Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om "Styrkelse af lovgivningen om koncessioner og kontrakter vedrørende offentlige og private partnerskaber"

(2001/C 14/19)

Det Økonomiske og Sociale Udvalg besluttede den 2. marts 2000 under henvisning til forretningsordenens artikel 23, stk. 3, at afgive udtalelse om det ovennævnte emne.

Det forberedende arbejde henvistes til ØSU's Sektion for Det Indre Marked, Produktion og Forbrug, som udpegede Philippe Levaux til ordfører. Sektionen vedtog sin udtalelse den 1. september 2000.

Det Økonomiske og Sociale Udvalg vedtog på sin 376. plenarforsamling af 19. oktober 2000 følgende udtalelse med 72 stemmer for, 2 imod og 7 hverken for eller imod.

1. Indledning

1.1. På mødet den 14. december 1999 besluttede Sektionen for Det Indre Marked, Produktion og Forbrug at anmode om præsidiets bemyndigelse til at udarbejde en initiativudtalelse om "Styrkelse af lovgivningen om koncessioner og kontrakter vedrørende offentlige og private partnerskaber som et middel til at sætte skub i den europæiske vækst til gavn for de europæiske borgere og markedernes integration". EU har ikke behandlet samtlige kontrakter vedrørende offentlige og private partnerskaber i sin lovgivning. Der er givet en definition og opført en ramme for koncessioner vedrørende offentlige arbejder i direktiv 93/37/EØF(1), men der er ikke opstillet nogen generel ramme for kontrakter vedrørende offentlige og private partnerskaber. Det nødvendige heri erkendes på flere måder:

- Den højtstående gruppe med Neil Kinnock som formand har afgivet henstillinger, som Kommissionen har bakket op fuldt ud, men som ikke er medtaget i den europæiske lovgivning og i de juridiske regler i flere medlemsstater.

- Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen(2), som blev udsendt efter grønbogen fra januar 1997 om offentlige indkøb, og et vejledende notat fra marts 1998, indeholder nogle overvejelser, som giver anledning til flere grundlæggende spørgsmål. Kommissionen erkender, at mange forskellige kontraktforhold indgår i offentlige og private partnerskaber og har koncentreret sin analyse udelukkende om koncessioner.

1.2. ØSU agter at bidrage med sine overvejelser over disse to store rækker af spørgsmål.

1.2.1. Økonomiske og sociale spørgsmål og strategispørgsmål

- Skal man indføre en harmoniseret ramme for disse kontrakter på baggrund af den træge etablering af transeuropæiske net, som skulle have været gennemført ved hjælp af sådanne kontrakter?

- Burde man ikke tage hensyn til disse kontrakters strategiske betydning:

- for det specifikke aspekt, som hænger sammen med tjenesteydelser af almindelig interesse (socialt, miljø)?

- for forøgelse af væksten og tilvejebringelse af et reelt marked for privat kapital, som investeres i infrastrukturer, selv om de i høj grad bremses af den herskende usikkerhed omkring den nuværende europæiske kontraktlovgivning?

- Bør man lade sig overhale af de andre kontinenter, hvor denne form for kontrakter er inde i en kraftig udvikling, hvilket på længere sigt vil kunne ramme vores egen økonomiske udvikling?

1.2.2. Spørgsmål vedrørende juridisk harmonisering og tydeliggørelse af EU-retten

- Skal man lave fælles regler om sådanne kontrakter som foreslået af UNCITRAL(3)?

- Skal man sætte skub i udviklingen af lovgivningen om offentlige kontrakter på baggrund af de betydelige fremskridt i nye former for såkaldte offentlige/private partnerskabskontrakter samt visse medlemsstaters omlægning af deres infrastrukturforvaltning, som delvis lægges i hænderne på private aktører?

1.3. Denne udtalelses sigte er, efter en omtale af tidligere EU-indsats på dette område, at fastlægge en klarere indfaldsvinkel, som kan fremme tilvejebringelsen af koncessionslovgivning i Europa. Det er nødvendigt med en god definition på koncessioner, og der er behov for en passende ramme for sådanne kontrakter af hensyn til deres videre udbygning. På baggrund af vanskelighederne med hensyn til infrastrukturkoncessioner fremsættes der i udtalelsen en række forslag i EU-sammenhæng.

2. Hindringer for kontrakter vedrørende offentlige og private partnerskaber og oversigt over EU's hidtidige indsats

2.1. Juridiske hindringer

2.1.1. Koncessioner behandles forskelligt i EU's regelsæt. I EU-retten tager spørgsmålet om koncessioner afsæt i på den ene side traktatens principper og regler og på den anden side de 6 direktiver, hvorved disse principper sættes i værk. De direktiver, som Den Europæiske Union har udformet, har til formål at sikre gennemsigtighed i konkurrencen inden for hele området offentlige købsaftaler(4), men deres anvendelsesområde er undertiden uigennemskueligt, når der er tale om partnerskaber mellem offentlige og private. Kun direktiv 93/37/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter giver indtil videre en definition på en koncessionskontrakt, nemlig i artikel 1, litra d); der er kun tale om koncession for bygge- og anlægsarbejder. Der foreskrives forudgående offentliggørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende (EFT). Desværre refereres der udelukkende til normale bygge- og anlægskontrakter(5).

2.1.1.1. En koncessionskontrakt om bygge- og anlægsarbejder - som på én gang omfatter arbejdets udførelse og drift af de dertil knyttede tjenesteydelser - er klart nok underlagt direktiv 93/37/EØF, hvilket dog ikke gælder for koncessioner inden for telekommunikation, transport, vandforsyning og energi. Direktiv 92/50/EØF om offentlige tjenesteydelsesaftaler indeholder ingen definition på hverken koncessionen eller den måde, som koncessioner indgås på. Direktiv 93/38/EØF (som omhandler kontrakter indgået af koncessionshavere eller enerettighedsindehavere inden for telekommunikation, vand- og energiforsyning) indeholder heller ingen definition på koncessionskontrakter eller regler om, hvordan de skal indgås.

2.1.1.2. Der er således tilfælde af manglende sammenhæng i definitionen på og i anvendelsesområdet for disse direktiver, hvilket nødvendiggør en tydeliggørelse, når der er tale om såkaldte kontrakter vedrørende offentlige og private partnerskaber.

2.1.2. Begrebet koncessionskontrakt om offentlige arbejder er stærkt kritisabelt i EU-retten. Kritikken af det nuværende begreb går grundlæggende set på forbindelsen mellem koncessionskontrakter og bygge- og anlægsarbejder, hvilket ikke giver nogen mening, og dels på det forhold, at der i de fleste medlemstater ikke tages højde for forslag om koncessioner fra den private sektors side.

2.1.2.1. En koncessionskontrakt om offentlige arbejder er en kompleks kontrakt, hvorved en offentlig myndighed overdrager det til en privat organisation at udføre et byggeri, herunder også finansiering og senere vedligeholdelse og drift i en lang periode, som gør det muligt at afskrive investeringerne. Dette kræver således en ansvarsoverførsel fra koncessionsgiveren til koncessionshaveren samt begrebet globalkontrakt, som omfatter en lang række forskellige opgaver (byggeri, finansiering, drift) uagtet koncessionshaverens aflønning. Aflønningen af kapital og vederlaget for investorernes risici bør stå i et rimeligt forhold til den ydelse, som forbrugeren eller brugeren modtager.

2.1.2.2. Efter Kommissionens udsendelse af grønbogen i november 1996(6) vedtog ØSU en udtalelse den 28. maj 1997(7), hvori det anmodede Kommissionen om at revidere sin indfaldsvinkel til koncessioner med det sigte at gøre disse mere uafhængige af definitionen på kontrakter om bygge- og anlægsarbejder:

- "Også spørgsmålet om koncessioner bør undersøges indgående, idet tildelingen af koncessioner bør være baseret på gennemsigtighed og objektive kriterier. Der er væsentlige forskelle mellem en koncession og en leveringskontrakt: genstand, varighed, finansieringsform, forvaltningsform, ansvarsomfang. For at fremme anvendelsen af sådanne kontrakter, navnlig i forbindelse med de transeuropæiske net, kunne Kommissionen iværksætte en undersøgelse af et egnet juridisk instrument vedrørende gennemførelsen".

Også andre punkter i udtalelsen fortjener at blive nævnt:

- "3.7. I flere lande benytter man metoder for privat finansiering af offentlige anlægsarbejder. Der er tale om langtidskontrakter, der indebærer et privat finansieringsbidrag, hvilket væsentligt adskiller dem fra offentlige indkøb. I betragtning af de offentlige besparelser, som disse metoder giver landene, fortjener de at blive udbredt og fremmet. I denne henseende er det vigtigt, at Kommissionen i en fortolkende meddelelse opretholder forhandlingsaspektet i disse kontrakter og sørger for den nødvendige PR-omtale.";

- "8.3.6. ØSU ønsker, at koncessioner bliver omfattet af en speciel ordning, navnlig når det drejer sig om transeuropæiske net.";

"8.3.7. ØSU foreslår, at Kommissionen fremmer nye kontraktformer, der er baseret på privat finansiering af offentlige infrastrukturer.".

2.1.3. Nugældende EU-ret sikrer ikke ligebehandling af koncessioner inden for national ret. Kommissionen er klar over de problemer, som den nuværende retsramme medfører, og har derfor udsendt "Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen" (29. april 2000).

2.1.3.1. Meddelelsen er udsendt i en endelig udgave efter samråd på europæisk plan, hvor ØSU dog ikke er blevet anmodet om udtalelse. Fortolkningen vedrører behandlingen af koncessioner i traktaten, begrebet koncession og dettes anvendelsesområde. Denne indsats er nyttig i sig selv, men kan kun anses for et skridt på vejen, og der er fra mange sider slået til lyd for et EU-direktiv om spørgsmålet, således at man undgår unødvendige tvetydigheder på det juridiske plan, og så man når frem til harmoniserede retsgrundlag for denne type kontrakter i lighed med, hvad tilfældet er i resten af verden. De nuværende, ikke-harmoniserede, nationale lovgivninger, hvis rækkevidde med hensyn til rettigheder og forpligtelser er mere eller mindre omfattende, omhandler koncessioner og partnerskaber mellem offentlige og private på stærkt forskellige måder. Det kan ikke anses for rimeligt, at indgåelse og gennemførelse af denne type kontrakter udviser så store forskelle inden for EU-landene, når EU-myndighederne hele tiden slår på, at partnerskaber mellem offentlige og private vil gøre det muligt at konkretisere strukturbetingede infrastrukturer i Europa. Begreberne partnerskab mellem offentlige og private og koncession bør fremstå tydeligt i EU-retten, så man ikke bremser private investeringer i offentlige infrastrukturer.

2.1.3.1.1. Fortolkningsmeddelelsen indeholder en nyttig oversigt over traktatens regler og disses anvendelse på samtlige koncessioner om tjenesteydelser og om bygge- og anlægsarbejder samt tildeling af eneret(8). Det fremhæves med rette, at der bør sørges for konkurrence mellem halvoffentlige eller offentlige organer og den private sektor ved tildeling af kontrakter eller ensidige akter, der kan sidestilles med koncessioner. Ud fra princippet om ligebehandling vurderer Kommissionen, at bestemmelser "hvorved offentlige kontrakter forbeholdes selskaber, som staten direkte eller indirekte ejer helt eller hovedparten af" antages for at stride mod ovennævnte regler i traktaten og mod ligebehandlingsprincippet.

2.1.3.2. Meddelelsen løser dog ikke samtlige problemer, hverken angående indholdet af koncessionskontrakter eller den lovgivning, som finder anvendelse på sådanne kontrakter. Kommissionen benytter "retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller retten hertil sammen med betaling af en pris" som eneste kriterium for sondringen mellem kontrakter og koncessioner, idet Kommissionen præciserer følgende: "Udnyttelsesretten gør det muligt for koncessionshaveren at pålægge brugerne af bygge- og anlægsarbejdet afgifter". Kommissionen vurderer, at en aflønning, som opkræves direkte hos brugerne af bygge- og anlægsarbejdet, adskiller koncessioner fra kontrakter og Kommissionen sidestiller "exploitation" (udnyttelse) med "risque de fréquentation" (risikoen ved udnyttelsen), hvilket hverken svarer til de faktisk gældende forhold for alle koncessionskontrakter eller til direktivet om bygge- og anlægsarbejder og endnu mindre til direktivet om tjenesteydelser.

2.1.3.3. Alt efter hvilken tjenesteydelse der er tale om, er risiciene stærkt forskellige og er ikke begrænset blot til risici vedrørende trafik (hospital, parkeringspladser, vandforsyning osv.). Koncessionshaveren skal udføre følgende opgaver, inden udnyttelsen kan indledes: udformning, finansiering, selve arbejdets udførelse og vedligeholdelse i en lang årrække. Koncessionen kan således ikke anses for kun at indeholde ét enkelt kriterium, nemlig risikoen vedrørende betaling, men er et langt bredere begreb, hvor det er nødvendigt at fremlægge og rangordne samtlige elementer, hvis man virkelig vil gøre begrebet helt klart. Derfor forhandles der for hver enkelt kontrakt om overførsel af risici.

2.1.4. Forskellig gennemførelse af EU-lovgivningen medfører juridiske forskelle. ØSU bemærker, at retsordningen vedrørende koncessionskontrakter adskiller sig stærkt fra land til land. I Belgien, Spanien og Portugal benyttes begrebet koncessionskontrakt om bygge- og anlægsarbejder eksempelvis kun på langvarige koncessionskontrakter med offentlig betaling; anderledes forholder det sig til gengæld i Tyskland, Frankrig og Italien. Der er ellers tale om de samme typer kontrakter, som i øvrigt er inde i en særdeles kraftig udvikling på nuværende tidspunkt både i Europa og i resten af verden.

2.1.4.1. De forskellige begreber, som omgærder offentlige kontrakter i Europa i dag, er følgelig ikke en kilde til enhed i Europa, og i ét land vil en kontrakt blive anset for en kontrakt i traditionel forstand, mens den i et andet land vil blive opfattet som en koncessionskontrakt; den samme kontrakt vil således kunne indgås på to forskellige måder, alt efter hvilket land man befinder sig i. Kommissionens fortolkningsmeddelelse vil næppe kunne ændre herpå: PFI-kontrakter (Private Finance Initiative) i Storbritannien indgås for en meget lang årrække og bygger fuldt ud på forhandlinger samt indebærer en samlet offentlig betaling efter overførsel af større eller mindre risici til den private sektor. Disse kontrakter kan ud fra fortolkningmeddelelsen anses enten for offentlige bygge- og anlægskontrakter eller for koncessionskontrakter.

2.1.5. Med hensyn til de forslag, som den private sektor har fremsat uden for samrådsprocessen med den offentlige sektor, kan det siges, at en lang række lande verden over har indført en særlig lovgivning, hvor man anerkender private aktørers mulighed for at foreslå de ansvarlige myndigheder et projekt. Hvis dette godkendes af de offentlige myndigheder, afholdes der en konkurrence, hvor rettighederne forbeholdes den, som bringer forslaget på bane(9).

2.2. Økonomiske hindringer

2.2.1. EU-lovgivningen er ufuldstændig og muliggør ikke en korrekt udbygning af privat finansiering af offentlige infrastrukturer

2.2.1.1. Investorerne peger på den usikkerhed, som omgærder EU-lovgivningen, og som ikke indebærer ret mange rettigheder, hvilket hæmmer privat infrastrukturfinansiering. Dette er særligt beklageligt, fordi lovgivningen om offentlige og private partnerskaber har udvist gevaldige fremskridt i resten af verden, hvilket bl.a. fremgår af det arbejde som er udført af De Forenede Nationers Kommission for international handelsret (UNCITRAL)(10). Det fremgår af denne rapport, at de nationale lovgivninger indeholder bestemmelser ikke blot om kontraktindgåelse, men også om gennemførelse af koncessionskontrakter. Dette spørgsmål blev til dels behandlet i grønbogen om offentlige indkøb, som Kommissionen udsendte i 1996. Grønbogen er ikke blevet fulgt op siden. En lovgivning, som udelukkende omhandler indgåelse af kontrakter, er utilstrækkelig og kan sågar virke hæmmende, hvilket også fremgik af Kinnock-rapporten.

2.2.2. Den ringe udvikling i de transeuropæiske transportnet har længe opkastet spørgsmålet om den nuværende indfaldsvinkels effektivitet i henseende til koncessionslovgivning i Europa. Dette spørgsmål blev kulegravet af Kinnock-gruppen, som udsendte den endelige rapport fra den højtstående gruppe om finansiering af transeuropæiske transportnetprojekter via partnerskaber mellem den offentlige og private sektor (maj 1997).

- Arbejdsgrupperne fremsatte en lang række forslag om forskellige aspekter af koncessioners retsordning. Kun få af disse er blevet fulgt op indtil dato, og kun meget få transportinfrastrukturprojekter er blevet gennemført via egentlige partnerskaber mellem det offentlige og den private sektor. Dette er naturligvis en af årsagerne til de konstaterede forsinkelser i det program, som der blev truffet afgørelse om i Essen for 14 prioriterede projekters vedkommende.

2.2.3. Sammendrag af den højtstående ekspertgruppes rapport om de problemer, som partnerskaber mellem det offentlige og den private sektor støder på i Europa (pkt. 2.2.3.1 til 2.2.3.3)

2.2.3.1. En europæisk strategi vedrørende koncessioner

- Den politiske struktur, som knytter sig til partnerskaber mellem private og offentlige, skal være klar og tydelig. Der bør herske sikkerhed omkring projekterne, og der bør foreligge en struktur til løsning af de indledende problemer.

- Der gøres opmærksom på manglende koordinering og motivering fra de offentlige aktørers side.

- Det er nødvendigt at råde over betydelige offentlige midler i startfasen samt over projektagenturer, som kan udføre en vidtgående forberedelse af den finansielle gennemførlighed, jordbundsundersøgelser og lignende; tanken om et europæisk agentur, som skal stå for samarbejdets gennemførelse og kontinuitet, er blevet bragt i forslag for grænseoverskridende projekters vedkommende.

- Tilvejebringelse af en statut for et europæisk selskab vedrørende grænseoverskridende koncessioner og udformning af almennyttige sammenslutninger.

- Udformning af fælles metoder til evaluering og forelæggelse af projekter baseret på gennemsigtige costbenefit-analyser og bl.a. omfattende eksterne tiltag og fremtidige skatte- og afgiftsindtægter.

- Det bør overlades til den private sektor at påvise projekternes finansielle levedygtighed.

- Tilvejebringelse af knowhow hos de offentlige myndigheder ved opstillingen af koncessionsprojekter.

- En harmoniseret løsning på det centrale problem omkring beskatningens udvikling over en længere periode.

- Tilvejebringe garanti for beskatningen på lang sigt. Dette er en hindring for investeringer (eksempelvis momssats på 20 % i Frankrig).

- Byggeforetagenderne løber risikoen ved at udforme og opføre et projekt inden for en bestemt frist og et bestemt budget.

2.2.3.2. Udformning af finansielle ad hoc-metoder

- Tilvejebringelse af tilbagebetalingspligtige forskud (når trafikmængden nås).

- Mulighed for reinvestering af tilbagebetalinger.

- Skabelse af et egentligt finansieringsmarked på lang sigt og tilvejebringelse af en form for egenkapital.

- Incitamenter til private investorer (tilbagebetaling i tilfælde af opkøb).

- Udstedelse af nul-kupon-obligationer.

- Mulighed for fælles koncessioner vedrørende supplerende aktiviteter for at skabe balance i hovedkoncessionen.

- Øge anvendelsen af pensionsfondsmidler.

- Evaluering af risikoen på et loyalt og rimeligt harmoniseret grundlag.

- Håndhævelse af princippet om finansiel balance i koncessionskontrakter.

- Man bør kun lade koncessionshaveren bære risikoen for omkostningerne ved selve arbejdets udførelse, driften og vedligeholdelsen. Den offentlige sektor bør dække miljørisiciene og omkostningerne ved den garanterede indledende fase.

- Nedbringelse af udgifterne til undersøgelser og den tilknyttede risiko.

- Nedbringelse af udgifterne til forhandlinger via en god udformning af udbudsbetingelserne.

- Garanti for en mindsteindkomst til gengæld for andel i overskuddet. Kommissionen bør benytte offentligt finansierede koncessionskontrakter.

2.2.3.3. Fælles metoder ved indgåelse af kontrakter

- For at nedbringe selve indgåelsesprocedurens omkostninger bør de offentlige myndigheder i højere grad inddrages i projektforberedelsen: trafikundersøgelser, geologiske undersøgelser - beskyttelse af indholdet af ikke-godkendte forslag.

- Udformning af forhandlingsprocedurer efter begrænsede udbud - Valg af det bedste tilbud.

- Begrænse omfanget af specifikationer for selve anlægsarbejdet. Kommissionen bør være med til at forenkle procedurerne.

- Forbud mod ændring i programmet under byggeriet.

- Der bør først indkaldes tilbud, når arealerne er købt, planerne godkendt, gennemførlighedsundersøgelser afsluttet og subsidier fastlagt.

- Opstilling af procedurer for forhåndsudvælgelse af koncessionshavere.

- Tilladelse til indgivelse af forslag på den private sektors initiativ.

2.2.4. Retsstillingen i Europa har ikke ændret sig siden Kinnock-rapportens offentliggørelse. ØSU mener, at der i procedurerne bør tages hensyn til de tre nøgleforhold (økonomi, miljø og sociale aspekter).

2.2.5. Bevarelse af monopoler inden for store projekter

2.2.5.1. Trods Kommissionens gentagne opfordringer til medlemstaterne om at benytte sig af partnerskabskontrakter mellem det offentlige og private har brugen af sådanne kontrakter undertiden været faldende i visse projekter (Barcelona-Perpignan-forbindelsen), eller den private sektor udelukkes helt fra nogle projekter såsom Lyon-Torino-forbindelsen, selv om den kunne have været tilført innoverende eller alternative løsninger.

2.2.5.2. Selv om økonomiske ligevægtskriterier kan berettige til fravigelse fra traktatens artikel 90-2(11) (se rapporten om "Privatfinansierede infrastrukturprojekter" 2. marts 1998 - UNCITRAL's 31. session) eller hensyntagen til regionalplanlægning og den offentlige orden(12), må Maastricht-traktatens målsætninger og konkurrencereglerne anses for at have en fortrinsstilling. Ifølge traktaten skal medlemstaterne nemlig i deres indsats iagttage princippet om en åben markedsøkonomi med fri konkurrence(13).

2.2.5.3. I fortolkningsmeddelelsen understreges det klart og med rette, at offentlige og halvoffentlige organer er underkastet den nugældende lovgivning i henhold til direktiver og traktaten med hensyn til konkurrence mellem den offentlige og den private sektor.

2.2.6. Der står derfor meget på spil, ikke blot på kort sigt, hvad tidssvarende infrastrukturer angår, men også på mellemlangt og langt sigt, nemlig af hensyn til de europæiske virksomheders konkurrenceevne og eksportmuligheder. Finansieringsproblemet, der skyldes, at det offentlige har begrænsede midler, kan løses ved hjælp af aftaler indgået af offentlige/private partnerskaber. Europa gør i øjeblikket, sammenlignet med andre lande, for lidt brug af disse midler. Det bør derfor forsøge at tage ved lære af erfaringerne fra andre lande på dette område. Effekten for forbrugerne bør primært analyseres.

2.2.7. Manglende spredning i det offentliges forvaltningsmetoder

2.2.7.1. Ønsket om ligevægt i det offentliges budgetter foranlediger tydeligvis i visse tilfælde til brug af partnerskaber mellem det offentlige og den private sektor for at få sidstnævnte til at dække en del af udgifterne.

2.2.7.2. Nogle medlemstater har besluttet at gøre sådanne partnerskaber til et centralt redskab i deres politik. Den britiske regering har nedfældet det princip, at overdragelse af visse områder til den private sektor gør det muligt at begrænse det offentliges indsats til de vigtigste opgaver og at sætte fokus på ydelsernes kvalitet. Offentlige/private partnerskabskontrakter indebærer ikke blot, at man benytter den private sektor til at finansiere investeringsprojekter, men også udnytter den private sektors viden og forvaltningsknowhow til at gennemføre offentlige projekter mere effektivt over en længere periode.

2.2.8. Manglen på faste og ensartede principper på EU-plan med hensyn til udvikling af offentlige/private partnerskaber

2.2.8.1. Det gigantiske projekt, som transeuropæiske netværker udgør, vil kun kunne konkretiseres, hvis medlemstaterne tager de nødvendige skridt til at sætte skub i projektet, hvis de holder op med at overdrage alt til offentlige eller halvoffentlige selskaber, og hvis de sørger for samordnede, konkurrencebaserede udbud, således at der kan gøres fremskridt i disse storstilede projekter, hvor der bør åbnes op for alternative tanker og forskellige forslag fra den private sektors side.

2.2.8.2. Det tilkommer Kommissionen at fremme udformningen af projekter og at minde medlemstaterne om, at transeuropæiske netværk ikke er forbeholdt statslige selskaber. Mere generelt består Kommissionens rolle i at tilvejebringe en mere tilfredsstillende retsramme for sådanne kontrakter, således at der kan tiltrækkes investeringsmidler, og således at de investerede midler giver et afkast svarende til andre former for investeringer.

2.2.8.3. Kommissionen bør anlægge et strategisk syn: Enten går Europa over til en tidssvarende offentlig forvaltning her i det nye årtusinde, hvilket ville stemme overens med hidtidige traditioner, eller også fortsætter Europa med at være bundet fast i en spændetrøje af regelsæt, der medfører merudgifter både for forbrugerne og for private investorer, hvis finansieringsomkostninger er højere.

3. De vigtigste resultater inden for offentlige/private partnerskaber i Europa og resten af verden

3.1. Samtlige europæiske lande har benyttet eller benytter i dag et system med koncessioner. Man kommer ikke uden om, at det "første Europa", i romertiden, allerede for 2000 år siden benyttede systemet med koncessioner på en lang række områder inden for tjenesteydelser og infrastrukturer. I vore dage gør sådanne kontrakter det muligt i mange europæiske lande (Frankrig, Storbritannien, Holland, Portugal, Italien, Spanien osv.) og andre steder at bygge ikke blot motorveje og parkeringspladser, men også vandforsyningsnet, museer, lufthavne, sporvogne eller metroer, bykvarterer samt at foretage gennemgribende renovering af skoler og hospitaler osv.

4. ØSU's forslag til at forbedre koncessionslovgivningen og gøre den ensartet

4.1. Definition på en koncession

4.1.1. I dag findes der som nævnt kun en kortfattet definition på "koncession om bygge- og anlægsarbejder" samt EU-regler herom, nemlig i kraft af direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993. Der mangler i første række en definition på koncessionskontrakter eller kontrakter om offentlige og private partnerskaber, hvor man i første række bør fastlægge sådanne kontrakters indhold og rækkevidde.

4.1.2. Koncessioner eller i bredere forstand uddelegering af opgaver kan ikke sammenfattes ved brug af blot et enkelt kriterium, såsom risiko eller betaling, således som det står i direktiv 93/37/EØF, eller karakteriseres blot i kraft af betalingsformen, men bør i stedet defineres i kraft af en række forskellige elementer.

4.1.3. En koncessionskontrakt om bygge- og anlægsarbejder er en akt (kontrakt eller ensidig akt), hvorved en offentlig myndighed overdrager det til en privat organisation at udforme, opføre, finansiere, vedligeholde og drive en infrastruktur og/eller en tjenesteydelse for en længere og nærmere fastlagt periode. Der er som regel tale om en kontrakt, hvorved en offentlig myndighed pålægger en virksomhed for dennes egen regning at afholde de investeringer, som er nødvendige for at tilvejebringe tjenesteydelsen og drive denne igennem en længere periode; virksomheden aflønnes gennem en pris, som betales af brugerne og/eller den offentlige myndighed, uden at en sådan bestemmelse ændrer noget ved koncessionens karakter.

4.2. En harmoniseret ramme for udformning af koncessioner og andre kontrakter om offentlige/private partnerskaber

4.2.1. En overordnet retsramme

4.2.1.1. Bevarelse af en liberal tilgang til koncessioner: Der bør bevares en tilgang, som fremmer konkurrencen, i formuleringen af direktiv 93/37/EØF.

4.2.1.2. En europæisk retsramme: En passende retsramme er nødvendig for tilvejebringelse af langsigtet finansiering, især fordi der er tale om betydelige beløb, og fordi det er nødvendigt at gå ud på de internationale finansieringsmarkeder, som kræver sikkerhed med hensyn til vilkårene for kontrakternes gennemførelse. Anvendelse af kapital fra pensionsfonde forekommer dog at være lidet velegnet i de fleste medlemsstater på baggrund af de eksisterende socialbeskyttelsessystemer.

4.2.1.3. Udnyttelse af EIB-kapital og -erfaringer: Dette bankforetagende, som er stiftet af medlemsstaterne, finansierer en lang række EU-støttede programmer og har stor erfaring med partnerskaber.

4.2.1.4. En harmoniseret juridisk ordning for koncessioner i Europa: Det er nødvendigt at fastlægge regler, som gælder for medlemstaterne, og som i kontrakterne indebærer en passende og rimelig fordeling af rettigheder og pligter mellem koncessionshaver og koncessionsgiver.

4.2.2. Harmoniseret og gennemsigtig kontrakttildeling

4.2.2.1. Gennemsigtig kontrakttildeling: De offentlige myndigheder bør beskytte sig mod kritik, som kunne blive rejst mod kontrakttildelingen Der er behov for et europæisk websted med juridiske oplysninger om disse typer kontrakter. De kompetente forsamlinger vil i de enkelte lande efter samråd med arbejdsmarkedets parter kunne udtale sig i fuld gennemsigtighed og føre bedre kontrol med kontrakttildelinger.

4.2.2.2. Det endelige valg af koncessionshaver: De offentlige myndigheder bør forhåndsfastlægge projektets formål og sigte, men bør overdrage den private part det tekniske og økonomiske ansvar for de løsninger, som omhandles i forslaget (koncessionshavere er ikke tilhængere af konkurrencer om projekter, således som Kommissionen lægger op til).

4.2.2.3. Udvælgelseskriterier: En udvælgelse af tilbudsgivere baseret udelukkende på kvantitative kriterier egner sig ikke for så omfattende og komplekse projekter. I en procedure baseret på konkurrence bør man tage udgangspunkt i princippet om kriteriernes gennemsigtighed. Udvælgelsen bør bero på en kombination af egnede kriterier: Kvalitative, kvantitative og realistiske og bør bero på en så gennemsigtig procedure som muligt, herunder bl.a. hensyntagen til de enkelte ansøgeres referencer.

4.2.2.4. Undersøgelsesomkostninger: Undersøgelser af en koncessions gennemførlighed er langvarige og kostbare, og det er derfor vigtigt, at virksomhederne tilskyndes til at deltage i konkurrencen med en bestemmelse om, at de kan opnå godtgørelse for en betydelig del af udgifterne til forberedelse af deres tilbud.

4.2.2.5. Hensyntagen til innovation: Et tilbud fra en ansøger, som er forhåndstiltænkt en koncession, kan antage en usædvanlig karakter og indebære større og væsentlige nyskabelser i henseende til en række tekniske, finansielle eller kommercielle forhold. Det bør absolut undgås, at originale forslag fra en ansøger stilles til rådighed for de øvrige konkurrenter. Ejendomsretten til et koncept bør forblive hos ophavsmanden. Der er her tale om et etisk spørgsmål, hvor der bør gives tilbudsgiveren en garanti, idet dennes originale forslag som hovedregel ikke kan beskyttes med patenter (hvilket Kommissionen foreslår). I mangel af beskyttelse af denne intellektuelle ejendomsret er det givet, at ingen ansøger om en koncession fremover vil løfte sløret for sine originale ideer - hvilket ville berøve samfundet de fremskridt, som ellers kunne være blevet en følge heraf.

4.2.2.6. Hensyntagen til en bæredygtig udvikling: På baggrund af disse projekters betydning er det nødvendigt, at de offentlige myndigheder tager højde for samfunds- og miljømæssige aspekter.

4.2.2.7. Forhandlingsprocedure: Et forslag om koncessionskontrakter skal opfylde et servicemål, som skal opstilles af koncessionsgiveren. Det skal stå koncessionshaveren helt frit for, hvorledes han vil nå målet: Byggeriets udformning, arbejdets etapevise gennemførelse, tekniske risici osv. Dette indebærer, at efter at en eller flere ansøgere har forelagt forslag, skal der foregå en dialog med potentielle koncessionshavere, hvorunder koncessionsgiveren skal udvise smidighed i henseende til den definitive udformning af koncessionskontrakten under iagttagelse af koncessionsgiverens behov.

4.2.2.8. Fleksibilitet. Enhver anden procedure bør udelukkes, fordi den ikke ville passe ind i denne dialogbaserede etape, som er nødvendig for at sætte koncessionsgiveren i stand til at vælge det tilbud, som svarer bedst til målsætningerne. Bestemmelserne i direktiv 93/37/EØF medfører ikke, når der er tale om koncessioner for bygge- og anlægsarbejder, en pligt for koncessionsgiveren til at vælge mellem åbne, begrænsede eller forhandlingsbaserede procedurer. Det bør derfor præciseres, at det er nødvendigt at benytte den forhandlingsbaserede procedure til at indgå denne type kontrakter.

4.3. Det nødvendige i at vedtage et direktiv

4.3.1. Direktivet bør definere koncessioner og de øvrige former for kontrakter, som har form af partnerskaber mellem det offentlige og private, på basis af deres langsigtede karakter og deres grundlæggende elementer (udformning, gennemførelse, finansiering, vedligeholdelse og forvaltning af bygge- og anlægsarbejder). For koncessioner om bygge- og anlægsarbejder, som tillige omfatter tilknyttede tjenesteydelser, bør direktivet omhandle koncessionshaverens rolle med hensyn til udformning, finansiering og gennemførelse af arbejdet samt forvaltning og vedligeholdelse af det pågældende bygge- og anlægsarbejde. Der bør udformes en ensartet ramme for kontrakter vedrørende parkeringspladser, motorveje, havne, lufthavne, kloakering osv.

4.3.2. En veltilpasset retsramme for koncessioner er et væsentligt element i gennemførelsen af koncessionskontrakter og partnerskaber mellem det offentlige og den private sektor. Muligheden for at indgå partnerskabskontrakter afhænger i bund og grund af muligheden for at nå frem til og at respektere en kontraktmæssig balance, da ingen aktør ellers vil være villig til at indgå en koncessionskontrakt. Der bør derfor tilvejebringes principper, som muliggør en velafbalanceret fordeling af risiciene mellem koncessionsgiveren og koncessionshaveren, både når det gælder koncession om bygge- og anlægsarbejder og koncession om tjenesteydelser. Følgende principper bør nedfældes i EU-lovgivningen:

4.3.2.1. De risici, som knytter sig til en infrastrukturkoncession bør identificeres, kvantificeres og klart og tydeligt påhvile den part, som bedst er i stand til at påtage sig dem.

4.3.2.2. Koncessionshaveren og dennes finansieringskilder må have garanti for, at kontrakten gælder i hele kontraktperioden. Derimod bør en ændring i de økonomiske rammevilkår, som den oprindelige kontrakt bygger på, medføre nye forhandlinger. Eventuelle indgreb fra offentlige myndigheders side samt force majeure bør omhandles (princippet om kontraktmæssig stabilitet).

4.3.2.3. Koncessionsgiveren bør tage forholdsregler i tilfælde af usædvanlige risici: Uforudsigelige eller pludselige begivenheder, som øger kontraktomkostningerne. Der tænkes bl.a. på ændringer i de administrative krav.

4.3.2.4. Koncessionshaveren bør tildeles så stor fleksibilitet, at han kan varetage den opgave, som koncessionsgiveren har overdraget ham. Koncessionsgiveren må ikke gribe utilbørligt ind i kontraktens gennemførelse. Hans rolle vedrører spørgsmål med hensyn til særlige rettigheder, sikkerhedsanliggender og det offentlige, herunder varetagelse af politiske beføjelser og socialt ansvar.

4.3.3. Der bør fremover udformes klare og tydelige regler på europæisk plan i spørgsmål om adgang til væsentlige ressourcer, dvs. infrastrukturer, som er tilvejebragt tidligere på basis af monopoler og ved brug af offentlige ressourcer, og som fremover bør være tilgængelige for alle og enhver. I transportkontrakter er spørgsmålet løst udmærket i kraft af direktiv 91/440/EØF om udnyttelse af jernbaneinfrastrukturer, mens dette ikke er tilfældet på andre områder. På radio- og tv-spredningsområdet bør de investeringer, som tidligere er foretaget ved brug af offentlige midler, stilles til rådighed for selskaber, som konkurrerer med de tidligere monopoler.

4.3.4. Kommissionen bør absolut foreslå en klar lovtekst, som muliggør partnerskaber mellem den private sektor og den offentlige sektor, med sigte på at udvikle de infrastrukturer og tjenester, som Europa har behov for. Oplægget bør vedtages på EU-plan snarest muligt.

Bruxelles, den 19. oktober 2000.

Göke Frerichs

Formand for

Det Økonomiske og Sociale Udvalg

(1) EFT L 199 af 9.8.1993.

(2) EFT C 121 af 29.4.2000.

(3) De Forenede Nationers Kommission for internationalhandelsret.

(4) - Direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 (EFT L 199 af 9.8.1993) om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (som omfatter de to direktiver, der blev udarbejdet i 1971 og 1989, direktiv 71/305/EØF (EFT L 185 af 16.8.1971) og direktiv 89/440/EØF (EFT L 210 af 21.7.1989).

- Direktiv 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb.

- Direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.

- Direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (de såkaldte særlige sektorer).

(5) Koncessionskontrakt om bygge- og anlægsarbejder beskrives som en kontrakt med samme kendetegn som under litra a), bortset fra at modydelsen udelukkende består i ret til at udnytte byggeriet, uden at der knyttes en pris til denne ret.

(6) "Grønbog om offentligt indkøb i EU: overvejelser for fremtiden" KOM(96) 583 endelig.

(7) EFT C 287 af 22.9.1997, s. 92.

(8) De offentlige organer skal iagttage principperne om gennemsigtighed, proportionalitet og gensidig anerkendelse. "Direktiv 93/37/EUF kræver, at der ved tildeling af koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægskontrakter skal ske forudgående offentliggørelse, uanset om den potentielle koncessionshaver er privat eller offentlig". Der tages ikke stilling til tildeling af koncessioner om tjenesteydelser.

(9) Dette finder bl.a. sted i Italien, og der er næppe grund til, at tilsvarende procedurer ikke skulle kunne benyttes i andre medlemsstater. UNCITRAL udsendte i øvrigt for nyligt henstillinger til lovgivning desangående.

(10) Jf. rapporten: "Privatfinansierede infrastrukturprojekter", 2. marts 1998 - UNCITRAL, 31. session.

(11) EF-Domstolen, Corbeau, 19. maj 1993, Domssamling 1993, side I - 2533.

(12) EF-Domstolen, Almelo Kommune, Domssamling 1994, side I - 1477.

(13) Se: "Strategien for EU's indre marked og henstillinger vedrørende revurderingen af de målrettede aktioner". Initiativudtalelse - ordfører: John Little, EFT C 140 af 18.5.2000, s. 36.