Artikel 31, stk. 10, i hvidvaskningsdirektivet forpligter også Kommissionen til at undersøge, hvorvidt medlemsstaterne er blevet behørigt underrettet og underlagt forpligtelserne i direktivets truster og lignende juridiske arrangementer underlagt deres lovgivning. Denne rapport er i overensstemmelse med denne forpligtelse, baseret på medlemsstaternes meddelelser, deres mundtlige og skriftlige bidrag gennem ekspertgruppen vedrørende forebyggelse af hvidvask af penge og finansiering af terrorisme, såvel som analyser foretaget af Den Finansielle Aktionsgruppe (FATF) og Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling (OECD) samt akademisk forskning.

I lyset af de mangeartede truster og juridiske arrangementer, der anvendes inden for EU, fastslår hvidvaskningsdirektivets artikel 31, stk. 10, at medlemsstaterne skal identificere de juridiske arrangementer, der har samme struktur eller en funktion som truster, og underrette Kommissionen om kategorier, karakteristikker, navne og, hvor det er relevant, det juridiske grundlag for sådanne arrangementer. Kommissionen skal offentliggøre disse erklæringer i Den Europæiske Unions Tidende,

-føre bevis for registrering i det centrale register om reelt ejerskab eller en udskrift herfra, når det ønskes at indgå i et forretningssamarbejde i en anden medlemsstat.

Artikel 31 i direktiv (EU) 2015/849 ("hvidvaskningsdirektivet") forpligter trustees (forvaltere af truster) eller personer, der har en tilsvarende position i et lignende juridisk arrangement, til at:

I kølvandet på Panama-papirerne og LuxLeaks har EU truffet foranstaltninger for at sikre gennemsigtighed om det reelle ejerskab af juridiske enheder og arrangementer omfattet af medlemsstaternes lovgivning eller toldsystemer, som har samme struktur eller funktion som truster (fonde).

I løbet af de seneste årtier har kriminelle udnyttet globaliseringen af de finansielle systemer og handler samt den teknologiske innovation til at skjule og flytte deres ulovlige aktiver rundt i verden. Juridiske enheder og arrangementer er det vigtigste af de redskaber, der anvendes til at forklæde hvidvask af penge som lovlig virksomhedshandel, ofte gennem komplekse strukturer og netværk, og kan også anvendes til at begå forudgående lovovertrædelser, herunder skattekriminalitet.

Reglerne om bekæmpelse af hvidvask af penge eller bekæmpelse af finansiering af terrorisme definerer ikke juridiske arrangementer som sådan, men peger på common law-truster som et eksempel. Andre arrangementer bliver relevante på grund af den lighed, deres struktur eller funktion har med en trust. Ligesom truster gør disse arrangementer det muligt at adskille eller afkoble det juridiske og reelle ejerskab over aktiver. Det betyder ikke nødvendigvis, at ejerskabet opdeles, hvilket er et typisk koncept inden for common law, men som ikke er anerkendt under civilret. Det er nærmere sådan, at lignende juridiske arrangementer generelt indebærer en mekanisme, hvor et aktiv er overdraget til én person, som er berettiget til eller forvalter dette til gavn for en eller flere personer eller med et specifikt formål.

-To medlemsstater oplyste om juridiske arrangementer, der ikke er udtrykkeligt reguleret i deres nationale lov, men som er baseret på det generelle princip om de kontraherende parters autonomi og afgrænset af retspraksis og doktrin. Med det formål at gennemføre artikel 31 i hvidvaskningsdirektivet har Tyskland udtrykkeligt nævnt ovenstående arrangementer i landets lov om bekæmpelse af hvidvask af penge.

-Tre medlemsstater samt Det Forenede Kongerige oplyste, at truster er omfattet af deres retssystemer, og yderligere tre medlemsstater oplyste, at truster bliver anerkendt på deres territorium på basis af bestemmelserne i Haagerkonventionen af 1. juli 1985 om loven, der finder anvendelse på truster og om deres anerkendelse.

16 medlemsstater anførte, at ingen truster eller lignende juridiske arrangementer forvaltes under deres lovgivning.

En første liste over medlemsstaternes meddelelser blev offentliggjort den 24. oktober 2019 og revideret to gange med offentliggørelse af den nyeste liste den 27. april 2020. Denne tredje liste udgør grundlaget for denne rapport.

Fiducies er et ret almindeligt juridisk arrangement i Europa, især i de fransktalende og latineuropæiske lande. De specifikke træk ved en fiducie kan variere mellem de forskellige medlemsstater og deres respektive nationale retssystemer. Tre medlemsstater oplyste om arrangementer af denne slags, som bliver reguleret direkte af national ret. Det er tilfældet for de franske fiducies (artikel 2013 i den fransk civile lovbog), Luxembourgs contrats fiduciaires (loven af 27. juli 2003) og Rumæniens fiducia (artikel 773-791 i den rumænske civile lovbog).

Fiducie er blandt de juridiske arrangementer, som FATF og hvidvaskningsdirektivet specifikt har identificeret som svarende til truster. Disse juridiske arrangementer er generelt baseret på et skema omfattende tre parter, hvor en eller flere ordregivere overfører aktiver til en betroet person ("fiduciary") til gavn for en eller flere udpegede modtagere. En sådan ordning medfører adskillelse af aktiverne fra ordregiverens personlige aktiver. Under et sådant arrangement har den betroede person en forpligtelse til at styre aktiverne i overensstemmelse med de aftalebetingelser, der er indgået med ordregiveren.

Yderligere tre medlemsstater, nemlig Italien, Luxembourg og Nederlandene, oplyste at selv om deres truster ikke er omfattet af national lovgivning, anerkendes de i deres retssystemer, baseret på bestemmelserne i Haagerkonventionen af 1985 som de er tiltrådt. Belgien har ikke oplyst om noget juridisk arrangement omfattet af landets lovgivning, men skriftlige kilder antyder, at der er tale om en lignende holdning som i de tre andre medlemsstater, eftersom man har integreret begrebet trust i landets civile lovbog om international privatret (kapitel XII). Disse bestemmelser tillader ikke oprettelse af truster under belgisk lov, men anerkender truster der er oprettet lovligt under udenlandsk ret.

Men truster kan også blive anerkendt i andre medlemsstater. Som eksempel kan nævnes, at trods det faktum, at Litauen ikke oplyste om nogen truster eller lignende juridiske arrangementer, der er omfattet af national lovgivning, peger skriftlige kilder på det faktum, at den litauiske civile lovbog (Bog Fire (Materiel Ret), Del I (Ting), kapitel VI (Trust-ret)) introducerer begrebet trust i national ret. I særdeleshed giver artikel 4.106 trustee'en udvidede rettigheder over aktiverne, i princippet på lige kår med ejerrettigheder. Under dette arrangement har både ejer og trustee tinglige rettigheder over aktiverne, hvilket gør, at dette arrangement er meget lig en common law-trust.

De tre medlemsstater og Det Forenede Kongerige har oplyst, at truster under deres retssystemer bliver styret enten helt eller delvist baseret på common law. De oplyste enten specifikt om express trusts, som Irland og det Forenede Kongerige gjorde det, eller henviste til truster i bred forstand, som Cypern og Malta gjorde. Cypern oplyste også om en underkategori af truster, nemlig international trusts.

Truster er juridiske arrangementer, der er udviklet i common law-retssystemer, inden for hvilke en stifter af en trust overfører nogle aktiver til en trustee, som udøver kontrol med disse til fordel for en eller flere begunstigede, som stifteren af trusten har besluttet. De aktiver, der er indeholdt i trusten, er adskilt fra trustee'ens aktiver, mens andre aktører, såsom stifteren af trusten og protektoren, også kan udøve en vis kontrol eller have en vis indflydelse over disse aktiver. Den komplekse struktur bag truster gør det svært at identificere de reelle ejere og kræver en yderligere indsats for at afgøre den sande natur af en trust-relation. Analyser af sager om hvidvask af penge viser, at risikoen for misbrug af truster stiger, når flere af deltagerne i en trust udgøres af samme fysiske eller juridiske person, eller når truster er oprettet i udenlandske retssystemer.

I andre tilfælde er et lignende arrangement baseret på det generelle princip om de kontraherende parters autonomi og er afgrænset af retlige afgørelser og doktrin. Dette gælder eksempelvis for mandatet som en betroet person (mandato fiduciario), som Italien har oplyst om. Selv om der ikke er nogle nationale bestemmelser, der regulerer denne type kontrakt, tager den vanligvis form af et skema, der svarer til en fiducie, med samme effekt hvad angår adskillelse og overførsel af aktiver til en betroet person, til gavn for en eller flere modtagere.

Ligesom den italienske mandato fiduciario er den spanske fiducia også baseret på de kontraherende parters autonomi, som beskrevet i artikel 1255 i den spanske civile lovbog. Under dette arrangement besidder den betroede person retten til aktiverne, hvilket ikke betyder, at ejerskabet overdrages til ham, men tillader ham at handle som ejer i forhold til tredjepart, og til at have fuld råderet over aktiverne. Dette arrangement er ikke blevet oplyst af Spanien, eftersom man antager at denne type kontrakt ikke kan betragtes som værende lig en trust, idet den betroede persons ejerskab kun er formelt, og at der ikke sker nogen overførsel af aktiver i snæver forstand. Dog giver dette arrangement den betroede person en effektiv, men begrænset, ret til aktiverne, som kan sammenlignes med den i andre trust-lignende arrangementer, der analyseres i denne rapport. Den ringe beskyttelse af modtagernes rettigheder sammenlignet med en trust er også sammenlignelig med den, der ses i andre trust-lignende arrangementer, som analyseres her. Desuden vil fraværet af en offentlig form for erklæring om eksistensen af denne betroede person få denne til at fremstå som den eneste ejer af aktiverne over for en tredjepart i god tro.

Alle disse ligheder antyder, at den spanske fiducia har de samme funktioner som en trust, hvilket ville have retfærdiggjort dens meddelelse i henhold til artikel 31, stk. 10, i hvidvaskningsdirektivet. Det er vigtigt at bemærke, at dette ikke er et isoleret tilfælde. Et andet eksempel, hvor man i litteraturen antager, at, medmindre det er forbudt ved lov, er arrangementer baseret på de latineuropæiske fiducia ligestillet med truster, er Nederlandene, som heller ikke oplyste om dette arrangement.

Den nævnte kategori kunne udvides yderligere til at omfatte andre juridiske arrangementer omfattet af national lovgivning, som besidder lignende træk trods visse forskelle, f.eks. typen af den båndlæggelse der fastlægges mellem parterne. Med hensyn til denne gruppe er bizalmi vagyonkezelő, som Ungarn har meddelt (lov V fra 2013 i den civile lovbog og lov XV fra 2014 om trustees og de regler, der styrer disses aktivitet), et relevant eksempel. Under dette arrangement har trustee'en til opgave at forvalte de aktiver, der er overført til hans ejerskab af trustens stifter i dennes navn, til fordel for modtageren, for hvilket trustens stifter er forpligtet til at betale et bidrag.

Et andet eksempel er vincolo di destinazione, oplyst af Italien (artikel 2645-ter i den italienske civile lovbog), som består af en ordning, hvor ejeren af fast ejendom eller aktiver registreret i offentlige registre båndlægger sådanne aktiver. På denne måde kan aktiverne forvaltes og kun anvendes til at tjene et særligt formål, som ejeren har fastsat.



c.b.bTreuhand

Treuhand er blandt de juridiske arrangementer, der specifikt er identificeret som svarende til truster i både FATF's standarder og i hvidvaskningsdirektivet. Treuhand er et juridisk arrangement uden status som juridisk person, afledt af princippet om de kontraherende parters autonomi, typisk i det tyske og det østrigske retsvæsen. Ifølge denne ordning overfører en person (Treugeber) visse aktiver eller ejendomsrettigheder til en anden person (Treuhänder), som er bemyndiget til at forvalte sådanne aktiver i overensstemmelse med en kontrakt, som parterne har indgået. Et sådant kontraktforhold kan opfylde forskellige funktioner. Oftest, som OECD også anerkender, er det i forbindelse med en deponeringsaftale. Dette antyder, at disse typer af Treuhand ikke bør betragtes som svarende til truster.

Men på grund af dens fleksibilitet kan Treuhand dog også struktureres på en sådan måde, at den har samme funktion som en trust. Det kan eksempelvis være tilfældet med en Treuhand, der bruges til overførsel og forvaltning af et selskabs aktier. OECD har bekræftet den relevans, denne type Treuhand har for bekæmpelse af hvidvask/terrorisme, og har bemærket, at de bør underlægges gennemsigtighedsforpligtelser, hvad angår reelt ejerskab.

Treuhand blev ikke oplyst af nogen medlemsstat. Medlemsstaterne pegede på den manglende sammenlignelighed mellem en Treuhand og en trust, især i lyset af, at Treuhänder ikke kan holde aktiverne adskilt fra deres egen formue, og at arrangementerne oftest anvendes som deponeringsaftaler.

Litteraturen indikerer, at en Treuhand har træk, der er identiske med truster, uagtet at der er strukturelle forskelle, som kan henføres til Treuhands oprindelse i civilretten. Den almindelige brug af Treuhand som deponeringsaftale anerkendes også. Stadig er det dog sådan, som bemærket ovenfor, at dette ikke er den eneste funktion, en Treuhand kan udfylde, eftersom den også f.eks. kan bruges til forvaltning af private formuer. Ovenstående oplysning, sammenholdt med det faktum at både Østrig og Tyskland har indført en forpligtelse for en Treuhand, der besidder virksomhedsaktiver, til at offentliggøre det reelle ejerskab, antyder, at Treuhände bør betragtes som juridiske arrangementer svarende til truster.

c.b.cFideicomiso