DA Den Europæiske Unions Tidende C 216/1

DEN EUROPÆISKE CENTRALBANKS UDTALELSE

af 7. august 2008

om forslag til direktiv om ændring af direktiv 98/26/EF og direktiv 2002/47/EF

(CON/2008/37)

(2008/C 216/01)

Indledning og retsgrundlag

Den 22. maj 2008 modtog Den Europæiske Centralbank (ECB) en anmodning fra Rådet for Den Europæiske Union om en udtalelse om et forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af direktiv 98/26/EF om endelig afregning i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer og direktiv 2002/47/EF om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse for så vidt angår forbundne systemer og fordringer (1) (herefter »direktivforslaget«).

ECB's kompetence til at afgive udtalelser fremgår af artikel 105, stk 4, første led, i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab. I overensstemmelse med artikel 17.5, første punktum, i forretningsordenen for Den Europæiske Centralbank er denne udtalelse vedtaget af ECB's Styrelsesråd.

Ændringer af direktiv 98/26/EF

1. Natafvikling

ECB støtter udvidelsen af beskyttelsen i artikel 3, stk. 1, i direktiv 98/26/EF (2) til natafviklingstjenester, som er særdeles vigtig, da systemer oftere og oftere anvender natafviklingsproceduren for at fremme afviklingen af engros- og detailoverførsler.

2. Beskyttelse af stillet sikkerhed mod virkningerne af insolvens

2.1. Af nedenstående årsager foreslår ECB yderligere ændringer af artikel 9, stk. 1, i direktiv 98/26/EF. I henhold til artikel 9, stk. 1, berøres ECB's og medlemsstaternes centralbankers ret til fyldestgørelse i stillet sikkerhed ikke af insolvensbehandling mod den sikkerhedsstillende deltager eller den sikkerhedsstillende medkontrahent. Den stillede sikkerhed kan realiseres med henblik på fyldestgørelse af disse fordringer. Det ville medføre uklarhed, hvis artikel 9, stk. 1, blev fortolket således, at den sikkerhed, der er stillet i forbindelse med centralbankoperationer, herunder ekstraordinære transaktioner, kun beskyttes mod virkningerne af insolvensbehandling mod den deltager eller medkontrahent for en centralbank, der har stillet sikkerhed til centralbanken. Ved en vurdering af beskyttelsen af sikkerhed, der er stillet til centralbanker for centralbankkreditoperationer i henhold til direktiv 98/26/EF, opstår der usikkerhed med hensyn til, om den beskyttelse, der ydes centralbanker, omfatter sikkerhedsstillelse, som stammer fra en tredjepart, der ikke er deltager i et system drevet af en centralbank eller er medkontrahent for en centralbank.

2.2. På nuværende tidspunkt har nogle medlemsstater tilsyneladende gennemført artikel 9, stk. 1, i direktiv 98/26/EF på en sådan måde, at der ikke ydes beskyttelse af sikkerhed, som centralbanker har fået stillet af en tredjepart, som ikke er en af centralbankens deltagere eller medkontrahenter, mens de fleste medlemsstater har gennemført artikel 9, stk. 1, således, at der udtrykkeligt ydes beskyttelse af sikkerhed, som centralbanker har fået stillet af disse tredjeparter. Endvidere har nogle medlemsstater gennemført den pågældende bestemmelse i dens nøjagtige ordlyd, og i disse retssystemer er det et fortolkningsspørgsmål, om sikkerhed, som centralbanker har fået stillet af sådanne tredjeparter, er beskyttet.

2.3. På baggrund af ovenstående ville en præcisering af ordlyden af artikel 9, stk. 1, i direktiv 98/26/EF sikre en harmoniseret beskyttelse af sikkerhed, som centralbanker har fået stillet af en hvilken som helst tredjepart, heriblandt, men ikke begrænset til, tredjeparter, der er tilknyttet deltagere i et system drevet af en centralbank eller er medkontrahenter for en centralbank. Dette ville sikre retssikkerheden, hvad angår kredit med sikkerhed, som er ydet af centralbanker, og mere specifikt beskytte moderne likviditetspoolingstjenester, f.eks. i TARGET2, mod insolvens af enhver tredjepart, der stiller sikkerhed på vegne af en deltager i et centralbanksystem. En sådan reform kunne være særlig relevant i forbindelse med centralbankers likviditetsoperationer på tidspunkter med finansielle vanskeligheder, hvor det kan forventes, at sikkerheden for likviditet, som tilføres en medkontrahent, stilles af en tredjepart på medkontrahentens vegne.

3. Deltagelse i et system

3.1. Ifølge artikel 2, litra f), i direktiv 98/26/EF har medlemsstater ret til at behandle en »indirekte deltager« som en »deltager«, hvis den systemiske risiko berettiger dertil, og forudsat at den indirekte deltager er kendt af systemet. Kravet om, at den indirekte deltager skal være »kendt af systemet«, er hensigtsmæssigt, da systemet ellers ikke vil kunne identificere, hvilke indirekte deltagere der er omfattet af anvendelsesområdet for den beskyttelse, der gives systemet. Definitionen af »indirekte deltager« bør derfor indeholde en betingelse om, at indirekte deltagere skal være kendt af systemoperatøren. Dette vil også gøre det nemmere for systemoperatøren at opfylde sin forpligtelse i henhold til artikel 10, andet afsnit, til at oplyse den medlemsstat, hvis lovgivning systemet er underlagt, hvem deltagerne i systemet er, herunder eventuelle indirekte deltagere, og meddele enhver ændring med hensyn til deltagerne.

3.2. For at undgå tvivl bør definitionen af både deltager og indirekte deltager ændres, så det præciseres, at disse definitioner er udtømmende og kun omfatter de specifikke typer enheder, som er nævnt i definitionerne. Eventuelle forskelle i anvendelsen kan bringe den beskyttelse, som direktiv 98/26/EF yder systemer, der opererer på tværs af grænserne, i fare.

3.3. Desuden bør ordet »system« i definitionerne af deltager og indirekte deltager, hvor dette er relevant, erstattes af »systemoperatør«, som nu er defineret, da systemer normalt ikke har status som juridisk person, og det er systemoperatøren, der handler som deltager i et andet system og herved sikrer deltagelse på tværs af systemerne.

4. Definitionen af et system

4.1. Definitionen af et system i artikel 2, litra a), i direktiv 98/26/EF bør ændres. Ordet »system« bør fyldestgørende afspejle samtlige eksisterende ordninger, således at den beskyttelse, der ydes ved direktiv 98/26/EF, gælder for flest mulige former for systemer, hvorved den systemiske risiko minimeres. Især afspejler den nuværende definition i artikel 2, litra a), første og andet led, ikke præcist den måde, hvorpå de fleste systemer er oprettet. I de fleste systemer er de ordninger, der gælder for oprettelsen af systemet, ikke bare en kontrakt mellem deltagerne, men en samling regler og vedtægter for systemets drift, der er fastsat af systemoperatøren eller ved retsakter. Deltagerne forventes at overholde disse regler. Systemer, der er oprettet på grundlag af kontraktlige aftaler mellem flere parter, er undtagelsen og ikke reglen, som det antages i den nuværende ordlyd af artikel 2, litra a). En systemoperatør, f.eks. en værdipapircentral, en fondsbørs eller en centralbank, opretter normalt et system unilateralt. I denne forbindelse bør artikel 2, litra a), formuleres således, at et formelt arrangement kan etableres enten ved en kontrakt, ved almindelige forretningsvilkår eller ved lovgivning, f.eks. vedtægter eller gennemførelseslovgivning. Definitionen af et system bør derfor henvise til et formelt arrangement, »der består af«, i stedet for »mellem« tre eller flere deltagere, og denne ændring nødvendiggør en konsekvensmæssig ændring af artikel 2, litra a), andet led.

4.2. I den gældende definition af et system fremgår det ikke klart, om clearingsystemer som f.eks. centrale modparter eller clearingcentraler er beskyttet mod systemisk risiko i henhold til direktiv 98/26/EF. Selv om en række medlemsstater for at undgå usikkerhed har anmeldt clearingsystemer til Kommissionen i henhold til artikel 2, litra a), tredje afsnit, bør ordene »clearing eller« tilføjes før »udførelse af overførselsordrer« i artikel 2, litra a), første led, således at disse typer enheder også klart anses for systemer i sig selv.

4.3. Desuden bør definitionen af »system« gøres fleksibel, så den dækker en eventuel fremtidig udvikling i organiseringen af systemer. Især bør den defineres så bredt, at den dækker eventuelle fremtidige systemer, der måtte udvikles af Eurosystemet eller betegnes som et system af ECB, når det er oprettet ved en ECB-retsakt, som er retligt bindende for deltagerne i medfør af et arrangement, der er indgået med ECB og underlagt en medlemsstats lovgivning. Under alle omstændigheder bør et system, der er oprettet ved en ECB-retsakt, også være omfattet af definitionen af »system« i artikel 2, litra a), i direktiv 98/26/EF.

5. Tidspunktet for indgang, uigenkaldelighed og interoperable systemer

5.1. ECB mener, at begrebet »tidspunktet, hvornår en overførselsordre er indgået« i et system, i henhold til artikel 3, stk. 3, i direktiv 98/26/EF bør præciseres. Mere specifikt fastslås det i artikel 3, stk. 3, at tidspunktet for, hvornår en overførselsordre er indgået i et system, fastsættes i det pågældende systems regler. Selve tidspunktet defineres ikke, og det varierer derfor mellem systemerne, både med hensyn til definitionen og det faktiske tidspunkt for en overførselsordres indgang. Såfremt tidspunktet for en overførselsordres indgang er defineret i den nationale lovgivning, der gælder for systemet, skal systemets regler stemme overens med disse definitioner. Den nationale lovgivning bør dog give mulighed for, at systemets regler om tidspunktet for en overførselsordres indgang er tilstrækkeligt fleksible, således at de kan justeres og tage højde for den særlige karakter af et bestemt systems operationer og beskytte avancerede afviklings-/optimeringsprocedurer. Endvidere er det vigtigt, når der er tale om interoperable systemer, at alle de involverede systemers regler har mulighed for at indeholde tilstrækkeligt fleksible definitioner af tidspunktet for overførselsordrers indgang, således at afvikling på tværs af systemer beskyttes, og interoperabiliteten herved sikres. I overensstemmelse hermed anbefaler ECB en mere præcis formulering af artikel 3, stk. 4, så man fjerner enhver tvivl om, at systemer faktisk har mulighed for en vis grad af skøn ved angivelsen af det korrekte tidspunkt for overførselsordrers indgang, uden at de i denne henseende begrænses af national lovgivning, som kan være ufleksibel og vanskelig at ændre. Lignende betragtninger gør sig gældende for begrebet uigenkaldelighed i henhold til artikel 5 i direktiv 98/26/EF.

5.2. ECB kan tilslutte sig ændringerne vedrørende interoperable systemer, da disse systemers antal og betydning er vokset betydeligt siden vedtagelsen af direktiv 98/26/EF. Især har systemer etableret forbindelser og endog »relayed links« mellem hinanden og har adgang til andre systemer som deltagere eller via andre grænseflader. ECB foreslår dog, at ordet »system« i definitionen af et »interoperabelt system« erstattes af »arrangementer« mellem to eller flere systemer for at tage højde for alle mulige typer af forbindelser, samtidig med at man undgår at skabe det indtryk, at der oprettes en ny kategori af systemer. For at give et praktisk eksempel består Eurosystemets TARGET2-betalingsinfrastruktur (3) af mange retligt adskilte betalingssystemer, der er indbyrdes forbundet ved en fælles teknisk platform på grundlag af en ECB-retningslinje. Desuden er mere end 60 andre systemer, herunder systemerne i lande uden for euroområdet, tilknyttet TARGET2 enten i form af deltagelse eller ved bilaterale ordninger via grænsefladen til tilsluttede systemer.

6. Anmeldelse af systemoperatører og tilsyn

ECB bifalder definitionen af systemoperatør i den nye artikel 2, litra o), men mener, at definitionen bør ændres en smule for at sikre, at den også dækker systemer, der består af flere deltagere uden en fælles systemoperatør. Af samme grund bør direktivets artikel 3, stk. 1, andet afsnit, ligeledes ændres en smule for at sikre, at bevisbyrden med hensyn til kendskabet til insolvens lægges på den relevante systemoperatør. ECB kan ligeledes tilslutte sig forslaget om, at artikel 10 i direktiv 98/26/EF ændres, således at medlemsstaterne ud over at anmelde systemerne til Kommissionen også angiver systemoperatøren. I overensstemmelse med ECB's forslag i afsnit 4.3 om, at definitionen af et system også skal omfatte systemer, der er oprettet ved en ECB-retsakt, bør artikel 10, stk. 1, imidlertid ændres, således at medlemsstaterne eller ECB, alt efter omstændighederne, får mulighed for at anmelde systemer og systemoperatører til Kommissionen. ECB mener, at artikel 10, stk. 3 og 4, som er udeladt i Kommissionens forslag, bør genindsættes. Desuden bør artikel 10, stk. 3, der anerkender de kompetente nationale myndigheders beføjelser til at godkende og føre tilsyn med systemerne, fastslå, at centralbankers tilsynsbeføjelser på grundlag af deres opgaver vedrørende finansiel stabilitet skal respekteres.

7. Udstedere af elektroniske penge som systemdeltagere

Definitionen af »kreditinstitut« i den ændrede artikel 2, litra b), i direktiv 98/26/EF, der indeholder en krydshenvisning til definitionen i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/48/EF af 14. juni 2006 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (omarbejdning) (4), bevirker, at udstedere af elektroniske penge får mulighed for at blive deltagere i systemer, der er udpeget i overensstemmelse med direktiv 98/26/EF, såfremt udstederne af elektroniske penge er omfattet af lovgivningen om kreditinstitutter. ECB anser dette for en positiv lovændring, som vil forbedre systemernes stabilitet. En ændring i udstedere af e-penges status som kreditinstitutter ville kræve en yderligere revidering af direktiv 98/26/EF.

8. Lovvalgsregel

Af hensyn til effektive og sikre grænseoverskridende beholdninger og overførsler af finansielle instrumenter er det vigtigt med en enkel og klar lovvalgsregel for alle aspekter af dematerialiserede værdipapirer. ECB er enig med Kommissionen i, at de gældende lovvalgsregler i direktiv 98/26/EF, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/24/EF af 4. april 2001 om sanering og likvidation af kreditinstitutter (5) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/47/EF af 6. juni 2002 om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse (6) har øget retssikkerheden i forbindelse med bestemmelsen af, hvilken lov der skal anvendes. ECB har også bemærket sig Kommissionens betragtninger i dokumentet »Conflict of laws: modernisation of the PRIMA-rule for intermediated securities« om, at den praktiske anvendelse af et fælles lovvalgssystem for grænseoverskridende værdipapirclearing og -afvikling i Fællesskabet fortsat afslører forskelle medlemsstaterne imellem med hensyn til fortolkningen af, hvor en konto befinder sig. Fællesskabets system sikrer således stadig ikke den højst mulige forudsigelighed og sikkerhed med hensyn til, hvilken lov der gælder.

ECB følger derfor med stor interesse Kommissionens initiativ til at skabe større klarhed i det eksisterende fællesskabssystem. På grund af spørgsmålets kompleksitet mener ECB ikke, at en sådan generel revidering bør finde sted i forbindelse med direktivforslaget.

Ændringer af direktiv 2002/47/EF

9. Fordringer

9.1. ECB ser med stor tilfredshed på de foreslåede ændringer af direktiv 2002/47/EF, for så vidt de har til formål at gøre det nemmere for centralbanker at anvende fordringer som sikkerhed. På baggrund af de ellers ikke-harmoniserede regelsæt om fordringer i de forskellige EU-retssystemer bliver EU-centralbankers retsstilling, når de modtager fordringer som sikkerhed, mere sikker med disse ændringer. Muligheden for at anvende fordringer som sikkerhed i centralbankoperationer er af stor betydning for kreditinstitutter i euroområdet, der har store kreditfordringer på deres balance. Det vil være af stor betydning, hvis Eurosystemet kan anvende fordringer som sikkerhed efter reglerne fastsat i direktiv 2002/47/EF, da det vil skabe større mulighed for en uformel og effektiv operationel håndtering af denne type aktiver, især med elektroniske midler, herunder i grænseoverskridende konstellationer. I denne henseende anbefaler ECB derfor, at Kommissionens forslag vedtages, som det er, uden at medlemsstaterne gives nogen valgmuligheder med hensyn til gennemførelse, som ville forringe gyldigheden og retssikkerheden i forbindelse med modtagelse af fordringer som sikkerhed.

9.2. De foreslåede ændringer af artikel 1, stk. 4, litra a), i direktiv 2002/47/EF begrænser direktivets anvendelsesområde til fordringer, som er godkendt som sikkerhed i forbindelse med centralbankers kreditoperationer. Dette er tilstrækkeligt i forbindelse med ECB og Eurosystemet. Den foreslåede ændring rækker imidlertid ud over anvendelsen af fordringer kun til centralbankoperationer med et forslag om, at bestemmelserne i direktiv 2002/47/EF skal gælde for alle fordringer, som kan godkendes som sikkerhed i forbindelse med centralbankers kreditoperationer i EU. Det rejser et spørgsmål om gennemsigtighed med hensyn til, hvorvidt den foreslåede ændring også vil give andre sikkerhedshavere end centralbanker mulighed for at anvende sådanne af centralbanken godkendte fordringer som sikkerhed. Især vil muligvis ikke alle EU-centralbankers godkendelseskriterier for modtagelse af fordringer som sikkerhed være let tilgængelige, hvorved det bliver vanskeligt for en sikkerhedshaver, som ikke er en centralbank, reelt at afgøre, om den fordring, den agter at anvende som sikkerhed, rent faktisk er godkendt. Endvidere kan de godkendelseskriterier, der anvendes af Eurosystemet, være forskellige fra de kriterier, der anvendes af centralbanker uden for euroområdet, ligesom kriterierne kan blive ændret gennem tiden. Af hensyn til retssikkerheden og for at sikre lige vilkår i hele EU anbefaler ECB derfor, at der indføres en enkel, ensartet definition gældende for fordringer, der er omfattet af direktiv 2002/47/EF, som ikke kæder sådanne fordringer sammen med de godkendelseskriterier, der anvendes af centralbankerne. En sådan definition af fordringer med henblik på fastsættelsen af anvendelsesområdet for direktiv 2002/47/EF bør være så bred, at den omfatter fordringer, som er godkendt af Eurosystemet. Hvis det ikke er muligt at indføre en sådan ensartet definition, er det i det mindste vigtigt at sikre, at fordringer, som rent faktisk anvendes som sikkerhed til Eurosystemet, kommer ind under den nye definition i direktiv 2002/47/EF.

9.3. De foreslåede ændringer omfatter ikke en præcisering af, hvilke lovvalgsregler der gælder for grænseoverskridende brug af fordringer som sikkerhed. Den nuværende ordlyd af artikel 9 i direktiv 2002/47/EF om lovvalgsregler vedrører kun dematerialiserede værdipapirer og gælder tydeligvis ikke for fordringer. Med henblik på grænseoverskridende anvendelse af sikkerhed er en harmonisering af de gældende lovvalgsregler yderst vigtig. Fordringer, der anvendes som sikkerhed, kan involvere flere retssystemer, f.eks. debitors, kreditors, aftalens osv., og parterne er af hensyn til retssikkerheden nødt til at vide nøjagtigt, hvilken lov der gælder med henblik på gyldighed og prioritering af anvendelsen af fordringer som sikkerhed. For nærværende er lovvalgsreglerne om virkningerne for tredjemand af overdragelse af fordringer i EU ikke harmoniseret. Det er uklart, hvilke love der gælder, og parterne kan blive nødsaget til at overholde kravene i mere end et retssystem for at opnå en vis sikkerhed med hensyn til, om der er juridisk grundlag for at modtage den pågældende sikkerhed. Dette er en væsentlig hindring, og det ville i høj grad fremme den grænseoverskridende anvendelse i hele EU af fordringer som sikkerhed, hvis der blev vedtaget et ensartet sæt af lovvalgsregler vedrørende sådanne virkninger for tredjemand. Da en sådan ændring ikke indgik i Rom I-forordningen (7), er det særligt vigtigt, at disse regler medtages i direktiv 2002/47/EF. Sådanne fælles regler vil medføre betydelige fordele.

9.4. ECB har desuden følgende forslag af teknisk karakter, som skal sikre ensartethed i direktivforslaget med hensyn til medtagelse af fordringer i direktiv 2002/47/EF. For at sikre, at ikke kun overdragelse, men også pantsætning af fordringer er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2002/47/EF, bør artikel 2, stk. 1, litra c), ændres, således at den vedrører fuld adkomst til finansiel sikkerhed, for herved at præcisere, at pantsætning af eller udlæg i fordringer også er omfattet af udtrykket »aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning«. Desuden bør der i definitionen af finansielle instrumenter i artikel 2, stk. 1, litra e), tilføjes en henvisning til fordringer. Endelig bør artikel 3 ændres, således at der ud over registrering og anmeldelse i forbindelse med betingelsen vedrørende gyldighed også henvises til »overdragelse af ejendomsret«.

10. Netting

Direktivforslaget indeholder ikke ændringer af bestemmelser om netting i forbindelse med insolvens, hverken i direktiv 2002/47/EF eller direktiv 98/26/EF. Det er imidlertid en kendsgerning, at muligheden for at foretage slutafregning ved en modparts insolvens er meget vigtig på de finansielle markeder. Spørgsmålet om eksigibiliteten af close-out netting vedrører derfor ikke kun individuelle aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, men er relevant for alle former for aftaler med henblik på at reducere kreditrisikoen og eksponeringen. Det er nødvendigt med yderligere fremskridt, hvad angår behandlingen af netting, ikke kun i direktiv 2002/47/EF, men generelt i hele EU's finansielle regelsæt. Eksempelvis ville det være gavnligt, hvis der kunne opnås større ensartethed mellem de forskellige definitioner af netting og modregning i forskellige EU-retsakter. Samtidig er der, i lyset af den systemiske betydning af udøvelsen af automatiske close-out rettigheder over for systemisk vigtige kreditinstitutter og finansielle institutioner, der opererer på internationale finansielle markeder, behov for mere vidtrækkende drøftelser på EU-plan af anvendelsen af bestemmelser om close-out netting på finansielle institutioner på markedet for »over the counter«-derivater og ikke kun i forbindelse med aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse.

11. Ændringsforslag

Hvor de ovennævnte råd ville føre til ændringer i direktivforslaget, indeholder bilaget ændringsforslag.

Udfærdiget i Frankfurt am Main, den 7. august 2008. Jean-Claude TRICHET Formand for ECB

(1) KOM(2008) 213 endelig.

(2) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/26/EF af 19. maj 1998 om endelig afregning i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer (EFT L 166 af 11.6.1998, s. 45).

(3) Retningslinje ECB/2007/2 af 26. april 2007 om TARGET2 (Trans-European Automated Real-time Gross settlement Express Transfer system) (EUT L 237 af 8.9.2007, s. 1).

(4) EUT L 177 af 30.6.2006, s. 1.

(5) EFT L 125 af 5.5.2001, s. 15.

(6) EFT L 168 af 27.6.2002, s. 43.

(7) KOM(2005) 650 endelig.