DA Den Europæiske Unions Tidende C 159/1

MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN

Retningslinjer for markedsanalyse og vurdering af stærk markedsposition efter EU's regelsæt for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester

(EØS-relevant tekst)

(2018/C 159/01)

1. INDLEDNING

1.1. Anvendelsesområde og formål

1. Kommissionen har vedtaget nærværende retningslinjer for markedsanalyse og vurdering af stærk markedsposition (»SMP-retningslinjerne«) i henhold til artikel 15, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF (1) efter en offentlig høring, hvis resultater er blevet taget behørigt i betragtning. SMP-retningslinjerne ledsages af forklarende bemærkninger (2) og skal læses i lyset af disse.

2. SMP-retningslinjerne er udarbejdet til brug for de nationale tilsynsmyndigheder, når de udfører deres opgaver i forbindelse med analyse af markeder, der kan forhåndsreguleres, og vurdering af stærk markedsposition i henhold til EU's regelsæt for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester, der består af direktiv 2002/21/EF, de tre særdirektiver, direktiv 2002/19/EF (3), direktiv 2002/20/EF (4) og direktiv 2002/22/EF (5), samt forordning (EU) nr. 531/2012 (6) (»regelsættet«). I henhold til artikel 15 i direktiv 2002/21/EF skal de nationale tilsynsmyndigheder tage størst muligt hensyn til både Kommissionens henstilling 2014/710/EU (7) og SMP-retningslinjerne, når de afgrænser markeder, hvor det kan være berettiget at indføre forhåndsregulering.

3. I overensstemmelse med artikel 8 i direktiv 2002/21/EF er formålet med SMP-retningslinjerne at bidrage til udviklingen af det indre marked i sektoren for elektronisk kommunikation, bl.a. ved at sikre en ensartet reguleringspraksis og en ensartet anvendelse af regelsættet.

4. SMP-retningslinjerne indskrænker ikke på nogen måde de rettigheder, som enkeltpersoner eller virksomheder har i henhold til EU-retten. De indskrænker hverken anvendelsen af EU-retten i almindelighed eller af konkurrencereglerne i særdeleshed, og heller ikke EU-Domstolens fortolkning af disse. SMP-retningslinjerne foregriber ikke foranstaltninger, som Kommissionen måtte iværksætte, eller vejledning, som Kommissionen måtte udsende i fremtiden, vedrørende anvendelsen af EU's konkurrenceret.

5. Kommissionen vil revidere SMP-retningslinjerne, når det er relevant, under hensyntagen til udviklingen i EU-Domstolens retspraksis, økonomisk tænkning og erfaringerne fra markedet for at sikre, at de til stadighed er hensigtsmæssige på markeder i hastig udvikling

6. Disse SMP-retningslinjer vedrører specifikt aspekter af markedsafgrænsning samt individuel og fælles SMP.

7. SMP-retningslinjerne vedrører ikke koordinering i forbindelse med samordnet praksis som omhandlet i artikel 101, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (herefter benævnt »traktaten«). De vedrører heller ikke markedsstrukturer med et begrænset antal markedsdeltagere, hvor kriterierne for en kollektivt dominerende stilling, som anvendt af EU-Domstolen, ikke er opfyldt.

1.2. Indledende bemærkninger

8. I henhold til artikel 8 i direktiv 2002/21/EF skal de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af deres tilsynsopgaver som fastsat i regelsættet træffe alle rimelige foranstaltninger med henblik på at opfylde målene for regelsættet, bl.a. fremme af effektive investeringer i og adgang til ny og forbedret infrastruktur.

9. Ifølge regelsættet bør afgrænsningen af relevante markeder og vurderingen af stærk markedsposition være baseret på de samme metoder som dem, der anvendes i EU's konkurrenceret. Derved sikres det, at afgrænsningen og vurderingen afspejler EU-Domstolens gældende retspraksis og Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (»1997-meddelelsen om markedsafgrænsning«) (8), og at der i den udstrækning, det er relevant, tages hensyn til Kommissionens afgørelsespraksis i forbindelse med håndhævelsen af artikel 102 i traktaten og artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (9). Når de nationale tilsynsmyndigheder konsekvent anvender veletablerede metoder til afgrænsning af markeder og vurdering af stærk markedsposition, bidrager de til at sikre reguleringsmæssig forudsigelighed og til at begrænse reguleringsindgrebene til tilfælde af markedssvigt, der er konstateret ved hjælp af analyseredskaber.

10. Når de nationale tilsynsmyndigheder og konkurrencemyndighederne undersøger spørgsmål, der ligner hinanden, under omstændigheder, der ligner hinanden, og med samme overordnede mål, bør de i princippet nå frem til ens konklusioner. Men i betragtning af forskellene i anvendelsesområdet og målene for deres foranstaltninger og navnlig det særlige fokus og de særlige omstændigheder, der kendetegner de nationale tilsynsmyndigheders vurdering som beskrevet nedenfor, er de markeder, der afgrænses i forbindelse med EU's konkurrenceret, og dem, der afgrænses med henblik på sektorspecifik regulering, ikke nødvendigvis altid identiske.

11. Tilsvarende indebærer udpegning af en virksomhed som værende i besiddelse af en stærk markedsposition med henblik på forhåndsregulering ikke automatisk, at virksomheden også har en dominerende stilling med henblik på traktatens artikel 102 eller med henblik på anvendelsen af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (10) eller tilsvarende nationale bestemmelser. Desuden har udpegningen af en virksomhed med en stærk markedsposition ingen direkte betydning for, om virksomheden også har misbrugt en dominerende stilling, jf. traktatens artikel 102. Den indebærer blot, at virksomheden, inden for anvendelsesområdet for artikel 14 i direktiv 2002/21/EF, ud fra et strukturelt synspunkt og på kort eller mellemlangt sigt har og vil have tilstrækkelig magt på det relevante udpegede marked til i betragtelig grad at kunne handle uafhængigt af konkurrenter, kunder og i sidste ende forbrugerne.

12. I praksis kan det ikke udelukkes, at der sideløbende kan anlægges sager efter henholdsvis bestemmelserne om forhåndsregulering og konkurrenceretten i forbindelse med forskellige typer konkurrenceproblemer, der konstateres på de underliggende detailmarkeder. I denne henseende har forhåndsforpligtelser, som de nationale tilsynsmyndigheder pålægger virksomheder med en stærk markedsposition, til formål at afhjælpe markedssvigt og opfylde de specifikke mål, der er fastsat i regelsættet. På den anden side tjener EU's konkurrenceretlige instrumenter til at løse problemer med hensyn til ulovlige aftaler, samordnet praksis eller ensidig adfærd, der kan betegnes som misbrug, der begrænser eller fordrejer konkurrencen på det pågældende marked.

1.3. Reguleringstilgangen til markedsanalyse

13. Når de nationale tilsynsmyndigheder gennemfører en markedsanalyse i henhold til artikel 16 i direktiv 2002/21/EF, skal de foretage en fremadrettet, strukturel vurdering af det relevante marked i den relevante periode.

14. Den relevante periode (den næste analyseperiode) er perioden mellem afslutningen af den igangværende analyseperiode og afslutningen af den næste markedsanalyse (11). Inden for denne periode skal den nationale tilsynsmyndighed vurdere bestemte markedsforhold og markedsudviklingen.

15. Udgangspunktet for udpegningen af engrosmarkeder, hvor det kan være berettiget at indføre forhåndsregulering, bør altid være analysen af det/de tilsvarende detailmarked(er).

16. De nationale tilsynsmyndigheder bør vurdere, om der — i mangel af regulering på engrosniveau baseret på en konstatering af individuel eller fælles SMP — er potentiale for konkurrence på det/de underliggende detailmarked(er), dvs. om en eventuel mangel på reel konkurrence er varig (12).

17. Til dette formål bør de nationale tilsynsmyndigheder tage de eksisterende markedsvilkår i betragtning samt den markedsudvikling, der forventes eller kan forudses i løbet af den næste analyseperiode, hvis der ikke indføres regulering på grundlag af en konstatering af en stærk markedsposition. Denne tilgang er kendt som den modificerede Greenfield-metode (13). På den anden side bør der i analysen tages hensyn til virkningerne af andre typer af (sektorspecifik) regulering og afgørelser eller lovgivning, der gælder for de relevante detail- og engrosmarkeder i den relevante periode.

18. Hvis det efter den modificerede Greenfield-metode vurderes, at der er potentiale for konkurrence på det/de underliggende detailmarked(er), bør den nationale tilsynsmyndighed konkludere, at regulering på engrosniveau ikke længere er nødvendig.

19. De nationale tilsynsmyndigheder bør inddrage tidligere og aktuelle oplysninger i analysen, hvis de er relevante for udviklingen på det pågældende marked inden for den næste analyseperiode. I denne forbindelse skal det understreges, at let tilgængelig dokumentation for tidligere praksis ikke automatisk betyder, at denne praksis sandsynligvis vil fortsætte i den næste analyseperiode. Tidligere praksis er dog relevant, hvis markedsforholdene ikke har ændret sig mærkbart eller ikke kan forventes at gøre det i løbet af den næste analyseperiode.

20. Det følger af ovenstående, at de nationale tilsynsmyndigheder bør gøre sig både statiske og dynamiske overvejelser som led i deres markedsanalyse med henblik på at afhjælpe markedssvigt, som er konstateret på detailniveau, ved at indføre passende regulerende forpligtelser på engrosniveau. Disse forpligtelser bør bl.a. fremme konkurrencen og bidrage til udviklingen af det indre marked, og de bør være baseret på de reguleringsprincipper, der er fastsat i artikel 8 i direktiv 2002/21/EF, bl.a. principperne om at fremme forudsigelighed i reguleringen, effektive investeringer og innovation samt infrastrukturbaseret konkurrence.

21. Analysen bør baseres på en funktionel forståelse af forbindelserne mellem det/de relevante engrosmarked(er) og det/de underliggende detailmarked(er) såvel som andre dermed forbundne markeder, hvis de nationale tilsynsmyndigheder skønner det nødvendigt. Kommissionen har understreget i tidligere afgørelser (14), at forholdene på detailmarkedet kan give de nationale tilsynsmyndigheder oplysninger om engrosmarkedets struktur, men at de ikke i sig selv er afgørende for, om der konstateres en stærk markedsposition på engrosniveau. Som fastslået i flere af Kommissionens afgørelser i henhold til artikel 7 i direktiv 2002/21/EF (15), er det ikke nødvendigt at bevise, at der er tale om individuel eller fælles SMP på detailniveau, for at kunne konkludere, at en eller flere virksomheder har individuel eller fælles SMP på det/de pågældende engrosmarked(er). Som anført i betragtning 18 i henstilling 2014/710/EU bør forhåndsregulering på engrosniveau anses for tilstrækkelig til at afhjælpe konkurrenceproblemer på det/de tilsvarende marked(er) i efterfølgende omsætningsled.

22. Ved analysen af afgrænsningen af og styrkeforholdene i et marked inden for et tilsvarende relevant engrosmarked med henblik på at afgøre, om der er reel konkurrence, bør der tages højde for direkte og indirekte konkurrencepres, uanset om det hidrører fra elektroniske kommunikationsnet, elektroniske kommunikationstjenester eller andre typer tjenester eller applikationer, der er sammenlignelige hermed set fra slutbrugerens synspunkt (16).

23. Hvad angår fremspirende markeder, bemærkes det i betragtning 27 i direktiv 2002/21/EF, at den faktiske markedsleder, der sandsynligvis har en betydelig markedsandel, ikke bør pålægges urimelig forhåndsregulering. Det skyldes, at for tidlig forhåndsregulering kan have en urimelig indvirkning på udviklingen i konkurrenceforholdene på nye og fremspirende markeder. Samtidig bør den førende virksomhed dog forhindres i at udelukke andre virksomheder fra sådanne fremspirende markeder.

2. MARKEDSAFGRÆSNING

2.1. De vigtigste kriterier for afgrænsning af det relevante marked

24. Ved vurderingen af, om en virksomhed har en stærk markedsposition, dvs. om den indtager »en økonomisk styrkeposition, der giver den magt til i betragtelig grad at kunne handle uafhængigt af konkurrenter, kunder og i sidste ende forbrugerne« (17), er afgrænsningen af det relevante marked (18) af afgørende betydning, idet spørgsmålet om reel konkurrence kun kan vurderes på baggrund af denne afgrænsning (19).

25. Som forklaret i punkt 9 skal markedet afgrænses i overensstemmelse med den metode, der er beskrevet i 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning. Markedsafgrænsning er ikke en mekanisk eller abstrakt proces, men kræver en analyse af alle foreliggende beviser på tidligere markedsadfærd og en generel forståelse af, hvordan en given sektor fungerer. Der er især behov for en dynamisk fremgangsmåde frem for en statisk ved udførelsen af en fremadrettet markedsanalyse (20).

26. Udgangspunktet for enhver analyse bør være en vurdering af det/de relevante detailmarked(er), hvor der tages hensyn til substituerbarhed, set fra slutbrugerens synspunkt, på efterspørgsels- og udbudssiden i løbet af den næste analyseperiode, baseret på de eksisterende markedsvilkår og den sandsynlige udvikling. Efter at have udpeget det/de relevante detailmarked(er) og fastslået, at der i mangel af regulering på markederne i foregående omsætningsled er en varig risiko for, at forbrugerne lider skade som følge af manglende konkurrence på det/de pågældende detailmarked(er), bør de nationale tilsynsmyndigheder udpege det/de tilsvarende engrosmarked(er) og vurdere, om det kan være berettiget at indføre forhåndsregulering dér i henhold til artikel 16 direktiv 2002/21/EF (21). De bør først udpege og analysere det engrosmarked, der udgør det øverste led i forhold til det detailmarked, hvor der er konstateret konkurrenceproblemer, og afgrænse markedet under hensyntagen til produkternes substituerbarhed på efterspørgselssiden og, i det omfang det er relevant, på udbudssiden.

27. Hvorvidt udbud af et produkt eller en tjeneste inden for et givet geografisk område udgør et relevant marked, afhænger af, om den eller de pågældende udbydere er underlagt konkurrencepres, når de fastsætter deres priser. Der er især to former for konkurrencepres, der skal tages i betragtning i en vurdering af virksomheders adfærd på markedet, nemlig i) substitution på efterspørgselssiden og ii) substitution på udbudssiden (22). En tredje årsag til konkurrencepres — som ikke skal tages i betragtning ved afgrænsningen af markedet, men ved vurderingen af, om der er reel konkurrence på markedet, jf. direktiv 2002/21/EF — er potentiel konkurrence (23).

28. Substitution på efterspørgselssiden bruges til at måle, i hvilken udstrækning kunderne er villige til at erstatte den pågældende tjeneste eller det pågældende produkt med andre tjenester eller produkter (24), mens substitution på udbudssiden viser, om andre leverandører end dem, der udbyder det pågældende produkt eller den pågældende tjeneste, kan omstille deres produktion på kort til mellemlangt sigt (25) eller tilbyde de pågældende produkter eller tjenester, uden at det medfører betydelige ekstraomkostninger (26). Substitution på udbudssiden er særlig relevant for netværkssektorer, som f.eks. elektronisk kommunikation, da samme net kan anvendes til at tilvejebringe forskellige typer tjenester (27). Forskellen mellem potentiel konkurrence og substitution på udbudssiden er det forhold, at substitution på udbudssiden umiddelbart reagerer på en prisstigning, medens potentielle nye markedsdeltagere måske har brug for mere tid, inden de begynder at levere til markedet. Substitution på udbudssiden indebærer ingen væsentlige ekstraomkostninger, medens potentiel markedsadgang kan være forbundet med betydelige irreversible omkostninger (28) og derfor ikke tages med i betragtning ved markedsafgrænsningen (29).

29. En måde, hvorpå man kan vurdere, om der er tale om substitution på efterspørgsels- eller udbudssiden, er ved hjælp af den såkaldte »hypotetiske monopolisttest« eller »SSNIP-test« (30). De nationale tilsynsmyndigheder kan bruge denne test til at undersøge, hvad resultatet ville være, hvis der skete en mindre, men væsentlig og ikke forbigående stigning i prisen på et givet produkt eller en given tjeneste, under forudsætning af at priserne på alle andre produkter eller tjenester forblev uændrede (herefter benævnt »en relativ prisstigning«). Betydningen af en relativ prisstigning afhænger af det enkelte tilfælde, men de nationale tilsynsmyndigheder bør vurdere kundernes (forbrugernes eller virksomhedernes) reaktion på en lille, men ikke forbigående prisstigning på mellem 5 % og 10 %. Kundernes reaktion vil hjælpe med at afgøre, om der findes substituerbare produkter, og i givet fald hvor grænserne for det relevante produktmarked går (31).

30. Som udgangspunkt bør de nationale tilsynsmyndigheder først udpege en tjeneste eller et produkt inden for elektronisk kommunikation, der udbydes inden for et givet geografisk område og kan blive genstand for regulerende forpligtelser. Derefter kan de tilføje yderligere produkter eller områder afhængigt af, om konkurrencen fra disse begrænser prisen på det pågældende produkt eller den pågældende tjeneste. Da en relativ prisstigning for et sæt produkter sandsynligvis vil få nogle kunder til at skifte til alternative tjenester eller produkter og således medføre en salgsnedgang, er det vigtigste at fastslå, hvorvidt salgsnedgangen for virksomhederne opvejer det øgede overskud, der ellers ville være resultatet af prisstigningen. En vurdering af substitution på efterspørgsels- og udbudssiden giver mulighed for at måle den »kritiske salgsnedgang« (der gør en relativ prisstigning urentabel) og dermed at fastslå omfanget af det pågældende marked. De nationale tilsynsmyndigheder bør derfor anvende denne test indtil det punkt, hvor det kan fastslås, at en relativ prisstigning på det afgrænsede geografiske marked og produktmarked ikke længere vil medføre en kritisk salgsnedgang som følge af, at forbrugerne skifter til almindeligt tilgængelige erstatninger eller til leverandører i andre områder.

31. I konkurrenceretten anvendes den hypotetiske monopolisttest i forbindelse med produkter og tjenester, hvis priser fastsættes frit, og som ikke er underlagt regulering. I forbindelse med forhåndsregulering, dvs. hvor et produkt eller en tjeneste allerede udbydes til en reguleret, omkostningsbaseret pris, antages det, at den regulerede pris er fastsat på et konkurrencedygtigt niveau (32), og denne pris bør gælde som udgangspunkt for den hypotetiske monopolisttest.

32. Det vil sandsynligvis være vanskeligt at anvende SSNIP-testen empirisk, hvis der ikke findes let tilgængelige produkter og priser. Hvis der i et net ikke findes et sådant produkt, hverken kommercielt eller reguleret, men det ud fra et teknisk og kommercielt synspunkt (potentielt) kunne udbydes, og hvor denne situation er til skade for forbrugerne på detailmarkedet, og der er potentiel efterspørgsel efter et sådant produkt, bør de nationale tilsynsmyndigheder tage muligheden for selvforsyning i dette net i betragtning ved markedsafgrænsningen og afgrænse et teoretisk marked, der omfatter en sådan selvforsyning (33).

2.2. Afgrænsning af produktmarkeder

33. Ifølge retspraksis består det relevante produktmarked af alle produkter eller tjenester, som er tilstrækkeligt indbyrdes udskiftelige eller substituerbare, ikke blot med hensyn til deres objektive karakteristika, pris eller tilsigtede brug, men også med hensyn til konkurrencevilkårene og/eller udbuds- og efterspørgselsstrukturen på det pågældende marked (34). Produkter eller tjenester, der kun i ringe eller relativt ringe grad er indbyrdes udskiftelige, indgår ikke i det samme marked (35). De nationale tilsynsmyndigheder bør derfor begynde afgrænsningen af det relevante produkt- eller tjenestemarked med at samle produkter eller tjenester, som forbrugerne anvender til samme formål, i én gruppe (efter endelig anvendelse).

34. Selv om et produkts eller en tjenestes endelige anvendelse er nært forbundet med dets eller dens fysiske karakteristika, kan forskellige slags produkter eller tjenester anvendes til samme formål.

35. Der kan opstå substituerbarhed mellem produkter på tværs af forskellige tjenester som følge af den stigende konvergens mellem forskellige teknologier, der ofte giver virksomhederne mulighed for at tilbyde lignende detailproduktpakker via forskellige systemer. For eksempel kan brugen af digitale transmissionssystemer føre til ligheder mellem præstationerne og egenskaberne i nettjenester, der anvender forskellige teknologier.

36. Desuden kan de nye såkaldte »over-the-top«-tjenester (OTT) og andre internetrelaterede kommunikationskanaler potentielt byde de etablerede kommunikationstjenester på detailmarkedet konkurrence. Følgelig bør de nationale tilsynsmyndigheder vurdere, om sådanne tjenester i fremtiden helt eller delvis vil kunne erstatte de traditionelle telekommunikationstjenester (36).

37. Derfor skal en national tilsynsmyndighed ikke blot se på produkter og tjenester, hvis objektive karakteristika, priser og tilsigtede anvendelse gør dem tilstrækkeligt indbyrdes udskiftelige. De bør også, hvor det er nødvendigt, undersøge de gældende efterspørgsels- og udbudsvilkår ved at anvende den hypotetiske monopolisttest (SSNIP-test) for at fuldende markedsafgrænsningsanalysen.

Substitution på efterspørgselssiden

38. De nationale tilsynsmyndigheder bør undersøge muligheden for substitution på efterspørgselssiden, dvs. udpege substituerbare produkter eller produktlinjer, som kunderne let kunne skifte til som reaktion på en hypotetisk, lille, men væsentlig og ikke-forbigående relativ prisstigning. Ved vurderingen af, om der er tale om substituerbarhed på efterspørgselssiden, bør tilsynsmyndighederne benytte alle foreliggende oplysninger om kundernes adfærd samt vurdere kundernes og leverandørernes sandsynlige reaktion på en sådan prisstigning for den pågældende tjeneste.

39. Kundernes mulighed for at udskifte et produkt eller en tjeneste med et andet på grund af en lille, men væsentlig og ikke-forbigående relativ prisstigning kan imidlertid være begrænset, bl.a. fordi der kan være betydelige omkostninger forbundet med et sådant skift. Kunder, som har investeret i en særlig teknologi eller foretaget andre nødvendige investeringer for at kunne anvende et produkt eller modtage en tjeneste, kan være uvillige til at pådrage sig yderligere omkostninger i forbindelse med skift til produkter eller tjenester, der ellers er substituerbare, eller de finder muligvis omkostningerne ved at skifte for høje. Desuden kan de eksisterende udbyderes kunder være bundet af langfristede kontrakter. I en situation, hvor kunderne står over for betydelige omkostninger ved at udskifte produkt A med produkt B, må disse to produkter ikke medregnes i det samme relevante marked.

40. På detailniveau har den teknologiske udvikling generelt ført til konkurrence på tværs af forskellige teknologier, eftersom detailtjenesterne er blevet anset for at være ækvivalente og i stigende grad indbyrdes udskiftelige (37). For at afgøre, om forskellige adgangsteknologier som f.eks. kobber, fiber og kabelnet bør indgå i samme engrosmarked, bør de nationale tilsynsmyndigheder anvende SSNIP-testen. I betragtning af analysens fremadrettede karakter bør der i vurderingen tages hensyn til, at potentielle adgangssøgende virksomheder, der endnu ikke udbyder adgangsbaserede tjenester, ikke behøver at tænke på omkostningerne ved at skifte, når de vælger adgangsteknologi. Betydningen af en sådan adgang bør vurderes sag for sag, idet der tages højde for, at det i sagens natur er vanskeligt at forudsige, hvor stor tilgangen til markedet vil blive i fremtiden. Desuden bør man i analysen gå ud fra en hypotese om, at der hersker konkurrenceprægede adgangsvilkår, støttet af regulering, og se bort fra ikkeobjektivt begrundede hindringer for at skifte, der kan være blevet kunstigt oppustet af netoperatørerne for at afholde kunderne fra at skifte fra eller til en bestemt teknologi.

Substitution på udbudssiden

41. Ved vurderingen af mulighederne for substitution på udbudssiden kan de nationale tilsynsmyndigheder også inddrage sandsynligheden for, at virksomheder, der ikke i øjeblikket er aktive på det relevante produktmarked, beslutter at gå ind på markedet inden for en kort tidshorisont som følge af en lille, men væsentlig og ikke forbigående relativ prisstigning. Den præcise tidshorisont, der tages i betragtning ved vurderingen af andre leverandørers mulige reaktioner på en relativ prisstigning, vil uvægerligt afhænge af de enkelte markeders særlige kendetegn og bør fastsættes fra sag til sag. Når de samlede omkostninger ved at omlægge produktionen til det pågældende produkt er forholdsvis små, kan dette produkt indgå i afgrænsningen af produktmarkedet. Tilsynsmyndighederne vil skulle vurdere, om en given leverandør faktisk vil benytte eller omstille sine produktionsaktiver til at producere det pågældende produkt eller udbyde den pågældende tjeneste (f.eks. om vedkommendes kapacitet er bundet af langfristede forsyningsaftaler osv.).

42. Der bør også tages højde for alle retlige krav og administrative bestemmelser, som vil kunne hindre en tilstrækkelig hurtig adgang til det pågældende marked og dermed modvirke substitution på udbudssiden.

Kædesubstitution

43. Grænserne for det relevante marked kan udvides til at omfatte produkter eller geografiske områder, som måske ikke er direkte substituerbare, men som bør indgå i markedsafgrænsningen på grund af kædesubstituerbarhed (38). Der er tale om kædesubstituerbarhed, når det kan påvises, at selv om produkt A og B ikke er direkte substituerbare, er produkt B substitut for både produkt A og C, og produkt A og C kan således tilhøre samme produktmarked, fordi fastsættelsen af deres priser kan være begrænset af mulighederne for substitution med produkt B. Det samme ræsonnement gælder for afgrænsningen af det geografiske marked. På grund af den iboende risiko for ubegrundet udvidelse af det relevante markeds omfang skal konklusioner om kædesubstituerbarhed være tilstrækkeligt underbygget (39).

44. Hvis priserne på tidligere eller nuværende generationer af en teknologi kan begrænse priserne på fremtidige generationer, er det sandsynligt, at der foreligger en substitutionskæde, hvilket vil berettige til at medregne alle generationer af denne teknologi til samme produktmarked. Da der normalt kan iagttages sådanne prisbegrænsninger for forskellige generationer af samme teknologi, anses disse generelt for at tilhøre samme marked.

45. Når de fleste kunder har skiftet til en infrastruktur med højere ydeevne, kan der være en gruppe af brugere, der stadig anvender den gamle teknologi. I så fald bør de nationale tilsynsmyndigheder undgå at afgrænse urimeligt snævre markeder, da dette vil videreføre bindingen til den gamle teknologi.

2.3. Afgrænsning af geografiske markeder

46. Når det relevante produktmarked er afgrænset, er næste skridt at afgrænse dets geografiske omfang. Først når produkt- eller tjenestemarkedet er afgrænset geografisk, kan de nationale tilsynsmyndigheder vurdere konkurrenceforholdene på dette marked.

47. Afgrænsningen af geografiske markeder sker efter samme principper som dem, der er beskrevet ovenfor vedrørende vurdering af substitution på efterspørgsels- og udbudssiden som reaktion på en relativ prisstigning.

48. Ifølge retspraksis består det relevante geografiske marked af et område, hvor de pågældende virksomheder deltager i udbud af og efterspørgsel efter de relevante produkter eller tjenester. Inden for dette område skal konkurrencevilkårene være tilstrækkeligt ensartede, og området skal kunne adskilles fra naboområder, hvor konkurrencevilkårene er væsentlig anderledes (40). Områder, hvor konkurrencevilkårene er uensartede, udgør ikke et sammenhængende marked (41).

49. Med hensyn til hvilken geografisk enhed de nationale tilsynsmyndigheders vurdering bør tage udgangspunkt i, har Kommissionen gentagne gange anført (42), at tilsynsmyndighederne bør sikre, at disse enheder a) er af en passende størrelse, dvs. små nok til at undgå væsentlige forskelle i konkurrencevilkårene inden for hver enhed, men store nok til at undgå en ressourcekrævende og byrdefuld mikroanalyse, der kan føre til opsplitning af markedet, b) kan afspejle alle relevante operatørers netstruktur, og c) har klare og stabile grænser over tid.

50. Hvis der konstateres regionale forskelle, men disse ikke anses for at være tilstrækkelige til at afgrænse forskellige geografiske markeder eller drage forskellige konklusioner om stærk markedsposition, kan de nationale tilsynsmyndigheder indføre geografisk differentierede afhjælpende foranstaltninger (43). Hvor stabil differentieringen er — nærmere bestemt i hvor høj grad grænserne for det konkurrenceprægede område klart kan fastslås og forbliver uændrede over tid — er afgørende for at skelne mellem en geografisk opdeling med henblik på markedsafgrænsning og en opdeling med henblik på afhjælpende foranstaltninger.

51. I sektoren for elektronisk kommunikation er det relevante markeds geografiske omfang traditionelt blevet fastsat ud fra to hovedkriterier (44): a) det område, et net dækker (45), og b) eksistensen af lovgivning eller andre former for regulering (46).

3. VURDERING AF STÆRK MARKEDSPOSITION

52. I henhold til artikel 14, stk. 2, i direktiv 2002/21/EF anses en virksomhed for at have en stærk markedsposition, hvis den enten alene eller i fællesskab med andre indtager, hvad der svarer til en dominerende stilling, dvs. en økonomisk styrkeposition, der giver den magt til i betragtelig grad at kunne handle uafhængigt af konkurrenter, kunder og i sidste ende forbrugerne (47).

3.1. Tilfælde, hvor en udbyder alene indtager en stærk markedsposition (»individuel SMP«)

53. Konstatering af, at en udbyder alene indtager en stærk markedsposition, sker på grundlag af en række kriterier, der beskrives i det følgende på baggrund af bestemmelserne i artikel 16 i direktiv 2002/21/EF, jf. punkt 13 i nærværende retningslinjer.

54. Når en virksomheds markedsstyrke vurderes, er det vigtigt at se på virksomhedens og dens konkurrenters markedsandele (48) samt på pres fra potentielle konkurrenter på mellemlang sigt. Markedsandelene kan give de nationale tilsynsmyndigheder et første nyttigt fingerpeg om markedsstrukturen og de forskellige operatørers relative styrke på markedet. Kommissionen vil dog fortolke virksomhedernes markedsandele i lyset af forholdene på det relevante marked, og især markedsdynamikken og produkternes differentieringsgrad (49).

55. Ifølge gældende retspraksis udgør den omstændighed, at en virksomhed gennem en vis periode har en meget stor markedsandel — over 50 % — i sig selv et bevis på, at der er tale om en dominerende stilling, undtagen i exceptionelle tilfælde (50). Erfaringerne viser, at jo større markedsandelen er, og jo længere virksomheden besidder denne andel, desto mere sandsynligt er det, at den er et første vigtigt tegn på en stærk markedsposition (51).

56. Selv en virksomhed med en stor markedsandel kan være ude af stand til i vid udstrækning at handle uafhængigt af kunder med tilstrækkelig forhandlingsstyrke (52). At en virksomhed med en stærk position på markedet gradvis mister markedsandele kan desuden være tegn på, at markedet er ved at blive mere konkurrencepræget, men det udelukker ikke, at der foreligger en stærk markedsposition. Betydelige udsving i markedsandelen over en periode kan være tegn på manglende markedsstyrke på det pågældende marked. En nytilkommet virksomheds evne til hurtigt at øge sin markedsandel kan også afspejle, at det pågældende marked er mere konkurrencepræget, og at adgangsbarriererne (53) kan overvindes inden for en rimelig tidsramme (54).

57. Hvis markedsandelen er høj (55), men under tærsklen på 50 %, bør de nationale tilsynsmyndigheder gå ud fra andre centrale strukturelle markedsforhold, når de undersøger spørgsmålet om stærk markedsposition. De bør foretage en grundig strukturel evaluering af de økonomiske forhold på det pågældende marked, før de konkluderer, om der er tale om en stærk markedsposition.

58. Følgende ikke-udtømmende kriterier er relevante for vurderingen af, om en virksomhed har magt til i betragtelig grad at handle uafhængigt af konkurrenter, kunder og forbrugere (56): — hindringer for adgang — hindringer for ekspansion — virksomhedens absolutte og relative størrelse — kontrol med infrastruktur, der er svær at duplikere — teknologisk og kommerciel fordel eller overlegenhed — mangel på eller ringe modstående købermagt — let eller privilegeret adgang til kapitalmarkeder/finansielle ressourcer — bredt udbud af produkter/tjenester (f.eks. produkt- eller tjenestepakker) — stordriftsfordele — diversificeringsfordele — direkte og indirekte netværkseffekter (57) — vertikal integration — et veludviklet distributions- og salgsnet — indgåelse af langsigtede og bæredygtige aftaler om netadgang — indgåelse af kontraktlige forbindelser med andre markedsaktører, der kan føre til markedsafskærmning (58) — mangel på potentiel konkurrence. Hver for sig giver de ovenstående kriterier ikke nødvendigvis tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at der er tale om stærk markedsposition. En sådan konklusion skal være baseret på en kombination af faktorer.

59. Hvorvidt der er tale om en stærk markedsposition, afhænger af, hvor let det er at få adgang til markedet. I sektoren for elektronisk kommunikation er adgangshindringerne ofte betydelige. Navnlig kan der være teknologiske hindringer såsom frekvensknaphed, der begrænser mængden af frekvensressourcer, der er til rådighed. Desuden kan det kræve store infrastrukturinvesteringer og planlægning af kapacitet over en lang periode at gå ind på det pågældende marked og blive rentabel (59).

60. Store adgangshindringer kan dog være af mindre betydning på markeder, der er kendetegnet ved løbende teknologisk udvikling, især fordi fremkomsten af ny teknologi gør det muligt for nye markedsdeltagere at udfordre udbydere med en stærk markedsposition ved at udbyde kvalitativt anderledes tjenester (60). På markederne for elektronisk kommunikation kan truslen om innovative tjenester fra potentielle konkurrenter, der endnu ikke er på markedet, skabe konkurrencepres.

61. De nationale tilsynsmyndigheder skal derfor tage højde for sandsynligheden for, at virksomheder, der i øjeblikket ikke er aktive på det relevante produktmarked, på mellemlang sigt kan beslutte at gå ind på markedet. Virksomheder, der i tilfælde af en prisstigning er i stand til at omlægge eller udvide deres produktion/tjenester og gå ind på markedet, bør de nationale tilsynsmyndigheder behandle som potentielle markedsdeltagere, selv om de ikke i øjeblikket fremstiller det relevante produkt eller udbyder den relevante tjeneste.

62. Det er mere sandsynligt, at nye virksomheder vil gå ind på et marked, når de allerede er til stede på beslægtede markeder (61) eller leverer tjenester, der udgør et godt udgangspunkt for at udbyde eller konkurrere med de relevante detailtjenester (62). I vurderingen af, om en virksomheds indtræden på markedet er sandsynlig og holdbar, kan det være afgørende at se på virksomhedens evne til at nå det aktivitetsomfang, der som minimum er nødvendigt for en omkostningseffektiv drift (63).

63. De nationale tilsynsmyndigheder bør også se nøje på stordrifts- og diversificeringsfordele, netværkseffekter, betydningen af adgang til knappe ressourcer og de irreversible omkostninger, der er forbundet med udrulningen af net.

64. De nationale tilsynsmyndigheder bør desuden overveje, om en etableret operatørs markedsstyrke kan være udsat for (prismæssigt) konkurrencepres fra produkter eller tjenester uden for det pågældende marked og det/de underliggende detailmarked(er), f.eks. produkter, der udbydes af OTT-aktører, hvis virksomhed hviler på udbud af kommunikationstjenester via internettet. Selv når en national tilsynsmyndighed finder, at konkurrencepresset fra disse produkter og tjenester på detailniveau ikke er tilstrækkelig stærkt til at sikre reel konkurrence på detailmarkedet eller fungere som en indirekte begrænsning for udbuddet af engrostjenester (med henblik på afgrænsning af engrosmarkedet), bør et potentielt konkurrencepres således stadig tages i betragtning ved vurderingen af, om der foreligger en stærk markedsposition (64). Da OTT-udbydere indtil videre ikke tilbyder adgangstjenester, udøver de generelt ikke noget konkurrencepres på adgangsmarkederne.

3.2. Tilfælde, hvor flere udbydere i fællesskab indtager en stærk markedsposition (»fælles SMP«)

65. Definitionen af, hvad der i konkurrenceretten udgør en kollektivt dominerende stilling, følger af EU-Domstolens retspraksis og har udviklet sig i tidens løb. Begrebet fælles SMP skal udledes heraf. Flere virksomheder, som er juridisk og økonomisk uafhængige af hinanden, kan indtage en dominerende stilling, såfremt de økonomisk set fremtræder eller handler samlet på et givet marked som en kollektiv enhed (65). I Gencor-sagen (66) undersøgte Retten, hvordan passende markedskendetegn kan føre til et indbyrdes afhængighedsforhold mellem parter, som sætter dem i stand til at forudse hinandens adfærd. Som det klart fremgår af Airtours-sagen (67), er det ikke nødvendigt, at der foreligger en aftale eller en anden retlig forbindelse, for at det kan fastslås, at der foreligger en kollektivt dominerende stilling. Dette vil kunne fastslås på grundlag af andre relationer mellem virksomheder og forudsætter en økonomisk vurdering og navnlig en vurdering af markedsstrukturen (68).

66. Der foreligger en kollektivt dominerende stilling, når selve det pågældende markeds karakter fører til, at hvert medlem af det dominerende oligopol, der gør sig de fælles interesser klart, kunne finde det muligt, økonomisk hensigtsmæssigt og dermed ønskværdigt varigt at udvise den samme adfærd på markedet med henblik på at sælge til højere priser end konkurrenterne uden at skulle indgå en aftale eller følge en samordnet praksis som omhandlet i traktatens artikel 101, og uden at hverken aktuelle eller potentielle konkurrenter eller kunderne eller forbrugerne kan reagere effektivt (69).

67. Retten fastslog i Airtours-sagen, at tre kumulative betingelser skal være opfyldt, for at det kan fastslås, at der er tale om en kollektivt dominerende stilling, således som defineret (70): — For det første skal hvert medlem af det dominerende oligopol kunne skaffe sig kendskab til andre medlemmers adfærd med henblik på at kunne kontrollere, om de følger den samme adfærd eller ikke. Det er ikke tilstrækkeligt, at hvert medlem af det dominerende oligopol er bevidst om, at alle kan drage fordel af en gensidigt afhængig adfærd på markedet, men medlemmet skal også have et middel til at finde ud af, om de andre erhvervsdrivende følger den samme strategi, og om de opretholder den. Gennemsigtigheden på markedet skal således være tilstrækkelig til at give hvert medlem af det dominerende oligopol mulighed for på en tilstrækkelig præcis og umiddelbar måde at få kendskab til udviklingen i alle de andre medlemmers adfærd på markedet. — For det andet er det nødvendigt, at situationen med stiltiende koordinering kan opretholdes over en vis periode, dvs. at der skal være en tilskyndelse til ikke at fravige den fælles adfærd på markedet. Det er kun, hvis alle medlemmer af det dominerende oligopol opretholder en parallel adfærd, at de kan drage fordel heraf. Derfor er gengældelsesforanstaltninger i tilfælde af adfærd, der afviger fra den fælles adfærd, et uundværligt element i denne betingelse. For at en situation med kollektivt dominerende stilling er bæredygtig, skal der være tilstrækkeligt med afskrækkelsesfaktorer til at sikre, at der varigt er en tilskyndelse til ikke at fravige den fælles adfærd, hvilket vil sige, at hvert medlem af det dominerende oligopol skal vide, at et stærkt konkurrencepræget tiltag fra vedkommendes side for at øge markedsandelen vil udløse tilsvarende tiltag fra de andre parter, således at han ikke høster nogen fordel af sin handling. — For det tredje er det nødvendigt for i tilstrækkeligt omfang at godtgøre, at der er en kollektivt dominerende stilling, ligeledes at godtgøre, at de nuværende og fremtidige konkurrenters forudsigelige reaktion samt forbrugernes reaktion ikke sår tvivl om de forventede resultater af den fælles adfærd.

68. I Impala II-sagen (71) bekræftede Domstolen disse kriterier som et udtryk for de betingelser, hvorunder der er større sandsynlighed for, at der opstår en situation med stiltiende koordinering. Ifølge Domstolen er sandsynligheden for en sådan stiltiende samordning større, hvis konkurrenterne med lethed kan opnå en fælles forståelse af, hvordan koordineringen skal fungere, bl.a. hvilke parametre der skal være genstand for den påtænkte koordinering (72). Samtidig anførte Domstolen, at det er nødvendigt at undgå en mekanisk fremgangsmåde, hvor hvert enkelt af kriterierne undersøges separat, hvorved den overordnede økonomiske mekanisme ved en sådan hypotetisk stiltiende koordinering overses (73). Markedets kendetegn skal vurderes i forhold til denne hypotetiske koordineringsmekanisme.

69. På denne baggrund skal de nationale tilsynsmyndigheder, når de vurderer, om to eller flere virksomheder har fælles SMP på et relevant marked, med henblik på at afgøre, om disse virksomheder skal pålægges forhåndsregulering, gennemføre en analyse af den sandsynlige udvikling i løbet af den næste analyseperiode (74). De skal undersøge, om markedsvilkårene i lyset af alle betragtninger er befordrende for stiltiende koordinering, på grundlag af den økonomiske test, som Domstolen har opstillet. Som anført i betragtning 26 i direktiv 2002/21/EF kan det ikke alene formodes, at to eller flere virksomheder indtager en kollektivt dominerende stilling, når der består strukturelle eller andre indbyrdes forbindelser, men også når det relevante markeds struktur må siges at være befordrende for koordineringseffekter.

70. I en fremadrettet analyse skal der tages højde for den forventede eller forudsigelige markedsudvikling i løbet af den næste analyseperiode med henblik på at finde ud af, om stiltiende samordning er det sandsynlige markedsresultat. De nationale tilsynsmyndigheder skal fastslå, om der er sandsynlighed for, at kriterierne i den økonomiske test, som Domstolen har opstillet, er opfyldt, idet de undersøger markedsstrukturerne og al foreliggende dokumentation for markedsadfærd, der er befordrende for udvikling af den hypotetiske koordineringsmekanisme og for, at der opnås ligevægt i den stiltiende samordning. En påstået mekanisme skal analyseres som et led i en plausibel teori om stiltiende koordinering (75), der omfatter overvejelser vedrørende foreliggende dokumentation og data såvel som hypotetiske overvejelser. Som det kan udledes af den ovenfor omtalte retspraksis, bør man undgå at gå frem efter en checkliste.

71. Som anført i Kommissionens retningslinjer om horisontale fusioner (76) skal alle foreliggende relevante oplysninger om de berørte markeders karakteristika, herunder både strukturbestemte karakteristika og virksomhedernes tidligere adfærd, tages i betragtning i forbindelse med en fremadrettet analyse.

72. Generelt er det lettere at nå frem til en fælles forståelse om en koordineret adfærd, når de økonomiske rammer er mindre komplekse og mere stabile. Eftersom det normalt er enklere at gennemføre koordinering mellem et mindre antal aktører, er det især relevant at undersøge antallet af markedsdeltagere. Desuden kan det være lettere at nå frem til en fælles forståelse af fremgangsmåden for koordineringen, hvis der hersker relativ symmetri, navnlig med hensyn til omkostningsstruktur, markedsandele, kapacitetsniveau, herunder dækning, omfanget af vertikal integration og kapaciteten til at reproducere pakker.

73. Man kan i højere grad antage, at der er prisgennemsigtighed på massedetailmarkeder, og produkthomogenitet kan øge gennemsigtigheden. Men selv på detailniveau kan man begrænse produkt- og priskompleksiteten ved at indføre enklere regler for prisfastsættelse, f.eks. ved at udpege et mindre antal centrale referenceprodukter. På markeder for elektronisk kommunikation med næsten fuld mobil- og fastnetdækning er udsvingene i efterspørgslen generelt lave, og nye kunder kan kun erhverves fra andre markedsaktører, hvilket øger gennemsigtigheden med hensyn til markedsandele (77).

74. Når de nationale tilsynsmyndigheder udarbejder en prognose over aktuelle data og den mest sandsynlige fremtidige udvikling, bør de anvende den modificerede Greenfield-metode, jf. punkt 17, ifølge hvilken virkningerne af en eventuel regulering baseret på en stærk markedsposition skal lades ude af betragtning i vurderingen (78).

75. Den type dokumentation, der er tilgængelig for de nationale tilsynsmyndigheder på markeder, hvor der er indført regulering på tidspunktet for analysen, vil være af en anden karakter end de oplysninger, der er tilgængelige på markeder, der ikke er genstand for regulering. De nationale tilsynsmyndigheder vil dog muligvis stadig være i stand til at fremlægge dokumentation for markedsstrukturen og adfærden på markedet, f.eks. i de tilfælde, hvor reguleringen ikke fuldt ud har afhjulpet det konstaterede markedssvigt. Dette betyder ikke, at bevisbyrden bør være lettere, eller at den hypotetiske mekanisme for stiltiende koordinering bør være anderledes.

76. Når de nationale tilsynsmyndigheder i overensstemmelse med punkt 15 vurderer, om der foreligger fælles SMP, for at afgøre, om der skal indføres forhåndsregulering, kan de derfor tage alle markedsforhold i betragtning med henblik på at fastslå, at en stiltiende konkurrencebegrænsende adfærd kan forventes at blive markedsresultatet i mangel af forhåndsregulering, såfremt i) disse forhold er i overensstemmelse med de økonomiske principper i tilsynsmyndighedens teori om stiltiende samordning, og ii) det konstateres, at forholdene kan forklare, at markedet er befordrende for den beskrevne hypotetiske stiltiende samordning, på grundlag af en integreret analyse, der bygger på de kriterier, der er beskrevet i Airtours-sagen og senere bekræftet og yderligere afklaret i Impala-sagerne.

77. I analysen af fælles SMP skal der tages hensyn til de særlige forhold i sektoren for elektronisk kommunikation, navnlig de forbindelser, der typisk eksisterer mellem engros- og detailmarkederne, som medfører, at den økonomiske mekanisme for stiltiende samordning ikke er begrænset til engrosleddet, men bør vurderes under hensyntagen til samspillet mellem de to niveauer. I denne forbindelse kan der indkredses en eller flere genstande for samordningen, enten på detail- eller engrosniveau, og gengældelsesforanstaltninger kan finde sted inden for de funktionelt forbundne engros- og detailmarkeder samt dermed forbundne detailmarkeder, eller endog uden for disse markeder, hvis oligopolisterne er til stede og indgår i et samspil der.

78. Som Domstolen fastslog i Impala II-sagen, kan en markedsstruktur, der er befordrende for stiltiende samordning, ud over at være præget af gennemsigtighed på markedet også være kendetegnet ved markedskoncentration og produkthomogenitet (79). Andre kendetegn, som kan føre til samme konklusion, kan udledes af retspraksis eller tidligere afgørelser om regulering. En ikke-udtømmende liste over markedskendetegn, som de nationale tilsynsmyndigheder kan undersøge i deres vurdering af hver enkelt sag, omfatter f.eks. markedsandele, efterspørgselselasticitet, vertikal integration, omkostnings- og outputkompatibilitet, omfattende netdækning, rentabilitet og gennemsnitsindtægt pr. bruger, relativ operatørsymmetri og dermed forbundet lighed mellem detailaktiviteterne. Der foreslås ikke nogen udtømmende liste. Desuden bør relevansen af disse parametre vurderes og fastslås i hver enkelt sag, og der bør tages hensyn til de særlige nationale forhold. Hvis de nationale tilsynsmyndigheder vil benytte parametre, der er inspireret af efterfølgende undersøgelser af konkurrenceadfærd eller fusioner, bør de tage hensyn til den særlige karakter af forhåndsreguleringen i sektoren for elektronisk kommunikation (80) med henblik på at fastslå, om det relevante markeds kendetegn under de særlige omstændigheder er af en sådan art, at hvert medlem af det dominerende oligopol finder det muligt, økonomisk hensigtsmæssigt og dermed ønskværdigt varigt at udvise den samme adfærd på markedet (81).

Gennemsigtighed

79. Baseret på retningslinjerne i afsnit 72, 73 og 77 er etablering af en fælles adfærd, som virksomhederne samordner deres fremtidige adfærd efter, et udgangspunkt for at konstatere, at der er tale om fælles SMP.

80. Når det vurderes, om et marked er tilstrækkelig gennemsigtigt til at muliggøre en stiltiende koordinering, bør det undersøges, om markedsaktørerne har et stærkt incitament til at konvergere mod et påviseligt koordineret markedsresultat og til at afstå fra at udvise konkurrencepræget adfærd. Dette er tilfældet, når de langfristede fordele ved konkurrencebegrænsende adfærd overstiger de kortfristede gevinster ved konkurrencepræget adfærd. Som anført i præmis 78 er stiltiende koordinering lettere at gennemføre og opretholde under bestemte markedsforhold, der kan gøre et givet marked mere udsat for koordinering.

81. Under de særlige omstændigheder på markedet for elektronisk kommunikation, som er kendetegnet ved betydelige adgangshindringer og høje irreversible omkostninger, har nye virksomheder et incitament til at øge deres markedsandele for at få dækket deres omkostninger. På den anden side er symmetriske markedsandele ikke en nødvendighed for, at der er et incitament til stiltiende samordning, når blot den kritiske markedsandel (82) er nået, eller omkostningsstrukturerne er sammenlignelige (83).

82. Hvad angår vurderingen af, om der foreligger fælles SMP, kan en tæt indbyrdes tilpasning af priserne gennem et længere tidsrum — navnlig hvis den går ud over, hvad konkurrencen betinger — sammen med andre faktorer, der er typiske for en kollektivt dominerende stilling, når den ikke har nogen anden rimelig forklaring, være tilstrækkelig til at påvise, at der består en sådan stilling, selv om der ikke er klare direkte beviser for, at der hersker stor gennemsigtighed på markedet, idet det under sådanne omstændigheder kan antages, at dette er tilfældet (84), jf. dog de kriterier, der er beskrevet i punkt 67 ovenfor. Undersøgelsen af sådanne forhold skal foretages med forsigtighed og særligt inden for rammerne af en fremgangsmåde, som bygger på undersøgelsen af eventuelle plausible koordineringsstrategier (85). Med henblik på forhåndsregulering i sektoren for elektronisk kommunikation er en konstatering af allerede eksisterende koordinering som beskrevet ovenfor ikke en forudsætning, men kan være relevant, især hvis markedsforholdene ikke har ændret sig mærkbart og/eller sandsynligvis heller ikke vil gøre det inden for den næste analyseperiode.

83. Hvis de nationale tilsynsmyndigheder benytter oplysninger om tidligere markedsadfærd, når de foretager deres fremadrettede vurdering af markedsdynamikken i den næste analyseperiode, bør de være opmærksomme på, at selv i tilfælde af eksisterende regulering vil indførelsen af prisforpligtelser for adgangsprodukter i engrosleddet muligvis ikke i sig selv være en tilstrækkelig forklaring på en konstateret indbyrdes tilpasning af priserne gennem et længere tidsrum i detailleddet. En sådan tilpasning kan, i mangel af en anden rimelig forklaring, være tegn på stiltiende samordning, hvis andre faktorer, der er typiske for en kollektivt dominerende stilling, er til stede. Ud over bestemmelser, der regulerer prisniveauet, kan andre rimelige forklaringer f.eks. være af økonomisk art, hvis priserne kan retfærdiggøres af omkostningsstrukturerne på et konkurrencepræget marked.

84. I vurderingen af kriteriet om gennemsigtighed skal der på grund af de særlige forhold omkring forhåndsregulering af markederne for elektronisk kommunikation, hvor der typisk er betydelige adgangshindringer for nye markedsdeltagere, tages hensyn til, at netejeres afvisning af at give engrosadgang til nettet på rimelige vilkår kan være en mulig genstand for en fælles adfærd blandt medlemmerne af et oligopol. En sådan afvisning kan derfor tyde på en fælles adfærd, der skal tages i betragtning sammen med andre faktorer, når det undersøges, om der er tale om fælles SMP. Samordnet praksis adfærd baseret på afvisning af adgang kan enten iagttages hos operatører, der ikke er omfattet af forhåndsforpligtelser vedrørende adgang, eller forventes hos operatører, der er underlagt sådanne forpligtelser på tidspunktet for analysen, forudsat at visse betingelser er opfyldt. Disse betingelser omfatter et fælles incitament til at opretholde en betydelig eller unormalt høj leje (overskud) i efterfølgende markedsled eller på beslægtede detailmarkeder, som den nationale tilsynsmyndighed anser for at være ude af proportioner med de foretagne investeringer og påtagne risici (86), eller andre ikke-prisrelaterede former for fælles adfærd på et marked, der er befordrende for stiltiende samordning, som er uforenelige med et velfungerende detailmarked, jf. Domstolens dom i Impala II-sagen (87). Sådanne forhold kan anføres som bevis for, at afvisning af adgang er en troværdig genstand for samordning. Endvidere er det relevant at vurdere, om den pågældende operatør har en tilstrækkelig størrelse til at berettige en forpligtelse til at tilbyde engrostjenester til tredjemand.

Bæredygtighed

85. For at den fælles adfærd kan opretholdes gennem et længere tidsrum, skal der være et incitament for hvert enkelt medlem af oligopolet til ikke at afvige fra betingelserne for den samordnede praksis. Dette skyldes, at medlemmerne af det dominerende oligopol kun kan drage fordel af den parallelle adfærd, hvis de alle opretholder den. Der skal være en troværdig trussel om gengældelsesforanstaltninger, der afholder virksomhederne fra at afvige fra den fælles adfærd, for at sikre, at koordineringsmekanismen forbliver troværdig i længere tid.

86. Med hensyn til nødvendigheden af at påvise, at der gribes til sanktioner, har Retten præciseret, at alene tilstedeværelsen af effektive afskrækkelsesmekanismer i princippet er tilstrækkeligt, da der ikke er nogen grund til at iværksætte en sanktion, hvis medlemmerne af oligopolet holder sig til den fælles adfærd. Den mest effektive afskrækkelsesmekanisme er den, som ikke behøver at blive anvendt (88).

87. Denne præcisering er særlig relevant, for eksempel i tilfælde, hvor en national tilsynsmyndighed mener, at genstanden for stiltiende samordning på engrosniveau består i en (konstruktiv) afvisning af adgang på engrosniveau (89), og hvor der typisk er få engrostransaktioner. I sådanne tilfælde behøver de nationale tilsynsmyndigheder ikke at godtgøre, at gengældelsen ville bestå i, at de andre operatører, der deltager i den stiltiende samordning, indgår en anden aftale om adgang; i stedet kan de udpege en anden (90) troværdig gengældelsesmekanisme på det/de underliggende eller beslægtede detailmarked(er) (f.eks. kortfristede priskrige) (91). Overvejelser vedrørende portabilitet og kundeafgang (92) under de givne omstændigheder kan yderligere underbygge antagelser om forbrugernes følsomhed over for prisændringer og hjælpe den nationale tilsynsmyndighed til at sandsynliggøre, at der er effektive gengældelsesforanstaltninger på detailniveau (93).

88. De nationale tilsynsmyndigheder skal vurdere sag for sag, hvor troværdig en sanktionstrussel (eller mekanisme) og dens anvendelse i praksis er.

Eksterne faktorer

89. I vurderingen af faktorer, der kan udgøre en modvægt mod stiltiende samordning, skal der bl.a. tages hensyn til økonomiske overvejelser om, hvorvidt eksisterende operatører på markedet, der ikke deltager i den stiltiende samordning, fungerer som perifere konkurrenter eller har potentiale til at bryde samordningen, eller om kunderne har tilstrækkelig modstående købermagt til at true samordningen.

90. I forbindelse med forhåndsregulering i sektoren for elektronisk kommunikation kan konkurrenternes position og styrke på markedet vurderes på grundlag af forskellige faktorer, der hænger sammen med adgangshindringerne for potentielle konkurrenter samt konkurrencevilkårene og hindringerne for ekspansion for eksisterende markedsdeltagere. De relevante parametre i denne vurdering omfatter markedsandelen på det marked, der er genstand for vurdering, dermed forbundne stordriftsfordele, mulighed for at levere input til alle de produkter, som kunder i detailleddet efterspørger, virksomhedens relative styrke på det væsentligste aktivitetsområde, eksistensen af perifere konkurrenter eller prisbrydere mv. I den forbindelse bør de nationale tilsynsmyndigheders udkast til foranstaltninger indeholde en vurdering af, om perifere konkurrenter er i stand til at udfordre den konkurrencebegrænsende samordnede praksis (94).

91. Som nævnt i punkt 59 er markederne for elektroniske kommunikationstjenester kendetegnet ved betydelige adgangshindringer, navnlig af økonomisk art, eftersom udrulning af net, i mangel af aftaler om adgang på engrosniveau, er dyr og tidskrævende, men også af retlig art, da navnlig bestemte frekvenspolitiske foranstaltninger kan begrænse antallet af mobilnetoperatører (95). Derfor vil en hypotetisk ny markedsdeltager, der kunne bringe en situation med stiltiende samordning ud af ligevægt, sandsynligvis være nødt til, i det mindste delvis, at anvende andre virksomheders infrastruktur. I mangel af regulering eller holdbare kommercielle aftaler eller disruptiv teknologisk innovation kan det typisk antages, at sandsynligheden for en disruptiv indtræden på markedet generelt er lav på kort og mellemlang sigt.

92. Hvad angår kunderne, er det ikke sandsynligt, at forbrugerne på massemarkedet vil være i stand til individuelt at udøve nogen væsentlig købermagt. På den anden side kan nogle slutbrugere inden for erhvervslivet, som køber produkter rettet mod virksomheder eller på anden vis skræddersyede produkter, være i stand til at udøve modstående købermagt, og deres eventuelle reaktion på det specifikke marked bør analyseres, hvor det er relevant.

93. Denne meddelelse er rettet til medlemsstaterne.

På Kommissionens vegne Mariya GABRIEL Medlem af Kommissionen

(1) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (EFT L 108 af 24.4.2002, s. 33).

(2) Forklarende bemærkninger til retningslinjerne for markedsanalyse og vurdering af stærk markedsposition efter EU's regelsæt for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (SWD(2018) 124).

(3) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet) (EFT L 108 af 24.4.2002, s. 7).

(4) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/20/EF af 7. marts 2002 om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (tilladelsesdirektivet) (EFT L 108 af 24.4.2002, s. 21).

(5) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF af 7. marts 2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (forsyningspligtdirektivet) (EFT L 108 af 24.4.2002, s. 51).

(6) Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 531/2012 af 13. juni 2012 om roaming på offentlige mobilkommunikationsnet i Unionen (EUT L 172 af 30.6.2012, s. 10), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2120 af 25. november 2015 (EUT L 310 af 26.11.2015, s. 1) og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/920 af 17. maj 2017 (EUT L 147 af 9.6.2017, s. 1).

(7) Kommissionens henstilling 2014/710/EU af 9. oktober 2014 om relevante produkt- og tjenestemarkeder inden for den elektroniske kommunikationssektor, der kan forhåndsreguleres i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet) (EUT L 295 af 11.10.2014, s. 79).

(8) Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT C 372 af 9.12.1997, s. 5) (»1997-meddelelsen om markedsafgrænsning«). Med henblik på anvendelsen af konkurrenceretten forklares det i 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning, at begrebet »relevant marked« er nært knyttet til de målsætninger, der forfølges med de relevante politikker, den efterfølgende håndhævelse i henhold til traktatens artikel 101 og 102 eller den forudgående vurdering i henhold til EU's fusionsforordning.

(9) Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT L 24 af 29.1.2004, s. 1).

(10) EUT L 24 af 29.1.2004, s. 1.

(11) I henhold til rammedirektivets artikel 16, stk. 6, skal de nationale tilsynsmyndigheder underrette Kommissionen om nye udkast til foranstaltninger vedrørende et marked senest tre år efter vedtagelsen af en tidligere foranstaltning vedrørende dette marked.

(12) Betragtning 27 i rammedirektivet.

(13) Se de forklarende bemærkninger til Kommissionens henstilling 2014/710/EU (SWD(2014) 298), s. 8.

(14) Sag FI/2004/0082, sag ES/2005/0330 og sag NL/2015/1727. Se også sag CZ/2012/1322.

(15) Sag IE/2004/0121, sag ES/2005/0330, sag SI/2009/0913 og sag NL/2015/1727.

(16) Se punkt 4 i Kommissionens henstilling 2014/710/EU og de forklarende bemærkninger hertil samt sag FR/2014/1670.

(17) Artikel 14, stk. 2, i direktiv 2002/21/EF.

(18) Brugen af udtrykket »relevant marked« forudsætter en beskrivelse af de produkter eller tjenester, markedet består af, og en vurdering af markedets geografiske rækkevidde (der skelnes ikke mellem »produkter« og »tjenester« i teksten). Ifølge punkt 7 i 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning omfatter et relevant produktmarked »alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål«.

(19) Sag C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds/Miljøsektion, ECLI:EU:C:2000:279, præmis 57, og sag C-242/95, GT-Link, ECLI:EU:C:1997:376, præmis 36. Det bør bemærkes, at afgrænsningen af markedet ikke er et mål i sig selv, men et led i vurderingen af, hvor stærk en markedsposition en virksomhed har.

(20) Forenede sager C-68/94 og C-30/95, Frankrig m.fl. mod Kommissionen, ECLI:EU:C:1998:148. Se også 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning, punkt 12.

(21) De vigtigste produkt- og tjenestemarkeder, hvor forholdene kan være af en sådan art, at det i princippet er berettiget at indføre forhåndsregulering, er udpeget i henstilling 2014/710/EU, som de nationale tilsynsmyndigheder skal tage størst muligt hensyn til ved afgrænsningen af relevante markeder.

(22) Med henblik på afgrænsning af det relevante marked er det ud fra et økonomisk synspunkt substitution på efterspørgselssiden, der har den mest umiddelbare og effektive disciplinerende indflydelse på udbyderne af et givet produkt og især på deres prissætning, jf. 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning.

(23) Se også 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning, punkt 24.

(24) Det er ikke nødvendigt, at alle forbrugere skifter til et konkurrerende produkt, det er nok, at tilstrækkeligt mange skifter, så den relative prisstigning ikke er rentabel. Dette krav svarer til princippet om »tilstrækkelig substituerbarhed«, der er fastsat i Domstolens retspraksis, se fodnote 27.

(25) Begrebet »på kort sigt« afhænger af markedets kendetegn og de nationale forhold. I COMP/39.525, Telekomunikacja Polska, fremførte Kommissionen i punkt 580, at der er tale om substitution på udbudssiden, når leverandørerne som reaktion på små, varige ændringer i de relative priser kan omstille produktionen til de relevante produkter og markedsføre dem på kort sigt. Ifølge fodnote 4 i punkt 20 i 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning er den relevante periode »en periode, hvor der ikke sker nogen væsentlig tilpasning af de materielle og immaterielle aktiver«.

(26) Se også 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning, punkt 20.

(27) Se COMP/39.525 (Telekomunikacja Polska), punkt 580.

(28) Se også 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning, punkt 20-23, og sag IV/M.1225 — Enso/Stora (EFT L 254 af 29.9.1999), punkt 39.

(29) Se også 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning, punkt 24.

(30) Se sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, ECLI:EU:T:1994:246, præmis 68. SSNIP står for »small but significant non transitory increase in price«. Selv om SSNIP-testen kun er et eksempel på de metoder, der anvendes til at afgrænse et marked, og til trods for dens formelle økonometriske karakter og dens fejlmargener (det såkaldte »cellofanproblem«) har den betydning først og fremmest som et konceptuelt værktøj til vurdering af beviser for konkurrence mellem forskellige produkter og tjenester.

(31) Med andre ord kan man konkludere, at når der er tale om stor krydspriselasticitet i efterspørgslen efter to produkter, opfatter forbrugerne disse produkter som substituerbare. Hvis forbrugernes valg påvirkes af andre faktorer end prisstigninger, vil SSNIP-testen måske ikke være en passende metode til at måle produktsubstituerbarheden, se sag T-25/99, Colin Arthur Roberts og Valérie Ann Roberts mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2001:177. Se også 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning, punkt 17.

(32) Denne antagelse kan tilbagevises, hvis der er tydelige tegn på, at den regulerede pris ikke er blevet fastsat på et konkurrencedygtigt niveau. Under sådanne omstændigheder kan det være hensigtsmæssigt at bruge en pris, der er baseret på en ajourført omkostningsmodel eller benchmarking, som udgangspunkt.

(33) Se de forklarende bemærkninger til Kommissionens henstilling 2014/710/EU (SWD(2014) 298), s. 18, og sag NL/2015/1727, C(2015) 3078. Se også sag CZ/2017/1985.

(34) Sag C-333/94 P, Tetra Pak mod Kommissionen, ECLI:EU:C:1996:436, præmis 13, sag 31/80, L'Oréal, ECLI:EU:C:1980:289, præmis 25, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, ECLI:EU:C:1983:313, præmis 37, sag C-62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen, ECLI:EU:C:1991:286, præmis 51, sag T-504/93, Tiercé Ladbroke mod Kommissionen, ECLI:EU:T:1997:84, præmis 81, sag T-65/96, Kish Glass mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2000:93, præmis 62, sag C-475/99, Ambulanz Glöckner og Landkreis Südwestpfalz, ECLI:EU:C:2001:577, præmis 33. Testen for tilstrækkelig substituerbarhed blev første gang fastsat af Domstolen i sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, ECLI:EU:C:1973:22, præmis 32, og sag 85/76, Hoffmann La-Roche mod Kommissionen, ECLI:EU:C:1979:36, præmis 23.

(35) Sag C-333/94 P, Tetra Pak mod Kommissionen, ECLI:EU:C:1996:436, præmis 13, sag 66/86, Ahmed Saeed, ECLI:EU:C:1989:140, præmis 39 og 40, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, ECLI:EU:C:1978:22, præmis 22, 29 og 12, sag T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, ECLI:EU:T:1997:155, præmis 54. I Tetra Pak-sagen bekræftede Domstolen, at det forhold, at efterspørgslen efter emballering til frugtsaft var marginal og uændret i en periode set i forhold til efterspørgslen efter emballering til mælk, dokumenterede, at der var ringe substituerbarhed mellem emballering til mælk og emballering til andre produkter, jf. præmis 13 og 15.

(36) Hvis der ikke kan konstateres et tilstrækkeligt substituerbarhedsmønster til at berettige, at OTT-baserede tjenester medregnes til det relevante produktmarked, bør de nationale tilsynsmyndigheder ikke desto mindre tage det potentielle konkurrencepres fra disse tjenester i betragtning, når de vurderer, om der foreligger en stærk markedsposition (se også sag CZ/2017/1985 og CZ/2012/1322 samt yderligere oplysninger nedenfor).

(37) De nationale tilsynsmyndigheder har generelt konkluderet, at detailtjenester, der udbydes over fastnet, hører under det samme detailmarked, uafhængigt af den underliggende transmissionsteknologi (dvs. uanset om detailtjenesten leveres via koaksialkabel, fiber eller kobber), og samtidig har de generelt konkluderet, at detailtjenester, der udbydes over fastnet, og detailtjenester, der udbydes over mobilnet, tilhører forskellige markeder.

(38) Se 1997-meddelelsen om markedsafgrænsning, punkt 57 og 58. Der kan f.eks. være tale om kædesubstituerbarhed, hvor en virksomhed, som leverer tjenester på nationalt plan, begrænser de priser, som forlanges af virksomheder, der leverer tjenester på adskilte geografiske markeder. Dette kan være tilfældet, hvor de priser, der forlanges af virksomheder, som leverer kabelnet i bestemte områder, begrænses af en dominerende virksomhed på det nationale marked. Se også sag COMP/M.1628 — Telia/Telenor, punkt 188.

(39) Der skal være klare tegn på gensidig prisafhængighed i kædens yderste led. Graden af substituerbarhed mellem de relevante produkter eller geografiske områder skal være tilstrækkeligt høj.

(40) United Brands, op. cit., præmis 44, Michelin, op. cit., præmis 26, sag 247/86 Alsatel mod Novasam, ECLI:EU:C:1988:469, præmis 15, Tiercé Ladbroke mod Kommissionen, op. cit., præmis 102.

(41) Deutsche Bahn mod Kommissionen, op. cit., præmis 92. Sag T-139/98, AAMS mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2001:272, præmis 39.

(42) Se f.eks. afsnit 2.5 i de forklarende bemærkninger til henstilling 2014/710/EU (SWD(2014) 298).

(43) Se de forklarende bemærkninger til Kommissionens henstilling 2014/710/EU (SWD(2014) 298), s. 14. Se også sag CZ/2012/1322.

(44) Se f.eks. sag IV/M.1025 — Mannesmann/Olivetti/Infostrada, punkt 17, og sag COMP/JV.23 — Telefónica/Portugal Telecom/Médi Telecom.

(45) I praksis vil dette område svare til grænserne for det område, hvor en operatør har tilladelse til at drive virksomhed. I sag COMP/M.1650 — ACEA/Telefónica påpegede Kommissionen, at eftersom den anmeldte joint venture ville få sin tilladelse begrænset til Rom-området, kunne det geografiske marked afgrænses som lokalt, punkt 16.

(46) For eksempel må mobiloperatører kun udbyde mobiltjenester i de geografiske områder, som deres tilladelse til brug af radiofrekvenser gælder for, hvilket medvirker til at afgrænse de relevante markeder i geografisk henseende. Se sag IV/M.1439 — Telia/Telenor, punkt 124, sag IV/M.1430 — Vodafone/Airtouch, punkt 13-17, sag COMP/JV.17 — Mannesmann/Bell Atlantic/Omnitel, punkt 15.

(47) Denne definition svarer til den, som i Domstolens retspraksis anvendes for begrebet dominerende stilling i traktatens artikel 102. Se United Brands, op. cit., præmis 65, og Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, op. cit., præmis 38.

(48) Målt i værdi, volumen, antal tilslutninger eller antal abonnenter, alt efter hvad der er relevant på et givet marked.

(49) Se punkt 13 i Kommissionens meddelelse: Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd.

(50) AKZO Chemie mod Kommissionen, op. cit., præmis 60, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, ECLI:EU:T:1999:246, præmis 70, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, op. cit., præmis 41, og AAMS mod Kommissionen, op. cit., præmis 51. En stor markedsandel kan dog kun fungere som en nøjagtig indikator, når man antager, at konkurrenterne ikke er i stand til at øge deres output med så stor en mængde, at de kan dække det skift i efterspørgslen, der følger af en stigning i en konkurrents priser. Irish Sugar mod Kommissionen, op. cit., præmis 97-104.

(51) Se punkt 15 i Kommissionens meddelelse: Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd.

(52) Se punkt 18 i Kommissionens meddelelse: Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd.

(53) Hindringerne for markedsadgang i denne sektor kan være af strukturel, retlig eller reguleringsmæssig art. Strukturelle hindringer for markedsadgang følger af oprindelige omkostnings- eller efterspørgselsforhold, som skaber et asymmetrisk forhold mellem gamle og nye markedsaktører ved at bremse eller forhindre sidstnævntes markedsadgang. Retlige eller reguleringsmæssige hindringer skyldes ikke økonomiske forhold, men lovgivningsmæssige, administrative eller andre foranstaltninger, som direkte påvirker betingelserne for markedsadgang og/eller operatørernes stilling på det relevante marked. Se Kommissionens henstilling 2014/710/EU.

(54) Sag COMP/M.5532 — Carphone Warehouse/TiscaliUK.

(55) Ifølge Kommissionens erfaring er det ikke sandsynligt, at en virksomhed indtager en dominerende stilling, hvis dens andel af det relevante marked er under 40 %. Der kan dog være særlige tilfælde under denne tærskel, hvor konkurrenter ikke er i stand til effektivt at begrænse en dominerende virksomheds adfærd. Se United Brands, op. cit., og sag COMP/M.1741 — MCI WorldCom/Sprint.

(56) Sag NL/2017/1958-59 og NL/2017/1960. Se sag PT/2017/2023.

(57) Der er tale om direkte netværkseffekter, når en vares eller tjenesteydelses værdi for en forbruger stiger i takt med andre forbrugeres brug af denne vare eller tjenesteydelse. Når en sådan øget værdi skyldes øget brug af en komplementær vare eller tjenesteydelse, tales der om indirekte netværkseffekter.

(58) Navnlig roamingaftaler, netdelingsaftaler og samfinansieringsaftaler, der ikke er åbne for tredjemand, og som bl.a. vil kunne udelukke en uafhængig handelspartner, som mindre virksomheder ellers ville kunne indgå aftaler med. Se sag COMP/M.7612 — Hutchinson 3G UK/Telefónica UK.

(59) Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, op. cit., præmis 48. De vigtigste adgangshindringer er stordriftsfordele samt irreversible investeringer. Denne type hindringer særlig relevante for sektoren for elektronisk kommunikation i betragtning af, at der skal store investeringer til for at skabe f.eks. et effektivt elektronisk kommunikationsnet til udbud af adgangstjenester, og sandsynligvis vil en ny virksomhed, der beslutter at trække sig ud af markedet, kun kunne få en lille del af disse investeringsomkostninger tilbage.

(60) Sag COMP/M.5532 Carphone Warehouse/Tiscali UK, Sag COMP/M.7018 Telefónica Deutschland/E-Plus og Case COMP/M.7612 Hutchinson 3G UK/Telefónica UK.

(61) Sag COMP/M.1564 — Astrolink JV.

(62) Sag COMP/M.1564 — Astrolink JV.

(63) Sag COMP/M.1741 — MCI WorldCom/Sprint.

(64) Sag FR/2014/1670.

(65) Sag C-395/96 P, Compagnie Maritime Belge, ECLI:EU:C:2000:132, præmis 35-36.

(66) Sag T-102/96, Gencor Ltd mod Kommissionen, ECLI:EU:T:1999:65, præmis 163.

(67) Sag T-342/99, Airtours plc mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2002:146.

(68) Compagnie Maritime Belge, op. cit., præmis 45.

(69) Sag T-342/99, Airtours plc mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2002:146, præmis 61, og sag C-413/06, Impala II, ECLI:EU:C:2008:392, præmis 122.

(70) Ibid., præmis 62.

(71) Impala II, op. cit., præmis 123.

(72) Dvs. en stiltiende forståelse af fremgangsmåden for koordineringen mellem kollektivt dominerende virksomheder — en løsning, som operatører, der deltager i stiltiende koordinering, vil være tilbøjelige til at benytte under de specifikke markedsforhold, og som kræver, at der er gennemsigtighed på markedet. Impala II, op. cit., præmis 123.

(73) Ibid., præmis 125.

(74) Ibid., præmis 123.

(75) Ibid., præmis 130.

(76) Retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT C 31 af 5.2.2004, s. 5).

(77) I fusionssammenhæng er disse betragtninger blev drøftet indgående for så vidt angår markedet for elektronisk kommunikation, f.eks. i sag COMP M.7758 — Hutchison 3G Italy/WIND/JV.

(78) Se sag SI/2009/0913, hvor Kommissionen præciserede, at denne metode er velegnet til at vurdere, om et marked er befordrende for stiltiende samordning, når der er indført regulering på grundlag af konstatering af individuel SMP. Kommissionen fastslog, at det afgørende var den situation, der ville være fremherskende i mangel af regulerende forpligtelser over for Mobitel på det pågældende marked (den modificerede Greenfield-metode).

(79) Impala II, op. cit., præmis 121.

(80) Vurderingen i forbindelse med forhåndsregulering kræver en særlig analyseramme for visse aspekter, f.eks. det ovennævnte krav om at se bort fra eksisterende regulering, nødvendigheden af at tage hensyn til en bestemt tidsramme for reguleringen eller manglen på en specifik binær kontrafaktisk situation som i en fusionsundersøgelse.

(81) Airtours plc mod Kommissionen, op. cit., præmis 61, og sag C-413/06, Impala II, ECLI:EU:C:2008:392, præmis 122.

(82) Dette skal vurderes på baggrund af de nationale forhold og det relevante marked, idet der tages hensyn til behovet for at fremme effektiv adgang til markedet. Se for eksempel bilaget til Kommissionens henstilling 2009/396/EF af 7. maj 2009 om regulering af fastnet- og mobiltermineringstakster i EU (EUT L 124 af 20.5.2009, s. 67).

(83) Sag ES/2005/0330.

(84) Sag T-464/04, Impala I, ECLI:EU:T:2006:216, præmis 252.

(85) Impala II, op. cit., præmis 129.

(86) Sag ES/2005/0330.

(87) Impala II, op. cit., præmis 121. Se også afsnittet om markedssvigt på detailniveau i de forklarende bemærkninger til nærværende retningslinjer.

(88) Impala I, præmis 466.

(89) Adgang, som reelt ville gøre det muligt for en adgangssøgende at konkurrere på detailniveau.

(90) Ifølge det andet kriterium i Airtours-testen skal der være tale om »det samme tiltag fra de andre parter«, men dette skal forstås således, at et stærkt konkurrencepræget tiltag fra et medlem af det dominerende oligopol fører til, at et andet medlem af det dominerende oligopol reagerer med et stærkt konkurrencepræget tiltag, der dog kan antage en anden form, jf. Airtours, op. cit., præmis 62.

(91) Dette er vigtigt, fordi en sanktion, der iværksættes mod oligopolist 1 på grund af tildeling af adgang til en konkurrent, og som består i, at oligopolist 2 giver andre konkurrenter adgang, kan have langsigtede virkninger på markedet og yderligere udhule den gengældende parts fortjeneste, og derfor kan den ikke være en troværdig afskrækkende foranstaltning mod opportunistisk adfærd. Se også sag ES/2005/0330.

(92) Nummerportabilitet er slutbrugernes mulighed for at beholde et nummer fra den nationale telefonnummerplan, uafhængigt af hvilken virksomhed der leverer tjenesten, og kundeafgang er andelen af abonnenter, der opsiger deres abonnement på denne tjeneste i løbet af en bestemt periode.

(93) Sag ES/2005/0330.

(94) Sag IE/2004/0121.

(95) Se fodnote 52 og de forklarende bemærkninger til Kommissionens henstilling 2014/710/EU (SWD(2014) 298), s. 4.