DA Den Europæiske Unions Tidende C 265/6

Retningslinjer for vurdering af ikke-horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser

(2008/C 265/07)

I. INDLEDNING

1. Efter artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (1) (i det følgende benævnt »fusionsforordningen«) skal Kommissionen foretage en vurdering af fusioner, der er omfattet af denne forordning med henblik på at fastslå, om de er forenelige med fællesmarkedet. I denne forbindelse skal Kommissionen efter artikel 2, stk. 2 og 3, vurdere, om en fusion vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, især gennem etablering eller styrkelse af en dominerende stilling.

2. Denne meddelelse er en vejledning i, hvordan Kommissionen vurderer fusioner (2), når de deltagende virksomheder er aktive på forskellige relevante markeder (3). Disse fusioner vil i denne meddelelse blive benævnt »ikke-horisontale fusioner«.

3. Der kan skelnes mellem to brede kategorier af ikke-horisontale fusioner, nemlig vertikale fusioner og konglomeratfusioner.

4. Vertikale fusioner involverer virksomheder, der opererer i forskellige produktions- eller distributionsled. Når for eksempel en producent af et bestemt produkt (»upstream-virksomheden«) fusionerer med en af sine forhandlere (»downstream-virksomheden«), er der tale om en vertikal fusion (4).

5. Konglomeratfusioner er fusioner mellem virksomheder, der hverken er horisontalt forbundet (som konkurrenter på det samme relevante marked) eller vertikalt forbundet (som udbydere eller aftagere) (5). I disse retningslinjer er hovedvægten lagt på virksomheder, som er aktive på nært beslægtede markeder (for eksempel fusioner mellem udbydere af komplementære produkter eller produkter, der tilhører samme produktsortiment).

6. Den generelle vejledning, der findes i meddelelsen om horisontale fusioner, er også relevant i forbindelse med ikke-horisontale fusioner. Formålet med det foreliggende dokument er at behandle de særlige konkurrencemæssige aspekter ved ikke-horisontale fusioner. Desuden indeholder det en gennemgang af Kommissionens vurdering af markedsandele og markedskoncentration i denne forbindelse.

7. I praksis kan fusioner få både horisontale og ikke-horisontale virkninger. Det kan for eksempel være tilfældet, når fusionsparterne ikke kun er forbundet vertikalt eller som konglomerat, men også er faktiske eller potentielle konkurrenter på et eller flere af de relevante markeder (6). I et sådant tilfælde vil Kommissionen vurdere de horisontale og vertikale virkninger og/eller konglomeratvirkningerne i overensstemmelse med den vejledning, der gives i de relevante meddelelser (7).

8. Retningslinjerne i dette dokument bygger på de erfaringer med vurderingen af ikke-horisontale fusioner efter forordning (EØF) nr. 4064/89, Kommissionen har gjort siden forordningens ikrafttræden den 21. september 1990, på den nugældende fusionsforordning og på EF-Domstolens og Førsteinstansrettens retspraksis. Kommissionen vil ved behandlingen af konkrete sager anvende, udbygge og tilpasse principperne i denne meddelelse, og den vil eventuelt revidere meddelelsen fra tid til anden i lyset af den fremtidige udvikling og sin voksende indsigt.

9. Kommissionens fortolkning af fusionsforordningen med hensyn til vurderingen af ikke-horisontale fusioner foregriber ikke den fortolkning, som EF-Domstolen og Retten i Første Instans måtte anlægge.

II. OVERSIGT

10. Effektiv konkurrence medfører fordele for forbrugerne i form af lave priser, kvalitetsprodukter, et bredt udbud af varer og tjenesteydelser samt innovation. Gennem fusionskontrollen forhindrer Kommissionen fusioner, der sandsynligvis ville afskære forbrugerne fra at opnå disse fordele gennem en betydelig forøgelse af virksomhedernes markedsstyrke. Ved »øget markedsstyrke« i denne forbindelse forstås en eller flere virksomheders mulighed for med fordel at forhøje priserne, mindske produktionen eller udvalget af varer og tjenester eller disses kvalitet, mindske innovation eller på anden måde påvirke konkurrenceparametrene negativt (8).

11. Det er normalt mindre sandsynligt, at ikke-horisontale fusioner påvirker den effektive konkurrence mærkbart, end det er tilfældet med horisontale fusioner.

12. For det første vil vertikale fusioner eller konglomeratfusioner, i modsætning til horisontale fusioner, ikke medføre, at den direkte konkurrence mellem fusionsparterne på det samme relevante marked forsvinder (9). Det betyder, at den vigtigste årsag til de horisontale fusioners konkurrenceskadelige virkninger ikke er til stede ved vertikale fusioner og konglomeratfusioner.

13. For det andet giver vertikale fusioner og konglomeratfusioner betydelige muligheder for effektivitetsgevinster. Vertikale fusioner og en række konglomeratfusioner er kendetegnet ved, at de involverede virksomheders aktiviteter og/eller produkter er komplementære (10). Når komplementære aktiviteter eller produkter integreres i en enkelt virksomhed, kan det skabe betydelige effektivitetsgevinster og fremme konkurrencen. I vertikale forhold vil for eksempel et fald i bruttoavancerne på downstream-markedet også medføre større efterspørgsel på upstream-markedet som følge af komplementariteten. En del af fordelen ved denne stigning i efterspørgslen vil komme upstream-udbyderne til gode. En integreret virksomhed vil tage denne fordel i betragtning. Vertikal integration kan derfor give større incitament til at søge at sænke priserne og øge produktionen, fordi den integrerede virksomhed kan opnå en større andel af fordelene herved. Dette omtales ofte som »internalisering af dobbelte bruttoavancer«. Tilsvarende vil andre bestræbelser på at øge afsætningen på ét niveau (for eksempel bedre service eller mere innovation) kunne medføre en større belønning for en integreret virksomhed, der vil nyde godt af fordelene på andre niveauer.

14. Integration kan også mindske transaktionsomkostningerne og muliggøre en bedre samordning af produkternes formgivning, tilrettelæggelsen af produktionsprocessen og den måde, hvorpå produkterne sælges. På tilsvarende måde kan fusioner, der omfatter produkter, som tilhører et produktsortiment, der normalt afsættes til samme kundekategori (hvad enten de er komplementære eller ej), medføre fordele for kunderne, såsom den såkaldte »one-stop-shopping«.

15. Der er dog tilfælde, hvor ikke-horisontale fusioner kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af etablering eller styrkelse af en dominerende stilling. Dette skyldes især, at en ikke-horisontal fusion kan ændre fusionsparternes og deres konkurrenters evne og incitament til at konkurrere, således at det skader forbrugerne.

16. I konkurrenceretten omfatter begrebet »forbrugere« både forbrugerne i mellemleddene og de endelige forbrugere (11). Når kunderne i mellemleddene er fusionsparternes faktiske eller potentielle konkurrenter, koncentrerer Kommissionen sig om fusionens virkninger for de kunder, som den fusionerede virksomhed og konkurrenterne sælger deres produkter til. Det er derfor ikke i sig selv et problem, at en fusion påvirker konkurrenterne. Det er virkningerne for den effektive konkurrence, der har betydning, ikke virkningerne for konkurrenterne i et tilfældigt omsætningsled (12). Det forhold, at det kan skade konkurrenterne, at en fusion skaber effektivitetsgevinster, kan ikke i sig selv give anledning til konkurrencemæssige problemer.

17. Der er to måder, hvorpå ikke-horisontale fusioner kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt, nemlig gennem ikke-koordinerede virkninger og koordinerede virkninger (13).

18. Ikke-koordinerede virkninger kan principielt opstå, når ikke-horisontale fusioner medfører afskærmning. I denne meddelelse vil udtrykket »afskærmning« blive anvendt om alle tilfælde, hvor fusionen hindrer eller fjerner faktiske eller potentielle konkurrenters adgang til forsyninger eller markeder og derved mindsker deres evne og/eller incitament til at konkurrere. Som følge af en sådan afskærmning kan fusionsparterne — og måske også nogle af deres konkurrenter — med fordel forhøje prisen (14) over for forbrugerne. Disse forhold medfører, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt, og omtales derfor i det følgende som »konkurrenceskadelig afskærmning«.

19. Koordinerede virkninger opstår, når fusionen ændrer konkurrencen på en sådan måde, at det bliver langt mere sandsynligt, at virksomheder, der ikke tidligere koordinerede deres adfærd, nu vil foretage en sådan koordinering og forhøje priserne eller på anden måde skade den effektive konkurrence. En fusion kan også lette, stabilisere eller effektivisere koordineringen mellem virksomheder, der allerede koordinerede deres adfærd inden fusionen.

20. Når Kommissionen vurderer en fusions virkninger for konkurrencen, sammenligner den de konkurrencevilkår, som den anmeldte fusion vil medføre, med de konkurrencevilkår, der vil gøre sig gældende uden fusionen (15). I de fleste tilfælde vil konkurrencevilkårene på fusionstidspunktet være det relevante sammenligningsgrundlag for vurdering af en fusions virkninger. Under visse omstændigheder vil Kommissionen dog tage hensyn til fremtidige ændringer på markedet, der i rimelig grad kan forudsiges. For at fastslå, hvad der er det relevante sammenligningsgrundlag, vil den især tage hensyn til den sandsynlige virksomhedstilgang og -afgang, hvis fusionen ikke gennemføres. Kommissionen kan også tage hensyn til den fremtidige markedsudvikling som følge af forestående lovændringer (16).

21. Kommissionen vil i sin vurdering tage hensyn til fusionens eventuelle konkurrenceskadelige virkninger og de eventuelle konkurrencefremmende virkninger som følge af dokumenterede effektivitetsgevinster til fordel for forbrugerne (17). Kommissionen undersøger de forskellige årsags- og virkningskæder for at fastslå, hvilken af dem der er mest sandsynlig. Jo mere direkte og umiddelbare en fusions konkurrenceskadelige virkninger er, desto mere sandsynligt er det, at Kommissionen vil mene, at den skaber konkurrencemæssige problemer, og jo mere direkte og umiddelbare en fusions konkurrencefremmende virkninger er, desto mere sandsynligt er det, at Kommissionen vil mene, at de opvejer de konkurrenceskadelige virkninger.

22. I denne meddelelse beskrives de vigtigste scenarier for konkurrenceskadelige virkninger og kilder til effektivitetsgevinster i forbindelse med vertikale fusioner og konglomeratfusioner.

III. MARKEDSANDEL OG KONCENTRATIONSGRAD

23. Ikke-horisontale fusioner udgør ikke nogen trussel for den effektive konkurrence, medmindre den fusionerede virksomhed har en betydelig markedsstyrke (hvilket ikke nødvendigvis betyder dominans) på mindst ét af de berørte markeder. Kommissionen vil undersøge dette spørgsmål, inden den undersøger fusionens virkninger for konkurrencen.

24. Markedsandel og koncentrationsgrad giver de første nyttige fingerpeg om både fusionsparternes og deres konkurrenters markedsstyrke og konkurrencemæssige betydning (18).

25. Det er usandsynligt, at Kommissionen vil påvise problemer af koordineret eller ikke-koordineret art i forbindelse med ikke-horisontale fusioner, når den fusionerede virksomheds markedsandel på hvert af de berørte markeder er under 30 % (19), og HHI efter fusionen er under 2000.

26. I praksis vil Kommissionen ikke foretage en indgående undersøgelse af sådanne fusioner, medmindre der gør sig særlige forhold gældende, som for eksempel at en af følgende faktorer er til stede: a) en fusion involverer en virksomhed, der sandsynligvis vil ekspandere betydeligt i den nærmeste fremtid, for eksempel på grund af nylig innovation b) markedsdeltagerne har betydelige, gensidige kapitalinteresser eller ledelsesposter c) en af fusionsparterne er en virksomhed, som højst sandsynligt vil ødelægge den koordinerede adfærd d) der er tegn på tidligere eller eksisterende koordinering eller praksis, som letter koordinering, på markedet.

27. Kommissionen vil anvende ovennævnte markedsandel og HHI-værdi som et første tegn på, at der ikke er tale om konkurrencemæssige problemer. De indebærer dog ikke nogen retlig formodning. Kommissionen er af den opfattelse, at det i denne forbindelse er mindre hensigtsmæssigt at fastsætte værdier for markedsandel og koncentrationsgrad, som, hvis de overstiges, gør det sandsynligt, at der foreligger konkurrencemæssige problemer, idet en betydelig markedsstyrke på mindst ét af de berørte markeder er en nødvendig, men ikke en tilstrækkelig, betingelse for, at der er tale om konkurrenceskadelig adfærd (20).

IV. VERTIKALE FUSIONER

28. I dette afsnit redegøres der for Kommissionens retningslinjer for undersøgelse af vertikale fusioner. Kommissionen vil i sin vurdering tage hensyn til både de vertikale fusioners eventuelle konkurrenceskadelige virkninger og deres eventuelle konkurrencefremmende virkninger, der skyldes effektivitetsgevinster, som parterne har dokumenteret.

A. Ikke-koordinerede virkninger: Afskærmning

29. En fusion siges at medføre afskærmning, når den hindrer eller fjerner faktiske eller potentielle konkurrenters adgang til leverancer eller markeder og derved mindsker deres evne og/eller incitament til at konkurrere. En sådan afskærmning kan afskrække konkurrenter fra at komme ind eller ekspandere på markedet eller få dem til at forlade det. Der kan således være tale om afskærmning, selv om de pågældende konkurrenter ikke tvinges ud af markedet: Det er tilstrækkeligt, at konkurrenterne bringes i en ufordelagtig situation og dermed konkurrerer mindre effektivt. Afskærmning anses for konkurrenceskadelig, når den medfører, at fusionsparterne — og måske også nogle af deres konkurrenter — med fordel kan forhøje prisen over for forbrugerne (21).

30. Der kan skelnes mellem to former for afskærmning. Den første forekommer, når fusionen vil kunne forøge downstream-konkurrenternes omkostninger ved at begrænse deres adgang til vigtige basismaterialer (input-afskærmning). Den anden forekommer, når fusionen vil kunne begrænse upstream-konkurrenternes adgang til et tilstrækkeligt kundeunderlag (kundeafskærmning) (22).

1. Input-afskærmning

31. Input-afskærmning forekommer, når den fusionerede virksomhed vil kunne begrænse adgangen til de produkter eller tjenester, som den ellers ville have udbudt uden fusionen, og dermed forhøjer sine downstream-konkurrenters omkostninger ved at gøre det vanskeligere for dem at skaffe sig de pågældende forsyninger til samme priser og på samme vilkår, som hvis fusionen ikke var gennemført. Dette kan få den fusionerede virksomhed til med fordel at forhøje prisen over for forbrugerne, hvilket hæmmer den effektive konkurrence betydeligt. Som anført ovenfor, er det ikke en betingelse, at den fusionerede virksomheds konkurrenter tvinges ud af markedet, for at input-afskærmning kan skade forbrugerne. Det afgørende er, om de højere input-omkostninger vil medføre højere priser for forbrugerne. Eventuelle effektivitetsgevinster som følge af fusionen, kan dog få den fusionerede virksomhed til at nedsætte prisen, så den sandsynlige virkning for forbrugerne generelt er neutral eller positiv. Figur 1 er en grafisk fremstilling af denne situation. Figur 1 Input-afskærmning

32. Når Kommissionen skal vurdere, om en konkurrenceskadelig input-afskærmning er sandsynlig, undersøger den for det første, om den fusionerede virksomhed vil få mulighed for at hindre adgangen til input mærkbart, for det andet om den vil have incitament til det, og for det tredje om en afskærmningsstrategi vil skade downstream-konkurrencen betydeligt (23). I praksis undersøges disse faktorer ofte sammen, fordi de er nært forbundne.

A. Mulighed for at hindre adgangen til input (24)

33. Input-afskærmning kan antage forskellige former. Den fusionerede virksomhed kan beslutte ikke at handle med sine faktiske og potentielle konkurrenter på det vertikalt forbundne marked. Den kan også beslutte at begrænse forsyningerne til og/eller forhøje prisen over for sine konkurrenter og/eller gøre leveringsbetingelserne mindre favorable, end de ville have været uden fusionen (25). Desuden kan den fusionerede virksomhed vælge at anvende en særlig teknologi, der ikke er kompatibel med de teknologier, som de konkurrerende virksomheder har valgt (26). Afskærmning kan også ske under mere subtile former, såsom levering af input af ringere kvalitet (27). Kommissionen kan i forbindelse med sin vurdering undersøge en række mulige alternative eller komplementære strategier.

34. Input-afskærmning kan kun medføre konkurrencemæssige problemer, hvis den vedrører et vigtigt input til downstream-produktet (28). Det er for eksempel tilfældet, når det pågældende input repræsenterer en betydelig omkostningsfaktor i forhold til prisen på downstream-produktet. Uanset omkostningerne kan et input også være tilstrækkelig vigtigt af andre grunde. Det kan for eksempel være en afgørende komponent, som er en forudsætning for, at downstream-produktet kan fremstilles eller markedsføres (29), eller det kan være en væsentlig kilde til produktdifferentiering for downstream-produktet (30). Det kan også forholde sig således, at omkostningerne ved at skifte til andre typer input er forholdsvis høje.

35. For at input-afskærmning kan skabe konkurrencemæssige problemer, skal den vertikalt integrerede virksomhed, der opstår ved fusionen, have en betydelig markedsstyrke på upstream-markedet. Det er kun under disse omstændigheder, at virksomheden kan forventes at få væsentlig indflydelse på konkurrencevilkårene på upstream-markedet og dermed eventuelt også på priser og forsyningsvilkår på downstream-markedet.

36. Den fusionerede virksomhed vil kun have mulighed for afskærmning af downstream-konkurrenter, hvis den ved at begrænse adgangen til sine egne upstream-produkter eller -tjenester kan påvirke det samlede udbud af input til downstream-markedet negativt med hensyn til pris eller kvalitet. Dette kan være tilfældet, hvis de resterende upstream-udbydere er mindre effektive, udbyder mindre eftertragtede alternativer eller er ude af stand til at udvide produktionen som følge af begrænsningen af forsyningerne, for eksempel fordi de står over for kapacitetsbegrænsninger eller, mere generelt, faldende skalaafkast (31). Desuden kan eksklusivaftaler mellem den fusionerede virksomhed og uafhængige input-udbydere begrænse downstream-konkurrenternes muligheder for at få tilstrækkelig adgang til input.

37. Når det skal fastslås, om der kan forekomme input-afskærmning, skal det tages i betragtning, at den fusionerede virksomheds beslutning om udelukkende at få leveret input fra sin upstream-afdeling også kan frigøre kapacitet hos de resterende input-udbydere, hvor downstream-afdelingen tidligere købte input. I praksis vil fusionen måske blot omorganisere indkøbsmønsteret blandt konkurrerende virksomheder.

38. Når konkurrencen på input-markedet er oligopolistisk, vil den fusionerede virksomheds beslutning om at begrænse adgangen til sit input mindske konkurrencepresset på de resterende input-udbydere, som herved vil kunne hæve deres input-pris over for downstream-konkurrenter, der ikke er integrerede. Kort sagt kan input-afskærmning fra den fusionerede virksomheds side stille dens downstream-konkurrenter over for ikke-vertikalt integrerede udbydere med større markedsstyrke (32). Denne stigning i udenforstående virksomheders markedsstyrke vil være større, jo mindre produktdifferentieringen er mellem den fusionerede virksomhed og andre upstream-udbydere, og jo højere koncentrationsgraden er på upstream-markedet. Forsøget på at forhøje input-prisen kan slå fejl, når uafhængige input-udbydere, der står over for en nedgang i efterspørgslen efter deres produkter (fra den fusionerede virksomheds downstream-afdeling eller fra uafhængige downstream-virksomheder), reagerer med en mere aggressiv prispolitik (33).

39. Kommission vil i sin vurdering på grundlag af de foreliggende oplysninger undersøge, om der findes effektive og rimelige modstrategier, som konkurrenterne vil kunne anvende. Sådanne modstrategier omfatter muligheden for at ændre produktionsprocessen, så de er mindre afhængige af det pågældende input, eller sponsorere tilgangen af nye upstream-udbydere.

B. Incitament til at hindre adgangen til input

40. Incitamentet til at hindre adgangen til input afhænger af, om dette vil være rentabelt. Den vertikalt integrerede virksomhed vil tage hensyn til, hvordan dens input-leverancer til downstream-konkurrenterne vil påvirke fortjenesten ikke blot for dens upstream-afdeling, men også for dens downstream-afdeling. Den fusionerede virksomhed står hovedsagelig over for en afvejning mellem den fortjeneste, der går tabt på upstream-markedet som følge af en lavere afsætning af input til (faktiske eller potentielle) konkurrenter, og den øgede fortjeneste på kortere eller længere sigt ved det øgede downstream-salg eller eventuelt muligheden for at forhøje priserne over for forbrugerne.

41. Afvejningen vil sandsynligvis afhænge af den fortjeneste, den fusionerede virksomhed opnår på upstream- og downstream-markedet (34). Alt andet lige forholder det sig således, at jo lavere upstream-avancerne er, desto mindre bliver tabet som følge af begrænsningen i input-afsætningen, og jo større downstream-avancerne er, desto højere bliver den øgede fortjeneste ved en forøgelse af markedsandelen på downstream-markedet på bekostning af de konkurrenter, der udsættes for afskærmning (35).

42. Den integrerede virksomheds incitament til at forøge konkurrenternes omkostninger, afhænger desuden af, hvor sandsynligt det er, at downstream-efterspørgslen ledes bort fra de konkurrenter, der udsættes for afskærmning, og hvor stor en andel af denne bortledte efterspørgsel den integrerede virksomheds downstream-afdeling kan overtage (36). Denne andel vil normalt være højere, jo mindre den fusionerede virksomheds kapacitet begrænses over for downstream-konkurrenter, der ikke er udsat for afskærmning, og jo mere den fusionerede virksomheds og de pågældende konkurrenters produkter kan betragtes som substitutionsprodukter. Virkningen for downstream-efterspørgslen vil også være større, hvis det berørte input tegner sig for en betydelig andel af downstream-konkurrenternes omkostninger, eller hvis det berørte input er en afgørende komponent i downstream-produktet (37).

43. Incitamentet til at hindre faktiske eller potentielle konkurrenter adgang til input kan også afhænge af, hvorvidt den integrerede virksomheds downstream-afdeling kan forventes at få fordel af højere prisniveauer på downstream-markedet som følge af en strategi, der går ud på at forøge konkurrenternes omkostninger (38). Jo større markedsandele den fusionerede virksomhed har på downstream-markedet, desto større er afsætningen og dermed grundlaget for højere avancer (39).

44. En monopolvirksomhed på upstream-markedet, der i forvejen er i stand til at udnytte alle fordelene ved vertikalt forbundne markeder, har formodentlig ikke noget incitament til at hindre konkurrenter adgang til input efter en vertikal fusion. Muligheden for at udnytte alle de forbrugerrelaterede fordele følger ikke umiddelbart af en meget høj markedsandel (40). For at fastslå dette, skal der foretages en mere grundig analyse af de faktiske og fremtidige begrænsninger, der gør sig gældende for monopolvirksomheden. Når det ikke er muligt at udnytte alle fordelene, kan en vertikal fusion — selv om den involverer en monopolvirksomhed på upstream-markedet — give den fusionerede virksomhed incitament til at forøge downstream-konkurrenternes omkostninger, og derved mindske det konkurrencepres, som disse udøver på den fusionerede virksomhed på downstream-markedet.

45. Når Kommissionen skal vurdere den fusionerede virksomheds incitamenter, kan den tage en række forskellige forhold i betragtning, såsom dens ejerstruktur (41), den type strategier, der tidligere blev anvendt på markedet (42), eller indholdet i interne strategiske dokumenter, såsom forretningsplaner.

46. Når den fusionerede virksomheds vedtagelse af en bestemt adfærd er et væsentligt led i afskærmningen, undersøger Kommissionen både incitamenterne til at vedtage en sådan adfærd og de faktorer, der vil kunne mindske eller endog fjerne disse incitamenter, herunder den pågældende adfærds eventuelt ulovlige karakter. At en adfærd er ulovlig kan blandt andet skyldes konkurrenceregler eller sektorspecifikke regler på EU-plan eller på nationalt plan. Denne vurdering kræver dog ikke en udtømmende og detaljeret gennemgang af reglerne i de forskellige retssystemer, der kan finde anvendelse, eller af deres håndhævelsespolitik (43). Desuden vil det forhold, at en adfærd er ulovlig, måske kun under bestemte forhold afskrække den fusionerede virksomhed væsentligt fra at udvise en sådan adfærd. Kommissionen vil især, på grundlag af en summarisk analyse, undersøge: i) sandsynligheden for at denne adfærd klart er ulovlig, eller højst sandsynligt er ulovlig i henhold til fællesskabsretten (44), ii) sandsynligheden for at den ulovlige adfærd kan afsløres (45), og iii) de bøder, der kan idømmes derfor.

C. Den sandsynlige virkning for den effektive konkurrence generelt

47. Generelt skaber en fusion konkurrencemæssige problemer på grund af input-afskærmning, når den vil medføre højere priser på downstream-markedet og dermed hæmme den effektive konkurrence betydeligt.

48. For det første kan konkurrenceskadelig afskærmning forekomme, når en vertikal fusion giver fusionsparterne mulighed for at forøge downstream-konkurrenternes omkostninger på markedet og derved medfører et opadgående pres på deres salgspriser. Normalt skal de virksomheder, der udsættes for afskærmning, spille en tilstrækkelig vigtig rolle i konkurrenceprocessen på downstream-markedet, for at der kan ske betydelig skade på den effektive konkurrence. Jo større den andel af konkurrenterne, der udsættes for afskærmning på downstream-markedet, er, desto mere sandsynligt er det, at fusionen vil medføre en betydelig prisforhøjelse på downstream-markedet og dermed hæmme den effektive konkurrence på dette marked betydeligt (46). Til trods for en forholdsvis lille markedsandel i forhold til andre aktører, kan en bestemt virksomhed spille en vigtig rolle i konkurrencen i forhold til disse (47), f. eks. fordi den er en stærk konkurrent til den vertikalt integrerede virksomhed, eller fordi den er en særlig aggressiv konkurrent.

49. For det andet kan den effektive konkurrence hæmmes betydeligt gennem adgangsbarrierer for potentielle konkurrenter (48). En vertikal fusion kan afskærme den potentielle konkurrence på downstream-markedet, når den fusionerede virksomhed sandsynligvis ikke vil forsyne potentielle aktører på downstream-markedet eller kun vil gøre dette på mindre favorable vilkår, end det ville være tilfældet uden fusionen. Alene sandsynligheden for, at den fusionerede virksomhed vil gennemføre en afskærmningsstrategi efter fusionen, kan virke stærkt afskrækkende på potentielle markedsdeltagere (49). Den effektive konkurrence på downstream-markedet kan hæmmes betydeligt gennem adgangsbarrierer, især hvis input-afskærmning vil betyde, at sådanne potentielle konkurrenter bliver nødt til at komme ind på både downstream- og upstream-markedet for at kunne konkurrere effektivt på de enkelte markeder. Problemet med adgangsbarrierer er især relevant inden for de industrier, der er ved at blive liberaliseret, eller som forventes at blive det inden for en overskuelig fremtid (50).

50. Hvis der er tilstrækkelig mange troværdige downstream-konkurrenter tilbage, hvis omkostninger sandsynligvis ikke forhøjes, for eksempel fordi de selv er vertikalt integrerede (51) eller er i stand til at skifte til tilfredsstillende alternative input, kan konkurrencen fra disse virksomheder lægge tilstrækkeligt pres på den fusionerede virksomhed og dermed forhindre, at produktionspriserne stiger i forhold til niveauet før fusionen.

51. Virkningen for konkurrencen på downstream-markedet skal også vurderes på grundlag af faktorer, der vil kunne opveje denne virkning, såsom køberstyrke (52) eller sandsynligheden for, at tilgang af nye virksomheder på upstream-markedet vil opretholde den effektive konkurrence (53).

52. Endvidere må virkningerne for konkurrencen vurderes på grundlag af effektivitetsgevinster, som fusionsparterne har dokumenteret (54). Kommissionen kan beslutte, at der som følge af de effektivitetsgevinster, som fusionen medfører, ikke er nogen grund til at erklære den uforenelig med fællesmarkedet efter fusionsforordningens artikel 2, stk. 3. Dette vil være tilfældet, når Kommissionen er i stand til at konkludere på grundlag af en tilstrækkelig dokumentation, at de effektivitetsgevinster, som fusionen medfører, vil kunne forbedre den fusionerede virksomheds muligheder for og incitament til at udvise en konkurrencefremmende adfærd til gavn for forbrugerne og derved modvirke de negative virkninger for konkurrencen, som fusionen ellers ville få.

53. Ved vurderingen af effektivitetsgevinster i forbindelse med ikke-horisontale fusioner, anvender Kommissionen de principper, der er fastsat i afsnit VII i meddelelsen om horisontale fusioner. Hvis Kommissionen ved sin vurdering af en fusion skal tage hensyn til påståede effektivitetsgevinster, skal disse være til fordel for forbrugerne, være fusionsspecifikke og kunne påvises. Disse betingelser er kumulative (55).

54. Vertikale fusioner kan omfatte en række bestemte kilder til effektivitetsgevinster, som der dog ikke kan opstilles en udtømmende liste over.

55. En vertikal fusion giver den fusionerede virksomhed mulighed for at internalisere eventuelle tidligere dobbelte avancer, som skyldes, at de to parter fastsatte deres priser uafhængigt før fusionen (56). Afhængigt af markedsforholdene kan en nedsættelse af den kombinerede bruttoavance (i forhold til en situation, hvor prisbeslutningerne på de to niveauer ikke er tilpasset efter hinanden) give den vertikalt integrerede virksomhed mulighed for en rentabel udvidelse af produktionen på downstream-markedet (57).

56. En vertikal fusion kan desuden give parterne mulighed for bedre at koordinere produktions- og distributionsprocessen og dermed spare lageromkostninger.

57. Generelt kan en vertikal fusion tilpasse parternes incitamenter med hensyn til investeringer i nye produkter, nye produktionsprocesser og markedsføring af nye produkter. Mens en downstream-virksomhed måske før fusionen var tilbageholdende med at investere i reklamer og kundeinformation i forbindelse med upstream-virksomhedens produkter, fordi en sådan investering også ville have gavnet andre downstream-virksomheders afsætning, kan fusionen mindske sådanne problemer.

2. Kundeafskærmning

58. Kundeafskærmning kan forekomme, når en udbyder fusionerer med en stor kunde på downstream-markedet (58). På grund af tilstedeværelsen på downstream-markedet kan den fusionerede virksomhed forhindre sine faktiske eller potentielle konkurrenter på upstream-markedet (input-markedet) i at få adgang til et tilstrækkeligt kundeunderlag og mindske deres evne eller incitament til at konkurrere. Til gengæld kan dette øge omkostningerne for downstream-konkurrenterne ved at gøre det vanskeligere for dem at skaffe input-leverancer til de samme priser og på de samme vilkår som før fusionen. Herved kan den fusionerede virksomhed få mulighed for at fastsætte højere priser på downstream-markedet. Eventuelle effektivitetsgevinster som følge af fusionen kan dog få den fusionerede virksomhed til at sætte prisen ned, så der generelt set ikke opstår negative virkninger for forbrugerne. Det er derfor ikke en betingelse, at den fusionerede virksomheds konkurrenter tvinges ud af markedet, for at kundeafskærmning kan skade forbrugerne. Det afgørende er, om de øgede input-omkostninger medfører højere priser for forbrugerne. Figur 2 er en grafisk fremstilling af denne situation. Figur 2 Kundeafskærmning

59. Ved vurderingen af om en konkurrenceskadelig kundeafskærmning er sandsynlig, undersøger Kommissionen for det første, om den fusionerede virksomhed har mulighed for at hindre adgangen til downstream-markederne ved at mindske sine indkøb hos sine konkurrenter på upstream-markedet, for det andet, om den ville have incitament til at mindske sine indkøb på upstream-markedet, og for det tredje om en afskærmningsstrategi ville skade kunderne på downstream-markedet betydeligt (59).

A. Mulighed for at hindre adgangen til downstream-markederne

60. En vertikal fusion kan påvirke konkurrenterne på upstream-markedet ved at gøre det dyrere for dem at få adgang til kunderne på downstream-markedet eller ved at begrænse deres adgang til et betydeligt kundeunderlag. Kundeafskærmning kan antage forskellige former. For eksempel kan den fusionerede virksomhed beslutte at dække hele sit behov for varer eller tjenester ved indkøb hos sin upstream-afdeling og samtidig undlade at foretage indkøb hos sine upstream-konkurrenter. Den kan også mindske sine indkøb hos upstream-konkurrenterne eller foretage indkøb hos dem på mindre favorable vilkår, end den ville have gjort uden fusionen (60).

61. Ved vurderingen af om den fusionerede virksomhed vil kunne hindre adgangen til downstream-markedet, undersøger Kommissionen, om der er tilstrækkelige økonomiske alternativer på downstream-markedet til, at (faktiske eller potentielle) upstream-konkurrenter kan sælge deres produktion (61). For at kundeafskærmning kan give anledning til problemer, skal den vertikale fusion involvere en virksomhed, som er en stor kunde med en betydelig markedsstyrke på downstream-markedet (62). Hvis der derimod er et tilstrækkelig stort, nuværende eller fremtidigt, kundeunderlag, som sandsynligvis vil henvende sig til uafhængige udbydere, vil Kommissionen nok ikke mene, at der er tale om konkurrenceproblemer (63).

62. Kundeafskærmning kan medføre højere input-priser, især hvis der er betydelige stordriftsfordele eller synergieffekter på input-markedet, eller når efterspørgslen er præget af netværksvirkninger (64). Det er hovedsagelig under sådanne omstændigheder, at de faktiske eller potentielle upstream-konkurrenters mulighed for at konkurrere kan blive forringet.

63. For eksempel kan kundeafskærmning medføre højere input-priser, når eksisterende upstream-konkurrenter opererer ved eller tæt på deres minimumseffektivitetsgrad. For så vidt som kundeafskærmningen og det produktionstab, den medfører for upstream-konkurrenterne, forøger disses variable produktionsomkostninger, kan dette medføre et opadgående pres på de priser, de anvender over for deres kunder på downstream-markedet.

64. I tilfælde af stordriftsfordele eller synergieffekter kan kundeafskærmning også betyde, at det ikke er attraktivt for potentielle markedsdeltagere at søge ind på upstream-markedet, fordi det reducerer deres indtægtsmuligheder væsentligt. Når kundeafskærmningen afskrækker potentielle markedsdeltagere, kan input-priserne holde sig på et højere niveau, end det ellers ville have været tilfældet, og dermed forøge omkostningerne ved levering af input til den fusionerede virksomheds downstream-konkurrenter.

65. Når kundeafskærmningen primært påvirker upstream-konkurrenternes indtægtsstrømme, kan det i høj grad mindske deres muligheder for og deres incitament til at investere i omkostningsreduktion, F&U og produktkvalitet (65). Dette kan forringe deres konkurrenceevne på lang sigt og måske endda tvinge dem ud af markedet.

66. Kommissionen kan i sin vurdering tage hensyn til, at der findes forskellige markeder svarende til de forskellige anvendelsesmuligheder for det pågældende input. Hvis en væsentlig del af downstream-markedet afskærmes, kan en upstream-udbyder måske ikke nå op på effektivitetsgraden og vil måske også få højere driftsomkostninger på det andet (de andre) marked(er). Omvendt kan en upstream-udbyder måske fortsat operere effektivt, hvis virksomheden finder andre anvendelsesmuligheder eller markeder for sin produktion uden at skulle afholde væsentligt højere omkostninger.

67. Kommissionen vil i sin vurdering på grundlag af de foreliggende oplysninger undersøge, om der findes effektive og rimelige modstrategier, som konkurrenterne vil kunne anvende. Sådanne modstrategier omfatter upstream-konkurrenternes mulighed for at vedtage en mere aggressiv prispolitik for at opretholde afsætningen på downstream-markedet og mindske afskærmningseffekten (66).

B. Incitament til at hindre adgangen til downstream-markederne

68. Incitamentet til afskærmning afhænger af, om afskærmningen vil være rentabel. Den fusionerede virksomhed står over for en afvejning af de mulige omkostninger ved ikke at købe produkterne hos upstream-konkurrenter og de mulige indtægtsfordele ved at gøre det, for eksempel fordi det vil give den fusionerede virksomhed mulighed for at hæve prisen på upstream- eller downstream-markederne.

69. De omkostninger, der er forbundet med at reducere indkøbene hos konkurrerende upstream-udbydere, er højere, når den fusionerede virksomheds upstream-afdeling er mindre effektiv end de udbydere, der udsættes for afskærmning. Disse omkostninger er også højere, hvis den fusionerede virksomheds upstream-afdeling har begrænset kapacitet, eller konkurrenternes produkter er mere attraktive som følge af produktdifferentiering.

70. Incitamentet til kundeafskærmning afhænger endvidere af, om den fusionerede virksomheds upstream-afdeling kan drage fordel af eventuelt højere prisniveauer på upstream-markedet, der skyldes, at upstream-konkurrenterne hindres adgang. Incitamentet til kundeafskærmning bliver også større, jo mere den fusionerede virksomheds downstream-afdeling kan forventes at drage fordel af højere prisniveauer på downstream-markederne som følge af afskærmningsstrategien. I denne forbindelse forholder det sig således, at jo større markedsandele den fusionerede virksomhed har på downstream-markederne, desto større bliver dens afsætningsgrundlag, der skal danne basis for højere avancer (67).

71. Når den fusionerede virksomheds vedtagelse af en bestemt adfærd er et væsentligt led i afskærmningen, undersøger Kommissionen både incitamenterne til at vedtage en sådan adfærd og de faktorer, der vil kunne mindske eller endog fjerne disse incitamenter, herunder den pågældende adfærds eventuelt ulovlige karakter (68).

C. Den sandsynlige virkning for den effektive konkurrence generelt

72. Afskærmning af upstream-markedet for konkurrenter kan påvirke downstream-markedet negativt og skade forbrugerne. Ved at nægte konkurrenterne adgang til et betydeligt kundeunderlag for deres (upstream) produkter, kan fusionen forringe deres konkurrenceevne inden for en overskuelig fremtid. Som følge heraf vil downstream-konkurrenterne sandsynligvis blive stillet dårligere i konkurrencen, for eksempel på grund af øgede input-omkostninger. Dette kan til gengæld give den fusionerede virksomhed mulighed for at hæve priserne og reducere den samlede produktion på downstream-markedet.

73. Det kan tage tid, inden den negative virkning for forbrugerne slår igennem, når kundeafskærmningen primært påvirker upstream-konkurrenternes indtægtsstrømme og mindsker deres incitament til at investere i omkostningsreduktion, produktkvalitet eller andre konkurrencerelaterede forhold for at bevare deres konkurrenceevne.

74. Det er kun i de tilfælde, hvor en tilstrækkelig del af upstream-produktionen berøres af indtægtsnedgangen som følge af den vertikale fusion, at fusionen kan hæmme den effektive konkurrence på upstream-markedet betydeligt. Hvis der fortsat er en række upstream-konkurrenter, som ikke berøres, kan konkurrencen fra disse virksomheder være tilstrækkelig til at hindre en prisforhøjelse på upstream-markedet og dermed på downstream-markedet. Hvis konkurrencen fra disse upstream-virksomheder, der ikke er udsat for afskærmning, skal være tilstrækkelig, forudsætter det, at de ikke forhindres i at ekspandere, for eksempel gennem kapacitetsbegrænsninger eller produktdifferentiering (69). Når begrænsningen af upstream-konkurrencen påvirker en væsentlig del af downstream-produktionen, kan fusionen, som det er tilfældet i forbindelse med input-afskærmning, medføre en betydelig stigning i prisniveauet på downstream-markedet og dermed hæmme den effektive konkurrence betydeligt (70).

75. Den effektive konkurrence på upstream-markedet kan også hæmmes betydeligt gennem adgangsbarrierer for potentielle konkurrenter. Dette kan især være tilfældet, hvis kundeafskærmning betyder, at sådanne potentielle konkurrenter bliver nødt til at komme ind på både downstream- og upstream-markedet for at kunne konkurrere effektivt på de enkelte markeder. I denne forbindelse kan kundeafskærmning og input-afskærmning indgå i samme strategi. Problemet med adgangsbarrierer er især relevant inden for de industrier, der er ved at blive liberaliseret, eller som forventes at blive det inden for en overskuelig fremtid (71).

76. Virkningen for konkurrencen på downstream-markedet skal også vurderes på grundlag af faktorer, der vil kunne opveje denne virkning, såsom køberstyrke (72) eller sandsynligheden for at tilgang af nye virksomheder vil opretholde den effektive konkurrence på upstream- eller downstream-markederne (73).

77. Endvidere må virkningerne for konkurrencen vurderes på grundlag af effektivitetsgevinster, som fusionsparterne har dokumenteret (74).

B. Andre ikke-koordinerede virkninger

78. Gennem en vertikal fusion kan den fusionerede virksomhed få adgang til kommercielt følsomme oplysninger om konkurrenternes upstream- eller downstream-aktiviteter (75). Ved for eksempel at blive leverandør til en downstream-konkurrent kan en virksomhed få afgørende oplysninger, som giver den mulighed for at føre en mindre aggressiv prispolitik på downstream-markedet til skade for forbrugerne (76). Det kan også stille konkurrenterne dårligt i konkurrencen og dermed afskrække dem fra at trænge ind eller ekspandere på markedet.

C. Koordinerede virkninger

79. Som anført i afsnit IV i meddelelsen om horisontale fusioner, kan en fusion ændre konkurrencen på en sådan måde, at det bliver langt mere sandsynligt, at virksomheder, der ikke tidligere koordinerede deres adfærd, nu vil foretage en sådan koordinering og forhøje priserne eller på anden måde skade den effektive konkurrence. En fusion kan også lette, stabilisere eller effektivisere koordineringen mellem virksomheder, der allerede koordinerede deres adfærd inden fusionen (77).

80. Markedskoordinering kan opstå, når konkurrenter uden at indgå en aftale eller anvende samordnet praksis, som omhandlet i traktatens artikel 81, er i stand til at fastlægge og forfølge fælles mål og undgå det normale gensidige konkurrencepres gennem et ensartet system med indirekte trusler. I en normal konkurrencesituation har de enkelte virksomheder konstant et incitament til at konkurrere. Dette incitament er i sidste instans det, der holder priserne nede og forhindrer virksomhederne i at maksimere deres fortjeneste i fællesskab. Koordinering er en afvigelse fra de normale konkurrencevilkår, idet virksomhederne kan opretholde højere priser, end det ville være tilfældet ved individuel maksimering af fortjenesten på kort sigt. Virksomhederne afholder sig fra at underbyde de høje priser, som deres konkurrenter forlanger, fordi de forventer, at en sådan adfærd vil skade koordineringen i fremtiden. For at der kan opstå koordinerede virkninger, skal den fortjeneste, som virksomhederne kan opnå ved at konkurrere aggressivt på kort sigt (»afvigelse«), være mindre end den indtægtsnedgang, som denne adfærd forventes at medføre på længere sigt, da det må forudses, at den udløser en aggressiv reaktion fra konkurrenternes side (»repressalier«).

81. Der er størst sandsynlighed for koordinering på markeder, hvor det er forholdsvis enkelt at etablere koordineringsbetingelserne. Desuden skal tre kriterier være opfyldt, for at koordineringen kan være bæredygtig. For det første skal de koordinerende virksomheder kunne kontrollere i tilstrækkeligt omfang, om koordineringsbetingelserne overholdes. For det andet må der være indført en vis form for disciplinære foranstaltninger, som kan iværksættes, når der afsløres afvigelser. For det tredje bør reaktionerne fra udenforstående virksomheder, såsom nuværende og fremtidige konkurrenter, der ikke deltager i koordineringen, samt kundernes reaktion ikke kunne så tvivl om koordineringens forventede resultater (78).

Etablering af koordineringsbetingelser

82. En vertikal fusion kan gøre det lettere for virksomheder på upstream- eller downstream-markedet at nå frem til en fælles forståelse af koordineringsbetingelserne (79).

83. Når en vertikal fusion medfører afskærmning (80), medfører den for eksempel et fald i antallet af effektive konkurrenter på markedet. Et fald i antallet af markedsdeltagere gør det normalt lettere for de resterende at koordinere deres adfærd.

84. Vertikale fusioner kan også medføre større symmetri mellem de virksomheder, der opererer på markedet (81). Dette kan gøre koordinering mere sandsynlig, fordi det gør det lettere at nå frem til en fælles forståelse af koordineringsbetingelserne. Tilsvarende kan vertikal integration øge gennemsigtigheden på markedet og dermed lette koordinering mellem de resterende markedsdeltagere.

85. Desuden kan en fusion indebære, at en egenrådig virksomhed (maverick) fjernes fra markedet. En sådan virksomhed er en udbyder, der af forskellige grunde er uvillig til at acceptere det koordinerede resultat og derfor opretholder en aggressiv konkurrence. Den vertikale integration af denne virksomhed kan ændre dens incitamenter i en sådan grad, at der ikke længere er nogen hindringer for koordinering.

Kontrol af afvigelser

86. Vertikal integration kan lette koordineringen ved at øge gennemsigtigheden på markedet gennem virksomhedernes adgang til følsomme oplysninger om konkurrenter eller ved at gøre det lettere at kontrollere priserne. Denne situation kan opstå, hvis for eksempel prisgennemsigtigheden er større på downstream- end på upstream-markedet, hvilket kan være tilfældet, hvis priserne over for de endelige forbrugere er offentlige, mens transaktionerne på det mellemliggende marked er fortrolige. Vertikal integration kan give upstream-producenterne kontrol over de endelige priser og dermed mulighed for at kontrollere afvigelser mere effektivt.

87. Når en vertikal fusion medfører afskærmning, kan den også medføre et fald i antallet af effektive konkurrenter på markedet. Et fald i antallet af markedsdeltagere kan gøre det lettere for virksomhederne at kontrollere de andres adfærd på markedet.

Disciplinære foranstaltninger

88. Vertikale fusioner kan påvirke de koordinerende virksomheders incitament til at overholde koordineringsbetingelserne. En vertikalt integreret virksomhed vil mere effektivt kunne straffe konkurrerende virksomheder, som vælger at afvige fra koordineringsbetingelserne, fordi der er tale om en af deres vigtige kunder eller leverandører (82).

Reaktioner fra udenforstående virksomheder

89. Vertikale fusioner kan mindske udenforstående virksomheders muligheder for at destabilisere koordineringen ved at øge adgangsbarriererne til markedet eller på anden måde begrænse deres konkurrenceevne.

90. En vertikal fusion kan også medføre, at en destabiliserende kunde udelukkes fra markedet. Hvis upstream-virksomheder betragter salget til en bestemt kunde som tilstrækkelig vigtigt, kan de være fristede til at afvige fra koordineringsbetingelserne i et forsøg på at sikre sig handelen med denne kunde. Tilsvarende kan en stor kunde måske friste de koordinerende virksomheder til at afvige fra betingelserne ved at overlade en stor del af sine indkøb til en bestemt udbyder eller tilbyde langfristede kontrakter. Overtagelsen af en sådan kunde kan øge risikoen for koordinering på markedet.

V. KONGLOMERATFUSIONER

91. Konglomeratfusioner er fusioner mellem virksomheder, der hverken er forbundet rent horisontalt (som konkurrenter på samme relevante marked) eller vertikalt (som udbyder og aftager). I disse retningslinjer er hovedvægten lagt på fusioner mellem virksomheder, som opererer på nært beslægtede markeder (83) (for eksempel fusioner, der omfatter udbydere af komplementære produkter eller af produkter, der tilhører et sortiment, som normalt afsættes til samme kundekategori og til samme endelige anvendelsesformål).

92. Selv om det erkendes, at konglomeratfusioner normalt ikke skaber konkurrenceproblemer, kan de dog i visse særlige tilfælde være skadelige for konkurrencen. Kommissionen vil i sin vurdering undersøge både konglomeratfusionernes eventuelle konkurrenceskadelige virkninger og deres eventuelle konkurrencefremmende virkninger, der skyldes effektivitetsgevinster, som parterne har dokumenteret.

A. Ikke-koordinerede virkninger: Afskærmning

93. Det største problem i forbindelse med konglomeratfusioner er afskærmning. Kombineringen af produkter på beslægtede markeder kan give den fusionerede virksomhed mulighed for og incitament til at udnytte en stærk markedsstilling på et marked til at tiltvinge sig konkurrencefordele på et andet (»leverage«) (84) gennem kombinationssalg, i form af tying eller bundling, eller andre former for ekskluderende praksis (85). Tying og bundling er i sig selv almindelige former for praksis, der normalt ikke har nogen konkurrenceskadelige virkninger. Virksomhederne benytter kombinationssalg til at tilbyde deres kunder bedre produkter eller tjenester på en omkostningseffektiv måde. Under visse omstændigheder kan disse former for praksis dog mindske de faktiske eller potentielle konkurrenters evne eller incitament til at konkurrere. Dette kan lette konkurrencepresset på den fusionerede virksomhed og derved give den mulighed for at forhøje priserne.

94. Når Kommissionen vurderer, om dette scenario er sandsynligt, undersøger den for det første, om den fusionerede virksomhed ville have mulighed for at udelukke konkurrenterne, for det andet om den ville have et økonomisk incitament dertil, og for det tredje om en afskærmningsstrategi ville skade konkurrencen og dermed forbrugerne betydeligt (86). I praksis undersøges disse faktorer sammen, da de er tæt forbundne.

A. Mulighed for afskærmning

95. Den mest direkte måde, hvorpå den fusionerede virksomhed kan være i stand til at udnytte sin markedsstyrke på et marked til at udelukke konkurrenter på et andet, er ved at tilpasse afsætningen således, at produkterne på de forskellige markeder knyttes sammen. Dette gøres mest direkte ved kombinationssalg i form af tying eller bundling.

96. »Bundling« henviser normalt til den måde, hvorpå produkterne udbydes eller prissættes af den fusionerede virksomhed. Der kan i denne forbindelse skelnes mellem ren bundling og blandet bundling. Ved ren bundling sælges produkterne kun sammen i bestemte forhold. Ved blandet bundling kan produkterne også fås enkeltvis, men stykprisen lagt sammen bliver højere end bundlingprisen (87). Rabatter, der gøres afhængige af, at der købes andre varer, kan betragtes som en form for blandet bundling.

97. »Tying« henviser normalt til situationer, hvor kunder, der køber et produkt (det primære produkt), også er forpligtede til at købe et andet produkt hos producenten (det sekundære produkt). Tying kan være baseret på tekniske eller aftalemæssige forhold. Teknisk tying forekommer for eksempel, når det primære produkt er designet på en sådan måde, at det kun fungerer sammen med det sekundære produkt (og ikke sammen med alternative produkter, som tilbydes af konkurrenterne). Aftalemæssig tying medfører, at kunden ved køb af det primære produkt forpligter sig til kun at købe det sekundære produkt (og ikke alternative produkter, som tilbydes af konkurrenterne).

98. Produkternes særlige karakteristika kan være relevante, når det skal afgøres, om den fusionerede virksomhed disponerer over disse metoder til at knytte afsætningen på de forskellige markeder sammen. Det er for eksempel ikke sandsynligt, at ren bundling er mulig, hvis produkterne ikke købes samtidig eller af de samme kunder (88). Tilsvarende er teknisk tying kun en mulighed i bestemte industrier.

99. For at kunne udelukke konkurrenter skal den fusionerede virksomhed have en betydelig markedsstyrke på et af de berørte markeder, hvilket ikke behøver at være ensbetydende med dominans. Kombinationssalg kan kun forventes at få betydelige virkninger, når mange kunder betragter mindst ét af fusionsparternes produkter som særlig vigtigt, og der kun er få relevante alternativer til dette produkt, for eksempel på grund af produktdifferentiering (89) eller kapacitetsbegrænsninger hos konkurrenterne.

100. For at afskærmning kan udgøre et potentielt problem, skal de enkelte produkter desuden have en stor fælles kundekreds. Jo større tendens kunderne har til at købe begge produkter (i stedet for blot det ene), desto mere kan efterspørgslen efter de enkelte produkter påvirkes af kombinationssalg. En sådan sammenhængende indkøbsadfærd vil sandsynligvis være størst, når de pågældende produkter er komplementære.

101. Generelt vil de afskærmende virkninger af kombinationssalg sandsynligvis være mere udtalte i industrier, hvor der er stordriftsfordele, og hvor efterspørgselsmønsteret på et givet tidspunkt har dynamiske følger for de fremtidige udbudsbetingelser på markedet. Når en udbyder af komplementære produkter har markedsstyrke inden for et af produkterne (produkt A), kan beslutningen om kombinationssalg medføre et fald i de ikke-integrerede udbyderes afsætning af det komplementære produkt (produkt B). Hvis der desuden er tale om netværkseksternaliteter (90), vil det mærkbart mindske disse konkurrenters muligheder for at udvide salget af produkt B i fremtiden. Hvis en virksomhed overvejer at komme ind på markedet for det komplementære produkt, kan den fusionerede virksomheds beslutning om at foretage bundling medføre, at virksomheden afskrækkes fra at trænge ind på dette marked. Det forhold, at der kun er en begrænset mængde komplementære produkter til rådighed til kombinationssalg, kan til gengæld hindre den potentielle virksomhedstilgang på marked A.

102. Det kan også konstateres, at muligheden for afskærmning er mindre, når fusionsparterne ikke kan forpligte sig til at gøre deres tying- eller bundling-strategi varig, for eksempel gennem teknisk tying eller bundling, som det er dyrt at ændre.

103. Kommissionen vil i sin vurdering på grundlag af de foreliggende oplysninger undersøge, om der findes effektive og rimelige modstrategier, som konkurrenterne vil kunne anvende. Et eksempel herpå er, at det kan ødelægge en bundling-strategi, hvis virksomheder med et enkelt produkt kombinerer deres tilbud, så de bliver mere attraktive for kunderne (91). Bundling vil sandsynligvis heller ikke medføre afskærmning, hvis en virksomhed på markedet køber de bundlede produkter og med fordel videresælger dem enkeltvis. Desuden kan konkurrenterne beslutte at føre en mere aggressiv prispolitik for at beholde markedsandelen, hvilket vil mindske afskærmningens virkninger (92).

104. Aftagere kan have et stærkt incitament til at købe det pågældende produktsortiment hos en enkelt udbyder (one-stop-shopping) i stedet for at henvende sig til mange udbydere, for eksempel fordi de herved sparer transaktionsomkostninger. Det forhold, at den fusionerede virksomhed vil få et bredt produktsortiment, skaber ikke i sig selv konkurrenceproblemer (93).

B. Incitament til afskærmning

105. Incitamentet til at udelukke konkurrenter gennem kombinationssalg afhænger af, i hvilket omfang denne strategi er rentabel. Den fusionerede virksomhed står over for en afvejning af de mulige omkostninger ved kombinationssalg og de mulige fordele ved at udvide markedsandelene på det (de) berørte marked(er) eller eventuelt muligheden for at hæve prisen på dette (de) marked(er) som følge af sin markedsstyrke.

106. Ren bundling og tying kan medføre tab for den fusionerede virksomhed. Hvis for eksempel et stort antal kunder ikke er interesserede i at aftage produkterne bundlede, men i stedet foretrækker kun at købe ét produkt (for eksempel det produkt, der anvendes til »leverage«), kan salget af dette produkt (som en del af det bundlede produkt) falde betydeligt. Desuden kan der opstå tab på det primære produkt, når de kunder, der før fusionen plejede at kombinere den ene fusionsparts primære produkt med en anden virksomheds produkt, beslutter at købe de bundlede produkter, der tilbydes af konkurrenter, eller helt at undlade at købe produktet (94).

107. I denne forbindelse kan det således være relevant at vurdere de forskellige produkters relative værdi. Det er for eksempel usandsynligt, at den fusionerede virksomhed er indstillet på at gå glip af salget på et særdeles rentabelt marked for at vinde markedsandele på et andet marked, hvor omsætningen er forholdsvis lille, og fortjenesten er beskeden.

108. Beslutningen om kombinationssalg kan dog også forøge fortjenesten, ved at der opnås markedsstyrke på det sekundære marked, eller at markedsstyrken på det primære marked beskyttes, eller gennem en kombination heraf (jf. afsnit C nedenfor).

109. Ved vurderingen af den fusionerede virksomheds sandsynlige incitamenter kan Kommissionen tage hensyn til andre faktorer, såsom den fusionerede virksomheds ejerstruktur (95), den type strategier, der tidligere blev anvendt på markedet, eller indholdet i interne strategiske dokumenter, som for eksempel forretningsplaner.

110. Når den fusionerede virksomheds specifikke adfærd er et væsentligt led i afskærmningen, undersøger Kommissionen både incitamenterne til at vedtage en sådan adfærd og de faktorer, der vil kunne mindske eller endog fjerne disse incitamenter, herunder den pågældende adfærds eventuelt ulovlige karakter (96).

C. Den sandsynlige virkning for priserne og valgmulighederne generelt

111. Kombinationssalg kan medføre en væsentlig salgsnedgang for konkurrenter, der kun opererer inden for et enkelt produkt på markedet. Konkurrenternes salgsnedgang er ikke i sig selv et problem. Men hvis nedgangen er tilstrækkelig stor, kan den inden for visse industrier mindske konkurrenternes evne eller incitament til at konkurrere. Dette kan give den fusionerede virksomhed mulighed for senere at erhverve markedsstyrke (på det sekundære marked) og/eller at opretholde markedsstyrken (på det primære marked).

112. Især kan afskærmende praksis afskrække potentielle konkurrenter fra at komme ind på markedet. Dette kan ske ved, at den mindsker de potentielle konkurrenters salgsudsigter på dette marked til et niveau under minimumseffektivitetsgraden. Når det drejer sig om komplementære produkter, kan den fusionerede virksomhed ved at hindre virksomhedstilgang på det ene marked gennem kombinationssalg også få mulighed for at hindre virksomhedstilgang på et andet marked, hvis kombinationssalget tvinger potentielle konkurrenter til at trænge ind på begge markeder samtidig i stedet for blot at trænge ind på det ene eller at trænge ind på dem begge, men på ét ad gangen. Sidstnævnte kan få væsentlig indvirkning på især de industrier, hvor efterspørgselsmønsteret på et givet tidspunkt har dynamiske følger for de fremtidige leveringsbetingelser.

113. Det er kun i det tilfælde, hvor en tilstrækkelig stor del af den markedsmæssige produktion påvirkes af den afskærmning, som fusionen medfører, at fusionen kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt. Hvis der fortsat er virksomheder, som kun har aktiviteter inden for et enkelt produkt på hvert marked, er det ikke sandsynligt, at konkurrencen forringes som følge af en konglomeratfusion. Det samme gælder, når der fortsat er nogle få virksomheder tilbage, som opererer inden for et enkelt produkt, men som har mulighed for og incitament til at udvide produktionen.

114. Virkningen for konkurrencen skal vurderes på grundlag af faktorer, der kan opveje denne virkning, såsom modstående køberstyrke (97) eller sandsynligheden for, at virksomhedstilgang kan opretholde konkurrencen på upstream- eller downstream-markederne (98).

115. Desuden skal påvirkningen af konkurrencen vurderes på grundlag af de effektivitetsgevinster, som fusionsparterne har dokumenteret (99).

116. Mange af de effektivitetsgevinster, der påvises i forbindelse med vertikale fusioner, kan, mutatis mutandis, også gælde i forbindelse med konglomeratfusioner, der omfatter komplementære produkter.

117. Når producenter af komplementære produkter fastsætter deres priser uafhængigt af hinanden, tager de ikke hensyn til, at en prisnedsættelse på deres produkt vil få positiv indvirkning på salget af det andet produkt. Afhængigt af markedsvilkårene kan en fusioneret virksomhed internalisere denne virkning og have et vist incitament til at mindske de enkelte avancer, hvis dette medfører en større samlet fortjeneste (dette incitament omtales ofte som »Cournot-effekten«). I de fleste tilfælde vil den fusionerede virksomhed udnytte denne virkning mest muligt gennem blandet bundling, dvs. ved at gøre prisnedsættelsen betinget af, om kunden køber begge produkter hos den fusionerede virksomhed (100).

118. Det er et særligt træk ved konglomeratfusioner, at de kan medføre omkostningsbesparelser i form af synergieffekter (enten på produktions- eller forbrugssiden), som i sig selv gør det fordelagtigt at levere produkterne samlet i stedet for hver for sig (101). Det kan for eksempel være mere effektivt at markedsføre visse komponenter sammen i stedet for hver for sig. Bedre kompatibilitet og kvalitetssikring i forbindelse med komplementære produkter kan give disse større værdi for kunderne. Sådanne synergieffekter er dog nødvendige, men ikke tilstrækkelige til at gøre kombinationssalg berettiget ud fra et effektivitetssynspunkt. Der kan nemlig hyppigt opnås fordele ved synergieffekter, uden at der er behov for teknisk eller aftalemæssig bundling.

B. Koordinerede virkninger

119. Konglomeratfusioner kan under visse omstændigheder lette den konkurrenceskadelige koordinering på markederne, også selv om der ikke foreligger en aftale eller samordnet praksis som omhandlet i traktatens artikel 81. Reglerne i afsnit IV i meddelelsen om horisontale fusioner finder også anvendelse i denne forbindelse. Især er der størst sandsynlighed for koordinering på markeder, hvor det er forholdsvis let at påvise koordineringsbetingelserne, og hvor koordineringen er bæredygtig.

120. En måde, hvorpå en konglomeratfusion kan påvirke sandsynligheden for koordinering på et givet marked, er at reducere antallet af effektive konkurrenter i en sådan grad, at stiltiende koordinering bliver en reel mulighed. Selv om konkurrenterne ikke udelukkes fra markedet, kan de dog blive mere sårbare. Som følge heraf kan konkurrenter, der udsættes for afskærmning, vælge ikke at udfordre koordineringssituationen og i stedet acceptere det højere prisniveau for at beskytte sig.

121. Desuden kan en konglomeratfusion øge konkurrencens omfang og betydning på mange forskellige markeder. Den konkurrencemæssige vekselvirkning på flere markeder kan øge de disciplinerende foranstaltningers omfang og effektivitet, når det gælder om at sikre, at koordineringsbetingelserne overholdes.

(1) Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 (EUT L 24 af 29.1.2004, s. 1).

(2) Udtrykket fusion, der anvendes i fusionsforordningen, omfatter flere forskellige typer transaktioner såsom fusioner, erhvervelse af kontrol, virksomhedsovertagelser og bestemte typer joint ventures. I resten af denne meddelelse omfatter udtrykket »fusion« alle ovennævnte transaktioner, medmindre andet er udtrykkeligt anført.

(3) Vejledning i, hvordan Kommissionen vurderer fusioner, når de deltagende virksomheder er faktiske eller potentielle konkurrenter på det samme relevante marked (»horisontale fusioner«), findes i Kommissionens meddelelse: retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT C 31 af 5.2.2004, s. 5) (»meddelelsen om horisontale fusioner«).

(4) I dette dokument anvendes udtrykket »downstream« og »upstream« til at beskrive det (potentielle) kommercielle forhold mellem fusionsparterne. Normalt består det kommercielle forhold i, at »downstream«-virksomheden aftager »upstream«-virksomhedens produktion og anvender den som basis for sine ege produkter, som den sælger til sine kunder. Det marked, hvor den førstnævnte transaktion finder sted, betegnes upstream-markedet, mens sidstnævnte betegnes downstream-markedet.

(5) Forskellen mellem konglomeratfusioner og horisontale fusioner kan være hårfin, for eksempel når en konglomeratfusion omfatter produkter, som er svage substitutionsprodukter. Det samme gælder forskellen mellem konglomeratfusioner og vertikale fusioner. For eksempel leverer nogle virksomheder produkter, hvor basismaterialerne allerede er integreret (vertikalt forhold), mens andre producenter overlader det til kunderne selv at vælge og samle basismaterialerne (konglomeratforhold).

(6) På visse markeder er upstream- eller downstream-virksomhederne for eksempel ofte velplacerede potentielle markedsaktører, jf. f.eks. sag COMP/M.3440 — EDP/ENI/GDP (2004) inden for el- og gassektoren. Det samme kan gælde producenter af komplementære produkter, jf. f.eks. sag COMP/M.2416 — TetraLaval/Sidel (2001) inden for sektoren for drikkevareemballage.

(7) Meddelelsen om horisontale fusioner indeholder retningslinjer for vurdering af fusioner med en potentiel konkurrent, særlig punkt 58 til 60.

(8) I denne meddelelse benyttes udtrykket »højere priser« ofte kort for disse forskellige måder, hvorpå en fusion kan skade konkurrencen. Udtrykket omfatter også situationer, hvor for eksempel priserne falder mindre, eller hvor der er mindre sandsynlighed for, at de vil falde, end det ville være tilfældet uden fusionen, og situationer, hvor priserne stiger mere, eller hvor der er større sandsynlighed for, at de vil stige, end det ville være tilfældet uden fusionen.

(9) Den direkte konkurrence kan dog forsvinde, når den ene af fusionsparterne er en potentiel konkurrent på det relevante marked, hvor den anden fusionspart opererer, jf. punkt 7 ovenfor.

(10) I denne meddelelse betegnes produkter og tjenester som »komplementære«, hvis de er mere værd for kunden, når de anvendes eller forbruges sammen, end når de anvendes eller forbruges særskilt. En fusion mellem upstream- og downstream-aktiviteter kan også ses som en kombination af komplementer, der indgår i det endelige produkt. For eksempel spiller både produktion og distribution en komplementær rolle ved markedsføringen af et produkt.

(11) Jf. artikel 2, stk. 1, litra b), i fusionsforordningen og punkt 84 i Kommissionens meddelelse om retningslinjerne for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (EUT C 101 af 27.4.2004, s. 97).

(12) Som eksempel herpå kan nævnes sag COMP/M.3653 — Siemens/VA Tech (2005), hvor Kommissionen vurderede transaktionens virkninger på to komplementære markeder for elektriske jernbanevogne og elektriske træksystemer, som tilsammen udgør en færdig jernbanevogn. Selv om det blev fremført, at fusionen begrænsede det uafhængige udbud af elektriske træksystemer, ville der stadig være en række integrerede udbydere, der kunne levere jernbanevognen. Kommissionen konkluderede derfor, at der, selv om fusionen havde negative konsekvenser for uafhængige udbydere af elektriske jernbanevogne, stadig ville være »tilstrækkelig konkurrence på det relevante downstream-marked for jernbanevogne«.

(13) Jf. afsnit II i meddelelsen om horisontale fusioner.

(14) Udtrykket »højere priser« er forklaret i fodnote 8.

(15) I tilfælde, hvor en fusion gennemføres uden at være anmeldt, vil Kommissionen på tilsvarende måde vurdere fusionen på grundlag af de konkurrencevilkår, der ville have gjort sig gældende, hvis fusionen ikke var gennemført.

(16) Dette kan især være relevant i tilfælde, hvor der i fremtiden forventes at opstå effektiv konkurrence som følge af liberalisering af markedet, jf. f.eks. sag COMP/M.3696 — E.ON/MOL (2005), nr. 457 til 463.

(17) Jf. afsnit VII om effektivitetsgevinster i meddelelsen om horisontale fusioner.

(18) Jf. afsnit III i meddelelsen om horisontale fusioner. Beregningen af markedsandele afhænger i høj grad af markedsafgrænsningen (jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT C 372 af 9.12.1997)). Der må udvises særlig omhu i tilfælde, hvor vertikalt integrerede virksomheder leverer produkter internt.

(19) Analogt med oplysningerne i Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22. december 1999 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (EFT L 336 af 29.12.1999, s. 21). Når en fusioneret virksomhed har en markedsandel på lidt over 30 % på et marked, men betydeligt under på andre beslægtede markeder, er der mindre sandsynlighed for konkurrencemæssige problemer.

(20) Jf. afsnit IV og V.

(21) Udtrykket »højere priser« er forklaret i fodnote 8 og udtrykket »forbrugere« er forklaret i fodnote 16.

(22) Jf. fusionsforordningens artikel 2, stk. 1, litra b), hvor der henvises til henholdsvis »adgang til forsyninger« og »adgang til afsætningsmarkeder«.

(23) Jf. f.eks. sag COMP/M.4300 — Philips/Intermagnetics, COMP/M.4314 — Johnson & Johnson/Pfizer Consumer Healthcare, COMP/M.4389 — WLR/BST, COMP/M.4403 — Thales/Finmeccanica/Alcatel Alenia Space og Telespazio, COMP/M.4494 — Evraz/Highveld, og COMP/M.4561 — GE/Smiths Aerospace.

(24) Udtrykket »input« anvendes her som en generel term og kan også omfatte tjenester, adgang til infrastruktur og adgang til intellektuelle ejendomsrettigheder.

(25) Jf. f.eks. sag COMP/M.1693 — Alcoa/Reynolds (2000), sag COMP/M.4403 — Thales/Finmeccanica/Alcatel Alenia Space/Telespazio, nr. 257-260.

(26) Jf. f.eks. sag COMP/M.2861 — Siemens/Drägerwerk/JV (2003), sag COMP/M.3998 — Axalto, nr. 75.

(27) Jf. f.eks. sag COMP/M.4314 — Johnson & Johnson/Pfizer Consumer Healthcare, nr. 127-130.

(28) Jf. f.eks. sag COMP/M.3868 — Dong/Elsam/Energi E2, sag COMP/M.4094 — Ineos/BP Dormagen, nr. 183-184, sag COMP/M.4561 — GE/Smiths Aerospace, nr. 48-50.

(29) F.eks. kan et motorstartsystem betragtes som en afgørende komponent i en motor (Sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 5575); jf. også sag COMP/M.3410 — Total/GDF, nr. 53-54 og 60-61.

(30) For eksempel sælges pc'ere ofte med specifik henvisning til den type mikroprocessor, de indeholder.

(31) Jf. f.eks. sag COMP/M.4494 — Evraz/Highveld, nr. 92 og nr. 97-112.

(32) Analysen af de sandsynlige virkninger af, at der fjernes en konkurrencebegrænsning, svarer til analysen af ikke-koordinerede virkninger i forbindelse med horisontale fusioner (Jf. afsnit IV i meddelelsen om horisontale fusioner).

(33) Også leveringskontrakter mellem upstream-udbydere og uafhængige downstream-virksomheder kan have betydning i denne forbindelse. Når der for eksempel i disse kontrakter anvendes et prissystem, som kombinerer et fast gebyr og en leveringspris pr. enhed, kan downstream-konkurrenternes marginalomkostninger blive berørt mindre, end når der kun anvendes leveringspriser pr. enhed.

(34) Jf. f.eks. sag COMP/M.4300 — Philips/Intermagnetics, nr. 56-62, sag COMP/M.4576 — AVR/Van Gansewinkel, nr. 33-38.

(35) Det skal tages i betragtning, at upstream- og downstream-avancerne kan ændre sig som følge af fusionen. Dette kan påvirke den fusionerede virksomheds incitament til at foretage afskærmning.

(36) Jf. f.eks. sag COMP/M.3943 — Saint-Gobain/BPB (2005), nr. 78. Kommissionen bemærkede, at det ville være meget usandsynligt, at Det Forenede Kongeriges største udbyder af gipsplader, BPB, ville nedskære leverancerne til Saint-Gobain's konkurrerende forhandlere, til dels fordi det var vanskeligt at udvide Saint-Gobain's distributionskapacitet.

(37) Hvis det berørte input derimod kun udgør en lille del af downstream-produktet og ikke er en afgørende komponent, vil selv en stor markedsandel på upstream-markedet ikke give den fusionerede virksomhed incitament til afskærmning af downstream-konkurrenterne, fordi afsætningen ikke eller kun i ringe grad ville blive omdirigeret til den integrerede virksomheds downstream-afdeling. Jf. f.eks. sag COMP/M.2738 — GEES/Unison; sag COMP M.4561 — GE/Smiths Aerospace, nr. 60-62.

(38) Jf. f.eks. sag COMP/M.4314 — Johnson & Johnson/Pfizer Consumer Healthcare, nr. 131-132.

(39) Det skal bemærkes, at jo mindre den fusionerede virksomhed kan koncentrere sig om et bestemt downstream-marked, desto mindre sandsynligt er det, at den hæver sine priser for input-leverancer, da den skal afholde offeromkostninger på andre downstream-markeder. I denne forbindelse tages der hensyn til, i hvilket omfang den fusionerede virksomhed kan foretage prisdiskrimination, når den forsyner flere downstream-markeder og/eller afledte markeder (f.eks. reservedele).

(40) En situation, hvor dette måske ikke er tilfældet, er når monopolvirksomheden har et såkaldt forpligtelsesproblem, som den ikke kan løse. For eksempel kan en downstream-kunde være villig til at betale en høj pris til en monopolvirksomhed på upstream-markedet, hvis denne ikke senere sælger yderligere mængder til en konkurrent. Så snart leveringsbetingelserne er fastsat med en downstream-virksomhed, kan upstream-udbyderen have et incitament til at øge sine leverancer til andre downstream-virksomheder og dermed gøre den førstes køb urentabelt. Da downstream-virksomheder forudser denne form for opportunistisk adfærd, vil upstream-udbyderen ikke kunne udnytte sin markedsstyrke fuldt ud. Vertikal integration kan på ny give upstream-udbyderen mulighed for at forpligte sig til ikke at udvide input-salget, da dette ville skade dens egen downstream-afdeling. En anden situation, hvor monopolvirksomheden ikke kan opnå alle monopolfordelene, kan opstå, når virksomheden ikke kan foretage en prisdifferentiering mellem kunderne.

(41) I situationer, hvor to virksomheder har fælles kontrol over en virksomhed, der opererer på upstream-markedet, og kun den ene af dem opererer på downstream-markedet, kan virksomheden uden downstream-aktiviteter måske kun have ringe interesse i at afskære sig fra at afsætte input. I sådanne tilfælde er afskærmningsincitamentet mindre, end når upstream-virksomheden kontrolleres fuldt ud af en virksomhed med downstream-aktiviteter. Jf. f.eks. sag COMP/M.3440 — EDP/ENI/GDP (2004), sag COMP/M.4403 — Thales/Finmeccanica/Alcatel Alenia Space/Telespazio, nr. 121 og 268.

(42) Det forhold, at en konkurrent med samme markedsstilling som den fusionerede virksomhed tidligere har indstillet sine input-leverancer, viser, at det kommercielt set er fornuftigt at vedtage en sådan strategi (Jf. f.eks. sag COMP/M.3225 — Alcan/Pechiney (2004), nr. 40).

(43) Sag C-12/03 P, Kommissionen mod Tetra Laval BV, Sml. 2003 I, s. 987, præmis 74-76. Sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 5575, præmis 73.

(44) Sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 5575, særlig præmis 74-75 og 311-312.

(45) I sag COMP/M.3696 — E.ON/MOL (2005), nr. 433 og 443-446 fandt Kommissionen det for eksempel vigtigt, at den ungarske tilsynsmyndighed for gassektoren anførte, at den ganske vist havde ret til at kontrollere markedsdeltagerne og pålægge dem ikke at udøve forskelsbehandling, men at den i en række situationer ikke ville være i stand til at indhente tilstrækkelige oplysninger om virksomhedernes kommercielle adfærd. Jf. f.eks. sag COMP/M.3440 — EDP/ENI/GDP (2004), nr. 424.

(46) Jf. f.eks. sag COMP/M.4494 — Evraz/Highveld, nr. 97-112.

(47) Jf. f.eks. sag COMP/M.3440 — EDP/ENI/GDP (2004).

(48) Jf. f.eks. sag COMP/M.4180 — Gaz de France/Suez, nr. 876-931, sag COMP/M.4576 — AVR/Van Gansewinkel, nr. 33-38.

(49) Jf. f.eks. sag COMP/M.3696 — E.ON/MOL (2005), nr. 662 ff.

(50) Jf. punkt 20. Det er vigtigt, at regulerende foranstaltninger, der tager sigte på at åbne markedet, ikke gøres ineffektive ved, at eksisterende vertikalt forbundne virksomheder på markedet fusionerer og dermed afskærmer markedet eller udelukker hinanden som potentielle markedsdeltagere.

(51) Jf. f.eks. sag COMP/M.3653 — Siemens/VA Tech (2005), nr. 164.

(52) Jf. afsnit V om modstående køberstyrke i meddelelsen om horisontale fusioner.

(53) Jf. afsnit VI om virksomhedstilgang i meddelelsen om horisontale fusioner.

(54) Jf. afsnit VII om effektivitetsgevinster i meddelelsen om horisontale fusioner.

(55) Jf. specielt punkt 79-88 i meddelelsen om horisontale fusioner.

(56) Jf. også punkt 13 ovenfor.

(57) Det er dog vigtigt at erkende, at problemet med dobbelte avancer ikke altid forekommer eller er væsentligt inden fusionen, for eksempel fordi fusionsparterne allerede har indgået en forsyningsaftale med en prismekanisme, der omfatter mængderabatter, som fjerner avancen. De effektivitetsgevinster, der er forbundet med fjernelsen af de dobbelte avancer, er måske ikke altid fusionsspecifikke, fordi vertikalt samarbejde eller vertikale aftaler, uden en fusion, medfører samme fordele med mindre konkurrenceskadelige virkninger. En fusion vil måske heller ikke fuldstændigt fjerne den dobbelte avance, når udbuddet af input indskrænkes af kapacitetsbegrænsninger, og der er et lige så rentabelt anvendelsesformål for det berørte input. I sådanne tilfælde medfører den interne anvendelse af det berørte input offeromkostninger for den vertikalt integrerede virksomhed: øget anvendelse af input internt til at forøge downstream-produktionen betyder mindre afsætning på det alternative marked. Som følge heraf er incitamentet til at anvende input internt og øge downstream-produktionen mindre, end når der ikke er nogen offeromkostninger.

(58) Jf. definitionen af »downstream« og »upstream« i fodnote 4.

(59) Jf. f.eks. sag COMP/M.4389 — WLR/BST.

(60) For eksempel er det mindre sandsynligt, at den fusionerede virksomhed i forbindelse med distribution vil give adgang til sine salgssteder på de samme vilkår, som hvis der ikke havde været nogen fusion.

(61) At den integrerede virksomhed forsvinder som kunde betyder normalt mindre, hvis dens indkøb hos ikke-integrerede virksomheder inden fusionen kun udgør en lille andel af disse virksomheders afsætningsgrundlag. I så fald er der større sandsynlighed for, at der er tilstrækkeligt mange alternative kunder. Eksklusive kontrakter mellem den fusionerede virksomhed og andre downstream-virksomheder kan begrænse upstream-konkurrenternes mulighed for at opnå en tilstrækkelig afsætning.

(62) Jf. f.eks. sag COMP/M.2822 — ENBW/ENI/GVS (2002) nr. 54-57.

(63) Jf. f.eks. sag COMP/M.81 — VIAG/Continental Can (1991), nr. 51 og sag COMP/M.4389 — WLR/BST, nr. 33-35.

(64) Stordriftsfordele og synergieffekter forekommer, når en produktionsforøgelse medfører en nedgang i de gennemsnitlige enhedsomkostninger. Netværksvirkninger optræder, når et produkts værdi for en kunde stiger, hvis antallet af andre kunder, der også bruger det, stiger. Som eksempel herpå kan nævnes kommunikationsapparater, specifikke softwareprogrammer, produkter, der kræver standardisering, og platforme, der fører aftagere og udbydere sammen.

(65) En input-udbyder, der hindres adgang til en betydelig kunde, foretrækker måske at holde sig uden for markedet, hvis han ikke kan opnå en minimumseffektivitetsgrad som følge af investeringen. En sådan minimumseffektivitetsgrad kan dog opnås, hvis en potential markedsdeltager har adgang til et bredere kundeunderlag, herunder kunder på andre relevante markeder. Jf. f.eks. sag COMP/M.1879 — Boeing/Hughes (2000) og sag COMP/M.2978 — Lagardère/Natexis/VUP (2003).

(66) I sag COMP/M.1879 — Boeing/Hughes (2000), nr. 100 blev det for eksempel sammen med en række andre faktorer fremført, at konkurrerende udbydere af satellitaffyringsramper, hvis de skulle blive mindre konkurrencedygtige end den fusionerede virksomhed, på grund af de store faste omkostninger, der var involveret, ville forsøge at nedsætte priserne for at redde omsætningen og genindvinde i hvert fald en del af deres faste omkostninger i stedet for at acceptere at miste en kontrakt og pådrage sig store tab. Den mest sandsynlige virkning ville derfor snarere blive stor priskonkurrence end monopolisering af markedet.

(67) Hvis den vertikalt integrerede virksomhed til dels leverer input til downstream-konkurrenter, kan den få mulighed for at øge afsætningen eller eventuelt forhøje input-priserne.

(68) Disse incitamenter analyseres som anført i punkt 46 ovenfor.

(69) Analysen af sådanne ikke-koordinerede virkninger svarer i visse henseender til analysen af ikke-koordinerede virkninger i forbindelse med horisontale fusioner (Jf. afsnit IV i meddelelsen om horisontale fusioner).

(70) Jf. punkt 47-50 i denne meddelelse.

(71) Det er vigtigt, at regulerende foranstaltninger, der tager sigte på at åbne markedet, ikke gøres ineffektive ved, at eksisterende vertikalt forbundne virksomheder på markedet fusionerer og dermed afskærmer markedet eller udelukker hinanden som potentielle markedsdeltagere.

(72) Jf. afsnit V om modstående køberstyrke i meddelelsen om horisontale fusioner.

(73) Jf. afsnit VI om virksomhedstilgang i meddelelsen om horisontale fusioner.

(74) Jf. afsnit V.A.1 om effektivitetsgevinster i meddelelsen om horisontale fusioner.

(75) Jf. sag COMP/M.1879 — Boeing/Hughes (2000), sag COMP/M.2510 — Cendant/Galileo, nr. 37, sag COMP/M.2738 — Gees/Unison, nr. 21, sag COMP/M.2925 — Charterhouse/CDC/Telediffusion de France, nr. 37-38, sag COMP/M.3440 — EDP/ENI/GDP (2004).

(76) Jf. f.eks. sag COMP/M.2822 — ENBW/ENI/GVS (2002), nr. 56, sag COMP/M.3440 — EDP/ENI/GDP (2004), nr. 368-379 og sag COMP/M.3653 — Siemens/VA Tech (2005), nr. 159-164.

(77) Jf. sag COMP/M.3101 — Accor/Hilton/Six Continents, nr. 23-28.

(78) Jf. sag T-342/99, Airtours mod Kommissionen, Sml. 2002 II, s. 2585, præmis 62.

(79) Jf. f.eks. sag COMP/M.3314 — Air Liquide/Messer Targets, nr. 91-100.

(80) Kommissionen skal bevise, at der forekommer afskærmning efter retningslinjerne i punkt A i dette afsnit.

(81) Jf. sag COMP/M.2389 — Shell/DEA, sag COMP/M.2533 — BP/EON. Vertikal integration kan dog også mindske symmetrien mellem de virksomheder, der opererer på markedet, og vanskeliggøre koordinering.

(82) I en sag, der senere blev trukket tilbage (sag COMP/M.2322 — CRH/Addtek (2001)), omfattede fusionen en dominerende upstream-udbyder af cement og en downstream-producent af færdigstøbte betonelementer, som begge opererede i Finland. I forbindelse med den administrative procedure mente Kommissionen i første omgang, at den fusionerede virksomhed ville kunne disciplinere downstream-konkurrenterne ved at udnytte det forhold, at de ville være stærkt afhængige af dens cementleverancer. Som følge heraf ville downstream-virksomheden kunne forhøje prisen på sine færdigstøbte betonelementer og samtidig sikre, at konkurrenterne fulgte disse prisforhøjelser og ikke begyndte at importere cement fra de baltiske lande og Rusland.

(83) Jf. også CO-formularen, afsnit IV, 6.3 (c).

(84) Der er ikke nogen standarddefinition af »leverage«, men i neutral forstand betyder det, at en virksomhed er i stand til at øge afsætningen af et produkt på et marked (det sekundære marked) i kraft af sin stærke markedsstilling for det produkt, som det kombineres med (det primære marked).

(85) Disse begreber defineres yderligere nedenfor.

(86) Jf. sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 5575, præmis 327, 362-363, 405, sag COMP/M.3304 — GE/Amersham (2004), nr. 37, og sag COMP/M.4561 — GE/Smiths Aerospace, nr. 116-126.

(87) Der er ikke nødvendigvis nogen skarp skelnen mellem blandet og ren bundling. Blandet bundling kan nærme sig ren bundling, når priserne for de enkelte produkter eller tjenester er høje.

(88) Jf. f.eks. sag COMP/M.3304 — GE/Amersham (2004), nr. 35.

(89) I forbindelse med mærkevarer omtales særlig vigtige produkter undertiden som »must stock«-produkter, jf. f.eks. sag COMP/M.3732 — Procter & Gamble/Gillette (2005), nr. 110.

(90) Når et produkt indebærer netværkseksternaliteter, betyder det, at kunderne eller producenterne opnår fordele ved, at andre kunder eller producenter anvender det samme produkt. Som eksempel herpå kan nævnes kommunikationsapparater, specifikke software-programmer, produkter, der kræver standardisering, og platforme, der fører aftagere og udbydere sammen.

(91) Jf. f.eks. sag COMP/M.3304 — GE/Amersham (2004), nr. 39.

(92) Jf. f.eks. sag COMP/M.1879 — Boeing/Hughes (2000), nr. 100 og sag COMP/M.3304 — GE/Amersham (2004), nr. 39. Det deraf følgende indtægtstab kan dog under visse omstændigheder påvirke konkurrenternes konkurrencemuligheder, jf. afsnit C.

(93) Jf. f.eks. sag COMP/M.2608 — INA/FAG, nr. 34.

(94) Jf. f.eks. sag COMP/M.3304 — GE/Amersham (2004), nr. 59.

(95) I tilfælde, hvor to virksomheder har fælles kontrol over en virksomhed, der opererer på et marked, og det kun er den ene af dem, der opererer på det tilstødende marked, vil den virksomhed, der ikke har aktiviteter på sidstnævnte marked, kun have ringe interesse i at undlade at sælge på det førstnævnte marked jf. f.eks. sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 5575, præmis 385 og sag COMP/M.4561 — GE/Smiths Aerospace, nr. 119.

(96) Disse incitamenter analyseres som anført i punkt 46 ovenfor.

(97) Jf. afsnit V om modstående køberstyrke i meddelelsen om horisontale fusioner.

(98) Jf. f.eks. sag COMP/M.3732 — Procter & Gamble/Gillette (2005), nr. 131. Jf. også afsnit VI om virksomhedstilgang i meddelelsen om horisontale fusioner.

(99) Jf. afsnit VII om effektivitetsgevinster i meddelelsen om horisontale fusioner.

(100) Det er vigtigt at erkende, at problemet med dobbelte avancer ikke altid gør sig gældende eller er væsentligt før fusionen. I forbindelse med blandet bundling, skal det desuden bemærkes, at den fusionerede virksomhed ganske vist kan have et incitament til at sænke prisen for de bundlede produkter, men at påvirkningen af de enkelte produkters pris er mindre klar. Den fusionerede virksomheds incitament til at hæve sine priser på de enkelte produkter skyldes, at den regner med at sælge flere bundlede produkter i stedet. Den fusionerede virksomheds bundling-pris og priserne på produkter, der eventuelt sælges enkeltvis, vil yderligere afhænge af konkurrenternes prisreaktioner på markedet.

(101) Jf. f.eks. sag COMP/M.3732 — Procter & Gamble/Gillette (2005), nr. 131.