Bruxelles, den 25.10.2004

KOM(2004) 709 endelig

.

BERETNING FRA KOMMISSIONEN

Medlemsstaternes gennemførelse af konventionen om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser og dens protokoller Artikel 10 i konventionen {SEK(2004) 1299}

1. INDLEDNING

Beskyttelse af finansielle interesser i strafferetten har været et højt prioriteret område for Det Europæiske Fællesskab siden 1970’erne, men de første instrumenter, der blev vedtaget til dette formål, var konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser af 26.7.1995[1], dens første protokol af 27.9.1996[2], Domstolens protokol af 29.11.1996[3] og anden protokol af 19.6.1997[4] (under ét benævnt BFI-instrumenterne), som alle er vedtaget i henhold til EU-traktatens afsnit VI. BFI-instrumenterne tager sigte på at etablere et fælles grundlag for den strafferetlige beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser. Konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser, den første protokol og Domstolens protokol trådte i kraft den 17.10.2002 efter at være blevet ratificeret af de daværende femten medlemsstater. Der ventes stadig på, at IT, LU og AT skal ratificere anden protokol.

Eftersom Rådet endnu ikke har fastlagt en fælles holdning til forslaget til direktiv om strafferetlig beskyttelse af Fællesskabets finansielle interesser på grundlag af EF-traktatens artikel 280[5], mener Kommissionen, at det nu er på tide at se nærmere på de nationale gennemførelsesforanstaltninger og overveje virkningen af BFI-instrumenterne. Formålet med denne rapport er at kontrollere, om målsætningen om effektiv og ensartet beskyttelse af EF’s finansielle interesser allerede er nået i alle medlemsstater. Påpegning af vedholdende mangler med hensyn til gennemførelsen af BFI-instrumenterne kan bidrage til, at der sættes skub i lovgivningsprocessen vedrørende direktivforslaget, eller at der eventuelt anvendes procedurer for løsning af tvister i henhold til BFI-instrumenterne.

Det er på nuværende tidspunkt nødvendigt med en rapport om gennemførelsen af BFI-instrumenterne for at gøre status over udviklingen med hensyn til beskyttelse af EF’s finansielle interesser gennem den nationale strafferet, selv om ikke alle medlemsstaterne har ratificeret alle BFI-instrumenterne. De nye medlemsstaters tiltræden åbner et nyt kapitel i overvågningen af gennemførelsen, som må behandles særskilt.

2. BAGGRUND

2.1. Formål

Hovedformålet med denne rapport er at vurdere den måde, hvorpå medlemsstaterne har rettet sig efter BFI-instrumenterne. Rapporten er også et velegnet instrument til at undersøge behovet for at gå videre med proceduren for løsning af tvister efter artikel 8 i konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser.

Selv om BFI-instrumenterne falder ind under tredje søjle, forfølger de mål, der også hører hjemme under EF-traktatens artikel 280:

- Foranstaltninger under både EF-traktatens artikel 280, stk. 1, og BFI-instrumenterne skal virke afskrækkende og være af en sådan art, at de yder en effektiv beskyttelse af EF’s finansielle interesser i medlemsstaterne.

- Ifølge EF-traktatens artikel 280, stk. 2, skal medlemsstaterne træffe de samme foranstaltninger til bekæmpelse af svig, der skader Fællesskabets finansielle interesser, som til bekæmpelse af svig, der skader deres egne finansielle interesser. Dette assimilationsprincip var et tilgrundliggende princip ved udarbejdelsen af BFI-instrumenterne.

- Både EF-traktatens artikel 280, stk. 3, og BFI-instrumenterne tager sigte på at fremme et samarbejde mellem medlemsstaterne – sammen med Kommissionen.

- BFI-instrumenterne er foranstaltninger til forebyggelse og bekæmpelse af svig, der skader Fællesskabets finansielle interesser, som er udformet med henblik på at yde en ensartet beskyttelse i medlemsstaterne, som krævet i EF-traktatens artikel 280, stk. 4. BFI-instrumenterne bidrager til at opfylde princippet om ensartethed .

Det fastsættes i artikel 10 i konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser, at medlemsstaterne skal underrette Kommissionen om teksten til de bestemmelser, som omsætter BFI-instrumenterne til national lov. Denne rapport tjener således også til at rundsende de oplysninger, der er modtaget[6].

2.2. Metode

I rapporten sættes der fokus på de 15 medlemsstater før tiltrædelsen den 1.5.2004. Rapporten er endvidere koncentreret om bestemmelser i BFI-instrumenterne i relation til strafferetten eller procesretten. Rapporten tager ikke hensyn til bestemmelser, der ikke kræver en gennemførelse, såsom bestemmelser om samarbejde og databeskyttelse.

Det er berettiget at se på gennemførelsen af anden protokol, fordi flertallet af medlemsstaterne har ratificeret den. Der er gået syv år siden dens vedtagelse. AT og LU er i færd med at udarbejde lovforslag om gennemførelse af bestemmelserne vedrørende juridiske personers ansvar. IT har allerede vedtaget de fleste af de tilknyttede gennemførelsesforanstaltninger. Hovedkomponenterne, såsom hvidvaskning af penge og konfiskation, er nært knyttet til det eksisterende acquis.

Ved evalueringen af gennemførelsen af BFI-instrumenterne bør der tages hensyn til de samme evalueringskriterier, som allerede er fastlagt for vurdering af gennemførelsen af direktiver under første søjle og rammeafgørelser under tredje søjle.

Vurderingskriterierne er imidlertid først og fremmest indeholdt i bestemmelserne i selve BFI-instrumenterne. For at vurdere, i hvor høj grad den strafferetlige beskyttelse af EF’s finansielle interesser er opnået gennem nationale foranstaltninger, er det nødvendigt at kontrollere gennemførelsen af hver enkelt artikel i hver enkel medlemsstat på grundlag af en sammenlignende analyse af lovgivningen. Følgende afsnit indeholder en sammenfattende vurdering. En detaljeret vurdering kan findes i et arbejdsdokument fra Kommissionen udarbejdet i forbindelse med denne rapport.

3. VURDERING

3.1. Strafbare handlinger

Svig, der skader EF’s finansielle interesser (artikel 1 og 2 i konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser)

Hensigten med konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser var først og fremmest at fjerne huller og uoverensstemmelser for så vidt angår svig, der skader EF’s finansielle interesser.

Takket være princippet om ensartethed (som også er indeholdt i EF-traktatens artikel 280, stk. 4) er kriminaliseringen af svigagtig adfærd blevet mere ensartet overalt i EU.

For så vidt angår svig, der skader EF’s udgifter, er det imidlertid kun DK, EL, ES og IE, der kan anses for at have efterkommet bestemmelserne fuldt ud. Endvidere ser det ud til, at lovgivningen i IT og NL har lukket huller, der gør det muligt for svig med udgifter at forblive ustraffet. Lovgivningerne i BE, DE, LU, AT, PT, FI og SE er tilsyneladende ikke i fuld overensstemmelse med definitionen af svig, idet de forudsætter yderligere elementer i forbindelse med visse former for svig. I FR og UK er der tilsyneladende risiko for, at visse former for svig med hensyn til EF’s udgifter ikke gøres strafbare. I Frankrig bør f.eks. svig som følge af manglende indberetning af oplysninger undersøges nærmere, mens lovgivningen i UK tilsyneladende rummer stor usikkerhed med hensyn til uretmæssig anvendelse af midler.

Det samlede billede er bedre for så vidt angår svig, der skader EF’s indtægter, idet DE, ES, IT, NL, AT, PT og FI har efterkommet bestemmelserne i konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser. Omfanget af den strafferetlige beskyttelse af momsindtægter er ikke fuldstændig klart i DK, EL, FR, IE og LU. Med forbehold af en yderligere analyse af domstolenes retspraksis ser det ud til, at det er nødvendigt med ændringer af lovgivningen for at lukke potentielle huller i forbindelse med visse former for svig i SE og UK for så vidt angår uretmæssig udnyttelse af en lovligt opnået fordel og i BE for så vidt angår svig i forbindelse med toldlovgivningen. Endelig ser det ud til at det i UK kun er svig mod britiske interesser, der er gjort strafbare, og at svig i forbindelse med moms eller told kræver yderligere subjektive elementer, nemlig ”bevidst deltagelse i eller forberedelse af svigagtig unddragelse”. I BE, FR og AT synes straffen for visse former for skattesvig ikke at stå i et rimeligt forhold til forseelsens omfang, og er heller ikke afskrækkende, idet der mangler tilstrækkelige frihedsstraffe.

Det forhold, at medlemsstaterne stadig mangler en fælles definition af de elementer, som udgør svig, der skader EF’s finansielle interesser, kan stadig være til hinder for retsforfølgelse af grænseoverskridende svig og vanskeliggøre samarbejde på EU-plan.

En kriminalisering af forsætlig udfærdigelse af falske, urigtige eller ufuldstændige erklæringer, jf. artikel 1, stk. 3, i konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser, synes at kunne konstateres i DK, EL, ES, IT, IE, NL og SE. Hvad angår de øvrige medlemsstater kan der ikke på nuværende tidspunkt drages en endelig konklusion.

Bestikkelse (artikel 2-5 i første protokol)

Gennemførelsen vedrørende aktiv og passiv bestikkelse er som helhed mere fremskreden, delvis som følge af lignende forpligtelser for medlemsstaterne i henhold til andre internationale konventioner. Alle medlemsstater ser ud til at have indført bestemmelser om bestikkelse. I DE, EL, IE, AT og SE kan de imidlertid være af et begrænset omfang. ES, SE og UK har ikke fremført overbevisende argumenter for, at disse forseelser også gælder for Fællesskabets tjenestemænd. For så vidt angår ligestilling af de ansatte i de europæiske institutioner synes den fuldstændige overholdelse af bestemmelserne i BE, DK, ES, NL og PT at afhænge af domstolenes fortolkning af de relevante love.

Hvidvaskning af penge (artikel 2 i anden protokol)

Medlemsstaterne efterkommer i ret høj grad anden protokol for så vidt angår hvidvaskning af penge. BE, DK, ES, FR, IE, IT, NL, PT, FI og UK synes at have gennemført bestemmelserne i fuldt omfang, mens Spanien kun har gjort det for så vidt angår ”alvorlig” svig. For Sveriges vedkommende er det usikkert, om skatte- og toldsvig udgør prædikatsforbrydelser. I LU er svig kun en prædikatsforbrydelse, hvis det begås af en kriminel organisation. I DE og AT omfatter prædikatsforbrydelser ikke skattesvig, med mindre det foregår på en organiseret måde. I EL ser det ikke ud til, at momssvig nævnes som en prædikatsforbrydelse.

3.2. Generelle strafferetlige begreber

Virksomhedslederes strafferetlige ansvar (artikel 3 i konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser)

I artikel 3 i konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser fastsættes det strafferetlige ansvar for virksomhedsledere i tilfælde af, at deres underordnede på virksomhedens vegne har været involveret i svig, bestikkelse eller hvidvaskning af penge, der skader EF's finansielle interesser.

Kun NL ser ud til eksplicit at have taget hensyn til virksomhedslederes strafferetlige ansvar. Anvendelsesområdet for det strafferetlige ansvar for virksomhedsledere er fortsat uklart i BE, DK, DE, IT, LU, AT og SE, hvor de generelle regler om medvirken tages som et argument for ikke at indføre specifikke regler. Der er ingen vished med hensyn til den fulde virkning af reglerne om medvirken. Der er behov for yderligere oplysninger for at vurdere, om det resultat, der tilstræbes med artikel 3 i konventionen om beskyttelses af de finansielle interesser, rent faktisk nås, f.eks. gennem eksempler på fast retspraksis (FR). IE synes ikke at have indført begrebet strafferetligt ansvar for virksomhedsledere, idet der under alle omstændigheder kræves "skyldig viden".

Kommissionen bemærker, at medlemsstaterne har udvist en vis tilbageholdenhed med hensyn til at foretage en granskning af deres nationale systemer for så vidt angår begrebet strafferetligt ansvar for virksomhedsledere. Det er nødvendigt med mere feedback, idet medlemsstaterne ganske enkelt støtter sig på det, der allerede eksisterer i deres nationale lovgivninger. Kommissionen er ikke overbevist om, at en henvisning til eksisterende nationale bestemmelser er tilstrækkelig, og mener, at det forhold, at en beslutningstager er ansvarlig under forskellige omstændigheder afhængig af det pågældende land, fortsat giver anledning til uoverensstemmelser. Det kan blive nødvendigt med lovgivende foranstaltninger fra medlemsstaternes side for at indføre specifikke regler om virksomhedslederes strafferetlige ansvar.

Juridiske personers ansvar (artikel 3 og 4 i anden protokol)

Bortset fra LU og AT har medlemsstaterne bestemmelser om juridiske personers ansvar. Tre medlemsstater ser ud til ikke at have vedtaget bestemmelser om juridiske personers ansvar i forbindelse med alle forseelser, der er indeholdt i BFI-instrumenterne, idet de f.eks. udelader aktiv bestikkelse og hvidvaskning af penge (PT), skatte- og toldsvig (FR) eller svig, der ikke skønnes "alvorlig" (ES). For så vidt angår BE, DK, IE, SE og UK er det tvivlsomt, om de har fastsat bestemmelser om ansvar i tilfælde, hvor manglende tilsyn eller kontrol har gjort det muligt at begå forseelsen, eller hvor forseelsen blev begået af en underordnet.

Analysen viser, at medlemsstaterne har gjort betydelige fremskridt for så vidt angår ensartet behandling af virksomheder og enkeltpersoner, der gør sig skyldige i samme kriminelle adfærd. Selv LU[7] og AT[8], der endnu ikke har ratificeret anden protokol, ser ud til at være rede til at acceptere juridiske personers ansvar. Kommissionen bemærker også, at begrebet juridiske personers ansvar i mellemtiden er blevet et almindeligt krav i de seneste instrumenter i EU og på internationalt plan.

Konfiskation (artikel 5 i anden protokol)

For så vidt angår bestemmelsen om konfiskation har de instrumenter om lignende foranstaltninger, der allerede eksisterer på EU-plan og på internationalt plan, uden tvivl bidraget til et positivt resultat. BE, DK, DE, IE, NL, PT og FI ser ud til at opfylde bestemmelserne i artikel 5 i anden protokol. De andre medlemsstater ser ud til at mangle bestemmelser om beslaglæggelse og konfiskation eller berøvelse af redskaber (UK) eller formuegoder af en tilsvarende værdi (ES) eller har tilsyneladende stort set udeladt skattesvig (EL, SE) eller andre former for svig (FR).

3.3. Supplerende elementer i relation til den strafferetlige procedure

Straffemyndighed (artikel 4 i konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser og artikel 6 i første protokol)

Alle medlemsstater har fastsat generelle bestemmelser om straffemyndighed baseret på territorialprincippet for så vidt angår svig, bestikkelse og hvidvaskning af penge. FR, AT og UK ser ikke ud til at have fastsat bestemmelser om fuld territorial straffemyndighed i forbindelse med skattesvig, medvirken hertil eller forsøg herpå, der kun delvis er begået på deres område, men angår en anden medlemsstats myndighed. BE ser ikke ud til at sikre straffemyndighed for visse kategorier af medvirken til svig eller hvidvaskning af penge begået uden for landets grænser, mens UK ser ud til at have proceduremæssige vanskeligheder, der gør det praktisk umuligt at retsforfølge for overtrædelser begået uden for landets grænser, idet Skotland f.eks. kan mangle straffemyndighed i forbindelse med medvirken til og anstiftelse af svig.

Nogle medlemsstater har udnyttet den mulighed, BFI-instrumenterne giver for at tage forbehold med hensyn til anvendelsen af retssubjektprincippet i forbindelse med fastlæggelsen af deres straffemyndighed. De bestående forskelle kan derfor tænkes at skabe mulighed for, at lovovertrædelser forbliver ustraffede og at den grænseoverskridende karakter af mange af de ulovlige aktiviteter, der skader EF's finansielle interesser, ikke behandles tilstrækkeligt.

" Ne bis in idem" (artikel 7 i konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser)

Princippet om " ne bis in idem" ser ud til at være anerkendt i hovedtræk. For så vidt angår DK, IT, PT, AT og SE kan det anføres, at princippet er gennemført. Som følge af manglende oplysninger kan der imidlertid ikke på nuværende tidspunkt foretages en vurdering for så vidt angår de resterende medlemsstater.

3.4. Generel vurdering

Ved første øjekast viser en analyse af de nationale bestemmelser, der er vedtaget i medlemsstaterne, at der er sket en styrkelse af den effektive strafferetlige beskyttelse af EF's finansielle interesser. Hvad angår definitionen af lovovertrædelserne, er de nationale systemer tættere på hinanden, og straffene ligger normalt på et tilstrækkeligt højt niveau, således at der ikke er hindringer for gensidig bistand.

Assimilationsprincippet (som også er indeholdt i EF-traktatens artikel 280, stk. 2) har vundet anerkendelse i medlemsstaterne. BFI-instrumenterne har især fået medlemsstaterne til som helhed at træffe de samme foranstaltninger til bekæmpelse af svig, der skader EF's finansielle interesser, som til bekæmpelse af svig, der skader deres egne finansielle interesser.

Kommissionens analyse når ikke desto mindre til den konklusion, at ingen af de undersøgte medlemsstater ser ud til at have truffet alle de foranstaltninger, der er nødvendige for fuldstændig at efterkomme BFI-instrumenterne. Der er fortsat mulighed for huller i loven, som betyder, at lovovertrædelser kan forblive ustraffede. Det regelsæt, der er indeholdt i BFI-instrumenterne, kan ikke betragtes særskilt, idet delvis eller manglende gennemførelse af en artikel også påvirker bestemmelser, der selvstændigt betragtet kunne se ud til at efterkomme BFI-instrumenterne. De store forskelle mellem medlemsstaterne med hensyn til strafferetlige sanktioner rejser yderligere tvivl om, hvorvidt sanktionerne altid opfylder Domstolens kriterier om, at de skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning[9].

Eftersom harmoniseringsmålsætningen endnu ikke er fuldstændig opfyldt, mener Kommissionen stadig, at beskyttelsesniveauet ikke er tilstrækkeligt udbygget til at udelukke enhver risiko for, at det ikke virker afskrækkende på en adfærd, der skader EF's finansielle interesser, og som bør kriminaliseres, og heller ikke udelukker risikoen for, at en sådan adfærd forbliver ustraffet. Medlemsstaternes forpligtelser med hensyn til bekæmpelse af denne form for kriminalitet er endnu ikke fuldstændig opfyldt.

Kommissionen mener, at mange af grundene til, at den fremlagde et forslag til direktiv om strafferetlig beskyttelse af EF's finansielle interesser, fortsat er berettigede, og anser det for nyttigt, at der igen sættes gang i forhandlingerne inden for Rådet om det ændrede forslag med henblik på en fælles holdning.

I den forbindelse bemærker Kommissionen, at de BFI-instrumenter, der er udarbejdet på grundlag af de værktøjer, der er til rådighed under Maastricht-traktaten, ikke er tilstrækkelige til at opfylde det specifikke behov for strafferetlig beskyttelse af EF's finansielle interesser. Kommissionen vil derfor se nærmere på de muligheder, der ligger i de efterfølgende traktatændringer, såsom det foreslåede direktiv, der er baseret på den nye artikel 280 i EF-traktaten, og de midler, der er indeholdt i udkastet til forfatningstraktat herunder den sidste mulighed, som består i at etablere en europæisk finansiel anklagemyndighed.

4. HENSTILLINGER

På baggrund af ovenstående henstilles det derfor, at Rådet bør

- opfordre medlemsstaterne

- til at fremskynde deres bestræbelser på at styrke den nationale straffelovgivning for at beskytte Fællesskabernes finansielle interesser, navnlig for så vidt angår fuldstændig kriminalisering af svigagtig adfærd og strafferetligt ansvar i virksomhedssammenhæng

- til at tage de forbehold, som de tog ved ratificeringen af BFI-instrumenterne, op til fornyet overvejelse

- (de medlemsstater, der endnu ikke har gjort det) til snarest muligt at gennemføre og ratificere anden protokol, idet der er gået mere end syv år, siden den blev undertegnet

- give den fuldstændige anvendelse af BFI-instrumenterne høj prioritet, således at det undgås, at procedurerne efter artikel 8 i konventionen om beskyttelse af de finansielle interesser iværksættes

- arbejde hen imod vedtagelsen af en fælles holdning om det ændrede forslag til direktiv om den strafferetlige beskyttelse af Fællesskabernes finansielle interesser på grundlag af EF-traktatens artikel 280.

Når alle medlemsstaterne har meddelt, at de har ratificeret og/eller tiltrådt alle BFI-instrumenter, har Kommissionen til hensigt at forelægge en opfølgende rapport om gennemførelsen i de nye medlemsstater og om gennemførelsen af anden protokol i IT, LU og AT.

[1] Konvention om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser,EFT C 316 af 27.11.1995, s. 49.

[2] Protokol til konventionen om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser,EFT C 313 af 23.10.1996, s. 2.

[3] Protokol om præjudiciel fortolkning ved De Europæiske Fællesskabers Domstol af konventionen om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser, EFT C 151 af 20.5.1997, s. 2.

[4] Anden protokol til konventionen om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser, EFT C 221 af 19.7.1997, s. 12.

[5] KOM(2001) 272 endelig af 23.5.2001: EFT C 240 E af 28.8.2001, s. 125, som ændret ved KOM(2002) 577 endelig af 16.10.2002: EFT C 71 E af 25.3.2003, s. 1.

[6] I punkt 4.1.1 i årsberetning 2002 om beskyttelse af Fællesskabernes finansielle interesser (KOM(2003) 445 endelig af 4.12.2003), bebudes en analyse af den måde, hvorpå medlemsstaterne har efterkommet deres forpligtelser i henhold til PFI-instrumenterne.

[7] I den forklarende meddelelse vedrørende lovforslag nr. 5262 bebudede LU et lovforslag med henblik på indførelse af strafferetligt ansvar for juridiske personer.

[8] Det føderale justitsministerium forelagde for nylig et lovforslag om strafferetligt ansvar for juridiske personer.

[9] Jf. sag 68/88, Kommissionen mod Grækenland , Sml. 1989, s. 2965, og sag C-352/92 Milchwerke Köln/Wuppertal eG, Sml. [1994] I, s. 3385.