EUROPA-KOMMISSIONEN Bruxelles, den 5.2.2019 COM(2019) 71 final Henstilling med henblik på RÅDETS AFGØRELSE om bemyndigelse til at deltage i forhandlinger om den anden tillægsprotokol til Europarådets konvention om IT-kriminalitet (CETS nr. 185)





BEGRUNDELSE 1.BAGGRUND Selv om udviklingen af informations- og kommunikationsteknologi har givet menneskeheden hidtil usete muligheder, skaber den også udfordringer, bl.a. på det strafferetlige område og således med hensyn til retsstatsprincippet i cyberspace. Cyberkriminalitet og andre lovovertrædelser, der efterlader elektronisk bevismateriale på computersystemer, trives i bedste velgående, og bevismaterialet vedrørende disse lovovertrædelser lagres i stadig højere grad inden for mange forskellige, skiftende, udenlandske eller ukendte jurisdiktioner, dvs. i skyen, men de retshåndhævende myndigheders beføjelser er fortsat begrænset af territoriale grænser. Europa-Kommissionen forpligtede sig i den europæiske dagsorden om sikkerhed fra april 2015 til at revurdere hindringerne for strafferetlig efterforskning af cyberbaseret kriminalitet, navnlig for så vidt angår grænseoverskridende adgang til elektronisk bevismateriale. Den 17. april 2018 fremsatte Kommissionen forslag til Rådets og Europa-Parlamentets forordning om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale i straffesager og til Rådets og Europa-Parlamentets direktiv om harmoniserede regler for udpegning af retlige repræsentanter med henblik på indsamling af bevismateriale i straffesager ("forslag om elektronisk bevismateriale"). Formålet med disse forslag er at fremskynde processen i Den Europæiske Union for at sikre og indhente elektronisk bevismateriale, der lagres og/eller opbevares af tjenesteudbydere, der er etableret i en anden jurisdiktion. Europarådets konvention om IT-kriminalitet Europarådets konvention om IT-kriminalitet (CETS nr. 185) har til formål at gøre det lettere at bekæmpe strafbare handlinger, der involverer brug af computernetværk. Den indeholder bestemmelser, som 1) harmoniserer nationale materielle strafferetlige elementer i forbindelse med lovovertrædelser og tilknyttede bestemmelser på området cyberkriminalitet, 2) fastsætter de nationale strafferetsplejemæssige beføjelser, der er nødvendige for at efterforske og retsforfølge sådanne lovovertrædelser samt andre lovovertrædelser, der begås ved hjælp af et computersystem, eller når der foreligger elektronisk bevismateriale i relation hertil, og 3) har til formål at indføre en ordning med henblik på et hurtigt fungerende og effektivt internationalt samarbejde. Konventionen er åben for Europarådets medlemslande og ikke-medlemslande. På nuværende tidspunkt er 62 lande part i konventionen, herunder 26 EU-medlemsstater. I konventionen er der ikke taget højde for, at Den Europæiske Union kan tiltræde den. Den Europæiske Union er imidlertid anerkendt som observatørorganisation i komitéen for konventionen (T-CY). På grundlag heraf deltager Den Europæiske Union i komitéens møder. I konventionens artikel 46, stk. 1, litra c), fastsættes det, at parterne efter behov periodisk skal holde samråd med hinanden med henblik på at lette behandlingen af mulige tillæg til eller ændringer af konventionen. Parterne i konventionen om IT-kriminalitet har i nogen tid set nærmere på de nationale rets- og politimyndigheders eksisterende udfordringer og hindringer, hvad angår adgangen til elektronisk bevismateriale i forbindelse med strafferetlig efterforskning i form af computerdata, dvs. fra 2012-2014 via en arbejdsgruppe vedrørende grænseoverskridende adgang til oplysninger og fra 2015-2017 via den såkaldte Cloud Evidence Group. Forhandlinger om den anden tillægsprotokol til konventionen Efter forslag fra Cloud Evidence Group har komitéen om konventionen om IT-kriminalitet (T-CY) vedtaget flere henstillinger, herunder vedrørende forhandlingerne om den anden tillægsprotokol til konventionen om IT-kriminalitet om øget internationalt samarbejde ("anden tillægsprotokol"). I juni 2017 godkendte komitéen om konventionen om IT-kriminalitet kommissoriet for udarbejdelsen af den anden tillægsprotokol i tidsrummet september 2017-december 2019. I henhold til kommissoriet kan den anden tillægsprotokol omfatte følgende elementer: ·Bestemmelser om mere effektiv gensidig retshjælp, navnlig: –en forenklet ordning for anmodninger om gensidig retshjælp med henblik på at indhente abonnentoplysninger –internationale editionskendelser –direkte samarbejde mellem retshåndhævende myndigheder om anmodninger om gensidig retshjælp –fælles efterforskning og fælles efterforskningshold –anmodninger på engelsk –audiovisuelle høringer af vidner, ofre og sagkyndige –procedurer for gensidig retshjælp i nødsituationer

·Bestemmelser, der muliggør et direkte samarbejde med tjenesteydere i andre jurisdiktioner for så vidt angår anmodninger om abonnentoplysninger, anmodninger i forbindelse med sikringskendelser og hasteanmodninger. ·Klarere rammer og bedre beskyttelsesforanstaltninger for eksisterende praksis med adgang til oplysninger på tværs af grænserne. ·Beskyttelsesforanstaltninger, herunder krav om databeskyttelse. Forhandlingerne om de forskellige bestemmelser i den anden tillægsprotokol skrider fremad med forskellig hast. Den nuværende situation i arbejdsgrupperne for så vidt angår de fire hovedarbejdsområder, der er omhandlet i kommissoriet, er som følger: ·Bestemmelserne vedrørende "sprog i anmodninger" og "gensidig bistand i nødsituationer" blev foreløbigt vedtaget i juli 2018 af plenarforsamlingen vedrørende udarbejdelse af protokollen. ·Bestemmelserne vedrørende "videokonferencer" blev foreløbigt vedtaget af plenarforsamlingen vedrørende udarbejdelse af protokollen i november 2018. ·Plenarforsamlingen i november 2018 gav også mulighed for indgående drøftelser (bestemmelser om "jurisdiktion" og "godkendelsesmodel") og ajourføringer ("direkte samarbejde med udbydere", "internationale editionskendelser", "udvidelse af søgninger/adgang på grundlag af referencer", "fælles efterforskning og fælles efterforskningshold" og "efterforskningsteknikker"). ·Der er endnu ikke gjort tilstrækkelige fremskridt, hvad angår de øvrige spørgsmål (beskyttelsesforanstaltninger, herunder krav om databeskyttelse). 2.FORSLAGETS FORMÅL Denne henstilling forelægges Rådet med henblik på at opnå bemyndigelse til at deltage i forhandlinger på Den Europæiske Unions og dens medlemsstaters vegne om den anden tillægsprotokol, vedtage forhandlingsdirektiver og udpege Kommissionen som forhandler i overensstemmelse med de tilknyttede udkast til forhandlingsdirektiver, jf. artikel 218 i TEUF. I artikel 3, stk. 2, i TEUF fastsættes det, at Unionen har enekompetence "til at indgå internationale aftaler ...... for så vidt [indgåelsen] kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde". En international aftale kan påvirke de fælles regler eller ændre deres anvendelsesområde, hvis de områder, der er omfattet af aftalen, overlapper med EU-lovgivningen eller i vidt omfang er omfattet af EU-retten. Den Europæiske Union har vedtaget fælles regler med hjemmel i artikel 82, stk. 1, og artikel 16 i TEUF vedrørende elementer, der overvejes i forbindelse med den anden tillægsprotokol. Den nuværende EU-retlige ramme omfatter navnlig forskrifter om håndhævelse af lovgivning og retligt samarbejde i straffesager såsom direktiv 2014/41/EU om den europæiske efterforskningskendelse i straffesager, konventionen om gensidig retshjælp i straffesager mellem Den Europæiske Unions medlemsstater, forordning (EU) 2018/1727 om Eurojust, forordning (EU) 2016/794 om Europol, Rådets rammeafgørelse 2002/465/RIA om fælles efterforskningshold og Rådets rammeafgørelse 2009/948/RIA om forebyggelse og bilæggelse af konflikter om udøvelse af jurisdiktion i straffesager. Derudover har Unionen vedtaget adskillige direktiver, der styrker mistænktes og tiltaltes processuelle rettigheder. Eksternt har Den Europæiske Union indgået en række bilaterale aftaler med tredjelande såsom aftalen om gensidig retshjælp mellem Den Europæiske Union og Amerikas Forenede Stater og mellem Den Europæiske Union og Japan. Beskyttelsen af personoplysninger er en grundlæggende ret, der er fastsat i EU-traktaterne og Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Personoplysninger kan kun behandles som fastsat i forordning (EU) 2016/679 (databeskyttelsesforordningen) og direktiv (EU) 2016/680 (direktivet om databeskyttelse hos politiet). Enhver borgers grundlæggende ret til respekt for privatliv og familieliv, hjem og kommunikation er også fastsat i chartret om grundlæggende rettigheder, og heri indgår som et væsentligt element respekt for den enkeltes private kommunikation. Elektroniske kommunikationsdata kan kun behandles som fastsat i direktiv 2002/58/EF (e-databeskyttelsesdirektivet). For at vurdere, om et område i vidt omgang er omfattet af fælles regler, skal der tages hensyn ikke alene til EU-retten, således som den foreligger på nuværende tidspunkt på det pågældende område, men også til den fremtidige udvikling heraf, for så vidt det kan forudses på tidspunktet for analysen. Det område, den anden tillægsprotokol dækker, har direkte relevans for den forventede fremtidige udvikling af de relevante fælles regler. I den forbindelse er Kommissionens forslag fra april 2018 om grænseoverskridende adgang til elektronisk bevismateriale også relevante. Forslagets anvendelsesområde omfatter specifikke typer af tjenesteydere, som leverer tjenesteydelser i Den Europæiske Union. En tjenesteyder leverer tjenesteydelser i Den Europæiske Union, når den pågældende sætter brugere i en eller flere medlemsstater i stand til at udnytte disse tjenester, og når tjenesteyderen har en væsentlig tilknytning til Unionen, f.eks. hvis den pågældende har et forretningssted i en medlemsstat, eller fordi den pågældende leverer tjenesteydelser til et stort antal brugere i den pågældende medlemsstat. Tjenesteydere, der ikke er til stede i EU, er forpligtet til at udpege en retlig repræsentant, over for hvem editionskendelser kan håndhæves. I Det Europæiske Råds konklusioner af 18. oktober 2018 anføres følgende: "Der bør findes løsninger, som kan sikre hurtig og effektiv grænseoverskridende adgang til elektronisk bevismateriale for effektivt at bekæmpe terrorisme og anden grov og organiseret kriminalitet, både i EU og på internationalt plan; der bør inden valgperiodens udløb opnås enighed om Kommissionens forslag om elektronisk bevismateriale og adgang til finansielle oplysninger samt om bedre bekæmpelse af hvidvask af penge. Kommissionen bør også omgående forelægge forhandlingsmandater til de internationale forhandlinger om elektronisk bevismateriale." Kommissionens forslag om elektronisk bevismateriale udgør grundlaget for en koordineret og sammenhængende tilgang såvel internt i Den Europæiske Union som på internationalt plan under behørig hensyntagen til Den Europæiske Unions regler, bl.a. om ikke at forskelsbehandle EU-medlemsstaterne og deres statsborgere. Kommissionen bemærkede allerede i sin konsekvensanalyse af forslagene om elektronisk bevismateriale, at de med fordel kunne suppleres af bilaterale eller multilaterale aftaler om grænseoverskridende adgang til elektronisk bevismateriale, som skulle indeholde en række ledsagende beskyttelsesforanstaltninger, men den besluttede at fremsætte forslag til EU-regler om passende retningslinjer og beskyttelsesforanstaltninger for grænseoverskrivende adgang til elektronisk bevismateriale, inden den indgik i internationale forhandlinger med tredjeparter. På internationalt plan er Kommissionen fortsat med at deltage som observatør i tilknyttede drøftelser inden for rammerne af Europarådets konvention om IT-kriminalitet. Grænseoverskridende adgang til elektronisk bevismateriale har været et tilbagevendende punkt på de seneste ministermøder mellem EU og USA på området retlige og indre anliggender. De to henstillinger om deltagelse i forhandlingerne om den anden tillægsprotokol til konventionen om IT-kriminalitet og indledning af forhandlinger med USA er ved at blive vedtaget af Kommissionen samtidigt. De to processer går fremad med forskellige hast, men de vedrører indbyrdes forbundne spørgsmål, og forpligtelser, der er indgået i forbindelse med én forhandling, kan have direkte indvirkning på andre områder af forhandlingerne.

Forslaget om elektronisk bevismateriale vedrører situationen i forbindelse med specifikke typer tjenesteydere, der leverer ydelser på EU's marked, men der er risiko for modstridende forpligtelser i forhold til lovgivningen i tredjelande. For at løse disse lovkonflikter indeholder forslagene om elektronisk bevismateriale i overensstemmelse med princippet om international høflighed ("international comity") bestemmelser om specifikke mekanismer, hvis en tjenesteyder står over for modstridende forpligtelser som følge af et tredjelands lovgivning, når der anmodes om bevismidler. Disse mekanismer omfatter en prøvelsesprocedure for at få afklaret situationen. Den anden tillægsprotokol til Europarådets konvention om IT-kriminalitet bør have til formål at undgå modstridende forpligtelser mellem parterne i konventionen om IT-kriminalitet. Indgåelsen af den anden tillægsprotokol kan derfor anses for at påvirke de fælles regler eller ændre deres anvendelsesområde. Unionen har følgelig enekompetence til at forhandle om den anden tillægsprotokol, der supplerer Europarådets konvention om IT-kriminalitet (i medfør af artikel 3, stk. 2, i TEUF). Genstanden for den anden tillægsprotokol falder inden for rammerne af EU's politikker og kompetencer, navnlig på området forskrifter vedrørende retligt samarbejde i straffesager (artikel 82, stk. 1, i TEUF) og databeskyttelse (artikel 16 i TEUF), og når der er tale om EU-lovgivning, kan der ikke føres forhandlinger, uden at EU deltager. Derudover spiller Kommissionen en generel rolle ved at repræsentere Den Europæiske Union, jf. artikel 17, stk. 1, i TEU. I lyset af ovennævnte bør Kommissionen udpeges af Rådet som forhandler i forbindelse med den anden tillægsprotokol, der supplerer Europarådets konvention om IT-kriminalitet (CETS nr. 185). 3.RELEVANTE BESTEMMELSER PÅ POLITIKOMRÅDET Forhandlingerne skal sikre, at de bestemmelser, der opnås enighed om, er forenelige med EU-retten og medlemsstaternes forpligtelser i henhold hertil, idet der tages hensyn til den fremtidige udvikling af EU-retten. Det vil desuden også være nødvendigt at sikre, at den anden tillægsprotokol indeholder en frakoblingsklausul, der gør det muligt for EU-medlemsstater, der bliver part i den anden tillægsprotokol, at regulere forbindelserne indbyrdes på grundlag af EU-retten. Navnlig bør det sikres, at Europa-Kommissionens forslag om elektronisk bevismateriale, bl.a. i takt med at de ændrer sig i løbet af Europa-Parlamentets og Rådets forhandlinger under lovgivningsproceduren og i sidste instans i deres endelige (vedtagne) form, fortsat finder anvendelse mellem EU-medlemsstaterne. Den anden tillægsprotokol bør indeholde de nødvendige garantier for så vidt angår de grundlæggende rettigheder og friheder, der anerkendes i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, navnlig retten til respekt for privatliv og familieliv, hjem og kommunikation, jf. chartrets artikel 7, retten til beskyttelse af personoplysninger, jf. chartrets artikel 8, retten til adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol, jf. chartrets artikel 47, uskyldsformodning og retten til et forsvar, jf. chartrets artikel 48 og legalitetsprincippet og princippet om proportionalitet mellem lovovertrædelse og straf, jf. chartrets artikel 49. Den anden tillægsprotokol bør anvendes i overensstemmelse med disse rettigheder og principper. Protokollen bør indeholde passende foranstaltninger for databeskyttelse og beskyttelse af privatlivet ved indsamling, videregivelse og efterfølgende brug af personoplysninger, og elektroniske kommunikationsdata skal indgå som en del af protokollen, således at det sikres, at tjenesteydere i EU fuldt ud opfylder deres forpligtelser i medfør af EU's regler for databeskyttelse og beskyttelse af privatlivet, for så vidt som en international aftale kan udgøre retsgrundlaget for videregivelse af oplysninger, efter at en myndighed i et tredjeland, der er part i tillægsprotokollen, har truffet editionskendelser eller fremsat anmodninger, som kræver, at den dataansvarlige eller databehandleren videregiver personoplysninger og elektroniske kommunikationsdata. De skal således sikre beskyttelsen af unionsborgernes grundlæggende rettigheder og friheder, herunder beskyttelse af privatlivet og personoplysninger, når personoplysninger eller elektroniske kommunikationsdata videregives til retshåndhævende myndigheder uden for Den Europæiske Union. Da Europa-Kommissionens forslag om elektronisk bevismateriale ikke indeholder bestemmelser vedrørende myndigheders adgang til oplysninger uden brug af en mellemmand ("direkte adgang"), kan brugen af disse foranstaltninger kun have hjemmel i national lovgivning. Hvis den anden tillægsprotokol kommer til at indeholde bestemmelser vedrørende "udvidelse af søgninger og adgang baseret på referencer" og "efterforskningsteknikker", bør hovedformålet være at forbedre beskyttelsen i forbindelse med en sådan grænseoverskridende direkte adgang til oplysninger med henblik på at sikre beskyttelsen af unionsborgernes grundlæggende rettigheder og friheder, herunder beskyttelsen af privatlivet og personoplysninger. Indgåelsen af den anden tillægsprotokol bør gøre det muligt at indgå bilaterale aftaler eller traktater mellem parterne i protokollen og mellem parterne i protokollen og Den Europæiske Union, som regulerer deres relationer. Med henblik herpå bør der indsættes en bestemmelse om, at hvis to eller flere parter i konventionen allerede har indgået en aftale eller traktat vedrørende forhold, der er omfattet af konventionen, eller hvis de gør det fremover, har de ret til at anvende aftalen eller traktaten til at regulere disse relationer, forudsat at det gøres på en måde, der er i overensstemmelse med konventionens mål og principper. Aftalen mellem Den Europæiske Union og USA om grænseoverskridende adgang til elektronisk bevisemateriale med henblik på retligt samarbejde i straffesager bør i forbindelse med de bilaterale relationer mellem USA og Den Europæiske Union have forrang for enhver aftale eller ordning, der er indgået under forhandlingerne om den anden tillægsprotokol, for så vidt som de dækker de samme spørgsmål.



Henstilling med henblik på RÅDETS AFGØRELSE om bemyndigelse til at deltage i forhandlinger om den anden tillægsprotokol til Europarådets konvention om IT-kriminalitet (CETS nr. 185) RÅDET FOR DEN EUROPÆISKE UNION, som henviser til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, særlig artikel 218, stk. 3 og 4, som henviser til henstilling fra Europa-Kommissionen, og som tager følgende i betragtning: (1)Den 9. juni 2017 vedtog komitéen af parter i Europarådets konvention om forebyggelse af IT-kriminalitet (CETS nr. 185) (T-CY) en afgørelse om vedtagelse af et kommissorium med henblik på udarbejdelse af den anden tillægsprotokol til konventionen. (2)Kommissoriet for den anden tillægsprotokol omfatter følgende elementer, der skal overvejes: bestemmelser om en mere effektiv gensidig retshjælp (en forenklet ordning for anmodninger om gensidig retshjælp med henblik på indhentning af abonnentoplysninger, internationale editionskendelser, direkte samarbejde mellem retshåndhævende myndigheder om anmodninger om gensidig retshjælp, fælles efterforskning og fælles efterforskningshold, anmodninger på engelsk, audiovisuelle høringer af vidner, ofre og sagkyndige, procedurer for gensidig juridisk bistand i nødsituationer), bestemmelser, der muliggør et direkte samarbejde med tjenesteydere i andre jurisdiktioner for så vidt angår anmodninger om abonnentoplysninger, anmodninger i forbindelse med sikringskendelser og hasteanmodninger, klarere rammer og bedre beskyttelsesforanstaltninger i forbindelse med eksisterende praksis for grænseoverskridende adgang til oplysninger, beskyttelsesforanstaltninger, herunder krav om databeskyttelse.