Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om "Hvidbog om modernisering af gennemførelsesbestemmelserne til EF-traktatens artikel 81 og 82 Kommissionsprogram nr. 99/027"

(2000/C 51/15)

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber besluttede den 10. maj 1999 under henvisning til EF-traktatens artikel 262 at anmode om Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om det ovennævnte emne.

Det forberedende arbejde henvistes til ØSU's Sektion for Det Indre Marked, Produktion og Forbrug, som udpegede Edoardo Bagliano til ordfører og Colin Lustenhouwer til medordfører. Sektionen vedtog sin udtalelse den 25. november 1999.

Det Økonomiske og Sociale Udvalg vedtog på sin 368. plenarforsamling, mødet den 8. december 1999, med 68 stemmer for og 2 hverken for eller imod, følgende udtalelse.

Indledning

1) På konkurrenceområdet indeholder EF-traktaten regler om konkurrencebegrænsende aftaler og samordnet praksis (artikel 81) samt om misbrug af dominerende stilling (artikel 82)(1).

Endvidere giver traktaten Rådet bemyndigelse til at gennemføre disse regler (artikel 83).

2) I 1962 vedtog Rådet forordning nr. 17, den første gennemførelsesforordning til artikel 81 og 82. Denne forordning fastlagde et kontrolsystem og et sæt procedureregler, som Kommissionen har anvendt i over 35 år uden nogen væsentlige ændringer.

3) Forordningen giver Kommissionen beføjelse til at anvende forbuddene i artikel 81 og 83.

Desuden er det i henhold til denne forordning alene Kommissionen, som - på anmodning af de berørte parter (anmeldelse)- kan erklære, at forbuddet i artikel 81, stk. 1, ikke finder anvendelse, hvis betingelserne i artikel 81, stk. 3, er opfyldt.

4) Med andre ord - for nu at anvende EU-terminologien - giver forordning nr. 17 Kommissionen beføjelse til - gennem indrømmelse af "fritagelse" fra forbuddet - at godkende indgåelse af aftaler eller praksis, som er "forhåndsanmeldt" af parterne, fordi de, selv om de antages at falde ind under forbuddet, menes at kunne fritages i henhold til artikel 81, stk. 3.

5) Endelig er det alene Kommissionen, som har beføjelse til på anmodning af de berørte virksomheder at udstede en "negativattest", som bekræfter, at betingelserne for, at forbuddene i artikel 81, stk. 1, og artikel 82 ikke finder anvendelse, er opfyldt.

1. Hvidbogens forslag til "reform"

1.1. Baggrund

1.1.1. Ifølge hvidbogen er der brug for en radikal reform af det system, der blev indført med forordning 17.

1.1.2. Forslaget til "reform" udspringer især af den erkendelse, at den nuværende udviklingsfase i økonomien og i Fællesskabets enhedsproces samt de nye udfordringer, som EU står over for - især udvidelsen af EU med de central- og østeuropæiske lande og Cypern - gør det nødvendigt at afskaffe det centraliserede godkendelsessystem, som blev indført med denne forordning.

Nærmere bestemt må Kommissionen befries for den arbejdsbyrde, som følger med dens "monopol" på indrømmelse af "fritagelse" i henhold til artikel 81, stk. 3, for at sikre en effektiv anvendelse af Fællesskabets konkurrenceregler i fremtiden.

1.1.3. Der er mange andre grunde til at foreslå en sådan løsning.

Først og fremmest er Kommissionens arbejdsbyrder ikke længere nødvendige, og de bliver stadig mere tid- og ressourcekrævende. Endvidere forhindrer de efterhånden Kommissionen i effektivt at udøve sin "fritagelsesbeføjelse" og i at koncentrere sig om de store monopoler og internationale karteller.

1.1.3.1. Den arbejdsbyrde, der er pålagt Kommissionen, er ikke længere berettiget, fordi der nu er fastlagt et system - baseret på præcedens og forordninger - som kan give virksomhederne den retssikkerhed, de oprindeligt kun kunne opnå via fritagelsesbeslutninger i henhold til forordning nr. 17, som skulle råde bod på fortolkningsmæssig usikkerhed og manglende erfaring.

1.1.3.2. Systemets ineffektivitet fremgår tydeligt af de ualmindeligt langstrakte fritagelsesprocedurer og af de meget få sager, som afsluttes med en endelig afgørelse, på trods af alle de forholdsregler, der er truffet for at løse dette problem.

1.1.3.3. Endnu en grund til at gennemføre "reformen" er ifølge hvidbogen, at de nationale domstole og myndigheder ofte er bedre placeret til at skride effektivt ind end Kommissionen, og de har normalt også kompetence og ressourcer til at løse opgaven.

1.2. Mål

1.2.1. Den reform, der foreslås i hvidbogen, går ud på at decentralisere anvendelsen af artikel 81 og 82 for at:

- lette Kommissionen for de unødvendige og omkostningskrævende arbejdsbyrder, som det nuværende system påfører Kommissionen;

- give Kommissionen mulighed for at bruge passende ressourcer og kapacitet på de vigtigste opgaver på konkurrenceområdet, der påhviler den som institution;

- inddrage de nationale domstole og myndigheder effektivt i anvendelsen af de konkurrenceregler, som virksomhederne er underlagt;

- Kommissionen fortsat kan spille en ledende rolle, varetage kontrollen og træffe foranstaltninger for at sikre en effektiv og ensartet anvendelse af fællesskabsretten og dens nødvendige udvikling;

- fjerne den risiko for misbrug, som (efter Kommissionens egen erfaring) ligger i selve anmeldelsessystemet i henhold til artikel 81, stk. 3(2).

1.2.2. Endelig er det målet med reformen at anlægge mere økonomiske og mindre formalistiske kriterier for anvendelsen af konkurrencereglerne, end det før har været tilfældet, først og fremmest for at kunne slå mere direkte ned på eventuelle tilfælde af konkurrencebegrænsende praksis eller aftaler mellem virksomheder med en stærk markedsposition, hvor dette endnu forekommer.

1.3. Overgang fra et godkendelsessystem til lovfæstet undtagelse

1.3.1. Ifølge Kommissionen kan målene kun nås ved at erstatte det nuværende fritagelsessystem med et system med lovfæstet undtagelse.

Med andre ord vil der med den foreslåede reform ikke længere være brug for en godkendelsesbeslutning fra Kommissionens side, for at forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler og praksis kan ophæves efter bestemmelserne i artikel 81, stk. 3.

Muligheden for ikke at anvende forbuddet består faktisk "ipso iure" (hvis betingelserne i artikel 81, stk. 3, er opfyldt) fra det øjeblik, hvor den aftale eller fremgangsmåde, der kunne tænkes at krænke artikel 81, stk. 1, kommer i stand.

Dette nye system betegnes som "lovfæstet undtagelse", idet undtagelsen i hvert enkelt konkret tilfælde udspringer direkte af loven.

1.3.2. Den eneste undtagelse fra den nye regel bør være, at Kommissionen opretholder sin beføjelse til at vedtage "gruppefritagelsesforordninger" samt særlige fritagelser for "produktions-joint ventures".

Kommissionen agter at gøre hyppig brug af gruppefritagelser ved hjælp af forordninger med et bredere anvendelsesområde end de foregående, og som i højere grad følger økonomiske kriterier end formelle, juridiske(3).

"Produktions-joint ventures", der hidtil er blevet betragtet som "aftaler" - og som sådanne enten har været forbudt eller er blevet fritaget i henhold til artikel 81 - vil med denne reform falde ind under proceduren i forordningen om fusionskontrol.

1.4. Mulige følger af den reform, der foreslås i hvidbogen

1.4.1. De aftaler, der opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3, kan betragtes som gyldige fra indgåelsestidspunktet.

Når det ikke længere er nødvendigt med en godkendelsesbeslutning fra Kommissionens side, vil der ikke længere være noget til hinder for, at de nationale domstole og konkurrencemyndigheder kan anvende artikel 81 i sin helhed.

Følgelig kan de nationale domstole og myndigheder også foretage en udtømmende evaluering af de sager og forhold, som forelægges for dem, uden at være nødt til at stille sagen i bero, indtil Kommissionen har udtalt sig (dermed vil der ikke længere være risiko for misbrug).

Set ud fra denne synsvinkel er hvidbogens forslag et nødvendigt supplement til de tiltag, som Kommissionen har foreslået i sin meddelelse om samarbejde med de nationale domstole og myndigheder(4) med henblik på en detaljeret og decentral anvendelse af artikel 81.

1.4.2. Den foreslåede reform er baseret på den grundtanke, at der er en tæt sammenhæng mellem "decentralisering" og "lovfæstet undtagelse" - det ene forudsætter nødvendigvis det andet.

En effektiv decentraliseret anvendelse af artikel 81 er ikke mulig, medmindre de nationale domstole og myndigheder - ud over behandling af sager vedrørende overtrædelse af konkurrencelovgivningen - får beføjelse til vurdere, om betingelserne for fritagelse (artikel 81, stk. 3) er opfyldt.

I tilfælde af indsigelse fra tredjepart vil manglende beføjelse til at gøre den lovfæstede undtagelse gældende over for nationale domstole og myndigheder (som med decentraliseringen får beføjelse til afgøre, om der foreligger en krænkelse) imidlertid gå ud over de berørte virksomheders ret til et forsvar, idet de med den foreslåede reform ikke længere vil kunne beskytte sig gennem anmeldelsesproceduren.

1.5. De øvrige foranstaltninger, der foreslås i hvidbogen

1.5.1. Hvidbogen foreslår flere andre foranstaltninger eller anbefaler, at de tages op til overvejelse.

Disse foranstaltninger skal først og fremmest sikre, at reformen kan fungere, og at de forskellige komplementære mål (jf. punkt 1.2.1 ovenfor) gennemføres.

1.5.2. Ansvaret for en række af disse foranstaltninger påhviler medlemsstaterne.

Først og fremmest skal de medlemsstater, som endnu ikke har gjort dette, give de respektive konkurrencemyndigheder beføjelse til at anvende artikel 81 og 82. Derimod er det ikke nødvendigt at overdrage en lignende beføjelse til de nationale domstole, eftersom dette ifølge Domstolens fortolkning allerede er nedfældet i traktaten.

1.5.3. Andre foranstaltninger sigter mod at bevare og stadfæste Kommissionens styrende og kontrollerende funktion.

Det anerkendes således, at Kommissionen udøver sin styrende funktion ved hjælp af generelle foranstaltninger såsom "meddelelser" og "forordninger" såvel som specifikke indgreb. Blandt de specifikke indgreb kan nævnes Kommissionens beføjelse til at vedtage beslutninger i vigtigere sager eller sager, som vedrører en ny konkurrenceproblematik.

1.5.4. Disse indgreb har sammen med andre foranstaltninger og principper desuden den meget vigtige funktion at give mulighed for koordinering og sammenkædning af de nationale myndigheders aktiviteter inden for rammerne af Kommissionens styrende rolle.

Som Kommissionen selv påpeger (pkt. 91 i hvidbogen),

"er det 'efter 35 års anvendelse af EU's konkurrenceregler ... i dag blevet nødvendigt, at den komplementaritet, der består mellem de nationale myndigheder og Kommissionen, udnyttes bedre, og at konkurrencereglerne i højere grad anvendes af et net af myndigheder, som lader sig lede af fælles principper og handler i et tæt samarbejde.'"

1.5.4.1. Koordinering forudsætter endvidere et system, der gør det muligt at udveksle information om de sager, der er under behandling, og om de afgørelser, der træffes, hvori foruden Kommissionen de enkelte medlemsstaters domstole og konkurrencemyndigheder deltager. Ansvaret for koordineringen vil først og fremmest påhvile Kommissionen.

Om det lykkes vil imidlertid afhænge af samarbejdet mellem de øvrige deltagere i nettet.

1.5.4.2. Der er også planer om at lade Det Rådgivende Udvalg (hvori medlemsstaterne er repræsenteret) spille en mere aktiv rolle med hensyn til koordinering af Kommissionens og konkurrencemyndighedernes afgørelser.

1.5.4.3. Kommissionen vil få mulighed for at intervenere både før og efter, at en endelig afgørelse er truffet, hvis den ikke er enig eller der er behov for at sikre sammenhængen i fortolkningen af reglerne.

Endvidere vil Kommissionen kunne overtage en sag, som en national myndighed er ved at behandle, eller overdrage den til en anden national myndighed.

Hvis Kommissionen konstaterer, at konsekvenserne af en bestemt sag først og fremmest berører en enkelt medlemsstat, vil den have mulighed for at overdrage sagen til den kompetente myndighed i den pågældende medlemsstat.

1.5.4.4. På samme måde bør en national myndighed, hvis den vurderer, at en given sag er af fællesskabsinteresse og kræver Kommissionens intervention, kunne overdrage sagen til Kommissionen.

1.5.4.5. Ifølge hvidbogen bør en myndighed, som videresender en sag til en anden myndighed, også overdrage sagens akter til denne.

1.5.5. Andre foranstaltninger skal sikre, at EU-retten har forrang over den nationale konkurrencelovgivning, og at der er overensstemmelse mellem de afgørelser, der træffes af de forskellige myndigheder og domstole (jf. punkt 2.3.5).

1.5.5.1. Derfor vil der i forordningen om reformens iværksættelse blive indføjet en generel bestemmelse om, at "nationale" afgørelser og regler på konkurrenceområdet ikke må hindre den fulde anvendelse af de gruppefritagelsesforordninger, som Kommissionen vedtager.

Derimod kommer hvidbogen ikke ind på spørgsmålet om, hvorvidt og eventuelt med hvilke begrænsninger en national myndighed eller domstol selv kan vælge, om den vil anvende EU-retten eller de nationale regler i de tilfælde, hvor begge finder anvendelse.

1.5.5.2. Hvad angår sikringen af sammenhængen i anvendelsen af konkurrencereglerne anføres det i hvidbogen (pkt. 103), at det "ligeledes (kan) vise sig nødvendigt at styrke princippet om, at anvendelsen af national eller EU-konkurrenceret af de nationale myndigheder eller domstole skal stemme overens med Kommissionens anvendelse af EU-konkurrenceretten, som er underlagt EF-Domstolens kontrol." De nationale domstole skal følge de principper, som EF-Domstolen fastlægger(5), og som der henvises til i meddelelsen om deres virksomhed, for at sikre overensstemmelse mellem afgørelserne.

Hvidbogen henviser gentagne gange til muligheden for at forelægge en sag for EF-Domstolen for at løse fortolkningsproblemer og undgå modstridende afgørelser.

1.5.5.3. Man må dog ikke glemme, at der er en potentiel konflikt mellem afgørelser truffet på grundlag af en "lovfæstet undtagelse", som fastsat i artikel 81, stk. 3, og afgørelser vedrørende det samme sagsforhold, som træffes på grundlag af en strengere national regel. Hvidbogen indeholder kun et generelt udsagn om, at der bør etableres et samarbejde for at forhindre modstridende afgørelser.

Kommissionen kan intervenere som "amicus curiae" i retssager, der føres ved de nationale domstole.

1.5.6. For at kunne afsætte flere ressourcer til bekæmpelse af karteller og misbrug af dominerende markedsposition foreslår hvidbogen andre foranstaltninger for at styrke (Kommissionens) undersøgelsesbeføjelser og indsamling af oplysninger.

En styrkelse af undersøgelsesbeføjelserne bør blandt andet indebære, at virksomhederne forpligtes til at svare fyldestgørende på de spørgsmål, som Kommissionens embedsmænd stiller under kontrolundersøgelser. Reformen vil også omfatte en mere hensigtsmæssig regulering af anmeldelses- og klageprocedurerne for at tilskynde virksomhederne til at anvende dem og gøre procedurerne mere effektive. Der er også planer om en skærpelse af de økonomiske sanktioner.

2. Bemærkninger

Med vedtagelsen af hvidbogen har Kommissionen taget et modigt og banebrydende initiativ, som opfylder et udbredt behov.

2.1. Betydningen af den reform, der foreslås i hvidbogen

2.1.1. Ved første øjekast ser forslaget ud til at sigte mod en ændring af en procedureforordning, som er over 37 år gammel, og som man længe har ønsket at reformere. Dokumentets indhold og konsekvenser er imidlertid mere vidtrækkende.

2.1.2. Indførelse af et system med "lovfæstet undtagelse" i stedet for et "godkendelsessystem" kan ikke betragtes som en rent proceduremæssig tilpasning, hvor den "fulde" kompetence for anvendelse af artikel 81 i dens helhed ikke blot deles med de nationale konkurrencemyndigheder, men også med de nationale domstole.

Den foreslåede reform er langt mere end blot et procedurespørgsmål og må analyseres ud fra den synsvinkel.

2.1.3. Selv om overgangen fra et "godkendelsessystem" til et system med "lovfæstet undtagelse" som Kommissionen understreger ikke indebærer nogen traktatændring, vil dette skridt mere generelt få stor betydning.

En virkelig aktiv inddragelse af de nationale organer, ikke blot i forvaltningen, men i et vist omfang også i udformningen af EU's konkurrencepolitik, vil således være en nyskabelse, som med tiden uvægerligt vil få omfattende konsekvenser.

2.1.4. I modsætning til retsafgørelser indebærer udøvelse af beføjelsen til at udstede tilladelser altid en bred vurderingsmargen.

Indholdet af en "fritagelsesafgørelse" vil aldrig være sammenfaldende med indholdet af en "dom" vedrørende en "lovfæstet undtagelse" på basis af artikel 81, stk. 3. (Eksempelvis må en fritagelsesafgørelse fastsætte, hvor længe fritagelsen skal gælde, og eventuelt hvilke betingelser, den er underlagt. Domme kan derimod nødvendigvis kun anføre, hvorvidt forbuddet finder anvendelse eller ej.) Der kan således gradvis opstå forskel mellem omfanget og virkningen af disse beslutninger.

2.1.5. Den brede vurderingsmargen, som Kommissionen hidtil har benyttet i medfør af artikel 81, stk. 3, må passe ind i rammerne for en "konkurrencepolitik".

Kommissionen har både i udformningen af "gruppefritagelsesforordninger" og i de individuelle "fritagelsesafgørelser" haft held med at skabe en vis fleksibilitet i anvendelsen af konkurrencepolitikken, så den passer ind i de øvrige EU-politikker (jf. pkt. 2.3.6.8). I Kommissionens svar på ØSU's udtalelse om den 26. Beretning om konkurrencepolitikken (1995)(6) erkendes det eksempelvis udtrykkeligt, at: "den (Kommissionen) i sin behandling af de enkelte sager i medfør af artikel 85, stk. 3 (nu artikel 81, stk. 3), og i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet tilstræber at afveje de konkurrencebegrænsninger, en aftale kan medføre, i forhold til de miljømål, der kan opnås."

Af andre eksempler kan nævnes det relaterede spørgsmål om kontrol med virksomhedssammenslutninger, hvor der anvendes en række forskellige vurderingskriterier, som dog i alt væsentligt nødvendigvis er ensartede.

I 13. "betragtning" i forordning 4064/89 om kontrol med virksomhedssammenslutninger hedder det udtrykkeligt, at Kommissionen ved sin generelle vurdering bør tage sit udgangspunkt i virkeliggørelsen af de grundlæggende mål i traktatens artikel 2, herunder styrkelsen af Fællesskabets økonomiske og sociale samhørighed som omhandlet i traktatens artikel 130 A.

2.2. Fordelene ved reformen

ØSU mener, at "reformen" kan føre til en væsentlig bedre anvendelse af EU's konkurrenceregler. Selv om ØSU nok principielt kan støtte forslagene, må der findes tilfredsstillende løsninger på de problemer, som omtales i pkt. 2.3 nedenfor, inden der iværksættes reformer.

Den foreslåede "reform" imødekommer nogle behov, som vedrører både effektivitet i forbindelse med anvendelsen af selve reglerne og SMV's særlige interesser samt erhvervslivets interesser generelt.

2.2.1. Et mere effektivt EU-system for beskyttelse af konkurrencen

2.2.1.1. ØSU mener, at reformen - i betragtning af begrundelsen herfor, dens mål og sandsynlige konsekvenser og i den udstrækning den opfylder virksomhedernes krav til retssikkerhed, jf. pkt. 2.3.6 - vil kunne yde et væsentligt bidrag til en konsolidering og yderligere udbygning af EU's integrationsproces.

2.2.1.2. I den forbindelse er hvidbogens mål af særlig betydning:

- en øget og mere effektiv bekæmpelse af konkurrencebegrænsende karteller og misbrug af dominerende stilling, og

- fjernelse af risikoen for, at en bestemt handling eller adfærd kan blive "immun" i forhold til konkurrencereglerne blot ved indgivelse af en "anmeldelse".

Alle - små, mellemstore og store virksomheder, forbrugerne, og enhver, som direkte eller indirekte er knyttet til en virksomheds aktiviteter, først og fremmest arbejdstagerne - vil nyde gavn heraf.

2.2.1.3. Med ophævelsen af "anmeldelsesordningen" - og følgelig en væsentlig nedgang i antallet af sager - vil det foreslåede system mindske den arbejdsbyrde og de omkostninger, der er forbundet med at beskytte konkurrencen på EU-plan.

Afskaffelsen af anmeldelses- og fritagelsesordningen betyder afslutningen på en i bund og grund "bureaukratisk" aktivitet, som er blevet en væsentlig hindring for en effektiv beskyttelse af konkurrencen.

"Decentraliseringen" vil dog ikke blot lægge Kommissionens arbejde ud til de nationale myndigheder og domstole, da de i så fald kunne blive nødt til at tære på de ressourcer, der er afsat til varetagelsen af deres respektive institutionelle opgaver.

Den vil tværtimod sætte samtlige myndigheder og organer i stand til at koncentrere sig om de alvorligste problemer.

2.2.1.4. Også opgivelsen af en formel juridisk fortolkning, som tidligere besværliggjorde anvendelsen af EU's konkurrenceret, vil reducere antallet af sager, hvilket endvidere vil gavne systemets effektivitet og rentabilitet.

Når der hovedsagelig anvendes økonomiske kriterier, skulle der ikke længere kunne forekomme fortolkninger, som mere er baseret på lovens bogstav end på hensigten med forbuddet i artikel 81, stk. 1, og som hidtil har medført, at denne artikels anvendelsesområde og dermed brugen af fritagelser er blevet udvidet.

Fordelene ved en mindskelse af antallet af sager, som skal undersøges af alle de berørte myndigheder, vil i rigeligt mål opveje det arbejde, der er forbundet med udveksling af informationer, en "udveksling mellem de nationale institutioner og mellem dem og Kommissionen", som vil være en nødvendig forudsætning for et velfungerende system.

2.2.1.5. Overgangen fra et "godkendelsessystem" til et "system med lovfæstet undtagelse" vil nødvendigvis også medføre en radikal ændring i virksomhedernes holdning til konkurrencespørgsmål.

Da systemet med "forudgående anmeldelse" hidtil i et vist omfang er gået ud over virksomhedernes ansvarsfølelse, har Kommissionen ret i, at "overgangen" vil gøre dem mere ansvarlige.

Det vil således være op til virksomhederne at foretage en grundig vurdering af deres aftaler og initiativer og fastslå, om de kan skabe konkurrenceproblemer og/eller resultere i sanktioner.

Endvidere kan de analyser, virksomhederne skal foretage i forbindelse med en sådan vurdering, danne grobund for en styrkelse af konkurrencekulturen, som rent faktisk er den vigtigste garanti for et effektivt system til beskyttelse af konkurrencen.

2.2.1.6. Et af reformens vigtigste aspekter er "decentralisering".

Her må ØSU erklære sig enig i, at de nationale domstole og især de nationale myndigheder bør kunne gribe mere effektivt og hurtigere ind over for lokale (men ikke mindre vigtige) konkurrencebegrænsninger.

En større inddragelse af disse institutioner i gennemførelsen af EU's konkurrenceret kan også udgøre et vigtigt bidrag til en harmonisk udvikling af EU og en effektiv konsolidering af systemet.

2.2.1.7. Hyppigere anvendelse af artikel 81 på nationalt plan skulle også kunne fremme anvendelsen af artikel 82 nationalt (misbrug af dominerende stilling), eftersom de to artiklers mål supplerer hinanden.

Alt dette skulle føre til en mere minutiøs og mere udbredt anvendelse af EU's konkurrenceregler og dermed gradvis styrke hele systemet.

2.2.2. Fordele for SMV

Reformen vil give SMV særlige fordele.

2.2.2.1. Med overgangen til "et system med lovfæstet undtagelse" bliver aftalerne lovlige straks fra starten, og det vil ikke længere være nødvendigt at anvende yderst langvarige procedurer, der involverer uforudsigelige risici. Dette vil bevirke, at retssikkerheden og gennemsigtigheden, som er to faktorer af særlig betydning for SMV, øges væsentligt.

Afskaffelsen af kravet om at anmode om fritagelse i medfør af artikel 81, stk. 3, vil mindske den arbejdsbyrde og de omkostninger, der er forbundet med den anmeldelse, forordning nr. 17 kræver for opnåelse af en sådan fritagelse.

2.2.2.2. Gennem den forenkling, det nye system indebærer, bliver det nemmere at beskytte de rettigheder, der ligger hos de virksomheder, som føler sig udsat for illoyal konkurrence. Det vil således blive nemmere at opnå skadeserstatning, da der ikke længere er fare for, at en sag udsættes, eller usikkerhed om, hvorvidt Kommissionen vil indrømme en "fritagelse" for de pågældende aftaler eller ej.

2.2.2.3. "Decentraliseringen" vil principielt give SMV mulighed for at gå direkte til ... (og om nødvendigt forsvare sig selv over for) ... de nationale instanser (konkurrencemyndigheder og domstole).

2.2.2.4. Også herigennem opnås en række fordele i forhold til den nuværende situation, især for mindre virksomheder:

- sagsbehandlingssproget vil generelt være det nationale sprog,

- sagsomkostningerne, herunder de logistiske omkostninger og omkostningerne ved eventuel juridisk bistand, vil være betydeligt lavere,

- sagerne vil være nemmere at håndtere,

- det bliver desuden nemmere at belyse og forstå lokale problemstillinger, hvilket ofte er af afgørende betydning for en mere nøjagtig vurdering af konkurrenceaspekterne af aftalerne og de små og mellemstore virksomheders adfærd.

2.2.2.5. Den fremtidige fokusering på økonomiske kriterier og især markedsandelen ved vurderingen af eventuelle konkurrencebegrænsninger kan blive til stor gavn for SMV.

Hovedparten af de små og mellemstore virksomheder skulle kunne drage fordel af de nye "gruppefritagelsesforordninger".

2.2.3. Fordele for erhvervslivet generelt

2.2.3.1. Hele erhvervslivet som sådant vil nyde godt af ovennævnte fordele. Når alt kommer til alt, imødekommer reformen et behov, som alle berørte aktører har givet udtryk for.

Af denne grund har Kommissionen i de senere år taget forskellige initiativer med henblik på at gøre systemet mere effektivt.

2.2.3.2. Trods denne indsats er de væsentligste problemer endnu ikke blevet løst. Omkostningskrævende procedurer, langsommelig sagsbehandling, juridisk usikkerhed: i de fleste tilfælde er virksomhederne nødsaget til at føre deres aftaler ud i livet, før Kommissionen har kunnet undersøge dem grundigt.

Alt dette er i strid med de mål, EU's lovgivende myndighed satte sig, da den i 1962 indførte systemet med "forudgående godkendelse".

2.2.3.3. De administrative skrivelser ("comfort letters"), hvormed Kommissionen har forsøgt at afhjælpe de operationelle vanskeligheder, har ingen juridisk værdi, hvilket Kommissionen selv og Domstolen flere gange har erkendt. Disse administrative skrivelser er faktisk ikke andet end et indledende svar eller snarere en rettesnor. De kan beskytte virksomheder mod indgreb fra Kommissionens side (medmindre der dukker nyt bevismateriale op). Men i modsætning til fritagelsesbeslutningerne kan "comfort letters" ikke give virksomhederne nogen reel garanti, når deres aftalers gyldighed anfægtes af tredjemand (eller sågar af deres egne partnere) ved en national domstol eller myndighed.

Trods det omfattende ressource- og tidsforbrug, "comfort letters" tegner sig for, kan de ikke på nogen måde bidrage til at skabe et system, som kan give virksomhederne den nødvendige retssikkerhed. "comfort letters" er fortrolige og indeholder i de fleste tilfælde ingen begrundelse.

Af alle disse grunde udgør de ikke nogen pålidelig præcedens og kan ikke bidrage til udviklingen af systemet, i modsætning til hvad det lige fra starten har været tilfældet med "beslutningerne" i henhold til forordning nr. 17.

2.3. Foranstaltninger til afhjælpning af de vanskeligheder og risici, der er forbundet med at gennemføre reformen

2.3.1. Behovet for "indledende foranstaltninger" og/eller ledsageforanstaltninger

ØSU må understrege, at gennemførelsen af den reform, der foreslås i hvidbogen, vil være forbundet med vanskeligheder og risici, hvis der ikke vedtages egnede "indledende foranstaltninger", også selv om dette skulle forsinke reformen, hvor hastende den end er.

Den planlagte reform må understøttes af et specifikt program for indledende og/eller ledsagende foranstaltninger, både for at bane vejen og for at dække de mest påtrængende behov.

2.3.2. Nødvendige foranstaltninger til inddragelse af de nationale domstole i reformens gennemførelse

2.3.2.1. Det må først konstateres, om de nødvendige betingelser er til stede, for at man kan gå fra det eksisterende centraliserede godkendelsessystem til et system, som giver de nationale domstole en meget fremtrædende rolle.

2.3.2.2. Virksomhederne og de nationale konkurrencemyndigheder har helt afgjort været involveret i at udvikle Fællesskabets "konkurrencekultur", mens dette kun gælder i begrænset omfang (og på en anden måde) for de nationale domstoles vedkommende.

Domstolenes beslutningspraksis og regler varierer meget fra medlemsstat til medlemsstat, hvilket også er tilfældet med frister og procedurer. Endvidere har nogle lande domstole, som er specialiserede i civil- og handelsret. Domstolenes behandling af EF-spørgsmål har derfor udviklet sig forskelligt i de forskellige medlemslande.

Uden passende foranstaltninger er det derfor vanskeligt eller umuligt at forestille sig, at de nationale domstole i alt væsentligt vil reagere ens på reformen. Det kan således vise sig umuligt at gennemføre reformen på en ensartet måde overalt i EU, hvilket vil gå ud over helheden i systemet.

2.3.2.3. De forskellige situationer i de enkelte lande kan også føre til uoverensstemmelser og forskelle i regelfortolkningen, hvilket de mere mobile virksomheder (og dem, der er beliggende i lande med de mest favorable vilkår) kunne udnytte på bekostning af de øvrige virksomheder og sammenhængen i hele systemet.

2.3.2.4. Den tid, behandlingen af civile og kommercielle sager tager i de forskellige medlemsstater, harmonerer ofte ikke med den hurtige og direkte behandling, konkurrencespørgsmål kræver. Hvis der ikke foretages radikale ændringer, kan en sag med forskellige appelmuligheder tage længere tid end de allerede langvarige fællesskabsprocedurer, som netop nødvendiggør en reform.

Desuden er reglerne for domstolenes beføjelser og virksomhed ofte yderst stive og generelt vanskelige at forene med de fleksible kontakter, der kræves for at få det system, hvidbogen foreslår, til at fungere.

2.3.2.5. De nævnte risici kræver fuld opmærksomhed, men det skulle være muligt at imødegå dem, hvis der i tide sættes ind med egnede foranstaltninger.

ØSU er også overbevist om, at mange af foranstaltningerne til at eliminere eller mindske disse risici må iværksættes direkte af medlemsstaterne.

EU kan og skal imidlertid gøre en stor indsats på alle institutionelle niveauer for at nå dette mål.

2.3.2.6. Først og fremmest må de relevante myndigheder og domstole inddrages direkte i de konsultationer, Kommissionen foretager i forbindelse med forslaget. Disse konsultationer er vigtige, fordi de kan belyse en række indledende spørgsmål, som kræver et konkret svar. Det drejer sig eksempelvis om følgende:

- de egentlige årsager til, at de nationale domstole kun anvender EU's konkurrenceregler i begrænset omfang,

- de særlige hindringer, der har skabt denne situation, ud over den manglende beføjelse til at anvende artikel 81, stk. 3,

- behovet for særlig forberedelse af domstolene,

- muligheden for og det hensigtsmæssige i at indføre særlige former for samarbejde og kompetencefordeling mellem domstolene og konkurrencemyndighederne for at udnytte komplementariteten mellem deres respektive ressourcer og ekspertise.

2.3.2.7. Dernæst bør der udformes et detaljeret uddannelsesprogram for at orientere domstolene om de nye opgaver og spørgsmål, de kommer til at stå over for. Af hensyn til intensivering af uddannelses- og oplysningsindsatsen bør man allerede nu medinddrage universiteter og institutioner med økonomisk-juridisk og kulturelt sigte.

2.3.2.8. Endelig bør der gøres en yderligere indsats for at videreføre politikken for lovgivningsmæssig harmonisering, bl.a. gennem bekendtgørelser, henstillinger, beslutninger, hvor dette er på sin plads. I særdeleshed håber ØSU, at det vil lykkes at få harmoniseret de forskellige aspekter, som risikerer at føre til "forum shopping".

I et bredere perspektiv (i overensstemmelse med Helsingfors-principperne) bør sagsbehandlingens varighed og domstolsniveauet eksempelvis så vidt muligt harmonere med erhvervslivets behov og være ens i hele EU. Ligeledes må domstolenes undersøgelses- og beslutningsbeføjelser være ensartede.

Ifølge ØSU vil det nye system blive langt mere effektivt, hvis der i alle de nationale systemer oprettes særlige domstole (eller særlige afdelinger), som udelukkende beskæftiger sig med konkurrenceretlige spørgsmål.

2.3.3. Foranstaltninger, der må vedtages for i højere grad at inddrage de nationale konkurrencemyndigheder

2.3.3.1. Inddragelse af de nationale konkurrencemyndigheder indebærer risici, omend i et andet omfang, og nødvendiggør foranstaltninger, som svarer til dem, der anbefales for domstolene.

De nationale konkurrencemyndigheder vil dog sandsynligvis få færre problemer i henseende til "kultur" og manglende erfaring. Også samarbejdet med Kommissionen varierer og afhænger af vaner og institutionelle begrænsninger.

2.3.3.2. Også for disse institutioners vedkommende gør der sig imidlertid store forskelle gældende mellem medlemsstaterne både i henseende til erfaring, ressourcer og procedurer.

I første række kan der konstateres store forskelle med hensyn til sædvaner vedrørende EU-rettens gennemførelse. Som bekendt har ikke alle nationale myndigheder beføjelse til direkte at gennemføre EU-retten. Endvidere kan deres beføjelser og deres uafhængighedsniveau i forhold til den udøvende magt ligeledes variere fra den ene medlemsstat til den anden.

Hidtil har kun nogle af medlemsstaterne i deres retssystem integreret de lovprincipper eller regler, som bevirker, at deres nationale konkurrencelovgivning stort set stemmer overens med EU-retten.

2.3.3.3. Alle de overvejelser, som er uddybet hidindtil, plæderer for, at der forhåndsvedtages foranstaltninger svarende til dem, der gælder for domstole; ellers vil det "net", som det nye systems succes for en stor dels vedkommende i sidste ende vil blive afhængigt af, ikke kunne fungere.

2.3.4. Forudsætninger og krav vedrørende vedtagelse, også inden for det nye system, af "meddelelser" og "gruppefritagelsesforordninger"

2.3.4.1. ØSU kan godkende den rolle, som i hvidbogen tillægges fortolkningsmeddelelser og gruppefritagelsesforordninger, som Kommissionen agter at vedtage.

Det forekommer dog væsentligt, at man bevarer den snævre forbindelse (som altid har eksisteret) mellem vedtagelsen af disse generelle akter og Kommissionens beslutningstagende aktiviteter. Et af hovedkarakteristikaene ved EU's konkurrenceret, som har bidraget til, at Kommissionens indsats har været effektiv og succesrig, er, at den har taget udgangspunkt i en indfaldsvinkel baseret på en sag-for-sag behandling.

Selv ved vedtagelsen af disse "generelle" akter har Kommissionen altid henvist til erfaringerne fra behandlingen af individuelle sager og dette karakteristikum bør også fastholdes fremover.

2.3.4.2. Samtlige virksomheder bør principielt kunne nyde godt af erfaringerne fra konkurrencerettens gennemførelse og de nyttige henvisninger, som meddelelser og gruppefritagelsesforordninger giver.

Hvis konkurrencerettens gennemførelse skal baseres på hovedsageligt økonomiske kriterier, bør disse kriterier være de samme for alle virksomhedstyper, medmindre det kan bevises, at virkningerne på konkurrenceforholdene rent faktisk vil være forskellige.

2.3.5. Systemets enhed og sammenhæng bør bevares og EU-retten bør fortsat have forrang (jf. 1.5.5)

2.3.5.1. På baggrund af karakteren af Kommissionens forslag må det aspekt, som indebærer flest risici, og som derfor kræver den største retlige kreativitet ved udformningen af velegnede forberedende tiltag og ledsagetiltag, siges at være bevarelse af systemets enhed og sammenhæng.

Overgangen fra et stærkt centraliseret system til et decentraliseret system indebærer altid en risiko for, at netop de samlende faktorer, som sørger for sammenhængen, forsvinder.

Dette gælder ikke mindst, når overgangen finder sted i et stærkt forskelligartet system, således som EU-systemet stadigvæk er. Hertil kommer, at de nationale organer, som skal etablere det decentraliserede system, endnu ikke ser ud til at være tilpassede eller rede til at varetage de ansvarsbeføjelser, som det nye decentraliserede system vil pålægge samtlige involverede institutionelle aktører. EU's udvidelse med central- og østeuropæiske lande volder i denne sammenhæng nogle meget alvorlige, presserende problemer.

2.3.5.2. Risikoen for opløsning skærpes af det forhold, at decentraliseringen skal finde sted samtidig med overgangen fra et system baseret på godkendelse til et system med lovfæstet undtagelse.

Dette betyder afslutningen på de generelle gennemførelsesforanstaltninger (såsom fritagelsesbeslutninger i henhold til artikel 81, stk. 3) med den konsekvens, at det ikke længere juridisk set er udelukket, at den samme aftale vurderes forskelligt af forskellige instanser.

2.3.5.3. Situationen kompliceres yderligere af det forhold, at karakteren af samt de beføjelser og interventionsmidler, som tillægges de konkurrencemyndigheder og retlige instanser - der skal medvirke i det nye systems gennemførelse - ikke er de samme.

2.3.5.4. Endvidere består der en yderligere risiko for opløsning og manglende sammenhæng på grund af det forhold, at samtlige involverede organer ofte vil få mulighed for at anvende forskellige juridiske lovgivninger, nemlig national og EU-lovgivning, som ikke altid er homogene.

2.3.5.5. Endelig udgør selve karakteren af de sager, som skal være genstand for en afgørelse, en yderligere faktor, der kan medføre komplikationer.

En økonomisk indfaldsvinkel i konkurrencespørgsmål indebærer, at bedømmelsen baseres på virkningerne af en aftale på et bestemt marked, uanset hvor aftalen indgås og hvor den iværksættes eller sågar uanset hvor de berørte parter er hjemmehørende. Når der anlægges en økonomisk indfaldsvinkel, kan selv det tidspunkt, hvor en aftale indgås eller hvor en given adfærd er kommet til udtryk, være helt irrelevant. Ligesom der på ét og samme tidspunkt kan optræde forskellige virkninger af én og samme aftale eller af én og samme adfærd på forskellige markeder, kan man udmærket forestille sig variable virkninger set over en længere periode, og dette er i øvrigt ofte tilfældet.

Alle disse elementer må nødvendigvis indvirke både på valget af den lov, som skal finde anvendelse, og på valget af de organer, som skal foretage vurderingen. Hvis virkningerne af en aftale opstår samtidig på flere forskellige medlemsstaters markeder, finder lovene i samtlige disse medlemsstater i teorien anvendelse, og samtlige nationale organer vil være beføjet til at foretage en vurdering, hvis der ikke findes:

- en overnational lovgivning, som gælder for samtlige medlemsstater;

- lovgivningsmæssige eller aftalebaserede principper, som påbyder anvendelse af dette regelsæt eller af en given national lov og/eller som fastlægger enekompetence med hensyn til anvendelsen af det overnationale regelsæt (således som forordning nr. 17 gør det i henseende til art. 81, stk. 3).

2.3.5.6. Kommissionen er givetvis helt på det rene med disse problemers kompleksitet og med vanskelighederne ved at udforme løsninger én gang for alle. Det er årsagen til, at hvidbogen anfører forskellige mulige løsninger til afhjælpning af de talrige problemer, ligesom det præciseres, at disse bør uddybes nærmere.

ØSU noterer sig og udtrykker tilfredshed med denne holdning, som vidner om Kommissionens høje grad af åbenhed og ansvarsfølelse. ØSU er enig i denne holdning og ønsker at fremsætte denne første række henstillinger og bemærkninger.

Det er imidlertid forståeligt, at forslaget har givet anledning til uro netop på baggrund af de risici og vanskeligheder, som påpeges i denne udtalelse.

En opsplitning af det indre marked og en renationalisering af konkurrenceretten er de risici, som giver anledning til de fleste bange anelser.

Efter ØSU's mening kan disse bange anelser begrænses i en vis udstrækning på den betingelse, at der forhåndsvedtages indgribende, forberedende og ledsagende foranstaltninger.

2.3.5.7. ØSU vurderer, at man kun vil kunne opnå den ønskværdige smidighed og fleksibilitet, selv i henseende til kompetencetildelingen - som er et af de vigtigste forfulgte mål - hvis der tages nogle væsentlige forholdsregler. Til den ende bør man sætte fingeren på de egnede foranstaltninger, som:

- dels kan sikre den nødvendige smidighed og fleksibilitet og tilvejebringelse af en "netværksånd";

- dels sætter virksomhederne i stand til at forudse, hvilken myndighed der vil blive beføjet til at indlede den procedure, som de vil blive omfattet af, og hvorledes denne vil udvikle sig, samt mere generelt vil kunne sikre en effektiv kontrol med virksomhedernes ret til at forsvare sig.

Gennem særforanstaltninger bør der sikres et effektivt samarbejde mellem konkurrencemyndighederne og de ordinære domstole af hensyn til udnyttelse af synergier og for at opnå størst mulig konsekvens.

2.3.5.8. Af de selv samme årsager er det ligeledes vigtigt at give en præcis definition på begrebet "fællesskabsinteresse", idet dette begreb udgør en betingelse for, at en sag behandles direkte af Kommissionen og ikke af en decentraliseret myndighed; denne definition bør så vidt muligt baseres på objektive kriterier. Det samme gælder i det modsatte tilfælde, dvs. i tilfælde af overførsel af en sag, der ikke er blevet anset for at være af "fællesskabsinteresse", fra Kommissionen til en decentraliseret myndighed, eller fra én myndighed til en anden.

Man bør under alle omstændigheder i bindende vendinger fastsætte det generelle princip, som går ud på, at tildeling af en sag og dens eventuelle overførsel foregår inden for meget korte frister, som er forenelige med virksomhedernes behov.

Til den ende bør der ligeledes fastlægges en "forældelsesfrist" - en tidsmæssig periode og/eller et tidsrum efter afslutningen af en given sag - både for Kommissionens mulighed for at ændre en fastlagt beslutning og for muligheden for at overføre en sag.

2.3.5.9. I alle tilfælde bør overførsel af sager fra én myndighed til en anden og/eller samling af sager, der oprindeligt var adskilte af hensyn til systemets effektivitet og rentabilitet, ikke blot finde sted på basis af kendte kriterier, men også uden skade for virksomhedernes ret til beskyttelse af fortrolige oplysninger og erhvervshemmeligheder.

Man bør ligeledes fastholde princippet om, at alle fortrolige oplysninger udelukkende bør benyttes i den sag og til det formål, som de er indhentet til, hvilket stemmer overens med principperne i den omfangsrige retspraksis, som allerede findes på dette område.

Brug af formodninger og andre lovlige beviser bør ligeledes finde sted under hensyntagen til det nødvendige i at forlige behovene for effektivitet og beskyttelse af virksomhedens legitime interesser.

2.3.5.10. Desuden bør der indføres gennemsigtige mekanismer med det sigte at garantere systemets enhed og at forhindre, at der opstår konflikter mellem beslutningerne.

Forebyggelsen af konflikter må imidlertid ikke udelukkende baseres på en abstrakt anerkendelse af Kommissionens ret til at tildele sager eller til at intervenere, medmindre man på forhånd fastlægger de nærmere betingelser, vilkår og det retlige omfang af udøvelsen af en sådan beføjelse.

Derfor bør der ligeledes fastsættes præcise regler, som sikrer den retlige effektivitet, i hvert enkelt nationalt system, af udøvelsen af Kommissionens samordnings- og kontrolbeføjelser med hensyn til enhver beslutning eller enhver kendelse, der ikke måtte være korrekt eller forenelig med andre allerede vedtagne afgørelser eller afsagte kendelser. Man bør ligeledes undgå risikoen for, at flere myndigheder og/eller myndigheder og domstole kontrollerer samme "sag" flere gange.

2.3.5.11. Virksomhederne bør over for de mest egnede instanser på effektiv vis kunne indgive klager over modstridende og usammenhængende beslutninger og fejl i en kendelse.

På baggrund af konkurrencereglernes økonomiske og samfundsmæssige betydning håber ØSU, som har forståelse for de involverede vanskeligheder, at også kendelser afsagt af nationale domstole (evt. efter de nødvendige forfatningsændringer) vil kunne anfægtes over for en overnational domstol, som bør tildeles omfattende evalueringsbeføjelser, også hvad sagens grundlæggende indhold angår(7).

2.3.5.12. Risikoen for en renationalisering af konkurrenceretten og fastholdelse af EF-rettens forrang bør behandles nøje og kræver, at der sættes ind med passende forholdsregler.

En beslutning om at anvende national ret eller EU-ret kan ikke overlades alene til domstolene og de kompetente myndigheder.

Der bør nedfældes en bestemmelse om, at man ikke kan benytte national ret i sager, hvor EU-retten finder anvendelse.

En beslutning, hvorved det erklæres, at der har fundet en overtrædelse sted og som er baseret på national ret, bør ikke have forrang for en beslutning eller en kendelse, hvori det konstateres, at forudsætningerne i artikel 81, stk. 3, er til stede.

2.3.5.13. Hvis det skal lykkes at gøre systemet helt ensartet, er det i alle tilfælde nødvendigt at gøre flere fremskridt i harmoniseringsprocessen og i samtlige medlemsstater at opnå anerkendelse af, at EU-principperne skal benyttes, herunder også ved fortolkning af national ret.

2.3.6. Retssikkerhed

Bevarelse af virksomhedernes tillid til lovligheden af deres aftaler og praksis

2.3.6.1. Et andet problem, som reformforslaget giver anledning til, vedrører beskyttelse af virksomhedernes tillid til deres kontrakters gyldighed.

ØSU er klar over, at tilstræbelse af et så effektivt system som muligt, hvilket tilstræbes med reformen, måske ikke er foreneligt med dette ønske fra virksomhedernes side.

2.3.6.2. I hvidbogen påpeges det, at virksomhederne bør tillægges et ansvar for at vurdere deres egne aftaler; en sådan vurdering bør derfor principielt ikke mere overlades til en instans, som træffer beslutning desangående én gang for alle.

I princippet anses alle de facto-betingelser, som dannede udgangspunkt for det i 1962 indførte system med "fritagelser" (med tilladelse) fra bestemmelserne i artikel 81, stk. 3 (dengang artikel 85), i traktaten, for at være forældede. Dette system havde dengang til formål at opfylde dette behov for tillid ("endelig" gyldighed erga omnes af godkendelsesbeslutningerne i henhold til artikel 81, stk. 3).

2.3.6.3. I hvidbogen bemærkes det imidlertid, at en tilsvarende (og sågar mere effektiv) beskyttelse end den i forordning nr. 17 i visse tilfælde ikke alene er berettiget, men endog kan være nødvendig.

Som allerede nævnt (jf. 1.3.2) gælder dette for "produktions-joint ventures". Disse virksomheder, som egentlig er aftaler, skal efter Kommissionens forslag fremover falde ind under fusionsforordningen, hvori der er nedfældet en forudgående bemyndigelse, der juridisk set svarer til en fritagelse.

"Produktions-joint ventures" kan indebære meget store investeringer og har i kraft af deres art konsekvenser, som må anses for uoprettelige; dette gælder eksempelvis fusioner.

Heraf følger, at behovet for retssikkerhed i dette tilfælde ikke i tilstrækkelig grad kan sikres via en "lovfæstet undtagelse", idet der uundgåeligt fortsat vil bestå usikkerhed, så længe de kompetente retlige instanser og myndigheder ikke har udtalt sig.

Mangel på en sådan undtagelse vil indebære en fare for at lamme virksomhedernes foretagsomhed og vil kunne bremse initiativer, som kunne havde forbedret snarere end svækket konkurrenceevnen.

Med "undtagelse" af "produktions-joint ventures" (som skal omfattes af fusionsordninger) imødekommer man derimod behovet for retssikkerhed, idet fusionsforordningens procedure ikke er særligt tidskrævende og fordi der kan rejses indsigelse mod "erga omnes"-virkningen af de beslutninger, som træffes (ligesom med undtagelser i henhold til artikel 81, stk. 3).

2.3.6.4. Der bør dog også fastsættes undtagelser for andre tilfælde, hvor der, i det mindste i et vist omfang, findes grunde svarende til dem, der gør det berettiget at undtage "produktions-joint ventures".

Der kan være tale om "strategiske aftaler", som man støder stadig mere på i innovative sektorer, eller i sektorer, som er underkastet liberalisering, eller som medfører omfattende omstruktureringer. Disse operationer er imidlertid ikke fusioner, idet de ikke, i det mindste ikke formelt, indebærer, at de deltagende virksomheders individuelle aktiviteter ophører. Disse operationer omfatter imidlertid også, og hyppigt med uoprettelige virkninger, hele de berørte virksomheders struktur, ligesom de kan være en nødvendig forudsætning for større investeringer.

2.3.6.5. Man kan forestille sig det tilfælde, hvor en virksomhed indfører en standardkontrakt, hvis sigte er at blive brugt i et ubestemt antal aftaler, der indgås på forskellige steder og tidspunkter, og hvor der er tale om betydelige investeringer og uoprettelige virkninger.

2.3.6.6. Undtagelserne fra den generelle regel bør ikke begrænses til kun at omfatte bestemte tilfælde, som udtrykkeligt nævnes i det nye regelsæt.

Hvidbogen henviser udtrykkeligt til "beslutninger" af en ny type, som træffes i sager, der har særlig betydning, eller som omfatter nye problemstillinger. Men dette er ikke tilstrækkeligt.

Det bør præciseres, hvornår de skal vedtages, hvem der kan anmode om dem og på hvilke vilkår, hvilke procedurer der skal følges, og hvorledes de pågældende beslutningers juridiske virkninger vil tage sig ud.

2.3.6.7. Brugen af disse beslutninger af en ny type kan ikke overlades ene og alene til Kommissionens forgodtbefindende, men bør iagttage nogle præcise regler, som samtlige berørte parter i særlige tilfælde kan påberåbe sig.

Selv om de har karakteristika, der adskiller sig fra afgørelserne om fritagelse under forordning nr. 17, bør disse beslutninger have en forebyggende karakter, ligesom der bør kunne gøres indsigelse imod dem erga omnes, og endvidere bør de være baseret på korte procedurer svarende til dem, der er nedfældet i fusionsforordningen.

2.3.6.8. Disse beslutninger kunne opfylde ovenstående krav såvel som andre krav, der har tilknytning til reformen.

Disse beslutninger kan i sammenhæng med forordninger og meddelelser være det instrument - eller et af de instrumenter - som gør det muligt for Kommissionen at spille sin vejledende rolle (jf. 2.1.5).

Disse beslutninger kan også gøre det nemmere for de nationale domstole at anvende lovgivningen på en ensartet og sammenhængende måde, idet domstolene ved at kunne tage højde for Kommissionens beslutninger i en retslig procedure får en rettesnor for den komplicerede efterprøvning af artikel 81, stk. 3.

I denne henseende mener ØSU, at reformens betydning og den indflydelse, som den vil få på hele EU's konkurrenceret, gør reformen berettiget og allerede nu - sideløbende med undersøgelsen og uddybningen af reformudkastet - gør det nødvendigt at iværksætte en lang række nye forberedelses- og ledsagetiltag.

2.3.6.9. I alle tilfælde bør det tydeliggøres og sikres, at ophævelsen af systemet med forhåndsanmeldelse ikke på nogen måde må forhindre - men tværtimod skal fremme - at der etableres en indledende - dialog mellem virksomhederne, Kommissionen og de nationale myndigheder, hvis virksomhederne ellers ønsker det. Denne "dialog" kan selvsagt ikke træde i stedet for en egentlig "beslutning" eller skabe retssikkerhed, men kan udgøre en nødvendig, indledende, uformel og ikke-bindende undersøgelse i vigtige tilfælde, og udvikle sig til en gængs arbejdsgang baseret på gensidig tillid og gennemsigtighed.

2.3.7. Tiltag, som skal vedtages inden reformens iværksættelse

Det kan være på sin plads og ifølge ØSU nødvendigt at vedtage tiltag (lovgivningsmæssige, administrative og organisatoriske) med det sigte at ændre det nuværende system i afventning af reformens iværksættelse.

Disse tiltag kan berede jordbunden for reformen og indledningsvis udgøre en delvis og i visse tilfælde væsentlig løsning på de nuværende problemer.

2.3.7.1. Et foreløbigt tiltag kunne bestå i at vedtage en meddelelse, hvori man definitivt knæsætter princippet om, at også første afsnit i artikel 81, stk. 1, skal fortolkes med udgangspunkt i kriterier, som tager hensyn til de økonomiske virkninger snarere end til aftalernes bogstav (svarende til hvad der som hovedregel skal gælde i den nye ordning om "vertikale aftaler", som meget snart vedtages).

Dette kunne mindske risikoen for, at artikel 81, stk. 1, alt for hyppigt anvendes udelukkende ud fra formelle kriterier (anvendelse af forbuddet, hvis en aftale medfører begrænsninger i virksomhedernes markedsadfærd, uanset virkningerne heraf).

Et sådant tiltag (nyt fortolkningskriterium vedrørende artikel 81, stk. 1) ville kunne berolige virksomhederne med hensyn til deres aftalers gyldighed samt nedbringe deres behov for at anmelde aftaler betydeligt.

2.3.7.2. Under alle omstændigheder er det på sin plads at fortsætte de bestræbelser, som Kommissionen allerede har udfoldet, og som der henvises til i hvidbogen, med henblik på at nedbringe de frister og lempe de byrder, som procedurerne udgør, idet disse bestræbelser allerede har medført betydelige forbedringer i forhold til den hidtidige situation.

2.3.7.3. Til gengæld mener ØSU ikke, at tiltagene bør bevirke, at også de nationale myndigheder tildeles beføjelser til at meddele fritagelser i henhold til artikel 81, stk. 3(8).

Dette ville indebære en tilsidesættelse af Kommissionens nuværende monopol med hensyn til fritagelser i henhold til artikel 81, stk. 3, som berammet i forordning nr. 17, og ville ikke medføre fordele, men tværtimod resultere i yderligere ulemper. Dels ville det ikke mindske det samlede antal anmeldelser og dels ville der opstå store fortolkningsproblemer, fordi kompetencefordelingen ikke fremstår klart. Hvis man udbreder beføjelserne i stedet for at forenkle dem - hvilket reformen bør tage sigte på - vil man give stødet til nye procedureproblemer, som kan komme til at udgøre en yderligere hindring for systemets effektivitet som helhed samt for virksomhedernes aktiviteter.

3. Konklusioner

3.1. ØSU anser den reform, som der lægges op til i hvidbogen, for berettiget og fornuftig. Der består imidlertid vanskeligheder og risici, som der bør findes en løsning på, ved hjælp af et præcist program for forberedelses- og ledsageforanstaltninger.

ØSU anfører i denne udtalelse en række konkrete, nødvendige og præjudicielle tiltag samt fremsætter en række mere generelle henstillinger, som også er vigtige for reformens iværksættelse.

3.2. Disse tiltag har til formål at tilvejebringe nogle væsentlige forudsætninger for reformen (2.3.1). De skal især sikre:

- eksistensen af forudsætninger for effektiv decentralisering (2.3.2 og 2.3.3),

- bevarelse af systemets enhed og sammenhæng og EU-rettens forrang (2.3.5),

- større retssikkerhed (2.3.6).

3.3. ØSU forbeholder sig ret til at uddybe sine overvejelser yderligere og at vende tilbage til sagen på et senere tidspunkt.

Bruxelles, den 8. december 1999.

Beatrice RANGONI MACHIAVELLI

Formand for

Det Økonomiske og Sociale Udvalg

(1) I udtalelsen anvendes den nummerering, som blev fastlagt i de konsoliderede udgaver af traktaterne, som trådte i kraft den 1. maj 1999.

(2) Ifølge hvidbogen er anmeldelser også blevet brugt for at trække tiden ud, for at undgå de bøder, som er fastsat i forordning nr. 17, og for at opnå suspension af eventuelle traktatkrænkelsesprocedurer på nationalt plan i afventning af Kommissionens afgørelse. Anmeldelse af en aftale giver faktisk mulighed for suspension af bøder for indgåelse af en konkurrencebegrænsende aftale, hvorved der opnås en form for immunitet mod antitrustreglerne.

(3) Denne indfaldsvinkel anlægges i den nært forestående generelle forordning om horisontale begrænsninger, EFT C 270 af 24.9.1999.

(4) Kommissionens meddelelser af 13.2.1993 og 15.10.1997.

(5) Kommissionens meddelelser af 13.2.1993 og 15.10.1997.

(6) SEK(1997) 628.

(7) Denne problematik er allerede belyst med hensyn til det europæiske varemærke og er behandlet i en undersøgelse af EU-patentet. Selv om der naturligvis gør sig forskelle gældende mellem disse spørgsmål, kan indhøstede erfaringer fra ovennævnte spørgsmål måske være til gavn i vurderingen af det emne, som her behandles.

(8) Denne tanke bringes på bane i hvidbogen (pkt. 58 til 62) som et alternativ - der derpå opgives - til den foreslåede løsning, dvs. overgangen til systemet med "lovfæstet undtagelse".