C 80/20 DA 30.3.2004 Den Europæiske Unions Tidende
Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om »Udkast til Kommissionens
forordning om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af teknologioverførsels-
aftaler« (1)
(2004/C 80/07)
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber besluttede den 4. september 2003 under henvisning til
EF-traktatens artikel 262 at anmode om Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om
»Udkast til Kommissionens forordning om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af
teknologioverførselsaftaler«.
Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg besluttede at henvise det forberedende arbejde til Den
Faglige Sektion for Det Indre Marked, Produktion og Forbrug.
På grund af sagens hastende karakter udpegede Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg på sin
404. plenarforsamling den 10. og 11. december 2003, mødet den 11. december, Arno Metzler til
hovedordfører og vedtog følgende udtalelse med 29 stemmer for, 3 imod og 1 hverken for eller imod.
1. Indledning
1.1. Udkastet til en ny forordning om gruppefritagelse for
teknologioverførselsaftaler skal træde i stedet for den hidtil
gældende gruppefritagelsesforordning nr. 240/96. Anvendel-
sen af denne forordning med dens hvide, grå og sorte listerover hhv. tilladte og forbudte klausuler har medført en
aftalepraksis med store restriktioner, hvilket har skabt den ofte
omtalte »spændetrøjeeffekt«. Konsekvensen har været aftaler,der ikke tager udgangspunkt i den økonomiske virkelighed,men udelukkende i dette katalogs hoveddata. Erhvervslivet har
længe krævet en revision af fritagelsesforordningen for at
forbedre denne situation.
1.2. Der skal i denne forbindelse også tages hensyn til den
nye retlige situation, der opstår med forordning nr. 1/2003
om gennemførelse af monopolreglerne, som træder i kraft
den 1. maj 2004. Herefter bortfalder muligheden for, atKommissionen kan anmelde konkurrencebegrænsende aftalermed henblik på fritagelse. Fremover skal virksomhederne i
langt højere grad selv vurdere, om deres aftaler strider imod
kartelforbuddet i EF-traktatens artikel 81, stk. 1, og ombetingelserne for en fritagelse for kartelforbuddet i medfør af
artikel 81, stk. 3, foreligger. Dette ændrer også situationen for
aftaler om teknologioverførsel, og bl.a. for retssikkerhedensskyld behøver virksomhederne andre støtteforanstaltninger
end dem, de blev tilbudt i forordning nr. 240/96.
1.3. Ud fra et økonomisk synspunkt skal følgende bemær-
kes: Indehaveren af en eneret, f.eks. et patent, kan forbyde en
tredjepart alle handlinger, der griber ind i denne rettighed. Hvisindehaveren alligevel tillader en licenstager at anvende sine
innovationer, er dette i princippet konkurrencefremmende.
Teknologilicensaftaler indfører nemlig nye produkter på allere-de eksisterende markeder eller skaber helt nye produktmarke-
der. De bevirker også, at høje investeringer i dobbeltforskning
(1) EUT C 235 af 1.10.2003, s. 11.kan undgås, hvis to eller flere virksomheder har samme
forskningsmål og følger samme forskningsveje. Konkurrence-reglerne skal først udøve deres kontrolfunktion, hvis der
indgås aftaler, som overskrider de lovfæstede grænser for den
pågældende rettighed.
1.4. Hvis EU inden 2010 skal blive den mest dynamiske
økonomi i verden, er det ikke blot vigtigt at udvikle nye
teknologier, men også at sikre, at de udbredes hurtigt ogeffektivt. I denne forbindelse bør den stærke position, som
lovgiveren har ønsket at give rettighedshaveren, imidlertid
ikke begrænses urimeligt. Der bør tværtimod tilvejebringesrammebetingelser, der gør det lettere for denne at overdrage
sin teknologi til tredjemand. Licensgiveren skal som indehaver
af en rettighed have tilstrækkeligt store incitamenter til at gøredet muligt for andre at udnytte hans teknologi. Det skal
samtidig tages i betragtning, at en begrænset konkurrence
økonomisk set er mere fornuftig end slet ingen konkurrence,hvis innovatoren ikke tildeler nogen licenser. Det påhvileralene licensgiveren at beslutte at lade andre få del i sine
nyskabelser.
1.5. I sammenligning med andre aftaler er en licenstildeling
også meget mere risikabel, eftersom teknisk viden, der én gang
er overdraget, ikke kan hentes tilbage, hvis en aftale bryder
sammen. Også af den grund har licensgiveren et stort behovfor retssikkerhed.
2. Overblik over det væsentligste indhold i udkastet til
forordning og EØSU’s vurderinger
2.1. Det grundlæggende princip i forordningsudkastet lever
på mange punkter ikke op til de generelle krav. I det følgende
opregnes først de væsentligste kritikpunkter i forhold tilforordningsudkastet. De behandles derefter mere indgående ipunkt 3.
30.3.2004 DA C 80/21 Den Europæiske Unions Tidende
2.2. I praksis vil fastlæggelsen af markedsandele skabe
endnu større problemer end hidtil, da ikke kun produktmarke-
det, men også teknologimarkedet og i givet fald innovations-
markedet skal inddrages i analysen. Det er for meget atforlange af virksomhederne, at de skal undersøge tre forskelligemarkeder for at bedømme, om en licensaftale er i overensstem-
melse med monopollovgivningerne eller ej.
2.3. Markedsandelstærsklerne på hhv. 20 og 30 % for
handel med licenser er sat for lavt. Omfattende udbredelse af
teknologier kræver, at den »sikre havn« udvides, eller at
tærsklerne helt ophæves. I praksis har princippet i forordningnr. 240/96, hvorefter man kun fra sag til sag greb ind over for
konkurrencebegrænsende aftaler, stået sin prøve.
2.4. Licensaftaler mellem konkurrenter bør bedømmes
strengere end licensaftaler mellem ikke-konkurrenter. Detteprincip er hentet fra »U.S.-Antitrust Guidelines for the Licen-
sing of Intellectual Property« fra 1995. I Europa er der dog
endnu ikke nogen praktiske erfaringer med dette princip, somkunne retfærdiggøre dets indførelse. I mange tilfælde virker
licenser mellem konkurrerende virksomheder netop konkur-
rencefremmende. Dette gælder eksempelvis, når en virksom-hed erhverver sig en patentlicens fra en konkurrent med det
formål at udnytte den til udvikling af sit eget produkt, som så
vil blive sendt ud på markedet. I dette tilfælde forekommer detikke sagligt begrundet at se strengere på licenser mellemkonkurrenter.
2.5. Retningslinjerne for anvendelsen af forordningen om
teknologioverførselsaftaler koncentrerer sig især om farerneved bestemte klausuler i licensaftaler og mindre om aftalernes
økonomiske fordele. De hidtidige erfaringer med licensaftaler
giver dog på ingen måde anledning til en så kritisk holdning.Det burde tværtimod principielt hilses velkommen, at licensgi-
veren lader andre få del i sin teknologiske viden. En licensgiver,
som læser retningslinjerne, måtte næsten få det indtryk, at hanindlader sig på en juridisk set problematisk handling blot vedat tildele licenser.
3. De vigtigste klausuler i udkastet til forordning
3.1. Definitioner
3.1.1. Ifølge artikel 1, stk. 1, litra b), er anvendelsesområdet
for forordningsudkastet patentlicensaftaler, knowhow-licens-aftaler og blandede licensaftaler om patenter eller knowhow.
Licensaftaler om ophavsret til software inddrages dog også.
Meddelelse af licens på andre intellektuelle ejendomsrettighe-der bør efter EØSU’s mening reguleres særskilt, da det pågrund af de betydelige forskelle især mellem patentretten og
ophavsretten er yderst vanskeligt at fastlægge regler for disse
sagsområder inden for rammerne af en enkelt forordning.Hertil kommer, at der for patenter og knowhow allerede findeset gennemprøvet regelsæt, nemlig i forordning nr. 240/96,
som udelukkende handler herom, mens dette ikke er tilfældet
for andre rettigheder. Det må hilses velkommen, at softwareli-
censer medtages i den nye forordning, eftersom der i praksisofte udstedes softwarelicenser, der udelukkende bruges til driftaf det patenterede produkt — f.eks. en maskine — og således
ikke udgør en uvæsentlig del af den samlede levering.
3.1.2. Artikel 1, stk. 1, litra g) indebærer en væsentlig
indskrænkning af definitionen af knowhow i forhold til
forordning nr. 240/96. Knowhow betragtes i nærværendeudkast kun som »væsentlig«, for så vidt som den omfatter
viden, der er »nødvendig« for fremstillingen eller udførelsen af
aftaleprodukterne. Tidligere gjaldt dette også for »nyttig« viden.EØSU mener, at denne ændring er grundløs.
3.2. Markedsandelstærskler
3.2.1. I forbindelse med en aftale mellem ikke-konkurreren-
de virksomheder kommer en fritagelse ifølge det nye forord-
ningsudkasts artikel 3 kun i betragtning, såfremt hver parts
særskilte markedsandel ikke overskrider 30 %. Hvad angårkonkurrerende virksomheder er den tilsvarende tærskel for en
sammenlagt markedsandel 20 %.
3.2.2. Det kan derfor være nødvendigt at fastlægge mar-
kedsandelene på produktmarkedet, teknologimarkedet og iføl-ge retningslinjernes punkt 22 i enkelte tilfælde også på
innovationsmarkedet. For mange virksomheder er det dog
allerede yderst vanskeligt at afgrænse produktmarkedet, isærda de i denne sammenhæng også skal tage potentielle konkur-
renter med i betragtning. Når der indgås en licensaftale, er det
ofte for tidligt at afgøre, om produkterne kan erstattes af andre,især da der ofte er tale om innovationer, for hvilke der endnuikke findes substitutter. Endnu sværere er det at vurdere, om
dette hvad angår potentielle konkurrenter også vil være
tilfældet i fremtiden. Dette medfører en betydelig retsusikker-hed. Det fremgår desuden af Kommissionens hidtidige praksis
mht. afgørelser, at virksomhedernes beregning af deres mar-
kedsandele ofte afviger meget stærkt fra konkurrencemyndig-hedernes.
3.2.3. Meddelelse af licens på patenter og knowhow er
derimod omfattet af teknologimarkedet. Her skal der ligesompå produktmarkedet opereres med en hypotetisk monopolha-
ver, der gradvist hæver licensafgifterne 5-10 % (SSNIP-test).
Hvorledes en sådan markedsafgrænsning skal foretages ipraksis, gøres der imidlertid ikke tilstrækkeligt rede for iretningslinjerne.
C 80/22 DA 30.3.2004 Den Europæiske Unions Tidende
3.2.4. Innovationsmarkedet tager dog i endnu mindre grad
hensyn til licenspraksis, der bygger på enkle kriterier. Dette
begreb er fremmed for europæisk ret og har sin oprindelse i
amerikansk monopollovgivning. Retningslinjerne manglerbåde en definition af innovationsmarkedet og en grundigvejledning i markedsafgrænsning. I USA refererer innovations-
markedet til udvikling af nye, endnu ikke eksisterende eller
forbedrede produkter eller processer med F&U-konkurrencepa-rametren som produkt af innovationsmarkedet. I praksis kan
man dog næppe i forbindelse med en markedsafgrænsning
forudse, hvilke resultater den pågældende forskningsproces vilbringe for dagen, og heller ikke, hvornår det vil ske. Resultater-
ne af forskningsprojekter afhænger af mange vilkårlige fakto-
rer, hvis realisering er usikker. Hertil kommer, at opfindelserogså kan opstå spontant, uden forudgående planlægning.
Det er i denne sammenhæng næsten umuligt at identificere
potentielle konkurrenter, eftersom virksomhederne som oftestholder deres forsknings- og udviklingsaktiviteter strengt hem-
melige.
3.2.5. Det skal desuden tages med i betragtning, at nye
produkter, der sædvanligvis er genstand for licensaftaler,meget hurtigt vil opnå en stor markedsandel, eller endda en
monopolstilling. Sådanne markedsvilkår er typiske i forbindel-
se med indgåelse af en licensaftale og vil ikke nødvendigvisgive anledning til en monopolretligt relevant markedsposition.
Dette gælder især, når der med nye produkter eller processer
skabes nichemarkeder, der ikke har monopolretlige følger.Indførelse af stive tærskler for markedsandele vil derfor efterEØSU’s mening være en fejltagelse.
3.2.6. I forordningsudkastes 12. betragtning hedder det, at
det over de fastlagte tærskler for markedsandele ikke kanformodes, at teknologioverførselsaftaler, der falder ind under
artikel 81, stk. 1, normalt indebærer objektive fordele. Der
gives dog intetsteds noget bevis for dette meget generelle,økonomisk set upåviste udsagn. Det virker snarere, som om
markedsandelstærsklerne på 20 og 30 % er vilkårligt sat.
Øjensynligt ville Kommissionen gerne tilpasse bestemmelserneom teknologioverførsel til gruppefritagelsesforordningen forvertikale aftaler. De to forordninger har dog vidt forskellige
baggrunde, som ikke kan sammenlignes. Faste markedsandels-
tærskler kan være et velegnet middel til vurdering af salgsafta-ler. Men det samme kan ikke siges om teknologioverførselsafta-
ler, hvor de som allerede nævnt er yderst vanskelige at lægge
fast.
3.2.7. Denne form for strenge, skematiske regler indebærer
efter EØSU’s mening en risiko for, at teknologistrømmen indenfor EU reduceres — og som følge heraf også udbredelsen afvidenskabelige og tekniske fremskridt. Licensgiverne kunne
beslutte at overdrage deres teknologier til licenstagere uden for
EU, hvor de kan nyde godt af mere fleksible regler. Alternativtkunne licensgiveren beslutte at holde teknologien for sigselv, hvilket ville medføre betydelige samfundsøkonomiske
velfærdstab. En orientering mod andre gruppefritagelsesforord-
ningers markedsandelstærskler tager ikke hensyn til, at licensaf-
taler fortjener særlig fremme, og ville være en begrænsning iforhold til den mere vidtgående forordning nr. 240/96.Gennemførelsen af den nye forordning om anvendelse af
konkurrencereglerne, nr. 1/2003, som overlader det til virk-
somhederne at afgøre, om en konkurrencebegrænsende aftalekan tillades, gør det endnu mere påkrævet at vedtage en
teknologioverførselsforordning, der er let at håndhæve, og
ikke en forordning, der gør bedømmelsen af de relevantesagsforhold endnu mere kompliceret.
3.2.8. Af denne grund bør man efter EØSU’s mening helt
give afkald på at indføre markedsandelstærskler. Subsidiært
burde de hæves til mindst 40-50 %. Kun på denne måde kan
man minimere den usikkerhed, der opstår ved afgrænsningenaf de relevante markeder.
3.3. Alvorlige begrænsninger
3.3.1. I henhold til denne artikels litra b) er det som
hovedregel ikke tilladt at begrænse produktion og salg. I
denne forbindelse bør det imidlertid udtrykkeligt fastsættes, at
licensgiveren skal kunne fritages for forpligtelsen til ikke selvat måtte udnytte sin teknologi. Under litra c) bør også »fieldof use«-begrænsninger fritages, hvor dette ikke begrænser
licensgiverens muligheder for at udnytte sin egen teknologi,
således som det er tilfældet i forordning (EF) nr. 240/96. Ianalogi hermed bør der også indføres en udtrykkelig fritagelses-
mulighed for »second source«-begrænsninger, da sådanne
bestemmelser har stor betydning i praksis. I litra d) erformuleringen for snæver, idet man ikke bør begrænse licensta-
gerens mulighed for at udnytte egen teknologi, medmindre
en sådan begrænsning er »nødvendig« for at forhindre, attredjeparter får kendskab til den overførte knowhow. Ordet
»nødvendig« bør derfor erstattes af »egnet til«.
3.3.2. Med hensyn til områdebegrænsninger (artikel 4,
stk. 2, litra b)) bør det medtages i forordningen, at passivt salgi et andet aftaleområde kan forbydes. Denne bestemmelse har
stået sin prøve i forordning (EF) nr. 240/96, da det for den
beskyttede licenstager blev gjort muligt selv at trænge ind påmarkedet med det pågældende produkt. Retningslinjernes
punkt 93 lægger op til, at begrænsninger af det passive salg i
en periode på to år fra det tidspunkt, hvor licensproduktet blevmarkedsført for første gang, ikke falder ind under EF-traktatens
artikel 81, stk. 1. Af hensyn til retssikkerheden henstiller
udvalget, at der umiddelbart medtages en tilsvarende bestem-melse i gruppefritagelsesforordningen for teknologioverfør-selsaftaler. Dog er perioden på to år for kort. Udvalget går ind
for, at man henholder sig til den gennemprøvede bestemmelse
i forordning (EF) nr. 240/96, hvor der fastsættes en periode påfem år.
30.3.2004 DA C 80/23 Den Europæiske Unions Tidende
3.4. Beskyttelse
3.4.1. Aftaler, som er fritaget ifølge de hidtil gældende
bestemmelser, skal i overensstemmelse med artikel 9, stk. 2, i
gruppefritagelsesforordningen om teknologioverførselsaftaler
ikke være tilladt fra maj 2004, såfremt de ikke opfylderbetingelserne i den nye forordning. Det er ikke hensigtsmæssigt
at nægte tidligere aftaler beskyttelse. På grund af underordnede
aftalebestemmelser kan efterfølgende forhandlinger om licens-aftaler blive nødvendige, hvis disse aftaler ikke helt skal bringesi fare. Da dette afstedkommer stor usikkerhed, henstiller EØSU,
at der indføres beskyttelse for tidligere indgåede aftaler i hele
deres løbetid.
3.5. Retningslinjer
3.5.1. Principielt udtrykkes der tilfredshed med, at Kommis-
sionen især efter opgivelsen af dens fritagelsesmonopol giver
virksomhederne nogle omfattende retningslinjer som rettesnorfor, om en licensaftale overholder monopollovgivningen eller
ej. Mange steder i retningslinjerne — og især med hensyn
til eksklusive licensaftaler — får man dog det indtryk, atKommissionen ser meget kritisk på sådanne aftaler, eller sågar
opfatter dem som konkurrencebegrænsende. Eksempelvis næv-
nes det i retningslinjernes punkt 156, at eksklusivlicenser kunundtagelsesvist er berettigede. De hermed forbundne farer
anses for at være væsentlig større end de positive virkninger.
Den langt større fare ligger imidlertid i, at der ikke meddelesflere licenser overhovedet, såfremt tildelingen af eksklusivlicen-ser kun er mulig under sådanne skærpede vilkår. I praksis
vil en markedsåbning eller igangsættelse af forsknings- og
udviklingsprojekter i mange tilfælde kun være mulig, hvislicenstageren får en eksklusiv licens. I retningslinjerne bør man
derfor give udtryk for den samfundsøkonomiske nytte af
teknologiaftaler, som ikke falder ind under gruppefritagelses-forordningen om teknologioverførselsaftaler, men som allige-
vel virker konkurrencefremmende. Dette vil gøre det lettere
for potentielle licensgivere at beslutte sig for at meddelelicenser. Under ingen omstændigheder bør de bibringes det
indtryk, at de med deres licenstildeling i de fleste tilfælde vil
bringe sig selv ud i juridiske problemer.
3.5.2. Endvidere er, som allerede nævnt, ikke blot definitio-
nen af det relevante marked (punkt 17 ff.) for vag; dette
gælder også for definitionen af potentielle konkurrenter. Ifølgeretningslinjernes punkt 24 anses aftaleparterne for potentiellekonkurrenter på produktmarkedet, hvis de også uden aftalen
ville have foretaget de nødvendige ekstra investeringer for at
Bruxelles, den 11. december 2003.
Roger BRIESCH
Formand for
Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalgtrænge ind på det relevante marked. Af denne formulering
fremgår det imidlertid ikke med tilstrækkelig tydelighed,
hvornår en virksomhed normalt ville påtage sig sådanne
investeringsudgifter.
3.5.3. I retningslinjernes punkt 144 ff. omtales forskellige
typer begrænsninger, der ofte forekommer i licensaftaler.
Retningslinjernes punkt 146 opregner kun ganske kort de
forpligtelser i licensaftaler, der under ingen omstændigheder erkonkurrencebegrænsende i henhold til EF-traktatens artikel 81,
stk. 1. Til denne »hvide liste« bør af hensyn til retssikkerheden
føjes de aspekter, som i øjeblikket indgår i artikel 2 i forordning(EF) nr. 240/96. Dette ville være til stor hjælp ved den konkrete
formulering af en licensaftale, da man ville kunne fjerne tvivl
om, hvorvidt sådanne bestemmelser er tilladelige.
4. Resumé
4.1. Med hensyn til udkastet til gruppefritagelsesforordning
for teknologioverførselsaftaler udtrykker EØSU tilfredshed
med, at der gives større fleksibilitet ved aftalernes udformning,
idet forordningen begrænses til nogle væsentlige »sorte« be-stemmelser. Endvidere kan der indgås teknologioverførselsafta-
ler for en længere periode end hidtil, svarende til de beskyttede
rettigheders gyldighedsperiode. Den relativt vilkårlige 10 års-frist bortfalder i denne sammenhæng.
4.2. EØSU henstiller, at man ved en revision af udkastet —
som følge af de særlige forhold på produkt-, teknologi- oginnovationsmarkederne og de hertil knyttede problemer med
at definere disse — opgiver systemet med markedsandelstærsk-
ler og primært retter opmærksomheden mod produktmarke-det. Det vil i det mindste være nødvendigt at hæve markedsan-delstærsklerne til 40 eller 50 % for at give virksomhederne
større retssikkerhed. Hermed ville man også kunne forhindre,
at licensering af nye teknologier, som har konkurrencefrem-mende virkninger, automatisk kvalificeres som konkurrencebe-
grænsende. Det ville gøre det lettere for potentielle licensgivere
at håndtere den nye teknologioverførselsforordning fleksibelt ideres aftalepraksis og tilskynde dem til at tildele licenser. Efter
EØSU’s mening bør retningslinjerne for gruppefritagelses-
forordningen om teknologioverførselsaftaler også bidrage tilat give sikkerhed for at licensering af teknologi er en principielt
positiv procedure. Det harmonerer med den økonomiske
virkelighed og kan medvirke til, at licensgivere ikke blotbeholder teknologien for sig selv eller overdrager den tillicenstagere uden for EU, hvor de kan drage fordel af mere
fleksible ordninger.