DA Den Europæiske Unions Tidende C 95/1

Kommissionens konsoliderede meddelelse om jurisdiktion efter Rådets forordning (EF) Nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser

(2008/C 95/01)

INDHOLDSFORTEGNELSE

A. INDLEDNING

B. FUSIONSBEGREBET

I. Fusioner mellem hidtil uafhængige virksomheder

II. Kontrolerhvervelse

1. Kontrolbegrebet

1.1. En persons eller en virksomheds erhvervelse af kontrol

1.2. Kontrolmiddel

1.3. Kontrollens genstand

1.4. Ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag

1.5. Forbundne transaktioner

1.5.1. Sammenhængen mellem artikel 3 og artikel 5, stk. 2, andet afsnit

1.5.2. Forbundne transaktioner efter artikel 3

1.5.3. Serier af værdipapirtransaktioner

1.5.4. Artikel 5, stk. 2, andet afsnit

1.6. Intern reorganisering

1.7. Fusioner med deltagelse af statsejede virksomheder

2. Enekontrol

3. Fælles kontrol

3.1. Ligelig fordeling af stemmerettighederne eller retten til at udpege medlemmerne af de besluttende organer

3.2. Vetoret

3.3. Fælles udøvelse af stemmerettigheder

3.4. Andre betragtninger i relation til fælles kontrol

III. Ændringer i kontrollens karakter

1. Nye kontrollerende aktionærers indtræden

2. Reduktion af antallet af aktionærer

IV. Joint ventures – begrebet selvstændigt fungerende joint ventures

1. Tilstrækkelige ressourcer til at operere selvstændigt på et marked

2. Ikke blot overtagelse af en af moderselskabernes funktioner

3. Købs-/salgsrelationer med moderselskaberne

4. Virksomhed på et varigt grundlag

5. Ændringer i joint venture-virksomhedens aktiviteter

V. Undtagelser

VI. Opgivelse af fusioner

VII. Ændringer i transaktioner efter en godkendelsesbeslutning fra Kommissionen

C. FÆLLESSKABSDIMENSION

I. Tærskelværdier

II. Begrebet deltagende virksomheder

1. Generelt

2. Fusioner

3. Virksomhedsovertagelser (»kontrolerhvervelse«)

III. Relevant dato for afgørelse af jurisdiktionsspørgsmålet

IV. Omsætning

1. Omsætningsbegrebet

2. Ordinær drift

3. »Nettoomsætningen«

3.1. Fradrag af rabatter samt af skatter og afgifter

3.2. Behandlingen af »intern« omsætning

4. Omsætningsberegning og regnskaber

4.1. Hovedregel

4.2. Justeringer efter datoen for de seneste reviderede regnskaber

5. Omsætningen i koncerner, jf. artikel 5, stk. 4

5.1. Afgørelse af, for hvilke virksomheder omsætningen skal medregnes

5.2. Allokering af de identificerede virksomheders omsætning

5.3. Allokering af omsætningen i investeringsfonde

5.4. Allokering af omsætningen i statsejede virksomheder

V. Geografisk allokering af omsætningen

VI. Omregning af omsætningen til euro

VII. Regler for kreditinstitutter og andre finansielle virksomheder samt forsikringsselskaber

1. Anvendelsesområde

2. Beregning af omsætningen

2.1. Beregning af omsætningen i kreditinstitutter og finansielle virksomheder (bortset fra finansielle holdingselskaber)

2.1.1. Generelt

2.1.2. Omsætningen i leasingvirksomheder

2.2. Forsikringsselskaber

2.3. Finansielle holdingselskaber





A. INDLEDNING

(1) Formålet med denne meddelelse er at give en vejledning om jurisdiktionsspørgsmål i forbindelse med Rådets forordning (EF) nr. 139/2004, EFT L 24 af 29.1.2003, s. 1 (»fusionsforordningen«) (1). Denne formelle vejledning skal sætte virksomhederne i stand til hurtigere og før enhver kontakt med Kommissionen at afklare, hvorvidt og i hvilket omfang deres transaktioner falder ind under Fællesskabets fusionskontrol.

(2) Denne meddelelse erstatter meddelelsen om fusionsbegrebet (2), meddelelsen om selvstændigt fungerende joint ventures (3), meddelelsen om deltagende virksomheder (4) og meddelelsen om beregning af omsætning (5).

(3) Denne meddelelse afklarer, hvad der skal forstås ved en fusion, et selvstændigt fungerende joint venture og ved deltagende virksomheder, og redegør for, hvordan omsætningen skal beregnes jf. fusionsforordningens artikel 1, 3 og 5. Spørgsmål i forbindelse med henvisning af sager behandles i meddelelsen om henvisning af fusioner (6). Kommissionens fortolkning af artikel 1, 3 og 5 i denne meddelelse foregriber ikke den fortolkning, som EF-Domstolen eller Førsteinstansretten måtte anlægge.

(4) Den vejledning, der gives i denne meddelelse, afspejler de erfaringer, Kommissionen har haft med anvendelsen af den omarbejdede fusionsforordning og den tidligere fusionsforordning, siden denne trådte i kraft den 21. september 1990. De generelle principper, der gælder i de spørgsmål, som behandles i denne meddelelse, har ikke ændret sig efter ikrafttrædelsen af forordning (EF) nr. 139/2004, men i de tilfælde, hvor der er sket ændringer, redegøres der udtrykkeligt for dem i meddelelsen. Principperne i denne meddelelse vil blive fulgt og videreudviklet af Kommissionen i dens behandling af individuelle sager.

(5) I overensstemmelse med artikel 1 finder fusionsforordningen kun anvendelse på transaktioner, der opfylder to betingelser. For det første skal der være tale om en fusion mellem to eller flere virksomheder som defineret i fusionsforordningens artikel 3. For det andet skal de deltagende virksomheders omsætning beregnet efter reglerne i artikel 5 opfylde de kriterier, der er fastsat i forordningens artikel 1 i form af tærskelværdier. Den første af disse betingelser, der drejer sig om fusionsbegrebet (herunder de særlige krav, der gælder for joint ventures), behandles i Del B, mens definitionen af deltagende virksomheder og beregningen af deres omsætning, som har relevans for den anden betingelse, behandles i Del C.

(6) Kommissionen fastslår sin jurisdiktion over en fusion i beslutninger truffet efter fusionsforordningens artikel 6 (7).

B. FUSIONSBEGREBET

(7) Ifølge fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, er det kun transaktioner, som indebærer en varig ændring i de deltagende virksomheders kontrolforhold, der skal betragtes som fusioner. I betragtning 20 i præamblen til fusionsforordningen forklares det videre, at meningen med fusionsbegrebet er, at det omfatter transaktioner, der medfører en varig ændring i markedets strukturer. Da kriteriet i artikel 3 bygger på kontrolbegrebet, er det i vid udstrækning kvalitative frem for kvantitative kriterier, der er afgørende for, om der er tale om en fusion.

(8) Fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, definerer to kategorier af fusioner: — de fusioner, der opstår ved en fusion mellem hidtil uafhængige virksomheder (litra a)), og — de fusioner, der opstår ved en erhvervelse af kontrol (litra b)). De to kategorier behandles i henholdsvis Afsnit I og II.

I. FUSIONER MELLEM HIDTIL UAFHÆNGIGE VIRKSOMHEDER

(9) En fusion efter fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra a), opstår, når to eller flere hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes i en ny virksomhed og ophører med at bestå som selvstændige juridiske enheder. En fusion kan også opstå, når en virksomhed opsuges af en anden, der bevarer sin juridiske identitet, mens den overtagne virksomhed ophører med at bestå som juridisk enhed (8).

(10) En fusion efter artikel 3, stk. 1, litra a), kan også opstå, hvor der ikke i retlig henseende er tale om en fusion, men hvor en sammenlægning af hidtil uafhængige virksomheders aktiviteter resulterer i, at der opstår en særskilt økonomisk enhed (9). Det kan især være tilfældet, når to eller flere virksomheder — selv om de hver for sig fortsætter med at bestå som juridiske personer — ved fælles aftale etablerer en fælles økonomisk ledelse (10) eller en virksomhed med dobbelt børsnotering (11). Hvis dette reelt fører til, at de pågældende virksomheder sammenlægges i en egentlig fælles økonomisk enhed, anses der at foreligge en fusion. En forudsætning for, at der kan antages at bestå en fælles økonomisk enhed, er, at den har én samlet, permanent ledelse. Andre relevante faktorer kan være, om der foregår interne udligninger af overskud og underskud mellem de forskellige koncernvirksomheder, og om de udadtil hæfter samlet. En sådan de facto-sammensmeltning kan være baseret alene på aftaler (12) underbygget af krydsejerskab mellem de virksomheder, der indgår i denne økonomiske enhed.

II. KONTROLERHVERVELSE

1. Kontrolbegrebet

1.1. En persons eller en virksomheds erhvervelse af kontrol

(11) I henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), er der tale om en fusion, når en virksomhed overtager — »erhverver kontrollen med« — en anden virksomhed. En sådan kontrol kan erhverves af én virksomhed, der handler alene, eller af to eller flere virksomheder, der handler i fællesskab.

(12) Kontrol kan også erhverves af en person i tilfælde, hvor den pågældende person allerede (alene eller sammen med andre) kontrollerer mindst én anden virksomhed, eller af en kombination af flere personer (der kontrollerer en anden virksomhed) og/eller virksomheder. Udtrykket »person« dækker i denne forbindelse også offentlige organer (13) og private enheder såvel som enkeltpersoner. Fysiske personers erhvervelse af kontrol anses kun at resultere i en varig ændring i de deltagende virksomheders struktur, hvis disse fysiske personer udøver anden økonomisk virksomhed for egen regning eller kontrollerer mindst én anden virksomhed (14).

(13) Normalt er det dog personer eller virksomheder, der er indehavere af eller ifølge aftaler berettigede til kontrollerende rettigheder (artikel 3, stk. 3, litra a)), der erhverver kontrol. Der kan opstå særlige situationer, hvor den formelle indehaver af en kontrollerende kapitalandel ikke er den samme som den, der rent faktisk har beføjelsen til at udøve de rettigheder, der er knyttet til denne andel. Det kan f.eks. være tilfældet, når en virksomhed benytter en anden person eller virksomhed til at erhverve den kontrollerende andel og udøver sine rettigheder via denne person eller virksomhed, som formelt er rettighedens indehaver, men blot optræder som et mellemled. I en sådan situation må kontrollen anses for at være erhvervet af den virksomhed, der reelt står bag transaktionen og reelt har kontrollen med den overtagne virksomhed (artikel 3, stk. 3, litra b)). EU's Førsteinstansret har af denne bestemmelse udledt, at handelsvirksomheders kontrol over andre virksomheder kan tilskrives deres eneaktionærer, majoritetsaktionærer eller aktionærer, der har fælles kontrol med handelsvirksomheden, eftersom disse under alle omstændigheder retter sig efter deres beslutninger (15). Er forskellige enheder i en koncern indehavere af en kontrollerende aktiepost, vil den normalt blive tilskrevet den virksomhed, der har kontrol med de forskellige formelle indehavere. I andre tilfælde vil en sådan indirekte kontrol bl.a. kunne udledes af faktorer såsom aktieposter, kontraktlige relationer, finansieringskilder eller familierelationer, eller ved en kombination af disse faktorer, som skal vurderes fra sag til sag (16).

(14) Der kan opstå særlige spørgsmål, når det er investeringsfonde, der erhverver kontrol. Kommissionen vil analysere strukturerne i forbindelse med investeringsfonde fra sag til sag, men ud fra Kommissionens hidtidige erfaringer kan der skitseres en række generelle træk ved disse strukturer.

(15) Investeringsfonde er ofte etableret i form af kommanditselskaber, hvor investorerne deltager som kommanditister og normalt ikke hverken hver for sig eller tilsammen udøver nogen kontrol. Investeringsfondene erhverver ofte de aktieposter og stemmerettigheder, der skal til for at give kontrol over de virksomheder, der indgår i deres portefølje. Alt efter omstændighederne udøves kontrollen normalt af det investeringsselskab, der har etableret fonden, eftersom fonden selv typisk blot er det middel, hvorigennem investeringerne foretages — i sjældnere tilfælde er det fonden selv, der udøver kontrollen. Investeringsselskabet udøver normalt kontrollen gennem sin organisationsstruktur, dvs. gennem sin kontrol med kommanditselskabets komplementar, via aftaler såsom konsulentaftaler eller en kombination af de to former. Det kan også være tilfældet, selv om investeringsselskabet ikke selv ejer den virksomhed, der optræder som komplementar, hvis virksomhedens aktier ejes af fysiske personer (der kan være knyttet til investeringsselskabet) eller en trust. Aftaler med investeringsselskabet, især konsulentaftaler, vil få endnu større betydning, hvis komplementaren ikke selv har ressourcer og personale til administration af porteføljevirksomhederne, men kun har en virksomhedsorganisation, hvor det er personer knyttet til investeringsselskabet, der handler. Under disse omstændigheder er der normalt tale om, at investeringsselskabet erhverver indirekte kontrol jf. fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b), og artikel 3, stk. 3, litra b), og kan udøve de rettigheder, som investeringsfonden er den direkte indehaver af (17).

1.2. Kontrolmiddel

(16) Kontrol defineres i fusionsforordningens artikel 3, stk. 2, som muligheden for at udøve afgørende indflydelse på en virksomhed. Det kræves derfor ikke godtgjort, at denne afgørende indflydelse rent faktisk bliver udøvet. Men muligheden for at udøve den skal være reel (18). Artikel 3, stk. 2, fastsætter videre, at muligheden for at udøve afgørende indflydelse på en virksomhed kan bestå på grundlag af rettigheder eller aftaler eller på ethvert andet grundlag, enten betragtet hver for sig eller tilsammen, og under hensyn til de faktiske og retlige omstændigheder i sagen. En fusion kan derfor opstå på et retligt eller et faktisk grundlag. Der kan være tale om enekontrol eller fælles kontrol, og fusionen kan omfatte hele eller dele af en eller flere virksomheder (jf. artikel 3, stk. 1, litra b)).

(17) Om en transaktion resulterer i en kontrolerhvervelse, afhænger derfor af en række retlige og/eller faktiske forhold. Den hyppigst forekommende måde at erhverve kontrol på er ved køb af aktier, evt. kombineret med en aktionæraftale, hvis der er tale om fælles kontrol, eller erhvervelse af aktiver.

(18) Der kan også være tale om aftalebaseret kontrol. For at en aftale skal kunne resultere i kontrol, må den føre til en kontrol med den anden virksomheds ledelse og ressourcer, der svarer til den kontrol, der opnås gennem erhvervelse af aktier eller aktiver. Ud over at give kontrol med ledelsen og ressourcerne skal sådanne aftaler være meget langvarige (normalt uden mulighed for førtidig opsigelse for den part, der overdrager de aftalebaserede rettigheder). Det er kun sådanne aftaler, der kan resultere i en strukturel ændring på markedet (19). Som eksempler på sådanne aftaler kan nævnes organisatoriske aftaler inden for rammerne af national selskabsret (20) og andre typer aftaler, f.eks. forpagtningsaftaler, der giver erhververen kontrol med virksomhedens ledelse og ressourcer, selv om der ikke overføres nogen ejendomsrettigheder eller aktier. I den sammenhæng fastsættes det i artikel 3, stk. 2, litra a), at kontrol også kan bestå i en brugsret til en virksomheds aktiver (21). Sådanne aftaler kan også føre til en situation med fælles kontrol, hvis både aktivernes ejer og den virksomhed, der kontrollerer ledelsen, har vetoret i strategiske forretningsanliggender (22).

(19) På linje hermed anses franchiseaftaler normalt ikke i sig selv at give franchisegiver kontrol med franchisetageren. Franchisetageren udnytter normalt virksomhedens ressourcer for egen regning, selv om vigtige aktiver kan tilhøre franchisegiveren (23). Desuden udgør rent finansielle aftaler, som f.eks. aftaler om køb og bortforpagtning med tilbagekøb af aktiverne efter aftaleperiodens udløb, normalt ikke en fusion, da de ikke fører til ændringer i kontrollen med ledelsen og ressourcerne.

(20) Der kan desuden opstå kontrol på andre grundlag. Rent økonomiske relationer kan spille en vigtig rolle og danne basis for kontrol. Under ganske særlige omstændigheder kan en økonomisk afhængighedssituation resultere i en de facto-kontrol, når f.eks. meget betydelige langsigtede leveringsaftaler eller lån ydet af leverandører eller kunder i tilknytning til strukturelle forbindelser giver en afgørende indflydelse (24). I en sådan situation vil Kommissionen omhyggeligt undersøge, om sådanne økonomiske relationer i kombination med andre relationer er tilstrækkelige til at føre til en varig ændring i kontrolforholdene (25).

(21) Der kan være tale om kontrolerhvervelse, selv om det ikke er parternes erklærede hensigt, eller selv om kontrolerhververen forholder sig passivt og kontrolerhvervelsen udløses af tredjemands handlinger. Som eksempel herpå kan nævnes situationer, hvor ændringen i kontrolforholdene beror på arv efter en afdød aktionær eller på, at en aktionærs udtræden udløser en overgang fra fælles til enekontrol (26). Sådanne situationer dækkes af artikel 3, stk. 1, litra b), idet det præciseres, at kontrol også kan erhverves »på anden vis«.

(22) Den nationale selskabslovgivning i en medlemsstat kan indeholde særlige regler om sammensætningen af de beslutningstagende organer i en virksomhed. Det kan være, at denne lovgivning tillægger andre end aktionærerne — f.eks. medarbejderrepræsentanter — visse kontrolbeføjelser, men fusionsforordningens kontrolbegreb relaterer ikke til sådanne former for indflydelse, idet den alene fokuserer på den afgørende indflydelse, der er baseret på rettigheder, aktiver, aftaler eller tilsvarende faktiske kontrolmidler. Hvis et selskabs vedtægter eller den almindeligt gældende lovgivning indeholder indskrænkende bestemmelser om, hvem der kan sidde i bestyrelsen, f.eks. en bestemmelse om, at der skal udpeges uafhængige bestyrelsesmedlemmer, eller at der ikke må sidde repræsentanter for moderselskaberne i bestyrelsen, udelukker det ikke, at der kan foreligge kontrol, så længe det er aktionærerne, der bestemmer, hvordan de beslutningstagende organer skal sammensættes (27). På samme måde gælder, at selv om den nationale lovgivning fastsætter, at alle beslutninger i en virksomhed skal træffes af selskabsorganerne i virksomhedens interesse, har enhver person med stemmeret beføjelse til at træffe disse beslutninger og derfor mulighed for at udøve afgørende indflydelse på virksomheden (28).

(23) Fusionsforordningens kontrolbegreb er ikke nødvendigvis det samme som det kontrolbegreb, der gælder på særlige områder inden for EU-retten eller den nationale lovgivning om f. eks. tilsynsregler, skatter og afgifter, luftfart eller medier. Hvordan kontrolbegrebet fortolkes på andre områder har derfor ikke nødvendigvis nogen afgørende indflydelse på fusionsforordningens kontrolbegreb.

1.3. Kontrollens genstand

(24) Ifølge fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b), og stk. 2, kan genstanden for kontrollen være en eller flere virksomheder samt også dele af virksomheder, der udgør retlige enheder, eller sådanne enheders aktiver eller blot nogle af aktiverne. Når der erhverves kontrol over aktiver, anses der kun at foreligge en fusion, hvis disse aktiver udgør en virksomhed som helhed eller en del af den, altså et forretningsområde, der har et marked med en klart påviselig markedsomsætning (29). En overdragelse af en virksomheds kundegrundlag kan opfylde disse kriterier, hvis det er tilstrækkeligt til, at der sker en overdragelse af en virksomhed med en markedsomsætning (30). En transaktion, der udelukkende omfatter immaterielle aktiver såsom varemærker, patenter eller copyrights, vil også kunne blive betragtet som en fusion, hvis disse aktiver udgør et forretningsområde. Under alle omstændigheder vil en overdragelse af licenser på varemærker, patenter eller copyrights uden overførsel af yderligere aktiver kun opfylde disse kriterier, hvis licenserne er eksklusive i hvert fald på nogle områder, og den omsætningsskabende aktivitet overføres sammen med licenserne (31). Ikke-eksklusive licenser kan aldrig i sig selv udgøre en virksomhed, hvortil der er knyttet en markedsomsætning.

(25) Særlige spørgsmål rejser sig i de sager, hvor en virksomhed outsourcer aktiviteter, som den hidtil selv har varetaget, såsom tjenesteydelses- eller produktionsaktiviteter, til en anden. Der kan typisk være tale om outsourcing af it-tjenester til specialiserede it-firmaer. Outsourcingkontrakter kan antage forskellige former, men de har det til fælles, at den, som aktiviteten outsources til, leverer tjenester til kunden, som denne hidtil selv har udført. Ved en simpel outsourcing overgår der normalt ingen aktiver og intet personale til outsourcing-leverandøren, alle aktiver og alt personale forbliver normalt hos kunden. En sådan outsourcingkontrakt minder meget om en normal servicekontrakt, og selv om outsourcing-leverandøren får ret til at administrere og lede kundens aktiver og personale, er der ikke tale om nogen fusion, hvis disse aktiver og dette personale udelukkende bruges til at betjene kunden.

(26) Det kan forholde sig anderledes, hvis outsourcing-leverandøren ud over at overtage en bestemt aktivitet, som kunden førhen selv tog sig af, får overført aktiver og/eller medarbejdere til udførelse af opgaven. Der er under disse omstændigheder kun tale om en fusion, hvis aktiverne udgør en hel virksomhed eller en del af den, dvs. et forretningsområde med adgang til markedet. Hertil kræves, at de aktiver, som førhen blev brugt til sælgerens egne aktiviteter, vil sætte outsourcing-leverandøren i stand til at løse opgaver ikke blot for den kunde, der outsourcer denne aktivitet, men også for tredjemand, enten omgående eller kort tid efter overførslen. Det vil være tilfældet, hvis det er en intern virksomhedsenhed eller et datterselskab, der allerede leverede tjenester til tredjemand, der overføres. Er der endnu ikke tale om levering til tredjemand, skal de overførte aktiver, når der er tale om produktionsaktiviteter, omfatte produktionsanlæg og knowhow (det er tilstrækkeligt, at de overførte aktiver åbner mulighed for i nær fremtid at opbygge en sådan knowhow), og hvis der ikke er en eksisterende adgang til et marked, skal køberen være i stand til på kort tid at udvikle en sådan markedsadgang (bl.a. via eksisterende kontrakter eller varemærker) (32). Hvor det drejer sig om tjenesteydelser, skal de overførte aktiver omfatte den nødvendige knowhow (dvs. de relevante medarbejder og intellektuelle ejendomsrettigheder) og de midler, der skal til for at få adgang til markedet (f.eks. marketing) (33). De aktiver, der overføres, må derfor mindst omfatte de kerneelementer, der vil sætte en køber i stand til at skaffe sig et marked inden for nogenlunde samme tidshorisont som ved opstart af et joint venture, jf. punkt 97 og 100. Ligesom for joint ventures vedkommende vil Kommissionen i sin vurdering heraf tage hensyn til dokumenterede forretningsplaner og generelle markedsforhold.

(27) Såfremt de overførte aktiver ikke sætter køberen i stand til i det mindste at udvikle en tilstedeværelse på markedet, er der sandsynlighed for, at de alene vil blive brugt til at levere tjenester til outsourcingkunden. Under sådanne omstændigheder vil transaktionen ikke resultere i en varig ændring af markedsstrukturerne, og outsourcingkontrakten vil også her kunne sidestilles med en servicekontrakt. Der vil ikke foreligge nogen fusion. De særlige krav, der stilles, for at et joint venture til løsning af outsourcingopgaver skal kunne betragtes som en fusion, behandles nedenfor i afsnittet om selvstændigt fungerende joint ventures.

1.4. Ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag

(28) Fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, definerer kontrolbegrebet på en sådan måde, at det kun dækker transaktioner, der resulterer i en varig ændring af de deltagende virksomheders kontrolforhold og — som det tilføjes i betragtning 20 — i markedsstrukturerne. Fusionsforordningen finder derfor ikke anvendelse på transaktioner, der kun resulterer i en midlertidig ændring af kontrolforholdene. Men at de aftaler, der ligger til grund for transaktionen, er indgået for et bestemt tidsrum, udelukker dog ikke, at der kan være tale om en varig ændring af kontrolforholdene, forudsat at disse aftaler kan forlænges. Der kan også være tale om en fusion i tilfælde, hvor aftalerne har en tidsbegrænset løbetid, men hvor denne løbetid er tilstrækkelig lang til, at der sker en varig ændring af de deltagende virksomheders kontrolforhold (34).

(29) Spørgsmålet om, hvorvidt en transaktion resulterer i en varig ændring i markedets strukturer, er også relevant for vurderingen af flere transaktioner, der gennemføres successivt, hvor den første kun har en overgangskarakter. Der kan sondres mellem flere forskellige situationer.

(30) I et af disse scenarier er der tale om transaktioner, der udelukkende tager sigte på overtagelse af en anden virksomhed på grundlag af en aftale om at dele de overtagne aktiver efter en på forhånd opstillet plan umiddelbart efter overtagelsen. Under sådanne omstændigheder er der i første omgang tale om, at en eller flere virksomheder overtager hele målvirksomheden. I anden omgang deles de overtagne aktiver mellem flere virksomheder. Spørgsmålet er da, om den første transaktion skal betragtes som en særskilt fusion med erhvervelse af enekontrol (hvis der kun er én overtagende virksomhed) eller fælleskontrol (når der er flere overtagende virksomheder) med hele målvirksomheden, eller om det kun er de overtagelser, der sker i anden omgang, der udgør fusioner, hvor hver af de overtagende virksomheder overtager sin del af målvirksomheden.

(31) Kommissionen finder, at den første af transaktionerne ikke udgør en fusion, og vil se på den endelige erhververs kontrolerhvervelse, forudsat at en række betingelser er opfyldt: For det første skal de forskellige overtagende virksomheder have aftalt den efterfølgende deling på en juridisk bindende måde. For det andet må der ikke herske nogen usikkerhed om, at det andet skridt — delingen af aktiverne — skal finde sted kort tid efter den første overtagelse. Kommissionen finder, at aktivdelingen normalt bør foregå inden for højst et år (35).

(32) Hvis begge betingelser er opfyldt, resulterer den første overtagelse ikke i nogen varig strukturændring. Der er ingen reel koncentration af økonomisk styrke mellem de(n) overtagende virksomhed(er) og målvirksomheden som helhed, da de overtagne aktiver ikke forbliver samlet på samme hænder på et varigt grundlag, men kun i den tid, det tager at gennemføre den omgående deling af de overtagne aktiver. I sådanne situationer er det kun overtagelserne af de forskellige dele af virksomheden i den anden omgang, der vil udgøre fusioner, og hver af disse overtagelser foretaget af forskellige købere vil udgøre en særskilt fusion. Det gælder, uanset om den første overtagelse gennemføres af kun én virksomhed (36) eller i fællesskab af flere virksomheder, der også deltager i den efterfølgende deling (37). Under alle omstændigheder bemærkes, at den eventuelle godkendelsesbeslutning kun vil omfatte en overtagelse af hele målvirksomheden, hvis delingen kan finde sted kort tid efter, og de forskellige dele af målvirksomheden sælges direkte til den respektive endelige køber.

(33) Men hvis disse betingelser ikke er opfyldt, og navnlig hvis det ikke er sikkert, at den efterfølgende deling vil finde sted kort tid efter den første overtagelse, vil Kommissionen betragte den første transaktion som en særskilt fusion, omfattende hele målvirksomheden. Det er f.eks. tilfældet, hvis den første transaktion også kan gennemføres uafhængigt af den anden transaktion (38), eller hvis der er brug for en længere overgangsperiode for at dele målvirksomheden (39).

(34) Et andet scenarie kan være en fusion, der resulterer i en fælles kontrol i opstartfasen, som så i overensstemmelse med juridisk bindende aftaler omdannes til enekontrol med en af aktionærerne som den enekontrollerende. Da situationen med fælles kontrol muligvis ikke udgør en varig ændring af kontrolforholdene, vil hele transaktionen kunne betragtes som en overtagelse af enekontrol. Kommissionen har tidligere accepteret, at en sådan opstartfase kunne vare i op til tre år (40). Et sådant tidsrum forekommer for langt til at udelukke, at situationen med fælles kontrol vil få indvirkning på markedets struktur. Tidsrummet bør derfor ikke være længere end et år, og perioden med fælles kontrol bør kun have karakter af en overgangsperiode (41). Kun med en sådan relativt kort periode er det usandsynligt, at perioden med fælles kontrol vil få mærkbare indvirkninger på markedets struktur, således at der kan anses ikke at opstå en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag.

(35) I et tredje scenarie kan der være tale om, at en virksomhed »parkeres« hos en midlertidig køber, ofte en bank, på grundlag af en aftale om, at virksomheden senere skal videresælges til en endelig køber. Den midlertidige køber erhverver normalt aktierne »på vegne af« den endelige køber, der ofte bærer hovedparten af de økonomiske risici og måske også får bestemte rettigheder. Under sådanne omstændigheder gennemføres den første transaktion udelukkende for at lette den anden, og den første køber er direkte knyttet til den endelige køber. I modsætning til situationen i det første scenarie i punkt 30-33, er der ikke nogen anden endelig erhverver, målvirksomheden forbliver uændret, og det er den endelige erhverver, der foranstalter rækken af transaktioner. Efter vedtagelsen af nærværende meddelelse vil Kommissionen tage stilling til den endelige købers kontrolerhvervelse i overensstemmelse med, hvad parterne har aftalt. Den vil behandle den transaktion, hvorved den midlertidige køber under sådanne omstændigheder erhverver kontrol med virksomheden, som det første skridt i én samlet fusion, der omfatter den endelige købers varige kontrolerhvervelse.

1.5. Forbundne transaktioner

1.5.1. Sammenhængen mellem artikel 3 og artikel 5, stk. 2, andet afsnit

(36) Efter fusionsforordningen er der mulighed for at behandle flere transaktioner som én samlet fusion, enten efter den generelle regel i artikel 3 — der drejer sig om transaktioner, der betinger hinanden indbyrdes — eller efter den særlige regel i artikel 5, stk. 2, andet afsnit.

(37) Artikel 5, stk. 2, andet afsnit, regulerer et helt andet forhold end det, der er omhandlet i fusionsforordningens artikel 3. Artikel 3 indeholder en generel og objektiv definition på, hvornår der foreligger en »fusion«, men regulerer ikke direkte spørgsmålet om Kommissionens kompetence i relation til fusioner. Artikel 5 tager sigte på at præcisere fusionsforordningens anvendelsesområde, specielt ved at definere den omsætning, der skal tages med i betragtning ved afgørelsen af, om en fusion har fællesskabsdimension, og artikel 5, stk. 2, andet afsnit, giver Kommissionen mulighed for at behandle to eller flere transaktioner som én samlet fusion ved beregningen af de deltagende virksomheders omsætning. Vurderingen af, hvorvidt flere transaktioner i medfør af artikel 3 resulterer i én samlet fusion, eller hvorvidt disse transaktioner skal anses for at resultere i flere fusioner, må derfor logisk set foretages forud for afgørelsen af det spørgsmål, det drejer sig om i artikel 5, stk. 2, andet afsnit (42).

1.5.2. Forbundne transaktioner efter artikel 3

(38) Den generelle, formålsorienterede definition på en fusion i artikel 3, stk. 1 — at transaktionen resulterer i kontrol med en eller flere virksomheder — indebærer, at det er uden betydning, om denne kontrol blev erhvervet gennem en eller flere retlige transaktioner, når det endelige resultat er, at der opstår én samlet fusion. I relation til artikel 3 udgør to eller flere transaktioner én samlet fusion, hvis de er at betragte som en enhed. Det må derfor afgøres, om transaktionerne resulterer i, at en eller flere virksomheder direkte eller indirekte opnår økonomisk kontrol med en eller flere andre virksomheders aktiviteter. Ved vurderingen heraf er det de økonomiske realiteter bag transaktionerne og dermed det økonomiske formål, parterne forfølger, der skal lægges vægt på. Med henblik på at bedømme de omhandlede transaktioners enhedsmæssige karakter drejer det sig med andre ord om i hvert enkelt tilfælde at vurdere, hvorvidt transaktionerne har en sådan indbyrdes sammenhæng, at den ene ikke ville være blevet foretaget uden den anden (43).

(39) I den forbindelse anføres det i betragtning 20 til fusionsforordningen, at transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse, bør behandles som én og samme fusion. Det krav om, at transaktionerne skal have en indbyrdes sammenhæng, som Førsteinstansretten opstillede i Cementbouw-dommen (44), stemmer således overens med, hvad der står i betragtning 20 om sammenkædede transaktioner.

(40) Denne generelle tilgang afspejler på den ene side, at transaktioner, der betinger hinanden indbyrdes ud fra de økonomiske mål, som parterne forfølger, efter fusionsforordningen også skal behandles samlet. For ændringen af markedsstrukturerne forårsages af disse transaktioners samlede virkning. På den anden side gælder, at hvis flere forskellige transaktioner ikke har en sådan indbyrdes sammenhæng, og hvis parterne ville gennemføre en af transaktionerne, selv om de andre ikke føres ud i livet, vil det være mest rigtigt at behandle dem hver for sig efter fusionsforordningen.

(41) Men selv om flere transaktioner er indbyrdes betinget af hinanden, kan de kun behandles som én samlet fusion, hvis det i sidste instans er de(n) samme virksomhed(er), der erhverver kontrollen. Kun hvis det er tilfældet, kan to eller flere transaktioner anses at udgøre én samlet fusion i relation til bestemmelserne i artikel 3 (45). Dermed udelukkes de opløsninger af joint ventures, hvor forskellige dele af en virksomhed splittes op mellem de tidligere moderselskaber. Kommissionen vil behandle sådanne transaktioner som særskilte fusioner (46). Det samme gælder i de tilfælde, hvor to (eller flere) virksomheder udveksler aktiver i forbindelse med opløsning af et joint venture eller swaptransaktioner. Selv om parterne normalt vil opfatte sådanne transaktioner som værende indbyrdes sammenhængende, er det ud fra fusionsforordningens sigte nødvendigt at foretage en særskilt vurdering af resultaterne af hver af disse transaktioner: Flere virksomheder erhverver kontrol med forskellige aktiver, hver af de erhvervende virksomheder opnår derved en særskilt kombination af aktiver, og der må derfor efter fusionsforordningen foretages en særskilt vurdering af, hvilke virkninger hver af disse erhvervelser har på markedet.

(42) Det rejser særlige spørgsmål, når der erhverves forskellige former for kontrol (f.eks. fælles kontrol med en virksomhed og enekontrol med en anden virksomhed). En transaktion, hvor der erhverves fælles kontrol med en del af en virksomhed og enekontrol med en anden del, betragtes i princippet efter fusionsforordningen som to særskilte fusioner (47). Disse transaktioner udgør kun fusioner, hvis de er betinget af hinanden, og hvis den virksomhed, der erhverver enekontrol, også erhverver fælleskontrol sammen med andre. Under alle omstændigheder anses der at foreligge én fusion, når der er tale om overtagelse af en virksomhed, hvori såvel den enekontrollerede og den fælleskontrollerede virksomhed indgår. På grundlag af den fortolkning, der gives i betragtning 20, skal en situation, hvor samme virksomhed erhverver enekontrol og fælleskontrol med andre virksomheder på basis af aftaler, der betinger hinanden indbyrdes, ikke behandles anderledes. Så hvis der er en sådan indbyrdes sammenhæng mellem disse transaktioner, udgør de derfor én fusion.

(43) Den krævede indbyrdes afhængighed betyder, at ingen af transaktionerne vil blive gennemført uden de andre, og at de derfor udgør én samlet transaktion (48). Det er normalt klart, at der foreligger en sådan indbyrdes afhængighed, hvis transaktionerne er sammenkædet de jure, dvs. at selve aftalerne er knyttet sammen ved at betinge hinanden. Hvis der er tilstrækkeligt belæg for de facto-afhængighed, kan det også være nok til, at transaktionerne behandles som én samlet fusion. Dette kræver en økonomisk vurdering af, om hver enkelt transaktion er betinget af, at de andre transaktioner gennemføres (49). Andre tegn på, at flere transaktioner er indbyrdes afhængige, kan være udtalelser fra parterne selv eller samtidig indgåelse af de relevante aftaler. Det vil være vanskeligt at konkludere, at flere transaktioner de facto er indbyrdes afhængige, hvis de ikke foregår samtidigt. På samme måde kan det rejse tvivl om den indbyrdes afhængighed mellem transaktioner, som de jure betinger hinanden, hvis de tydeligvis ikke er indgået samtidigt.

(44) Princippet om, at flere transaktioner på de ovennævnte betingelser kan behandles som én samlet fusion, gælder kun, hvis de resulterer i, at det er de(n) samme person(er) eller virksomhed(er), der erhverver kontrollen med en eller flere virksomheder. Det kan for det første være tilfældet ved overtagelse af én virksomhed eller ét forretningsområde gennem flere retlige transaktioner. For det andet kan også erhvervelse af kontrol med flere virksomheder — der i sig selv kunne udgøre fusioner — være sammenkædet på en sådan måde, at der er tale om én samlet fusion. Efter fusionsforordningen er det imidlertid ikke muligt at sammenkæde flere forskellige retlige transaktioner, der ganske vist går ud på at erhverve kontrol med andre virksomheder, men samtidig også drejer sig om erhvervelse af andre aktiver, såsom ikke-kontrolgivende minoritetsinteresser. Det ville ikke stemme overens med fusionsforordningens overordnede struktur og formål, hvis forskellige transaktioner, der er indbyrdes afhængige, blev vurderet under ét efter fusionsforordningen, når kun nogle af dem fører til en ændring i en given virksomheds kontrolforhold.

(45) Der kan derfor være tale om én samlet fusion, hvis den eller de samme køber(e) erhverver kontrollen med et enkelt forretningsområde, dvs. en enkelt økonomisk enhed, via flere retlige transaktioner, hvis disse er indbyrdes afhængige. Det gælder, uanset om der er tale om erhvervelse af et forretningsområde inden for en selskabsstruktur bestående af en eller flere virksomheder, eller af forskellige aktiver, der udgør et forretningsområde, dvs. en økonomisk enhed med et fælles forretningsformål, hvortil alle aktiver bidrager. Et sådant forretningsområde kan omfatte majoritets- og minoritetsinteresser i virksomheder såvel som materielle og immaterielle aktiver. Hvis det er nødvendigt at gennemføre flere retlige transaktioner, der er indbyrdes afhængige, for at kunne overtage et sådant forretningsområde, udgør disse transaktioner én samlet fusion (50).

(46) I sin hidtidige beslutningspraksis har Kommissionen i flere sager behandlet flere kontrolerhvervelser som én samlet fusion. I et af disse tilfælde var der tale om parallel kontrolerhvervelse — virksomhed A erhverver parallelt kontrol med virksomhed B og C fra forskellige virksomheder på den betingelse, at A ikke er forpligtet til at købe nogen af dem, og ingen af sælgerne er forpligtede til at sælge, medmindre begge transaktioner føres ud i livet (51). Et andet scenarie er en successiv kontrolerhvervelse — virksomhed A erhverver kontrol med virksomhed B på betingelse af, at B forinden eller samtidig erhverver kontrol med virksomhed C, sådan som det skete i Kingfisher-sagen (52).

(47) Kommissionen anlægger samme betragtninger som i Kingfisher-sagen i sager, hvor en virksomhed gennem successive transaktioner først erhverver enekontrol med en virksomhed med intentioner om at sælge dele af de overtagne interesser direkte til en anden virksomhed, således at de to erhververe i sidste instans kommer til at kontrollere målvirksomheden i fællesskab. Hvis de to transaktioner er indbyrdes afhængige, udgør de én samlet fusion, og det er kun erhvervelsen af fælleskontrol, som Kommissionen vil behandle, fordi den er det endelige resultat af transaktionerne (53).

1.5.3. Serier af værdipapirtransaktioner

(48) I betragtning 20 til fusionsforordningen forklares det videre, at transaktioner, hvor kontrollen erhverves gennem en serie værdiopkøb fra en eller flere sælgere, som finder sted inden for en rimelig kort periode, behandles som én og samme fusion. I disse situationer drejer fusionen sig ikke blot om erhvervelse af »den afgørende aktie«, men omfatter alle de værdipapirerhvervelser, der finder sted inden for en rimelig kort periode.

1.5.4. Artikel 5, stk. 2, andet afsnit

(49) Artikel 5, stk. 2, andet afsnit, indeholder en særlig regel, der giver Kommissionen mulighed for at behandle successive transaktioner, der finder sted inden for et bestemt tidsrum, som én samlet fusion ved beregning af de deltagende virksomheders omsætning. Formålet med denne regel er at sikre, at de samme personer ikke splitter en transaktion op på flere forskellige aktivafhændelser gennem en periode for derved at undgå, at Kommissionen får den kompetence, fusionsforordningen giver den (54).

(50) Hvis to eller flere transaktioner (som hver især resulterer i en kontrolerhvervelse) finder sted inden for to år mellem de samme personer eller virksomheder, skal de betragtes som én samlet fusion (55), uanset om disse transaktioner drejer sig om dele af samme virksomhed eller samme sektor eller ej. Denne regel gælder ikke, hvis der ud over de samme personer eller virksomheder også deltager andre personer eller virksomheder i blot nogle af disse transaktioner. Det er tilstrækkeligt, at transaktionerne, selv om de måske ikke gennemføres mellem de samme virksomheder, gennemføres mellem virksomheder tilhørende samme koncerner. Reglen gælder også for to eller flere transaktioner mellem de samme personer eller virksomheder, hvis de gennemføres samtidigt. Når sådanne samtidige transaktioner mellem de samme parter fører til, at den kontrollen erhverves af den samme virksomhed, foreligger der én samlet fusion, også selv om de ikke er indbyrdes afhængige (56). Bestemmelserne i artikel 5, stk. 2, andet afsnit, finder imidlertid nok ikke anvendelse på forskellige transaktioner, hvis der ud over de samme deltagere også er en anden deltager i blot den ene af disse transaktioner. Er der tale om to transaktioner, hvoraf den ene resulterer i enekontrol og den anden i fælles kontrol, finder artikel 5, stk. 2, andet afsnit, derfor ikke anvendelse, medmindre det ved den sidstnævnte transaktion er den eller de andre moderselskaber, der er sælgeren af de interesser, der giver køberen enekontrol.

1.6. Intern reorganisering

(51) En fusion i fusionsforordningens forstand er alene baseret på ændringer i kontrolforholdene. En intern reorganisering inden for en koncern udgør ikke nogen fusion. Det gælder f.eks., hvis aktieposter øges, uden at dette ledsages af nogen ændring i kontrolforholdene, eller for omstruktureringer i form af en fusion, hvor et dobbeltnoteret selskab omdannes til en enkelt retlig enhed eller ved fusioner mellem datterselskaber. Der kan kun være tale om en fusion, hvis transaktionen fører til en ændring i kontrollen med en virksomhed og derfor ikke længere er rent intern.

1.7. Fusioner med deltagelse af statsejede virksomheder

(52) En særlig situation opstår, når både den overtagende og den overtagne virksomhed er ejet af den samme stat (eller samme offentlige organ eller kommune). Om transaktionen i så fald skal betragtes som en intern reorganisering eller ej afhænger da af, hvorvidt begge virksomheder førhen indgik i samme økonomiske enhed eller ej. Hvis de førhen indgik i forskellige økonomiske enheder med selvstændig beslutningskompetence, vil transaktionen blive betragtet som en fusion og ikke en intern reorganisering (57). Men hvis de forskellige økonomiske enheder bevarer en selvstændig beslutningskompetence også efter transaktionen, skal den kun betragtes som en intern reorganisering, også selv om det er én enkelt enhed, såsom et rent holdingselskab, der ejer aktierne i de forskellige økonomiske enheder (58).

(53) De prærogativer, staten som offentlig myndighed har sammenlignet med en almindelig aktionær, udgør dog, for så vidt de er begrænset til at tilgodese den offentlige interesse, ikke nogen kontrol i fusionsforordningens forstand i det omfang, hvor de ikke hverken tilsigter eller bevirker, at staten får mulighed for at øve afgørende indflydelse på virksomhedens aktiviteter (59).

2. Enekontrol

(54) Der er tale om enekontrol, hvis en enkelt virksomhed alene kan udøve afgørende indflydelse på en virksomhed. Der kan generelt sondres mellem to typiske situationer, hvor en virksomhed har enekontrol. For det første den situation, hvor den enekontrollerende virksomhed kan fastlægge den anden virksomheds strategiske forretningsbeslutninger. Denne mulighed opnås typisk ved at erhverve flertallet af stemmerettighederne i en virksomhed. Den anden situation, hvor der også er tale om erhvervelse af enekontrol, drejer sig om de tilfælde, hvor der kun er én aktionær, der kan nedlægge veto mod strategiske beslutninger i en virksomhed, men ikke på egen hånd kan gennemtvinge sådanne beslutninger (der tales her om negativ enekontrol). I en sådan situation har denne enkelte aktionær den samme grad af indflydelse, som en aktionær, der sammen med andre har fælles kontrol med en virksomhed, vil have, nemlig muligheden for at blokere for strategiske beslutninger. I modsætning til, hvad der er tilfældet i en virksomhed underlagt fælles kontrol, er der ingen andre aktionærer, der har samme grad af indflydelse, og aktionæren med negativ enekontrol behøver ikke nødvendigvis at samarbejde med bestemte andre aktionærer om fastlæggelse af den kontrollerede virksomheds strategiske adfærd. Eftersom den pågældende aktionær er i stand til at blokere for enhver beslutning, har vedkommende afgørende indflydelse på virksomheden som omhandlet i artikel 3, stk. 2, og udøver derfor kontrol med den i fusionsforordningens forstand (60).

(55) Enekontrol kan erhverves på et de jure- og/eller et de facto-grundlag.

(56) Enekontrol opstår normalt på et retligt grundlag, ved at en virksomhed overtager flertallet af stemmerettighederne i en anden virksomhed. Medmindre andre forhold spiller ind, vil der normalt ikke være tale om erhvervelse af kontrol, hvis ikke flertallet af stemmerettighederne erhverves, heller ikke selv om den pågældende virksomhed overtager aktiemajoriteten. Hvis virksomhedens vedtægter kræver et særligt stort flertal ved vedtagelsen af strategiske beslutninger, vil erhvervelsen af et simpelt flertal af stemmerettighederne muligvis ikke give mulighed for at afgøre strategiske beslutninger, men kan være nok til at give erhververen et blokerende flertal og dermed negativ enekontrol.

(57) Selv hvor der er tale om en aktieminoritet, kan der opstå enekontrol på et retligt grundlag, når der er knyttet særlige rettigheder til minoritets-aktieposten. Det kan f.eks. være præferenceaktier, der giver særlige rettigheder, således at minoritetsaktionæren kan få afgørende indflydelse på den overtagne virksomheds forretningspolitik, f.eks. ret til at udpege mere end halvdelen af bestyrelses- eller direktionsmedlemmerne. Der kan også være tale om enekontrol udøvet af en minoritetsaktionær, hvis denne i kraft af virksomhedens organisatoriske struktur har ret til at lede virksomhedens drift og fastlægge dens forretningspolitik (f.eks. som komplementar i et kommanditselskab, hvor der ofte slet ikke har er nogen aktionærer).

(58) En typisk form for enekontrol er den situation, hvor en aktionær har 50 % af aktierne i en virksomhed, mens de resterende 50 % er i hænderne på flere andre aktionærer (hvor dette ikke resulterer i egentlig enekontrol), eller hvor der kræves et særligt stort flertal ved strategiske beslutninger, hvilket reelt giver den pågældende aktionær en vetoret, uanset om vedkommende er majoritets- eller minoritetsaktionær (61).

(59) En minoritetsaktionær vil også kunne anses for at have erhvervet enekontrol på et de facto-grundlag. Det er f.eks. tilfældet, når der er stor sandsynlighed for, at den pågældende aktionær vil kunne samle et flertal på generalforsamlingen i kraft af aktiepostens størrelse og i lyset af det hidtidige aktionærfremmøde på generalforsamlingerne (62). På grundlag af de hidtidige afstemningsmønstre vil Kommissionen foretage en prospektiv analyse og tage hensyn til de ændringer i aktionærfremmødet, der kan ventes at ville ske i fremtiden efter transaktionen (63). Kommissionen vil desuden analysere aktionærernes indstilling og vurdere, hvilken rolle de spiller. Blandt de kriterier, der lægges til grund, vil navnlig være spørgsmålet om, hvor stor spredning der er i de resterende aktier, om andre store aktionærer har strukturelle eller økonomiske relationer eller familiebånd til den store minoritetsaktionær, eller om andre aktionærer har en strategisk eller rent økonomisk interesse i målvirksomheden, og alt dette vil blive vurderet fra sag til sag (64). Hvis en stor minoritetsaktionær ud fra aktiepostens størrelse, de hidtidige afstemningsmønstre på generalforsamlingerne og andre aktionærers stilling kan antages at kunne samle et sikkert flertal af stemmerne på generalforsamlingerne, vil denne minoritetsaktionær blive anset for at have enekontrol (65).

(60) En option på køb eller konvertering af aktier kan ikke i sig selv anses for at resultere i enekontrol, medmindre denne optionsret vil blive udøvet i nær fremtid i henhold til retligt bindende aftaler (66). Under visse særlige omstændigheder vil en optionsret sammen med andre elementer kunne danne grundlag for at konkludere, at der foreligger de facto-enekontrol (67).

(61) Bortset fra erhvervelse af enekontrol på basis af stemmerettigheder finder det, der blev anført i afsnit 1.2 om enekontrol erhvervet gennem køb af aktiver, aftaler eller på anden vis, også anvendelse.

3. Fælles kontrol

(62) Fælles kontrol foreligger, når to eller flere virksomheder eller personer har mulighed for at udøve afgørende indflydelse på en anden virksomhed. Med afgørende indflydelse menes her normalt muligheden for at blokere for dispositioner, der er bestemmende for en virksomheds forretningspolitik. I modsætning til enekontrol, hvor en bestemt aktionær får mulighed for at øve afgørende indflydelse på strategiske beslutninger i en virksomhed, er fælles kontrol karakteriseret ved muligheden for, at en foreslået strategisk beslutning kan blive blokeret som følge af, at to eller flere moderselskaber har magt til at forkaste den. Heraf følger, at disse aktionærer må nå til enighed om joint venture-virksomhedens forretningspolitik og er nødt til at samarbejde (68).

(63) Ligesom for enekontrol gælder det, at fælles kontrol kan erhverves på et de jure- eller et de facto-grundlag. Der foreligger fælles kontrol, når aktionærerne (moderselskaberne) er nødt til at nå til enighed i vigtige anliggender angående den af dem kontrollerede virksomhed (joint venture).

3.1. Ligelig fordeling af stemmerettighederne eller retten til at udpege medlemmerne af de besluttende organer

(64) Den mest åbenbare form for fælles kontrol er den form, hvor der kun findes to moderselskaber, der deler stemmerettighederne i deres joint venture ligeligt indbyrdes. I så fald er det ikke nødvendigt med nogen formel aftale mellem dem. Hvis der findes en formel aftale, må den imidlertid ikke være i strid med princippet om parternes ligestilling — den kan således fastsætte, at de hver især f.eks. har ret til samme antal repræsentanter i de ledende organer, og at ingen af dem har en udslaggivende stemme (69). En sådan ligestilling kan også foreligge, hvis begge moderselskaber har ret til at udpege lige mange medlemmer af joint venture-virksomhedens besluttende organer.

3.2. Vetoret

(65) Der kan godt foreligge fælles kontrol, selv om de to moderselskaber ikke har samme antal stemmer eller ikke er ligeligt repræsenteret i de besluttende organer, og selv om der er mere end to moderselskaber. Det er tilfældet, hvor minoritetsaktionærer har særlige rettigheder, der giver dem vetoret i beslutninger af afgørende betydning for joint venture-virksomhedens forretningsstrategi (70). En sådan vetoret kan være nedfældet i joint venture-virksomhedens vedtægter eller bero på en aftale mellem moderselskaberne. Den kan være baseret på særlige regler om, at der skal være et bestemt antal til stede på generalforsamlingen eller på bestyrelsesmøderne, i det omfang hvor moderselskaberne er repræsenteret i bestyrelsen, for at generalforsamlingen eller bestyrelsen er beslutningsdygtig. Der kan også være tale om, at beslutninger af strategisk betydning skal godkendes af et organ, f.eks. bestyrelsen, hvori minoritetsaktionærerne er til stede og indgår i det beslutningsdygtige flertal, der kræves for sådanne beslutninger.

(66) Disse vetorettigheder må desuden dreje sig om strategiske beslutninger angående joint venture-virksomhedens forretningspolitik. De må være mere omfattende end den vetoret, der normalt tillægges minoritetsaktionærer for at beskytte deres økonomiske interesser som investorer i virksomheden. Den normale minoritetsbeskyttelse gælder beslutninger af afgørende betydning for joint venture-virksomheden såsom vedtægtsændringer, kapitalforhøjelse eller -nedsættelse eller likvidation. F.eks. bevirker en ret til at nedlægge veto mod afhændelse eller lukning af joint venture- virksomheden ikke, at den pågældende minoritetsaktionær kan antages at deltage i en fælles kontrol (71).

(67) De former for vetoret, der afspejler deltagelse i fælles kontrol, omfatter derimod typisk vetoret i beslutninger angående budget, driftsplan, større investeringer eller udpegelse af den øverste ledelse. Den pågældende behøver imidlertid ikke at kunne udøve en afgørende indflydelse på den daglige drift af virksomheden. Det afgørende element er, om vetoretten er tilstrækkelig til at sætte moderselskaberne i stand til at udøve en sådan indflydelse på beslutninger angående joint venture- virksomhedens strategiske forretningsadfærd. Det er heller ikke nødvendigt at kunne fastslå, at en virksomhed, der erhverver deltagelse i fælles kontrol med joint venture-virksomheden, rent faktisk vil gøre brug af en sådan afgørende indflydelse. Muligheden herfor og altså selve vetorettens eksistens er nok.

(68) En minoritetsaktionær behøver ikke at besidde alle de ovennævnte vetorettigheder for at kunne antages at deltage i en fælles kontrol. Det kan være tilstrækkeligt, at han kun har nogle — eller måske kun en enkelt — af disse rettigheder. Hvorvidt det er tilfældet, afhænger af det konkrete indhold af selve vetoretten og dens betydning i relation til joint venture-virksomhedens særlige aktiviteter.

(69) Vetoret i beslutninger om udpegelse af virksomhedens ledelse og dens budget har stor betydning. Muligheden for at være med til at fastlægge virksomhedens ledelsesstruktur og normalt udpege ledelsen, f.eks. bestyrelsesmedlemmerne, giver normalt mulighed for at udøve afgørende indflydelse på dens forretningspolitik. Det samme gælder beslutninger om fastlæggelse af virksomhedens budget, da budgettet er afgørende for, hvilke aktiviteter virksomheden kan udøve, og specielt hvilke investeringer det kan foretage.

(70) Driftsplanen indeholder normalt nærmere angivelser om virksomhedens formål samt de midler, der skal bringes i anvendelse for at virkeliggøre disse formål. En vetoret i beslutninger om fastlæggelsen af en sådan driftsplan kan være tilstrækkeligt til at give del i fælles kontrol, også selv om vedkommende ikke har vetoret i andre anliggender. Hvis driftsplanen derimod kun indeholder generelle erklæringer om joint venture- virksomhedens driftsmål, vil eksistensen af en vetoret kun indgå som ét blandt andre elementer ved vurderingen af, om der foreligger fælles kontrol, men vil ikke i sig selv være tilstrækkelig til at give indehaveren del i fælles kontrol.

(71) Hvilken betydning der tillægges en vetoret i beslutninger angående investeringer, afhænger for det første af, hvilken størrelsesorden investeringer skal have, for at de skal godkendes af moderselskaberne, og for det andet af, hvor stor betydning investeringer har på det marked, joint venture-virksomheden opererer på. Med hensyn til det førstnævnte kriterium gælder, at hvis kun særligt store investeringer skal godkendes af moderselskaberne, må denne vetoret betragtes som led i en normal minoritetsbeskyttelse snarere end en ret, der giver dens indehaver del i en fælles kontrol med joint venture-virksomhedens forretningspolitik. Med hensyn til det andet kriterium gælder, at en virksomheds investeringspolitik normalt indgår som et vigtigt led i vurderingen af, om der er tale om fælles kontrol eller ej. Der kan dog være nogle markeder, hvor investeringer ikke spiller nogen større rolle for en virksomheds markedsadfærd.

(72) Ud over de ovennævnte, typiske former for vetorettigheder findes der mange andre vetorettigheder vedrørende specielle beslutninger, der er vigtige i forbindelse med det særlige marked, den pågældende joint venture-virksomhed opererer på. Som eksempel herpå kan nævnes vetoret i beslutninger om, hvilken teknologi der skal benyttes af joint ventures, for hvem teknologi er et nøgleelement i deres aktiviteter. Et andet eksempel kan være joint ventures, der er aktive på markeder præget af produktdifferentiering og en høj grad af innovation. På sådanne markeder kan en vetoret i beslutninger angående joint venture-virksomhedens udvikling af nye produkter også indgå som et vigtigt element i vurderingen af, om der foreligger fælles kontrol.

(73) I de tilfælde, hvor der er tale om flere vetorettigheder, kan deres relative betydning ikke vurderes isoleret hver for sig. Tværtimod må afgørelsen af, om der foreligger fælles kontrol eller ej, foretages på basis af en samlet vurdering af alle sådanne rettigheder. En vetoret, der ikke er knyttet til beslutninger angående hverken forretningspolitik, budget eller driftsplan, kan dog ikke anses for at give dens indehaver del i en fælles kontrol (72).

3.3. Fælles udøvelse af stemmerettigheder

(74) Selv i tilfælde, hvor der ikke findes nogen konkret vetoret, kan to eller flere virksomheders erhvervelse af minoritetsinteresser i en anden virksomhed give dem fælles kontrol med denne virksomhed. Det kan være tilfældet, når minoritetsinteresserne tilsammen giver dem mulighed for at kontrollere den overtagne virksomhed. Det kræver, at minoritetsaktionærerne tilsammen kommer til at besidde et stemmeflertal, og at de vil udøve deres stemmeret i fællesskab. Dette kan være en følge af en retligt bindende aftale herom eller fastslås på et de facto-grundlag.

(75) Det retlige middel til sikring af den fælles udøvelse af stemmerettighederne kan være et holdingselskab (der kontrolleres i fællesskab), hvortil de pågældende minoritetsaktionærer har overført deres rettigheder, eller en aftale, hvorved de forpligter sig til at optræde sammen (en såkaldt »pooling«-aftale).

(76) I ganske særlige tilfælde kan der også være tale om kollektiv optræden på et de facto-grundlag, når de pågældende minoritetsaktionærer har så stærke fælles interesser, at de ved udøvelsen af deres rettigheder i joint venture-virksomheden ikke vil gå imod hinanden. Men desto flere moderselskaber, der deltager i et sådant joint venture, desto mindre sandsynligt er det, at en sådan situation vil opstå.

(77) Tegn på et sådant interessefællesskab kan være en høj grad af gensidig afhængighed mellem moderselskaberne med hensyn til at nå joint venture-virksomhedernes mål. Det er specielt tilfældet, hvis hvert moderselskab yder et bidrag til joint venture-virksomheden, som har afgørende betydning for dens drift (f.eks. i form af en særlig teknologi, lokal knowhow eller leveringsaftaler) (73). Under sådanne omstændigheder kan moderselskaberne være i stand til at blokere for strategiske beslutninger i joint venture-virksomheden, og joint venture-virksomhedens succes afhænger derfor af, at de kan enes om de strategiske beslutninger, også selv om der måske ikke er nogen udtrykkelig bestemmelse om en vetoret. Moderselskaberne vil derfor være nødt til at samarbejde (74). Andre faktorer, der kan have betydning, er, hvis beslutningsprocessen er sådan indrettet, at moderselskaberne kan udøve fælles kontrol, selv om der ikke er nogen udtrykkelige aftaler om vetoret eller andre forbindelser mellem minoritetsaktionærerne i relation til joint venture-virksomheden (75).

(78) En sådan situation kan ikke blot opstå, hvor to eller flere minoritetsaktionærer tilsammen har en de facto-kontrol med en virksomhed, men også hvor en majoritetsaktionær er stærkt afhængig af en minoritetsaktionær. Det kan være tilfældet, hvis joint venture-virksomheden økonomisk og finansielt er afhængig af minoritetsaktionæren, eller hvis det kun er minoritetsaktionæren, der er i besiddelse af den fornødne knowhow og spiller en vigtig rolle i joint venture-virksomhedens drift, mens majoritetsaktionæren udelukkende er en finansiel investor (76). Under sådanne omstændigheder vil majoritetsaktionæren ikke være i stand til at gennemtvinge sine synspunkter, men vil kunne blokere for strategiske beslutninger, således at begge moderselskaber vil være nødt til permanent at samarbejde. Det resulterer i en situation med de facto-kontrol, som vil blive tillagt større vægt end en ren de jure-betragtning, der kunne danne grundlag for en antagelse om, at majoritetsaktionæren havde enekontrol.

(79) Disse kriterier gælder, hvor der er tale om etablering af et nyt joint venture, såvel som ved erhvervelser af minoritetsinteresser, der tilsammen resulterer i fælles kontrol. Ved aktieopkøb er der større sandsynlighed for et interessefællesskab, hvis aktierne erhverves ved en samordnet aktion. Men at der er erhvervet aktier ved en samordnet aktion, er ikke i sig selv nok til, at der antages at foreligge en de facto-fælleskontrol. Generelt betragtes finansielle investorers (eller kreditorers) fælles interesse i et investeringsafkast ikke som et interessefællesskab, der gør, at der anses at være tale om de facto-fælleskontrol.

(80) Når der ikke foreligger så stærke fælles interesser som de ovenfor beskrevne, vil muligheden for en ændring af koalitionerne mellem minoritetsaktionærer normalt udelukke, at der kan være tale om fælles kontrol. Når der ikke kan antages at bestå et fast flertal i beslutningsprocessen, og når flertallet ved hver enkelt lejlighed kan være sammensat af forskellige kombinationer mellem minoritetsaktionærerne, kan disse ikke antages at udøve fælles kontrol med virksomheden (77). I den forbindelse er det ikke nok, at der består aftaler mellem to eller flere parter med lige store aktieposter, der giver samme rettigheder og samme indflydelse i virksomheden, når der ikke er vetoret i strategiske beslutninger. I en virksomhed, hvor tre aktionærer besidder hver en tredjedel af aktiekapitalen og hver udpeger en tredjedel af ledelsens medlemmer, udøver de f.eks. ikke fælles kontrol, når beslutningerne skal træffes ved simpelt flertal.

3.4. Andre betragtninger i relation til fælles kontrol

(81) At et af moderselskaberne har særligt kendskab til og særlige erfaringer med joint venture-virksomhedens aktiviteter, udelukker ikke, at der kan foreligge fælles kontrol. I et sådant tilfælde spiller det andet moderselskab måske kun en beskeden rolle eller slet ingen rolle i joint venture-virksomhedens daglige drift, idet dets tilstedeværelse skyldes andre årsager, f.eks. finansielt betonede årsager, langsigtet strategi, mærke-image eller generelle strategiske overvejelser. Men det må altid bevare en reel mulighed for at anfægte de beslutninger, der træffes af det andet moderselskab, enten i kraft samme antal stemmerettigheder eller ret til udpegelse af virksomhedens ledelse eller vetoret i strategiske anliggender. I modsat fald ville der være tale om enekontrol.

(82) For at der kan være tale om fælles kontrol, må et af moderselskaberne ikke have det afgørende ord. Der kan dog foreligge fælles kontrol, når denne udslaggivende stemme i praksis har ringe betydning og virkning. Det kan være tilfældet, hvis den udslaggivende stemme først kan udøves efter en række forsøg på mægling eller opnåelse af enighed eller kun på meget begrænsede områder, eller hvis afgivelsen af en udslaggivende stemme udløser en put-option, der repræsenterer en stor finansiel byrde, eller hvis den gensidige afhængighed mellem moderselskaberne gør det usandsynligt, at den udslaggivende stemme vil blive udnyttet (78).

III. ÆNDRINGER I KONTROLLENS KARAKTER

(83) Fusionsforordningen finder anvendelse på transaktioner, der resulterer i erhvervelse af enekontrol eller fælles kontrol, herunder også transaktioner, der resulterer i ændringer af kontrollens karakter. For det første er der tale om en ændring i kontrolforholdene, som resulterer i en fusion, hvis der sker en overgang fra enekontrol til fælles kontrol. For det andet foreligger der en ændring i kontrolforholdene mellem forskellige situationer med fælleskontrol før og efter transaktionen, hvis der sker en forøgelse af antallet af kontrollerende aktionærer eller en ændring i, hvem de kontrollerende aktionærer er. Der er imidlertid ikke tale om nogen ændring i kontrolforholdene, hvis en negativ enekontrol ændres til en positiv enekontrol. En sådan ændring har hverken nogen indvirkning på incitamenterne hos den aktionær, der hidtil havde negativ enekontrol, på kontrollens struktur, da den kontrollerende aktionær ikke nødvendigvis var nødt til at samarbejde med bestemte aktionærer, da han havde negativ enekontrol. Under alle omstændigheder foreligger der ikke en ændring i kontrolforholdene og dermed ingen anmeldelsespligtig transaktion, hvis der blot er tale om en ændring i de samme kontrollerende aktionærers aktieposter, uden at der sker nogen ændring i de beføjelser, de har i virksomheden, og i virksomhedens kontrolstrukturer.

(84) Behandlingen af disse ændringer i kontrolforholdene vil blive opdelt i to kategorier: Først behandles de tilfælde, hvor en eller flere nye aktionærer kommer til, uanset om de træder i stedet for hidtidige kontrollerende aktionærer eller ej, og dernæst de tilfælde, hvor antallet af kontrollerende aktionærer reduceres.

1. Nye kontrollerende aktionærers indtræden

(85) Når en ny kontrollerende aktionær indtræder med det resultat, at der opstår en situation med fælles kontrol, kan det enten bero på en overgang fra enekontrol til fælles kontrol, eller på, at en ny aktionær træder ind i stedet for en hidtidig aktionær i en virksomhed, der i forvejen er underlagt fælles kontrol.

(86) En overgang fra enekontrol til fælles kontrol betragtes som en anmeldelsespligtig transaktion, da den indebærer en ændring i joint venture-virksomhedens kontrolforhold. For det første er der tale om en ny kontrolerhvervelse for den aktionær, der træder ind i virksomheden. For det andet er det udelukkende den nye kontrolerhvervelse, der gør virksomheden til et joint venture, hvilket efter fusionsforordningen også indebærer en afgørende ændring i situationen for den tilbageværende kontrollerende virksomhed — i fremtiden vil denne være nødt til at tage hensyn til en eller flere andre kontrollerende aktionærer og samarbejde permanent med den eller de nye aktionærer. Førhen kunne den enten på egen hånd bestemme den kontrollerede virksomheds strategiske adfærd (hvis der forelå enekontrol), eller den var ikke tvunget til at tage hensyn til bestemte andre aktionærer eller til at samarbejde med dem permanent.

(87) Når en ny aktionær træder ind i en virksomhed underlagt fælles kontrol — enten ud over de i forvejen kontrollerende aktionærer eller i stedet for en af dem — er transaktionen også anmeldelsespligtig, selv om virksomheden både før og efter transaktionen var underlagt fælles kontrol (79). For det første er der i den situation også tale om en ny aktionær, der får del i kontrollen med joint venture-virksomheden. For det andet beror joint venture-virksomhedens kontrolforhold på, hvem alle de kontrollerende aktionærer er. Ved fælles kontrol forholder det sig i sagens natur sådan, at eftersom hver aktionær på egen hånd kan blokere for strategiske beslutning, er alle de kontrollerende aktionærer nødt til at tage hensyn til hverandres interesser, når de skal fastlægge joint venture-virksomhedens strategiske adfærd (80). Om der foreligger fælles kontrol, beror derfor ikke udelukkende på en rent matematisk sammenlægning af de blokerende rettigheder, som flere aktionærer måtte have, men afhænger derimod af, hvem de aktionærer, der kontrollerer virksomheden i fællesskab, er. Et af de mest entydige eksempler på en afgørende ændring i kontrolforholdene i en virksomhed underlagt fælles kontrol drejer sig om en joint venture-virksomhed, som kontrolleres af en konkurrent til virksomheden og en finansiel investor, hvor den finansielle investor erstattes af en anden konkurrent. I dette tilfælde kan virksomhedens kontrolforhold og incitamenter blive fuldstændigt ændret, ikke blot fordi en ny kontrollerende aktionær træder ind, men også på grund af ændringen i den tilbageværende aktionærs adfærd. Når en kontrollerende aktionær erstattes med en anden, eller en ny aktionær træder ind i en virksomhed underlagt fælles kontrol, er der derfor tale om en ændring af kontrollens karakter (81).

(88) Nye aktionærers indtræden bevirker imidlertid kun, at der bliver tale om en anmeldelsespligt fusion, hvis en eller flere aktionærer erhverver enekontrol eller fælles kontrol i kraft af transaktionen. Når nye aktionærer træder ind, kan det resultere i en situation, hvor det hverken på de jure- eller et de facto-grundlag kan fastslås, at der foreligger fælles kontrol, fordi den nye aktionærs indtræden gør det muligt, at der sker ændringer i koalitionerne mellem minoritetsaktionærer (82).

2. Reduktion af antallet af aktionærer

(89) Når antallet af kontrollerende aktionærer mindskes, foreligger der en ændring i kontrollens karakter, og der foreligger derfor en fusion, hvis en eller flere kontrollerende aktionærers udtræden resulterer i en overgang fra fælles kontrol til enekontrol. Der er betydelig forskel på, om den afgørende indflydelse udøves på egen hånd eller sammen med andre, eftersom de fælleskontrollerende aktionærer i det sidstnævnte tilfælde er nødt til at tage hensyn til den eller de andre involverede parters potentielt afvigende interesser (83).

(90) Når transaktionen medfører en reduktion i antallet af aktionærer med fælles kontrol, uden at det medfører overgang fra fælles kontrol til enekontrol, vil den normalt ikke resultere i en anmeldelsespligtig fusion.

IV. JOINT VENTURES — BEGREBET SELVSTÆNDIGT FUNGERENDE JOINT VENTURES

(91) I henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), foreligger der en fusion, når en eller flere virksomheder erhverver kontrol med det hele eller dele af andre virksomheder. Når flere virksomheder i fællesskab erhverver kontrol med en anden virksomhed, er der derfor efter fusionsforordningen tale om en fusion. Ligesom ved erhvervelse af enekontrol med en virksomhed, vil en sådan kontrolerhvervelse resultere i en ændring af markedets struktur, selv om den overtagne virksomhed ifølge erhververnes planer ikke længere vil kunne betragtes som selvstændigt fungerende efter transaktionen (f.eks. fordi den fremover udelukkende vil levere til sine moderselskaber). En transaktion, hvorved flere virksomheder erhverver fælles kontrol med en anden virksomhed eller dele af den, og som opfylder kriterierne i punkt 24, vil derfor udgøre en fusion efter artikel 3, stk. 1, uden at det er nødvendigt at tage stilling til, om der er tale om et selvstændigt fungerende joint venture eller ej (84).

(92) Artikel 3, stk. 4, fastsætter tillige, at oprettelse af joint ventures, som på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner (et såkaldt selvstændigt fungerende joint venture) udgør en fusion efter fusionsforordningen. Det er derfor kriteriet angående selvstændig funktion, der er afgørende for, om fusionsforordningen finder anvendelse på etablering af joint ventures, uanset om der er tale om et helt nyt joint venture, der startes fra grunden, eller om parterne overfører aktiver til et joint venture, som de førhen selv kontrollerede. Under disse omstændigheder skal et joint venture opfylde kriteriet angående selvstændig funktion for at udgøre en fusion.

(93) At et joint venture er et selvstændigt fungerende foretagende og derfor rent funktionsmæssigt er økonomisk uafhængigt, betyder ikke, at det skal være fuldt selvstændigt i relation til vedtagelsen af strategiske beslutninger. I så fald kunne en virksomhed underlagt fælles kontrol aldrig blive anset for at være selvstændigt fungerende, og betingelsen i artikel 3, stk. 4, ville aldrig være opfyldt (85). For opfyldelsen af kriteriet angående selvstændig funktion er det derfor tilstrækkeligt, at et joint venture har en funktionsmæssig selvstændighed.

1. Tilstrækkelige ressourcer til at operere selvstændigt på et marked

(94) Selvstændig funktion indebærer i alt væsentligt, at et joint venture må være aktivt på et marked, hvor det varetager de funktioner, der normalt varetages af andre virksomheder, som opererer på det samme marked. Med henblik herpå må joint venture-virksomheden dels have en ledelse, der helliger sig virksomhedens daglige aktiviteter, dels have adgang til tilstrækkelige ressourcer, herunder finansielle midler, personale og aktiver (materielle og immaterielle) for derved at kunne udøve sine forretningsmæssige aktiviteter på et varigt grundlag på det område, der er foreskrevet i joint venture-aftalen (86). Personalet skal ikke nødvendigvis være ansat af joint venture-virksomheden selv. Hvis det stemmer overens med almindelig praksis i den branche, joint venture-virksomheden opererer i, kan det være tilstrækkeligt, at personalet tilvejebringes af tredjemand inden for rammerne af en driftsaftale, eller at personalet kommer fra et vikarbureau. Det kan også være tilstrækkeligt, at moderselskaberne udstationerer personale, hvis det enten kun sker i joint venture-virksomhedens opstartfase, eller hvis joint venture-virksomheden har de samme relationer til sine moderselskaber som til tredjeparter. I sidstnævnte tilfælde kræves det, at joint venture-virksomhedens relationer med moderselskaberne foregår efter arm' s length-princippet, og at joint venture-virksomheden også frit kan rekruttere egne ansatte eller skaffe personale fra tredjemand.

2. Ikke blot overtagelse af en af moderselskabernes funktioner

(95) Et joint venture er ikke selvstændigt fungerende, hvis det blot overtager en enkelt af moderselskabernes funktioner uden selv at have adgang til eller operere på markedet. Dette er bl.a. tilfældet, når et joint venture alene skal beskæftige sig med forskning og udvikling eller produktion. Sådanne joint ventures varetager kun en hjælpefunktion for deres moderselskaber. Det er også tilfældet, når et joint venture hovedsagelig kun skal tage sig af distribution eller salg af moderselskabernes produkter og således primært fungerer som et salgsagentur. At et joint venture benytter et eller flere moderselskabers distributionsnet eller afsætningskanaler, er imidlertid normalt ikke ensbetydende med, at det ikke kan være selvstændigt fungerende, så længe moderselskaberne kun optræder som agenter for deres joint venture (87).

(96) Dette spørgsmål rejser sig hyppigt i tilfælde, hvor et joint venture fungerer som holdingselskab for fast ejendom og typisk er etableret ud fra skatte- eller andre økonomiske hensyn. Så længe joint venture-virksomheden udelukkende har til opgave at erhverve og/eller besidde fast ejendom for moderselskaberne og udelukkende får tilført økonomiske ressourcer fra moderselskaberne, vil det normalt ikke blive anset for at være selvstændigt fungerende, eftersom det ikke på et varigt grundlag opererer selvstændigt på markedet og typisk heller ikke vil have de ressourcer, der skal til for at operere selvstændigt. Der må sondres mellem denne situation og den situation, hvor et joint venture aktivt administrerer en ejendomsportefølje og opererer selvstændigt på markedet, hvilket er en typisk indikation på selvstændig funktion (88).

3. Købs-/salgsrelationer med moderselskaberne

(97) Hvis moderselskaberne i markant grad er til stede på markeder på tidligere eller senere omsætningstrin, er det en faktor, der må tages med i betragtning ved vurderingen af et joint ventures karakter af selvstændigt fungerende virksomhed, når det resulterer i omfattende salg eller køb mellem moderselskaberne og deres joint venture. Hvis det kun er i opstartfasen, at et joint venture så godt som udelukkende er afhængigt af at skulle sælge til eller købe hos sine moderselskaber, vil dette normalt ikke bevirke, at det ikke vil blive betragtet som en selvstændigt fungerende enhed. En sådan opstartfase kan være nødvendig for at få joint venture-virksomheden indkørt på markedet. Dens varighed vil normalt ikke overstige tre år, afhængigt af de særlige forhold, der gør sig gældende på det konkrete marked (89).

(98) Er det derimod meningen, at joint venture-virksomheden skal sælge til moderselskaberne på et varigt grundlag, er det afgørende spørgsmål, hvorvidt joint venture-virksomheden uanset dette salg er indrettet til at spille en aktiv rolle på markedet og kan anses for rent funktionsmæssigt at være økonomisk selvstændigt. En vigtig faktor i den sammenhæng er, hvor stor en del af joint venture-virksomhedens samlede produktion dette salg til moderselskaberne tegner sig for. Der kan være særlige forhold, der gør sig gældende i de enkelte tilfælde, og det er derfor ikke muligt at lægge sig fast på en nærmere bestemt andel, som kan være afgørende for, om der er tale om et selvstændigt fungerende joint venture eller ej. Hvis joint venture-virksomheden har over 50 % af sin omsætning med tredjemand, vil det typisk indikere, at den er selvstændigt fungerende. Under denne vejledende tærskel må der foretages en indgående vurdering fra sag til sag, og for at der skal kunne anses at være tale om selvstændig funktion, må forholdet mellem joint venture-virksomheden og dens moderselskaber være rent forretningsmæssigt. Det skal i den forbindelse godtgøres, at joint venture-virksomheden vil levere sine varer og tjenester til den køber, der vil betale mest for dem, og at den også vil handle med sine moderselskaber på normale forretningsvilkår (»arm's length«) (90). Under disse omstændigheder, hvor joint venture-virksomheden vil behandle sine moderselskaber på samme vilkår som tredjemand, kan det være tilstrækkeligt, at mindst 20 % af joint venture-virksomhedens forventede salg går til tredjemand. Men jo større en andel af salget der må ventes at ville gå til moderselskaberne, desto større krav må der stilles til et klart belæg for, at forholdet til moderselskaberne er baseret på forretningsmæssige vilkår.

(99) Ved afgørelsen af, hvor stor en del af salget der vil gå til henholdsvis moderselskaberne og tredjemand, vil Kommissionen tage hensyn til det hidtidige salg og dokumenterede driftsplaner. Men i særdeleshed hvor det ikke er indlysende, at der bliver tale om et betydeligt salg til tredjemand, vil Kommissionen også se på de overordnede strukturer på markedet. De kan også være relevante ved vurderingen af, hvorvidt joint venture-virksomheden vil handle med sine moderselskaber på normale forretningsvilkår eller ej.

(100) Disse spørgsmål rejser sig hyppigt, når der er tale om outsourcing-aftaler, hvor en virksomhed etablerer et joint venture sammen med en tjenesteudbyder (91), der skal varetage opgaver, som virksomheden hidtil selv varetog. Joint venture-virksomheden kan typisk ikke anses for at være selvstændigt fungerende, hvis det udelukkende leverer tjenester til denne kunde og i den forbindelse er afhængig af input fra tjenesteudbyderen. Selv om joint venture-virksomhedens driftsplan måske ikke udelukker, at den kan levere tjenester til tredjemand, ændrer det intet ved denne vurdering, for i den typiske outsourcing-situation må enhver tredjemand anses for at have underordnet betydning for joint venture-virksomhedens hovedaktiviteter for klientvirksomheden. Denne generelle regel udelukker dog ikke, at der kan være situationer, hvor joint venture-partnerne f.eks. for at opnå stordriftsfordele etablerer et joint venture ud fra intentioner om, at det skal operere aktivt på markedet. Det kunne bevirke, at joint venture-virksomheden får karakter af en selvstændigt fungerende virksomhed, hvis den kan forventes at sælge betydelige mængder til tredjemand, og hvis relationerne mellem joint venture-virksomhederne og dens moderselskaber er rent forretningsmæssige og foregår på basis af normale forretningsvilkår.

(101) Hvad angår leverancer fra moderselskaberne til deres joint venture, kan der især herske tvivl om joint venture-virksomhedens karakter af selvstændigt fungerende virksomhed, hvis den ikke selv tilfører de pågældende varer eller ydelser nogen større værditilvækst. I sådanne tilfælde må den nok snarere anses for at være et fælles salgsagentur.

(102) I modsætning hertil vil et joint venture, der opererer aktivt på et handelsmarked og varetager de funktioner, som en handelsvirksomhed på dette marked sædvanligvis varetager, normalt ikke blot fungere som et salgsselskab for moderselskaberne, men derimod optræde som et selvstændigt fungerende joint venture. Et handelsmarked er normalt karakteriseret ved, at der ved siden af vertikalt integrerede virksomheder også findes virksomheder, der specialiserer sig i salg og distribution uden at være integreret, og at der findes flere forskellige forsyningskilder til de konkrete produkter. Desuden er det på mange handelsmarkeder nødvendigt at investere i særlige faciliteter som f.eks. forretninger, lagerfaciliteter, pakhuse, depoter, lastbiler og salgspersonale. For at et joint venture på et handelsmarked kan betragtes som en selvstændigt fungerende virksomhed, må virksomheden råde over de fornødne faciliteter og være i stand til at skaffe sig en væsentlig del af sine forsyninger ikke alene fra moderselskaberne, men også fra konkurrerende kilder (92).

4. Virksomhed på et varigt grundlag

(103) Desuden må det være hensigten, at det pågældende joint venture skal drive virksomhed på et varigt grundlag. Det vil normalt blive antaget at være tilfældet, når moderselskaberne udstyrer deres joint venture med de ovennævnte ressourcer. I aftalen om oprettelsen af et joint venture er der desuden ofte taget højde for visse situationer, som f.eks. at joint venture-projektet slår fejl, eller at der opstår fundamentale uoverensstemmelser mellem moderselskaberne (93). Det kan ske ved at indføje bestemmelser om, under hvilke omstændigheder selve joint venture-virksomheden opløses, eller hvornår et eller flere af moderselskaberne kan trække sig ud af det. Denne type bestemmelser betyder ikke, at et joint venture ikke kan anses at fungere på et varigt grundlag. Det samme gælder normalt, når aftalen fastsætter nærmere bestemmelser om, hvor længe joint venture-virksomheden skal bestå, når dette tidsrum er tilstrækkeligt langt til, at det indebærer en varig ændring af de deltagende virksomheders struktur (94), eller når det er fastsat i aftalen, at joint venture-virksomheden også kan fortsætte med at bestå efter udløbet af dette tidsrum.

(104) Derimod vil et joint venture ikke kunne antages at operere på et varigt grundlag, hvis det er oprettet for et kort, afgrænset tidsrum. Det kan være tilfældet, hvis et joint venture oprettes med det formål at gennemføre et bestemt projekt, f.eks. opførelse af et kraftværk, men ikke skal deltage i driften af kraftværket, når først det er opført.

(105) Et joint venture opfylder heller ikke kriteriet angående virksomhed på et varigt grundlag, hvis igangsætningen af joint venture-virksomhedens aktiviteter afhænger af beslutninger, som en tredjemand endnu ikke har truffet. Dette er kun tilfældet, hvor der er tale om beslutninger om andet og mere end formaliteter, og hvis udfald er uvist. Som eksempel kan nævnes beslutninger om tildeling af en kontrakt (f.eks. ved offentlige udbud), licenser (f.eks. i telesektoren) eller adgangsrettigheder (f.eks. udvindingsrettigheder til olie og gas). Indtil disse beslutninger er truffet, er det uvist, om joint venture-virksomheden overhovedet kommer i gang. På dette stadium kan joint venture-virksomheden derfor ikke anses for at fungere som en selvstændig virksomhed på et varigt grundlag og opfylder derfor ikke kriterierne angående selvstændig funktion. Men når først der er truffet en beslutning til fordel for igangsætning af joint venture-virksomheden, er dette kriterium opfyldt, og der foreligger en fusion (95).

5. Ændringer i joint venture-virksomhedens aktiviteter

(106) Moderselskaberne kan beslutte at udvide joint venture-virksomhedens aktiviteter i løbet af dens levetid. Det vil blive betragtet som en ny fusion, der kan udløse anmeldelsespligt, hvis denne udvidelse indebærer overtagelse af en anden virksomhed eller dele af den fra moderselskaberne, og denne overtagelse i sig selv opfylder betingelserne for at udgøre en fusion som beskrevet under punkt 24 ovenfor (96).

(107) Der kan også opstå en fusion, hvis moderselskaberne overfører betydelige yderligere aktiver, kontrakter, knowhow eller andre rettigheder til deres joint venture, og disse aktiver og rettigheder udgør grundlaget for eller kernen i joint venture-virksomhedens ekspansion til andre produkt- eller geografiske markeder, hvor det hidtil ikke har været aktivt, og i den forbindelse opererer som en selvstændigt fungerende virksomhed. Da overførslen af aktiver eller rettigheder viser, at det er moderselskaberne, der er de reelle aktører bag udvidelsen af joint venture-virksomhedens aktiviteter, kan denne aktivitetsudvidelse anskues på samme måde, som hvis der blev etableret et nyt joint venture som omhandlet i artikel 3, stk. 4 (97).

(108) Hvis et joint venture udvides, uden at det får overført yderligere aktiver, kontrakter, knowhow eller rettigheder, vil der ikke foreligge nogen fusion.

(109) Der foreligger en fusion, hvis en ændring i et eksisterende, ikke-selvstændigt fungerende joint venture bevirker, at det bliver til et selvstændigt fungerende joint venture, jf. artikel 3, stk. 4. Som eksempler herpå kan nævnes joint ventures, hvis organisatoriske struktur ændres, således at de derefter opfylder kriteriet angående selvstændig funktion (98), joint ventures, som førhen kun leverede til moderselskaberne, men nu i større omfang går ud på markedet, eller nogle af de scenarier, der er beskrevet under punkt 105 ovenfor, hvor et joint venture først kan gå i gang med sin virksomhed, når det råder over det nødvendige input (som f.eks. en godkendelse, hvor der er tale om et joint venture i telesektoren). En sådan ændring i en joint ventures aktivitet vil ofte kræve en beslutning truffet af aktionærerne eller ledelsen. Når først den beslutning, der bevirker, at virksomheden opfylder kravet angående selvstændig funktion, er truffet, foreligger der en fusion.

V. UNDTAGELSER

(110) Artikel 3, stk. 5, omhandler tre ekstraordinære situationer, hvor erhvervelsen af en kontrollerende andel ikke udgør nogen fusion efter fusionsforordningen.

(111) For det første hvis en værdipapirerhvervelse foretages af virksomheder, hvis sædvanlige virksomhed indbefatter transaktioner og handel med værdipapirer for egen eller fremmed regning, anses der ikke at foreligge en fusion, hvis denne erhvervelse sker som led i denne sædvanlige virksomhed, og værdipapirerne kun besiddes på et midlertidig grundlag (jf. artikel 3, stk. 5, litra a)). For at kunne falde ind under denne undtagelse, skal transaktionen opfylde følgende betingelser: — den erhvervende virksomhed skal være et kreditinstitut eller anden finansiel virksomhed eller et forsikringsselskab med en sædvanlig virksomhed som beskrevet ovenfor — værdipapirerne skal være erhvervet med henblik på videresalg — den erhvervende virksomhed må ikke udøve stemmerettighederne med det formål at bestemme målvirksomhedens strategiske forretningsadfærd og må kun udøve disse rettigheder med henblik på at forberede en hel eller delvis afhændelse af virksomheden, dens aktiver eller værdipapirer — den erhvervende virksomhed skal afhænde sine kontrollerende interesser inden et år efter erhvervelsen, dvs. den skal inden for denne etårsfrist i det mindste reducere sin aktiepost til et niveau, der ikke længere giver den nogen kontrol. Kommissionen kan efter anmodning forlænge denne frist, hvis kreditinstituttet, den finansielle virksomhed eller forsikringsselskabet godtgør, at der ikke har været rimelig mulighed for at foretage afhændelsen inden for denne etårsfrist.

(112) For det andet er der ikke tale om nogen ændring i kontrolforholdene, og dermed heller ikke om nogen fusion i fusionsforordningens forstand, hvor kontrollen erhverves af en person, der af myndighederne i en medlemsstat er befuldmægtiget i henhold til denne stats lovgivning om likvidation, konkurs, insolvens, betalingsstandsning, akkord eller lignende (artikel 3, stk. 5, litra b)).

(113) For det tredje opstår der ikke nogen fusion, hvis det er et finansielt holdingselskab som defineret i artikel 5, stk. 3, i Rådets direktiv 78/660/EØF (99), der erhverver kontrol. Begrebet »finansielt holdingselskab« dækker således kun virksomheder, der alene har til formål at erhverve interesser i andre virksomheder uden selv at blande sig direkte eller indirekte i ledelsen af disse virksomheder, medmindre det sker som led i udøvelsen af deres aktionærrettigheder. Disse investeringsselskaber skal være organiseret på en sådan måde, at en administrativ eller retlig myndighed kan føre tilsyn med, at de overholder disse begrænsninger. I fusionsforordningen stilles en yderligere betingelse for, at denne undtagelse finder anvendelse — disse selskaber må kun udnytte deres stemmerettigheder i andre virksomheder til at bevare investeringernes fulde værdi og ikke til direkte eller indirekte at bestemme den kontrollerede virksomheds forretningsstrategi.

(114) Undtagelserne i fusionsforordningens artikel 3, stk. 5, har et meget afgrænset anvendelsesområde. For det første gælder de kun, hvis transaktionen ellers i sig selv ville være en fusion, men ikke hvis den indgår som led i en større, samlet fusion, hvor den endelige kontrolerhverver ikke ville falde ind under artikel 3, stk. 5 (se f.eks. punkt 35 ovenfor). For det andet kan undtagelserne i artikel 3, stk. 5, litra a) og c), kun finde anvendelse på kontrolerhvervelser, der sker gennem køb af værdipapirer og ikke gennem køb af aktiver.

(115) Undtagelsesbestemmelserne finder ikke anvendelse på typiske investeringsfonde. Det ligger normalt i selve disse fondes formål, at de ikke kun udøver stemmerettigheder, men også vil træffe beslutninger om udpegelse af medlemmerne af virksomhedens ledelse og selskabsorganer eller måske reorganisere den pågældende virksomhed. Det ville ikke stemme overens med kravene i både litra a) og c) i artikel 3, stk. 5, om at de erhvervende virksomheder ikke må udøve deres stemmerettigheder med det formål at bestemme den anden virksomheds konkurrenceadfærd (100).

(116) Der kan rejse sig det spørgsmål, hvorvidt en transaktion gående ud på at redde en virksomhed fra konkurs udgør en fusion efter fusionsforordningen. Ved en sådan redningsaktion er der typisk tale om, at den eksisterende gæld konverteres til en ny virksomhed, i forbindelse hvormed et bankkonsortium måske erhverver fælles kontrol med den pågældende virksomhed. Hvis en sådan transaktion opfylder de ovenfor opstillede kriterier angående fælles kontrol, vil den normalt blive betragtet som en fusion (101). Selv om bankernes primære intention er at omlægge finansieringen af den pågældende virksomhed med henblik på efterfølgende afhændelse, finder undtagelsen i artikel 3, stk. 5, litra a), normalt ikke anvendelse på en sådan transaktion. På samme måde som for investeringsfondes vedkommende kræver reorganiseringen normalt, at de kontrollerende banker fastlægger forretningsstrategien for den virksomhed, de har reddet fra konkurs. Desuden vil det normalt ikke være realistisk at omdanne en konkurstruet virksomhed til en rentabel virksomhed og derefter afhænde den inden for den tilladte etårsperiode. Endvidere vil der normalt være så stor usikkerhed om, hvor lang tid det vil tage, at det vil være vanskeligt at indrømme en forlængelse af afhændelsesfristen.

VI. OPGIVELSE AF FUSIONER

(117) En fusion ophører med at bestå, og fusionsforordningen ophører med at gælde, hvis de deltagende virksomheder opgiver fusionen.

(118) I den forbindelse blev der i den omarbejdede fusionsforordning (EF) nr. 139/2004 indføjet en ny bestemmelse angående afslutning af fusionskontrolprocedurer uden nogen endelig beslutning, efter at Kommissionen har indledt procedure efter artikel 6, stk. 1, litra c), første punktum. I denne bestemmelse hedder det videre, at »medmindre de deltagende virksomheder har godtgjort over for Kommissionen, at de har opgivet fusionen, afsluttes enhver sådan procedure med en beslutning vedtaget i henhold til artikel 8, stk. 1 til 4, jf. dog artikel 9«. Er der endnu ikke indledt procedure i sagen, gælder disse krav ikke.

(119) Som hovedregel kræves det, at beviset for fusionens opgivelse i relation til juridisk form, beviskraft osv. skal svare til den handling, der oprindeligt blev anset for at gøre fusionen anmeldelsespligtig. Såfremt parterne efter denne indledende handling styrker deres kontraktlige forbindelser under procedureforløbet, f.eks. ved at indgå en bindende aftale, efter at transaktionen blev anmeldt på grundlag af en hensigtserklæring, må det bevis, der kræves for fusionens opgivelse, også svare til denne hensigtserklæring.

(120) I overensstemmelse hermed gælder, at hvis fusionen er blevet gennemført, før Kommissionen har givet sin godkendelse, skal det godtgøres, at status quo ante,dvs. situationen før fusionen, er blevet genoprettet. At anmeldelsen blot trækkes tilbage, betragtes ikke som et tilstrækkeligt bevis på, at fusionen er opgivet efter artikel 6, stk. 1, litra c). På samme måde gælder, at mindre ændringer i fusionen uden nogen ændring i kontrollen eller kontrolforholdene ikke kan betragtes som en opgivelse af den oprindelige fusion (102). — Bindende aftale: Der vil blive krævet et bevis for en retligt bindende aftale om aftalens opsigelse, der har samme form som den oprindelige aftale (dvs. normalt et dokument underskrevet af alle parterne). Hensigtserklæringer om at opsige aftalen eller undlade at implementere den anmeldte fusion samt ensidige erklæringer fra parterne (eller en af dem) vil ikke blive anset for tilstrækkelige (103). — Hensigtserklæring om at indgå en aftale: Er der tale om en hensigtserklæring eller et aftalememorandum, hvori en sådan intention tilkendegives, vil der blive krævet dokumenter, der beviser, at den pågældende erklæring er blevet ophævet. Er sådanne hensigtstilkendegivelser afgivet under andre former, skal disse tilkendegivelser tilbagekaldes på en måde og under en form, der svarer til den oprindelige hensigtstilkendegivelse. — Offentlig overtagelsestilbud eller tilkendegivelse af en hensigt om at afgive et offentligt tilbud: Der vil blive krævet en offentlig tilkendegivelse af, at tilbuddet er tilbagetrukket, eller af, at intentionen om at afgive tilbud er opgivet. Dette skal tilkendegives under samme form og med samme rækkevidde i offentligheden som den oprindelige tilkendegivelse. — Allerede gennemførte fusioner: Hvis fusionen er blevet gennemført forud for en kommissionsbeslutning, vil det blive krævet, at parterne godtgør, at den situation, der bestod før fusionens implementering, er blevet genoprettet.

(121) Det er op til parterne at fremlægge den dokumentation, der skal til for at bevise, at kravene er opfyldt, i rette tid.

VII. ÆNDRINGER I TRANSAKTIONER EFTER EN GODKENDELSESBESLUTNING FRA KOMMISSIONEN

(122) Det kan ske, at parterne ikke ønsker at implementere fusionen i den planlagte form, efter at de har opnået Kommissionens godkendelse. Spørgsmålet er da, om Kommissionens godkendelsesbeslutning stadigvæk gælder efter ændringen af transaktionen.

(123) Groft sagt gælder, at hvis transaktionens struktur før implementeringen af en godkendt fusion ændres fra en kontrolerhvervelse, der falder ind under artikel 3, stk. 1, litra b), til en fusion efter artikel 3, stk. 1, litra a), eller omvendt, så betragtes denne ændring i transaktionens struktur som en anden fusion efter fusionsforordningen, og der skal indgives en ny anmeldelse (104). Mindre væsentlige ændringer af transaktionen, f.eks. mindre ændringer i de relative aktieposter, som ikke giver anledning til nogen ændring i kontrolforholdene eller kontrollens karakter, ændringer i den tilbudte pris ved offentlige overtagelsestilbud eller ændringer i strukturen i transaktionen uden nogen indvirkninger på kontrolforholdene efter fusionsforordningen, anses for at være dækket af Kommissionens godkendelse.

C. FÆLLESSKABSDIMENSION

I. TÆRSKELVÆRDIER

(124) Der er to kriterier for, hvornår fusionsforordningen finder anvendelse. Det første er, at transaktionen skal være en fusion som defineret i artikel 3. Det andet drejer sig om omsætningstærsklerne i artikel 1, der tager sigte på at identificere de transaktioner, der har indvirkning på Fællesskabet og kan anses for at have »fællesskabsdimension«. Det er omsætningen, der bruges som målestok for de økonomiske ressourcer, der samles ved en fusion, og den allokeres geografisk for at afspejle disse ressourcers geografiske fordeling.

(125) I artikel 1 fastsættes der to sæt tærskelværdier til afklaring af, om en transaktion har fællesskabsdimension. Artikel 1, stk. 2, opstiller tre forskellige betingelser: Tærskelværdien for den verdensomspændende omsætning tager sigte på måling af de deltagende virksomheders samlede størrelse, tærsklen for fællesskabsomsætningen bruges til at afgøre, om der er tale om et mindstemål af aktiviteter inden for Fællesskabet, og totredjedelsreglen tager sigte på at udelukke rent nationale transaktioner fra Fællesskabets jurisdiktion.

(126) Det andet sæt af tærskelværdier i artikel 1, stk. 3, er beregnet på at fange de transaktioner, der ikke har fællesskabsdimension efter artikel 1, stk. 2, men som vil have betydelige indvirkninger i mindst tre medlemsstater, hvilket bevirker, at de skulle anmeldes til de nationale konkurrencemyndigheder i hvert fald i disse tre medlemsstater (såkaldte »multiple anmeldelser«). Med dette formål for øje indeholder artikel 1, stk. 3, lavere omsætningsgrænser både på verdensplan og EF-plan for de deltagende virksomheder, og et mindsteniveau for de deltagende virksomheders aktiviteter, såvel tilsammen som hver for sig, i mindst tre medlemsstater. Ligesom artikel 1, stk. 2, indeholder artikel 1, stk. 3, også en totredjedelsregel, således at fortrinsvis nationale fusioner udelukkes (105).

(127) Formålet med tærsklerne er at fastlægge, hvem der har jurisdiktion, og ikke at vurdere fusionsparternes markedsstilling eller fusionens virkninger. De gælder derfor for parternes omsætning og anvendte ressourcer på alle deres aktivitetsområder og ikke blot på de områder, der berøres direkte af fusionen. Tærsklerne er rent kvantitative, idet de kun er baseret på omsætning og ikke på markedsandel eller andre kriterier. De har til formål at skabe en enkel og objektiv mekanisme, som de virksomheder, der er involveret i en fusion, let kan anvende, når de skal afgøre, om deres transaktion har fællesskabsdimension og derfor skal anmeldes.

(128) Mens artikel 1 fastsætter de numeriske tærskler for jurisdiktion, tager artikel 5 sigte på at forklare, hvordan omsætningen skal beregnes, for derved at sikre, at de tal, der fremkommer, giver et korrekt billede af de økonomiske realiteter.

II. BEGREBET DELTAGENDE VIRKSOMHEDER

1. Generelt

(129) Med henblik på afgørelse af jurisdiktionsspørgsmålet er de deltagende virksomheder de virksomheder, der deltager i en fusion eller virksomhedsovertagelse som omhandlet i artikel 3, stk. 1. Det er disse virksomheders individuelle omsætning og deres omsætning tilsammen, der er afgørende for, om man når op over tærsklerne.

(130) Når først man har identificeret de deltagende virksomheder i en given transaktion, skal deres omsætning beregnes efter reglerne i artikel 5 med henblik på at afklare jurisdiktionsspørgsmålet. Artikel 5, stk. 4, indeholder detaljerede kriterier til identificering af de andre virksomheder, hvis omsætning kan tilregnes de deltagende virksomheder på grund