Konkurrenceregler vedrørende teknologioverførselsaftaler

Meddelelse i henhold til artikel 5 i Rådets forordning nr. 19/65/EØF af 2. marts 1965 om anvendelse af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af aftaler og samordnet praksis, senest ændret ved forordning (EF) nr. 1/2003

(2003/C 235/04)

(EØS-relevant tekst)

Kommissionen opfordrer hermed alle interesserede parter til at indsende deres bemærkninger til følgende tekster:

- udkast til Kommissionens forordning om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af teknologioverførselsaftaler

- udkast til retningslinjer for anvendelse af EF-traktatens artikel 81 på teknologioverførselsaftaler.

Bemærkningerne sendes til Kommissionen senest otte uger efter datoen for offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende. Det er Kommissionens faste praksis at offentliggøre de bemærkninger, den modtager, som led i en offentlig høring. Der er imidlertid mulighed for at anmode om, at bemærkningerne eller dele heraf forbliver fortrolige. I så fald bedes De tydeligt angive på forsiden, at De ikke ønsker bemærkningerne offentliggjort, og De bedes samtidig indsende en ikke-fortrolig version af bemærkningerne til Kommissionen med henblik på offentliggørelse. Bemærkningerne indsendes enten med e-post til

COMP-TECHNOLOGY-TRANSFER@cec.eu.int

eller med post til Europa-Kommissionen Generaldirektoratet for Konkurrence

Direktorat A 1 - Politikudvikling (konkurrencebegrænsning/fusioner)

Teknologioverførselsaftaler

B - 1049 Bruxelles.

Udkast til Kommissionens forordning om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af teknologioverførselsaftaler

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 19/65/EØF af 2. marts 1965 om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af aftaler og samordnet praksis(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1/2003(2), særlig artikel 1,

efter offentliggørelse af udkast til denne forordning(3),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

(1) Forordning nr. 19/65/EØF bemyndiger Kommissionen til ved forordning at erklære, at traktatens artikel 81, stk. 3, finder anvendelse på visse kategorier af teknologioverførselsaftaler og tilsvarende samordnet praksis, der falder ind under artikel 81, stk. 1, når der i aftalen eller den samordnede praksis kun deltager to virksomheder.

(2) Med hjemmel i forordning nr. 19/65/EØF har Kommissionen bl.a. udstedt forordning (EF) nr. 240/96 af 31. januar 1996 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på visse kategorier af teknologioverførselsaftaler(4).

(3) Den 20. december 2001 offentliggjorde Kommissionen en evalueringsrapport om gruppefritagelsesforordning nr. 240/96 om teknologioverførselsaftaler(5). Rapporten foranledigede en offentlig debat om anvendelsen af denne forordning og om anvendelsen generelt af traktatens artikel 81, stk. 1 og 3, på teknologioverførselsaftaler. Reaktionerne på evalueringsrapporten fra medlemsstaterne og tredjeparter har vist, at der generelt er tilslutning til en reform af Fællesskabets konkurrencepolitik med hensyn til teknologioverførselsaftaler. Det er derfor blevet besluttet, at forordning (EF) nr. 240/96 bør erstattes af en ny forordning.

(4) En ny forordning, der erstatter forordning (EF) nr. 240/96, skal både sikre effektiv konkurrence og give virksomhederne tilstrækkelig retssikkerhed. Som led i bestræbelserne på at opfylde disse mål bør der tages hensyn til behovet for at forenkle lovgivningen og anvendelsen heraf. Det vil være hensigtsmæssigt at opgive den hidtidige fremgangsmåde med at opregne, hvilke aftalebestemmelser der er omfattet af fritagelsen, og i stedet lægge større vægt på at fastlægge, dels hvilke kategorier af aftaler der er fritaget, når en nærmere fastsat grænse for markedsstyrke ikke er overskredet, dels hvilke begrænsninger eller bestemmelser sådanne aftaler ikke må indeholde. Dette stemmer overens med en økonomisk baseret fremgangsmåde bestående i at foretage en vurdering af aftalernes virkninger på det relevante marked. Det er også i overensstemmelse med en sådan fremgangsmåde at sondre mellem aftaler mellem konkurrenter og aftaler mellem ikke-konkurrenter.

(5) Teknologioverførselsaftaler vedrører meddelelse af licens på teknologi. Denne forordning bør kun omhandle de aftaler, hvor licensgiveren tillader licenstageren at udnytte den overførte teknologi til fremstilling af varer eller udførelse af tjenesteydelser. Den bør ikke beskæftige sig med licensaftaler med henblik på gennemførelse af supplerende forskning og udvikling. Den bør heller ikke beskæftige sig med licensaftaler, der indgås med henblik på oprettelse af patentpuljer, dvs. aftaler om samling af teknologier i puljer med det formål at meddele tredjeparter licens på den således sammensatte pakke af intellektuelle ejendomsrettigheder.

(6) Med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 3, ved forordning er det ikke nødvendigt at beskrive, hvilke teknologioverførselsaftaler der kan falde ind under artikel 81, stk. 1. Ved en individuel bedømmelse af aftaler i henhold til artikel 81, stk. 1, skal der tages hensyn til mange faktorer, navnlig markedsstrukturen på de relevante teknologi- og produktmarkeder.

(7) Gruppefritagelsen bør begrænses til de aftaler, som med tilstrækkelig stor sikkerhed kan antages at opfylde betingelserne i artikel 81, stk. 3. For at kunne opnå fordelene ved og virkeliggøre målene for teknologioverførsel bør denne forordning også finde anvendelse på bestemmelser i teknologioverførselsaftaler, der ikke udgør det primære formål med disse aftaler, men som har direkte forbindelse til anvendelsen af den overførte teknologi.

(8) Aftaler om teknologioverførsel vil normalt forbedre den økonomiske effektivitet og fremme konkurrencen, da de kan lette spredningen af teknologi, forhindre dobbeltarbejde inden for forskning og udvikling, styrke incitamentet til at iværksætte indledende forskning og udvikling, fremme trinvis innovation og skabe konkurrence på produktmarkederne.

(9) Sandsynligheden for, at sådanne effektivitetsforbedrende og konkurrencefremmende virkninger vil opveje eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger forårsaget af begrænsninger indeholdt i teknologioverførselsaftaler, afhænger af de deltagende virksomheders markedsstyrke og derfor af, i hvilken udstrækning disse virksomheder møder konkurrence fra virksomheder, der ejer substituerbare teknologier eller fremstiller substituerbare produkter.

(10) I forbindelse med teknologioverførselsaftaler mellem konkurrenter kan det formodes, at så længe parternes kombinerede andel af de relevante markeder ikke overstiger 20 %, og aftalerne ikke indeholder visse alvorligt konkurrencebegrænsende bestemmelser, bidrager de generelt til at forbedre produktionen eller distributionen og sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved.

(11) I forbindelse med teknologioverførselsaftaler mellem ikke-konkurrenter kan det formodes, at så længe parternes individuelle andel af de relevante markeder ikke overstiger 30 %, og aftalerne ikke indeholder visse alvorligt konkurrencebegrænsende bestemmelser, bidrager de generelt til at forbedre produktionen eller distributionen og sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved.

(12) Over disse tærskler for markedsandele kan det ikke formodes, at teknologioverførselsaftaler, der falder ind under artikel 81, stk. 1, normalt indebærer objektive fordele af en sådan art og et sådant omfang, at de opvejer de ulemper, de medfører for konkurrencen.

(13) Denne forordning bør ikke medføre fritagelse af teknologioverførselsaftaler, der indeholder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at forbedre produktionen eller distributionen. Navnlig bør teknologioverførselsaftaler, som indeholder visse alvorligt konkurrencebegrænsende bestemmelser, f.eks. om fastsættelse af priser i forhold til tredjeparter, ikke være omfattet af gruppefritagelsen i henhold til denne forordning, uanset de deltagende virksomheders markedsandele. Optræder der sådanne alvorlige konkurrencebegrænsninger, bør hele aftalen udelukkes fra gruppefritagelsen.

(14) Med henblik på at bevare virksomhedernes incitament til at innovere og sikre en korrekt udnyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder bør der knyttes visse betingelser til gruppefritagelsen. Således bør især fritagelsen for "grant-back"-forpligtelser i tilknytning til selvstændige forbedringer begrænses til ikke-eksklusive forpligtelser. Når disse betingelser ikke er overholdt, er det kun den pågældende begrænsning, der bør udelukkes fra gruppefritagelsen.

(15) Markedsandelstærsklerne, ikke-fritagelsen af visse teknologioverførselsaftaler, der indeholder alvorligt konkurrencebegrænsende bestemmelser, og de betingelser, der fastsættes i denne forordning, vil normalt sikre, at de aftaler, som er omfattet af gruppefritagelsen, ikke giver de deltagende virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

(16) I konkrete tilfælde, hvor aftaler, der falder ind under denne forordning, alligevel har virkninger, der er uforenelige med artikel 81, stk. 3, kan Kommissionen erklære gruppefritagelsen uanvendelig. Det kan især ske, når incitamentet til at innovere svækkes, eller når adgangen til markeder hindres.

(17) Forordning (EF) nr. 1/2003 giver medlemsstaternes konkurrencemyndigheder beføjelse til at inddrage gruppefritagelsen for så vidt angår teknologioverførselsaftaler, der har virkninger, som er uforenelige med traktatens artikel 81, stk. 3, på deres respektive områder eller på en del af disse områder, der frembyder et særskilt geografisk markeds karakteristika. Medlemsstaterne bør sikre, at udøvelsen af denne beføjelse ikke er til skade for en ensartet anvendelse af Fællesskabets konkurrenceregler overalt inden for fællesmarkedet, samt den effektive virkning af de foranstaltninger, der træffes til gennemførelse af disse regler.

(18) For at styrke tilsynet med parallelle netværk af teknologioverførselsaftaler, som har lignende konkurrencebegrænsende virkninger, og som dækker mere end 50 % af et givet marked, kan Kommissionen erklære denne forordning uanvendelig på teknologioverførselsaftaler, der indeholder bestemte begrænsninger, der vedrører det pågældende marked, hvorved artikel 81 igen finder fuld anvendelse på sådanne aftaler.

(19) Denne forordning dækker kun teknologioverførselsaftaler mellem en licensgiver og en licenstager. Den dækker sådanne aftaler, selv hvis de indeholder betingelser gældende for mere end et omsætningsled, f.eks. ved at indeholde et krav om, at licenstageren skal etablere et særligt distributionssystem eller ved at præcisere de forpligtelser, som licenstageren skal eller kan pålægge forhandlerne af de produkter, der fremstilles på licens. Sådanne betingelser og forpligtelser skal imidlertid være forenelige med konkurrencereglerne for leverings- og distributionsaftaler. Leverings- og distributionsaftaler indgået mellem en licenstager og dennes kunder er ikke omfattet af denne gruppefritagelsesforordning. Disse aftaler er kun fritaget, hvis de falder ind under en gruppefritagelsesforordning for leverings- og distributionsaftaler.

(20) Denne forordning berører ikke anvendelsen af artikel 82 -

UDSTEDT FØLGENDE FORORDNING:

Artikel 1

Definitioner

1. I denne forordning forstås ved:

a) "aftale": en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis

b) "teknologioverførselsaftale": en patentlicensaftale, en knowhow-licensaftale, en licensaftale om ophavsret til software eller en blandet licensaftale om patenter, knowhow og ophavsret til software, herunder aftaler, der indeholder bestemmelser vedrørende salg og indkøb af produkter eller vedrørende meddelelse af licens på andre intellektuelle ejendomsrettigheder eller overdragelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, forudsat at disse bestemmelser ikke udgør det primære formål med aftalen og har direkte forbindelse til fremstillingen eller udførelsen af aftaleprodukterne. Overdragelser af patenter, knowhow, ophavsret til software eller en kombination heraf, hvor risikoen forbundet med udnyttelsen af teknologien forbliver hos den overdragende part, og især hvor den pris, der skal betales for overdragelsen, beror på den erhvervende parts omsætning fra de produkter, der fremstilles eller udføres ved hjælp af den overførte teknologi, mængden af således producerede produkter eller antallet af operationer gennemført ved hjælp af den pågældende teknologi, betragtes også som teknologioverførselsaftaler

c) "produkt": en vare og/eller tjenesteydelse, herunder såvel mellemliggende varer og/eller tjenesteydelser som færdige varer og/eller tjenesteydelser

d) "aftaleprodukter": produkter, der fremstilles eller udføres ved hjælp af den overførte teknologi

e) "intellektuelle ejendomsrettigheder": også industrielle ejendomsrettigheder, ophavsrettigheder og beslægtede rettigheder

f) "patenter": patenter, patentansøgninger, brugsmodeller, ansøgninger om registrering af brugsmodeller, mønstre, halvlederprodukters topografi, supplerende beskyttelsescertifikater for lægemidler og andre produkter, for hvilke der kan udstedes supplerende beskyttelsescertifikater, og certifikater på plantenyheder

g) "knowhow": en samling ikke-patentbeskyttet praktisk information opnået gennem forsøg og afprøvning, der er hemmelig, væsentlig og identificeret: i denne forbindelse forstås ved "hemmelig", at denne knowhow ikke er almindeligt kendt eller let tilgængelig, ved væsentlig forstås, at den omfatter viden, der er nødvendig for fremstillingen eller udførelsen af aftaleprodukterne, og ved "identificeret" forstås, at den pågældende knowhow er beskrevet på en sådan måde, at det kan afgøres, om den opfylder hemmeligheds- og væsentlighedskriterierne

h) "konkurrerende virksomheder": virksomheder, der konkurrerer på det relevante teknologimarked og/eller det relevante produktmarked:

- virksomheder konkurrerer på det relevante teknologimarked, hvis de meddeler licens på konkurrerende teknologier (faktiske konkurrenter på teknologimarkedet)

- virksomheder konkurrerer på det relevante produktmarked, hvis de begge er aktive på de(t) relevante produktmarked(er) og geografiske marked(er), hvorpå aftaleprodukterne sælges (faktiske konkurrenter på produktmarkedet), eller hvis de på basis af realistiske forudsætninger ville foretage de nødvendige supplerende investeringer eller påtage sig andre omstillingsomkostninger for at trænge ind på de(t) relevante produktmarked(er) eller geografiske marked(er) som reaktion på en lille, men varig stigning i de relative priser (potentielle konkurrenter på produktmarkedet)

i) "selektivt distributionssystem": et distributionssystem, hvor licensgiveren forpligter sig til udelukkende at meddele licens på fremstilling og udførelse af aftaleprodukterne til licenstagere, der udvælges på grundlag af bestemte kriterier, og hvor disse licenstagere forpligter sig til ikke at sælge aftaleprodukterne til uautoriserede forhandlere.

2. Begreberne "virksomhed", "licensgiver" og "licenstager" omfatter deres respektive forbundne virksomheder.

Ved "forbundne virksomheder" forstås:

a) virksomheder, hvori en af aftaleparterne direkte eller indirekte

i) kan udøve mere end halvdelen af stemmerettighederne, eller

ii) kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne af bestyrelsen, direktionen eller andre organer, som repræsenterer virksomheden i retlig henseende, eller

iii) har ret til at lede virksomhedens forretninger

b) virksomheder, der direkte eller indirekte har de i litra a) nævnte rettigheder eller beføjelser over en af aftaleparterne

c) virksomheder, hvori en af de i litra b) omhandlede virksomheder direkte eller indirekte har de i litra a) nævnte rettigheder eller beføjelser

d) virksomheder, hvori en aftalepart sammen med en eller flere af de virksomheder, der er omhandlet i litra a), b) eller c), har de i litra a) nævnte rettigheder eller beføjelser, eller hvori to eller flere af sidstnævnte virksomheder i fællesskab har de i litra a) nævnte rettigheder eller beføjelser

e) virksomheder, hvori de i litra a) nævnte rettigheder eller beføjelser i fællesskab indehaves af:

i) aftaleparter eller deres respektive forbundne virksomheder, jf. litra a) til d), eller

ii) en eller flere aftaleparter eller en eller flere af deres forbundne virksomheder, jf. litra a) til d), og en eller flere tredjeparter.

Artikel 2

Fritagelse

I medfør af traktatens artikel 81, stk. 3, og på de i denne forordning fastsatte betingelser erklæres traktatens artikel 81, stk. 1, uanvendelig på teknologioverførselsaftaler indgået mellem to virksomheder med henblik på fremstilling eller udførelse af aftaleprodukterne.

Denne fritagelse finder anvendelse, for så vidt som disse aftaler indeholder konkurrencebegrænsninger, der falder ind under artikel 81, stk. 1. Fritagelsen finder anvendelse, så længe den intellektuelle ejendomsrettighed på den overførte teknologi ikke er udløbet eller erklæret ugyldig eller, når det drejer sig om knowhow, forbliver en hemmelighed, undtagen når den pågældende knowhow bliver almindeligt kendt som følge af en handling begået af licenstageren, i hvilket tilfælde fritagelsen finder anvendelse i aftalens løbetid.

Artikel 3

Markedsandelstærskler

1. Når de virksomheder, der er parter i teknologioverførselsaftalen, er konkurrerende virksomheder, finder fritagelsen efter artikel 2 kun anvendelse, hvis deres sammenlagte markedsandel ikke overskrider 20 % på enten et relevant teknologimarked eller et relevant produktmarked.

2. Når de virksomheder, der er parter i teknologioverførselsaftalen, ikke er konkurrerende virksomheder, finder fritagelsen efter artikel 2 kun anvendelse, hvis hver parts særskilte markedsandel ikke overskrider 30 % på de relevante teknologi- og produktmarkeder.

3. Med henblik på anvendelse af stk. 1 og 2 beregnes en parts markedsandel på de(t) relevante teknologimarked(er) med udgangspunkt i den overførte teknologis udbredelse på de(t) relevante produktmarked(er). En licensgivers markedsandel på de(t) relevante teknologimarked(er) er lig med den sammenlagte markedsandel på de(t) relevante produktmarked(er), der indtages af aftaleprodukter fremstillet eller udført af licensgiveren og dennes licenstagere.

Artikel 4

Alvorlige begrænsninger

1. Når de virksomheder, der er parter i aftalen, er konkurrerende virksomheder, finder fritagelsen efter artikel 2 ikke anvendelse på aftaler, der direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, har til formål at:

a) begrænse en parts adgang til at fastsætte sine egne priser ved salg af produkter til tredjeparter

b) begrænse produktion eller salg, medmindre der er tale om en begrænsning af produktionen af aftaleprodukter, som pålægges licenstageren i en ikke-gensidig aftale

c) opdele markeder eller fordele kunder, dog med undtagelse af

i) en forpligtelse, som pålægges licenstageren i en ikke-gensidig aftale, til kun at udnytte den overførte teknologi inden for et eller flere tekniske anvendelsesområder eller på et eller flere produktmarkeder

ii) en forpligtelse for licenstageren til kun at fremstille eller udføre aftaleprodukterne til eget brug, herunder med henblik på salg af aftaleprodukterne som reservedele til licenstagerens egne produkter

d) begrænse licenstagerens muligheder for at udnytte egen teknologi eller begrænse aftaleparternes muligheder for at gennemføre forskning og udvikling, medmindre sidstnævnte begrænsning er nødvendig for at forhindre, at tredjeparter får kendskab til den overførte knowhow.

2. Når de virksomheder, der er parter i aftalen, ikke er konkurrerende virksomheder, finder fritagelsen efter artikel 2 ikke anvendelse på aftaler, der direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, har til formål at:

a) begrænse en parts adgang til at fastsætte sine egne priser ved salg af produkter til tredjeparter, med forbehold af muligheden for at fastsætte maksimumssalgspriser eller vejledende salgspriser, forudsat at det ikke får karakter af faste salgspriser eller minimumssalgspriser som følge af pres eller incitamenter fra den ene af parterne

b) begrænse det område eller den kundegruppe, hvortil licenstageren må sælge aftaleprodukterne, undtagen når der er tale om:

i) begrænsning af salg ind i det eksklusivområde eller til den eksklusive kundegruppe, der er forbeholdt licensgiveren

ii) begrænsning af aktivt salg ind i det eksklusivområde eller til den eksklusive kundegruppe, som licensgiveren har tildelt en anden licenstager

iii) en forpligtelse for licenstageren til kun at fremstille eller udføre aftaleprodukterne til eget brug, herunder med henblik på salg af aftaleprodukterne som reservedele til licenstagerens egne produkter

iv) begrænsning af en licenstagers salg til slutbrugere, hvis licenstageren driver virksomhed i engrosleddet

v) begrænsning af salg til uautoriserede forhandlere, foretaget af medlemmerne af et selektivt distributionssystem

c) begrænse det aktive eller passive salg til slutbrugere, foretaget af en licenstager, der er medlem af et selektivt distributionssystem, og som driver virksomhed i detailleddet, med forbehold af mulighed for at forbyde et medlem af systemet at drive virksomhed fra et uautoriseret forretningssted.

Artikel 5

Betingelser

1. Fritagelsen efter artikel 2 finder ikke anvendelse på nogen af følgende forpligtelser indeholdt i teknologioverførselsaftaler:

a) en direkte eller indirekte forpligtelse for licenstageren til at meddele licensgiveren eller en tredjepart udpeget af licensgiveren eksklusivlicens på licenstagerens egne selvstændige forbedringer af den overførte teknologi eller på nye anvendelser af den overførte teknologi udviklet af licenstageren

b) en direkte eller indirekte forpligtelse for licenstageren til helt eller delvist at overdrage forbedringer eller nye anvendelser af den overførte teknologi til licensgiveren eller en tredjepart udpeget af licensgiveren

c) en direkte eller indirekte forpligtelse til ikke at anfægte gyldigheden eller den hemmelige eller væsentlige karakter af licensgiverens intellektuelle ejendomsrettigheder inden for fællesmarkedet, med forbehold af licensgiverens mulighed for at opsige licensaftalen, hvis licenstageren anfægter gyldigheden eller den hemmelige eller væsentlige karakter af de intellektuelle ejendomsrettigheder, hvorpå der er meddelt licens.

2. Fritagelsen efter artikel 2 finder ikke anvendelse på eventuelle direkte eller indirekte forpligtelser indeholdt i ikke-gensidige teknologioverførselsaftaler mellem konkurrerende virksomheder, der begrænser licenstagerens produktion af aftaleprodukterne.

3. Når de virksomheder, der er parter i aftalen, ikke er konkurrerende virksomheder, finder fritagelsen efter artikel 2 ikke anvendelse på direkte eller indirekte forpligtelser, der tjener til at begrænse licenstagerens muligheder for at udnytte sin egen teknologi eller til at begrænse aftaleparternes adgang til at gennemføre forskning og udvikling, medmindre sidstnævnte begrænsning er nødvendig for at forhindre, at tredjeparter får kendskab til den overførte knowhow.

Artikel 6

Inddragelse af gruppefritagelsen

1. I henhold til artikel 29 i forordning (EF) nr. 1/2003 kan Kommissionen inddrage fritagelsen efter denne forordning, hvis den i et konkret tilfælde konstaterer, at en teknologioverførselsaftale, der er omfattet af denne forordning, alligevel har virkninger, som er uforenelige med betingelserne i traktatens artikel 81, stk. 3, og især når:

a) markedsadgangen for teknologier tilhørende tredjeparter begrænses, f.eks. som følge af den kumulative virkning af parallelle netværk af ligeartede konkurrencebegrænsende aftaler, der forbyder licenstagere at udnytte teknologier tilhørende tredjeparter

b) markedsadgangen for potentielle licenstagere begrænses, f.eks. som følge af den kumulative virkning af parallelle netværk af ligeartede konkurrencebegrænsende aftaler, der forbyder licensgivere at meddele andre licenstagere licens

c) parterne uden nogen objektivt gyldig begrundelse undlader at udnytte den overførte teknologi.

2. Når en teknologioverførselsaftale, der er omfattet af fritagelsen efter artikel 2, i et konkret tilfælde har virkninger, som er uforenelige med betingelserne i traktatens artikel 81, stk. 3, på en medlemsstats område eller på en del heraf, som frembyder alle de karakteristika, der kendetegner et særskilt geografisk marked, kan den pågældende medlemsstats konkurrencemyndighed inddrage fritagelsen efter denne forordning med hensyn til dette område på samme betingelser som dem, der er nævnt i stk. 1.

Artikel 7

Ikke-anvendelse af forordningen

1. I henhold til artikel 1a i forordning nr. 19/65/EØF kan Kommissionen ved forordning erklære, at når parallelle netværk af lignende teknologioverførselsaftaler dækker mere end 50 % af et relevant marked, finder nærværende forordning ikke anvendelse på teknologioverførselsaftaler, som indeholder bestemte begrænsninger vedrørende det pågældende marked.

2. En forordning udstedt i henhold til stk. 1 finder tidligst anvendelse seks måneder efter dens vedtagelse.

Artikel 8

Anvendelse af markedsandelstærsklerne

1. Ved anvendelsen af de i artikel 3 fastsatte markedsandelstærskler gælder følgende:

a) markedsandelen beregnes på grundlag af omsætningen på markedet; foreligger der ingen oplysninger om en deltagende virksomheds omsætning på markedet, kan dens markedsandel beregnes skønsmæssigt på grundlag af andre pålidelige markedsoplysninger, herunder dens salgsvolumen på markedet

b) markedsandelen beregnes på grundlag af oplysninger fra det foregående kalenderår

c) for de i artikel 1, stk. 2, litra e), nævnte virksomheder fordeles markedsandelen ligeligt mellem hver af de virksomheder, der besidder de i artikel 1, stk. 2, litra a), nævnte rettigheder eller beføjelser.

2. Hvis den i artikel 3, stk. 1 eller 2, nævnte markedsandel indledningsvis ikke overstiger henholdsvis 20 % og 30 %, men efterfølgende overskrider disse tærskler, uden dog at overstige henholdsvis 25 % og 35 %, gælder fritagelsen efter artikel 2 fortsat i to på hinanden følgende kalenderår efter det år, hvor 20 %-grænsen eller 30 %-grænsen første gang blev overskredet.

3. Hvis den i artikel 3, stk. 1 eller 2, nævnte markedsandel indledningsvis ikke overstiger henholdsvis 20 % og 30 %, men efterfølgende overskrider henholdsvis 25 % og 35 %, gælder fritagelsen efter artikel 2 fortsat i et kalenderår efter det år, hvor 25 %-grænsen eller 35 %-grænsen første gang blev overskredet.

4. Anvendelsen af stk. 2 og 3 kan ikke kombineres med det resultat, at en periode på to kalenderår overskrides.

Artikel 9

Overgangsperiode

1. Forordning (EF) nr. 240/96 ophæves med virkning fra den 1. maj 2004.

2. I perioden fra 1. maj 2004 til 31. oktober 2005 finder forbuddet i traktatens artikel 81, stk. 1, ikke anvendelse på aftaler, der allerede var i kraft den 30. april 2004, og som ikke opfylder betingelserne for fritagelse efter denne forordning, men som den 30. april 2004 opfyldte betingelserne for fritagelse efter forordning (EF) nr. 240/96.

Artikel 10

Gyldighed

Denne forordning træder i kraft den 1. maj 2004.

Den udløber den 30. april 2014.

Denne forordning er bindende i alle enkeltheder og gælder umiddelbart i hver medlemsstat.

Udfærdiget i Bruxelles, den ...

(1) EFT 36 af 6.3.1965, s. 533. (Specialudgave 1965-66, s. 31.)

(2) EFT L 1 af 4.1.2003, s. 1.

(3) EFT C 235 af 1.10.2003, s. 10.

(4) EFT L 31 af 9.2.1996, s. 2.

(5) KOM(2001) 786 endelig af 20.12.2001.

Udkast til retningslinjer for anvendelse af EF-traktatens artikel 81 på teknologioverførselsaftaler

I. INDLEDNING

1. I disse retningslinjer fastsættes de principper, der lægges til grund ved vurderingen af teknologioverførselsaftaler efter traktatens artikel 81. Teknologioverførselsaftaler vedrører licensering af teknologi, hvorved licensgiver giver licenstager tilladelse til at udnytte den overførte teknologi til fremstilling af varer eller udførelse af tjenesteydelser, jf. Kommissionens forordning (EF) nr. .../2004 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af teknologioverførselsaftaler (herefter benævnt "gruppefritagelsesforordningen")(1).

2. Formålet med disse retningslinjer er at give vejledning i dels anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen, dels anvendelsen af artikel 81 på teknologioverførselsaftaler, der falder uden for gruppefritagelsesforordningen. Retningslinjerne forhindrer ikke en eventuel parallel anvendelse af traktatens artikel 82 på licensaftaler. Anvendelsen af artikel 81, stk. 3, i individuelle sager eller til udstedelse af en gruppefritagelse er ikke til hinder for, at artikel 82 kan bringes i anvendelse(2).

3. De standarder, der fastsættes i disse retningslinjer, skal anvendes i overensstemmelse med de specifikke omstændigheder i hver enkelt sag. Dette udelukker en mekanisk anvendelse af retningslinjerne. Hver enkelt sag skal vurderes ud fra de konkrete sagsforhold, og retningslinjerne skal anvendes med fornuft og fleksibelt. Kommissionen vil løbende undersøge, hvordan gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne fungerer i praksis, for at tage stilling til, om der er behov for ændringer.

4. Disse retningslinjer foregriber ikke Domstolens eller Førsteinstansrettens fortolkning af artikel 81.

II. GENERELLE PRINCIPPER

1. Artikel 81 og intellektuelle ejendomsrettigheder

5. Formålet med artikel 81 som helhed er at beskytte konkurrencen på markedet og derigennem fremme forbrugernes velfærd og sikre en effektiv ressourceallokering. Artikel 81, stk. 1, forbyder alle aftaler mellem virksomheder og alle former for samordnet praksis samt vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder(3), der kan påvirke handelen mellem medlemsstater(4), og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen(5). Som en undtagelse fra denne regel giver artikel 81, stk. 3, mulighed for at erklære forbuddet i artikel 81, stk. 1, uanvendeligt på aftaler, der bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varer eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, og som samtidig sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, uden at der pålægges virksomhederne begrænsninger, der ikke er nødvendige for at nå disse mål, og uden at virksomhederne får mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

6. Lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder giver enerettigheder til indehavere af patenter, ophavsrettigheder, mønsterrettigheder, varemærker og andre retligt beskyttede rettigheder. Indehaveren af intellektuel ejendom har i henhold til den pågældende lovgivning ret til at forhindre uautoriseret brug af sin intellektuelle ejendom og til at udnytte den intellektuelle ejendom ved bl.a. at meddele tredjeparter licens på den intellektuelle ejendom. Når først et produkt, hvortil der er knyttet en intellektuel ejendomsrettighed, er blevet markedsført på EØS-markedet af rettighedshaveren selv eller med dennes samtykke, er den intellektuelle ejendomsrettighed blevet konsumeret i den forstand, at rettighedshaveren ikke længere kan benytte den til at kontrollere salget af det pågældende produkt(6). Licensgiveren har ingen lovbeskyttet ret til at forhindre licenstagere eller aftagere i at sælge produkter, der inkorporer den overførte teknologi. På den anden side fører salget af eksemplarer af et beskyttet værk ikke til konsumption af fremførelsesrettigheder, herunder udlejningsrettigheder, knyttet til værket(7). Konsumptionsprincippet er i overensstemmelse med det grundlæggende formål med intellektuelle ejendomsrettigheder, der består i at give indehaveren ret til at forhindre andre i at udnytte hans intellektuelle ejendom uden hans samtykke.

7. Selv om lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder tilkender rettighedshaveren visse enerettigheder, betyder det ikke, at intellektuelle ejendomsrettigheder er immune over for konkurrenceretlige indgreb. Artikel 81 og 82 finder anvendelse på aftaler, hvorved licenshaveren meddeler en anden virksomhed licens til at udnytte licenshaverens intellektuelle ejendomsrettigheder(8). Det betyder heller ikke, at der er en iboende konflikt mellem intellektuelle ejendomsrettigheder og Fællesskabets konkurrenceregler. Faktisk deler de to lovkomplekser samme grundlæggende formål, nemlig at fremme forbrugernes velfærd og en effektiv ressourceallokering. Innovation udgør en essentiel og dynamisk komponent i en åben og konkurrencepræget markedsøkonomi. Intellektuelle ejendomsrettigheder fremmer en dynamisk konkurrence ved at tilskynde virksomhederne til at investere i udvikling af nye eller forbedrede produkter og produktionsmetoder. Det samme gør konkurrence, idet den tvinger virksomhederne til at innovere. Derfor er både intellektuelle ejendomsrettigheder og konkurrence nødvendige for at fremme innovationen og sikre en konkurrencepræget udnyttelse heraf.

8. Vurderingen efter artikel 81 fokuserer ikke blot på den fremtidige situation, hvor eneretten kan mindske rivaliseringen på markedet. For ikke at svække den dynamiske konkurrence er det vigtigt at erindre sig, at skabelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ofte er forbundet med store investeringer og ofte er en risikabel affære. Mange intellektuelle ejendomsrettigheder er af ringe kommerciel værdi. For at fastholde incitamentet til at innovere er det vigtigt, at der ikke lægges unødvendige hindringer i vejen for innovatorens udnyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der viser sig at være værdifulde.

9. Ved vurderingen af licensaftaler efter artikel 81 benytter Kommissionen i princippet samme analysegrundlag i forbindelse med intellektuelle ejendomsrettigheder som i forbindelse med enhver anden form for ejendom. Dette analysegrundlag er tilstrækkeligt fleksibelt til, at Kommissionen kan tage behørigt hensyn til de dynamiske aspekter af teknologilicenser. Det betyder især, at der ikke er nogen formodning for, at intellektuelle ejendomsrettigheder og licensaftaler giver anledning til konkurrenceproblemer. Licensaftaler begrænser ikke nødvendigvis konkurrencen, men kan til gengæld ene og alene medføre konkurrencefremmende effektivitetsgevinster. Selv konkurrencebegrænsende licensaftaler kan ofte resultere i konkurrencefremmende effektivitetsgevinster, der må vurderes efter artikel 81, stk. 3, og opvejes mod de negative følger for konkurrencen, der måtte følge af sådanne konkurrencebegrænsende aftaler(9).

2. De generelle rammer for anvendelsen af artikel 81

10. Artikel 81, stk. 1, finder anvendelse på såvel begrænsninger af konkurrencen mellem parterne i en aftale som begrænsninger af konkurrencen mellem aftaleparterne eller mellem en enkelt af aftaleparterne på den ene side og tredjeparter på den anden side. Disse konkurrencebegrænsninger kan enten være selve formålet med en aftale eller være en følge af aftalen. Førstnævnte begrænsninger er dem, der per definition begrænser konkurrencen. Der er her tale om begrænsninger, der i lyset af selve formålet med Fællesskabets konkurrenceregler formodes at have negative følger for konkurrencen, hvorfor det med henblik på anvendelse af artikel 81, stk. 1, ikke er nødvendigt at påvise konkrete virkninger på markedet(10). Desuden er det usandsynligt, at betingelserne i artikel 81, stk. 3, vil være opfyldt i tilfælde af konkurrencebegrænsninger, der skyldes selve formålet med aftalen. Vurderingen af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen eller ej, bygger på en række forskellige faktorer. Disse faktorer omfatter bl.a. aftalens indhold og hensigten med aftalen. Det kan også være nødvendigt at se nærmere på den sammenhæng, hvori den anvendes eller vil blive anvendt, og parternes konkrete adfærd på markedet(11). Den måde, hvorpå en aftale gennemføres i praksis, kan afsløre, at den har til formål af begrænse konkurrencen, skønt den formelle aftale ikke indeholder nogen udtrykkelig bestemmelse herom. Vidnesbyrd om, at parterne har en subjektiv hensigt om at begrænse konkurrencen er en relevant faktor, men ikke en nødvendig betingelse. I relation til licensaftaler er det Kommissionens opfattelse, at de begrænsninger, der optræder på listen over alvorlige konkurrencebegrænsninger i gruppefritagelsesforordningens artikel 4, er begrænsninger, der skyldes selve formålet med aftalen.

11. For at licensaftaler kan betragtes om aftaler, der har til følge at begrænse konkurrencen, skal de kunne påvirke konkurrencen i en sådan grad, at der med rimelig stor sandsynlighed kan forventes negative følger for priser, output og innovation eller udbuddet eller kvaliteten af varer og tjenesteydelser på det relevante marked. De sandsynlige negative konsekvenser for konkurrencen skal være mærkbare(12). Det er sandsynligt, at en aftale vil få konkurrencebegrænsende virkninger, når mindst en af aftaleparterne har eller opnår en vis markedsstyrke, og når aftalen bidrager til at skabe, fastholde eller forstærke denne markedsstyrke eller sætter aftaleparterne i stand til at udnytte den pågældende markedsstyrke. Markedsstyrke består i evnen til at fastholde priserne på et niveau, der ligger over det, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, eller fastholde et output, der i henseende til produktionsmængder, produktkvalitet, produktudbud eller innovation ligger under det niveau, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, i en længere periode.

12. Licensaftaler kan bidrage til at skabe, fastholde eller forstærke markedsstyrke ved at begrænse konkurrencen mellem aftaleparterne eller ved at begrænse konkurrencen fra tredjeparter. I forbindelse med vurderingen af de sandsynlige negative følger for konkurrencen er det vigtigt at tage hensyn til ikke blot aftalens følger for priser og output, men også eventuelle negative følger for innovationen. Licensaftaler med mærkbare negative følger for aftaleparternes eller tredjeparters innovation rammes af forbuddet i artikel 81, stk. 1.

13. For at kunne analysere de konkurrencebegrænsende virkninger af aftaler er det normalt nødvendigt at definere det relevante marked og foretage en undersøgelse og vurdering af bl.a. de berørte produkters og teknologiers art, parternes markedsstilling, konkurrenternes markedsstilling, aftagernes markedsstilling, tilstedeværelsen af potentielle konkurrenter og hindringerne for adgang til markedet.

14. Vurderingen af, om licensaftaler er konkurrencebegrænsende, skal foretages med udgangspunkt i den konkrete sammenhæng, hvori der ville optræde konkurrence uden aftalen og uden de konkurrencebegrænsninger, den angiveligt medfører(13). Som led i denne vurdering er det nødvendigt at tage hensyn til de sandsynlige følger af den angiveligt konkurrencebegrænsende aftale for interteknologi-konkurrencen (dvs. konkurrencen mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier) og for intrateknologi-konkurrencen (dvs. konkurrencen mellem virksomheder, der benytter samme teknologi)(14). Aftalens konsekvenser for konkurrencen kan bedømmes med udgangspunkt i følgende to spørgsmål:

a) Begrænser aftalen den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have eksisteret, hvis der ikke var blevet meddelt licens? Hvis ja, falder aftalen normalt ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1, hvis handelen mellem medlemsstater kan blive mærkbart påvirket. Hvis f.eks. to virksomheder, der er etableret i forskellige medlemsstater, meddeler hinanden licens på konkurrerende teknologier og giver hinanden tilsagn om ikke at sælge produkter på deres respektive hjemmemarkeder, begrænses den (potentielle) konkurrence, der eksisterede forud for aftalen. Tilsvarende gælder det, at hvis en licensgiver påbyder sine licenstagere ikke at benytte konkurrerende teknologier, og disse påbud holder tredjeparters teknologier uden for markedet, idet der sker en begrænsning af den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have eksisteret uden den pågældende aftale.

b) Begrænser aftalen den konkurrence, der ville have eksisteret uden de(n) påståede konkurrencebegrænsning(er)? Dette spørgsmål har at gøre med, om begrænsningen er objektivt nødvendig for indgåelsen af aftalen eller ej. Hvis ja, rammes aftalen og dens begrænsninger ikke af forbuddet i artikel 81, stk. 1. Denne vurdering foretages på grundlag af objektive faktorer, som parterne selv ikke har nogen indflydelse på, og ikke på grundlag af parternes egne subjektive synspunkter og kendetegn. Spørgsmålet er ikke, om parterne i deres specifikke situation ville have accepteret at indgå en mindre konkurrencebegrænsende aftale, men om andre virksomheder i en tilsvarende kontekst ville have indgået en mindre konkurrencebegrænsende aftale, når henses til aftalens karakter og markedets kendetegn. Eksempelvis kan territoriale begrænsninger i en aftale mellem ikke-konkurrenter falde uden for artikel 81, stk. 1, hvis begrænsningerne er objektivt nødvendige for at trænge ind på et nyt marked. Det er ikke tilstrækkeligt at hævde, at udbyderen uden den pågældende begrænsning ville have benyttet sig af vertikal integration. En virksomheds beslutning om at lade sig vertikalt integrere eller ej afhænger af en lang række komplekse økonomiske faktorer, hvoraf nogle har at gøre med virksomhedens interne forhold. Under alle omstændigheder viser i almindelighed den oprindelige beslutning om at sætte sin lid til samarbejde snarere end vertikal integration, at den vertikale integration ikke var praktisabel.

15. Licensaftaler kan imidlertid ikke kun være til skade for konkurrencen. De kan også i høj grad være befordrende for konkurrencen. Licensaftaler kan fremme innovationen ved at sætte innovatorerne i stand til at opnå et økonomisk udbytte til dækning af i hvert fald en del deres udgifter til forskning og udvikling. Licensaftaler kan også føre til spredning af teknologier, der skaber værdi ved at mindske licenstagerens produktionsomkostninger eller ved at sætte licenstageren i stand til at fremstille nye eller forbedrede produkter. Effektivitetsgevinster på licenstagerniveau stammer normalt fra en kombination af licensgiverens teknologi på den ene side og licenstagerens aktiver og teknologier på den anden side. En sådan sammenkobling af komplementære aktiver kan føre til en cost/output-konfiguration, der ellers ikke ville have været mulig. Eksempelvis kan kombinationen af en licensgivers forbedrede teknologi og en licenstagers mere effektive produktions- eller distributionsmetoder mindske produktionsomkostningerne eller føre til produkter af en højere kvalitet.

16. Licensaftalernes konkurrencefremmende virkninger skal afvejes mod de konkurrencebegrænsende virkninger inden for rammerne af artikel 81, stk. 3. Når alle fire betingelser i artikel 81, stk. 3, er opfyldt, er den konkurrencebegrænsende aftale gyldig, og den kan håndhæves, uden at det er nødvendigt at træffe nogen forudgående beslutning herom(15). Alvorlige konkurrencebegrænsninger opfylder kun betingelserne i artikel 81, stk. 3, under helt exceptionelle omstændigheder. Sådanne aftaler opfylder almindeligvis ikke (mindst) en af de første to betingelser i artikel 81, stk. 3. De skaber normalt ingen objektive økonomiske fordele eller fordele for forbrugerne. Desuden opfylder disse typer aftaler normalt ikke nødvendighedskriteriet i den tredje betingelse. Hvis f.eks. to konkurrenter meddeler hinanden licens på deres respektive teknologier og som led i denne aftale begrænser hinandens frihed til selv at bestemme priserne på og outputtet af de produkter, der fremstilles ved hjælp af de pågældende teknologier, da vil aftalen normalt føre til et lavere output, en dårlig ressourceallokering og højere priser for forbrugerne. Pris- og produktionsbegrænsninger knyttet til de produkter, der skal fremstilles, er heller ikke nødvendige for at opnå de effektivitetsgevinster, som de to konkurrenter ellers ville kunne sikre sig takket være deres adgang til begge teknologier.

3. Afgrænsning af det relevante marked

17. Den metode, som Kommissionen benytter til afgrænsning af det relevante marked, er beskrevet i dens retningslinjer for afgrænsning af det relevante marked(16). Nærværende retningslinjer beskæftiger sig kun med de aspekter af markedsafgrænsningen, der er særlig vigtige på teknologilicensområdet.

18. Teknologi er et input, der integreres i enten et produkt eller en produktionsproces. Teknologioverførsel kan derfor påvirke konkurrencen på både inputmarkeder og outputmarkeder. En aftale mellem to parter, der sælger konkurrerende produkter, og som meddeler hinanden licens på de teknologier, der benyttes til fremstilling af de pågældende produkter, kan begrænse konkurrencen på det pågældende produktmarked. Den kan også begrænse konkurrencen på teknologimarkedet og muligvis også på andre inputmarkeder. Med henblik på vurderingen af de konkurrencemæssige følger af licensaftaler kan det derfor være nødvendigt at afgrænse både relevante markeder for varer og tjenesteydelser (produktmarkeder) og teknologimarkeder(17). Udtrykket "produktmarked" i gruppefritagelsesforordningens artikel 3 refererer til relevante markeder for varer og tjenesteydelser i såvel geografisk som produktmæssig henseende. Som det fremgår af gruppefritagelsesforordningens artikel 1, stk. 1, litra h), benyttes udtrykket udelukkende med henblik på at skelne mellem relevante produktmarkeder og relevante teknologimarkeder.

19. Produktmarkeder omfatter især slutprodukter og mellemprodukter, der inkorporerer den overførte teknologi, samt alternativerne hertil.

20. Teknologimarkeder omfatter den overførte teknologi og alternativerne hertil, dvs. andre teknologier, som kunderne kan benytte som alternativer. Den metode, der benyttes til at afgrænse teknologimarkeder, følger samme principper som afgrænsningen af produktmarkeder. Med udgangspunkt i den teknologi, der markedsføres af parterne, er det nødvendigt at identificere de øvrige teknologier, som kunderne kan skifte til som reaktion på en lille, men permanent stigning i de relative priser, dvs. licensafgifterne (royalties).

21. Når først de relevante markedet er blevet afgrænset, kan markedsandelene fordeles på de forskellige kilder til konkurrence på markedet og benyttes som indikator for markedsdeltagernes relative styrke. I forbindelse med teknologimarkeder kan markedsandelen beregnes på basis af hver enkelt teknologis andel af de samlede licensindtægter, som svarer til en given teknologis andel af det marked, hvorpå der meddeles licens på konkurrerende teknologier. En alternativ metode, nemlig den, der benyttes i gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 3, består i at beregne markedsandele på teknologimarkedet med udgangspunkt i salget af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, på produktmarkeder i efterfølgende led. Benyttes denne metode, tages der hensyn til al salg, uanset om produktet bygger på en overført teknologi eller ej. Ved at tage hensyn til teknologier, der (kun) benyttes internt, afviger artikel 3, stk. 3, fra normal praksis(18). I forbindelse med teknologimarkeder er den metode, der er beskrevet i artikel 3, stk. 3, dog berettiget. Denne metode giver i almindelighed et godt billede af teknologiens styrke. For det første fanger den al potentiel konkurrence fra virksomheder, der fremstiller produkter ved hjælp af deres egen teknologi, og som sandsynligvis vil begynde at meddele licens på denne teknologi i tilfælde af en lille, men permanent prisstigning på licenser. For det andet gælder det, at selv hvis det er usandsynligt, at andre teknologiejere vil begynde at meddele licens på deres teknologi, har licensgiveren ikke nødvendigvis markedsstyrke på teknologimarkedet, selv om han modtager en stor andel af licensindtægterne. Hvis det efterfølgende produktmarked er konkurrencepræget, kan konkurrencen på dette niveau reelt lægge bånd på licensgiveren. En stigning i licensafgifterne på markederne i forudgående led påvirker licenstagerens udgifter, gør ham mindre konkurrencedygtig og bevirker, at han mister salg. En teknologis markedsandel på produktmarkedet fanger også dette element og er derfor normalt en god indikator for licensgiverens markedsstyrke. I individuelle sager, der falder uden for gruppefritagelsesforordningens "sikre havn", kan det imidlertid være nødvendigt at anvende begge de her beskrevne metoder for nøjagtigt at kunne vurdere licensgiverens markedsstyrke.

22. Nogle licensaftaler kan påvirke innovationen. I forbindelse med analysen af sådanne virkninger vil Kommissionen imidlertid normalt begrænse sig til at vurdere aftalens følger for konkurrencen på eksisterende produkt- og teknologimarkeder(19). Konkurrencen på sådanne eksisterende markeder kan blive påvirket af aftaler, der forsinker lanceringen af forbedrede produkter eller nye produkter, der med tiden vil erstatte de eksisterende produkter. I sådanne tilfælde udgør innovation en kilde til potentiel konkurrence, som skal tages med i betragtning ved vurdering af aftalens indflydelse på produktmarkeder og teknologimarkeder. I et begrænset antal sager kan det imidlertid være nyttigt og nødvendigt at afgrænse innovationsmarkeder. Det vil især være tilfældet, når aftalen påvirker innovation, der tager sigte på at skabe nye produkter, og når det på et tidligt tidspunkt er muligt at identificere F& U-centre(20). I sådanne sager kan man undersøge, om der efter gennemførelsen af aftalen vil være tilstrækkeligt mange konkurrerende F& U-centre tilbage til at fastholde en effektiv konkurrence på innovationsområdet.

4. Sondringen mellem konkurrenter og ikke-konkurrenter

23. Generelt udgør aftaler mellem konkurrenter en større risiko for konkurrencen end aftaler mellem ikke-konkurrenter. Konkurrence mellem virksomheder, der benytter samme teknologi (intrateknologi-konkurrence) udgør imidlertid et vigtigt supplement til konkurrence mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier (interteknologi-konkurrence). Eksempelvis kan intrateknologi-konkurrence føre til lavere priser på produkter, der inkorporerer den pågældende teknologi, hvilket ikke blot kan medføre direkte og øjeblikkelige fordele for forbrugerne af disse produkter, men også skærpe konkurrencen mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier. I forbindelse med licensaftaler skal der også tages hensyn til, at licenstagerne sælger deres eget produkt. De videresælger ikke et produkt leveret af en anden virksomhed. Der kan således være bedre muligheder for produktdifferentiering og kvalitetskonkurrence mellem licenstagere end i forbindelse med vertikale aftaler om videresalg af produkter.

24. For at kunne bestemme konkurrenceforholdet mellem parterne er det nødvendigt at undersøge, om parterne ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter uden aftalen. Hvis parterne ikke ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter på et relevant marked uden aftalen, betragtes de som ikke-konkurrenter. Hvis licensgiver og licenstager til gengæld begge er aktive på samme produktmarked eller teknologimarked, er de faktiske konkurrenter på det pågældende marked. Parterne betragtes som potentielle konkurrenter på produktmarkedet, hvis de uden aftalen sandsynligvis ville have foretaget de nødvendige ekstra investeringer for at trænge ind på det relevante marked som reaktion på en lille, men permanent stigning i produktpriser. Det er f.eks. sandsynligt, at parterne vil blive betragtet som potentielle konkurrenter på produktmarkedet, når licenstageren producerer på basis af egen teknologi på ét geografisk marked og begynder at producere på et andet geografisk marked på basis af en konkurrerende teknologi. Under disse omstændigheder er det sandsynligt, at licenstageren ville have været i stand til at trænge ind på det andet geografiske marked ved hjælp af sin egen teknologi, medmindre der er objektive faktorer, der forhindrer en sådan markedsindtrængen. Parterne betragtes som potentielle konkurrenter på teknologimarkedet, hvis de ejer indbyrdes substituerbare teknologier, selv hvis licenstageren i en konkret sag ikke meddeler licens på sin egen teknologi, forudsat at han kan forventes at ville gøre det i tilfælde af en lille, men permanent stigning i teknologipriser.

25. Hvis parterne ejer ensidigt eller gensidigt blokerende teknologier, betragtes de som ikke-konkurrenter på teknologimarkedet. Der foreligger en ensidig blokering, når en teknologi ikke kan udnyttes uden at krænke en anden teknologi. Det er f.eks. tilfældet, når et patent dækker en forbedring af en teknologi, der er dækket af et andet patent. I det tilfælde forudsætter udnyttelsen af patentet på forbedringen, at indehaveren af dette patent opnår licens på grundpatentet. Teknologier er gensidigt blokerende, når ingen af dem kan udnyttes uden at krænke den anden teknologi, i hvilket tilfældet ejerne må opnå licens eller rettighedsfrafald fra hinanden. Ved vurderingen af, om der foreligger en blokering, vil Kommissionen tage udgangspunkt i objektive faktorer og ikke parternes subjektive synspunkter. Kommissionen formoder, at ejerne af teknologier, som set ud fra en teknisk synsvinkel er indbyrdes substituerbare, er potentielle konkurrenter på teknologimarkedet, medmindre parterne kan fremlægge overbevisende beviser for, at der foreligger en blokering. Der er behov for særligt overbevisende beviser i tilfælde af gensidige blokeringer. Som bevismateriale kan benyttes endelige retsafgørelser eller udtalelser fra uvildige eksperter. I sidstnævnte tilfælde vil Kommissionen bl.a. nøje undersøge, hvordan eksperterne er blevet udvalgt.

26. I nogle tilfælde kan det også sluttes, at skønt licensgiveren og licenstageren fremstiller konkurrerende produkter, er de ikke konkurrenter på det relevante produktmarked og det relevante teknologimarked, fordi den overførte teknologi repræsenterer en så markant innovation, at licenstagerens teknologi er blevet forældet eller ukonkurrencedygtig. I sådanne tilfælde skaber licensgiverens teknologi enten et nyt marked, eller den udelukker licenstagerens teknologi fra markedet. Ofte er det imidlertid ikke muligt at konkludere noget sådant på tidspunktet for indgåelsen af aftalen. Det er normalt først, når teknologien eller de produkter, der inkorporerer teknologien, har været udbudt til forbrugerne i nogen tid, at det viser sig, at den ældre teknologi er blevet forældet eller ukonkurrencedygtig. Da f.eks. cd-teknologien blev udviklet, og afspillere og cd'er blev lanceret på markedet, var det ikke umiddelbart indlysende, at denne nye teknologi ville erstatte lp-teknologien. Det viste sig først nogle år senere. Parterne vil derfor blive betragtet som konkurrenter, hvis det på tidspunktet for indgåelsen af aftalen ikke er åbenlyst, at licenstagerens teknologi er forældet eller ukonkurrencedygtig. Eftersom anvendelsen af både artikel 81, stk. 1 og stk. 3, imidlertid skal tage udgangspunkt i den konkrete sammenhæng, som aftalen optræder i, er vurderingen følsom over for materielle ændringer i de faktuelle forhold. Klassificeringen af forholdet mellem parterne vil derfor ændre sig, hvis licenstagerens teknologi på et senere tidspunkt bliver forældet eller ukonkurrencedygtig på markedet.

III. ANVENDELSE AF GRUPPEFRITAGELSESFORORDNINGEN

1. Virkningerne af gruppefritagelsen

27. Teknologioverførselsaftaler, der opfylder betingelserne i gruppefritagelsesforordningen, er gruppefritaget fra forbuddet i artikel 81, stk. 1. Aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsen, er lovlige og kan håndhæves. Sådanne aftaler kan kun forbydes i fremtiden og kun efter en formel inddragelse af gruppefritagelsen fra Kommissionens side eller en national konkurrencemyndigheds side. I forbindelse med privatretlige tvister kan de nationale domstole ikke erklære aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsen, ugyldige med henvisning til konkurrencereglerne.

28. En gruppefritagelse af kategorier af konkurrencebegrænsende teknologioverførselsaftaler bygger på en formodning om, at sådanne aftaler opfylder de fire betingelser i artikel 81, stk. 3. Det formodes således, at aftalerne medfører økonomiske effektivitetsgevinster, at begrænsningerne indeholdt i aftalerne er nødvendige for at opnå disse effektivitetsgevinster, at forbrugerne på de berørte markeder sikres en rimelig andel af effektivitetsgevinsterne, og at aftalerne ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende produkter. Markedsandelstærsklerne (artikel 3), listen over alvorlige begrænsninger (artikel 4) og betingelserne (artikel 5) tjener til at sikre, at kun de aftaler, der med rimelighed kan formodes at opfylde de fire betingelser i artikel 81, stk. 3, gruppefritages.

29. De fleste teknologioverførselsaftaler er ikke konkurrencebegrænsende i artikel 81, stk. 1's betydning. I en række tilfælde, hvoraf nogle er nævnt i afsnit IV nedenfor, falder individuelle licensaftaler uden for artikel 81, stk. 1, enten fordi de ikke begrænser konkurrencen overhovedet, eller fordi konkurrencebegrænsningen ikke er mærkbar(21). For så vidt som sådanne aftaler under alle omstændigheder ville være omfattet af gruppefritagelsesforordningen, er der ikke behov for at tage stilling til, om de fanges af forbuddet i artikel 81, stk. 1(22).

30. Uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde bliver det relevant at undersøge, om aftalen i den konkrete sag fanges af forbuddet i artikel 81, stk. 1. I bekræftende fald må det undersøges, om betingelserne i artikel 81, stk. 3, er opfyldt. Der hersker ingen formodning om, at teknologioverførselsaftaler, der falder uden for gruppefritagelsen, er uforenelige med artikel 81. Navnlig hersker der ikke nogen illegalitetsformodning, blot fordi parternes markedsandele overstiger de tærskler, der er fastsat i gruppefritagelsesforordningens artikel 3. Sådanne aftaler er ikke nødvendigvis konkurrencebegrænsende, og selv hvis de er det, kan de meget vel opfylde betingelserne i artikel 81, stk. 3. Ikke-anvendelse af gruppefritagelsen betyder blot, at der skal foretages en individuel vurdering af aftalen. Det er kun når aftalerne indeholder alvorlige konkurrencebegrænsninger, at det normalt kan formodes, at de er forbudt i henhold til artikel 81.

2. Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde og varighed

2.1. Aftaler mellem to parter

31. I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 2, stk. 1, dækker forordningen teknologioverførselsaftaler "indgået mellem to virksomheder". Teknologioverførselsaftaler mellem mere end to virksomheder er ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen. Den afgørende faktor ved sondringen mellem aftaler mellem henholdsvis to og flere parter, er, at sidstnævnte er indgået mellem mere end to parter.

32. Aftaler mellem to parter falder inden for gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde, selv hvis aftalen fastsætter betingelser for mere end et omsætningsled. Gruppefritagelsesforordningen finder f.eks. anvendelse på en licensaftale, der ikke blot har relation til produktionen af et produkt, men også til distributionen af produktet, idet den indeholder de forpligtelser, som licenstageren skal eller kan pålægge forhandlerne af de produkter, der fremstilles på licens(23).

33. Licensaftaler mellem mere end to virksomheder giver ofte anledning til samme problemstillinger som licensaftaler af samme art indgået mellem to parter. I forbindelse med sin individuelle vurdering af licensaftaler af samme art som dem, der er omfattet af gruppefritagelsesforordningen, men som indgås mellem mere end to parter, vil Kommissionen anvende principperne i gruppefritagelsesforordningen analogt. Aftaler indgået mellem mere end to virksomheder, der ville være faldet ind under gruppefritagelsen, hvis de var blevet indgået mellem blot to virksomheder, vil i princippet blive behandlet som om de var omfattet af gruppefritagelsen.

2.2. Aftaler om fremstilling eller udførelse af aftaleprodukter

34. Det følger af artikel 2, stk. 1, at for at være omfattet af gruppefritagelsesforordningen skal licensaftaler være aftaler om "fremstilling eller udførelse af aftaleprodukter", dvs. produkter, der inkorporer eller fremstilles ved hjælp af den overførte teknologi. Gruppefritagelsesforordningen dækker ikke teknologipuljer. Begrebet teknologipuljer dækker over aftaler, hvorved to eller flere parter enes om at samle deres respektive teknologier i en pulje og meddele licens herpå som en pakke. Begrebet teknologipuljer dækker også over arrangementer, hvorved to eller flere virksomheder enes om at meddele en tredjepart licens og give ham tilladelse til at meddele andre licens på pakken af teknologier. Teknologipuljer er nærmere behandlet i afsnit IV.4 nedenfor. Tilsvarende finder gruppefritagelsesforordningen ikke anvendelse på aftaler, hvorved licensgiveren giver licenstageren tilladelse til at meddele tredjeparter licens (underlicenser) til udnyttelse af licensgiverens teknologi. Kommissionen vil imidlertid per analogi anvende principperne i gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer på sådanne overordnede licensaftaler mellem licensgiver og licenstager. Aftaler indgået mellem licenstageren og underlicenstagerne er omfattet af gruppefritagelsesforordningen.

35. Gruppefritagelsesforordningen finder ikke anvendelse på licensaftaler, herunder gensidige licensaftaler, der tjener til at sikre, at den ene part ikke gør sine intellektuelle ejendomsrettigheder gældende med det formål at forhindre den anden part i at udnytte egen teknologi (herefter benævnt "ikke-påberåbelsesaftale"). Den finder heller ikke anvendelse på aftaler, der ene og alene tjener til at afgøre påstande om, at den ene parts intellektuelle ejendomsrettigheder krænker den anden parts intellektuelle ejendomsrettigheder og vice versa (herefter benævnt "forligsaftaler"). I ingen af disse tilfælde indgås aftalen med henblik på fremstilling eller udførelse af aftaleprodukter. Sådanne aftaler er behandlet i afsnit IV.3 nedenfor.

36. Ved "aftaleprodukter" forstås varer og tjenesteydelser, der henholdsvis fremstilles og udføres ved hjælp af den overførte teknologi. Dette er tilfældet, både når den overførte teknologi benyttes som led i produktionsprocessen, og når den inkorporeres i selve produktet. I disse retningslinjer er begge situationer dækket af udtrykket "produkter, der inkorporerer den overførte teknologi". Gruppefritagelsesforordningen finder anvendelse i alle de tilfælde, hvor der overføres teknologi med det formål at fremstille varer og udføre tjenesteydelser, herunder i forbindelse med underleveranceaftaler indgået af licensgiveren(24).

37. Underleveranceaftaler er aftaler, hvorved licensgiveren overfører teknologi til licenstageren, der forpligter sig til at fremstille bestemte produkter for ene og alene licensgiveren på basis af den overførte teknologi. Underleveranceaftaler kan også indebære, at licensgiveren leverer udstyr til fremstilling/udførelse af de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af aftalen. For at sidstnævnte form for underlicensaftaler kan henføres under gruppefritagelsesforordningen, skal det være den overførte teknologi og ikke det leverede udstyr, der er aftalens hovedgenstand.

38. Underleveranceaftaler falder normalt uden for artikel 81, stk. 1, når den overførte teknologi eller det leverede udstyr er nødvendigt for fremstillingen/udførelsen af de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af aftalen. Det er ikke i sig selv konkurrencebegrænsende, når en virksomhed outsourcer produktion til en anden virksomhed og forpligter underleverandøren til kun at benytte den overførte teknologi til fremstilling/udførelse af de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af aftalen, og til udelukkende at levere disse varer og tjenesteydelser til licensgiveren. Den eksklusive leveringsforpligtelse er en fast bestanddel af underleveranceaftaler og udgør ikke en kundebegrænsning med henblik på anvendelse af gruppefritagelsesforordningen. Nødvendighedstesten er opfyldt, hvis underleverandøren uden den pågældende aftale ikke kunne have fremstillet et produkt med samme egenskaber som det produkt, licensgiveren har afgivet ordre på.

39. Underleveranceaftaler kan imidlertid blive ramt af forbuddet i artikel 81, stk. 1, når de omfatter andet og mere end blot et simpelt underleverancearrangement som beskrevet ovenfor. Der kan f.eks. opstå bekymringer for konkurrencen, hvis aftalerne forringer underleverandørens evne eller tilskyndelse til at innovere, hvis de lukker markedet af for tredjeparter, eller hvis de muliggør ulovlig samordning på markedet. Forpligtelser for underleverandører til at gennemføre forskning og udvikling samt grant-back-forpligtelser behandles på samme måde som i forbindelse med enhver anden licensaftale. Det samme gælder konkurrenceklausuler, der forpligter underleverandøren til ikke at indgå aftaler med tredjeparter om produkter, der ikke fremstilles for licensgiveren, eller aftaler om teknologier, der ikke er overført fra licensgiveren. Det forhold, at den produktion, der foregår på grundlag af aftalen, optager hovedparten af eller hele underleverandørens kapacitet, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at slutte, at der optræder markedsafskærmning, forudsat at underleverandører ikke er forhindret i at udvide sin kapacitet.

40. Underleveranceaftaler, således som de er defineret, omfatter ikke underleveranceaftaler om forskning og udvikling, hvorved licenstageren påtager sig at udføre yderligere forskning og udvikling på det område, der er omfattet af den overførte teknologi, og returnere den forbedrede teknologipakke til licensgiveren. Hovedformålet med sådanne aftaler består i udførelse af forsknings- og udviklingsopgaver, der kan forbedre teknologien, og ikke i fremstilling af varer og udførelse af tjenesteydelser på basis af den overførte teknologi. Sådanne aftaler falder uden for gruppefritagelsesforordningens og nærværende retningslinjers anvendelsesområde.

41. Gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne dækker heller ikke aftaler, hvorved der meddeles licens på en teknologi med det formål at sætte licenstageren i stand til at gennemføre yderligere forskning og udvikling for egen regning med henblik på senere brug. Gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne dækker f.eks. ikke licenser på teknologiske forskningsredskaber, der benyttes om led i videre forskningsaktiviteter.

2.3. Begrebet teknologioverførselsaftaler

42. Gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer dækker aftaler om overførsel af teknologi. I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 1, stk. 1, litra b) og f), dækker begrebet "teknologi" patenter og patentansøgninger, brugsmodeller og ansøgninger om brugsmodeller, mønsterrettigheder, forædlerrettigheder, halvlederprodukters topografi, supplerende beskyttelsescertifikater for lægemidler eller andre produkter, for hvilke der kan udstedes supplerende beskyttelsescertifikater, softwarerettigheder og knowhow.

43. Knowhow er defineret i artikel 1, stk. 1, litra g), som en pakke ikke-patentbeskyttet teknisk information opnået gennem forsøg og afprøvning, der er hemmelig, væsentlig og identificeret. Ved "hemmelig" forstås, at den pågældende knowhow ikke er almindeligt kendt eller let tilgængelig. Ved "væsentlig" forstås, at den omfatter viden, der er nødvendig for fremstillingen eller udførelsen af de produkter, der er omfattet af licensaftalen, eller for anvendelsen af den proces, der er omfattet af licensaftalen. Ved "identificeret" forstås, at den er beskrevet på en sådan måde, at det kan afgøres, om den opfylder hemmeligheds- og væsentlighedskriterierne.

44. Begrebet "overførsel" skal forstås således, at teknologien skal strømme fra en virksomhed til en anden. Sådanne overførsler finder normalt sted på grundlag af licensaftaler, hvorved licensgiveren giver licenstageren ret til at benytte hans teknologi mod betaling af en licensafgift. De kan også foregå på grundlag af underlicensaftaler, hvorved en licenstager - efter at have indhentet tilladelse hos licensgiveren - meddeler tredjeparter licens (underlicens) til at udnytte teknologien. I forbindelse med underlicensaftaler er aftalen mellem licensgiveren og licenstageren imidlertid ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen, eftersom den pågældende licens ikke meddeles med henblik på fremstilling/udførelse af varer og tjenesteydelser på basis af den overførte teknologi, jf. punkt 34 ovenfor.

45. I henhold til artikel 1, stk. 1, litra b), dækker gruppefritagelsesforordningen også aftaler om overdragelse af teknologi, forudsat at den overdragende part bevarer risikoen forbundet med udnyttelsen af den intellektuelle ejendom. Det gælder især, når det beløb, der skal betales som vederlag for overdragelsen, afhænger af den omsætning, som den erhvervende part opnår fra de produkter, der fremstilles eller udføres ved hjælp af den overdragne teknologi, mængden af således fremstillede produkter eller mængden af operationer foretaget ved hjælp af den pågældende teknologi. Sådanne overdragelser er i funktionel henseende beslægtet med en traditionel licensaftale. Det er et fælles træk ved licensaftaler, at det vederlag, der skal betales til licensgiveren, afhænger af licenstagerens udnyttelse af den overførte teknologi. Andre tilfælde af overdragelse er ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen.

46. Gruppefritagelsesforordningen finder kun anvendelse på aftaler, hvis hovedformål består i overførsel af teknologi i modsætning til køb af varer eller tjenester eller meddelelse af licens på andre intellektuelle ejendomsrettigheder. Aftaler, der indeholder bestemmelser om køb eller salg af produkter, falder kun ind under gruppefritagelsesforordningen, hvis disse bestemmelser ikke udgør aftalens hovedformål og har direkte relation til anvendelsen af den overførte teknologi. Dette vil med al sandsynlighed være tilfældet, når de bundne produkter består af maskiner eller procesinput, der er skræddersyet til inkorporering af den overførte teknologi eller gør det muligt at udnytte den effektivt. Hvis på den anden side produktet blot er et andet input i slutproduktet, skal det nøje undersøges, om teknologioverførslen udgør aftalens hovedformål. Eksempelvis gælder det, at hvis licenstageren allerede fremstiller et slutprodukt på basis af en anden teknologi, skal licensen føre til en væsentlig forbedring af licenstagerens produktionsproces, der er af større værdi end værdien af det produkt, der købes hos licensgiveren. Kravet om, at de bundne produkter skal have direkte relation til teknologioverførslen, indebærer, at gruppefritagelsesforordningen ikke dækker køb af produkter, der ikke har relation til de produkter, der inkorporer den overførte teknologi. Det er eksempelvis tilfældet, når det bundne produkt ikke er beregnet til at blive benyttet sammen med licensproduktet, men har at gøre med aktiviteter på et særskilt produktmarked.

47. Gruppefritagelsesforordningen dækker kun overførsel af andre former for intellektuel ejendom, f.eks. varemærker og ophavsrettigheder, ekskl. softwarerettigheder, hvis overførslen heraf har direkte relation til udnyttelsen af den overførte teknologi og ikke udgør aftalens hovedformål. Denne betingelse sikrer, at aftaler vedrørende andre intellektuelle ejendomsrettigheder kun kan henføres under gruppefritagelsen, hvis disse øvrige intellektuelle ejendomsrettigheder tjener til at sætte licenstageren i stand til at sikre en bedre udnyttelse af den overførte teknologi. Licensgiveren kan f.eks. give licenstageren tilladelse til at benytte hans varemærke på produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Varemærkelicensen kan sætte licenstageren i stand til at udnytte den overførte teknologi bedre, idet der hos forbrugerne skabes en direkte sammenhæng mellem produktet og de karakteristika, det har fået tilført via den overførte teknologi. En forpligtelse for licenstageren til at benytte licensgiverens varemærke kan også fremme spredningen af teknologi, idet licensgiveren identificeres som kilden til den underliggende teknologi. Når den overførte teknologi imidlertid er af begrænset værdi for licenstageren, fordi han allerede benytter en identisk eller meget lignende teknologi, og når aftalens centrale emne er varemærket, finder gruppefritagelsesforordningen ikke anvendelse(25).

48. Overførsel af ophavsrettigheder med henblik på reproduktion og distribution af det beskyttede værk, dvs. fremstilling af kopier med henblik på videresalg, anses at svare til overførsel af teknologi. Eftersom sådanne licensaftaler vedrører fremstilling og salg af produkter på basis af en intellektuel ejendomsrettighed, anses de at være af samme art som teknologioverførselsaftaler og giver normalt anledning til samme problemstillinger. I almindelighed vil Kommissionen derfor tage udgangspunkt i principperne i gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer ved vurderinger efter artikel 81 af sådanne aftaler om overførsel af ophavsrettigheder.

49. På den anden side giver licensaftaler om fremførelsesrettigheder og andre rettigheder forbundet med ophavsret anledning til nogle særlige problemstillinger, og det kan derfor være uberettiget at foretage en vurdering af sådanne licensaftaler på basis af principperne i disse retningslinjer. I forbindelse med de forskellige rettigheder forbundet med fremførelser er det ikke reproduktionen og salget af kopier, der skaber værdi, men de enkelte fremførelser af det beskyttede værk. Denne udnyttelse kan antage forskellige former, herunder fremførelse, fremvisning eller udlejning af beskyttet materiale såsom film, musik eller sportsarrangementer. Ved anvendelsen af artikel 81 skal der tages hensyn til værkets særlige kendetegn og den måde, hvorpå det udnyttes(26). Kommissionen vil derfor ikke per analogi anvende gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer på licensaftaler om disse øvrige rettigheder.

50. Kommissionen vil ej heller anvende de i gruppefritagelsesforordningen og i disse retningslinjer fastlagte principper på varemærkelicenser. Aftaler om varemærkelicenser optræder imidlertid ofte i forbindelse med distribution og videresalg af varer og tjenesteydelser og er almindeligvis mere beslægtet med distributionsaftaler end med teknologioverførselsaftaler. Når en varemærkelicens har direkte relation til brugen, salget eller videresalget af varer og tjenesteydelser og ikke udgør aftalens hovedgenstand, falder licensaftalen ind under Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis(27).

2.4. Varighed

51. Gruppefritagelsen finder anvendelse, så længe den af licensen omfattede ejendomsret ikke er udløbet eller blevet erklæret ugyldig. Med hensyn til knowhow finder gruppefritagelsen anvendelse, så længe den af licensen omfattede knowhow forbliver en hemmelighed, medmindre den bliver almindeligt kendt som følge af en handling begået af licenstageren, i hvilket tilfælde fritagelsen gælder i aftalens løbetid, jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 2.

52. Gruppefritagelsen gælder for hver af de overførte ejendomsrettigheder, der er omfattet af aftalen, og ophører med at finde anvendelse på den dato, hvor den sidste intellektuelle ejendomsrettighed, der udgør "teknologi" som omhandlet i gruppefritagelsesforordningen (se punkt 42 ovenfor), udløber, erklæres ugyldig eller bliver almindeligt tilgængelig.

53. Når en licensaftale falder uden for gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde, kan vurderingen variere alt afhængigt af den intellektuelle ejendomsrettigheds art og afhængigt af, om aftalen f.eks. vedrører et grundpatent eller en forbedring af et grundpatent, der er udløbet.

2.5. Forholdet til andre gruppefritagelsesforordninger

54. Gruppefritagelsesforordningen dækker aftaler mellem to parter om overførsel af teknologi med henblik på fremstilling eller udførelse af aftaleprodukter. Teknologi kan imidlertid også være et element i andre typer aftaler. Desuden sælges de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, efterfølgende på markedet. Det er derfor nødvendigt at se på samspillet mellem gruppefritagelsesforordningen og Kommissionens forordning (EF) nr. 2658/2000 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af specialiseringsaftaler(28), Kommissionens forordning (EF) nr. 2659/2000 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af forsknings- og udviklingsaftaler(29) og Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis(30).

2.5.1. Gruppefritagelsesforordningerne om specialiserings- og F & U-aftaler

55. I henhold til artikel 1, stk. 1, litra c), i forordning (EF) nr. 2658/2000 om specialiseringsaftaler dækker den forordning bl.a. fælles produktionsaftaler, hvorved to eller flere parter aftaler at producere bestemte produkter i fællesskab. Forordningen finder også anvendelse på bestemmelser om overdragelse eller brug af intellektuelle ejendomsrettigheder, forudsat at de ikke udgør hovedformålet med aftalen, men er direkte knyttet til og nødvendige for dens gennemførelse.

56. Når virksomheder etablerer et produktions-joint venture og giver joint venture-selskabet licens til at udnytte teknologi, der benyttes i produktionen af joint venture-selskabets produkter, er denne licensering underlagt reglerne i forordning (EF) nr. 2658/2000 og ikke gruppefritagelsesforordningen. Det betyder, at licensering i forbindelse med et produktions-joint venture normalt skal vurderes med udgangspunkt i forordning (EF) nr. 2658/2000. Hvis joint venture-selskabet imidlertid begynder at meddele tredjeparter licens på teknologien, er aktiviteten ikke længere knyttet til joint venture-selskabets produktion og derfor ikke omfattet af forordning (EF) nr. 2658/2000. Sådanne licensarrangementer, der bringer parternes teknologier sammen, udgør teknologipuljer, der er nærmere behandlet i afsnit IV.4 nedenfor.

57. Forordning (EF) nr. 2659/2000 om forsknings- og udviklingsaftaler dækker aftaler, hvorved to eller flere virksomheder aftaler at gennemføre fælles forskning og udvikling og at udnytte resultaterne heraf i fællesskab. I henhold til artikel 2, nr. 11, forudsætter fælles forskning og udvikling og fælles udnyttelse af resultaterne, at arbejdet i forbindelse hermed udføres af et fælles forskerhold, en fælles enhed eller en fælles virksomhed, i fællesskab overlades til tredjemand eller fordeles mellem parterne, således at de specialiserer sig i forskning, udvikling, produktion eller distribution, herunder meddelelse af licenser.

58. Det følger, at forordning (EF) nr. 2659/2000 dækker licensering parterne imellem og parternes meddelelse af licens til en fælles enhed som led i en forsknings- og udviklingsaftale. Som led i en sådan aftale kan parterne også fastsætte betingelserne for licensering af resultaterne af F& U-aftalen til tredjeparter. Da tredjepartslicenstagere ikke er part i F& U-aftalen, er den individuelle licensaftale indgået med tredjeparter ikke omfattet af forordning (EF) nr. 2659/2000. Sådanne licensaftaler er gruppefritaget, når de opfylder betingelserne i gruppefritagelsesforordningen.

2.5.2. Gruppefritagelsesforordningen om vertikale aftaler

59. Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 om vertikale aftaler dækker aftaler mellem to eller flere virksomheder, der med henblik på gennemførelsen af aftalerne virker inden for forskellige produktions- eller distributionsled, når disse aftaler vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenesteydelser. Den dækker således leverings- og distributionsaftaler(31).

60. Eftersom gruppefritagelsesforordningen kun dækker aftaler mellem to parter, og eftersom en licenstager, der sælger produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, er en leverandør med henblik på anvendelse af forordning (EF) nr. 2790/1999, er der en tæt forbindelse mellem de to gruppefritagelsesforordninger. Aftalen mellem licensgiver og licenstager falder ind under gruppefritagelsesforordningen, mens aftaler indgået mellem en licenstager og købere falder ind under forordning (EF) nr. 2790/1999 og retningslinjerne for vertikale begrænsninger(32).

61. Gruppefritagelsesforordningen medfører også fritagelse af aftaler mellem licensgiver og licenstager, der pålægger licenstager forpligtelser med hensyn til, hvordan han skal sælge de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Licenstageren kan således være forpligtet til at etablere en bestemt slags distributionssystem såsom et eksklusivt distributionssystem eller et selektivt distributionssystem. Distributionsaftaler, der indgås med henblik på at indføre sådanne forpligtelser, skal imidlertid, for at kunne blive gruppefritaget, overholde bestemmelserne i forordning (EF) nr. 2790/1999. Licensgiveren kan eksempelvis pålægge licenstageren at etablere et system baseret på eksklusiv distribution i overensstemmelse med bestemte regler. Det følger imidlertid af artikel 4, litra b), i forordning (EF) nr. 2790/1999, at forhandlerne skal kunne foretage passivt salg ind i andre forhandleres eneforhandlingsområder.

62. Desuden skal forhandlere i princippet frit kunne foretage såvel aktivt som passivt salg ind i områder omfattet af distributionssystemer tilhørende andre licenstagere, der fremstiller deres egne produkter på basis af den overførte teknologi. Med henblik på anvendelse af forordning (EF) nr. 2790/1999 betragtes hver enkelt licenstager som en særskilt leverandør. De begrundelser, der ligger til grund for gruppefritagelsen i den forordning, kan imidlertid også anvendes, når de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, sælges af licenstagerne under et fælles mærke tilhørende licensgiveren. Når de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, sælges under et fælles mærke, kan der være samme effektivitetsbegrundelser for at gøre samme typer begrænsninger gældende mellem licenstageres distributionssystemer som inden for et enkelt vertikalt distributionssystem. I sådanne tilfælde er det ikke sandsynligt, at Kommissionen vil anfægte begrænsninger, når betingelserne i forordning (EF) nr. 2790/1999 per analogi er opfyldt. En fælles mærkeidentitet fordrer, at produkterne sælges og markedsføres under et fælles mærke, der er fremherskende og signalerer kvalitet og andre relevante oplysninger for forbrugerne. Det er ikke tilstrækkeligt, at produktet - foruden licenstagernes mærker - bærer licensgiverens mærke, der identificerer denne som kilde til den overførte teknologi.

3. Gruppefritagelsesforordningens "sikre havn"

63. I henhold til artikel 3 i gruppefritagelsesforordningen er gruppefritagelsen af konkurrencebegrænsende aftaler betinget af, at de deltagende parters markedsandele ikke overskrider bestemte tærskler, hvorved gruppefritagelsens anvendelsesområde begrænses til aftaler, der generelt kan formodes at opfylde betingelserne i traktatens artikel 81, stk. 3.

64. Den gældende tærskel afhænger af, om aftalen indgås mellem konkurrenter eller ikke-konkurrenter. Med henblik på anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen betragtes virksomheder som konkurrenter på det relevante teknologimarked, når de meddeler licens på konkurrerende teknologier til tredjeparter. Der tages ikke hensyn til den potentielle konkurrence på teknologimarkedet ved anvendelse af markedsandelstærsklerne. Uden for den såkaldte "sikre havn" tages der til gengæld hensyn til den potentielle konkurrence på teknologimarkedet, og det kan føre til en omklassificering af konkurrenceforholdet mellem parterne, jf. især punkt 24 ovenfor.

65. Virksomheder er konkurrenter med hensyn til de relevante produkter, når de begge er aktive på det eller de relevante produktmarkeder og geografiske markeder, hvorpå der sælges produkter, der inkorporerer den overførte teknologi (faktiske konkurrenter). De betragtes også som konkurrenter, når de realistisk set vil være indstillet på at gennemføre ekstra investeringer eller påtage sig omkostninger til omlægning af deres produktion med det formål at trænge ind på det eller de relevante produktmarkeder og geografiske markeder som reaktion på en lille, men permanent stigning i de relative priser (potentielle konkurrenter).

66. Det følger af punkt 64 og 65, at to virksomheder ikke er konkurrenter i relation til gruppefritagelsesforordningen, når licensgiveren hverken er en faktisk eller potentiel udbyder af produkter på det relevante marked, og licenstageren, der allerede er aktiv på produktmarkedet, ikke meddeler licens på en konkurrerende teknologi, selv om vedkommende ejer en konkurrerende teknologi og producerer på basis heraf. Parterne bliver imidlertid konkurrenter, hvis licenstageren på et senere tidspunkt begynder at meddele licens på sin teknologi, eller hvis licensgiveren bliver en faktisk eller potentiel udbyder af produkter på det relevante marked. Når markedsandelstærsklen er overskredet, tages der desuden hensyn til den potentielle konkurrence på teknologimarkedet, jf. punkt 61 ovenfor.

67. Ved aftaler mellem konkurrenter ligger markedsandelstærsklen på 20 %, mens den ved aftaler mellem ikke-konkurrenter ligger på 30 %, jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 1 og 2. Når parterne til licensaftalen ikke er konkurrenter, er aftalen omfattet af gruppefritagelsen, forudsat at ingen af dem har en markedsandel på over 30 % på de relevante teknologi- og produktmarkeder. Når aftaleparterne er konkurrenter, er aftalen omfattet af gruppefritagelsen, så længe parternes kombinerede markedsandel ikke overskrider 20 % på de relevante teknologi- og produktmarkeder. Det følger heraf, at markedsandelstærsklerne finder anvendelse på både teknologimarkeder og markeder for produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Hvis den gældende markedsandelstærskel overskrides på et bestemt relevant marked, bortfalder gruppefritagelsen for aftalen vedrørende det marked.

68. Når der er tale om teknologimarkeder, beregnes licensgiverens markedsandel med udgangspunkt i licensgiverens, licenstagerens og andre licenstageres samlede salg af produkter, der inkorporerer licensgiverens teknologi, og dét særskilt for hvert enkelt produktmarked, jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 3(33). Når parterne er konkurrenter på teknologimarkedet, lægges salget af produkter, der inkorporerer licenstagerens teknologi, til salget af produkter, der inkorporerer licensgiverens teknologi. Når det drejer sig om nye teknologier, der endnu ikke har genereret noget salg, fastsættes markedsandelen til nul. Når salget kommer i gang, vil teknologien begynde at akkumulere markedsandele.

69. Når der er tale om produktmarkeder, beregnes licenstagerens markedsandel med udgangspunkt i hans salg af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, og hans salg af konkurrerende produkter, dvs. licenstagerens samlede salg på det pågældende produktmarked. Når også licensgiveren udbyder produkter på det relevante marked, tages licensgiverens salg på det pågældende produktmarked også med i betragtning. Ved beregningen af produktmarkedsandele tages der dog ikke hensyn til andre licenstageres salg i forbindelse med beregningen af licenstagerens og/eller licensgiverens markedsandel.

70. Markedsandele beregnes på grundlag af værdibaserede salgsdata, hvis sådanne findes. Sådanne data giver normalt et mere præcist billede af en teknologis styrke end mængdebaserede data. Hvis der ikke er adgang til værdibaserede salgsdata, kan beregningen imidlertid foretages på grundlag af anden pålidelig markedsinformation, herunder mængdebaserede data.

71. Ovennævnte principper kan illustres med følgende eksempler:

Licensaftaler mellem ikke-konkurrenter

Eksempel 1

Virksomhed A er specialiseret i udvikling af bioteknologiske produkter og teknikker og har udviklet et nyt produkt kaldet Xeran. Virksomheden er ikke aktiv som storproducent af Xeran, da den ikke råder over de fornødne produktions- eller distributionsfaciliteter. Virksomhed B er en af producenterne af konkurrerende produkter, som fremstilles ved hjælp af frit tilgængelige teknologier. I år 0 solgte virksomhed B produkter fremstillet ved hjælp af de frit tilgængelige teknologier til en værdi af 25 mio. EUR. I år 1 meddeler virksomhed A virksomhed B licens til at producere Xeran. I det år sælger virksomhed B produkter fremstillet ved hjælp af de frit tilgængelige teknologier til en værdi af 15 mio. EUR og Xeran til en værdi af 15 mio. EUR. I år 2 og de efterfølgende år fremstiller og sælger virksomhed B kun Xeran til en værdi af 40 mio. EUR om året. I år 1 meddeler virksomhed A også virksomhed C licens. C har ikke tidligere været aktiv på det pågældende produktmarked. Virksomhed C fremstiller og sælger kun Xeran, nemlig til en værdi af 10 mio. EUR i år 1 og 15 mio. EUR i år 2 og de efterfølgende år. Det antages, at det samlede marked for Xeran og alternativerne til Xeran, på hvilket virksomhed B og C begge er aktive, repræsenterer en værdi af 200 mio. EUR hvert år.

I år 1, dvs. det år, hvor licensaftalen indgås, udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 0 %, da dens markedsandel skal beregnes på basis af det samlede salg af Xeran i det forudgående år. I år 2 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 12,5 % beregnet ud fra værdien af virksomhed B's og C's Xeran-produktion i det forudgående år. I år 3 og derefter udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 27,5 % beregnet ud fra værdien af virksomhed B's og C's Xeran-produktion i det forudgående år.

I år 1 udgør virksomhed B's markedsandel på produktmarkedet 12,5 % beregnet ud fra virksomhed B's salg på 25 mio. EUR i år 0. I år 2 udgør virksomhed B's markedsandel 15 %, fordi dens salg voksede til 30 mio. EUR i år 1. I år 3 og derefter ligger virksomhed B's markedsandel på 20 %, eftersom dens salg udgør 40 mio. EUR om året. Virksomhed C's markedsandel på produktmarkedet udgør 0 % i år 1, 1,5 % i år 2 og 7,5 % i årene derefter.

Da der er tale om en aftale mellem ikke-konkurrenter, og da markedsandelen for virksomhed A, B og C ligger under 30 % hvert år, falder aftalerne automatisk ind under gruppefritagelsesforordningen.

Eksempel 2

Situationen er den samme som i eksempel 1, men nu opererer virksomhed B og C på forskellige geografiske markeder. Det antages, at det samlede marked for Xeran og alternativerne til Xeran repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR på hvert marked.

I dette tilfælde skal virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet beregnes for hvert af de to geografiske markeder. På det marked hvor virksomhed B er aktiv, afhænger virksomhed A's markedsandel af virksomheds B's salg af Xeran. Da det i dette eksempel antages, at det samlede marked repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR, dvs. halvdelen af markedets værdi i eksempel 1, udgør virksomhed A's markedsandel 0 % i år 1, 15 % i år 2 og 40 % derefter. Virksomhed B's markedsandel udgør 25 % i år 1, 30 % i år 2 og 40 % i år 3. I år 1 og 2 overskrider hverken virksomhed A's eller virksomhed B's markedsandel tærsklen på 30 %. Tærsklen er imidlertid overskredet fra og med år 3, og i henhold til artikel 8, stk. 3, i gruppefritagelsesforordningen betyder det, at efter år 4 kan aftalen mellem virksomhed A og B ikke automatisk tilgodeses af gruppefritagelsen, men må gøres til genstand for en individuel vurdering.

På det marked, hvor virksomhed C er aktiv, afhænger virksomhed A's markedsandel af virksomhed C's salg af Xeran. Beregnet med udgangspunkt i virksomhed C's salg i det forudgående år udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet derfor 0 % i år 1, 10 % i år 2 og 15 % derefter. Virksomhed C's markedsandel på produktmarkedet er den samme, nemlig 0 % i år 1, 10 % i år 2 og 15 % derefter. Licensaftalen mellem virksomhed A og C er derfor automatisk omfattet af gruppefritagelsen i hele perioden.

Licensaftaler mellem konkurrenter

Eksempel 1

Virksomhederne A og B er aktive på det samme relevante marked for et bestemt kemisk produkt. De besidder også hver især et patent på forskellige teknologier, der benyttes til fremstilling af dette produkt. I år 1 indgår virksomhed A og B en aftale, hvorved de meddeler hinanden licens til at benytte deres respektive teknologier. I år 0 producerer virksomhed A og B kun ved hjælp af deres egne teknologier, og virksomhed A sælger for 15 mio. EUR af produktet, mens virksomhed B sælger for 20 mio. EUR af produktet. Fra år 1 benytter de begge både deres egen og den anden parts teknologi. Fra og med det år sælger virksomhed A for 10 mio. EUR af produktet fremstillet ved hjælp af egen teknologi og for 10 mio. EUR af produktet fremstillet ved hjælp af virksomhed B's teknologi. Fra år 1 sælger virksomhed B for 15 mio. EUR af produktet fremstillet ved hjælp af egen teknologi og for 10 mio. EUR af produktet fremstillet ved hjælp af virksomhed A's teknologi. Det antages, at det samlede marked for produktet og alternativerne hertil repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR hvert år.

Med henblik på vurderingen af licensaftalen efter gruppefritagelsesforordningen skal virksomhed A's og B's markedsandele beregnes på både teknologimarkedet og produktmarkedet. Virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet afhænger af den mængde af produktet, der blev solgt det forudgående år, og som blev fremstillet af enten virksomhed A eller B ved hjælp af virksomhed A's teknologi. I år 1 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet derfor 15 %, hvilket afspejler virksomhedens egen produktion og eget salg på 15 mio. EUR i år 0. Fra og med år 2 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 20 %, hvilket afspejler salget på 20 mio. EUR af produktet fremstillet ved hjælp af virksomhed A's teknologi og fremstillet og solgt af virksomhed A og B (10 mio. EUR hver). Tilsvarende i år 1 udgør virksomhed B's markedsandel på teknologimarkedet 20 % og i de efterfølgende år 25 %.

Virksomhed A's og B's markedsandele på produktmarkedet afhænger af deres respektive salg af produktet det forudgående år, uanset hvilken teknologi de har benyttet. Virksomhed A's markedsandel på produktmarkedet udgør 15 % i år 1 og 20 % derefter. Virksomhed B's markedsandel på produktmarkedet udgør 20 % i år 1 og 25 % derefter.

Da der er tale om en aftale mellem konkurrenter, må deres kombinerede markedsandel på såvel teknologimarkedet som produktmarkedet ikke overskride markedsandelstærsklen på 20 %, hvis aftalen skal kunne tilgodeses af en automatisk fritagelse. Det er tydeligvis ikke tilfældet i dette eksempel. Deres kombinerede markedsandel på teknologimarkedet og produktmarkedet udgør 35 % i år 1 og 45 % derefter. Det er derfor nødvendigt at foretage en individuel vurdering af denne aftale mellem konkurrenter.

4. Alvorlige konkurrencebegrænsninger efter gruppefritagelsesforordningen

4.1. Generelle principper

72. Artikel 4 i gruppefritagelsesforordningen indeholder en liste over alvorlige konkurrencebegrænsninger. Karakteriseringen af en konkurrencebegrænsning som alvorlig bygger på begrænsningens art og erfaringer, der viser, at sådanne begrænsninger næsten altid er til skade for konkurrencen. I henhold til Domstolens og Førsteinstansrettens retspraksis(34) kan en sådan begrænsning skyldes selve formålet med aftalen eller de specifikke omstændigheder i en given sag, jf. punkt 10 ovenfor. Det kan derfor være nødvendigt at undersøge de kendsgerninger, der ligger til grund for aftalen, og den kontekst, inden for hvilke aftalen fungerer, før det kan afgøres, om en bestemt begrænsning udgør en alvorlig konkurrencebegrænsning.

73. Når en teknologioverførselsaftale indeholder en alvorlig konkurrencebegrænsning, følger det af gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1 og 2, at aftalen som helhed falder uden for gruppefritagelsen. Alvorlige begrænsninger kan ikke adskilles fra resten af aftalen. Kommissionen er desuden af den opfattelse, at i forbindelse med individuelle vurderinger af aftaler vil alvorlige konkurrencebegrænsninger kun under exceptionelle omstændigheder opfylde de fire betingelser i artikel 81, stk. 3, jf. punkt 16 ovenfor.

74. I gruppefritagelsesforordningens artikel 4 skelnes der mellem aftaler mellem konkurrenter og aftaler mellem ikke-konkurrenter.

4.2. Aftaler mellem konkurrenter

75. Artikel 4, stk. 1, opregner forskellige alvorlige begrænsninger i forbindelse med licensaftaler mellem konkurrenter. Ifølge denne bestemmelse dækker gruppefritagelsesforordningen ikke aftaler, der direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, har til formål at:

a) begrænse en parts adgang til at fastsætte sine egne priser ved salg af produkter til tredjeparter

b) begrænse produktion eller salg, dog med undtagelse af begrænsninger af produktionen af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, som pålægges en licenstager i en ikke-gensidig aftale

c) opdele markeder eller fordele kunder, dog med undtagelse af:

i) en forpligtelse, som pålægges licenstageren i en ikke-gensidig aftale, til kun at udnytte den overførte teknologi inden for et eller flere tekniske anvendelsesområder eller på et eller flere produktmarkeder

ii) en forpligtelse for licenstageren til kun at fremstille eller udføre aftaleprodukterne til eget brug, herunder med henblik på salg af aftaleprodukterne som reservedele til licenstagerens egne produkter

d) begrænse licenstagerens muligheder for at udnytte egen teknologi eller begrænse aftaleparternes muligheder for at gennemføre forskning og udvikling, medmindre sidstnævnte begrænsning er nødvendig for at forhindre, at tredjeparter får kendskab til den overførte knowhow.

76. Den alvorlige konkurrencebegrænsning, der er nævnt i artikel 4, stk. 1, litra a), vedrører aftaler indgået mellem konkurrenter, der som formål har at fastætte priser på produkter, der sælges til tredjeparter. Prisfastsættelse mellem konkurrenter tjener et konkurrencebegrænsende formål. Prisfastsættelse kan f.eks. tage form af en direkte aftale om den nøjagtige pris, der skal kræves, eller om en prisliste med angivelse af de maksimalt tilladte rabatter. Prisfastsættelse kan også foregå indirekte ved at afskrække licenstageren fra at afvige fra et aftalt prisniveau, f.eks. ved at fastsætte, at licensafgiften vil blive forhøjet, hvis priserne på produkterne sænkes til under et bestemt niveau.

77. Prisfastsættelse kan også forekomme, når parter, der sælger konkurrerende produkter, gensidigt meddeler hinanden licens på teknologier, der inkorporeres i de pågældende produkter. Når licensafgifter beregnes på grundlag af salget af individuelle produkter, har licensafgiftens størrelse direkte indflydelse på produktets grænseomkostninger og dermed også direkte indflydelse på produktprisen(35). Konkurrenter kan derfor benytte licensafgifter som et middel til at koordinere priserne på produktmarkeder i efterfølgende led(36). Når konkurrenter indgår en aftale om gensidig licensudstedelse og gensidige licensafgifter baseret på salget af slutproduktet, vil Kommissionen behandle arrangementet som en prisaftale, hvis aftalen ikke fører til en væsentlig integration af komplementære teknologier. Hvis sidstnævnte ikke finder sted, tjener aftalen ikke noget konkurrencefremmende formål, og den udgør ikke et ægte licensarrangement. I de tilfælde, hvor arrangementet virkelig udgør et ægte licensarrangement, fordi det fører til en væsentlig integration af komplementære teknologier, vil aftalen normalt ikke falde ind under artikel 4, stk. 1, litra a), og vil i så fald være omfattet af gruppefritagelsen op til markedsandelstærsklen på 20 %. Kommissionen vil kun betragte arrangementet som en prisaftale, hvis parterne rimeligvis kunne have valgt en mindre restriktiv betalingsordning såsom betaling af et engangsbeløb eller ensidig betaling af nettolicensafgifter, og hvis licensafgiften er af en sådan størrelsesorden, at den k