MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN TIL EUROPA-PARLAMENTET i henhold til EF-traktatens artikel 251, stk. 2, andet afsnit vedrørende Rådets fælles holdning med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse

2001/0086 (COD)

MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN TIL EUROPA-PARLAMENTET i henhold til EF-traktatens artikel 251, stk. 2, andet afsnit vedrørende Rådets fælles holdning med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse

1. BAGGRUND

Dato for fremsendelse af forslaget til Europa-Parlamentet og Rådet (dok. KOM(2001)168 endelig - 2001/0086 (COD)): // 27.3.2001

Dato for Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse: [1] // 28.11.2001

[1] EFT C ..., ..., s. ...

Dato for Europa-Parlamentets udtalelse, førstebehandling: [2] // 13.12.2001

[2] EFT C ..., ..., s. ... Ordfører: Fernández Perez Royo.

Dato for vedtagelse af den fælles holdning: [3] // 5.3.2002

[3] EFT C ..., ..., s. ...

2. FORMÅLET MED KOMMISSIONENS FORSLAG

Det foreslåede direktiv tager sigte på at løse de vigtigste problemer, der berører grænseoverskridende brug af sikkerhedsstillelse på de finansielle engrosmarkeder. Det fremmer derfor integrationen af det europæiske finansielle marked og sikrer, at fordelene ved den fælles valuta kan udnyttes fuldt ud. Forslaget fjerner de eksisterende administrative byrder og forviklinger og skaber en klar ramme for retssikkerheden i forbindelse med sikkerhedsstillelse ved at:

- tilvejebringe en effektiv og enkel fællesskabsordning for sikkerhedsstillelse

- give aftaler om sikkerhedsstillelse begrænset beskyttelse mod visse regler i insolvenslovgivningen, især dem, der kunne være til hinder for en effektiv realisering af sikkerheden eller kunne sætte spørgsmålstegn ved gyldigheden af de i øjeblikket anvendte teknikker

- skabe retssikkerhed med hensyn til grænseoverskridende sikkerhedsstillelse, i form af dematerialiserede værdipapirer, ved at udvide de principper, der allerede gælder i henhold til direktiv 98/26/EF [4] om endelig afregning, for at fastslå, hvor sådanne værdipapirer befinder sig

[4] EFT L 166, 11.6.1998, s. 45.

- begrænse de besværlige formaliteter, der gælder enten ved indgåelse eller fyldestgørelse af aftaler om sikkerhedsstillelse

- sikre gyldige aftaler, der tillader sikkerhedshaveren at genbruge sikkerheden til egne formål i henhold til pantsætningsstrukturer, den traditionelle måde at stille sikkerhed på.

3. BEMÆRKNINGER TIL DEN FÆLLES HOLDNING

3.1. Generelle bemærkninger

Selv om store dele af forslagets oprindelige tekst er blevet omformuleret, fastholder den fælles holdning essensen i Kommissionens oprindelige forslag. Kommissionen støttede som sådan den tekst, der blev opnået enstemmig politisk enighed om på ØKOFIN-mødet den 13. december 2001, og ændrede sit oprindelige forslag mundtligt (i stedet for at udarbejde et skriftligt ændret forslag). De få materielle ændringer i den fælles holdning angår:

- anvendelsesområdet

- de krav, som skal opfyldes af de parter, der indgår en aftale om sikkerhedsstillelse, for at være sikret under direktivet, f.eks. hvordan aftalen skal dokumenteres og underskrives af parterne

- sikkerhedsstillerens tilegnelse af en sikkerhed, når der opstår en fyldestgørelsesgrund

- artikel 9 (10 i det oprindelige forslag) om lovvalgsregler, som bestemmer, hvor dematerialiserede værdipapirer befinder sig, og dermed den gældende lov for de ejendomsretlige aspekter i forbindelse med sådanne værdipapirer, jf. artikel 9, stk. 2, i direktiv 98/26/EF.

Disse ændringer i den fælles holdning til Kommissionens oprindelige forslag, som tager udgangspunkt i samme generelle forhold som Parlamentets ændringer, kommenteres i detaljer nedenfor. Desuden beskrives også de øvrige ændringer i den fælles holdning i forhold til det oprindelige forslag.

3.2. Substansen i Parlamentets ændringer, som er gentaget i den fælles holdning

3.2.1. Betragtninger

3.2.1.1. Generelle bemærkninger

I forbindelse med afstemningen ved førstebehandlingen accepterede Kommissionen Parlamentets ændringer til præamblen. Andre ændringer i teksten til den fælles holdning afspejler de ændringer, der er foretaget i artiklerne, eller specificerer fortolkningen af de eksisterende artikler, i overensstemmelse med det oprindelige forslag.

3.2.1.2. Betragtninger, der er ændret for at tage hensyn til Parlamentets ændringer

Parlamentets ændring 1 er accepteret i den fælles holdning. Andet punktum i betragtning 11, hvori det understreges, at direktivet ikke beskytter såkaldt "supplerende sikkerhed" (som kræves efter en forværring af sikkerhedsstillerens kreditværdighed), udgår derfor, således at det overlades til den nationale lovgivning at beskytte en sådan form for sikkerhed.

Ændring 2, hvori det anbefales, at betragtning 14 om udvælgelsesprocedurer udgår, er også blevet accepteret, ligesom artikel 10 og 11 om samme spørgsmål udgår.

3.2.1.3. Ændringer foretaget i betragtningerne i den fælles holdning uafhængigt af Parlamentets ændringer vedrørende betragtningerne

Følgende betragtninger i teksten i den fælles holdning er næsten identiske med teksten i det oprindelige forslag: 1-3, 5 (4 i det oprindelige forslag), 7 (5), 12 (7), 14 (10), 21 (15) og 22 (16). De indeholder i hovedsagen en detaljeret beskrivelse af hovedbegrundelserne og -målsætningerne for forslaget.

Følgende nye betragtninger støtter yderligere fortolkningen af Kommissionens oprindelige forslag: 4, 6, 10 (halvdelen af teksten stammer fra artikel 4, stk. 2, i det oprindelige forslag), 13, 15, 16 (første punktum er fra den tidligere 11), 17, 19 og 20. Deres ordlyd opretholder især den afbalancerede fremgangsmåde, der er fastlagt i forslaget: fremme ikke-formalistiske fyldestgørelsesprocedurer, som stadfæster gyldigheden af nogle af de eksisterende finansielle teknikker (såsom tilvejebringelse af supplerende finansiel sikkerhed eller brugsretten i tilfælde af "pantsatte" aktiver) i forhold til visse automatiske omstødelsesregler, med forbehold af eksisterende ex post-juridiske sikkerhedsforanstaltninger, som er nødvendige i tilfælde af ond tro og kommercielt urimelige transaktioner.

Følgende betragtninger er nye eller ændret i overensstemmelse med ændringer i artiklerne: 8 (svarer til 8 i det oprindelige forslag), 9 (6), 11 og 18 (13). Ændringerne i betragtning 8-9 er i overensstemmelse med Parlamentets ændring 3 og 17 til artiklerne, dvs. de angår artiklen om lovvalgsregler og kravet om, at sikkerheden skal tilvejebringes for at falde ind under direktivets anvendelsesområde (det specificeres endvidere i betragtning 11, hvordan sikkerhedsstillelsestransaktionen skal dokumenteres til det formål). I betragtning 18 redegøres der for brugen af kontant sikkerhed.

Betragtning 9 i det oprindelige forslag (om modparter fra tredjelande) udgår.

3.2.2. Materielle bestemmelser

3.2.2.1. Generelle bemærkninger

Parlamentets ændringer til artiklerne blev accepteret af Kommissionen under afstemningen ved førstebehandlingen, med forbehold af visse omformuleringer med henblik på at nå til endelig enighed om teksten i den fælles holdning.

3.2.2.2. Artikler, der er ændret for at tage hensyn til Parlamentets ændringer ved førstebehandlingen

- Ændring nr. 3, 4, 10, 11 og 12 - Artikel 1 og 2 (2 og 3 i det oprindelige forslag)

De krav, der skal opfyldes af de parter, der indgår en aftale om sikkerhedsstillelse i overensstemmelse med direktivet, er til sidst blevet finjusteret efter lange og indviklede forhandlinger. Artikel 2 i Kommissionens oprindelige forslag krævede en almindelig skriftlig kontrakt (også i elektronisk form) indeholdende betingelserne i aftalen om sikkerhedsstillelse. Endvidere skulle selve aftalen underskrives af sikkerhedsstilleren (også ved elektronisk signatur med attestering). Disse krav er imidlertid blevet tilpasset for at give markedsdeltagerne en endnu mere fleksibel ramme, således som det afspejles i Parlamentets ændring 3 og 10 samt artikel 1, stk. 5, i den fælles holdning, hvori det kræves, at sikkerhedsstillelsen skal kunne dokumenteres skriftligt. Endvidere specificeres det i artikel 1, stk. 5, i den fælles holdning, at aftalen skal kunne dokumenteres skriftligt eller "på en juridisk tilsvarende måde", hvilket er både tilsynsmæssigt gennemførligt/sundt og fleksibelt nok til at være i overensstemmelse med Parlamentets opfattelse og til at tilfredsstille Kommissionen.

Definitionen af "skriftlig" er revideret i overensstemmelse hermed: således afspejler artikel 2, stk. 3, i den fælles holdning stort set Parlamentets ændring 12. Endnu en afgørende forudsætning for, at finansiel sikkerhed falder ind under direktivets anvendelsesområde er rådighedsberøvelse, dvs. sikkerheden besiddes eller kontrolleres af sikkerhedshaveren eller en person, der handler på dennes vegne. Dette understreges i definitionen af at "stille" sikkerhed, som er indarbejdet i artikel 2, stk. 2, i den fælles holdning stort set i tråd med Parlamentets ændring 11. Endelig henvises der i bestemmelserne i den fælles holdning til aftale om "finansiel" sikkerhedsstillelse, som anført i ændring 4.

- Ændring 5-9, 18 og 19 - Artikel 1, stk. 2 (artikel 2, stk. 4 i det oprindelige forslag)

Den personkreds, der er omfattet af anvendelsesområdet for direktivforslaget er også blevet tilpasset for at afspejle både Europa-Parlamentets og Rådets markante synspunkter. Kommissionens oprindelige forslag dækkede offentlige myndigheder, finansieringsinstitutter underlagt en tilsynsordning og store virksomheder defineret via visse tærskler, som kunne ajourføres gennem en udvalgsprocedure. Sidstnævnte fremgangsmåde blev imidlertid ikke støttet af Parlamentet, hvis ændring 5 og 9 udvider anvendelsesområdet ved at medtage alle former for virksomheder, forudsat at deres modparter stort set er enten et finansieringsinstitut eller en offentlig myndighed. Artikel 1, stk. 2, i den fælles holdning afspejler både den samme tilsynsmæssige begrundelse og et politisk kompromis ved at inkorporere en undtagelsesklausul, som giver medlemsstaterne mulighed for at undtage ikke-finansielle virksomheder fra anvendelsesområdet: visse medlemsstater fandt, at medtagelsen af alle former for ikke-finansielle virksomheder kunne føre til vanskeligheder med hensyn til kreditorernes rækkefølge i tilfælde af konkurs.

Kommissionen har accepteret denne undtagelsesklausul ud fra en forventning om, at brugen af denne mulighed vil være meget begrænset eller have begrænset virkning, hvis den bruges. Efter Kommissionens opfattelse ville det være meget vanskeligt eller særdeles skadeligt for en medlemsstat, hvis den permanent udelukker virksomheder fra at få fordel af direktivet, så meget desto mere som en række store virksomheder allerede anvender sikkerhedsstillelsesteknikker på engrosmarkedet.

Foruden ændringer i den overordnede struktur for personkredsen inkorporerer artikel 1, stk. 2, i den fælles holdning også en yderligere præcisering i definitionerne af de involverede institutter, idet der anvendes næsten samme ordlyd som i Parlamentets ændring 6-8.

I overensstemmelse med Parlamentets ændring 9, udgår tærskelværdierne, der definerer den type virksomheder, der falder ind under direktivets anvendelsesområde. De tidligere artikler 11 og 12 om udvalgsprocedurer, som nu er overflødige, udgår derfor også, jf. Parlamentets ændring 18 og 19.

- Ændring 13 og 14 - Artikel 4 (5 i det oprindelige forslag)

Når der opstår en "fyldestgørelsesgrund", hvorved sikkerhedshaveren er berettiget til at realisere den stillede sikkerhed, gav Kommissionens oprindelige forslag allerede sikkerhedshaveren mulighed for at sælge sikkerheden bestående af finansielle instrumenter. Som et alternativ til salg giver den fælles holdning også sikkerhedshaveren mulighed for tilegnelse på betingelse af, at parterne har aftalt dette og også har aftalt vurderingen af sikkerheden, jf. Parlamentets ændring 13 og 14. Det er imidlertid et centralt princip i visse medlemsstater at kræve, at sikkerhed realiseres på normale vilkår for at sikre en uafhængig og rimelig vurdering af sikkerheden. I den fælles holdning blev det derfor fundet nødvendigt at give medlemsstater, som ikke tillader tilegnelse på datoen for direktivets ikrafttræden, mulighed for ikke at anerkende denne teknik.

- Ændring 15 - Artikel 5 (6 i det oprindelige forslag)

Teksten i den fælles holdning påpeger, at sikkerhedshaveren kun har brugsret med hensyn til en pantsat sikkerhed, når dette er aftalt mellem parterne i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse, jf. Parlamentets ændring 15.

- Ændring 17 - Artikel 9 (10 i det oprindelige forslag)

Artiklen om lovvalgsregler er ændret betydeligt: bl.a. er det tidligere stk. 2 udgået i den fælles holdning, i overensstemmelse med Parlamentets ændring 17, for ikke at påvirke de igangværende drøftelser i Haag-konferencen om international privatret, som omhandler de samme spørgsmål som denne artikel. Endvidere er de resterende bestemmelser blevet finjusteret for at tage højde for udviklingen i udkastet til Haag-konvention.

- Ændring 20 - Artikel 11 (12 i det oprindelige forslag)

I ændring 20 var Parlamentet af den opfattelse, at direktivet skulle gennemføres et år tidligere (udgangen af 2003) end planlagt i Kommissionens oprindelige forslag (udgangen af 2004). Som følge af den betydelige indflydelse fra direktivet om ejendomsret, konkurslovgivning og lovvalgsregler indeholder den fælles holdning blot en anmodning til medlemsstaterne om at gennemføre direktivet senest 18 måneder efter dets ikrafttræden. Det er imidlertid klart, at i henhold til konklusionerne fra Det Europæiske Råd i Stockholm (2001) deler medlemsstaterne den opfattelse, at de skal gøre alt, hvad de kan, for at der kan tages afgørende skridt til at etablere et integreret marked for værdipapirer inden udgangen af 2003. Denne fælles forpligtelse kræver en hurtig vedtagelse og følgelig gennemførelse af direktivet.

3.2.2.3. Nye bestemmelser indføjet af Rådet

- Artikel 1 (1 og 2 i det oprindelige forslag)

Artikel 1, stk. 4, litra b), i den fælles holdning giver medlemsstaterne mulighed for at bestemme, at finansielle instrumenter, som er direkte knyttet til sikkerhedsstillerens produktionsmidler, ikke er omfattet af direktivet. Hensigten er at undgå at ødelægge sikkerhedsstillernes muligheder for saneringsforanstaltninger. Dette er helt på linje med det oprindelige forslag, dvs. det har aldrig været hensigten at medtage f.eks. fast ejendom eller løsøre under direktivets anvendelsesområde.

Artikel 1, stk. 6, i det oprindelige forslag, der definerer de "relevante finansielle forpligtelser", der er omfattet af direktivet, er flyttet til definitionerne i artikel 2, stk. 1, litra f).

- Artikel 2 (3 i det oprindelige forslag)

Følgende definitioner udgår, fordi de er overflødige: "salgs- og genkøbsaftale", "sikkerhedsstiller", "sikkerhedshaver", "finansiel sikkerhed", "relevant mellemmand" og "konto for sikkerhed i form af værdipapirer". Der er imidlertid medtaget en definition af "finansiel sikkerhed" i artikel 1, stk. 4, litra a), i den fælles holdning. Den fælles holdning indeholder også en ny definition af "kontanter" i artikel 2, stk. 1, litra d), med henblik på at udelukke fysiske pengesedler fra direktivets anvendelsesområde.

- Artikel 3 (4 i det oprindelige forslag)

For at fremme ikke-formalistisk fyldestgørelse af aftaler om sikkerhedsstillelse indeholdt Kommissionens oprindelige forslag en (ikke-udtømmende) liste over unødvendige "formelle handlinger", for så vidt som de gik ud over de formelle krav, der er anført i den oprindelige artikel 2 (se ovenfor under 3.2.2.2). Den liste over eksempler, der oprindelig var angivet i den tidligere artikel 4, stk. 2, er blevet flyttet til betragtning 10. Artikel 3, stk. 1, præciserer også, at tilvejebringelse af sikkerhed heller ikke kan gøres betinget af formaliteter. Den tidligere henvisning i den tidligere artikel 4, stk. 1, til det krav, der er anført i den oprindelige artikel 2, som gør det klart, at det ikke var nødvendigt med nogen andre foranstaltninger for at gøre aftalen om sikkerhedsstillelse gældende over for tredjeparter, er derfor blevet erstattet med den nye artikel 3, stk. 2.

- Artikel 4 (5 i det oprindelige forslag)

Den oprindelige artikel 5, stk. 1, specificerede betingelserne for, at sikkerhedshaveren kan realisere den finansielle sikkerhed, når der opstår en "fyldestgørelsesgrund" (se ovenfor vedrørende "tilegnelse"). Dette stykke er opdelt i artikel 4, stk. 1, og artikel 4, stk. 4, i den fælles holdning. Artikel 5, stk. 2, i det oprindelige forslag, som tillader slutafregning (close-out netting), er flyttet til artikel 7, stk. 2, i den fælles holdning.

Artikel 4, stk. 6, i den fælles holdning, som svarer til den oprindelige artikel 5, stk. 4, hvori det kræves, at vurderingen af sikkerheden skal ske på kommercielt rimelige vilkår, er blevet udvidet til også at omfatte beregningen af de relevante finansielle forpligtelser i forbindelse med slutafregning (close-out netting) i overensstemmelse med artikel 5-7 i den fælles holdning.

- Artikel 5 (6 i det oprindelige forslag)

Artikel 5 i den fælles holdning fastsætter rammerne for sikkerhedshaverens brugsret til den "pantsatte" sikkerhed. Det præciseres i artikel 5, stk. 2, at sikkerhedshaveren, efter aftale med sikkerhedsstilleren, kan modregne værdien af den tilsvarende sikkerhed i de relevante finansielle forpligtelser i stedet for at føre sikkerheden tilbage til sikkerhedsstilleren og kræve indfrielse af lånet. Det oprindelige stk. 3 udgår endvidere, fordi det er overflødigt.

Det nye stk. 4 i artikel 5 i den fælles holdning gør det klart, at brugen af sikkerhed ikke gør aftalen om sikkerhed ugyldig over for tredjeparter med den begrundelse, at sikkerheden ikke besiddes af eller kontrolleres af sikkerhedsstilleren som krævet i artikel 1, stk. 5, og artikel 2, stk. 2.

- Artikel 6 (7 i det oprindelige forslag)

I betragtning af, hvor vigtig slutafregning (close-out netting) er i forbindelse med aftaler om overdragelse af ejendomsret og repo bekræfter det nye stk. 2 i artikel 6 i den fælles holdning, at sådanne aftaler kan bringes til ophør gennem slutafregning (close-out netting), hvis det er aftalt mellem aftalens parter.

- Artikel 7 (8 i det oprindelige forslag)

Stk. 1 og 2 i artikel 8 i det oprindelige forslag om generel beskyttelse af slutafregning (close-out netting) er slået sammen til stk. 1 i artikel 7. Den nye artikel 7, stk. 2, som specifikt undtager slutafregning (close-out netting) fra visse formelle krav, er flyttet fra artikel 5, stk. 2, i det oprindelige forslag.

- Artikel 8 (9 i det oprindelige forslag)

Formålet med det oprindelige forslag fandt bred tilslutning i Parlamentet og Rådet, nemlig beskyttelse af nogle af de vigtigste nuværende anvendte teknikker på markedet (dvs. "supplerende" sikkerhed og "substitution" af sikkerhed) mod konkurslovgivningen samt mod "klokken nul-regler" (disse indebærer, at indledningen af solvensbegivenheder gælder med tilbagevirkende kraft, idet de anses for at være startet ved midnat ("klokken nul")). Efter de tekniske drøftelser i Rådet er denne artikel imidlertid blevet fuldstændigt omformuleret i den fælles holdning, dog uden substantielle ændringer.

Den fælles holdning inkorporerer dog et nyt stk. 2 i artikel 8, som skal beskytte sikkerhedshavere, der har modtaget sikkerhed efter indledningen af konkursprocedurer, forudsat at de kan bevise, at de handlede i god tro. Kommissionen glædede sig over denne regel, som svarer til en lignende regel i artikel 3, stk. 1, i direktiv 98/26/EF.

- Artikel 10

Artikel 10 i den fælles holdning indfører en pligt for Kommissionen til senest 3 år efter gennemførelsesdatoen at forelægge Europa-Parlamentet og Rådet en rapport om anvendelsen af dette direktiv, særlig om undtagelsesklausulerne som beskrevet ovenfor og om indførelsen af en brugsret til pantsat sikkerhed som omhandlet i artikel 5.

4. KONKLUSION

Kommissionen mener, at den fælles holdning fastholder de centrale elementer i Kommissionens forslag og i Parlamentets ændringer, som blev godkendt og inkorporeret i den fælles holdning under forhandlingerne i Rådet. Kommissionen støtter den fælles holdnings tekst til dette længe ventede direktiv, som er af afgørende betydning for deltagerne på engrosmarkedet og for mulighederne for at opnå et integreret værdipapirmarked inden udgangen af 2003.