1. INDLEDNING

Den manglende konsolidering på tværs af grænserne inden for finanssektoren stod højt på dagsordenen for finansministrenes møde i Ecofin-Rådet den 10.-11. september 2004 i Scheveningen. Situationen er ikke den samme i alle medlemsstaterne, og der er en vis bekymring for, om der findes hindringer, der ikke er forenelige med traktatens frihedsrettigheder. Konsolideringen i finanssektoren halter bagud, og der er tegn på, at der er hindringer for investeringerne.

Bestemmelserne i traktatens artikel 56 og 43 om frie kapitalbevægelser og etableringsretten finder direkte anvendelse i forbindelse med EU-interne direkte investeringer (1) i finanssektoren (2). EF-Domstolens seneste domme om direkte investeringer har fremmet forståelsen af disse principper. Traktaten hjemler en række grundlæggende og omfattende rettigheder …

Disse domme har også indeholdt en streng fortolkning af eventuelle undtagelser fra traktatens frihedsrettigheder, især de undtagelser, der har relation til overvejelser af almen interesse og tilsynsmæssige hensyn, som er de mest relevante for finanssektoren. … med begrænsede undtagelser.

Traktatens fundamentale principper for frie kapitalbevægelser og etableringsretten har en indvirkning på de mere detaljerede rammebestemmelser, der fastsættes i den sekundære lovgivning for finanssektoren. Når medlemsstaterne, helt i overensstemmelse med nærhedsprincippet, vedtager supplerende regler, der går videre end dem, der er fastlagt i den sekundære lovgivning, skal disse regler og former for praksis være forenelige med traktatens generelle principper. Især er det af største vigtighed for fuldstændiggørelsen af det indre marked, at tilsynsmyndighedernes diskretionære beføjelser i spørgsmål, der vedrører godkendelse af og tilsyn med finansielle mellemmænd, udelukkende anvendes til at beskytte de interesser, som de er forudset til at beskytte. Ellers kan der opstå problemer med forenelighed med den primære EF-lovgivning. Traktatens grundlæggende principper og EF-Domstolens retspraksis kan ikke tilsidesættes.

Formålet med denne meddelelse er at mindske risikoen for afvigende retlige fortolkninger på dette område. På den ene side vil den således give medlemsstaterne muligheden for om nødvendigt at finpudse deres love og administrative praksis. På den anden side tager den sigte på at gøre de finansielle institutioner fuldt ud opmærksomme på deres rettigheder i henhold til traktaten med hensyn til EU-interne direkte investeringer. Meddelelsen går på ingen måde ud fra, at der eksisterer sådanne risici i EU, ligesom den ikke foregriber den fortolkning, som EF-Domstolen måtte nå frem til. Formålet med denne meddelelse er at skitsere rettigheder og forpligtelser.

2. TRAKTATENS GRUNDLÆGGENDE PRINCIPPER

Det er EF-traktatens artikel 56-60, der indeholder de relevante bestemmelser om frie kapitalbevægelser. Det fastsættes især i artikel 56, at »alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne er forbudt«. Traktaten fastsætter, at der skal være fuldstændig frie kapitalbevægelser.

Direkte investeringer i form af økonomisk deltagelse i en virksomhed i kraft af en aktiepost eller erhvervelse af værdipapirer på kapitalmarkedet udgør kapitalbevægelser i traktatens artikels 56's forstand. Direkte investeringer karakteriseres især ved, at der opstår en mulighed for effektivt at deltage i ledelsen af eller kontrollen med virksomheden (3). En række nationale regler begrænser denne mulighed og er blevet identificeret som begrænsninger for de frie kapitalbevægelser: Regler, der begrænser erhvervelse af aktieposter (4), eller på anden måde begrænser muligheden for at deltage effektivt i ledelsen af eller kontrollen med en virksomhed (5), og regler, der vil kunne få investorer fra andre medlemsstater til at afholde sig fra at investere og følgelig påvirker adgangen til markedet (6), eller som gør direkte udenlandske investeringer betinget af en forhåndsgodkendelse (7). Artikel 56 i traktaten rækker videre end blot at afskaffe ulige behandling på grundlag af nationalitet (8). Den dækker klart alle former for investeringer på tværs af grænserne i EU.

Når en investor fra en anden medlemsstat erhverver en kontrollerende aktiepost i en indenlandsk virksomhed, er der ikke blot tale om en kapitalbevægelse, men også om en erhvervelse, der er omfattet af etableringsretten. Traktatens artikel 43 om etableringsretten fastsætter, at der er »forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område......Etableringsfriheden indebærer adgang til at oprette og lede virksomheder på de vilkår, som er fastsat for landets egne statsborgere«. Således skulle statsborgere fra andre EU-medlemsstater have fri adgang til at erhverve kontrollerende aktieposter, udøve stemmerettigheder og lede indenlandske virksomheder på de samme betingelser som dem, der gælder i en given medlemsstat for dennes egne statsborgere (dvs. anvendelse af princippet om »national behandling« af andre EU-investorer). En EU-investors erhvervelse af en kontrollerende aktiepost er også omfattet af etableringsretten.

Med hensyn til EU-interne investeringer i sektoren for finansielle tjenesteydelser gælder begge traktatens friheder parallelt i tilfælde af direkte investeringer, mens det for porteføljeinvesteringernes vedkommende er princippet om frie kapitalbevægelser der gælder. Der er derfor ikke behov for en særskilt undersøgelse i denne meddelelse af foranstaltningerne i lyset af traktatens regler om etableringsfrihed, og det er tilstrækkeligt at fokusere på de frie kapitalbevægelser efter EF-traktatens artikel 56. I disse tilfælde er etablering uløseligt forbundet med kapitalbevægelser.

3. SPECIFIKKE UNDTAGELSER, DER ENTEN ER FASTSAT I TRAKTATEN ELLER FØLGER AF EF-DOMSTOLENS RETSPRAKSIS

Undtagelserne giver medlemsstaterne mulighed for at indføre restriktioner i forhold til de generelle traktatregler. De er udtrykkeligt nævnt i traktatens bestemmelser eller er accepteret af EF-Domstolen på grundlag af traktaten. Frie kapitalbevægelser kan som et fundamentalt princip i traktaten kun begrænses i to henseender: Ved regler fastsat på EU- eller nationalt plan, som bygger på undtagelser, der udtrykkeligt er indeholdt i traktaten (9), eller er begrundet i tvingende almene hensyn, jf. Domstolens retspraksis på grundlag af traktaten (10). Begrænsninger i frihedsrettighederne er en mulighed …

Traktatens artikel 58, stk. 1, litra b), indeholder en specifik undtagelsesbestemmelse, hvor der henvises til tilsynsmæssige hensyn. Den giver medlemsstaterne mulighed for »at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet og i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner«. Artikel 58, stk. 2, gør det også muligt at anvende sådanne restriktioner for etableringsretten, som er forenelige med traktaten (11). Ikke desto mindre siges det i artikel 58, stk. 3), at alle disse undtagelser ikke må udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital. Så mens de tilsynsmæssige hensyn udgør en specifik undtagelse fra frihedsrettighederne, er de underlagt de samme indskrænkninger, der gælder for andre restriktioner. Disse er skitseret nedenfor som ufravigelige traktatprincipper. Med hensyn til andelsselskaber kan medlemsstaterne f.eks. indføre nationale bestemmelser, der sætter deres tilsynsmyndigheder i stand til at modsætte sig en grænseoverskridende fusion i forbindelse med oprettelse af et europæisk andelsselskab. Gør tilsynsmyndighederne dette ud fra tilsynsmæssige hensyn på grundlag af artikel 58, stk. 1, litra b), kan de imidlertid kun gøre det ved at henvise til den offentlige interesse. For at kunne anvende hensynet til den offentlige interesse som begrundelse i lyset af artikel 58, stk. 3, skal de nationale tilsynsmyndigheder sikre sig, at disse institutioner med særlige vedtægter altid handler i fuld overensstemmelse med disse vedtægter. ... ud fra tilsynsmæssige hensyn …

Med hensyn til at bruge de ufravigelige krav, som hensynet til den almene interesse stiller, som begrundelse for at indskrænke de frie kapitalbevægelser, skal det understreges, at gældende retspraksis er af begrænset omfang og er af meget begrænset vejledende værdi, når der er tale om et så vidtrækkende begreb: Blandt de få ufravigelige krav, som efter EF-Domstolens opfattelse har kunnet retfærdiggøre restriktioner, kan nævnes forbrugerbeskyttelse (12). Det er imidlertid fast retspraksis, at økonomiske motiver ikke kan tjene som begrundelse for hindringer, der er forbudt i henhold til traktaten (13). I sager, der er pådømt af EF-Domstolen, har medlemsstaterne uden held (14) argumenteret for f.eks. nødvendigheden af at forsvare en medlemsstats finansielle interesser (15) eller hensigten om at fremme landets økonomi (16). Med hensyn til præstation af tjenesteydelser tydeliggjorde Domstolen for nylig, at en kommerciel bank ikke kan komme i betragtning som offentlig tjenesteyder: Den udtalte, at en koncern bestående af kommercielle banker, der udøver virksomhed inden for den traditionelle banksektor og hvorom det ikke er blevet hævdet, at den udfører opgaver, der svarer til dem, der varetages af en centralbank eller et lignende organ, ikke er virksomheder, der har til opgave at udføre offentlige tjenester (17). ... eller ud fra hensynet til den almene interesse

4. SEKUNDÆR LOVGIVNING OM FORSIGTIGHEDSBASERET TILSYN

Med hensyn til tilsyn er der i EU's sekundære lovgivning (18) fastslået en række centrale principper, der skal sikre finansielle institutioners redelighed og sundhed. Disse omfatter opfyldelse af »egnethedskravene« og solvenskravene. Disse centrale principper er af væsentlig betydning for en sikker og dynamisk finanssektor i EU. Direktiverne dækker de centrale tilsynsprincipper …

EU's sekundære lovgivning er imidlertid ikke gået ud over en vis grad af harmonisering af de specifikke relevante bestemmelser. Den gør det derfor muligt for medlemsstaterne at anvende supplerende regler og administrativ praksis ud over de fælles regler, der er fastlagt i EU's direktiver. … og sikrer en vis grad af harmonisering.

Men når nationale regler er mere restriktive end EU's sekundære lovgivning, kan der opstå konflikter med traktatens frihedsrettigheder. I alt væsentligt kan disse nationale regler indebære mere restriktive fastlæggelser af finansielle institutioners sundhed, godkendelsestærskler og administrative procedurer. Når medlemsstaterne lovgiver eller skaber eller håndhæver administrativ praksis, skal de respektere begge de grundlæggende frihedsrettigheder, der er garanteret af EF-traktaten, udover at sikre overholdelsen af direktivet (19). Supplerende nationale regler og praksis skal stadig overholde traktaten.

5. DE UFRAVIGELIGE BEGRÆNSNINGER I TRAKTATEN

Medlemsstaterne skal udøve deres tilsynsbeføjelser i overensstemmelse med grundlæggende traktatprincipper (20). Selv om EU's sekundære lovgivning åbner mulighed for forskellige velbegrundede godkendelseskrav og tillader, at medlemsstaterne stiller yderligere krav, ligger den endelige kontrol stadig hos EF-Domstolen i lyset af traktatens frihedsrettigheder i artikel 53 og 43. Den endelige kontrol ligger hos EF-Domstolen.

I denne forbindelse skal der mindes om, at undtagelser fra traktatens bestemmelser om frie kapitalbevægelser og fri etableringsret skal fortolkes restriktivt, og deres omfang kan ikke fastlægges unilateralt af medlemsstaterne uden nogen form for kontrol fra EU-institutionernes side (21). Mens tilsynsmæssige hensyn specifikt nævnes som mulige undtagelser fra frihedsretten, er disse sammen med andre undtagelser omfattet af de samme indskrænkninger, der gør sig gældende for andre restriktioner. Undtagelser fra traktatens frihedsrettigheder fortolkes snævert af Domstolen.

Foranstaltninger, der kan hæmme eller gøre udøvelsen af traktatens grundlæggende frihedsrettigheder mindre attraktiv, skal opfylde fire betingelser (22): — de skal anvendes uden forskelsbehandling — de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn — de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og — de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet. Eventuelle restriktioner skal:

Traktatens artikel 56 rækker videre end blot fjernelse af ulige behandling baseret på nationalitet (23). I denne sammenhæng siger artikel 58, stk. 3, udtrykkeligt, at undtagelser fra artikel 56 ikke må udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital. I forbindelse med grænseoverskridende investeringer i finanssektoren i EU, anerkender EU's sekundære lovgivning tilsynsbehovene hos målinstitutionens tilsynsmyndighed (24). Men disse skal anvendes i lyset af forbuddet i artikel 58, stk. 3, mod vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning. Imidlertid bør ingen af disse indskrænkninger være en uoverstigelig opgave for nogen EU-finansinstitution, som allerede er underlagt lignende krav i sit hjemland, og som ønsker at erhverve kapitalinteresser (kontrollerende eller på anden måde) i en finansiel institution i en anden medlemsstat. — være ikke-diskriminerende

For at være stå i et rimeligt forholdt til formålet skal den nationale lovgivning være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, den forfølger, og den må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet (25). Med hensyn til det sidste aspekt (»hvad der er nødvendigt for at opnå formålet«) står et system med forudgående administrativ godkendelse ifølge EF-Domstolens retspraksis kun i et rimeligt forhold til formålet (26), hvis det samme formål ikke kunne opnås ved mindre restriktive foranstaltninger, især en ordning med efterfølgende anmeldelser (27). Når det drejer sig om ordninger med forudgående anmeldelser på tilsynsområdet er disse overvejelser relevante med hensyn til byrden af de implicerede procedurer (f.eks. ansøgningsformaliteter: gældende frister, mængde og kvalitet af de krævede oplysninger samt de dokumenter, der skal tilvejebringes) og den tid, det tager at få en tilladelse, når det tages i betragtning, at disse procedurer varierer fra medlemsstat til medlemsstat. — være egnet og stå i et rimeligt forhold til formålet

For at skabe retssikkerhed skal en sådan ordning bygge på objektive kriterier, der ikke er udtryk for forskelsbehandling og på forhånd er kendt af de berørte virksomheder, og enhver person, der udsættes for en sådan restriktiv foranstaltning, skal kunne have retsmidler til rådighed (28). Dette kræver f.eks., at et afslag på en ansøgning skal begrundes, og at begrundelserne er konkrete nok til at gøre det muligt for en domstol at nå frem til en afgørelse om deres lovlighed og korrekte anvendelse. Desuden skal eventuelle upræcise eller udefinerede kriterier betragtes som værende i strid med retssikkerhedsprincippet, fordi manglende nøjagtighed forhindrer enkeltpersoner eller –virksomheder i at drage fuld nytte af deres rettigheder i henhold til traktatens artikel 56 (29). — skabe retssikkerhed

Med hensyn til godkendelsesprocedurerne bør investorerne have en klar orientering af de specifikke, objektive omstændigheder, under hvilke der kan gives eller nægtes forhåndsgodkendelse (30). Investorerne har behov for at være bekendt med de kriterier, der gælder for godkendelsesbeslutningen og uafhængigt af den formalitetsgrad, beslutningen måtte have, har de behov for at modtage de oplysninger, der er nødvendige for at forstå, på hvilket grundlag den er truffet. I finanssektoren er det en veletableret, legitim og nyttig praksis for tilsynsmyndigheder at dyrke uformelle kontakter med de finansielle institutioner, der driver virksomhed i deres land. Men det er et krav, at alle beslutninger kan underkastes en retslig prøvelse og således skal bygge på et objektivt grundlag (31). Den nødvendige gennemsigtighed mangler, når mundtlig rådgivning fra myndighedernes side om ikke at ansøge om godkendelse i sager, der drejer sig om grænseoverskridende investeringer, benyttes som en erstatning for et dokumenteret afslag eller en dokumenteret godkendelse, som ville kunne underkastes en retslig prøvelse, og en sådan praksis er hverken i overensstemmelse med ordlyden eller ånden i EU-lovgivningen. — følge gennemsigtige procedurer

6. YDERLIGERE SKRIDT FRA KOMMISSIONENS SIDE FOR AT LETTE DEN GRÆNSEOVERSKRIDENDE KONSOLIDERING

Der er behov for at gøre godkendelsesprocedurerne klarere og mere gennemsigtige. Kommissionen arbejder sammen med medlemsstaternes myndigheder på alle niveauer om at opnå den nødvendige konsensus om den grad af samarbejde og detaljeringsgrad, der skulle kunne underbygge sådanne godkendelsesprocedurer. Kommissionen vil fremsætte forslag om revision af artikel 16 i det konsoliderede bankdirektiv 2000/12/EF i første halvdel af 2006. De tilsvarende bestemmelser i artikel 15 i forsikringsdirektiverne (2002/83/EF og 92/49/EØF) er ved at blive gennemgået som led i Solvency II-projektet. På parallelle områder er det af største vigtighed, at der på et tidligt tidspunkt opnås enighed om mere præcise og gennemsigtige godkendelsesregler for større aktiebesiddelser i en tilsynssammenhæng.

Desuden er Kommissionen i færd med at gennemføre en åben konsultation med medlemsstater og finanssektoren for at få klarlagt andre eventuelle hindringer ud over dem, der er knyttet til tilsyn, og som kunne hindre grænseoverskridende konsolidering i finanssektoren i EU. Den vil eventuelt efter forholdene fremsætte forslag om fjernelse af disse hindringer på et senere tidspunkt. Der er behov for at se nærmere på yderligere hindringer for den finansielle konsolidering.

I de tilfælde, hvor Kommissionen bliver opmærksom på overtrædelser af EU-lovgivningen med hensyn til direkte investeringer foretaget af finansielle institutioner i EU, vil den, hvis der er tilstrækkelige beviser, konsekvent forfølge overtrædelsessager, sådan som den allerede har gjort det i andre tilfælde, hvor der har været hindringer for EU-interne direkte investeringer. Kommissionen vil imødegå ethvert brud på reglerne om frihedsrettighederne i EU …

Endelig har Kommissionen iværksat sektorale konkurrenceundersøgelser af detailmarkederne for finansielle tjenesteydelser og forsikring. Målet er at øge konkurrencen på disse markeder. Der vil blive lagt særlig vægt på at få klarlagt hindringerne for præstation af grænseoverskridende tjenesteydelser og hindringer i adgangen til markederne, både i form af regulering og mere »typiske« kartelspørgsmål. … og er også i færd med at undersøge konkurrenceforholdene på detailmarkederne for finansielle tjenesteydelser.

7. KONKLUSIONER

Denne meddelelse skal minde medlemsstaterne om de relevante grundlæggende frihedsrettigheder hvad angår grænseoverskridende investeringer i finansielle institutioner og kravet om streng proportionalitet i alle restriktioner for disse frihedsrettigheder, der måtte være nødvendige for at beskytte tvingende samfundsmæssige hensyn. Den understreger også behovet for fuld gennemsigtighed i alle sådanne beslutninger. Den opmuntrer de finansielle institutioner til at dokumentere alle tilfælde af, hvad de betragter som urimelige hindringer for integrationsprocessen. På baggrund af ovennævnte overvejelser vil Kommissionen indgå i en fortsat dialog med medlemsstaterne for at få klarlagt hindringerne for kapitalens frie bevægelighed og den frie etableringsret i finanssektoren. Kommissionen arbejder for tiden sammen med de interesserede parter om at forfine EU's sekundære lovgivning på området og er også i gang med at undersøge andre eventuelle hindringer, der kan virke hæmmende for integrationen. Den vil sikre, at traktatens grundlæggende frihedsrettigheder kan føres ud i livet på dette område på en harmonisk måde.