FÆLLES HOLDNING (EF) Nr. 32/2002

fastlagt af Rådet den 5. marts 2002

med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/.../EF af ... om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse

(2002/C 119 E/03)

EUROPA-PARLAMENTET OG RÅDET FOR DEN EUROPÆISKE UNION HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 95,

under henvisning til forslag fra Kommissionen(1),

under henvisning til udtalelse fra Den Europæiske Centralbank(2),

under henvisning til udtalelse fra Det Økonomiske og Sociale Udvalg(3),

efter proceduren i traktatens artikel 251(4), og

ud fra følgende betragtninger:

(1) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/26/EF af 19. maj 1998 om endelig afregning i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer(5) udgjorde en milepæl med hensyn til etableringen af en hensigtsmæssig retlig ramme for betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer. Gennemførelsen af det pågældende direktiv har vist, hvor vigtigt det er at mindske den systemiske risiko, der er forbundet med sådanne systemer som følge af, at flere forskellige jurisdiktioner er involveret, og har også vist fordelene ved fælles regler for sikkerhed, der stilles i forbindelse med sådanne systemer.

(2) I sin meddelelse af 11. maj 1999 til Europa-Parlamentet og Rådet med titlen "Finansielle tjenesteydelser: Etablering af en ramme for de finansielle markeder: en handlingsplan" forpligtede Kommissionen sig til efter at have rådført sig med markedseksperter og nationale myndigheder at udarbejde yderligere forslag til lovgivningsinitiativer om sikkerhedsstillelse med henblik på at tilskynde til yderligere fremskridt inden for sikkerhedsstillelse ud over direktiv 98/26/EF.

(3) Der bør fastsættes en fællesskabsordning for sikkerhedsstillelse i form af værdipapirer og kontanter i henhold til aftaler om såvel pantsætning som overdragelse af ejendomsret, herunder genkøbsaftaler (repo'er). Dette vil bidrage til at gøre det finansielle marked mere integreret og omkostningseffektivt og det finansielle system i Fællesskabet mere stabilt, hvorved man fremmer den frie udveksling af tjenesteydelser og de frie kapitalbevægelser på det indre marked for finansielle tjenesteydelser. Dette direktiv vedrører navnlig bilaterale aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse.

(4) Dette direktiv indgår i en retlig fællesskabsramme, der navnlig udgøres af ovennævnte direktiv 98/26/EF og af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/24/EF af 4. april 2001 om sanering og likvidation af kreditinstitutter(6), Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/17/EF af 19. marts 2001 om sanering og likvidation af forsikringsselskaber(7) samt Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29. maj 2000 om konkurs(8). Direktivet ligger på linje med det generelle mønster i disse forudgående retsakter og er ikke i modstrid med dette. Direktivet supplerer nemlig disse eksisterende retsakter ved at behandle yderligere spørgsmål og gå videre end de pågældende retsakter for så vidt angår nogle af de spørgsmål, som allerede er omhandlet heri.

(5) For at forbedre den retlige sikkerhed i forbindelse med aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse bør medlemsstaterne sikre, at visse bestemmelser i insolvenslovgivningen ikke finder anvendelse på sådanne aftaler, især de bestemmelser, der vil kunne hindre en faktisk realisation af den finansielle sikkerhed eller anfægte gyldigheden af nuværende metoder såsom bilateral slutafregning (close-out netting) og etablering af yderligere sikkerhed i form af supplerende sikkerhed og substitution af sikkerhed.

(6) Dette direktiv omhandler ikke rettigheder, som en person måtte have til aktiver stillet som finansiel sikkerhed, når disse rettigheder ikke følger af vilkårene i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse eller af en lovbestemmelse eller en retsregel som følge af, at der indledes eller foregår likvidation eller saneringsforanstaltninger, som f.eks. ret til tilbagesøgning eller lignende som følge af urigtige forudsætninger, fejl eller manglende handleevne.

(7) Princippet i direktiv 98/26/EF, hvorefter den lovgivning, der finder anvendelse på dematerialiserede værdipapirer, der er stillet som sikkerhed, er lovgivningen i det land, hvor det relevante register, den relevante konto eller den relevante værdipapircentral befinder sig, bør udvides med henblik på at skabe retlig sikkerhed omkring brugen af sådanne værdipapirer, der besiddes i en grænseoverskridende sammenhæng og anvendes som finansiel sikkerhed inden for dette direktivs anvendelsesområde.

(8) Lex rei sitae-reglen, hvorefter den lovgivning, der finder anvendelse ved afgørelsen af, om en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse er korrekt sikret og dermed kan gøres gældende over for tredjemand, er lovgivningen i det land, hvor den finansielle sikkerhed befinder sig, anerkendes for øjeblikket af alle medlemsstater. Uden at det berører dette direktivs anvendelse på værdipapirer, der besiddes direkte, bør det afgøres, hvor dematerialiserede værdipapirer, der stilles som finansiel sikkerhed, og som besiddes gennem en eller flere mellemmænd, befinder sig. Hvis sikkerhedshaveren har en gyldig aftale, som kan kræves opfyldt, om sikkerhedsstillelse i henhold til lovgivningen i det land, hvor den relevante konto føres, reguleres sikkerhedens gyldighed over for en eventuel konkurrerende adkomst eller rettighed og dens eksigibilitet alene af dette lands lovgivning, idet man derved forhindrer retlig usikkerhed som følge af anden uforudset lovgivning.

(9) For at begrænse de administrative byrder for parter, der benytter sig af finansiel sikkerhed inden for dette direktivs anvendelsesområde, bør den eneste sikringsakt, som kan kræves for finansiel sikkerhed i national lovgivning, være, at den finansielle sikkerhed leveres, overdrages, besiddes, registreres eller på anden måde bringes i sikkerhedshaverens eller en på dennes vegne handlende persons besiddelse eller under disses kontrol, hvilket dog ikke udelukker sikkerhedsstillelsesmetoder, der giver sikkerhedsstilleren lov til at substituere finansiel sikkerhed eller trække overskydende sikkerhed tilbage.

(10) Af samme grund bør indgåelse, gyldighed, sikring mod tredjemand, eksigibilitet eller lovlighed som bevismateriale for så vidt angår en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse eller etableringen af finansiel sikkerhed i henhold til en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse ikke gøres betinget af, at der udføres en formel handling som f.eks. oprettelse af et dokument i en særlig form eller på en særlig måde, registrering hos et officielt eller offentligt organ eller registrering i et offentligt register, bekendtgørelse i en avis eller et tidsskrift, i et officielt organ eller en officiel publikation eller på nogen anden måde, anmeldelse til en embedsmand eller fremlæggelse af dokumentation i en særlig form med hensyn til oprettelsesdatoen for et dokument eller et instrument, størrelsen af de relevante finansielle forpligtelser eller noget andet forhold. Dette direktiv skal imidlertid skabe en balance mellem markedseffektivitet og aftaleparternes og tredjemands sikkerhed, således at man bl.a. undgår risikoen for svig. Denne balance opnås ved, at direktivet kun omfatter aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, som indebærer en eller anden form for rådighedsberøvelse, derved at den finansielle sikkerhed etableres, og hvor etableringen af den finansielle sikkerhed kan dokumenteres skriftligt eller ved hjælp af et varigt medium, således at den pågældende sikkerhed kan spores. Ved anvendelsen af dette direktiv anses handlinger, der ifølge en medlemsstats lovgivning udgør en forudsætning for at overdrage eller stifte en sikret rettighed i andre finansielle instrumenter end dematerialiserede værdipapirer, som f.eks. endossement for så vidt angår ordregældsbreve eller registrering i udstederens register for så vidt angår registrerede instrumenter, ikke som formelle handlinger.

(11) Dette direktiv bør desuden kun beskytte aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, som kan dokumenteres. Denne dokumentation kan være skriftlig eller kan fremlægges på enhver anden retligt bindende måde, som har hjemmel i den lovgivning, der gælder for aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse.

(12) Forenklingen af brugen af finansiel sikkerhed gennem begrænsningen af de administrative byrder fremmer effektiviteten af de for gennemførelsen af den fælles monetære politik nødvendige grænseoverskridende transaktioner, som udføres af Den Europæiske Centralbank og de nationale centralbanker i de medlemsstater, der deltager i Den Økonomiske og Monetære Union. Endvidere vil det forhold, at aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse i et vist omfang beskyttes mod visse bestemmelser i insolvenslovgivningen, også støtte den fælles monetære politik i bredere forstand, når deltagerne på pengemarkedet indbyrdes udligner den samlede likviditet på markedet gennem grænseoverskridende transaktioner mod sikkerhed.

(13) Dette direktiv tager sigte på at beskytte gyldigheden af aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, som er baseret på overdragelse af den fulde ejendomsret til den finansielle sikkerhed, ved f.eks. at udelukke, at sådanne aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse (herunder genkøbsaftaler) betragtes som aftaler om pantsætning.

(14) Bestemmelser om bilateral slutafregning (close-out netting) bør være eksigible, ikke blot som en mekanisme til opfyldelse af aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse i form af overdragelse af ejendomsret, herunder genkøbsaftaler, men mere bredt, når slutafregning (close-out netting) indgår som en del af en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse. Den sunde risikostyringspraksis, der almindeligvis følges på det finansielle marked, bør beskyttes ved at sætte markedsdeltagerne i stand til at styre og reducere deres kreditrisici i forbindelse med alle former for finansielle transaktioner på nettobasis, således at kreditrisikoen opgøres ved at sammenlægge de beregnede aktuelle eksponeringer i forbindelse med alle udestående transaktioner med en modpart, idet reciprokke poster modregnes, således at der fremkommer et enkelt, samlet beløb, der sammenholdes med sikkerhedens aktuelle værdi.

(15) Dette direktiv bør ikke berøre eventuelle begrænsninger eller betingelser i national lovgivning med hensyn til, hvornår der kan foretages modregning eller netting i forbindelse med fordringer og forpligtelser, f.eks. krav om, at fordringerne og forpligtelserne skal være reciprokke, eller at de skal være opstået, før sikkerhedshaveren vidste eller burde havde vidst, at der var indledt (eller foretaget en foreskrevet retlig handling, som udløser indledning) likvidation eller saneringsforanstaltninger over for sikkerhedsstilleren.

(16) Den sunde markedspraksis, som tilsynsmyndighederne støtter, ifølge hvilken deltagerne på det finansielle marked anvender aftaler om supplerende finansiel sikkerhed til at styre og begrænse deres kreditrisiko på hinanden gennem mark-to-market beregninger af den aktuelle markedsværdi af krediteksponeringen og værdien af den finansielle sikkerhed og på grundlag heraf anmoder om supplerende finansiel sikkerhed eller giver overskydende finansiel sikkerhed tilbage, bør beskyttes mod visse objektive omstødelsesregler. Det samme gælder muligheden for at substituere aktiver, der er stillet som finansiel sikkerhed, med andre aktiver af samme værdi. Hensigten er udelukkende at sikre, at etableringen af supplerende eller substituerende finansiel sikkerhed ikke kan anfægtes alene på det grundlag, at de relevante finansielle forpligtelser bestod, før den finansielle sikkerhed blev stillet, eller at den finansielle sikkerhed blev stillet i løbet af en nærmere fastsat periode. Dette er dog ikke til hinder for, at det i henhold til national lovgivning skal være muligt at anfægte aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse eller etableringen af finansiel sikkerhed i forbindelse med den oprindelige etablering, suppleringen eller substitueringen af den finansielle sikkerhed, f.eks. når denne etablering, supplering eller substituering er sket med det formål at stille andre kreditorer dårligere (dette dækker bl.a. søgsmål begrundet i svig eller tilsvarende omstødelsesregler, som måtte være gældende i en nærmere fastsat periode).

(17) Ved dette direktiv indføres en hurtig, ikke-formalistisk fyldestgørelsesprocedure for at sikre den finansielle stabilitet og begrænse afsmittende virkninger, hvis en part i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse misligholder aftalen. Direktivet skaber dog en balance mellem disse mål og beskyttelsen af sikkerhedsstilleren og tredjemand ved udtrykkeligt at slå fast, at medlemsstaterne i deres nationale lovgivning kan bibeholde eller indføre en efterfølgende kontrol i form af domstolsprøvelse af realisationen eller værdiansættelsen af finansiel sikkerhed og beregningen af de relevante finansielle forpligtelser. En sådan kontrol bør gøre det muligt for de retslige myndigheder at efterprøve, om realisationen eller værdiansættelsen er sket på kommercielt rimelige vilkår.

(18) Det bør være muligt at stille kontanter som sikkerhed i henhold til aftaler om såvel overdragelse af ejendomsret som pantsætning beskyttet gennem henholdsvis anerkendelse af netting og pantsætning af kontant sikkerhed. Ved kontanter forstås kun penge, som er krediteret en konto, eller lignende fordringer på tilbagebetaling af penge (som f.eks. pengemarkedsindskud), idet rede penge således udtrykkeligt er udelukket.

(19) Dette direktiv indfører en brugsret i forbindelse med aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning, som vil øge likviditeten på det finansielle marked i kraft af genbrug af "pantsatte" værdipapirer. Denne brugsret berører dog ikke national lovgivning om adskillelse af aktiver og urimelig behandling af kreditorer.

(20) Dette direktiv berører ikke anvendelsen og virkningen af aftalevilkårene for finansielle instrumenter, der stilles som finansiel sikkerhed, såsom rettigheder og forpligtelser og andre betingelser, der er fastsat i udstedelsesvilkårene, og eventuelle andre rettigheder og forpligtelser og andre betingelser, som måtte gælde i forholdet mellem udstederne og indehaverne af sådanne instrumenter.

(21) Dette direktiv er i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder og følger de principper, som navnlig er fastsat i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.

(22) Målet for dette direktiv, som er at skabe en minimumsordning vedrørende brugen af finansiel sikkerhedsstillelse, kan ikke i tilstrækkelig grad opfyldes af medlemsstaterne og kan derfor som følge af foranstaltningens omfang og virkning bedre gennemføres på fællesskabsplan. Fællesskabet kan derfor træffe foranstaltninger i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet, jf. traktatens artikel 5. I overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, jf. nævnte artikel, går direktivet ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål -

UDSTEDT FØLGENDE DIREKTIV:

Artikel 1

Formål og anvendelsesområde

1. Dette direktiv fastsætter en fællesskabsordning for aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, der opfylder kravene i stk. 2 og 5, og for finansiel sikkerhed, der er stillet i overensstemmelse med betingelserne i stk. 4 og 5.

2. Sikkerhedshaveren og sikkerhedsstilleren skal begge tilhøre en af følgende kategorier:

a) en offentlig myndighed (dog ikke offentligt garanterede foretagender, medmindre disse falder ind under litra b)-e)), herunder

i) offentlige organer i medlemsstaterne, der er ansvarlige for eller medvirker ved forvaltningen af offentlig gæld

ii) offentlige organer i medlemsstaterne, der er bemyndiget til at føre konti for kunder

b) en centralbank, Den Europæiske Centralbank, Den Internationale Betalingsbank, en multilateral udviklingsbank som defineret i artikel 1, nr. 19, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut(9), Den Internationale Valutafond og Den Europæiske Investeringsbank

c) en finansiel institution, som er underlagt tilsyn, herunder:

i) et kreditinstitut som defineret i artikel 1, nr. 1, i direktiv 2000/12/EF, herunder institutterne på listen i direktivets artikel 2, stk. 3

ii) et investeringsselskab som defineret i artikel 1, nr. 2, i Rådets direktiv 93/22/EØF af 10. maj 1993 om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer(10)

iii) et finansieringsinstitut som defineret i artikel 1, nr. 5, i direktiv 2000/12/EF

iv) et forsikringsselskab som defineret i artikel 1, litra a), i Rådets direktiv 92/49/EØF af 18. juni 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende direkte forsikringsvirksomhed bortset fra livsforsikring(11) og et forsikringsselskab som defineret i artikel 1, litra a), i Rådets direktiv 92/96/EØF af 10. november 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende direkte livsforsikringsvirksomhed(12)

v) et institut for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitut) som defineret i artikel 1, stk. 2, i Rådets direktiv 85/611/EØF af 20. december 1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter)(13)

vi) et administrationsselskab som defineret i artikel l a, nr. 2, i direktiv 85/611/EØF

d) en central medkontrahent, et afregningsfirma eller et clearinginstitut som defineret i henholdsvis artikel 2, litra c), d), og e), i direktiv 98/26/EF, herunder lignende institutioner reguleret efter national lov, som handler på markedet for futures, optioner og afledte finansielle instrumenter, i det omfang de ikke er omfattet af nævnte direktiv, og en juridisk person, som handler i sin egenskab af formueforvalter eller befuldmægtiget på vegne af en eller flere personer, herunder indehavere af obligationer eller andre former for gældsbreve eller institutioner som defineret i litra a)-d)

e) en juridisk person, herunder ikke-registrerede virksomheder og interessentskaber, forudsat at den anden part er en institution som defineret i litra a)-d).

3. Medlemsstaterne kan bestemme, at aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde, hvis en af parterne er en person som omhandlet i stk. 2, litra e).

Hvis medlemsstaterne gør brug af denne mulighed, underretter de Kommissionen, der underretter de øvrige medlemsstater.

4. a) Den finansielle sikkerhed, der stilles, skal bestå af kontanter eller finansielle instrumenter.

b) Medlemsstaterne kan bestemme, at finansiel sikkerhed, der består af sikkerhedsstillerens egne aktier, aktier i tilknyttede virksomheder som omhandlet i Rådets syvende direktiv 83/349/EØF af 13. juni 1983 om konsoliderede regnskaber(14) og aktier i foretagender, som udelukkende har til formål at eje produktionsmidler, der er vitale for sikkerhedsstillerens virksomhed, eller eje fast ejendom, ikke er omfattet af dette direktivs anvendelsesområde.

5. Dette direktiv finder anvendelse på finansiel sikkerhed fra det tidspunkt, hvor sikkerheden er stillet, og sikkerhedsstillelsen kan dokumenteres skriftligt.

Dokumentationen for, at den finansielle sikkerhed er stillet, skal gøre det muligt at identificere den stillede finansielle sikkerhed. I den henseende er det tilstrækkeligt at dokumentere, at sikkerhed i form af dematerialiserede værdipapirer er blevet krediteret eller udgør et tilgodehavende på den relevante konto, og at sikkerhed i form af kontanter er blevet krediteret eller udgør et tilgodehavende på en udpeget konto.

Dette direktiv finder kun anvendelse på aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, der kan dokumenteres skriftligt eller på en måde, der retligt kan sidestilles hermed.

Artikel 2

Definitioner

1. I dette direktiv forstås ved:

a) "aftale om finansiel sikkerhedsstillelse": en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af overdragelse af ejendomsret eller en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning, uanset om disse er dækket af en rammeaftale (master agreement) eller af "almindelige betingelser"

b) "aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af overdragelse af ejendomsret": en aftale, herunder genkøbsaftaler, ifølge hvilken en sikkerhedsstiller overdrager fuld ejendomsret til den finansielle sikkerhed til en sikkerhedshaver med det formål at sikre eller på anden vis dække indfrielsen af relevante finansielle forpligtelser

c) "aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning": en aftale, ifølge hvilken en sikkerhedsstiller stiller finansiel sikkerhed som pant til fordel for eller til en sikkerhedshaver, og hvor sikkerhedsstilleren bevarer den fulde ejendomsret til den finansielle sikkerhed, når panteretten er etableret

d) "kontanter": penge krediteret en konto i en hvilken som helst valuta eller lignende fordringer på tilbagebetaling af penge som f.eks. pengemarkedsindskud

e) "finansielle instrumenter": aktier og andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier, og obligationer og andre gældsinstrumenter, der kan omsættes på kapitalmarkedet, samt alle andre værdipapirer, der normalt omsættes, og som giver ret til at erhverve sådanne aktier, obligationer eller andre værdipapirer ved tegning, køb eller ombytning eller giver mulighed for kontant afregning (bortset fra betalingsmidler), herunder også andele i investeringsinstitutter, pengemarkedsinstrumenter og fordringer eller rettigheder knyttet til nogle af ovennævnte finansielle instrumenter

f) "relevante finansielle forpligtelser": forpligtelser, der er sikret ved en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, og som giver ret til kontant afregning og/eller levering af finansielle instrumenter.

Disse forpligtelser kan bestå af eller omfatte:

i) eksisterende eller fremtidige, faktiske, betingede eller potentielle forpligtelser (herunder forpligtelser, der følger af en rammeaftale eller lignende aftale)

ii) forpligtelser, som en anden end sikkerhedsstilleren har over for sikkerhedshaveren

iii) forpligtelser af en bestemt klasse eller type, som opstår fra tid til anden

g) "sikkerhed i form af dematerialiserede værdipapirer": finansiel sikkerhed stillet i henhold til en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, som består af finansielle instrumenter, hvortil adkomsten er noteret i et register eller på en konto, der føres af eller på vegne af en mellemmand

h) "relevant konto": i relation til sikkerhed i form af dematerialiserede værdipapirer, som er genstand for en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, det register eller den konto - som kan føres af sikkerhedshaveren - hvor de posteringer, som godtgør, at sikkerhedshaveren har fået stillet denne sikkerhed i form af dematerialiserede værdipapirer, er foretaget

i) "tilsvarende sikkerhed": i) i relation til kontanter: betaling af samme beløb i samme valuta

ii) i relation til finansielle instrumenter: finansielle instrumenter fra samme udsteder eller debitor, som er en del af samme udstedelse eller klasse, som er udstedt på samme nominelle beløb og i samme valuta, og som er af samme beskaffenhed, eller - hvis aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse giver mulighed for overdragelse af andre aktiver efter en hændelse, der vedrører eller påvirker eventuelle finansielle instrumenter, der er stillet som finansiel sikkerhed - sådanne andre aktiver

j) "likvidation": kollektiv bobehandling, som indebærer realisation af aktiverne og fordeling af provenuet blandt kreditorerne, aktionærerne eller medlemmerne, og som indebærer indgriben fra administrative eller retslige myndigheder, herunder kollektive bobehandlinger, der afsluttes med en akkordordning eller en anden tilsvarende foranstaltning, uanset om bobehandlingen er en følge af insolvens eller er frivillig eller tvungen

k) "saneringsforanstaltninger": foranstaltninger med indgriben fra administrative eller retslige myndigheder, som har til formål at bevare eller genoprette den finansielle situation, og som berører andre parters bestående rettigheder, herunder bl.a. foranstaltninger, der omfatter betalingsstandsning, suspension af tvangsfuldbyrdelsesforanstaltninger eller nedskrivning af fordringer

l) "fyldestgørelsesgrund": misligholdelse eller en anden mellem parterne aftalt begivenhed, hvis indtræden i henhold til vilkårene i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse eller ifølge en lovbestemmelse medfører, at sikkerhedshaveren har ret til at realisere eller tilegne sig en finansiel sikkerhed, eller at en bestemmelse om slutafregning (close-out netting) får virkning

m) "brugsret": den ret, som sikkerhedshaveren i overensstemmelse med vilkårene i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning har til som ejer at bruge og disponere over en finansiel sikkerhed, der er stillet i henhold til en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning

n) "bestemmelse om slutafregning (close-out netting)": en bestemmelse i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse eller i en aftale, som en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse er en del af, eller, såfremt der ikke findes en sådan aftalebestemmelse, en lovbestemmelse, som, når der opstår en fyldestgørelsesgrund, indebærer, ved netting eller modregning eller på anden vis:

i) at parternes finansielle forpligtelser forfalder omgående og udtrykkes som en forpligtelse til at betale et beløb svarende til forpligtelsernes beregnede aktuelle nettoværdi, eller opsiges og afløses af en forpligtelse til at betale et sådant beløb, og/eller

ii) at der foretages en opgørelse over, hvad hver part skylder den anden i medfør af sådanne forpligtelser, og at den part, som skylder det største beløb, betaler en nettosum svarende til differencen til den anden.

2. Når der i dette direktiv tales om at "stille" finansiel sikkerhed eller om "etablering" af finansiel sikkerhed, forstås der derved, at den finansielle sikkerhed leveres, overdrages, besiddes, registreres eller på anden måde bringes i sikkerhedshaverens eller en på dennes vegne handlende persons besiddelse eller under disses kontrol. En eventuel ret for sikkerhedsstilleren til at substituere finansiel sikkerhed eller trække overskydende finansiel sikkerhed tilbage berører ikke det forhold, at den finansielle sikkerhed anses som stillet til sikkerhedshaveren i overensstemmelse med dette direktiv.

3. Ved "skriftlig" forstås i dette direktiv også elektronisk lagring eller lagring ved hjælp af ethvert andet varigt medium.

Artikel 3

Formelle krav

1. For så vidt angår en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse må medlemsstaterne ikke gøre aftalens indgåelse, gyldighed, sikring mod tredjemand, eksigibilitet eller lovlighed som bevismateriale og heller ikke etableringen af den finansielle sikkerhed i henhold til en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse betinget af, at der udføres en formel handling.

2. Stk. 1 berører ikke det forhold, at dette direktiv først finder anvendelse på finansiel sikkerhed, når sikkerheden er stillet, og sikkerhedsstillelsen kan dokumenteres skriftligt, og når aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse kan dokumenteres skriftligt eller på en måde, der retligt kan sidestilles hermed.

Artikel 4

Fuldbyrdelse af aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse

1. Medlemsstaterne sikrer, at sikkerhedshaveren, når der opstår en fyldestgørelsesgrund, kan realisere finansiel sikkerhed, som er stillet i henhold til og i overensstemmelse med vilkårene i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning, på en af følgende måder:

a) finansielle instrumenter, gennem salg eller ved tilegnelse eller ved at modregne instrumenternes værdi i eller anvende denne værdi til at indfri de relevante finansielle forpligtelser

b) kontanter, ved at modregne beløbet i eller anvende dette til at indfri de relevante finansielle forpligtelser.

2. Tilegnelse er kun mulig, hvis:

a) parterne har aftalt dette i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning, og

b) parterne har aftalt værdiansættelsen af de finansielle instrumenter i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning.

3. Medlemsstater, som ikke tillader tilegnelse den ...(15), har ikke pligt til at anerkende tilegnelse.

Hvis medlemsstaterne gør brug af denne mulighed, underretter de Kommissionen, der underretter de øvrige medlemsstater.

4. De i stk. 1 nævnte måder at realisere den finansielle sikkerhed på kan med forbehold af de vilkår, der er fastsat i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning, ikke mødes med noget krav om:

a) at der forud skal være givet meddelelse om den påtænkte realisation

b) at vilkårene for realisationen skal godkendes af en domstol, en embedsmand eller en anden person

c) at realisationen skal ske ved offentlig auktion eller på en anden foreskrevet måde

d) at en eventuel yderligere periode skal være udløbet.

5. Medlemsstaterne sikrer, at en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse kan få virkning i overensstemmelse med de i aftalen fastsatte vilkår, uanset om der indledes eller foregår likvidation eller saneringsforanstaltninger over for sikkerhedsstilleren eller sikkerhedshaveren.

6. Denne artikel samt artikel 5, 6 og 7 berører ikke et eventuelt krav i henhold til national lovgivning, hvorefter realisationen eller værdiansættelsen af den finansielle sikkerhed og beregningen af de relevante finansielle forpligtelser skal ske på kommercielt rimelige vilkår.

Artikel 5

Brugsret over den finansielle sikkerhed i henhold til en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning

1. Medlemsstaterne sikrer, at sikkerhedshaveren har ret til at udøve en brugsret over finansiel sikkerhed, der er stillet i henhold til en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning, i den udstrækning aftalen indeholder bestemmelser herom.

2. Hvis en sikkerhedshaver udøver en brugsret, pådrager han sig derved en forpligtelse til at overdrage tilsvarende sikkerhed til erstatning for den oprindelige finansielle sikkerhed senest på forfaldsdatoen for de relevante finansielle forpligtelser, der er omfattet af aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning.

Sikkerhedshaveren kan på forfaldsdatoen for de relevante finansielle forpligtelser vælge enten at overdrage tilsvarende sikkerhed eller, i den udstrækning en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning indeholder bestemmelser herom, at modregne værdien af den tilsvarende sikkerhed i eller anvende denne værdi til at indfri de relevante finansielle forpligtelser.

3. Den tilsvarende sikkerhed, der overdrages for at opfylde forpligtelsen i stk. 2, første afsnit, er omfattet af samme aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning som den oprindelige sikkerhed og behandles som værende stillet i henhold til aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning på samme tidspunkt som den oprindelige finansielle sikkerhed.

4. Medlemsstaterne sikrer, at sikkerhedshaverens brug af den finansielle sikkerhed i medfør af denne artikel ikke indebærer, at sikkerhedshaverens rettigheder i henhold til aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning med hensyn til den tilsvarende sikkerhed, som sikkerhedshaveren overdrager for at opfylde forpligtelsen i stk. 2, første afsnit, bliver ugyldige eller ikke kan kræves opfyldt.

5. Hvis der opstår en fyldestgørelsesgrund, inden en forpligtelse som beskrevet i stk. 2, første afsnit, er opfyldt, kan forpligtelsen gøres til genstand for en bestemmelse om slutafregning (close-out netting).

Artikel 6

Anerkendelse af aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse i form af overdragelse af ejendomsret

1. Medlemsstaterne sikrer, at en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af overdragelse af ejendomsret kan få virkning i overensstemmelse med de i aftalen fastsatte vilkår.

2. Hvis der opstår en fyldestgørelsesgrund, inden sikkerhedshaveren har opfyldt en eventuel forpligtelse til at overdrage tilsvarende sikkerhed i henhold til en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af overdragelse af ejendomsret, kan forpligtelsen gøres til genstand for en bestemmelse om slutafregning (close-out netting).

Artikel 7

Anerkendelse af bestemmelser om slutafregning (close-out netting)

1. Medlemsstaterne sikrer, at en bestemmelse om slutafregning (close-out netting) kan få virkning i overensstemmelse med de aftalte vilkår:

a) uanset om der indledes eller foregår likvidation eller saneringsforanstaltninger over for sikkerhedsstilleren og/eller sikkerhedshaveren, og/eller

b) uanset enhver påstået overdragelse, udlæg, arrest eller lignende eller anden disponering over eller med hensyn til sådanne rettigheder.

2. Medlemsstaterne sikrer, at anvendelsen af en bestemmelse om slutafregning (close-out netting) ikke kan mødes med nogen af de krav, der er nævnt i artikel 4, stk. 4, medmindre parterne har aftalt andet.

Artikel 8

Tilfælde, hvor visse insolvensbestemmelser ikke finder anvendelse

1. Medlemsstaterne sikrer, at aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse samt etablering af finansiel sikkerhed i henhold til sådanne aftaler ikke kan erklæres ugyldige eller annulleres eller omstødes alene på det grundlag, at aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse er indgået, eller at den finansielle sikkerhed er stillet:

a) på datoen for indledning af likvidation eller saneringsforanstaltninger, men forud for den retsafgørelse eller det dekret, der udløser denne indledning

b) i en nærmere fastsat periode forud for indledningen af likvidation eller saneringsforanstaltninger eller forud for afsigelsen af en retsafgørelse eller et dekret eller iværksættelsen af enhver anden foranstaltning eller enhver anden begivenheds indtræden under en likvidation eller saneringsforanstaltninger.

2. Medlemsstaterne sikrer, at når en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse eller en relevant finansiel forpligtelse er indgået, eller en finansiel sikkerhed er stillet på datoen for, men efter tidspunktet for indledningen af likvidation eller saneringsforanstaltninger, kan aftalen eller forpligtelsen kræves opfyldt og er bindende over for tredjemand, hvis sikkerhedshaveren kan bevise, at han ikke vidste eller burde vide, at der var indledt likvidation eller saneringsforanstaltninger.

3. Hvis en aftale om finansiel sikkerhed omfatter:

a) en forpligtelse til at stille finansiel sikkerhed eller supplerende finansiel sikkerhed for at tage hensyn til ændringer i værdien af den finansielle sikkerhed eller i størrelsen af de relevante finansielle forpligtelser, eller

b) en ret til at trække finansiel sikkerhed tilbage ved - gennem substitution eller ombytning - at stille en finansiel sikkerhed, som i alt væsentligt har samme værdi

sikrer medlemsstaterne, at etableringen af finansiel sikkerhed, supplerende finansiel sikkerhed eller substituerende finansiel sikkerhed i henhold til en sådan forpligtelse eller ret ikke anses for ugyldig, ikke kan omstødes og ikke kan annulleres alene på det grundlag:

i) at sikkerheden blev stillet på datoen for indledningen af likvidation eller saneringsforanstaltninger, men forud for afsigelsen af den retsafgørelse eller det dekret, der udløser denne indledning, eller i en nærmere fastsat periode forud for indledningen af likvidation eller saneringsforanstaltninger eller forud for afsigelsen af en retsafgørelse eller et dekret eller iværksættelsen af enhver anden foranstaltning eller enhver anden begivenheds indtræden under en likvidation eller saneringsforanstaltninger, og/eller

ii) at de relevante finansielle forpligtelser blev pådraget forud for datoen for etableringen af den finansielle sikkerhed, den supplerende finansielle sikkerhed eller den substituerende finansielle sikkerhed.

4. Dette direktiv berører ikke almindelige bestemmelser i medlemsstaternes insolvenslovgivning vedrørende omstødelse af transaktioner, der er foretaget i den nærmere fastsatte periode, der er omhandlet i stk. 1, litra b), og i stk. 3, nr. i), jf. dog stk. 1, 2 og 3.

Artikel 9

Lovvalgsregler

1. Ethvert spørgsmål med hensyn til de i stk. 2 angivne forhold, som opstår i relation til sikkerhed i form af dematerialiserede værdipapirer, afgøres efter lovgivningen i det land, hvor den relevante konto føres. Henvisningen til lovgivningen i et land er en henvisning til landets nationale lovgivning, uanset en eventuel regel, hvorefter det pågældende spørgsmål skal afgøres efter lovgivningen i et andet land.

2. De forhold, der er omhandlet i stk. 1, er:

a) den retlige beskaffenhed af sikkerhed i form af dematerialiserede værdipapirer og de tinglige virkninger, der knytter sig hertil

b) kravene med hensyn til sikring mod tredjemand af en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, der vedrører sikkerhed i form af dematerialiserede værdipapirer og etableringen af sikkerhed i form af dematerialiserede værdipapirer i henhold til en sådan aftale, og mere generelt kravene med hensyn til, hvilke foranstaltninger der er nødvendige, for at en sådan aftale og etablering kan gøres gældende over for tredjemand

c) hvorvidt en persons adkomst til eller rettighed i sådan sikkerhed i form af dematerialiserede værdipapirer må vige for eller efterstilles en konkurrerende adkomst eller rettighed, eller hvorvidt der foreligger ekstinktiv erhvervelse

d) hvilke foranstaltninger der er nødvendige for at realisere sikkerhed i form af dematerialiserede værdipapirer, når der er opstået en fyldestgørelsesgrund.

Artikel 10

Rapport fra Kommissionen

Senest den ...(16) forelægger Kommissionen Europa-Parlamentet og Rådet en rapport om anvendelsen af dette direktiv, særlig om anvendelsen af artikel 1, stk. 3, artikel 4, stk. 3, og artikel 5, eventuelt ledsaget af forslag til revision.

Artikel 11

Gennemførelse

Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den ...(17). De underretter straks Kommissionen herom.

Disse love og bestemmelser skal ved vedtagelsen indeholde en henvisning til dette direktiv eller skal ved offentliggørelsen ledsages af en sådan henvisning. De nærmere regler for henvisningen fastsættes af medlemsstaterne.

Artikel 12

Ikrafttræden

Dette direktiv træder i kraft på dagen for offentliggørelsen i De Europæiske Fællesskabers Tidende.

Artikel 13

Adressater

Dette direktiv er rettet til medlemsstaterne.

Udfærdiget i ...

På Europa-Parlamentets vegne

Formand

På Rådets vegne

Formand

(1) EFT C 180 E af 26.6.2001, s. 312.

(2) EFT C 196 af 12.7.2001, s. 10.

(3) EFT C 48 af 21.2.2002, s. 1.

(4) Europa-Parlamentets udtalelse af 13.12.2001 (endnu ikke offentliggjort i EFT), Rådets fælles holdning af 5.3.2002 og Europa-Parlamentets afgørelse af ... (endnu ikke offentliggjort i EFT).

(5) EFT L 166 af 11.6.1998, s. 45.

(6) EFT L 125 af 5.5.2001, s. 15.

(7) EFT L 110 af 20.4.2001, s. 28.

(8) EFT L 160 af 30.6.2000, s. 1.

(9) EFT L 126 af 26.5.2000, s. 1. Ændret ved direktiv 2000/28/EF (EFT L 275 af 27.10.2000, s. 37).

(10) EFT L 141 af 11.6.1993, s. 27. Senest ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/64/EF (EFT L 290 af 17.11.2000, s. 27).

(11) EFT L 228 af 11.8.1992, s. 1. Senest ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/64/EF.

(12) EFT L 360 af 9.12.1992, s. 1. Senest ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/64/EF.

(13) EFT L 375 af 31.12.1985, s. 3. Senest ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/108/EF (EFT L 41 af 13.2.2002, s. 35).

(14) EFT L 193 af 18.7.1983, s. 1. Senest ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/65/EF (EFT L 283 af 27.10.2001, s. 28).

(15) Datoen for direktivets ikrafttræden.

(16) 4 1/2 år efter direktivets ikrafttræden.

(17) 18 måneder efter direktivets ikrafttræden.

RÅDETS BEGRUNDELSE

I. INDLEDNING

Kommissionen sendte den 28. marts 2001 Rådet et forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, der er baseret på traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 95(1). Den Europæiske Centralbank afgav udtalelse den 13. juni 2001(2). Det Økonomiske og Sociale Udvalg afgav udtalelse den 28. november 2001(3). Europa-Parlamentet afgav førstebehandlingsudtalelse den 13. december 2001(4).

Rådet vedtog sin fælles holdning i henhold til traktatens artikel 251 den 5. marts 2002.

II. FORMÅL

Formålet med direktivet er at fastsætte en fællesskabsordning for sikkerhedsstillelse i form af værdipapirer og kontanter i henhold til aftaler om såvel pantsætning som overdragelse af ejendomsret, herunder genkøbsaftaler (repo'er), for at øge den retlige sikkerhed i forbindelse med sådanne aftaler. For at nå dette mål forpligter direktivet medlemsstaterne til at sikre, at visse bestemmelser i insolvenslovgivningen ikke finder anvendelse på sådanne aftaler, især de bestemmelser, der vil kunne hindre en faktisk realisation af den finansielle sikkerhed eller anfægte gyldigheden af nuværende metoder, såsom bilateral slutafregning (close-out netting) og etablering af yderligere sikkerhed i form af supplerende sikkerhed og substitution af sikkerhed.

Fastsættelsen af en sådan ordning vil bidrage til at gøre det finansielle marked mere integreret og omkostningseffektivt og det finansielle system i Fællesskabet mere stabilt - et mål, som er blevet sat yderligere i relief ved uroen på markederne i efteråret 2001.

Direktivet skal ses i en retlig fællesskabsramme, der navnlig udgøres af direktivet om endelig afregning i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer (98/26/EF)(5) samt af direktiverne om sanering og likvidation af henholdsvis kreditinstitutter (2001/24/EF)(6) og forsikringsselskaber (2001/17/EF)(7) og af forordning (EF) nr. 1346/2000 om konkurs(8). Direktivet ligger på linje med det generelle mønster i disse forudgående retsakter, som det supplerer og går videre end for så vidt angår visse spørgsmål.

III. ANALYSE AF DEN FÆLLES HOLDNING

1. Generelle spørgsmål

Den fælles holdning følger tilgangen i Kommissionens forslag med visse ændringer i tekstens substans og præsentation. De vigtigste ændringer i Kommissionens forslag afspejler de ændringer, som Europa-Parlamentet har foreslået, og vedrører:

- de personer og institutioner, der er omfattet af direktivet (artikel 1, stk. 2)

- dokumentationen for en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse (artikel 1, stk. 5)

- indførelsen af den retlige metode "tilegnelse" (artikel 4)

- bestemmelsen om lovvalgsregler (artikel 9).

Ændringerne i de forskellige artikler i Kommissionens forslag forklares i det følgende.

2. Anvendelsesområde (artikel 1)

Artikel 1 og 2 i Kommissionens forslag er slået sammen til en ny artikel 1 for at tydeliggøre, at den fællesskabsordning, der fastsættes i direktivet, kun dækker de aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse og den finansielle sikkerhed, der falder ind under anvendelsesområdet, som artiklen derefter fastlægger. Strukturen i artikel 1, der nu omfatter den tilsvarende artikel 2 i Kommissionens forslag, er blevet ændret som forklaret nedenfor for at præsentere de relevante bestemmelser på en klarere og mere struktureret måde og for at tage hensyn til de af Europa-Parlamentet foreslåede ændringer. Den nye struktur tager bl.a. hensyn til det behov for præcision, som kommer til udtryk i Europa-Parlamentets ændring 4, hvis ånd således er indarbejdet.

Anvendelsesområdet er fastlagt med hensyn til parterne i aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, jf. artikel 1, stk. 2, 3 og 5, og med hensyn til den finansielle sikkerhed, der stilles i henhold til aftalen, jf. artikel 1, stk. 4 og 5.

Anvendelsesområdet med hensyn til den omfattede personkreds afspejler nøje den tilgang, som Europa-Parlamentet foreslår i ændring 5, 6, 7, 8 og 9. Substansen i ændring 5 er blevet indarbejdet, om end med en anden ordlyd, idet det i den fælles holdning fastsættes, at sikkerhedshaveren og sikkerhedsstilleren begge skal tilhøre en af de kategorier, der er angivet i direktivet, og idet der desuden er tilføjet en bestemmelse i artikel 1, stk. 2, litra e), om, at hvis en af parterne er en juridisk person, skal den anden part tilhøre en af de kategorier, der er angivet i artikel 1, stk. 2, litra a)-d). Med andre ord, hvis en af parterne er en finansiel institution som omhandlet i litra a)-d), kan den anden part være enten en finansiel institution som omhandlet i litra a)-d) eller en person som omhandlet i litra e).

Ændring 6, 7, 8 og 9 er alle blevet indarbejdet med følgende ændringer i ordlyden:

- i artikel 1, stk. 2, litra a) (ændring 6), er det gjort klart, at udelukkelsen af offentligt garanterede foretagender gælder for begge de kategorier af institutioner, der er omfattet af bestemmelsen

- ordlyden af litra c) vedrørende finansielle institutioner svarer til Europa-Parlamentets forslag i ændring 8, bortset fra at henvisningerne til en central medkontrahent, et afregningsfirma eller et clearinginstitut er angivet i et særskilt litra d), da disse institutioner ikke nødvendigvis er finansielle institutioner, som er underlagt tilsyn. Der er også tilføjet en henvisning til lignende institutioner, som handler på markedet for futures, optioner og afledte finansielle instrumenter

- der er indsat et litra e) vedrørende juridiske personer som foreslået af Europa-Parlamentet i ændring 9, bortset fra at henvisningen til en juridisk person, som handler i sin egenskab af formueforvalter på vegne af indehavere af obligationer, er blevet indsat i litra d), da dette anses for mere hensigtsmæssigt.

For at finde den rigtige balance mellem på den ene side behovet for ikke at udvide direktivets anvendelsesområde ubehørigt til skade for de øvrige kreditorer i en insolvenssituation og på den anden side behovet for at sikre, at direktivets mål kan nås, har Rådet fundet det nødvendigt i artikel 1, stk. 3, at give medlemsstaterne mulighed for at begrænse anvendelsesområdet for den særlige ordning, der fastsættes i direktivet, til aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, hvor begge parter er finansielle institutioner som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a)-d). Da det vil være en undtagelse fra den generelle ordning i direktivet at udnytte denne mulighed, er der fastsat en særlig underretningsprocedure, som medlemsstaterne skal anvende, hvis de gør brug af den.

Artikel 1, stk. 4, angiver, hvad den finansielle sikkerhed skal bestå af. Litra a) svarer til definitionen af finansiel sikkerhed i artikel 3, litra g), i Kommissionens forslag. Litra b) er indsat for at sikre, at medlemsstaterne kan bestemme, at visse former for finansiel sikkerhed, som er direkte forbundet med sikkerhedsstillerens produktionsmidler, ikke er omfattet, selv om de måtte falde ind under definitionen af finansielle instrumenter.

Det første afsnit i artikel 1, stk. 5, gør det klart, at direktivet først finder anvendelse på finansiel sikkerhed, når denne er stillet. Europa-Parlamentets ændring 3 er indarbejdet med en lidt ændret ordlyd ligesom ændring 10, der lader artikel 2, stk. 5, i Kommissionens forslag udgå. Hvad der forstås ved ordet "stillet", er angivet i artikel 2, stk. 2, jf. nedenfor.

Stk. 5 vedrører også spørgsmålet om dokumentation for, at den finansielle sikkerhed er stillet, samt dokumentation for selve aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse og dækker de samme spørgsmål som artikel 2, stk. 3, litra a), i Kommissionens forslag. Sikkerhedsstillelsen skal dokumenteres skriftligt, og dokumentationen skal gøre det muligt at identificere den stillede finansielle sikkerhed. Aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse skal dokumenteres skriftligt eller på en anden retligt bindende måde, der har hjemmel i den lov, der finder anvendelse på aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse, f.eks. telefonsamtaler optaget på bånd.

Dette sidste krav vedrørende dokumentation må ikke forveksles med kravet i artikel 3 om, at en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse eller etableringen af den finansielle sikkerhed ikke må gøres betinget af, at der udføres en formel handling, jf. nedenfor.

3. Definitioner - artikel 2 (artikel 3 i Kommissionens forslag)

Definitionerne i artikel 2, stk. 1, svarer stort set til dem, som Kommissionen har foreslået. Definitionerne af udtrykkene "sikkerhedsstiller", "sikkerhedshaver" og "salgs- og genkøbsaftale" er udgået, fordi de anses for unødvendige. Definitionen af "finansiel sikkerhed" er indsat i den nye affattelse af artikel 1, stk. 4, litra a). Definitionen af "konto for sikkerhed i form af værdipapirer" er udgået, fordi den anses for unødvendig efter omarbejdelsen af artikel 1, og definitionen af "relevant mellemmand" er udgået, fordi udtrykket efter omarbejdelsen af artikel 9 ikke længere forekommer i teksten.

Der er indsat en ny definition af »kontanter«, der dækker penge krediteret en konto og fordringer på tilbagebetaling af penge som f.eks. pengemarkedsindskud, men ikke sedler og mønter, som det anses for unødvendigt at medtage i direktivets anvendelsesområde.

Nogle definitioner er ændret for at gøre teksten klarere uden at ændre hovedlinjerne. Det drejer sig navnlig om følgende:

- definitionen af "relevante finansielle forpligtelser" er blevet ændret, således at udtrykket dækker substansen i artikel 2, stk. 6, i Kommissionens forslag, som fastlægger, hvad relevante finansielle forpligtelser kan bestå af eller omfatte

- definitionen af "fyldestgørelsesgrund" er blevet ændret for at fremhæve misligholdelse som et element, der kan udløse realisation af finansiel sikkerhed.

Artikel 2, stk. 2, fastsætter, hvad der forstås ved at »stille« finansiel sikkerhed, og omfatter ændring 11 som foreslået af Europa-Parlamentet med næsten samme ordlyd. Bestemmelsen gør det desuden klart, at en eventuel ret til at substituere sikkerheden og ret til at trække den tilbage ikke ændrer ved, at den finansielle sikkerhed anses for stillet som sådan. Rådet finder, at denne bestemmelse erstatter artikel 2, stk. 2, litra c), d), e), f) og g), i Kommissionens forslag, som ikke er bibeholdt i den fælles holdning.

Artikel 2, stk. 3, som definerer "skriftlig", indarbejder Europa-Parlamentets ændring 12.

4. Formelle handlinger - artikel 3 (artikel 4 i Kommissionens forslag)

Den fælles holdning bevarer hovedlinjerne i artikel 4 i Kommissionens forslag og udvider bestemmelsen til også at omfatte etableringen af finansiel sikkerhed. Den fastsætter, at for så vidt angår en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse må medlemsstaterne ikke gøre aftalens indgåelse, gyldighed, sikring mod tredjemand, eksigibilitet eller lovlighed som bevismateriale og heller ikke etableringen af den finansielle sikkerhed i henhold til en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse betinget af, at der udføres en formel handling.

Der er ikke i den dispositive tekst angivet eksempler på, hvad der menes med en formel handling, og artikel 4, stk. 2, i Kommissionens forslag udgår. Betragtning 10, som indeholder begrundelsen for artikel 3, giver imidlertid visse oplysninger i den henseende, idet den nævner f.eks. oprettelse af et dokument i en særlig form eller på en særlig måde, registrering hos et officielt eller offentligt organ eller registrering i et offentligt register, bekendtgørelse i en avis eller et tidsskrift, i et officielt organ eller en officiel publikation eller på nogen anden måde, anmeldelse til en embedsmand eller fremlæggelse af dokumentation i en særlig form.

For at undgå, at der sker en sammenblanding mellem artikel 3, stk. 1, og bestemmelsen om dokumentation i artikel 1, stk. 5, samt definitionen af »stillet« i artikel 2, stk. 2, er der i den fælles holdning indsat et nyt stk. 2 i artikel 3, som gør det klart, at stk. 1 ikke berører disse bestemmelser.

I denne forbindelse bemærkes det, at den fælles holdning tager sigte på at skabe en balance mellem markedseffektiviteten - som er begrundelsen for at udelukke formelle handlinger - og aftaleparternes og tredjemands sikkerhed, således at man bl.a. undgår risikoen for svig. Denne balance opnås ved, at direktivet kun omfatter aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, som indebærer en eller anden form for rådighedsberøvelse som omhandlet i artikel 1, stk. 5, og artikel 2, stk. 2, og hvor etableringen af den finansielle sikkerhed kan dokumenteres skriftligt eller ved hjælp af et varigt medium som omhandlet i artikel 1, stk. 5, og artikel 2, stk. 3, således at den pågældende sikkerhed kan spores. Ved anvendelsen af dette direktiv anses handlinger, der ifølge en medlemsstats lovgivning udgør en forudsætning for at overdrage eller stifte en sikret rettighed i andre finansielle instrumenter end dematerialiserede værdipapirer, som f.eks. endossement for så vidt angår ordregældsbreve eller registrering i udstederens register for så vidt angår registrerede instrumenter, ikke som formelle handlinger.

5. Fuldbyrdelse - artikel 4 (artikel 5 i Kommissionens forslag)

Artikel 4 i den fælles holdning bevarer substansen i artikel 5 i Kommissionens forslag, som supplerer artikel 3 ved at udelukke, at der kan stilles formelle og proceduremæssige krav til fuldbyrdelsen af en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, og sikrer fuldbyrdelse i tilfælde af sikkerhedsstillerens eller sikkerhedshaverens insolvens. Strukturen er ændret for at gøre teksten klarere, og bestemmelsen er affattet således, at den omfatter Europa-Parlamentets ændring 13 og 14.

Artikel 4, stk. 1, følger nøje artikel 5, stk. 1, i Kommissionens forslag, men henvisningen til realisationskravene er angivet i et særskilt stykke, artikel 4, stk. 4, og det fastsættes heri, at modregning anerkendes som realisationsmåde.

Den fælles holdning medtager den retlige metode "tilegnelse" som foreslået af Europa-Parlamentet, og artikel 4, stk. 2, gengiver næsten ordret ændring 14 som foreslået af Europa-Parlamentet. Da denne metode imidlertid er ukendt i nogle medlemsstater, og det frygtes, at dens indførelse alene i forbindelse med aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse kan give anledning til retlig usikkerhed i de dele af Fællesskabet, hvor metoden aldrig har været brugt, har Rådet fundet det nødvendigt i artikel 4, stk. 3, i den fælles holdning at indsætte en valgmulighed, som giver de medlemsstater, som ikke anerkender tilegnelse på datoen for direktivets ikrafttræden, lov til ikke at anerkende denne metode. Da det vil være en undtagelse fra den generelle ordning i direktivet at udnytte denne mulighed, er der fastsat en særlig underretningsprocedure, som medlemsstaterne skal anvende, hvis de gør brug af den.

Artikel 4, stk. 4, indeholder henvisningerne til de realisationskrav, som er fastsat i artikel 5, stk. 1, i Kommissionens forslag, og omfatter ændring 13 som foreslået af Europa-Parlamentet. Substansen i artikel 5, stk. 2, i Kommissionens forslag er flyttet til artikel 7, som vedrører slutafregning (close-out netting). Substansen i artikel 5, stk. 3, i Kommissionens forslag findes i artikel 4, stk. 5, i den fælles holdning i en klarere form. Rådet fandt det unødvendigt at medtage eksempler på fyldestgørelsesgrunde, da udtrykket "fyldestgørelsesgrund" er defineret i artikel 2.

Artikel 4, stk. 6, svarer til artikel 5, stk. 5, i Kommissionens forslag, men bestemmelsen er udvidet, således at den omfatter beregningen af de relevante finansielle forpligtelser.

6. Brugsret - artikel 5 (artikel 6 i Kommissionens forslag)

Artikel 5, stk. 1 og 2, i den fælles holdning, indarbejder Europa-Parlamentets ændring 15 fuldt ud i en let ændret form. Artikel 5, stk. 2, gør det desuden klart, at sikkerhedshaveren, hvis aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning indeholder bestemmelser herom, kan vælge at modregne værdien af den tilsvarende sikkerhed i de relevante finansielle forpligtelser eller anvende denne værdi til at indfri disse forpligtelser.

Artikel 5, stk. 3, kombinerer substansen i artikel 6, stk. 2, og artikel 6, stk. 3, i Kommissionens forslag i en ændret form, som tager hensyn til den nye affattelse af artikel 5, stk. 1 og 2.

Artikel 5, stk. 4, gør det klart, at når en sikkerhedshaver udøver sin brugsret, mister han ikke derved sine rettigheder til den finansielle sikkerhed i henhold til aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse.

Artikel 5, stk. 5, bevarer artikel 6, stk. 5, som foreslået af Kommissionen i dens oprindelige forslag.

7. Overdragelse af ejendomsret og slutafregning (close-out netting) - artikel 6 og 7 (artikel 7 og 8 i Kommissionens forslag)

Artikel 6, stk. 1, om anerkendelse af aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse i form af overdragelse af ejendomsret svarer i al væsentlighed til artikel 7 i Kommissionens forslag. Rådet har fundet det nyttigt at tilføje et stk. 2, der gør det klart, at en aftale om overdragelse af ejendomsret kan ophæves ved slutafregning (close-out netting), hvis der opstår en fyldestgørelsesgrund.

Artikel 7, stk. 1, i den fælles holdning om anerkendelse af bestemmelser om slutafregning (close-out netting) kombinerer artikel 8, stk. 1, og artikel 8, stk. 2, i Kommissionens forslag med en mere specifik ordlyd, som ikke ændrer substansen i disse bestemmelser. Artikel 7, stk. 2, erstatter artikel 5, stk. 2, i Kommissionens forslag og sikrer, at artikel 4, stk. 4, også finder anvendelse på slutafregning (close-out netting), medmindre parterne udtrykkeligt har aftalt andet.

8. Tilfælde, hvor visse insolvensbestemmelser ikke finder anvendelse - artikel 8 (artikel 9 i Kommissionens forslag)

Artikel 8 i den fælles holdning bibeholder substansen i artikel 9 i Kommissionens forslag, men med en anden ordlyd.

Formålet er at beskytte aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse samt etablering af finansiel sikkerhed i henhold til sådanne aftaler mod objektive omstødelsesregler, som gør aftaler eller etableringen af sikkerhed ugyldige alene på det grundlag, at sikkerheden er stillet på datoen for, men før indledningen af insolvensprocedurer eller i en nærmere fastsat periode forud for sådanne procedurer. Dette er angivet i artikel 8, stk. 1, i den fælles holdning.

Den fælles holdning indfører en ny regel i artikel 8, stk. 2, som ikke findes i Kommissionens forslag, hvorefter sikkerhedshaveren er beskyttet, hvis han har handlet i god tro på datoen for, men efter tidspunktet for indledningen af insolvensprocedurer.

Det andet formål med denne artikel er at beskytte den markedspraksis, der består i supplering - hvorefter deltagerne på det finansielle marked anvender aftaler om supplerende finansiel sikkerhed til at styre og begrænse deres kreditrisiko på hinanden gennem mark-to-market beregninger af den aktuelle markedsværdi af krediteksponeringen og værdien af den finansielle sikkerhed og på grundlag heraf anmoder om supplerende finansiel sikkerhed eller giver overskydende finansiel sikkerhed tilbage - og den markedspraksis, der består i at substituere aktiver, der er stillet som finansiel sikkerhed, med andre aktiver af samme værdi. Artikel 8, stk. 3, fastsætter, at disse to former for praksis bør beskyttes mod omstødelse alene på det grundlag, at sikkerheden er stillet på datoen for, men før indledningen af insolvensprocedurer eller i en nærmere fastsat periode forud for sådanne procedurer, eller alene på grundlag af, at de relevante finansielle forpligtelser blev pådraget forud for etableringen af den supplerende eller den substituerende finansielle sikkerhed.

Denne artikel berører imidlertid ikke muligheden for at anfægte aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse og etableringen af finansiel sikkerhed i forbindelse med den oprindelige etablering, suppleringen eller substitueringen af den finansielle sikkerhed i henhold til den nationale lovgivning af andre årsager, f.eks. hvis etableringen, suppleringen eller substitueringen er sket med det formål at stille andre kreditorer dårligere (dette dækker bl.a. søgsmål begrundet i svig eller tilsvarende omstødelsesregler, som måtte være gældende i en nærmere fastsat periode).

9. Lovvalgsregler - artikel 9 (artikel 10 i Kommissionens forslag)

Artikel 9 i den fælles holdning dækker substansen i artikel 10 i Kommissionens forslag og indfører en bestemmelse om lovvalgsregler i relation til sikkerhed i form af dematerialiserede værdipapirer. Den fælles holdning omfatter ikke artikel 9, stk. 2, i Kommissionens forslag, da spørgsmålet om lovvalgsregler for øjeblikket behandles i de igangværende internationale drøftelser under Haagerkonferencen, hvor man forhandler en konvention om, hvilken lov der skal anvendes på visse rettigheder med hensyn til værdipapirer, der besiddes via en mellemmand. For ikke at binde medlemsstaterne og Kommissionen i disse drøftelser er det bedst blot at fastslå princippet om stedet for den relevante mellemmand (PRIMA) i direktivet, uden at gå i yderligere detaljer på dette stadium. Den fælles holdning omfatter således ændring 17 som foreslået af Europa-Parlamentet.

Rådet er af den opfattelse, at det principielt er ønskeligt, at bestemmelser om lovvalg stemmer overens med de igangværende drøftelser i Haagerkonferencens regi, men i betragtning af, hvor vigtigt dette direktiv er for EU's finansielle marked, finder Rådet det dog umuligt at udsætte vedtagelsen af direktivet, indtil Haagerkonferencens drøftelser er blevet afsluttet. Der gøres derfor opmærksom på, at det, når konventionen er færdigbehandlet, skal undersøges, om artikel 9 skal ændres i lyset af konventionen.

Affattelsen af artikel 9, stk. 1, er blevet ændret let for at tage hensyn til den nye struktur, og ordlyden af artikel 9, stk. 2, er blevet ændret i forhold til artikel 10, stk. 3, i Kommissionens forslag, så den nøjere afspejler det nuværende stadium af forhandlingerne inden for rammerne af Haagerkonferencen.

10. Afsluttende bestemmelser - artikel 10, 11, 12 og 13

Rådet mener, at den nye ordning, der indføres ved direktivet, skal evalueres, og har derfor i artikel 10 indsat en forpligtelse for Kommissionen til at forelægge en rapport om anvendelsen af direktivet tre år efter gennemførelsesdatoen. Rapporten skal bl.a. fokusere på udnyttelsen af den mulighed for at begrænse anvendelsesområdet, der er fastsat i artikel 1, stk. 3, og den mulighed for ikke at indføre den retlige metode »tilegnelse«, der er fastsat i artikel 4, stk. 3, samt på udøvelsen af den brugsret over finansiel sikkerhed, der er fastsat i artikel 5.

Da den nye affattelse af artikel 1, stk. 2, gør artikel 11 og 12 i Kommissionens forslag overflødige, er der i den fælles holdning taget hensyn til Europa-Parlamentets ændring 18 og 19, hvorefter disse to artikler udgår.

Gennemførelsen er fastsat til 18 måneder efter ikrafttrædelsen, hvilket er den minimumsperiode, der i nogle medlemsstater er nødvendig for at gennemføre den nye ordning, som fastsættes i direktivet. Den faktiske gennemførelsesdato vil således afhænge af den endelige vedtagelse af direktivet. Selv om Rådet deler Europa-Parlamentets ønske om en hurtig gennemførelse af direktivet, omfatter den fælles holdning således ikke ændring 20 som foreslået af Europa-Parlamentet.

11. Betragtningerne

Betragtningerne er blevet tilpasset for at afspejle de ændringer i Kommissionens forslag, som er angivet ovenfor, og tager højde for ændring 1 og 2 som foreslået af Europa-Parlamentet.

IV. KONKLUSION

Rådet mener, at alle de ændringer, der er foretaget i Kommissionens forslag, er i fuld overensstemmelse med direktivets formål. De vigtigste ændringer i Kommissionens tekst er foretaget som følge af de af Europa-Parlamentet foreslåede ændringer, som næsten alle er indarbejdet i den fælles holdning. Selv om Europa-Parlamentets ændring vedrørende gennemførelsesdatoen ikke er taget til følge, kan den heller ikke betragtes som forkastet, da en hurtig vedtagelse af direktivet vil medføre, at gennnemførelsesdatoen kommer til at ligge nær ved den af Europa-Parlamentet foreslåede.

(1) EFT C 180 E af 26.6.2001, s. 312.

(2) EFT C 196 af 12.7.2001, s. 10.

(3) EFT C 48 af 21.2.2002, s. 1.

(4) Endnu ikke offentliggjort i EFT.

(5) EFT L 166 af 11.6.1998, s. 45.

(6) EFT L 125 af 5.5.2001, s. 15.

(7) EFT L 110 af 20.4.2001, s. 28.

(8) EFT L 160 af 30.6.2000, s. 1.