relevante for erhvervsdrivende, navnlig konkurrenter, i transaktioner mellem erhvervsdrivende.

For medlemsstater, der har udvidet alle eller dele af bestemmelserne i direktivet om urimelig handelspraksis til transaktioner mellem erhvervsdrivende, erstatter bestemmelserne i direktivet om urimelig handelspraksis som gennemført i de nationale lovgivninger i praksis de relevante bestemmelser i direktivet om vildledende og sammenlignende reklame, for så vidt angår forhold mellem erhvervsdrivende. Det skal også bemærkes, at nogle lande også har vedtaget specifikke regler for relationer mellem erhvervsdrivende.

Domstolen undersøgte samspillet mellem direktivet om vildledende og sammenlignende reklame og direktivet om urimelig handelspraksis i Carrefour-sagen (74), som vedrørte sammenlignende reklame, der kan være vildledende i henhold til artikel 7 i direktivet om urimelig handelspraksis. Praksissen indebar annoncering, der sammenlignede priserne på produkter solgt i butikker med forskellige størrelser eller formater, hvor disse butikker er en del af detailkæder, som hver omfatter en række butikker med forskellige størrelser eller formater (f.eks. hypermarkeder og supermarkeder), og hvor annoncøren sammenligner de priser, der forlanges i butikker med større størrelser eller formater i sin detailkæde med dem, der vises i butikker med mindre størrelser eller formater i konkurrenternes detailkæder. Domstolen fastslog, at denne form for reklamepraksis kunne være ulovlig i henhold til artikel 4, litra a) og c), i direktivet om vildledende og sammenlignende reklame, sammenholdt med artikel 7, stk. 1-3, i direktivet om urimelig handelspraksis, medmindre forbrugerne oplyses tydeligt og i selve annoncen om, at sammenligningen blev foretaget mellem de priser, der blev forlangt i butikker i annoncørens detailkæde med større størrelser eller formater og dem, der var angivet i butikkerne hos konkurrerende detailkæder med mindre størrelser eller formater (75).

1.2.7. Samspil med tjenesteydelsesdirektivet

I modsætning til sektorspecifik lovgivning (76) har tjenesteydelsesdirektivet et bredt anvendelsesområde. Det gælder med visse undtagelser for tjenesteydelser generelt som defineret i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde. Det kan derfor ikke betragtes som lex specialis i forhold til artikel 3, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis.

Oplysningskravene i tjenesteydelsesdirektivets artikel 22 finder derfor anvendelse i tillæg til de oplysninger, der er påkrævet i forbindelse med købsopfordringer i artikel 7, stk. 4, i direktivet om urimelig handelspraksis.

1.2.8. Samspil med e-handelsdirektivet

E-handelsdirektivet (77) finder anvendelse på informationssamfundets tjenester, som normalt omfatter de tjenester, der leveres af webstedsoperatører og onlineplatforme, som giver forbrugere mulighed for at købe en vare eller en tjeneste.

I e-handelsdirektivets artikel 5 fastsættes generelle oplysningskrav for tjenesteudbydere, og i artikel 6 fastsættes de oplysninger, der skal angives i kommerciel kommunikation. Oplysningskravene i disse to artikler er minimumskrav.

I henhold til artikel 6 skal medlemsstaterne sikre, at erhvervsdrivende klart identificerer reklametilbud, f.eks. rabatter, præmier og tilgift, når de er tilladt i den medlemsstat, hvor tjenesteyderen er etableret, og betingelserne for at opnå dem.

Kommissionen offentliggjorde den 15. december 2020 forslag til en retsakt om digitale tjenester (78) og en retsakt om digitale markeder (79). Retsakten om digitale tjenester har til formål at opdatere og udvide reglerne om elektronisk handel og platforme i EU, og retsakten om digitale markeder sigter mod at pålægge yderligere forpligtelser for visse tjenester, der drives af såkaldte gatekeepere (80).

1.2.9. Samspil med direktivet om audiovisuelle medietjenester

Direktivet om audiovisuelle medietjenester (81) gælder for lineære og ikke-lineære audiovisuelle medietjenester (dvs. tv- og on demand-tjenester), som kan omfatte audiovisuel kommerciel kommunikation, der direkte eller indirekte promoverer varer eller tjenester (f.eks. tv-reklamer, sponsorater, teleshopping eller produktplacering).

I artikel 5 i direktivet om audiovisuelle medietjenester fastsættes generelle oplysningskrav for tjenesteudbydere, og i artikel 9 fastsættes de krav, som enhver form for audiovisuel kommerciel kommunikation skal opfylde. I henholdsvis artikel 10 og 11 fastsættes de betingelser, som skal opfyldes i forbindelse med sponsorater og produktplacering i audiovisuelle medietjenester. Direktivet om audiovisuelle medietjenester omfatter også andre strengere kriterier, der alene gælder for tv-reklamer og teleshopping (kapitel VII om tv-reklame og teleshopping).

Revisionen af direktivet i 2018 (82) har udvidet nogle af disse regler til også at omfatte videodelingsplatforme (artikel 28b). De skal nu overholde kravene i artikel 9, stk. 1, med hensyn til audiovisuel kommerciel kommunikation, der markedsføres, sælges eller tilrettelægges af dem selv, og træffe de fornødne foranstaltninger til at sikre overholdelse med hensyn til audiovisuel kommerciel kommunikation, der ikke markedsføres, sælges eller tilrettelægges af dem selv. Det reviderede direktiv omfatter også oplysningskrav for audiovisuel kommerciel kommunikation på videodelingsplatforme. Kommissionen har vedtaget retningslinjer (83) for den praktiske anvendelse af definitionen af en videodelingsplatformstjeneste.

Direktivet om urimelig handelspraksis finder anvendelse på urimelig handelspraksis, der forekommer i audiovisuelle medietjenester, såsom vildledende og aggressiv praksis, for så vidt som de ikke er omfattet af ovennævnte bestemmelser.

1.2.10. Samspil med databeskyttelsesforordningen og e-datadirektivet

Respekten for privatliv og familieliv og beskyttelse af personoplysninger er grundlæggende rettigheder i henhold til artikel 7 og 8 i EU's charter om grundlæggende rettigheder. I henhold til artikel 7 har enhver ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin kommunikation. Hvad angår beskyttelse af personoplysninger, indeholder artikel 8, stk. 2, i chartret de centrale principper for databeskyttelse (rimelig behandling, på grundlag af samtykke eller et andet berettiget ved lov fastsat grundlag, adgang til oplysninger og ret til berigtigelse). I henhold til artikel 8, stk. 3, i chartret er overholdelsen af databeskyttelsesreglerne underlagt en uafhængig myndigheds kontrol (84).

Databeskyttelsesforordningen (85) (GDPR) omhandler beskyttelse af personoplysninger og fri udveksling af sådanne oplysninger. Databeskyttelsesregler håndhæves af nationale tilsynsmyndigheder og nationale domstole. GDPR finder anvendelse på behandling af »personoplysninger«. Personoplysninger er enhver form for oplysning om en identificeret eller identificérbar fysisk person (»den registrerede«). Ved identificerbar person forstås en person, der direkte eller indirekte kan identificeres, navnlig ved en identifikator eller et eller flere elementer, der er særlige for denne fysiske persons fysiske, fysiologiske, genetiske, psykiske, økonomiske, kulturelle eller sociale identitet.

Behandling, herunder indsamling og opbevaring af personoplysninger, skal være rimelig og lovlig. Et aspekt ved rimelig behandling er, at den registrerede får relevante oplysninger, herunder om formålene med den pågældende behandling, under hensyntagen til de specifikke omstændigheder, hvorunder oplysningerne indsamles. Rimelig og lovlig behandling af personoplysninger kræver, at databeskyttelsesprincipperne overholdes, og at mindst én af seks grunde til legitim behandling gør sig gældende for enhver behandlingsaktivitet (jf. artikel 6, stk. 1, i GDPR). Personens samtykke er en af disse grunde. En anden er, hvis EU-lovgivningen eller en medlemsstats lovgivning pålægger den dataansvarlige en retlig forpligtelse til at behandle oplysningerne (f.eks. kend din kunde-forpligtelse).

E-datadirektivet (86) specificerer og supplerer GDPR med hensyn til behandling af personoplysninger i den elektroniske kommunikationssektor, da det fremmer den frie udveksling af sådanne oplysninger og af elektronisk kommunikationsudstyr og elektroniske kommunikationstjenester. Navnlig stiller artikel 5, stk. 3, i e-datadirektivet krav om brugerens samtykke, hvis der anvendes »cookies« eller andre former for adgang til eller lagring af oplysninger på en persons udstyr (f.eks. tablet eller smartphone), bortset fra hvis sådan lagring eller adgang er nødvendig for at gennemføre overføring af kommunikation eller levere en informationssamfundstjeneste, som en bruger udtrykkeligt ønsker.

Datadrevne forretningsstrukturer vinder frem i onlineuniverset. Onlineplatforme analyserer, behandler og sælger navnlig data vedrørende forbrugerpræferencer og andet brugergenereret indhold. Dette udgør sammen med reklamer i mange tilfælde deres vigtigste indtægtskilde. Indsamling og behandling af personoplysninger i sådanne situationer skal ske i overensstemmelse med kravene i e-datadirektivet og GDPR som nævnt ovenfor.

En erhvervsdrivendes overtrædelse af GDPR eller e-datadirektivet betyder ikke altid automatisk, at den pågældende praksis er i strid med direktivet om urimelig handelspraksis. Sådanne overtrædelser af e-datadirektivet og GDPR bør imidlertid tages i betragtning ved vurderingen af, om en handelspraksis generelt er urimelig i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis, navnlig hvis den erhvervsdrivende behandler forbrugeroplysninger i strid med kravene i e-datadirektivet og GDPR, dvs. med henblik på direkte markedsføring eller andre kommercielle formål såsom profilering, individuel prisforhandling eller big data-applikationer.

Hvad angår direktivet om urimelig handelspraksis, vedrører det første spørgsmål, der skal overvejes, gennemsigtigheden af en handelspraksis. I henhold til artikel 6 og 7 i direktivet om urimelig handelspraksis må erhvervsdrivende ikke vildlede forbrugere om forhold, der med sandsynlighed vil have en indvirkning på deres transaktionsbeslutninger. Konkret må erhvervsdrivende i henhold til artikel 7, stk. 2, og punkt 22 i bilag I ikke skjule den kommercielle hensigt med den pågældende handelspraksis. Jf. også afsnit 3.4 om brugen af påstanden »gratis« til at beskrive digitale produkter, hvilket kan være i strid med punkt 20 i bilag I.

Endvidere kan informationskravene i GDPR og e-datadirektivet betragtes som væsentlig information i henhold til artikel 7, stk. 5, i direktivet om urimelig handelspraksis. Personoplysninger, forbrugerpræferencer og andet brugergenereret indhold har økonomisk værdi og stilles ofte til rådighed for tredjeparter. I henhold til artikel 7, stk. 2, og punkt 22 i bilag I i UCPD, kan det derfor betragtes som en vildledende udeladelse af væsentlig information samt et brud på gennemsigtighedskravet og andre krav i artikel 12 til 14 i GDPR, hvis den erhvervsdrivende ikke underretter en forbruger om, at de afgivne oplysninger vil blive anvendt til kommercielle formål.

1.2.11. Samspil med artikel 101-102 i TEUF (EU's konkurrenceregler)

Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (87) udgør den retlige ramme for gennemførelsen af konkurrencereglerne i artikel 101 og 102 i TEUF. Ingen af artiklerne berører direktivet om urimelig handelspraksis.

Artikel 101, stk. 1, i TEUF forbyder under visse omstændigheder aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og samordnet praksis, herunder aftaler om købs- eller salgspriser eller andre handelsbetingelser, som har til formål eller følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrence i EU.

Artikel 102 i TEUF forbyder under visse omstændigheder en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling. Sådant misbrug kan f.eks. bestå i anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen, eller i direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser.

Det forhold, at en given adfærd er i strid med artikel 101 eller 102 TEUF, betyder ikke automatisk, at den også er urimelig i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis (og omvendt). Overtrædelsen af konkurrencereglerne bør dog tages i betragtning ved vurderingen af urimelig handelspraksis i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis, i det omfang adfærden kan anses for at være i strid med den generelle bestemmelse i artikel 5, stk. 2, i direktivet om urimelig handelspraksis om »erhvervsmæssig diligenspligt«.

1.2.12. Samspil med EU's charter om grundlæggende rettigheder

EU's charter om grundlæggende rettigheder finder i henhold til dets artikel 51, stk. 1, anvendelse på medlemsstaterne, når de gennemfører EU-retten, og dermed også, når de gennemfører bestemmelserne i direktivet om urimelig handelspraksis. Chartret indeholder blandt andet bestemmelser om beskyttelse af personoplysninger (artikel 8), børns rettigheder (artikel 24), forbrugerbeskyttelse (artikel 38) og adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol (artikel 47).

Domstolen har understreget betydningen af chartrets artikel 47 vedrørende adgangen til effektive retsmidler, for så vidt angår de retsmidler, der er tilgængelige for forbrugere i forbindelse med forbrugerrettigheder, der følger af EU-direktiverne. Det følger af effektivitetsprincippet, som Domstolen har henvist til, at nationale procedureregler ikke må gøre det unødigt vanskeligt eller i praksis umuligt for forbrugere at udøve de rettigheder, der følger af EU-retten (88).

1.2.13. Samspil med artikel 34-36 i TEUF

En national foranstaltning på et område, der har været genstand for omfattende harmonisering på EU-plan, skal vurderes i lyset af bestemmelserne i denne harmoniseringsforanstaltning og ikke i lyset af bestemmelserne i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF) (89). Når en national foranstaltning er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis (jf. afsnit 1.1 og 1.2 ovenfor), bør den derfor vurderes i forhold til direktivet om urimelig handelspraksis og ikke i forhold til TEUF.

Nationale foranstaltninger, der hverken er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis eller et andet harmoniseringsinstrument i den afledte EU-ret, skal vurderes i henhold til artikel 34-36 i TEUF. Forbuddet mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner i artikel 34 TEUF omfatter alle handelsregler, som medlemsstaterne vedtager, og som direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt kan hindre samhandelen mellem medlemsstaterne (90). Yderligere vejledning om anvendelsen af disse bestemmelser kan findes i Meddelelse fra Kommissionen — Håndbog om artikel 34-36 i TEUF (91).

Spørgsmålet om, hvornår en national bestemmelse kan hindre samhandelen mellem medlemsstaterne, er blevet behandlet af Domstolen i adskillige sager. Navnlig fastslog Domstolen i Keck-sagen (92), at nationale bestemmelser, som begrænser eller forbyder bestemte former for salg, ikke som sådan hindrer direkte eller indirekte, faktisk eller potentielt samhandel mellem medlemsstaterne, forudsat for det første, at bestemmelserne finder anvendelse på alle relevante erhvervsdrivende, der driver forretning i det nationale territorium, og for det andet at de, retligt og faktisk, påvirker markedsføringen af indenlandske produkter og produkter fra andre medlemsstater på samme måde (93). På listen over salgsformer medtager Domstolen foranstaltninger vedrørende markedsføringsvilkår og -metoder, (94) foranstaltninger vedrørende tidspunktet for salg af varer, (95) foranstaltninger vedrørende stedet for salg af varer eller restriktioner med hensyn til, hvem der må sælge varer, (96) og foranstaltninger vedrørende priskontroller (97).

Nogle af de eksempler på former for salg, der nævnes i Domstolens retspraksis, herunder nationale bestemmelser om markedsføringsvilkår og -metoder, er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis, hvis de vedrører virksomheders handelspraksis over for forbrugere og har til formål at beskytte forbrugernes økonomiske interesser.

Mange former for handelspraksis, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis eller anden afledt EU-ret, anses for former for salg ifølge Keck-dommen. Sådanne former for salg er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 34 i TEUF, hvis de, retligt eller faktisk, medfører forskelsbehandling på grundlag af produkters oprindelse. Retlig forskelsbehandling forekommer, når foranstaltningerne har karakter af åbenlys forskelsbehandling, mens faktisk forskelsbehandling er mere kompleks. Sådanne foranstaltninger skal vurderes i hvert enkelt tilfælde.

Hvis en foranstaltning eller national praksis er i strid med artikel 34 i TEUF, kan det i princippet være begrundet i artikel 36 i TEUF eller i de tvingende almene hensyn, som Domstolen har anerkendt. Det påhviler de nationale myndigheder at godtgøre, at en hindring for varernes frie bevægelighed er begrundet i et af disse hensyn (98). Medlemsstaten skal desuden godtgøre, at dens lovgivning er nødvendig for effektivt at beskytte de fremførte almene hensyn (99).

For at kunne godtages, skal sådanne bestemmelser stå i et rimeligt forhold til det tilstræbte formål, og dette formål må ikke kunne opfyldes ved foranstaltninger, som er mindre restriktive for samhandelen inden for EU (100). I en nylig sag har Domstolen fastslået, at »det ved undersøgelsen af, om den pågældende hindring står i et rimeligt forhold til det tilstræbte formål, også må undersøges, om de foranstaltninger, som er blevet iværksat i den forbindelse, rækker ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå det tilstræbte legitime formål. Det skal med andre ord vurderes, om der findes alternative foranstaltninger, med hvilke dette formål kan realiseres, men som har en mindre begrænsende virkning for samhandelen i Fællesskabet« (101). Domstolen fastslog også, at »det i den forbindelse skal tages i betragtning, at en begrænsende foranstaltning kun kan anses for at være i overensstemmelse med de EU-retlige krav, hvis den reelt opfylder hensynet til at nå det tilstræbte formål på en sammenhængende og systematisk måde« (102).

1.2.14. Samspil med forordningen om relationer mellem platforme og virksomheder

Forordningen om relationer mellem platforme og virksomheder (103) fastsætter regler, der sikrer, at erhvervsbrugere af onlineformidlingstjenester og virksomhedswebstedsbrugere i forbindelse med onlinesøgemaskiner gives passende gennemsigtighed, retfærdighed og effektive klagemuligheder. Gennemsigtighedskravene i forordningen om relationer mellem platforme og virksomheder omfatter rangordning af søgeresultater (artikel 5).

Kommissionen har offentliggjort retningslinjer for rangordning af gennemsigtighed, som har til formål at gøre det lettere for udbydere af onlineformidlingstjenester og udbydere af onlinesøgemaskiner at efterleve kravene (104).

Et lignende krav vedrørende gennemsigtighed i rangordningen for relationer mellem virksomheder og forbrugere blev indført ved direktiv (EU) 2019/2161, som tilføjede et nyt punkt 4a til artikel 7 i direktivet om urimelig handelspraksis. Det pålægger erhvervsdrivende at oplyse forbrugerne om de vigtigste parametre, der afgør rangordningen af de produkter, som præsenteres for forbrugeren som følge af en søgning, og den relative betydning af disse parametre. Samspillet mellem direktivet om urimelig handelspraksis og forordningen om relationer mellem platforme og virksomheder, når det gælder gennemsigtighed i rangordning, behandles i afsnit 4.2.3.

1.3. Forholdet mellem direktivet om urimelig handelspraksis og selvregulering

Artikel 2, litra f) »adfærdskodeks«: en aftale eller et regelsæt, der ikke følger af en medlemsstats love eller administrative bestemmelser, hvorigennem den erhvervsdrivendes adfærd fastlægges, og ifølge hvilken denne forpligtes til at overholde kodeksen i forbindelse med en eller flere former for handelspraksis eller inden for en eller flere erhvervssektorer

Artikel 10 Adfærdskodekser Dette direktiv er ikke til hinder for, at kontrollen med urimelig handelspraksis, eventuelt på medlemsstaternes opfordring, kan udøves af kodeksindehavere, ligesom en klage kan indbringes for sådanne organer af de i artikel 11 omhandlede personer og organisationer, hvis der ud over de i nævnte artikel omhandlede retlige eller administrative procedurer er mulighed for at indbringe sagen for sådanne organer. Klager til sådanne organer betragtes under ingen omstændigheder som et afkald på en retlig eller administrativ klageprocedure jf. artikel 11.

Direktivet om urimelig handelspraksis anerkender den betydning, selvreguleringsordninger kan have, og afklarer den rolle, kodeksindehavere og selvreguleringsorganer kan spille. Medlemsstaterne kan opfordre kodeksindehavere til at udøve kontrol med urimelig handelspraksis i tillæg til håndhævelsen af direktivet om urimelig handelspraksis.

Når reglerne i selvreguleringskodekser er strenge og håndhæves strengt af kodeksindehavere og/eller håndhæves effektivt af uafhængige selvreguleringsorganer, kan de reelt mindske behovet for administrative klager eller sagsanlæg. Hvis standarderne er høje og i vid udstrækning efterleves af de erhvervsdrivende, kan de udgøre et nyttigt referencepunkt for nationale myndigheder og domstole, når de skal tage stilling til, om en handelspraksis er urimelig.

Direktivet om urimelig handelspraksis indeholder en række bestemmelser, der tager sigte på at forhindre erhvervsdrivende i at misbruge den tillid, forbrugerne måtte have til selvreguleringskodekser. Dette behandles i afsnit 2.8.4 om manglende overholdelse af adfærdskodekser.

1.4. Håndhævelse og klageadgang

1.4.1. Offentlig og privat håndhævelse

I henhold til artikel 11 i direktivet om urimelig handelspraksis påser medlemsstaterne, at der findes tilstrækkelige og effektive midler til bekæmpelse af urimelig handelspraksis og til at sikre, at direktivets bestemmelser overholdes i overensstemmelse med forbrugernes interesse.

Disse midler skal omfatte retsforskrifter, hvorefter personer eller organisationer, herunder konkurrenter, der i henhold til medlemsstaternes lovgivning har en legitim interesse i at bekæmpe urimelig handelspraksis, får adgang til at indbringe en sag for en national domstol eller en administrativ myndighed, som har kompetence til enten at træffe afgørelse om klager eller indlede passende retsforfølgning.

Medlemsstaterne bør sikre koordinering i god tro mellem de forskellige kompetente offentlige håndhævelsesmyndigheder. I medlemsstater, hvor forskellige myndigheder er ansvarlige for at håndhæve direktivet om urimelig handelspraksis og sektorspecifik lovgivning, bør myndighederne arbejde tæt sammen for at sikre overensstemmelse mellem resultaterne af deres respektive undersøgelser vedrørende den samme erhvervsdrivende og/eller handelspraksis.

Hvad angår håndhævelsen af direktivet om urimelig handelspraksis gennem retssager ved de nationale domstole, bekræftede Domstolen i Movic-sagen, at »et søgsmål mellem myndighederne i én medlemsstat og erhvervsdrivende, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, i hvilken forbindelse disse myndigheder har nedlagt principal påstand om, at det fastslås, at der foreligger overtrædelser, som udgør urimelig — og angiveligt ulovlig — handelspraksis, og at det fastslås, at denne praksis skal bringes til ophør, samt, som supplerende påstand, at det fastslås, at der skal træffes foranstaltninger til offentliggørelse, og at der pålægges en tvangsbøde, er omfattet af begrebet »det civil- og handelsretlige område«« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i Bruxelles I-forordningen (omarbejdet) (105).

På området for privat håndhævelse indførte Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2020/1828 (106) om adgang til anlæggelse af gruppesøgsmål til beskyttelse af forbrugernes kollektive interesser i alle medlemsstater muligheden for at håndhæve direktivet om urimelig handelspraksis gennem anlæggelse af gruppesøgsmål. Sådanne søgsmål kan anlægges af godkendte organer, der søger at opnå foranstaltninger om påbud og genopretning på vegne af de berørte forbrugere.

Endelig er personer, der indberetter overtrædelser af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om urimelig handelspraksis (og af forbrugerrettighedsdirektivet), omfattet af beskyttelsesordningen i direktiv (EU) 2019/1937 (107) (whistleblowerdirektivet) i henhold til artikel 2, stk. 1, litra a), nr. ix). Antallet af whistleblowerindberetninger ventes at stige, i takt med at mennesker føler sig trygge ved at tage til orde, hvorved håndhævelsen af direktivet om urimelig handelspraksis forbedres.

1.4.2. Sanktioner

Artikel 13 i direktivet om urimelig handelspraksis omhandler sanktioner for overtrædelse af de nationale regler til gennemførelse af direktivet. Stykke 1 pålægger medlemsstaterne at fastsætte regler om de sanktioner, der anvendes i tilfælde af overtrædelse af de nationale bestemmelser, der vedtages i medfør af direktivet. Det overlader det til medlemsstaterne at træffe beslutning om typen af foreliggende sanktionsmuligheder og at træffe alle fornødne foranstaltninger for at sikre sanktionernes gennemførelse, så længe sanktionerne er effektive, står i rimeligt forhold til overtrædelsens omfang og har en afskrækkende virkning.

Med direktiv (EU) 2019/2161 blev artikel 13 ændret, og der blev tilføjet yderligere krav. For det første indeholder den en ikke-udtømmende vejledende liste over kriterier for anvendelse af sanktionerne (stykke 2). For det andet fastsætter den mere specifikke regler (stykke 3 og 4) om bøder for udbredte overtrædelser og udbredte overtrædelser med EU-dimension, der er genstand for koordinerede håndhævelsesforanstaltninger i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/2394 (108) om forbrugerbeskyttelsessamarbejde (»forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde«).

I betragtning 15 i direktiv (EU) 2019/2161 opfordres medlemsstaterne til at »overveje at øge beskyttelsen af forbrugernes generelle interesser samt andre beskyttede offentlige interesser«, når de fordeler indtægterne fra bøder.

Artikel 13, stk. 6, pålægger medlemsstaterne at give Kommissionen meddelelse om nationale regler om sanktioner og alle senere ændringer, dvs. ved hjælp af en specifik meddelelse, der redegør præcist for de nationale bestemmelser, der er berørt, og ikke blot som led i den generelle meddelelse om gennemførelsesforanstaltninger.

Kriterier for anvendelse af sanktioner

Artikel 13, stk. 2, indeholder en liste over seks ikke-udtømmende og vejledende kriterier, som medlemsstaternes kompetente myndigheder og domstole bør tage hensyn til, når de pålægger sanktionerne. De finder anvendelse på et »hvor det er relevant«-grundlag for overtrædelser, både indenlandsk og i grænseoverskridende situationer:

Artikel 13 2. Medlemsstaterne sikrer, at følgende ikke-udtømmende og vejledende kriterier tages i betragtning ved pålæggelse af sanktioner, hvor det er relevant: a) arten, grovheden, omfanget og varigheden af overtrædelsen b) eventuelle foranstaltninger, som den erhvervsdrivende har truffet for at begrænse eller afhjælpe den skade, som forbrugerne har lidt c) den erhvervsdrivendes eventuelle tidligere overtrædelser d) den erhvervsdrivendes opnåede økonomiske fordele eller undgåede tab som følge af overtrædelsen, hvis de relevante data er tilgængelige e) sanktioner, der pålægges den erhvervsdrivende for den samme overtrædelse i andre medlemsstater i grænseoverskridende tilfælde, hvor oplysninger om sådanne sanktioner er tilgængelige via den mekanisme, der er etableret i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/2394 f) eventuelle andre skærpende eller formildende faktorer i sagen.

I betragtning 7 i direktiv (EU) 2019/2161 redegøres der for nogle af kriterierne. I betragtning 8 præciseres det, at »de muligvis ikke er relevante for fastsættelse af sanktioner for enhver overtrædelse, navnlig ikke mindre alvorlige overtrædelser.« Desuden: »Medlemsstaterne bør også tage hensyn til andre generelle retsprincipper for pålæggelse af sanktioner, som f.eks. ne bis in idem-princippet.«

Overtrædelsens forsætlige karakter er relevant for anvendelsen af kriterierne i litra a) og f). Forsæt er dog ikke en nødvendig betingelse for at pålægge sanktioner i tilfælde af overtrædelse.

Kriteriet i litra c) dækker den pågældende erhvervsdrivendes samme eller forskellige tidligere overtrædelser af direktivet om urimelig handelspraksis.

Kriteriet i litra e) vedrører tilfælde, hvor den samme overtrædelse har fundet sted i flere medlemsstater. Det finder kun anvendelse, hvis oplysninger om sanktioner, der er pålagt af andre medlemsstater i forbindelse med samme overtrædelse, er tilgængelige via den samarbejdsmekanisme, der er etableret i henhold til forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde.

Afhængigt af sagens omstændigheder kan de sanktioner, der pålægges den samme erhvervsdrivende i andre medlemsstater for den samme overtrædelse, indikere både større omfang og alvorligere karakter i henhold til litra a) og/eller betragtes som en »tidligere overtrædelse« i henhold til litra c). Sanktioner, der pålægges for samme overtrædelse i andre medlemsstater, kan derfor være en skærpende faktor. Pålæggelse af sanktioner i andre medlemsstater for samme overtrædelse kan også tages i betragtning i forbindelse med andre »skærpende« omstændigheder, der er omfattet af de øvrige kriterier i litra f), som generelt henviser til »eventuelle andre« skærpende eller formildende faktorer. En sanktion, som en anden medlemsstat pålægger den samme erhvervsdrivende for samme overtrædelse, kan dog også være relevant for anvendelsen af ne bis in idem-princippet i overensstemmelse med national lovgivning og artikel 10, stk. 2, i forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde (109).

Sanktioner i forbindelse med koordinerede håndhævelsestiltag i henhold til forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde.

Artikel 13, stk. 3 og 4, indeholder yderligere, mere præskriptive regler (sammenlignet med den generelle regel i stk. 1) vedrørende sanktioner, der skal være til rådighed i henhold til national lovgivning for overtrædelser, der er genstand for koordinerede tiltag i henhold til forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde.

Artikel 21 i forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde pålægger medlemsstaternes kompetente myndigheder, der er berørt af det koordinerede tiltag, at træffe håndhævelsesforanstaltninger, herunder pålæggelse af sanktioner, på en effektiv, virkningsfuld og koordineret måde over for den erhvervsdrivende, der er ansvarlig for den udbredte overtrædelse eller den udbredte overtrædelse med EU-dimension. »Udbredte overtrædelser« og »udbredte overtrædelser med EU-dimension« er grænseoverskridende overtrædelser som defineret i artikel 3, stk. 3 og 4, i forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde (110).

For denne kategori af overtrædelser pålægger artikel 13, stk. 3, i direktivet om urimelig handelspraksis medlemsstaterne at sikre muligheden for at pålægge bøder, og at sådanne bøder skal udgøre mindst 4 % af den erhvervsdrivendes årlige omsætning. Medlemsstaterne kan således fastsætte en maksimumsstørrelse for sådanne bøder, der er højere end 4 % af den erhvervsdrivendes årlige omsætning. De kan også vælge at fastsætte bøden på grundlag af en større referenceomsætning såsom den erhvervsdrivendes globale omsætning. Ligeledes kan de udvide de sanktioner, der er til rådighed i tilfælde af koordinerede tiltag i henhold til forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde til at omfatte andre former for overtrædelser, f.eks. overtrædelser i hjemlandet.

For de tilfælde, hvor oplysninger om den erhvervsdrivendes årlige omsætning ikke er tilgængelige, f.eks. i tilfælde af nyligt etablerede virksomheder, pålægger artikel 13, stk. 4, medlemsstaterne at sikre muligheden for at pålægge bøder af en maksimumsstørrelse på mindst 2 mio. EUR. Også her kan medlemsstaterne fastsætte en maksimumsstørrelse for sådanne bøder, der er højere end 2 mio. EUR.

Denne harmonisering af nationale regler om bøder har til formål at sikre, at håndhævelsesforanstaltninger er mulige og sammenhængende i alle medlemsstater, der deltager i et koordineret håndhævelsestiltag i henhold til forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde.

Pålæggelse af bøder i overensstemmelse med artikel 13, stk. 3 og 4, i direktivet om urimelig handelspraksis er underlagt de fælles kriterier i artikel 13, stk. 2, herunder navnlig »arten, grovheden og varigheden eller de tidsmæssige virkninger af overtrædelsen«. Den faktiske bøde, der pålægges af den kompetente myndighed eller domstol i en konkret sag, kan være lavere end de maksimumsbeløb, der er beskrevet ovenfor, afhængigt af overtrædelsens art, grovhed og andre relevante karakteristika.

Med forbehold af koordineringsforpligtelserne i henhold til forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde kan den kompetente myndighed eller domstol beslutte at pålægge tvangsbøder (såsom dagbøder), indtil den erhvervsdrivende ophører med overtrædelsen. Den kan også beslutte at pålægge bøden på visse betingelser, hvis den erhvervsdrivende trods påbuddet herom undlader at ophøre med overtrædelsen inden for den fastsatte frist.

Den relevante omsætning, der skal tages i betragtning ved beregningen af bøden, er den omsætning, der er opnået i den medlemsstat, der pålægger bøden. Artikel 13, stk. 3, gør det dog også muligt at fastsætte bøden på grundlag af den erhvervsdrivendes omsætning i alle de medlemsstater, der er berørt af det koordinerede tiltag, hvis det koordinerede tiltag i henhold til forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde medfører, at en enkelt medlemsstat pålægger bøden på vegne af de deltagende medlemsstater.

Betragtning 10 i direktiv (EU) 2019/2161 præciserer, at en erhvervsdrivende i visse tilfælde også kan være »en gruppe af selskaber«. Når den erhvervsdrivende, der er ansvarlig for overtrædelsen, er en gruppe af selskaber, vil dens samlede omsætning for gruppen af selskaber i de relevante medlemsstater blive taget i betragtning ved beregningen af bøden.

Direktivet definerer ikke referenceåret for definitionen af den årlige omsætning. Til fastsættelse af bøden kan de nationale myndigheder derfor f.eks. bruge de seneste tilgængelige årlige omsætningsoplysninger på tidspunktet for afgørelsen om bøden (dvs. det foregående regnskabsår).

I henhold til artikel 13, stk. 3, kan medlemsstaterne af nationale forfatningsmæssige grunde begrænse pålæggelsen af bøder til: a) overtrædelse af artikel 6, 7, 8, 9 og bilag I til dette direktiv, og b) en erhvervsdrivendes fortsatte anvendelse af en handelspraksis, som den kompetente nationale myndighed eller domstol har fastslået er urimelig, når den pågældende handelspraksis ikke er en overtrædelse omhandlet i litra a). Følgelig skal denne begrænsning tage sigte på omstændigheder af ekstraordinær karakter og giver medlemsstaten mulighed for ikke at anvende bestemmelserne om bøder på de enkeltstående overtrædelser, der er underlagt et koordineret tiltag i henhold til forordningen om forbrugerbeskyttelsessamarbejde, for hvilke det eneste retsgrundlag er artikel 5 i direktivet om urimelig handelspraksis vedrørende erhvervsmæssig diligenspligt.

1.4.3. Forbrugernes adgang til retsmidler

Direktiv (EU) 2019/2161 tilføjede en ny artikel 11a til direktivet om urimelig handelspraksis, som pålægger medlemsstaterne at sikre, at forbrugere, der lider skade som følge af overtrædelse af bestemmelserne i direktivet om urimelig handelspraksis, skal have adgang til forholdsmæssige og effektive retsmidler, herunder skadeserstatning og, hvor det er relevant, et afslag i købesummen eller ophævelse af kontrakten, på de betingelser, der er fastsat på nationalt plan. Forbrugernes adgang til retsmidler i henhold til direktivet om urimelig handelspraksis omfatter således både kontraktlige og ikke-kontraktlige retsmidler.

Betingelserne for anvendelsen af retsmidlerne fastsættes af medlemsstaterne og kan omfatte faktorer som alvoren og arten af den urimelige handelspraksis, den lidte skade og andre relevante omstændigheder, hvor dette måtte være relevant. De nærmere virkninger af retsmidlerne fastsættes også af medlemsstaterne, såsom om retsmidlet i form af kontraktophævelse medfører, at kontrakten er ugyldig fra dens indgåelse (med en forpligtelse for begge parter til at vende tilbage til tilstanden forud for kontraktindgåelsen), eller kun, at dens fremtidige virkninger fjernes, forudsat at principperne om tilstrækkelighed og effektivitet overholdes, og at direktivets effet utile sikres.

Disse retsmidler berører ikke retsmidler, der er tilgængelige i andre EU-retlige instrumenter, såsom retsmidlerne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/770 (111) om digitalt indhold og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/771 (112) om salg af varer. Disse retsmidler kan også være genstand for anlæggelse af gruppesøgsmål i henhold til direktiv (EU) 2020/1828.

1.4.4. Anvendelse af direktivet om urimelig handelspraksis på erhvervsdrivende etableret i tredjelande

Anvendelsen af direktivet om urimelig handelspraksis på erhvervsdrivende i tredjelande er omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 864/2007 (113) om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II-forordningen). Denne forordning finder anvendelse »på forpligtelser uden for kontrakt på det civil- og handelsretlige område i alle situationer, hvor der skal foretages et lovvalg«. Rom II-forordningen finder anvendelse i civil- og handelsretlige tvister.

Rom II-forordningens artikel 6, stk. 1: På en forpligtelse uden for kontrakt, der udspringer af illoyal konkurrence, anvendes loven i det land, hvor konkurrenceforholdene eller forbrugernes kollektive interesser påvirkes eller vil kunne blive påvirket.

Rom II-forordningens artikel 6, stk. 4: Lovvalget i medfør af denne artikel kan ikke fraviges ved en aftale efter artikel 14.

Når betingelserne i Rom II-forordningens artikel 6, stk. 1, er opfyldt, f.eks. hvis vildledende reklamer er målrettet EU-forbrugere, og dette skader EU-forbrugernes kollektive interesser, finder direktivet om urimelig handelspraksis anvendelse. I henhold til Rom II-forordningens artikel 6, stk. 4, kan den gældende lov ikke fraviges ved en lovvalgsaftale.

2. GRUNDBEGREBERNE I DIREKTIVET OM URIMELIG HANDELSPRAKSIS

2.1. Sådan fungerer direktivet om urimelig handelspraksis — flowdiagram

Dette flowdiagram illustrerer forholdet mellem den »sorte liste« over handelspraksis i bilaget og de generelle bestemmelser, dvs. artikel 6-9 og artikel 5, i direktivet om urimelig handelspraksis. For at en handelspraksis skal kunne anses for at være urimelig og dermed ulovlig i henhold til direktivet, er det tilstrækkeligt, at den opfylder blot ét af disse kriterier.

Does the commercial practice:

2.2. Begrebet erhvervsdrivende

Artikel 2, litra b) »erhvervsdrivende«: en fysisk eller juridisk person, der i forbindelse med en af dette direktiv omfattet handelspraksis udøver virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøver et liberalt erhverv, og enhver, der handler i en erhvervsdrivendes navn eller på en erhvervsdrivendes vegne.

Denne definition omfatter ikke kun erhvervsdrivende, der udøver virksomhed for egen regning, men også personer, herunder forbrugere, der handler i en anden erhvervsdrivendes »navn« eller »på vegne af« en anden erhvervsdrivende.

Eksempel: — En national domstol har fastslået, at en virksomhed, der indrykkede annoncer i medierne på vegne af og af hensyn til en anden virksomhed, som var tjenesteudbyderen, skulle anses for en erhvervsdrivende i henhold til de nationale bestemmelser, der gennemfører direktivet om urimelig handelspraksis (114). — Nationale forbrugerbeskyttelsesmyndigheder har gennem det europæiske netværk for forbrugerbeskyttelsessamarbejde (CPC-netværket) gennemført fælles håndhævelsesforanstaltninger over for onlinespil, der tilbyder in app-køb. De fastslog, at en app-butik, selv om app-udvikleren bærer det primære ansvar for indholdet af en app, også kan drages til ansvar for at sikre, at spil på deres platforme ikke indeholder direkte købsopfordringer til børn (115).

I henhold til artikel 2, litra b), i forbindelse med relevante nationale bestemmelser om ansvar og sanktioner hæfter en erhvervsdrivende derfor solidarisk med en anden erhvervsdrivende for overtrædelser af direktivet om urimelig handelspraksis, som sidstnævnte har begået på førstnævntes vegne.

Domstolen har endvidere præciseret, at i en situation, hvor en erhvervsdrivendes handelspraksis tages i brug af en anden virksomhed, der handler i den pågældende erhvervsdrivendes navn eller på vegne af denne, kan direktivet om urimelig handelspraksis i visse situationer påberåbes over for både denne erhvervsdrivende og virksomheden, hvis de opfylder definitionen på »erhvervsdrivende« (116). Det betyder, at direktivet også kan finde anvendelse til vurdering af erhvervsdrivendes handelspraksis, når denne er direkte forbundet med en forbrugers transaktion med en anden erhvervsdrivende, i hvis navn eller på vegne af hvilken den pågældende erhvervsdrivende handler.

Der kan være situationer, hvor personer, der umiddelbart er forbrugere, som sælger produkter til andre forbrugere, faktisk selv er erhvervsdrivende eller handler på vegne af erhvervsdrivende (»skjult salg fra erhvervsdrivende til forbrugere«).

Om en sælger skal anses for en »erhvervsdrivende« eller en forbruger, vurderes fra sag til sag. I Kamenova-sagen havde en person offentliggjort i alt otte salgsannoncer for forskellige nye og brugte varer på et websted (117). Domstolen bemærkede, at den blotte omstændighed, at et salg har til formål at skabe fortjeneste, eller at en fysisk person på samme tid offentliggør en række annoncer, der tilbyder nye og brugte varer til salg, på en onlineplatform, ikke i sig selv kan være tilstrækkelig til at klassificere denne person som en »erhvervsdrivende«. Den nationale domstols vurdering af vedkommendes status skal tage hensyn til forskellige ikke-udtømmende og ikke-eksklusive kriterier.

Kriterierne er følgende:

— om sælgeren har et profitorienteret motiv, herunder om sælgeren har modtaget vederlag eller anden betaling for at handle på en bestemt erhvervsdrivendes vegne

— antallet, mængden og hyppigheden af transaktioner

— sælgerens omsætning, om sælgeren køber varer med videresalg for øje

— om sælgeren er momspligtig

— om salget gennemføres på en organiseret måde

— om sælgeren havde en retlig status, der gjorde det muligt for vedkommende at udøve erhvervsmæssig virksomhed

— om varerne til salg alle var af samme type eller af samme værdi, og navnlig om tilbuddet var koncentreret på et lille antal varer

— om sælgeren havde tekniske oplysninger og ekspertise vedrørende produkterne, som forbrugeren ikke nødvendigvis havde, hvilket betød, at sælgerens position var gunstigere end forbrugerens

— om sælgeren havde købt de pågældende varer med videresalg for øje og dermed gjorde dette til en normal, hyppig og/eller samtidig aktivitet sammenlignet med sælgerens sædvanlige kommercielle eller forretningsmæssige aktivitet (118).

Personer, hvis hovedbeskæftigelse består i meget hyppigt at sælge produkter online, og som køber produkter med videresalg til en højere pris for øje, kan i nogle tilfælde være omfattet af definitionen på en erhvervsdrivende.

Personer, der deltager i kommercielle endorsement-aktiviteter online, såsom influenceres markedsføring (yderligere oplysninger kan findes i afsnit 4.2.6), kan anses som erhvervsdrivende, hvis de ofte udøver en sådan praksis, uanset deres målgruppes størrelse. Alternativt, hvis personerne ikke anses som erhvervsdrivende, kan de alligevel anses for at handle »på vegne af« den erhvervsdrivende, hvis produkter promoveres ved hjælp af praksissen, og derfor være omfattet af direktivets anvendelsesområde. Forpligtelserne til at være tydelig i den kommercielle kommunikation, navnlig i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktivet om urimelig handelspraksis, gælder for erhvervsdrivende, uanset om de er leverandør af produkterne eller ej.

Organisationer med velgørende eller andre etiske formål kan betragtes som erhvervsdrivende i direktivets forstand, hvis de udøver erhvervsvirksomhed (f.eks. salg af produkter, der opfylder bestemte etiske standarder) over for forbrugere. Når de handler som erhvervsdrivende, skal de derfor efterleve direktivet om urimelig handelspraksis for så vidt angår deres erhvervsmæssige aktiviteter. Oplysningerne om produktets oprindelse eller etiske aspekter må f.eks. ikke være vildledende.

At en organisation er oprettet som en almennyttig eller velgørende organisation, er uden betydning for vurderingen af, om den er erhvervsdrivende i direktivets forstand.

Det samme gælder for offentlige myndigheder, som alt efter omstændighederne også kan anses som erhvervsdrivende, når de udøver erhvervsmæssig virksomhed.

Eksempel: En kommune, der sælger billetter til nedsat pris til en kunstudstilling, som den arrangerer, kan være omfattet af definitionen på en erhvervsdrivende i direktivet om urimelig handelspraksis.

I BKK Mobil Oil-sagen bekræftede Domstolen, at et offentligretligt organ, der varetager en opgave af almen interesse såsom at forvalte en lovbestemt sygeforsikringsordning, kan anses for en »erhvervsdrivende«, eftersom:

»EU-lovgiveren har fastsat en meget bred betydning af betegnelsen »erhvervsdrivende«, der henviser til 'en fysisk eller juridisk person', som udøver indtægtsgivende virksomhed, og lovgiveren udelukker hverken organer, der varetager opgave af almen interesse, eller offentligretlige organer fra direktivets anvendelsesområde« (119).

Domstolen konkluderede endvidere, at:

»[…] BKK's medlemmer, der kan betragtes som forbrugere som omhandlet i direktivet om urimelig handelspraksis, imidlertid [risikerer] at blive vildledt af de vildledende oplysninger, der er udsendt af dette organ, idet de forhindres i at træffe et informeret valg […] og foranlediges til at træffe en beslutning, som de ikke ville have truffet, hvis der ikke forelå sådanne oplysninger, som omhandlet i nævnte direktivs artikel 6, stk. 1. Det pågældende organs offentlige eller private karakter og den specifikke opgave, som organet varetager, er i denne forbindelse uden betydning« (120).

I henhold til punkt 22 i bilag I (den »sorte liste«) i direktivet om urimelig handelspraksis har den erhvervsdrivende forbud mod, i modstrid med sandheden, at hævde eller give indtryk af, at han ikke handler som led i sit erhverv, sin forretning, sit håndværk eller sin profession, eller, i modstrid med sandheden, at udgive sig for at være forbruger.

Dette omfatter også en situation, hvor en erhvervsdrivende indledningsvist handler som erhvervsdrivende, men derefter udgiver sig for at være en forbruger, f.eks. hvis sælgeren optræder som professionel bilforhandler med henblik på handlen, men senere underskriver kontrakten som en fysisk person.

2.3. Begrebet handelspraksis

Artikel 2, litra d) »virksomheders handelspraksis over for forbrugerne«: en handling, udeladelse, adfærd eller fremstilling, kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring, foretaget af en erhvervsdrivende med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne.

Domstolen har fastslået, at det eneste kriterium, der er omhandlet i artikel 2, litra d), i direktivet om urimelig handelspraksis, vedrører den omstændighed, at den erhvervsdrivendes handelspraksis skal være med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt eller en tjenesteydelse til forbrugerne (121).

En handelspraksis kan have »direkte relation« til promoveringen af et produkt, f.eks. hvis »oplysninger om det omfang, i hvilket et produkt, som blev udbudt til en favorabel pris i en bestemt periode, stod til rådighed« (122). På grundlag af den nuværende retspraksis er det vanskeligt at fastsætte en grænse for, hvornår en handelspraksis ikke længere er »med direkte relation« til promoveringen af et produkt. Når en erhvervsdrivende f.eks. sælger et vejkort, der ikke indeholder reklamebudskaber, og forbrugeren efterfølgende anvender vejkortet til at finde frem til en bestemt forretning, ville det være urimeligt at anse salget af dette vejkort for en handelspraksis »med direkte relation« til promoveringen af et produkt i den pågældende forretning.

Domstolen fastslog, at direktivet om urimelig handelspraksis omfatter erhvervsaktiviteter efter en handelstransaktion i forbindelse med en vare eller tjenesteydelse og efter indgåelse af en aftale eller under dens udførelse (123).

På dette grundlag fastslog Domstolen følgende:

»[…] en omstændighed, at den pågældende erhvervsdrivendes adfærd kun fandt sted en enkelt gang og kun berørte en enkelt forbruger, er uden relevans i denne sammenhæng. Hverken de definitioner, der er nævnt i artikel 2, litra c) og d), artikel 3, stk. 1, og artikel 6, stk. 1, i direktivet om urimelig handelspraksis, eller dette direktiv som helhed, indeholder indicier for, at