MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN

Retningslinjer til nationale retter om, hvordan der foretages skøn af den andel af overprisen, som er blevet overvæltet til den indirekte aftager

(2019/C 267/07)

INDHOLD

1. INDLEDNING 7

1.1. Retningslinjernes formål, anvendelsesområde og struktur 7

1.2. Hvad er overvæltning af overpriser? 8

2. DEN RETLIGE RAMME 9

2.1. Overvæltning af overpriser og retten til fuld erstatning 9

2.2. Scenarier, hvori nationale retter skal tage stilling til overvæltning 11

2.3. Rettens beføjelse til at skønne overvæltning 13

2.4. Bevisernes rolle 14

3. DEN ØKONOMISKE TEORI OM OVERVÆLTNING 16

3.1. Overblik 16

3.2. Eksempler 19

4. OPGØRELSE AF OVERVÆLTNINGS- OG MÆNGDEEFFEKTER — GENERELLE ASPEKTER 21

4.1. Nødvendige data og oplysninger ved opgørelse af overvæltningseffekter 22

4.2. Anvendelse af økonomisagkyndige 23

5. OPGØRELSE OG SKØN AF OVERVÆLTNINGSRELATEREDE PRISEFFEKTER 24

5.1. Komparatorbaserede metoder 24

5.1.1. Metoder 25

5.1.1.1. Før-under-efter-metoden 25

5.1.1.2. Tværsnitsmetoden 26

5.1.1.3. Forskel-i-forskelle-metoden 26

5.1.2. Anvendelse af komparatorbaserede metoder i praksis 28

5.1.3. Udfordringer 30

5.2. Andre metoder 31

5.2.1. Overvæltningsgradmetoden 31

5.2.2. Anvendelse af overvæltningsgradmetoden i praksis 32

5.2.3. Simuleringsmetoden 33

6. OPGØRELSE OG SKØN AF MÆNGDEEFFEKTER 33

6.1. Indledning 33

6.2. Komparatorbaseret metode 35

6.2.1. Nødvendige oplysninger 35

6.2.2. Metoder og udfordringer 35

6.3. Elasticitetsmetoden 35

6.3.1. Nødvendige metoder og oplysninger 35

6.3.2. Udfordringer 36

7. VALG AF METODE 36

8. BILAG 1 — ØKONOMISK TEORI 37

8.1. Indledning 37

8.2. Inputomkostninger og deres effekt på prissætningsbeslutninger 37

8.3. Efterspørgslens karakteristika og sammenhængen med priser 38

8.4. En virksomheds prissætningsbeslutning 40

8.5. Konkurrencens intensitet og sammenhæng med overvæltning 40

8.5.1. Kontinuum af markedskonkurrence 40

8.5.2. Brancheomfattende i forhold til virksomhedsspecifik overpris og overvæltning 41

8.6. Yderligere faktorer, der påvirker overvæltning 41

9. BILAG 2 — ORDLISTE 43

FORTEGNELSE OVER BOKSE

Boks 1: Overvæltning af prisstigning for kobber (hypotetisk eksempel) 8

Boks 2: De to typiske scenarier for overvæltning 11

Boks 3: Eksempel på en sag, hvor der blev fremlagt beviser fra økonomisagkyndige 23

Boks 4: Eksempel på en sag, hvori retten udpeger en økonomisagkyndig 23

Boks 5: Illustreret eksempel på før-under-efter-metoden 25

Boks 6: Illustreret eksempel på tværsnitsmetoden 26

Boks 7: Illustration af forskel-i-forskelle-metoden 27

Boks 8: Den tyske bilglassag 28

Boks 9: Skøn af overvæltning baseret på kvalitative beviser — Cheminova (2015) 29

Boks 10: Skøn af overvæltning baseret på kvalitative beviser — DOUX Aliments (2014) 29

Boks 11: Mængdeeffekten 34

Boks 12: Skøn over mængdeeffekter — Cheminova (2015) 34

Boks 13: Eksempler på marginale og faste omkostninger 37

Boks 14: Standardefterspørgselskurven — pris- og mængdeeffekter 38

Boks 15: Andre krumninger på efterspørgselskurven 39

Boks 16: Afvejneing mellem prisstigning og tabt salg 40

1. INDLEDNING

1.1. Retningslinjernes formål, anvendelsesområde og struktur

(1) Disse retningslinjer har til hensigt at yde praktisk vejledning i at foretage skøn over overvæltning af overpriser til nationale retter, dommere og andre interessenter i erstatningssøgsmål om overtrædelser af artikel 101 og 102 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (»TEUF«). De beskriver navnlig de økonomiske principper, metoder og terminologien vedrørende overvæltning, bl.a. via en række eksempler. Disse retningslinjer er desuden designet til at hjælpe med at bestemme kilderne til relevante beviser, hvorvidt en anmodning om oplysninger er passende, samt at vurdere udsagnene fra parterne vedrørende overvæltning og alle eventuelle udtalelser fra sagkyndige, som kan blive præsenteret for retten.

(2) Retsgrundlaget for retningslinjerne er artikel 16 i erstatningsdirektivet ( 1 ) . De er ikke bindende og erstatter ikke eksisterende regler under EU-lovgivningen eller lovgivningen i medlemsstaterne. En national ret er således ikke forpligtet til at følge dem. Retningslinjerne er også med forbehold af praksis ved Den Europæiske Unions Domstol. Der henvises til de harmoniserede regler i erstatningsdirektivet, og det bemærkes, at de nationale retter i praksis vil anvende nationale regler, herunder reglerne til gennemførelse af erstatningsdirektivet.

(3) Som referencekilde for god praksis giver retningslinjerne indikationer på de relevante parametre, som kan tages i betragtning i forbindelse med økonomiske beviser, der er relevante for vurdering af overvæltning af overpriser. De bygger på relevante økonomiske undersøgelser samlet af Kommissionen og supplerer den praktiske vejledning i tabsopgørelse i erstatningssøgsmål baseret på overtrædelser af artikel 101 eller 102 i TEUF (»den praktiske vejledning«) ( 2 ) , som ledsager meddelelsen fra Kommissionen om opgørelse af kartelrelaterede tab i erstatningssøgsmål ( 3 ) . Mens den praktiske vejledning fokuserer på overprisen, adresserer disse retningslinjer specifikt overvæltningen af sådanne overpriser i detaljer ( 4 ) . Den praktiske vejledning og disse retningslinjer bør læses sammen ( 5 )

(4) Som forklaret i punkt 17-19 nedenfor kan disse retningslinjer være nyttige, når en overtræder påkalder sig overvæltning i sit forsvar mod et erstatningskrav (»skjold«), eller når en indirekte aftager gør krav på erstatning fra overtræderen som følge af en påstået overvæltning af en overpris (»sværd«). Som det forholder sig i mange erstatningssøgsmål, afhænger det omfang, hvori retten skal tage de faktiske omstændigheder i sagen i betragtning, imidlertid af måden, hvorpå søgsmålet er anlagt af sagsøgeren samt karakteren af den sagsøgtes forsvar. I nogle tilfælde kræver en sagsøger f.eks. ikke erstatning for tabt fortjeneste som resultat af mængdeeffekten på grund af den ekstra kompleksitet, dette kan indebære ( 6 ) . Et krav fra en indirekte aftager mod en overtræder vil dog typisk kræve overvejelser omkring overvæltning, eftersom dette er essentielt for kravet.

(5) På samme måde bliver den måde, hvorpå den nationale ret ønsker at gribe vurderingen og skønnet af overvæltning an, sandsynligvis påvirket af arten og størrelsen af erstatningskravet, de anbringender, som erstatningskravet støttes på, og tilgængeligheden af data. Ved vurderingen af proportionaliteten af et pålæg om fremlæggelse af oplysninger bør en sådan ret tage højde for valget af økonomisk metode og tilgang blandt de forskellige muligheder, der beskrives i retningslinjerne. Det, der kan være passende, hvad angår omfanget af påkrævede data og omkostninger til analyser fra sagkyndige for et erstatningskrav på 20 mio. EUR, egner sig måske ikke til et erstatningskrav på 200 000 EUR.

(6) Med henvisning til juridiske principper, fast retspraksis og bestemmelserne i erstatningsdirektivet beskriver disse retningslinjer den juridiske kontekst for overvæltning. Et kort juridisk afsnit opsummerer sagsbehandlingsreglerne og -instrumenterne, i henhold til hvilke nationale retter kan tage overvæltning af overpriser i erstatningssøgsmål i betragtning. Den juridiske kontekst vedrører EU-retten, den nationale ret og den respektive retspraksis. I denne kontekst skal dommere være særligt opmærksomme på effektivitets- og ækvivalensprincipperne ( 7 ) . Dette betyder først og fremmest, at de skal anvende nationale regler på en sådan måde, at anvendelsen ikke gør udøvelsen af retten til fuld erstatning for skade forårsaget af en overtrædelse af EU's konkurrenceret praktisk talt umulig eller meget vanskelig (effektivitetsprincippet) ( 8 ) . Derudover skal dommere huske på, at nationale regler og procedurer vedrørende søgsmål om erstatning for skade forvoldt ved overtrædelser af artikel 101 eller 102 i TEUF ikke må være mindre gunstige for de formodede skadelidte end dem, der gælder for tilsvarende erstatningssøgsmål som følge af overtrædelser af national konkurrenceret (ækvivalensprincippet).

(7) Hoveddelen af disse retningslinjer forholder sig til økonomien ved overvæltning, navnlig den økonomiske teori og de opgørelsesmetoder, der er relevante med hensyn til at foretage skøn af overvæltning. Afsnittet om den økonomiske teori fokuserer på de teoretiske koncepter, der ligger til grund for overvæltning, og fremlægger faktorer, som kan have en indvirkning på den. I afsnittet om økonomisk opgørelse præsenteres der forskellige fremgangsmåder og metoder til opgørelse af effekterne af overvæltning.

1.2. Hvad er overvæltning af overpriser?

(8) Overvæltning af overpriser kan finde sted i forskellige led af forsyningskæden. Det er illustreret i boks 1 nedenfor med henvisning til et hypotetisk eksempel. Til illustration og som udgangspunkt for yderligere forklaring af overvæltning beskriver eksemplet i boks 1 en relativt simpel situation med faste priser for kobber og overvæltning af den respektive prisstigning i bilindustrien. I praksis kan overvæltning ske i endnu mere komplekse forsyningskæder, kartelramte produkter eller tjenesteydelser kan udgøre et endnu mindre input, og slutproduktet kan blive påvirket af mere end én konkurrencebegrænsende praksis.

Boks 1

Overvæltning af prisstigning for kobber (hypotetisk eksempel)

Virksomhed A er producent af kobber og dannede et kartel ved at indgå en aftale med sine konkurrenter om at fastsætte priserne på kobber, hvilket er i strid med artikel 101 i TEUF. Aftalen gav A mulighed for at opkræve højere priser på kobber fra sine kunder, herunder virksomhed B. Prisforskellen mellem den pris, der faktisk betales, og den pris, der ellers ville have været gældende i fraværet af overtrædelsen af EU's konkurrenceret, kaldes overprisen (9). Virksomhed B er leverandør af bildele og brugte det kobber, den købte fra A til at producere ledningsnet, som den solgte til bilproducent C. Efter den kartelskabte prisstigning på kobber øgede B også sin salgspris på de ledningsnet, den leverede til C. Denne adfærd kaldes overvæltning af overpriser, i dette tilfælde fra B til C. Baseret på definitionerne i erstatningsdirektivet kan A betegnes som overtræder, B som direkte aftager og C som indirekte aftager (10).

(9) Der findes som sagt mere komplicerede eksempler på overvæltning. Nogle af dem er nævnt i andre bokse nedenfor. Formålet med disse bokse er at fremhæve visse aspekter af overvæltning, og hvordan nationale retter tidligere har behandlet spørgsmålet om skøn over den andel af overprisen, som er blevet overvæltet til den indirekte aftager.

(10) Når den direkte aftager helt eller delvist overvælter overprisen til den indirekte aftager, vil sidstnævnte ikke blot blive berørt af en priseffekt, men i mange tilfælde også nedsætte sin efterspørgsel, således at den direkte aftager sælger mindre. Værdien af det tabte salg kan betegnes som mængdeeffekten af overvæltning. Dens juridiske og økonomiske konsekvenser diskuteres i yderligere detaljer nedenfor.

(11) En overpris kan overvæltes hele vejen ned i en hel forsyningskæde og berøre produkter og tjenesteydelser. I eksemplet i boks 1 ovenfor kan bilproducenten C f.eks. på samme måde have forhøjet den pris, den opkræver fra kunden, den uafhængige bilforhandler D. Efterfølgende kan D også have forhøjet sin pris til slutforbrugeren af den bil, hvori kobberet fra karteldannelsen findes. C, D og slutforbrugerne er alle indirekte aftagere i henhold til definitionen i erstatningsdirektivet ( 11 )

2. DEN RETLIGE RAMME

2.1. Overvæltning af overpriser og retten til fuld erstatning

(12) Både EU-Domstolens praksis og erstatningsdirektivet er vigtige for vurderingen af overvæltning. For det første er det vigtigt at erindre, at Domstolen har udtalt, at »[e]nhver« således har ret til at kræve erstatning for den påførte skade, når der er årsagsforbindelse mellem den nævnte skade og en aftale eller en praksis, der er forbudt i henhold til artikel 101 eller 102 i TEUF ( 12 ) . Især gøres det i erstatningsdirektivets artikel 1, stk. 1, og artikel 3, stk. 1 og 2, klart, at enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse af artikel 101 eller 102, effektivt skal kunne udøve retten til at kræve fuld erstatning for denne skade ( 13 ) . For det andet har erstatningsdirektivets regler vedrørende overvæltning af overpriser rod i erstatningsprincippet, der ligger til grund for hele erstatningsdirektivet, og som skal forstås således, at en person, der har ret til at kræve erstatning for påført skade, skal stilles, som om overtrædelsen ikke var blevet begået.

(13) Med hensyn til overvæltning af overpriser angives det i artikel 12, stk. 1, i erstatningsdirektivet, at »enhver person« omfatter både direkte og indirekte aftagere. Det betyder i eksemplet i boks 1 ovenfor, at ledningsnetproducenten B som direkte aftager og bilproducenten C som indirekte aftager også kan søge om erstatning fra kobberproducenten A som overtræder. Andre indirekte aftagere længere nede i forsyningskæden har også ret til at modtage erstatning fra overtræderen. Som nævn ovenfor i punkt 11 ville dette være den uafhængige bilforhandler D og slutforbrugerne i eksemplet i boks 1 ovenfor.

(14) Det bør bemærkes, at elementerne i erstatningsprincippet, dvs. en persons ret til at kræve fuld erstatning for skade, som har en årsagssammenhæng med en overtrædelse af EU's konkurrenceret, også gælder for en overtræders direkte og indirekte leverandører. Erstatningsdirektivet henviser til en situation med et indkøbskartel som eksempel, hvori skaden kunne være et resultat af en lavere pris betalt af overtræderne til deres leverandører ( 14 )

(15) Fuld erstatning dækker erstatning for faktisk tab (damnum emergens) og for tabt fortjeneste (lucrum cessans) samt betaling af renter ( 15 ) . Generelt henviser faktisk tab til en reduktion i en persons aktiver, og tabt fortjeneste henviser til en stigning i disse aktiver, som ville være sket, hvis den skadegørende handling ikke havde fundet sted ( 16 ) . I forbindelse med overvæltning spiller denne forskel en særlig rolle med hensyn til de karakteristiske økonomiske effekter og deres retlige kvalificering. Den generelle regel er beskrevet nedenfor. — Priseffekten relaterer til overprisen som en stigning i den pris, som en direkte eller indirekte aftager skulle betale for et produkt eller en tjenesteydelse som følge af overtrædelsen af EU's konkurrenceret (17). Dette omfatter »umbrella pricing« (18). Priseffekten kan afspejles i en direkte eller indirekte aftagers krav om erstatning af faktiske tab. Den er den del af skaden, der henvises til som skade i form af overpris i erstatningsdirektivet (19). Den direkte eller indirekte aftager er dog muligvis i stand til at overvælte overprisen yderligere ned i forsyningskæden, enten helt eller delvist. Her skal de nationale retter ved bestemmelse af den fuldstændige eller delvise overvæltning af en overbetaling i en erstatningssag identificere den skade forårsaget af overvæltningen, som forbliver på et givet niveau i forsyningskæden. Afhængigt af retssystemet kan den nationale ret betragte en sådan overvæltning som en nedbringelse af det faktiske tab eller henvise til andre regler eller principper, herunder compensatio lucri cum damno (20). — Mængdeeffekten kan mere generelt beskrives som den skade, der skyldes, at der indkøbes færre varer eller tjenesteydelser som følge af overprisen (21). I denne vejledning er der imidlertid fokus på mængdeeffekten forstået som tabt fortjeneste som følge af mindre salg på grund af overvæltning. Som nævnt i erstatningsdirektivet kan den kræves erstattet som tabt fortjeneste (22).

(16) Efter erstatningsdirektivet kan der skelnes mellem faktisk tab på grund af overprisen på den ene side og tabt fortjeneste som følge af reduceret salg på den anden side, men der er en indbygget forbindelse mellem den bagvedliggende priseffekt og mængdeeffekt ( 23 ) . Hvis overvæltning bliver relevant, bør begge effekter og deres interaktion derfor tages i betragtning. De økonomiske metoder til udførelse af dette beskrives længere nede.

2.2. Scenarier, hvori nationale retter skal tage stilling til overvæltning

(17) I erstatningssøgsmål baseret på overtrædelser af EU's konkurrenceret håndterer de nationale retter typisk overvæltning af overpriser i to scenarier.

(18) For det første kan en overtræder påberåbe sig overvæltningen af overpriser i sit forsvar mod erstatningskrav, dvs. argumentere for, at den direkte eller indirekte aftager har overvæltet overprisen, helt eller delvist, til sine egne aftagere ( 24 ) . Denne situation, hvor overvæltningen kan beskrives som et skjold, er illustreret i boks 2 nedenfor med henvisning til et erstatningskrav fra en direkte aftager. Det skal bemærkes, at overvæltningsforsvaret også kan påberåbes mod erstatningskrav fra indirekte aftagere længere nede i forsyningskæden.

(19) For det andet kan indirekte aftagere basere deres erstatningssøgsmål på argumentet om, at overtrædernes direkte aftagere helt eller delvist har overvæltet overprisen til dem, og at de derfor har lidt skade. I et sådant scenarie kan overvæltningen beskrives som et sværd. Dette scenarie er også illustreret i boks 2 nedenfor.

Boks 2

De to typiske scenarier for overvæltning

(20) Det bør som udgangspunkt bemærkes, at artikel 17, stk. 2, i erstatningsdirektivet fastlægger den generelle formodning om, at kartelovertrædelser forvolder skade. Endvidere indeholder erstatningsdirektivets artikel 13 og 14 specifikke regler om bevisbyrden i forbindelse med overvæltning.

(21) I det første scenarie, dvs. når overvæltningen af overpriser bruges som et forsvar mod et søgsmål baseret på en overtrædelse af EU's konkurrenceret, skal den sagsøgte bevise, at sagsøgeren har overvæltet overprisen ( 25 ) . Denne bevisbyrde har at gøre med eksistensen og omfanget af overvæltning af overprisen. Hvis der gives helt eller delvist medhold i påstanden om overvæltning, kan sagsøgeren i henhold til artikel 12, stk. 3, i erstatningsdirektivet stadig kræve og opnå erstatning for tabt fortjeneste i overensstemmelse med national retspleje, under hensyntagen til effektivitets- og ækvivalensprincippet ( 26 ) . I dette tilfælde påhviler det sagsøgeren at bevise, at der findes en sådan overvæltningsrelateret mængdeeffekt.

(22) Erstatningsdirektivet indeholder også de gældende regler, der er anvendelige i det andet scenarie, hvori en indirekte aftager påstår at have lidt skade som følge af overvæltning af overpriser. I dette scenarie påhviler det den indirekte aftager, der søger erstatning fra overtræderen, at bevise eksistensen og omfanget af sådan en overvæltning.

(23) Erstatningsdirektivet omtaler imidlertid specifikt de vanskeligheder, som indirekte aftagere kan have, når de søger om erstatning for skade som følge af overvæltning af en overpris ( 27 ) . For det første henviser artikel 14, stk. 1, og betragtning 41 i erstatningsdirektivet til, at det kan være kommerciel praksis at overvælte prisstigninger på de følgende led i forsyningskæden. Hvis der er konstateret en sådan kommerciel praksis, kan de nationale retter lægge et prima facie-bevis for overvæltning til grund. Således indeholder artikel 14, stk. 2, en afkræftelig formodning, ifølge hvilken en sagsøger (dvs. den indirekte aftager) anses for at have bevist, at der er sket overvæltning fra den direkte aftager på den indirekte aftager, hvis sagsøgeren har godtgjort, at følgende betingelser er opfyldt: a) sagsøgte har overtrådt EU's konkurrenceret (28) b) overtrædelsen af konkurrenceretten medførte en overpris for sagsøgtes direkte aftager, og c) den indirekte aftager har købt de varer eller tjenesteydelser, der var genstand for overtrædelsen af konkurrenceretten, eller har købt varer eller tjenesteydelser, der hidrørte fra eller indeholdt dem.

(24) Denne formodning gælder ikke, hvis overtræderen troværdigt kan påvise over for retten, at overprisen ikke eller ikke helt er overvæltet på den indirekte aftager ( 29 )

(25) Som et resultat af i) erstatningsprincippet, ii) praksissen for overvæltning af overpriser og iii) ovennævnte formodninger er det muligt, at der er parallelle erstatningskrav fra aftagere på forskellige niveauer af forsyningskæden. I sådanne situationer bør nationale retter forsøge at undgå både for høje og for lave erstatninger ( 30 ) . Dette kan opnås ved bl.a. så vidt muligt at tage behørigt hensyn til alle erstatningssøgsmål, der er relateret til den samme overtrædelse af EU's konkurrenceret, domme afsagt i sådanne erstatningssøgsmål og relevant information på det offentlige område, der er resultatet af håndhævelse af EU's konkurrenceret i den forhåndenværende sag ( 31 ) . Parterne i en erstatningssag har en interesse i at gøre den nationale ret bekendt med sådanne søgsmål og domme samt sådan information og forklare, hvorfor de er relevante for den pågældende sag.

(26) Hvor forbundne søgsmål endvidere er under behandling ved retterne i forskellige medlemsstater, kan de nationale retter anvende artikel 30 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1215/2012 ( 32 ) , som erstatningsdirektivet henviser til ( 33 ) . Denne artikel foreskriver, at andre nationale retter end den, hvor sagen først blev anlagt, kan udsætte sagen eller under visse omstændigheder erklære sig inkompetent. Retten i en medlemsstat kan også anvende de nationale regler om udsættelse, hvis sådanne finder anvendelse i henhold til national ret.

(27) For at sikre overensstemmelsen mellem domme i forbundne sager bør de nationale retter også tage stilling til og give mulighed for anvendelse af de passende proceduremæssige midler, de har til rådighed i henhold til national ret. Som eksempel henvises der i erstatningsdirektivet til kumulation af krav ( 34 ) . Det henviser også til muligheden for, at en person kan erhverve en anden persons krav ( 35 ) . Målet med en sådan erhvervelse kan være at anlægge et kollektivt søgsmål, hvilket kan medvirke til at sikre overensstemmelsen mellem erstatningssøgsmål, der er relateret til samme overtrædelse af konkurrenceretten ( 36 )

(28) Afhængigt af det nationale retssystem kan andre instrumenter anvendes, f.eks. ordninger for kollektive søgsmål, tredjepartsinterventioner og regler for udsættelse. En direkte aftager kan f.eks. intervenere i den indirekte aftagers erstatningssøgsmål mod overtræderen. I et sådant tilfælde kan både den direkte aftager (intervenienten) og overtræderen (sagsøgte) gøre gældende, at overprisen ikke, eller ikke fuldt ud, blev overvæltet på den indirekte aftager (sagsøger).

(29) Et sådant proceduremæssigt middel kan også blive relevant, når en national ret træffer afgørelse om, hvorvidt en begæring om fremlæggelse er rimelig. Kumulation af en række mindre krav kan f.eks. øge den samlede værdi af de krav, der verserer ved en ret, således at denne vil anse den mængde data, der anmodes om til en dyrere analyse fra en sagkyndig, for at være rimelig.

2.3. Rettens beføjelse til at skønne overvæltning

(30) Artikel 12, stk. 5, i erstatningsdirektivet kræver specifikt, at medlemsstaterne sikrer, at de nationale retter i overensstemmelse med nationale procedurer har beføjelse til at skønne, hvilken andel af en eventuel overpris der er blevet overvæltet. Sådanne beføjelser skal dække alle effekter af overvæltning, dvs. pris- og mængdeeffekt. Dette følger også af artikel 17, stk. 1, i erstatningsdirektivet, som gælder mere generelt for opgørelsen af skade.

(31) Når nationale retter anvender denne skønsbeføjelse, skal de tage hensyn til de regler og principper, der fremgår af erstatningsdirektivet og den tilgrundliggende retspraksis fra EU-Domstolen. Det betyder, at selv om retterne vurderer den skade, der har årsagssammenhæng med en overtrædelse af artikel 101 eller 102 i TEUF, skal det ske på grundlag af kompensationsprincippet. Med andre ord skal den respektive tilkendelse af erstatning ikke desto mindre have til formål at stille ofret, som om overtrædelsen ikke var blevet begået (se punkt 12 ovenfor). Med henblik herpå skal de nationale retter også benytte deres procedureinstrumenter i overensstemmelse hermed. De skal navnlig anvende de gældende regler for bevisbyrden og kravet til bevisets styrke, således at den fulde effektivitet af artikel 101 i TEUF ikke bringes i fare.

(32) Kone , at ofrene for såkaldt »umbrella pricing« kan få erstatning for tabet forårsaget af en overtrædelse af EU's konkurrenceret, og angav, at den fulde effektivitet af artikel 101 i TEUF ville blive bragt i fare, hvis national lovgivning kategorisk og uden hensyntagen til specifikke omstændigheder for sagen udelukkede deres ret til at kræve erstatning for forvoldt skade. Endvidere viser Kone, at der kan opstå både faktuelle og juridiske spørgsmål om årsagssammenhæng i erstatningssøgsmål vedrørende overtrædelser af EU's konkurrenceregler. Sådanne spørgsmål opstår også i forbindelse med overvæltning Domstolen udtalte f.eks. i, at ofrene for såkaldt »umbrella pricing« kan få erstatning for tabet forårsaget af en overtrædelse af EU's konkurrenceret, og angav, at den fulde effektivitet af artikel 101 i TEUF ville blive bragt i fare, hvis national lovgivning kategorisk og uden hensyntagen til specifikke omstændigheder for sagen udelukkede deres ret til at kræve erstatning for forvoldt skade. Endvidere viser Kone, at der kan opstå både faktuelle og juridiske spørgsmål om årsagssammenhæng i erstatningssøgsmål vedrørende overtrædelser af EU's konkurrenceregler. Sådanne spørgsmål opstår også i forbindelse med overvæltning ( 37 )

(33) Når nationale retter i henhold til nationale procedurer skønner mængden af skade og andelen af overpris, der eventuelt er blevet overvæltet, som angivet i erstatningsdirektivet, skal de på samme måde overholde ovennævnte ækvivalens- og effektivitetsprincipper. Hvad angår beføjelsen til at skønne, betyder dette, at nationale retter ikke må afvise indgivelser vedrørende overvæltning, blot fordi en part er ude af stand til præcist af opgøre effekterne af overvæltningen.

(34) Beføjelsen til at skønne, jf. artikel 12, stk. 5, og artikel 17, stk. 1, i erstatningsdirektivet, kræver ydermere, at nationale retter først og fremmest baserer deres vurdering på oplysninger, som er rimeligt tilgængelige, og dernæst stræber efter en tilnærmelse af den mængde eller andel af overvæltning, der er plausibel. Dette følger af erstatningsdirektivet, som lægger vægt på eksistensen af informationsasymmetri og anerkender, at skade næppe kan opgøres med perfekt nøjagtighed ( 38 ) . Udførelsen af skønnet er underlagt national lovgivning. Faktisk havde et antal medlemsstater allerede regler svarende til den skønsbeføjelse, som er angivet i erstatningsdirektivet ( 39 )

(35) I praksis vil de nationale retter ofte være nødt til at forlade sig på antagelser, f.eks. i forbindelse med hypotetiske priser, salg eller fortjeneste. De råder derfor over en betydelig skønsmargin — det være sig med hensyn til de tal og statistiske oplysninger, der skal lægges til grund, eller især med hensyn til anvendelsen af disse ved beregningen og bedømmelsen af tabet ( 40 ) . Endvidere er antagelser normalt vigtige i konstruktionen af et kontrafaktisk scenarie med henblik på opgørelse af overvæltningen og mængdeeffekterne, som beskrevet i afsnit 4 nedenfor. Derfor kan det være tilrådeligt at anmode om, at antagelserne beskrives klart, og at forudsigelsernes følsomhed over for ændringer i disse antagelser formuleres udtrykkeligt, som krævet af Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence i vejledningen »Best practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of Article 101 and 102 TFEU and in merger cases« (»vejledningen om bedste praksis«) ( 41 )

2.4. Bevisernes rolle

(36) Den juridiske vurdering af overvæltning kræver typisk en kompleks faktuel og økonomisk analyse. Selv om den nødvendige bevisoptagelse generelt udgør et vigtigt element i ethvert erstatningssøgsmål ved overtrædelse af artikel 101 eller 102 i TEUF, varierer bevisernes rolle i forbindelse med overvæltning afhængigt af de to ovennævnte scenarier og det omfang, en formodningsregel gælder ( 42 ) . I alle tilfælde kan de faktiske omstændigheder, der faktisk er relevante og tilgængelige, bestemme bevisoptagelsen og i sidste ende vurderingen af overvæltningen.

(37) Typen af beviser, der er nødvendige for at vise og opgøre overvæltningen, vil afhænge af, hvilken af de økonomiske metoder, som er beskrevet i afsnit 5 og 6 nedenfor, der anvendes. Beviser kan kategoriseres på forskellige måder, men de inddeles typisk i kvalitative og kvantitative beviser. Selve erstatningsdirektivet gør det klart, at »bevis« betyder alle former for bevismidler, der kan føres for den nationale ret ( 43 ) . Dette kan omfatte følgende: — kvalitative beviser for en virksomheds forretningsadfærd eller prissætningsstrategier, f.eks. i) kontrakter, ii) interne dokumenter, iii) finansielle og regnskabsmæssige rapporter, iv) vidneudsagn, v) udtalelser fra sagkyndige samt vi) brancherapporter og markedsundersøgelser, eller — kvantitative beviser, der særligt har at gøre med data til brug af økonometriske metoder (44), f.eks. i) salgspriser, detailpriser og slutforbrugerpriser på det pågældende produkt eller den pågældende tjenesteydelse samt på sammenlignelige produkter eller tjenesteydelser, ii) økonomirapporter, iii) udtalelser fra sagkyndige, iv) priser fastsat ved regulering, v) salg, vi) rabatter samt vii) andre inputomkostninger og omkostningselementer. Som det kan udledes af de ikkeudtømmende lister ovenfor, kan visse typer af beviser klassificeres som både kvalitative og kvantitative beviser, f.eks. økonomirapporter og udtalelser fra sagkyndige.

(38) Som det forklares mere generelt i den praktiske vejledning, må de konkrete omstændigheder i den pågældende sag og de fremlagte beviser lægges til grund ved afgørelsen af, om overtrædelsen rent faktisk har påført sagsøger skade, og i så fald hvor stor denne skade er ( 45 ) . De relevante beviser kan omfatte direkte beviser, som i hvert fald i forbindelse med overvæltning kan anses for at omfatte dokumenter, der er udarbejdet af den direkte eller indirekte aftager, samt vidneudsagn om, hvorvidt overprisen er blevet overvæltet. Et sådant bevismateriale kan spille en vigtig rolle ved rettens afgørelse af, om en part i en erstatningssag skal benytte nogen af de nedenfor beskrevne metoder for at opfylde kravet til bevisstyrke i den gældende lovgivning, og i så fald hvilke(n) af dem.

(39) I forbindelse med vurderingen af overvæltning bliver de nationale retter ofte også bedt om at tage stilling til udtalelser fra økonomisagkyndige. Afhængigt af, hvilke midler der er tilgængelige efter national ret, kan disse udtalelser indgives af sagkyndige udpeget af parterne, en sagkyndig, som retten selv har udpeget til at bistå den i sagen, eller af sagkyndige udpeget af både parterne og retten. I det omfang det er muligt, kan den nationale ret vejlede disse økonomiske sagkyndige, muligvis på et tidligt tidspunkt i sagen, når parterne anmoder om fremlæggelse af beviser, og stille mere konkrete spørgsmål i relation til den opgørelsesmetode, der skal bruges, og de oplysninger, der er brug for. Sådan vejledning og sådanne spørgsmål kan være relevante for sagens behandling, men også for den materielle vurdering. Som nævnt ovenfor gælder det især, at de nationale retter, når de vurderer virkningen af overvæltning, kan overveje, hvorvidt en udtalelse fra en økonomisagkyndig følger bedste praksis, altså hvorvidt den nøjagtigt beskriver de relevante formodninger og forudsigelsernes følsomhed over for ændringer i disse formodninger. På samme måde og også her i overensstemmelse med national lovgivning kan de nationale retter anmode økonomisagkyndige om at give alternative forklaringer på deres resultater, sikre replicerbarhed og give parterne mulighed for at fremsætte bemærkninger.

(40) Erstatningsdirektivet sigter mod at sikre en effektiv udøvelse af rettigheder og ligevægt ved at foreskrive regler for anmodning om fremlæggelse af beviser. Sådanne regler gælder i begge ovennævnte overvæltningsscenarier. Hvad angår scenariet, hvori overvæltning benyttes som et forsvar, nævner artikel 13 i erstatningsdirektivet specifikt, at sagsøgte med rimelighed kan kræve fremlæggelse af beviser af sagsøgeren eller tredjemænd. I et scenarie, hvori en indirekte aftager søger erstatning, foreskriver artikel 14, stk. 1, i erstatningsdirektivet, at denne indirekte aftager med rimelighed kan kræve fremlæggelse af beviser af sagsøgte eller tredjemænd.

(41) Disse regler i erstatningsdirektivet begrænser fremlæggelsen af beviser i den forstand, at den part, der skal bevise eksistensen og omfanget af overvæltningen, kun kræver fremlæggelse af beviser i »rimeligt« omfang. I overensstemmelse med de generelle regler om fremlæggelse af beviser foreskrevet i artikel 5 i erstatningsdirektivet kan den nationale ret kræve, at sagsøgeren har fremsat en plausibel påstand om, at overprisskaden er blevet overvæltet af den direkte aftager til den indirekte aftager. Den anmodende part skal også benytte de fakta, som allerede er »rimeligt« tilgængelige for den. I forbindelse med overvæltning kan dette omfatte information, der er indsamlet under forretningsforløbet med modparten, eller information, som er rimeligt tilgængelig fra tredjeparter, f.eks. udbydere af markedsanalyser.

(42) Den første sætning i artikel 5, stk. 3, i erstatningsdirektivet foreskriver et generelt princip om proportionalitet i den betydning, at nationale retter »begrænser fremlæggelsen af beviser til, hvad der er rimeligt i forhold til formålet«. Dette princip er vigtigt for sagsbehandling i erstatningssøgsmål ved overtrædelse af artikel 101 eller 102 i TEUF. Som nævnt ovenfor anvender dommere nationale procedureregler og skal være særligt opmærksomme på effektivitets- og ækvivalensprincipperne. Inden for anvendelsesområdet for disse retsregler kan de nationale retter imidlertid tage omkostningerne og fordelene ved at give pålæg om fremlæggelse af oplysningerne i betragtning. Dette betyder f.eks., at de nationale retter kan nå frem til den konklusion, at de beviser, som parterne fremlægger, allerede giver dem mulighed for at foretage skøn af den andel af overprisen, som blev overvæltet, i stedet for at indsamle flere data.

(43) Modparten eller tredjeparter kan anmode om beviser via og under streng kontrol af den nationale ret. Anmodningen skal omhandle specifikke beviser eller beviskategorier ( 46 ) . Hvis den nationale ret anvender de generelle principper om proportionalitet og beskyttelse af legitime interesser, kan den endog kræve fremlæggelse af beviser, som indeholder fortrolige oplysninger, for den part, som skal bevise overvæltningseffekterne. Disse oplysninger kan f.eks. omfatte dokumenter eller data om indtægter, priser eller margin. Når den nationale ret giver pålæg om fremlæggelse af sådanne beviser, er det imidlertid afgørende, at retterne råder over foranstaltninger til at beskytte de fortrolige oplysninger ( 47 ) . Eksempelvis henviser erstatningsdirektivet til en række foranstaltninger, herunder muligheden for redigering af følsomme passager i dokumenter, afholdelse af retsmøder for lukkede døre, begrænsning af de personer, der har adgang til at se beviserne, og udpegelse af sagkyndige til at udarbejde sammendrag af oplysningerne i aggregeret eller anden ikkefortrolig form ( 48 ) . De nationale retter kan også i overensstemmelse med den nationale lovgivning overveje at anvende de foranstaltninger, der henvises til i vejledningen om bedste praksis, såsom en datarumprocedure ( 49 ) , og i artikel 9, stk. 2, i direktivet om forretningshemmeligheder ( 50 )

(44) Fremlæggelse af beviser i en konkurrencemyndigheds sagsakter kan potentielt være relevant for opgørelsen af overprisen, men er generelt mindre relevant i forbindelse med overvæltning (især fordi overvæltningen af overpriser har at gøre med prissætningsadfærd hos de aftagere, om hvem en konkurrencemyndigheds sagsakter typisk ikke indeholder nogen oplysninger). Endvidere kan den offentlige version af afgørelsen om overtrædelse omfatte mere generelle oplysninger, som kan være relevante, herunder oplysninger om, hvilke produkter eller tjenesteydelser der var omfattet af den konkurrencebegrænsende adfærd. Som artikel 6, stk. 10, i erstatningsdirektivet foreskriver, er fremlæggelse af beviser fra en konkurrencemyndighed kun sidste udvej.

(45) Som angivet i artikel 15, stk. 1, i erstatningsdirektivet kan erstatningssøgsmål, der vedrører den samme overtrædelse af EU-konkurrenceretten og relaterede domme også udgøre en informationskilde, som er relevant for opgørelse af overvæltning.

3. DEN ØKONOMISKE TEORI OM OVERVÆLTNING

3.1. Overblik

(46) Overvæltning af overpriser og de tilhørende pris- og mængdeeffekter opstår på grund af en virksomheds incitamenter til at reagere på stigninger i dens omkostninger ved at hæve priserne ( 51 ) . Den oprindelige overpris kan forstås som en stigning i inputomkostningerne for den direkte aftager. For at foretage skøn af overvæltningseffekterne er retten normalt nødt til at overveje, hvordan sådan en omkostningsstigning ville påvirke 1) priserne fastsat af den direkte aftager i de efterfølgende markedsled og 2) værdien af det mistede salg fra den direkte aftager.

(47) Nationale retter foretager skøn af overvæltning ud fra omstændighederne i den specifikke sag. Det kan dog være vigtigt for retten at have en generel forståelse af økonomisk teori for overvæltning og de tilhørende effekter af flere årsager. For det første kan forudsigelser fra økonomisk teori tjene som en af flere faktorer af relevans for vurderingen af, hvorvidt kravet til bevisstyrke er opfyldt i en konkret sag. Økonomisk teori giver f.eks. retten en ramme, inden for hvilken kvantitative og kvalitative beviser kan vurderes ( 52 ) . For det andet kan økonomisk teori, især på et tidligt stadie i retssagen, hjælpe dommere med at træffe beslutninger i forbindelse med fremlæggelse af data eller oplysninger ved at vurdere deres relevans. Endelig kan teoretiske og begrebsmæssige betragtninger også danne grundlag for at fastslå troværdighed og pålidelighed af forskellige økonomiske forklaringer, der underbygger forbindelsen mellem overpris og overvæltning, som parterne fremlægger.

(48) I erstatningsdirektivet skelnes der ikke mellem skade som følge af 1) højere priser (priseffekter) og overvæltning af overpriser, herunder mængdeeffekten, og 2) andre effekter, herunder ringere produktkvalitet eller hæmmet innovation (ikke-priseffekter), der kan opstå. Disse retningslinjer fokuserer på overvæltning af prisstigninger og de dermed forbundne mængdeeffekter ( 53 )

(49) Ifølge økonomisk teori bestemmes eksistensen og størrelsen af overvæltningseffekterne, dvs. de tilhørende pris- og mængdeeffekter, af en række faktorer ( 54 ) . Disse faktorer påvirker resultatet af et overvæltningsscenarie samtidig, og der bør tages hensyn til deres indbyrdes afhængighed.

(50) Den relative betydning af hver enkelt faktor kan desuden variere fra sag til sag. Det kan således være relevant for dommeren at forstå, hvilke faktorer der kan påvirke graden af overvæltning i en konkret sag. Her kan dommeren, afhængigt af den nationale lovgivning, anvende forklaringer fra parternes økonomisagkyndige eller en sagkyndig, retten selv har udpeget. Endvidere gælder det i praksis, at en virksomhed ikke altid træffer beslutninger om prisfastsættelse, der er fuldstændig i overensstemmelse med forudsigelserne på grundlag af økonomisk teori. Det er derfor vigtigt også at vurdere forudsigelserne fra den økonomiske teori på baggrund af de faktuelle beviser i den foreliggende sag. Disse beviser kan være af både kvalitativ og kvantitativ karakter, såsom interne dokumenter, der beskriver graden af overvæltning og de kvantitative metoder, der er forklaret i afsnit 4 nedenfor.

(51) Som nærmere beskrevet i bilag 1 omfatter de vigtigste faktorer, der påvirker eksistensen og omfanget af overvæltningseffekter, ifølge økonomisk teori: i) karakteren af inputomkostninger (55) underlagt en overpris (hvorvidt disse omkostninger er faste eller variable, hvorvidt overtrædelsen kun forøger disse omkostninger for én kunde eller langt størstedelen af kunderne på et givet marked) ii) arten af produktefterspørgslen, som de direkte eller indirekte kunder står overfor (særligt sammenhængen mellem efterspørgsels- og prisniveauet) iii) styrken og intensiteten af konkurrencen på de markeder, hvor de direkte eller indirekte kunder er aktive, og iv) andre elementer såsom prisjusteringsomkostninger, andelen af en virksomheds omkostninger, der påvirkes af overprisen, købekraft, vertikal integration af direkte og indirekte kunder, prisregulering eller timingen af de prissætningsbeslutninger, der træffes på de forskellige niveauer i forsyningskæden.

(52) For det første påvirker arten af inputomkostninger, som er underlagt en overpris, hvorvidt og i hvilken grad denne overpris kan overvæltes. Når overprisen påvirker den direkte aftagers omkostninger, som ikke varierer i henhold til inputmængden (dvs. faste omkostninger), vil der være mindre sandsynlighed for, at den overvæltes, fordi sådanne omkostninger typisk ikke påvirker den direkte aftagers prissætning, i hvert fald ikke på den korte bane. I det lange løb kan faste omkostninger dog også påvirke en virksomheds strategiske beslutningsanalyse, f.eks. produktionskapaciteten, hvilket muligvis kan påvirke den efterfølgende prisdannelsesmekanisme (på kort sigt). I et sådant scenarie kan faste omkostninger også blive overvæltet. Når overprisen i modsætning hertil påvirker den direkte aftagers omkostninger, som faktisk varierer efter inputmængden (dvs. variable omkostninger), er det generelt mere sandsynligt, at den er overvæltet i hvert fald i nogen grad. Dette skyldes, at marginalomkostningerne (en underkategori af variable omkostninger, der kan defineres som omkostningsstigningen ved køb af ét ekstra input) ( 56 ) typisk påvirker den direkte aftagers beslutninger om prisfastsættelse ( 57 )

(53) For det andet påvirker produktefterspørgslen, som den direkte kunde står overfor, niveauet af overvæltning. En standardprisdannelsesmekanisme bygger på det faktum, at efterspørgslen, som en virksomhed står over for (dvs. den mængde, den sælger), falder, når virksomheden hæver prisen. Det omfang, en direkte aftager hæver sin egen pris, når den bliver opkrævet en overpris, afhænger af, hvorvidt der sker en voldsom ændring i efterspørgslen på baggrund af en sådan prisændring. Hvis den direkte aftager f.eks. er monopolist, og efterspørgslen er lige så følsom over for en ændring i priser på alle prisniveauer og den direkte aftager har konstante marginalomkostninger, overvæltes typisk halvdelen af overprisen. Hvis efterspørgslen, som monopolisten står over for, falder »mere og mere« (dvs. i stigende grad), når prisen stiger, er det alt andet lige mindre sandsynligt, at overprisen vil blive overvæltet, i forhold til en situation, hvor efterspørgslen, som denne monopolist står over for, falder »mindre og mindre« (dvs. i faldende grad), når prisen stiger. ( 58 )

(54) For det tredje påvirker arten og intensiteten af den konkurrencemæssige interaktion mellem virksomhederne på det marked, hvor de direkte aftagere er aktive, også niveauet af overvæltning. Det er vigtigt at være opmærksom på, at effekten af øget konkurrence på graden af overvæltning afhænger af, hvorvidt den oprindelige overpris kun påvirker den direkte kunde (dvs. virksomhedsspecifik overpris) eller også konkurrenterne til den direkte kunde (dvs. overpris i hele branchen). Hvis overprisen kun påvirker én direkte aftager, som er i skarp konkurrence med andre direkte aftagere, er overvæltning mindre sandsynlig sammenlignet med en situation, hvor den eneste berørte direkte aftager møder svag konkurrence. Hvis der er overpris i hele branchen, vil et stort antal direkte aftagere i skarp konkurrence imidlertid generelt foretrække en større overvæltning af overprisen sammenlignet med en situation, hvor der er mindre konkurrence mellem disse direkte aftagere ( 59 )

(55) Et antal domme fra nationale retter i erstatningssøgsmål har understreget vigtigheden af at overveje, hvordan efterspørgslen reagerer på ændringer i priser, konkurrencens intensitet, og hvorvidt den direkte aftagers konkurrenter påvirkes af overprisen ( 60 )

(56) For det fjerde kan andre elementer, som nævnt i punkt 51 og i bilag 1, under visse omstændigheder spille en afgørende rolle i den direkte aftagers prisdannelsesmekanisme og dermed for overvæltning af den direkte aftagers overpris. Et element, som muligvis kan være vigtigt med hensyn til at opgøre overvæltning af en overpris, er f.eks., hvorvidt det input, der påvirkes af overprisen, repræsenterer en stor eller lille andel af den direkte aftagers variable omkostninger. En direkte aftager kan blive pålagt omkostninger, når denne ændrer sine priser, nemlig de såkaldte »prisjusteringsomkostninger«. Hvis overprisen kun udgør en lille andel af de variable omkostninger, vil det muligvis ikke være rentabelt for den direkte aftager at overvælte en sådan overpris på grund af prisjusteringsomkostningerne. Endvidere er der andre aspekter, der også kan påvirke graden af overvæltning, nemlig graden af købermagt eller tidspunktet for de beslutninger om prisfastsættelse, der træffes på forskellige niveauer i forsyningskæden. Nogle af de faktorer, der er nævnt i punkt 51, har også været i taget betragtning ved nationale retter i sager vedrørende overvæltning ( 61 )

(57) Eksistensen og omfanget af overvæltning hænger sammen med tabet af salg, som generelt vil følge enhver stigning i priser. Som beskrevet ovenfor kan dette tab af salg karakteriseres som mængdeeffekten, som en aftager kan kræve erstatning for som tabt fortjeneste. Mængdeeffekten opstår, fordi aftageren normalt står over for en nedadgående efterspørgselskurve. Hvis den oprindelige overpris overvæltes nedad i forsyningskæden, vil der opstå en mængdeeffekt på alle niveauer af den vertikale kæde. Når erstatningskravet inkluderer erstatning for mængdeeffekter, vil retterne derfor også skulle foretage skøn af en sådan effekt.

(58) Som nævnt ovenfor har alle skadelidte i forbindelse med overtrædelser af EU's konkurrenceret ret til at kræve fuld erstatning for skade, som har årsagssammenhæng med overtrædelsen. Når overvæltning påberåbes, kan det blive vigtigt at foretage en vurdering af mængdeeffekten for at opgøre skaderne forvoldt af overprisen. I et sådant tilfælde bør det imidlertid bemærkes, at et skøn af den samlede skade, som opnås ved blot at trække den overvæltningsrelaterede priseffekt fra overpriseffekten, ville føre til en undervurdering af skaden forvoldt på den direkte eller indirekte kunde, eftersom der ikke er taget hensyn til mængdeeffekten.

(59) Den tabte mængde, der stammer fra en overpris, påvirkes af efterspørgslens følsomhed for aftageren, samt hvordan aftagerens konkurrenter reagerer på overprisen. Hvis der f.eks. er tale om, at aftageren står over for en uelastisk efterspørgsel, hvilket vil sige, at dennes kunder kun i ringe grad er følsomme over for prisstigninger, vil prisstigningen føre til en relativt lille nedgang i den solgte mængde. Dette vil alt andet lige føre til en mindre mængdeeffekt end i tilfælde med mere elastisk efterspørgsel. Hvis aftagerens konkurrenter på samme tid også hæver deres priser efter en overpris, kan dette også reducere konsekvensen af aftagerens egen prisstigning for dennes salg ( 62 )

3.2. Eksempler

(60) Nedenstående hypotetiske eksempler skal illustrere relevansen af den viden, som kan udledes af den økonomiske teori, der er forklaret i dette afsnit og i bilag 1.

(61) Eksempel 1 beskriver virksomhedsspecifikke overpriser på et marked med stærk konkurrence.

Eksempel 1 Situation: Der er 10 producenter af æblejuice på det samme relevante marked. Én af producenterne skaffer æbler fra en leverandør, som er involveret i et priskartel. Denne æblejuiceproducent kræver erstatning som kompensation for en overpris. Den sagsøgte (leverandøren af æbler) forsvarer sig dog med overvæltning og argumenterer for, at æblejuiceproducenten har overvæltet hele overprisen til de indirekte aftagere. Analyse: Æblejuiceproducenten, som er blevet opkrævet overprisen, er i stærk konkurrence med ni andre virksomheder om produktion og salg af æblejuice. Alle de produkter, der sælges af de 10 virksomheder, er ret homogene for forbrugerne. Hvis de andre producenter ikke køber æbler fra kartelmedlemmerne, men er i stand til at købe dem til lavere pris andetsteds, står producenten, der er nødt til at købe fra kartellet, med en konkurrencemæssig ulempe sammenlignet med dens konkurrenter. Æblejuiceproducentens evne til at overvælte prisstigningen vil derfor være begrænset, eftersom den i meget høj grad ville miste salg (og fortjeneste) til sine konkurrenter, hvis den overvæltede overprisen, selv kun delvist. Jo stærkere konkurrencen er mellem de 10 æblejuiceproducenter, desto mere begrænset er muligheden for at overvælte stigningen i omkostninger. I dette scenarie vil den direkte kunde derfor normalt ikke være i stand til at overvælte stigningen i omkostninger (overprisen).

(62) Eksempel 2 beskriver en situation med overpriser i hele branchen og intensiteten af konkurrencen.

Eksempel 2 Situation: Alle de 10 producenter af æblejuice i eksempel 1 fremskaffer æbler fra leverandører, der er involveret i et priskartel. Medlemmerne af kartellet påstår, at alle overpriser overvæltes til de indirekte aftagere. Analyse: Producenterne af æblejuice er lige udsatte for overprisen, og markedet karakteriseres som konkurrencepræget. Eftersom alle producenterne bliver opkrævet den samme overpris, vil én virksomhed ikke have en konkurrencemæssig ulempe sammenlignet med de andre virksomheder. Det er derfor mere sandsynligt, at hver æblejuiceproducent i høj grad vil overvælte overprisen, i modsætning til tilfældet i eksempel 1 (hvor overprisen er virksomhedsspecifik). Dette kan illustreres ved, at prisen på et marked med fuldkommen konkurrence er lig med marginalomkostninger, og en stigning i omkostningen til et input vil derfor direkte medføre en lige så stor stigning i prisen.

(63) Eksempel 3 beskriver spørgsmålet om overvæltningsgrad for monopolister med forskellig efterspørgsel.

Eksempel 3 Situation: Æblejuiceproducent A er monopolist på markedet for produktion af æblejuice i medlemsstat 1, mens æblejuiceproducent B er monopolist på samme produktmarked i medlemsstat 2. Omkostningen ved at producere ét ekstra parti æblejuice er konstant og den samme for A og B. De to producenter skaffede æbler fra C, en leverandør, som er involveret i et priskartel. Dette medførte, at både A og B blev opkrævet en overpris på 6 EUR pr. æblekasse, fordi de købte æbler fra C. A og B stod over for forskellig efterspørgsel fra dagligvarekæderne i hver medlemsstat. I medlemsstat 1 var efterspørgslen lige følsom over for en ændring i priser for alle prisniveauer (altså at efterspørgslen var lineær, se boks 15). Dette var ikke tilfældet i medlemsstat 2. Dér faldt efterspørgslen »mindre og mindre« (dvs. i faldende grad), når priserne steg (altså at efterspørgselskurven var konveks, se også boks 15). A og B kræver erstatning fra C (medlemmet af kartellet) for skaden forårsaget af overprisen. C forsvarer sig med overvæltning og påstår, at A og B har overvæltet halvdelen af overprisen. Analyse: Der var forskellig efterspørgsel fra dagligvarekæderne i de enkelte medlemsstater for monopolisterne i medlemsstat 1 og medlemsstat 2. Deres omkostninger ved produktion af ét ekstra parti æblejuice var konstante. Overprisen på 6 EUR pr. æblekasse blev betragtet som en stigning i marginalomkostninger for dem begge. Efter en sådan stigning i omkostninger ville muligheden for at justere priserne opad have afhængt af, hvor meget output hver af dem ville være nødt til at ofre for at overvælte en vis mængde af omkostningsændringen, dvs. at have hævet priserne. Dette skyldes, at hvis den mængde, der mistes, når priserne hæves, er relativt lav, bliver prisstigningen mere attraktiv sammenlignet med en situation, hvor den tabte mængde er stor. Tabet af mængde ved forhøjelse af priser er relateret til krumningen af efterspørgslen for en monopolist, dvs., hvorvidt efterspørgslen er lineær, konveks eller konkav. Dette forklares også yderligere i boks 15 nedenfor. Hvad angår monopolist A i medlemsstat 1, kan det på grundlag af økonomisk teori være muligt at argumentere for, at monopolisten har overvæltet halvdelen af overprisen, dvs. 3 EUR. Da efterspørgslen, som monopolist B stod overfor, var konveks, ville den resterende efterspørgsel imidlertid være blevet mindre prisfølsom, som prisen steg. Sammenlignet med A, hvor efterspørgslen var lineær, ville B have mistet mindre mængde, når priserne blev hævet med 3 EUR. Dette antyder, at B har haft et incitament til at overvælte mere end 3 EUR.

(64) Eksempel 4 beskriver situationen med prisjusteringsomkostninger og variable over for faste omkostninger på kort og langt sigt.

Eksempel 4 Situation: Virksomhed A og B er de eneste virksomheder, der ejer og udlejer tårnkraner i medlemsstat 1. Fra 2005 til 2015 deltog virksomhed A og B i et kartel, hvor de aftalte at hæve lejen for tårnkranerne med 80 %. Virksomhed C er en byggevirksomhed, der arbejder i byer i hele medlemsstat 1. Byggevirksomheden designer, bygger og sælger lejligheder til beboelse i skyskrabere til slutkunder. Priserne på lejlighederne annonceres i en række forskellige medier og på forskellige steder, herunder på internettet, i aviser og på gadeplakater. Den nationale konkurrencemyndighed i medlemsstat 1 har konstateret, at aftalen om priser i bygge- og anlægssektoren er en overtrædelse af konkurrencelovgivningen, og deres beslutning om at pålægge kartelmedlemmerne bøder blev ikke appelleret af virksomhed A eller B. Virksomhed C er kartellets direkte aftager. Den kræver erstatning fra kartelmedlem A og B. Virksomhed A og B har imidlertid nedlagt påstand om overvæltning og gør gældende, at virksomhed C har overvæltet hele overprisen på de indirekte aftagere, dvs. de slutkunder, der køber lejlighederne i skyskrabere. Analyse: Leje af tårnkraner er en af mange inputomkostninger, som virksomhed C har i forbindelse med design og opførelse af skyskrabere. Eksempler på andre inputomkostninger er råmaterialer som stål og beton, arbejdskraft og finansielle omkostninger. Det er derfor sandsynligt, at leje af tårnkraner kun udgør en lille del af de samlede omkostninger. Da priserne på lejlighederne annonceres bredt, kan virksomhed C pådrage sig betydelige prisjusteringsomkostninger. Eftersom kartellet havde en varighed på 10 år, kan prisjusteringsomkostningerne imidlertid være ubetydelige sammenlignet med overprisen efter en vis periode og med tiden give virksomhed C et incitament til at tage højde for overprisen ved fastsættelse af priser på lejligheder. Det kan derfor være tilfældet, at virksomhed C på grund af prisjusteringsomkostningerne muligvis ikke har incitament til at overvælte overprisen på kort sigt. Incitamentet til at overvælte overprisen kan imidlertid ændre sig i løbet af overtrædelsesperioden. For at vurdere den faktiske overvæltning i den relevante periode bør retten derfor foretage et skøn af overvæltningseffekten på grundlag af de foreliggende beviser, f.eks. ved at anvende en af de metoder, der er beskrevet i afsnit 4.

4. OPGØRELSE AF OVERVÆLTNINGS- OG MÆNGDEEFFEKTER — GENERELLE ASPEKTER

(65) Erstatning for forvoldt skade sigter mod at stille den skadelidte part, som om overtrædelsen ikke havde fundet sted. For at kunne vurdere denne stilling er man nødt til at sammenligne den observerede situation, dvs. en situation, hvor overtrædelsen fandt sted, med en hypotetisk situation, altså en situation, hvor overtrædelsen ikke fandt sted. Denne hypotetiske situation betegnes som det »kontrafaktiske scenarie«.

(66) Formålet med at konstruere et kontrafaktisk scenarie er at isolere overtrædelsens effekt fra andre faktorer, der påvirker prisen på et produkt eller en tjenesteydelse, som ville have haft indflydelse på en sådan pris, selv hvis overtrædelsen ikke havde fundet sted ( 63 ) . En stigning i efterspørgsel vil f.eks. typisk medføre en prisstigning, selv uden et kartel. Direkte og indirekte aftagere skal ikke have erstatning for den effekt. Derfor er det ved opbygning af et kontrafaktisk scenarie nødvendigt at kontrollere for faktorer, som ikke har forbindelse til overtrædelsen ( 64 )

(67) Eftersom det kontrafaktiske scenarie er hypotetisk, kan det ikke observeres direkte. Som beskrevet nedenfor er der udviklet forskellige metoder og teknikker inden for økonomi og retspraksis til at fastlægge det kontrafaktiske scenarie. Disse varierer med hensyn til de underliggende antagelser og de nødvendige data.

(68) Disse metoder har til formål at fastslå, hvordan markedet ville have udviklet sig uden overtrædelsen, men direkte beviser, som parterne og retten råder over (f.eks. interne dokumenter, der beskriver, hvordan den direkte aftager har overvæltet den oprindelige overpris i en konkret situation), kan også i henhold til gældende nationale retsregler indeholde vigtige oplysninger til opgørelse af erstatningen i en konkret sag ( 65 )

(69) I behandlingen af overvæltning i en erstatningssag vedrørende overtrædelse af konkurrencelovgivningen vil de nationale retter muligvis skulle tage stilling til tre elementer, der vedrører den skade, som en direkte eller indirekte aftager kan kræve erstatning for, nemlig overprisen, den overvæltningsrelaterede priseffekt og den overvæltningsrelaterede mængdeeffekt ( 66 ) . De nationale retter og økonomisagkyndige kan vælge at estimere disse tre elementer sekventielt, dvs. i en tretrinsprocedure, som beskrives nedenfor.

(70) I det første trin kan overprisen opgøres eller skønnes. Der kan anvendes en række forskellige metoder til dette. De metoder, der hyppigst anvendes af parterne og domstolene til at vurdere den oprindelige overpris, er imidlertid de såkaldte komparatorbaserede metoder ( comparator-based methods ). De forskellige metoder til at foretage skøn af overprisen er beskrevet nærmere i den praktiske vejledning.

(71) Et andet trin indebærer skøn af størrelsen af den overvæltningsrelaterede priseffekt. Omfanget af denne effekt kan skønnes direkte ved hjælp af de komparatorbaserede metoder, dvs. lignende metoder som ved beregning af overprisen. Hvis visse antagelser er opfyldt, kan omfanget af denne effekt også skønnes indirekte ved at estimere raten, hvormed stigningen i den påvirkede inputomkostning burde have været overvæltet, og kombinere dette skøn med oplysninger om overprisen og salget. Afsnit 5.1 til 5.2 giver et overblik over forskellige fremgangsmåder til opgørelsen af disse effekter.

(72) I et tredje trin foretages der skøn af den overvæltningsrelaterede mængdeeffekt. Ligesom for skønnet af den overvæltningsrelaterede priseffekt kan der foretages direkte eller indirekte skøn af mængdeeffekten. Forskellige fremgangsmåder til opgørelsen af disse effekter behandles i afsnit 6.2 og 6.3.

(73) Der kan også benyttes andre fremgangsmåder, f.eks. en simuleringsmetode, der samtidigt gør rede for overvæltningsrelaterede pris- og mængdeeffekter, til at opgøre skaden i erstatningssøgsmål for overtrædelse af EU's konkurrenceret ved nationale retter. Simuleringsmetoden er kort forklaret i afsnit 5.2.

4.1. Nødvendige data og oplysninger ved opgørelse af overvæltningseffekter

(74) Som forklaret i afsnit 2.2 indeholder erstatningsdirektivet regler om fremlæggelse af beviser. Data og oplysninger, som parterne eller tredjeparter råder over, er vigtige for at udføre en god økonomisk analyse af overvæltningseffekterne. Derfor er det nyttigt ved opgørelse af den overvæltningsrelaterede priseffekt først at afklare behovet for og tilgængeligheden af data til opbygning af det kontrafaktiske scenarie.

(75) Når det besluttes, hvilken type data og oplysninger der er relevante i en specifik sag, kan det være nyttigt for dommeren at anvende den generelle viden fra den økonomiske teori, der er beskrevet i afsnit 3. Denne viden kan også være relevant, hvis dommeren skal tage stilling de økonomisagkyndiges modstridende holdninger ( 67 ) . Den type data, der skal bruges til at vurdere overvæltningen, vil desuden normalt kræve godt kendskab til den pågældende branche og de fremherskende markedskarakteristika i den forhåndenværende sag. Derfor kan det være nyttigt først at overveje dokumenter, som indikerer sandsynligheden for overvæltning til at starte med, såsom eksisterende retsafgørelser, parallelle civile sager på det samme eller et andet led i forsyningskæden på det samme marked, markedsundersøgelser eller afgørelser fra konkurrencemyndigheder, der beskriver den relevante markedsdynamik ( 68 )

(76) Retten kan være nødt til at tage både kvalitative og kvantitative beviser i betragtning ( 69 ) . Kvalitative beviser, f.eks. interne dokumenter om prissætning, strategi, kontrakter og regnskaber, kan analyseres i sammenhæng med økonomisk teori. De kan også give oplysninger om, hvorvidt der er bevis for en forbindelse mellem prissætningen i efterfølgende markedsled og overprisen i tidligere markedsled, som stammer fra overtrædelsen.

(77) For at kunne konstruere et kontrafaktisk scenarie og kontrollere for forskellige faktorer, der påvirker overvæltning, kan kvantitative beviser i de fleste tilfælde også være nyttige. Sådanne beviser kan inkludere data om faktiske priser, omkostninger eller marginer samt eksterne indikatorer, som vil påvirke virksomheders prissætningsbeslutninger, f.eks. aggregerede mål for økonomisk aktivitet (inklusive BNP-vækst, inflation og beskæftigelsesgrad). I visse tilfælde kan regionale variabler for økonomisk aktivitet være nyttige til at kontrollere for forskellige regionale tendenser, som ikke har noget at gøre med overtrædelsen.

(78) Retten kan også medregne flere branche- eller virksomhedsspecifikke faktorer, der påvirker prisdannelsen. I eksemplet i boks 1 ovenfor gælder det f.eks., at hvis plastik også havde været et essentielt input for fremstillingen af ledningsnet i løbet af den overtrædelsesperiode, hvor kobberproducent A havde aftalt med sine konkurrenter at fastsætte priserne på kobber, som er det andet essentielle input for ledningsnetleverandør B, er det sandsynligt, at B også ville have overvæltet en stigning i priser på plastik, som ikke var ramt af en overtrædelse af EU's konkurrenceret, til sin kunde. I dette tilfælde kan et skøn af overvæltning, som ikke tager hensyn til effekterne relateret til stigningen i priser på plastik, føre til væsentlig overvurdering af overvæltningen af overprisen ved med urette at tilskrive hele prisstigningen til overtrædelsen. Samme ræsonnement gælder for potentielle fald i andre inputomkostninger, som, hvis de ikke medregnes og overvæltes længere ned i forsyningskæden, kunstigt vil nedbringe den skønnede overvæltning af kartellets overpris.

(79) I følgende eksempler fokuserer anvendelsen af metoder på prisen. Afhængigt af tilgængeligheden af data og omstændighederne i en given sag kan retten også overveje de samme metoder til at foretage skøn af andre økonomiske variabler såsom marginer eller en virksomheds omkostningsniveau. De data, der benyttes til at sammenligne det påvirkede marked med det kontrafaktiske scenarie, kan relatere til hele markedet (f.eks. gennemsnitsprisen på ledningsnet for alle kunder på andre produktmarkeder eller geografiske markeder) eller til visse kunder eller kundegrupper.

4.2. Anvendelse af økonomisagkyndige

(80) I mange tilfælde, hvor overvæltning af overpriser vurderes, kan økonomisagkyndige blive inddraget i erstatningssøgsmål ved nationale retter. Reglerne for udsagn fra sagkyndige varierer betydeligt mellem medlemsstaterne ( 70 ) . Nationale retter kan ikke desto mindre finde det nyttigt at få vejledning i generelle principper og redskaber, som er relevante for inddragelsen af økonomisagkyndige.

(81) Tidligt i retssagen kan retten, hvis det er tilladt i henhold til den nationale lovgivning, tilrettelægge en drøftelse mellem sagkyndige, der repræsenterer de involverede parter. Sådanne drøftelser kan sigte mod at indsnævre områder, hvor der er enighed eller uenighed om anliggender, der er relevante for sagen, herunder problemstillinger vedrørende krav om fremlæggelse af oplysninger. Et eksempel på en sådan tilgang gives i boks 3 nedenfor.

Boks 3

Eksempel på en sag, hvor der blev fremlagt beviser fra økonomisagkyndige (71)

I en sag ved en ret i Det Forenede Kongerige havde økonomisagkyndige, der repræsenterede hver sin side (overtræderen og sagsøgeren), foreslået hver sin metode til skøn af overvæltning. Dommeren udtrykte betænkelighed ved de sagkyndiges udsagns potentielle kompleksitet og bad parternes sagkyndige om at nå til enighed om den foreslåede tilgang til økonomiske beviser for overvæltningen, før der blev påbudt nogen fremlæggelse af oplysninger. Hvis de sagkyndige ikke nåede til enighed om fremgangsmåden, ville dommeren høre forslag til de respektive fremgangsmåder, herunder en forklaring på, hvad hver sagkyndig foreslog, de påkrævede oplysninger og omkostningerne til udførelsen, og dernæst beslutte, hvilken metode der skulle anvendes.

(82) I nogle jurisdiktioner kan nationale retter udpege økonomisagkyndige, som assisterer dommeren i forbindelse med skøn af overvæltningen, og de har traditionelt benyttet denne tilgang til at foretage skøn af den oprindelige overpris. Retten kan anvende en lignende fremgangsmåde ved skøn af overvæltning, f.eks. ved at benytte såkaldte komparatorbaserede metoder. Erfaringerne fra brug af sagkyndige udpeget af retsinstanserne til skøn af overprisen kan derfor også være relevante for skønnet af overvæltning. Der gives et eksempel på en fremgangsmåde, hvor retten har udpeget en økonomisagkyndig, i boks 4 nedenfor.

Boks 4

Eksempel på en sag, hvori retten udpeger en økonomisagkyndig (72)

I en sag ved en tysk domstol blev en økonomisagkyndig udpeget af retten. Den sagkyndiges opgave var at foreslå en metode og efterfølgende opgøre overprisen. Som det første skridt foreslog den sagkyndige en empirisk metode til at foretage skøn af overpriserne. Fremgangsmåden, som den sagkyndige foreslog, blev drøftet skriftligt og ved mundtlige høringer, før retten besluttede, hvilken metode der skulle anvendes. Som det næste skridt blev den valgte metode anvendt, og overpriserne blev beregnet. De underliggende data, der blev benyttet til beregningerne, blev forelagt for retten og parterne. Det tredje skridt bestod af et robusthedstjek, hvor parterne fik muligheden for at fremsætte kommentarer og stille spørgsmål. Disse kommentarer blev taget i betragtning i en endelig vurdering afgivet til retten. Den endelige vurdering omhandlede også sandsynligheden af de skønnede resultater, robustheden af de skønnede effekter og kvaliteten af de underliggende data.

(83) I en sag, hvor de økonomisagkyndige, der repræsenterer parterne, har modstridende meninger om, hvilken metode der skal anvendes til at foretage skøn af overvæltningen, kan den nationale ret også søge rådgivning fra den nationale konkurrencemyndighed angående hvilken metode, der skal anvendes ( 73 ) . For at vurdere graden af overvæltning kan en national ret desuden også i princippet støtte sig til oplysninger inkluderet i en afgørelse truffet af en konkurrencemyndighed, f.eks. vedrørende den oprindelige overpris ( 74 )

5. OPGØRELSE OG SKØN AF OVERVÆLTNINGSRELATEREDE PRISEFFEKTER

(84) passing-on rate approach ) simulation approach ). Disse metoder, som er beskrevet i dette kapitel, vurderer overvæltningseffekten med udgangspunkt i kvantitative data. I mange tilfælde kan retten finde det nyttigt også at vurdere kvalitative beviser såsom interne dokumenter eller mundtlige vidneudsagn, når de vurderer overvæltningseffekten. Sådanne kvalitative beviser kan spille en vigtig rolle ved afgørelse af, om en part i en erstatningssag skal benytte nogen af de nedenfor beskrevne metoder for at opfylde kravet til bevisstyrke i den gældende lovgivning, og i så fald hvilke(n) af dem Ved skøn af den overvæltningsrelaterede priseffekt kan nationale retter anvende forskellige typer af økonomiske metoder til opgørelse, især de komparatorbaserede fremgangsmåder, men også overvæltningsgradmetoden ( ( 75 ) eller simuleringsmetoden (). Disse metoder, som er beskrevet i dette kapitel, vurderer overvæltningseffekten med udgangspunkt i kvantitative data. I mange tilfælde kan retten finde det nyttigt også at vurdere kvalitative beviser såsom interne dokumenter eller mundtlige vidneudsagn, når de vurderer overvæltningseffekten. Sådanne kvalitative beviser kan spille en vigtig rolle ved afgørelse af, om en part i en erstatningssag skal benytte nogen af de nedenfor beskrevne metoder for at opfylde kravet til bevisstyrke i den gældende lovgivning, og i så fald hvilke(n) af dem ( 76 )

5.1. Komparatorbaserede metoder

(85) Den overvæltningsrelaterede priseffekt på forskellige stadier af forsyningskæden kan beregnes ved direkte at foretage skøn af den stigning i priser eller den ændring i margin, som er resultatet af effekten af den oprindelige overpris. Ved vurderingen af, om en overpris er overvæltet fra den direkte aftager, sammenligner denne metode den pris, der blev fastsat af den direkte aftager i overtrædelsesperioden, med den pris, der blev fastsat på komparatormarkedet eller -markederne.

(86) Ved skønnet af den overvæltningsrelaterede priseffekt kan retten vurdere forskellene mellem observerede og kontrafaktiske priser eller marginer ( 77 ) ved hjælp af de samme komparatorbaserede metoder, som anvendes til beregning af den oprindelige overpris. Selv om det grundliggende koncept for disse metoder er nærmere beskrevet i den praktiske vejledning, gives der i afsnittene herunder yderligere vejledning om anvendelsen af sådanne metoder i forbindelse med overvæltning.

(87) Komparatorbaserede metoder har den fordel, at de bruger faktiske data observeret på det samme eller et lignende marked ( 78 ) . De beror på det faktum, at komparatorscenariet kan anses som repræsentativt for scenariet uden overtrædelse. Disse metoder er også blevet anerkendt og anvendt af konkurrencemyndighederne i Europa til at foretage analyser af samme art som vurderingen af overvæltning, f.eks. i forbindelse med efterfølgende evaluering af konkurrencepolitikken ( 79 )

(88) Ved brug af den komparatorbaserede metode ville man ideelt set sammenligne prisen eller marginen i overtrædelsesperioden med det helt samme marked uden overtrædelsen. Det er imidlertid naturligvis ikke muligt at vide, nøjagtigt hvordan et marked ville have udviklet sig i fraværet af en overtrædelse. Det kan f.eks. være tilfældet, at vigtige faktorer, der påvirker de priser, der fastsættes af den direkte aftager, såsom ændringer i efterspørgsel eller priser på andre input, ikke vil have samme indvirkning på priserne i overtrædelsesperioden og i det kontrafaktiske scenarie.

(89) Det er afgørende, at disse faktorer tages i betragtning, når man overvejer, om et bestemt komparatormarked er egnet som det kontrafaktiske scenarie. Som yderligere forklaret i afsnit 5.1.1, findes der forskellige metoder til at tage højde for forskelle mellem det marked, der er berørt af overtrædelsen, og komparatormarkederne. Det afhænger af nationale retssystemer, hvorvidt ligheden mellem markedet, hvor overtrædelsen fandt sted, og komparatormarkederne anses som værende tilstrækkeligt til, at resultaterne af sådan en sammenligning kan benyttes til at skønne overvæltningen ( 80 )

5.1.1. Metoder

(90) Når den komparatorbaserede metode anvendes til at vurdere overvæltningseffekten, sammenlignes den pris, der fastsættes af den direkte eller indirekte aftager i overtrædelsesperioden, med scenariet uden overtrædelse eller det kontrafaktiske scenarie. Det kontrafaktiske scenarie kan fastslås på grundlag af ( 81 ) — pris- eller margindata for dette marked før og/eller efter overtrædelsen, normalt betegnet før-under-efter-metoden (before-during-after approach) — data vedrørende samme (produkt)marked, men i et andet geografisk område eller et andet produktmarked, der anses for at udvikle sig på samme måde som det marked, hvor den direkte eller indirekte aftager befinder sig, normalt betegnet tværsnitsmetoden (cross-sectional approach), eller — en kombination af sammenligninger over tid og sammenligninger på tværs af markeder, normalt betegnet forskel-i-forskelle-metoden (difference-in-differences approach).

5.1.1.1. Før-under-efter-metoden

(91) En metode, der ofte anvendes til at skønne de oprindelige overpriser, er at sammenligne priser over tid på det samme marked, dvs. en før-under-efter-sammenligning (illustreret i boks 5 nedenfor) ( 82 ) . Når denne metode anvendes til at foretage et skøn af overvæltningen, er komparatormarkedet helt det samme produktmarked som det marked, hvor den direkte eller indirekte aftager var aktiv, da overtrædelsen fandt sted, men analyseret på forskellige tidspunkter. Den tilgrundliggende antagelse er således, at det pågældende produktmarked i perioden uden overtrædelse er en god tilnærmelse til det kontrafaktiske scenarie, dvs. den situation, der ville have været gældende på produktmarkedet, hvis der ikke var sket en overtrædelse i overtrædelsesperioden. Denne antagelse kan være forkert, fordi der i praksis ikke findes noget komparatormarked uanset geografi eller produkt til at tage højde for et yderligere isoleret element i forhold til den effekt, overtrædelsen har givet anledning til.

Boks 5

Illustreret eksempel på før-under-efter-metoden (83)

Pris på ledningsnet

(92) I eksemplet i boks 5 antages det, at den ulovlige prisfastsættelse i kobberindustrien varede i fem år fra 2005 til 2010. I denne periode ( 84 ) blev den oprindelige overpris overvæltet til bilproducent C. Når denne metode anvendes, sammenlignes prisen, som bilproducenten betalte i overtrædelsesperioden, med prisen, som bilproducenten betalte i en periode, der ikke var påvirket af overtrædelsen og overvæltningen, f.eks. i 2003 og 2004. Der gives et eksempel på en sag, hvor en sagsøger anvendte denne fremgangsmåde, i boks 8 nedenfor.

5.1.1.2. Tværsnitsmetoden

(93) I nogle tilfælde kan det være vanskeligt at observere prisudviklingen over tid på komparatormarkedet eller markedet med overtrædelsen. Hvis det er tilfældet, kan en anden komparatorbaseret metode anvendes, nemlig en metode, som sammenligner forskellige geografiske markeder. Den antagelse, der ligger til grund for denne metode, er, at det andet geografiske marked i alle henseender ligner overtrædelsesmarkedet med hensyn til alle andre aspekter end overtrædelsen. Også her kan denne antagelse gå for langt.

(94) 1 i overtrædelsesperioden i medlemsstat 1 ( p 1) med gennemsnitsprisen betalt af lignende bilproducenter i medlemsstat 2, dvs. på et separat geografisk marked, som ikke er påvirket af overtrædelsen ( p 2). Denne metode kaldes tværsnitsmetoden Som vist i boks 6 nedenfor kan en national ret f.eks. sammenligne priser betalt af bilproducent Ci overtrædelsesperioden i medlemsstat 1 (1) med gennemsnitsprisen betalt af lignende bilproducenter i medlemsstat 2, dvs. på et separat geografisk marked, som ikke er påvirket af overtrædelsen (2). Denne metode kaldes tværsnitsmetoden ( 85 )

Boks 6

Illustreret eksempel på tværsnitsmetoden

Hvis p1 findes at være højere end p2, indikerer dette en overvæltningsrelateret priseffekt fra ledningsnetleverandør B1 til bilproducent C1 i medlemsstat 1. Den samme type sammenligning kan foretages med hensyn til enhver økonomisk variabel, f.eks. marginer eller solgt mængde.

5.1.1.3. Forskel-i-forskelle-metoden

(95) Ud fra et økonomisk synspunkt er den mest nøjagtige metode af de komparatorbaserede metoder den metode, der kombinerer før-under-efter-metoden og tværsnitsmetoden. Denne metode er forskel-i-forskelle-metoden ( 86 ) . Den fokuserer på udviklingen i den relevante økonomiske variabel på det marked, der er påvirket af overvæltningen i en bestemt periode (forskel over tid på overvæltningsmarkedet), og sammenligner den med udviklingen i den samme variabel i den samme tidsperiode på et upåvirket komparatormarked (f.eks. på et andet geografisk marked).

(96) Boks 7 illustrerer forskel-i-forskelle-metoden.

Boks 7

Illustration af forskel-i-forskelle-metoden

(97) Det antages i den sag, som boks 5 og boks 6 er baseret på, at bilproducent C 1 i medlemsstat 1 (den indirekte aftager) kræver erstatning fra kobberproducent A 1 (overtræderen). Som forklaret i punkt 8, stammer enhver skade, C 1 lider, fra overvæltningen af overpriser fra ledningsnetleverandør B 1 . Anvendelse af en forskel-i-forskelle-metode ville indebære en vurdering af udviklingen i den pris, bilproducent C 1 i medlemsstat 1 (markedet med en overvæltningsrelateret effekt) betaler i en bestemt periode, og en sammenligning med udviklingen i den pris, bilproducent C 2 i medlemsstat 2 (upåvirket af overtrædelsen og derfor uden overvæltningsrelaterede priseffekter) betaler i den samme tidsperiode. Sammenligningen viser forskellen mellem disse to forskelle over tid. Dette giver et skøn af ændringen i prisen betalt af bilproducenten og udelukker alle de faktorer, der påvirker markederne i både medlemsstat 1 og medlemsstat 2 på samme måde. Metoden isolerer dermed den overvæltningsrelaterede priseffekt fra andre påvirkninger af prisen på ledningsnet, som er fælles for begge markeder.

(98) En anden variation af den sag, som boks 6 og boks 7 er baseret på, kan illustrere metoden. Det antages, at en før-under-efter-sammenligning viser en stigning i enhedsprisen på ledningsnet på 100 EUR i medlemsstat 1 (hvor overtrædelsen og overvæltningen fandt sted) mellem 2005 og 2010. En analyse af det upåvirkede marked i medlemsstat 2 over den samme periode kan vise, at enhedsprisen på ledningsnet kun er steget 10 EUR som følge af en stigning i en anden inputomkostning, f.eks. plastik. Antager vi, at den højere inputomkostning (på plastik) også berørte medlemsstat 1, og forudsat at alle andre betingelser er de samme, vil en sammenligning af den forskellige udvikling i priser på ledningsnet i medlemsstat 1 og 2 indikere, hvilken prisstigning, der er forårsaget af overvæltningseffekten. I eksemplet ville dette være 90 EUR.

(99) En væsentlig styrke ved forskel-i-forskelle-metoden er derfor, at den kan frasortere ændringer, der ikke skyldes den overvæltningsrelaterede priseffekt, der fandt sted i den samme periode som overvæltningen. Den hviler dog på antagelsen om, at andre faktorer — i ovenstående eksempel prisen på plastik — påvirker markederne på samme måde. Hvis dette ikke er tilfældet, kan en økonometrisk implementering af forskel-i-forskelle-metoden være nødvendig. Anvendelsen af disse metoder er beskrevet nærmere i afsnit 5.1.2 nedenfor.

5.1.2. Anvendelse af komparatorbaserede metoder i praksis

(100) Det findes forskellige teknikker til at foretage skøn af overvæltningsrelaterede priseffekter baseret på komparatormetoden Visse faktorer, f.eks. en stigning i prisen på råmaterialer i ovenstående eksempel, kan kun påvirke enten komparatormarkedet eller markedet påvirket af overvæltningen. Som forklaret ovenfor bør der foretages justeringer af de observerede data for at opveje sådanne påvirkninger. Disse kan være simple justeringer af data i sager, hvor den påvirkende faktor og omfanget af dens effekter er relativt lette at redegøre for.

(101) Når tilgængeligheden og kvaliteten af data tillader det, kan justeringer af komparatordata i visse tilfælde foretages på baggrund af økonometriske metoder, især ved brug af regressionsanalyser. Regressionsanalyse er en statistisk teknik, der hjælper med at analysere mønstre i sammenhængen mellem økonomiske variabler.

(102) I en regressionsanalyse undersøger man en række dataobservationer af den pågældende variabel og de sandsynlige forklarende variabler. Den identificerede sammenhæng udtrykkes sædvanligvis i form af en ligning. Denne ligning gør det muligt at foretage skøn af de forklarende variablers indvirkning på den pågældende variabel og isolere dem fra overtrædelsens virkninger. Ved hjælp af en regressionsanalyse er det muligt at foretage skøn af, hvor tæt de relevante variabler er korreleret med hinanden, hvilket i nogle tilfælde kan antyde en kausal effekt af en variabel på en anden ( 87 )

(103) De forskellige metoder, der er tilgængelige til justeringer af komparatordata, beskrives nærmere i den praktiske vejledning ( 88 ) . Ved hjælp af eksempler og illustrationer vejleder den praktiske vejledning i koncepter, fremgangsmåder og betingelser for anvendelse af de forskellige teknikker. Den bør tjene som grundlag for håndtering af problemstillinger vedrørende metoderne til anvendelse af de komparatorbaserede metoder.

(104) Retten skal være opmærksom på, at anvendelsen af regressionsanalyser kan gøre opgørelsen af erstatningen mere nøjagtig og dermed bidrage til at opfylde kravet om bevisstyrke ( 89 ) . De nationale retter har behandlet bevisværdien af statistisk dokumentation, f.eks. regressionsanalyser, i sager, hvor der er tilkendt en erstatning ( 90 )

(105) Generelt afhænger statistiske bevisers bevisværdi af, om de kan undgå risikoen for de såkaldte type 1-fejl, hvor der konstateres en overvæltningseffekt, selv om den ikke findes, og de såkaldte type 2-fejl, hvor der ikke konstateres en overvæltningseffekt, selv om den findes. For at imødegå disse risici kan en statistisk model anvende begreberne statistisk signifikans og statistisk styrke. Begrebet statistisk signifikans indebærer, at der fastsættes et højt niveau for, hvornår der kan siges at være tale om en overvæltningseffekt. En metode, der anvendes i vid udstrækning, er at fastsætte en risiko på fem procent for en type 1-fejl ved hjælp af et såkaldt 95 %-konfidensinterval ( 91 ) . Regressionsmodeller kan dog også mindske risikoen for type 2-fejl ( 92 ) . I en konkret sag, hvor overvæltning skal estimeres, er det op til retten at afgøre, om en regressionsmodel, der er blevet forelagt den, undgår risikoen for type 1- og type 2-fejl i en sådan grad, at modellen har bevisværdi.

(106) Den potentielle betydning af at justere komparatordata ved hjælp af kvantitative teknikker såsom regressionsanalyser kan eksemplificeres ved en dom fra en tysk domstol, som er illustreret i boks 8.

Boks 8

Den tyske bilglassag (93)

Sagsøgeren i dette erstatningssøgsmål var indirekte aftager fra medlemmerne af et bilglaskartel. Medlemmerne af kartellet overtrådte artikel 101 i TEUF og modtog bøder fra Europa-Kommissionen i 2008. Sagsøgernes sagkyndige udførte en analyse af prisudviklingen før, under og efter kartelperioden. Der blev ikke foretaget nogen regressions- eller korrelationsanalyser. I stedet søgte de sagkyndige at fastslå en sammenhæng mellem prisen på bilglas (det kartelramte produkt) og erstatningsbilglas udelukkende ved at observere prissætningsmønstre. Retten mente dog ikke, at denne analyse i tilstrækkelig grad viste nogen direkte årsagssammenhæng mellem prissætningen af de to ovennævnte produkter. Dette skyldtes især de data, der var anvendt i sagsøgernes sagkyndige analyse, og at de ikke tog højde for andre effekter på priserne samt markedstendenser. Retten tog også hensyn til markedsforholdene i den foreliggende sag, da den afviste argumenterne om overvæltning.

(107) Metoder, der er baseret på økonometriske analyser, kan dog i visse tilfælde medføre betydelige omkostninger. I sådanne sager kan retten finde det tilstrækkeligt at foretage skøn af overvæltningen ved samtidigt at vurdere kvantitative data uden brug af regressionsanalyse og ved at tage kvalitative beviser i betragtning. Desuden kan retten i de fleste tilfælde også finde det nyttigt at vurdere kvalitativ dokumentation, f.eks. direkte bevis for overvæltning, også i forbindelse med anvendelse af de kvantitative metoder, der er beskrevet i dette afsnit.

(108) I forbindelse med skøn af overvæltning baseret på kvalitative beviser kan interne dokumenter, der beskriver en virksomheds prissætningspolitik, være af særlig relevans. Når retten vurderer interne dokumenter, bør den være opmærksom på det faktum, at virksomheder i forskellige brancher, eller selv inden for samme branche, kan anvende forskellige prissætningspolitikker. I nogle tilfælde kan en virksomhed have en klar politik eller almindelig praksis, som identificerer de prisjusteringer, der vil følge af specifikke omkostningsændringer. I nogle tilfælde kan aftagere f.eks. knytte prisjusteringer til ændringer i visse indekser, der måske ikke er påvirket af overtrædernes konkurrencebegrænsende adfærd, f.eks. forbrugerprisindekser. I andre tilfælde kan aftagerne tilstræbe at opfylde visse resultatmål, f.eks. anvende en specifik margin i prisfastsættelsen af de produkter, de leverer. I princippet kan den førstnævnte politik tale imod overvæltning, mens aftageren i sidstnævnte tilfælde sandsynligvis ville overvælte omkostningsændringerne.

(109) Når retten vurderer prissætningspolitikker, bør den ydermere tage hensyn til, hvorvidt prissætningspolitikken hos den relevante virksomhed faktisk er blevet implementeret, f.eks. ved at betragte prisdata for at bestemme, hvorvidt disse svarer til den pågældende prissætningspolitik.

(110) Der er givet eksempler på sager, hvor nationale retter har taget hensyn til kvalitative beviser, nedenfor.

Boks 9

Skøn af overvæltning baseret på kvalitative beviser — Cheminova (2015) (94)

I denne dom fandt retten, at en producent af pesticider havde overvæltet 50 % af den oprindelige overpris til de indirekte kunder. Dette var baseret på økonomisk teori. I denne sag kunne retten læne sig op ad offentligt tilgængelige markedsundersøgelser, der karakteriserede det marked, hvorpå den direkte kunde var aktiv, som et monopolmarked. I en rapport fremsat af den direkte kunde blev der argumenteret for, at markedet rent faktisk burde karakteriseres som konkurrencepræget i stedet for et monopol. Den direkte kunde påstod bl.a., at et stort antal produkter konkurrerede på markedet, og at moderate markedsandele indikerede et konkurrencepræget marked. På grundlag af de faktiske omstændigheder i den specifikke sag var retten imidlertid uenig i denne tilgang.

Boks 10

Skøn af overvæltning baseret på kvalitative beviser – DOUX Aliments (2014) (95)

I denne dom fandt retten, at sagsøgeren havde bevist fraværet af overvæltning. Overprisen i denne sag vedrørte lysin, som er et input til produktion af kyllinger. Retten fandt, at lysin kun repræsenterede 1 % af omkostningerne til kyllingeproduktion. Sådan en lille stigning i omkostninger var ikke bevis nok til at overbevise retten om, at det også ville medføre en stigning i priser på kylling. Retten fandt, at priserne reagerede på andre faktorer såsom konkurrence med andre kødproducenter og købekraft. Da retten konkluderede, at overprisen ikke var overvæltet til de indirekte forhandlere, henviste den til det faktum, at kyllinger blev solgt på et internationalt og konkurrencepræget marked, og at dagligvarekæder havde stærk købekraft.

(111) Ved anvendelse af komparatorbaserede metoder til skøn af overpriser har retterne desuden nogle gange anvendt en såkaldt usikkerhedsmargin. Det betyder, at de trak et beløb, som var tilstrækkeligt til at tage højde for usikkerheder i skønnet, fra de observerede dataværdier ( 96 ) . Hvis gennemførelsen af den økonometriske analyse ikke kan lade sig gøre, kan sådan en fremgangsmåde også anvendes til skønnet af overvæltningen. Målet med en sådan fremgangsmåde vil være at ekskludere effekterne af andre mulige faktorer på den pågældende variabel, f.eks. prisen, der tilbydes af den indirekte kunde.

5.1.3. Udfordringer

(112) Ved skøn af den overvæltningsrelaterede priseffekt kan retten især overveje metoder, som i så høj grad som muligt kontrollerer for andre faktorer end den, der stammer fra overtrædelsen. Forskel-i-forskelle-metoden er sådan en metode. Den kræver oplysninger eller data fra et komparatormarked (f.eks. et andet geografisk marked) og tidsseriedata fra det marked, der påvirkes af overvæltningen. Retten bør dog være opmærksom på, at der er potentielle udfordringer, der kan påvirke, hvor præcise de komparatorbaserede metoder er.

(113) Komparatormarkedet ligner ideelt set markedet med overtrædelsen, men er ikke selv påvirket af overtrædelsen. Aftagerne på begge markeder benytter dog ofte de samme input. I sådan et tilfælde kan det være vanskeligt at finde en upåvirket komparator. Særligt hvis overtrædelsen berører et bredt geografisk område, er det sandsynligt, at produkter, der minder om det undersøgte produkt, og som inkorporerer det samme input, potentielt også er blevet påvirket. Dette kan gøre det vanskeligt at finde et egnet komparatormarked.

(114) 1 kobber fra overtræderen A 1 . Selv om ledningsnetleverandøren B 2 på komparatormarkedet ikke køber fra overtræderen A 1 , kan ledningsnetleverandørerne B 2 og B 1 være konkurrenter på de samme geografiske markeder i efterfølgende omsætningsled. Dette medfører, at hvis ledningsnetleverandør B 1 hæver sine priser som svar på den oprindelige overtrædelse, så vil dens konkurrenter muligvis også hæve deres priser. I dette tilfælde kan den pris, som ledningsnetleverandør B 2 tilbyder, være indirekte påvirket af overtrædelsen, og den vil derfor muligvis ikke tjene som egnet komparator Under andre omstændigheder er komparatormarkedet muligvis indirekte påvirket af den oprindelige overpris. I det stiliserede eksempel med kobberkartellet, der nævnes i boks 6, køber ledningsnetleverandøren Bkobber fra overtræderen A. Selv om ledningsnetleverandøren Bpå komparatormarkedet ikke køber fra overtræderen A, kan ledningsnetleverandørerne Bog Bvære konkurrenter på de samme geografiske markeder i efterfølgende omsætningsled. Dette medfører, at hvis ledningsnetleverandør Bhæver sine priser som svar på den oprindelige overtrædelse, så vil dens konkurrenter muligvis også hæve deres priser. I dette tilfælde kan den pris, som ledningsnetleverandør Btilbyder, være indirekte påvirket af overtrædelsen, og den vil derfor muligvis ikke tjene som egnet komparator ( 97 )

(115) Hvad angår sammenligning over tid, kan det være en udfordring at identificere perioden, hvor markedet var påvirket af en bestemt overtrædelse, med tilstrækkelig præcision. Parterne kan fremlægge en afgørelse udstedt af en konkurrencemyndighed, som angiver en overtrædelsesperiode, dvs. datoer for, hvornår overtrædelsen startede og sluttede. Denne periode svarer dog ikke nødvendigvis til den periode, hvor markedet faktisk var påvirket af overtrædelsen. Det er også vigtigt at bemærke, at fastlæggelse af datoerne for enten overtrædelsesperioden eller den periode, hvori markedet var påvirket, kan have stor betydning for resultatet af analysen. I realiteten er effekten af overtrædelsen måske ikke begrænset den periode, der er angivet i en sådan afgørelse ( 98 ) . På den ene side kan den startdato, som identificeres af konkurrencemyndigheden, være senere end overtrædelsens faktiske begyndelse, f.eks. som følge af manglende pålidelige beviser ( 99 ) . På den anden side kan slutdatoen angivet i en overtrædelsesafgørelse ligge før overtrædelsens egentlige afslutning.

(116) Effekterne af en overtrædelse er muligvis heller ikke begrænset til varigheden af overtrædelsen. Det er muligt, at overtrædelsen vil påvirke det pågældende marked, selv efter den adfærd, der er forbudt ifølge EU's konkurrenceret, er ophørt. Dette kan navnlig være tilfældet på oligopolistiske markeder, hvis de oplysninger, der er indsamlet i løbet af overtrædelsen, giver leverandørerne af et bestemt produkt mulighed for at vælge at sælge til en højere pris end konkurrenceprisen, efter overtrædelsen er ophørt, hvilket vil sige den pris, som ville have været opkrævet ved fravær af overtrædelsen, uden at deltage i praksis, der er forbudt ifølge EU's konkurrenceret ( 100 )

(117) Muligheden for, at aftagere på forskellige niveauer af forsyningskæden kan udskyde overvæltning af overprisen, kan også påvirke sammenligningen betydeligt ( 101 ) . Eksemplet i boks 1 ovenfor kan illustrere dette. Antag, at bilproducenten C forhandler priser med ledningsnetleverandøren B på årlig basis. Ledningsnetleverandøren B justerer kun priser én gang om året, efter forhandlingerne med bilproducenten C er afsluttet. Hvis der etableres et priskartel på kobbermarkedet, lige efter forhandlingerne mellem ledningsnetleverandøren og bilproducenten er afsluttet, har ledningsnetleverandøren måske først mulighed for at overvælte stigningen i kobberprisen til deres egen pris, når næste års årlige forhandlinger finder sted.

(118) Forsinkelsen af overvæltning nedad i forsyningskæden kan derfor resultere i vanskeligheder, når den relevante periode for sammenligning af priser under og før eller under og efter overtrædelsen (eller begge) skal bestemmes. Retten kan justere analysen ved at overveje de nærmere omstændigheder omkring de enkelte sager, f.eks. ved at analysere parternes prissætningspolitik og baseret på dette indføre en vis tidsforsinkelse ved analyse af prissætningsmønstrene på forskellige niveauer af forsyningskæden.

(119) Anvendelse af regressionsanalyser ved den komparatorbaserede metode kan øge nøjagtigheden af den skønnede overvæltningseffekt. En dommer bør være klar over, at disse typer regressionsmodeller giver et direkte skøn af overvæltningseffekten, men ikke opgør, i hvilket omfang hver af de teoretiske faktorer, som påvirker overvæltningen (drøftet i afsnit 3 ovenfor — f.eks. inputomkostningernes og produktefterspørgslens art), bidrog til effekten. En styrke ved brug af regressionsanalyser er, at det er mindre sandsynligt, at det vil føre til antagelser relateret til økonomisk teori, som er forkerte. En sådan kvantitativ opdeling efter faktorer af de skønnede overvæltningseffekter er normalt ikke nødvendig for at foretage et skøn af overvæltningseffekten, men det skal bemærkes, at de metoder, der er beskrevet i afsnit 5.2.3 nedenfor, kan give en kvantitativ opdeling af faktorerne.

5.2. Andre metoder

5.2.1. Overvæltningsgradmetoden

(120) Ovenstående afsnit beskriver komparatorbaserede metoder til skøn af den overvæltningsrelaterede priseffekt. Generelt er den komparatorbaserede metode at foretrække, når den er mulig og proportional at gennemføre. Dette skyldes, at metoden har den fordel, at den muliggør et skøn af overvæltning baseret på de faktiske priser fastsat af en direkte eller indirekte aftager i løbet af overtrædelsesperioden. Den beror dog bl.a. på tilgængeligheden af data for disse priser ud over priserne på et eller flere komparatormarkeder. Sådanne oplysninger kan være tilgængelige i mange tilfælde. Hvis oplysninger om faktiske priser på overtrædelsesmarkedet og komparatormarkedet/-markederne imidlertid ikke kan fremlægges for retten, f.eks. hvis retten finder, at fremlæggelse af sådanne oplysninger er ude af proportioner med værdien af den erstatning, der kræves i den pågældende sag, kan der foretages skøn på grundlag af andre metoder, såsom overvæltningsgradmetoden.

(121) Ved overvæltningsgradmetoden analyseres det, hvordan tidligere ændringer i en virksomheds omkostninger har påvirket dets priser før og efter overtrædelsesperioden. I eksemplet i boks 1 ovenfor kan der f.eks. foretages skøn af overvæltningseffekten ved at analysere, hvordan historiske ændringer i kobberprisen har påvirket prisen på ledningsnet. Kort sagt, hvis en stigning i prisen på kobber på 10 EUR efterfølges af en prisstigning på 5 EUR for ledningsnet, skønnes overvæltningsgraden at være 50 %. For at foretage skøn af overvæltningen i overtrædelsesperioden kan retten dernæst kombinere denne skønnede overvæltningsgrad med oplysninger om overprisen og salg.

(122) Overvæltningsgradmetoden er dog ikke uden risici og kan endda give misvisende resultater i nogle tilfælde. Dette skyldes, at retten ved brug af denne metode til at foretage skøn af overvæltning hverken kan fastslå, om overprisen faktisk er overvæltet, eller observere, hvorvidt ændringer i prisen på det påvirkede input afspejles i priserne i de efterfølgende markedsled. Det er derfor afgørende, at retten er opmærksom på, at overvæltningsgradmetoden beror på antagelsen om, at ændringer i inputomkostninger i overtrædelsesperioden afspejles i priser i de efterfølgende markedsled. Hvis denne antagelse ikke er korrekt, kan denne fremgangsmåde frembringe skøn, som er misvisende ved, at de finder en overvæltning af overpriser, hvor der faktisk ikke har fundet nogen sted.

(123) Når retten benytter overvæltningsgradmetoden, vil den typisk bestræbe sig på at foretage skøn af overvæltningen baseret på, hvordan ændringer i prisen på det påvirkede input tidligere er blevet afspejlet i priserne i de efterfølgende markedsled. Hvis sådanne oplysninger ikke er tilgængelige, kan retten se på udviklingen i andre komponenter af aftagerens marginalomkostning og analysere, hvordan sådanne omkostningsændringer påvirker priser i efterfølgende markedsled. I det hypotetiske eksempel i punkt 8, som yderligere modificeres og forklares i punkt 78 og 98 ovenfor, betyder dette, at en ret kan overveje en analyse af sammenhængen mellem prisen på ledningsnet og omkostningen ved plastik (ikke påvirket af overtrædelsen) og foretage skøn af en overvæltningsgrad baseret på sidstnævnte forhold.

(124) I de fleste tilfælde vedrører den omhandlede overtrædelse prisen på et input, som kun udgør én komponent af aftagerens marginalomkostning. Hvis det input, der påvirkes af overtrædelsen, kun udgør en meget lille del af marginalomkostningen, vil selv en betydelig stigning i prisen på dette input næppe kunne opdages i aftagerens prisdata, selv hvis den overvæltes fuldstændigt. Selv om en alternativ fremgangsmåde kan være at foretage skøn af overvæltningsgraden baseret på ændringer i omkostningerne til mere væsentlige input og ikke kun omkostningerne til det berørte, mindre signifikante input, er prisen for sådan en fremgangsmåde en antagelse, der måske går for langt, nemlig at stigninger i marginalomkostninger overvæltes i samme grad, uanset kilden til omkostningsstigningen. Hvis en komparatorbaseret metode, dvs. faktisk, prisbaseret skøn, ikke finder nogen statistisk signifikant overvæltning, kan dette ydermere betragtes som beviser, som understøtter hypotesen om, at der slet ikke fandt nogen overvæltning sted. Med andre ord er et resultat, der på grundlag af den komparatorbaserede metode viser, at der ikke fandt overvæltning sted, hverken et gyldigt eller et tilstrækkeligt argument for at anvende en overvæltningsgradmetode.

(125) Som forklaret i bilag 1 findes der også gode forklaringer på, hvorfor virksomheder muligvis ikke altid vælger at overvælte små ændringer i deres marginalomkostninger, i hvert fald ikke på kort sigt, selv hvis de ville overvælte større omkostningsændringer. Det er derfor muligvis ikke legitimt at antage, at overvæltningsgraden vil være den samme for forskellige ændringer i inputomkostningen. En forklaring kan være, at virksomheden kan pådrage sig såkaldte pristilpasningsomkostninger og derfor foretrækker at vente, indtil stigninger i marginalomkostningen akkumulerer ud over en vis grænse, før den ændrer sine priser.

(126) Ved vurdering af de indirekte beviser for overvæltningsbaseret udvikling i omkostningskomponenter, der ikke er berørt af overprisen, bør der også tages hensyn til kvalitative beviser, der eventuelt viser, at overvæltning af små omkostningsstigninger er i tråd med handelspraksis for den direkte og indirekte aftager.

(127) I visse tilfælde kan der være adgang til information om priser, som er fastsat af den direkte aftager i overtrædelsesperioden, og kun for denne periode. Overvæltningsgradmetoden kan også give misvisende resultater i sådanne scenarier. Dette skyldes, at den vil komme frem til overvæltningsrelaterede priseffekter på grundlag af ændringer i omkostningerne til det input, der har været genstand for en overtrædelse af konkurrencereglerne. I mange tilfælde er det ikke usandsynlig