Endelig rapport fra høringskonsulenten (1)

Sag AT.39839 — Telefónica og Portugal Telecom (ændring)

(2022/C 286/09)

Udkastet til afgørelse, der er rettet til a) Telefónica, S.A. (»Telefónica«) og b) Pharol SGPS SA (»Pharol«) (2), er den anden afgørelse i den foreliggende sag. Den første afgørelse blev vedtaget i denne sag i 2013 (herefter »afgørelse af 2013«) og blev delvist annulleret af Retten i 2016 (3). Domstolen stadfæstede Rettens dom i 2017 (4).

Selv om Retten bekræftede Kommissionens konstatering af en overtrædelse af artikel 101 TEUF i afgørelsen af 2013, annullerede den artikel 2 i afgørelsen af 2013. Ifølge Retten burde Kommissionen i sin afgørelse af 2013 have fastsat værdien af den afsætning, der direkte eller indirekte vedrørte overtrædelsen, på grundlag af de oplysninger, som Telefónica og Pharol havde fremlagt vedrørende manglende mulig konkurrence mellem selskaberne for visse tjenester.

SAGSFORLØB

Efter Rettens domme og Domstolens dom sendte Kommissionen en række anmodninger om oplysninger til Telefónica og Pharol med henblik på efter Rettens konstateringer yderligere at fastsætte værdien af den afsætning, der direkte eller indirekte vedrørte overtrædelsen.

Den 23. juli 2019 og den 5. november 2019 sendte Kommissionen en sagsfremstillingsmeddelelse til Telefónica og Pharol (herefter »sagsfremstillingsmeddelelsen«), hvori Kommissionen meddelte, at den havde til hensigt at vedtage en ny afgørelse i henhold til artikel 23 i forordning 1/2003 (5), hvorved begge selskaber blev pålagt bøder for deres overtrædelse af artikel 101 TEUF, som præciseret i artikel 1 i afgørelsen af 2013. Den nye afgørelse udgjorde en ændring af afgørelse af 2013, hvor der blev taget højde for Rettens domme og Domstolens dom.

Telefónica og Pharol fremsatte deres bemærkninger til sagsfremstillingsmeddelelsen henholdsvis den 18. oktober 2019 og den 10. januar 2020. Telefónica fremsatte supplerende bemærkninger den 22. juni og den 4. august 2020.

PROCEDUREMÆSSIGE SPØRGSMÅL REJST AF TELEFÓNICA

a) Påstand om nødvendigheden af en ny klagepunktsmeddelelse og en mundtlig høring

I sit svar på sagsfremstillingsmeddelelsen anmodede Telefónica om en ny klagepunktsmeddelelse og en ny mundtlig høring (6), idet Telefónica gjorde gældende, at det i betragtning af indholdet af sagsfremstillingsmeddelelsen og forslagene heri ville være hensigtsmæssigt, at Kommissionen udstedte en ny klagepunktsmeddelelse og tildelte Telefónica en mundtlig høring under tilstedeværelse af repræsentanter for medlemsstaterne i overensstemmelse med proceduren og med forbehold af de processuelle garantier, der er fastsat i forordning 1/2003 (7). Telefónica uddyber ikke denne anmodning, men drager paralleller til Toshiba-dommen, idet selskabet gør gældende, at analysen af, om der foreligger mulig konkurrence mellem PT og Telefónica på de enkelte markeder og for de enkelte tjenester, som sagsfremstillingsmeddelelsen omhandler, påvirker væsentlige aspekter i vurderingen af parametrene for beregning af størrelsen af den bøde, som Telefónica pålægges (8).

Telefónicas argument synes at være, at eftersom sagsfremstillingsmeddelelsen indeholdt væsentlige elementer vedrørende vurdering af parametrene for beregning af bøden, var Telefónica berettiget til en klagepunktsmeddelelse og en mundtlig høring. Telefónicas tilgang er imidlertid ikke begrundet i retspraksis.

Som det første skal det i denne forbindelse bemærkes, at annullationen af en EU-retsakt ikke nødvendigvis berører de forberedende retsakter, og den procedure, som erstatter den annullerede retsakt, kan i princippet genoptages på det punkt, hvor de uretmæssige forhold forelå. Såfremt det konstateres, at annullationen ikke berører gyldigheden af de tidligere proceduremæssige foranstaltninger, er Kommissionen ikke som følge af annullationen forpligtet til at tilstille de pågældende virksomheder en ny klagepunktsmeddelelse (9). I den foreliggende sag synes Telefónica ikke at hævde, at den mangel, der blev konstateret i Rettens domme, vedrørte de klagepunkter, der blev fremsat mod Telefónica i 2011 forud for vedtagelsen af afgørelsen af 2013 (10).

For det andet vedrører det nye udkast til afgørelse udelukkende den detaljerede beregning af bødernes størrelse, navnlig afsætningens værdi. Som det med rette påpeges i betragtning 23-26 i udkastet til afgørelse, har Kommissionen ikke rejst nye klagepunkter, og Telefónica har ikke gjort gældende, at sagsfremstillingsmeddelelsen indeholdt sådanne klagepunkter.

For det tredje bemærkes det, da Telefónica har anfægtet den manglende yderligere mundtlige høring, at retten til at blive hørt ikke indebærer, at den berørte person skal have mulighed for at give udtryk for sine synspunkter mundtligt, eftersom muligheden for at fremsætte skriftlige bemærkninger ligeledes udgør overholdelse af denne ret (11). Telefónica havde mulighed for at reagere skriftligt på sagsfremstillingsmeddelelsen og fremsatte flere yderligere bemærkninger til Kommissionen.

På baggrund af ovenstående mener jeg ikke, at Telefónicas synspunkt om, at Kommissionen burde have udsendt en ny klagepunktsmeddelelse og indrømmet en ny mundtlig høring, er berettiget.

b) Telefónicas argument om, at en forhøjelse af værdien af afsætningen ville være i strid med chartret om grundlæggende rettigheder (»chartret«)

For så vidt som udkastet til afgørelse anvender korrigerede referencedata til fastsættelse af værdien af virksomhedens afsætning, hævder Telefónica, at en forhøjelse af værdien af afsætningen i en ny afgørelse er i strid med chartrets artikel 47 (12). Det skyldes, at retsafgørelser i henhold til denne artikel ikke kan blive ugyldige som følge af handlinger udført af de administrative organer, der skal håndhæve dem. Telefónica er af den opfattelse, at ved Kommissionens fremgangsmåde ville virkningen af en dom bortfalde, (13) og det ville indebære en risiko for fremtidige appellanter, der måtte overveje at anlægge et annullationssøgsmål.

Eftersom det bødebeløb, der blev fastsat i udkastet til afgørelse, ikke forhøjes i forhold til afgørelsen af 2013, er der ikke tale om en tilsidesættelse af chartrets artikel 47 som følge af Telefónicas appel af afgørelsen fra 2013.

KONKLUSION

Jeg finder, at alle parternes ret til at blive hørt er blevet respekteret i denne sag.

Bruxelles, 24. januar 2022. Dorothe DALHEIMER

(1) I henhold til artikel 16 og 17 i afgørelse 2011/695/EU vedtaget af formanden for Europa-Kommissionen af 13. oktober 2011 om høringskonsulentens funktion og kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager (EUT L 275 af 20.10.2011, s. 29) (»afgørelse 2011/695/EU«).

(2) Portugal Telecom SGPS, S.A. (»PT«), den oprindelige adressat for beslutningen fra 2013, blev omdøbt til Pharol i 2015.

(3) Sag T-216/13 Telefónica SA mod Europa-Kommissionen og sag T-208/13 Portugal Telecom SGPS SA mod Europa-Kommissionen (»Rettens domme«).

(4) Sag C-487/16 P, Telefónica SA mod Europa-Kommissionen. Pharol appellerede ikke Rettens dom i sag T-208/13. (»Rettens dom«).

(5) Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT L 1 af 4.1.2003, s. 1).

(6) Pharol fremsatte ikke en lignende anmodning.

(7) Telefónicas svar på sagsfremstillingsmeddelelsen, punkt 9.

(8) Telefónicas svar på sagsfremstillingsmeddelelsen, fodnote 8.

(9) Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P til C-252/99 P og C-254/99 P, ECLI:EU:C:2002:582, præmis 73-75, 80 og 81).

(10) Jf. Toshiba mod Kommissionen, C-180/16 P, ECLI:EU:C:2017:520, præmis 28.

(11) HeidelbergCement AG og Schwenk Zement KG mod Kommissionen, T-380/17, ECLI EU:T:2020:471, præmis 634.

(12) Telefónicas svar på sagsfremstillingsmeddelelsen, punkt 37-42.

(13) Telefónicas svar på sagsfremstillingsmeddelelsen, punkt 38.