DA Den Europæiske Unions Tidende C 307/4

Høringskonsulentens endelige rapport (1)

Sag COMP/38.589 — Varmestabilisatorer

2010/C 307/04

Denne konkurrencesag vedrører en kartelaftale mellem producenter af to kategorier af varmestabilisatorer, der anvendes i fremstillingen af PVC-produkter: tinstabilisatorer og ESBO/estere.

Beslutningsudkastet giver anledning til følgende bemærkninger.

Klagepunktsmeddelelse

Kommissionens undersøgelse blev indledt på grundlag af en ansøgning om bødefritagelse i november 2002. Kommissionen gennemførte kontrolbesøg på stedet. Foruden ansøgningen om bødefritagelse blev der i denne sag modtaget fire ansøgninger i henhold til samarbejdsmeddelelsen.

Kommissionen sendte den 18. marts 2009 en klagepunktsmeddelelse til 15 selskaber eller koncerner (»parterne«) (2).

I klagepunktsmeddelelsen nåede Kommissionen til den foreløbige konklusion, at parterne deltog i en sammenhængende og vedvarende overtrædelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, i forbindelse med tinstabilisatorer i 13 år mellem 1987 og 2000 og ESBO/estere i 9 år mellem 1991 og 2000.

Fristen for at svare på klagepunktsmeddelelsen

Parterne fik oprindeligt en frist til den 14. maj 2009 til at svare på klagepunktsmeddelelsen. 13 parter fremsendte begrundede anmodninger om en forlængelse. Jeg forlængede fristen for alle disse. Tre parter fremførte berettigede grunde til en yderligere forlængelse, som jeg indrømmede. Alle parter undtagen én svarede rettidigt.

Aktindsigt

Parterne fik aktindsigt via en CD-ROM. Parterne fik endvidere adgang til mundtlige og skriftlige erklæringer vedrørende bødefritagelse og -nedsættelse i Kommissionens lokaler.

Baerlocher anmodede om yderligere aktindsigt. I mit svar imødekom jeg til dels selskabets anmodning og indrømmende det yderligere adgang til visse mundtlige erklæringer. Formålet hermed var at give Baerlocher mulighed for at verificere potentielle uoverensstemmelser mellem forskellige versioner af dokumenter. En anden del af anmodningen blev afslået med den begrundelse, at de pågældende dokumenter var omfattet af anmodninger om retsbeskyttelse i henhold til kravet om fortrolighed i korrespondancen mellem advokater og klienter (legal professional privilege), der var forelagt Domstolen til pådømmelse. Flere parter anmodede om adgang til andre parters svar i forskellige faser af proceduren. Jeg afslog disse anmodninger under henvisning til meddelelsen om aktindsigt og den relevante retspraksis (3).

Mundtlig høring

Den mundtlige høring fandt sted i juni 2009. Alle parter med undtagelse af én deltog.

Vigtigste aspekter med hensyn til retten til forsvar nævnt af parterne

Parterne fremsatte en række krav med hensyn til retten til forsvar i deres skriftlige og mundtlige bemærkninger. De vedrørte navnlig tilsidesættelse af underretningspligten, procedurens uforholdsmæssigt lange varighed og den manglende gennemførelse af en omfattende undersøgelse.

Adressaternes ret til at blive underrettet om undersøgelsen

AC Treuhand, Elementis, Chemson, GEA og Faci gjorde gældende, at deres ret til forsvar var blevet tilsidesat, da de ikke i god tid var blevet underrettet om undersøgelsen af dem. På grundlag heraf anmodede AC Treuhand og Elementis Kommissionen om at indstille sagen mod dem, mens Chemson og GEA krævede en undersøgelse af ChemTrade Roth. Faci fremsatte ingen specifik anmodning.

i) AC Treuhand

Den første gang, AC Treuhand blev underrettet om sin status som potentiel adressat for en klagepunktsmeddelelse i varmestabilisatorer-sagen, var i februar 2009, dvs. 1 ½ år efter den første anmodning om oplysninger og 6 måneder efter, at Retten i Første Instans (»Førsteinstansretten«) havde afsagt sin dom, der dannede præcedens for Kommissionens underretningspligt over for AC Treuhand i organiske peroxider-sagen (4). Dette til trods for, at AC Treuhand havde fremsendt flere anmodninger til GD for Konkurrence, både før og efter Førsteinstansrettens dom, for at få præciseret sin rolle under sagen.

På grundlag af de krav, der er opstillet af Førsteinstansretten, burde Kommissionen have underrettet AC Treuhand om selskabets status på tidspunktet for den første anmodning om oplysninger i oktober 2007. Den omstædighed, at Førsteinstansretten først præciserede en sådan forpligtelse i juli 2008, er uden relevans, da forpligtelsen objektivt set allerede eksisterende inden dommen. Da klagepunktsmeddelelsen var blevet fremsendt til AC Treuhand i organiske peroxider-sagen i marts 2003, burde GD for Konkurrence desuden have haft kendskab til AC Treuhands status i den foreliggende sag, da den udstedte den første anmodning om oplysninger til konsulenten. Der foreligger derfor en uregelmæssighed.

Det kan stå åbent, om underretningspligten kunne være indtrådt på et endnu tidligere tidspunkt (5), da AC Treuhand ikke påviste, at de forsinkede oplysninger rent konkret kunne påvirke selskabets ret til forsvar som led i den pågældende sag.

Ifølge Førsteinstansretten kan den blotte omstændighed, at en juridisk enhed ikke får sådanne oplysninger rettidigt, ikke medføre en annullation af den anfægtede beslutning. Derimod skal det desuden efterprøves, om den uregelmæssighed, Kommissionen har begået, konkret kan påvirke selskabets ret til et forsvar som led i den omhandlede procedure (6).

AC Treuhand fremsatte tre argumenter i denne henseende: for det første gjorde selskabet opmærksom, at et af vidnerne blandt medarbejderne var blevet pensioneret den 31. august 2002. For det andet henviste det til, at omstændighederne var blegnet i denne persons erindring. For det tredje understregede det, at forpligtelsen efter schweizisk ret til i ti år at opbevare virksomhedsdokumenter (Aufbewahrungspflicht) var udløbet. Det første argument kan afvises, da medarbejderens pensionering havde fundet sted, endnu inden Kommissionen modtog Chemturas ansøgning om bødefritagelse. Pensioneringen havde således også fundet sted, selv hvis Kommissionen havde underrettet AC Treuhand behørigt om undersøgelsen. Det andet og tredje argument synes at være ret abstrakt og upræcist, da AC Treuhand ikke anførte arten og rækkevidden af de oplysninger eller præciseringer, som havde været nødvendige for selskabets forsvar, og som medarbejderen kunne have husket eller kunne have været fundet i AC Treuhands arkiv. Det kunne også være relevant at tage i betragtning i denne forbindelse, at AC Treuhand efter at have fået fremsendt klagepunktsmeddelelsen i organiske peroxider-sagen i 2003 havde eller med rimelighed kunne have haft kendskab til, at selskabet blev kontrolleret af Kommissionen. Jeg konkluderer derfor, at AC Treuhands ret til forsvar ikke er blevet tilsidesat.

ii) Elementis

Kommissionen underrettede behørigt Elementis om formodede anklager i sin første anmodning om oplysninger, der blev fremsendt i maj 2008. Det kan stå åbent, om selskabet burde have været underrettet tidligere, da Elementis’ argumenter til støtte for, at selskabets ret til forsvar er blevet tilsidesat, ikke opfylder den påkrævede standard. Elementis bemærkede, at et vidne døde den 24. januar 2008. Selskabet gjorde endvidere gældende, at det havde været umuligt at finde og få kontakt til flere vidner, der var omtalt i klagepunktsmeddelelsen, eller som i andre henseender syntes relevante. Endelig anførte Elementis, at det havde været vanskeligt at finde dokumenter, og at vidnernes hukommelse var blegnet.

Elementis’ påstand om, at selskabet ikke kunne interviewe en række vidner, er besynderlig, da mindst to af de vidner, som det anfører, havde afgivet vidneudsagn til en anden part i denne sag. Desuden gav Elementis kun en generel beskrivelse af de spørgsmål, hvor vidnerne skulle have kastet mere lys over omstændighederne. Det var imidlertid fortsat uafklaret, hvordan deres vidneudsagn kunne have hjulpet Elementis i selskabets forsvar mod den påstående overtrædelse, som krævet af retspraksis.

iii) Faci

Kommissionen underrettede også Faci korrekt om selskabets status, da den fremsendte den første anmodning om oplysninger i oktober 2007. Faci gjorde gældende, at hvis selskabet var blevet underrettet i 2003 eller i det mindste inden 2007, havde det været i stand til at vurdere, hvorvidt det skulle indgive en ansøgning i henhold til samarbejdsmeddelelsen. Efter at det relevante personale havde forladt selskabet, var det ikke længere i stand til at foretage en sådan vurdering.

Facis bemærkninger underbyggede hverken tilsidesættelsen af en underretningspligt eller selskabets ret til forsvar og må derfor afvises.

Undersøgelsesforpligtelse

Både GEA og Chemson gjorde gældende, at Kommissionen var — og stadig er — forpligtet til at undersøge ChemTrade Roth. Begge knyttede i deres svar på klagepunktsmeddelelsen retten til at blive underrettet om deres status sammen med Kommissionens forpligtelse til at foretage en omfattende undersøgelse.

GEA og Chemson indstillede de pågældende aktiviteter i den periode, hvor den påståede overtrædelse foregik. GEA havde solgt sin ESBO-virksomhed i maj 2000. Desuden havde selskabet afhændet de tidligere moderselskaber i forbindelse med den virksomhed, der var direkte involveret i de påståede aktiviteter (Dynamit Nobel AG og Chemetall GmbH). Chemson havde (via et management buy-out) i 2002 solgt alle relevante aktiver og dokumenter i relation til sin ESBO-virksomhed til ChemTrade Roth. Chemson gjorde gældende, at selskabet efterfølgende ikke havde haft adgang til dokumentbeviser og vidner vedrørende ESBO-virksomheden. Med hensyn til Kommissionens underretningspligt skal det bemærkes, at Chemson og GEA var blevet behørigt underrettet om formodede anklager i den anmodning om oplysninger, der blev fremsendt i henholdsvis oktober 2007 og juli 2008. Alligevel pegede Chemson på et særligt forhold i denne sag. Selskabet gjorde gældende, at det ikke kan udelukkes, og at det måske endog er sandsynligt, at hvis Chemsons ESBO-virksomhed var blevet solgt via en aktiehandel i stedet for et management buy-out, var ChemTrade Roth blevet omfattet af undersøgelser fra Kommissionens side.

Ifølge fast retspraksis tilkommer det Kommissionen at vurdere, om en oplysning er nødvendig for at påvise en overtrædelse af konkurrencereglerne (7). I den foreliggende sag synes det ikke at have været strengt nødvendigt at undersøge ChemTrade Roth for at have tilstrækkeligt belastende bevismateriale til at påvise kartellet.

Med hensyn til diskulperende beviser er situationen imidlertid mindre klar. På den ene side kan det anføres, at klagepunktsmeddelelsens adressater primært er forpligtet til at fremføre diskulperende beviser, og at hverken GEA eller Chemson har fremlagt noget om, hvilke nyttige oplysninger der kunne fremkomme ved en undersøgelse af ChemTrade Roth. Desuden kan adressater medtage bestemmelser i deres overførselsaftaler for at sikre en fortsat adgang til oplysninger og/eller internt at flytte ansvaret for betalingen af bøder for kartelovertrædelser. På den anden side er Kommissionen også forpligtet til at foretage en objektiv undersøgelse, som normalt havde omfattet ChemTrade Roth. Endelig kunne Chemson og GEA have været i en bedre situation, såfremt undersøgelsen ikke var blevet suspenderet i 2003, eller såfremt Kommissionen havde underrettet disse adressater om undersøgelsen tidligere.

Under alle omstændigheder syntes det ikke hensigtsmæssigt at fremsende en anmodning om oplysninger til, eller foretage en kontrolundersøgelse hos, ChemTrade Roth, dvs. efter den mundtlige høring. Disse foranstaltninger kunne ikke realistisk set forventes at give resultater, som ville råde bod på den tidligere undladelse, eftersom det er meget sandsynligt, at relevante dokumenter (hvis nogen havde eksisteret) ikke længere opbevares. Desuden havde interview af tidligere repræsentanter for den solgte virksomhed kun været mulige med deres samtykke.

Desuden var adgangen til dokumenterne allerede blevet mistet i 2002, dvs. inden sagen blev indledt. En eventuel undersøgelse rettet mod ChemTrade Roth ville derfor kun være en substitut for den mistede adgang til den tidligere repræsentants hukommelse (som kunne være sikret på grundlag af en kontrakt).

Under disse omstændigheder foreligger der efter min opfattelse ingen forpligtelse for Kommissionen til at undersøge ChemTrade Roth, som krævet af Chemson og GEA, og absolut ingen tilsidesættelse af deres ret til forsvar.

Procedurens varighed

I alt ni ud af 15 parter gjorde gældende, at deres ret til forsvar var blevet tilsidesat som følge af procedurens varighed (8). Den indledende undersøgelse varede således i over seks år. Isoleret set kunne det synes at være alt for lang tid.

Ifølge retspraksis finder princippet om en rimelig frist anvendelse på administrative procedurer (9). Dette princip finder fuldt ud anvendelse på undersøgelsen (10).

I den pågældende periode blev sagen imidlertid sat i bero i over fire år som følge af den af Akzo og Ackros anlagte sag. Under kontrolbesøget hos Ackros gjorde selskabets repræsentanter gældende, at visse dokumenter var beskyttet af fortrolighedskravet. I april 2003 anlagde Akzo og Ackros sag til prøvelse af deres påstande om beskyttelse under henvisning til fortrolighedskravet. I den periode, hvor retssagen verserede, blev Kommissionens undersøgelse suspenderet. Fire år senere i september 2007 fastslog Førsteinstansretten, at sagen måtte delvist afvises og delvist afvises som ugrundet (11).

GD for Konkurrence var nødt til at afvente Førsteinstansrettens dom for at kunne vurdere merværdien af ansøgningerne i henhold til samarbejdsmeddelelsen (12). Denne vurdering afhang af, om et bestemt bevis kunne anvendes som et kontroldokument. Det pågældende dokument er faktisk et vigtigt bevis, som klagepunktsmeddelelsen og beslutningen er baseret på.

Procedurens varighed var derfor ikke urimelig lang. De ni parters ret til forsvar er ikke blevet tilsidesat.

Udkastet til beslutning

I beslutningsudkastet fastholder Kommissionen i det væsentlige klagepunkterne; der er imidlertid en række ændringer i forhold til klagepunktsmeddelelsen:

— Kommissionen frafalder klagepunkterne vedrørende Akzo Nobel Chemicals International BV og Addichem SA.

— Selv om Kommissionen erkender, at Arkema trak sig ud af kartellet vedrørende tinstabilisatorer i perioden fra 1. april 1996 til 8. september 1997, anser den Arkema for at være ansvarlig i den første periode af selskabets deltagelse (fra 16. marts 1994 til 31. marts 1996) på grundlag af, at selskabet senere igen tilsluttede sig det samme kartel (fra 9. september 1997 til 21. marts 2000). Ved udøvelse af sin skønsbeføjelse pålægger Kommissionen imidlertid ikke Arkema en bøde for den første overtrædelsesperiode. Efter Kommissionens opfattelse udgør aftalerne med hensyn til tinstabilisatorer og ESBO/estere to særskilte overtrædelser.

— Kommissionen konkluderer, at den ikke kan holdes ansvarlig for eventuelle proceduremæssige uregelmæssigheder, navnlig ikke for ikke at underrette klagepunktsmeddelelsens potentielle adressater om, at der var en undersøgelse, og at den var blevet suspenderet. Med hensyn til AC Treuhand finder Kommissionen, at AC Treuhand i betragtning af sagens nærmere omstændigheder kunne have konkluderet, at selskabet var en mulig genstand for undersøgelsen. Kommissionen konkluderede, at den handlede med påpasselighed og rimeligt under hele proceduren.

— Ved fastsættelsen af bøden for Arkema tager Kommissionen hensyn til tre tidligere beslutninger, der er relevante med hensyn til gentagne overtrædelser (i stedet for to tidligere beslutninger, der er nævnt i klagepunktsmeddelelsen). Kommissionen sendte den 20. oktober 2009 Arkema en sagsfremstillingsmeddelelse, hvori den underrettede selskabet om denne mangel i klagepunktsmeddelelsen og gav Arkema lejlighed til at fremsætte bemærkninger hertil.

— Kommissionen konkluderer, at sagen har varet i et betydeligt tidsrum, og dette berettiger, at bøden nedsættes. Nedsættelsen gælder imidlertid ikke for Akcros og Akzo-koncernen, da deres annullationssøgsmål ved Førsteinstansretten i forbindelse med påstande om beskyttelse under henvisning til fortrolighedskravet var af central betydning for forsinkelsen i den foreliggende sag.

Beslutningsudkastet behandler efter min mening kun klagepunkter, som parterne har haft mulighed for at fremsætte deres synspunkter om.

Konklusion

I lyset af ovenstående bemærkninger mener jeg, at retten til at blive hørt i denne sag er overholdt for alle parternes vedkommende.

Bruxelles, 5. november 2009. Michael ALBERS

(1) I henhold til artikel 15 og 16 i Kommissionens afgørelse (2001/462/EF, EKSF) af 23. maj 2001 om høringskonsulentens kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager — EFT L 162 af 19.6.2001, s. 21.

(2) i) Akzo Nobel Chemicals GmbH, Akzo Nobel Chemicals BV, Akzo Nobel Chemicals International BV og deres moderselskab Akzo Nobel N.V. (»Akzo«), ii) Ackros Chemicals Ltd (»Ackros«), iii) Elementis plc, Elementis Holdings Ltd, Elementis UK Ltd, Elementis Services Ltd (»Elementis«), iv) Elf Aquitaine SA (»Elf«), v) CECA SA og deres moderselskab Arkema France SA (»Arkema«), vi) Baerlocher GmbH, Baerlocher Italia SpA, Baerlocher UK Ltd og deres moderselskab MRF Michael Rosenthal GmbH (»Baerlocher«), vii) GEA Group AG (»GEA«), viii) Chemson GmbH og Chemson Polymer-Additive AG (»Chemson«), ix) Aachener Chemische Werke Gesellschaft für glastechnische Produkte und Verfahren mbH (»ACW«), x) Addichem SA (»Addichem«), xi) Chemtura Vinyl Additives GmbH og dets moderselskab Chemtura Corporation (»Chemtura«), xii) Ciba Lampertheim GmbH og dets moderselskab Ciba Holding AG (»Ciba«), xiii) Faci SpA (»Faci«), xiv) Reagens SpA (»Reagens«) og xv) AC Treuhand AG (»AC Treuhand«).

(3) Se f.eks. sag C-204/00, Aalborg Portland A/S, Sml. 2004 I, s. 123, præmis 70: »der opstilles intet generelt og abstrakt princip om, at parterne i alle situationer skal have adgang til […] at få udleveret alle de aktstykker, der er taget i betragtning, og som vedrører andre personer.«

(4) Sag T-99/04, AC Treuhand mod Kommissionen, præmis 56. Se også artikel 6, stk. 3, litra a), ECHR og ECtHR, klage nr. 13972/88, Imbrioscia mod Schweiz, dom af 24. november 1993, præmis 36.

(5) AC Treuhand gjorde gældende, at selskabet burde have været underrettet, efter at Kommissionen havde afsluttet sin vurdering af ansøgningerne i henhold til samarbejdsmeddelelsen, dvs. ca. i midten af 2003.

(6) Sag T-99/04, AC Treuhand mod Kommissionen, præmis 58. Se også forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. 2004 I, s. 123, og sag C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, Sml. 2006 I, s. 8725.

(7) Sag C-94/00, Roquette Frères mod Kommissionen, Sml. 2002 I, s. 9011, præmis 78.

(8) AC Treuhand, ACW, Akzo-datterselskaber, Arkema, Baerlocher, Chemson, Elementis, GEA, Reagens.

(9) Forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. 2000 I, s. 8375, præmis 179; se også sag C-167/04 P, JCB Service mod Kommissionen, Sml. 2006 I, s. 8935, præmis 60.

(10) Sag C-113/04 P, Technische Unie BV mod Kommissionen, Sml. 2006 I, s. 8831, præmis 54 ff.

(11) Sag T-112/05, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 5049.

(12) Punkt 26 i samarbejdsmeddelelsen fra 2002.