DA Den Europæiske Unions Tidende C 276/1

MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN

Vejledning til medlemsstaterne om udvælgelse af organer, der gennemfører finansielle instrumenter

(2016/C 276/01)

INDHOLD

1. Henvisninger til love og regler og tekst 2

2. Baggrund 2

3. Udvælgelse af organer, der gennemfører finansielle instrumenter 4

3.1. Udvælgelse i overensstemmelse med reglerne og principperne for offentlige udbud 4

3.1.1. Udvælgelse i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 2004/18/EF eller direktiv 2014/24/EU 4

3.1.2. Under direktivets tærskler: udvælgelse i overensstemmelse med traktatens principper 7

3.2. Udpegelse af EIB 7

3.3. Udpegelse af EIF 8

3.4. Udpegelse af en international finansiel institution 8

3.5. Intern tildeling 9

3.5.1. Betingelser for tildeling til interne enheder indtil direktiv 2014/24/EU er gennemført eller indtil den 18. april 2016, alt efter hvilket tidspunkt der kommer først 9

3.5.2. Betingelser for tildeling til interne enheder efter gennemførelsen af direktiv 2014/24/EU (artikel 12 i direktiv 2014/24/EU) eller efter den 18. april 2016 11

3.6. Administrativt samarbejde 14

3.6.1. Betingelser for administrativt samarbejde indtil direktiv 2014/24/EU er gennemført eller indtil den 18. april 2016, alt efter hvilket tidspunkt der kommer først 15

3.6.2. Betingelser for administrativt samarbejde efter gennemførelsen af direktiv 2014/24/EU eller efter den 18. april 2016 16

3.7. Kravene i artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning 17

3.7.1. Udvælgelseskriterier 17

3.7.2. Tildelingskriterier 18

3.7.3. Elementer i kommissoriet 19

4. Henvisninger, links 19

1. Henvisninger til love og regler og tekst

Henvisninger til love og regler Artikel Forordning (EU) nr. 1303/2013 (1) Forordningen om fælles bestemmelser (»forordningen om fælles bestemmelser«) Artikel 37, stk. 1 — Finansielle instrumenter Artikel 38, stk. 4 og 5 — Gennemførelse af finansielle instrumenter Forordning (EU) nr. 480/2014 (2) Kommissionens delegerede forordning (»Kommissionens delegerede forordning«) Artikel 7 — Kriterier for udvælgelse af organer, der gennemfører finansielle instrumenter Forordning (EU) nr. 1305/2013 Direktiv 2004/18/EF Direktiv 2014/24/EU

2. Baggrund

Forvaltningsmyndigheder, som er villige til at anvende finansielle instrumenter som et redskab til at nå programmets mål, kan enten løse gennemførelsesopgaver direkte, erhverve kapitalandele i nyoprettede eller eksisterende juridiske enheder eller overdrage gennemførelsesopgaverne til andre organer (3). I sidstnævnte tilfælde giver artikel 38, stk. 4, litra b), i forordningen om fælles bestemmelser forskellige muligheder for at overdrage gennemførelsesopgaver vedrørende finansielle instrumenter. Dette dokument har til formål at præcisere mulighederne i en sådan overdragelse (4).

Finansielle instrumenter kan gennemføres gennem en struktur med eller uden en holdingfond. Såfremt finansielle instrumenter gennemføres gennem en struktur med en holdingfond, udvælges der typisk to niveauer af organer: Det organ, der gennemfører holdingfonden, og de organer, der gennemfører det finansielle instruments specifikke produkt(er), dvs. finansielle formidlere (begge benævnes nedenfor organer, der gennemfører finansielle instrumenter). Forvaltningsmyndigheden træffer beslutning om den mest hensigtsmæssige gennemførelsesstruktur under hensyntagen til resultaterne af den forhåndsvurdering, som kræves i henhold til artikel 37, stk. 2, i forordningen om fælles bestemmelser.

I forordningen om fælles bestemmelser identificeres flere typer af enheder, som forvaltningsmyndighederne kan overdrage opgaver vedrørende gennemførelse af finansielle instrumenter til uden at angive de procedurer, som skal følges for en sådan overdragelse.

I artikel 37, stk. 1, beskrives imidlertid de generelle principper, som forvaltningsmyndighederne skal overholde, herunder når de udvælger organer, der gennemfører finansielle instrumenter: De skal overholde gældende ret, navnlig reglerne om statsstøtte og offentlige udbud, og de er derfor ansvarlige for at sikre, om nødvendigt efter høring af de nationale myndigheder med ansvar for kontrol med konkurrence, at alle gældende regler vedrørende udvælgelse af organer, der gennemfører finansielle instrumenter, overholdes. Ifølge artikel 38, stk. 4, i forordningen om fælles bestemmelser skal de organer, der gennemfører finansielle instrumenter, sikre overholdelsen af gældende ret (bl.a. offentlige udbud). I artikel 38, stk. 5, i forordningen om fælles bestemmelser gentages principperne i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), idet det anføres, at finansielle formidlere udvælges på grundlag af åbne, gennemsigtige, proportionale og ikkediskriminerende procedurer, idet interessekonflikter undgås (5).

Endvidere indeholder artikel 7, stk. 1 og 2, i Kommissionens delegerede forordning særlige krav vedrørende udvælgelse af organer, der gennemfører finansielle instrumenter (med undtagelse af EIB og EIF), og artikel 7, stk. 3, indeholder særlige krav vedrørende den udvælgelsesprocedure for finansielle formidlere, som organer, der gennemfører en holdingfond, benytter (herunder EIB og EIF).

Udvælgelsen af organer, der gennemfører finansielle instrumenter, falder ikke nødvendigvis sammen med valget af finansielt instrument (6).

Operationen vælges af forvaltningsmyndigheden (7). Til forskel fra udvælgelsen af det organ, der gennemfører det finansielle instrument, er valg af operation ikke underlagt reglerne og principperne om offentlige udbud eller overholdelse af artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning.

Med forbehold af situationer, som falder uden for reglerne om offentlige udbud og forklares nedenfor, falder tjenester udført af organer, der gennemfører finansielle instrumenter oprettet under ESIF's rammelovgivning, ind under anvendelsesområdet for reglerne og principperne for offentlige udbud. Udvælgelsen af disse enheder (uanset om de er organer, der gennemfører holdingfonde, eller finansielle formidlere) skal derfor ske i overensstemmelse med gældende ret.

Identificeringen af de gældende udbudsdirektiver (direktiv 2004/18/EF eller direktiv 2014/24/EU) afhænger af, på hvilket tidspunkt udvælgelsesproceduren lanceres af den ordregivende myndighed (8) (dvs. forvaltningsmyndigheden for det program, der køber tjenester af en enhed til gennemførelse af et finansielt instrument), eller af tidspunktet for beslutningen om at anvende en forhandlet procedure uden forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt samt af tidspunktet for gennemførelsen af direktiv 2014/24/EU. I tilfælde af internt og administrativt samarbejde er det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed endeligt besluttede, at der ikke skulle udstedes et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt (9), relevant i forhold til at bestemme, om det er betingelserne i retspraksis eller bestemmelserne i direktiv 2014/24/EU, der er gældende (se afsnit 3.5 og 3.6 nedenfor) (10).

Den 18. april 2016 var fristen for at gennemføre direktiv 2014/24/EU i den nationale lovgivning. De ordregivende myndigheder skal anvende gennemførelsesforanstaltninger vedtaget før denne dato. Efter denne dato skal de ordregivende myndigheder anvende bestemmelserne i direktiv 2014/24/EU, også selv om medlemsstaterne ikke har gennemført dem. Fra den 18. april 2016 skal alle direktivets bestemmelser, også bestemmelserne om internt og administrativt samarbejde, overholdes fuldt ud.

Direktiv 2014/24/EU tager udgangspunkt i Domstolens retspraksis og omhandler specifikt overdragelse af opgaver til offentlige enheder, der ejes og kontrolleres af en ordregivende myndighed (vertikalt samarbejde eller »internt«) samt administrativt samarbejde (horisontalt samarbejde). Indtil tidspunktet for gennemførelsen af direktiv 2014/24/EU skal tildelingen af kontrakter i forbindelse med begge typer samarbejde ske under overholdelse af betingelserne i retspraksis (se afsnit 3.5.1 og 3.6.1 nedenfor).

Det skal bemærkes, at eventuel identificering i ESIF's programmer af organer, der gennemfører finansielle instrumenter, ikke fritager de ordregivende myndigheder fra at anvende regler og principper om offentlige udbud, når de vælger sådanne organer.

3. Udvælgelse af organer, der gennemfører finansielle instrumenter

3.1. Udvælgelse i overensstemmelse med reglerne og principperne for offentlige udbud

Ud over de situationer, som er beskrevet nedenfor, og ud over det tilfælde, hvor forvaltningsmyndighederne beslutter sig for at gennemføre et finansielt instrument direkte i medfør af artikel 38, stk. 4, litra c), i forordningen om fælles bestemmelser, skal de udvælge organer, der gennemfører finansielle instrumenter, i overensstemmelse med reglerne og principperne for offentlige udbud. Disse regler skal også overholdes af de bemyndigede organer (11) og organer, der gennemfører holdingfonde, som er ordregivende myndigheder.

Tildeling af offentlige kontrakter af eller for medlemsstaternes myndigheder skal ske under overholdelse af principperne i TEUF og navnlig fri bevægelighed for varer, etableringsfrihed og friheden til at levere tjenesteydelser samt andre relaterede grundlæggende principper såsom ligebehandling, ikkeforskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en vis værdi koordineres de nationale indkøbsprocedurer for at sikre, at principperne også følges i praksis, og for at åbne de offentlige udbud for konkurrence. For sådanne offentlige kontrakter finder udbudsdirektiverne (direktiv 2004/18/EF eller 2014/24/EU) anvendelse.

3.1.1. Udvælgelse i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 2004/18/EF eller direktiv 2014/24/EU

3.1.1.1. Tærskel

For så vidt angår tjenesteydelseskontrakter, henvises der i artikel 7 i direktiv 2004/18/EF og artikel 4 i direktiv 2014/24/EU til to tærskelværdier, over hvilke de relevante direktiver finder anvendelse (12):

— 135 000 EUR for offentlige tjenesteydelseskontrakter, som tildeles af ordregivende myndigheder, der er anført som statslige myndigheder i bilag IV i direktiv 2004/18/EF og bilag I i direktiv 2014/24/EU

— 209 000 EUR for offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter tildelt af andre typer af ordregivende myndigheder.

I overensstemmelse med artikel 7 i direktiv 2004/18/EF og artikel 4 i direktiv 2014/24/EU gælder tærskelværdien for den anslåede værdi af de tjenesteydelser, som skal leveres af det organ, der gennemfører det finansielle instrument, eksklusive moms.

Grundlaget for beregningen af den anslåede kontraktværdi er, for banktjenesteydelser og andre finansielle tjenesteydelser, honorarer, provisioner og renter samt andre former for vederlag (artikel 9, stk. 8, i direktiv 2004/18/EU, artikel 5, stk. 13, i direktiv 2014/24/EU).

3.1.1.2. Vejledning i offentlige udbudsprocedurer

De ordregivende myndigheder kan henvise til vejledningen for fagfolk i at undgå de mest almindelige fejl i offentlige udbud (13), selv om den dækker udbud i henhold til direktiv 2004/18/EF. Den minder om specifikke punkter, som kræver særlig opmærksomhed, som f.eks. afgrænsning af udbuddet, valg af hensigtsmæssig udvælgelsesprocedure, definition af passende udelukkelses-, udvælgelses- og tildelingskriterier (uden at forveksle dem), behovet for at overholde de gældende frister for at give tilbudsgiverne tilstrækkelig tid til forberedelse og indsendelse af et bud, og behovet for at dokumentere evalueringen af tilbuddene på grundlag af de annoncerede kriterier ordentligt.

3.1.1.3. Valg af procedure

De ordregivende myndigheder bør træffe afgørelse om den mest hensigtsmæssige indkøbsprocedure for udvælgelse af organer, der gennemfører finansielle instrumenter.

For særligt komplekse indkøb findes der specifikke procedurer som f.eks. udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog (se artikel 28-31 i direktiv 2004/18/EF og artikel 26 i direktiv 2014/24/EU)) i udbudsdirektiverne, der på visse særlige betingelser giver mulighed for at imødekomme den ordregivende myndigheds specifikke behov.

Ifølge artikel 26, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24/EU kan begge disse typer procedurer bl.a. anvendes, hvis den ordregivende myndigheds behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, og hvis kontrakten på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke kan tildeles uden forudgående forhandling. Det er op til den ordregivende myndighed at vurdere, om der foreligger sådanne særlige omstændigheder.

Direktivet giver også mulighed for at bruge de samme procedurer, hvis en indkøbsprocedure slår fejl. Ifølge artikel 26, stk. 4, litra b), i direktiv 2014/24/EU kan der også anvendes udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog, når der kun afgives ikkeforskriftsmæssige eller uantagelige tilbud i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud. I sådanne situationer behøver de ordregivende myndigheder ikke at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse, hvis proceduren omfatter alle de tilbudsgivere, som opfylder de i artikel 57-64 i direktiv 2014/24/EU omhandlede kriterier, og som under de forudgående offentlige eller begrænsede udbud afgav tilbud, der er i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav.

3.1.1.4. Brug af rammeaftaler

For at undgå at skulle ændre i aftalevilkårene fremover og styre ændringer i omfanget af de opgaver, der overdrages, kan de ordregivende myndigheder overveje at bruge en rammeaftale (14).

Rammeaftaler giver en vis grad af fleksibilitet i forvaltningen af finansielle tjenesteydelseskontrakter, da de giver mulighed for at tilpasse mængden af tjenesteydelser til de ordregivende myndigheders behov og/eller til modtagerne. Da det ikke altid er let at forudse omfanget af modtagernes efterspørgsel efter finansielle instrumenter, kan brug af en rammeaftale give den fleksibilitet, som er nødvendig for at dække større eller mindre mængder.

Det skal erindres, at ordregivende myndigheder ikke er forpligtet til at tildele specifikke kontrakter efter rammeaftaler for hele det budgetterede beløb. Hvis en rammeaftale således dækker flere typer finansielle instrumenter, og et specifikt finansielt instrument ikke anses for at være godt udformet eller tilpasset til de endelige modtageres behov, er der ikke nogen forpligtelse til at underskrive en bestemt kontrakt om at gennemføre et sådant instrument.

Når de samme betingelser bruges til forskellige finansielle tjenesteydelser, er der en risiko for, at pris- eller kvalitetsbetingelserne for en specifik finansiel tjenesteydelse (eller et specifikt finansielt instrument) påvirkes af betingelserne for de andre finansielle tjenesteydelser, også selv om der ikke er nogen væsentlig sammenhæng mellem de to tjenesteydelser (eller instrumenter). Af samme grund anbefales det at bruge delkontrakter ved brug af rammeaftaler. Dette gør det muligt at vurdere prisen og kvaliteten for hver delkontrakt særskilt, alt efter dens egne kvaliteter. Tilbudsgivere kan tilpasse deres tilbud ved at kompensere for økonomiske og kvalitetsmæssige betingelser mellem delkontrakterne med henblik på at afgive tilbud, der giver den bedste værdi for pengene, for flere af disse delkontrakter eller med henblik på at gøre en indsats for én bestemt delkontrakt, der er bedre tilpasset deres specifikke kapacitet.

Ordregivende myndigheder rådes til inden lanceringen af udbudsproceduren at analysere de specifikke mål for hver finansiel tjenesteydelse (eller hvert finansielt instrument) i forhold til omfanget af de endelige modtagere, som instrumentet er rettet mod, for at definere genstanden for hver enkelt kontrakt. Fleksible rammeaftaler giver mulighed for at indgå kontrakter, hvis det finansielle instrument er en succes med hensyn til efterspørgslen, samt teste, om en bestemt type finansielt instrument imødekommer behovene hos de endelige modtagere i en specifik økonomisk sektor.

Den anslåede værdi af rammeaftalen (som skal angives i udbudsbekendtgørelsen) beregnet som den højeste anslåede værdi eksklusive moms af alle planlagte kontrakter for rammeaftalens løbetid bør vurderes under hensyntagen til muligheden for at dække stigninger i det beløb, der gives til forvaltning til det organ, der gennemfører det finansielle instrument.

Hvad angår rammeaftalens løbetid, må den ifølge artikel 33, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU ikke overstige fire år, undtagen i ekstraordinære tilfælde, som er behørigt begrundet navnlig i rammeaftalens formål. Som præciseret i betragtning 62 i direktivet skal »kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, […] tildeles inden for selve rammeaftalens løbetid, mens varigheden af individuelle kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, ikke nødvendigvis skal være sammenfaldende med den pågældende rammeaftales varighed, men alt efter hvad der er hensigtsmæssigt, godt kan være kortere eller længere«.

3.1.1.5. Kontraktændringer

Kontraktændringer i medfør af direktiv 2004/18/EF er ifølge gældende retspraksis kun muligt, hvis oplysningerne er stillet til rådighed i udbudsbekendtgørelsen for alle potentielle tilbudsgivere, og hvis ændringerne, uanset deres pengemæssige værdi, er forudset i de oprindelige udbudsdokumenter i klare, præcise og entydige revisionsklausuler. I så fald har den ordregivende myndighed mulighed for at benytte sig af det samme organ, der gennemfører de finansielle instrumenter, til at foretage efterfølgende ændringer af det indledende bidrag op til det vejledende udbudsbeløb. Hvis disse betingelser ikke er opfyldt, og den ordregivende myndighed ændrer en kontrakt væsentligt uden at udbyde den igen, vil en sådan ændring betyde en ændring i de oprindelige udbudsbetingelser i strid med princippet om gennemsigtighed og ligebehandling og dermed udgøre en uregelmæssighed.

I henhold til direktiv 2014/24/EU kan der foretages ændringer i kontrakter uden en ny udbudsprocedure, især i følgende situationer, og forudsat at de særlige betingelser i direktivets artikel 72 er overholdt:

— hvis ændringerne er forudset i de oprindelige udbudsdokumenter i klare, præcise og entydige revisionsklausuler, i hvilke omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder samt betingelserne for deres anvendelse fastsættes. Klausulerne omfatter ikke ændringer eller muligheder, der kan ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter. For at tage højde for muligheden for, at programbidraget i det finansielle instrument øges på et senere tidspunkt, bør den ordregivende myndighed, når den udbyder de relevante finansielle tjenesteydelser, foretage en forhåndsvurdering af eventuelle yderligere programbidrag og deres indvirkning på kontraktens anslåede værdi

— for supplerende tjenesteydelser fra den oprindelige entreprenør, som er blevet nødvendige, og som ikke var omfattet af det oprindelige udbud, såfremt en ændring af entreprenøren ikke er mulig af økonomiske årsager og ville forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af den ordregivende myndigheds omkostninger. I overensstemmelse med artikel 72 må en eventuel prisstigning ikke overstige 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt. Såfremt der foretages flere successive ændringer, gælder denne begrænsning for værdien af hver af ændringerne. Sådanne successive ændringer må ikke have til formål at omgå direktivet

— når behovet for ændring er affødt af omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed, når ændringen ikke berører den overordnede kontrakts karakter, og en eventuel prisstigning ikke er større end 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt eller rammeaftale (såfremt der foretages flere successive ændringer, gælder denne de ovenfor anførte betingelser)

— såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten som følge af enten: i) en utvetydig revisionsklausul eller -mulighed i overensstemmelse med første led, ii) en universel eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør, der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, som var gældende for den oprindelige entreprenør, efter omstrukturering af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, såfremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv, eller iii) at den ordregivende myndighed selv påtager sig hovedentreprenørens forpligtelser over for underentreprenørerne, når denne mulighed gives i den nationale lovgivning i medfør af direktivets artikel 71

— såfremt ændringerne uanset deres værdi ikke er væsentlige (15)

— hvor værdien af ændringen er under tærsklen for anvendelsen af direktiv 2014/24/EU og 10 % af den oprindelige kontraktværdi for tjenesteydelseskontrakter. Ændringen må derudover ikke berøre den overordnede kontrakts eller rammeaftales karakter. Hvis der foretages flere på hinanden følgende ændringer, skal værdien vurderes ud fra den samlede nettoværdi af de på hinanden følgende ændringer (adskiller sig fra ovenstående).

Konklusion:

Ordregivende myndigheder, som er villige til at øge beløbet for programbidrag til finansielle instrumenter gennemført af allerede udvalgte organer (f.eks. i programmeringsperioden 2007-2013) skal nøje kontrollere, om betingelserne for en sådan kontraktændring er opfyldt.

Derudover anbefales det for at imødekomme eventuelle efterfølgende stigninger i programbidrag i fremtiden, at ordregivende myndigheder overvejer at indgå rammeaftaler i stedet for at gå videre med kontraktændringer.

3.1.2. Under direktivets tærskler: udvælgelse i overensstemmelse med traktatens principper

Under tærsklerne i udbudsdirektiverne skal udvælgelsen af organer, der gennemfører finansielle instrumenter, overholde traktatens principper, hvis kontrakten er af grænseoverskridende interesse.

De principper i traktaten, som skal overholdes, er principperne om fri bevægelighed for varer, etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser samt ligebehandling, ikkeforskelsbehandling, gensidig anerkendelse, gennemsigtighed og proportionalitet.

Kommissionen udstedte med udgangspunkt i Domstolens praksis en fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne af 23. juni 2006 (16), hvori kravene fra disse principper udvikles.

I henhold til Domstolens retspraksis indebærer principperne om ligebehandling og ikkeforskelsbehandling en gennemsigtighedsforpligtelse, der består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence. Forpligtelsen til gennemsigtighed indebærer, at økonomiske operatører i en anden medlemsstat skal have adgang til de nødvendige oplysninger vedrørende kontrakten, før denne tildeles, således at den, hvis den ønsker det, vil være i stand til at tilkendegive sin interesse i at opnå tildeling af kontrakten.

Dette kræver en tilstrækkeligt tilgængelig offentliggørelse forud for tildelingen af kontrakten. Denne offentliggørelse skal foretages af den ordregivende myndighed for at åbne kontrakttildelingen for konkurrence. De ordregivende enheder er ansvarlige for at bestemme det mest hensigtsmæssige medie til offentliggørelse af deres kontrakter.

Forpligtelser, som følger af traktatens principper, gælder for kontrakter, der ikke overstiger direktivernes tærskler, og som er af grænseoverskridende interesse. Om der er en vis grænseoverskridende interesse, skal vurderes af de enkelte ordregivende enheder på grundlag af en vurdering af sagens omstændigheder som f.eks. kontraktens genstand, betydningen af dens anslåede værdi i kombination med stedet for arbejdernes udførelse og kontraktens tekniske egenskaber (17), den relevante sektors kendetegn (markedets størrelse og struktur, kommerciel praksis mv.).

3.2. Udpegelse af EIB

EIB er et af de organer, som er identificeret i forordningen om fælles bestemmelser, og som kan få overdraget opgaver vedrørende gennemførelse af finansielle instrumenter fra forvaltningsmyndighederne (artikel 38, stk. 4, litra b), nr. i), i forordningen om fælles bestemmelser).

Eftersom forholdet mellem medlemsstaterne og EIB er styret af den primære ret (18), kan adgangen til EIB's lovpligtige aktiviteter ikke være underlagt processuelle regler og betingelser, som ligger uden for de bestemmelser, der styrer EIB's aktiviteter i henhold til den primære EU-ret. Det betyder, at bestemmelserne i udbudsdirektiverne (som er afledt ret) ikke finder anvendelse på mandater med hensyn til forvaltningen af finansielle instrumenter, som indgås mellem forvaltningsmyndighederne og EIB. Sådanne kontrakter kan derfor indgås direkte med EIB.

Hvis en kontrakt tildeles direkte af en forvaltningsmyndighed til EIB til gennemførelsen af en holdingfond, udvælger EIB de finansielle formidlere, som skal gennemføre de finansielle instrumenter på grundlag af dens interne regler og procedurer, der, eftersom EIB er underlagt traktaten, skal overholde traktatens principper.

Derudover skal udvælgelsen i overensstemmelse med artikel 7, stk. 3, i Kommissionens delegerede forordning også overholde de specifikke krav, som er fastlagt i denne bestemmelse, når EIB overdrager gennemførelsesopgaver til finansielle formidlere (se afsnit 3.7 nedenfor).

Konklusion:

Forvaltningsmyndigheder, bemyndigede organer og organer, der gennemfører holdingfonde, som er ordregivende myndigheder, kan indgå mandater direkte med EIB, dvs. uden udbudsproces (19), med hensyn til gennemførelsen af finansielle instrumenter.

3.3. Udpegelse af EIF

EIF blev etableret i 1994 af EIB's Styrelsesråd (som repræsentant for medlemsstaterne) baseret på en retsakt under primær EU-ret (20). Med retsakten blev der føjet en artikel 30 til EIB's vedtægter som et bilag til traktaten, som gav Styrelsesrådet beføjelser til at etablere EIF og dens vedtægter. I henhold til denne artikel (som siden er blevet erstattet af en generel artikel om etablering af EIB's datterselskaber, den nuværende artikel 28 i protokol (nr. 5) vedrørende EIB's vedtægter) har EIF status som juridisk person og en finansiel selvbestemmelsesret svarende til EIB's.

Ifølge artikel 2 i EIF's vedtægter har fonden til opgave at bidrage til at forfølge EU's mål ved at stille garantier og erhverve kapitalandele i virksomheder. Derudover kan EIF deltage i andre aktiviteter i forbindelse med eller som følge af disse opgaver.

Hvad angår EIB, kendetegnes EIF's stilling som en tæt forbindelse med EU med hensyn til dens mål. EIF har til hensigt at bidrage til Unionens mål og opgaver ved at udføre aktiviteter med hensyn til at forfølge Unionens mål.

I artikel 2, nr. 23), i forordningen om fælles bestemmelser defineres »EIB« med henblik på forordningen om fælles bestemmelser som EIB, EIF og eventuelle (andre) datterselskaber etableret af EIB. EIF er således også identificeret i forordningen om fælles bestemmelser blandt de organer, som kan få overdraget opgaver vedrørende gennemførelse af finansielle instrumenter fra forvaltningsmyndighederne (artikel 38, stk. 4, litra b), nr. i), i forordningen om fælles bestemmelser).

Som følge af EIF's særlige status kan mandater med hensyn til forvaltning af finansielle instrumenter mellem forvaltningsmyndigheder og EIF indgås direkte.

Hvis en kontrakt tildeles direkte af en forvaltningsmyndighed til EIF til gennemførelsen af en holdingfond, udvælger EIF de finansielle formidlere, som skal gennemføre de finansielle instrumenter på grundlag af dens interne regler og procedurer, der, eftersom EIB er underlagt traktaten, skal overholde traktatens principper.

Derudover skal udvælgelsen i overensstemmelse med artikel 7, stk. 3, i Kommissionens delegerede forordning også overholde de specifikke krav, som er fastlagt i denne bestemmelse, når EIF overdrager gennemførelsesopgaver til finansielle formidlere (se afsnit 3.7 nedenfor).

Konklusion:

Forvaltningsmyndigheder, bemyndigede organer og organer, der gennemfører holdingfonde, som er ordregivende myndigheder, kan indgå mandater direkte med EIF, dvs. uden udbudsproces (21), med hensyn til gennemførelsen af finansielle instrumenter.

3.4. Udpegelse af en international finansiel institution

Forvaltningsmyndigheder kan overveje at overdrage gennemførelsen af et finansielt instrument til en international finansiel institution som fastsat i artikel 38, stk. 4, litra b), nr. ii), i forordningen om fælles bestemmelser.

Forordningen om fælles bestemmelser indeholder ikke en definition af internationale finansielle institutioner. Internationale finansielle institutioner kan defineres som finansielle institutioner, som er oprettet af mindst to lande ved en mellemstatslig aftale med henblik på at yde finansiel støtte til økonomiske og sociale udviklingsaktiviteter. Deres ejere eller aktionærer er generelt de nationale regeringer, men kan også være andre internationale institutioner og/eller organisationer.

Opgaver om gennemførelse af et finansielt instrument til en international finansiel institution kan overdrages direkte af en forvaltningsmyndighed, forudsat at den medlemsstat, som udpegede forvaltningsmyndigheden (22), er medlem af den internationale finansielle institution, og at de opgaver, som overdrages, hører under institutionens lovpligtige mission. Denne mulighed er også åben på de samme betingelser for bemyndigede organer og organer, der gennemfører holdingfonde, som er ordregivende myndigheder.

Ved udpegelsen af en international finansiel institution (undtagen EIB og EIF) skal forvaltningsmyndighederne kontrollere, at institutionen overholder udvælgelseskriterierne i artikel 7, stk. 1 og 2, i Kommissionens delegerede forordning.

Efter en forvaltningsmyndigheds overdragelse af opgaver om gennemførelse af en holdingfond til en international finansiel institution kan den internationale finansielle institution vælge de finansielle formidlere, som skal gennemføre de finansielle instrumenter. Den internationale finansielle institutions udvælgelse af finansielle formidlere vil ske i overensstemmelse med reglerne i den internationale finansielle institution.

Derudover skal udvælgelsen i overensstemmelse med artikel 7, stk. 3, i Kommissionens delegerede forordning overholde de specifikke krav, som er fastlagt i denne bestemmelse, når den internationale finansielle institution overdrager gennemførelsesopgaver til finansielle formidlere (se afsnit 3.7 nedenfor).

Konklusion:

Forvaltningsmyndigheder kan indgå direkte mandater med en international finansiel institution, som medlemsstaten er medlem af, dvs. uden udbudsproces (23), med hensyn til forvaltning af finansielle instrumenter, forudsat at de opgaver, der overdrages, hører under institutionens lovpligtige mission.

3.5. Intern tildeling

Den kendsgerning, at begge aftaleparter er offentlige myndigheder, udelukker ikke i sig selv anvendelsen af reglerne om offentlige udbud.

Anvendelsen af reglerne om offentlige udbud må dog ikke indvirke på offentlige myndigheders frihed til at udføre de offentlige tjenesteydelsesopgaver, som de har fået pålagt, under anvendelse af deres egne ressourcer, hvilket omfatter muligheden for interne tjenesteydelser.

I denne forbindelse kan en forvaltningsmyndighed overveje at overdrage gennemførelsen af et finansielt instrument til en intern enhed (24). Dette er også en mulighed for bemyndigede organer og organer, der gennemfører holdingfonde, som er ordregivende myndigheder, forudsat at de nedenfor beskrevne betingelser er opfyldt.

Forud for vedtagelsen af direktiv 2014/24/EU blev betingelserne for at indgå kontrakter direkte med enheder, som er ejet og kontrolleret af en ordregivende myndighed (»interne enheder«), defineret af retspraksis.

Betingelserne for, hvornår en sådan direkte tildeling er mulig, er efterfølgende defineret og udvidet i direktiv 2014/24/EU. Opfyldelsen af disse betingelser skal vurderes nøje fra sag til sag.

Ved udpegelsen af en intern enhed skal det ligeledes sikres, at betingelserne i artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning er overholdt.

3.5.1. Betingelser for tildeling til interne enheder indtil direktiv 2014/24/EU er gennemført eller indtil den 18. april 2016, alt efter hvilket tidspunkt der kommer først

I overensstemmelse med retspraksis kan en offentlig myndighed, som er en ordregivende myndighed, og som beslutter sig for ikke at udføre almennyttige opgaver, som den er pålagt, ved hjælp af sine egne administrative, tekniske og andre ressourcer, tildele gennemførelsen af sådanne opgaver direkte til andre enheder, når i) de er 100 % offentligt ejet, ii) udøver kontrol over de relevante enheder, der svarer til den, den udøver med sine egne tjenestegrene, og iii) disse enheder udøver en væsentlig del af deres aktiviteter for den kontrollerende ordregivende myndighed eller de kontrollerende ordregivende myndigheder.

3.5.1.1. Betingelse om fuldt offentligt ejerskab

Hvad angår det første kriterium, er 100 % offentligt ejerskab et krav.

3.5.1.2. Betingelse om tilsvarende kontrol

Den ordregivende myndighed skal udøve en kontrol over den relevante enhed, der svarer til den, som myndigheden udøver med sine egne tjenestegrene. Denne kontrol kan udøves individuelt eller i fællesskab (25).

Ordregivende myndighed som begreb

Ordregivende myndigheder skal udøve kontrollen inden for betydningen af artikel 1, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU som anført i bilag I i direktivet. Betingelsen om effektiv kontrol opfyldes derfor, hvis f.eks. en afdeling i et ministerium ønsker at indgå en kontrakt med en intern offentlig enhed, og en anden afdeling i samme ministerium udøver en effektiv kontrol gennem deltagelse i den interne enheds forvaltningsstrukturer. Betingelsen opfyldes imidlertid ikke i følgende situationer:

— hvis et centralt ministerium ønsker at indgå en kontrakt med en intern offentlig enhed, og et andet centralt ministerium udøver en effektiv kontrol gennem deltagelse i den interne enheds forvaltningsstrukturer

— hvis et regionalt ministerium ønsker at indgå en kontrakt med en intern offentlig enhed, og et centralt ministerium udøver en effektiv kontrol gennem deltagelse i den interne enheds forvaltningsstrukturer.

Tilsvarende kontrol:

Ifølge fast retspraksis (26) foreligger der en »tilsvarende kontrol«, når den pågældende enhed er underlagt en kontrol, der gør det muligt for den ordregivende myndighed at påvirke dens beslutninger. Den ordregivende myndighed behøver ikke at udøve sin indflydelse i praksis, idet det er tilstrækkeligt, at den har mulighed for at udøve den.

Indflydelsen skal være bestemmende såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til denne enheds vigtige beslutninger (27). Med andre ord skal den ordregivende myndighed være i stand til at udøve en strukturel og funktionel kontrol med denne enhed. Dette kræver ikke nødvendigvis en daglig driftskontrol (28).

Betingelsen om tilsvarende kontrol er opfyldt, hvis den ordregivende myndighed deltager i enhedens tilsynsråd eller direktion (f.eks. en erhvervsfremme- eller udviklingsbank) og har mulighed for at udøve bestemmende indflydelse i forhold til såvel enhedens strategiske mål som dens vigtige beslutninger.

For at vurdere om den ordregivende myndighed kan udøve bestemmende indflydelse i forhold til såvel de strategiske målsætninger som i forhold til enhedens vigtige beslutninger, undersøger Domstolen, i) om der er privat indehavelse af kapital i enheden, ii) sammensætningen af enhedens besluttende organer og iii) rækkevidden af de beføjelser, der tillægges dens bestyrelse (29).

Ifølge Domstolen udelukker den omstændighed, at en privat virksomhed ejer en andel af kapitalen i et selskab, som en ordregivende myndighed også ejer en andel af, at den ordregivende myndighed kan udøve en kontrol over dette selskab, som svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, også selv om den private virksomheds andel kun er en minoritetsandel (30).

Den omstændighed, at den ordregivende myndighed, alene eller sammen med andre offentlige myndigheder, besidder den samlede kapital i en enhed, tyder imidlertid på, uden at være afgørende, at denne ordregivende myndighed udøver en kontrol med denne enhed, der svarer til den, som den fører med sine egne tjenestegrene (31).

Den kendsgerning, at en enheds besluttende organer består af repræsentanter for den ordregivende myndighed, som ejer enheden, viser, at den ordregivende myndighed udøver kontrol med enheden, og at den dermed kan udøve bestemmende indflydelse i forhold til såvel enhedens strategiske målsætninger som vigtige beslutninger.

Det er nødvendigt at kontrollere omfanget af de beføjelser, som overdrages til bestyrelsen, for at vurdere, om enheden er markedsorienteret og har en sådan grad af selvstændighed, at den overflødiggør den kontrol, der føres af de offentlige myndigheder, som er tilsluttet den.

Der skal tages højde for selskabets juridiske form, da visse former for selskaber kan forfølge formål uafhængigt af deres aktionærer.

Hvis enhedens vedtægtsmæssige formål er at forfølge sine ejeres interesser og ikke forfølger en interesse, der er forskellig fra opgaven for de ordregivende myndigheder, som er tilsluttet enheden, er dette et tegn på en kontrol svarende til den, som den ordregivende myndighed fører med sine egne tjenestegrene.

Den kontrol, som de ordregivende myndigheder fører gennem vedtægtsmæssige organer vedrørende de afgørelser, som træffes af enheden, kan anses for at gøre det muligt for disse myndigheder at føre en kontrol med denne enhed, der svarer til den, de fører med deres egne tjenestegrene.

Denne kontrol skal være effektiv (32). Det er ikke tilstrækkeligt, at den kontrol, som føres, i det væsentlige er begrænset til det spillerum, som flertallet af deltagerne har i henhold til selskabsretten, hvilket betydeligt formindsker den ordregivende myndigheds beføjelse til at påvirke selskabernes beslutninger (33).

Tilsvarende kontrol kan udøves individuelt eller i fællesskab:

Det er ikke væsentligt, at kontrollen udøves individuelt: En fælles tilsvarende kontrol er også tilladt. Ifølge retspraksis kan den »tilsvarende kontrol«, såfremt der gøres brug af en enhed, som er ejet i fællesskab af en række ordregivende myndigheder, føres i fællesskab af disse myndigheder, uden at det er afgørende, at kontrollen føres af dem enkeltvis. Afgørelser kan i givet fald træffes ved stemmeflerhed (34).

Domstolen anerkendte, at betingelsen vedrørende den ordregivende myndigheds kontrol under visse omstændigheder kan opfyldes, såfremt en sådan myndighed kun besad 0,25 % af kapitalen i en offentlig virksomhed (35). Fælles tilsvarende kontrol er også muligt, selv om andelen af aktiebeholdningen er meget lille, hvis blot de rettigheder, som følger med denne aktiebeholdning, er tilstrækkelige til, at aktionærerne kan udøve en fælles effektiv kontrol (36).

Når forvaltningsmyndigheden, det bemyndigede organ eller det organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, ejer kapitalandele i det besluttende organ i en enhed, der er ejet og kontrolleret i fællesskab af flere offentlige ejere, skal det vurderes, om der føres en fælles tilsvarende kontrol med enheden.

3.5.1.3. Betingelse vedrørende den vigtige del af enhedens aktiviteter, der udøves for den kontrollerende offentlige myndighed eller de kontrollerende offentlige myndigheder

Enheden skal udføre hovedparten af sin virksomhed for den kontrollerende ordregivende myndighed eller de kontrollerende ordregivende myndigheder, dvs. i forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den har fået betroet af den kontrollerende ordregivende myndighed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af den pågældende ordregivende myndighed, uanset modtageren af kontraktydelsen. Domstolen har indtil i dag endnu ikke fastlagt den andel, som kan udgøre hovedparten af en enheds virksomhed (37).

Såfremt forvaltningsmyndigheden ikke er eneejer og ikke kontrollerer enheden, er betingelsen om, at enheden udfører hovedparten af sin virksomhed for den kontrollerende ordregivende myndighed opfyldt, selv om den interne enhed ikke specifikt udgør opgaver overdraget af forvaltningsmyndigheden på tidspunktet for tildelingen af kontrakten, men hvor hovedparten af enhedens virksomhed består af opgaver, som er overdraget af de andre myndigheder, som fører kontrol med den.

Konklusion:

Forvaltningsmyndigheden, det bemyndigede organ eller det organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, kan derfor på ovenstående betingelser overdrage opgaver vedrørende gennemførelse af finansielle instrumenter til 100 % offentligt ejede enheder (f.eks. en udviklingsbank), som den fører en kontrol med, der svarer til den kontrol, som den fører over sine egne tjenestegrene, forudsat at denne enhed udfører hovedparten af sin virksomhed for den kontrollerende ordregivende myndighed eller de kontrollerende ordregivende myndigheder. Interne enheders udvælgelse af finansielle formidlere skal overholde reglerne og principperne om offentlige udbud, forudsat at de interne enheder selv er ordregivende myndigheder.

3.5.2. Betingelser for tildeling til interne enheder efter gennemførelsen af direktiv 2014/24/EU (artikel 12 i direktiv 2014/24/EU) eller efter den 18. april 2016

I overensstemmelse med artikel 12 i direktiv 2014/24/EU kan en ordregivende myndighed indgå en offentlig kontrakt med en kontrolleret juridisk person, såfremt samtlige af de tre følgende betingelser er opfyldt.

3.5.2.1. Betingelsen vedrørende ejerskabet af den interne enhed

Der må ikke være nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.

En ikkekontrollerende og ikkeblokerende privat kapitalandel i overensstemmelse med traktaterne henviser til en privat deltagelse som følge af en gennemsigtig og ikkediskriminerende procedure (38) i overensstemmelse med traktatens principper.

Det er ikke et krav, at den ordregivende myndighed, der gør brug af en intern enheds tjenesteydelser, ejer kapitalandele i denne enhed, forudsat at enheden er 100 % offentligt ejet, den fører kontrol med den interne enhed (afsnit 3.5.2.2 nedenfor), og kriteriet om aktiviteter (afsnit 3.5.2.3 nedenfor) er opfyldt (39).

3.5.2.2. Betingelsen vedrørende de ordregivende myndigheders kontrol med den interne enhed

Den ordregivende myndighed skal udøve en kontrol over den relevante juridiske person, som svarer til den, som myndigheden udøver med sine egne tjenestegrene. Artikel 12, stk. 1, i direktivet kodificerer kriterierne i retspraksis og fastlægger, at en ordregivende myndighed anses for at udøve en sådan kontrol, hvis den udøver en bestemmende indflydelse på både strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person. Indikatorerne for den ordregivende myndigheds bestemmende indflydelse på både strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den enhed, som er anført ovenfor i afsnit 3.5.1.2, er derfor relevante.

En sådan kontrol kan også foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed (artikel 12, stk. 1), eller i fællesskab, når betingelserne i artikel 12, stk. 3, i direktivet er opfyldt (40).

Undtagen i tilfælde af fælles kontrol er direkte tildeling af offentlige kontrakter også muligt, når en kontrolleret juridisk person, som er en ordregivende myndighed, tildeler en kontrakt til sin kontrollerende ordregivende myndighed eller en anden juridisk person, der kontrolleres af den samme ordregivende myndighed, såfremt der ikke er nogen direkte privat kapitalandel i den juridiske person, den offentlige kontrakt tildeles, med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet ved nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person (se artikel 12, stk. 2, i direktivet).

3.5.2.3. Betingelsen om at udføre aktiviteter for de kontrollerende ordregivende myndigheder

Den kontrollerede juridiske person skal udføre mere end 80 % af sine aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den har fået betroet af den kontrollerende ordregivende myndighed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af den pågældende ordregivende myndighed, uanset modtageren af kontraktydelsen. Ifølge artikel 12, stk. 5, i direktiv 2014/24/EU tages der ved fastsættelsen af procentdelen for aktiviteterne hensyn til den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigtsmæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger, som den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed har haft, for så vidt angår tjenester, varer og bygge- og anlægsarbejder i de tre år forud for kontrakttildelingen.

Når omsætningen, eller alternative aktivitetsbaserede mål såsom omkostninger, på grund af det tidspunkt, hvor den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed blev etableret eller påbegyndte sine aktiviteter, eller på grund af, at dennes aktiviteter er blevet omorganiseret, enten ikke foreligger for de forudgående tre år eller ikke længere er relevant, er det tilstrækkeligt at påvise, at målingen af aktiviteten er troværdig, især i form af fremskrivning af forretningsplaner.

Medlemsstaterne må bruge begge metoder. Ved anvendelse af metoden med gennemsnitlig samlet omsætning bør der i omsætningen tages højde for alle enhedens aktiviteter (f.eks. udviklings-/erhvervsfremmebank), og derudaf skal over 80 % genereres af opgaver betroet enheden af den kontrollerende ordregivende myndighed eller en anden juridisk person, der selv kontrolleres af den pågældende ordregivende myndighed.

Når en forvaltningsmyndighed eller et bemyndiget organ udpeger en intern enhed som det organ, der gennemfører en holdingfond, og den pågældende enhed er en ordregivende myndighed i henhold til det gældende udbudsdirektiv, skal den overholde reglerne og principperne om offentlige udbud, når den vælger finansielle formidlere. I overensstemmelse med artikel 7, stk. 3, i Kommissionens delegerede forordning skal udvælgelsen derudover overholde de specifikke krav, som er fastlagt i denne bestemmelse (se afsnit 3.7 nedenfor).

Finansielle institutioner, der er etableret i en medlemsstat, og som tager sigte på at opfylde almennyttige målsætninger under en offentlig myndigheds kontrol, som omhandlet i artikel 38, stk. 4, litra b), nr. ii), i forordningen om fælles bestemmelser, kan overdrages opgaver vedrørende gennemførelse af finansielle instrumenter, når ovenstående betingelser er opfyldt.

Konklusion:

En forvaltningsmyndighed, et bemyndiget organ eller et organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, kan indgå kontrakter om gennemførelse af finansielle instrumenter direkte med interne enheder, når kravene i artikel 12 i direktiv 2014/24/EU er opfyldt. Interne enheders udvælgelse af finansielle formidlere skal overholde reglerne og principperne om offentlige udbud, når de interne enheder selv er ordregivende myndigheder.

Eksempel 1: Region X ejer 100 % af en regional udviklingsbank, der som defineret i dens vedtægter har til opgave at støtte den økonomiske udvikling i regionen. Region X er formand for bankens tilsynsråd, som har til opgave at give strategiske retningslinjer for bankens aktiviteter og stemme om budgettet, personalet og udpegelsen af bankens ledelse. Banken er frit stillet i forhold til at træffe daglige finansielle beslutninger, dvs. udbetale lån og garantier til virksomheder i regioner, som falder uden for det anvendelsesområde, der anses for »vigtigt«. Vigtige beslutninger (såsom beslutninger om lånestrategier, personale, budget) er underlagt den kontrollerende ordregivende myndigheds bestemmende indflydelse. Det følger deraf, at region X fører en kontrol med banken, som svarer til den, den fører med sine egne tjenestegrene. Region X ønsker at overdrage visse opgaver vedrørende gennemførelsen af et finansielt instrument til den regionale udviklingsbank. Eftersom den kontrollerer banken, som den ejer 100 %, og eftersom banken ikke har andre kommercielle aktiviteter end de opgaver, som den udfører for region X, er der en intern relation mellem region X og banken, som betyder, at region X kan overdrage opgaver vedrørende gennemførelsen af finansielle instrumenter til banken, hvis banken opfylder kravene i artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning. Eksempel 2: Region X ejer 1 % af en national udviklingsbank, der som defineret i lovgivningen har til opgave at støtte den økonomiske udvikling i medlemsstaten. Region X er medlem af bankens tilsynsråd. Banken er frit stillet i forhold til at træffe daglige finansielle beslutninger, dvs. udbetale lån og garantier til virksomheder i regioner, som falder uden for det anvendelsesområde, der anses for »vigtigt«. Vigtige beslutninger (såsom beslutninger om lånestrategier, personale, budget) er imidlertid underlagt den kontrollerende ordregivende myndigheds bestemmende indflydelse. På grundlag af de rettigheder, som følger af dens medlemskab, fører region X en kontrol med banken, som svarer til den, den fører med sine egne tjenestegrene. Ved siden af de opgaver, som banken udfører for region X, har banken kommercielle aktiviteter, som udgør 15 % af den gennemsnitlige samlede omsætning. I juni 2016 (i henhold til direktiv 2014/24/EU) ønsker region X at overdrage banken visse opgaver vedrørende gennemførelsen af et finansielt instrument. Eftersom den effektivt kontrollerer banken (selv om den kun ejer 1 %), og eftersom banken udfører over 80 % af sine aktiviteter i forbindelse med udøvelsen af de opgaver, ejerne har overdraget til den (41) (beregnet på grundlag af bankens gennemsnitlige samlede omsætning i de tre år forud for kontrakttildelingen), er der en intern relation mellem region X og banken, som betyder, at region X må overdrage opgaver vedrørende gennemførelsen af det finansielle instrument til banken, hvis banken opfylder kravene i artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning. Eksempel 3: Staten ejer 100 % af en udviklingsbank, der har til opgave at støtte den økonomiske udvikling i medlemsstaten. Ministerium X er medlem af bankens tilsynsråd. Banken er frit stillet i forhold til at træffe daglige finansielle beslutninger, dvs. udbetale lån og garantier til virksomheder i regioner, som falder uden for det anvendelsesområde, der anses for »vigtigt«. Vigtige beslutninger (såsom beslutninger om lånestrategier, personale, budget) er imidlertid underlagt den kontrollerende ordregivende myndigheds bestemmende indflydelse, og ministerium X fører derfor en kontrol med banken, som svarer til den, det fører med sine egne tjenestegrene. Ved siden af de opgaver, som banken udfører for ministerium X, har banken kommercielle aktiviteter, som udgør 15 % af den gennemsnitlige samlede omsætning. I juni 2016 (i henhold til direktiv 2014/24/EU) ønsker ministerium X at overdrage banken visse opgaver vedrørende gennemførelsen af et finansielt instrument. Eftersom det effektivt kontrollerer banken, og eftersom banken udfører over 80 % af sine aktiviteter i forbindelse med udøvelsen af de opgaver, ejerne har overdraget til den (42) (beregnet på grundlag af bankens gennemsnitlige samlede omsætning i de tre år forud for kontrakttildelingen), er der en intern relation mellem ministerium X og banken, som betyder, at ministerium X må overdrage opgaver vedrørende gennemførelsen af det finansielle instrument til banken, hvis banken opfylder kravene i artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning.

3.6. Administrativt samarbejde (43)

Igen udelukker den kendsgerning, at begge aftaleparter selv er offentlige myndigheder, ikke i sig selv anvendelsen af reglerne om udbud.

Anvendelsen af reglerne om offentlige udbud må dog ikke indvirke på offentlige myndigheders frihed til at udføre de offentlige tjenesteydelsesopgaver, som de har fået pålagt, under anvendelse af deres egne ressourcer, hvilket omfatter muligheden for samarbejde med andre offentlige myndigheder. Under hensyntagen til behovet for at undgå konkurrenceforvridning i forhold til private økonomiske operatører, blev administrativt samarbejde præciseret i direktiv 2014/24/EU.

I den forbindelse kan en forvaltningsmyndighed, et bemyndiget organ eller et organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, overveje at bruge administrativt samarbejde til at overdrage opgaver vedrørende gennemførelsen af et finansielt instrument, når betingelserne for et sådant samarbejde er opfyldt (44).

Administrativt samarbejde om gennemførelse af finansielle instrumenter kan gennemføres via en kontrakt mellem forvaltningsmyndigheden, det bemyndigede organ eller det organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, eller en anden ordregivende myndighed, der kontrollerer en 100 % offentligt ejet enhed, som kan gennemføre finansielle instrumenter (dvs. en intern enhed). Alternativt kan der indgås en finansieringsaftale direkte mellem forvaltningsmyndigheden, det bemyndigede organ eller det organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, og den ordregivende myndighed, der gennemfører det finansielle instrument. Kontrakten/finansieringsaftalen bør dække de nærmere bestemmelser for betalingen af det organ, der gennemfører det finansielle instrument (45).

I et administrativt samarbejde skal en forvaltningsmyndighed, et bemyndiget organ eller et organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, sikre, at bestemmelserne i artikel 7, stk. 1 og 2, i Kommissionens delegerede forordning er overholdt.

3.6.1. Betingelser for administrativt samarbejde indtil direktiv 2014/24/EU er gennemført eller indtil den 18. april 2016, alt efter hvilket tidspunkt der kommer først

Forud for vedtagelsen af direktiv 2014/24/EU lå betingelserne for, hvornår der kan indgås kontrakter (46) mellem offentlige myndigheder (administrativt samarbejde) uden for reglerne om offentlige udbud, og de blev defineret af retspraksis.

Administrativt samarbejde mellem offentlige myndigheder for at sikre, at en offentlig opgave, som de alle skal udføre, rent faktisk udføres, er tilladt uden for anvendelsesområdet for reglerne om offentlige udbud (47). Reglerne om offentlige udbud gælder ikke, for så vidt som:

— administrativt samarbejde udelukkende vedrører offentlige myndigheder uden nogen privat parts deltagelse

— princippet om ligebehandling er overholdt, så ingen privat tjenesteyder opnår en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter (48)

— det oprettede samarbejde kun reguleres ud fra overvejelser og krav, som tager sigte på at opfylde almennyttige målsætninger, som myndighederne skal gennemføre (49).

Der findes ingen retspraksis om administrativt samarbejde i forhold til finansielle instrumenter. Eksempler på andre områder kan imidlertid illustrere Domstolens holdning til, hvorvidt et samarbejde udelukkende styres af overvejelser og krav vedrørende opfyldelse af almennyttige målsætninger.

Domstolen medgav, at lokale myndigheder sigter mod at sikre, at en offentlig opgave skal udføres, hvis de samarbejder inden for bortskaffelse af affald for at gennemføre forpligtelserne i den gældende EU-ret (50).

Domstolen analyserede også samarbejdet mellem et universitet og et offentligt ejet selskab, som er underlagt privatretlige regler, om køb af et IT-system til forvaltning af videregående uddannelse. Domstolen konkluderede, at et samarbejde mellem universitetet og selskabet ikke har til formål at sikre udførelsen af en fælles public service-opgave, eftersom sidstnævnte ikke er direkte pålagt at udføre en public service-opgave (51).

Administrativt samarbejde om gennemførelsen af finansielle instrumenter kræver, at de samarbejdende myndigheder tager sigte på at opfylde almennyttige målsætninger. Dette er tilfældet, hvis alle aktiviteterne i den ordregivende myndighed/den enhed, som har fået overdraget opgaven, udføres under et offentligt mandat overdraget ved lov, så gennemførelsen af det finansielle instrument giver myndighederne mulighed for at udføre funktioner, som de tildeles ved EU-retten eller den nationale ret, såsom finansiering af sociale foranstaltninger eller ved at yde lån til særlige typer SMV'er eller fremme økonomisk udvikling eller forskning. Hvis forvaltningsmyndigheden (det bemyndigede organ eller det organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed) forfølger de driftsmæssige mål og aktiviteter, som er beskrevet i et program (i stedet for støtteaktiviteter som udvikling af IT-værktøjer eller leje af kontorer til personale, der arbejder med at gennemføre ESIF), kan dette anses for almennyttige opgaver. Hvis de samme mål og aktiviteter forfølges af andre offentlige myndigheder, kan dette give plads til administrativt samarbejde.

Samarbejdet mellem offentlige myndigheder skal udelukkende styres af overvejelser og krav, som tager sigte på at opfylde almennyttige målsætninger, og dette kræver en analyse af de enkelte tilfælde.

Det vederlag, som skal betales af forvaltningsmyndigheden, det bemyndigede organ eller det organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, for gennemførelse af det finansielle instrument, til det organ, der gennemfører det finansielle instrument, skal svare til det vederlag, som betales af de andre offentlige myndigheder, som anvender tjenesteydelser fra det organ, der gennemfører det finansielle instrument, for de samme typer finansielle produkter, der leveres til den samme type modtagere, forudsat at de gældende lovbestemmelser om forvaltningsomkostninger og -gebyrer er overholdt (se navnlig artikel 12 og 13 i Kommissionens delegerede forordning).

Konklusion:

Indtil direktiv 2014/24/EU er gennemført eller indtil den 18. april 2016, alt efter hvilket tidspunkt der kommer først, kan en forvaltningsmyndighed, et bemyndiget organ eller et organ, der gennemfører en holdingfond, som er et ordregivende organ, når betingelserne i retspraksis er overholdt, indgå administrative samarbejdsaftaler med en offentlig myndighed, som kan overdrages opgaven med at gennemføre finansielle instrumenter.

3.6.2. Betingelser for administrativt samarbejde efter gennemførelsen af direktiv 2014/24/EU eller efter den 18. april 2016

I henhold til artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24/EU falder en kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, uden for direktivets anvendelsesområde, når tre betingelser er opfyldt:

i) Kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om. Som anført i afsnit 3.6.1 kan det, hvis en forvaltningsmyndighed, et bemyndiget organ eller et organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, forfølger de driftsmæssige mål og aktiviteter, som er beskrevet i et program (i stedet for støtteaktiviteter som udvikling af IT-værktøjer eller leje af kontorer til personale, der arbejder med at gennemføre ESIF), anses for almennyttige opgaver.

ii) Gennemførelsen af dette samarbejde er udelukkende underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser (se de ovenfor forklarede konsekvenser i afsnit 3.6.1 med hensyn til vederlag).

iii) De deltagende ordregivende myndigheder udfører på det åbne marked mindre end 20 % af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet. Begrænsningen gælder således ikke aktiviteten på markedet uden for samarbejdet.

I henhold til den sidste betingelse, som indebærer en streng begrænsning af aktiviteterne på markedet uden for samarbejdet, skal de deltagende ordregivende myndigheder udføre mindre end 20 % af de aktiviteter, som berøres af samarbejdet, på det åbne marked.

Hvis parterne i det administrative samarbejde ikke deltager i økonomiske aktiviteter eller nogen form for konkurrence med andre markedsaktører, er betingelsen i artikel 12, stk. 4, litra c), opfyldt, fordi der ikke udføres nogen aktiviteter på et åbent marked.

Ifølge artikel 12, stk. 5, i direktiv 2014/24/EU tages der ved fastsættelsen af procentdelen for aktiviteterne hensyn til den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigtsmæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger, som den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed har haft, for så vidt angår tjenester, varer og bygge- og anlægsarbejder i de tre år forud for kontrakttildelingen. Denne beregning dækker pr. definition ikke aktiviteter, som for nylig er udført under samarbejdet, dvs. at de ikke er udført af nogen af de deltagende ordregivende myndigheder inden samarbejdet.

Når omsætningen, eller alternative aktivitetsbaserede mål såsom omkostninger, på grund af det tidspunkt, hvor den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed blev etableret eller påbegyndte sine aktiviteter, eller på grund af, at dennes aktiviteter er blevet omorganiseret, enten ikke foreligger for de forudgående tre år eller ikke længere er relevant, er det tilstrækkeligt at påvise, at målingen af aktiviteten er troværdig, især i form af fremskrivning af forretningsplaner.

De forskellige ovenfor beskrevne kontraktlige aftaler i afsnit 3.6.1 er også tilgængelige (52).

Konklusion:

Efter gennemførelsen af direktiv 2014/24/EU eller efter den 18. april 2016 kan en forvaltningsmyndighed, et bemyndiget organ eller et organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, indgå i et administrativt samarbejde, når betingelserne i direktivet er opfyldt, med andre ordregivende myndigheder, som kan overdrages opgaven med at gennemføre finansielle instrumenter. De forskellige ovenfor beskrevne kontraktlige aftaler i afsnit 3.6.1 er også tilgængelige.

Eksempler: Økonomiministeriet kontrollerer en 100 % offentligt ejet udviklingsbank, hvis opgave som defineret i lovgivningen er at yde lån og garantier til SMV'er for at støtte innovation i hele landet. Region Y gennemfører et program, der sigter på at støtte innovation i regionen. Den kontrollerer ikke, hverken individuelt eller i fællesskab, den nationale udviklingsbank. Der er derfor ingen intern relation mellem de to. Der kan være mulighed for administrativt samarbejde, hvis betingelserne for et sådant samarbejde er opfyldt: 1. Den kontrakt, ved hvilken der oprettes et samarbejde, og som er indgået enten mellem økonomiministeriet og region Y, eller mellem udviklingsbanken og region Y skal sigte på at sikre, at de offentlige tjenesteydelser, som ministeriet og region Y skal udføre, leveres med henblik på at nå deres fælles mål. For så vidt angår region Y, er det tilstrækkeligt, at støtten til innovation i regionen er et mål i programmet. 2. Gennemførelsen af samarbejdet skal udelukkende være styret af hensyn til offentlige interesser. Især skal vederlaget for tjenesteydelsen betales til regionen på samme betingelser som til ministeriet. Hvis banken allerede leverer de finansielle produkter, som regionen anmoder banken om at gennemføre, til ministeriet, opkræver banken de samme omkostninger og gebyrer af regionen for gennemførelsen af et finansielt instrument, der leverer disse produkter. Hvis banken ikke leverer de finansielle produkter, som regionen anmoder banken om at gennemføre, accepterer den nationale udviklingsbank at opkræve de samme omkostninger og gebyrer af regionen som dem, den ville opkræve af ministeriet. 3. De deltagende ordregivende myndigheder skal udføre mindre end 20 % af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet, på det åbne marked. Den nationale udviklingsbank må ikke yde finansiering af den type, som er omfattet af samarbejdet (dvs. den type finansielt produkt, som leveres til en vis type modtagere i en vis sektor, f.eks. egenkapital til innovation rettet mod nystartede virksomheder), på det åbne marked, der overstiger 20 % af dens gennemsnitlige samlede årlige omsætning i de tre år forud for kontrakttildelingen. Forudsat at den nationale udviklingsbank opfylder kravene i artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning, kan region Y tildele banken en kontrakt og indgå kontrakten med banken direkte.

3.7. Kravene i artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning

Artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning indeholder de kriterier, som forvaltningsmyndigheden skal opfylde, når den udvælger organer, der gennemfører finansielle instrumenter. Reglerne i artikel 7, stk. 1 og 2, finder anvendelse i forbindelse med udvælgelse af organer, der gennemfører finansielle instrumenter (med undtagelse af udvælgelse af EIB og EIF), uanset kontraktbeløbet og uanset de pågældende organers udvælgelsesprocedure (åbent udbud, forhandlet procedure, konkurrencepræget procedure, direkte tildeling). Bestemmelserne i artikel 7, stk. 3, i Kommissionens delegerede forordning finder anvendelse, når organer, der gennemfører en holdingfond, udvælger finansielle formidlere.

Idet der mindes om principperne om gennemsigtighed og ikkeforskelsbehandling i traktaten, fastlægges det i artikel 7, stk. 2, i Kommissionens delegerede forordning, at udvælgelsesprocessen skal være gennemsigtig og objektivt begrundet og ikke må give anledning til interessekonflikter.

Når opgaver vedrørende gennemførelse af finansielle instrumenter overdrages til en tredjepart i overensstemmelse med en af de udbudsprocedurer, der er fastlagt i udbudsdirektiverne, skal denne med hensyn til artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning indføre mindst udvælgelsen, tildelingskriterierne og elementerne for kommissoriet, som er anført nedenfor i punkt 3.7.1 til 3.7.3. Uden for denne situation, dvs. i tilfælde af en direkte tildeling af en kontrakt, skal udvælgelseskriterierne i artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning anvendes, men ikke som udvælgelseskriterier, tildelingskriterier og de elementer, der indgår i kommissoriet.

3.7.1. Udvælgelseskriterier

De kriterier, som er defineret i artikel 7, stk. 1, litra a) til f), og artikel 7, stk. 2, første afsnit, i Kommissionens delegerede forordning, er knyttet til retsevnen og den økonomiske og organisatoriske kapacitet i det organ, som skal have overdraget opgaver vedrørende gennemførelse af det finansielle instrument. Følgende sæt udvælgelseskriterier skal derfor anvendes.

3.7.1.1. Retsevne

Organets retsevne skal kontrolleres for at sikre, at det valgte organ må udføre opgaverne med at gennemføre det finansielle instrument i henhold til national ret og EU-ret. Udvælgelsesproceduren skal derfor omfatte en kontrol af, om organet er berettiget til at udføre de relevante gennemførelsesopgaver i henhold til EU-retten og national ret (artikel 7, stk. 1, litra a), i Kommissionens delegerede forordning).

3.7.1.2. Den økonomiske og finansielle kapacitet

Det organ, der får overdraget opgaver vedrørende gennemførelse af finansielle instrumenter, skal have den økonomiske og finansielle kapacitet til at udføre arbejdet. Udvælgelsesproceduren skal derfor sikre, at organet har tilstrækkelig økonomisk og finansiel levedygtighed (artikel 7, stk. 1, litra b), i Kommissionens delegerede forordning). Tilstrækkeligheden skal kontrolleres med henvisning til den type opgaver, som organet skal have overdraget, samt deres gennemførelsesforanstaltninger, herunder deres varighed.

3.7.1.3. Den organisatoriske kapacitet

Det organ, der får overdraget opgaver vedrørende gennemførelse af finansielle instrumenter, skal have den organisatoriske kapacitet til at gennemføre et finansielt instrument i forbindelse med gennemførelsen af et program, dvs.:

— tilstrækkelig kapacitet til at gennemføre det finansielle instrument, herunder en organisatorisk struktur og styringsramme, der giver forvaltningsmyndigheden den nødvendige sikkerhed (artikel 7, stk. 1, litra c), i Kommissionens delegerede forordning). Forvaltningsmyndigheden skal vurdere, hvor godt systemet i det organ, der skal have overdraget gennemførelsesopgaver, styres og kontrolleres. Systemet bør omfatte aspekter som: planlægning, etablering, kommunikation, overvågning af udviklingen i forhold til målene, risikostyring og af forretningsaktiviteter

— et effektivt internt kontrolsystem (artikel 7, stk. 1, litra d), i Kommissionens delegerede forordning). Et effektivt internt kontrolsystem skal sikre, at det organ, der får overdraget gennemførelsen af finansielle instrumenter, har indført et tilstrækkeligt kontrolmiljø og overholder procedurerne for udførelse, måling, opfølgning og risikobegrænsning

— et regnskabssystem, der rettidigt kan frembringe nøjagtige, fuldstændige og pålidelige oplysninger (artikel 7, stk. 1, litra e), i Kommissionens delegerede forordning).

3.7.1.4. Erfaring

For at sikre at det er de mest hensigtsmæssige organer, der udvælges til at gennemføre de finansielle instrumenter, skal forvaltningsmyndigheden tage behørigt hensyn til den erfaring, som det organ, der skal have overdraget gennemførelsen af et finansielt instrument, har med gennemførelsen af lignende finansielle instrumenter (ikke nødvendigvis EU-fonde) generelt og navnlig de foreslåede teammedlemmers ekspertise og erfaring (artikel 7, stk. 2, i Kommissionens delegerede forordning). Dette krav bør ikke være til hinder for, at der udpeges en nyoprettet enhed, efter der er foretaget en vurdering af teammedlemmernes erfaring. Vurderingen af teammedlemmernes erfaring er normalt et tildelingskriterium, eftersom det er relevant i forhold til tilbuddet (for at vurdere, hvem der kan arbejde med de udbudte tjenesteydelser) og ikke i forhold til tilbudsgiveren.

3.7.2. Tildelingskriterier

Det andet sæt kriterier, som defineres i artikel 7, stk. 2, litra a)-f), i Kommissionens delegerede forordning, er knyttet til kontraktens genstand om gennemførelsen af det finansielle instrument. Følgende sæt tildelingskriterier skal derfor anvendes. Brug udelukkende af den laveste pris eller de laveste omkostninger (dvs. i forbindelse med finansielle instrumenter udelukkende forvaltningsgebyrer eller udelukkende forvaltningsomkostninger) til at vurdere tilbud fra de organer, der gennemfører finansielle instrumenter, ville ikke give forvaltningsmyndighederne mulighed for at anvende alle minimumsvurderingskriterierne. Derfor skal de forvaltningsmyndigheder, der udvælger organer, der gennemfører finansielle instrumenter, anvende den økonomisk mest fordelagtige metode til at vurdere tilbuddene.

3.7.2.1. Investeringsmetode

Forvaltningsmyndigheden skal vurdere tilbuddene på baggrund af den foreslåede investeringsmetode i tilbudsgivernes tilbud med hensyn til udvælgelse af finansielle formidlere eller endelige modtagere, alt efter hvad der er relevant, vilkår og betingelser, der anvendes i forbindelse med støtte ydet til de endelige modtagere, herunder prisfastsættelse, og i tilfælde, hvor det organ, der gennemfører det finansielle instrument, tildeler egne finansielle ressourcer til det finansielle instrument eller deler risikoen, med hensyn til foreslåede foranstaltninger til afvejning af interesser og at begrænse eventuelle interessekonflikter.

— robustheden og troværdigheden af metoden til identificering og vurdering af finansielle formidlere eller endelige modtagere, alt efter hvad der er relevant (artikel 7, stk. 2, litra a), i Kommissionens delegerede forordning)

— vilkår og betingelser, der anvendes i forbindelse med støtte ydet til de endelige modtagere, herunder prisfastsættelse (artikel 7, stk. 2, litra c), i Kommissionens delegerede forordning). Prisfastsættelse bør omfatte de forskellige priser på de forskellige typer af tjenesteydelser og andre fordele, som tilbydes, sammenlignet med en standardtransaktion (f.eks. reduktion af sikkerhedsstillelser, regler for godtgørelse i tilfælde af betalingsvanskeligheder, mulighed eller manglende mulighed for at yde teknisk og/eller finansiel rådgivning på specifikke områder for komplekse projekter mv.). Når prisen ikke er forudbestemt af udbyderen for en bestemt type tjenesteydelse, bør prisfastsættelsesmetoden eller et tilstrækkelig udførligt skøn anføres og meddeles. Vilkår og betingelser bør tage form af en enkel trinvis vejledning, der hjælper de endelige modtagere med at forstå, hvordan de skal fremlægge deres anmodninger om investeringer, hvilke typer tjenesteydelser der skal leveres, og hvilken type vederlag kontrakten skal omfatte

— i tilfælde hvor det organ, der gennemfører det finansielle instrument, tildeler egne finansielle ressourcer til det finansielle instrument eller deler risikoen, foreslåede foranstaltninger til afvejning af interesser og til at begrænse eventuelle interessekonflikter (artikel 7, stk. 2, litra f), i Kommissionens delegerede forordning). En foranstaltning, der effektivt afvejer investorernes interesser, ville være at etablere en hensigtsmæssig overskuds- og risikodelingsstruktur for de finansielle ressourcer, der investeres af organet (53).

3.7.2.2. Evnen til at tilvejebringe yderligere ressourcer (54)

For at sikre den størst mulige løftestangseffekt for et bestemt finansielt instrument er et af de kriterier, som skal opfyldes ved udvælgelsen af det organ, der skal have overdraget gennemførelsen af et finansielt instrument, dets evne til at tilvejebringe ressourcer til investeringer i de endelige modtagere, ud over programbidrag (artikel 7, stk. 2, litra d), i Kommissionens delegerede forordning). Tilbuddene skal derfor vurderes på grundlag af organets kapacitet til at foretage yderligere investeringer.

3.7.2.3. Evnen til at vise ekstra investeringsaktivitet (55)

For at sikre merværdien af ESI-fondenes intervention er et af de kriterier, som skal opfyldes ved udvælgelsen af det organ, der skal have overdraget gennemførelsen af et finansielt instrument, dets evne til at vise. at gennemførelsen af det finansielle instrument er en ekstra aktivitet sammenlignet med den nuværende aktivitet (artikel 7, stk. 2, litra e), i Kommissionens delegerede forordning).

3.7.2.4. Forvaltningsomkostninger og -gebyrer

Et af de kriterier, som skal opfyldes ved udvælgelsen af tilbuddet fra det organ, der skal gennemfører et finansielt instrument, er størrelsen af forvaltningsomkostninger og -gebyrer, som svarer til »prisen« for de tjenesteydelser, som leveres til forvaltningsmyndigheden. Den foreslåede metode til beregning deraf skal tages i betragtning.

3.7.3. Elementer i kommissoriet

Det anbefales i kommissoriet at indarbejde de betingelser, som tilbudsgiverne skal acceptere. Indarbejdelse i kommissoriet er ikke den eneste metode til at garantere, at de overholdes, men det sikrer opstrøms, at de potentielle tilbudsgivere gøres opmærksom på disse betingelser.

For at kunne kontrollere, at de procedurer, som det organ, der har fået overdraget gennemførelsen af de finansielle instrumenter, har oprettet og gennemført, overholder de gældende regler, bør organet indvillige i at blive revideret af medlemsstaternes revisionsorganer, Kommissionen og Den Europæiske Revisionsret (artikel 7, stk. 1, litra f), i Kommissionens delegerede forordning). For at sikre at organet indvilliger i at blive revideret, anbefales det, at denne betingelse er angivet i kommissoriet og i den relevante finansieringsaftale (56). For at sikre at artikel 38, stk. 4, i forordningen om fælles bestemmelser overholdes, anbefales det endvidere, at det i kommissoriet anføres, at det organ, der gennemfører et finansielt instrument, ikke må oprettes i og ikke må have forretningsforbindelser med enheder, der er registreret i territorier, hvis jurisdiktioner ikke samarbejder med Unionen i forbindelse med anvendelsen af internationalt aftalte skattestandarder, og de skal anføre disse krav i deres kontrakter med de udvalgte finansielle formidlere.

4. Henvisninger, links

SEK(2011) 1169 endelig, ARBEJDSDOKUMENT FRA KOMMISSIONENS TJENESTEGRENE om anvendelse af EU-lovgivningen om offentlige indkøb på forbindelser mellem ordregivende myndigheder (»offentligt-offentligt samarbejde«)

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/public_public_cooperation/sec2011_1169_da.pdf

Direktiv 2004/18/EF

Direktiv 2014/24/EU

Vejledning om præferencebetaling EGESIF_15-0030-00.

(1) Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1303/2013 af 17. december 2013 om fælles bestemmelser for Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond, Samhørighedsfonden, Den Europæiske Landbrugsfond for Udvikling af Landdistrikterne og Den Europæiske Hav- og Fiskerifond og om generelle bestemmelser for Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond, Samhørighedsfonden og Den Europæiske Hav- og Fiskerifond og om ophævelse af Rådets forordning (EF) nr. 1083/2006 (EUT L 347 af 20.12.2013, s. 320).

(2) Kommissionens delegerede forordning (EU) nr. 480/2014 af 3. marts 2014 om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1303/2013 om fælles bestemmelser for Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond, Samhørighedsfonden, Den Europæiske Landbrugsfond for Udvikling af Landdistrikterne og Den Europæiske Hav- og Fiskerifond og om generelle bestemmelser for Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond, Samhørighedsfonden og Den Europæiske Hav- og Fiskerifond (EUT L 138 af 13.5.2014, s. 5).

(3) Se artikel 38, stk. 4, litra a), b) og c), i forordningen om fælles bestemmelser.

(4) I henhold til artikel 38, stk. 4, litra a), i forordningen om fælles bestemmelser finder reglerne om udvælgelse af sådanne enheder som præciseret i denne note anvendelse med hensyn til kravet om, at der skal indgås en offentlig tjenesteydelseskontrakt ved udvælgelse af et organ, der gennemfører finansielle instrumenter.

(5) Forpligtelsen til at følge en åben, gennemsigtig, proportional og ikkediskriminerende udvælgelsesprocedure, idet interessekonflikter undgås, overholdes, når finansielle formidlere udvælges i overensstemmelse med reglerne og principperne for offentlige udbud. Når der er mulighed for en direkte kontrakt med en finansiel formidler, bør de ordregivende myndigheder kontrollere, om der er mere end én enhed, som der kan indgås en direkte kontrakt med, og som kan levere den relevante finansielle tjeneste. Hvis dette er tilfældet, skal de ordregivende myndigheder foretage en åben, gennemsigtig, proportional og ikkediskriminerende udvælgelsesprocedure, idet interessekonflikter undgås, blandt de relevante enheder i overensstemmelse med artikel 38, stk. 5, i forordningen om fælles bestemmelser. En metode til at sikre, at disse krav overholdes, er, ud over direktivets procedurekrav, at underrette alle de berørte enheder om den påtænkte kontrakt om finansielle tjenesteydelser og opfordre dem til at afgive et tilbud, som den ordregivende myndighed vil vurdere.

(6) Valget af operation skal ses som en beslutning om at foretage finansielle programbidrag til det finansielle instrument og ikke de efterfølgende investeringer fra det finansielle instrument til de endelige modtagere.

(7) Forvaltningsmyndigheden skal vælge operationen under det finansielle instrument for EFRU/Samhørighedsfonden/ESF i henhold til artikel 125, stk. 3, litra a), i forordningen om fælles bestemmelser. Med hensyn til ELFUL skal udvælgelsen af operationer under finansielle instrumenter ske i overensstemmelse med artikel 65, stk. 4, artikel 66 og artikel 49 i forordning (EU) nr. 1305/2013.

(8) En ordregivende myndighed defineres i artikel 1, stk. 9, i direktiv 2004/18/EF (som »ordregivende myndighed« betragtes staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer) og i artikel 2, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU (ved »ordregivende myndigheder« forstås staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer, sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer).

(9) Det relevante tidspunkt til afgørelse af, hvilket direktiv der skal anvendes, er det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt (se sag C-576/10, Kommissionen mod Nederlandene, præmis 52).

(10) Tildelingsafgørelsen skal dokumenteres, men der er ikke noget lovkrav om den præcise form af en sådan afgørelse. Vurderingen af kriterierne i henhold til artikel 7 i Kommissionens delegerede forordning udgør ikke i sig selv en tildelingsafgørelse, men den ordregivende myndighed kan træffe sin afgørelse på grundlag af vurderingen på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed endeligt afgør, at der ikke vil blive udstedt et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt.

(11) Et bemyndiget organ defineres i artikel 2, nr. 18), i forordningen om fælles bestemmelser som »ethvert offentligt eller privat organ, der handler under en forvaltnings- eller attesteringsmyndigheds ansvar eller udfører opgaver på dennes vegne i forhold til støttemodtagere, der gennemfører operationer«. Bemyndigede organer skal vælges i overensstemmelse med gældende regler, herunder om offentlige udbud, og, hvor det er relevant, deres undtagelser. I henhold til artikel 123, stk. 6, i forordningen om fælles bestemmelser kan medlemsstaterne »udpege et eller flere bemyndigede organer til at udføre nogle af forvaltningsmyndighedens eller attesteringsmyndighedens opgaver under denne myndigheds ansvar«. Denne bestemmelse gælder for EFRU, ESF, Samhørighedsfonden og EHFF. I artikel 66, stk. 2, i forordning (EU) nr. 1305/2013 gives ELFUL samme mulighed, idet det fastlægges, at forvaltningsmyndigheden har det fulde ansvar for, at opgaver, som uddelegeres til et andet organ, forvaltes og gennemføres effektivt og korrekt, og skal sørge for, at det andet organ kan indhente alle nødvendige oplysninger og informationer med henblik på udførelsen af disse opgaver.

(12) Disse tærskler skal revideres hvert andet år i overensstemmelse med artikel 6 i direktiv 2014/24/EU.

(13) Publikationskontoret — ISBN 978-92-79-50323-8 — endnu ikke meddelt medlemsstaterne i sin endelige version.

(14) Se artikel 1, stk. 5, i direktiv 2004/18/EF og artikel 33 i direktiv 2014/24/EU.

(15) I artikel 72, stk. 4, fastlægges følgende: »En ændring af en kontrakt eller en rammeaftale i dens løbetid betragtes som at være væsentlig (…), hvis ændringen bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentligt forskellig fra den oprindelige kontrakt. Med forbehold af stk. 1 og 2 betragtes en ændring under alle omstændigheder som at være væsentlig, hvis en eller flere af følgende betingelser er opfyldt:

a) Ændringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren.

b) Ændringen ændrer kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance til entreprenørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for.

c) Ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde.

d) Såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten, i andre tilfælde end dem, der er nævnt i stk. 1, litra d).«

(16) Kommissionens fortolkning er bekræftet af Retten i en dom af 20.5.2010 i sag T-258/06 Forbundsrepublikken Tyskland mod Europa-Kommissionen.

(17) Sag C-278/14 SC Enterprise Focused Solutions SRL mod Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia, præmis 20. Nærhed til grænsen kan stadig føre til overvejelser om, at kontrakter med en lav værdi har en vis grænseoverskridende interesse (forenede sager C-147/06 og C-148/06, SECAP SpA (C-147/06) og Santorso Soc. coop. arl (C-148/06), mod Comune di Torino, præmis 31).

(18) Se artikel 175 i TEUF.

(19) Som fastlagt i artikel 13, stk. 6, i Kommissionens delegerede forordning finder tærsklerne for forvaltningsomkostninger og -gebyrer i artikel 13 anvendelse i mangel af en udbudsproces.

(20) Akt om ændring af protokollen vedrørende vedtægterne for Den Europæiske Investeringsbank med henblik på at bemyndige Styrelsesrådet til at oprette en europæisk investeringsfond (EFT L 173 af 7.7.1994, s. 14).

(21) Som fastlagt i artikel 13, stk. 6, i Kommissionens delegerede forordning finder tærsklerne for forvaltningsomkostninger og -gebyrer i artikel 13 anvendelse i mangel af en udbudsproces.

(22) For så vidt angår ETC-programmer, er det den medlemsstat, hvor forvaltningsmyndigheden er placeret.

(23) Som fastlagt i artikel 13, stk. 6, i Kommissionens delegerede forordning finder tærsklerne for forvaltningsomkostninger og -gebyrer i artikel 13 anvendelse i mangel af en udbudsproces.

(24) Såfremt betingelserne for intern tildeling er opfyldt, er det muligt at tildele en kontrakt direkte til finansielle institutioner, der er etableret i en medlemsstat, og som tager sigte på at opfylde almennyttige målsætninger under en offentlig myndigheds kontrol som anført i artikel 38, stk. 4, litra b), nr. ii), i forordningen om fælles bestemmelser, og til offentligretlige eller privatretlige organer som anført i artikel 38, stk. 4, litra b), nr. iii), i forordningen om fælles bestemmelser.

(25) Det er svært at forestille sig en situation, hvor en ordregivende myndighed vil kontrollere en intern enhed uden at eje i hvert fald en del af den pågældende enhed.

(26) Sag C-107/98 Teckal.

(27) Sag C-458/03 Parking Brixen, præmis 63-70, sag C-340/04 Carbotermo, præmis 38, sag C-324/07 Coditel Brabant, præmis 28, og sag C-573/07 Sea, præmis 65.

(28) Sag C-182/11 og C-183/11 Econord SpA mod Comune di Cagno, Comune di Varese, Comune di Solbiate Comune di Varese, præmis 27.

(29) Sag C-324/07, Coditel Brabant SA mod Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, præmis 29.

(30) Sag C-26/03 Stadt Halle og RPL Lochau, præmis 49.

(31) Sag C-340/04 Carbotermo and Consorzio Alisei, præmis 37, og sag C-295/05 Asemfo Sml. 2007 I, s. 2999, præmis 57.

(32) Sag C-324/07 Coditel Brabant SA mod Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, præmis 54.

(33) Sag C-458/03 Parking Brixen, præmis 69, og sag C-340/04 Carbotermo, præmis 39. I forbindelse med den relevante sag mente Domstolen, at det er udelukket, at den kontrol, som den ordregivende myndighed fører, svarer til den, den fører med sine egne tjenestegrene, når selskabets vedtægter ikke giver den ordregivende myndighed kontrol eller særlige stemmebeføjelser til at begrænse bestyrelsens handlefrihed, idet den har de mest vidtgående beføjelser med henblik på selskabets ordinære og ekstraordinære drift, og når den ordregivende myndigheds indflydelse i forhold til den interne enhed udøves gennem et holdingselskab, eftersom medvirken fra en sådan mellemmand alt efter omstændighederne i det foreliggende tilfælde kan svække den kontrol, som den ordregivende myndighed eventuelt måtte udøve med et aktieselskab blot ved at deltage i dettes kapital.

(34) Sag C-324/07 Coditel Brabant SA mod Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, præmis 54.

(35) Sag C-295/05, Asemfo, præmis 56 til 61.

(36) Sag C-182/11, Econord SpA mod Comune di Cagno, præmis 33.

(37) Det kan dog bemærkes, at Domstolen har accepteret en andel på 90 % (se sag C-295/05, Asemfo, præmis 63).

(38) Se sag C-64/08, Engelmann, præmis 50, og sag C-25/14, UNIS, præmis 39, der minder om, at uden at det nødvendigvis indebærer en forpligtelse til at iværksætte et udbud, følger det af kravet om gennemsigtighed, at den udstedende myndighed skal sikre en passende grad af offentlighed, der gør det muligt dels at åbne markedet for konkurrence, dels at kontrollere, at proceduren for tildeling er upartisk.

(39) Det er svært at forestille sig en situation, hvor en ordregivende myndighed vil kontrollere en intern enhed uden at eje i hvert fald en del af den pågældende enhed.

(40) I henhold til artikel 12, stk. 3, i direktiv 2014/24/EU skal følgende betingelser være opfyldt vedrørende fælles kontrol:

i) Den kontrollerede juridiske persons beslutningstagende organer sammensættes af repræsentanter for alle deltagende ordregivende myndigheder. De enkelte repræsentanter kan repræsentere flere eller alle deltagende ordregivende myndigheder.

ii) De ordregivende myndigheder kan i fællesskab udøve bestemmende indflydelse på de strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person.

iii) Den kontrollerede juridiske person varetager ikke en interesse, der er i modstrid med de kontrollerende ordregivende myndigheders interesser.

(41) Med hensyn til dette eksempel antages det, at betingelserne vedrørende ejerskab af en intern enhed, som er fastlagt i direktiv 2014/24/EU og gentaget ovenfor, er opfyldt.

(42) Med hensyn til dette eksempel antages det, at betingelserne vedrørende ejerskab af en intern enhed, som er fastlagt i direktiv 2014/24/EU og gentaget ovenfor, er opfyldt.

(43) Såfremt betingelserne for administrativt samarbejde er opfyldt, er det muligt at tildele en kontrakt direkte til finansielle institutioner, der er etableret i en medlemsstat, og som tager sigte på at opfylde almennyttige målsætninger under en offentlig myndigheds kontrol som anført i artikel 38, stk. 4, litra b), nr. ii), i forordningen om fælles bestemmelser, og til offentligretlige organer som anført i artikel 38, stk. 4, litra b), nr. iii), i forordningen om fælles bestemmelser.

(44) En medlemsstat kan også udpege et bemyndiget organ i et administrativt samarbejde. Dette bemyndigede organ kan så overdrage opgaver vedrørende gennemførelsen af et finansielt instrument via et administrativt samarbejde eller til en intern enhed i det bemyndigede organ.

(45) Hvis der indgås en kontrakt med den interne enhed, kan prisen betales til det organ, der gennemfører det finansielle instrument, enten direkte af forvaltningsorganet eller indirekte via den offentlige myndighed, som samarbejder med forvaltningsmyndigheden. I sag C-480/06 (Kommissionen mod Tyskland) hensatte Stadtreinigung Hamburg en kapacitet på 120 000 ton om året til fire Landkreise til en pris, som blev beregnet ved hjælp af samme formel for hver af de relevante parter. Denne pris blev betalt til facilitetens operatør, den anden part i kontrakten med Stadtreinigung Hamburg, gennem sidstnævntes formidler (se punkt 5).

(46) Der er ingen formelle krav i EU-retten, som gælder kontrakten.

(47) Sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland, præmis 37 og 44 til 47, og sag C-159/11, ASL Lecce, præmis 35 til 37.

(48) Når de offentlige myndigheder ikke kan opfylde 100 % af tjenesteydelserne med administrativt samarbejde og skal tildele en kontrakt til en privat part for den resterende del, skal dette ske via et offentligt udbud, hvor dette er relevant, for at sikre ligebehandling.

(49) Sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland, præmis 44 til 47.

(50) Sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland, præmis 37.

(51) Sag C-15/13 Technische Universität Hamburg-Harburg, Hochschul-Informations-System GmbH mod Datenlotsen Informationssysteme GmbH, præmis 16 og 35.

(52) Dvs. direkte kontrakt mellem forvaltningsmyndigheden, det bemyndigede organ eller det organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, der kontrollerer en 100 % offentligt ejet enhed, som kan gennemføre finansielle instrumenter (dvs. en intern enhed), og direkte kontakt mellem forvaltningsmyndigheden, det bemyndigede organ eller det organ, der gennemfører en holdingfond, som er en ordregivende myndighed, og den ordregivende myndighed, som gennemfører det finansielle instrument.

(53) Se vejledning om præferencebetaling EGESIF_15-0030-00.

(54) Kravet om, at tilbudsgiverne skal vise deres evne til at tilvejebringe yderligere ressourcer, kan alternativt være et udvælgelseskriterium, hvis den ordregivende myndighed ønsker at vurdere, om kontrahenten tidligere har tilvejebragt yderligere ressourcer og ikke i forbindelse med det finansielle instrument, hvis forvaltning er udbudt.

(55) Kravet om, at tilbudsgivere skal påvise evnen til at vise ekstra investeringsaktivitet, kan alternativt være et udvælgelseskriterium, hvis den ordregivende myndighed ønsker at vurdere, om kontrahenten er i stand til at vise ekstra investeringsaktivitet.

(56) Med hensyn til EIB (dvs. EIB og EIF ifølge artikel 2, stk. 23, i forordningen om fælles bestemmelser) skal det bemærkes, ifølge artikel 9, stk. 3, i Kommissionens delegerede forordning, at forvaltningsmyndigheden skal bemyndige en virksomhed, der skal operere inden for en fælles ramme fastsat af Kommissionen, til at foretage revision. Med hensyn til organer, der gennemfører andre finansielle instrumenter end EIB, kan revisionsmyndigheden enten foretage revisionen direkte eller bemyndige eksterne virksomheder. I sidstnævnte tilfælde skal de udvælge disse virksomheder efter anvendelse af reglerne og principperne for offentlige udbud.