DA Den Europæiske Unions Tidende C 240/6

Resumé af Kommissionens beslutning

af 30. januar 2008

i en procedure efter artikel 23, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003

(Sag COMP/B-1/39.326 — E.ON Energie AG)

(Kun den tyske version er autentisk)

(2008/C 240/06)

Den 30. januar 2008 vedtog Kommissionen en beslutning i en procedure efter artikel 23, stk. 1 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af de i EF-traktatens 81 og 82 fastsatte konkurrenceregler (1) . En ikke-fortrolig version af beslutningens ordlyd på det autentiske sprog findes på GD for Konkurrences hjemmeside under:

http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases

Beslutningen vedrører en bøde på 38 mio. EUR, der blev pålagt virksomheden E.ON Energie AG (EE) i overensstemmelse med artikel 23 i forordning (EF) nr. 1/2003, fordi EE ved en kontrolundersøgelse i maj 2006 havde brudt et segl, som Kommission havde anbragt. EE har sit hovedsæde i München, Tyskland, og hører tilhører E.ON-gruppen. Det er første gang, at Kommissionen pålægger en virksomhed en bøde i medfør af artikel 23 i forordning (EF) nr. 1/2003.

1. RESUMÉ AF SAGEN

Kommissionen foretog den 29. maj 2006 et uanmeldt kontrolbesøg hos EE samt hos andre virksomheder i E.ON-koncernen, fordi den havde fundet tegn på, at denne koncern var involveret i konkurrencebegrænsende adfærd. Om aftenen på undersøgelsens første dag anbragte undersøgelsesholdet et stort antal dokumenter, der ikke var kopieret og kun til dels var registreret, i et lokale, som EE havde stillet til rådighed for Kommissionen med dette mål for øje. Undersøgelseslederen aflåste lokalet med en nøgle, der var udleveret af EE, og anbragte Kommissionens officielle sikkerhedssegl på døren og dørkarmen for at sikre lokalet mod uvedkommende adgang. EE blev belært om seglets betydning, og om hvilke konsekvenser det kan få, hvis det brydes.

Da undersøgelsesholdet vendte tilbage om morgenen den 30. maj 2006 kl. ca. 8.45, konstateredes det i tilstedeværelse af repræsentanter for virksomheden og EE's eksterne advokater, at teksten VOID var synlig på hele den flade, hvor seglet var blevet anbragt aftenen forinden. Desuden var seglet forskubbet ca. to mm i højden og bredden, hvilket fremgik af, at der var klæberester på døren og dørkarmen. Efter at seglet var blevet fjernet, var der desuden påfaldende klæberester på seglets bagside (rester af VOID-teksten), hvilket ligeledes tydede på, at seglet var blevet brudt.

Efter at døren var blevet åbnet, kunne undersøgelsesholdet ikke fastslå, om de anbragte dokumenter stadig var komplette.

2. SAGSFORLØB

For at få klarhed over sagens faktiske omstændigheder sendte Kommissionen en anmodning om oplysninger til (1) EE, (2) producenten af forseglingsmaterialet, firmaet 3M Europe SA/NV (3M), (3) det rengøringsfirma, der arbejder for EE og (4) det vagtselskab, der varetager sikkerheden med EE's bygninger. Som mulig forklaring på, at seglet havde ændret udseende anførte EE først, at »seglet til dels havde løsnet sig« som følge af, at »det hæftede dårligt på underlaget« (f.eks. på grund af de anvendte byggematerialer). EE anførte endvidere, at en af rengøringsselskabets medarbejdere havde tørret seglet af med en fugtig mikrofiberklud og et rengøringsmiddel, og at seglet som følge heraf muligvis var gledet lidt ned. Endelig bekræftede EE, at der den pågældende nat ikke var iagttaget uvedkommende personer i bygningen, men at der var andre nøgler til det pågældende lokale i omløb udover den, der var udleveret til lederen af undersøgelsesholdet.

Den 2. oktober 2006 tilsendte Kommissionen EE en klagepunktsmeddelelse. Heri kom Kommissionen til den foreløbige konklusion, at forseglingen var brudt, og at denne handling måtte tilskrives EE, fordi virksomheden var ansvarlig for de organisatoriske forhold i de pågældende kontorbygninger. Kommissionen anførte desuden, at seglets ydeevne ikke var påvirket af, at den officielle garantiperiode herfor var udløbet. (såkaldt hyldetid). Ved et defekt segl fremkommer VOID-teksten ikke (en såkaldt »positiv fejlreaktion«). Hvis der skulle ske noget, ville et defekt segl udløse en negativ fejlreaktion, dvs. at der i tilfælde af brud på forseglingen ikke fremkommer nogen VOID-besked.

Kommissionen indrømmede EE aktindsigt. EE besvarede den 13. november 2006 klagepunktsmeddelelsen og anførte, at Kommissionens fremstilling byggede på ukorrekte eller usikre og i økonomisk-teknisk henseende ubekræftede oplysninger. Under den mundtlige høring den 6. december 2006 viste EE sine egne videooptagelser, som efter virksomhedens opfattelse dokumenterede, at også ydre påvirkninger, f.eks. vibrationer i kontorvæggen (fremkaldt, hvis nogen rykker i den låste dør) muligvis kombineret med andre faktorer (f.eks. manglende rengøring af underlaget inden påklæbning), kunne resultere i, at VOID-teksten fremkom. Det skal dog understreges, at videooptagelsen på ingen måde viste VOID-teksten på store flader, som konstateret den 30. maj 2006, men kun på kanten mellem dør og karm, hvor der var et vist spillerum i forseglingen. EE foreslog, at der blev foretaget flere prøver af seglets ydeevne.

I marts 2007 tilsendte EE Kommissionen en udtalelse fra et videnskabeligt institut om undersøgelser af seglfoliers reaktion på forskydnings- og afskrælningskræfter (»Untersuchungen zur Reaktion von Siegelfolien auf Scher- und Schälkräfte«). Tre måneder senere fremsendte EE endnu en ekspertudtalelse om undersøgelser af seglfoliers reaktion på træk-forskydningsbelastninger, tryk- forskydningsbelastninger og afskrælningsbelastninger efter brug af Synto. Begge ekspertudtalelser var baseret på undersøgelser af det almindelige forseglingsfolie 7866 fra 3M, som anvendes til Kommissionens forseglinger, og som kan fås i handlen. Eksperterne konkluderede, at vibrationer i væg kombineret med rengøringsproduktet og andre faktorer vil kunne resultere i en »positiv fejlreaktion« (begrænset forekomst af VOID-tekst og klæbemiddelrester på seglets kanter). Kommissionen fastslog imidlertid, at prøverne var foretaget under fundamentalt andre betingelser end dem, der var gældende under kontrolbesøget på stedet. Det blev endvidere fastslået, at det på ingen måde var bevist, at VOID-teksten var synlig på hele seglets overflade. Endelig har 3M bekræftet, at holdbarheden af Kommissionens segl strækker sig lang ud over garantiperioden, og at VOID-teksten i et vist omfang er bevis for seglets ydeevne.

Til forsvar for sit standpunkt støttede Kommissionen sig på udtalelsen fra sin egen ekspert. I april 2006 foretog denne ekspert lignende prøver af segl i EE's kontorbygninger i München i tilstedeværelse af EE's repræsentanter og to eksperter, der var udpeget af EE. Disse prøver blev foretaget på samme dør som den, hvor seglet var blevet anbragt den 29. maj 2006. Eksperten har desuden foretaget yderligere prøver i sit laboratorium. I sin udtalelse fra maj 2007 bekræftede eksperten, at seglets ydeevne hverken var påvirket af, at producentens garantiperiode var udløbet eller af, at undersøgelsesholdet havde undladt at teste seglet på forhånd eller rengøre den pågældende dør. Han bekræftede endvidere, at hypotesen om en positiv fejlreaktion, hvorved VOID-teksten bliver synlig under påvirkning af rengøringsmidler og vibrationer i vægge, også selv om seglet ikke fjernes, ikke er realistisk. Han konkluderede, at det kun var realistisk, at VOID-teksten var fremkommet ved, at seglet var brudt, dvs. at seglet var fjernet og anbragt igen.

I en sagsfremstillingsmeddelelse af 6. juni 2007, der var vedføjet ekspertudtalelsen, orienterede Kommissionen EE om disse nye resultater og de konklusioner, der kunne drages heraf. EE svarede ved brev af 6. juli 2007 og udtrykte fortsat tvivl om seglets ydeevne. EE anførte, at Kommissionen ikke fuldstændig kunne udelukke, at der var andre forklaringer på den manipulerede tilstand, seglet befandt sig i. EE mente endvidere, at Kommissionens ekspert ikke havde undersøgt tilstrækkelig mange segl. Kommissionen var af ovennævnte grunde ikke overbevist af disse argumenter.

I oktober 2007 fremlagde EE en ny ekspertudtalelse og tilføjede, at seglets tilstand muligvis kunne forklares ved påvirkning af luftfugtigheden og en kombination af forskellige faktorer (seglets alder, påvirkning af rengøringsmidler osv.). Kommissionens eksperter påviste imidlertid i en ny undersøgelse fra november 2007, at luftfugtighed eller en kombination af luftfugtighed og andre faktorer ikke vil have kunne medført, at seglet fungerede forkert. De fremhævede også en række svagheder i EE's udtalelse, hvis testresultater var baseret på forhold, der var væsentligt forskellige fra de faktiske forhold på stedet. EE blev orienteret om resultaterne af udtalelsen i en ny sagsfremstillingsmeddelelse og har herefter ikke fremført nye argumenter, der kunne drage Kommissionens konklusioner i tvivl. De erklæringer, der var afgivet under ed af nøgleindehaverne, som bevidnede, at de i hvert fald ikke selv havde åbnet døren, og som blev fremlagt af EE i januar 2008, tilførte intet nyt til sagen.

3. KONKLUSION

Det fastslås derfor, at det segl, der blev anbragt i EE's lokaler på kontrolbesøgets første dag, er brudt i den i artikel 23 i forordning (EF) nr. 1/2003 anførte betydning. Ifølge denne bestemmelse kræves der ikke bevis for, at døren faktisk er blevet åbnet, eller at der mangler nogle af de dokumenter, der var anbragt i det forseglede lokale. Det er realistisk at antage, at der er tale om et forsætligt brud på seglet. Ellers må der være tale om seglbrud på grund af forsømmelighed, da EE alene var ansvarlig for at sikre forretningsgangen på en sådan måde, at forbuddet mod at bryde seglet blev overholdt. Kommissionen har derfor fastslået, at EE ikke havde informeret alle de medarbejdere, som havde adgang til bygningen — f.eks. rengøringspersonale — om seglets eksistens og betydning. Ud over den omstændighed at det er første gang, at Kommissionen pålægger en bøde som følge af brud på segl, har Kommissionen ikke kunnet finde nogen formildende omstændigheder. EE har navnlig ikke samarbejdet med Kommissionen i større omfang, end hvad virksomheden er retligt forpligtet til.

4. RETSVIRKNINGER

Hvis betingelserne i artikel 23, stk. 1, litra e), i forordning (EF) nr. 1/2003 for brud på segl er opfyldt, kan Kommissionen pålægge virksomheder en bøde på op til 1 % af omsætningen. Uafhængigt af det konkrete tilfælde indebærer seglbrud principielt en alvorlig overtrædelse. Der skal derfor være sikkerhed for, at bøden har en afskrækkende virkning. Det må ikke kunne betale sig for en virksomhed, hvor der foretages kontrolundersøgelse, at bryde et segl. På den anden side har Kommissionen ved vurderingen af bødens størrelse taget hensyn til den omstændighed, at det er første gang, at den nye bestemmelse i forordning (EF) nr. 1/2003 anvendes. Kommissionen har derfor fastsat en bøde på 38 mio. EUR.

5. DET RÅDGIVENDE UDVALG

Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål afgav den 25. januar 2008 en positiv udtalelse om beslutningsudkastet.

(1) EFT L 1 af 4.1.2003, s. 1.