DA Den Europæiske Unions Tidende C 312/5

Høringskonsulentens endelige rapport (1)

Outokumpu/Inoxum

(COMP/M.6471)

2013/C 312/05

1. SAGSFORLØB

(1) Den 10. april 2012 modtog Europa-Kommissionen i overensstemmelse med artikel 4 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (2) (»fusionsforordningen«) anmeldelse af en planlagt fusion, hvorved Outokumpu Oyj (»anmeldende part«) gennem opkøb af aktier (den »foreslåede transaktion«) (3) erhverver kontrol over hele Inoxum GmbH og Nirosta GmbH (tilsammen »Inoxum«), der er Thyssen Krupp AG's (»TK«) division for rustfrit stål. Den anmeldende part og Inoxum betegnes herefter »parterne«.

2. SKRIFTLIG PROCEDURE

(2) På grundlag af en markedsundersøgelse rejste Kommissionen alvorlig tvivl om transaktionens forenelighed med det indre marked og vedtog den 21. maj 2012 en afgørelse efter artikel 6, stk. 1, litra c), i fusionsforordningen (4). Den 4. juni 2012 fremsendte den anmeldende part sine kommentarer til afgørelsen efter artikel 6, stk. 1, litra c). Under undersøgelsens anden del var der en regelmæssig uformel udveksling af oplysninger mellem Generaldirektoratet for Konkurrence (»GD for Konkurrence«) og parterne, såvel som der var ugentlige statusopdateringer via telefon.

(3) Desuden sendte GD for Konkurrence efter artikel 11 i fusionsforordningen adskillige formelle anmodninger til parterne om oplysninger. Den 8. juni 2012 fandt et møde med status over drøftelserne sted mellem GD for Konkurrence og parterne. Et andet møde med status over drøftelserne fandt sted den 6. august 2012.

(4) Den 9. august 2012 blev der sendt en klagepunktsmeddelelse til parterne.

2.1. Aktindsigt i redigerede svar på visse markedsundersøgelser

(5) Den anmeldende part blev givet aktindsigt gennem to cd-rom'er den 10. august 2012.

(6) Den 13. august 2012 anmodede den anmeldende part om præcisering vedrørende de redigerede svar på visse markedsundersøgelser samt yderligere aktindsigt i disse. For at håndtere eventuelle problemer vedrørende fortrolighed foreslog den anmeldende part, at aktindsigten skulle begrænses til den anmeldende parts eksterne rådgivere. Efter udveksling af e-mails og telefonopkald, indvilligede GD for Konkurrence i at give den anmeldende parts eksterne rådgivere yderligere aktindsigt på underskrivelsen af en hemmeligholdelsesaftale. Aktindsigten blev givet den 21. august 2012. Den 28. august 2012 klagede den anmeldende part til mig over, at aktindsigten i sagsmappen var blevet forsinket urimeligt længe, og at dette havde forringet den anmeldende parts evne til fuldt ud at udøve sin ret til at forsvare sig.

Sagens faktiske omstændigheder

(7) I løbet af undersøgelsen af sagen sendte GD for Konkurrence et antal spørgeskemaer til konkurrenter, kunder og andre markedsaktører. Disse spørgeskemaer blev sendt i to formater, nemlig som elektronisk spørgeskema og i MS Word-format. Den proceduremæssige uenighed vedrørte kun de elektroniske spørgeskemaer.

(8) De elektroniske spørgeskemaer indeholder hovedsageligt to typer spørgsmål. Den første type krævede et skrevet svar, mens den type anden krævede et svar i tabelformat. De elektroniske spørgeskemaer blev ledsaget af en vejledning om, hvordan spørgsmålene skulle besvares, og især om hvordan spørgsmål vedrørende fortrolighed skulle håndteres. Ved begge typer spørgsmål blev respondenterne i det elektroniske spørgeskema bedt om at angive, om svarene var fortrolige eller ej, og i fald de var, blev respondenterne bedt om at give en ikke-fortrolig version af svaret. Efter at have modtaget de udfyldte elektroniske spørgeskemaer opdagede GD for Konkurrence, at mange af respondenterne ikke havde udfyldt skemaet korrekt og besluttede at redigere besvarelserne yderligere med henblik på at overholde sin forpligtelse til ikke at afsløre fortrolige oplysninger for parterne. GD for Konkurrence modtog svar, som i store træk kan inddeles i tre kategorier: — Den første kategori omfattede besvarelser fra respondenter, som havde udfyldt spørgeskemaerne korrekt og leveret en passende ikke-fortrolig version, hvor formularen krævede dette (kategori I-oplysninger). — Den anden kategori omfattede respondenter, som havde angivet, at visse svar var fortrolige, men som angav en nøjagtig kopi af det fortrolige svar som deres ikke-fortrolige svar (dvs. at de, til trods for at have angivet at svaret var fortroligt, ikke foretog nogen ændringer i det ikke-fortrolige svar) (kategori II-oplysninger) (5). — Den tredje kategori omfattede respondenter, som havde angivet, at visse svar ikke var fortrolige, men hvor GD for Konkurrence anså, at sådanne svar faktisk var fortrolige i forhold til parterne (kategori III-oplysninger).

(9) GD for Konkurrence foretog derfor på eget initiativ en redigering af oplysningerne fra kategori II og III.

(10) Da der den 10. august 2012 blev givet aktindsigt i sagsmappen, blev parterne ikke gjort opmærksom på denne ensidige redigering, som GD for Konkurrence havde foretaget. Det var først under udvekslingen af e-mails samt gennem telefonsamtaler, der fandt sted, efter at der var blevet givet aktindsigt i sagsmappen, at det blev klart for parterne, at GD for Konkurrence havde redigeret oplysninger, som respondenter ikke udtrykkeligt havde angivet som værende fortrolige. GD for Konkurrence acceptere den anmeldende parts forslag om at give eksterne rådgivere adgang til de uredigerede versioner af spørgeskemaerne, som GD for Konkurrence havde modtaget, dvs. de versioner som GD for Konkurrence havde modtaget forud for redigering, på betingelse af at de eksterne rådgivere underskrev en hemmeligholdelsesaftale. Aktindsigten blev givet den 21. august 2012.

Klagen

(11) I den anmeldende parts klage henvises der især til de ovenfor beskrevne kategori III-oplysninger. Den anmeldende part sætter spørgsmålstegn ved »Kommissionens ensidige beslutning om at redigere et stort antal af svarene, som respondenterne ikke selv betragtede som fortrolige« og anførte, at Kommissionen skulle have taget dette spørgsmål op med den anmeldende part, før der blev givet aktindsigt i sagsmappen.

(12) På det første punkt anførte den anmeldende part, at Kommissionen kun måtte redigere oplysninger, der er markeret som ikke-fortrolige, i situationer, hvor det ikke var muligt at indhente samtykke til de foreslåede redigeringer fra oplysningernes ophavsmand. Desuden argumenterede den anmeldende part, at Kommissionen skulle angive specifikke grunde til enhver ensidig redigering.

Vurdering

(13) Efter at have undersøgt sagen er jeg overbevist om, at der i dette tilfælde var begrundet tvivl om, hvorvidt respondenterne i kategori II havde forstået korrekt, hvordan de skulle forberede de ikke-fortrolige versioner af de svar, de havde markeret som fortrolige. Hvad angår oplysningerne i kategori III, var der også begrundet bekymring om, at respondenterne ikke havde identificeret fortrolige oplysninger som værende fortrolige.

(14) På grund af Kommissionens forpligtelse i henhold til artikel 339 i EUF-traktaten til at beskytte forretningshemmeligheder og andre fortrolige oplysninger, og på grund af den stramme tidsramme, som gjorde det umuligt at kontakte samtlige respondenter for at afklare spørgsmålet med dem (6), var det fra mit synspunkt passende, at GD for Konkurrence udførte redigeringerne på eget initiativ.

(15) GD for Konkurrence burde dog have angivet på den sagsmappe, der blev blevet aktindsigt til, hvilke redigeringer der var blevet foretaget, hvad grundene til redigeringerne var, og GD for Konkurrence skulle have oplyst parterne herom. Mens behovet for hurtig sagsbehandling i fusionssager kan retfærdiggøre redigeringer på GD for Konkurrences eget initiativ, kan det ikke retfærdiggøre ikke at oplyse parterne om sådanne redigeringer og årsagerne til dem (7). Hvis parterne var blevet oplyst om dette, før de fik aktindsigt i sagsmappen, havde man allerede på det tidspunkt kunnet nå frem til en løsning om kun at give den anmeldende parts eksterne rådgivere fuld aktindsigt på betingelse af, at de eksterne rådgivere underskrev en hemmeligholdelsesaftale.

(16) Mens man kan sige, at der er forekommet en proceduremæssig uregelmæssighed i behandlingen af denne sag, anser jeg ikke, at en sådan proceduremæssig uregelmæssighed er et egentligt brud på parternes ret til at forsvare sig i den foreliggende sag, eftersom i) parterne accepterede proceduren med begrænset aktindsigt, hvor deres eksterne rådgivere fik mulighed for at se og kommentere besvarelserne af det elektroniske spørgeskema i deres oprindelige, ikke-fortrolige form, i hvilken respondenterne sendte dem til Kommissionen, ii) parterne bad ikke om en forlængelse af tidsfristen som følge af den yderligere aktindsigt, og iii), der er intet, som tyder på, at parterne ikke har været fuldt ud i stand til at kommentere de yderligere oplysninger, de modtog.

2.2. Sagsfremstillingsmeddelelse

(17) Den 23. august 2012, kl. 17.39 — mindre end 24 timer før tidsfristen for at svare på klagepunktsmeddelelsen udløb — sendte GD for Konkurrence et dokument med titlen »Sagsfremstillingsmeddelelse« til den anmeldende part. Det angivne formål med dokumentet var at oplyse den anmeldende part om allerede bestående faktiske forhold, som ikke udtrykkeligt blev taget i betragtning i klagepunktsmeddelelsen, men om hvilke Kommissionen efter yderligere gennemgang af sagsmappen havde konkluderet, at de kunne være relevante for at underbygge Kommissionens endelige afgørelse. I følgeskrivelsen angives det desuden, at sagsfremstillingsmeddelelsen anfører et antal rettelser til klagepunktsmeddelelsen, i hvilken der var blevet konstateret fejl i visse punkter, såvel som præciseringer af oplysningerne i klagepunktsmeddelelsen, uden at de konklusioner, der drages i klagepunktsmeddelelsen, ændres.

(18) Sagsfremstillingsmeddelelsen indeholdt to dele: Den første del af sagsfremstillingsmeddelelsen havde overskriften »New information/evidence that corroborates the objections already set out in the SO« (Nye oplysninger/beviser som bekræfter de indvendinger, som allerede er fremsat i klagepunktsmeddelelsen) og indeholdt en liste af uddrag af dokumenter fra Kommissionens fil, grupperet under overskrifter såsom »Paras 318-328 (BA)« (punkterne Paras 318-328 (BA)) eller »Paras 383-403 (confidential)« (Paras 383-403 (fortroligt)), foran hvilket der blot stod en meddelelse om, at Kommissionen gør de anmeldende parter opmærksom på det følgende yderligere bevismateriale vedrørende de punkter i klagepunktsmeddelelsen, som er angivet i det nedenstående.

(19) Den anden del af sagsfremstillingsmeddelelsen havde overskriften »Clarification of the information contained in the SO without altering the conclusions drawn in the SO« (Præcisering af oplysningerne i klagepunktsmeddelelsen uden ændringer i de konklusioner, der drages i klagepunktsmeddelelsen) og var hovedsageligt sammensat af ændringer i teksten under visse punkter i klagepunktsmeddelelsen, som angiveligt indeholdt fejl.

(20) Den anmeldende part fik indtil den 28. august 2012 kl. 12.00 (halvanden arbejdsdag ud over tidsfristen for at besvare klagepunktsmeddelelsen) til at gennemgå de yderligere faktiske forhold og præsentere sit synspunkt på forholdene såvel som de konklusioner, sagsbehandlerne havde draget på baggrund af dem.

Klagen

(21) Den anmeldende part svarede på sagsfremstillingsmeddelelsen den 28. august 2012. I sit svar påpegede den anmeldende part »alvorlige proceduremæssige problemer« i forhold til den tilgang, sagsbehandlerne havde fulgt. I et separat brev af 28. august 2012 klagede den anmeldende part til mig om »alvorlige proceduremæssige uregelmæssigheder«, idet i) sagsfremstillingsmeddelelsen ikke tilførte noget »nyt« bevismateriale, men indeholdt oplysninger, som allerede var tilgængelig for Kommissionen, før Kommissionen udarbejdede sin klagepunktsmeddelelse, ii) sagsfremstillingsmeddelelsen forklarede ikke de konklusioner, Kommissionen havde draget på baggrund af det »nye« bevismateriale, iii) præciseringerne i anden del af sagsfremstillingsmeddelelsen ændrede konklusioner i klagepunktsmeddelelsen, og iv) de nye punkter i klagepunktsmeddelelsen indeholdt også fejl (som den anmeldende part rettede).

Vurdering

(22) Hvad angår anden del af sagsfremstillingsmeddelelsen (8), anser jeg, at hvor Kommissionen opdager skrive- eller regnefejl i en klagepunktsmeddelelse, som den har udsendt, er det normalt, at Kommissionen oplyser modtagerne af klagepunktsmeddelelsen om disse fejl og retter dem snarest muligt. Afhængig af omstændighederne kan dette skabe et behov for at udsætte fristen for at svare på klagepunktsmeddelelsen. I den foreliggende sag anmodede den anmeldende part ikke om udsættelse af fristen for at svare på klagepunktsmeddelelsen eller en yderligere frist for at svare på sagsfremstillingsmeddelelsen. Som det fremgår af svaret på sagsfremstillingsmeddelelsen, var den anmeldende part faktisk fuldt ud i stand til at svare på rettelseslisten.

(23) Hvad angår første del af sagsfremstillingsmeddelelsen, er der spørgsmål, som skal tages i betragtning: i) den kendsgerning, at sagsfremstillingsmeddelelsen blev sendt, før parterne havde svaret på klagepunktsmeddelelsen, og at den indeholdt oplysninger, der allerede fandtes i Kommissionens sagsmappe, da udkastet til klagepunktsmeddelelsen blev lavet, og ii) den manglende forklaring på de konklusioner, Kommissionen havde til hensigt at nå frem til på baggrund af bevismaterialet.

(24) For det første har EU-domstolene anerkendt, at der ikke er nogen bestemmelse, der forbyder Kommissionen efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen at tilsende parterne nye dokumenter, som den mener understøtter dens synspunkt, forudsat at virksomhederne får den nødvendige tid til at fremføre deres synspunkter i den forbindelse (9).

(25) Jeg anser dog, at der er forskel på en situation, hvor Kommissionen konstaterer, at der findes nyt bevismateriale, og meddeler dette, efter at parterne har besvaret klagepunksmeddelelsen, og en situation, Kommissionen gør dette, før parterne har besvaret klagepunktsmeddelelsen. Det har også betydning, om de ny beviser først blev tilgængelig, efter at klagepunktsmeddelelsen blev udsendt, af årsager uden for Kommissionens kontrol, f.eks. pga. at en tredje part har fremsendt oplysninger sent, eller om beviserne var tilgængelige, da udkastet til klagepunktsmeddelelsen blev udarbejdet.

(26) Hvis en sagsfremstillingsmeddelelse sendes, før klagepunktsmeddelelsen er blevet besvaret, og sagsfremstillingsmeddelelsen indeholder oplysninger, som allerede var i sagsmappen, da klagepunktsmeddelelse blev udarbejdet, uden at der gives en ny tidsfrist af samme længde som den oprindelige frist for at besvare klagepunktsmeddelelsen, er dette fra mit synspunkt en omgåelse af de normale frister for at sende klagepunktsmeddelelse og svar. Derfor bør dette efter min opfattelse undgås.

(27) For det andet er det klart, at Kommissionen ikke kan benytte bevismateriale, som parterne ikke har haft mulighed for at udtale sig om, når den træffer sin endelig afgørelse. Ifølge den relevante retspraksis, er det afgørende ikke dokumenterne i sig selv, men de slutninger, som Kommissionen drager på grundlag af dem (10).

(28) Selve henvisningen i første del af sagsfremstillingsmeddelelsen til punkterne i klagepunktsmeddelelsen (se punkt 18 i det ovenstående) rækker ikke som forklaring på, hvilke konklusioner Kommissionen havde til hensigt at drage på grundlag af beviserne.

(29) Kommissionen besluttede imidlertid sluttelig, at beviserne i sagsfremstillingsmeddelelsens første del ikke var nødvendige for at understøtte udkastet til afgørelse. Da Kommissionen ikke støttede sig til disse beviser i udkastet til afgørelse, er parternes proceduremæssige rettigheder, især retten til at blive hørt, ikke blevet krænket.

3. MUNDTLIG PROCEDURE

(30) Den formelle mundtlige høring blev afholdt den 30. august 2012 med deltagelse af: parterne og deres juridiske og økonomiske rådgivere, de tjenestegrene i Kommissionen, der var involveret, samt repræsentanter fra de kompetente myndigheder i seks medlemsstater, nemlig Tyskland, Frankrig, Ungarn, Polen, Finland og Sverige.

4. PROCEDUREN EFTER DEN FORMELLE MUNDTLIGE HØRING

4.1. Korrigerende foranstaltninger

(31) Kommissionen og parterne indledte diskussionen om mulige korrigerende foranstaltninger, kort før klagepunktsmeddelelsen blev udsendt. Den 19. september 2012 fremsendte den anmeldende part en formel pakke med mulige korrigerende foranstaltninger bestående af frasalg af visse af deres aktiver i Sverige, Italien, Tyskland, Det Forenede Kongerige og Frankrig. Den 20. september 2012 iværksatte Kommissionen en markedsanalyse af forslaget til korrigerende foranstaltninger. På Kommissionens foranledning udpegede parternes også eksperter til at levere en uafhængig analyse af de korrigerende foranstaltninger. På grundlag af sin vurdering, konkluderede Kommissionen, at det forslag til korrigerende foranstaltninger, som var blevet indleveret den 19. september 2012, ikke ville løse de konkurrencemæssige problemer, som Kommissionen havde identificeret, da der herskede alvorlig tvivl om, hvorvidt de frasolgte aktiver ville være konkurrencedygtige og rentable i den form, parterne havde foreslået, hvorvidt der kunne findes en passende køber, og hvorvidt en sådan køber ville have evnen og incitamentet til at konkurrere effektivt også på længere sigt på EØS-markedet for koldtvalsede produkter.

(32) Parterne sendte derfor reviderede forslag til korrigerende foranstaltning til Kommissionen henholdsvis den 1. og 9. oktober 2012. Disse reviderede forslag ændrede imidlertid ikke Kommissionens oprindelige vurdering.

(33) Den 19. oktober 2012 sendte den anmeldende part yderligere reviderede korrigerende foranstaltninger, som indeholdt et større antal aktiver til frasalg, især visse produktionslinjer på Inoxums produktionssted i Terni i Italien. Kommissionen konkluderede, at de reviderede korrigerende foranstaltninger af 19. oktober 2012 var tilstrækkelige til at imødegå de bekymringer, som Kommissionen havde fremført angående den foreslåede transaktions forenelighed med det indre marked.

5. UDKAST TIL AFGØRELSE

(34) I henhold til artikel 16, stk. 1), i afgørelse 2011/695/EU skal der i den endelige rapport tages stilling til, om udkastet til afgørelse kun beskæftiger sig med klagepunkter, hvortil parterne har fået lejlighed til at fremsætte bemærkninger.

(35) Efter gennemgang af udkastet til afgørelse har jeg draget den konklusion, at udkastet til afgørelse kun beskæftiger sig med klagepunkter, hvortil parterne har haft mulighed for at fremsætte bemærkninger.

6. KONKLUSION

(36) Jeg konkluderer, at parternes ret til effektiv udøvelse af deres proceduremæssige rettigheder er blevet respekteret i denne sag.

Bruxelles, den 30. oktober 2012. Wouter WILS

(1) I henhold til artikel 16 og 17 i afgørelse 2011/695/EU vedtaget af formanden for Europa-Kommissionen af 13. oktober 2011 om høringskonsulentens funktion og kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager (EUT L 275 af 20.10.2011, s. 29) (»Afgørelse 2011/695/EU«).

(2) EFT L 24 af 29.1.2004, s. 1.

(3) EUT C 116 af 20.4.2012, s. 4.

(4) EUT C 154 af 31.5.2012, s. 2.

(5) Når en respondent angiver, at et svar er fortroligt, kopierer og indsætter det elektroniske spørgeskema automatisk det fortrolige svar i svarboksen beregnet til det ikke-fortrolige svar, og det er derefter op til respondenten at redigere enhver oplysning, som er fortrolig. Hvis respondenten ikke reagerer på meddelelsen i det elektroniske spørgeskema om at redigere, vil den ikke-fortrolige version svare til den fortrolige version.

(6) Som EU's domstole har anerkendt, skal gennemførelse af fusionssager, herunder udøvelsen af retten til at blive hørt, tilpasses behovet for hurtig sagsbehandling, som er et generelt kendetegn for fusionsforordningen, og som kræver, at Kommissionen overholder stramme tidsrammer for vedtagelsen af den endelige afgørelse: Rettens dom af 27. november 1997, sag T-290/94 Kayserberg mod Kommissionen Sml. 1997 II, s. 2186, præmis 113, dom af 28. april 1999, sag T-221/95 Endemol Entertainment mod Kommissionen Sml. 1999 II, s. 1330, præmis 84, dom af 22. oktober 2002, sag T-310/01 Schneider Electric mod Kommissionen Sml. 2002 II, s. 4071, præmis 100, og dom af 4. februar 2009, sag T-145/06 Omya mod Kommissionen Sml. 2009 II, s. 145, præmis 33, samt Domstolens dom af 10. juli 2008, sag C-413/06 P Berteksmann og Sony Corporation of America mod Kommissionen Sml. 2008 I, s. 4851, præmis 49 samt 90-91.

(7) Jf. Rettens dom af 25. oktober 2002, sag T-5/02 Tetra Laval mod Kommissionen Sml. 2002 II, s. 4389, præmis 105.

(8) »Sagsfremstillingsmeddelelsen« viser sig at være et misvisende udtryk for hvad der reelt er en rettelsesliste til klagepunksmeddelelsen.

(9) Sag T-334/94 Sarrió mod Kommissionen, Sml. 1998 II, s. 1439, præmis 40-41, og sag T-23/99 LR AF 1998 mod Kommissionen, Sml. 2002 II, s. 1705, præmis 190.

(10) Sag 107/82, AEG Telefunken mod Kommissionen, Sml. 1983, s. 3151, præmis 27.