Forslag til EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS DIREKTIV om foranstaltninger og procedurer til sikring af overholdelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder

(forelagt af Kommissionen)

BEGRUNDELSE

Indledning

A. EU-initiativets formål

B. Baggrund: Kommissionens høring

Del 1: Gennemførelse af det indre marked inden for intellektuel ejendomsret

A. Håndhævelse af de materielle bestemmelser om intellektuel ejendomsret

B. Fremme af fri bevægelighed og sikring af en loyal og lige konkurrence i det indre marked

C. Supplement til foranstaltningerne ved de ydre grænser og i forhold til tredjelande

Del 2: Opfyldelse af en moderne økonomis behov og beskyttelse af samfundet

A. Fremme af innovation og virksomhedernes konkurrenceevne

B. Fremme af bevarelse og udvikling af den kulturelle sektor

C. Bevarelse af arbejdspladser i Europa

D. Forhindring af tab af skatte- og afgiftsindtægter og destabilisering af markederne

E. Beskyttelse af forbrugerne

F. Opretholdelse af den offentlige orden (ordre public)

Del 3: De foreslåede foranstaltninger og deres kendetegn

A. TRIPs-aftalens begrænsninger

B. Gældende fællesskabsret om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder

C. Retstilstanden i medlemsstaterne

D. Behov for en harmonisering af national ret

E. Retsgrundlag

Del 4: Gennemgang af direktivets bestemmelser

Indledning

A. EU-initiativets formål

Varemærkeforfalskning, piratkopiering og krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder i øvrigt griber mere og mere om sig. Der er i dag tale om et internationalt fænomen, som udgør en alvorlig trussel for de nationale økonomier og de enkelte stater. I det indre marked nyder fænomenet især godt af de forskelle, der er medlemsstaterne imellem i håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder. Disse forskelle kan få indflydelse på, hvor i Fællesskabet varemærkeforfalskningen og piratkopieringen finder sted. Der vil være en tendens til, at varemærkeforfalskninger og piratkopier primært bliver fremstillet og solgt i lande, der griber mindre effektivt ind over for varemærkeforfalskning og piratkopiering. Forskellene påvirker dermed handelen mellem medlemsstaterne og har direkte indvirkning på konkurrencen i det indre marked. Det fører til omlægning af samhandelen, fordrejer konkurrencen og skaber markedsforstyrrelser.

Forskellene i de nationale sanktionsordninger er ikke kun til skade for det indre marked, men hæmmer også en effektiv bekæmpelse af varemærkeforfalskning og piratkopiering. Denne situation medfører, at erhvervslivet mister tilliden til det indre marked, og vil dermed også give et fald i investeringerne. Ud over de økonomiske, sociale og arbejdsmarkedsmæssige følger, som varemærkeforfalskning og piratkopiering fører med sig, er der også problemer med forbrugerbeskyttelsen, især når den offentlige sundhed og sikkerhed står på spil. Udviklingen inden for internet gør det muligt straks at sprede piratkopier til hele verden. Endelig kan der i stigende grad iagttages forgreninger til den organiserede kriminalitet. Det er derfor magtpåliggende for Fællesskabet at få bekæmpet fænomenet, især når de ulovlige aktiviteter udøves i kommercielt øjemed eller er til stor skade for rettighedshaveren.

Dette direktiv håndterer denne situation ved at harmonisere de nationale retsforskrifter om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder.

B. Baggrund: Kommissionens høring

Kommissionen fremlagde den 15. oktober 1998 en grønbog om bekæmpelse af varemærkeforfalskning og piratkopiering i det indre marked [1] for at igangsætte en offentlig debat om emnet med de berørte parter. Der blev i grønbogen set på følgende mulige indsatsområder: foranstaltninger i den private sektor, effektiviteten af de tekniske beskyttelses- og identifikationssystemer, sanktionerne og andre midler til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder og det administrative samarbejde mellem de nationale myndigheder.

[1] KOM(1998) 569 endelig udg.

Kommissionen modtog mange høringssvar på grønbogen. Høringssvarene har dannet grundlag for en synteserapport, som er blevet offentliggjort [2]. Den 2.-3. marts 1999 afholdt Kommissionen sammen med det tyske formandskab for Rådet en offentlig høring i München for de berørte parter [3], og den 3. november 1999 afholdt den et ekspertmøde med medlemsstaterne. Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg afgav udtalelse om grønbogen den 24. februar 1999 [4]. Europa-Parlamentet vedtog en beslutning om emnet den 4. maj 2000 [5].

[2] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/indprop/piracy/piracyen.pdf.

[3] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/indprop/piracy/munchen.htm.

[4] EFT C 116 af 28.4.1999, s. 35.

[5] EFT C 41 af 7.2.2001, s. 56.

Høringen har navnlig bekræftet, at forskellene mellem de nationale sanktionsordninger til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder har skadelige virkninger for det indre marked. De berørte parter påpegede, at de gerne ser, at problemet gribes an resolut, og at der tages større initiativer på EU-plan.

I forlængelse af høringen forelagde Kommissionen den 30. november 2000 en meddelelse til opfølgning af grønbogen, bl.a. med en ambitiøs handlingsplan, som tager sigte på at forbedre og skærpe kampen mod varemærkeforfalskning og piratkopiering i det indre marked [6]. Kommissionen bebudede bl.a. i handlingsplanen, at den ville forelægge et direktivforslag, som skal "harmonisere medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder og sikre, at de intellektuelle ejendomsrettigheder, der kan erhverves, nyder en ensartet beskyttelse i det indre marked". Det er formålet med dette forslag.

[6] KOM(2000) 789 endelig udg.

Kommissionens meddelelse, særlig det bebudede forslag til direktiv om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, blev modtaget positivt af de berørte parter. Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg tilsluttede sig i en tillægsudtalelse af 30. maj 2001 [7] Kommissionens plan om snarest at forelægge et direktivforslag om emnet.

[7] EFT C 221 af 7.8.2001, s. 20.

DEL 1:

Gennemførelse af det indre marked inden for intellektuel ejendomsret

A. Håndhævelse af de materielle bestemmelser om intellektuel ejendomsret

Fællesskabets indsats inden for intellektuel ejendomsret har hidtil primært været rettet mod at harmonisere medlemsstaternes materielle bestemmelser eller fastsætte ensartede bestem melser på fællesskabsplan. En række nationale intellektuelle ejendomsrettigheder er således blevet harmoniseret, f.eks. varemærker [8], mønstre [9], patenter på bioteknologiske opfindelser [10] og visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder [11]. Den nylige vedtagelse af direktivet om følgeret for ophavsmanden til et originalkunstværk [12] og direktivet om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet [13] er i denne forbindelse et vigtigt skridt hen imod en harmonisering af ophavsretten og dermed beslægtede rettigheder. Med sidstnævnte direktiv vil det blive muligt at tilpasse rettighedshavernes beskyttelse til den teknologiske udvikling, især på det digitale område. Fællesskabet har også forlænget patentbeskyttelsens varighed for lægemidler og plantebeskyttelsesmidler [14] og fastsat fælles regler for geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser [15]. Desuden har Kommissionen forelagt harmoniseringsforslag, som skal afklare retstilstanden inden for computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed [16].

[8] Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, EFT L 40 af 11.2.1989, s. 1.

[9] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/71/EF af 13. oktober 1998 om retlig beskyttelse af mønstre, EFT L 289 af 28.10.1998, s. 28.

[10] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/44/EF af 6. juli 1998 om retlig beskyttelse af bioteknologiske opfindelser, EFT L 213 af 30.7.1998, s. 13.

[11] Rådets direktiv 91/250/EØF af 14. maj 1991 om retlig beskyttelse af edb-programmer, EFT L 122 af 17.5.1991, s. 42; Rådets direktiv 92/100/EØF af 19. november 1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret, EFT L 346 af 27.11.1992, s. 61; Rådets direktiv 93/83/EØF af 27. september 1993 om samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel, EFT L 248 af 6.10.1993, s. 15; Rådets direktiv 93/98/EØF af 29. oktober 1993 om harmonisering af beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder, EFT L 290 af 24.11.1993, s. 9; Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/9/EF af 11. marts 1996 om retlig beskyttelse af databaser, EFT L 77 af 27.3.1996, s. 20.

[12] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/84/EF af 27. september 2001 om følgeret for ophavsmanden til et originalkunstværk, EFT L 272 af 13.10.2001, s. 32.

[13] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, EFT L 167 af 22.6.2001, s. 10.

[14] Rådets forordning (EØF) nr. 1768/92 af 18. juni 1992 om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler, EFT L 182 af 2.7.1992, s. 1; Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1610/96 af 23. juli 1996 om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for plantebeskyttelsesmidler, EFT L 198 af 8.8.1996, s. 30.

[15] Rådets forordning (EØF) nr. 2081/92 af 14. juli 1992 om beskyttelse af geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser for landbrugsprodukter og levnedsmidler, senest ændret ved forordning (EF) nr. 1068/97, EFT L 156 af 13.6.1997, s. 10.

[16] Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed, KOM(2002) 92 endelig af 20.2.2002.

Fællesskabet har derudover fastlagt enhedsrettigheder, der gælder umiddelbart overalt på Fællesskabets område, f.eks. EF-varemærker [17], EF-sortsbeskyttelse [18] og senest EF-design [19]. Endelig bør det bemærkes, at Rådet for Den Europæiske Union i øjeblikket har et forslag tilretsakt om indførelse af EF-patenter [20] til drøftelse.

[17] Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker, EFT L 11 af 14.1.1994, s. 1.

[18] Rådets forordning (EF) nr. 2100/94 af 27. juli 1994 om EF-sortsbeskyttelse, EFT L 227 af 1.9.1994, s. 1.

[19] Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design, EFT L 3 af 5.1.2002, s. 1.

[20] Forslag til Rådets forordning om EF-patenter, EFT C 337 E af 28.11.2000, s. 278.

Det er i dag alment anerkendt [21], at Fællesskabet har kompetence med hensyn til de materielle retsregler inden for intellektuel ejendomsret, som mere og mere synes at være et område, hvor Fællesskabet må sætte ind for at sikre, at det indre marked fungerer efter hensigten. Det er derfor kun logisk, at Fællesskabet interesserer sig for, at de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er harmoniseret eller fastsat på fællesskabsplan, også håndhæves. Intellektuelle ejendomsrettigheder er i dag primært reguleret fællesskabsretligt, men håndhævelsen varierer på flere punkter betydeligt alt efter medlemsstat. Dette synes generelt vanskeligt foreneligt med målet om at sikre rettighedshaverne en ensartet beskyttelse i det indre marked.

[21] Først ved en dom, EF-Domstolen i 1995 afsagde i forbindelse med forordning (EØF) nr. 1768/92 om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler, blev det fuldt og helt anerkendt, at patentretten ikke er forbeholdt medlemsstaterne, og at Fællesskabet kan træffe harmoniserings foranstaltninger på området, jf. dom af 13. juli 1995, sag C-350/92, Spanien mod Rådet, Sml. 1995 I, s. 1985.

B. Fremme af fri bevægelighed og sikring af en loyal og lige konkurrence i det indre marked

EF-traktatens artikel 3, stk. 1, litra c), bestemmer, at Fællesskabets virke indebærer oprettelse af et indre marked ved fjernelse af hindringerne for især de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser mellem medlemsstaterne. Desuden fastslår EF-traktatens artikel 14, stk. 2, at det indre marked indebærer et område uden indre grænser med fri bevægelighed for især varer og tjenesteydelser.

Den gradvise harmonisering af de materielle bestemmelser om intellektuel ejendomsret har ganske vist fremmet den frie bevægelighed medlemsstaterne imellem og gjort de gældende regler mere gennemsigtige, men midlerne til at håndhæve rettighederne er hidtil ikke blevet harmoniseret. Selv når de nationale retsforskrifter giver rettighedshaverne effektive midler til at håndhæve deres rettigheder, kan det forekomme, at den praktiske gennemførelse ikke er sikret fuldt og helt. Som de berørte parter påpegede under høringen om grønbogen, har varemærke- og kopieringspiraterne forstået at udnytte lakunerne og de nationale forskelle til at afsætte deres produkter, hvilket har fordrejet handelen og skabt markedsforstyrrelser. Harmoniseringen af de nationale bestemmelser om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder vil betyde, at den frie bevægelighed kan forløbe mere gnidningsfrit i det indre marked, at sanktionsordningerne bliver mere gennemsigtige, og at rettighedshaverne bedre kan udnytte de eksisterende midler.

Desuden er loyale og rimelige konkurrencevilkår for alle erhvervsdrivende inden for intellektuel ejendomsret altafgørende for, at de også kan udøve de grundlæggende frihedsrettigheder, der er fastsat i EF-traktaten. Forudsætningerne for en loyal og rimelig konkurrence svækkes eller undergraves af forskellene i de nationale bestemmelser om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. Det skaber i visse tilfælde konkurrence fordrejninger, som påvirker de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser i det indre marked.

Konkurrencefordrejninger i det indre marked kan opstå ikke kun som følge af de forskelle, der er i anvendelsesområdet og omfanget af intellektuelle ejendomsrettigheder efter national ret, men også som følge af forskelle i de sanktionsordninger, der skal beskytte rettighederne mod varemærkeforfalskning og piratkopiering. Varemærke- og kopieringspiraterne kan ved beregningen af produktionsomkostningerne for de ulovlige varer tage hensyn til, hvor strenge de gældende sanktionsordninger er. Omkostningernes størrelse beror på, hvilke sanktioner der ved strafforfølgelse er adgang til (beslaglæggelse af de ulovlige varer, bødestraf og højere løn til de ansatte for at opveje faren for modforanstaltninger).

Uden bestemmelser, der harmoniserer sanktionsordningerne i forbindelse med intellektuelle ejendomsrettigheder i det indre marked, vil der derfor fortsat være forskel på risiciene og dermed også omkostningerne for dem, der står bag varemærkeforfalskninger og piratkopier. Da der pr. definition er tale om varer, der i økonomisk forstand er erstatningsvarer for de lovligt solgte varer, de er efterligninger af, skaber de forskelle, der er i omkostningsgrundlaget for de ulovlige virksomheder i det indre marked, også forskelle i konkurrencevilkårene for lovlige virksomheder. Man kan antage, at der i de dele af det indre marked, hvor sanktionsordningerne er mindre effektive, vil være en tendens til, at varemærkeforfalskninger og piratkopier har en større markedsandel, og at priserne for både lovlige og ulovlige varer er lavere, end det er tilfældet i de lande, hvor der skrides hårdere ind over for krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder.

Det vil sige, at de forskelle, der er i sanktionsordningerne, kan fordreje konkurrencen og forstyrre den naturlige handel med lovlige varer, som ville findes, hvis sanktionerne ved krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder blev harmoniseret i hele det indre marked.

Varemærkeforfalskning og piratkopiering vinder frem ved at udnytte de forskelle, der er i de nationale retsforskrifter. I de lande, hvor fænomenet gør sig gældende, må virksomhederne konkurrere med varemærkeforfalskninger og piratkopier på de markeder, hvor de er til stede. Det koster dem markedsandele, og distributionsnettene forstyrres. Når markedet er oversvømmet med varemærkeforfalskninger eller piratkopier, som er lettere at afsætte end den ægte vare, vil de detailhandlende undertiden være tilbageholdne med at bestille den ægte vare. Det kan også være fristende ligeledes at sælge kopivarer, måske endda side om side med den ægte vare. En sådan situation er ikke egnet til at sikre gennemsigtige og lige konkurrencevilkår i det indre marked. Kun ved at harmonisere de nationale bestemmelser kan man gøre en ende på de konkurrencefordrejninger, fænomenet fører med sig.

Kampen mod varemærkeforfalskning og piratkopiering må naturligvis ikke - på de områder, hvor der er en særlig hård konkurrence, f.eks. inden for reservedele til biler - bruges som påskud til at holde uønskede konkurrenter ude fra markedet eller til at hindre en redelig konkurrence. En sådan praksis ville ikke kun være til stor skade for de berørte virksomheder, men kunne også frem for alt modvirke det tilsigtede mål, dvs. at sikre, at der ikke afsættes varer, der krænker intellektuelle ejendomsrettigheder, og som ofte kan være til fare for forbrugernes sundhed eller sikkerhed [22].

[22] Forordning (EF) nr. 1400/2002, EFT L 203 af 1.8.2002, s. 30.

C. Supplement til foranstaltningerne ved de ydre grænser og i forhold til tredjelande

Direktivforslaget er også - med det indre marked for øje - tænkt som et supplement til de foranstaltninger, der er truffet med hjemmel i den ændrede forordning (EF) nr. 3295/94 [23] for at kontrollere varemærkeforfalskninger og piratkopier ved EU's ydre grænser. Nævnte forordning gælder kun for varebevægelser mellem tredjelande og Fællesskabet for varer, der mistænkes for at være varemærkeforfalskninger og piratkopier. Varebevægelser inden for Fællesskabet er ikke omfattet. Desuden gennemfører medlemsstaterne kun stikprøvevis grænsekontrol, så det sikres, at der er en rimelig balance mellem en smidig afvikling af den internationale handel og bekæmpelsen af svig. Det kan således ikke udelukkes, at varemærkeforfalskninger eller piratkopier kan komme ulovligt ind på Fællesskabets område med henblik på at blive bragt i handelen. Der er derfor behov for et redskab til at bekæmpe varemærkeforfalskning og piratkopiering specielt i det indre marked. Med dette direktiv vil rettighedshaverne få et sæt foranstaltninger og procedurer til at håndhæve deres rettigheder over for alle omtvistede varer, herunder også varer, som toldmyndighederne har opsporet med hjemmel i forordning (EF) nr. 3295/94 som ændret.

[23] Rådets forordning (EF) nr. 3295/94 af 22. december 1994 om fastsættelse af visse foranstaltninger i forbindelse med indførsel i Fællesskabet og udførsel og genudførsel fra Fællesskabet af varer, der krænker visse former for intellektuel ejendomsret (EFT L 341 af 30.12.1994, s. 8), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 241/1999 af 25. januar 1999, EFT L 27 af 2.2.1999, s. 1.

Direktivforslaget er desuden et supplement til de initiativer, der er taget i kampen mod varemærkeforfalskning og piratkopiering som led i Fællesskabets forbindelser med tredjelande og med hjemmel i multilaterale aftaler. Det gælder navnlig TRIPs-aftalen om handelsrelaterede aspekter af intellektuelle ejendomsrettigheder, der er indgået i WTO-regi [24], og som er tiltrådt af alle EU-medlemsstater samt af Fællesskabet, for så vidt angår de områder, der hører under dets kompetence [25]. TRIPs-aftalen fastsætter minimumsregler for midlerne til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder.

[24] Rådets afgørelse 94/800/EF af 22. december 1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994), for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence, EFT L 336 af 23.12.1994, s. 1.

[25] Domstolen fastslog i sin udtalelse 1/94 af 15. november 1994, at kompetencen til at indgå TRIPs-aftalen tilkommer dels Fællesskabet, dels dets medlemsstater, Sml. 1994 I, s. 5267.

DEL 2:

Opfyldelse af en moderne økonomis behov og beskyttelse af samfundet

Hovedmålet med direktivforslaget er at gennemføre det indre marked inden for intellektuel ejendomsret ved at påse, at gældende fællesskabsret inden for de materielle retsregler om intellektuel ejendomsret anvendes korrekt i EU. En række andre vigtige mål bør dog også fremhæves.

A. Fremme af innovation og virksomhedernes konkurrenceevne

Innovation er i dag en af de vigtigste faktorer for varig vækst i erhvervslivet og for økonomisk fremgang i samfundet som helhed. Virksomhederne må løbende forbedre eller forny deres produkter, hvis de vil bevare eller erobre markedsandele. Konstant opfindervirksomhed og innovation fører til nye produkter eller tjenesteydelser, giver virksomhederne fordele rent teknologisk og er en afgørende faktor for deres konkurrenceevne.

Skal virksomhederne, universiteterne, forskningsinstitutionerne [26] og den kulturelle sektor [27] have gode betingelser for at være innovative og kreative, må opfindere, forskere og produktudviklere i Fællesskabet have forhold, der er befordrende for udviklingen af deres aktiviteter, herunder også i forbindelse med nye IKT-teknologier. I denne forbindelse er det også vigtigt at sikre fri bevægelighed for information, og at adgangen til internet ikke gøres vanskeligere og dyrere, f.eks. fordi internetformidlere pålægges alt for store byrder.

[26] I EF-traktatens afsnit XVIII understreges betydningen af forskning og teknologisk udvikling.

[27] Den kulturelle sektors betydning er udtrykkeligt nævnt i EF-traktatens artikel 151, stk. 4.

Virksomhederne investerer ofte mange penge i forskning og udvikling, markedsføring og reklame og skal have mulighed for at forrente deres investeringer. En passende og effektiv beskyttelse af intellektuel ejendomsret er med til at befæste virksomhedernes, opfindernes og produktudviklernes tillid til det indre marked og giver et stærkt incitament til investering og dermed økonomisk fremgang.

For virksomhederne betyder varemærkeforfalskning og piratkopiering tab af omsætning og markedsandele (tab af direkte salg), som de ofte har tilkæmpet sig med møje og besvær - for slet ikke at tale om de immaterielle og ideelle skader, mærkets image påføres hos kunderne (tab af fremtidige salg). Varemærkeforfalskning og piratkopiering fører til en forfladigelse, som er ødelæggende for den ægte vares omdømme og originalitet. Det gælder især for virksomheder, hvis markedsføringsstrategi er baseret på kvalitet og sjældenhed. Desuden giver det virksomhederne ekstraomkostninger (omkostninger til beskyttelse, undersøgelser, ekspertudtalelser og tvistbilæggelse) og kan i visse tilfælde endog resultere i erstatningskrav mod rettighedshaveren på grund af varer, som varemærke- eller kopieringspiraten har bragt i omsætning, når rettighedshaveren ikke kan bevise, at han har handlet i god tro.

At dømme ud fra de høringssvar, Kommissionen modtog på grønbogen om bekæmpelse af varemærkeforfalskning og piratkopiering i det indre marked, tegner varemærkeforfalskninger og piratkopier sig i EU for 5-10% af salget af reservedele til biler, 10% af salget af cd'er og bånd, 16% af salget af film (video og dvd) og 22% af salget af fodtøj og beklædning [28].

[28] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/indprop/piracy/piracyen.pdf, s. 14-15.

Ifølge en undersøgelse, der blev gennemført i Frankrig i 1998 af KPMG, Sofres og Union des Fabricants [29], blev der i gennemsnit målt et omsætningstab på 6,4% hos de virksomheder, der svarede på undersøgelsen, og som var i stand til at anslå, hvor meget de havde mistet i omsætning på grund af varemærkeforfalskning. En undersøgelse, Centre for Economics and Business Research (CEBR) gennemførte for Global Anti-Counterfeiting Group (GACG) [30] i juni 2000, viste generelt stor årlig nedgang i fortjenesten hos de erhvervsgrene, der blev undersøgt: beklædning og fodtøj 1 266 mio. EUR, parfume og kosmetik 555 mio. EUR, legetøj og sportsartikler 627 mio. EUR og lægemidler 292 mio. EUR. På softwareområdet viste en undersøgelse, International Planning and Research Corporation (IPR) gennemførte for Business Software Alliance (BSA) [31], at piratkopier i Vesteuropa (EU, Norge og Schweiz) i 2000 resulterede i et tab på over 3 mia. USD.

[29] "Votre entreprise et la contrefaçon", KPMG, Sofres, Union des Fabricants, 1998.

[30] "Economic Impact of Counterfeiting in Europe", Global Anti-Counterfeiting Group, juni 2000.

[31] Sixth Annual BSA Global Software.

Straffes varemærkeforfalskning og piratkopiering ikke effektivt, vil de erhvervsdrivende miste tilliden til det indre marked som et område, hvor de kan udvikle deres aktiviteter og få deres rettigheder beskyttet. En sådan situation vil have en negativ effekt på produktudviklere og opfindere og kan skabe et ugunstigt klima for innovation og kreativitet i Det Europæiske Fællesskab.

B. Fremme af bevarelse og udvikling af den kulturelle sektor

Intellektuelle ejendomsrettigheder er af særlig betydning for den kulturelle sektor, navnlig det audiovisuelle område. Er man ikke sikret en tilstrækkelig beskyttelse, vil det ikke kun have alvorlige konsekvenser for udviklingen i en vigtig økonomisk sektor, men det vil navnlig true vores arv og kulturelle mangfoldighed.

Sektoren adskiller sig fra andre sektorer ved, at den er et centralt element i samfundet. Derfor er det ikke kun vigtigt at bevare den, men navnlig også at udvikle den. Piratkopiering udgør imidlertid en særlig trussel. Den kulturelle sektor (herunder udgivelse af musik og audiovisuelle medier) anslår, at den på grund af varemærkeforfalskning og piratkopiering mister over 4,5 mia. EUR om året. På det audiovisuelle område betyder piratkopiering af værker, der nyder en vis succes, f.eks. ikke kun, at ophavsmanden fratages sine rettigheder, men det gør det umuligt at opretholde pluralismen. Det gælder særlig for værker, der udgives i begrænset oplag, og som ofte stammer fra mindre medlemsstater, hvor der ikke er nogen stordriftsfordele. Denne tendens forstærkes i øvrigt kraftigt af overgangen fra analoge til digitale medier.

C. Bevarelse af arbejdspladser i Europa

I samfundet som helhed gør den skade, virksomhederne påføres af varemærkeforfalskning og piratkopiering, sig i sidste ende bemærket i antallet af arbejdspladser. Hvilken effekt varemærkeforfalskning og piratkopiering har på beskæftigelsen i industrien, er dog vanskelig at opgøre nøjagtigt.

Ifølge den undersøgelse, CEBR gennemførte for GACG i juni 2000 [32], går der hvert år mere end 17 000 arbejdspladser tabt i EU på grund af varemærkeforfalskning og piratkopiering. Ifølge den undersøgelse, KPMG, Sofres og Union des Fabricants gennemførte i Frankrig i 1998 [33], har Frankrig mistet ca. 38 000 arbejdspladser på grund af varemærkeforfalskning. Ifølge en undersøgelse, som CEBR i 1999 gennemførte i Det Forenede Kongerige for Anti-Counterfeiting Group (ACG), en britisk organisation til bekæmpelse af varemærke forfalskning, går der hvert år mere end 4 000 arbejdspladser tabt i Det Forenede Kongerige [34]. Endelig har en undersøgelse, som PricewaterhouseCoopers gennemførte for BSA i 1998 [35], vist, at et fald på 10% i piratkopieringen af software - dvs. til niveauet i USA - vil give mere end 250 000 nye arbejdspladser i Europa frem til 2001.

[32] Jf. fodnote 30.

[33] Jf. fodnote 29.

[34] "The economic impact of counterfeiting", Anti-Counterfeiting Group, juni 1999.

[35] "The contribution of the packaged software industry to the western european economies", Business Software Alliance, maj 1998.

D. Forhindring af tab af skatte- og afgiftsindtægter og destabilisering af markederne

Varemærkeforfalskning og piratkopiering har også en meget negativ effekt på nationaløkonomien, især i de industrialiserede lande. Fænomenet betyder, at staten og Fællesskabet går glip af indtægter (told og moms). Det kan også resultere i en lang række overtrædelser af bestemmelser, især inden for arbejdsretten, når varemærkeforfalskninger eller piratkopier fremstilles i ulovlige værksteder af arbejdskraft, der ikke er registreret, eller sælges på gaden af ulovlig arbejdskraft.

Tabene af skatte- og afgiftsindtægter som følge af varemærkeforfalskning og piratkopiering er enorme. I den fonografiske industri mister EU's regeringer således efter sigende 100 mio. EUR i momsindtægter som følge af varemærkeforfalskning og piratkopiering [36]. Den undersøgelse, CEBR gennemførte for GACG i juni 2000 [37], viser, at varemærkeforfalskning i EU generelt medfører store tab i form af mistede skatte- og afgiftsindtægter i de undersøgte erhvervsgrene: beklædning og fodtøj 7 581 mio. EUR, parfume og kosmetik 3 017 mio. EUR, legetøj og sportsartikler 3 731 mio. EUR og lægemidler 1 554 mio. EUR. Ifølge den undersøgelse, CEBR i 1999 gennemførte for ACG i Det Forenede Kongerige [38], er varemærkeforfalskning hvert år årsag til et fald i BNI på 143 mio. GBP og en stigning i statsgælden på 77 mio. GBP.

[36] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/indprop/piracy/piracyen.pdf, s. 16, punkt 7.2.1.

[37] Jf. fodnote 30.

[38] Jf. fodnote 34.

Fænomenet udgør en reel trussel for samfundets økonomiske balance, da det også kan destabilisere de berørte markeder, der - som f.eks. tekstilsektoren [39] - ofte er meget følsomme. Inden for multimedieprodukter griber varemærkeforfalskning og piratkopiering over internet mere og mere om sig og betyder allerede store tab, selv om internet er et forholdsvist nyt medie.

[39] Inden for rammerne af WTO-aftalen om tekstilvarer og beklædningsgenstande er der blevet igangsat en liberaliseringsproces, der skal føre til en gradvis ophævelse af de kvantitative begrænsninger mellem WTO-medlemmerne inden den 1. januar 2005.

E. Beskyttelse af forbrugerne

Forbrugerbeskyttelse prioriteres højt i Europa. Et højt forbrugerbeskyttelsesniveau, især for så vidt angår forbrugernes sundhed og sikkerhed, er et centralt element i Fællesskabets indsats. Varemærkeforfalskning, piratkopiering og krænkelse af intellektuel ejendomsret i øvrigt har ofte negative konsekvenser for forbrugerne.

Fænomenet nyder ganske vist undertiden godt af forbrugerne, men som oftest udvikler det sig imod deres ønske og i hvert fald altid til skade for dem. Varemærkeforfalskning og piratkopiering går generelt hånd i hånd med en bevidst vildledning af forbrugerne med hensyn til, hvilken kvalitet de med rette kan forvente af et produkt, der f.eks. har et kendt mærke, for varemærkeforfalskninger og piratkopier bliver fremstillet uden for de kompetente myndigheders kontrol og overholder ikke de minimumskrav, der stilles til kvaliteten. Forbrugere, der køber varemærkeforfalskninger eller piratkopier uden for den lovlige handel, er generelt hverken sikret garanti, eftersalgsservice eller nogen effektiv mulighed for at fremsætte erstatningskrav. Hertil kommer, at fænomenet kan udgøre en reel fare for forbrugerne, da det kan have skadelige virkninger på sundheden (forfalskede lægemidler og alkoholiske drikke) eller sikkerheden (forfalskning af legetøj og reservedele til biler eller fly) [40].

[40] Under høringen blev der også anført andre eksempler: defekt medicinsk udstyr, vaskemidler med ætsende stoffer, forfalskede antibiotika, kræftfremkaldende stoffer i beklædning, motorolie af lav kvalitet, toksiske alkoholiske drikke, defekte elektriske apparater, ineffektive rabiesvacciner, defekte filtre til dieselmotorer mv.

Harmoniseringen af de nationale bestemmelser om midlerne til håndhævelse af intellektuelle rettigheder vil forbedre forbrugerbeskyttelsen og være et nyttigt supplement til de gældende bestemmelser på området på EU-plan. Det gælder særlig de europæiske direktiver om henholdsvis produktansvar [41] og produktsikkerhed i almindelighed [42].

[41] Rådets direktiv 85/374/EØF af 25. juli 1985 om tilnærmelse af medlemsstaternes administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om produktansvar, EFT L 210 af 7.8.1985, s. 29.

[42] Rådets direktiv 92/59/EØF af 29. juni 1992 om produktsikkerhed i almindelighed, EFT L 228 af 11.8.1992, s. 24, som i øjeblikket er ved at blive revideret (KOM(2000) 139).

F. Opretholdelse af den offentlige orden (ordre public)

Varemærkeforfalskning og piratkopiering udgør en reel trussel for den offentlige orden (ordre public). Ud over de økonomiske, sociale og arbejdsmarkedsmæssige følger, fænomenet fører med sig, indebærer det også en overtrædelse af de arbejdsretlige regler (ulovlig arbejdskraft), de skatteretlige regler (indtægtstab for staten) og sundhedslovgivningen og reglerne om produktsikkerhed. Desuden er det almindelig anerkendt, at varemærke forfalskning og piratkopiering i et vist omfang er en del af den organiserede kriminalitet, som dermed har mulighed for uden stor risiko at genbruge og hvidvaske penge, der er tjent ved anden ulovlig handel (våben og narkotika). Hvor varemærkeforfalskning og piratkopiering en gang fandt sted på et mere håndværksmæssigt plan, har det i dag antaget et næsten industrielt omfang. Rettighedskrænkerne har gode fortjenstmuligheder og kan arbejde uden større risiko. Internet mindsker risikoen yderligere, fordi krænkelserne kan begås hurtigt og kun vanskeligt kan spores. Efter sigende er varemærkeforfalskning og piratkopiering i dag mere attraktiv end narkotikahandel, da der kan tjenes store penge uden fare for større retlige efterspil. Varemærkeforfalskning og piratkopiering i kommerciel målestok synes dermed at være en faktor, der understøtter og befordrer kriminalitet, herunder også terrorisme. Høringen af de berørte parter i 1998 ved hjælp af grønbogen viste i øvrigt (med eksempler især fra musik- og softwareindustrien), at den organiserede kriminalitet har forgreninger til varemærke forfalskning og piratkopiering.

En harmonisering af midlerne til håndhævelse af intellektuelle rettigheder på EU-plan kan hjælpe medlemsstaterne med at bevare den offentlige orden (ordre public).

En forstærket og bedre bekæmpelse af varemærkeforfalskning og piratkopiering i det indre marked supplerer de horisontale initiativer, der tages inden for retlige og indre anliggender, navnlig EU's strategi for kriminalitetsforebyggelse og - bekæmpelse, således som det fremgår af Amsterdam-traktatens bestemmelser, konklusionerne fra Det Europæiske Råd i Tammerfors den 15.-16. oktober 1999 [43] og de retningslinjer, Kommissionen har foreslået i meddelelsen om kriminalitetsforebyggelse, samt aktiviteterne i det europæiske forum for forebyggelse af organiseret kriminalitet og økonomisk kriminalitet [44]. Endelig er dette initiativ i tråd med den overordnede strategiske linje, Kommissionen har lagt inden for bekæmpelsen af svig [45], og de foranstaltninger, der er truffet for at beskytte Fællesskabets interesser.

[43] EFT C 124 af 3.5.2000, s. 1.

[44] Det europæiske forum for forebyggelse af organiseret kriminalitet og økonomisk kriminalitet er et initiativ, Kommissionen har taget for at strukturere det kriminalpræventive arbejde på europæisk plan. Forummet skal etablere et netværk af sagkyndige og iværksætte initiativer.

[45] Jf. punkt 1.4.2 i Kommissionens meddelelse med titlen "Beskyttelse af Fællesskabernes finansielle interesser - Bekæmpelse af svig - Hen imod en samlet strategisk tilgang", KOM(2000) 358 endelig.

DEL 3:

De foreslåede foranstaltninger og deres kendetegn

A. TRIPs-aftalens begrænsninger

Foranstaltningerne og procedurerne til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder blev rent faktisk harmoniseret ved ikrafttrædelsen af TRIPs-aftalen, som fastsætter minimumsregler for midlerne til håndhævelse af handelsrelaterede intellektuelle ejendoms rettigheder. Til disse midler hører:

- det generelle krav om at iværksætte effektive midler til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, herunder også foreløbige og forebyggende foranstaltninger, som har en afskrækkende virkning

- grundlæggende aspekter af civilretlige og administrative procedurer: loyale og rimelige procedurer, bestemmelser om bevismateriale

- indførelse af visse civilretlige (eller administrative) forebyggende foranstaltninger, f.eks. forbud og påbud, erstatning, beslaglæggelse og fjernelse fra handelen af de ulovlige varer og - på frivillig basis - ret til information

- minimumskrav, som de foreløbige foranstaltninger skal opfylde for at beskytte intellektuelle ejendomsrettigheder

- indførelse af strafferetlige procedurer og strafferetlige sanktioner i visse tilfælde.

Visse midler til håndhævelse af rettighederne er imidlertid ikke hjemlet i TRIPs-aftalen (f.eks. tilbagekaldelse for rettighedskrænkerens regning af varer, der ulovligt er bragt i handelen), og andre anvendes på frivillig basis (f.eks. retten til information). Det varierer således betydeligt fra det ene land til det andet, hvilke nærmere regler der gælder for de foranstaltninger og procedurer, der er fastsat i TRIPs-aftalen. For Fællesskabets vedkommende er det f.eks. tilfældet med hensyn til de regler, der gælder for anvendelsen af de foreløbige foranstaltninger, som bl.a. træffes for at bevare bevismateriale, med hensyn til beregning af erstatning og med hensyn til de regler, der gælder for behandling af sager med krav om, at varemærkeforfalskning eller piratkopiering ophører.

B. Gældende fællesskabsret om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder

De initiativer, der er taget på EU-plan for at sikre håndhævelse af de intellektuelle ejendomsrettigheder, har især haft til formål at beskytte EU's ydre grænser [46]. For så vidt angår det indre marked, er der en række sektorspecifikke instrumenter, som indeholder særlige bestemmelser om håndhævelsen af intellektuelle rettigheder [47]. På EU-plan er der dog ikke i dag noget detaljeret horisontalt instrument på området.

[46] Jf. fodnote 19.

[47] F.eks. inden for ophavsret: artikel 7 (forpligtelser vedrørende oplysninger om retlighedsforvaltning) i direktiv 91/250/EØF om retlig beskyttelse af edb-programmer (jf. fodnote 11); artikel 12 (sanktioner) i direktiv 96/9/EF om retlig beskyttelse af databaser (jf. fodnote 11); artikel 6 (forpligtelser vedrørende tekniske foranstaltninger), artikel 7 (forpligtelser vedrørende oplysninger om rettighedsforvaltning) og artikel 8 (sanktioner og retsmidler) i direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (jf. fodnote 13). F.eks. inden for industriel ejendomsret: artikel 98 (sanktioner) og 99 (foreløbige, herunder sikrende retsmidler) i Rådets forordning nr. 40/94 om EF-varemærker; artikel 89 (sanktioner for designkrænkelse) og artikel 90 (foreløbige, herunder sikrende retsmidler) i forordning nr. 6/2002 om EF-design.

C. Retstilstanden i medlemsstaterne

TRIPs-aftalen er ganske vist gennemført i medlemsstaterne, men retstilstanden i Fællesskabet er præget af store forskelle, som gør, at indehaverne af intellektuelle ejendomsrettigheder ikke nyder en ensartet beskyttelse overalt på Fællesskabets område. Det varierer således betydeligt fra den ene medlemsstat til den anden, hvilke regler der gælder for behandling af sager med krav om, at varemærkeforfalskning eller piratkopiering ophører (forbud og påbud), hvilke regler der gælder for de foreløbige foranstaltninger, der bl.a. træffes for at bevare bevismateriale, hvordan man beregner erstatning, og hvor høje civil- og strafferetlige sanktioner der kan pålægges. I nogle medlemsstater findes der ikke foranstaltninger og procedurer som f.eks. ret til information og tilbagekaldelse for rettighedskrænkerens regning af de varer, der ulovligt er bragt i handelen.

Når det gælder forbud og påbud, er der f.eks. forskel på anvendelsesbestemmelserne for hensyntagen til tredjemands interesser, de forskellige muligheder for at tilintetgøre de pågældende varer og de betingelser, hvorunder det kan bestemmes, at det udstyr, der er anvendt til at fremstille de omtvistede varer, skal tilintetgøres. I Grækenland er sanktionen i princippet ikke nødvendigvis betinget af en fejlagtig adfærd og kan derfor også pålægges personer, der har handlet i god tro. I Sverige og Finland ifalder personer, der har handlet i god tro, ikke strafansvar, mens personer, der kun anvender varerne til private formål, ikke ifalder strafansvar i Danmark, Spanien og Italien. I Nederlandene (ophavsret) træffes der ikke afgørelse om beslaglæggelse og tilintetgørelse af varerne, hvis den pågældende ikke selv var involveret i krænkelsen, ikke erhvervsmæssigt har at gøre med varerne og alene har erhvervet dem til personlig brug. I Det Forenede Kongerige kan udstyr, der anvendes til at fremstille piratkopier, kun tilintetgøres, hvis ejeren vidste eller burde have vidst, at det skulle anvendes til dette formål. I Tyskland (ophavsret) kan udstyr, der (udelukkende eller næsten udelukkende) anvendes til at fremstille piratkopier, kun beslaglægges og tilintetgøres, hvis det tilhører kopieringspiraten, men der er ingen tilsvarende begrænsning i tysk varemærkeret. I Nederlandene har retspraksis [48] opstillet det princip, at rettighedskrænkeren kan pålægges at tilbagekalde omtvistede varer, der allerede er bragt i handelen. Rettighedskrænkeren bærer omkostningerne i denne forbindelse og skal yde erstatning til køberen. Sådanne foranstaltninger findes der ikke i de øvrige medlemsstaters nationale ret.

[48] HR 23.2.1990, NJ 1990, 664 m. nt. DWFV (Hameco) og efterfølgende afgørelser.

Når det gælder bevismateriale, har den foranstaltning, der i Det Forenede Kongerige er kendt som Anton Piller order [49], stor praktisk betydning, selv om den af nogle anses for alt for tung og indviklet. Ved kendelse af High Court, uden at den anden part høres, gør den det muligt at besigtige den formodede rettighedskrænkers lokaler og beslaglægge alt bevismateriale. Den såkaldte Doorstep Piller order [50] (en forenklet Anton Piller order), hvormed dokumenter og genstande kan begæres udleveret uden ret til at skaffe sig adgang til lokalerne, betragtes som et effektivt redskab. En anden foranstaltning - kendt som freezing injunction [51] (eller Mareva injunction [52]) - anvendes til at spærre sagsøgtes bankkonti og andre tilgodehavender, mens retten realitetsbehandler sagen. Fransk lov [53] har også et yderst effektivt redskab til at sikre bevismateriale. Rettighedshaveren kan hos præsidenten for Tribunal de grande instance begære beslaglæggelse, idet det gøres gældende, at der foreligger krænkelse af en varemærkeret (demande de saisie-contrefaçon). Foranstaltningen træffes i form af en udførlig beskrivelse (saisie détaillée) eller en fysisk beslaglæggelse (saisie réelle) af de omtvistede varer. Også italiensk lov giver mulighed for beslaglæggelse og beskrivelse af omtvistede varer. I Tyskland er de retlige muligheder for at fremskaffe beviser ikke så vidtgående. De omfatter kun bevisoptagelse ved vidneforklaring, ekspertudtalelser og besigtigelse, men ikke dokumenter og høring af parterne. Til forskel fra de øvrige medlemsstater kan der ikke efter civilprocessen i Østrig, Danmark og Sverige afsiges ransagningskendelse uden høring af modparten.

[49] Anton Piller KG mod Manufacturing Processes Ltd. [1976] 1 Ch. 55, [1976] R.P.C. 719.

[50] Universal City Studios Inc. mod Mukhtar & Sons [1976] F.S.R. 252.

[51] Jf. artikel 25, stk. 1, i de britiske rules of civil procedure.

[52] Mareva Compania Naviera SA mod International Bulk Carriers SA [1975] 2 Lloyd's Rep. 509.

[53] Artikel L-332-1, L-521-1, L-615-5 og L-716-7 i den franske Code de la propriété intellectuelle.

Når det gælder foreløbige foranstaltninger, er der stor forskel på, hvordan og hvor hyppigt disse retsmidler anvendes. Forskellene er dog primært et resultat af de traditioner og den praksis, domstolene har fastlagt. I Nederlandene anvendes der ofte en forenklet procedure (kort geding [54]), som endog skønnes i nogen grad at have erstattet de sædvanlige procedurer ved krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. I Det Forenede Kongerige sker det ganske hyppigt, at der nedlægges midlertidigt forbud og påbud (preliminary injunctions), idet det er afgørende for bedømmelsen af kravet om nedlæggelse af forbud eller påbud, om rekvisitus er i stand til at betale en erstatning, der dækker rekvirentens tab, hvis sagen falder ud til dennes fordel. I Tyskland er man meget tilbageholdende med at nedlægge foreløbige forbud og påbud (einstweilige Verfügungen), og de anvendes hovedsagelig ved helt åbenlyse krænkelser af varemærkeret. I Frankrig kan der begæres nedlagt foreløbige forbud eller påbud, når realitetsbehandlingen er påbegyndt, men denne mulighed anvendes stadig kun forholdsvis sjælden. Årsagen hertil er, at det er muligt at begære en beskrivelse eller beslaglæggelse af de påståede krænkende varer, og at der ikke kan fremsættes erstatningskrav i forbindelse med foreløbige foranstaltninger.

[54] Jf. artikel 289 i den nederlandske Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Domstolen har fastslået, at proceduren udgør en foreløbig foranstaltning i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i TRIPS-aftalens artikel 50, jf. dom af 16. juni 1998, sag C-53/96, Hermès, Sml. 1998 I, s. 3603.

Når det gælder beregning af erstatning, findes der tre modeller i medlemsstaterne: erstatning for det faktiske tab, udlevering af den fortjeneste, rettighedskrænkeren har opnået, og betaling af de gebyrer, rettighedskrænkeren skulle have betalt, hvis han havde ansøgt om tilladelse til at udnytte retten. I de fleste lande kan rekvirenten vælge mellem de tre modeller (eller i hvert fald mellem den første og tredje), dog uden at sammenlægge eller kombinere dem. Der er dog alt efter medlemsstat stor forskel på, hvordan beregningsmetoden anvendes i praksis. Når det gælder udlevering af rettighedskrænkerens fortjeneste, er det f.eks. sådan i Tyskland, at de civilretlige regler om tilbagelevering af uberettiget berigelse finder anvendelse [55]. I Det Forenede Kongerige betragtes udlevering af fortjeneste ikke som erstatning, men som en rimelig afhjælpende foranstaltning. I Portugal (ophavsret) skal rettighedskrænkerens indtægt tages i betragtning ved beregning af erstatning. I Østrig (ophavsret) kan erstatningen fastsættes uafhængigt af skyldgraden på grundlag af rettighedskrænkerens fortjeneste. I Finland (varemærkeret) kan udlevering af rettighedskrænkerens fortjeneste endog være berettiget, selv om rettighedskrænkeren har handlet i god tro. I Benelux-landene kan rettighedskrænkerens fortjeneste udelukkende begæres udleveret, når der foreligger skærpende omstændigheder (ond tro). I Frankrig er den forurettedes erstatningskrav principielt begrænset til det faktiske tab, hverken mere eller mindre [56].

[55] I denne forbindelse bør det bemærkes, at den seneste udvikling i tysk retspraksis har gået i retning af erstatninger, der virker mere afskrækkende. I en sag om varemærkeforfalskning af design fastslog Bundesgerichtshof (BGH) ved dom af 2. november 2000, at driftsudgifter ikke længere kan fratrækkes den fortjeneste, rettighedskrænkeren har opnået, og gik dermed bort fra en retspraksis fra 1962 (I ZR 246/98).

[56] Jf. artikel 1382 i den franske Code civil.

Retten til information kan gøres gældende over for enhver, der har medvirket til krænkelsen, og indebærer, at sagsøgte skal oplyse de omtvistede varers oprindelse, distributionskanalerne og identiteten af tredjemand, der har medvirket til fremstilling og distribution af varerne. Hidtil er retten til information kun indført i nogle få medlemsstaters retssystem, henholdsvis i de tyske love om intellektuelle ejendomsrettigheder [57] og i Benelux-landenes varemærkelov [58].

[57] Jf. navnlig 19 i den tyske Markengesetz (Auskunftsanspruch).

[58] Artikel 13a, stk. 4, i Benelux-landenes loi sur les marques.

For rettighedshaverne har disse forskelle i de nationale sanktionsordninger for krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder stor betydning, især med hensyn til procedurens effektivitet og de dermed forbundne omkostninger, tidsfristerne og den faktisk tildelte erstatning.

Endelig varierer også de strafferetlige sanktioner enormt, både når det gælder, hvilke strafferammer der er hjemlet i de nationale retsforskrifter, og hvordan bøder beregnes. Efter TRIPs-aftalen (og national retstradition) er der i alle medlemsstater adgang til erstatning på det civilretlige område og til strafferetlige sanktioner, i yderste konsekvens også fængselstraf. De maksimale bøder ligger på mellem et par tusinde EUR (Italien og Luxembourg), hen ved 500 000 EUR (Belgien) og over 750 000 EUR (Frankrig for juridiske personer). I Det Forenede Kongerige er der ikke noget lovbestemt maksimumbeløb. Nogle lande har ikke noget maksimalt bødebeløb, da beløbets størrelse beror på rettighedskrænkerens indtægt (f.eks. de nordiske lande, Østrig og Tyskland). Fængselsstraf rækker fra nogle få dage og indtil 10 år (Grækenland, Det Forenede Kongerige).

Selv om formålet med direktivet ikke er at harmonisere de strafferetlige sanktionsmuligheder, vil det, hvis alle medlemsstaterne havde straffe, der virker afskrækkende, have en positiv effekt på bekæmpelsen af varemærkeforfalskning og piratkopiering.

D. Behov for en harmonisering af de nationale retsforskrifter

Rettighedshaverne har behov for midler til at håndhæve intellektuelle ejendomsrettigheder, og disse midler bør være lige effektive i alle medlemsstater. Det stemmer helt overens med de målsætninger, Kommissionen forfølger i sin politik, og som tager sigte på at fremme innovation og kreativitet i Europa, bl.a. ved en ensartet og effektiv beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder i det indre marked. Dette behov kan ikke dækkes tilstrækkeligt alene ved nationale foranstaltninger. De nationale retsforskrifter giver ganske vist i visse tilfælde rettighedshaverne effektive midler til at håndhæve deres rettigheder, men den praktiske gennemførelse er ikke sikret fuldt og helt. Som flertallet af de berørte parter påpegede under høringen om grønbogen, kan kun en foranstaltning på fællesskabsplan sikre en ensartet og effektiv håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder.

Fællesskabsregler, som finder direkte anvendelse i alle medlemsstaterne, vil heller ikke kunne afhjælpe situationen på tilfredsstillende vis. Det er vigtigt, at der tages hensyn til de nationale retstraditioner og de særlige forhold, der gør sig gældende i den enkelte medlemsstat. Der må sikres en ensartet håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder overalt på Fællesskabets område, men inden for de gældende nationale rammer. Det tilsigtede mål synes derfor kun at kunne nås ved en harmonisering på fællesskabsplan af medlemsstaternes retsforskrifter om midlerne til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. Skal harmoniseringen være virkelig effektiv, må den ske på grundlag af de nationale bestemmelser, der synes mest egnede til at imødekomme den forurettedes krav og samtidig tage hensyn til rekvisitus' legitime interesser. Det vil gøre det muligt at håndhæve intellektuelle ejendomsrettigheder ensartet og effektivt overalt i Fællesskabet, øge gennemsigtigheden i sanktionsordningerne og påse, at de midler, rettighedshaverne har til rådighed, anvendes effektivt.

Efter proportionalitetsprincippet i EF-traktatens artikel 5 skal de påtænkte foranstaltninger stå i rimeligt forhold til de tilsigtede hovedmål, som er at sikre et mere velfungerende og gennemsigtigt indre marked. Harmoniseringen af de nationale retsforskrifter bør derfor ikke omfatte alle aspekter af de nationale bestemmelser om midlerne til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, men bør begrænse sig til en indbyrdes tilnærmelse af de væsentlige bestemmelser, som har den mest direkte virkning for det indre marked.

E. Retsgrundlag

Som det blev vist i del 1 ovenfor (punkt B), kan det, hvis man opretholder forskellige nationale ordninger til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder (rettigheder, som i dag for en stor dels vedkommende er harmoniseret på fællesskabsplan), lægge hindringer i vejen for de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser, skabe forstyrrelser i det indre marked, især fordrejning af den lovlige handel, og dermed forvride konkurrence vilkårene. En indbyrdes tilnærmelse af de væsentligste nationale bestemmelser om midlerne til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder kan sikre et mere velfungerende og gennemsigtigt indre marked, fremme virksomhedernes innovation og konkurrenceevne og øge beskæftigelsen og investeringerne i EU.

EF-Domstolen [59] har fastslået, at en praksis, der medfører en risiko for, at handelen mellem medlemsstaterne påvirkes mærkbart, kan være til skade for gennemførelsen af det fælles markeds mål som fastsat i EF-traktatens artikel 95, stk. 1. Indfører og gennemfører en medlemsstat mere lempelige regler end de øvrige medlemsstater, vil det fordreje handelen. De virksomheder, der holder sig inden for lovens rammer, vil søge at undgå denne medlemsstat, fordi en del af markedet udgøres af piratvarer eller varemærkeforfalskninger, og fordi det er vanskeligt at konkurrere på et marked med sådanne forstyrrelser.

[59] Dom af 28. april 1998, Javico mod Yves Saint Laurent, sag C-306/96, Sml. I 1998, s. 1983, præmis 25.

På denne baggrund foreslår Kommissionen EF-traktatens artikel 95 som retsgrundlag for harmoniseringen, da formålet med foranstaltningen er at gennemføre det indre marked ved at harmonisere medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om midlerne til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. Denne artikel har også været retsgrundlag for andre direktiver om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning inden for intellektuel ejendomsret [60]. Desuden har Domstolen flere gange fastslået, at artiklen er det passende retsgrundlag [61], særlig i en dom, den for nylig afsagde i forbindelse med direktiv 98/44/EF, og hvor den nøje efterprøvede det valgte retsgrundlag [62].

[60] Jf. direktiverne i fodnote 8-12.

[61] Udtalelse 1/94 af 15. november 1994, Fællesskabets kompetence til at indgå internationale aftaler vedrørende tjenesteydelser og beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, Sml. 1994 I, s. 5267, og dom af 13. juli 1995, sag C-350/92, Kongeriget Spanien mod Rådet, Sml. 1995 I, s. 1985.

[62] Dom af 9. oktober 2001, Nederlandene mod Parlamentet og Rådet, sag C-377/98. Konklusionen lød: "15. Herved bemærkes, at anvendelsen af artikel 10 A som hjemmel er mulig med henblik på at undgå, at der opstår fremtidige hindringer for samhandelen, der skyldes en uensartet udvikling af de nationale lovgivninger, hvor det er sandsynligt, at sådanne hindringer vil opstå, og at den pågældende foranstaltning har til formål at forebygge dem". "16. [...] selv om de relevante nationale lovbestemmelser, der fandtes forud for direktivet, oftest er gentagelser af konventionen om meddelelse af europæiske patenter [...], kan de forskellige fortolkninger, disse bestemmelser tillader for så vidt angår bioteknologiske opfindelsers patenterbarhed, medføre forskelle i praksis og retspraksis, der er skadelige for det indre markeds funktion." "20. [...] Formålet med en harmoniseringsforanstaltning er nemlig at begrænse de hindringer for det indre markeds funktion, der udgøres af forskellige situationer i medlemsstaterne, uanset fra hvilke de stammer. Såfremt forskellene skyldes en fortolkning, som ikke er sammenfaldende, eller som risikerer ikke at blive sammenfaldende, af begreber, der findes i internationale aftaler, som medlemsstaterne deltager i, er der i princippet intet til hinder for, at der vedtages et direktiv som middel til at sikre, at medlemsstaterne har en fælles fortolkning af sådanne begreber".

Med samme retsgrundlag (artikel 95) er der allerede harmoniseret en lang række intellektuelle ejendomsrettigheder i det indre marked. Virkningen af disse harmoniseringsforanstaltninger vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder kunne være truet, hvis ikke også den praktiske gennemførelse af rettighederne er sikret. De foranstaltninger og procedurer, der er omhandlet i dette direktiv, vil gøre det muligt at sikre en korrekt anvendelse af gældende fællesskabsret inden for de materielle bestemmelser om intellektuel ejendomsret. Det er derfor rimeligt, at artikel 95 også er retsgrundlag for et direktiv, der harmoniserer håndhævelsen af disse rettigheder, og som dermed sikrer, at gældende fællesskabsret på området kan have fuld virkning.

For at sikre, at det indre marked fungerer efter hensigten, og at gældende fællesskabsret inden for intellektuel ejendomsret har fuld virkning, har direktivet således til formål at pålægge medlemsstaterne at fastsætte sanktioner, der er effektive, står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har en afskrækkende virkning [63], herunder i påkommende tilfælde også strafferetlige sanktioner [64]. Det svarer til de forpligtelser, Fællesskabet og de enkelte medlemsstater har påtaget sig inden for rammerne af TRIPs-aftalen, særlig artikel 61. Direktivet skal ligeledes sikre, at enhver, der er delagtig i retskrænkelsen, drages til ansvar efter medlemsstaternes nationale ret.

[63] Jf. især Domstolens dom af 8. juli 1999, sag C-186/98, Nunes og de Matos, Sml. 1999 I, s. 4883, dom af 10. juli 1990, sag C-326/88, Hansen, Sml. 1990 I, s. 2911, og dom af 21. september 1989, sag 68/88, Kommissionen mod Grækenland, Sml. 1989, s. 2965.

[64] Jf. især Domstolens dom af 28. januar 1999, sag C-77/97, Unilever, Sml. 1999 I, s. 431, hvor den fastslog i forbindelse med direktiv 76/768/EØF som ændret om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om kosmetiske midler, at "de bestemmelser, som medlemsstaterne i medfør af artikel 6, stk. 3, i direktiv 76/768/EØF foranlediges til at udstede for at undgå enhver form for reklame, der tillægger kosmetiske midler egenskaber, som de ikke besidder, [...] foreskrive, at en sådan form for reklame er en overtrædelse, navnlig af strafbar art, for hvilken der er fastsat afskrækkende sanktioner."

Direktivet har dog hverken til formål at harmonisere de gældende regler for samarbejde mellem retterne, retternes kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område eller at fastsætte, hvilken lov der finder anvendelse (lovvalg). Disse sagsområder er reguleret ved fællesskabsretsakter, der gælder umiddelbart og derfor også finder anvendelse på intellektuelle ejendomsrettigheder [65].

[65] Forordning (EF) nr. 1348/2000 af 29. maj 2000 om forkyndelse i medlemsstaterne af retslige og udenretslige dokumenter i civile og kommercielle sager, EFT L 160 af 30.6.2000, s. 37; Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område, EFT L 12 af 16.1.2001, s. 1; Rådets forordning (EF) nr. 1206/2001 af 28. maj 2001 om samarbejde mellem medlemsstaternes retter om bevisoptagelse på det civil- og handelsretlige område, EFT L 174 af 27.6.2001, s. 1; Rådets beslutning nr. 2001/470/EF af 28. maj 2001 om oprettelse af et europæisk retligt netværk på det civil- og handelsretlige område, EFT L 174 af 27.6.2001, s. 25.

DEL 4:

Gennemgang af direktivets bestemmelser

Bestemmelserne i dette forslag bygger på en omfattende høring af de berørte parter, medlemsstaterne og EU's øvrige institutioner. I disse bestemmelser er der således så vidt muligt taget hensyn til de spørgsmål, der optager de berørte parter og medlemsstaterne. Europa-Parlamentets og Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalgs forslag er ligeledes taget i betragtning. I nogle tilfælde har bestemmelser, der finder anvendelse i en eller flere medlemsstater, og som har vist sig at være effektive, været en nyttig inspirationskilde ved udarbejdelsen af dette forslag.

Artikel 1

Genstand

I denne artikel fastlægges formålet med dette direktiv, idet det angives, at det vedrører de foranstaltninger, der er nødvendige til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder.

Artikel 2

Anvendelsesområde

I artikel 2, stk. 1, fastlægges direktivets anvendelsesområde: Midlerne til håndhævelse af de af direktivet omfattede rettigheder finder anvendelse på enhver krænkelse af de rettigheder, der følger af fællesskabsbestemmelser og europæiske bestemmelser om beskyttelse af den intellektuelle ejendomsret (jf. bilaget til direktivet), og af de bestemmelser, der er vedtaget af medlemsstaterne for at efterkomme disse bestemmelser, hvis den pågældende krænkelse er begået i kommercielt øjemed, eller hvis den medfører væsentlig skade for rettighedshaveren. Medlemsstaterne kan træffe bestemmelser om, at de kompetente myndigheder kan træffe andre foranstaltninger, der måtte egne sig i det pågældende tilfælde, med henblik på at bringe krænkelsen af den intellektuelle ejendomsrettighed til ophør eller forhindre yderligere krænkelser, samt alle andre hensigtsmæssige foranstaltninger. I stk. 2 i denne artikel fastsættes det, at dette direktiv ikke berører de særlige bestemmelser om håndhævelse af ophavsrettigheder, herunder især de bestemmelser, der er fastsat i artikel 8 i direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet. I stk. 3, litra a), i denne artikel præciseres det, at dette direktiv ikke ændrer eller berører Fællesskabets materielle bestemmelser om intellektuel ejendomsret, direktiv 2000/31/EF om elektronisk handel, direktiv 1999/93/EF om en fællesskabsramme for elektroniske signaturer og direktiv 95/46/EF om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger. Det præciseres med andre ord, at direktivet ikke drejer sig om indholdet af rettighederne, men udelukkende om sanktionerne til håndhævelse af disse, og at direktivets gennemførelse i medlemsstaterne ikke må give anledning til, at der opstår konflikter med ovennævnte direktiver. I stk. 3, litra b), fastsættes det, at dette direktiv ikke berører medlemsstaternes forpligtelser i henhold til internationale konventioner, herunder især TRIPs-aftalen.

Artikel 3

Almindelig forpligtelse

I denne artikel pålægges medlemsstaterne en almindelig forpligtelse til at indføre de proportionelle foranstaltninger og procedurer, der er nødvendige til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. Det præciseres, at disse foranstaltninger og procedurer skal være af en sådan art, at de fratager de ansvarlige den økonomiske vinding ved krænkelsen. Denne artikel er inspireret af bestemmelserne i artikel 41, stk. 2, i TRIPs-aftalen, hvorefter de pågældende foranstaltninger og procedurer skal være loyale og rimelige, ikke må være unødigt komplicerede og udgiftskrævende og ikke må indebære urimelige frister eller medføre ubegrundede forsinkelser.

Artikel 4

Sanktioner

I denne artikel præciseres det, at medlemsstaterne skal foreskrive, at der pålægges sanktioner for enhver krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, og at sanktionerne skal være effektive, proportionelle og afskrækkende. Denne artikel stemmer fuldstændig overens med Kommissionens meddelelse om betydningen af sanktioner for gennemførelsen af fællesskabslovgivningen vedrørende det indre marked (KOM(95) 162 endelig udg.).

Artikel 5

Personer, der kan begære foranstaltningerne og procedurerne anvendt

I denne artikel fastsættes det, hvem der kan begære, at foranstaltningerne og procedurerne tages i anvendelse. Hvis enkeltpersoner kan begære foranstaltningerne og procedurerne anvendt, er disse personer i henhold til stk. 1 først og fremmest rettighedshaverne, personer, der er bemyndigede til at anvende de pågældende rettigheder, og disses repræsentanter. I henhold til stk. 2 skal medlemsstaterne sørge for, at organisationer, der varetager forvaltning af rettigheder eller erhvervsudøveres interesser, i deres egenskab af lovlige repræsentanter for rettighedshaverne kan begære foranstaltningerne og procedurerne anvendt og optræde som part i en retssag med henblik på at forsvare de kollektive rettigheder og interesser, de repræsenterer. Denne bestemmelse er inspireret af visse medlemsstaters eksisterende lovgivning (artikel 98 i den belgiske lov fra 1991 om forbrugerbeskyttelse; artikel L-421 i den franske forbrugerlov; artikel L-331-1, stk. 2, i den franske lov om intellektuel ejendomsret). I samme stykke præciseres det endelig, at medlemsstaterne skal træffe de nødvendige foranstaltninger til, at faglige organisationer fra andre medlemsstater, der varetager forvaltning af rettigheder eller erhvervsudøveres interesser, kan begære foranstaltningerne og procedurerne anvendt og optræde som part i en retssag på de samme vilkår som en national organisation. Denne bestemmelse er en anvendelse af princippet om ikke-forskelsbehandling og berører ikke de regler, der gælder for repræsentation af parterne i forbindelse med en retssag.

Artikel 6

Formodning om ophavsret

I denne artikel fastsættes anvendelsen af formodninger på det ophavsretlige område, der udtrykkeligt er fastsat i Bernerkonventionen (artikel 15) og indirekte i TRIPs-aftalen. I Bernerkonventionen hedder det: "For at ophavsmanden til et litterært eller kunstnerisk værk [...] skal anses som ophavsmand og følgelig være berettiget til ved domstolene i unionslandene at påkalde retsmidler mod den, der ulovligt har eftergjort værket, er det tilstrækkeligt, at hans navn på sædvanlig måde er angivet på værket". Medlemsstaternes lovgivning indeholder bestemmelser herom.

Artikel 7

Bevismateriale

I artikel 7 fastsættes en række forskrifter for medlemsstaterne med hensyn til bevismidler. Disse er meget vigtige i forbindelse med krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed. I henhold til stk. 1 kan parterne under visse omstændigheder forpligtes til at fremlægge bevismateriale, som de er i besiddelse af, forudsat at fortrolige oplysninger beskyttes. Denne foranstaltning er ligeledes inspireret af bestemmelserne i artikel 43 i TRIPs-aftalen. I henhold til stk. 2 skal medlemsstaterne træffe de foranstaltninger, der er nødvendige, for at de kompetente retslige myndigheder kan kræve fremlæggelse eller beslaglæggelse af dokumenter med bankoplysninger samt finansielle og kommercielle oplysninger.

Artikel 8

Foranstaltninger til beskyttelse af bevismateriale

I henhold til stk. 1 i denne artikel kan der i rettighedshaverens interesse, allerede inden der anlægges sag vedrørende realiteten, anvendes en procedure med udførlig beskrivelse eller fysisk beslaglæggelse af de omtvistede varer, hvis der består en påviselig risiko for tilintetgørelse af bevismaterialet. I tilfælde af krænkelse af en rettighed, eller hvis omstændighederne tyder på en overhængende risiko for krænkelse, kan rettighedshaveren ved kendelse afsagt på begæring - eventuelt uden at modparten høres - lade foretage en udførlig beskrivelse af de omtvistede varer med eller uden udlægning af prøver eller en fysisk beslaglæggelse. Hvis kendelsen er afsagt, uden at modparten er hørt, har denne ret til senere at begære en efterprøvelse af kendelsen og har ret til at blive hørt i forbindelse med efterprøvelsen. I stk. 2 fastsættes det, at fysisk beslaglæggelse kan gøres betinget af, at der stilles en tilstrækkelig sikkerhed til kompensation af rekvisitus, hvis kravet viser sig at være ubegrundet. I henhold til stk. 3 skal rekvirenten derefter anlægge sag vedrørende realiteten inden for 31 kalenderdage. Gør han ikke det, er beslaglæggelsen ugyldig, og han kan derudover afkræves erstatning. Denne foranstaltning supplerer bestemmelserne i artikel 43 i TRIPs-aftalen og er inspireret af bestemmelser, der har vist sig at være effektive i visse medlemsstater, bl.a. i Det Forenede Kongerige (Anton Piller order og Doorstep order) og i Frankrig ("saisie-contrefaçon"). I dette stykke fastsættes der endelig en ordning for godtgørelse af rekvisitus i visse situationer, hvor denne har lidt skade som følge af de i denne artikel omhandlede beskyttelsesforanstaltninger (jf. TRIPs-aftalens artikel 50, stk. 7).

Artikel 9

Ret til information

Denne artikel supplerer TRIPs-aftalens artikel 47 om retten til information. Den er inspireret af de eksisterende bestemmelser på dette område i visse landes lovgivning (Benelux-landene, Tyskland). Den genindfører en bestemmelse, der på Europa-Parlamentets foranledning var medtaget i det ændrede forslag til direktiv om retlig beskyttelse af mønstre (artikel 16a i teksten til dette forslag i dokument KOM(96) 66 endelig udg.), og som efterfølgende blev fjernet efter anmodning fra Rådet, der fandt, at direktivet om mønstre ikke var et egnet redskab til bekæmpelse af varemærkeforfalskning, og at der skulle træffes specifikke foranstaltninger for problemerne på dette område. Denne foranstaltning har fået fuld opbakning af de berørte parter, Europa-Parlamentet og Det Økonomiske og Sociale Udvalg. I henhold til stk. 1 skal de kompetente myndigheder på rettighedshaverens begæring pålægge personer, der er indblandet i krænkelsen under de omstændigheder, der er nævnt i dette stykkes litra a), b) og c), give oplysninger om oprindelsen af og de kommercielle distributionskanaler for de omtvistede varer eller tjenester, medmindre særlige grunde taler imod det. I stk. 2 præciseres arten af de oplysninger, der skal gives. I stk. 3 fastsættes det, at retten til information ikke berører andre bestemmelser om afgivelse af oplysninger, der er opregnet udtømmende. Endelig kan kompetente myndigheder (f.eks. politi- eller toldmyndigheder), der er i besiddelse af denne type oplysninger, i henhold til stk. 4 underrette rettighedshaveren herom - forudsat at det vides, hvem denne er - så han kan indbringe sagen for den kompetente domstol med henblik på en realitetsafgørelse eller foreløbige, herunder sikrende foranstaltninger. Dette skal ske under iagttagelse af reglerne om beskyttelse af fortrolige oplysninger.

Artikel 10

Foreløbige foranstaltninger

I artikel 10 fastsættes en række bestemmelser om foreløbige foranstaltninger, som medlemsstaterne skal stille til rådighed for de kompetente myndigheder. Disse bestemmelser supplerer bestemmelserne i artikel 50 i TRIPs-aftalen. Foreløbige foranstaltninger er meget vigtige i forbindelse med krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, for det er næsten altid i rettighedshaveren interesse at handle hurtigt. I henhold til stk. 1 kan der gives påbud - og ved manglende efterkommelse pålægges tvangsbøder - med henblik på midlertidigt at forhindre en truende krænkelse, forbyde fortsat krænkelse eller gøre fortsat formodet krænkelse betinget af, at der stilles en sikkerhed til kompensation af rettighedshaveren. I samme stykke fastsættes det, at de retslige myndigheder skal være beføjet til at kræve, at rekvirenten fremlægger alt rimeligt disponibelt bevismateriale, således at de med tilstrækkelig stor sikkerhed kan finde det godtgjort, at rekvirenten er rettighedshaveren, og at rettighedshaverens rettigheder krænkes, eller at en sådan krænkelse er umiddelbart forestående. Ifølge stk. 2 kan disse foreløbige foranstaltninger, når det er hensigtsmæssigt, vedtages, uden at modparten høres, især hvis en opsættelse ville medføre uoprettelig skade for indehaveren af rettigheden. Den berørte part skal underrettes, så snart foranstaltningerne er fuldbyrdet. Disse foranstaltninger kan desuden efterprøves på begæring af rekvisitus, hvilket også gælder retten til at blive hørt. I stk. 3 præciseres det, at kravet om forbud kun antages, hvis sagen anlægges senest 31 kalenderdage efter den dato, hvor rettighedshaveren fik kendskab til krænkelsen. Forbuddet kan i medfør af stk. 4 gøres betinget af, at rekvirenten stiller en sikkerhed med henblik på eventuel kompensation for den påførte skade, hvis kravet viser sig at være ubegrundet. Endelig fastsættes der i stk. 5 en ordning for godtgørelse af rekvisitus i visse situationer, hvor denne har lidt skade som følge af de i denne artikel omhandlede beskyttelsesforanstaltninger (jf. TRIPs-aftalens artikel 50, stk. 7).

Artikel 11

Sikrende foranstaltninger

I artikel 11, stk. 1, fastsættes det, at der - eventuelt uden at modparten høres - kan træffes afgørelse om beslaglæggelse af rettighedskrænkerens løsøregenstande og faste ejendom, herunder indefrysning af bankkonti og andre tilgodehavender, hvis det er hensigtsmæssigt, og især hvis den forurettede godtgør, at der foreligger særlige omstændigheder, som kan vanskeliggøre inddrivelsen af erstatningen. Denne foranstaltning er inspireret af det, der i britisk ret kaldes freezing injunction eller Mareva injunction. Det skal også være muligt at kræve fremlæggelse eller beslaglæggelse af dokumenter med bankoplysninger samt finansielle og kommercielle oplysninger med henblik på at identificere og forfølge dem, der reelt har draget fordel af krænkelsen. Endelig fastsættes der i stk. 2 og 3 en ordning med sikkerhedsstillelse og eventuel godtgørelse (jf. artikel 8 og 10).

Artikel 12

Tilbagekaldelse af varer

I henhold til denne artikel skal varer, der ulovligt er bragt i handelen, tilbagekaldes for rettighedskrænkerens regning, uden at dette berører rettighedshaverens krav på erstatning. Denne foranstaltning hidrører fra nederlandsk retspraksis.

Artikel 13

Fjernelse fra handelen

I henhold til denne artikel skal varer, der krænker en intellektuel ejendomsrettighed, samt de materialer og redskaber, der har været anvendt til at begå krænkelsen, fjernes fra handelen uden nogen form for godtgørelse. Dette indebærer også konfiskation af de pågældende genstande som omhandlet i artikel 87, stk. 2, i den belgiske lov om ophavsret af 30. juni 1994. Denne bestemmelse præciserer endvidere rækkevidden af artikel 46 i TRIPs-aftalen.

Artikel 14

Tilintetgørelse af varer

I henhold til artikel 14 skal de omtvistede varer tilintetgøres, hvis deres tilstedeværelse på markedet ville skade indehaveren af den intellektuelle ejendomsrettighed. Denne bestemmelse er inspireret af artikel 46 i TRIPs-aftalen.

Artikel 15

Forebyggende foranstaltninger

I henhold til artikel 15 skal medlemsstaterne foreskrive, at de kompetente myndigheder, når der er truffet en forudgående retsafgørelse, skal give en rettighedskrænker påbud med henblik på at forhindre yderligere krænkelser, og at manglende efterkommelse af et sådant påbud straffes med bøde og eventuelt tvangsbøder. Denne bestemmelse præciserer rækkevidden og formen af de forbud, der er fastsat i artikel 44, stk. 1, i TRIPs-aftalen. I henhold til stk. 2 skal medlemsstaterne påse, at rettighedshavere har mulighed for at begære, at der gives påbud til formidlere, hvis tjenester anvendes af tredjemand til krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed.

Artikel 16

Alternative foranstaltninger

I artikel 16 fastsættes det, at den, der har begået en krænkelse uden at have udvist culpøst, herunder uagtsomt, forhold, kan udrede en kontant godtgørelse til den forurettede, hvis gennemførelsen af de pågældende foranstaltninger ville skade ham uforholdsmæssigt meget, og hvis den forurettede med rimelighed kan stille sig tilfreds med en kontant godtgørelse. Denne bestemmelse er inspireret af artikel 101, stk. 1, i den tyske ophavsretslov. Den gør det muligt at godtgøre skaden med et fast beløb af hensyn til rekvisitus' interesser, når denne ikke har udvist culpøst, herunder uagtsomt, forhold, og i så fald anvendes de i samme afdeling nævnte sanktioner ikke.

Artikel 17

Erstatning

Artikel 17, der drejer sig om erstatning, supplerer bestemmelserne i TRIPs-aftalens artikel 45. I stk. 1 bekræftes princippet om, at erstatningen skal godtgøre den ved en forsætlig eller utilsigtet krænkelse påførte skade. I henhold til stk. 1 har den forurettede krav på a) en erstatning, der fastsættes til det dobbelte af de gebyrer og afgifter, som rettighedskrænkeren skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende rettighed (formålet med denne bestemmelse er at muliggøre fuldstændig godtgørelse af skaden, hvis omfang undertiden er vanskelig at vurdere for rettighedshaveren. Denne erstatning er ikke en straf; det drejer sig snarere om at muliggøre godtgørelse på et objektivt grundlag og samtidig tage hensyn til rettighedshaverens omkostninger, som f.eks. de administrative omkostninger med henblik på at påvise krænkelsen og udgifterne til efterforskning af, hvor den er opstået), b) eller en skadeserstatning (svarende til den skade, rettighedshaveren har lidt, herunder mistet fortjeneste). Dernæst præciseres det, at der kan tages hensyn til andre faktorer end de økonomiske ved beregningen af erstatningen, f.eks. den ideelle skade, rettighedshaveren har lidt som følge af krænkelsen. Når det er hensigtsmæssigt, kan hertil i henhold til stk. 2 lægges rettighedskrænkerens fortjeneste, der ikke indgår i beregningen af skadeserstatningen. Det drejer sig her om at indføre et element, som kan virke afskrækkende over for f.eks. forsætlige overtrædelser, der begås i kommerciel målestok. Til beregningen af nævnte fortjeneste er rettighedshaveren kun pligtig til at fremlægge beviser vedrørende rettighedskrænkerens bruttoindtægter, mens det påhviler sidstnævnte at dokumentere de omkostninger, der måtte kunne fratrækkes, og indtjeninger, som er uden forbindelse med krænkelsen.

Artikel 18

Sagsomkostninger

I henhold til artikel 18 bæres de sagsomkostninger, advokatsalærer og andre udgifter, som den part, der har vundet sagen, eventuelt har afholdt (f.eks. til undersøgelser og ekspertudtalelser), af den anden part, medmindre billighedshensyn eller den anden parts økonomiske situation ikke tillader dette. Denne mulighed fremgår delvist af artikel 45, stk. 2, i TRIPs-aftalen.

Artikel 19

Offentliggørelse af retsafgørelser

Artikel 19 vedrører offentliggørelsen af retsafgørelser, der almindeligvis anses for at være en effektiv foranstaltning til oplysning af almenheden og for at have afskrækkende virkning i forbindelse med krænkelser af den intellektuelle ejendomsret. I henhold til stk. 1 skal medlemsstaterne træffe de nødvendige forholdsregler til, at retsmyndighederne i sager om krænkelse af en intellektuel ejendomsret på begæring af rettighedshaveren kan træffe afgørelse om, at afgørelsen for rettighedskrænkerens regning opslås og offentliggøres i sin helhed eller i uddrag i dagblade angivet af rettighedshaveren. Denne offentliggørelse skal ske under iagttagelse af reglerne om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandlingen af personoplysninger. I henhold til stk. 2 kan medlemsstaterne også anvende andre offentliggørelsesforanstaltninger, der måtte være egnede i det pågældende tilfælde (f.eks. oplysning af kunderne pr. post).

Artikel 20

Strafferetlige bestemmelser

Formålet med denne artikel er at sikre, at der pålægges effektive, proportionelle og afskrækkende strafferetlige sanktioner for enhver alvorlig krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed eller ethvert forsøg på at begå en sådan samt medvirken ved eller anstiftelse af en alvorlig krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed. I denne artikel betragtes en krænkelse som alvorlig, hvis den begås forsætligt og i kommercielt øjemed. Denne bestemmelse modsvarer de forpligtelser, der er indgået i forbindelse med TRIPs-aftalen, særlig artikel 61, idet den udvider den i denne artikel fastsatte forpligtelse til også at gælde alle de i direktivets artikel 2, stk. 1, omhandlede intellektuelle ejendomsrettigheder. I stk. 2 fastsættes det endvidere, at disse sanktioner, når der er tale om fysiske personer, også kan omfatte fængselsstraffe. I henhold til stk. 3 skal fysiske og juridiske personer idømmes bøder, og de omtvistede varer samt de materialer, redskaber og bæremedier, der fortrinsvis har været anvendt til fremstilling og distribution af de pågældende varer, skal konfiskeres. Denne bestemmelse er inspireret af artikel 46 i TRIPs-aftalen. I henhold til samme stykke skal de omtvistede varer tilintetgøres, hvis deres tilstedeværelse på markedet ville skade indehaveren af den intellektuelle ejendomsrettighed. Ligeledes i henhold til dette stykke, og når det er hensigtsmæssigt (f.eks. i tilfælde af gentagne krænkelser), skal den virksomhed eller forretning, der fortrinsvis har været anvendt til at begå krænkelsen, lukkes - helt eller delvist, permanent eller midlertidigt. Det fastsættes endvidere, at der kan pålægges sanktioner i form af midlertidigt eller varigt forbud mod at udøve kommerciel virksomhed, anbringelse under retsligt tilsyn eller likvidation efter retskendelse samt udelukkelse fra offentlige ydelser og tilskud. Da varemærkeforfalskning og piratkopiering nu foretages af industrivirksomheder i stor målestok, er sådanne foranstaltninger yderst effektive til bekæmpelse af fremstilling af og handel med varemærkeforfalskninger og piratkopier. De afspejler delvist tilsvarende bestemmelser i den spanske straffelov (artikel 271 og 276) og den franske lov om intellektuel ejendomsret (artikel L-335-5, L-521-4 og L-716-11-1). Endelig kan retsafgørelser offentliggøres som et yderligere afskrækkende element. Denne mulighed kan også tjene til oplysning af både rettighedshavere og den brede offentlighed. I sidste stykke defineres, hvad der i denne artikel forstås ved "juridisk person".

Artikel 21

Retlig beskyttelse af tekniske indretninger

Artikel 21 sikrer retlig beskyttelse af tekniske indretninger inden for industriel ejendomsret. Det drejer sig om tekniske indretninger til beskyttelse og identifikation af varer og tjenester, der er bestemt til fremstilling af de ægte varer, og som gør det muligt heri at indbygge synlige elementer, der kan identificeres af kunder og forbrugere som bevis for varernes ægthed. Disse elementer kan antage forskellige former: sikkerhedshologrammer, optiske midler, chipkort, magnetiske systemer, specialblæk, mikroskopiske etiketter osv. En lignende beskyttelse findes allerede på visse områder (jf. artikel 6 i direktiv 2001/29/EF om ophavsret i informationssamfundet og artikel 4 i direktiv 98/84/EF om retlig beskyttelse af adgangsstyrede og adgangsstyrende tjenester). I henhold til stk. 1 skal medlemsstaterne forbyde visse handlinger (fremstilling, indførsel, distribution og anvendelse) i forbindelse med ulovlige tekniske indretninger, jf. dog de eksisterende bestemmelser på ophavsretsområdet. Stk. 2 præciserer, hvad der skal forstås ved "teknisk indretning" og "ulovlig teknisk indretning" med henblik på anvendelsen af denne artikel.

Artikel 22

Adfærdskodekser

I henhold til stk. 1 i denne artikel skal medlemsstaterne og Kommissionen tilskynde til indførelse af adfærdskodekser med henblik på håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. Stk. 1, litra b), vedrører kontrol med fremstillingen af optiske diske (cd'er, cd-rom'er og dvd'er), bl.a. ved hjælp af anbringelse på disse af en oprindelseskode til identifikation af fabrikanten. I henhold til stk. 1, litra c), skal medlemsstaterne og Kommissionen underrettes om de indførte adfærdskodekser og om eventuelle evalueringer af anvendelsen heraf. Ordningen med adfærdskodekser er navnlig inspireret af bestemmelserne i artikel 16 i direktiv 2000/31/EF om elektronisk handel. I henhold til stk. 2 skal adfærdskodekser skal være i overensstemmelse med fællesskabsretten.

Artikel 23

Evaluering

I henhold til denne artikel skal der foretages en evaluering af, hvordan direktivet fungerer, ligesom det er tilfældet med andre fællesskabsretsakter (jf. f.eks. artikel 16 i direktiv 98/44/EF om retlig beskyttelse af bioteknologiske opfindelser, artikel 18 i direktiv 98/71/EF om retlig beskyttelse af mønstre og artikel 15 i forordning (EF) nr. 3295/94 om fastsættelse af visse foranstaltninger i forbindelse med indførsel i Fællesskabet og udførsel og genudførsel fra Fællesskabet af varer, der krænker visse former for intellektuel ejendomsret). I stk. 1 fast sættes det, at medlemsstaterne tre år efter direktivets gennemførelse skal forelægge en rapport for Kommissionen med henblik på at underrette den om, hvor langt de er nået med gennemførelsen. På grundlag af disse nationale rapporter udarbejder Kommissionen en rapport om anvendelsen af direktivet, herunder en evaluering af effektiviteten af de foran staltninger, der er truffet af de forskellige kompetente organer og instanser, og en vurdering af direktivets virkninger for innovation og udviklingen af informationssamfundet. Denne rapport sendes til Europa-Parlamentet, Rådet og Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg. Den skal eventuelt være ledsaget af forslag til ændring af direktivet med henblik på tilpasning til udviklingen i det indre marked. I henhold til stk. 2 skal medlemsstaterne hjælpe og bistå Kommissionen, i det omfang det er nødvendigt, ved udarbejdelsen af denne rapport.

Artikel 24

Kontaktpersoner

I henhold til artikel 24 skal der oprettes et net af kontaktpersoner i medlemsstaterne. I stk. 1 fastsættes det, at hver medlemsstat skal udpege en eller flere kontaktpersoner for spørgsmål vedrørende gennemførelsen af midlerne til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder i det indre marked, herunder de i dette direktiv omhandlede midler. Navn og adresse på disse kontaktpersoner skal meddeles de øvrige medlemsstater og Kommissionen. I henhold til stk. 2 skal medlemsstaterne, for at sikre at direktivet anvendes korrekt, samarbejde med de øvrige medlemsstater og med Kommissionen gennem deres kontaktpersoner og skal hurtigst muligt yde den bistand og afgive de oplysninger, der kræves, herunder ad elektronisk vej.

Artikel 25

Gennemførelse

Denne artikel vedrører foranstaltningerne til gennemførelse af direktivet i medlemsstaternes nationale lovgivning. I henhold til stk. 1 skal medlemsstaterne sætte de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest atten måneder efter vedtagelsen og skal straks underrette Kommissionen herom. Denne frist på atten måneder er inspireret af andre direktiver. De nationale gennemførelsesbestemmelser skal indeholde en henvisning til dette direktiv eller skal ved offentliggørelsen være ledsaget af en sådan henvisning, idet medlemsstaterne fastsætter de nærmere regler for denne henvisning. I henhold til stk. 2 skal medlemsstaterne meddele Kommissionen teksten til de nationale retsforskrifter, som de udsteder på det område, der er omfattet af direktivet.

Artikel 26

Ikrafttrædelse

I henhold til denne artikel træder direktivet, i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 254, stk. 1, i kraft på tyvendedagen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende.

Artikel 21

Adressater

I henhold til denne artikel er dette direktiv rettet til medlemsstaterne.

2003/0024 (COD)

Forslag til EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS DIREKTIV om foranstaltninger og procedurer til sikring af overholdelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder

(EØS-relevant tekst)

EUROPA-PARLAMENTET OG RÅDET FOR DEN EUROPÆISKE UNION HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 95,

under henvisning til forslag fra Kommissionen [66],

[66] EFT C

under henvisning til udtalelse fra Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg [67],

[67] EFT C

under henvisning til udtalelse fra Regionsudvalget [68],

[68] EFT C

efter proceduren i traktatens artikel 251 [69], og

[69] EFT C

ud fra følgende betragtninger:

(1) Virkeliggørelsen af det indre marked forudsætter ophævelse af restriktioner for den frie bevægelighed og forbud mod konkurrencefordrejninger, og at der samtidig skabes et gunstigt miljø for innovation og investeringer. I den forbindelse er beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret en væsentlig faktor for et velfungerende indre marked. Beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret er vigtig ikke kun for at fremme innovation og kreativitet, men også for at forbedre beskæftigelsen og konkurrenceevnen.

(2) Beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret skal sikre, at opfindere og produkt udviklere kan skaffe sig en rimelig indtægt af deres opfindelser eller frembringelser. Den skal desuden danne grundlag for den videst mulige udbredelse af nye værker, idéer og kundskaber. Dog må beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret ikke være til hinder for ytringsfriheden, den frie bevægelighed for information eller beskyttelsen af personoplysninger, bl.a. på internettet.

(3) Uden effektive midler til at sikre overholdelsen af den intellektuelle ejendomsret mindskes interessen imidlertid for innovation og kreativitet, og investeringerne vil falde. Det skal derfor sikres, at de materielle regler om intellektuel ejendomsret, der i dag i høj grad henhører under den gældende fællesskabsret, reelt anvendes i Fællesskabet. I den henseende er midlerne til at sikre overholdelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder afgørende for et velfungerende indre marked.

(4) I international sammenhæng er alle medlemsstaterne samt Fællesskabet, for så vidt angår de områder, der hører under dets kompetence, bundet af aftalen om handelsrelaterede aspekter af intellektuelle ejendomsrettigheder ("TRIPs-aftalen"), der ved Rådets beslutning 94/800/EF [70] blev godkendt inden for rammerne af de multi laterale forhandler i Uruguay-rundens regi .

[70] EFT L 336, af 23.12.1994, s. 1.

(5) TRIPs-aftalen indeholder bl.a. bestemmelser om midler til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der udgør fælles, internationalt gældende regler, og som anvendes i alle medlemsstater. Bestemmelserne i nærværende direktiv berører ikke medlemsstaternes internationale forpligtelser, herunder deres forpligtelser i henhold til TRIPs-aftalen.

(6) Der findes herudover internationale konventioner, som alle medlemsstaterne har tiltrådt, og som også indeholder bestemmelser om midler til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. Det gælder bl.a. Pariserkonventionen om beskyttelse af industriel ejendomsret, Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker og Romkonventionen om beskyttelse af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio- og fjernsynsforetagender.

(7) De høringer, som Kommissionen har foretaget vedrørende dette spørgsmål, viser, at der til trods for TRIPs-aftalens bestemmelser stadig er store forskelle medlemsstaterne imellem med hensyn til midlerne til håndhævelse af intellektuelle ejendoms rettigheder. Det varierer således betydeligt fra den ene medlemsstat til den anden, hvilke regler der gælder for de foreløbige foranstaltninger - der bl.a. træffes for at sikre bevismateriale - hvordan man udmåler erstatning, og hvilke regler der gælder for behandling af sager med krav om at bringe krænkelser af den intellektuelle ejendomsret til ophør. I visse medlemsstater findes der ikke foranstaltninger og procedurer som f.eks. retten til information og tilbagekaldelse for den krænkende parts regning af de omtvistede varer, der er bragt i handelen.

(8) Forskellene mellem medlemsstaternes ordninger for håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder skader det indre marked og forhindrer, at det sikres, at de intellektuelle ejendomsrettigheder, der kan erhverves, nyder ensartet beskyttelse på hele Fællesskabets område. Denne situation er ikke befordrende for den frie bevægelighed i det indre marked eller for et klima til fremme af sund konkurrence mellem virksomhederne.

(9) De nuværende forskelle svækker ligeledes de materielle regler om intellektuel ejendomsret og splitter det indre marked på dette område. Det medfører, at erhvervslivet mister tilliden til det indre marked, og dermed at investeringerne i innovation og kreativitet falder. Krænkelserne synes i stigende grad at have forbindelser til den organiserede kriminalitet. Udviklingen i brugen af internettet har skabt mulighed for øjeblikkelig global udbredelse af piratkopier. Effektiv håndhævelse af de materielle bestemmelser om intellektuel ejendomsret, der i dag i høj grad henhører under den gældende fællesskabsret, skal sikres ved en specifik fællesskabsaktion. Indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger på dette område er således en væsentlig forudsætning for gennemførelsen af det indre marked.

(10) Formålet med dette direktiv er at foretage en indbyrdes tilnærmelse af disse lovgivninger med henblik på at sikre et tilsvarende og ensartet højt niveau for beskyttelse af den intellektuelle ejendomsret i det indre marked. Det er nødvendigt med en sådan beskyttelse mod krænkelser, der begås i kommercielt øjemed, eller som påfører rettighedshaveren et væsentligt tab, i modsætning til mindre, enkeltstående krænkelser.

(11) Dette direktiv har ikke til formål at fastsætte harmoniserede regler for retsligt samarbejde, for retternes kompetence samt for anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område, eller at behandle spørgsmålet om, hvilken lov, der skal finde anvendelse. Disse områder er omfattet af generelle bestemmelser i fællesskabsretsakter, der i princippet også finder anvendelse på den intellektuelle ejendomsret.

(12) Dette direktiv berører ikke anvendelsen af konkurrencereglerne, særlig traktatens artikel 81 og 82.

(13) Det er nødvendigt at fastlægge så bredt et anvendelsesområde for dette direktiv som muligt for at dække alle de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af fællesskabsbestemmelserne på dette område og af de heraf følgende nationale bestemmelser, og for samtidig at udelukke visse aktiviteter, som strengt taget ikke henhører under den intellektuelle ejendomsret. Dette er dog ikke til hinder for, at medlemsstaterne, hvis de ønsker det, af hensyn til nationale behov kan udstrække bestemmelserne i dette direktiv til illoyal konkurrence eller tilsvarende forhold.

(14) Dette direktiv berører ikke de materielle regler om intellektuel ejendomsret, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 95/46/EF af 24. oktober 1995 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger [71], Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1999/93/EF af 13. december 1999 om en fællesskabsramme for elektroniske signaturer [72] og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked [73].

[71] EFT L 281 af 23.11.1995, s. 31.

[72] EFT L 13 af 19.1.2000, s. 12.

[73] EFT L 178 af 17.7.2000, s. 1.

(15) Bestemmelserne i dette direktiv berører ikke de særlige bestemmelser til sikring af rettigheder inden for ophavsretten, herunder især de bestemmelser, der er fastsat i artikel 8 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet [74].

[74] EFT L 167, af 22.6.2001, s. 10.

(16) De foranstaltninger og procedurer, der har til formål at håndhæve de intellektuelle ejendomsrettigheder, skal være effektive og af en sådan art, at de genopretter den situation, rettighedshaveren befandt sig i forud for krænkelsen.

(17) For at forbedre og lette adgangen til domstolene bør det fastsættes, at ikke kun rettighedshaverne, men også organisationer, der varetager forvaltning af rettigheder eller af de kollektive og individuelle interesser, de repræsenterer, skal kunne kræve foranstaltningerne og procedurerne anvendt.

(18) Det er hensigtsmæssigt at gentage reglen i Bernerkonventionens artikel 15, hvori er fastsat den formodning, at ophavsmanden til et litterært eller kunstnerisk værk er den, hvis navn er anført på værket. Da ophavsretten i øvrigt foreligger fra det øjeblik, et værk er skabt, og ikke skal registreres formelt, sådan som det er tilfældet med en industriel ejendomsrettighed, bør det gentages, at et værk anses for at være tilstrækkeligt originalt til at være omfattet af ophavsretsbeskyttelsen, indtil det modsatte er bevist. Dette princip er særlig vigtigt, når en ophavsmand ønsker at gøre sine rettigheder gældende under en retstvist, og princippet er i overensstemmelse med medlemsstaternes lovgivninger eller gældende praksis.

(19) Da bevismaterialet er væsentligt med henblik på at fastslå krænkelsen af den intellektuelle ejendomsret, bør det sikres, at parterne reelt råder over midler til optagelse og fremlæggelse af beviser.

(20) Hvis det er behørigt påvist, at der foreligger en risiko for tilintetgørelse af bevismaterialet, skal parterne have adgang til en effektiv, billig procedure, hvorved der kan foretages en udførlig beskrivelse af de omtvistede varer med eller uden udtagning af prøver eller beslaglæggelse af de omtvistede varer, og, hvis det er hensigtsmæssigt, af de dertil hørende dokumenter. Denne procedure skal gennemføres under iagttagelse af retten til forsvar og under overholdelse af de nødvendige garantier.

(21) Der findes i visse lande andre foranstaltninger til sikring af et højt beskyttelsesniveau, som bør være til rådighed i alle medlemsstaterne. Det gælder retten til information, der gør det muligt at indhente værdifulde oplysninger om de omtvistede varers oprindelse og distributionskanaler og om identiteten af tredjemænd, der har været indblandet i krænkelsen, og det gælder offentliggørelsen af retsafgørelser i sager om krænkelse af intellektuel ejendomsret, som gør det muligt at oplyse almenheden og afskrække andre fra at begå sådanne krænkelser.

(22) Det er også tvingende nødvendigt, at der fastsættes foreløbige foranstaltninger, som omgående kan bringe krænkelsen til ophør uden at afvente en afgørelse vedrørende realiteten, idet dette skal ske under iagttagelse af retten til forsvar og idet det bør påses, at de foreløbige foranstaltninger afpasses efter de konkrete omstændighederne i hver enkelt sag og under de garantier, der er nødvendige til dækning af de omkostninger og det tab, der påføres rekvisitus, hvis kravet viser sig at være grundløst. Disse foranstaltninger er især berettigede, når det er behørigt påvist, at en forsinkelse ville påføre rettighedshaveren et uopretteligt tab.

(23) Afhængigt af de konkrete forhold, og hvis omstændighederne berettiger dertil, omfatter de foranstaltninger og procedurer, der skal træffes, bl.a. forbud med henblik på at forhindre yderligere krænkelser af den intellektuelle ejendomsret, forebyggende og afhjælpende foranstaltninger som f.eks. konfiskation af de omtvistede varer og andre genstande, der fortrinsvis har været anvendt til retsstridige formål, fjernelse fra handelen, og eventuelt tilintetgørelse og tilbagekaldelse - om nødvendigt for den krænkende parts regning - af de omtvistede varer fra markedet.

(24) Med henblik på at godtgøre det tab, der er påført som følge af en krænkelse begået af en krænkende part, der vidste eller havde rimelig grund til at vide, at hans aktiviteter udgjorde en krænkelse, bør der udmåles en erstatning til rettighedshaveren: enten med et fast beløb på det dobbelte af de gebyrer og afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed (for at sikre, at der kan udbetales en godtgørelse på et objektivt grundlag og samtidig tages hensyn til rettighedshaverens omkostninger til f.eks. efterforskning og påvisning af krænkelsen), eller med et beløb svarende til det tab, rettighedshaveren har lidt, herunder tabt fortjeneste (erstatning), hvortil skal lægges den krænkende parts fortjeneste, der ikke indgår i beregningen af erstatningen. Andre forhold som f.eks. det ikke-økonomiske tab, der er påført rettighedshaveren, bør også kunne tages i betragtning.

(25) For at sikre, at det indre marked fungerer efter hensigten, og i overensstemmelse med de forpligtelser, der er indgået i forbindelse med TRIPs-aftalen, navnlig artikel 61, har medlemsstaterne pligt til at pålægge effektive, proportionelle og afskrækkende strafferetlige sanktioner for alvorlige krænkelser af den intellektuelle ejendomsret. Med henblik herpå forstås ved "alvorlig krænkelse" en forsætlig krænkelse, der begås i kommercielt øjemed. Samtlige eller nogle af deltagerne i krænkelsen eller forsøget på at begå en krænkelse bør drages til ansvar på grundlag af disses n