DA Den Europæiske Unions Tidende C 195/7

Høringskonsulentens endelige rapport (1)

COMP/M.5830 — Olympic/Aegean Airlines

2012/C 195/09

INDLEDNING

Den 24. juni 2010 modtog Kommissionen en anmeldelse fra de tre græske koncerner, Vassilakis, Marfin Investment og Laskaridis (under ét benævnt »de anmeldende parter«) om, at de gennem opkøb af aktier ville erhverve fælles kontrol over et nyligt fusioneret selskab, herunder virksomhederne Aegean Airlines SA og Olympic Air SA.

Efter en gennemgang af anmeldelsen fastslog Kommissionen, at transaktionen var omfattet af fusionsforordningen (2), og at der herskede alvorlig tvivl om, hvorvidt den var forenelig med det indre marked og aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«). Den 30. juli 2010 indledte Kommissionen derfor procedure i sagen og iværksatte en fase 2-undersøgelse i henhold til fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra c).

PROCEDUREN I FASE 2

De anmeldende parter fik den 20. oktober 2010 tilsendt en klagepunktsmeddelelse, hvori Kommissionen drog den foreløbige konklusion, at fusionen ville hæmme den effektive konkurrence betydeligt på markederne for passagerflyvninger på 11 græske indenrigsruter og to internationale ruter, hvor den ville udelukke den faktiske konkurrence, og på fem græske indenrigsruter, hvor den ville udelukke potentiel konkurrence, samt på markedet for tildeling af ruter med befordringspligt (»PSO-ruter«) i Grækenland og på markedet for levering af ground handling-ydelser i græske lufthavne. De anmeldende parter fremsendte skriftlige bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen inden den fastsatte tidsfrist, nemlig den 5. november 2010.

AKTINDSIGT

Efter at have fået aktindsigt sendte de anmeldende parter mig den 3. november 2010 en anmodning om yderligere adgang til visse oplysninger i en sagsakt, som oplysningskilden havde krævet behandlet fortroligt (»de ønskede oplysninger«). De anmeldende parter hævdede, at de ønskede oplysninger kunne indeholde information om en potentiel konkurrents adgang til de relevante markeder, hvilket ville påvirke analysen af konkurrenceforholdene. På grundlag af en vurdering af oplysningskildens krav om fortrolig behandling fik de anmeldende parter fuld adgang til nogle af de ønskede oplysninger. Oplysningskilden indvilligede i, at andre dele af de ønskede oplysninger i begrænset omfang blev stillet til rådighed for de anmeldende parters eksterne juridiske rådgiver i henhold til en hemmeligholdelsesaftale, som begrænsede brugen af de tilgængelige oplysninger. I forbindelse med aktindsigten havde Kommissionen i forvejen givet de anmeldende parter adgang til andre oplysninger i sagsakten i henhold til en tilsvarende hemmeligholdelsesaftale. Hvad angår den øvrige del af de ønskede oplysninger, mente jeg at der var tale om forretningshemmeligheder, som det ikke var nødvendigt at videregive for at sikre de anmeldende parters ret til forsvar. Denne beslutning, der er baseret på artikel 8 i mandatet, blev meddelt de anmeldende parter den 10. november 2010. De anmeldende parter fremsatte ikke yderligere bemærkninger på dette område.

TREDJEPARTERS ADGANG TIL PROCEDUREN

Der blev fremsat anmodninger om adgang til proceduren fra følgende syv tredjeparter: Athens Airways SA, EKPIZO — den græske forbrugerorganisation, Goldair Handling SA, Swissport Hellas SUD SA, Swissport International Ltd, Swissport Hellas SA, Sky Express SA og Hellenic Airline Pilots Association (»HALPA«). Jeg gav alle parter adgang undtagen Swissport International Ltd, Swissport Hellas SA og Sky Express SA, som ikke havde reageret på anmodninger om nærmere oplysninger.

I henhold til artikel 16 i gennemførelsesforordningen (3) gav Kommissionen de pågældende tredjeparter oplysninger om procedurens art og indhold og opfordrede dem til at fremsætte deres synspunkter. Kommissionen fortsatte med at give dem yderligere oplysninger under proceduren.

De anmeldende parter anmodede om, at Athens Airways' status som interesseret tredjepart blev trukket tilbage. De fremførte, at Athens Airways ikke længere kunne påvise en tilstrækkelig interesse i proceduren, fordi virksomheden ikke havde opereret på det græske marked for passagerflyvninger siden september 2010. Det blev meddelt de anmeldende parter, at ændringen i Athens Airways' operationer ikke betød, at virksomheden ikke længere havde en tilstrækkelig interesse. De anmeldende parter gentog deres anmodning, som i sidste instans blev afslået med den begrundelse, at Athens Airways viste tilstrækkelig interesse i proceduren, da den på daværende tidspunkt umiddelbart så ud til at være en potentiel konkurrent og havde deltaget aktivt i proceduren.

Jeg gav Athens Airways, EKPIZO og Swissport Hellas SUD adgang til den mundtlige høring efter at have undersøgt deres skriftlige anmodninger herom. Goldair Handling anmodede ikke om deltagelse i den mundtlige høring. HALPA deltog ikke i den mundtlige høring, fordi virksomhedens anmodning om adgang som interesseret tredjepart først blev indgivet og godkendt, efter at høringen havde fundet sted.

DEN MUNDTLIGE HØRING

De anmeldende parter benyttede deres ret til at udtale sig ved en mundtlig høring, som fandt sted den 11. november 2010.

For de anmeldende parter deltog repræsentanter for Marfin Investment Group og Vassilakis i høringen, og de blev bistået af deres eksterne juridiske rådgiver og økonomiske eksperter. På Kommissionens side deltog en række medlemmer af næstformand i Kommissionen og konkurrencekommissær J. Almunias kabinet og ledende medarbejdere i Generaldirektoratet for Konkurrence, sagsteamet, cheføkonomteamet og repræsentanter for den juridiske tjeneste, Generaldirektoratet for Erhvervspolitik og Generaldirektoratet for Mobilitet og Transport.

På de anmeldende parters anmodning blev høringen delvis afholdt for lukkede døre.

FASEN EFTER DEN MUNDTLIGE HØRING

Efter høringen fremsatte de anmeldende parter den 12. november 2010 en første række tilsagn, som blev erstattet af en væsentligt revideret pakke efter et statusmøde med Generaldirektoratet for Konkurrence. Tilsagnene vedrørte markedet for passagerflyvninger på fire græske indenrigsruter, hvor Olympic Air og Aegean Airlines er faktiske konkurrenter, og markedet for tildeling af PSO-ruter i Grækenland. De bestod i frigivelse af slots og andre ledsageforanstaltninger, såsom nytilkomne selskabers muligheder for at indgå interliningaftaler med det fusionerede selskab. Kommissionen iværksatte en markedstest for at indhente synspunkter om de afgivne tilsagns effektivitet og deres mulighed for at opretholde konkurrencen.

Den 18. november 2010 udsendte Kommissionen en supplerende klagepunktsmeddelelse. Heri gjorde Kommissionen det klart, at fusionen ville hæmme den effektive konkurrence betydeligt på 10 græske indenrigsruter uanset den nærmere markedsafgrænsning, især spørgsmålet om yderligere opdeling af markedet i tidssensitive og ikke tidssensitive passagerer, fordi vurderingen af konkurrenceforholdene ville være stort set den samme, som hvis markedet omfattede alle passagerer. Den vurderede den anmeldte fusions virkninger for konkurrencen på stort set samme måde som i den oprindelige klagepunktsmeddelelse. De anmeldende parter svarede den 23. november 2010 uden at anmode om en mundtlig høring. I stedet anmodede de om mulighed for mundtligt at fremsætte deres synspunkter på et møde med Generaldirektoratet for Konkurrence.

Den 6. december 2010 sendte Kommissionen de anmeldende parter en sagsfremstillingsmeddelelse. Den omhandler udelukkende færgetrafikkens virkninger for konkurrencen på de relevante markeder og indeholder en økonomisk analyse til støtte for Kommissionens konklusioner i klagepunktsmeddelelsen og den supplerende klagepunktsmeddelelse. Den konkluderer, at færgefart kun i ringe omfang kan betragtes som alternativ til luftfartsydelser.

De anmeldende parter fremførte, at sagsfremstillingsmeddelelsen rejste en række procdurespørgsmål. For det første mente de ikke, at de havde tilstrækkelig adgang til de grundlæggende oplysninger til, at de kunne fremsætte relevante bemærkninger til den økonomiske analyse i sagsfremstillingen. Som svar tilrettelagde Kommissionen med oplysningskildernes samtykke et datarum, hvor den gav de anmeldende parters økonomiske rådgivere adgang til de grundlæggende data på betingelse af fortrolig behandling. Da jeg ikke modtog yderligere bemærkninger i denne forbindelse, anser jeg dette problem for at være løst.

For det andet mente de anmeldende parter, at sagsfremstillingsmeddelelsen indeholdt nyt materiale og en ny analyse, så Kommissionen i stedet skulle have fremsendt en supplerende klagepunktsmeddelelse. De anmodede også om en mundtlig høring vedrørende sagsfremstillingsmeddelelsen. Ved brev af 15. december 2010 afviste jeg de anmeldende parters anmodning om en sådan høring. Jeg mente ikke, at sagsfremstillingsmeddelelsen indeholdt nye eller ændrede klagepunkter, men at den indeholdt bevismateriale, som Kommissionen havde indhentet inden vedtagelsen af klagepunktsmeddelelsen, og som til dels var fremlagt i klagepunktsmeddelelsen og blot støttede de klagepunkter, der allerede var fremført i klagepunktsmeddelelsen og den supplerende klagepunktsmeddelelse. De anmeldende parter kunne derfor ikke påberåbe sig ret til en mundtlig høring vedrørende sagsfremstillingsmeddelelsen. Selv om Kommissionen i henhold til gennemførelsesforordningens artikel 14, stk. 1, har skønsmæssige beføjelser til at tilrettelægge endnu en mundtlig høring, kom jeg desuden til den konklusion, at det ikke var berettiget i denne sag, fordi de spørgsmål, der var omhandlet i sagsfremstillingsmeddelelsen, var af begrænset omfang, og de anmeldende parter fuldt ud kunne udøve deres ret til at blive hørt ved at fremsætte skriftlige bemærkninger til sagsfremstillingsmeddelelsen. Kommissionen indvilligede dog i et møde med de anmeldende parter den 17. december 2010 for at drøfte de spørgsmål, der var omhandlet i sagsfremstillingsmeddelelsen.

Endelig protesterede de anmeldende parter i deres svar på sagsfremstillingsmeddelelsen mod at denne var blevet udstedt 70 dage efter indledningen af fase 2-proceduren, fordi det krænkede deres ret til en retfærdig proces i henhold til artikel 6 i den europæiske menneskeretskonvention. De hævdede, at det stred mod en retfærdig proces, at de havde afgivet tilsagn, når sagsfremstillingsmeddelelsen viste, at Kommissionen stadig betragtede en række konkurrenceproblemer som uløste. Desuden fremførte de, at tidspunktet for fremsendelsen af sagsfremstillingsmeddelelsen betød, at Kommissionen ikke kunne tage hensyn til deres svar på denne, før den begyndte at vurdere svarene på markedsundersøgelsen vedrørende deres senest fremsatte tilsagn. Jeg modtog imidlertid ikke nogen specifik anmodning med hensyn til ovennævnte indvendinger. Jeg mente dog, at indvendingerne var ubegrundede og besluttede, at der ikke var behov for at gribe ind. Det er allerede blevet påpeget, at sagsfremstillingsmeddelelsen ikke ændrede nogen af de eksisterende klagepunkter. Den kunne derfor ikke få nogen negativ indvirkning på de anmeldende parters mulighed for at afgive tilsagn til Kommissionen. Der var heller ingen grund til at antage, at Kommissionen ikke ville kunne tage hensyn til de anmeldende parters svar på sagsfremstillingsmeddelelsen og dens formodede følger for de senest fremsatte tilsagn. Efter fusionsforordningens artikel 18, stk. 1, er det indtil høringen af det rådgivende udvalg, at parterne har ret til at fremsætte deres synspunkter om Kommissionens klagepunkter, og at Kommissionen er forpligtet til at tage alle de modtagne bemærkninger i betragtning. Endelig er det ved vurderingen af påståede krænkelser af retten til forsvar og en retfærdig proces nødvendigt at tage hensyn til behovet for hurtig behandling, hvilket er et generelt kendetegn ved fusionsforordningen (4). Ofte kan det derfor ikke undgås, at de nødvendige proceduremæssige skridt overlapper hinanden og ikke kan holdes strengt adskilte.

YDERLIGERE TILSAGN OG MARKEDSTEST

Efter de foreløbige resultater af den første markedstest forelagde de anmeldende parter den 29. november 2010 Kommissionen en ny række tilsagn, som blev ændret den 6. december 2010. Tilsagnene blev udvidet til at omfatte alle 9 indenrigsruter, hvor der var konkurrenceproblemer, og omfattede også adgang til ground handling og vedligeholdelse, reparation og eftersyn uden forskelsbehandling i Athens lufthavn eller i en hvilken som helst destinationslufthavn i forbindelse med ruterne mellem de relevante byer. Kommissionen iværksatte endnu en markedstest den 6. december 2010 og underrettede derefter de anmeldende parter om resultatet af statusmødet.

Jeg blev ikke bedt om at undersøge objektiviteten i forbindelse med de to markedstest, som Kommissionen havde iværksat for at vurdere, hvilke virkninger de anmeldende parters foreslåede tilsagn ville have på konkurrencen (5). Der ser ikke ud til at være opstået et sådant spørgsmål i denne forbindelse.

AFGØRELSESUDKASTET

Udkastet til endelig afgørelse, der forbyder den planlagte fusion, indeholder ikke alle de klagepunkter, der var anført i klagepunktsmeddelelsen. Nogle klagepunkter er blevet opgivet, især klagepunkterne vedrørende passagerflyvninger på de to internationale ruter og på flere indenrigsruter (6). De konkurrenceproblemer, der var omhandlet i klagepunktsmeddelelsen med hensyn til de græske markeder for tildeling af PSO-ruter og levering af ground handling-ydelser, blev heller ikke medtaget.

Hvad angår ruten Athen-Alexandroupolis drog Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen den foreløbige konklusion, at den planlagte fusion ville hæmme den faktiske konkurrence mellem Aegean Airlines og Olympic Air. Af oplysninger, der forelå i en senere fase af proceduren, fremgik det dog, at Olympic Air ikke ville beflyve denne rute i sommersæsonen 2011. Det var især på denne baggrund, at Kommissionen konkluderede, at den planlagte fusion ikke ville hæmme den faktiske konkurrence på denne rute. Det udkast til afgørelse, der blev forelagt det rådgivende udvalg, konkluderede dog, at den planlagte fusion ville hæmme den potentielle konkurrence betydeligt mellem Aegean Airlines og Olympic Air. Efter min opfattelse var dette en krænkelse af de anmeldende parters ret til at blive hørt, da de ikke havde haft mulighed for at fremsætte deres synspunkter om dette ændrede klagepunkt. Jeg underrettede næstformand i Kommissionen J. Almunia, det rådgivende udvalg og Kommissionens berørte tjenestegrene derom. Senere besluttede Kommissionen, at den ikke ville opretholde dette ændrede klagepunkt i det endelige udkast til afgørelse.

Det endelige udkast til afgørelse indeholder således kun klagepunkterne vedrørende hindringerne for den effektive faktiske konkurrence på markederne for passagerflyvninger på ni indenrigsruter (7) og hindringerne for den potentielle konkurrence på en indenrigsrute (8). Kommissionen har fuldt ud givet de anmeldende parter ret til at blive hørt i forbindelse med disse klagepunkter.

KONKLUSION

Jeg mener, at alle deltageres ret til at blive hørt er tilgodeset i denne sag.

Bruxelles, den 19. januar 2011. Michael ALBERS

(1) I henhold til artikel 15 og 16 i Kommissionens afgørelse (2001/462/EF, EKSF) af 23. maj 2001 om høringskonsulentens kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager — EFT L 162 af 19.6.2001, s. 21 (»Mandatet«).

(2) Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT L 24 af 29.1.2004, s. 1). Med virkning fra den 1. december 2009 er der ved traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (»EUF-traktaten«) foretaget en række ændringer, såsom udskiftning af »Fællesskabet« med »Unionen« og »fællesmarkedet« med »det indre marked«. EUF-traktatens terminologi vil blive anvendt overalt i denne rapport.

(3) Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 om gennemførelse af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT L 133 af 30.4.2004, s. 1). Senest ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1033/2008 (EUT L 279 af 22.10.2008, s. 3).

(4) Se sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 5575, præmis 702.

(5) Mandatets artikel 14.

(6) Athen-Mykonos og Athen-Alexandroupolis, hvad angår hindringerne for den faktiske konkurrence som anført i klagepunktsmeddelelsen, og Athen-Limnos, Athen-Kavala, Athen-Kefallonia og Athen-Ioannina, hvad angår hindringerne for den potentielle konkurrence, som anført i klagepunktsmeddelelsen.

(7) Det drejer sig om følgende ruter: Athen-Thessaloniki, Athen-Herakleion, Athen-Chania, Athen-Rhodes, Athen-Santorini, Athen-Mytilini, Athen-Chios, Athen-Kos og Athen-Samos.

(8) Det drejer sig om ruten Athen-Korfu.