DA Den Europæiske Unions Tidende C 120/103

Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om »Grønbog om offentlig-private partnerskaber og fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter og koncessioner«

(KOM(2004) 327 endelig)

(2005/C 120/18)

Europa-Kommissionen besluttede den 30. april 2004 under henvisning til EF traktatens artikel 262 at anmode Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg om en udtalelse om »Grønbog om offentlig-private partnerskaber og fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter og koncessioner«

Det forberedende arbejde henvistes til Den Faglige Sektion for Det Indre Marked, Produktion og Forbrug, som udpegede Philippe Levaux til ordfører. Sektionen vedtog sin udtalelse den 8. september 2004.

Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg vedtog på sin 412. plenarforsamling den 27.-28. oktober 2004, mødet den 27. oktober, følgende udtalelse med 96 stemmer for 2 imod og 2 hverken for eller imod:

1. Indledning

1.1 Den 30. april 2004 offentliggjorde Kommissionen sin grønbog om offentlig-private partnerskaber (OPP'er). Formålet med grønbogen er at iværksætte en debat om anvendelsen af fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter og koncessioner på OPP'er.

1.2 EØSU fremsatte i sin initiativudtalelse af oktober 2000 (1) henstillinger, som fortsat er relevante. OPP-fænomenet er vokset i omfang, og det er fortsat et strategisk spørgsmål for Europa i lyset af udvidelsen og efter vedtagelsen af de nye direktiver af 30. april 2004 (2).

1.3 I mellemtiden har man også indhøstet erfaringer med OPP-projekter i en række lande. Erfaringerne er blandede. En systematisk udnyttelse af erfaringerne ud fra forskellige kriterier som f.eks. omkostninger, tilgang til ydelser, ydelsernes kvalitet, indvirkning på beskæftigelsesforholdene m.v. vil derfor være tilrådelig. Specielt bør det undersøges, om OPP'er kan medvirke til at fastholde Europas konkurrenceevne i forhold til resten af verden, og hvilke fordele og ulemper disse partnerskaber opviser i forhold til traditionelle former for udbydelse af sådanne ydelser.

2. De nationale lovgivninger og anvendelsen af OPP'er har udviklet sig kraftigt i Europa

2.1 Alle europæiske lande har anvendt eller anvender OPP- og koncessionssystemet. Kommissionen har imidlertid ikke til dato været i stand til at gøre status over emnet. EIB ligger inde med delvise statistikker om ca. 100 projekter. Lad os ikke glemme, at det »første Europa«, nemlig Romerriget, allerede for 2000 år siden anvendte koncessionssystemet. I løbet af det 19. århundrede blev det europæiske jernbanenet etableret gennem koncessionskontrakter. Denne form for kontrakter var meget udbredte, ikke kun i forbindelse med jernbanerne, men også inden for de kommunale offentlige tjenester: vand, gas, elektricitet, telefoni, bortskaffelse af husholdningsaffald osv.

2.2 På internationalt plan har globale kontrakter gennem længere tid givet mulighed for finansiering, udformning, gennemførelse og forvaltning over tid, ikke kun af veje og parkeringspladser, men også af vandnet, museer, lufthavne, sporveje eller metroer, byplanlægning, fuldstændige renoveringer af skoler og hospitaler osv.

2.3 Lande med nye love om OPP'er: Beskrivelserne i det følgende omfatter kun et begrænset antal lande: Italien, Spanien, Det Forenede Kongerige og Frankrig.

2.3.1 Italien

2.3.1.1 Rammeloven af 1994 (Merloni-loven) definerer koncession inden for bygge- og anlægsvirksomhed og forvaltning. Denne type koncession er kendetegnet ved, at koncessionshaveren udfører anlægsarbejdet for egne midler og genvinder den indskudte kapital gennem økonomisk udnyttelse af det udførte anlægsarbejde (§ 19, stk. 2, i lov nr. 109/94) (3). Programmet til opdatering af infrastrukturerne angår 220 anlægsarbejder, der anses som strategiske: — fra 2002 til 2011 vurderes investeringen til 125 mia. EUR; — halvdelen finansieres af staten og den anden halvdel af private midler. Loven har skabt de juridiske rammer for: den almindelige kontrahent, koncessionshaveren, forpagteren og initiativtageren. Med henblik på at afhjælpe leveringsforsinkelser og forbedre effektiviteten i forbindelse med byggeriet er den »almindelige kontrahent« indstiftet i en ny lov fra 2001. Denne kontrahent leverer anlægsarbejdet i færdig stand og vedligeholder det. Han påtager sig endvidere forhåndsfinansieringen af anlægsarbejdet.

2.3.1.2 Koncessionshaveren

Koncession af bygge- og anlægsvirksomhed og forvaltning er alternativet til den almindelige kontrahent: Manglen på finansielle ressourcer bevirker som regel, at der gøres brug af dette instrument, der er baseret på fuldstændig eller delvis brugerbetaling, da den offentlige forvaltning som »almindelig kontrahent« i væsentligt omfang skal betale.

2.3.1.3 Forpagtning og forvaltning

Koncessioner anvendes ligeledes til forvaltning af eksisterede anlægsarbejder: hospitaler, skoler, fængsler. En henstilling fra finansministeriet skal give mulighed for, at den offentlige forvaltning kan fokusere på sine væsentligste opgaver og få gavn af nyskabelser inden for den private sektor.

2.3.1.4 Initiativtagerkontrakten

Det drejer sig om at give alle mulighed for at afgive et tilbud på udførelsen af et anlægsarbejde som led i den pågældende offentlige myndigheds treårige program for investering. Den offentlige forvaltning kan vælge at efterkomme idéen eller ej, hvorefter der i givet fald arrangeres et udbud. Initiativtageren har forkøbsret og udarbejder kontrakten.

I dette land bemærkes en kraftig udvikling inden for initiativtagerområdet med:

— 1163 fremlagte initiativer over 3 år (januar 2000 — juni 2003);

— 660 har initiativtagere som ophavsmænd (privatinitieret koncession, heraf 302 i 2003!);

— 503 koncessioner på offentligt initiativ.

2.3.2 Spanien

2.3.2.1 I Spanien reguleres koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder ved lov nr. 13/2003 af 23. maj 2003. Denne lov indebærer en ændring af loven om kontrakter med offentlige myndigheder, som blev vedtaget ved kongeligt lovdekret 2/2000 af 16. juni. Der indføres et nyt kapitel om de forskellige typer administrative kontrakter, »Koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder« med bestemmelser om denne slags kontrakter, som allerede er gængse. Hermed tages der hensyn til kontraktformens særtræk og den spanske retstradition.

2.3.2.2 I den nye koncessionsbeskrivelse er der for denne kontrakttype fire grundlæggende begreber: »offentligt anlæg«, »koncessionsrisi«ko, »økonomisk balance i koncessionen« og »diversificering af finansieringen«.

2.3.3 Det Forenede Kongerige

2.3.3.1 Den siddende regering i perioden 1993-1994 lancerede en omfattende politik til uddelegering af de offentlige tjenester og offentlige bygge- og anlægsarbejder under betegnelsen »Private Finance Initiative« (PFI). Denne mekanisme overdrager en global mission, for så vidt angår et givet offentligt bygge- og anlægsarbejde, til en privat virksomhed, hvilken mission omfatter: »Udformning-Finansiering-Byggeri-Forvaltning-Vedligeholdelse«. Siden sin indførelse har PFI omfattet: — mere end 650 projekter, der er lanceret som OPP'er, herunder 45 hospitaler og mere end 200 skoler; — 400 projekter under udførelse; — tilsagn om 48 mia. GBP (60 mia. EUR); — et kommende program; — omkring 12 % af det nationale investeringsbudget i årlig kapital.

2.3.3.2 Det britiske finansministerium lagde to elementer til grund for interessen i at gennemføre PFI: Den private sektor skal reelt bære risikoen, og den offentlige sektor skal opnå tjenesteydelser til den bedst mulige pris under anvendelse af »Best Value for Money«-princippet, som sigter mod en optimering af driftsudgifterne i forbindelse med de opførte anlæg, da bygherren, som selv skal udnytte anlægget, har interesse i at udforme og udføre et anlægsarbejde af høj kvalitet med lavere driftsomkostninger, og hvis levetid bliver længere.

2.3.3.3 De nuværende kontrakter findes inden for alle områder: vand, sanitet, kollektiv trafik, hæren, hospitaler, skoler, offentlige bygninger, veje og motorveje...

2.3.3.4 Som følge af det store antal OPP-projekter i Det Forenede Kongerige foreligger der dér omfattende erfaringer, som er af blandet karakter. Der bør foretages en systematisk analyse og evaluering af disse erfaringer, som kan udnyttes i forbindelse med den fremtidige udvikling.

2.3.4 Frankrig

2.3.4.1 Lovgivningen om indgåelse af koncessionskontrakter med brugerbetaling blev sat i system med loven af 29. januar 1993, den såkaldte Sapin-lov, og disse kontrakter er meget udbredte: — i forbindelse med ydelser inden for vandforsyning, rengøring, kollektiv trafik osv. i byerne, — inden for de store infrastrukturer: motorveje, broer, store stadioner, tunneller osv.

2.3.4.2 OPP-kontrakterne med offentlig finansiering er i rivende udvikling i Frankrig.

2.3.4.2.1 Siden loven af 5. januar 1988 findes der i Frankrig administrative langtidslejemålskontrakter (Baux Emphytéotiques Administratifs) med offentlig finansiering. Disse kontrakter anvendes i forbindelse med offentlige bygninger, navnlig undervisningsbygninger, som en variant til leasing, som ligeledes anvendes af den franske stat (4). Lejekontrakter med forkøbsret har endvidere udviklet sig for statens vedkommende inden for bygge- og infrastrukturområdet (lov af 29. august 2002 for »politiet« og i begyndelsen af 2003 for »hæren«).

2.3.4.2.2 Endelig indførtes der ved lov af 2. juli 2003 vedtagelsen af anordninger for langtidskontrakter, som omfatter »udformning, byggeri, finansiering og forvaltning med offentlig finansiering«. En første anordning for hospitalssektoren blev offentliggjort i september 2003, og en anden blev vedtaget for den franske stat og de lokale myndigheder, nemlig anordningen om partnerskabskontrakter af 17. juni 2004 (5).

2.3.5 Tyskland

2.3.5.1 I Tyskland findes der ligesom i de andre medlemsstater detaljerede regler om indgåelse af offentlige kontrakter (bygge- og anlægskontrakter), som både offentlige og private virksomheder og offentlig-private partnerskaber på lige vilkår har mulighed for at deltage i.

2.3.5.2 Der bør her foretages en grundlæggende sondring mellem disse regler og proceduren for tilvejebringelse af tjenesteydelser med henblik på opfyldelse af forsyningspligten. Kommunerne i Tyskland vælger i mange tilfælde offentlig-private partnerskaber (OPP'er) med henblik på levering af tjenesteydelser af almen økonomisk interesse på områder som f.eks. forsyning og affaldsforvaltning, dvs. på områderne energi, vand/spildevand og affaldsbortskaffelse. Disse kontrakter findes i alle mulige former. Ud over generelt udbredte koncessioner på tjenesteydelser findes også offentlige kontrakter f.eks. på området el-forsyning og institutionaliserede offentlig-private partnerskaber i kommunerne. Disse offentlig-private partnerskaber er med til at sikre arbejdspladser og økonomien i regionerne.

2.3.5.3 Sådanne offentlig-private partnerskaber er baseret på kommunernes forfatningssikrede ret til frit inden for deres område at kunne træffe beslutning om, hvilke tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, der skal gøres til genstand for koncessioner, og på hvilken måde, disse tjenesteydelser skal tilvejebringes. De kan vælge at oprette kommunale foretagender, indgå i et offentlig-privat partnerskab med egnede partnere eller lade en privat virksomhed stå for tilvejebringelsen af tjenesteydelser af almen økonomisk interesse. Sådanne offentlig-private partnerskaber er ikke underlagt reglerne om offentlige kontrakter.

2.4 Bemærkninger vedrørende initiativtagerkontrakten

2.4.1 Systemet er affødt af koncessionstraditionen i Europa. Det er i rivende udvikling i Europa, og spørgsmålet er, hvorvidt det skal harmoniseres eller ej, og om det skal tilknyttes europæisk lovgivning.

2.4.2 Frankrig og Spanien anvender dette system i lighed med Italien, hvor lovgivningen på dette område er meget tydelig. I Italien afholder myndigheden et udbud vedrørende initiativtagerens foreløbige projekt, som eventuelt ændres af myndigheden, og vedrørende initiativtagerens økonomiske plan (foreslået varighed, pris…).

2.4.3 Myndigheden tildeler koncessionen efter forhandlingsprocedure enten til initiativtageren eller til et af de to bedste tilbud under udbuddet. Initiativtageren og tilbudsgiverne skal stille en garanti, der beløber sig til 2,5 % af værdien af den totale investering.

2.4.4 Hvis forvaltningen ikke vælger initiativtageren, modtager denne garantiens beløb fra den vindende tilbudsgiver som kompensation for de afholdte udgifter, herunder den intellektuelle ejendomsret. Hvis initiativtageren tildeles kontrakten, udbetales dennes garanti på 2,5 % til de to andre tilbudsgivere (60 % til den bedste og 40 % til den næstbedste).

2.4.5 Det er EØSU's holdning, at man, på samme måde som man inkluderer en kontraktreserve til organisationer med et flertal af handicappede arbejdstagere ifølge artikel 19 i Europa-Parlamentet og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, bør sikre, at visse sociale kriterier er til initiativtagerens eller en af hans kontrahenters fordel under iværksættelsen af denne type offentlig-privat partnerskab.

2.5 Lande, hvor OPP'er og koncessioner ikke er særligt udbredte. Beskrivelserne i det følgende omfatter kun et begrænset antal lande.

2.5.1 Belgien

2.5.1.1 Koncession defineres i artikel 24 og 25 i loven af 24. december 1993 og i artikel 123 og følgende i den kongelige anordning af 8. januar 1996 (6). Ud over udførelsen og den eventuelle planlægning af anlægsarbejderne forudsættes det i disse artikler, at koncessionshaveren udnytter anlægget. Initiativtagerkontrakten ser derimod ikke ud til at være særlig udbredt i belgisk lovgivning.

2.5.1.2 Initiativtagerkontrakten (7) er kendetegnet ved, at finansieringen, gennemførelsen og undertiden udformningen af et bygge- og anlægsarbejde, hvoraf ordregiveren skal være bruger mod betaling af leje, sker samlet (8).

2.5.2 Portugal

2.5.2.1 Landet har med henblik på at forbedre sit vejnet indført SCUT-kontrakten, som er et uddelegeringssystem, som giver en privat bygherre mulighed for at modtage en offentlig ydelse. SCUT-systemet er inspireret af »shadow toll«-systemet eller systemet med »virtuelle betalinger«, der anvendes i forbindelse med britiske motorvejsprojekter. Disse SCUT-kontrakter var i udbud i 1997. Det lader dog til, at de på nuværende tidspunkt ikke er særligt udbredte.

2.5.3 Ungarn

2.5.3.1 Der er ingen specifik lov til regulering af OPP-projekter, men bestemmelserne om statens finansielle forpligtelser beskrives i anordning nr. 2098/9003 (V29).

2.5.3.2 I 1997 tog landet initiativ til at lancere et program i et partnerskab med den private sektor om udviklingen af industrielle aktivitetsparker, hvis antal nåede op på 165 i begyndelsen af 2004.

3. Hvordan defineres koncession og OPP?

3.1 Europæisk lovgivning har ikke været i stand til at give realistiske definitioner på OPP'er og koncessioner. Begreberne OPP og koncession af offentlige anlægsarbejder og tjenesteydelser er enten ikke-eksisterende i europæisk lovgivning eller kritisable. Kritikken af det nuværende begreb vedrører: — tilknytningen af koncessioner til begrebet leveringskontrakter (afsnit 3.1.1); — den manglende adskillelse mellem langtidskontrakter og korttidskontrakter, som er skillelinjen for den finansiering, der ydes af andre end forvaltningsorganet, og altså baggrunden for tildelingen (afsnit 3.1.2); — den manglende behandling af uafhængige koncessionsforslag fra den private sektor (afsnit 3.1.3).

3.1.1 Tilknytningen af OPP'er og koncessioner til leveringskontrakter.

3.1.1.1 Koncessionsspørgsmålet har sit udspring i fællesskabslovgivningen, dels i traktatens principper og regler og dels i de direktiver, som gennemfører disse principper.

3.1.1.2 De direktiver, der udarbejdes af Unionen, har til formål at sikre gennemsigtighed for udbud inden for hele området for offentlige kontrakter, og deres anvendelsesområde er undertiden uklart, når det drejer sig om komplekse koncessions- eller OPP-kontrakter.

3.1.1.3 Kun i direktiv 93/37 (9) om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter defineres koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder i artikel 1, litra d. Dette sker dog desværre udelukkende ved henvisning til offentlige bygge- og anlægskontrakter (10). Direktiv 92/50 (11) om offentlige tjenesteydelsesaftaler indeholder ingen definition af koncession. Endelig behandler direktiv 93/38 (12) ikke spørgsmålet om en definition af koncessioner eller om indgåelse af koncessioner, men regulerer koncessionshaveres indgåelse af kontrakter inden for specifikke sektorer og afløser således andre direktiver. EØSU beklager denne lakoniske og urealistiske tilgang, der desværre opretholdes i direktiv 2004/17 og direktiv 2004/18 (13).

3.1.1.4 Kommissionen, der er bevidst om den stigende anvendelse af OPP'er, offentliggjorde i april 2000 sin fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen (14). Denne meddelelse havde til formål at undgå de grundlæggende, unødvendige tvetydigheder på det juridiske plan, der er forbundet med manglen på en korrekt definition af koncessioner og OPP'er i direktiverne om offentlige kontrakter. Det skal bemærkes, at de nationale lovgivninger i deres nuværende form har meget forskellige tilgange til koncessioner og OPP'er.

3.1.1.5 EØSU vurderer, at der mangler definitioner på koncession og OPP- eller licitationskontrakter, som tydeligt definerer deres indhold og omfang. Koncessioner eller i bredere forstand licitation af opgaver kan ikke sammenfattes ved brug af blot et enkelt kriterium, såsom risiko eller betaling, således som det står i direktiv 93/37/EØF og herefter i fortolkningsmeddelelsen, men bør defineres ud fra en række elementer.

3.1.1.6 Hvorledes defineres en koncession eller en OPP mere hensigtsmæssigt?

3.1.1.6.1 Kontrakten eller den unilaterale akt, hvorved en offentlig myndighed tildeler en ekstern organisation specifikke rettigheder til at planlægge, bygge, finansiere, vedligeholde og forvalte en infrastruktur eller en tjeneste i en længere, fastlagt periode: — kaldes en koncession, når virksomheden hovedsagelig godtgøres i form af brugerbetaling; — kaldes en offentlig-privat partnerskabskontrakt, når betalingen hovedsagelig effektueres af den offentlige myndighed.

3.1.1.6.2 På baggrund af disse definitioner kan der udledes to kriterier for denne type kontrakter: — Nødvendigheden af, at ansvar overdrages fra den offentlige myndighed til kontrahenten. — Begrebet global kontrakt, som omfatter en lang række forskellige opgaver (byggeri, finansiering, drift, vedligeholdelse osv.) over en længere tidsperiode (gennemsnitligt mellem 10 og 75 år).

3.1.1.6.3 EØSU mener ikke, at man, som det foreslås i fortolkningsmeddelelsen af april 2000, bør begrænse sig til at vurdere, at (koncessions)kontrakten udelukkende omfatter en driftsrisiko, hvilket vil være en for snæver opfattelse af denne type kontrakter.

3.1.2 Den nødvendige adskillelse mellem langtidskontrakter og korttidskontrakter

3.1.2.1 Som opfølgning på Europa-Kommissionens grønbog fra november 1996 (15) vedtog EØSU en udtalelse den 28. maj 1997 (16), hvori Kommissionen blev anmodet om at revidere sin tilgang til koncessioner med henblik på at gøre dem mere uafhængige af definitionen af leveringskontrakter: »Også spørgsmålet om koncessioner bør undersøges indgående idet tildelingen af koncessioner bør være baseret på gennemsigtighed og objektive kriterier. Der er væsentlige forskelle mellem en koncession og en leveringskontrakt: genstand, varighed, finansieringsform, forvaltningsform, ansvarsomfang. For at fremme anvendelsen af sådanne kontrakter, navnlig i forbindelse med de transeuropæiske net, kunne Kommissionen iværksætte en undersøgelse af et egnet juridisk instrument vedrørende gennemførelsen.« (17).

3.1.2.2 EØSU mener, at det i forbindelse med kontrakternes art og klassificeringen heraf er nødvendigt at anerkende deres særegne funktion.

3.1.2.3 En koncessions- eller OPP-kontrakt kan ikke uden hensyntagen til varighed begrænses til en overdragelse af driftsrisikoen. Det drejer sig derimod først og fremmest om at overdrage udformningen, byggeriet, finansieringen, forvaltningen og vedligeholdelsen af et anlægsarbejde eller en tjeneste til den valgte ansøger.

3.1.3 For så vidt angår de tidligere nævnte initiativtagerkontrakter, har flere lande indført en specifik lovgivning, der anerkender private aktørers mulighed for at foreslå et projekt til de ansvarlige offentlige myndigheder. Denne fremover almindelige praksis i Italien bør kunne udvides til andre medlemsstater, der på nuværende tidspunkt ikke råder over lignende procedurer.

3.2 Forskellige anvendelser af den europæiske lovgivning, der giver anledning til juridiske uoverensstemmelser

3.2.1 De forskellige begreber, som omgærder offentlige kontrakter i Europa i dag, er følgelig ikke en kilde til enhed i Europa, og i ét land vil en kontrakt blive anset for en kontrakt i traditionel forstand, mens den i et andet land vil blive opfattet som en koncessionskontrakt; den samme kontrakt vil således kunne indgås på to forskellige måder, alt efter hvilket land man befinder sig i. Det Forenede Kongerige, som er mindre modtagelig over for en klassificering af kontrakter end de lande, der har latinske forvaltningsretlige traditioner, har hele tiden ment, at OPP'er var almindelige offentlige kontrakter, selv om de kunne have været klassificeret som koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder.

3.2.2 Indførelsen af en specifik OPP-lovgivning i flere medlemsstater viser den særegne karakter for denne type kontrakter, der befinder sig i en gråzone mellem den administrative forvaltning og kontrakten, hvilket på forhånd vanskeliggør enhver regulering.

3.3 Kan den europæiske lovgivning nøjes med at klassificere kontrakterne udelukkende med deres indgåelse for øje og samtidig lade uddelegeringen af offentlige tjenester stå i skyggen i forfatningsmæssig forstand? Har systemet for indgåelse af kontrakter i sig selv så stor betydning?

3.3.1 Direktivernes anvendelsesområde går langt videre end harmonisering af offentlige kontrakter. De i direktiverne anvendte definitioner gentages i deres fulde ordlyd i flere nationale lovgivninger, hvilket betyder, at de fælles kontraktmæssige begreber indføres i flere europæiske lande.

3.3.2 Direktiv 2004/17 og 2004/18 går imidlertid bort fra retsreglerne for nationale kontrakter i de nationale lovgivninger, som organiserer retten vedrørende deres gennemførelsesmåde. Herefter er spørgsmålet, hvilken plads den private sektor skal indtage i den offentlige forvaltning.

3.4 Normhierarkiet lægger på grundlag af markedsøkonomibegrebet særlig vægt på opgaver i forbindelse med det offentliges forsyningspligt og iagttagelse af de sociale interesser

3.4.1 EØSU bekræfter: — Ifølge den kommende forfatning, som Rådet har vedtaget, omfatter disse mål bæredygtig udvikling baseret på en afbalanceret økonomisk vækst og prisstabilitet, en social markedsøkonomi med høj konkurrenceevne, hvor der tilstræbes fuld beskæftigelse og sociale fremskridt, og et højt niveau for beskyttelse og forbedring af miljøkvaliteten; — at OPP'er, når de iværksættes, skal bidrage til at nå Unionens mål; — at den strategi, der blev vedtaget på Lissabon-topmødet, bekræftede respekten for princippet om en åben markedsøkonomi og supplerede det med en stærk vækst under hensyntagen til den sociale dimension i Europa (uddannelse, undervisning, beskæftigelse, osv…).

3.4.2 Samtidig med, at nærhedsprincippet overholdes ved opfyldelsen af denne målsætning om en åben markedsøkonomi, skal den kompetence offentlige myndighed tage hensyn til mulighederne for konkurrence og afgøre, hvilken løsning der egner sig bedst.

3.4.3 Enhver kontraktlig løsning, hvor den offentlige forvaltning overdrages, bygger på overholdelse af de sociale forpligtelser i det pågældende land og af de resultater, som skal nås i henhold til kontrakten. I tilfælde af manglende overholdelse af de sociale aspekter eller af resultaterne bør bestemmelser om ophævelse af kontrakten træde i anvendelse.

4. Forslag til forbedring og tydeliggørelse af OPP- og koncessionslovgivningen

4.1 Med henblik på at skabe harmoniserede rammer på europæisk plan finder EØSU det ønskeligt, at udviklingen af disse kontrakter ledsages af en eller flere fortolkningsmeddelelser, som følger dette fænomens mangfoldighed og kompleksitet over tid, frem for øjeblikkeligt at vedtage et direktiv, som hurtigt kan vise sig at være uhensigtsmæssigt.

4.2 På den anden side opfordrer EØSU Kommissionen til at behandle OPP-temaet globalt og, som led i sine meddelelser (efter forespørgsler i de enkelte lande), at indsamle en oversigt over kriterier, som de offentlige myndigheder skal tage i betragtning vedrørende de sociale og miljømæssige aspekter. Ved at supplere den eksisterende lovgivning med disse kriterier kan disse offentlige myndigheder eventuelt indføje dem som betingelser for gennemførelse af kontrakterne.

4.3 EØSU mener — at OPP er et fleksibelt og dynamisk økonomisk instrument, der kan tjene som katalysator for integreringen af visse økonomiske, sociale og miljømæssige mål, såsom bæredygtig udvikling, beskæftigelse og social integration; — at OPP gør det muligt at forbedre forholdet mellem offentlige og private partnere.

4.4 Direktiv 2004/18 regulerer flere væsentlige spørgsmål vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, der kan være relevante inden for OPP'er og koncessioner, navnlig: kriterier, konkurrencepræget dialog og tilbuddenes fortrolighed. Følgende punkter skal præciseres:

4.4.1 Opretholdelse af en åben tilgang til koncessioner

4.4.1.1 Den åbne tilgang i ordlyden til direktiv 2004/18 bør fastholdes, især eftersom ikke alle medlemsstaterne benytter koncessionsprocedurer.

4.4.2 Fastlæggelse af en harmoniseret juridisk definition af koncessioner og OPP'er i Europa

4.4.2.1 Det er nødvendigt at sigte mod en harmonisering af definitionen af disse to typer kontrakter i medlemsstaterne. Den definition, der foreslås af EØSU i det ovenstående (jf. afsnit 3.1.1.6), kan give mulighed for at bekræfte disse kontrakters særlige stilling inden for markedsbegrebet og det offentlige forvaltningsbegreb.

4.4.3 Respekt for nytænkning

4.4.3.1 EU-bestemmelserne om koncession af bygge- og anlægsarbejder forpligter ikke koncessionsgiveren til i bekendtgørelsen om koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder at præcisere, om denne accepterer innovative varianter.

4.4.3.2 EØSU mener, at det er ønskeligt, at varianter i alle former accepteres under høringer om denne type kontrakter, således at nytænkning fremmes.

4.4.3.3 En ansøgers bud på en koncession kan være originalt og omfatte væsentlige nyskabelser inden for alle tekniske, finansielle eller kommercielle aspekter, som kan udnyttes til både socialt og økonomisk at forbedre de berørte forbrugeres og arbejdstageres levevilkår og arbejdsbetingelser.

4.4.3.4 Denne opfordring til ansøgerne om at yde en bekostelig intellektuel investering under en høringsprocedure, der giver mulighed for en sådan nytænkning, er i overensstemmelse med ånden i Lissabon-strategien. Det bør ligeledes undgås, at den intellektuelle ejendomsret til denne ansøgers originale forslag kan stilles til rådighed for andre konkurrenter. Det er et spørgsmål om etik og et incitament til nytænkning, som bør omsættes til national ret i medlemsstaterne som led i den nye procedure med »konkurrencepræget dialog« i forbindelse med OPP.

4.4.4 Forhandlingsprocedure

4.4.4.1 Et forslag om koncessionskontrakter skal opfylde et servicemål, som skal opstilles af koncessionsgiveren. Det skal imidlertid stå koncessionshaveren helt frit for, hvorledes han vil nå målet: byggeriets udformning, arbejdets etapevise gennemførelse, tekniske risici osv. Efter at en eller flere ansøgere har forelagt forslag, ønsker EØSU, at der skal foregå en dialog mellem potentielle koncessionshavere og koncessionsgiveren, hvorunder koncessionsgiveren skal udvise smidighed i henseende til den definitive udformning af koncessions- eller OPP-kontrakten under iagttagelse af den offentlige myndigheds behov. Ifølge det tidligere direktiv 94/37 var forhandlingsproceduren undtagelsen. Fremover skal den konkurrenceprægede dialog foregå efter princippet om forhandling i forbindelse med komplekse kontrakter.

4.4.4.2 I den vedtagne procedure med konkurrencepræget dialog bør det således: — præciseres, at anvendelsestilfældene skal forstås i en meget generel og fri forstand (vanskeligheder med at vurdere private bud eller den præcise karakter af behovene eller finansieringsløsninger); — bekræftes, at hver virksomhed kan udarbejde sit eget forslag, idet hver enkelt konkurrents intellektuelle ejendomsret beskyttes.

4.4.4.3 Endelig skal der mindes om, at indgåelsen af en kontrakt mellem den offentlige myndighed, koncessionsgiveren og kontraktens koncessionshaver er obligatorisk og fastlægger hver af parternes forpligtelser i overensstemmelse med det, der foreslås i de pågældende landes lovgivning.

4.4.5 Bekræftelse af fælles principper

4.4.5.1 Betydningen af en juridisk ramme, der er tilpasset koncessioner og OPP'er, bør navnlig udmunde i vedtagelsen af principper vedrørende udførelsen af koncessions- eller OPP-kontrakter.

4.4.5.2 Muligheden for at indgå partnerskabskontrakter afhænger i det væsentlige af muligheden for at opnå kontraktmæssig ligevægt og overholdelse af kontrakten over tid.

4.4.5.3 EØSU anbefaler, at Kommissionen i en fortolkningsmeddelelse fremmer en lige fordeling af risiciene mellem koncessionsgiveren og koncessionshaveren, idet hvert land frit kan fastlægge midlerne hertil, som kan udvikle sig over tid. Med dette for øje bør flere idéer være at finde blandt principperne i en sådan meddelelse: — Risiciene i forbindelse med en infrastrukturkoncession eller en OPP skal identificeres, kvantificeres og utvetydigt tildeles den part, der bedst kan imødekomme dem. — Med henblik på usædvanlige risici som f.eks. uforudsigelige begivenheder, som øger kontraktomkostningerne (uventede ændringer i de offentlige krav, uforudsigelige tekniske krav i forbindelse med byggeri, pludselige ændringer af forbrugernes adfærd osv.), skal koncessionsgiveren og koncessionshaveren på forhånd træffe kontraktlig aftale om deling af risikoen. — Koncessionshavere, som ikke overholder kontrakten, bør yde kompensation. — Koncessionshaveren, som er ansvarlig for finansieringen, må, som i forbindelse med enhver privatretlig kontrakt, kunne gå ud fra, at der trods lovgivningsmæssige ændringer af de retlige og skattemæssige forhold ikke sker indgreb i gældende kontrakter. — Der bør øjeblikkeligt ydes erstatning til kontrahenten, hvis der sker en ændring af kontrakten som følge af et nyt krav fra koncessionsgiverens side, uden at de oprindelige betingelser for kontrakten har ændret sig. — Koncessionshaveren bør tildeles så stor fleksibilitet, at han kan varetage den opgave, som koncessionsgiveren har overdraget ham. Koncessionsgiverens rolle vedrører alle spørgsmål med hensyn til rettigheder eller det offentlige.

4.4.5.4 Indførelsen af koncessionssystemet som en effektiv måde at samordne privat forvaltning og finansiering med offentlige investeringer i levering af tjenester af almen interesse kræver — hvis det skal få succes — en passende retlig og regnskabsmæssig ramme, der er afstemt efter koncessionsforhandlingernes særlige struktur. De store investeringer og omkostninger, som det private foretagende skal klare i de første år for at gennemføre infrastrukturer og igangsætte tjenesten bør regnskabsmæssigt kunne spredes over hele koncessionsperioden. Forslaget om en harmonisering af regnskaber i EU i den foreliggende form gør koncessionsprocessen ugennemførlig. Den regnskabsmetode, Spanien anvender på nye koncessioner, kan være et godt eksempel at henholde sig til, hvis man vil benytte sig af forskellige former for offentlig-privat samarbejde om bygge- og/eller tjenesteydelsesprojekter i EU.

5. Reglerne for konkurrence mellem offentlige eller halvoffentlige enheder og private enheder bør tydeliggøres væsentligt

5.1 Offentlig-private selskaber er ofte direkte modtagere af koncessioner eller særlige eller eksklusive rettigheder, som i visse tilfælde kan udvide deres aktivitetsområde ud over deres grundlag ved en simpel ændring af deres vedtægter. De skal i så fald føre et særskilt regnskab, så det kan kontrolleres, at der ikke ydes krydssubvention, som ville fordreje konkurrencen.

5.2 EØSU anbefaler, at reglerne tydeliggøres på følgende måde

5.2.1 Inden der etableres et offentligt-privat selskab, skal den kompetente myndighed tage hensyn til mulighederne for konkurrence på markedet og træffe beslutning om den bedste løsning.

5.2.2 Af hensyn til gennemsigtighed og effektivitet skal procedurerne om etablering af offentlig-private selskaber bekendtgøres forud for udbuddene, ligesom private konkurrenter klart og tydeligt bør opfordres til eventuelt at deltage i etableringen af halvoffentlige selskaber. Endelig skal en offentlig myndigheds udbud af en ny tjeneste til et lokalt offentligt-privat selskab ske: — ved at tvinge dette offentligt-private selskab, hvis det bevæger sig ud over sit oprindelige område, til at føre et særskilt regnskab, så det kan kontrolleres, at der ikke ydes krydssubvention, som ville fordreje konkurrencen; — under overholdelse af fællesskabsprocedurerne (herunder vedrørende statsstøtte); — under sikring af rimelige konkurrencevilkår over for den private sektor (beskatning af og driftsomkostninger for det offentlig-private selskab).

6. Konklusioner

EØSU konstaterer, at en specifik OPP-lovgivning i øjeblikket er under etablering i flere stater, og at det gennem de opnåede erfaringer er ønskeligt:

— at lade forskellige OPP-typer udvikle sig over flere år,

— at modtage systematiske oplysninger fra medlemsstaterne om de forskellige typer OPP'er og de konstaterede vanskeligheder (fordele og ulemper i forhold til de traditionelle former),

— sammen med repræsentanter for medlemsstaterne, Kommissionen og civilsamfundet, herunder EØSU, at oprette et overvågningscenter for OPP'ernes udvikling (for at evaluere erfaringerne ud fra forskellige kriterier, herunder navnlig omkostninger, adgang til ydelser, virkningen på beskæftigelsen, konkurrenceevne, miljø osv.),

— at understrege, at de europæiske tærskelværdier for offentliggørelse (arbejder, tjenester) finder anvendelse på OPP'er og koncessioner; under disse europæiske tærskelværdier anvender hver stat sine egne regler med henblik på at forhindre en unødvendigt tung administration,

— inden 2007 at offentliggøre en fortolkningsmeddelelse, der fastlægger: — en definition af koncessioner og OPP'er, — offentlig-private eller halvoffentlige selskabers konkurrencemæssige stilling, — den konkurrenceprægede dialog og fremgangsmåden for bekendtgørelse, — initiativtagermetoden, der fremmer nytænkning, — betydningen af statsstøtte for offentlig-private eller halvoffentlige selskaber.

Bruxelles, den 27. oktober 2004 Anne-Marie SIGMUND Formand for Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg

(1) EFT C 14 af 16.1.2001.

(2) EUT L 134 af 30.4.2004.

(3) Rammelov L 109/94 (G.U. nr. 41 af 19.2.1994), ændret ved lov af 2. juni 1995 nr. 216 (G.U. nr. 127 af 2.6.1995).

(4) Opførelsen af finansministeriet i Bercy (Paris) skete delvist via dette finansielle instrument.

(5) Anmodning om partnerskabskontrakter nr. 2004-559, offentliggjort i den franske statstidende af 19. juni 2004.

(6) Lov af 24.12.1993 – offentlige kontrakter – den belgiske statstidende (Moniteur Belge) af 22. januar 1994. Kongelige anordninger af 8.1.1996 og 10.1.1996 – Moniteur Belge af 26. januar 1996, kongelig anordning om offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter og om koncession af offentlige anlægsarbejder.

(7) Ibid.

(8) Lov af 24. december 1993 (artikel 9) – kongelig anordning af 8. januar 1996 (artikel 21) – kongelig anordning af 6. september 1996, Maurice-André Flamme. Lov af 24. december 1993, Domstolstidende (Journal des Tribunaux) 1994. Byggeri.

(9) EFT L 199 af 9.8.1993.

(10) »Koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder« er en kontrakt med samme karakteristika som dem, der er omhandlet under litra a), bortset fra, at vederlaget for det arbejde, som skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet, eller i denne ret sammen med betaling af en pris.

(11) EFT L 209 af 24.7.1992.

(12) EFT L 199 af 9.8.1993.

(13) EUT L 134 af 30.4.2004.

(14) EFT C 121 af 29.4.2000.

(15) KOM(96) 583 endelig udg.

(16) EFT C 287 af 22.9.1997.

(17) Andre punkter fra udtalelsen fortjener at blive nævnt:

»I flere lande benytter man metoder for privat finansiering af offentlige anlægsarbejder. Der er tale om langtidskontrakter der indebærer et privat finansieringsbidrag, hvilket væsentligt adskiller dem fra offentlige indkøb.«

»ØSU ønsker, at koncessioner bliver omfattet af en speciel ordning, navnlig når det drejer sig om transeuropæiske net.«