KOMMISSIONENS EVALUERINGSRAPPORT OM GRUPPEFRITAGELSESFORORDNING NR. 240/96 OM TEKNOLOGIOVERFØRSELSAFTALER - TEKNOLOGIOVERFØRSELSAFTALER UNDER ARTIKEL 81

Indholdsfortegnelse

1 Indledning

2 Gruppefritagelsesforordningen i hovedtræk

2.1 Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde

2.2 Regler gældende for bestemte begrænsninger

3 Generelle principper for politikken vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder og konkurrencepolitikken

3.1 Er målene for henholdsvis IER-lovgivningen og konkurrencepolitikken indbyrdes modstridende-

3.2 EU's konkurrencepolitik for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder

3.3 USA's konkurrencepolitik for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder

3.4 En sammenligning

4. Anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen

4.1 Bemærkninger fra interesserede parter

1.1.1. 4.1.1 Bemærkninger til den aktuelle licensgivning

4.1.2 Bemærkninger til gruppefritagelsesforordningen

4.2 Kommissionens håndhævelse af de nuværende regler

4.2.1 Statistiske data

4.2.2 Begrundelser for anmeldelse

4.2.3 Spørgsmål rejst i klager og som led i ex officio-sager

4.2.4 Afsluttende bemærkninger

4.3 Medlemsstaternes konkurrencepolitik for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder

5. Punkter, der bør tages op til revision

5.1 Gruppefritagelsesforordningens rækkevidde

5.1.1 Typer af intellektuelle ejendomsrettigheder

5.1.2 Ikke-eksklusive licenser

5.1.3 Eksklusivlicenser

5.1.4 Multilaterale licensaftaler

5.1.5 Gensidige licensaftaler og bilaterale puljer

5.1.6 Joint ventures mellem konkurrenter

5.2 Specifikke begrænsninger

5.2.1 Territoriale begrænsninger og kundebegrænsninger

5.2.2 Produktionsbegrænsninger og anlægslicenser

5.2.3 Konkurrenceforbud

5.2.4 Koblingssalg

5.2.5 Grant-backs

5.2.6 Ikke-anfægtelsesklausuler

6. Konklusioner og valgmuligheder for fremtiden

1 Indledning

(1) I henhold til artikel 12 i forordning nr. 240/96 skal Kommissionen foretage en regelmæssig evaluering af anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen om teknologi overførselsaftaler (i det følgende benævnt "gruppefritagelsesforordningen"), bl.a. med hensyn til den indsigelsesprocedure, der er omhandlet i forordningens artikel 4 [1]. Kommissionen skal i denne forbindelse udarbejde en rapport for at vurdere, om det vil være ønskeligt at justere gruppefritagelsesforordningen på bestemte punkter. Nærværende rapport indeholder en sådan vurdering, og der anmodes om bemærkninger hertil fra tredjeparter (industrien, forbrugerorganisationer osv.).

[1] Kommissionens forordning (EF) nr. 240/86 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på visse kategorier af teknologioverførselsaftaler, EFT L 31 af 9.2.1996, s. 2.

(2) Der er adskillige forhold, der taler for en omfattende revurdering af Kommissionens politik med hensyn til teknologioverførselsaftaler.

(3) Gruppefritagelsesforordningen er formbaseret og bygger på en legalistisk tilgang svarende til den, som Kommissionen tidligere fulgte i forbindelse med vertikale og horisontale aftale. Gruppefritagelsesforordningen har et forholdsvis snævert anvendelses område, da den kun dækker visse eksklusivlicensaftaler. For at kunne udnytte gruppefritagelsesforordningen skal en lang række komplekse formelle betingelser være opfyldt, betingelser, der er at finde i lister over "hvide", "grå" og "sorte" klausuler. Forordningen fokuserer hovedsageligt på intrabrand-konkurrence og markedsintegration. Dette rejser spørgsmålet om, hvorvidt gruppefritagelsesforordningen har lagt industrien i en slags spændetrøje og tvunget virksomhederne til i unødigt omfang at indgå aftaler, der begrænser deres effektivitet og muligvis begrænser den europæiske industris konkurrenceevne.

(4) De seneste reformer af EU's konkurrenceregler angående vertikale og horisontale aftaler har medført et skift fra en legalistisk og formbaseret tilgang til en mere økonomisk og resultatorienteret tilgang, der fokuserer mere på interbrand-konkurrence og en analyse af de effektivitetsgevinster, som visse begrænsninger kan føre med sig. Dette blev tilvejebragt ved bl.a. at benytte markedsandelstærskler, slette lister med hvide og grå klausuler i de relevante gruppefritagelsesforordninger og udforme retningslinjer [2].

[2] Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 om vertikale aftale (EFT L 336 af 29.12.1999), nr. 2658/2000 om specialiseringsaftaler og nr. 2659/2000 om F&U-aftaler (begge EFT L 304 af 5.12.2000) samt de ledsagende retningslinjer for vertikale begrænsninger (EFT C 291 af 13.10.2000) og retningslinjer for anvendelsen af EF-traktatens artikel 81 på horisontale samarbejdsaftaler (EFT C 3 af 6.1.2001).

(5) Disse reformer har også berørt spørgsmål vedrørende immaterialrettigheder. Således dækker forordning nr. 2790/1999 (gruppefritagelsesforordningen om vertikale begrænsninger) overdragelse af eller licenser på immaterialrettigheder efter de specifikke regler i forordningen (se artikel 2, stk. 3). Desuden hedder det i forordning 2658/2000, at de regler, der gælder for specialiseringsaftaler, også finder anvendelse på accessoriske bestemmelser om intellektuelle ejendomsrettigheder (i det følgende undertiden forkortet "IER"). Endelig indeholder forordning nr. 2659/2000 nye regler for udvikling og fælles udnyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der udspringer af forsknings- og udviklingsaftaler. Disse nye regler har forandret Kommissionens tilgang til spørgsmål vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder. Det er derfor nødvendigt at foretage en tilbundsgående gennemgang af gruppefritagelsesforordningen for at undersøge, om der findes uoverensstemmelser mellem denne forordning og de seneste gruppefritagelsesforordninger.

(6) Behovet for en omfattende revurdering af gruppefritagelsesforordningen bliver ikke mindre som følge af den igangværende revision af forordning nr. 17 [3]. Som led i denne revision foreslås det, at de nationale myndigheder og domstole får beføjelse til at anvende traktatens artikel 81, stk. 3, direkte. Klare og sammenhængende regler er en grundlæggende forudsætning for, at bestemmelserne deri bliver anvendt på forudsigelig vis.

[3] Forslag til Rådets forordning om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82, EFT C 365 E af 19.12.2000, s. 284-296.

(7) I forbindelse med revisionen af forordning nr. 17 er der også et særligt behov for at se nærmere på indsigelsesproceduren i gruppefritagelsesforordningen. Det drejer sig om de såkaldte "grå" klausuler, der falder uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde, og som gruppefritagelsesforordningen giver mulighed for hurtigt at tjekke takket være en forenklet anmeldelsesprocedure. Da det som led i revisionen af forordning nr. 17 foreslås, at anmeldelsessystemet afskaffes, er det klart, at det også vil være nødvendigt at afskaffe indsigelsesproceduren, og at de "grå" klausuler enten skal være omfattet af gruppefritagelsen eller skal behandles som alvorlige begrænsninger. Dette vil indebære en gennemgribende forandring af den aktuelle konkurrencepolitiske tilgang til teknologilicenser.

(8) Formålet med denne rapport er således at fremlægge, til offentlig debat, en analyse af den aktuelle lovgivningsmæssige og faktuelle situation og at fremsætte politikforslag, der kan føre til:

- en simplere og muligvis bredere gruppefritagelse for teknologilicensaftaler og

- en gruppefritagelse, der er i overensstemmelse med de senest vedtagne konkurrenceregler og andre udviklingstendenser på det konkurrencepolitiske område.

2 Gruppefritagelsesforordningen i hovedtræk

(9) Da gruppefritagelsesforordningen blev vedtaget i 1996 fremhævede Kommissionen, at den økonomiske udvikling i EU og EU's mulighed for at indhente konkurrenterne i resten af verden afhang af industriens evne til at udvikle ny teknologi og sprede denne teknologi i EU. Formålet med gruppefritagelsesforordningen var derfor at yde et afgørende bidrag til innovationen i EU og til forbedringen af EU-virksomhedernes konkurrenceevne.

(10) Basalt set tjente gruppefritagelsesforordningen til at skabe balance mellem tre hovedmålsætninger. Den første målsætning bestod i at forenkle reglerne vedrørende licensaftaler ved at samle de hidtidige gruppefritagelser af knowhow-licensaftaler [4] og patentlicensaftaler [5] i en enkelt forordning for at "fremme spredningen af teknisk viden i Fællesskabet og tilskynde til fremstilling af teknisk forbedrede produkter" (betragtning nr. 3). Den anden målsætning bestod i at sikre effektiv konkurrence inden for teknologisk nye eller forbedrede produkter. Den tredje målsætning bestod i at skabe nogle gunstige lovgivningsmæssige rammer for virksomheder, der investerede i EU, ved at give dem retssikkerhed og lette de administrative byrder, der fulgte af de individuelle anmeldelser med henblik på anvendelse af artikel 81, stk. 3.

[4] Kommissionens forordning (EØF) nr. 556/89 af 30. november 1988.

[5] Kommissionens forordning (EØF) nr. 2349/84 af 23. juli 1984.

(11) For at kunne forene hensynet til disse forskellige målsætninger er gruppefritagelsen forbeholdt licensaftaler, der opfylder en række formelle betingelser. For det første dækker gruppefritagelsesforordningen kun de specifikke aftaler, der er beskrevet i artikel 1, hvorved fritagelsen holdes inden for forholdsvis snævre grænser. For det andet bygger fritagelsen på den formodning, at enhver begrænsning, der intet har med genstanden for patentet at gøre, potentielt fanges af artikel 81, stk. 1. For det tredje regulerer gruppefritagelsesforordningen kontraktlige forhold ved at opstille tre kategorier af begrænsninger: (i) dem, der almindeligvis ikke strider mod artikel 81, stk. 1, men hvis lovlighed præciseres ved hjælp af gruppefritagelsen ("hvide klausuler"), (ii) dem, der strider mod artikel 81, stk. 1, og hvis tilstedeværelse i aftalen vil få hele aftalen til at falde uden for gruppefritagelsen ("sorte klausuler"), og (iii) dem, der hverken er fritaget eller udtrykkeligt udelukket, og som derfor må vurderes fra sag til sag ("grå klausuler"). For så vidt angår den sidste kategori opererer gruppefritagelsesforordningen med en indsigelsesprocedure, ifølge hvilken Kommissionen inden for en bestemt tidsfrist skal fastslå, om den anmeldte aftale kan henføres under gruppefritagelsen eller ej (se artikel 4). Desuden kan Kommissionen i henhold til artikel 7 lade fordelen ved anvendelsen af forordningen bortfalde, hvis der er tale om aftaler, som har visse virkninger, der er uforenelige med betingelserne i artikel 81, stk. 3. Ifølge artikel 7, nr. 1, kan det bl.a. være tilfældet, når licenstageren har en markedsandel på over 40 %.

2.1 Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde

(12) Gruppefritagelsesforordningen dækker bestemte eksklusivlicensaftaler indgået mellem kun to parter med henblik på fremstilling, anvendelse og markedsføring af licensproduktet (artikel 1, stk. 1, og artikel 10, nr. 10). Den finder kun anvendelse, hvis licenstageren selv fremstiller eller præsterer licensprodukterne (varer eller tjenesteydelser) eller lader dem fremstille eller præstere for egen regning (betragtning nr. 8). Hermed udelukkes aftaler, der udelukkende tjener et salgsformål (forhandlingsaftaler) [6].

[6] Som nævnt i indledningen er accessoriske bestemmelser om intellektuelle ejendomsrettigheder i forhandlingsaftaler imidlertid dækket af forordning 2790/1999.

(13) Hvad typen af intellektuelle ejendomsrettigheder angår, finder gruppefritagelses forordningen kun anvendelse på rene eller blandede patent- og knowhow-licenser. Andre intellektuelle ejendomsrettigheder (navnlig varemærkerettigheder, mønsterrettigheder og ophavsrettigheder, f.eks. til software) er omfattet af forordningen i det omfang, "en sådan supplerende licens [...] kun indebærer accessoriske klausuler" (betragtning nr. 6, se også artikel 1, stk. 1, og artikel 5, stk.1, nr. 4).

(14) Hvad typen af aftale angår, dækker gruppefritagelsesforordningen visse eksklusiv licensaftaler, som indebærer en forpligtelse for licensgiveren til ikke at udpege andre licenstagere og/eller til ikke selv at udnytte den overførte teknologi på licensområdet og/eller en forpligtelse for licenstageren til ikke at udnytte den overførte teknologi på licensgiverens område (artikel 1, stk. 1, nr. 1, 2 og 3). Desuden giver gruppefritagelsesforordningen på visse betingelser mulighed for fritagelse af aftaler, der yder enelicenstageren beskyttelse mod aktivt og passivt salg fra licenstagere etableret på andre områder (artikel 1, stk. 1, nr. 4, 5 og 6) [7].

[7] Desuden dækker artikel 1 under visse omstændigheder også to specifikke aftaletyper, nemlig patent- og knowhow-licensaftaler, der forpligter licenstageren til kun at markedsføre licensprodukterne under licensgiverens varemærke (artikel 1, stk. 1, nr. 7, og de såkaldte "brugslicenser" (artikel 1, stk. 1, nr. 8).

(15) Licensaftaler, der ikke overholder denne model, er ikke dækket af gruppefritagelsen, og kan kun fritages efter artikel 81, stk. 3, såfremt en individuel undersøgelse af den anmeldte aftale giver grundlag herfor.

(16) Følgende typer licensaftaler er udtrykkeligt udelukket fra gruppefritagelsen, jf. artikel 5:

(a) "aftaler indgået mellem medlemmer af et patent- eller knowhow-fællesskab angående fælles udnyttelse af teknologi" (artikel 5, stk. 1, nr. 1), undtagen når parterne ikke er pålagt nogen områdebegrænsning hvad angår fremstilling, anvendelse og markedsføring af licensprodukterne eller udnyttelsen af den overførte eller i fællesskab udnyttede teknologi (artikel 5, stk. 2, nr. 2)

(b) gensidige licensaftaler mellem parter, der er "konkurrenter med hensyn til de af aftalen omfattede produkter" (artikel 5, stk. 1, nr. 3), undtagen når parterne ikke er pålagt nogen områdebegrænsning hvad angår fremstilling, anvendelse og markedsføring af licensprodukterne eller udnyttelsen af den overførte eller i fællesskab udnyttede teknologi (artikel 5, stk. 2, nr. 2)

(c) licensaftaler mellem konkurrerende virksomheder med interesser i et fælles joint venture, hvor aftalen vedrører joint venturets aktiviteter (artikel 5, stk. 1, nr. 2), dog med undtagelse af licensaftaler indgået mellem en af parterne og joint venturet, når de deltagende virksomheders samlede markedsandel ikke overstiger 20 % (når joint venture-aftalen kun omfatter produktion) eller 10 % (når joint venture-aftalen også omfatter distribution) (artikel 5, stk. 2, nr. 1). Disse tærskler svarer til markedsandelstærsklerne i de tidligere gruppefritagelsesforordninger om specialiserings- og F&U-aftaler [8].

[8] Kommissionens forordning (EØF) nr. 417/85 og Kommissionens forordning (EØF) nr. 418/85. Disse forordninger er blevet erstattet af Kommissionens forordning (EF) nr. 2658/2000 og Kommissionens forordning (EF) nr. 2659/2000 (se fodnote 2). De nye forordninger opererer med højere markedsandelstærskler på 20 % og 25 %.

2.2 Regler gældende for bestemte begrænsninger

(17) Territoriale begrænsninger. Gruppefritagelsesforordningen dækker i henhold til artikel 1, nr. 1, sådanne begrænsninger, der forhindrer licensgiveren og licenstageren i at udnytte den overførte teknologi på hinandens eneområder. Udtrykket "udnytte" dækker enhver form for anvendelse af den overførte teknologi, navnlig til produktion og såvel aktivt som passivt salg af licensprodukterne på den anden parts område (artikel 10, nr. 10). Det skal bemærkes, at disse bestemmelser dækker både aftaler indgået mellem ikke-konkurrenter og aftaler mellem virksomheder, der konkurrerede på det samme licensprodukt- eller teknologimarked før meddelelsen af licensen. Forordningen dækker endvidere territoriale begrænsninger, der tjener til at beskytte en licenstager mod andre licenstageres aktive eller passive salg (artikel 1, stk. 1 nr. 4, 5 og 6).

(18) Fritagelsen af disse territoriale begrænsninger er ledsaget af en tidsbegrænsning, der varierer alt efter aftaletype og alt efter, om begrænsningen tjener til at beskytte licenstageren og licensgiveren mod hinanden eller til at beskytte licenstageren mod andre licenstagere. Med hensyn til licensgiver/licenstagerbeskyttelse i tilknytning til patentlicenser gælder fritagelsen, så længe licensproduktet er beskyttet af parallelle patenter på de relevante områder (artikel 1, stk. 2) Med hensyn til licensgiver/licenstagerbeskyttelse i tilknytning til knowhow-licenser finder fritagelsen anvendelse i maksimalt ti år fra den dato, hvor licensproduktet blev markedsført for første gang af en af licenstagerne (artikel 1, stk. 3). Med hensyn til licenstager/licenstagerbeskyttelsen er fritagelsen for begrænsningerne på passivt salg begrænset til "et tidsrum på højst fem år regnet fra den dato, hvor licensproduktet første gang blev markedsført på fællesmarkedet af en af licenstagerne " (artikel 1, stk. 2 og 3), og det gælder både patent- og knowhow-licenser. Aftaler indeholdende territoriale begrænsninger af en længere varighed end angivet ovenfor er ikke tilladt (artikel 3, nr. 7). Endelig er aftaler, der indeholder begrænsninger, der forhindrer tredjeparter i at engagere sig i parallelhandel, udelukket fra gruppefritagelsen, jf. artikel 3, nr. 3.

(19) Kundefordeling. Gruppefritagelsesforordningens artikel 3, nr. 4, indeholder et forbud mod aftalebestemmelser, hvorved parterne direkte eller indirekte fordeler kunderne mellem sig inden for samme teknologiske anvendelsesområde eller på samme produktmarked, hvis parterne er konkurrenter med hensyn til aftaleprodukterne. Desuden hedder det i betragtning nr. 23, at "mellem aftaleparter, som ikke er indbyrdes konkurrenter, er sådanne begrænsninger underlagt indsigelsesproceduren", hvilket vil sige, at de behandles som grå klausuler [9].

[9] Det betyder, at kundebegrænsninger får hele aftalen til at falde uden for gruppefritagelsen, hvis der er tale om en licensaftale mellem konkurrenter, mens det kun er disse specifikke begrænsninger, der falder uden for gruppefritagelsen, hvis der er tale om en licensaftale mellem ikke-konkurrenter.

(20) Anvendelsesområde. Forpligtelser, der begrænser udnyttelsen af den overførte teknologi til et eller flere tekniske områder eller til et eller flere produktmarkeder, henføres normalt ikke under artikel 81, stk. 1.

(21) Produktionsbegrænsninger. Gruppefritagelsesforordningens artikel 3, nr. 5, siger, at fritagelsen ikke finder anvendelse, når "den ene part pålægges begrænsninger med hensyn til den mængde licensprodukter, han må fremstille eller sælge, eller antallet af handlinger, han må foretage til udnyttelse af den overførte teknologi". Der findes to undtagelser fra denne generelle udelukkelse fra gruppefritagelsen: Den første vedrører de såkaldte "brugslicenser", hvor licenstageren kun må fremstille licensproduktet med henblik på at indbygge det i sine egne produkter og med henblik på at videresælge det som reservedel til sine egne produkter (artikel 1, stk. 1, nr. 8). Den anden undtagelse dækker de situationer, hvor licensen meddeles med det ene formål at sikre en bestemt kunde en ekstra forsyningskilde (artikel 2, stk. 1, nr. 13). Begrundelsen for disse to undtagelser er, at mængdebegrænsningerne i tilknytning til "brugslicenser" eller "forsyningskildelicenser" falder uden for artikel 81, stk. 1, eftersom formålet med sådanne aftaler "ikke er at tilvejebringe en uafhængig forsyningskilde på markedet" (betragtning nr. 23). Desuden indeholder artikel 2, stk. 1, nr. 12, og betragtning nr. 24 bestemmelser om de såkaldte "anlægslicenser", dvs. licenser, der begrænser udnyttelsen af den overførte teknologi til et bestemt produktionsanlæg.

(22) Prisbegrænsninger. Alle direkte eller indirekte prisbegrænsninger falder uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde (artikel 3, nr. 1).

(23) Forpligtelse til ikke at konkurrere. Gruppefritagelsesforordningens artikel 3, nr. 2, indeholder et forbud mod alle sådanne forpligtelser, der forhindrer en part i "at konkurrere [...] med den anden part, med virksomheder, der er forbundet med denne, eller med andre virksomheder inden for områderne forskning og udvikling, fremstilling eller anvendelse og afsætning af konkurrerende produkter". Ifølge artikel 2, stk. 1, nr. 18, kan der dog accepteres "et forbehold om, at licensgiveren har ret til ophæve den eksklusive karakter af den meddelte licens og ophøre med at meddele licenstageren licens på forbedringer [...] samt et forbehold om, at licensgiveren har ret til at kræve, at licenstageren godtgør, at den overførte teknologi ikke anvendes til fremstilling af andre varer og udførelse af andre tjenesteydelser end de af licensen omfattede", hvis licenstageren begynder at handle med konkurrerende produkter eller teknologier. Desuden er forpligtelser for licenstageren "til at betale en mindsteafgift eller fremstille en mindstemængde" (artikel 2, stk. 1, nr. 9) eller "til at fremstille og markedsføre licensproduktet efter bedste evne" (artikel 2, stk. 1, nr. 17) omfattet af gruppefritagelsen.

(24) Koblingssalg. I artikel 4, stk. 2, litra a), defineres koblingssalg som en forpligtelse for licenstageren til "at acceptere [...] andre licenser eller køb af varer eller ydelser, der ikke er nødvendige af hensyn til en teknisk korrekt anvendelse af den overførte teknologi eller for at sikre, at licenstagerens produktion opfylder de kvalitetsnormer [...]". Gruppefritagelses forordningen betegner sådanne begrænsninger som "grå klausuler", der falder ind under artikel 81, stk. 1. For at kunne fritages skal de første anmeldes, og de er omfattet af indsigelsesproceduren. I henhold til artikel 2, stk. 1, nr. 5, er koblingssalg omfattet af gruppefritagelsen, hvis koblingssalget vedrører produkter eller tjenesteydelser, og hvis de pågældende produkter eller tjenesteydelser er "nødvendige" for at sikre en teknisk korrekt udnyttelse af den overførte teknologi eller for at sikre, at licensproduktet lever op til bestemte kvalitetskrav.

(25) Grant-back-klausuler. Gruppefritagelsesforordningens artikel 3, nr. 6, indeholder et forbud mod, at licensgiveren forpligter licenstageren til at overdrage (dvs. sælge sine intellektuelle ejendomsrettigheder knyttet til) forbedringer eller nye anvendelser af den overførte teknologi. Artikel 2, stk. 1, nr. 4, godkender dog en forpligtelse for licenstageren til at give licensgiveren licens på sådanne forbedringer eller nye anvendelser, forudsat at disse forbedringer kan adskilles fra den oprindeligt overførte teknologi, at licensen på forbedringerne ikke meddeles på eksklusivt grundlag, og at licensgiveren accepterer en gensidig forpligtelse til at give licenstageren licens på sine egne forbedringer. Ikke-gensidige grant-back-licenser og eksklusive grant-back-licenser på selvstændige forbedringer er hverken fritaget eller direkte forbudt i henhold til gruppefritagelsesforordningen, men falder inden for det grå område af bestemmelser, der kræver en individuel anmeldelse. Forskellen er den, at mens en klausul, der stiller krav om direkte overdragelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, får hele aftalen til at falde uden for gruppefritagelsen, er det i forbindelse med sidstnævnte former for grant-backs kun den specifikke klausul desangående, der falder uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde.

(26) Klausul om ikke-anfægtelse. I henhold til artikel 4 betragtes klausuler, der forbyder licenstageren at anfægte den hemmelige eller væsentlige karakter af den overførte knowhow eller gyldigheden af de overførte patenter, som "grå klausuler", der fordrer individuel anmeldelse efter indsigelsesproceduren. Artikel 2, stk. 1, nr. 15, giver dog licensgiveren ret til at opsige aftalen, hvis licenstageren anfægter gyldigheden af licensgiverens intellektuelle ejendomsrettigheder.

3 Generelle principper for politikken vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder og konkurrencepolitikken

(27) Forholdet mellem IER-politik og konkurrencepolitik er et emne, man længe har drøftet i økonomiske og juridiske kredse. Det er almindeligt anerkendt, at det er vanskeligt at forene hensynet til innovation med hensynet til konkurrence, og nogle hævder, at ethvert forsøg herpå uundgåeligt vil ende i fiasko. Den væsentligste konfliktårsag, der normalt nævnes, er de angiveligt indbyrdes modstridende mål for henholdsvis lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder og konkurrencelovgivningen. I dette kapitel vil vi først se nærmere på denne konfliktårsag, hvorefter vi vil analysere, hvordan IER-politikken og konkurrence politikken forenes i praksis i EU og USA.

3.1 Er målene for henholdsvis IER-lovgivningen og konkurrencepolitikken indbyrdes modstridende-

(28) Det er almindeligt anerkendt, at tidlig kopiering af en innovation eller gratis udnyttelse af en innovators indsats ville underminere hele incitamentet til at innovere, og derfor indrømmer IER-lovgivningen innovatorerne visse monopolrettigheder. IER-lovgivningen giver innovatoren eneret til at udelukke andre fra at udnytte innovationen. Den eneret, som IER-lovgivningen tilkender rettighedshaveren, kan, afhængigt af alternativerne på det relevante marked, til gengæld styrke rettighedshaverens stilling på markedet og endda skabe et monopol som defineret i konkurrencelovgivningen. Dette har givet anledning til ovennævnte konfliktrisiko, da konkurrencelovgivningen forbyder det, som IER-lovgivningen indrømmer rettighedshaveren.

(29) I princippet er der imidlertid kun tale om en øjensynlig kilde til konflikt. På det højeste analyseniveau supplerer IER- og konkurrencelovgivningen hinanden, fordi de begge har til formål at fremme forbrugernes velfærd. Formålet med IER-lovgivningen er at fremme den tekniske udvikling, hvilket i sidste instans er til fordel for forbrugerne. Dette opnås ved at finde den rette balance mellem over- og underbeskyttelse af innovatorernes indsats. Formålet med IER-lovgivningen er ikke at fremme den enkelte innovators velfærd. Den ejendomsret, som indrømmes via IER-lovgivningen, indrømmes for at forsøge at give innovatoren en tilstrækkelig belønning for at stimulere hans kreativitet og opfindsomhed uden dog at forsinke den opfølgende innovation eller føre til unødigt lange perioder med høje priser for forbrugerne. Den opfølgende innovation kan blive forsinket, når innovationen består i en forbedring af tidligere ideer, der allerede er patentbeskyttet. De unødigt lange perioder med høje priser vil indtræffe, når innovationen gør det muligt for rettighedshaveren at vinde markedsstyrke på de antitrust-markeder, hvor den intellektuelle ejendomsret udnyttes, og hvor den intellektuelle ejendomsret beskytter denne monopolstilling i en periode, der er længere end nødvendig for at stimulere den innovative indsats.

(30) For at finde den rette balance mellem under- og overbeskyttelse af innovatorerne afviger intellektuelle ejendomsrettigheder fra såkaldt "normale" ejendomsrettigheder og er normalt mindre absolutte end disse: de er ofte tidsbegrænset (patenter, ophavsret), de er nøje afgrænset (ophavsret, varemærker), de er ikke beskyttet mod andres parallelle frembringelser (ophavsret, knowhow), eller de mister deres værdi, når først de er ude i det åbne (knowhow) [10].

[10] Det er usikkert, om varemærker overhovedet hører hjemme i denne sammenhæng. Som påpeget af Pitofsky involverer varemærker "en økonomisk afvejning, der har forskellige konsekvenser for antitrust-lovgivningen. Det økonomiske formål med varemærkelovgivningen er ikke generelt at tilskynde til innovation og kreativitet, men består snarere i at mindske forbrugernes søgeomkostninger ved at identificere varernes herkomst og dermed i at fremme kvalitet gennem beskyttelse af virksomhedernes omdømme" (R. Pitofsky, Antitrust and Intellectual Property: Unresolved Issues at the Heart of the New Economy, Antitrust, Technology and Intellectual Property Conference, University of California, marts 2001). Man må imidlertid ikke glemme, at der ofte meddeles licens på varemærker sammen med andre intellektuelle ejendomsrettigheder såsom knowhow og patenter.

(31) Konkurrencepolitikken tjener til at fremme forbrugernes velfærd ved at beskytte konkurrencen som drivkraften bag effektivt fungerende markeder, således at forbrugerne sikres de bedst mulige produkter til den lavest mulige pris.

(32) Det relevante spørgsmål handler derfor ikke om konflikt, men om komplementaritet og eventuelle justeringer i en given sag. I hvilket omfang bør konkurrencepolitikken intervenere og søge at forbedre den balance, som IER-lovgivningen har tilvejebragt- Med hensyn til dette spørgsmål hersker der en vis enighed, men bestemt også nogle markante uoverensstemmelser mellem de forskellige jurisdiktioner.

(33) Der hersker enighed om, at konkurrencepolitikken kan spille en positiv rolle i forbindelse med udformningen af IER-lovgivningen. Konkurrencepolitisk ekspertise kan være nyttig ved f.eks. fastlæggelsen af omfanget og varigheden af de rettigheder, der indrømmes i henhold til IER-lovgivningen, dvs. ved ex ante-bestemmelsen af den balance, der skal søges i IER-lovgivningen.

(34) Der hersker også enighed om, at konkurrencepolitikken skal udfylde sin normale rolle, når intellektuelle ejendomsrettigheder benyttes på en måde, der er til skade for konkurrencen, og som ikke længere blot består i blot at udnytte de intellektuelle ejendomsrettigheder. Eksempelvis skal sager, hvor meddelelsen af licens gøres betinget af køb af et ikke-patentbeskyttet produkt (koblingssalg) eller et konkurrenceforbud, behandles efter konkurrencereglerne. Der hersker også almindelig enighed om, at i sådanne tilfælde skal konkurrencepolitikken tage højde for specifikke immaterialretlige hensyn for at kunne beskytte den dynamiske effektivitet ordentligt. For eksempel kan et konkurrenceforbud være nødvendigt for at beskytte den overførte knowhows fortrolighed eller for at hindre den pågældende knowhow i at komme licensgiverens konkurrenter i hænde.

(35) Der hersker imidlertid ingen enighed om, i hvilket omfang konkurrencepolitikken skal blandes ind i udnyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder i individuelle sager, ikke blot i relation til dominerende og ikke-dominerende virksomheders udnyttelse af deres intellektuelle ejendomsrettigheder, men også i relation til deres meddelelse af licenser. Det er på dette punkt, at der er markante forskelle mellem tilgangen i henholdsvis EU og USA. Generelt set har EU's konkurrencepolitik sat flere grænser for udnyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder end den amerikanske konkurrencepolitik.

3.2 EU's konkurrencepolitik for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder

(36) Det er allerede inden for en og samme jurisdiktion vanskeligt at definere IER-politikkens og konkurrencepolitikkens respektive roller. I EU vanskeliggøres situationen af, at meddelelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder stadig først og fremmest foregår på nationalt plan [11]. På den ene side stiller traktatens artikel 295 (tidl. artikel 222) krav om, at EU respekterer de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne, og traktatens artikel 30 (tidl. artikel 36) giver specifikt mulighed for at afvige fra traktatens bestemmelser om fri bevægelighed, når disse bestemmelser strider mod hensynet til nationale intellektuelle ejendomsrettigheder. På den anden side har Domstolen også understreget behovet for at beskytte de grundlæggende principper om fri bevægelighed og konkurrence inden for EU. Derfor skelner Domstolen mellem på den ene side meddelelsen eller forekomsten af den intellektuelle ejendomsrettighed, der ikke kan påvirkes af reglerne om fri bevægelighed eller konkurrencereglerne, og på den anden side udøvelsen af den intellektuelle ejendomsrettighed, der kan påvirkes af disse andre bestemmelser i traktaten.

[11] Dette er dog ved at ændre sig langsomt i takt med, at EU-lovgivningen resulterer i ny eller harmoniseret lovgivning om intellektuelle ejendomsrettigheder i samtlige EU-lande. Denne lovgivning dækker bl.a. varemærker (Rådets direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988), udlejnings- og udlånsrettigheder (Rådets direktiv 92/100/EØF af 16.11.1992), harmonisering af beskyttelsestiden for ophavsret (Rådets direktiv 93/98/EØF af 29.10.1993), rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel (Rådets direktiv 93/83/EØF af 29.9.1993), retlig beskyttelse af databaser (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/9/EF af 11.3.1996), retlig beskyttelse af bioteknologiske opfindelser (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/44/EF af 6.7.1998) og om retlig beskyttelse af mønstre (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/71/EF af 13.10.1998). Blandt den øvrige nye lovgivning, der er til behandling, kan nævnes et forslag til direktiv om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet og et forslag til direktiv om brugsmodelbeskyttelse af opfindelser. Desuden har Kommissionen for nylig vedtaget et forslag til Rådets forordning om EF-patentet (KOM(2000) 412 endelig).

(37) For eksempel understregede Domstolen i sagen vedrørende Consten og Grundig, at artikel 30 og 295 "ikke udelukker, at fællesskabsretten kan have indflydelse på håndhævelsen af den industrielle ejendomsret efter national lovgivning. Artikel 36 [nu artikel 30] ... kan ikke indskrænke anvendelsesområdet for artikel 85 [nu artikel 81]" [12]. I relation til artikel 295 fastslog Domstolen følgende: "den anfægtede [kommissions]afgørelse om ikke at bruge nationale industrielle varemærkerettigheder til at hindre parallelimport berører ikke disse rettigheders eksistens, men begrænser deres udøvelse, for så vidt dette er nødvendigt for håndhævelsen af forbuddet i artikel 85, stk. 1 [nu artikel 81, stk. 1]" [13].

[12] Consten og Grundig/Kommissionen, Sml. 1966, s. 245. Se også Parke Davis/Probel, Sml. 1968, s. 55 og Deutsche Grammophon, Sml. 1971, s. 1147.

[13] Se fodnote 12.

(38) For så vidt angår distinktionen mellem eksistensen og udøvelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder har Domstolen udviklet et begreb, der omtales som den intellektuelle ejendomsrettigheds "særlige genstand". Ved "den særlige genstand" forstås den centrale kerne af rettigheder, som udgør selve den intellektuelle ejendomsrettighed. Nogle mener, at den normale udnyttelse af en intellektuel ejendomsrettighed, nemlig at sikre rettighedshaveren fordelen af rettighedens særlige genstand, bevarer rettighedens eksistens, og den kan ikke anfægtes af traktatens konkurrenceregler [14]. Begreberne "særlig genstand" og "eksistens" overlapper således hinanden, skønt det ikke altid er klart, hvordan udtrykkene "normal udnyttelse" og "fordel" skal fortolkes i konkrete sager. Andre hævder, at "eksistens" kun dækker medlemsstaternes ret til at bestemme betingelserne for meddelelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. Ifølge dette synspunkt kan udnyttelsen af den intellektuelle ejendomsrettighed til at sikre rettighedshaveren fordelen af rettighedens særlige genstand i princippet undersøges med udgangspunkt i konkurrencereglerne, men spørgsmålet kan også falde uden for konkurrencereglerne af andre grunde, f.eks. fordi udnyttelsen af rettighederne er objektivt berettiget [15].

[14] K. Coates & J. Finnegan, Intellectual Property, kapitel 8, afsnit 8.27, i J. Faull & A. Nikpay, The EC Law of Competition, 1999.

[15] S.D. Anderman, EC Competition Law and Intellectual Property Rights, 1998, kapitel 2.

(39) Med henblik på behandlingen af individuelle sager er det vigtigt at bemærke, at Domstolen og Kommissionen altid har defineret begrebet "særlig genstand" snævert [16]. Det er klart, at besiddelsen af en intellektuel ejendomsrettighed giver rettighedshaveren ret til at meddele licens og opkræve licensafgifter. Domstolen og Kommissionen har imidlertid altid været af den opfattelse, at licensbetingelserne kan falde ind under artikel 81 og 82.

[16] Med henblik på gennemførelse af EU-lovgivningen blev et patents særlige genstand defineret således af Domstolen i sagen vedrørende Centrafarm BV/Sterling Drug: "at sikre indehaveren eneret til at udnytte en opfindelse - for at belønne opfinderen for hans kreative anstrengelser - med henblik på fremstillingen og den første afsætning af industriprodukter, dels direkte, dels ved at udstede licenser til tredjemænd, såvel som retten til at modsætte sig enhver form for efterligning". Knowhow nyder ikke nogen specifik retlig beskyttelse, men ejerne af knowhow kan beskytte den ved hjælp af den generelle lovgivning om fortrolighed. Mens der ikke findes nogen enkeltstående definition på den særlige genstand for ophavsrettigheder, peges der i Domstolens retspraksis på en række typiske elementer såsom retten til at bestemme, hvor og hvornår et værk skal markedsføres for første gang (Gema-sagen), retten til at kræve betaling for offentlig fremførelse (Coditel II-sagen) og retten til udlejning af et værk (Warner Brothers/Christiansen-sagen). Se også Domstolens domme af 22.9.1998 i sag C-61/87 (Egmont Film) og af 28.4.1998 i sag C-200/96 (Metronome).

(40) For eksempel følger det af artikel 82, at betingelserne knyttet til en licens ikke må indebære en forskelsbehandling af licenstagere, og at de licensafgifter, de skal erlægge, ikke må være excessive. I Magill-dommen fastslog Domstolen endda, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, under visse omstændigheder kan blive tvunget til at meddele en tredjepart licens [17].

[17] De forenede sager C-241/91P og C-242/91P, Radio Telefis Eireann (RTE) og Independent Television Publications Ltd (ITP) mod Kommissionen, Sml. 1995-I, s. 74. Denne rapport vil ikke beskæftige sig yderligere med spørgsmålet om anvendelse af artikel 82 på intellektuelle ejendomsrettigheder.

(41) Det fremgår klart af Domstolens retspraksis og gruppefritagelsesforordningen, at betingelserne knyttet til en licensaftale kan være omfattet af artikel 81, stk. 1. Det gælder betingelser, der påvirker konkurrencen generelt, dvs. både intrabrand- og interbrand-konkurrencen. Blandt de sorte klausuler i gruppefritagelsesforordningen finder man således bl.a. interbrand-relaterede klausuler om forpligtelser til ikke at konkurrere og intrabrand-relaterede klausuler om territoriale begrænsninger af en urimelig varighed og prisbegrænsninger i forbindelse med salg af licensproduktet [18].

[18] Det skal understreges, at det ikke altid er muligt at skelne mellem begrænsninger af henholdsvis intrabrand- og interbrand-konkurrencen. Eksempelvis er det almindeligt anerkendt, at bindende videresalgspriser kan påvirke både intrabrand- og interbrand-konkurrencen.

(42) I gruppefritagelsesforordningen skelnes der ikke klart mellem, om licensaftalen er indgået mellem konkurrenter eller ikke-konkurrenter, og den indeholder ikke nogen sammenhængende tilgang til aftaler indgået mellem konkurrenter (se også afsnit 5.1). Gruppefritagelsesforordningens tilgang til ikke-gensidige og gensidige licensaftaler mellem konkurrenter er klausulbaseret, hvilket gør forordningens anvendelse afhængig af, om aftalerne indeholder bestemte klausuler eller ej. Licensaftaler indgået mellem konkurrenter i relation til et joint venture-selskabs aktiviteter er imidlertid kun dækket af gruppefritagelsesforordningen, hvis deres markedsandele ikke overskrider en vis tærskel (se afsnit 2.1. i denne rapport).

(43) Gruppefritagelsesforordningen er heller ikke tilstrækkelig entydig med hensyn til, hvornår virksomheder kan betragtes som konkurrenter. "Konkurrerende producenter eller producenter af konkurrerende produkter" er i artikel 10, nr. 17, defineret som "producenter, der markedsfører produkter, som af forbrugerne anses at kunne udskiftes med eller substituere licensprodukterne". Denne definition er generelt blevet fortolket som en forholdsvis vidtspændende definition af konkurrenter. Parter til en licensaftale, der var konkurrenter forud for innovationen, betragtes fortsat som konkurrenter, selv når den produktionsproces eller det patentbeskyttede produkt, hvorpå der er meddelt licens, repræsenterer et så epokegørende gennembrud, at der uden licensen ikke længere ville optræde nogen konkurrence.

(44) Samspillet mellem IER-lovgivningen og EU's konkurrencelovgivning er især kompliceret, når det handler om territoriale begrænsninger. For at kunne afgøre, om en begrænsning af licenstagerens ret til aktivt eller passivt at markedsføre licensprodukterne på licensgiverens eller andre licenstageres område falder ind under artikel 81, stk. 1, er det nødvendigt at se nærmere på spørgsmålet om konsumptionen af den intellektuelle ejendomsrettighed. En licenstager kan opponere mod, at licensproduktet importeres på hans licensområde, hvis produktet er blevet markedsført uden licensgiverens samtykke. Dette princip finder anvendelse på tredjeparters (producenters eller forhandleres) eksport til licenstagerens område, når de pågældende tredjeparter har markedsført produktet uden licensgiverens samtykke. Det finder ikke anvendelse i forbindelse med eksport foretaget af tredjepartsforhandlere, der har fremskaffet produktet hos andre licenshavere eller hos licensgiveren og dermed med sidstnævntes samtykke. Det finder heller ikke anvendelse i forbindelse med eksport foretaget af andre licenshavere eller licensgiveren selv, for også i det tilfælde markedsføres produktet med licensgiverens samtykke. Spørgsmålet om, i hvilket omfang en licensaftale må begrænse licensgiverens eller licenstagerens aktive eller passive salg af licensproduktet på henholdsvis licenstagerens og licensgiverens område eller på andre licenstageres områder, må derfor behandles med udgangspunkt i artikel 81.

(45) Det kan konkluderes, at EU's konkurrencepolitiske tilgang til licensaftaler rent faktisk anerkender eksistensen af det monopol, som indrømmes via IER-lovgivningen, men det betyder ikke, at udøvelsen eller udnyttelsen af dette monopol ikke kan granskes nærmere med udgangspunkt i konkurrencereglerne. Licensgiveren og licenstagerne er særskilte virksomheder og behandles også som sådanne. Ifølge konkurrencereglerne kan der ikke accepteres en hvilken som helst begrænsning, der giver licensgiveren mulighed for at maksimere udbyttet af sit monopol. Det er oplagt, at licensgiveren, for at få maksimalt udbytte af sit monopol, måske vil forsøge at pålægge licenstagerne visse begrænsninger med hensyn til deres prissætning, output eller de geografiske områder eller kunder, på hvilke eller til hvem de må sælge licensproduktet, men sådanne begrænsninger kan meget vel være i strid med EU's konkurrenceregler.

3.3 USA's konkurrencepolitik for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder

(46) Den amerikanske fremgangsmåde er fastlagt i de "Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property", som landets justitsministerium og Federal Trade Commission har udsendt (i det følgende benævnt "de amerikanske retningslinjer") [19], og den adskiller sig fra fremgangsmåden i EU. De amerikanske retningslinjer bygger på tre generelle principper: (a) i konkurrencepolitiske analyser ligestilles intellektuel ejendom med enhver anden form for ejendom, (b) det formodes ikke, at intellektuel ejendom fører til markedsstyrke, og (c) licensaftaler anses generelt at være befordrende for konkurrencen [20]. Der kan opstå bekymringer for konkurrencen, når licensaftalen begrænser konkurrencen mellem virksomheder, der ville have været faktiske eller med al sandsynlighed potentielle konkurrenter uden licensaftalen (virksomheder, mellem hvilke der består et horisontalt forhold) [21]. Rettighedshaveren vil ikke være forpligtet til at skabe konkurrence om hans egen teknologi og bør derfor i princippet frit kunne indsætte sådanne restriktioner i en licensaftale, der giver ham mulighed for at gøre alt det, han også kunne have gjort på egen hånd. Den amerikanske tilgang anerkender ikke blot eksistensen af det monopol, som indrømmes via IER-lovgivningen, men anerkender generelt også rettighedshaverens ret til at udnytte rettigheden til fulde ved i licensaftaler at indføje alle de restriktioner, der er nødvendige for at høste det fulde udbytte af den intellektuelle ejendomsrettighed.

[19] Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property udsendt af det amerikanske justitsministerium og Federal Trade Commission i april 1995.

[20] De amerikanske retningslinjer, sektion 2.0.

[21] De amerikanske retningslinjer, sektion 3.1.

(47) Konkurrencepolitikken begrænser licensgiverens frihed i to henseender. For det første kan konkurrencemyndighederne skride ind, når begrænsningerne i en licensaftale finder anvendelse på ikke-patentbeskyttede produkter eller produktionsmetoder. Hvis f.eks. licensgiveren har patent på produktionsmetoden, men ikke på det produkt, som licenstageren producerer, da betragtes fastsættelsen af licenstagerens salgspris på produktet som ulovlig vertikal prisfastsættelse i henhold til konkurrencereglerne [22]. Tilsvarende gælder det, at når licensaftalen pålægger licenstageren et konkurrenceforbud, der forhindrer licenstageren i at producere eller markedsføre konkurrerende produkter, da behandles dette forbud på lige fod med tilsvarende klausuler i andre vertikale aftaler. Det samme er tilfældet, når licensaftalen forpligter licenstageren til at aftage en anden vare eller tjenesteydelse.

[22] Se W.K. Tom, Background Note, s. 38, Roundtable on Competition Policy and Intellectual Property Rights, Committee on Competition Law and Policy, OECD, oktober 1997, og N.T. Gallini & M. Trebilcock, Intellectual Property Rights and Competition Policy: A Framework for Analysis of Economic and Legal Issues, s. 339 og 344-345, Roundtable on Competition Policy and Intellectual Property Rights, Committee on Competition Law and Policy, OECD, oktober 1997.

(48) For det andet - og hvad der er endnu vigtigere - kan konkurrencemyndighederne skride ind, når licensaftalen skader konkurrencen mellem virksomheder, der uden aftalen ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter. I det tilfælde gælder det, at hvis licensaftalen har negative konsekvenser for priserne på eller mængden og kvaliteten af varer og tjenesteydelser på aktuelle eller fremtidige markeder, behandles dette med udgangspunkt i konkurrencereglerne. Dette vedrører for det første de situationer, hvor licensgiveren og licenstageren også uden licensaftalen ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter, dvs. i situationer, hvor der allerede består og fortsat vil bestå et horisontalt konkurrenceforhold mellem licensgiveren og licenstageren. For det andet vedrører det også licensaftaler, der f.eks. i kraft af en klausul om konkurrenceforbud/eneforhandling holder licensgiverens konkurrenter ude fra markedet (afskærmningseffekt). For det tredje kunne det i princippet også vedrøre licensaftaler i situationer, hvor der består et horisontalt konkurrenceforhold mellem licenstagerne [23].

[23] De amerikanske retningslinjer, sektion 3.1, 3.3 og 4.1.

(49) I praksis beskæftiger de amerikanske retningslinjer sig kun med de første to situationer. Hvad klausuler om konkurrenceforbud angår, er det allerede blevet nævnt, at disse kan anfægtes efter de amerikanske antitrust-regler, da sådanne klausuler ikke har noget med udnyttelsen af den intellektuelle ejendomsrettighed at gøre, men angår andre produkter eller processer, der ikke er omfattet af den intellektuelle ejendomsrettighed. Den primære konkurrencemæssige bekymring er, om konkurrenterne til licensgiveren holdes ude fra markedet.

(50) Med hensyn til den situation, hvor licensgiveren og licenstageren også uden licensaftalen ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter på de berørte markeder, er de amerikanske retningslinjer navnlig rettet mod falske licensaftaler, der tjener til at tilsløre et kartel. Hvis for eksempel den overførte fremstillingsproces eller det overførte patentbeskyttede produkt ikke repræsenterer en økonomisk forbedring i forhold til eksisterende teknologier eller ikke-patentbeskyttede produkter, og patentet ikke er et blokerende patent, da vil licensaftalen almindeligvis ikke indebære en nyttig overførsel af teknologi og ikke føre til en effektivitetsforøgende integration af økonomisk virksomhed [24]. Aftalen vil blive anfægtet under "per se-reglen", hvis den fører til prisfastsættelse, fordeling af markeder eller kunder, indskrænkning af produktionen eller boykot af bestemte grupper.

[24] De amerikanske retningslinjer, sektion 3.4, eksempel 7. Se også FTC's anfægtelse af en patentpulje mellem Summit Technology og VISX (FTC Dkt. No. 9286 (23. februar 1999), Agreement Containing Consent Order to Cease and Desist og FTC's Analysis to Aid Public Comment) og Justitsministeriets Business Review Letters angående MPEG- og DVD- patentpuljerne (Business Review Letters fra Joel I. Klein til Garrad R. Beeney af henholdsvis 26. juni 1997 og 16. december 1998).

(51) Hvis en licensaftale mellem konkurrenter ikke indeholder sådanne oplagt konkurrenceskadelige per se-begrænsninger, vil de normalt ikke blive anfægtet, hvis "licensgiverens og licenstagerens kombinerede markedsandel ikke overskrider 20 % på hvert af de relevante markeder, der berøres mærkbart af begrænsningen" [25]. Over denne sikkerhedstærskel på 20 % finder den såkaldte "rule of reason" anvendelse, hvilket betyder, at der først foretages en nærmere undersøgelse af, om den pågældende begrænsning er eller kan forventes at blive til skade for konkurrencen. Hvis det viser sig at være tilfældet, vil der blive foretaget en vurdering af, om begrænsningen med rimelighed kan betragtes som nødvendig for at opnå en effektivitetsgevinst til fordel for konkurrencen. Det vil blive undersøgt, om der findes "... praktiske og betydeligt mindre konkurrencebegrænsende alternativer ... Hvis det med al tydelighed viser sig, at parterne kunne have opnået samme effektivitetsgevinst med midler, der er betydeligt mindre konkurrencebegrænsende, vil konkurrencemyndighederne ikke tillægge parternes påstand om effektivitetsgevinster nogen større vægt. I forbindelse med denne vurdering vil konkurrencemyndighederne imidlertid ikke begynde at lede efter et i teorien mindre konkurrencebegrænsende alternativ, der ikke vil være realistisk i den konkrete forretningsmæssige situation, som parterne måtte blive konfronteret med i fremtiden ... Hvis begrænsningen med al rimelighed kan betragtes som nødvendig, vil konkurrence myndig hederne veje de konkurrencefremmende effektivitetsgevinster mod de konkurrencebegræn sende virkninger for at finde frem til den sandsynlige nettoeffekt for konkurrencen på hvert af de relevante markeder" [26].

[25] De amerikanske retningslinjer, sektion 4.3.

[26] De amerikanske retningslinjer, sektion 4.2.

(52) Parter til en licensaftale, der var konkurrenter forud for innovationen, betragtes ikke længere som konkurrenter, når den overførte produktionsproces eller det overførte patentbeskyttede produkt repræsenterer et så epokegørende gennembrud, at der uden licensaftalen ikke længere ville herske nogen konkurrence. Førnævnte sikkerhedszone og anvendelsen af den såkaldte "rule of reason", når parternes markedsandel overstiger 20 %, er derfor af særlig relevans for de licensaftaler, hvor den overførte fremstillingsproces eller det overførte patentbeskyttede produkt rent faktisk kun repræsenterer en begrænset økonomisk forbedring i forhold til eksisterende teknologier eller ikke-patentbeskyttede produkter. Hvis der i det tilfælde består et horisontalt konkurrenceforhold mellem parterne uden licensaftalen, bliver det relevant at måle parternes kombinerede markedsandel, at undersøge, om begrænsningerne er nødvendige, og at veje de positive virkninger mod de negative [27].

[27] W. Tom, s. 27-28.

(53) For at kunne anvende markedsandelstærsklen på 20 % er det nødvendigt at få fastslået, om licensens negative virkninger kun gør sig gældende på produktmarkeder, eller om licensen også har en effekt på teknologimarkeder eller på konkurrencen inden for forskning og udvikling. I førstnævnte tilfælde er det kun nødvendigt at beregne markedsandelene på de relevante produktmarkeder. I sidstnævnte tilfælde er det også nødvendigt at beregne markedsandele på de relevante teknologi- og innovationsmarkeder. Hvis der i dette tilfælde ikke er adgang til oplysninger om markedsandele, eller hvis tallene ikke giver et korrekt billede af konkurrencesituationen, vil sikkerhedszonen blive defineret med udgangspunkt i antallet af selvstændige konkurrerende teknologier eller forskningsforetagender, der råder over det fornødne specialudstyr. Hvis begrænsningen ikke er til oplagt skade for konkurrencen, og der findes fire eller flere konkurrerende teknologier eller forskningsforetagender foruden parterne til licensaftalen, da anses aftalen at falde inden for sikkerhedszonen.

3.4 En sammenligning

(54) I USA skelnes der klart mellem licensaftaler indgået mellem konkurrenter og licensaftaler indgået mellem ikke-konkurrenter, og ud fra denne skelnen drages der visse konkurrencepolitiske konklusioner. Den amerikanske tilgang medfører en meget lemfældig behandling af begrænsninger, der vedrører udnyttelsen af selve den intellektuelle ejendomsrettighed, når licensgiveren og licenstageren ikke er faktiske eller potentielle konkurrenter. I den situation anses begrænsninger med hensyn til licenstagerens område, produktion, anvendelsesområde og under visse omstændigheder endda prissætning at være rimelige redskaber for licensgiveren i hans bestræbelser på at maksimere indtægterne fra den intellektuelle ejendomsrettighed. Dette falder fint i tråd med den p.t. mindre restriktive holdning i USA til vertikale aftaler mellem konkurrenter generelt, så længe de ikke vedrører prisfastsættelse. Mens vertikal prisfastsættelse generelt set betragtes som en per se-begrænsning i den amerikanske konkurrencelovgivning, og de amerikanske retningslinjer siger, at dette også er tilfældet, når en licensgiver, der er indehaver af intellektuelle ejendomsrettigheder knyttet til et bestemt produkt, fastsætter licenstagerens videresalgspris på det pågældende produkt, hedder det samtidig i de amerikanske retningslinjer, at indehaveren af et produktpatent har ret til i en produktionslicensaftale at fastætte licenstagerens indledende salgspris på det patentbeskyttede produkt [28].

[28] Dette forhold forklarer sandsynligvis, hvorfor denne frihed til at fastsætte licenstagerens pris er blevet indskrænket i visse domme; se Tom, s. 38, Gallini & Trebilcock, s. 339, de amerikanske retningslinjer, sektion 5.2.

(55) I EU er holdningen til begrænsninger forbundet med udnyttelsen af selve den intellektuelle ejendomsrettighed mindre lempelig, når de findes i aftaler mellem ikke-konkurrenter. Dette afspejler den større betydning, som EU's konkurrencelovgivning tillægger intrabrand-restriktioner generelt og territoriale restriktioner i særdeleshed. Der lægges stor vægt på beskyttelsen af intrabrand-konkurrencen, da distributionsomkostningerne tegner sig for en stor del af den endelige pris på de fleste produkter, hvorfor større konkurrence mellem distributører kunne bidrage til at mindske disse omkostninger. Der er også tale om en anerkendelse af, at der kan bestå et horisontalt konkurrenceforhold mellem licenstagerne [29]. Der lægges større vægt på territoriale restriktioner, navnlig som følge af den ekstra markedsintegrationsmålsætning, der ligger i EU's konkurrencepolitik [30].

[29] I de amerikanske retningslinjer anerkendes muligheden for, at forholdet mellem licenstagere kan være et horisontalt forhold, men de synes samtidig at se bort fra de konkurrencemæssige konsekvenser heraf, idet de giver grundlag for en meget lempelig behandling af territoriale begrænsninger, så længe licensgiveren og licenstageren ikke er konkurrenter.

[30] Retningslinjer for vertikale begrænsninger, punkt 7.

(56) Forskellene mellem den politik, der føres i henholdsvis USA og EU, er mindre markante, når det drejer sig om begrænsninger, der intet har med udnyttelsen af selve den intellektuelle ejendomsrettighed at gøre, f.eks. konkurrenceforbud og koblingssalg. Sådanne begrænsninger falder ind under konkurrencereglerne i såvel USA som EU. I USA tages der hensyn til parternes markedsstyrke og konkurrencestrukturen på det relevante antitrust-marked som led i den tilgang, der bygger på "rule of reason". Mens det samme er tilfældet i EU for så vidt angår vertikale aftaler generelt under gruppefritagelsesforordning nr. 2790/1999 og retningslinjerne for vertikale begrænsninger, befinder sådanne begrænsninger sig på den sorte eller grå liste i gruppefritagelsesforordningen.

(57) Der optræder igen mere markante forskelle mellem EU's og USA's politik med hensyn til licensaftaler mellem konkurrenter. I USA opererer man med en såkaldt sikkerhedszone defineret med udgangspunkt i en markedsandelstærskel, mens det kun er tilfældet i gruppefritagelsesforordningen, når det drejer sig om licensaftaler med relation til joint ventures. Andre licensaftaler mellem konkurrenter er ofte udelukket fra gruppefritagelses forordningens anvendelsesområde på grund af de specifikke klausuler, de indeholder. I USA opererer man desuden med en snævrere definition til at afgøre, om virksomheder skal betragtes som konkurrenter eller ej.

(58) Sammenfattende kan det konstateres, at der i USA er sat snævrere grænser for konkurrencepolitikkens mulighed for at gribe ind over for licensaftaler mellem ikke-konkurrenter. Det betyder, at en licensgiver i USA har større sikkerhed for at kunne udnytte sin intellektuelle ejendomsrettighed, når meddelelsen af licens finder sted mellem ikke-konkurrenter. Hvis det formodes, at man i IER-lovgivningen har fundet den rette balance mellem over- og underbeskyttelse af innovatorernes indsats, bidrager denne tilgang til at stimulere innovationen. Denne formodning er imidlertid ikke nødvendigvis korrekt i alle tilfælde. Forskellen i forhold til tilgangen i EU bør heller ikke overdrives, da EU's konkurrencepolitik i mange tilfælde tillader de samme intrabrand-begrænsninger, men fastholder muligheden for, under bestemte forhold, at intervenere, når det anses at være nødvendigt. Endelig er den amerikanske tilgang mere kohærent for så vidt angår licensaftaler mellem konkurrenter.

4. Anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen

(59) Kommissionen har gennemført en undersøgelse for at få større klarhed over, hvordan de nuværende regler har fungeret siden deres vedtagelse. Der blev udsendt et spørgeskema til industrien og forbrugerorganisationer, visse forskningsintensive virksomheder, specialiserede organisationer og advokatfirmaer. Desuden blev Kommissionens erfaringer med den praktiske anvendelse af gruppefritagelsesforordningen gennemgået. Endelig blev medlemsstaternes konkurrencemyndigheder anmodet om at indsende oplysninger om deres aktuelle praksis med hensyn til licensaftaler om intellektuelle ejendomsrettigheder. Resultaterne af denne undersøgelse gennemgås nedenfor.

4.1 Bemærkninger fra interesserede parter

(60) Det spørgeskema, der blev udsendt til interesserede parter, tjente til at indsamle faktuelle oplysninger om såvel de hovedaspekter som de nye forhold, der kendetegner teknologilicensområdet. Det tjente desuden til at få et indtryk af tredjeparters opfattelse af, hvordan gruppefritagelsesforordningen fungerer. Kommissionen modtog svar fra individuelle virksomheder fra mange forskellige industrigrene (f.eks. elektronikindustrien, maskinindu strien, medicinalindustrien, sundhedsindustrien, den kemiske industri og fødevareindustrien) og fra industriorganisationer, specialorganisationer og advokatfirmaer [31].

[31] Der blev udsendt 150 spørgeskemaer, og Kommissionen modtog svar fra omkring en fjerdedel af adressaterne, enten direkte eller indirekte gennem deres organisationer. Skønt svarene måske ikke kan betragtes som værende repræsentative, har de oplysninger, Kommissionen har modtaget, været nyttige i forbindelse med udarbejdelsen af denne rapport og forberedelsen af den offentlige høring, der vil finde sted efter offentliggørelsen af rapporten.

4.1.1 Bemærkninger til den aktuelle licensgivning

(61) Det fremgår af et flertal af bemærkningerne, at licensgivningen har forandret sig betydeligt de sidste ti år, både kvalitativt og kvantitativt. Denne udvikling synes at have været særlig markant inden for bestemte dele af industrien (f.eks. inden for elektronik, medicinske teknologier, nye materialer og nanoteknologi).

(62) Med hensyn til den kvantitative udvikling understreges det i de fleste bemærkninger, at virksomhederne generelt set meddeler licens på deres teknologier hyppigere i dag end førhen. Der meddeles licens på flere typer af teknologier, og antallet af licenser på en og samme teknologi er også steget. Behovet for at kompensere for de høje omkostninger forbundet med patentporteføljer ved hjælp af indtægter fra licensafgifterne nævnes som en af årsagerne til denne udvikling. Desuden har nogle parter tilkendegivet, at behovet for at erhverve licenser ("licensing-in") er blevet større i takt med stigningen i efterspørgslen efter nye teknologiske produkter, som virksomhederne ikke selv har kapacitet til at udvikle.

(63) Denne stigning i antallet af licenser, der meddeles, synes at gå hånd i hånd med den generelle stigning i virksomhedernes investeringer i F&U-projekter. F&U-udgifterne varierer betydeligt industrigrenene imellem. For de fleste af de virksomheder, der besvarede spørgeskemaet, udgør de 5-10 % af deres samlede årsomsætning. Inden for visse industrigrene (f.eks. lægemiddelindustrien og sundhedsindustrien) har de tendens til at være meget høje. Skønt indtægterne fra licensafgifter generelt repræsenterer en lille brøkdel af virksomhedernes samlede omsætning (1 % eller mindre), yder de ikke desto mindre et væsentligt bidrag til dækningen af deres F&U-investeringer.

(64) Det skal endvidere bemærkes, at visse virksomheder på det seneste har udformet mere strukturerede patentstrategier som reaktion på den stigende betydning, som IER-ejerskab og licensgivning spiller for fastholdelsen af deres position på markedet. Mens de intellektuelle ejendomsrettigheder tidligere blev anvendt til at forhindre konkurrenter i at benytte patentbeskyttet innovation, anvendes de nu også som led i mere omfattende forretningsstrategier. De anvendes f.eks. til at lukke hele områder af for konkurrence (blokeringsstrategier), og patenterne anvendes til at sætte standarder for industrien. Da mange virksomheder i stigende grad betragter deres intellektuelle ejendomsrettigheder som omsættelige kapitalaktiver, indtager IER-management og forvaltningen af patentporteføljer hyppigere og hyppigere en central placering i virksomhedernes forretningsstrategier. Det fremgår af nogle af de indsendte bemærkninger, at udviklingen går i retning af, at viden bliver mindre og mindre offentlig tilgængelig og i stigende grad beskyttes af intellektuelle ejendomsrettigheder.

(65) En enkelt organisation er af den modsatte opfattelse, nemlig at der er sket et generelt fald i antallet af meddelte licenser i EU, skønt antallet af licenser meddelt af uddannelsesinstitutioner er stigende. Dette fald afspejler efter sigende bl.a. det forhold, at mange virksomheder har flyttet deres fremstillings- og forskningsaktiviteter til oversøiske markeder. Samtidig synes offentlige forskningsinstitutter og højere læreanstalter at have indset, at de oplysninger, de tidligere stillede til rådighed for offentligheden, kan være af en vis værdi, og de søger derfor at beskytte disse oplysninger så vidt muligt og at forvalte den deraf følgende intellektuelle ejendom gennem "spin-out"-virksomheder.

(66) Stort set alle bemærkninger peger i retning af, at sammenlignet med licensgivning forbliver det direkte salg af intellektuelle ejendomsrettigheder den mindst foretrukne løsning for rettighedshaverne. I nogle af de indsendte bemærkninger hedder det, at overdragelser af intellektuelle ejendomsrettigheder formentlig kun repræsenterer omkring 20 % af samtlige IER-transaktioner, mens de resterende 80 % består af licenser. Licensafgiftsindtægter, der er lavere end udgifterne forbundet med at vedligeholde og beskytte intellektuelle ejendomsrettigheder, en ringe sandsynlighed for markedssucces og rettighedshaverens udtræden af markedet er de væsentligste årsager til, at virksomheder vælger at overdrage deres intellektuelle ejendomsrettigheder snarere end at meddele licens på dem.

(67) Med hensyn til den kvalitative udvikling peger de fleste bemærkninger i retning af, at licensordningernes art og type har forandret sig betydeligt de seneste år. Navnlig understreges det, at der nu er behov for en større samarbejdsindsats og mere komplekse licensordninger for at følge med den stadig mere komplekse teknologiske udvikling. De nye teknologier bygger ofte på viden og metoder hentet fra mange forskellige discipliner, hvilket tvinger virksomhederne til at samarbejde for at drage fordel af de komplementære færdigheder, som andre virksomheder eller offentlige forskningsinstitutter ligger inde med. Således er eksempelvis samlingen af licenser i pakker, teknologipuljer og gensidige licenser blevet mere almindelige, bl.a. også som følge af spredningen af blokerende patenter på mange rettighedshavere verden over.

(68) Meddelelsen af licenser synes desuden at have antaget en mere global karakter de seneste år. Navnlig har globaliseringen og de deraf følgende omlægninger af virksomhedernes forretningsstrategier også haft konsekvenser for forskningen og udviklingen. Store virksomheder, der allerede i mange år har rådet over produktionsfaciliteter i flere lande, begynder nu også at blive mere internationalt indstillet, når det gælder deres forskningsindsats. Desuden involverer en række store "verdensprojekter" (såsom den internationale rumstation, det humane genomprojekt, den medicinske forskning, hav- og klimaforskningen, energi og telekommunikation) alle et omfattende internationalt samarbejde.

(69) Med hensyn til typen af intellektuelle ejendomsrettigheder betragtes patenter og knowhow normalt som de meste relevante genstande for licensaftaler. Licenser på ophavsrettigheder omtales ofte som værende vigtige, især i forbindelse med softwareprogrammer og computerstyrede opfindelser. Licenser på mønstre betragtes som vigtige for visse sektorer, men mindre vigtige for andre. Varemærkelicenser er ofte accessoriske i forhold til knowhow-licensaftaler eller til forhandlings- og produktionsaftaler.

(70) De svar, som Kommissionen har modtaget, viser også, at der er sket en vis udvikling med hensyn til, hvad der kan være afgørende for rettighedshaverens beslutning om at meddele licens eller en producents beslutning om at søge licens. For rettighedshavernes vedkommende findes der de klassiske begrundelser for meddelelse af licens såsom ønsket om at trænge ind på et nye produktmarked eller muligheden for at kombinere komplementære produktionsfærdigheder, navnlig når rettighedshaveren mangler produktionsudstyr. Desuden lægger rettighedshaverne stadig større vægt på muligheden for, via meddelelsen af licenser, at skabe nye standarder for industrien, at danne teknologipuljer eller samle licenser i pakker, at rydde blokerende patenter af vejen og at bilægge tvister, der skyldes overlappende patenter. Utilstrækkeligt kendskab til lokale markedsforhold eller manglende distributions- eller markedsføringskapacitet synes at være mindre afgørende for beslutningen om at meddele licens. I nogle bemærkninger peges der også på, at det at meddele licens på visse aktiviteter hænger sammen med ønsket om at opnå stordriftsfordele eller fastholde en markedsstilling for egen teknologi eller dele risikoen forbundet med udnyttelsen af denne teknologi.

(71) For licenstagernes vedkommende synes det største incitament til at søge licens at bestå i, at vedkommende dermed får mulighed for at kombinere sine færdigheder med rettighedshaverens, hvis teknologi kan give licenstageren adgang til et nyt produktmarked eller mulighed for at fastholde sin stilling i konkurrencen og samtidig mindske sine omkostninger. Det er især tilfældet, når licenstageren befinder sig i en situation, hvor hans egenudvikling blokeres af tredjeparters intellektuelle ejendomsrettigheder, eller opdager, at hans egenudvikling koster mere, end hvad det vil koste at købe teknologien hos tredjeparter. Konkrete eller potentielle tvister om overlappende patentkrav og muligheden for at rydde blokerende patenter af vejen nævnes ofte som vigtige faktorer [32]. I nogle bemærkninger antydes det, at det at tage licens på visse aktiviteter også kan hænge sammen med fastsættelsen af en ny standard for industrien, dannelsen af en patentpulje eller tilvejebringelse af stordriftsfordele.

[32] Intellektuelle ejendomsrettigheder betragtes som gensidigt blokerende, når rettighedshaverne ikke kan udnytte deres egne intellektuelle ejendomsrettigheder uden at krænke andres intellektuelle ejendomsrettigheder.

(72) For ikke at styrke deres konkurrenters stilling synes rettighedshaverne desuden at være mest tilbøjelige til at meddele licenser til virksomheder, de ikke konkurrerer med, medmindre meddelelsen af en licens tjener til at bilægge en reel eller potentiel tvist om modstridende patentkrav. For licenstagerne synes partnerens type derimod at være mindre relevant, og deres incitament til at søge licens skal snarere søges i den overførte teknologis karakter end i ophavsvirksomhedens stilling i konkurrencen.

(73) Hvad endelig angår de investeringer, der i dag er forbundet med licenstransaktioner, fremgår det af de bemærkninger, som Kommissionen har modtaget, at licensgivernes udgifter i forbindelse med meddelelsen af en licens (ekskl. F&U-omkostninger) hovedsagelig består i udgifter til beskyttelse af den overførte teknologi (sagsanlæg som følge af misbrug osv.) og til løbende forbedringer af teknologien og efteruddannelse af de ansatte. Licenstagernes udgifter omfatter licensafgifter og investeringer i forbedringer af den overførte teknologi, udgifter til markedsføring af og reklamering for licensprodukterne og, i mindre omfang, udgifter forbundet med uddannelsen af forhandlere og til udskiftning af fysisk produktionsudstyr.

4.1.2 Bemærkninger til gruppefritagelsesforordningen

(74) Interesserede parter blev anmodet om at tilkendegive, hvordan gruppefritagelsesforordningen efter deres opfattelse fungerede. Spørgsmålene var af generel karakter og havde først og fremmest til formål:

- at afdække de problemer og fordele, som industrien havde oplevet i forbindelse med anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen

- at vurdere, om de policy-mål, der var baggrunden for gruppefritagelsesforordningen (dvs. udvikling og spredning af innovation i hele EU og beskyttelse af den effektive konkurrence inden for teknologisk nye og forbedrede produkter), blev opfyldt i praksis

- at få fastslået, om der var behov for at justere Kommissionens tilgang til teknologilicenser.

Spørgeskemaet fokuserede tillige på specifikke emner i relation til individuelle bestemmelser i gruppefritagelsesforordningen. De synspunkter, der blev tilkendegivet som svar på disse specifikke spørgsmål, er inkorporeret i analysen i kapitel 5 i denne rapport. Generelt fremgår det af langt de fleste bemærkninger, at trods de fordele, den frembyder, er gruppefritagelsesforordningen kendetegnet ved en række mangler.

(75) På den anden side nævnes det i alle de indsendte bemærkninger, at gruppefritagelsesforordningen har den fordel, at den favner mere bredt og er nemmere at anvende end de tidligere gruppefritagelser for knowhow- og patentlicensaftaler. Nogle af dem har også tilkendegivet, at i og med at gruppefritagelsesforordningen er meget præcis med hensyn til, hvad der ikke er tilladt (takket være den udtømmende liste over de såkaldt "sorte" klausuler), styrker den retssikkerheden. I nogle af bemærkningerne fremhæves det også, at udeladelsen af markedsandelstærskler i gruppefritagelsesforordningen gør det lettere at anvende gruppefritagelsen. Endelige fremgår det af nogle af bemærkningerne, at gruppefritagelsesforordningen undertiden benyttes som retningslinje.

(76) På den anden side fokuserer kritikken mod den aktuelle tilgang på følgende aspekter:

- Gruppefritagelsesforordningen opleves som værende for formalistisk og ufleksibel, navnlig sammenlignet med den nye generation af gruppefritagelser for vertikale begrænsninger og horisontale samarbejdsaftaler. Især gruppefritagelsesforordningens struktur anses at være for kompleks. Desuden bevirker listerne over klausuler, der er fritaget, tilladte klausuler og forbudte klausuler, at virksomhederne lægges i en slags retlig spændetrøje, der kan hindre spredningen af nye teknologier eller gøre virksomhedernes transaktioner mindre effektive. Der hersker også usikkerhed med hensyn til samspillet mellem anvendelsesområdet for gruppefritagelsesforordningen og forordning nr. 2658/2000 om specialiseringsaftaler, forordning nr. 2659/2000 om F&U-aftaler og forordning nr. 2790/1999 om vertikale aftaler.

- Visse bestemmelser betragtes som overdrevent detaljeret og ofte forvirrende, hvilket resulterer i, at der undertiden melder sig tvivlsspørgsmål med hensyn til anvendelsen af fritagelsen. Især forekommer fortolkningen af visse basale begreber uklar. Eksempelvis skelnes der i gruppefritagelsesforordningen ikke klart mellem "forbedring" af den overførte teknologi og "ny" teknologi, der repræsenterer et stort skridt fremad, hvilket gør det vanskeligt at håndhæve de tidsbegrænsninger, der blev indført med gruppefritagelsesforordningen. Som et andet eksempel nævnes definitionen af begrebet knowhow, der ikke er den samme som i de nye gruppefritagelsesforordninger om vertikale og horisontale aftaler. Det samme gælder definitionen på "konkurrent", der ikke ligger på linje med definitionen i nyere lovgivning.

- Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde er for snævert og dækker ikke en række almindelige former for licensaftaler, hvorfor mange aftaler skal anmeldes til Kommissionen. Navnlig gælder det, at eftersom forordningen ikke dækker licensaftaler mellem mere end to parter, er teknologipuljer, licenspakkeaftaler mellem flere virksomheder, der ejer komplementære intellektuelle ejendomsrettigheder, udelukket fra gruppefritagelsens anvendelsesområde. Det forhold, at gruppefritagelsesforordningen kun dækker andre intellektuelle ejendomsrettigheder end patenter (f.eks. ophavsret, mønsterrettigheder samt varemærker), når de er accessoriske i forhold til en patentlicensaftale, bevirker desuden, at der opstår retlig usikkerhed om mange aftaler, navnlig licensaftaler vedrørende ophavsrettigheder på software. I denne henseende har nogle af de virksomheder mv., der har indsendt bemærkninger, tilkendegivet, at de ofte benytter gruppefritagelsesforordningen som rettesnor i forbindelse med vurderingen af andre licensaftaler end patentlicensaftaler efter artikel 81.

- De nuværende regler fokuserer for meget på klausuler om territorial eneret. Desuden udelukker de visse almindelige licensaftaler fra gruppefritagelsen uden nogen solid økonomisk begrundelse. Ifølge nogle af de indsendte bemærkninger er der navnlig alt for mange begrænsninger (f.eks. konkurrenceforbud, koblingssalg, mængdebegræns ninger, anlægslicenser og visse former for grant-backs), der i gruppefritagelses forordningen automatisk betragtes som ulovlige, eller som anses for at være særdeles mistænkelige, selv når parterne mangler markedsstyrke og indgår i et vertikalt forhold.

- Indsigelsesproceduren i gruppefritagelsesforordningens artikel 4 er af tvivlsom nytte. Generelt set synes virksomhederne at være tilbageholdende med at benytte sig af denne mulighed. Det kan skyldes, at de foretrækker ikke af afsløre de arrangementer, de deltager i, eller at det ikke altid er klart, hvornår denne procedure kan sættes i værk, eller at de vil undgå den administrative byrde forbundet med en anmeldelse.

(77) Et flertal af de interesserede parter, der har indsendt bemærkninger til Kommissionen, mener således, at gruppefritagelsesforordningen kun til en vis grad lever op til hensigten.

(78) Når parterne har held med at udforme deres aftaler på en sådan måde, at de passer ind i gruppefritagelsens rammer, har den retssikkerhed, som forordningen giver dem, en positiv effekt på udviklingen og spredningen af teknologi. Grundet forordningens formalistiske og præskriptive karakter hævdes det imidlertid også, at de nuværende regler ikke tilskynder til udvikling af nye licensformer (f.eks. licenspakkeaftaler mellem flere parter, licenser til joint ventures) eller nye tilgange til teknologioverførsel (f.eks. forpligtelser til ikke at konkurrere for at beskytte knowhow overført til licenstageren, bundtning af en IER-licens med levering af ikke-patentbeskyttede produkter). Forordningens manglende klarhed fjerner også tilskyndelsen til at meddele licenser. I nogle af de indsendte bemærkninger påpeges det, at den lange liste over alvorlige begrænsninger, der i dag findes i gruppefritagelsesforordningen, skyldes en konkurrencepolitisk tilgang, der ikke tager tilstrækkeligt hensyn til parternes markedsstyrke og interbrand-konkurrencen. Det påpeges, at der med en mere økonomisk orienteret tilgang kunne udformes mindre stive regler for licensaftaler, der igen kunne føre til større spredning af teknologi.

(79) Gruppefritagelsesforordningen blev helt bevidst gjort præskriptiv for at beskytte den effektive konkurrence, men det er ikke sikkert, at den har opfyldt dette mål. På den ene side må det konstateres, at forordningens bestemmelser fungerer som en spændetrøje for de kontraherende parter og ødelægger incitamentet til spredning af nye teknologier. Dette kan forhindre eller forsinke nye konkurrenters indtrængen på markedet. På den anden side tilkendegives det i nogle af de indsendte bemærkninger, at eftersom gruppefritagelses forord ningen ikke tager tilstrækkeligt hensyn til parternes markedsstyrke og det konkurrencemæs sige forhold mellem licensgiver og licenstager, kan det tænkes, at forordningen dækker begrænsninger, der er til fordel for magtfulde eller endda dominerende virksomheder til skade for forbrugerne og små og mellemstore virksomheder.

(80) Alt i alt viser de svar, som Kommissionen har modtaget på sit spørgeskema, at der er generel støtte til en grundig revision af gruppefritagelsesforordningen.

(81) I de fleste bemærkninger insisteres der på en radikal forenkling og klarificering af de aktuelle regler med udgangspunkt i de nye gruppefritagelser for vertikale begrænsninger og horisontale samarbejdsaftaler. Dette vil navnlig kræve, at der vedtages en ny gruppefritagelsesforordning, der dækker en bredere vifte af licensaftaler, at man går bort fra systemet med hvide og grå klausuler (sammen med indsigelsesproceduren), og at den aktuelle liste over alvorlige begrænsninger indskrænkes. Desuden vil det være nyttigt at vedtage særlige retningslinjer om bestemte centrale emner.

(82) I mange bemærkninger peges der imidlertid på, at indførelsen af en markedsandelstærskel vil give bagslag for innovationen og meddelelsen af licenser, eftersom der ikke længere vil eksistere en "sikker havn" i tilfælde af, at den overførte opfindelse bliver en succes på markedet. Det anses navnlig at blive tilfældet, hvis der anvendes en markedsandelstærskel på teknologimarkeder i modsætning til de egentlige produktmarkeder. Afgrænsningen af relevante markeder og beregningen af markedsandele vil skabe særlige problemer i forbindelse med teknologilicenser. I de samme bemærkninger påpeges det, at begrebet markedsstyrke er tilstrækkeligt behandlet i artikel 82 og i Domstolens retspraksis på området. Der henvises især til dommen i Tetra Pak-sagen [33]. Som kontrast hertil påpeges det i andre bemærkninger, at Kommissionens aktuelle tilgang til teknologilicenser tager utilstrækkeligt hensyn til spørgsmålene om markedsstyrke og interbrand-konkurrence, og de understreger, at disse to spørgsmål er af fundamental betydning for en korrekt vurdering af sådanne aftalers indflydelse på konkurrencen.

[33] Tetra Pak/Kommissionen, Sml. 1990-II, s. 309.

(83) Det foreslås endelig, at andre intellektuelle ejendomsrettigheder, herunder ophavsrettigheder, mønsterrettigheder samt varemærkerettigheder, bør være omfattet af en samlet gruppefritagelse, forudsat at der defineres en mere fleksibel tilgang. Det vil være til fordel for retssikkerheden og skabe større sammenhæng mellem reglerne på IER-licensområdet. Dette synspunkt modgås i andre bemærkninger, ifølge hvilke spørgsmålene om forretningspraksis og offentlig politik i forbindelse med licensaftaler om litterære værker (ikke software), kunstneriske værker, varemærker og databaser adskiller sig væsentligt fra samme spørgsmål i forbindelse med teknologioverførsel.

4.2 Kommissionens håndhævelse af de nuværende regler

4.2.1 Statistiske data

(84) I årene fra 1996 til 2000 registrerede Kommissionen omkring 140 nye sager vedrørende anvendelse af artikel 81 og/eller artikel 82 på praksis omfattende udøvelse af intellektuelle ejendomsrettigheder.

(85) Dette tal omfatter alle sager, der for hovedpartens vedkommende handlede om licensaftaler vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder indgået mellem virksomheder med henblik på fremstilling af varer eller levering af tjenesteydelser eller om en angiveligt ulovlig adfærd udvist af rettighedshaveren eller dennes licenstagere. I dette tal indgår imidlertid ikke de sager, hvor meddelelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ikke var det primære formål med den pågældende praksis (f.eks. visse vertikale aftaler såsom franchisingaftaler og specialiseringsaftaler), eller som vedrørte udvikling og fælles udnyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder hidrørende fra F&U-aftaler.

(86) Sammenlignes dette tal med antallet af sager i de fem år fra 1991 til 1995, hvor antallet af nye sager angående intellektuelle ejendomsrettigheder ikke oversteg 120, er Kommissionens arbejdsbyrde på dette specifikke område steget med omkring 16 %.

(87) I perioden 1996-2000 blev der indledt omkring 2 020 nye sager om anvendelse af artikel 81 og 82, hvilket vil sige, at ovennævnte kategori af IER-sager tegnede sig for omkring 7 % af Kommissionens samlede arbejdsbyrde på antitrust-området.

(88) Fordeles sagerne efter type af intellektuelle ejendomsrettigheder, viser det sig, at de fleste af de sager, der blev indledt de sidste fem år, vedrørte patent- og/eller knowhow-licenser (56 %). Sager, hvis primære genstand bestod i udøvelse af eller licenser på ophavsrettigheder, tegnede sig for omkring 22 % af alle IER-sager. Denne gruppe omfatter sager angående indholdslicenser (f.eks. mekanisk reproduktion af musikværker), fremførelsesrettigheder (f.eks. licenser på senderettigheder, aftaler, der involverer forvaltningsselskaber) og ophavsretbaserede teknologioverførsler (f.eks. softwarelicenser, computerstyrede opfindelser). Sager vedrørende varemærkelicenser meddelt i produktions øjemed udgjorde omkring 19 % af samtlige IER-sager. Inden for denne gruppe af sager handlede omkring halvdelen om rene varemærkelicenser, mens den anden halvdel vedrørte varemærkelicenser i tilknytning til knowhow. De resterende 3 % bestod af sager vedrørende andre typer intellektuelle ejendomsrettigheder (navnlig licenser på mønsterrettigheder og adgang til beskyttede databaser).

(89) Langt de fleste af sagerne udsprang af anmeldelser foretaget med henblik på at få afklaret, om en given aftale ville falde ind under artikel 81 (75 %), mens resten (25 %) skyldtes klager eller procedurer indledt af Kommissionen på eget initiativ ("ex officio-sager") vedrørende anvendelse af både artikel 81 og artikel 82.

(90) Kun i meget få tilfælde har de anmeldende parter benyttet sig af indsigelsesproceduren i henhold til artikel 4 i gruppefritagelsesforordningen. Kun i 5 % af alle anmeldelser vedrørende patent- og/eller knowhow-licenser har parterne anmodet om, at denne procedure blev bragt i anvendelse. Desuden har Kommissionen aldrig iværksat den annullations procedure, der er omhandlet i gruppefritagelsesforordningens artikel 7.

4.2.2 Begrundelser for anmeldelse

(91) Ser man på begrundelserne for parternes anmeldelse af deres aftaler, kan der konstateres følgende:

(92) For det første vedrørte et stort antal anmeldelser licensaftaler, der af forskellige årsager faldt uden for gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde. Det var f.eks. tilfældet, når

- licensaftalens primære genstand var andre intellektuelle ejendomsrettigheder end patenter eller knowhow

- der var mere end to parter til aftalen (f.eks. puljeordninger, licenspakker, licensprogrammer mellem flere parter)

- aftalen var struktureret på en måde, der ikke passede ind i den form, der er beskrevet i gruppefritagelsesforordningens artikel 1 (f.eks. ikke-eksklusive licenser)

- parterne havde aftalt mere komplekse samarbejdsformer (f.eks. meddelelse af licenser på intellektuelle ejendomsrettigheder i forbindelse med etablering af et joint venture, meddelelse af licenser i forbindelse med fælles markedsføring).

(93) For det andet skyldtes mange anmeldelser parternes usikkerhed med hensyn til gruppefritagelsens anvendelighed eller fortolkningen af dens bestemmelser. Mange virksomheder finder det f.eks. vanskeligt at vurdere, om varemærkebestemmelser i produktionsaftaler, der involverer overførsel af knowhow, er at betragte som accessoriske eller ej. Der har også hersket usikkerhed med hensyn til, om gruppefritagelsesforordningen dækker aftaler, der begrænser licenstagerens aktiviteter til udvikling af et produkt og udelukker produktionsaktiviteter. De nuværende regler har også givet anledning til fortolkningsproblemer i relation til visse aftaler indeholdende grant-back-klausuler, eksportforbud eller andre restriktioner, der begrænser udnyttelsen af den overførte teknologi til bestemte produktionsanlæg (de såkaldte "anlægslicenser"). I sager vedrørende aftaler om bilæggelse af tvister som følge af påstande om krænkelse af patenter har parterne også valgt at indgive anmeldelse for at undgå eventuelle tvivlsspørgsmål med hensyn til lovligheden af deres transaktion.

(94) For det tredje vedrørte en betydelig andel af anmeldelserne aftaler indeholdende klausuler, der ikke er udtrykkeligt fritaget (de såkaldt "grå klausuler"). Som eksempel kan nævnes aftaler, der indeholder særlige licensafgiftsbetingelser eller brugsbegrænsninger, der ikke passer ind i gruppefritagelsesforordningens ordlyd, samt klausuler om kundefordeling, ikke-anfægtelse eller koblingssalg.

(95) For det fjerde søgte parterne i visse sager at opnå en individuel fritagelse af aftaler indeholdende klausuler, der udtrykkeligt ikke er omfattet af gruppefritagelsen (f.eks. sorte klausuler såsom en forpligtelse til ikke at konkurrere, bindende videresalgspriser på licensprodukterne, indrømmelse af territorial eneret i et længere tidsrum end det, der er tilladt i henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 1).

(96) En analyse af de anmeldelser, som Kommissionen behandlede i referenceperioden, viser, at langt de fleste aftaler blev godkendt ved administrativ skrivelse uden yderligere tiltag. Der blev kun vedtaget formelle beslutning i et meget lille antal sager, der handlede om ikke-eksklusive licenser ledsaget af et eksportforbud for licenstagerne [34], licensordninger som led i joint venture-aftaler [35] og eksklusivlicenser på senderettigheder [36].

[34] Beslutning af 14. december 1998 i sagen vedrørende Sicasov, EFT L 4 af 8.1.1999.

[35] Beslutning af 14. september 1999 i sagen vedrørende General Electric Aircraft Engines/Pratt & Whitney, EFT L 58 af 3.3.2000, beslutning af 17. juli 1996 i sagen vedrørende Phoenix/Global One, EFT L 239 af 19.9.1996 og beslutning af 15. september 1999 i sagen vedrørende British Interactive Broadcasting/Open, EFT L 312 af 6.12.1999.

[36] Beslutning af 3. marts 1999 i sagen vedrørende Télévision par satellite, EFT L 90 af 2.4.1999.

(97) Visse sager blev som følge af deres økonomiske eller konkurrencepolitiske betydning genstand for stor offentlig omtale, enten i kølvandet på offentliggørelse af en meddelelse i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17 eller efter udsendelse af pressemeddelelser [37]. Kun et begrænset antal anmeldelser gav anledning til konkurrencemæssige bekymringer, og de anmeldte aftaler blev godkendt af Kommissionen efter ændring af de oprindelige aftaler [38].

[37] Se navnlig følgende sager: MPEG-2, der handlede om et patentlicensprogram, der er nødvendigt for gennemførelsen af en industriel standard for transmission og lagring af videosignaler (IP/98/1155 af 18.12.1998); DVD, der handlede om oprettelse af en patentpulje, der giver adgang til essentielle patenter på DVD-teknologi (IP/00/1135 af 9.10.2000); IBOS, der handlede om en flerpartslicens på brug af en teknologi til sammenkobling af forskellige bankers edb-systemer (Konkurrenceberetningen 1996, s. 135); Michelin/Continental om en varemærkelicensaftale forbundet med oprettelsen af et joint venture (Konkurrenceberetningen 1997, s. 127).

[38] Se navnlig følgende sager: Canon/Kodak, der vedrørte et samarbejde mellem konkurrenter om en ny standard baseret på en ny avanceret fototeknologi (EFT C 330 af 1.11.1997 og Konkurrence beretningen 1998, s. 151); Sony, der handlede om en samling af licensaftaler, der gjorde det muligt for licensgiveren at begrænse licenstagerens mulighed for at konkurrere på markedet for varer (videospil), der er kompatible med licensgiverens udstyr (konsoller til videospil) (Konkurrenceberetningen 1998, s. 163); Hydro Texaco Holdings/Preem, der vedrørte en licens på en produktionsteknologi for smøreolier, der var blevet aftalt inden for rammerne af (men ikke i tilknytning til) oprettelsen af et joint venture (Konkurrenceberetningen 1997, s. 129); Pripps/Tuborg, der handlede om en varemærke- og knowhow-licensaftale indgået mellem to konkurrerende bryggerier (Konkurrenceberetningen 1998, s. 152).

4.2.3 Spørgsmål rejst i klager og som led i ex officio-sager

(98) Ser man på de emner, som Kommissionen behandlede som led i klager og ex officio-sager i referenceperioden, kan der konstateres følgende:

(99) Med hensyn til anvendelsen af artikel 81 finder man følgende blandt de hyppigst tilbagevendende problemer:

- aftaler, der begrænser den horisontale konkurrence mellem faktiske eller potentielle konkurrenter; her drejer det sig især om påstande om markedsdeling mellem konkurrerende rettighedshavere gennem gensidige licensaftaler eller licensprogrammer med deltagelse af flere parter

- aftaler, der begrænser licenstagerens mulighed for at konkurrere med licensgiveren på områder, der ikke har direkte relation til de overførte intellektuelle ejendomsrettigheder (f.eks. opkrævning af licensafgifter på produkter, som licenstageren fremstiller ved hjælp af sin egen teknologi)

- aftaler, der holder konkurrerende rettighedshavere ude fra markedet for de relevante licensprodukter, herunder forsøg på at monopolisere en sektor gennem aftaler, der skaber en ny standard for industrien

- eksklusivlicenser der udelukker udbydere, der konkurrerer med licenstageren på markedet for de relevante licensprodukter

- aftaler, der fastsætter produktionskvoter eller begrænser udnyttelsen af den overførte teknologi til et bestemt produktionsanlæg

- aftaler, der sætter grænser for licenstagernes import/eksport eller lægger hindringer i vejen for parallel handel

- patentpuljer eller tilsvarende former for IER-licenspakker, navnlig i relation til puljer, der omfatter ikke-essentielle patenter eller påtvinger medlemmerne vidtgående grant-back-forpligtelser.

(100) Med hensyn til anvendelsen af artikel 82 [39] er følgende problemer blandt de hyppigst tilbagevendende:

[39] Denne rapport beskæftiger sig kun med spørgsmål, der har relation til anvendelsen af artikel 81 på licensaftaler vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder. Henvisningen til artikel 82 skyldes, at klager og ex officio-sager ofte involverer begge artikler.

- ensidige afslag på at meddele licens med det formål at udelukke konkurrenter fra markeder i efterfølgende led eller tilstødende markeder eller hindre konkurrenter i at fremstille produkter, der er kompatible med rettighedshaverens dominerende produkt/udstyr

- dominerende virksomheders forsøg på også at indtage en dominerende stilling på markeder i efterfølgende led eller tilstødende markeder gennem ulovlig licenspraksis (f.eks. ved at udnytte en stærk stilling på ét marked til at dominere et andet marked og gennem klausuler om koblingssalg)

- urimelige priser eller diskriminerende betingelser i licenser på intellektuelle ejendomsrettigheder

- manipulering af fastsættelsen af standarder gennem forsinkede krav på essentielle intellektuelle ejendomsrettigheder

- påtvingelse af ikke-anfægtelsesklausuler for at hindre licenstagere i at gøre deres egne intellektuelle ejendomsrettigheder gældende

- systematisk registrering af blokerende patenter

- bevidst generende sagsanlæg med påstand om patentkrænkelse

- misbrug af rettigheder med det formål enten at hindre producenter af generiske produkter i at trænge ind på markedet eller at forsinke deres markedsindtrængen (medicinalindustrien).

(101) En analyse af de færdigbehandlede klager og afsluttede ex officio-sager i referenceperioden viser, at de i en række tilfælde førte til grundige analyser på grundlag af artikel 81 efterfulgt af ændringer af de pågældende aftaler [40] eller vedtagelse af foranstaltninger for at løse eventuelle problemer i forhold til artikel 82 [41]. I andre tilfælde blev ex officio-sagerne ganske enkelt droppet eller klagerne trukket tilbage efter afslutning af den foreløbige undersøgelse. Andre sager førte til vedtagelse af beslutninger om afvisning af klagerne [42].

[40] Se navnlig følgende sager: Microsoft Internet Explorer Licensing, der handlede om afskærmning af markedet for browser-software som følge af konkurrenceforbud og mængdebegrænsninger pålagt licenstagerne (Konkurrenceberetningen 1999, s. 165); Sega og Nintendo, hvor der blev truffet foranstaltninger for at sikre konkurrencen inden for udbud af spil, der er kompatible med licensgiverens udstyr (Konkurrenceberetningen 1997, s. 146); Microsoft/Santa Cruz Operation, hvor der blev rejst indsigelse mod forpligtelser, der begrænsede licenstagerens mulighed for at udnytte sin egen teknologi til at konkurrere mod licensgiveren om levering af operativsystemer til arbejdsstationer og servere (Konkurrenceberetningen 1997, s. 138).

[41] Se navnlig følgende sager: Beslutning af 3. juli 2001 i NDC/IMS-sagen (begæring om foreløbige foranstaltninger) om et afslag på at meddele licens på en ophavsretligt beskyttet oversigt over Tyskland, der benyttes til at vise den regionale fordeling af salget af medicinalvarer, og som betragtes som en standard for medicinalindustrien (endnu ikke offentliggjort; ved en kendelse afsagt af præsidenten for Førsteinstansretten den 26. oktober 2001 er fuldbyrdelsen af denne beslutning blevet udskudt, indtil retten har afsagt dom i hovedsagen); ITT/Belgacom, der handlede om excessiv prissætning og diskriminerende vilkår for adgang til beskyttede data (Konkurrenceberetningen 1997, s. 149).

[42] Se navnlig følgende sager: Micro Leader/Microsoft-sagen vedrørende manglende udnyttelse af ophavsretten på edb-programmer importeret fra tredjelande (Konkurrenceberetningen 1998, s. 170); Info-Lab/Ricoh-sagen, hvor det ikke blev anset for bevist, at indehaveren af mønsterrettigheder indtog en dominerende stilling på et marked for hjælpematerialer (Konkurrenceberetningen 1999, s. 172); sagerne vedrørende M6/European Broadcasting Union og Canal Satellite, hvor de klagende parter fandt visse eksklusivlicenser på transmissionsrettigheder uforenelige med artikel 81 (Konkurrenceberetningen 1999, s. 170 og 171); Vickers/Rolls-Royce-sagen om begrænsninger på meddelelsen af underlicens inden for rammerne af en varemærkelicens (Konkurrenceberetningen 1998, s. 172).

4.2.4 Afsluttende bemærkninger

(102) Resultaterne af analysen af Kommissionens praksis matcher på adskillige punkter de bemærkninger, som Kommissionen har modtaget fra forskellige interesserede parter.

(103) Trods forbedringerne i forhold til de tidligere gruppefritagelser for patent- og knowhow-licensaftaler er det med gruppefritagelsesforordningen ikke lykkedes at begrænse antallet af anmeldelser vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder. Langt de fleste anmeldelser gav ikke anledning til alvorlige bekymringer for konkurrencen, og det betyder, at Kommissionens indsats for at håndhæve reglerne og Kommissionens ressourcer snarere har været helliget sikringen af virksomhedernes retssikkerhed end beskyttelsen af konkurrencen. Det kan til dels tilskrives det snævre anvendelsesområde for gruppefritagelsesforordningen, der forekommer mere og mere uegnet til at håndtere vore dages meget komplekse licensordninger (i form af f.eks. puljeordninger), og den usikkerhed og de tvetydigheder, der knytter sig til fortolkningen af visse bestemmelser. Desuden kan systemet med hvide og grå klausuler, der er fundamentet for gruppefritagelsesforordningen, og den deraf følgende spændetrøjeeffekt for industrien enten have tvunget parterne ud i mindre velegnede og muligvis mindre effektive kontraktlige arrangementer eller påtvunget dem de administrative omkostninger forbundet med at indgive anmeldelse. Kommissionen har desuden godkendt et antal aftaler indeholdende nogle af de restriktioner, der optræder på den sorte eller grå liste (f.eks. konkurrenceforbud og koblingssalg), for det meste af den simple årsag, at de relevante parter indtager en forholdsvis svag position på markedet. Dette peger i retning af, at gruppefritagelsesforordningen ikke er tilstrækkelig præcis med hensyn til, hvilke begrænsninger der skal betragtes som alvorlige begrænsninger, og det kan i sidste ende afskrække virksomhederne fra at indgå effektive licensaftaler.

(104) Analysen i det foregående viser imidlertid også, at visse sager, som Kommissionen for det meste fik kendskab til efter modtagelse af en klage, afslørede mere problematiske omstændigheder, navnlig når der var tale om licensaftaler indgået mellem konkurrenter med en stærk position på markedet, eller når stærke licensgivere eller licenstagere havde stillet krav, der ikke havde nogen forbindelse til de overførte intellektuelle ejendomsrettigheder. I visse exceptionelle sager blev eneretten knyttet til en intellektuel ejendomsrettighed tilsidesat med henvisning til konkurrencereglerne og med det formål at hindre misbrug af en dominerende stilling. Alt dette tyder på, at sådanne risici for konkurrencen nøje skal overvejes i forbindelse med en eventuel revision af gruppefritagelsesforordningen.

4.3 Medlemsstaternes konkurrencepolitik for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder

(105) Som tidligere nævnt opfordrede Kommissionen medlemsstaternes konkurrence myndigheder til at indsende oplysninger om deres aktuelle praksis med hensyn til teknologioverførselsaftaler og licensaftaler vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder.

(106) Nogle af de nationale konkurrencemyndigheder svarede, at der i deres respektive lande fandtes særlige konkurrenceregler gældende for teknologioverførselsaftaler, herunder gruppefritagelser svarende til gruppefritagelsesforordningen. Andre medlemsstater har ikke vedtaget nogen særlig lovgivning på området, men tager stilling fra sag til sag.

(107) Selv om de forskellige nationale love har hver deres særlige kendetegn, har de fleste nationale konkurrencemyndigheder påpeget, at der generelt set er kohærens mellem vurderingen af IER-licensaftaler på basis af de nationale konkurrenceregler og EU's konkurrenceregler og den praksis, som Kommissionen har udviklet. De har imidlertid også fremhævet en række distinktive træk.

(108) En af forskellene er målsætningen om etablering af det indre marked, der er relevant for EU's konkurrenceregler, men som normalt ikke spiller nogen rolle på nationalt plan.

(109) Visse nationale konkurrencemyndigheder har også understreget, at deres analyse af teknologioverførselsaftaler tager hensyn til økonomiske faktorer såsom parternes markedsstilling. Skønt en sådan analyse ikke bygger på en formodning om, at ejerskab af intellektuelle ejendomsrettigheder nødvendigvi