FÆLLES HOLDNING (EF) Nr. 21/95 fastlagt af Rådet den 5. september 1995 med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 95/. . ./EF om ændring af direktiv 89/647/EØF for så vidt angår de kompetente myndigheders godkendelse af aftaler om netting (contractual netting) (95/C 288/03)

EUROPA-PARLAMENTET OG RÅDET FOR DEN EUROPÆISKE UNION HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 57, stk. 2,

under henvisning til forslag fra Kommissionen (1),

under henvisning til udtalelse fra Det Økonomiske og Sociale Udvalg (2),

under henvisning til udtalelse fra Det Europæiske Monetære Institut (3),

i henhold til fremgangsmåden i traktatens artikel 189 B (4), og

ud fra følgende betragtninger:

I bilag II til Rådets direktiv 89/647/EØF af 18. december 1989 om solvensnøgletal for kreditinstitutter (5) fastsættes der regler for behandlingen af ikke-balanceførte rente- og valutakursrelaterede poster i forbindelse med beregningen af kapitalkrav for kreditinstitutter;

for at det indre marked kan fungere tilfredsstillende og især for at sikre lige behandling, skal medlemsstaterne tilstræbe, at deres kompetente myndigheder foretager en ensartet vurdering af aftaler om netting;

nærværende direktiv er i overensstemmelse med arbejdet inden for et andet internationalt forum for banktilsynsmyndigheder vedrørende tilsynsmæssig godkendelse af bilateral netting, særlig muligheden for at beregne egenkapitalkravene for visse transaktioner på grundlag af et nettobeløb i stedet for et bruttobeløb, forudsat at der findes juridisk bindende aftaler, der sikrer, at kreditrisikoen er begrænset til nettobeløbet;

de regler, der påtænkes for tilsynsmæssig godkendelse af netting på bredere internationalt plan, vil give mulighed for at reducere kapitalkravene for internationalt aktive kreditinstitutter og kreditinstitutkoncerner i en lang række tredjelande, hvis kreditinstitutter konkurrerer med EF-kreditinstitutter;

hvad angår kreditinstitutter, der er registreret i medlemsstaterne, kan kun en ændring af direktiv 89/647/EØF give en tilsvarende mulighed for de kompetente myndigheders godkendelse af bilateral netting og derved give dem lige konkurrencevilkår; reglerne er både afbalancerede og egnede til yderligere at styrke anvendelsen af tilsynsforanstaltningerne på kreditinstitutter;

medlemsstaternes kompetente myndigheder bør sikre, at tillæggene beregnes på grundlag af faktiske og ikke nominelle beløb;

i betragtning af denne situation er dette direktiv i overensstemmelse med nærhedsprincippet, idet formålet med dette direktiv kun kan opfyldes gennem en harmoniseret ændring af gældende EF-lovgivning -

UDSTEDT FØLGENDE DIREKTIV:

Artikel 1

Bilag II til direktiv 89/647/EØF affattes som angivet i bilaget til nærværende direktiv.

Artikel 2

Artikel 1 berører ikke de kompetente myndigheders godkendelse af de bilaterale kontrakter om nyordning, der er indgået inden ikrafttrædelsen af de love og administrative bestemmelser, der er nødvendige for at gennemføre dette direktiv.

Artikel 3

1. De medlemsstater, som beslutter at benytte sig af den mulighed, der gives ved dette direktiv, sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv efter dets ikrafttræden. De underretter straks Kommissionen herom.

Disse love og administrative bestemmelser skal ved vedtagelsen indeholde en henvisning til dette direktiv eller skal ved offentliggørelsen ledsages af en sådan henvisning. De nærmere regler for henvisningen fastsættes af medlemsstaterne.

2. Medlemsstaterne meddeler Kommissionen teksten til de vigtigste nationale retsforskrifter, som de udsteder på det område, der er omfattet af dette direktiv.

Artikel 4

Dette direktiv træder i kraft på tyvendedagen efter offentliggørelsen i De Europæiske Fællesskabers Tidende.

Artikel 5

Dette direktiv er rettet til medlemsstaterne.

Udfærdiget i . . .

På Europa-Parlamentets vegne

Formand

På Rådets vegne

Formand

(1) EFT nr. C 231 af 20. 8. 1994, s. 20, og EFT nr. C 165 af 1. 7. 1995, s. 1.

(2) EFT nr. C 393 af 31. 12. 1994, s. 30.

(3) Udtalelse afgivet den 16. januar 1995 (endnu ikke offentliggjort i Tidende).

(4) Europa-Parlamentets udtalelse af 16. februar 1995 (EFT nr. C 56 af 6. 3. 1995, s. 79). Rådets fælles holdning af 5. september 1995 (endnu ikke offentliggjort i Tidende). Europa-Parlamentets afgørelse af . . . (endnu ikke offentliggjort i Tidende).

(5) EFT nr. L 386 af 30. 12. 1989, s. 14. Direktivet er senest ændret ved Kommissionens direktiv 95/15/EF (EFT nr. L 125 af 8. 6. 1995, s. 23).

BILAG

»BILAG II

BEHANDLING AF RENTE- OG VALUTAKURSRELATEREDE POSTER UNDER STREGEN

1. ANVENDELSESOMRÅDE OG VALG AF METODE

Under forudsætning af deres kompetente myndigheders godkendelse skal kreditinstitutter vælge en af de nedenfor anførte metoder til at måle de risici, der er forbundet med de i bilag III opregnede transaktioner. Rente- og valutakurskontrakter, der handles på anerkendte børser, hvor de dagligt er genstand for margenkrav, og valutakurskontrakter med oprindelig løbetid på 14 kalenderdage eller mindre, er undtaget.

2. METODER

Metode 1: Markedsværdi-metoden

Trin a): Kontrakter skal opgøres til markedsværdi (mark to market) for at opnå de aktuelle genanskaffelsesomkostninger for alle kontrakter med en positiv værdi.

Trin b): For at nå frem til et tal for potentielle fremtidige kreditrisici (1) skal kontrakternes hovedstole eller de underliggende instrumenters hovedstole multipliceres med følgende procenter:

>TABELPOSITION>

Trin c): Summen af de aktuelle genanskaffelsesomkostninger og de potentielle fremtidige kreditrisici multipliceres med den risikovægtning, der er tillagt modparten i artikel 6.

Metode 2: Det »oprindelige engagements« metode

Trin a): Hvert instruments nominelle hovedstol skal multipliceres med følgende procenter:

>TABELPOSITION>

Trin b): Den således konstaterede oprindelige risiko multipliceres med den risikovægtning, der er tillagt den relevante modpart i artikel 6.

3. AFTALER OM NETTING (KONTRAKTER OM NYORDNING OG ANDRE AFTALER OM NETTING)

a) Netting-typer, som de kompetente myndigheder kan anerkende

I punkt 3 forstås ved »modpart« enhver enhed (inklusive fysiske personer), der lovligt kan indgå en aftale om netting.

De kompetente myndigheder kan godkende, at følgende typer aftaler om netting er risikoreducerende:

i) bilaterale kontrakter om nyordning mellem et kreditinstitut og dets modpart, hvorefter gensidige krav og forpligtelser automatisk sammenlægges på en sådan måde, at der med denne nyordning fastsættes et enkelt nettobeløb, hver gang nyordningen finder anvendelse, og der således skabes en juridisk bindende enkelt ny kontrakt, som ophæver de tidligere kontrakter

ii) andre bilaterale aftaler om netting mellem et kreditinstitut og dets modpart.

b) Betingelser for godkendelse

De kompetente myndigheder må kun på følgende betingelser godkende, at aftaler om netting er risikoreducerende:

i) Et kreditinstitut skal med sin modpart have indgået en aftale om netting, der skaber en enkelt retlig forpligtelse, der dækker alle involverede transaktioner, således at kreditinstituttet i tilfælde af, at en modpart ikke er i stand til at opfylde sine forpligtelser som følge af misligholdelse, konkurs eller likvidation eller andre lignende omstændigheder, kun vil have krav på at modtage eller forpligtelse til at betale nettosummen af de pågældende individuelle transaktioners positive og negative markedsværdier.

ii) Et kreditinstitut skal have stillet skriftlige og begrundede juridiske udtalelser til rådighed for de kompetente myndigheder om, at de relevante domstole og administrative myndigheder i tilfælde af søgsmål ville finde, at kreditinstituttets krav og forpligtelser i de i nr. i) beskrevne tilfælde er begrænset til nettosummen som beskrevet i nr. i), i henhold til:

- lovgivningen i det land, hvor modparten er registreret som selskab, og, hvis en udenlandsk afdeling af en virksomhed er involveret, da også i henhold til lovgivningen i det land, hvor afdelingen er beliggende

- lovgivningen, som regulerer de pågældende individuelle transaktioner, og

- lovgivningen, som regulerer enhver kontrakt eller aftale, der er nødvendig for at gennemføre aftalen om netting.

iii) Et kreditinstitut skal have indført procedurer, der skal sikre, at retsgyldigheden af aftalen om netting løbende undersøges i lyset af eventuelle ændringer i de relevante love.

De kompetente myndigheder skal, om nødvendigt efter at have hørt andre relevante kompetente myndigheder, have forvisset sig om, at den pågældende aftale om netting er retsgyldig efter loven i hvert enkelt af de relevante lande. Hvis en af de kompetente myndigheder ikke er forvisset herom, kan aftalen om netting ikke godkendes som risikoreducerende for nogen af modparterne.

De kompetente myndigheder kan acceptere begrundede juridiske udtalelser, der udformes for hver type aftale om netting.

Kontrakter, der indeholder en bestemmelse, hvorefter det er tilladt en ikke-misligholdende modpart kun at foretage begrænsede betalinger eller ingen betalinger overhovedet til en misligholder, også selv om misligholderen er nettokreditor (»walkaway«-klausul), kan ikke godkendes som risikoreducerende.

c) Virkninger af godkendelsen

i) Kontrakter om nyordning:

De enkelte nettobeløb, der fastsættes i forbindelse med kontrakter om nyordning, kan vægtes i stedet for de involverede bruttobeløb. Således kan i henhold til metode 1 for

- trin a): de aktuelle genanskaffelsesomkostninger

- trin b): kontrakternes hovedstole eller de underliggende instrumenters hovedstole

beregnes ved at tage hensyn til kontrakten om nyordning. I henhold til metode 2 for trin a) kan den nominelle hovedstol beregnes ved at tage hensyn til kontrakten om nyordning; i dette tilfælde anvendes tabel 2.

ii) Andre aftaler om netting:

I henhold til metode 1 for trin a) kan de aktuelle genanskaffelsesomkostninger for kontrakter, der indgår i en aftale om netting, beregnes ved at tage hensyn til de aktuelle hypotetiske nettogenanskaffelsesomkostninger, der følger af aftalen. For trin b) kan der kun tages hensyn til de enkelte nettobeløb i forbindelse med valutaterminsforretninger og andre lignende kontrakter, hvor den nominelle hovedstol svarer til cash flows, og hvor de beløb, der skal modtages eller udbetales, forfalder på samme valørdag og i samme valuta.

I henhold til metode 2 for trin a)

- for så vidt angår valutaterminsforretninger og lignende kontrakter, hvor det nominelle beløb svarer til cash flows, i tilfælde, hvor de beløb, der skal opkræves eller betales, forfalder på samme valørdag og i samme valuta, kan den nominelle hovedstol beregnes ved at tage hensyn til aftalen om netting; tabel 2 gælder for alle disse kontrakter

- for så vidt angår alle andre kontrakter, der indgår i en aftale om netting, kan procenterne reduceres til tallene vist i tabel 3:

>TABELPOSITION>

«

(1) Undtagen ved »single-currency floating/floating interest rate swaps«, hvor kun de aktuelle genanskaffelsesomkostninger beregnes.

RÅDETS BEGRUNDELSE

I. INDLEDNING

1. Kommissionen forelagde sit forslag for Rådet den 28. april 1994 på grundlag af traktatens artikel 57, stk. 2. Europa-Parlamentet og Det Økonomiske og Sociale Udvalg afgav udtalelse henholdsvis den 16. februar 1995 og den 14. september 1994. Det Europæiske Monetære Institut afgav udtalelse den 16. januar 1995.

På baggrund af disse udtalelser forelagde Kommissionen den 10. maj 1995 et ændret forslag.

2. Den 5. september 1995 vedtog Rådet sin fælles holdning til ovennævnte forslag i overensstemmelse med traktatens artikel 189 B, stk. 2.

II. FORMÅL

Formålet med direktivet er at ændre bilag II til direktivet om solvensnøgletal (89/647/EØF). Dette bilag vedrører behandlingen af rente- og valutakursrelaterede poster under stregen. Sigtet er at få de risikoreducerende virkninger af bilateral netting anerkendt i større udstrækning end for øjeblikket med henblik på tilsyn, forudsat at retsgyldigheden af den pågældende contractual netting bliver påvist.

Ændringerne er foretaget under hensyntagen til det arbejde, der for nylig er udført på dette område i Basel-komitéen for Banktilsyn.

III.

DEN FÆLLES HOLDNING

Den fælles holdning er i det store og hele i overensstemmelse med Kommissionens oprindelige forslag, idet der er tilføjet visse elementer, som først og fremmest skal gøre teksten mere præcis og klar (1).

Med hensyn til præamblen har Rådet valgt at bevare Kommissionens oprindelige tekst, idet der er tilføjet to nye betragtninger, som

- angiver, at medlemsstaterne skal tilstræbe en ensartet vurdering fra de kompetente myndigheders side af aftaler om contractual netting af hensyn til det indre markeds funktion og især for at sikre ensartede regler. Hermed er indholdet af Europa-Parlamentets ændringsforslag nr. 9 inkorporeret i den fælles holdning (anden betragtning) (dette element af teksten stod oprindeligt i bilag II, punkt 3, litra b), sidste afsnit)

- af hensyn til klarheden angiver grundlaget for beregningen af tillæggene (6. betragtning).

Hvad angår den dispositive del er der i den fælles holdning i artikel 3 taget hensyn til medlemsstaternes mulighed for at vælge at godkende nettingaftaler.

Hvad angår bilaget, som skal erstatte bilag II til direktiv 89/647/EØF, er der foretaget følgende ændringer i den fælles holdning med henblik på at gøre teksten mere præcis:

- udtrykket »kompetente myndigheder« er anvendt i overensstemmelse med Europa-Parlamentets forslag og med gældende fællesskabslovgivning. Dette udtryk defineres dog ikke i den fælles holdning, da det allerede er defineret i artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/647/EØF, som ændret ved artikel 10, stk. 3, i direktiv 92/30/EØF, som »de nationale myndigheder, der ved lov eller anden forskrift er bemyndiget til at udøve tilsyn med kreditinstitutter«

- henvisningerne i punkt 2, metode 1, trin b), og punkt 3, litra c), nr. i), trin b), til »institutternes samlede udlånsportefølje« udgår

- i punkt 3, litra a), er der indsat en definition af udtrykket »modpart«. Hermed er Europa-Parlamentets ændringsforslag nr. 5 med en lidt anderledes affattelse inkorporeret i den fælles holdning

- i punkt 3, litra a), nr. i), er ordene »hver gang nyordningen finder anvendelse« tilføjet for at gøre det klart, at denne bestemmelse også gælder for de former for contractual netting, hvor nyordning anvendes flere gange, således at der fremkommer et nettobeløb for hver valuta og valørdag, forudsat at nettobeløbene er resultatet af en aftale, der skaber én kontraktforpligtelse, som ophæver de tidligere kontraktforpligtelser

- for at fuldende listen over årsager til, at en modpart ikke er i stand til at opfylde sine forpligtelser, som findes i punkt 3, litra b), nr. i), henvises der nu yderligere til »andre lignende omstændigheder«

- i punkt 3, litra b), nr. i), er udtrykket »nettoværdien af summen af urealiserede gevinster eller tab på de pågældende transaktioner« blevet erstattet af »nettosummen af de pågældende individuelle transaktioners positive og negative værdi, der er ansat efter markedsværdien«

- det er i punkt 3, litra b), nr. ii), gjort klart, at de juridiske udtalelser skal gøres tilgængelige for, men ikke nødvendigvis tilsendes de kompetente myndigheder. Hermed er indholdet af Europa-Parlamentets ændringsforslag nr. 7 inkorporeret i den fælles holdning

- det er fastsat, at de begrundede juridiske udtalelser, som er nævnt i punkt 3, litra b), kan udformes ved contractual netting. Herved er Europa-Parlamentets ændringsforslag nr. 8 med en lidt anderledes affattelse inkorporeret i den fælles holdning

- der er indsat en definition af udtrykket »»walkaway«-klausul« i punkt 3, litra b), sidste afsnit

- det er gjort klart, at bestemmelserne i punkt 3, litra c), nr. ii), første afsnit, andet punktum, og andet afsnit, første led, finder anvendelse på terminsvalutakurskontrakter.

Der er andre mindre ændringer af rent teknisk/sproglig art.

IV. KONKLUSION

Rådet mener, at de forskellige mindre ændringer og præciseringer, som er foretaget i Kommissionens forslag, er i overensstemmelse med direktivets formål. Direktivet vil give medlemsstaterne mulighed for i overensstemmelse med den internationale udvikling på banktilsynsområdet at beregne egenkapitalkravene for visse transaktioner på en afbalanceret og smidig måde.

(1) I visse sprogudgaver anvendes udtrykket »contractual netting« for »kontrakter om nyordning og andre aftaler om netting«.