Kommissionens meddelelse

Retningslinjer for anvendelse af EF-traktatens artikel 81 på teknologioverførselsaftaler

(2004/C 101/02)

(EØS-relevant tekst)

I. INDLEDNING

1. I disse retningslinjer fastsættes de principper, der lægges til grund ved vurderingen af teknologioverførselsaftaler efter traktatens artikel 81. Teknologioverførselsaftaler vedrører licensering af teknologi, hvorved licensgiver giver licenstager tilladelse til at udnytte den overførte teknologi til produktion af varer eller tjenesteydelser, jf. artikel 1, stk. 1, litra b), i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af teknologioverførselsaftaler (herefter benævnt "gruppefritagelsesforordningen")(1).

2. Formålet med disse retningslinjer er at give vejledning i dels anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen, dels anvendelsen af artikel 81 på teknologioverførselsaftaler, der falder uden for gruppefritagelsesforordningen. Gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne forhindrer ikke en eventuel parallel anvendelse af traktatens artikel 82 på licensaftaler(2).

3. De principper, der fastsættes i disse retningslinjer, skal anvendes i overensstemmelse med de konkrete omstændigheder i hver enkelt sag. Dette udelukker en mekanisk anvendelse af retningslinjerne. Hver enkelt sag skal vurderes ud fra de konkrete sagsforhold, og retningslinjerne skal anvendes med fornuft og fleksibelt. De eksempler, der gives i retningslinjerne, tjener et rent illustrativt formål og tilsigter ikke at være udtømmende. Kommissionen vil som led i den nye ordning for håndhævelse af konkurrencereglerne, der blev indført ved forordning (EF) nr. 1/2003(3), løbende undersøge, hvordan gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne fungerer i praksis, med henblik på at vurdere, om der er behov for ændringer.

4. Disse retningslinjer foregriber ikke Domstolens eller Førsteinstansrettens fortolkning af artikel 81 og gruppefritagelsesforordningen.

II. GENERELLE PRINCIPPER

1. Artikel 81 og intellektuelle ejendomsrettigheder

5. Formålet med artikel 81 som helhed er at beskytte konkurrencen på markedet og derigennem fremme forbrugernes velfærd og sikre en effektiv ressourceallokering. Artikel 81, stk. 1, forbyder alle aftaler mellem virksomheder og alle former for samordnet praksis samt vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder(4), der kan påvirke handelen mellem medlemsstater(5), og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen(6). Som en undtagelse fra denne regel giver artikel 81, stk. 3, mulighed for at erklære forbuddet i artikel 81, stk. 1, uanvendeligt på aftaler mellem virksomheder, der bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varer eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, og som samtidig sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, uden at der pålægges virksomhederne begrænsninger, der ikke er nødvendige for at nå disse mål, og uden at virksomhederne får mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

6. Lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder giver eksklusive rettigheder til indehavere af patenter, ophavsrettigheder, mønsterrettigheder, varemærker og andre retligt beskyttede rettigheder. Indehaveren af intellektuel ejendom har i henhold til den pågældende lovgivning ret til at forhindre uautoriseret brug af sin intellektuelle ejendom og til at udnytte den intellektuelle ejendom ved bl.a. at meddele tredjemand licens på den intellektuelle ejendom. Når først et produkt, hvortil der er knyttet en intellektuel ejendomsrettighed, er blevet markedsført på EØS-markedet af rettighedshaveren selv eller med dennes samtykke, er den intellektuelle ejendomsrettighed blevet konsumeret i den forstand, at rettighedshaveren ikke længere kan benytte den til at kontrollere salget af det pågældende produkt(7) (fællesskabskonsumptionsprincippet). Rettighedshaveren har i henhold til lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder ingen ret til at forhindre licenstagere eller aftagere i at sælge produkter, der inkorporer den overførte teknologi(8). Fællesskabskonsumptionsprincippet er i overensstemmelse med det grundlæggende formål med intellektuelle ejendomsrettigheder, der består i at give indehaveren ret til at udelukke andre fra at udnytte hans intellektuelle ejendom uden hans samtykke.

7. Selv om lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder tilkender rettighedshaveren visse eksklusive rettigheder, betyder det ikke, at intellektuelle ejendomsrettigheder er immune over for konkurrenceretlige indgreb. Artikel 81 og 82 finder navnlig anvendelse på aftaler, hvorved licenshaveren meddeler en anden virksomhed licens til at udnytte licenshaverens intellektuelle ejendomsrettigheder(9). Det betyder heller ikke, at der er en iboende konflikt mellem intellektuelle ejendomsrettigheder og Fællesskabets konkurrenceregler. Faktisk deler de to lovkomplekser samme grundlæggende formål, nemlig at fremme forbrugernes velfærd og en effektiv ressourceallokering. Innovation udgør en essentiel og dynamisk komponent i en åben og konkurrencepræget markedsøkonomi. Intellektuelle ejendomsrettigheder fremmer en dynamisk konkurrence ved at tilskynde virksomhederne til at investere i udvikling af nye eller forbedrede produkter og produktionsmetoder. Det samme gør konkurrence ved at presse virksomhederne til at innovere. Derfor er både intellektuelle ejendomsrettigheder og konkurrence nødvendige for at fremme innovationen og sikre en konkurrencepræget udnyttelse heraf.

8. Ved vurderingen af licensaftaler efter artikel 81 skal der tages hensyn til, at skabelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ofte er forbundet med store investeringer og ofte er en risikabel affære. For ikke at svække den dynamiske konkurrence og for at fastholde incitamentet til at innovere må der ikke lægges unødvendige hindringer i vejen for innovatorens udnyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der viser sig at være værdifulde. Derfor bør innovatoren normalt have ret til at forlange et vederlag for vellykkede projekter af en størrelsesorden, der henset til mislykkede projekter er tilstrækkeligt til at fastholde incitamentet til at investere. Teknologioverførsel kan også nødvendiggøre, at licenstageren foretager store "sunk" investeringer i den overførte teknologi og i de produktionsmidler, der er nødvendige for at udnytte teknologien. Artikel 81 kan ikke bringes i anvendelse uden at tage hensyn til parternes ex ante-investeringer og de risici, der er forbundet hermed. Den risiko, som parterne løber, og den "sunk" investering, de må foretage, kan således føre til, at aftalen falder uden for artikel 81, stk. 1, eller eventuelt opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3, i den periode, der er nødvendig for at tjene investeringen ind.

9. Ved vurderingen af licensaftaler efter artikel 81 er det eksisterende analysegrundlag tilstrækkeligt fleksibelt til, at der kan tages behørigt hensyn til de dynamiske aspekter af teknologilicenser. Der hersker ikke nogen formodning om, at intellektuelle ejendomsrettigheder og licensaftaler i sig selv giver anledning til konkurrenceproblemer. De fleste licensaftaler begrænser ikke konkurrencen, men kan til gengæld medføre konkurrenceskærpende effektivitetsgevinster. Faktisk er licensering som sådan konkurrenceskærpende, da den fører til spredning af teknologi og fremmer innovation. Desuden kan selv licensaftaler, der rent faktisk begrænser konkurrencen, ofte resultere i konkurrenceskærpende effektivitetsgevinster, der må vurderes efter artikel 81, stk. 3, og afvejes i forhold til de negative følger for konkurrencen(10). Langt de fleste licensaftaler er derfor forenelige med artikel 81.

2. De generelle rammer for anvendelsen af artikel 81

10. Artikel 81, stk. 1, forbyder aftaler, som har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Artikel 81, stk. 1, finder anvendelse på såvel begrænsninger af konkurrencen mellem parterne i en aftale som begrænsninger af konkurrencen mellem en enkelt af aftaleparterne på den ene side og tredjemand på den anden side.

11. Vurderingen af, om en licensaftale begrænser konkurrencen, skal foretages med udgangspunkt i den konkrete sammenhæng, hvori konkurrencen ville optræde uden aftalen og uden de konkurrencebegrænsninger, den angiveligt medfører(11). Som led i denne vurdering er det nødvendigt at tage hensyn til aftalens sandsynlige følger for interteknologi-konkurrencen (dvs. konkurrencen mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier) og for intrateknologi-konkurrencen (dvs. konkurrencen mellem virksomheder, der benytter samme teknologi)(12). Artikel 81, stk. 1, forbyder begrænsninger af såvel interteknologi-konkurrencen som intrateknologi-konkurrencen. Det er derfor nødvendigt at undersøge, i hvilket omfang aftalen (sandsynligvis) påvirker disse to aspekter af konkurrencen på markedet.

12. Følgende to spørgsmål kan benyttes som udgangspunkt for denne vurdering. Det første spørgsmål har relation til aftalens konsekvenser for interteknologi-konkurrencen, mens det andet spørgsmål har relation til aftalens konsekvenser for intrateknologi-konkurrencen. Da begrænsninger kan påvirke både interteknologi-konkurrencen og intrateknologi-konkurrencen, kan det være nødvendigt at analysere en given begrænsning i lyset af begge spørgsmål, før det er muligt at fastslå, om konkurrencen begrænses i artikel 81, stk. 1's betydning:

a) Begrænser licensaftalen den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have eksisteret uden den planlagte aftale? Hvis ja, kan aftalen falde ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1. Ved vurderingen heraf skal der tages hensyn til konkurrencen mellem parterne og konkurrencen fra tredjemand. Hvis f.eks. to virksomheder, der er etableret i forskellige medlemsstater, meddeler hinanden licens på konkurrerende teknologier og indgår på ikke at sælge produkter på hinandens hjemmemarkeder, begrænses den (potentielle) konkurrence, der eksisterede forud for aftalen. Tilsvarende gælder det, at hvis en licensgiver pålægger sine licenstagere ikke at benytte konkurrerende teknologier, og tredjemands teknologier herved holdes uden for markedet, begrænses den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have eksisteret uden den pågældende aftale.

b) Begrænser aftalen den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have eksisteret uden de(n) kontraktlige begrænsning(er)? Hvis ja, kan aftalen falde ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1. Hvis f.eks. en licensgiver lægger begrænsninger på licenstagernes adgang til at konkurrere med hinanden, begrænses den (potentielle) konkurrence, der kunne have eksisteret mellem licenstagerne fraset de pågældende begrænsninger. Sådanne begrænsninger omfatter vertikal prisfastsættelse og aftaler mellem licenstagere om fordeling af salgsområder og kundegrupper. Visse begrænsninger kan imidlertid falde uden for artikel 81, stk. 1, når de er objektivt nødvendige for en aftale af den pågældende type eller karakter(13). En sådan manglende anvendelse af artikel 81, stk. 1, kan alene bygge objektive faktorer, som er eksterne i forhold til parterne, og ikke på parternes egne subjektive synspunkter og kendetegn. Spørgsmålet er ikke, om parterne i deres specifikke situation ville have accepteret at indgå en mindre konkurrencebegrænsende aftale, men om andre virksomheder i en tilsvarende kontekst ville have indgået en mindre konkurrencebegrænsende aftale, når henses til aftalens karakter og markedets kendetegn. Eksempelvis kan territoriale begrænsninger i en aftale mellem ikke-konkurrenter falde uden for artikel 81, stk. 1, i en vis periode, hvis begrænsningerne er objektivt nødvendige for, at en licenstager kan trænge ind på et nyt marked. Tilsvarende er et forbud mod, at licenstagerne sælger til bestemte kategorier af slutbrugere, ikke nødvendigvis konkurrencebegrænsende, hvis en sådan begrænsning er objektivt nødvendig på grund af sikkerheds- eller sundhedsmæssige risici forbundet med det pågældende produkt. Det er ikke tilstrækkeligt at hævde, at udbyderen uden den pågældende begrænsning ville have tyet til vertikal integration. En virksomheds beslutning om at lade sig vertikalt integrere eller ej afhænger af en lang række komplekse økonomiske faktorer, hvoraf en række har at gøre med virksomhedens interne forhold.

13. Ved anvendelse af det analysegrundlag, der er skitseret ovenfor, skal der tages hensyn til, at der i artikel 81, stk. 1, sondres mellem aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, og aftaler, der har til følge at begrænse konkurrencen. En aftale eller kontraktlig begrænsning er kun forbudt i henhold til artikel 81, stk. 1, hvis den har til formål eller til følge at begrænse interteknologi-konkurrencen og/eller intrateknologi-konkurrencen.

14. Aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, er dem, der per definition begrænser konkurrencen. Der er her tale om begrænsninger, der i lyset af formålet med Fællesskabets konkurrenceregler har et så stort potentiale hvad angår konkurrenceskadelige virkninger, at det med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1, er unødvendigt at påvise konkrete virkninger på markedet(14). Desuden er det usandsynligt, at betingelserne i artikel 81, stk. 3, vil være opfyldt i tilfælde af aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen. Vurderingen af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen eller ej, bygger på en række forskellige faktorer. Disse faktorer omfatter bl.a. aftalens indhold og objektive formål. Det kan også være nødvendigt at se nærmere på den sammenhæng, hvori den anvendes eller vil blive anvendt, og parternes konkrete adfærd på markedet(15). Det kan med andre ord være nødvendigt at undersøge de kendsgerninger, der ligger til grund for aftalen, og den specifikke kontekst, inden for hvilken aftalen anvendes, før det er muligt at afgøre, om en bestemt begrænsning udgør en hardcore-begrænsning af konkurrencen eller ej. Den måde, hvorpå en aftale gennemføres i praksis, kan afsløre, at den har til formål af begrænse konkurrencen, skønt den formelle aftale ikke indeholder nogen udtrykkelig bestemmelse herom. Vidnesbyrd om, at parterne har en subjektiv hensigt om at begrænse konkurrencen, er en relevant faktor, men ikke en nødvendig betingelse. I relation til licensaftaler er det Kommissionens opfattelse, at de begrænsninger, der optræder på listen over hardcore-begrænsninger i gruppefritagelsesforordningens artikel 4, har til formål at begrænse konkurrencen.

15. Hvis en aftale ikke har til formål at begrænse konkurrencen, er det nødvendigt at undersøge, om den alligevel har konkurrencebegrænsende virkninger. Der skal tages hensyn til både faktiske og potentielle virkninger(16). Med andre skal aftalen have sandsynlige konkurrencebegrænsende virkninger. For at licensaftaler kan betragtes som aftaler, der har til følge at begrænse konkurrencen, skal de påvirke den faktiske eller potentielle konkurrence i en sådan grad, at der med rimelig stor sandsynlighed kan forventes negative følger for priser, output og innovation eller udbuddet eller kvaliteten af varer og tjenesteydelser på det relevante marked. De sandsynlige negative konsekvenser for konkurrencen skal være mærkbare(17). Det er sandsynligt, at en aftale vil få mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger, når mindst en af aftaleparterne har eller opnår en vis markedsstyrke, og når aftalen bidrager til at skabe, fastholde eller forstærke denne markedsstyrke eller sætter aftaleparterne i stand til at udnytte den pågældende markedsstyrke. Markedsstyrke består i evnen til at fastholde priserne på et niveau, der ligger over det, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, eller fastholde et output, der i henseende til produktionsmængder, produktkvalitet, produktudbud eller innovation ligger under det niveau, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, i en ikke uvæsentlig periode. Den grad af markedsstyrke, der normalt skal til for at fastslå, at der foreligger en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, er mindre end den grad af markedsstyrke, der skal til for at fastslå, at der forekommer en dominerende stilling i henhold til artikel 82.

16. For at kunne foretage en virkningsbaseret analyse, er det normalt nødvendigt at definere det relevante marked og foretage en undersøgelse og vurdering af bl.a. de berørte produkters og teknologiers art, parternes markedsstilling, konkurrenternes markedsstilling, aftagernes markedsstilling, tilstedeværelsen af potentielle konkurrenter og hindringerne for adgang til markedet. I nogle tilfælde kan det imidlertid være muligt at påvise konkurrencebegrænsende virkninger direkte ved at analysere aftaleparternes adfærd på markedet. Det kan f.eks. være muligt at påvise, at en aftale har ført til prisstigninger.

17. Licensaftaler kan imidlertid også i høj grad være befordrende for konkurrencen. Faktisk er de fleste licensaftaler konkurrencefremmende. Licensaftaler kan fremme innovationen ved at sætte innovatorerne i stand til at opnå et økonomisk udbytte til dækning af i hvert fald en del af deres udgifter til forskning og udvikling. Licensaftaler fører også til spredning af teknologier, der kan skabe værdi ved at mindske licenstagerens produktionsomkostninger eller ved at sætte licenstageren i stand til at producere nye eller forbedrede produkter. Effektivitetsgevinster på licenstagerniveau stammer ofte fra en kombination af licensgiverens teknologi på den ene side og licenstagerens aktiver og teknologier på den anden side. En sådan sammenkobling af komplementære aktiver og teknologier kan føre til en cost/output-konfiguration, der ellers ikke ville have været mulig. Eksempelvis kan kombinationen af en licensgivers forbedrede teknologi og en licenstagers mere effektive produktions- eller distributionsmetoder mindske produktionsomkostningerne eller føre til produkter af en højere kvalitet. Licensering kan også tjene det konkurrencefremmende formål at fjerne hindringer for udvikling og udnyttelse af licenstagerens egen teknologi. Navnlig i sektorer, hvor der eksisterer mange patenter, meddeles der ofte licens for at skabe designfrihed gennem en eliminering af risikoen for, at licensgiver fremsætter påstande om rettighedskrænkelse. Når licensgiveren indvilger i ikke at gøre sine intellektuelle ejendomsrettigheder gældende for at hindre salg af licenstagerens produkter, fjerner aftalen en hindring for salg af licenstagerens produkt og fremmer dermed i almindelighed konkurrencen.

18. Når en licensaftale omfattes af forbuddet i artikel 81, stk. 1, skal aftalens konkurrencefremmende virkninger afvejes mod de konkurrencebegrænsende virkninger inden for rammerne af artikel 81, stk. 3. Når alle fire betingelser i artikel 81, stk. 3, er opfyldt, er den konkurrencebegrænsende licensaftale gyldig, og den kan håndhæves, uden at det er nødvendigt at træffe nogen forudgående beslutning herom(18). Hardcore-begrænsninger af konkurrencen opfylder kun betingelserne i artikel 81, stk. 3, under særlige omstændigheder. Sådanne aftaler opfylder i almindelighed ikke (mindst) en af de første to betingelser i artikel 81, stk. 3. De skaber normalt ingen objektive økonomiske fordele eller fordele for forbrugerne. Desuden opfylder disse typer aftaler normalt ikke nødvendighedskriteriet i den tredje betingelse. Hvis f.eks. parterne fastsætter en bestemt salgspris for de produkter, der produceres på licens, vil dette normalt føre til et lavere output, en dårlig ressourceallokering og højere priser for forbrugerne. Prisbegrænsningen er heller ikke nødvendig for at opnå de effektivitetsgevinster, som de to konkurrenter ellers ville kunne sikre sig takket være deres adgang til begge teknologier.

3. Afgrænsning af det relevante marked

19. Den metode, som Kommissionen benytter til afgrænsning af det relevante marked, er beskrevet i dens retningslinjer for afgrænsning af det relevante marked(19). Nærværende retningslinjer beskæftiger sig kun med de aspekter af markedsafgrænsningen, der er særlig vigtige på teknologilicensområdet.

20. Teknologi er et input, der integreres i enten et produkt eller en produktionsproces. Teknologioverførsel kan derfor påvirke konkurrencen på både inputmarkeder og outputmarkeder. Eksempelvis kan en aftale mellem to parter, der sælger konkurrerende produkter, og som meddeler hinanden licens på teknologier, der har relation til produktionen af de pågældende produkter, begrænse konkurrencen på det pågældende produktmarked. Den kan også begrænse konkurrencen på teknologimarkedet og muligvis også på andre inputmarkeder. Med henblik på vurderingen af de konkurrencemæssige følger af licensaftaler kan det derfor være nødvendigt at afgrænse både relevante markeder for varer og tjenesteydelser (produktmarkeder) og teknologimarkeder(20). Udtrykket "produktmarked" i gruppefritagelsesforordningens artikel 3 refererer til relevante markeder for varer og tjenesteydelser i såvel geografisk som produktmæssig henseende. Som det fremgår af gruppefritagelsesforordningens artikel 1, stk. 1, litra j), benyttes udtrykket udelukkende til at skelne mellem relevante produktmarkeder og relevante teknologimarkeder.

21. Gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer beskæftiger sig med virkninger på både produktmarkeder for slutprodukter og produktmarkeder for mellemprodukter. Det relevante produktmarked omfatter produkter, der af købere anses for indbyrdes ombyttelige eller substituerbare med de aftaleprodukter, der inkorporerer den overførte teknologi, som følge af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål.

22. Teknologimarkeder omfatter den overførte teknologi og alternativerne hertil, dvs. andre teknologier, der af licenstagere anses for indbyrdes ombyttelige eller substituerbare med den overførte teknologi på grund af deres egenskaber, royalties og anvendelsesformål. Den metode, der benyttes til at afgrænse teknologimarkeder, følger samme principper som afgrænsningen af produktmarkeder. Med udgangspunkt i den teknologi, der markedsføres af licensgiveren, er det nødvendigt at identificere de øvrige teknologier, som licenstagerne kunne skifte til som reaktion på en lille, men permanent stigning i de relative priser, dvs. i royalty-betalingerne. En alternativ fremgangsmåde består i at se på markedet for produkter, der inkorporerer den overførte teknologi (jf. punkt 23 nedenfor).

23. Når først de relevante markedet er blevet afgrænset, kan markedsandelene fordeles på de forskellige kilder til konkurrence på markedet og benyttes som indikator for markedsdeltagernes relative styrke. I forbindelse med teknologimarkeder kan markedsandelen beregnes på basis af hver enkelt teknologis andel af de samlede licensindtægter, som svarer til en given teknologis andel af det marked, hvorpå der meddeles licens på konkurrerende teknologier. Dette kan imidlertid ofte være en rent teoretisk og upraktisk metode til beregning af markedsandele, fordi der kan mangle klare oplysninger om royalties osv. En alternativ metode, nemlig den, der benyttes i gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 3, består i at beregne markedsandele på teknologimarkedet med udgangspunkt i salget af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, på produktmarkeder i efterfølgende led (se punkt 70 nedenfor). Benyttes denne metode, tages der hensyn til alt salg på det relevante produktmarked, uanset om produktet bygger på en overført teknologi eller ej. I forbindelse med teknologimarkeder er det berettiget at benytte den i artikel 3, stk. 3, nævnte metode bestående i at tage hensyn til teknologier, der (kun) benyttes internt. Denne metode giver i almindelighed et godt billede af teknologiens styrke. For det første fanger den al potentiel konkurrence fra virksomheder, der producerer ved hjælp af deres egen teknologi, og som sandsynligvis vil begynde at meddele licens på denne teknologi i tilfælde af en lille, men permanent prisstigning på licenser. For det andet gælder det, at selv hvis det er usandsynligt, at andre teknologiejere vil begynde at meddele licens på deres teknologi, har licensgiveren ikke nødvendigvis markedsstyrke på teknologimarkedet, selv om han modtager en stor andel af licensindtægterne. Hvis det efterfølgende produktmarked er konkurrencepræget, kan konkurrencen på dette niveau reelt lægge bånd på licensgiveren. En stigning i royalties-betalingerne på markederne i forudgående led påvirker licenstagerens udgifter, gør ham mindre konkurrencedygtig og bevirker, at han mister salg. En teknologis markedsandel på produktmarkedet fanger også dette element og er derfor normalt en god indikator for licensgiverens markedsstyrke. I individuelle sager, der falder uden for gruppefritagelsesforordningens "sikre havn", kan det imidlertid være nødvendigt, når det er praktisk muligt, at anvende begge de her beskrevne metoder for at kunne vurdere licensgiverens markedsstyrke med større nøjagtighed.

24. I sager, der falder uden for gruppefritagelsesforordningens "sikre havn", skal der desuden tages højde for, at en markedsandel ikke altid er en god indikator for de tilgængelige teknologiers relative styrke. Kommissionen vil derfor bl.a. tage hensyn til antallet af selvstændigt kontrollerede teknologier, der er tilgængelige, foruden de teknologier, der kontrolleres af aftaleparterne, og som kunne benyttes som erstatning for den overførte teknologi til en sammenlignelig pris for brugeren (se punkt 131 nedenfor).

25. Nogle licensaftaler kan påvirke innovationsmarkeder. I forbindelse med analysen af sådanne virkninger vil Kommissionen imidlertid normalt begrænse sig til at vurdere aftalens følger for konkurrencen på eksisterende produkt- og teknologimarkeder(21). Konkurrencen på sådanne markeder kan blive påvirket af aftaler, der forsinker lanceringen af forbedrede produkter eller nye produkter, der med tiden vil erstatte de eksisterende produkter. I sådanne tilfælde udgør innovation en kilde til potentiel konkurrence, som skal tages med i betragtning ved vurdering af aftalens indflydelse på produktmarkeder og teknologimarkeder. I et begrænset antal sager kan det imidlertid være nyttigt og nødvendigt også at afgrænse innovationsmarkeder. Det vil især være tilfældet, når aftalen påvirker innovation, der tager sigte på at skabe nye produkter, og når det på et tidligt tidspunkt er muligt at identificere F& U-centre(22). I sådanne sager kan man undersøge, om der efter gennemførelsen af aftalen vil være tilstrækkeligt mange konkurrerende F& U-centre tilbage til at fastholde en effektiv konkurrence på innovationsområdet.

4. Sondringen mellem konkurrenter og ikke-konkurrenter

26. Generelt udgør aftaler mellem konkurrenter en større risiko for konkurrencen end aftaler mellem ikke-konkurrenter. Konkurrence mellem virksomheder, der benytter samme teknologi (intrateknologi-konkurrence mellem licenstagere) udgør imidlertid et vigtigt supplement til konkurrence mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier (interteknologi-konkurrence). Eksempelvis kan intrateknologi-konkurrence føre til lavere priser på produkter, der inkorporerer den pågældende teknologi, hvilket ikke blot kan medføre direkte og øjeblikkelige fordele for forbrugerne af disse produkter, men også skærpe konkurrencen mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier. I forbindelse med licensaftaler skal der også tages hensyn til, at licenstagerne sælger deres eget produkt. De videresælger ikke et produkt leveret af en anden virksomhed. Der kan således være bedre muligheder for produktdifferentiering og kvalitetskonkurrence mellem licenstagere end i forbindelse med vertikale aftaler om videresalg af produkter.

27. For at kunne bestemme konkurrenceforholdet mellem parterne er det nødvendigt at undersøge, om parterne ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter uden aftalen. Hvis parterne uden aftalen ikke ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter på et relevant marked, der berøres af aftalen, betragtes de som ikke-konkurrenter.

28. Hvis licensgiver og licenstager begge er aktive på samme produktmarked eller teknologimarked, uden at den ene part eller begge parter krænker den anden parts intellektuelle ejendomsrettigheder, er de faktiske konkurrenter på det pågældende marked. Parterne betragtes som faktiske konkurrenter på teknologimarkedet, hvis licenstageren allerede meddeler licens på sin teknologi, og licensgiveren trænger ind på teknologimarkedet ved at meddele licenstageren licens på en konkurrerende teknologi.

29. Parterne betragtes som potentielle konkurrenter på produktmarkedet, hvis de uden aftalen og uden at krænke hinandens intellektuelle ejendomsrettigheder sandsynligvis ville have foretaget de nødvendige ekstrainvesteringer for at trænge ind på det relevante marked som reaktion på en lille, men permanent stigning i produktpriser. For at udgøre en realistisk kilde til konkurrence skal der være sandsynlighed for, at indtrængningen på markedet vil finde sted inden for en kort tidshorisont. Normalt vil en tidshorisont på et til to år være passende. I individuelle sager kan der imidlertid opereres med længere tidshorisonter. Den tid, som de eksisterende virksomheder på markedet har behov for til at justere deres produktionskapacitet, kan benyttes som målestok for tidshorisonten. Det er f.eks. sandsynligt, at parterne vil blive betragtet som potentielle konkurrenter på produktmarkedet, når licenstageren producerer på basis af egen teknologi på ét geografisk marked og begynder at producere på et andet geografisk marked på basis af en overført konkurrerende teknologi. Under disse omstændigheder er det sandsynligt, at licenstageren ville have været i stand til at trænge ind på det andet geografiske marked ved hjælp af sin egen teknologi, medmindre der er objektive faktorer, f.eks. forekomsten af blokerende patenter (se punkt 32 nedenfor), der forhindrer en sådan markedsindtrængen.

30. Parterne betragtes som potentielle konkurrenter på teknologimarkedet, hvis de ejer indbyrdes substituerbare teknologier, uanset at licenstageren i en konkret sag ikke meddeler licens på sin egen teknologi, forudsat at han kan forventes at ville gøre det i tilfælde af en lille, men permanent stigning i teknologipriser. Med henblik på anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen tages der imidlertid ikke hensyn til den potentielle konkurrence på teknologimarkedet (se punkt 66 nedenfor).

31. I nogle tilfælde kan parterne blive konkurrenter efter indgåelsen af aftalen, fordi licenstageren udvikler og begynder at udnytte en konkurrerende teknologi. I så fald skal der tages højde for, at parterne ikke var konkurrenter på det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået, og at det var i den kontekst, at aftalen blev indgået. Kommissionen vil derfor hovedsagelig fokusere på aftalens følger for licenstagerens evne til at udnytte sin egen (konkurrerende) teknologi. Navnlig gælder det, at listen over hardcore-begrænsninger i forbindelse med aftaler mellem konkurrenter ikke vil blive anvendt på sådanne aftaler, medmindre aftalen efterfølgende ændres materielt, når parterne er blevet konkurrenter (jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 3). Aftaleparterne kan også blive konkurrenter efter indgåelsen af aftalen, hvis licenstageren allerede var aktiv på produktmarkedet før modtagelsen af licensen, og licensgiveren efterfølgende trænger ind på produktmarkedet på basis af enten den overførte teknologi eller en ny teknologi. Også i dette tilfælde vil listen over hardcore-begrænsninger i forbindelse med aftaler mellem ikke-konkurrenter fortsætte med at finde anvendelse på aftalen, medmindre aftalen efterfølgende ændres materielt (jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 3).

32. Hvis parterne ejer ensidigt eller gensidigt blokerende teknologier, betragtes de som ikke-konkurrenter på teknologimarkedet. Der foreligger en ensidig blokering, når en teknologi ikke kan udnyttes uden at krænke en anden teknologi. Det er f.eks. tilfældet, når et patent dækker en forbedring af en teknologi, der er dækket af et andet patent. I det tilfælde forudsætter udnyttelsen af patentet på forbedringen, at indehaveren af dette patent opnår licens på grundpatentet. Teknologier er gensidigt blokerende, når ingen af dem kan udnyttes uden at krænke den anden teknologi, i hvilket tilfældet ejerne må opnå licens eller rettighedsfrafald fra hinanden. Ved vurderingen af, om der foreligger en blokering, vil Kommissionen tage udgangspunkt i objektive faktorer og ikke parternes subjektive synspunkter. Der er behov for særligt overbevisende beviser for, at der foreligger en blokering, når parterne kan have en fælles interesse i at hævde, at dette er tilfældet, for derved at blive betragtet som ikke-konkurrenter, f.eks. når den påståede gensidige blokering vedrører teknologier, der teknologisk set er indbyrdes substituerbare. Som bevismateriale kan benyttes retsafgørelser, inkl. forbudskendelser og udtalelser fra uvildige eksperter. I sidstnævnte tilfælde vil Kommissionen bl.a. nøje undersøge, hvordan eksperterne er blevet udvalgt. Andre former for overbevisende bevismateriale, herunder ekspertudtalelser fra parterne om, at de har eller havde god og gyldig grund til at tro, at der eksisterer eller eksisterede en blokerende stilling, kan imidlertid også benyttes til at underbygge påstanden om, at der foreligger en blokerende stilling.

33. I nogle tilfælde kan det også sluttes, at skønt licensgiveren og licenstageren producerer konkurrerende produkter, er de ikke konkurrenter på det relevante produktmarked og det relevante teknologimarked, fordi den overførte teknologi repræsenterer en så markant innovation, at licenstagerens teknologi er blevet forældet eller ukonkurrencedygtig. I sådanne tilfælde skaber licensgiverens teknologi enten et nyt marked, eller den udelukker licenstagerens teknologi fra markedet. Ofte er det imidlertid ikke muligt at slutte noget sådant ved indgåelsen af aftalen. Det er normalt først, når teknologien eller de produkter, der inkorporerer teknologien, har været udbudt til forbrugerne i nogen tid, at det viser sig, at den ældre teknologi er blevet forældet eller ukonkurrencedygtig. Da f.eks. cd-teknologien blev udviklet, og afspillere og cd'er blev lanceret på markedet, var det ikke umiddelbart indlysende, at denne nye teknologi ville erstatte lp-teknologien. Det viste sig først nogle år senere. Parterne vil derfor blive betragtet som konkurrenter, hvis det på tidspunktet for indgåelsen af aftalen ikke er åbenlyst, at licenstagerens teknologi er forældet eller ukonkurrencedygtig. Eftersom anvendelsen af både artikel 81, stk. 1, og artikel 81, stk. 3, imidlertid skal tage udgangspunkt i den konkrete sammenhæng, som aftalen optræder i, er vurderingen følsom over for materielle ændringer i de faktuelle forhold. Betegnelsen af forholdet mellem parterne vil derfor ændre sig til et forhold mellem ikke-konkurrenter, hvis licenstagerens teknologi på et senere tidspunkt bliver forældet eller ukonkurrencedygtig på markedet.

III. ANVENDELSE AF GRUPPEFRITAGELSESFORORDNINGEN

1. Virkningerne af gruppefritagelsesforordningen

34. Teknologioverførselsaftaler, der opfylder betingelserne i gruppefritagelsesforordningen, er gruppefritaget fra forbuddet i artikel 81, stk. 1. Aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsen, er lovlige og kan håndhæves. Sådanne aftaler kan kun forbydes for fremtiden og kun efter inddragelse af gruppefritagelsen fra Kommissionens side eller en national konkurrencemyndigheds side. Aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsen, kan ikke forbydes efter artikel 81 af de nationale domstole som led i privatretlige tvister.

35. En gruppefritagelse af kategorier af teknologioverførselsaftaler bygger på en formodning om, at sådanne aftaler - for så vidt som de falder ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1 - opfylder de fire betingelser i artikel 81, stk. 3. Det formodes således, at aftalerne medfører økonomiske effektivitetsgevinster, at begrænsningerne indeholdt i aftalerne er nødvendige for at opnå disse effektivitetsgevinster, at forbrugerne på de berørte markeder sikres en rimelig andel af effektivitetsgevinsterne, og at aftalerne ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende produkter. Markedsandelstærsklerne (artikel 3), listen over hardcore-begrænsninger (artikel 4) og ikke omfattede begrænsninger (artikel 5) i gruppefritagelsesforordningen tjener til at sikre, at kun de konkurrencebegrænsende aftaler, der med rimelighed kan formodes at opfylde de fire betingelser i artikel 81, stk. 3, gruppefritages.

36. Som nævnt i afsnit IV nedenfor falder mange licensaftaler uden for artikel 81, stk. 1, enten fordi de ikke begrænser konkurrencen overhovedet, eller fordi konkurrencebegrænsningen ikke er mærkbar(23). For så vidt som sådanne aftaler under alle omstændigheder ville være omfattet af gruppefritagelsesforordningen, er der ikke behov for at tage stilling til, om de falder ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1(24).

37. Uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde er det relevant at undersøge, om aftalen i den konkrete sag omfattes af forbuddet i artikel 81, stk. 1. I bekræftende fald må det undersøges, om betingelserne i artikel 81, stk. 3, er opfyldt. Der hersker ingen formodning om, at teknologioverførselsaftaler, der falder uden for gruppefritagelsen, falder ind under artikel 81, stk. 1, eller ikke opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3. Den omstændighed, at parternes markedsandele overstiger de tærskler, der er fastsat i gruppefritagelsesforordningens artikel 3, udgør ikke i sig selv et tilstrækkeligt grundlag for at henføre aftalen under forbuddet i artikel 81, stk. 1. Der skal foretages en individuel vurdering af aftalens sandsynlige virkninger. Det er kun når aftalerne indeholder hardcore-begrænsninger af konkurrencen, at det normalt kan formodes, at de overtræder artikel 81.

2. Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde og varighed

2.1. Aftaler mellem to parter

38. I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 2, stk. 1, dækker forordningen teknologioverførselsaftaler "indgået mellem to virksomheder". Teknologioverførselsaftaler mellem mere end to virksomheder er ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen(25). Den afgørende faktor ved sondringen mellem aftaler mellem to virksomheder og aftaler mellem flere virksomheder er, om den pågældende aftale er indgået mellem mere end to virksomheder.

39. Aftaler mellem to virksomheder falder inden for gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde, selv hvis aftalen fastsætter betingelser for mere end et omsætningsled. Gruppefritagelsesforordningen finder f.eks. anvendelse på en licensaftale, der ikke blot har relation til produktionen af et produkt, men også til distributionen af produktet, idet den indeholder de forpligtelser, som licenstageren skal eller kan pålægge forhandlerne af de produkter, der produceres på licens(26).

40. Licensaftaler mellem mere end to virksomheder giver ofte anledning til samme problemstillinger som licensaftaler af samme art indgået mellem to virksomheder. I forbindelse med sin individuelle vurdering af licensaftaler af samme art som dem, der er omfattet af gruppefritagelsesforordningen, men som er indgået mellem mere end to virksomheder, vil Kommissionen anvende principperne i gruppefritagelsesforordningen analogt.

2.2. Aftaler om produktion af aftaleprodukter

41. Det følger af artikel 2, at for at være omfattet af gruppefritagelsesforordningen skal licensaftalerne vedrøre "produktion af aftaleprodukter", dvs. produkter, der inkorporer eller produceres ved hjælp af den overførte teknologi. Med andre ord skal licensaftalen, for at være omfattet af gruppefritagelsesforordningen, give licenstageren ret til at udnytte den overførte teknologi til produktion af varer eller tjenesteydelser (se syvende betragtning i gruppefritagelsesforordningen). Gruppefritagelsesforordningen dækker ikke teknologipuljer. Begrebet teknologipuljer dækker over aftaler, hvorved to eller flere parter samler deres respektive teknologier i en pulje og meddeler licens herpå som en pakke. Begrebet teknologipuljer dækker også over arrangementer, hvorved to eller flere virksomheder meddeler en tredjepart licens og giver ham tilladelse til at meddele andre licens på pakken af teknologier. Teknologipuljer er nærmere behandlet i afsnit IV.4 nedenfor.

42. Gruppefritagelsesforordningen finder anvendelse på licensaftaler indgået med henblik på produktion af aftaleprodukter, hvorved licenstageren også har ret til at meddele tredjemand underlicens på den overførte teknologi, dog forudsat at produktionen af aftaleprodukter udgør aftalens hovedformål. Gruppefritagelsesforordningen finder til gengæld ikke anvendelse på aftaler, hvis hovedformål består i meddelelse af underlicens. Kommissionen vil imidlertid anvende principperne i gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer analogt på sådanne "hovedlicensaftaler" mellem licensgiver og licenstager. Aftaler indgået mellem licenstageren og underlicenstagere er omfattet af gruppefritagelsesforordningen.

43. Ved "aftaleprodukter" forstås varer og tjenesteydelser, der produceres ved hjælp af den overførte teknologi. Dette er tilfældet, både når den overførte teknologi benyttes som led i produktionsprocessen, og når den inkorporeres i selve produktet. I disse retningslinjer er begge situationer dækket af udtrykket "produkter, der inkorporerer den overførte teknologi". Gruppefritagelsesforordningen finder anvendelse i alle de tilfælde, hvor der overføres teknologi med det formål at producere varer og tjenesteydelser. Det er i denne henseende tilstrækkeligt, at licensgiveren påtager sig ikke at udøve sine intellektuelle ejendomsrettigheder over for licenstageren. Faktisk består essensen af en ægte patentlicens i retten til at operere inden for grænserne af den eksklusive rettighed, der følger med patentet. Heraf følger, at gruppefritagelsesforordningen også dækker de såkaldte "ikke-påberåbelsesaftaler" og de såkaldte "forligsaftaler", hvorved licensgiveren giver licenstageren ret til at producere inden for patentets grænser.

44. Gruppefritagelsesforordningen dækker underleveranceaftaler, hvorved licensgiveren overfører teknologi til licenstageren, der forpligter sig til at producere bestemte produkter til licensgiveren på basis af den overførte teknologi. Underleveranceaftaler kan også indebære, at licensgiveren leverer udstyr til produktionen af de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af aftalen. For at sidstnævnte form for underleveranceaftaler kan henføres under gruppefritagelsesforordningen, skal det være den overførte teknologi og ikke det leverede udstyr, der er aftalens hovedgenstand. Underleveranceaftaler er også omfattet af Kommissionens meddelelse om bedømmelse af underleveranceaftaler i forhold til traktatens artikel 81, stk. 1(27). I henhold til denne meddelelse, der fortsat er gældende, falder underleveranceaftaler, hvorved underleverandøren forpligter sig til at producere bestemte produkter udelukkende for ordregiveren, almindeligvis uden for forbuddet i artikel 81, stk. 1. Andre begrænsninger, der pålægges underleverandøren, f.eks. en forpligtelse til ikke at udføre eller udnytte egen forskning og udvikling, kan imidlertid falde ind under forbuddet i artikel 81(28).

45. Gruppefritagelsesforordningen finder også anvendelse på aftaler, der indebærer, at licenstageren skal gennemføre udviklingsarbejde for at frembringe et produkt eller en proces, der kan udnyttes kommercielt, forudsat at der er blevet identificeret et aftaleprodukt. Selv om der er behov for en sådan ekstra indsats og sådanne investeringer, består aftalens genstand fortsat i produktion af et specifikt aftaleprodukt. På den anden side dækker gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne ikke aftaler, hvorved der meddeles licens på en teknologi med det formål at sætte licenstageren i stand til at udføre yderligere forskning og udvikling på forskellige områder. Gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne dækker f.eks. ikke licenser på teknologiske forskningsredskaber, der benyttes som led i videre forskningsaktiviteter. Gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne bygger på en forudsætning om, at der er en direkte forbindelse mellem den overførte teknologi og et specifikt produkt. Eksisterer der ikke en sådan forbindelse, består aftalens hovedgenstand i forskning og udvikling snarere end lancering af et bestemt produkt på markedet. I så fald kan analysegrundlaget i gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne vise sig at være uhensigtsmæssigt. Derfor dækker gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne heller ikke underleveranceaftaler om forskning og udvikling, hvorved licenstageren påtager sig at udføre forskning og udvikling på det område, som den overførte teknologi tilhører, og returnere den forbedrede teknologipakke til licensgiveren. Hovedformålet med sådanne aftaler består i udførelse af forsknings- og udviklingsopgaver, der kan forbedre teknologien, og ikke i produktion af varer og tjenesteydelser på basis af den overførte teknologi.

2.3. Begrebet teknologioverførselsaftaler

46. Gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer dækker aftaler om overførsel af teknologi. I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 1, stk. 1, litra b) og h), dækker begrebet "teknologi" patenter og patentansøgninger, brugsmodeller og ansøgninger om brugsmodeller, mønsterrettigheder, forædlerrettigheder, halvlederprodukters topografi, supplerende beskyttelsescertifikater for lægemidler eller andre produkter, for hvilke der kan udstedes supplerende beskyttelsescertifikater, softwarerettigheder og knowhow. Den overførte teknologi skal give licenstageren mulighed for at producere aftaleprodukterne med eller uden andre input.

47. Knowhow er defineret i artikel 1, stk. 1, litra i), som en pakke ikke-patentbeskyttet teknisk information opnået gennem forsøg og afprøvning, der er hemmelig, væsentlig og identificeret. Ved "hemmelig" forstås, at den pågældende knowhow ikke er almindeligt kendt eller let tilgængelig. Ved "væsentlig" forstås, at den omfatter viden, der er vigtig og nyttig for produktionen af de produkter, der er omfattet af licensaftalen, eller for anvendelsen af den proces, der er omfattet af licensaftalen. Det vil med andre ord sige, at den pågældende viden skal bidrage væsentligt til eller lette produktionen af aftaleprodukterne. Hvis den overførte knowhow har relation til et produkt i modsætning til en proces, indebærer denne betingelse, at den pågældende knowhow er nyttig for produktionen af aftaleproduktet. Denne betingelse er ikke opfyldt, når aftaleproduktet kan produceres ved hjælp af frit tilgængelig teknologi. Betingelsen indebærer imidlertid ikke, at aftaleproduktet skal være af større værdi end produkter produceret ved hjælp af frit tilgængelig teknologi. I tilfælde af procesteknologier indebærer denne betingelse, at den pågældende knowhow er nyttig i den forstand, at den på tidspunktet for aftalens indgåelse med rimelighed kan forventes forbedre licenstagerens stilling i konkurrencen, f.eks. ved at mindske hans produktionsomkostninger. Ved "identificeret" forstås, at det er muligt at verificere, at den overførte knowhow opfylder hemmeligheds- og væsentlighedskriterierne. Denne betingelse er opfyldt, når den overførte knowhow er beskrevet i vejledninger eller i anden skriftlig form. I nogle tilfælde er det dog ikke rimeligt at stille et sådant krav. Den overførte knowhow kan bestå i praktisk viden, som licensgiverens ansatte er i besiddelse af. Licenstagerens ansatte kan f.eks. være i besiddelse af hemmelig og væsentlig viden om en bestemt produktionsproces, som gives videre til licenstageren i forbindelse med oplæringen af licenstagerens ansatte. I sådanne tilfælde er det tilstrækkeligt i aftalen at beskrive den pågældende knowhows generelle karakter og oplyse navnene på de af de ansatte, der vil blive eller har været involveret i videregivelsen af den pågældende knowhow til licenstageren.

48. Begrebet "overførsel" skal forstås således, at teknologien skal strømme fra en virksomhed til en anden. Sådanne overførsler finder normalt sted på grundlag af licensaftaler, hvorved licensgiveren giver licenstageren ret til at benytte hans teknologi mod betaling af royalties. De kan også foregå på grundlag af underlicensaftaler, hvorved en licenstager - efter at have indhentet tilladelse hos licensgiveren - meddeler tredjeparter licens (underlicens) til at udnytte teknologien.

49. Gruppefritagelsesforordningen finder kun anvendelse på aftaler, hvis hovedformål består i overførsel af teknologi som defineret i forordningen i modsætning til køb af varer eller tjenester eller meddelelse af licens på andre intellektuelle ejendomsrettigheder. Aftaler, der indeholder bestemmelser om køb eller salg af produkter, falder kun ind under gruppefritagelsesforordningen, hvis disse bestemmelser ikke udgør aftalens hovedformål og har direkte relation til anvendelsen af den overførte teknologi. Dette vil med al sandsynlighed være tilfældet, når de bundne produkter består af udstyr eller procesinput, der er skræddersyet til at sikre en effektiv udnyttelse af den overførte teknologi. Hvis produktet på den anden side blot er et andet input i slutproduktet, skal det nøje undersøges, om teknologioverførslen udgør aftalens hovedformål. Eksempelvis gælder det, at hvis licenstageren allerede producerer et slutprodukt på basis af en anden teknologi, skal licensen føre til en væsentlig forbedring af licenstagerens produktionsproces, der er af større værdi end værdien af det produkt, der købes hos licensgiveren. Kravet om, at de bundne produkter skal have relation til teknologioverførslen, indebærer, at gruppefritagelsesforordningen ikke dækker køb af produkter, der ikke har relation til de produkter, der inkorporer den overførte teknologi. Det er eksempelvis tilfældet, når det bundne produkt ikke er beregnet til at blive benyttet sammen med licensproduktet, men har at gøre med aktiviteter på et særskilt produktmarked.

50. Gruppefritagelsesforordningen dækker kun overførsel af andre former for intellektuel ejendom, f.eks. varemærker og ophavsrettigheder, ekskl. softwarerettigheder, hvis overførslen heraf har direkte relation til udnyttelsen af den overførte teknologi og ikke udgør aftalens hovedformål. Denne betingelse sikrer, at aftaler vedrørende andre intellektuelle ejendomsrettigheder kun kan henføres under gruppefritagelsen, hvis disse øvrige intellektuelle ejendomsrettigheder tjener til at sætte licenstageren i stand til at sikre en bedre udnyttelse af den overførte teknologi. Licensgiveren kan f.eks. give licenstageren tilladelse til at benytte hans varemærke på produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Varemærkelicensen kan sætte licenstageren i stand til at udnytte den overførte teknologi bedre, idet der hos forbrugerne skabes en direkte sammenhæng mellem produktet og de egenskaber, det har fået tilført via den overførte teknologi. En forpligtelse for licenstageren til at benytte licensgiverens varemærke kan også fremme spredningen af teknologi, idet licensgiveren identificeres som kilden til den underliggende teknologi. Når den overførte teknologi imidlertid er af begrænset værdi for licenstageren, fordi han allerede benytter en identisk eller meget lignende teknologi, og når aftalens centrale genstand er varemærket, finder gruppefritagelsesforordningen ikke anvendelse(29).

51. Overførsel af ophavsrettigheder med henblik på reproduktion og distribution af det beskyttede værk, dvs. produktion af kopier med henblik på videresalg, anses at svare til overførsel af teknologi. Eftersom sådanne licensaftaler vedrører produktion og salg af produkter på basis af en intellektuel ejendomsrettighed, anses de at være af samme karakter som teknologioverførselsaftaler og giver normalt anledning til tilsvarende problemstillinger. Skønt gruppefritagelsesforordningen ikke dækker andre ophavsrettigheder end softwarerettigheder, vil Kommissionen som hovedregel tage udgangspunkt i principperne i gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer ved vurderingen efter artikel 81 af sådanne aftaler om overførsel af ophavsrettigheder.

52. På den anden side giver licensaftaler om fremførelsesrettigheder og andre rettigheder forbundet med ophavsret anledning til nogle særlige problemstillinger, og det kan derfor være uberettiget at foretage en vurdering af sådanne licensaftaler på basis af principperne i disse retningslinjer. I forbindelse med de forskellige rettigheder forbundet med fremførelser er det ikke reproduktionen og salget af kopier, der skaber værdi, men de enkelte fremførelser af det beskyttede værk. Denne udnyttelse kan antage forskellige former, herunder fremførelse, fremvisning eller udlejning af beskyttet materiale såsom film, musik eller sportsarrangementer. Ved anvendelsen af artikel 81 skal der tages hensyn til værkets særlige kendetegn og den måde, hvorpå det udnyttes(30). Eksempelvis kan videresalgsbegrænsninger give anledning til færre bekymringer for konkurrencen, mens der kan opstå særlige bekymringer, når licensgiverne forpligter deres licenstagere til at lade eventuelt mere fordelagtige vilkår, som en af dem måtte have opnået, komme hver af licensgiverne til gode. Kommissionen vil derfor ikke anvende gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer analogt på licensaftaler om disse øvrige rettigheder.

53. Kommissionen vil ej heller anvende de i gruppefritagelsesforordningen og i disse retningslinjer fastlagte principper på varemærkelicenser. Aftaler om varemærkelicenser optræder ofte i forbindelse med distribution og videresalg af varer og tjenesteydelser og er almindeligvis mere beslægtet med distributionsaftaler end med teknologioverførselsaftaler. Når en varemærkelicens har direkte relation til brugen, salget eller videresalget af varer og tjenesteydelser og ikke udgør aftalens hovedgenstand, falder licensaftalen ind under Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis(31).

2.4. Varighed

54. Gruppefritagelsen gælder, så længe den af licensen omfattede ejendomsret ikke er bortfaldet, udløbet eller blevet erklæret ugyldig, jf. dog gruppefritagelsesforordningens gyldighedsperiode. Med hensyn til knowhow gælder gruppefritagelsen, så længe den af licensen omfattede knowhow forbliver en hemmelighed, medmindre den bliver almindeligt kendt som følge af en handling begået af licenstageren, i hvilket tilfælde fritagelsen gælder i aftalens løbetid (jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 2).

55. Gruppefritagelsen gælder for hver af de overførte ejendomsrettigheder, der er omfattet af aftalen, og ophører med at finde anvendelse på den dato, hvor den sidste intellektuelle ejendomsrettighed, der udgør "teknologi" som omhandlet i gruppefritagelsesforordningen (se punkt 46 ovenfor), udløber, erklæres ugyldig eller bliver almindeligt tilgængelig.

2.5. Forholdet til andre gruppefritagelsesforordninger

56. Gruppefritagelsesforordningen dækker aftaler mellem to virksomheder om overførsel af teknologi med henblik på produktion af aftaleprodukter. Teknologi kan imidlertid også være et element i andre typer aftaler. Desuden sælges de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, efterfølgende på markedet. Det er derfor nødvendigt at se på samspillet mellem gruppefritagelsesforordningen og Kommissionens forordning (EF) nr. 2658/2000 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af specialiseringsaftaler(32), Kommissionens forordning (EF) nr. 2659/2000 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af forsknings- og udviklingsaftaler(33) og Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis(34).

2.5.1. Gruppefritagelsesforordningerne om specialiserings- og F& U-aftaler

57. I henhold til artikel 1, stk. 1, litra c), i forordning (EF) nr. 2658/2000 om specialiseringsaftaler dækker den forordning bl.a. fælles produktionsaftaler, hvorved to eller flere parter aftaler at producere bestemte produkter i fællesskab. Forordningen finder også anvendelse på bestemmelser om overdragelse eller brug af intellektuelle ejendomsrettigheder, forudsat at de ikke udgør hovedformålet med aftalen, men er direkte knyttet til og nødvendige for dens gennemførelse.

58. Når virksomheder etablerer et produktions-joint venture og giver joint venture-selskabet licens til at udnytte teknologi, der benyttes i produktionen af joint venture-selskabets produkter, er denne licensering underlagt reglerne i forordning (EF) nr. 2658/2000 og ikke gruppefritagelsesforordningen. Det betyder, at licensering i forbindelse med et produktions-joint venture normalt skal vurderes med udgangspunkt i forordning (EF) nr. 2658/2000. Hvis joint venture-selskabet imidlertid begynder at meddele tredjemand licens på teknologien, er aktiviteten ikke længere knyttet til joint venture-selskabets produktion og derfor ikke omfattet af forordning (EF) nr. 2658/2000. Sådanne licensarrangementer, der bringer parternes teknologier sammen, udgør teknologipuljer, der er nærmere behandlet i afsnit IV.4 nedenfor.

59. Forordning (EF) nr. 2659/2000 om forsknings- og udviklingsaftaler dækker aftaler, hvorved to eller flere virksomheder aftaler at udføre fælles forskning og udvikling og at udnytte resultaterne heraf i fællesskab. I henhold til artikel 2, nr. 11, forudsætter fælles forskning og udvikling og fælles udnyttelse af resultaterne, at arbejdet i forbindelse hermed udføres af et fælles forskerhold, en fælles enhed eller en fælles virksomhed, i fællesskab overlades til tredjemand eller fordeles mellem parterne, således at de specialiserer sig i forskning, udvikling, produktion eller distribution, herunder meddelelse af licenser.

60. Det følger, at forordning (EF) nr. 2659/2000 dækker licensering parterne imellem og parternes meddelelse af licens til en fælles enhed som led i en forsknings- og udviklingsaftale. Som led i en sådan aftale kan parterne også fastsætte betingelserne for licensering af resultaterne af F& U-aftalen til tredjemand. Da tredjemandslicenstagere ikke er part i F& U-aftalen, er den individuelle licensaftale indgået med tredjemand ikke omfattet af forordning (EF) nr. 2659/2000. Sådanne licensaftaler er gruppefritaget i henhold til gruppefritagelsesforordningen, når de opfylder betingelserne i denne forordning.

2.5.2. Gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler

61. Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 om vertikale aftaler dækker aftaler mellem to eller flere virksomheder, der i relation til aftalen virker inden for forskellige produktions- eller distributionsled, når disse aftaler vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester. Den dækker således leverings- og distributionsaftaler(35).

62. Eftersom gruppefritagelsesforordningen kun dækker aftaler mellem to parter, og eftersom en licenstager, der sælger produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, er en leverandør med henblik på anvendelse af forordning (EF) nr. 2790/1999, er der en tæt forbindelse mellem de to gruppefritagelsesforordninger. Aftalen mellem licensgiver og licenstager falder ind under gruppefritagelsesforordningen, mens aftaler indgået mellem en licenstager og købere falder ind under forordning (EF) nr. 2790/1999 og retningslinjerne for vertikale begrænsninger(36).

63. Gruppefritagelsesforordningen medfører også fritagelse af aftaler mellem licensgiver og licenstager, der pålægger licenstager forpligtelser med hensyn til, hvordan han skal sælge de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Licenstageren kan således være forpligtet til at etablere en bestemt slags distributionssystem såsom et eksklusivt distributionssystem eller et selektivt distributionssystem. Distributionsaftaler, der indgås med henblik på at indføre sådanne forpligtelser, skal imidlertid, for at være gruppefritaget, overholde bestemmelserne i forordning (EF) nr. 2790/1999. Licensgiveren kan eksempelvis forpligte licenstageren til at etablere et system baseret på eksklusiv distribution i overensstemmelse med nærmere fastsatte regler. Det følger imidlertid af artikel 4, litra b), i forordning (EF) nr. 2790/1999, at forhandlerne skal kunne foretage passivt salg ind i andre forhandleres eneforhandlingsområder.

64. Desuden skal forhandlere i princippet frit kunne foretage såvel aktivt som passivt salg ind i geografiske områder, der er omfattet af distributionssystemer tilhørende andre licenstagere, der producerer deres egne produkter på basis af den overførte teknologi. Det skyldes, at med henblik på anvendelse af forordning (EF) nr. 2790/1999 betragtes hver enkelt licenstager som en særskilt leverandør. De begrundelser, der ligger til grund for gruppefritagelsen i den forordning, kan imidlertid også anvendes, når de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, sælges af licenstagerne under et fælles mærke tilhørende licensgiveren. Når de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, sælges under et fælles mærke, kan der være samme effektivitetsbegrundelser for at gøre samme typer begrænsninger gældende mellem licenstageres distributionssystemer som inden for et enkelt vertikalt distributionssystem. I sådanne tilfælde er det ikke sandsynligt, at Kommissionen vil anfægte begrænsninger, når en analogislutning fører til, at betingelserne i forordning (EF) nr. 2790/1999 er opfyldt. En fælles mærkeidentitet fordrer, at produkterne sælges og markedsføres under et fælles mærke, der er fremherskende og signalerer kvalitet og andre relevante oplysninger for forbrugerne. Det er ikke tilstrækkeligt, at produktet - foruden licenstagernes mærker - bærer licensgiverens mærke, der identificerer denne som kilde til den overførte teknologi.

3. Gruppefritagelsesforordningens "sikre havn"

65. I henhold til artikel 3 i gruppefritagelsesforordningen er gruppefritagelsen af konkurrencebegrænsende aftaler betinget af, at de deltagende virksomheders markedsandele ikke overskrider bestemte tærskler, hvorved gruppefritagelsens anvendelsesområde begrænses til aftaler, der om end de kan være konkurrencebegrænsende, generelt kan formodes at opfylde betingelserne i traktatens artikel 81, stk. 3. Ved en overskridelse af disse markedsandelstærskler, skal der foretages en individuel vurdering. Det faktum, at virksomhedernes markedsandele overskrider tærsklerne, medfører ikke automatisk en formodning for, at aftalen falder ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1, eller at den ikke opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3. Optræder der ingen hardcore-begrænsninger, skal der gennemføres en markedsanalyse.

66. Den markedsandelstærskel, der er afgørende for, om en aftale kan henføres under gruppefritagelsesforordningens "sikre havn" eller ej, afhænger af, om aftalen indgås mellem konkurrenter eller ikke-konkurrenter. Med henblik på anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen betragtes virksomheder som konkurrenter på det relevante teknologimarked, når de meddeler licens på konkurrerende teknologier. Der tages ikke hensyn til den potentielle konkurrence på teknologimarkedet ved anvendelse af markedsandelstærsklen eller listen over hardcore-begrænsninger. Uden for gruppefritagelsesforordningens "sikre havn" tages der til gengæld hensyn til den potentielle konkurrence på teknologimarkedet, men dette fører ikke til anvendelse af den liste over hardcore-begrænsninger, der gælder for aftaler mellem konkurrenter (se også punkt 31 ovenfor).

67. Virksomheder er konkurrenter på det relevante produktmarked, når de begge er aktive på samme produktmarked(er) og geografiske marked(er), hvorpå der sælges produkter, der inkorporerer den overførte teknologi (faktiske konkurrenter). De betragtes også som konkurrenter, når de ud fra nogle realistiske betragtninger sandsynligvis ville være indstillet på at gennemføre ekstra investeringer eller påtage sig omkostninger til omlægning af deres produktion med det formål at trænge ind på det eller de relevante produktmarkeder og geografiske markeder inden for en forholdsvis kort tidshorisont(37) som reaktion på en lille, men permanent stigning i de relative priser (potentielle konkurrenter).

68. Det følger af punkt 66 og 67, at to virksomheder ikke er konkurrenter i relation til gruppefritagelsesforordningen, når licensgiveren hverken er en faktisk eller potentiel udbyder af produkter på det relevante marked, og licenstageren, der allerede er aktiv på produktmarkedet, ikke meddeler licens på en konkurrerende teknologi, selv om vedkommende ejer en konkurrerende teknologi og producerer på grundlag heraf. Parterne bliver imidlertid konkurrenter, hvis licenstageren på et senere tidspunkt begynder at meddele licens på sin teknologi, eller hvis licensgiveren bliver en faktisk eller potentiel udbyder af produkter på det relevante marked. I så fald vil den for aftaler mellem ikke-konkurrenter gældende liste over hardcore-begrænsninger fortsat finde anvendelse på aftalen, medmindre aftalen efterfølgende ændres materielt, jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 3, og punkt 31 ovenfor.

69. Ved aftaler mellem konkurrenter ligger markedsandelstærsklen på 20 %, mens den ved aftaler mellem ikke-konkurrenter ligger på 30 % (jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 1 og 2). Når parterne til licensaftalen ikke er konkurrenter, er aftalen omfattet af gruppefritagelsen, forudsat at ingen af dem har en markedsandel på over 30 % på de berørte relevante teknologi- og produktmarkeder. Når aftaleparterne er konkurrenter, er aftalen omfattet af gruppefritagelsen, så længe parternes kombinerede markedsandel ikke overskrider 20 % på de relevante teknologi- og produktmarkeder. Markedsandelstærsklerne finder anvendelse på både teknologimarkeder og markeder for produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Hvis den gældende markedsandelstærskel overskrides på et af de berørte relevante markeder, bortfalder gruppefritagelsen for aftalen vedrørende det marked. Hvis f.eks. licensaftalen vedrører to særskilte produktmarkeder eller to særskilte geografiske markeder, kan gruppefritagelsen finde anvendelse på et af markederne, men ikke det andet.

70. Når der er tale om teknologimarkeder, beregnes licensgiverens markedsandel med udgangspunkt i licensgiverens og samtlige licenstageres salg af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, og dét særskilt for hvert enkelt relevant marked, jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 3(38). Når parterne er konkurrenter på teknologimarkedet, kombineres salget af produkter, der inkorporerer licenstagerens egen teknologi, med salget af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Når det drejer sig om nye teknologier, der endnu ikke har genereret noget salg, fastsættes markedsandelen til nul. Når salget kommer i gang, vil teknologien begynde at akkumulere markedsandele.

71. Når der er tale om produktmarkeder, beregnes licenstagerens markedsandel med udgangspunkt i hans salg af produkter, der inkorporerer licensgiverens teknologi, og hans salg af konkurrerende produkter, dvs. licenstagerens samlede salg på det pågældende produktmarked. Når også licensgiveren udbyder produkter på det relevante marked, tages licensgiverens salg på det pågældende produktmarked også med i betragtning. Ved beregningen af produktmarkedsandele tages der dog ikke hensyn til andre licenstageres salg i forbindelse med beregningen af licenstagerens og/eller licensgiverens markedsandel.

72. Markedsandele beregnes på grundlag af værdibaserede salgsdata, hvis sådanne er tilgængelige. Sådanne data giver normalt et mere præcist billede af en teknologis styrke end mængdebaserede data. Hvis der ikke er adgang til værdibaserede salgsdata, kan beregningen imidlertid foretages på grundlag af anden pålidelig markedsinformation, herunder mængdebaserede data.

73. Ovennævnte principper kan illustreres med følgende eksempler:

Licensaftaler mellem ikke-konkurrenter

Eksempel 1

Virksomhed A er specialiseret i udvikling af bioteknologiske produkter og teknikker og har udviklet et nyt produkt kaldet Xeran. Virksomheden er ikke aktiv som producent af Xeran, da den ikke råder over de fornødne produktions- eller distributionsfaciliteter. Virksomhed B er en af producenterne af konkurrerende produkter, som produceres ved hjælp af frit tilgængelige teknologier. I år 1 solgte virksomhed B produkter produceret ved hjælp af de frit tilgængelige teknologier til en værdi af 25 mio. EUR. I år 2 meddeler virksomhed A virksomhed B licens til at producere Xeran. I det år sælger virksomhed B produkter produceret ved hjælp af de frit tilgængelige teknologier til en værdi af 15 mio. EUR og Xeran til en værdi af 15 mio. EUR. I år 3 og de efterfølgende år producerer og sælger virksomhed B kun Xeran til en værdi af 40 mio. EUR om året. I år 2 meddeler virksomhed A også virksomhed C licens. C har ikke tidligere været aktiv på det pågældende produktmarked. Virksomhed C producerer og sælger kun Xeran, nemlig til en værdi af 10 mio. EUR i år 2 og 15 mio. EUR i år 3 og de efterfølgende år. Det samlede marked for Xeran og alternativerne til Xeran, på hvilket virksomhed B og C begge er aktive, repræsenterer en værdi af 200 mio. EUR hvert år.

I år 2, dvs. det år, hvor licensaftalen indgås, udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 0 %, da dens markedsandel skal beregnes på basis af det samlede salg af Xeran i det forudgående år. I år 3 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 12,5 % beregnet ud fra værdien af virksomhed B's og C's Xeran-produktion i år 2. I år 4 og derefter udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 27,5 % beregnet ud fra værdien af virksomhed B's og C's Xeran-produktion i det forudgående år.

I år 2 udgør virksomhed B's markedsandel på produktmarkedet 12,5 % beregnet ud fra virksomhed B's salg på 25 mio. EUR i år 1. I år 3 udgør virksomhed B's markedsandel 15 %, fordi dens salg voksede til 30 mio. EUR i år 2. I år 4 og derefter ligger virksomhed B's markedsandel på 20 %, eftersom dens salg udgør 40 mio. EUR om året. Virksomhed C's markedsandel på produktmarkedet udgør 0 % i år 1 og 2, 5 % i år 3 og 7, 5 % i årene derefter.

Da der er tale om licensaftaler mellem ikke-konkurrenter, og da de individuelle markedsandele for virksomhed A, B og C ligger under 30 % hvert år, falder aftalerne ind under gruppefritagelsesforordningen.

Eksempel 2

Situationen er den samme som i eksempel 1, men nu opererer virksomhed B og C på forskellige geografiske markeder. Det samlede marked for Xeran og alternativerne til Xeran repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR om året på hvert af de geografiske markeder.

I dette tilfælde skal virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet beregnes for hvert af de to geografiske markeder. På det marked hvor virksomhed B er aktiv, afhænger virksomhed A's markedsandel af virksomheds B's salg af Xeran. Da det i dette eksempel antages, at det samlede marked repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR, dvs. halvdelen af markedets værdi i eksempel 1, udgør virksomhed A's markedsandel 0 % i år 2, 15 % i år 3 og 40 % derefter. Virksomhed B's markedsandel udgør 25 % i år 2, 30 % i år 3 og 40 % derefter. I år 2 og 3 overskrider hverken virksomhed A's eller virksomhed B's markedsandel tærsklen på 30 %. Tærsklen er imidlertid overskredet fra og med år 4, og i henhold til artikel 8, stk. 2, i gruppefritagelsesforordningen betyder det, at efter år 6 kan aftalen mellem virksomhed A og B ikke omfattes af gruppefritagelsen, og må gøres til genstand for en individuel vurdering.

På det marked, hvor virksomhed C er aktiv, afhænger virksomhed A's markedsandel af virksomhed C's salg af Xeran. Beregnet med udgangspunkt i virksomhed C's salg i det forudgående år udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet derfor 0 % i år 2, 10 % i år 3 og 15 % derefter. Virksomhed C's markedsandel på produktmarkedet er den samme, nemlig 0 % i år 2, 10 % i år 3 og 15 % derefter. Licensaftalen mellem virksomhed A og C er derfor omfattet af gruppefritagelsen i hele perioden.

Licensaftaler mellem konkurrenter

Eksempel 3

Virksomhederne A og B er aktive på det samme relevante produktmarked og geografiske marked for et bestemt kemisk produkt. De besidder også hver især et patent på forskellige teknologier, der benyttes til produktion af dette produkt. I år 1 indgår virksomhed A og B en aftale, hvorved de meddeler hinanden licens til at benytte deres respektive teknologier. I år 1 producerer virksomhed A og B kun ved hjælp af deres egne teknologier, og virksomhed A sælger for 15 mio. EUR af produktet, mens virksomhed B sælger for 20 mio. EUR af produktet. Fra år 2 benytter de begge både deres egen og den anden parts teknologi. Fra og med det år sælger virksomhed A for 10 mio. EUR af produktet produceret ved hjælp af egen teknologi og for 10 mio. EUR af produktet produceret ved hjælp af virksomhed B's teknologi. Fra år 2 sælger virksomhed B for 15 mio. EUR af produktet produceret ved hjælp af egen teknologi og for 10 mio. EUR af produktet produceret ved hjælp af virksomhed A's teknologi. Det samlede marked for produktet og alternativerne hertil repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR hvert år.

Med henblik på vurderingen af licensaftalen efter gruppefritagelsesforordningen skal virksomhed A's og B's markedsandele beregnes på både teknologimarkedet og produktmarkedet. Virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet afhænger af den mængde af produktet, der blev solgt det forudgående år, og som blev produceret af både virksomhed A og virksomhed B ved hjælp af virksomhed A's teknologi. I år 2 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet derfor 15 %, hvilket afspejler virksomhedens egen produktion og eget salg på 15 mio. EUR i år 1. Fra og med år 3 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 20 %, hvilket afspejler salget på 20 mio. EUR af produktet produceret ved hjælp af virksomhed A's teknologi og produceret og solgt af virksomhed A og B (10 mio. EUR hver). Tilsvarende i år 2 udgør virksomhed B's markedsandel på teknologimarkedet 20 % og i de efterfølgende år 25 %.

Virksomhed A's og B's markedsandele på produktmarkedet afhænger af deres respektive salg af produktet det forudgående år, uanset hvilken teknologi de har benyttet. Virksomhed A's markedsandel på produktmarkedet udgør 15 % i år 2 og 20 % derefter. Virksomhed B's markedsandel på produktmarkedet udgør 20 % i år 2 og 25 % derefter.

Da der er tale om en aftale mellem konkurrenter, må deres kombinerede markedsandel på såvel teknologimarkedet som produktmarkedet ikke overskride markedsandelstærsklen på 20 %, hvis aftalen skal kunne gruppefritages. Det er åbenbart, at dette ikke er tilfældet i dette eksempel. Deres kombinerede markedsandel på teknologimarkedet og produktmarkedet udgør 35 % i år 2 og 45 % derefter. Det er derfor nødvendigt at foretage en individuel vurdering af denne aftale mellem konkurrenter.

4. Hardcore-begrænsninger af konkurrencen efter gruppefritagelsesforordningen

4.1. Generelle principper

74. Gruppefritagelsesforordningens artikel 4 indeholder en liste over hardcore-begrænsninger af konkurrencen. Karakteriseringen af en konkurrencebegrænsning som hardcore bygger på begrænsningens art og erfaringer, der viser, at sådanne begrænsninger næsten altid er til skade for konkurrencen. I henhold til Domstolens og Førsteinstansrettens retspraksis(39) kan en sådan begrænsning skyldes selve formålet med aftalen eller de specifikke omstændigheder i en given sag (jf. punkt 14 ovenfor).

75. Når en teknologioverførselsaftale indeholder en hardcore-begrænsning af konkurrencen, følger det af gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1 og 2, at aftalen som helhed falder uden for gruppefritagelsen. For sp vidt angår anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen kan hardcore-begrænsninger ikke adskilles fra resten af aftalen. Kommissionen er desuden af den opfattelse, at i forbindelse med en individuel vurdering af aftaler vil hardcore-begrænsninger kun opfylde de fire betingelser i artikel 81, stk. 3, under særlige omstændigheder (jf. punkt 18 ovenfor).

76. I gruppefritagelsesforordningens artikel 4 skelnes der mellem aftaler mellem konkurrenter og aftaler mellem ikke-konkurrenter.

4.2. Aftaler mellem konkurrenter

77. Artikel 4, stk. 1, opregner forskellige hardcore-begrænsninger i forbindelse med licensaftaler mellem konkurrenter. Ifølge denne bestemmelse dækker gruppefritagelsesforordningen ikke aftaler, der direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, har til formål at:

a) begrænse en parts adgang til at fastsætte sine egne priser ved salg af produkter til tredjeparter

b) begrænse produktionen, medmindre der er tale om en begrænsning af produktionen af aftaleprodukter, som pålægges licenstageren i en ikke-gensidig aftale, eller som kun pålægges en af licenstagerne i en gensidig aftale

c) opdele markeder eller fordele kunder, dog med undtagelse af

i) en forpligtelse for licenstageren/licenstagerne til kun at producere ved hjælp af den overførte teknologi inden for et eller flere tekniske anvendelsesområder eller på et eller flere produktmarkeder

ii) en forpligtelse for licensgiveren og/eller licenstageren i en ikke-gensidig aftale til ikke at producere ved hjælp af den overførte teknologi inden for et eller flere tekniske anvendelsesområder eller på et eller flere produktmarkeder eller i et eller flere eksklusivområder, der er forbeholdt den anden part

iii) en forpligtelse for licensgiveren til ikke at meddele en anden licenstager i et bestemt område licens på teknologien

iv) en begrænsning som led i en ikke-gensidig aftale af licenstagerens og/eller licensgiverens aktive og/eller passive salg ind i det eksklusivområde eller til den eksklusive kundegruppe, der er forbeholdt den anden part

v) en begrænsning som led i en ikke-gensidig aftale af licenstagerens aktive salg ind i det eksklusivområde eller til den eksklusive kundegruppe, som licensgiveren har tildelt en anden licenstager, forudsat at sidstnævnte ikke var en konkurrerende virksomhed til licensgiveren på tidspunktet for indgåelsen af sin egen licensaftale

vi) en forpligtelse for licenstageren til kun at producere aftaleprodukterne til eget brug, forudsat at licenstageren ikke pålægges begrænsninger med hensyn til aktivt eller passivt salg af aftaleprodukterne som reservedele til licenstagerens egne produkter

vii) en forpligtelse for licenstageren i en ikke-gensidig aftale til kun at producere aftaleprodukterne for en bestemt kunde, når licensen blev meddelt med det formål at sikre den pågældende kunde en alternativ forsyningskilde

d) begrænse licenstagerens muligheder for at udnytte egen teknologi eller begrænse en af aftaleparternes muligheder for at udføre forskning og udvikling, medmindre sidstnævnte begrænsning er nødvendig for at forhindre, at tredjeparter får kendskab til den overførte knowhow.

78. For en række hardcore-begrænsningers vedkommende skelnes der i gruppefritagelsesforordningen mellem gensidige og ikke-gensidige aftaler. Hardcore-listen er strengere for gensidige aftaler end for ikke-gensidige aftaler mellem konkurrenter. Gensidige aftaler er krydslicensaftaler, hvor de overførte teknologier er konkurrerende teknologier eller kan benyttes til produktion af konkurrerende produkter. En ikke-gensidig aftale er en aftale, hvor kun en af parterne overfører sin teknologi til den anden part, eller - i tilfælde af krydslicensering - hvor de overførte teknologier ikke er konkurrerende teknologier og ikke kan benyttes til produktion af konkurrerende produkter. En aftale er ikke gensidig, blot fordi den indeholder en grant-back-forpligtelse, eller blot fordi licenstageren meddeler licensgiveren licens på egne forbedringer af den overførte teknologi. Såfremt en ikke-gensidig aftale på et senere tidspunkt bliver til en gensidig aftale, fordi de samme parter indgår endnu en licensaftale, kan det være nødvendigt for aftaleparterne at revidere den første licensaftale for at sikre, at aftalen ikke indeholder en hardcore-begrænsning. Ved vurderingen af individuelle sager vil Kommissionen tage hensyn til, hvor lang tid der er gået mellem indgåelsen af henholdsvis den første og den anden licensaftale.

79. Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er nævnt i artikel 4, stk. 1, litra a), vedrører aftaler indgået mellem konkurrenter, der har som formål at fastsætte priser på produkter, der sælges til tredjemand, herunder på produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Aftaler om prisfastsættelse mellem konkurrenter har til formål at begrænse konkurrencen. Prisfastsættelse kan f.eks. tage form af en direkte aftale om den nøjagtige pris, der skal kræves, eller om en prisliste med angivelse af de maksimalt tilladte rabatter. Det spiller ingen rolle, om aftalen vedrører faste priser, mindstepriser, maksimale priser eller vejledende priser. Prisfastsættelse kan også foregå indirekte ved at afskrække licenstageren fra at afvige fra et aftalt prisniveau, f.eks. ved at fastsætte, at royalties-satsen vil blive forhøjet, hvis priserne på produkterne sænkes til under et bestemt niveau. En forpligtelse for licenstageren til at betale et vist mindstebeløb i royalties er imidlertid ikke i sig selv udtryk for prisfastsættelse.

80. Når royalties beregnes på grundlag af salget af individuelle produkter, har royalties-satsens størrelse direkte indflydelse på produktets marginalomkostninger og dermed også direkte indflydelse på produktprisen(40). Konkurrenter kan derfor benytte krydslicensering med gensidige løbende royalties som et middel til at koordinere priserne på produktmarkeder i efterfølgende led(41). Kommissionen behandler imidlertid kun gensidige licenser med gensidige løbende royalties som en prisaftale, hvis aftalen ikke tjener noget konkurrencefremmende formål og derfor ikke udgør et ægte licensarrangement. Hvis aftalen ikke er værdiskabende og derfor ikke har nogen kommerciel berettigelse, er der tale om et skalkeskjul, og arrangementet må betragtes som et kartel.

81. Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er nævnt i artikel 4, stk. 1, litra a), dækker også aftaler, i henhold til hvilke der beregnes royalties på basis af det samlede salg af produkter, hvad enten den overførte teknologi benyttes eller ej. Sådanne aftaler rammes også af artikel 4, stk. 1, litra d), der fastsætter, at der ikke må lægges hindringer i vejen for licenstagerens mulighed for at udnytte sin egen teknologi, jf. punkt 95 nedenfor. Sådanne aftaler begrænser i almindelighed konkurrencen, eftersom de gør det dyrere for licenstageren at benytte sin egen konkurrerende teknologi og begrænser den konkurrence, der eksisterede forud for aftalens indgåelse(42). Det gælder i forbindelse med såvel gensidig som ikke-gensidig licensering. En aftale, der indebærer, at der beregnes royalties på grundlag af det samlede produktsalg, kan imidlertid undtagelsesvist opfylde betingelserne i artikel 81, stk. 3, i individuelle sager, hvis det ud fra en række objektive forhold kan godtgøres, at begrænsningen er nødvendig for at sikre konkurrencefremmende licensering. Dette vil kunne forekomme, hvis det uden begrænsningen ville være umuligt eller urimeligt vanskeligt at beregne og kontrollere, hvor meget licenstageren skal betale i royalties, f.eks. fordi licensgiverens teknologi ikke efterlader noget synligt spor på slutproduktet, og der ikke findes andre brugbare kontrolmetoder.

82. Den hardcore-begrænsning, der er omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra b), vedrører gensidige produktionsbegrænsninger. En produktionsbegrænsning består i en begrænsning af, hvor meget en virksomhed må producere og sælge. Artikel 4, stk. 1, litra b), dækker ikke produktionsbegrænsninger, der pålægges licenstageren i en ikke-gensidig aftale, eller produktionsbegrænsninger, der pålægges en af licenstagerne i en gensidig aftale, forudsat at produktionsbegrænsningen kun gælder for produkter produceret ved hjælp af den overførte teknologi. De hardcore-begrænsninger, der således er omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra b), består af gensidige produktionsbegrænsninger, der pålægges parterne, og produktionsbegrænsninger, der pålægges licensgiveren med hensyn til hans egen teknologi. Når konkurrenter indgår en aftale om gensidige produktionsbegrænsninger, har aftalen til formål og sandsynligvis til følge at mindske outputtet på markedet. Det samme gælder aftaler, der forringer parternes tilskyndelse til at udvide produktionen, f.eks. fordi de forpligter hinanden til at betale den anden part et vist beløb ved overskridelse af et bestemt produktionsniveau.

83. Den mere favorable behandling af ikke-gensidige mængdebegrænsninger er begrundet i, at en ensidig begrænsning ikke nødvendigvis fører til et lavere output på markedet, og at risikoen for, at aftalen ikke er en ægte licensaftale, er mindre, når begrænsningen ikke er gensidig. Når en licenstager er villig til at acceptere en ensidig begrænsning, er det sandsynligt, at aftalen vil resultere i en reel integration af komplementære teknologier eller en effektivitetsforbedrende integration af licensgiverens mere avancerede teknologi med licenstagerens produktionsmidler. I forbindelse med gensidige aftaler vil en produktionsbegrænsning, der pålægges en af licenstagerne, sandsynligvis afspejle det forhold, at den teknologi, som en af parterne har licenseret, har en højere værdi, og begrænsningen kan derfor tjene til at fremme konkurrenceskærpende licensering.

84. Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra c), vedrører opdeling af markeder og fordeling af kunder. Aftaler, hvorved konkurrenter deler markeder og kunder mellem sig, har til formål at begrænse konkurrencen. Der er tale om en hardcore-begrænsning, når konkurrenter - som led i en gensidig aftale - aftaler, at de vil undlade at producere inden for bestemte geografiske områder eller afholde sig fra aktivt og/eller passivt salg ind i bestemte geografiske områder eller til bestemte kunder, der er forbeholdt den anden part.

85. Artikel 4, stk. 1, litra c), finder anvendelse, uanset om licenstageren fortsat kan benytte sin egen teknologi. Når først licenstageren har tilpasset sit produktionsudstyr til licensgiverens teknologi med henblik på produktion af et bestemt produkt, kan det være dyrt at opretholde en særskilt produktionslinje baseret på en anden teknologi for at betjene kunder, der er omfattet af begrænsningerne. Henset til aftalens konkurrencebegrænsende potentiale, kan licenstageren desuden have ringe tilskyndelse til at producere på basis af egen teknologi. Det er også meget usandsynligt, at sådanne begrænsninger er nødvendige for at fremme konkurrenceskærpende licensering.

86. I henhold til artikel 4, stk. 1, litra c), nr. ii), er der ikke er tale om en hardcore-begrænsning, når licensgiveren som led i en ikke-gensidig aftale meddeler licenstageren en eksklusivlicens til produktion af produkter på basis af den overførte teknologi inden for et bestemt geografisk område og dermed forpligter sig selv til ikke at producere aftaleprodukterne i det pågældende geografiske område eller levere aftaleprodukterne fra dette område. Sådanne eksklusivlicenser er gruppefritaget uanset størrelsen af det berørte område. Hvis licensen er verdensomspændende, indebærer eksklusiviteten, at licensgiveren afstår fra at trænge ind på eller forblive på markedet. Gruppefritagelsen finder også anvendelse, når licensen er begrænset til et eller flere tekniske anvendelsesområder eller et eller flere produktmarkeder. Formålet med aftaler, der falder ind under artikel 4, stk. 1, litra c), nr. ii), kan være at give licenstageren et incitament til at investere i og videreudvikle den overførte teknologi. Aftalen tjener derfor ikke nødvendigvis til at opdele markeder.

87. I henhold til artikel 4, stk. 1, litra c), nr. iv), og af samme årsag finder gruppefritagelsen også anvendelse på ikke-gensidige aftaler om, at parterne vil undlade at sælge såvel aktivt som passivt(43) ind i et eksklusivområde eller til en eksklusiv kundegruppe, der er forbeholdt den anden part.

88. I henhold til artikel 4, stk. 1, litra c), nr. iii), er heller ikke tale om en hardcore-begrænsning, hvis licensgiveren udpeger licenstageren til at være den eneste licenstager i et bestemt geografisk område, således at tredjemand ikke vil kunne opnå licens på produktion af produkter på basis af licensgiverens teknologi inden for det pågældende område. I tilfælde af sådanne enelicenser finder gruppefritagelsen anvendelse, uanset om aftalen er gensidig elle ej, eftersom den ikke har indflydelse på parternes evne til at udnytte deres egen teknologi i ubegrænset omfang i de respektive geografiske områder.

89. I medfør af artikel 4, stk. 1, litra c), nr. v), falder begrænsninger indeholdt i en ikke-gensidig aftale af en licenstagers aktive salg ind i et geografisk område eller til en kundegruppe, som licensgiveren har tildelt en anden licenstager, uden for listen over hardcore-begrænsninger, og de er derfor gruppefritaget op til markedsandelstærsklen. Det er dog en betingelse, at den beskyttede licenstager ikke var konkurrent til licensgiveren på det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået. Det er ikke på sin plads at betragte sådanne begrænsninger som hardcore-begrænsninger. Ved at tillade licensgiveren at beskytte en licenstager, der ikke allerede befandt sig på markedet, mod aktivt salg fra licenstagere, der er konkurrenter til licensgiveren, og som af den årsag allerede er etableret på markedet, vil sådanne begrænsninger sandsynligvis tilskynde licenstageren til at udnytte den overførte teknologi mere effektivt. Hvis licenstagerne aftaler indbyrdes, at de vil afholde sig fra aktivt eller passivt salg ind i bestemte geografiske områder eller til bestemte kundegruppe, vil aftalen til gengæld være at betragte som en kartelaftale mellem licenstagerne. Da sådanne aftaler ikke indebærer nogen overførsel af teknologi, falder de uden for gruppefritagelsesforordningen.

90. I henhold til artikel 4, stk. 1, litra c), nr. i), er vilkår i aftaler mellem konkurrenter, hvorefter licensen begrænses til et eller flere produktmarkeder eller tekniske anvendelsesområder(44), ikke hardcore-begrænsninger. Begrænsninger af denne art er gruppefritaget op til markedsandelstærsklen på 20 %, uanset om aftalen er gensidig eller ej. Det er dog en betingelse for anvendelse af gruppefritagelsen, at begrænsningerne med hensyn til anvendelsesområde ikke rækker videre end de overførte teknologier. Det er også en betingelse, at der ikke sættes grænser for licenstagernes brug af deres egen teknologi, jf. artikel 4, stk. 1, litra d). Hvis licenstagernes mulighed for at udnytte egen teknologi begrænses, er aftalen udtryk for markedsdeling.

91. Gruppefritagelsen finder anvendelse, uanset om begrænsningen med hensyn til anvendelsesområde er symmetrisk eller asymmetrisk. En asymmetrisk begrænsning med hensyn til anvendelsesområde indeholdt i en gensidig licensaftale betyder, at begge parter kun må benytte de teknologier, som de hver især modtager licens på, inden for forskellige anvendelsesområder. Så længe parterne er ubegrænsede i deres ret til at udnytte deres egne teknologier, formodes det ikke, at aftalen vil foranledige parterne til at opgive eller undlade at trænge ind på de(t) område(r), der er omfattet af den anden parts licens. Selv om licenstagerne indretter deres produktionsudstyr til anvendelse af den overførte teknologi inden for licensområdet, vil det ikke nødvendigvis få indflydelse på produktionsudstyr, der benyttes uden for licensområdet. Det er i denne henseende vigtigt, at begrænsningen relaterer til særskilte produktmarkeder eller anvendelsesområder og ikke til kunder, der er fordelt efter geografisk område eller gruppe, og som køber produkter tilhørende samme produktmarked eller samme tekniske anvendelsesområde. Risikoen for markedsdeling er betydeligt større i sidstnævnte tilfælde (se punkt 85 ovenfor). Desuden kan begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde være nødvendige for at fremme konkurrenceskærpende licensering (jf. punkt 182 nedenfor).

92. Artikel 4, stk. 1, litra c), nr. vi), indeholder en yderligere undtagelse, nemlig den begrænsning, der består i, at licenstageren kun må producere produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, til eget brug. Når aftaleproduktet er en komponent, kan licenstageren således forpligtes til kun at producere den pågældende komponent til inkorporering i egne produkter og forpligtes til ikke at sælge komponenterne til andre producenter. Licenstageren skal imidlertid kunne sælge komponenterne som reservedele til sine egne produkter og derfor have mulighed for at levere til tredjemand, der udfører eftersalgsservice på disse produkter. Det kan være nødvendigt at forpligte licenstageren til at kun at benytte den overførte teknologi til eget brug for at fremme spredningen af teknologi, navnlig mellem konkurrenter, og begrænsninger af denne art er derfor omfattet af gruppefritagelsen. Disse begrænsninger behandles nærmere i afsnit IV.2.5 nedenfor.

93. Endelig fremgår det af artikel 4, stk. 1, litra c), nr. vii), at der ikke er tale om en hardcore-begrænsning, når licenstageren som led i en ikke-gensidig aftale pålægges en forpligtelse til kun at producere aftaleprodukterne for en bestemt kunde, når licensen tjener til at sikre denne kunde en alternativ forsyningskilde. Det er således en betingelse for anvendelse af artikel 4, stk. 1, litra c), nr. vii), at licensaftalen begrænser sig til at sikre den pågældende kunde en alternativ forsyningskilde. Det er derimod ikke en betingelse, at der kun meddeles en enkelt licens af denne art. Artikel 4, stk. 1, litra c), nr. vii), dækker også de situationer, hvor mere end en virksomhed modtager licens til at levere til samme specifikke kunde. Risikoen for, at sådanne aftaler kan resultere i markedsdeling er begrænset, når licensen meddeles med det ene formål at levere til en bestemt kunde. Især gælder det, at under sådanne omstændigheder kan det ikke formodes, at aftalen vil foranledige licenstageren til at ophøre med at udnytte sin egen teknologi.

94. Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er nævnt i artikel 4, stk. 1, litra d), dækker for det første begrænsninger på den ene eller anden parts forsknings- og udviklingsaktiviteter. Begge parter skal frit kunne udføre selvstændig forskning og udvikling. Denne regel gælder, uanset om begrænsningen vedrører et af de områder, der er omfattet af licensen, eller andre områder. At parterne aftaler, at de vil stille fremtidige forbedringer af deres respektive teknologier til rådighed for hinanden, lægger imidlertid ikke i sig selv en begrænsning på den selvstændige forskning og udvikling. Sådanne aftalers virkninger for konkurrencen skal vurderes med udgangspunkt i den enkelte sags konkrete omstændigheder. Artikel 4, stk. 1, litra d), finder ikke anvendelse på begrænsninger af en parts ret til at udføre forskning og udvikling sammen med tredjemand, hvis en sådan begrænsning er nødvendig for at sikre, at licensgiverens knowhow ikke afsløres. For at kunne henføres under denne undtagelse skal de begrænsninger, der pålægges licenstageren med det formål at beskytte licensgiverens knowhow, være nødvendige og rimelige for at sikre denne beskyttelse. Hvis f.eks. aftalen specifikt nævner navnene på de af licenstagerens ansatte, der skal oplæres i og være ansvarlige for brugen af den overførte knowhow, kan det være tilstrækkeligt at forpligte licenstageren til ikke at lade disse personer deltage i forskning og udvikling sammen med tredjemand. Andre beskyttelsesforanstaltninger kan være lige så velegnede.

95. Ifølge artikel 4, stk. 1, litra d), må der heller ikke lægges hindringer i vejen for licenstagerens udnyttelse af egen konkurrerende teknologi, forudsat at han i den forbindelse ikke gør brug af den teknologi, han har fået overført fra licensgiveren. Når det gælder hans egen teknologi, må licenstageren ikke pålægges begrænsninger med hensyn til, hvor og hvor meget han vil producere og sælge og til hvilken pris. Han må heller ikke forpligtes til at betale royalties af produkter produceret på basis af egen teknologi (jf. punkt 81 ovenfor). Licenstageren skal desuden uhindret kunne meddele tredjeparter licens på sin egen teknologi. Hvis licenstageren pålægges begrænsninger med hensyn til brugen af egen teknologi eller på forsknings- og udviklingsområdet, bliver licenstagerens teknologi mindre konkurrencedygtig. Dette vil svække konkurrencen på de eksisterende produkt- og teknologimarkeder og svække licenstagerens tilskyndelse til at investere i videreudvikling og forbedring af sin egen teknologi.

4.3. Aftaler mellem ikke-konkurrenter

96. Artikel 4, stk. 2, opregner forskellige hardcore-begrænsninger i forbindelse med licensaftaler mellem ikke-konkurrenter. Ifølge denne bestemmelse dækker gruppefritagelsesforordningen ikke aftaler, der direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, har til formål at:

a) begrænse en parts adgang til at fastsætte sine egne priser ved salg af produkter til tredjeparter, dog med forbehold af muligheden for at fastsætte maksimumssalgspriser eller vejledende salgspriser, forudsat at det ikke får karakter af faste salgspriser eller minimumssalgspriser som følge af pres eller incitamenter fra den ene af parterne

b) begrænse det geografiske område eller den kundegruppe, hvortil licenstageren må sælge aftaleprodukterne passivt, undtagen når der er tale om følgende begrænsninger:

i) en begrænsning af passivt salg ind i et eksklusivområde eller til en eksklusiv kundegruppe, der er forbeholdt licensgiveren

ii) en begrænsning af passivt salg ind i et eksklusivområde eller til den eksklusive kundegruppe, som licensgiveren har tildelt en anden licenstager, i løbet af de første to år, hvor denne anden licenstager sælger aftaleprodukterne i dette område eller til denne kundegruppe

iii) en forpligtelse til kun at producere aftaleprodukterne til eget brug, forudsat at licenstageren ikke pålægges begrænsninger med hensyn til aktivt eller passivt salg af aftaleprodukterne som reservedele til licenstagerens egne produkter

iv) en forpligtelse til kun at producere aftaleprodukterne for en bestemt kunde, når licensen blev meddelt med det formål at sikre den pågældende kunde en alternativ forsyningskilde

v) en begrænsning af en licenstagers salg til slutbrugere, hvis licenstageren driver virksomhed i engrosleddet

vi) en begrænsning af salg til uautoriserede forhandlere fra medlemmerne af et selektivt distributionssystem

c) begrænse det aktive eller passive salg til slutbrugere fra en licenstager, der er medlem af et selektivt distributionssystem, og som driver virksomhed i detailleddet, dog med forbehold af muligheden for at forbyde et medlem af systemet at drive virksomhed fra et uautoriseret forretningssted.

97. Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er omhandlet i artikel 4, stk. 2, litra a), vedrører fastsættelse af salgspriser ved salg af produkter til tredjemand. Mere præcist dækker denne bestemmelse sådanne begrænsninger, der direkte eller indirekte tjener til at fastsætte en fast salgspris eller en minimumssalgspris eller et fast prisniveau eller et minimumsprisniveau, som licensgiveren eller licenstageren skal respektere ved salg af produkter til tredjemand. Når der indgås aftaler, der direkte fastsætter salgsprisen, er begrænsningen åbenlys. Fastsættelsen af salgspriser kan imidlertid også foregå mere indirekte. Der kan eksempelvis nævnes aftaler, der bestemmer avancen, aftaler, der fastsætter de maksimalt tilladte rabatter, aftaler, der binder salgsprisen til konkurrenternes salgspriser, trusler, intimidering, advarsler, sanktioner eller opsigelse af