RETNINGSLINJER FOR ANVENDELSE AF EF'S KONKURRENCEREGLER PÅ TELEKOMMUNIKATIONSSEKTOREN (91/C 233/02)

FORORD

Disse retningslinjer tager sigte på at belyse, hvordan Det Europæiske Fællesskabs konkurrenceregler skal anvendes på markedsdeltagerne i telekommunikationssektoren. De skal ses i sammenhæng med de særlige forhold, der gør sig gældende i telekommunikationssektoren, og EF's generelle telekommunikationspolitik vil blive taget i betragtning ved anvendelsen heraf. Navnlig skal der tages hensyn til, hvilke aktioner Kommissionen vil være i stand til at foreslå for telekommunikationsindustrien som helhed, aktioner, der følger af vurderingen af de interesserede parters muligheder for at gøre sig gældende og af emner af betydning for denne industri, således som det allerede har været tilfældet med hensyn til den europæiske industri vedrørende elektronik- og informationsteknologi i Kommissionens meddelelse af 3. april 1991 (1).

Et politik hovedsigte må være - som det er blevet understreget af Kommissionen, Rådet og Europa-Parlamentet - at der udvikles hensigtsmæssige Europa-dækkende net og tjenester til den lavest mulige pris og af den højest mulige kvalitet, så at der står en velfungerende basisinfrastruktur til rådighed for den europæiske bruger, når det indre marked virkeliggøres ved udgangen af 1992.

Kommissionen har tidligere påpeget, at liberalisering og harmonisering inden for denne sektor må gå hånd i hånd.

Under hensyn til konkurrencen i telekommunikationssektoren må televirksomhederne gives tilladelse og opmuntres til at oprette samarbejdsmekanismer, så der kan etableres - eller sikres - fuld sammenkoblelighed mellem de offentlige net og evt. mellem tjenester inden for Fællesskabet. Derved vil de europæiske brugere få adgang til et bredere udvalg af bedre og billigere teletjenester.

Dette kan og bør gøres i overensstemmelse med EF's konkurrenceregler for at undgå de omkostninger, der ellers kunne blive resultatet. Af de samme årsager, bør operatører og andre virksomheder, som har en dominerende markedsstilling, gøres opmærksom på forbuddet mod misbrug af en sådan stilling.

Disse retningslinjer skal ses i lyset af dette formål. De går bl.a. ud på at klargøre, hvilke former for samarbejde der er ensbetydende med uønskede hemmelige aftaler, og de opregner, hvad der i denne betydning ikke er acceptabelt. Derfor må de ses som et aspekt af den samlede EF-politik vedrørende telekommunikationer, navnlig politiske forholdsregler og aktioner med henblik på at opmuntre og tilskynde til de former for samarbejde, som fremmer udviklingen af og adgangen til avancerede kommunikationer i Europa. At sikre, at konkurrencereglerne finder anvendelse i fuldt omgang, er et væsentligt element i Fællesskabets samlede telekommunikationspolitik. Retningslinjerne er tænkt som et hjælpemiddel til markedsdeltagerne, så at de fra begyndelsen kan udforme deres strategi og konkrete initiativer i forbindelse med Europa-dækkende net og tjenester på en sådan måde, at disse er i fuld overensstemmelse med disse regler. I tilfælde af væsentlige ændringer i de forhold, som var gældende, da retningslinjerne blev udarbejdet, kan Kommissionen evt. finde anledning til at tilpasse retningslinjerne til udviklingen i telekommunikationssektoren.

I. RESUMÉ

1. Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber fremsatte i sin Grønbog om Etablering af et Fælles Marked for Teletjenester og -udstyr (KOM(87) 290) af 30. juni 1987 en række forslag til EF-stillingtagen. Blandt disse er følgende (forslag H) og I)):

»H) løbende nøje tilsyn med teleadministrationernes drift (forretningsaktiviteter), jf. EØF-Traktatens artikel 85, 86 og 90; dette gælder specielt krydssubsidiering af aktiviteter inden for sektoren for ikke-monopoliserede tjenester og produktionsaktiviteter

I)løbende nøje tilsyn med alle private leverandører inden for den nyåbnede sektor på grundlag af artikel 85 og 86 for at undgå misbrug af dominerende stilling.«

2. Forslagene til fælles stillingtagen blev genfremsat i Kommissionens dokument af 9. februar 1988 om »Virkeliggørelse af Målene i Grønbogen om Etablering af et Fælles Marked for Teletjenester og -udstyr« (KOM(88) 48). Blandt de områder, hvor der nu kan iværksættes konkrete foranstaltninger, anførte Kommissionen følgende:

»Sikring af konkurrence på loyale vilkår

Forudsætningen for at bevare et åbent konkurrencebetonet marked inden for telekommunikationssektoren er et løbende tilsyn.

Kommissionen agter at udstede retningslinjer for gennemførelsen af konkurrencereglerne inden for telesektoren samt for, hvorledes dette tilsyn skal gennemføres.«

Dette er denne meddelelses formål.

Telekommunikationssektoren kræver i mange tilfælde samarbejdsaftaler mellem bl.a. telekommunikationsorganisationerne for at sikre mulighed for sammenkobling af telenet og tjenester, arrangementer for étstedsbestilling (»one-stop shopping«) og étstedsfakturering (»one-stop billing«), som er nødvendige for at kunne stille Europa-dækkende tjenester til rådighed for brugerne og tilbyde dem en optimal service. Disse mål kan bl.a. nås ved, at teleselskaber samarbejder - f.eks. på områder, hvor det tillades eksklusive eller særlige rettigheder at blive opretholdt i overensstemmelse med fællesskabsretten, herunder konkurrencereglerne, og på områder, hvor en optimal service forudsætter visse samarbejdsarrangementer. På den anden side kræver den altoverskyggende målsætning om at skabe betingelserne for, at de europæiske brugere får adgang til et bredere udvalg af teletjenester af bedre kvalitet og til en lavere pris, at der indføres og opretholdes en stærk, konkurrencepræget markedsstruktur. Konkurrence spiller en central rolle for Fællesskabet, ikke mindst i forbindelse med virkeliggørelsen af det indre marked inden udgangen af 1992. Dette blev allerede påpeget i Grønbogen.

Det indre marked vil tilføre teleselskaberne og telebrugerne en ny dimension. Konkurrencen vil give dem mulighed for til fulde at udnytte og accellerere teknologiudviklingen og tilskynde dem til at gennemføre strukturomlægninger og opnå de stordriftsfordele, der er nødvendige for at blive konkurrencedygtig på såvel EF-markedet som verdensmarkedet.

Med henblik herpå redegøres der i disse retningslinjer for de hovedprincipper, som Kommissionen i henhold til det mandat, den besidder i medfør af Traktatens konkurrenceregler, har anvendt og agter at anvende på denne sektor uden derved at foregribe udfaldet af sagsbehandlingen i konkrete sager, som må vurderes ud fra de foreliggende kendsgerninger.

Formålet er bl.a. også at bidrage til at skabe øget vished om investeringsvilkårene inden for denne sektor og bidrage til, at der udvikles Europa-dækkende tjenester.

Mekanismer til at skabe vished i enkeltsager (når der ikke er tale om klager og ex officio-undersøgelser) er skabt ved de procedurer for anmeldelse og udstedelse af negativattest, der er fastsat i forordning nr. 17, og som omfatter en officiel procedure for godkendelse af samarbejdsaftaler på dette område, når der foreligger forespørgsler om formel godkendelse. Dette redegøres der nærmere for i denne meddelelse.

II. INDLEDNING

3. De grundlæggende teknologiske forandringer på verdensplan inden for telekommunikationssektoren (2) har vendt op og ned på konkurrencevilkårene. De tradi tionelle monopolistiske teleadministrationer formår ikke selv at tage den udfordring op, som den teknologiske revolution frembyder. Inden for telekommunikation er der dukket nye økonomiske aktører op, som er i stand til at tilbyde brugerne de talrige tillægstjenester, som de nye teknologier baner vejen for. Dette har afstedkommet og givet næring til en liberaliseringsproces, som har bredt sig til alle Fællesskabets lande med forskellige grader af intensitet.

Denne proces er langsomt ved at ændre det europæiske markeds struktur. Nye private televirksomheder er trængt ind på markedet og udbyder flere og flere tværnationale tillægstjenester og -udstyr. Teleadministrationerne har, selv om de fortsat spiller en central rolle som leverandører af offentlige tjenester, anlagt en mere forretningsmæssig synsvinkel. De er begyndt at konkurrere dynamisk med de private televirksomheder med hensyn til ydelser af tjenester og udstyr. Der finder omfattende strukturomlægninger sted i form af fusioner og joint venture-aftaler, så virksomhederne bedre bliver i stand til at konkurrere på det liberaliserede marked gennem stordriftsfordele og rationalisering. Alle disse faktorer har en multiplikatorvirkning på teknologiudviklingen.

4. Af dette fremgår det klart, at konkurrence spiller en central rolle for Fællesskabet, ikke mindst i forbindelse med oprettelsen af det indre marked inden udgangen af 1992. Dette blev allerede påpeget i Grønbogen.

5. Ved anvendelsen af konkurrencereglerne bestræber Kommissionen sig på at forhindre, at der vedtages statslige foranstaltninger, eller at virksomheder opstiller eller opretholder kunstige barrierer, der er uforenelige med det indre marked. Samtidig støtter den alle former for samarbejde, som fremmer innovation og økonomisk udvikling, som det er konkurrencereglernes sigte. Indførelse af reel konkurrence i telesektoren er ikke et politisk valg. Valget af en fri markedsøkonomi baseret på konkurrence bleve allerede truffet i EØF-Traktaten, hvis konkurrenceregler finder direkte anvendelse inden for Fællesskabet. De ovenfor nævnte fundamentale forandringer gør det nødvendigt, at konkurrencereglerne anvendes fuldt ud.

6. Der er behov for større sikkerhed om, hvorledes konkurrencereglerne skal anvendes. Samtidig med at teleadministrationerne skal opfylde deres forpligtelser som offentlige serviceorganer, står de nu i den situation, at de skal underlægges disse regler i praksis, og at den retlige beskyttelse, de har nydt godt af igennem en årrække, uden videre bortfalder. Det er ofte ikke særlig nemt at fastslå, hvad reglerne omfatter, og hvad de reelt indebærer. Eftersom teknologien udvikler sig med rivende hast, og der er behov for enorme investeringer for at drage fordel af de nye markedsmuligheder, må alle televirksomheder, såvel de offentlige som de private, træffe hurtige beslutninger under hensyntagen til de gældende konkurrenceregler.

7. Behovet for større sikkerhed om, hvorledes konkurrencereglerne skal anvendes, er allerede blevet imødekommet i form af vurderinger i en række enkeltsager. Men disse vurderinger i enkeltsager har kun kunnet give svar på nogle af de talrige konkurrencespørgsmål, der gør sig gældende inden for telekommunikation. Vurderinger i fremtidige sager vil give yderligere svar på, hvordan Kommissionen håndhæver konkurrencereglerne inden for denne sektor.

Sigtet med retningslinjerne

8. Sigtet med disse retningslinjer er at give de offentlige teleselskaber, andre leverandører og brugerne af teletjenester og -udstyr, jurister og andre interesserede kredse inden for offentligheden en rettesnor for, hvilke retlige og økonomiske principper Kommissionen lægger til grund for anvendelsen af konkurrencereglerne på virksomheder i telesektoren på grundlag af de erfaringer, den har indhøstet i enkeltsager i overensstemmelse med EF-Domstolens domme.

9. Kommissionen vil anvende disse principper fleksibelt på fremtidige enkeltsager og under hensyntagen til de særlige forhold, der måtte gøre sig gældende i hver enkelt sag. Retningslinjerne omfatter ikke alle de generelle principper, der ligger til grund for anvendelsen af konkurrencereglerne, men kun dem, der specifikt er relevante for telesektoren. De generelle principper for konkurrencereglerne, der ikke specifikt har forbindelse med telesektoren, men som alligevel fuldt ud finder anvendelse på den, findes bl.a. beskrevet i generelle retsakter, Domstolens domme og Kommissionens beslutninger i enkeltsager, Kommissionens årlige beretning om konkurrencepolitikken, pressemeddelelser og andet oplysningsmateriale til offentligheden fra Kommissionens hånd.

10. Nærværende retningslinjer skaber ikke rettigheder, der kan håndhæves ad retlig vej. Endvidere foregriber de ikke EF-Domstolens og de nationale myndigheders anvendelse af EF's konkurrenceregler (da disse anvendes direkte af de nationale administrative eller retlige instanser i de enkelte medlemsstater).

11. En ændring i den økonomiske situation eller retlige situation vil ikke automatisk medføre en ændring i retningslinjerne. Kommissionen forbeholder sig imidlertid ret til at foretage ændringer i retningslinjerne, hvis den finder, at de ikke længere opfylder deres formål, fordi der er sket fundamentale og/eller gentagne ændringer i retspraksis, i anvendelsen af konkurrencereglerne samt i de generelle retsakter eller i de økonomiske og tekniske forhold.

12. Retningslinjerne vedrører primært den direkte anvendelse af konkurrencereglerne på virksomheder, dvs. EØF-Traktatens artikel 85 og 86. De vedrører ikke anvendelsen af konkurrencereglerne på medlemsstaterne, navnlig artikel 5 og artikel 90, stk. 1 og 3. Principperne for anvendelse af artikel 90 på telekommunikationsområdet er anført i de direktiver, Kommissionen har vedtaget (3) i medfør af artikel 90, stk. 3, med henblik på virkeliggørelse af målene i Grønbogen.

Forholdet mellem de konkurrenceregler, der gælder for virksomhederne, og de, der gælder for medlemsstaterne

13. EF-Domstolen (4) har afsagt dom om, at selv om det forholder sig sådan, at Traktatens artikel 85 og 86 vedrører virksomhedernes adfærd og ikke medlemsstaternes love eller bestemmelser, skal medlemsstaterne dog ifølge EØF-Traktatens artikel 5, stk. 2, afholde sig fra at vedtage eller opretholde foranstaltninger, der vil kunne berøve disse bestemmelser deres tilsigtede virkning. Domstolen har udtalt, at dette ikke mindst vil være tilfældet, hvis en medlemsstat fremtvinger eller begunstiger ulovlige karteldannelser eller forlener disse med større gennemslagskraft eller tilskynder til misbrug fra dominerende virksomheders side.

Hvis der vedtages eller opretholdes foranstaltninger af denne art over for offentlige virksomheder eller virksomheder, som en medlemsstat har indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder, vil artikel 90 ligeledes kunne finde anvendelse.

14. Hvis en offentlig virksomhed eller en virksomhed, som en medlemsstat har indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder, træffer dispositioner, der alene er et resultat af virksomhedenes autonome adfærd, vil den kun kunne falde ind under artikel 85 og 86.

Er denne adfærd påtvunget virksomheden ved en bindende statslig foranstaltning (lovgivningsmæssig eller administrativ) uden at give den pågældende virksomhed noget skønsmæssigt valg, kan artikel 90 finde anvendelse på den implicerede stat i forbindelse med artikel 85 og 86. I dette tilfælde finder artikel 85 og 86 anvendelse på virksomhedens adfærd under hensyn til den tvang, som den er underkastet ved den bindende statslige foranstaltning.

Er adfærden i sidste instans et resultat af den pågældende virksomheds eget frie valg, men staten har truffet en foranstaltning, som tilskynder til denne adfærd eller forstærker dens virkning, finder artikel 85 og/eller 86 anvendelse på virksomhedens adfærd, og artikel 5 og 90 vil kunne finde anvendelse på den statslige foranstaltning. Dette kunne f.eks. være tilfældet, hvis staten har godkendt og/eller retligt anerkendt resultatet af virksomhedens adfærd (f.eks. takster).

Disse retningslinjer og artikel 90-direktiverne supplerer hinanden til en vis grad derved, at de dækker principperne for anvendelse af konkurrencereglerne: artikel 85 og 86 på den ene side og artikel 90 på den anden.

Anvendelse af konkurrencereglerne og anden EF-ret, herunder reglerne om tilrådighedsstillelse af åbne net (ONP)

15. Artikel 85 og 86 og forordninger til gennemførelse af disse artikler i medfør af artikel 87 i EØF-Traktaten er gældende ret, der kan gennemtvinges overalt i EF. EF-ret udgør et sammenhængende retssystem, og konflikt mellem disse og andre EF-regler skulle ikke kunne opstå. Andre EF-regler, herunder de, som specielt har henblik på telekommunikationssektoren, kan ikke anses som bestemmelser til gennemførelse af artikel 85 og 86 i denne sektor. Det er imidlertid klart, at EF-akter vedtaget i telekommunikationssektoren må fortolkes i overensstemmelse med konkurrencereglerne for at sikre en gennemførelse af alle aspekter af EF's telekommunikationspolitik på den bedst mulige måde.

16. Dette gælder bl.a. forholdet mellem konkurrencereglerne for virksomheder og ONP-reglerne. Efter Rådets resolution af 30. juni 1988 om udviklingen af fællesmarkedet for teletjenester og teleudstyr (5) omfatter ONP den hurtige definition ved rådsdirektiver af tekniske betingelser, brugerbetingelser og tari

feringsbetingelser for tilrådighedsstillelse af åbne net, begyndende med harmoniserede betingelser for brugen af lejede kredsløb. Enkelthederne i forbindelse med ONP-procedurerne er fastsat i direktiv 90/387/EØF (6) om oprettelse af det indre marked for teletjenester ved gennemførelse af ONP, der blev vedtaget af Rådet den 22. juni 1990 med hjemmel i EØF-Traktatens artikel 100A.

17. ONP spiller en fundamental rolle ved på europæisk plan at give lige adgang til EF-dækkende sammenkoblede offentlige telenet. Når ONP-harmoniseringen er gennemført, vil en telenetbruger kunne tilbydes harmoniserede tilslutningsvilkår inden for hele EF, uanset hvilket land de gælder for. Harmoniseret adgang vil blive sikret i overensstemmelse med konkurrencereglerne som anført ovenfor og i henhold til de specifikke ONP-regler.

ONP-regler kan ikke anses som konkurrenceregler, der gælder for stater og/eller virksomheders adfærd. ONP-regler og konkurrenceregler udgør derfor to forskellige, men sammenhængende sæt regler. Konkurrencereglerne må således fuldt ud anvendes, selv når alle ONP-regler er vedtaget.

18. Konkurrenceregler er og vil blive anvendt under hensyn til deres sammenhæng med de gældende EF-regler for handel. Konkurrencereglerne anvendes imidlertid uden diskrimination på EF-virksomheder og virksomheder udenfor EF med adgang til EF's marked.

III. FÆLLES PRINCIPPER FOR ANVENDELSE AF ARTIKEL 85 OG 86

Ensartet anvendelse af artikel 85 og 86

19. Artikel 85 og 86 finder direkte anvendelse overalt i EF på alle virksomheder, såvel offentlige som private, på lige vilkår og i samme udstrækning med forbehold af den undtagelse, der er fastsat i artikel 90, stk. 2 (7). Kommissionen og nationale administrative og restslige instanser er kompetente til at anvende disse regler på de betingelser, der er fastsat i Rådets forordning nr. 17 (8).

20. Som følge heraf gælder artikel 85 og 86 både for private og offentlige televirksomheder, herunder teleadministrationer, og koncessionerede private selskaber, i det følgende sammenfattet under betegnelsen »teleselskaber«.

Teleselskaberne er virksomheder i artikel 85's og 86's forstand i den udstrækning, de udøver en økonomisk aktivitet med henblik på fremstilling og/eller salg af teleudstyr og/eller med henblik på levering af teletjenester, og uanset øvrige forhold, som f.eks. om de har økonomisk karakter eller ej, og om de udgør særskilte juridiske personer eller er en del af en statslig organisation (9). Sammenslutninger af teleselskaber som Den Europæiske Konference af Post- og Teleadministrationer (CEPT) er sammenslutninger af virksomheder efter artikel 85, uanset at teleselskaberne deltager som virksomheder i organisationer, der også repræsenterer regeringsmyndigheder.

Artikel 85 og 86 gælder også for virksomheder, der er etableret uden for Fællesskabet, hvis der indgås eller agtes indgået konkurrencebegrænsende aftaler eller begås misbrug af disse virksomheder inden for fællesmarkedet i det omfang, samhandelen mellem medlemsstaterne påvirkes heraf (10).

Konkurrencebegrænsninger, der er berettigede i medfør af artikel 90, stk. 2, eller ud fra ufravigelige hensyn

21. Den i artikel 90, stk. 2, fastsatte undtagelse gælder såvel for statslige foranstaltninger som for dispositioner fra virksomheders side. Det ovenfor nævnte direktiv 90/388/EØF om teletjenester åbner navnlig i artikel 3 mulighed for, at en medlemsstat kan fastsætte ganske bestemte begrænsninger i de koncessioner, den tildeler med henblik på formidling af bestemte teletjenester. Disse begrænsninger kan fastsættes med hjemmel i artikel 90, stk. 2, eller for at tilgodese ufravigelige statslige hensyn, der er specificeret nærmere i direktivet.

22. Et teleselskab kan stadig påberåbe sig undtagelsesbestemmelsen i artikel 90, stk. 2, når det foranlediger konkurrencebegrænsninger, som dens medlemsstat ikke har indført i medfør af direktivet om teletjenester. I dette tilfælde skal det dog tages i betragtning, at staten, som skal beskytte offentligheden og almindelige økonomiske interesser, ikke har fundet det nødvendigt at indføre disse konkurrencebegrænsninger. Dette gør det særligt vanskeligt at bevise, at undtagelsesbestemmelsen i artikel 90, stk. 2, alligevel gælder for virksomheder, der foranlediger sådanne konkurrencebegrænsninger.

23. Kommissionen udleder af Domstolens retspraksis (11), at den besidder enekompetence under Domstolens tilsyn til at afgøre, i hvilke tilfælde undtagelsesbestemmelsen i artikel 90, stk. 2, finder anvendelse. De nationale myndigheder, herunder de retslige instanser, kan anlægge den vurdering, at undtagelsesbestemmelsen ikke finder anvendelse, hvis de finder, at det er klart, at konkurrencereglerne ikke hindrer opfyldelsen af de opgaver af almindelig økonomisk interesse, som virksomheder har fået overdraget. Hvis de nævnte myndigheder ikke kan foretage en klar vurdering heraf, bør de udsætte deres afgørelse for at give Kommissionen mulighed for at konstatere, om betingelserne for at anvende den pågældende bestemmelse er opfyldt.

24. Foranstaltninger med henblik på at tilgodese »ufravigelige hensyn« i den betydning, der er fastsat i artikel 1 i direktivet om teletjenester (12), kan kun træffes af medlemsstaterne og ikke af virksomheder.

Det relevante marked

25. For at vurdere virkningerne af en konkurrenceaftale med henblik på anvendelse af artikel 85, og om der foreligger en dominerende stilling på markedet i artikel 86's forstand, er det nødvendigt at afgrænse det relevante marked, produkt- eller tjenestemarkedet og det geografiske marked, inden for telekommunikation. På grund af den hastige teknologiske udvikling er afgrænsningen af, hvad det relevante markede omfatter, dynamisk og variabel.

a) Produktmarkedet

26. Ved et produktmarked forstås samtlige de produkter, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov og kun i ringe omfang kan erstattes af andre produkter i henseende til pris, anvendelse og forbrugerpræference. Ved undersøgelsen kan man derfor ikke begrænse sig til de relevante produkters objektive karakteristika; også konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked må tillægges betydning (13).

Kommissionen kan kun i forbindelse med enkeltsager fastlægge den nøjagtige afgrænsning af disse markeder.

27. Men henblik på nærværende retningslinjer kan det kun anføres, at der i hvert fald kan være tale om særskilte tjenestemarkeder for tilrådighedsstillelse af jordbaserede net, telekommunikation, datakommunikation og satellitter. Hvad udstyrsmarkedet angår, vil følgende områder alle kunne tages i betragtning ved markedsafgrænsningen: offentlige centraler, private centraler, transmissionssystemer og terminaler samt på dette område telefonapparater, modemer, telexterminaler, dataterminaler og mobiltelefoner. Denne vejledende markedsafgrænsning udelukker ikke på forhånd, at der kan afgrænses andre og snævrere særskilte markeder. Hvad de øvrige tjenester angår, navnlig tillægstjenesterne samt terminal- og netudstyr, kan det ikke her angives, om der findes et særskilt marked for hver enkelt af dem eller en kombination af dem eller for begge, idet dette afhænger af, i hvor høj grad de kan erstatte hinanden på de forskellige geografiske markeder. Dette afhænger navnlig af udbuddet og behovene på disse markeder.

28. Eftersom de forskellige nationale offentlige netoperatører konkurrerer om at installere de store brugeres såkaldte »telekommunikationsnav«, kan markedsafgrænsningen variere efter dette forhold. Store telekommunikationsbrugere, hvad enten de er tjenesteleverandører eller ej, lader rent faktisk placeringen af deres forretningssted være afhængig bl.a. af, hvilke teletjenester de enkelte teleselskaber kan levere. Følgelig foretager de en sammenligning af specifikationerne og priser på de nationale offentlige net og andre tjenester, som teleselskaberne kan stille til rådighed.

29. Med hensyn til satellitkommunikation er det springende punkt, om denne form for kommunikation og jordbaserede net på væsentlige punkter kan erstatte hinanden.

a) Der findes forskellige former for satellitkommunikation: fast tjeneste (punkt-til-punkt kommunikation), multipunkt-kommunikation (punkt-til-multipunkt og multipunkt-til-multipunkt), envejskommunikation eller tovejskommunikation.

b) De vigtigste karakteristika ved satellitkommunikation er: stor geografisk dækning, der ikke er begrænset af landegrænser, afstandsuafhængige omkostninger, fleksibilitet og nem idriftsætning af net, navnlig VSAT-systemer (»Very Small Aperture Terminals«).

c) Satellitter anvendes primært til følgende formål: offentlig koblet tale- og datatransmission, tillægstjenester til erhvervsbrugere og rundspredning.

d) Satellitsystemer og jordbaserede transmissionsnet kan i vid udstrækning erstatte hinanden, når det drejer sig om basal tale- og datatransmission over store afstande. På grund af satellitsystemers særlige karakteristika kan disse systemer og jordbaserede transmissionsnet derimod ikke i nævneværdig grad erstatte hinanden, men supplerer snarere hinanden, når det drejer sig om en række konkrete tale- og datatransmissionsanvendelser. Dette gælder levering af tjenester til perifere eller mindre udviklede regioner, etablering af forbindelser mellem lande, der ikke støder op til hinanden, omfordeling af kapacitet og tilvejebringelse af alternative rutningsmuligheder ved retablering af trafik. Endvidere kan satellitter vanskeligt erstattes, når det drejer sig om direkte rundspredning og private multipunktnet til formidling af tillægstjenster til erhvervsbrugere. Til alle disse anvendelser kan satellitsystemer udgøre særskilte produktmarkeder. Inden for satellitkommunikation kan der være tale om særskilte markeder.

30. Inden for mobilkommunikation synes der at kunne skelnes mellem særskilte tjenester som celleopbygget telefonpersonsøgning, telepunkt, trådløs talekommunikation og trådløs datakommunikation. Den tekniske udvikling gør det muligt at give hvert af disse systemer mere og mere udbyggede specifikationer. Følgen heraf er, at forskellene mellem disse forskellige systemer i stigende grad udviskes, og at de i stigene grad kan erstatte hinanden. Det kan derfor ikke udelukkes, at flere af disse systemer med hensyn til visse anvendelser i fremtiden vil udgøre ét enkelt produktmarked. Af samme grund er det sandsynligt, at mobilsystemer med hensyn til visse anvendelser vil udgøre et enkelt marked med ydelse af visse tjenester over det offentlige net.

b) Det geografiske marked

31. Et geografisk marked er et område:

- hvor virksomheder konkurrerer med hinanden, og

- hvor de objektive konkurrencebetingelser for et givet produkt eller en given tjeneste er ens for alle erhvervsdrivende (14).

32. Idet definitionen af et geografisk marked i enkeltsager ikke foregribes herved, synes hvert nationalt område inden for EF stadig at være et særskilt geografisk marked for tjenester eller produkter, når:

- kundens behov ikke kan imødekommes ved at benytte en udenlandsk tjeneste

- der i henhold til lovgivningen findes forskellige betingelser for adgang til tjenester, navnlig særlige eller eksklusive rettigheder, som er egnede til at isolere de nationale områder

- der for udstyr og nettet ikke finder EF-dækkende standarder, i kraft af bindende forskrifter eller på frivilligt grundlag, hvilket ligeledes kan isolere de nationale markeder. Manglen på EF-dækkende standarder viser forskellige nationale forbrugerbehov.

Det geografiske marked ventes dog gradvis at blive udvidet til at omfatte hele EF-området i takt med, at det indre marked virkeliggøres.

33. Det skal ligeledes fastslås, om hvert nationalt marked eller en del af det udgør en betydelig del af fællesmarkedet. Dette er tilfældet, hvis en given tjeneste eller et givet produkt udgør en betydelig procentdel af handelen inden for EF. Dette gælder for alle tjenester og produkter.

34. Uplink-forbindelser til satellitter kan i forbindelse med grænseoverskridende satellitkommunikation stilles til rådighed fra et hvilket som helst af flere forskellige lande. I så fald rækker det geografiske marked ud over det nationale område og kan dække hele EF.

Når det drejer sig om segmentkapacitet, afhænger en udvidelse af det geografiske marked af satellittens effekt og dens evne til at konkurrere med andre satellitter om transmission i et givet område, dvs. dens rækkevidde. Dette kan kun vurderes i hver enkelt sag for sig.

35. Hvad angår tjenester i almindelighed såvel som terminal- og telenetudstyr, vurderer Kommissionen de omhandlede virksomheders styrke på markedet og resultatet for konkurrencen i EF af virksomhedernes adfærd, idet den tager hensyn til deres indbyrdes aktiviteter og vekselvirkningen mellem EF og verdensmarkederne. Dette er så meget mere nødvendigt, som EF-markedet gradvis liberaliseres. Dette kan få betydelig indflydelse på markedsstrukturen i EF, på den samlede konkurrenceevne hos de virksomheder, der opererer på dette marked, og - på lang sigt - på deres muligheder for at forblive uafhængige.

IV. ANVENDELSE AF ARTIKEL 85

36. Kommissionen minder om, at en af hovedmålsætningerne i Rådets resolution af 30. juni 1988 om etablering af det fælles marked for teletjenester og -udstyr var at:

». . . stimulere til europæisk samarbejde på alle niveauer, specielt inden for området forskning og udvikling, i den udstrækning, dette er muligt inden for rammerne af Fællesskabets konkurrenceregler, for dermed at sikre Europa en fremtrædende plads på telekommunikationsmarkedet og fuld deltagelse fra alle medlemsstater;«

I mange tilfælde kan Europa-dækkende tjenester stilles til rådighed ved, at teleselskaber etablerer et samarbejde - f.eks. ved at sikre mulighed for sammenkobling og samvirke: i) på de områder, hvor det tillades eksklusive eller særlige leveringsrettigheder at blive opretholdt i overensstemmelse med fællesskabsretten, navnlig direktiv 90/388/EØF om liberalisering af markedet for teletjenester, og ii) på områder, hvor en optimal service forudsætter visse samarbejdsarrangementer, f.eks. étstedsbestillingsarrangementer (»one-stop shopping«), hvorved forstås muligheden for at erhverve Europa-dækkende tjenester på ét enkelt salgssted.

Rådet giver vejledning i direktiver, beslutninger, henstillinger og resolutioner på områder, hvor der er mest presserende behov for Europa-dækkende tjenester, f.eks. i henstilling 86/659/EØF (15) om samordnet indførelse af et tjenesteintegreret digitalnet (ISDN) i Det Europæiske Fællesskab og i henstilling 87/371/EØF (16) om samordnet indførelse af offentlig fælleseuropæisk digital celleopbygget landmobilradiokommunikation i Fællesskabet.

Kommissionen bifalder og støtter fuldt ud behovet for samarbejde, ikke mindst for at fremme udviklingen af tværeuropæiske tjenester og styrke den europæiske industris konkurrenceevne på EF-markedet og verdensmarkedet. Samarbejdet kan dog kun nå dette mål, hvis det er i overensstemmelse med EF's konkurrenceregler. I forordning nr. 17 er der fastsat nøje definerede procedurer for efterprøvelse og godkendelse af sådanne samarbejdsaftaler. De i forordning nr. 17 fastsatte procedurer består i: i) ansøgning om negativattest, hvorved Kommissionen attesterer, at aftalerne ikke falder under artikel 85, fordi de ikke begrænser konkurrencen og/eller ikke påvirker handelen mellem medlemsstater, og ii) anmeldelse af aftaler, som falder ind under artikel 85 med henblik på at opnå fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3. Skønt Kommissionen kan indrømme fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, dersom en bestemt aftale falder ind under artikel 85, indrømmes der kun fritagelse, hvis de økonomiske fordele ved aftalen - vurderet ud fra kriterierne i nævnte stk. 3 - opvejer dens konkurrencebegrænsende virkninger. Under alle omstændigheder må konkurrencen ikke udelukkes for en væsentlig del af de pågældende varer. Der er ikke nogen forpligtelse til anmeldelse; men hvis parterne for at opnå retlig sikkerhed beslutter at anmode om fritagelse i medfør af artikel 4 i forordning nr. 17, kan fritagelse af aftalerne ikke finde sted, førend de er blevet anmeldt til Kommissionen.

37. Samarbejdsaftaler kan falde under en af Kommissionens gruppefritagelsesforordninger eller -meddelelser (17). Hvis det første er tilfældet, er aftalerne automatisk fritaget i henhold til aftikel 85, stk. 3. Er det sidste tilfældet, betyder det, at aftalen efter Kommissionens opfattelse ikke mærkbart begrænser konkurrencen og handelen mellem medlemsstater og derfor ikke giver grund til reaktion fra Kommissionen side. I begge tilfælde er det ikke nødvendigt at anmelde aftalen, men anmeldelse kan ske i tvivlstilfælde. Såfremt Kommissionen skulle modtage et stort antal anmeldelser af samarbejdesaftaler af stort set samme indhold inden for telekommunikationssektoren, vil det give anledning til overvejelse om, hvorvidt en særlig gruppefritagelsesforordning for sådanne aftaler vil være hensigtsmæssig.

38. De kategorier af aftaler (18), der synes at være typiske inden for telekommunikation, og som vil kunne falde ind under artikel 85, er anført nedenfor. I listen er opført eksempler, og den er derfor ikke udtømmende. Kommissionen angiver deri, hvilke konkurrencebegrænsninger der kan falde ind under artikel 85, og i hvilke sager der er mulighed for fritagelse.

39. Disse aftaler kan påvirke handelen mellem medlemsstater af følgende grunde:

i) andre tjenester end de af teleselskaberne monopoliserede tjenester, udstyr og rumsegmentfaciliteter handles overalt i EF; det er derfor sandsynligt, at aftaler vedrørende disse tjenester og dette udstyr vil påvirke samhandelen; selv om samhandelen på tværs af landgrænserne med disse tjenester og dette udstyr på nuværende tidspunkt er begrænset, er der ingen grund til at formode, at leverandører af sådanne faciliteter også fremover skulle begrænse sig til det nationale marked

ii) hvad angår monopoliserede nettjenester kan man anlægge den betragtning, at de også handles overalt i Fællesskabet; disse tjenester kunne leveres af en operatør i én medlemsstat til kunder i en anden medlemsstat, som derefter beslutter at flytte deres telekommunikationsnav til førstnævnte medlemsstat, fordi det er økonomisk eller kvalitetsmæssigt mere fordelagtigt; hertil kommer, at aftaler af denne art sandsynligvis vil påvirke samhandelen inden for EF i det mindste i den udstrækning, de har en indflydelse på de vilkår, hvorunder andre tjenester og andet udstyr leveres inden for EF. 40. Endelig kan dispositioner truffet af teleselskaber, der fører til - og indebærer indgåelse af - aftaler af denne art, ligeledes indebære en overtrædelse af artikel 86 i den udstrækning, de pågældende teleselskaber har en dominerende stilling på markedet for faciliteter, tjenester og udstyr, hvis aftalerne har eller sandsynligvis har til følge at hindre opretholdelsen af eller væksten i den eksisterende grad af konkurrence eller bevirker, at teleselskaberne opnår fortjenester i handelen, som de ikke ville kunne opnå under normal og tilstrækkelig effektiv konkurrence.

A. Horisontale aftaler om tilrådighedsstillelse af jordfaciliteter og monopoliserede tjenester

41. Aftaler om jordfaciliteter (offentlig koblet net eller lejede kredsløb) eller tjenester (f.eks. den offentlige telefontjeneste) kan i dag kun indgås mellem teleselskaber på grund af den retlige ordning, der indeholder bestemmelser om eksklusive eller særlige rettigheder. Den omstændighed, at direktivet om teletjenester anerkender muligheden af, at en medlemsstat forbeholder denne rådighedsstillelse for visse operatører, fritager ikke disse fra at yde de omhandlede faciliteter og tjenesteydelser for at overholde konkurrencereglerne i forbindelse med leveringen. Sådanne aftaler kan kun virke konkurrencebegrænsende i en medlemsstat, hvis sådanne eksklusive rettigheder indrømmes mere end ét selskab.

42. Aftalerne kan begrænse konkurrencen mellem teleselskaberne om tilrådighedsstillelse af telekommunikationsnav. I konkurrencen mellem teleselskaberne om at bevare eller tiltrække store telekommunikationsbrugere med henblik på tilrådighedsstillelse af deres telekommunikationsnav konkurreres der hovedsagelig om at tilbyde favorable takster og andre vilkår samt om de udbudte tjenesters kvalitet. Medlemsstater har ikke ret til at hindre sådan konkurrence, eftersom direktivet kun tillader hver medlemsstat at give eksklusive og særlige rettigheder indenfor dens egen territorium.

43. Endelig kan disse aftaler begrænse konkurrence om ikke-monopoliserede tjenester, der udbydes af udenforstående virksomheder og understøttes af de pågældende faciliteter, f.eks. hvis de pålægger bestemte brugere diskriminerende eller urimelige forretningsvilkår.

44. aa) Prisaftaler: Alle aftaler mellem teleselskaber om priser, rabatter og opkrævning af afgifter på internationale tjenester kan begrænse konkurrencen om tilrådighedsstillelse af telekommunikationsnav i betydeligt omfang. Koordinering af eller forbud mod rabatter kan medføre særligt alvorlige konkurrencebegrænsninger. Når det drejer sig om almindeligt kendte forretningsvilkår, f.eks. takster, kan rabatter være den eneste mulighed for at skabe en effektiv priskonkurrence.

45. I en række sager, har Domstolen og Kommissionen fundet, at prisaftaler udgør en af de alvorligste overtrædelse af artikel 85 (19). Selv om en takstharmonisering kan være et afgørende element i forbindelse med tilrådighedsstillelsen af EF-dækkende tjenester, må denne målsætning kun forfølges i den udstrækning, den er i overensstemmelse med EF's konkurrenceregler, og den bør indebære, at der fastsættes en konsekvent prispolitik for hele Fællesskabet. Priskonkurrence er et afgørende, sandsynligvis det vigtigste element i det frie forbrugsvalg, og den er velegnet til at stimulere teknisk udvikling. Uden at foregribe afgørelsen af eventuelle ansøgninger om individuel fritagelse er det givet, at enhver prisaftale vil blive gennemgået meget nøje af Kommissionen i forhold til artikel 85, stk. 3.

46. Hvis aftalerne derimod blot drejer sig om at oprette en fælles takststruktur eller fælles takstprincipper, kan Kommissionen omvendt finde, at dette udgør en af de økonomiske fordele efter artikel 85, stk. 3, der opvejer konkurrencebegrænsningen. En sådan aftale kan sikre den fornødne gennemsigtighed i takstberegningen og gøre det lettere for brugerne at træffe beslutning om trafikstrømmen eller placeringen af hovedsæde eller forretningssteder. Den kan også medvirke til at opfylde en af Grønbogens økonomiske målsætninger, nemlig mere omkostningsægte takster.

I denne forbindelse har CEPT på Kommissionens initiativ besluttet at ophæve henstilling PGT/10 om generelle principper for leje af internationale telekommunikationskredsløb og etablering af private internationale net. I denne henstilling anbefaledes det bl.a. at opkræve en 30 % tillægsafgift eller en tilslutningsafgift, når tredjemandstrafik transporteres via et lejet internationalt telekredsløb, eller hvis et sådant kredsløb tilsluttes det offentlige telenet. Endvidere blev der anbefalet ensartede takstkoefficienter til fastsættelsen af det relative prisniveau for lejede internationale telekredsløb. Takket være CEPT's samarbejde med Kommissionen, der førte til, at henstillingen blev ophævet, er konkurrencen mellem telenetoperatørerne om at stille lejede internationale kredsløb til rådighed blevet genetableret til gavn for brugerne og ikke mindst leverandørerne af tillægstjenester. Kommissionen fandt, at henstillingen var ensbetydende med en prisaftale mellem virksomheder efter Tratatens artikel 85, som i væsentlig grad begrænsede konkurrencen inden for Det Europæiske Fællesskab (20).

47 ab) Aftaler om andre vilkår for tilrådighedsstillelse af faciliteter: Disse aftaler kan begrænse konkurrencen mellem forretningspartnere om tilrådighedsstillelse af telekommunikationsnav. Endvidere kan de lægge begrænsninger på brugeres adgang til nettet og derved begrænse udenforstående virksomheders muligheder for at konkurrere om at levere ikke-monopoliserede tjenester. Dette gælder navnlig brugen af lejede kredsløb. Ved CEPT's henstilling PGT/10 om takster, der nu er ophævet, blev der anbefalet begrænsninger af salgsvilkårene, som Kommissionen rejste indsigelse imod. Disse begrænsninger drejede sig primært om:

- at gøre brugen af lejede kredsløb mellem kunde og tredjemand betinget af, at kommunikationen udelukkende må vedrøre den aktivitet, med henblik på hvilken kredsløbet er tildelt

- at forbyde fremleje

- kun at tillade etablering af private net til kunder, der er knyttet til hinanden ved økonomiske forbindelser, og som driver samme type virksomhed

- at kræve forudgående rådspørgning af teleselskaberne i forbindelse med godkendelse af private net, enhver ændring i brugen af nettet og enhver sammenkobling af private net.

Ved vurderingen af, om der skal indrømmes fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, kan der bl.a. tages hensyn til tildelingen af særlige vilkår for en bestemt facilitet for at fremme udviklingen af denne. Dette kan fremme en teknologiudvikling, der medfører prisnedsættelser på tjenester, og bidrage til at skærpe konkurrencen i europæisk industri. De øvrige krav i artikel 85, stk. 3, skal naturligvis også være opfyldt.

48. ac) Aftaler om valg af telekommunikationsruter: Sådanne aftaler kan have følgende konkurrencebegrænsende virkninger:

i) i det omfang de indebærer en koordinering af teleselskabernes valg af de ruter, der skal oprettes inden for internationale tjenester, kan de begrænse konkurrencen mellem teleselskaberne i deres egenskab af leverandører til brugernes telekommunikationsnav på det investeringsmæssige og produktionsmæssige område og med en mulig indvirkning på taksterne; det skal afgøres, om denne begrænsning i deres forretningsmæssige autonomi er tilstrækkelig omfattende til at falde ind under artikel 85; under alle omstændigheder vil der nemmere kunne argumenteres for at indrømme fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, hvis det er nødvendigt at fastlægge fælles ruter for at muliggøre sammenkobling og dermed brug af et europæisk net

ii) i det omfang de indebærer, at valget af allerede oprettede ruter forbeholdes teleselskaberne, og dette valg vedrører en bestemt facilitet, kan de begrænse brugen af andre faciliteter og dermed formidlingen af tjenester, hvilket kunne være til skade for teknologiudviklingen; derimod synes valget af ruter i princippet ikke at være konkurrencebegrænsende i det omfang, det er et teknisk krav.

49. ad) Aftaler om påtvingelse af tekniske standarder og kvalitetsstandarder for tjenester, der formidles via det offentlige net: Standardisering medfører betydelige økonomiske fordele, som kan være relevante i forbindelse med artikel 85, stk. 3. Den letter bl.a. ydelsen af paneuropæiske telekommunikationstjenester. Som det fastslås i forbindelse med Fællesskabets initiativer på standardiseringsområdet, kan produkter og tjenester, der opfylder standarder, benyttes overalt i EF. Som led i disse standardiseringsinitiativer er der blevet oprettet europæiske standardiseringsorganisationer (ETSI og CEN-CENELEC). Som et resultat af standardisering vil de nationale markeder i EF blive åbnet og udgøre ét EF-marked. Markederne for tjenester og udstyr vil blive større og derved fremme stordriftsfordele. Billigere produkter og tjenester stilles derved til rådighed for brugerne. Standardisering kan også være et alternativ til virksomhedsejede specifikationer, der påtvinges markedet af virksomheder, der har en dominerende stilling inden for netarkitektur og ikke-monopoliserede tjenester. Derved kan risikoen for misbrug fra disse virksomheders side formindskes, idet de ville kunne blokere for adgang til markederne for ikke-monopoliserede tillægstjenester og udstyr. Imidlertid kan visse standardiseringsaftaler virke konkurrencebegrænsende ved at blokere for innovation, ved at fastfryse den tekniske udvikling på et bestemt stade og ved at hindre bestemte brugere/tjenesteleverandører i at få adgang til nettet. Denne konkurrencebegrænsende virkning kan være betydelig, f.eks. når det skal besluttes, hvor stor intelligens der i fremtiden skal placeres i et net, eller hvor stor intelligens der fortsat skal tillades i kundeplaceret udstyr. Påtvingelse af andre specifikationer end dem, der er tilladt ifølge fællesskabsretten, kan virke konkurrencebegrænsende. Standardiseringsaftaler, der har denne virkning, falder derfor ind under artikel 85.

At finde balancen mellem økonomiske fordele og konkurrencebegrænsninger er vanskeligt. Principielt vil der kunne indrømmes fritagelse, hvis en standardiseringsaftale åbner et marked op og letter adgangen hertil, og disse fordele vejer tungere end de konkurrencebegrænsninger, der forårsages af aftalen.

50. Standarder, der udarbejdes i fællesskab og/eller offentliggøres i overensstemmelse med ONP-procedurerne, indebærer en formodning om, at de samarbejdende teleselskaber, der opfylder disse standarder, samtidig opfylder kravet om åben og effektiv tilslutning (jf. det i punkt 16 nævnte ONP-direktiv). Denne formodning kan bl.a. afkræftes i tilfælde af, at aftalerne indeholder begrænsninger, der ikke har hjemmel i EF's konkurrenceret og ikke er nødvendige for den tilstræbte standardisering.

51. Et andet vigtigt krav i artikel 85, stk. 3, er, at brugerne også skal sikres en rimelig andel af den økonomiske fordel. Dette vil med større sandsynlighed være tilfældet, hvis brugerne inddrages direkte i standardiseringsprocessen, idet de derved kan medvirke til at afgøre, hvilke produkter eller tjenester der imødekommer deres behov. Hvis andre fabrikanter eller tjenesteleverandører end teleselskaberne er inddraget, synes dette også at være et positivt element med henblik på anvendelse af artikel 85, stk. 3. Denne inddragelse skal dog være åben for alle og bredt repræsentativ for at undgå konkurrencebegrænsninger til skade for de fabrikanter eller tjenesteleverandører, der ikke er inddraget. Det kan være nødvendigt at give andre fabrikanter licenser, hvis der skal indrømmes fritagelse for disse aftaler i medfør af artikel 85, stk. 3.

52. ae) Aftaler om special behandling af teleselskabers terminaludstyr eller andre selskabers udstyr for sammenkobling eller samvirke af terminaludstyr med monopoliserede tjenester og faciliteter

53. af) Aftaler om informationsudveksling: Det kan vise sig nødvendigt med en generel informationsudveksling for at opnå velfungerende internationale teletjenester og for samarbejde med henblik på at sikre mulighed for sammenkobling eller étstedsbestilling eller étstedsfakturering. Den må ikke vedrøre konkurrencefølsom information som f.eks. visse takstoplysninger, der udgør forretningshemmeligheder, rabatordninger samt kunder og forretningsstrategi, bl.a. vedrørende nye produkter. Informationsudveksling på disse områder ville berøre autonomien i den enkelte teletjenestes forretningspolitik og er ikke nødvendig for at nå de anførte mål.

B. Aftaler om tilrådighedsstillelse af ikke-monopoliserede tjenester og terminaludstyr

54. Modsat hvad der er tilfældet på markederne for faciliteter, hvor teleselskaberne er eneleverandører, er der talrige faktiske eller potentielle konkurrenter på markedet for teletjenester. Disse omfatter, ud over teleselskaberne, private internationale selskaber, edb-firmaer, forlagsvirksomheder og andre. Der kan således indgås aftaler om levering af tjenester og terminaludstyr mellem teleselskaber indbyrdes, mellem teleselskaber og private virksomheder og mellem private virksomheder indbyrdes.

55. Liberaliseringsprocessen har primært resulteret i en række strategiske alliancer mellem i) teleselskaber indbyrdes og ii) mellem teleselskaber og andre virksomheder. Disse aftaler har i reglen form af joint venture-aftaler.

56. ba) Aftaler mellem teleselskaber indbyrdes: Disse aftaler drejer sig generelt om hver partners levering af en tillægstjeneste, herunder forvaltningen af den pågældende tjeneste. Aftaler af denne art bygger for det meste på étstedsbestillingsprincippet (»one-stop shopping«), hvorefter hver partner tilbyder kunden den samlede pakke af tjenester, han har brug for. Sådanne forvaltede tjenester benævnes Managed Data Network Services (MDNS). MDNS består hovedsagelig af en bred pakke af tjenester, der omfatter faciliteter, tillægstjenester og forvaltning. Aftaler af denne art kan også dreje sig om basale tjenester som uplink-forbindelser til satellitter.

57. Disse aftaler kan begrænse konkurrencen på MDNS-markedet og desuden på markedet for en bestemt tjeneste eller gruppe af tjenester, der er inkluderet i MDNS, mellem i) de deltagende teleselskaber og ii) i forhold til andre faktiske eller potentielle udenforstående leverandører.

58. i) Konkurrencebegrænsninger mellem teleselskaber: Et samarbejde mellem teleselskaber kan begrænse antallet af potentielle individuelle MDNS-tjenester, der udbydes af hver enkelt deltagende teleselskab.

Aftalerne kan påvirke konkurrencen i det mindste med hensyn til visse aspekter, som betragtes som konkrete former for forbudt praksis i medfør af artikel 85, stk. 1, litra a), b) og c), i de tilfælde, hvor:

- de fastsætter eller indeholder henstillinger om priser eller blot fører til en samordning af de priser (gennem udveksling af prisoplysninger), hver enkelt deltager forlanger af kunden

- de indeholder fælles specifikationer for MDNS-produkter, kvoter, fælles levering og fælles specifikationer for kundesystemer; alt dette indebærer kontrol med produktion, afsætning, teknisk udvikling og investeringer

- de indebærer fælles indkøb af MDNS-maskinel og/eller -programmel, hvilket er ensbetydende med en opdeling af markedet eller forsyningskilderne.

59. ii) Konkurrencebegrænsninger, der påføres udenforstående virksomheder: Markedsadgangen for udenforstående virksomheder kan blive hindret eller begrænset, hvis de deltagende teleselskaber:

- nægter at stille faciliteter til rådighed for udenforstående tjenesteleverandører

- lader brugsbegrænsninger gælde for udenforstående virksomheder alene og ikke for de deltagende teleselskaber (f.eks. hvis en privat leverandør forhindres i at placere flere kunder på ét og samme lejede kredsløb for at opnå lavere enhedsomkostninger)

- favoriserer egne MDNS-tjenester på bekostning af private leverandører med hensyn til tilslutning og tilrådighedsstillelsen af lejede kredsløb samt kvalitet og pris, vedligeholdelse og andre tjenester

- anvender særligt lave takster for deres egne MDNS-tjenester, idet de krydssubsidierer dem med højere takster for monopoliserede tjenester.

Af eksempler herpå kan nævnes begrænsninger, der pålægges private netoperatører af teleselskaberne i form af brugerkvalifikationskrav, arten af de meddelelser, der må sendes via nettet, eller brug af private internationale lejede kredsløb.

Endvidere kan teleselskaber udvise konkurrencebegrænsende adfærd alene derved, at kunder omfatter adfærden således, at den ikke giver plads til et konkurrerende produkt eller en konkurrerende tjeneste, der udbydes af en privat leverandør, eller gør en sådan udbydelse højst usandsynlig.

60. Endelig bemærkes, at da de deltagende teleselskaber enkeltvis eller kollektivt har en dominerende stilling med hensyn til etablering og drift af nettet på hver enkelt nationalt marked, kan konkurrencebegrænsende adfærd som beskrevet i punkt 59 føre til et misbrug af en dominerende stilling efter artikel 86 (jf. afsnit V nedenfor).

61. Aftaler mellem teleselskaber indbyrdes kan på den anden side medføre økonomiske fordele, som vil kunne tages i betragtning med henblik på at indrømme fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3. De mulige fordele kan bl.a. være følgende:

- en Europa-dækkende tjeneste og étstedsbestilling kan være til fordel for erhvervslivet i Europa; store multinationale selskaber får stillet en europæisk kommunikationstjeneste til rådighed via ét enkelt kontaktpunkt

- et samarbejde kan afføde en vis standardisering på europæisk plan, endnu før der vedtages yderligere EF-lovgivning på området

- et samarbejde kan medføre omkostningsreduktioner og følgelig billigere tilbud til fordel for forbrugerne

- fælles levering af tjenester kan medføre generelle forbedringer i den offentlige infrastruktur.

62. Kun gennem anmeldelse af de pågældende sager i overensstemmelse med de procedurer, der er fastsat i forordning nr. 17, vil Kommissionen være i stand til, når spørgsmålet forelægges den, ud fra de foreliggende kendsgerninger at afgøre, om disse fordele opvejer konkurrencebegrænsningerne. Under alle omstændigheder vil begrænsninger i udenforstående virksomheders adgang efter al sandsynlighed blive betragtet som værende unødvendige og som førende til udelukkelse af konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende produkter og tjenester i artikel 85, stk. 3's forstand, hvorfor muligheden for fritagelse synes udelukket. Hvis en MDNS-aftale desuden i væsentlig grad styrker en dominerende stilling, som et deltagende teleselskab har på markedet for en bestemt tjeneste, der er omfattet af MDNS-aftalen, vil dette efter al sandsynlighed ligeledes føre til, at det afvises at indrømme fritagelse.

63. I forbindelse med en sag vedrørende en planlagt joint venture-aftale mellem 22 teleselskaber om levering af en Europa-dækkende MDNS-tjeneste - der dog senere blev opgivet af forretningsmæssige årsager - har Kommissionen angivet, hvilke betingelser der skal være opfyldt for, at der kan indrømmes fritagelser for sådanne samarbejdsformer (21). Kommissionen fandt, at MDNS-projektet indebar risiko for konkurrencebegrænsning mellem teleselskaberne selv og private tjenesteleverandører, men den erkendte, at projektet samtidig frembød økonomiske fordele for telekommunikationsbrugerne i form af adgang til Europa-dækkende tjenester via én enkelt netoperatør. Samarbejdet ville også have sat skub i europæisk standardisering, reduceret omkostningerne og højnet tjenesternes kvalitet. Kommissionen meddelte deltagerne, at en forudsætning for godkendelse af projektet var, at der blev stillet garantier for, at projektet ikke ville medføre urimelige konkurrencebegrænsninger på teletjenestemarkedet så som diskrimination mod private tjenesteleverandører og krydssubsidiering. Disse garantier ville være en væsentlig betingelse for at indrømme fritagelse i medfør af konkurrencereglerne for samarbejdsaftaler med teleselskaber som deltagere. Kravet om en passende garanti mod diskrimination og krydssubsidiering vil blive nærmere angivet i individuelle sager i overensstemmelse med de eksempler på diskrimination, der er anført i afsnit V vedrørende anvendelsen af artikel 86.

64. bb) Aftaler mellem teleselskaber og andre tjenesteleverandører: Samarbejde mellem teleselskaber og andre operatører er i stadig vækst inden for teletjenester. Det har hyppigt form af joint venture-aftaler. Kommissionen erkender, at de kan frembyde fordele. Sådanne samarbejdsaftaler kan dog også have en negativ virkning på konkurrencen og liberaliseringen af tjenestemarkedet. Der må derfor foretages en omhyggelig afvejning af fordele og ulemper.

65. Aftaler af denne art kan begrænse konkurrencen om levering af teletjenester i) mellem de deltagende parter og ii) fra udenforstående virksomheder.

66. i) Konkurrencen mellem de deltagende parter kan blive begrænset, hvis de reelt eller potentielt er konkurrenter inden for den pågældende teletjeneste. Dette er almindeligvis tilfældet, selv hvis blot de øvrige parter og ikke teleselskaberne i forvejen er leverandører af tjenesten. Teleselskaberne kan besidde de fornødne finansielle ressourcer og den tekniske og kommercielle knowhow, der skal til for at gå ind på markedet for ikke-monopoliserede tjenester, og vil uden større vanskelighed kunne bære den tekniske og økonomiske risiko, der er forbundet hermed. Dette gælder generelt også for de private netoperatører, når de endnu ikke er leverandører af den pågældende tjeneste på det geografiske marked, samarbejdsaftalen tager sigte på, men er leverandører af tjenesten andetsteds. Derfor er de potentielle konkurrenter på dette geografiske marked.

67. ii) Samarbejdet kan begrænse konkurrencen fra udenforstående virksomheder derved at:

- der er en betragtelig risiko for, at det deltagende teleselskab, dvs. den dominerende virksomhed, der stiller nettet til rådighed, favoriserer sine samarbejdspartnere med hensyn til nettilslutning i forhold til andre tjenesteleverandører, der er konkurrenter til dets partnere

-potentielle konkurrenter kan afholde sig fra at gå ind på markedet, fordi denne objektive risiko foreligger, eller under alle omstændigheder fordi der på markedet foreligger et samarbejde, der har monopolisten for tilrådighedsstillelsen af nettet som deltager; dette er navnlig tilfældet, når markedsbarriererne er høje; markedsstrukturen giver kun mulighed for få leverandører, og partnernes størrelse og markedsindflydelse er betydelig.

68. På den anden side kan samarbejdet indebære økonomiske fordele, som opvejer dets negative virkninger, og som derfor berettiger til at indrømme fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3. De økonomiske fordele kan f.eks. bestå i rationalisering af produktionen og distributionen af teletjenester, i forbedringer i de eksisterende tjenester eller i udvikling af nye eller i en teknologioverførsel, som forbedrer den europæiske industris gennemslagskraft og konkurrenceevne.

69. Såfremt der ikke foreligger sådanne økonomiske fordele, er den omstændighed, at partnerne supplerer hinanden - dvs. at en monopoliseret aktivitet og en konkurrencebaseret tjeneste supplerer hinanden - ikke i sig selv en fordel. At antage dette ville være ensbetydende med at retfærdiggøre enhver form for teleselskabernes deltagelse i levering af en kvilken som helst ikke-monopoliseret tjeneste gennem konkurrencebegrænsende aftaler. Derved ville man hindre opbygningen af en konkurrencebaseret struktur på dette marked.

I visse tilfælde kan samarbejdet konsolidere de deltagende teleselskabers dominerende stilling eller udstrække denne til markedet for tillægstjenester i strid med artikel 86.

70. At påtvinge eller foreslå et samarbejde med tjenesteleverandøren som en forudsætning for at stille nettet til rådighed kan betragtes som misbrug (se punkt 97, vi)).

71. bc) Aftaler mellem andre tjenesteleverandører end teleselskaber: Kommissionen agter at anvende de samme principper på aftaler mellem private tjenesteleverandører, bl.a. aftaler om kvoter, prisfastsættelse samt markeds- og/eller kundeopdeling, som dem, der er anført under ba) og bb). Principielt er det ikke sandsynligt, at de kan berettige til fritagelse. Kommissionen vil være særlig opmærksom på at undgå samarbejde om tjenester, der fører til en styrkelse af partnernes dominerende stilling eller en begrænsning af konkurrencen fra udenforståendes virksomheder. Der er f.eks. fare for, at dette sker, når en virksomhed har en dominerende stilling med hensyn til netarkitekturen, og dens egen standard vedtages som støtte for den tjeneste, samarbejdet tager sigte på. En sådan arkitektur, der giver mulighed for sammenkobling af partnernes edb-systemer, kan føre til, at nogle af partnerne tiltrækkes af den dominerende partner. Den dominerende stilling inden for netarkitekturen vil derved blive styrket, og artikel 86 kan finde anvendelse.

72. Ved fritagelse af aftaler mellem teleselskaber og andre selskaber og/eller leverandører af udstyr eller mellem disse leverandører, vil Kommissionen forlange, at parterne giver passende garantier for, at krydssubsidiering og diskrimination ikke finder sted. Risikoen for krydssubsidiering og diskrimination er større, når teleselskaberne eller de andre parter både yder tjenester og leverer udstyr, hvad enten det sker indenfor eller udenfor EF.

C. Aftaler om forskning og udvikling (F& U)

73. Som i andre højteknologisektorer er F& U inden for telekommunikation af afgørende betydning for at holde trit med den teknologiske udvikling og vedblive at være konkurrencedygtig til gavn for brugerne. F& U kræver større og større finansielle, tekniske og menneskelige ressourcer, som kun få virksomheder er i stand til at mønstre på egen hånd. Samarbejde er derfor altafgørende for at nå ovennævnte målsætninger.

74. Kommissionen har vedtaget en forordning om gruppefritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, for F& U-aftaler i alle sektorer, herunder telekommunikationssektoren (22).

75. Aftaler, som ikke er omfattet af denne forordning (eller andre kommissionsforordninger om gruppefritagelse), kan alligevel få indrømmet individuel fritagelse af Kommissionen, såfremt kravene i artikel 85, stk. 3, er opfyldt i hvert enkelt tilfælde. Det er dog ikke i alle tilfælde, at de økonomiske fordele ved en F& U-aftale opvejer dens konkurrencebegrænsninger. Inden for telekommunikation udgør lanceringen af nye produkter eller tjenester et betydeligt aktiv, som giver adgang til nye markeder. Konkurrenceevnen er ikke blot prisbetinget, men også teknologibetinget. F& U-aftaler kan være et middel til for stærke virksomheder med en høj markedsandel at udelukke eller begrænse konkurrencen fra mere innovative konkurrenter. Risikoen for overdreven konkurrencebegrænsning øges, hvis samarbejdet udvides fra kun at omfatte F& U til også at omfatte fremstilling, og i endnu højere grad hvis det udvides til at omfatte distribution.

76. Den omstændighed, at Kommissionen har taget initiativ til en lang række programmer på dette område, viser hvor stor betydning den tillægger F& U og innovation. Alle aspekter af de fælles virksomhedsaktiviteter, der foregår inden for rammerne af disse programmer, er ikke som sådan automatisk godkendt i forhold til eller fritaget fra konkurrencereglerne. De fleste af disse fællesaktiviteter er dog omfattet af Kommissionens gruppefritagelsesforordninger. Hvis dette ikke er tilfældet, kan de pågældende fællesaktiviteter evt. fritages i overensstemmelse med de relevante kriterier og procedurer.

77. Det er Kommissionens erfaring, at fælles distribution i forbindelse med fælles F& U, der ikke er omfattet af forordningen om F& U, ikke spiller nogen afgørende rolle i forbindelse med udnyttelsen af resultaterne af F& U. Alligevel er Kommissionen dog i enkeltsager, forudsat at der bibeholdes et konkurrencebaseret miljø, rede til at overveje at give grønt lys for omfattende samarbejde, selv mellem store virksomheder. Dette skulle medføre strukturforbedringer i europæisk industri og derved sætte den i stand til at klare sig i den hårde konkurrence på verdensmarkedet.

V. ANVENDELSE AF ARTIKEL 86

78. Artikel 86 finder anvendelse, når i) en virksomhed enkeltvis eller flere virksomheder i forening har en dominerende stilling, når ii) den eller de pågældende virksomheder misbruger denne dominerende stilling, og når iii) dette misbrug kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater.

Dominerende stilling

79. På de enkelte nationale markeder har teleselskaberne enkeltvis eller kollektivt en dominerende stilling med hensyn til etablering og drift af nettet, eftersom de er beskyttet af eksklusive eller specielle rettigheder tildelt af staten. Desuden har teleselskaberne en dominerende stilling med hensyn til nogle teletjenester, for så vidt som de har eksklusive eller specielle rettigheder med hensyn til disse tjenester (23).

80. Teleselskaberne kan også have en dominerende stilling på markederne for visse former for udstyr eller visse tjenester, selv om de ikke længere har eksklusive rettigheder på disse markeder. Efter at disse rettigheder er blevet frataget dem, kan de have bevaret meget betydelige markedsandele i denne sektor. Når markedsandelen i sig selv ikke er tilstrækkelig til at give teleselskaberne en dominerende stilling, kan det ske i kombination med de andre faktorer, såsom netmonopolet eller andre hermed forbundne tjenester. Hvad udstyr angår, f.eks. terminaludstyr, kan teleselskaberne, selv om de ikke er involveret i fremstilling af udstyr eller levering af tjenester, have en dominerende stilling på markedet som distributører.

81. Endvidere kan andre virksomheder end teleselskaberne enkeltvis eller i forening have en dominerende stilling på markeder, hvor der ikke findes nogen eksklusive rettigheder. Dette kan navnlig være tilfældet for visse ikke-monopoliserede tjenester alene på grund af virksomhedernes markedsandele eller på grund af en kombination af flere faktorer. Af disse faktorer har to, ud over markedsandelen, særlig betydning, nemlig teknologisk forspring og rådighed over de oplysninger om tilslutningsprotokoller eller grænseflader, der er nødvendige for at opnå driftskompatibilitet mellem programmel og maskinel. Er disse oplysninger beskyttet af intellektuelle ejendomsrettigheder, forstærker dette den dominerende stilling yderligere.

82. Endelig har teleselskaberne enkeltvis eller i forening en dominerende stilling med hensyn til efterspørgslen efter visse former for teleudstyr, anlægsarbejder og edb-tjenester. Eftersom de har en dominerende stilling inden for tilrådighedsstillelse af nettet og levering af andre tjenester, kan de undertiden tegne sig for en købsandel, der er så stor, at de dominerer efterspørgslen, dvs. gør leverandører afhængige af sig. En sådan afhængighed kan foreligge, hvis leverandøren ikke kan sælge en væsentlig del af sin produktion til andre kunder eller ikke kan lægge sin produktion om. På visse nationale markeder, f.eks. inden for store centraler, står store købere som teleselskaberne over for store leverandører. I denne situation bør der i hver enkelt sag foretages en vurdering af, om leverandøren eller kunden dominerer den anden i en sådan grad, at dette kan betragtes som en dominerende stilling efter artikel 86.

I takt med, at teletjenestemarkedet liberaliseres, og nye kræfter trænger ind på dette marked, kan andre virksomheder end teleselskaber tænkes at opnå en dominerende stilling med hensyn til indkøb af udstyr.

Misbrug

83. Kommissionen behandler primært følgende bredt definerede kategorier af misbrug:

A. Misbrug begået af teleselskaber: Teleselskaberne kan især benytte sig af deres monopol eller i det mindste dominerende stilling til at skaffe sig fodfæste eller styrke deres stilling på ikke-monopoliserede nabomarkeder på konkurrenternes og kundernes bekostning.

B.Misbrug begået af andre virksomheder end teleselskaber, som kan benytte sig af afgørende oplysninger, de ligger inde med, hvad enten de er beskyttet af intellektuelle ejendomsrettigheder eller ej, med en begrænsning af konkurrencen til formål og/eller til følge.

C.Misbrug af en dominerende stilling som køber: Som forholdene er nu, vedrører misbrug af denne art primært teleselskaberne, navnlig for så vidt de indtager en dominerende stilling med hensyn til monopoliserede aktiviteter på det nationale marked. Det kan imidlertid i stigende omfang vedrøre andre virksomheder, der er gået ind på markedet.

A.Misbrug begået af teleselskaber

84. I Grønbogen anerkendte Kommissionen, at teleselskaberne spiller en central rolle, som berettiger dem til at bevare visse monopoler for at sætte dem i stand til at varetage deres offentlige servicefunktioner. Disse offentlige servicefunktioner består i at etablere og drive et universelt net eller, i givet fald, en universel service, dvs. en service, der har en generel dækning og efter anmodning gøres tilgængelig for alle brugere (herunder tjenesteleverandørerne og teleselskaberne selv) på rimelige og ikke-diskriminerende vilkår.

Denne fundamentale forpligtelse kan begrunde, at undtagelsesbestemmelsen i artikel 90, stk. 2, finder anvendelse under visse omstændigheder, således som det er fastsat i Kommissionens direktiv om teletjenester.

85. I de fleste tilfælde bidrager konkurrencereglerne imidlertid til at opfylde denne forpligtelse snarere end til at lægge hindringer i vejen herfor. Specielt kan artikel 86 anvendes på adfærd fra dominerende virksomheders side, som resulterer i leveringsnægtelse, diskrimination, restriktive bindende klausuler, urimelige priser eller andre urimelige vilkår.

Forekommer en af disse former for adfærd i forbindelse med levering af en monopoltjeneste, er den ovenfor anførte fundamentale forpligtelse ikke opfyldt. Dette kan være tilfældet, hvis et teleselskab forsøger at udnytte sit monopol med hensyn til visse tjenester (f.eks. tilrådighedsstillelse af nettet) til at begrænse konkurrencen med hensyn til de ikke-monopoliserede tjenester, der understøttes af monopoltjenesterne.

Det er ikke nødvendigt af hensyn til anvendelsen af artikel 86, at konkurrencen begrænses med hensyn til en tjeneste, der understøttes af den pågældende monopoltjeneste. Det er tilstrækkeligt, at adfærden medfører en betydelig konkurrencebegrænsning, uanset hvad denne måtte bestå i. Dette betyder, at der kan forekomme misbrug, hvis den virksomhed, der påvirkes af adfærden, ikke er en tjenesteleverandør, men en slutbruger, som selv kan blive stillet ringere i konkurrencen i forbindelse med udøvelsen af sin virksomhed.

86. Domstolen har i en af sine domme (24) opstillet dette fundamentale princip for konkurrencen inden for telekommunikationssektoren. Der foreligger misbrug i artikel 86's forstand, når en virksomhed, der har en dominerende stilling på et bestemt marked - uden at det er objektivt nødvendigt - forbeholder sig selv eller en virksomhed i samme koncern forberedende arbejdsopgaver, som kan udføres af en tredje virksomhed inden for dennes erhvervsområde på et beslægtet, men selvstændigt marked, med fare for at enhver konkurrence fra denne virksomheds side bliver udelukket.

Efter Kommissionens opfattelse finder dette princip ikke blot anvendelse, når en dominerende virksomhed monopoliserer andre markeder, men også når den med konkurrencefordrejende midler udvider sine aktiviteter til andre markeder.

At lægge hindringer i vejen for levering af ikke-monopoliserede tjenester kan begrænse produktion, afsætning og frem for alt teknisk udvikling, som spiller en nøglerolle inden for telekommunikation. Kommissionen har allerede påvist disse negative virkninger af brugsrestriktioner på monopoltjenester i sin beslutning i »British Telecom«-sagen (25). I denne beslutning fandt Kommissionen, at de restriktioner på brugen af telex- og telefonnettet, som British Telecom pålagde, nemlig restriktioner på transmissionen af internationale meddelelser på tredjemands vegne, i) begrænsede de økonomiske aktørers aktivitet til skade for teknisk udviklingsarbejde, ii) diskriminerede disse aktører, som derved blev stillet ringere i konkurrencen i forhold til teleselskaberne, der ikke var underlagt disse restriktioner, og iii) stillede som vilkår for indgåelse af kontrakter om tilrådighedsstillelse af telexnet, at andre parter accepterede tillægsydelser, som ikke havde nogen forbindelse med kontrakterne. Disse blev betragtet som misbrug af en dominerende stilling som angivet i henholdsvis litra b), c) og d) i artikel 86.

Dette kunne have form af a) som ovenfor, nægtelse eller begrænsning af brugen af en tjeneste, der leveres under monopol, med henblik på at begrænse udenforstående virksomheders levering af ikke-monopoliserede tjenester, eller b) utilstedeligt aggressiv adfærd (»predatory behaviour«) som følge af krydssubsidiering.

87. Adskillelsen af teleselskabernes myndighedsopgaver og forretningsaktiviteter har afgørende betydning i forbindelse med anvendelsen af artikel 86. Denne adskil

lelse gennemføres ved artikel 90-direktiverne om terminaler og teletjenester, der er nævnt i fodnote 2.

a) Brugsbegrænsninger

88. Brugsbegrænsninger på monopoliserede tjenester ligner sandsynligvis de konkrete eksempler på misbrug, der er anført i artikel 86. Specielt kan de:

- begrænse leveringen af teletjenester i fri konkurrence, investeringer og teknisk udvikling til skade for telekommunikationsforbrugerne (artikel 86, litra b))

-i det omfang, brugsbegrænsningerne ikke gælder for alle brugere, herunder teleselskaberne selv som brugere, føre til diskrimination mod bestemte brugere, som derved stilles ringere i konkurrencen (artikel 86, litra c))

-stille som vilkår for brug af de monopoliserede tjenester, at der accepteres ydelser, som ikke har nogen forbindelse med denne brug (artikel 86, litra d)).

89. Brugsbegrænsninger vedrører i reglen offentlige net (offentlige telefonnet, PSTN) eller offentlige datanet (PSDN), og navnlig lejede kredsløb. De kan dog også vedrøre andre faciliteter, der stilles til rådighed, som f.eks. uplink-forbindelser til satellitter og mobilkommunikationsnet. De hyppigst forekommende typer af konkurrencebegrænsende adfærd er følgende:

i) Forbud udstedt af teleselskaberne over for tredjemand mod a) at tilslutte private lejede kredsløb til det offentlige net ved hjælp af koncentrator, multiplexer eller andet udstyr, og/eller b) at benytte private lejede kredsløb til at levere tjenester, for så vidt som disse tjenester ikke udbydes under monopol, men i konkurrence

90. For så vidt som brugeren gives en koncession af statslige regulerende myndigheder i henhold til national ret og i overensstemmelse med EF-retten, begrænser forbud af denne art brugerens frihed til at tilslutte sig lejede kredsløb, som skal stilles til rådighed som en offentlig tjeneste. Desuden diskriminerer dette blandt brugerne afhængig af, hvilken brug der er tale om (artikel 86, litra c)). Dette er en af de alvorligste konkurrencebegrænsninger, som kan være en betydelig hindring for de internationale teletjenesters udvikling (artikel 86, litra b)).

91. Når en brugsrestriktion begrænser leveringen af en ikke-monopoliseret tjeneste, der udbydes i konkurrence med den tjeneste, teleselskabet selv leverer, er misbruget endnu mere alvorligt, og principperne i ovennævnte »Telemarketing«-dom (fodnote 23) finder anvendelse.

92. I enkeltsager vil Kommissionen - ud fra gældende EF-retsforskrift fortolket i den tekniske og økonomiske sammenhæng, hvori hver enkelt sag indgår - vurdere, om den tjeneste, der leveres via det lejede kredsløb, er monopoliseret eller ej. Selv om en tjeneste ifølge retsforskrifterne kan betragtes som monopoliseret, kan det forhold, at et teleselskab rent faktisk kun forbyder nogle brugere at bruge det lejede kredsløb og ikke andre, udgøre et diskriminerende forhold, der falder ind under artikel 86, litra c).

93. Kommissionen er skredet ind over for det belgiske »Régie des Télégraphes et Téléphones« (RTT) efter at have modtaget en klage fra en privat leverandør af tillægstjenester, hvori denne hævdede, at der forelå misbrug af en dominerende stilling i forbindelse med vilkårene for leje af telekredsløb. Efter drøftelser med Kommissionen gav RTT den private tjenesteleverandør tilladelse til at benytte de lejede telekredsløb uden andre restriktioner end den, at de ikke måtte benyttes til simpel datatransport.

Derudover afgav RTT - indtil der evt. vedtages nye regler i Belgien og uden derved at foregribe disse nye regler - tilsagn om, at lade de samme vilkår som dem, der blev aftalt med den ovenfor nævnte private tjenesteleverandør (26) gælde for alle dets nuværende og potentielle kunder til lejede telekredsløb, hvortil tredjemand kan få adgang.

ii) Nægtelse fra teleselskabernes side af at stille monopoliserede tjenester (specielt nettet og lejede kredsløb) til rådighed for tredjemand

94. Leveringsnægtelse er af Kommissionen og Domstolen (27) blevet anset for at udgøre et misbrug. Denne adfærd gør det umuligt eller i hvert fald meget vanskeligt for tredjemand at levere ikke-monopoliserede tjenester. Den begrænser desuden tilrådighedsstillelsen af tjenester og teknisk udvikling (artikel 86, litra b)) og medfører diskrimination, hvis den kun anvendes over for visse brugere (artikel 86, litra c)).

iii) Påtvingelse af ekstraafgifter eller andre særlige vilkår for bestemte anvendelser af monopoliserede tjenester

95. Et eksempel herpå er påtagelse af tilslutningsafgifter for lejede kredsløb, der er tilsluttet det offentlige net, eller andre særlige priser og afgifter for levering af tjenester til tredjemand. Tilslutningsafgifter af denne art kan diskriminere mellem brugere af den samme tjeneste (via lejede kredsløb) afhængig af, hvilken brug der er tale om, og resultere i påtvingelse af urimelige forretningsbetingelser. Derved begrænses brugen af lejede kredsløb og i sidste ende tilrådighedsstillelsen af ikke-monopoliserede tjenester. Derimod er der ikke tale om misbrug, hvis det i hvert enkelt tilfælde påvises, at tilslutningsafgifterne svarer til teleselskabernes direkte omkostninger i forbindelse med at etablere den pågældende tilslutning. Er dette tilfældet, kan der på lige fod opkræves tilslutningsafgifter af alle brugere, herunder af teleselskaberne selv.

96. Bortset fra disse eventuelle ekstraomkostninger, der bør dækkes via en ekstraafgift, betales der i forvejen for tilkobling af et lejet kredsløb til det offentlige net via den pris, der betales for brug af nettet. Et lejet kredsløb kan ganske vist repræsentere en subjektiv værdi for en bruger alt efter, hvor rentabel den tillægstjeneste, der skal leveres på det pågældende lejede kredsløb, er. Men dette må ikke benyttes af en dominerende virksomhed, og slet ikke en leverandør af en offentlig tjeneste, som kriterium for, hvilken pris den kan forlange for den pågældende offentlige tjeneste.

97. Kommissionen har forståelse for, at den store forskel, der er mellem lejede kredsløb og det offentlige net, gør det vanskeligt at skaffe de nødvendige indtægter til at dække omkostningerne i forbindelse med det offentlige net. Det middel, der vælges til at råde bod på denne situation, må dog ikke være retsstridigt, dvs. i strid med EØF-Traktaten, hvilket en diskriminerende prisfastsættelse mellem kunder ville være.

iv) Diskriminerende forhold med hensyn til den leverede tjenestes pris og kvalitet

98. Denne adfærd kan bl.a. vedrøre takster eller restriktioner eller forsinkelser i forbindelse med tilslutning til det offentlige net eller tilrådighedsstillelse af lejede kredsløb, installation, vedligeholdelse og reparation, sammenkobling af systemer, eller udlevering af oplysninger om planlægning af net, signalprotokoller, tekniske standarder og alle andre oplysninger, der er nødvendige for samkobling og samvirken med monopoltjenesten på rette vis, og som kan påvirke forholdet mellem tilbud på konkurrerende tjenester og terminaludstyr.

v) At gøre tilrådighedsstillelsen af monopoltjenesten betinget af, at teleselskaberne eller andre virksomheder leverer terminaludstyr, der skal sammenkobles med eller fungere sammen med andet udstyr, navnlig ved at pålægge, påtvinge eller tilbyde speicalpriser eller andre forretningsbetingelser for den til udstyret knyttede monopoltjeneste

vi)At gøre tilrådighedsstillelsen af monopoltjenesten betinget af brugerens indvilligelse i at samarbejde med leverandøren af monopoltjenesten om den ikke-monopoliserede tjeneste, der skal fremføres via nettet

vii)At forbeholde sig selv eller andre tjenesteleverandører oplysninger opnået ved leveringen af en monopoliseret tjeneste, herunder specielt oplysninger om brugere af en monopoliseret tjeneste og deres behov med henblik på levering af ikke-monopoliserede tjenester; at forbeholde sig selv eller andre tjenesteleverandører mere favorable vilkår for levering af disse oplysninger

Sidstnævnte oplysninger kan have stor betydning ved levering af tjenester i konkurrence, for så vidt som de gør det muligt at afgrænse målgruppen af kunder til tjenesterne og fastlægge en forretningsstrategi. Denne adfærd kan føre til diskrimination af virksomheder, som nægtes adgang til oplysningerne i strid med artikel 86, litra c). Oplysninger af denne art må dog kun videregives med de pågældende brugeres samtykke og i overensstemmelse med den relevante databeskyttelseslovgivning (jf. forslag til Rådets direktiv om beskyttelse af personoplysninger og privatlivets fred i forbindelse med brug af offentlige digitale telenet, navnlig det tjenesteintegrerede digitalnet (ISDN) og offentlige digitale mobilnet (28)).

viii) Påtvingelse af ufornødne monopoliserede tjenester ved levering af monopoliserede og/eller ikke-monopoliserede tjenester, når de førstnævnte monopoliserede tjenester med rimelighed kan adskilles fra de øvrige

99. Den under v), vi), vii) og viii) anførte praksis medfører vilkår, der ikke har nogen forbindelse med monopoltjenesten og er således i strid med artikel 86, litra d).

100. De fleste former for sådan praksis blev rent faktisk i direktivet om teletjenester stemplet som restriktioner - der er affødt af statslige foranstaltninger - med hensyn til tilrådighedsstillelsen af tjenester i Traktatens artikel 59's og artikel 86's forstand. De er derfor omfattet af den bredere definition af de »restriktioner«, medlemsstaterne ifølge artikel 6 i direktivet skal fjerne.

101. Efter Kommissionens opfattelse belyser direktiverne om terminaler og teletjenester desuden nogle af principperne for anvendelse af artikel 85 og 86 på telekommunikationssektoren.

Direktivet om teletjenester gælder ikke for betydningsfulde sektorer som mobilkommunikation og satellitter; konkurrencereglerne finder ikke desto mindre fuld anvendelse på disse sektorer. Hvad angår de teletjenester, der er omfattet af direktivet, er graden af præcision i de koncessioner, der tildeles af vedkommende myndighedsorgan, i høj grad bestemmende for, om teleselskaberne fortsat råder over en skønsmæssig margen for påtvingelse af vilkår, der bør undersøges nærmere ud fra konkurrencereglerne. Ikke alle vilkår kan reguleres i koncessioner. Følgelig kan der blive plads til at træffe skønsmæssige dispositioner. Anvendelsen af konkurrencereglerne på virksomhederne vil derfor i høj grad bygge på en nærmere undersøgelse af de tildelte koncessioner i hver enkelt sag. Der kan kun kræves klassekoncession for teleterminalers vedkommende.

b) Krydssubsidiering

102. Ved krydssubsidiering forstås, at en virksomhed overfører samtlige eller nogle af udgifterne til sine aktiviteter inden for ét produkt eller geografisk marked til aktiviteterne inden for et andet produkt eller geografisk marked. Under bestemte forhold kan krydssubsidiering inden for telekommunikation have konkurrencefordrejende virkning, dvs. medføre udkonkurrering af konkurrenter med tilbud, der ikke er muliggjort ved effektivitet og ydelse, men ved kunstige midler som f.eks. subsidier. Det er af afgørende betydning for udbygningen af teletjenestesektoren og udstyrsmarkedet, at den form for krydssubsidiering, der medfører konkurrencefordrejning, hindres.

103. Krydssubsidiering medfører ikke en utilstedeligt aggressiv prisfastsættelse og virker ikke konkurrencebegrænsende, når det er udgifterne til monopoliserede aktiviteter, der subsidieres af indtægterne fra andre monopoliserede aktiviteter. Denne form for subsidiering er endog nødvendig, fordi den sætter de teleselskaber, der er indehavere af enerettigheder, i stand til at opfylde deres forpligtelse til at stille en offentlig tjeneste til rådighed for alle uden undtagelse og på de samme betingelser. F.eks. subsidieres den urentable telefontjeneste i landdistrikter via indtægterne fra den rentable telefontjeneste i byområder eller fra langdistancesamtaler. Det samme gælder subsidieringen af monopoliserede tjenester via indtægterne fra konkurrencebaserede aktiviteter. Det generelle princip om, at priserne skal være omkostningsægte, bør være det oprindelige mål for bl.a. at undgå, at priserne ikke er urimelige over for brugerne.

104. Men at subsidiere konkurrencebaserede aktiviteter - hvad enten der er tale om tjenester eller udstyr - ved at overføre udgifterne hertil til monopoliserede aktiviteter indebærer imidlertid efter al sandsynlighed en konkurrencefordrejning i strid med artikel 86. Det kunne være ensbetydende med et misbrug udøvet af en virksomhed med en dominerende stilling i EF. Desuden må brugerne af monopoliserede tjenester i forbindelse med tilrådighedsstillelsen af disse tjenester bære omkostninger, der ikke har nogen forbindelse hermed. Krydssubsidiering kan også forekomme mellem monopoltjenester og fremstilling og salg af udstyr. Denne form for krydssubsidiering kan forekomme ved:

- at driften af de pågældende tjenester finansieres med en kapital, der forrentes betydeligt under markedsrenten

-at der i forbindelse med tjenesterne stilles lokaler, udstyr, eksperter og/eller tjenesteydelser til rådighed til en pris, der ligger betydeligt under markedsprisen.

105. Finansiering af igangsættelse af nye konkurrencebaserede aktiviteter ved hjælp af indtægter fra monopoliserede aktiviteter eller levering af materiel og intellektuel bistand fra monopoliserede aktiviteter er en investering, hvis omkostninger bør henføres til den nye aktivitet. Når det nye produkt eller den nye tjeneste så udbydes, bør prisen normalt inkludere en rimelig forrentning af investeringen på lang sigt. Er dette ikke tilfældet, vil Kommissionen vurdere sagen på grundlag af den påregnede forrentning af den pågældende virksomhed og ud fra den økonomiske kontekst.

106. Ved at sikre gennemsigtighed i teleselskabernes regnskaber skulle Kommissionen være i stand til at konstatere, om der foreligger krydssubsidiering i de sager, hvor dette spørgsmål opstår. ONP-direktivet indeholder i denne forbindelse principper vedrørende harmonisering af tariffer, som skulle formindske antallet af disse sager.

Denne gennemsigtighed kan sikres ved hjælp af et regnskabssystem, der sikrer en fuldstændig proportional fordeling af omkostningerne mellem de monopoliserede og ikke-monopoliserede aktiviteter. En korrekt fordeling af omkostningerne opnås lettere, når der foreligger strukturel separation, dvs. oprettelse af særskilte enheder til at varetage driften af hver af de to kategorier af aktiviteter.

Ved at benytte et passende regnskabssystem skulle det være muligt at gøre alle omkostninger op og henføre dem til de aktiviteter, de tjener til at finansiere. Derved fordeles alle relevante omkostninger, herunder udgifterne til forskning og udvikling samt faciliteter og generalomkostninger, proportionalt på alle produkter og tjenester. Derved skulle det være muligt at udarbejde et talmateriale, der kan efterkontrolleres af revisorer.

107. Som anført ovenfor (punkt 59) er en garanti mod krydssubsidiering i forbindelse med samarbejdsaftaler, hvori der deltager deleselskaber, en af de betingelser, Kommissionen kræver opfyldt for at indrømme fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3. For at kunne føre effektiv kontrol med, at denne garanti overholdes, påtænker Kommissionen nu at anmode parterne om at sikre anvendelsen af et passende regnskabssystem som beskrevet ovenfor, og regelmæssigt at indsende deres regnskaber til Kommissionen. Vælges regnskabsmetoden, forbeholder Kommissionen sig ret til at underkaste regnskaberne en uafhængig regnskabsrevision, især hvis der hersker nogen som helst tvivl om, hvorvidt det benyttede regnskabssystem sikrer den fornøde gennemsigtighed, eller for at afsløre enhver form for krydssubsidiering. Kan der ikke føres fornøden kontrol med garantien, kan Kommissionen trække fritagelsen tilbage.

108. I alle andre tilfælde agter Kommissionen ikke at forlange denne gennemsigtighed af teleselskaberne. Hvis der imidlertid i en bestemt sag er mange væsentlige elementer, der alle tyder på ulovlig krydssubsidiering og/eller utilstedeligt aggressiv prisfastsættelse, kan Kommissionen fastslå, at der foreligger formodning om en sådan krydssubsidiering og prisfastsættelse. Et passende separat regnskabssystem kan være vigtigt med henblik på at afkræfte denne formodning.

109. At krydssubsidiere en monopoliseret aktivitet ved hjælp af en ikke-monopoliseret aktivitet er i princippet ikke konkurrencebegrænsende. Men at lade undtagelsesbestemmelsen i artikel 90, stk. 2, finde anvendelse på denne ikke-monopoliserede aktivitet kan normalt ikke begrundes med, at det pågældende teleselskabs økonomiske levedygtighed står og falder med den ikke-monopoliserede aktivitet. Dets økonomiske levedygtighed og udførelsen af dets opgaver af almindelig økonomisk interesse kan kun sikres ved, at staten om fornødent tildeler en eksklusiv eller speciel ret og lægger restriktioner på aktiviteter, der konkurrerer med de monopoliserede aktiviteter.

110. Også krydssubsidiering af en offentlig eller privat leverandør uden for EF vil kunne anses for misbrug efter artikel 86, for så vidt denne indtager en dominerende stilling for udstyr eller ikke-monopoliserede tjenester inden for EF. Om der foreligger en sådan dominerende stilling, der gør det muligt for den pågældende i væsentlig grad at handle uafhængigt af konkurrenter og kunder og sidste ende af brugere, vil blive bedømt under hensyn til alle foreliggende elementer i og uden for EF.

B. Misbrug begået af andre virksomheder end teleselskaber

111. I forbindelse med liberaliseringen af teletjenestemarkedet vil andre virksomheder end teleselskaber i stigende omfang kunne styrke deres markedsstilling og opnå en dominerende stilling på ikke-monopoliserede markeder. Situationen kan være den, at de i forvejen har en sådan stilling på en del af teletjenestemarkedet, som hidtil ikke har været monopoliseret. Hvis de udnytter deres dominerende stilling til at begrænse konkurrencen og udvide deres magt, kan artikel 86 også finde anvendelse på dem. De typer af misbrug, som de kan gøre sig skyldige i, svarer stort set til de typer, som teleselskaberne som beskrevet ovenfor kan gøre sig skyldige i.

112. Der kan forekomme overtrædelser af artikel 86 i forbindelse med grov udnyttelse af industrielle enerettigheder i relation til standarder, som spiller en altafgørende rolle på telekommunikationsområdet. Standarder kan enten være resultatet af internationalt standardiseringsarbejde eller være de facto-standarder og tilhøre virksomheder.

113. Hvis der foreligger dominerende virksomhedsejede standarder, må producenterne af udstyr og tjenesteleverandørerne rette sig efter dem for at sikre, at deres edb-systemer er indbyrdes sammenkoblelige. En virksomhed, der ejer en dominerende netarkitektur, kan misbruge sin dominerende stilling ved at afslå at give de oplysninger, der er nødvendige for at koble andre arkitekturprodukter sammen med dens egne arkitekturprodukter. Af andre misbrug - svarende til dem, teleselskaber kan gøre sig skyldige i - kan bl.a. nævnes langsommelighed med at afgive oplysninger, diskrimination med hensyn til arten af de oplysninger, der afgives, diskriminerende prisfastsættelse eller andre forretningsbetingelser samt at gøre videregivelsen af oplysninger betinget af, at producenten, tjenesteleverandøren eller brugeren accepterer urimelige forretningsbetingelser.

114. Den 1. august 1984 accepterede Kommissionen et ensidigt tilsagn fra IBM, der gik ud på at lade andre fabrikanter få adgang til den tekniske grænsefladeinformation, der er nødvendig for, at konkurrerende produkter kan tilsluttes IBM's dengang mest kraftfulde datamater, system/370-serien. Kommissionen suspenderede derefter den procedure, som den på grundlag af artikel 86 havde indledt over for IBM i december 1980. IBM's tilsagn (29) indeholder også en forpligtelse vedrørende SNA-formater og -protokoller.

115. Spørgsmålet om, hvorledes ophavsrettigheder til standarder forenes med konkurrencereglerne, er særligt vanskeligt. Under alle omstændigheder må ophavsrettigheder ikke bruges på uberettiget vis til at begrænse konkurrencen.

C. Misbrug af dominerende stilling som køber

116. Artikel 86 finder også anvendelse på adfærd, der udvises af virksomheder med en dominerende stilling i deres egenskab af købere. De i artiklen angivne eksempler kan derfor også angå sådan adfærd.

117. Rådets direktiv 90/531/EØF, baseret på EØF-Traktatens artikel 57, stk. 2, artikel 66, artikel 100 A og artikel 113 om fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for telekommunikation (30) indeholder hovedsagelig bestemmelser om: i) fremgangsmåder ved tilbudsgivning, der på gensidigt grundlag skal sikre, at der ikke sker nationalitetsbegrundet diskrimination, og ii) fremgangsmåder ved tilbudsgivning for produkter eller tjenester, der benyttes på monopoliserede markeder og ikke på konkurrencebaserede markeder. Dette direktiv, der er rettet til stater, udelukker ikke anvendelsen af artikel 86 på køb af produkter inden for direktivets område. Kommissionen vil i hvert enkelt tilfælde påse, at de forskellige sæt regler anvendes konsekvent i forhold til hinanden.

118. Såvel på monopoliserede som på konkurrencebaserede markeder vil der endvidere kunne forekomme andre former for praksis end dem, der er omfattet af direktivet, som er i strid med artikel 86. Et eksempel herpå er at udnytte en dominerende stilling som køber til at tiltvinge sig urimeligt gunstige priser eller andre forretningsbetingelser i forhold til andre købere og leverandører (artikel 86, litra a)). Dette kan føre til diskrimination efter artikel 86, litra c). Endvidere kan en dominerende købers opnåelse af enedistributionsretten til det købte produkt, hvad enten denne er påtvunget eller ej, udgøre en ulovlig udvidelse af dennes magtfulde økonomiske stilling til andre markeder (se Domstolens dom i »Telemarketing«-sagen (fodnote 23)).

119. En anden form for misbrug kan bestå i at gøre køb betinget af, at en leverandør meddeler køberen selv eller andre leverandører licens på standarder for det produkt, der købes, eller for andre produkter (artikel 86, litra d)).

120. Desuden kan der selv på konkurrencebaserede markeder forekomme nationalitetsbegrundet diskrimination, fordi national pression og traditionelle forbindelser af ikke-økonomisk art ikke altid forsvinder hurtigt efter en markedsliberalisering. I sådanne tilfælde kan en systematisk udelukkelse eller stærkt ugunstig behandling af en leverandør uden økonomisk nødvendighed, vurderes ud fra artikel 86, navnlig litra b) (begrænsning af afsætning) og c) (diskrimination). Ved vurderingen af en sådan sag vil Kommissionen specielt undersøge, om den dominerende virksomhed ved ordretildelingen har anvendt de samme kriterier på alle leverandører. Ved denne vurdering vil Kommissionen normalt anvende kriterier, der svarer til dem, der er anført i artikel 27, stk. 1, i direktiv 90/53/EØF (31). Eftersom de pågældende køb ligger uden for direktivets anvendelsesområde, vil Kommissionen ikke stille krav om, at fremgangsmåderne ved tilbudsgivning skal være gennemsigtige.

D. Virkning for samhandelen mellem medlemsstater

121. De samme principper, som gælder for artikel 85, finder anvendelse her. Under visse omstændigheder, f.eks. hvis en konkurrent elimineres af en virksomhed, der har en dominerende stilling, er dette endda tilstrækkeligt, selv om samhandelen mellem medlemsstater ikke påvirkes direkte heraf, til at godtgøre, at dette vil få følger for fællesmarkedets konkurrencestruktur.

VI. ANVENDELSE AF ARTIKEL 85 OG 86 PÅ SATELLITKOMMUNIKATION

122. Udviklingen inden for denne sektor er behandlet undet ét af Kommissionen i en »Grønbog om en Fælles Strategi inden for Satellitkommunikation i Det Europæiske Fællesskab« af 20. november 1990 (dok. KOM(90) 490 endelig udg.). På grund af satellitters voksende betydning og specielt den usikkerhed, der hersker blandt virksomhederne om anvendelsen af konkurrencereglerne på enkeltsager inden for denne sektor, behandles denne sektor særskilt i disse retningslinjer.

123. De nationale bestemmelser om satellitter er ikke omfattet af de ovenfor nævnte kommissionsdirektiver i henhold til EØF-Traktatens artikel 90 om henholdsvis teleterminaler og teletjenester, undtagen i direktivet om terminaler, der behandler »receive-only«-satellitstationer, der ikke er tilsluttet et offentligt net. Kommissionens stilling til, hvilke retsforskrifter der er forenelige med Taktatens konkurrenceregler, er tilkendegivet i den ovenfor nævnte Grønbog fra Kommissionen om satellitter.

124. Under alle omstændigheder finder Traktatens konkurrenceregler fuld anvendelse på satellitområdet, bl.a. artikel 85 og 86 for virksomheders vedkommende. Nedenfor redegøres der for, hvorledes de principper, der er skitseret ovenfor, navnlig i afsnit IV og V, finder anvendelse på satellitter.

125. Aftaler mellem europæiske teleselskaber, navnlig i internationale konventioner, kan spille en afgørende rolle ved at stille europæiske satellitsystemer til rådighed og ved at danne grundlag for en harmonisk udvikling af satellittjenester i hele EF. Disse fordele kan tages i betragtning ved anvendelsen af konkurrencereglerne under forudsætning af, at aftalerne ikke indeholder begrænsninger, som er unødvendige for at nå disse mål.

126. Aftaler mellem teleselskaber vedrørende drift af satellitsystemer i bredeste forstand kan falde ind under artikel 85. Hvad angår rumsegmentkapaciteter er teleselskaberne indbyrdes konkurrenter, faktisk eller potentielt. Ved helt eller delvis at slå deres forsyning af rumsegmentkapacitet sammen kan de begrænse den indbyrdes konkurrence. Desuden vil de sandsynligvis begrænse konkurrencen i forhold til udenforstående parter i det omfang, aftalerne indeholder bestemmelser med dette formål eller til følge: det kan f.eks. dreje sig om bestemmelser om kvalitativ og/eller kvantitativ begrænsning af forsyning eller om restriktioner i deres forretningsmæssige autonomi ved direkte eller indirekte at påtvinge en koordinering mellem sådanne udenforstående parter og aftaleparterne. Det bør undersøges, om der kan meddeles fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, for sådanne aftaler, forudsat at de anmeldes. Begrænsninger i udenforstående parters muligheder for at konkurrere vil dog formentlig udelukke en sådan fritagelse. Det bør ligeledes undersøges, om sådanne aftaler styrker en eventuel dominerende stilling hos en af parterne eller parterne i forening, hvilket også vil udelukke, at der indrømmes fritagelse. Dette kunne f.eks. være tilfældet, hvis parterne ifølge aftalen er enedistributører af den rumsegmentkapacitet, der stilles til rådighed ved aftalen.

127. Aftaler af denne art mellem teleselskaber kan også begrænse konkurrencen om uplink-forbindelser, som teleselskaberne konkurrerer om. Kunden til satellitkommunikation har i visse situationer en valgmulighed mellem leverandører fra flere lande, og valget vil i høj grad være afhængigt af den kvalitet, pris og øvrige salgsbetingelser, som hver enkelt leverandør kan tilbyde. Der vil blive endnu flere valgmuligheder, efterhånden som uplink-forbindelser liberaliseres, og anvendelsen af EF-reglerne på national lovgivning åbner uplink-markedet. EF-dækkende aftaler, der direkte eller indirekte tilsigter en koordineret tilrådighedsstillelse af uplink-forbindelser fra parternes side, falder derfor ind under artikel 85.

128. Aftaler mellem teleselskaber og private operatører om rumsegmentkapacitet kan også falde ind under artikel 85, eftersom denne tilrådighedsstillelse bl.a. omfattes af samarbejds-, navnlig joint venture-aftaler. Disse aftaler kan fritages, hvis de medfører specifikke fordele, der opvejer konkurrencebegrænsningerne, såsom teknologioverførsel, en forbedring af tjenestens kvalitet eller en bedre markedsføring af især en ny kapacitet. Dersom tilrådighedsstillelsen af en uplink-forbindelse og rumsegmentkapacitet påtvinges kunder i en samlet pakke, vil dette efter al sandsynlighed udelukke muligheden for at opnå fritagelse, fordi dette begrænser konkurrencen om uplink-forbindelsen til skade for kundens valg og i den nuværende markedssituation næsten med sikkerhed vil styrke teleselskabernes dominerende stilling i strid