Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om »Udkast til meddelelse fra Kommissionen om fri udveksling af tjenesteydelser og almene hensyn i andet bankdirektiv« () (96/C 204/18)

Det Økonomiske og Sociale Udvalg besluttede den 26. marts 1996 i medfør af forretningsordenens artikel 23, stk. 2, at udarbejde udtalelse om det ovennævnte emne.

Det forberedende arbejde henvistes til ØSU's Sektion for Industri, Handel, Håndværk og Tjenesteydelser, som udpegede Robert Pelletier til ordfører. Sektionen vedtog sin udtalelse den 3. april 1996.

Det Økonomiske og Sociale Udvalg vedtog på sin 335. plenarforsamling af 24.-25. april 1996, mødet den 24. april 1996, med 44 stemmer for, 20 imod og 10 hverken for eller imod, følgende udtalelse.

1. Formålet med udkastet til Europa-Kommissionens meddelelse

1.1. Europa-Kommissionen har vedtaget et udkast til meddelelse om fri udveksling af tjenesteydelser og almene hensyn i andet bankdirektiv 89/646/EØF. Udkastet redegør for Kommissionens overvejelser og fortolkninger med hensyn til fri udveksling af tjenesteydelser (kapitel I) og almene hensyn (kapitel II) i relation til andet bankdirektiv. Kommissionen har igangsat en høring om sine fortolkninger og agter at omarbejde sit udkast til en fortolkningsmeddelelse i lyset af de indkomne kommentarer.

1.2. Kommissionens overvejelser omhandler direktivets artikel 20, som pålægger kreditinstitutterne at give hjemlandets myndigheder meddelelse om, hvilke aktiviteter de har til hensigt at udøve, når de for første gang ønsker at udøve aktiviteter i en anden medlemsstat. Kommissionen foretager også en analyse af begrebet almene hensyn og af de betingelser, på hvilke regler begrundet i almene hensyn kan gøres gældende over for en filial af et europæisk kreditinstitut.

2. Generelle bemærkninger

Rom-traktaten, som udbygget med bankdirektiverne under programmet for det indre marked, har til formål at skabe kommercielle åbninger for kreditinstitutter i Europa og begrænse medlemsstaternes mulighed for at hindre den frie udveksling af kapital og præsteringen af finansielle tjenesteydelser. Når kreditinstitutter har opnået tilladelse i deres hjemland, bl.a. fordi de opfylder kravene i de grundlæggende forsigtighedsdirektiver om egenkapital, solvensnøgletal og regnskaber, har de ret til at præstere de ydelser, der er nævnt i bilaget til andet bankdirektiv, overalt i EU; enhver undtagelse herfra skal have en helt præcis begrundelse i EF-lovgivningen. Begrænsninger herudover udgør et klart forsøg på at underminere det indre marked og Rom-traktatens intentioner. Noget tilsvarende gælder for direktivet om investeringsservice.

Trods den udbredte formodning om, at det indre marked er en fuldbyrdet realitet, findes der i praksis en række strukturelle og lovgivningsmæssige hindringer for konkurrencen, når det gælder finansielle tjenesteydelser.

2.1. ØSU finder Kommissionens udkast til meddelelse nødvendigt, idet der er for mange usikkerhedsmomenter og fortolkningsforskelle, som hæmmer udviklingen af dette fælles bankmarked. Kommissionens uddybninger vil sætte kreditinstitutterne i stand til at gøre bedre brug af den fri udveksling af tjenesteydelser, således at de kan tilbyde forbrugerne tjenester på yderst konkurrencebetonede vilkår.

2.1.1. Det skal dog påpeges, at når udnyttelsen af den fri udveksling af tjenesteydelser ikke i fuldt omfang har kunnet leve op til de forventninger, som andet bankdirektiv skabte hos forbrugerne og blandt industri- og handelsvirksomhederne, så er årsagerne måske nok primært af økonomisk art, men juridiske og administrative hindringer kan også spille ind. I modsætning til andre serviceydelser gælder det for banktjenesters og især for kreditydelsers vedkommende, at risikoen ikke hviler på køber, men på sælger (kreditrisiko). Heraf følger som en naturlig nødvendighed, at kreditinstituttet for at begrænse denne risiko må befinde sig i kundekredsens umiddelbare nærhed, hvilket især kan sikres gennem etablering af filialer. Desuden er banksektoren præget af kraftig konkurrence i alle medlemsstater. Dette skyldes dels, at udbuddet er overdimensioneret i forhold til efterspørgselen, og dels at der er sket en international åbning, som i de fleste lande i vid udstrækning har foregrebet andet bankdirektiv.

2.1.1.1. Disse faktorer giver tilsammen forklaringen på, at kreditinstitutterne i deres udviklingsstrategi på EU-plan især har satset på filialetablering og på opkøb af eller alliancer med andre kreditinstitutter på bekostning af den fri udveksling af tjenesteydelser.

2.2. Dette forhold vil uden tvivl ændre sig væsentligt i fremtiden; investeringsselskabernes aktiviteter, som de er opregnet i direktivet om investeringsydelser, bør i højere grad baseres på den fri udveksling af tjenesteydelser, fordi der er tale om transmission af og handel med ordrer på finansielle instrumenter eller om investeringspleje; samtidig vil der ske en kraftig fremvækst af sikre elektroniske systemer til handel med og opbevaring af finansielle instrumenter.

2.2.1. I øvrigt vil ØMU'en gøre den fri udveksling af tjenesteydelser mere attraktiv på EU-plan som følge af dels indførelsen af den fælles valuta, dvs. fjernelsen af valutakursrisikoen (om end denne fordel vil være begrænset il den hårde kerne af valutaer), og dels den nødvendige harmonisering på beskatningsområdet (skønt den stadig kun er i sin vorden).

2.2.2. Det indre marked for finansielle tjenesteydelser er baseret på princippet om »enhedspasset«, hvorved et kreditinstitut kan tilbyde sine tjenester overalt i EU, enten via lokale filialer eller via grænseoverskridende tjenesteydelser på grundlag af et fælles regelsæt, som administreres af de kompetente myndigheder i hjemlandet, hvor kreditinstituttet har opnået tilladelse. Disse grundlæggende principper indgår i andet bankdirektiv.

2.2.2.1. I medfør af andet bankdirektiv kan værtslandet også indføre regler begrundet i pengepolitiske hensyn (artikel 14, stk. 2) og i samfundsmæssige interesser (artikel 19, stk. 4). I forbindelse med pengepolitikken, der i sig selv er et konkret eksempel på »samfundsmæssige interesser«, er det afgørende, at medlemsstaterne ikke påberåber sig artikel 14, stk. 2, som et skinargument for at beskytte nationale kreditinstitutter mod konkurrence, f.eks. ved at forbyde eller forsinke indførelsen af nye finansielle tjenesteydelser, der tilbydes af kreditinstitutter i andre medlemsstater - en konkurrence, som er uønsket af de hjemlige kreditinstitutter.

2.2.2.2. Det kan blive nødvendigt, at EF-Domstolen afgør, hvorvidt sådanne regler indføres af protektionistiske årsager, og ikke af rent pengepolitiske grunde.

2.2.2.3. Hvad angår reglerne begrundet i almene hensyn i andet bankdirektiv er det et problem, at begrebet »almene hensyn« ikke er defineret i direktivet. Forskellige medlemsstater kan have forskellige opfattelser af begrebet »almene hensyn«; nogle vil således mene, at forbrugerbeskyttelsen kræver en meget streng kontrol med den udbudte vifte af finansielle produkter og tjenester, mens andre vil mene, at forbrugerne er bedst tjent med, at der er mulighed for finansielle nyskabelser og konkurrence mellem bankerne indbyrdes, så forbrugernes valgmuligheder øges.

2.2.2.4. Rom-traktaten fastsætter, at national lovgivning ikke må forskelsbehandle virksomheder, som er hjemmehørende i forskellige medlemsstater. Men i praksis er dette krav tvetydigt:

2.2.3. Kommissionen insisterer hyppigt på, at den vil sikre den strengest mulige overholdelse af andet bankdirektivs ånd og bogstav ved at undersøge direktivets gennemførelse og praktiske anvendelse, og dette må bifaldes på det kraftigste. For at kunne varetage denne opgave mere effektivt, må Kommissionen imidlertid disponere over mere personale til formålet.

2.2.4. Enhver medlemsstat, som påtænker at indføre nye regler begrundet i »almene hensyn«, bør først underrette Kommissionen og de øvrige medlemsstaters tilsynsmyndigheder; hvis »almene hensyn« er et skinargument, bør Kommissionen igangsætte passende modforholdsregler.

3. Særlige bemærkninger

Udkastet til meddelelse giver imidlertid anledning til kommentarer til begge de problemstillinger, som det rejser:

- På den ene side rækkevidden af de kriterier, som skal gøre det muligt at skelne mellem præstering af tjenesteydelser og etablering, bl.a. med hensyn til brugen af mellemmænd og elektroniske installationer.

- På den anden side rækkevidden af de i værtslandet gældende regler begrundet i almene hensyn set i relation til de kontraktretlige bestemmelser, som finder anvendelse på banktransaktioner i det pågældende land, hvad enten de sker ved etablering eller ved præstering af tjenesteydelser med deplacering af tjenesteyderen. Det drejer sig her om forholdet mellem EU-lovgivningen (in casu andet bankdirektiv) og Rom-konventionen.

3.1. Fri præstering

I kapitel I præciserer Kommissionen rækkevidden af artikel 20 i andet direktiv, som pålægger kreditinstitutter, der for første gang ønsker at udøve virksomhed på en anden medlemsstats område inden for rammerne af den fri udveksling af tjenesteydelser, at meddele hjemlandets kompetente myndigheder, hvilke aktiviteter de har til hensigt at udøve.

3.1.1. Tjenesteydelser omfattet af andet direktiv

Tjenesteydelsernes art:

Det er Kommissionens opfattelse:

- at direktivet kun omfatter de aktiviteter, der er opført i bilaget;

- at artikel 20-proceduren (meddelelse til hjemlandets kompetente myndigheder) kun gælder for aktiviteter, der udøves for første gang.

3.1.1.1. Heraf følger, at et kreditinstitut, der i medfør af reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser allerede før andet direktivs ikrafttrædelse har udøvet de i bilaget nævnte aktiviteter, ikke skal følge artikel 20-proceduren for disse aktiviteters vedkommende.

3.1.1.2. Dette giver anledning til to spørgsmål, som direktivet ikke giver noget svar på:

- Er det tilstrækkeligt at have udøvet denne aktivitet en enkelt gang eller ganske få gange?

- Hvor langt tilbage i tiden skal man gå for at finde spor af udøvelse af den pågældende aktivitet?

3.1.1.3. Kommissionen finder - efter ØSU's opfattelse med rette - at det ville være absurd at fastsætte en kvantitativ grænse og en skæringsdato. Det er tilstrækkeligt, at kreditinstituttet mindst én gang har præsteret en tjenesteydelse, uanset hvornår. Det skal blot være i stand til at fremlægge bevis for denne tidligere udøvelse af aktiviteten.

3.1.2. Præsteringens form

3.1.2.1. Forskellige former for præstering

Når virksomheden skal udøves på en anden medlemsstats område, kan præsteringen af tjenesteydelser antage tre forskellige former:

- Præstering af tjenesteydelser med deplacering af tjenesteyderen er omfattet af artikel 20.

- Præstering af tjenesteydelser med deplacering af modtageren: præsteringen finder sted i den medlemsstat, hvor kreditinstituttet er etableret, og modtageren har ikke modtaget en henvendelse i sit sædvanlige bopælsland. Artikel 20 finder ikke anvendelse.

- Deplacering af selve tjenesteydelsen. I dette tilfælde leveres tjenesteydelsen med posten eller ved hjælp af telefon, telefax osv. ... Hvis tjenesteydelsen leveres på kundens initiativ, finder artikel 20 ikke anvendelse. Det gør den derimod, hvis kreditinstituttet har foretaget en konkret henvendelse.

3.1.2.2. Reklame

3.1.2.2.1. Kommissionen vil afgøre, hvornår reklame kan sidestilles med en intention om at præstere tjenesteydelser på en anden medlemsstats område.

3.1.2.2.2. Reklame defineret som enhver form for tilkendegivelse, som har til formål at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser, skal blot betragtes som et markedsføringstiltag. I så fald er forhåndsanmeldelse ikke påkrævet.

3.1.2.2.3. Hvis imidlertid reklamebudskabet er en reel opfordring til at indgå en kontrakt over en geografisk afstand, eller hvis det forudsætter, at tjenesteyderen fysisk skal begive sig til et andet sted, skal artikel 20-proceduren følges.

3.2. Fri præstering og henvendelse i kommercielt øjemed

3.2.1. Kommissionen skelner mellem dels tilfælde, hvor tjenesteydelsen præsteres på kundens initiativ, og hvor kreditinstituttet ikke behøver at følge artikel 20-proceduren, og dels tilfælde, hvor præsteringen sker efter en direkte henvendelse fra kreditinstituttet i modtagerens hjemland. En sådan henvendelse må forstås som en intention om at præstere en tjenesteydelse i artikel 20's forstand og skal følgelig gøres til genstand for forhåndsanmeldelse.

3.2.2. Kommissionen mener med rette (jf. I.B. Påbegyndelsen af præsteringen af tjenesteydelsen), at den kompetente myndighed i værtslandet ikke, i modsætning til ordningen vedrørende etablering, kan gøre påbegyndelsen af en aktivitet inden for rammerne af den fri udveksling af tjenesteydelser betinget af, at den selv har udstedt et bevis for modtagelsen af en anmeldelse fra hjemlandets kompetente myndighed.

3.2.3. Dog forekommer det ikke ønskeligt at lade kravet om forhåndsanmeldelse til hjemlandets kompetente myndigheder bortfalde i forbindelse med fri udveksling af tjenesteydelser, idet denne procedure - som det er anført under I.A.4. i udkastet til meddelelse - tager sigte på gensidig information af tilsynsmyndighederne.

3.2.3.1. Anmeldelsesproceduren giver således de nationale myndigheder mulighed for at udøve kontrol med udenlandske kreditinstitutter, der udøver aktiviteter på deres område, navnlig hvad angår anvendelsen af regler begrundet i almene forbrugerbeskyttelseshensyn.

3.2.3.2. I øvrigt skal påpeges, at tilsidesættelse af anmeldelseskravet nok ikke i sig selv kan gøre bankkontrakter ugyldige, men hvis det pågældende kreditinstitut samtidig har overtrådt nationale regler begrundet i almene hensyn, er der ikke des mindre hjemlet mulighed for at ophæve sådanne kontrakter.

3.2.3.3. Man bør således fastholde de gældende bestemmelser og eventuelt afskaffe visse former for national praksis, som kan tænkes at være i modstrid med andet bankdirektiv. For at sikre, at disse retlige rammevilkår anvendes i praksis, kunne Kommissionen med fordel præcisere, hvilke sanktioner der kan træffes over for et kreditinstitut, som undlader at foretage den obligatoriske anmeldelse, uden at bankkontrakterne af den grund mister deres gyldighed.

3.3. Fri præstering af tjenesteydelser ved hjælp af en mellemmand

Det fremgår ifølge Kommissionen af EF-Domstolens retspraksis, »at for at relationerne mellem en selvstændig mellemmand og et kreditinstitut skal kunne danne grundlag for at betragte den selvstændige mellemmand som en filial, må alle de følgende betingelser være opfyldt samtidig:

- han må have fået eksklusiv fuldmagt fra kun ét kreditinstitut,

- han må kunne forhandle på kreditinstituttets vegne og forpligte det,

- han må kunne handle på et permanent grundlag.«

»Det er altså kun«, konkluderer Kommissionen, »i det tilfælde, hvor den selvstændige mellemmand reelt optræder som kreditinstituttets forlængelse, at der kan blive tale om, at kreditinstituttet kommer til at falde ind under reglerne for en filial.«

Fortolkningen af disse kriterier giver anledning til adskillige problemer:

3.3.1. Eksklusiv fuldmagt

3.3.1.1. Ud fra dette kriterium kan en mellemmand i kraft af et eksklusivitetsforhold bevirke, at kreditinstituttet omfattes af reglerne for filialer, mens det i fraværet af et sådant forhold - hvis f.eks. en selvstændig mellemmand har fået fuldmagt fra flere forskellige kreditinstitutter - vil sortere under reglerne for præstering af tjenesteydelser.

3.3.1.2. Den omstændighed, at en mellemmand er indehaver af flere fuldmagter, forekommer ikke at være et tilstrækkeligt kriterium for, at samtlige de fuldmagtsgivende kreditinstitutter automatisk bliver omfattet af reglerne for præstering af tjenesteydelser.

3.3.1.3. Det fremgår ikke af de eksempler fra Domstolens retspraksis, som Kommissionen anfører (De Bloos-dommen af 6. oktober 1976 og Blanckaert og Willems-dommen af 18. marts 1981), at eksklusiv fuldmagt er en nødvendig forudsætning for at anvende de etableringsretlige regler. Fraværet af eksklusivitet i mellemmandens aktiviteter fremtræder ganske vist som en faktor, som i kombination med andre faktorer har fået Domstolen til at konkludere, at der i disse sager ikke var tale om etablering. Men det synes for vidtgående at udlede, at selv om alle andre betingelser end eksklusivitetskriteriet havde været opfyldt, ville anvendelse af etableringsreglerne alligevel have været udelukket, fordi der ikke var tale om eksklusivitet.

3.3.1.4. ØSU skal i øvrigt henlede Kommissionens opmærksomhed på de vanskeligheder, som kan være forbundet med anvendelsen af kriteriet om eksklusiv fuldmagt:

- Hvilken løsning skal man vælge i det hypotetiske tilfælde, hvor en fuldmagtshaver repræsenterer flere forskellige kreditinstitutter, men i hvert tilfælde for en bestemt kategori af transaktioner eller produkter, således at fuldmagten om ikke de jure, så i det mindste de facto er »eksklusiv« for hver enkelt af disse kategorier?

- Det er nødvendigt at sikre, at alle fuldmagter rent faktisk benyttes, således at man undgår en situation med »teoretiske« eller »passive« fuldmagter, hvor kun ét kreditinstituts fuldmagt viser sig at blive udnyttet i praksis, og dette kreditinstitut derfor kan påberåbe sig status som tjenesteyder.

3.3.1.5. Efter ØSU's opfattelse bør man derfor holde sig til de kriterier, som Domstolen opstiller i »forsikrings« dommen (Kommissionen mod Tyskland) af 4. december 1986; heraf fremgår, at enhver permanent tilstedeværelse i værtslandet skal betragtes som en filial, også »selv om denne tilstedeværelse ikke har form af en filial eller et agentur, men består i ... at en selvstændig person får fuldmagt til permanent at repræsentere selskabet på samme måde som et agentur.«Efter ØSU's opfattelse bør kriteriet »eksklusiv fuldmagt« defineres nøjere for at tage hensyn til forbeholdene i punkt 3.3.1.1 til 3.3.1.4.

Mellemmanden bør kun betragtes som en filial, hvis de øvrige kriterier, som Kommissionen nævner i udkastet til meddelelse, ikke er opfyldt samtidig:

- mellemmandens permanente tilstedeværelse i værtslandet;

- beføjelse til at handle på kreditinstituttets vegne og mulighed for at forpligte kreditinstituttet med bindende virkning.

3.3.2. Bemyndigelse til at forhandle på kreditinstituttets vegne

En tilsvarende argumentation kan fremføres, når det gælder forhandlingsbeføjelsen. I snæver juridisk forstand er der tale om, at mellemmanden får udtrykkelig fuldmagt til at indgå retshandler på kreditinstituttets vegne. Hvad angår forhandlingsbeføjelsen må der lægges vægt på mellemmandens mulighed for at forpligte kreditinstituttet med bindende virkning.

3.3.2.1. Det kan meget vel tænkes, at mellemmanden ikke på egen hånd kan bevilge kredit, men at han alligevel over for kunden på permanent grundlag varetager den samme funktion som en filial - som jo heller ikke nødvendigvis kan træffe sådanne afgørelser på egen hånd.

3.3.3. Permanensbegrebet

Kommissionen minder om, at begrebet præstering af tjenesteydelser ifølge traktaten adskiller sig fra begrebet etablering ved at være af midlertidig karakter. Aktiviteterne skal i dette tilfælde vurderes ud fra et hyppighedskriterium, mens etablering forudsætter en varig (stabil og vedvarende) installering i værtslandet. Det præciseres ikke konkret, hvad der menes med »midlertidig«, »hyppig« og »varig«.

3.3.3.1. Dette permanensbegreb giver ligeledes anledning til problemer, når det gælder anvendelsen af elektroniske installationer.

3.4. Fri præstering af tjenesteydelser ved brug af elektroniske installationer

3.4.1. Det er ifølge Kommissionen lidet sandsynligt, at en elektronisk maskine repræsenterer et kreditinstituts eneste tilstedeværelse i en medlemsstat, men skulle dette alligevel være tilfældet, vil denne maskine efter Kommissionens mening ikke kunne sidestilles med en etableret virksomhed, fordi den ikke har en »menneskelig« ledelse. Installationen skal derfor anmeldes som fri præstering af tjenesteydelser.

3.4.2. ØSU understreger, at det fuldt ud deler Kommissionens holdning til, hvilke regler der skal gælde for elektroniske installationer. En elektronisk installation kan kun falde ind under reglerne for etablering, hvis den opfylder alle de kriterier herfor, som EF-Domstolen har opstillet. Da et af disse kriterier - tilstedeværelsen af en ledelse - ikke er opfyldt, må den elektriske installation falde under reglerne for fri præstering af tjenesteydelser. Dette er en hensigtsmæssig løsning, da det ville være temmelig overraskende, hvis man kunne give en elektronisk installation, der muliggør direkte kontakt mellem forbruger og tjenesteyder (i lighed med f.eks. en telefon), betegnelsen filial.

3.4.3. ØSU bifalder Kommissionens fremgangsmåde: Først har den undersøgt, om den elektroniske installation omfattes af reglerne om fri etablering. Da det ikke er tilfældet, konkluderer Kommissionen, at den falder ind under reglerne for fri præstering af tjenesteydelser. Denne fremgangsmåde stemmer overens med EF-traktatens artikel 60, hvori det hedder: »Som tjenesteydelser i denne traktats forstand betragtes de ydelser, der normalt udføres mod betaling, i det omfang de ikke omfattes af bestemmelserne vedrørende den frie bevægelighed for varer, kapital og personer.« Kommissionen burde måske minde om dette i sin meddelelse.

3.5. Konkrete problemer med anvendelsen af reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser, som er påpeget fra bankside, og som Kommissionen ikke anviser en klar løsning på

3.5.1. ØSU ønsker at henlede Kommissionens opmærksomhed på en række praktiske problemer. Hvad angår problemet med tjenesteydelser, som præsteres af en filial, burde det præciseres, at der intet er til hinder for at præstere tjenesteydelser via en filial, når moderselskabet har fået tilladelse til frit at præstere tjenesteydelser. På den baggrund ville det være naturligt, om samtlige EU-filialer af et moderselskab automatisk blev betragtet som værende omfattet af anmeldelsen.

3.5.2. I øvrigt åbner telematikken for en mangfoldighed af kommunikationsmuligheder - på såvel bankernes som kundernes initiativ - og det forekommer på den baggrund nødvendigt at foretage en tilbundsgående undersøgelse af de særlige bestemmelser, som hver enkelt medlemsstat har fastlagt for indgåelse af kontrakter med henblik på at kunne skelne mellem ydelser præsteret på kundens initiativ og ydelser præsteret af en bank i en anden medlemsstat som led i den frie udveksling af tjenesteydelser.

3.5.2.1. Kommissionen skulle være i stand til at sammenligne disse oplysninger og eventuelt belyse forholdene mere indgående, f.eks. når der er tale om tilbud om forbrugslån (komplet tilbud til forbrugeren i overensstemmelse med national retspraksis, krav om medtagelse af præcise finansielle oplysninger i tilbuddet).

3.5.3. I visse medlemsstater forlanger tilsynsmyndighederne til statistisk brug at få meddelt forskellige oplysninger af banker, som udøver virksomhed på deres område (omfanget og arten af præsterede ydelser osv...). Dette er meget kostbart og tungt at styre rent administrativt, så meget des mere som kravene varierer fra land til land. Et sådant krav forekommer af flere grunde ikke at harmonere med andet bankdirektiv:

- i artikel 21, stk. 1, i andet direktiv hedder det, at

»værtslandet kan - til statistisk brug - kræve, at alle kreditinstitutter, der har en filial på dets område, regelmæssigt indsender en rapport til værtslandets kompetente myndigheder om den virksomhed, de udøver på dets område«;

der er ikke hjemlet et tilsvarende krav, når det gælder præstering af tjenesteydelser;

- det forekommer tvivlsomt, at almene hensyn skulle kunne begrunde et sådant krav.

3.5.4. Præstering af tjenester i tilknytning til forvaltning af værdipapirbeholdninger forudsætter i visse lande, at de udenlandske banker - i lighed med de nationale banker - tilslutter sig et nationalt tilsynsorgan og betaler de omkostninger, som er forbundet hermed. Et sådant krav udgør en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser, idet der allerede føres tilstrækkeligt tilsyn med bankerne i deres hjemland, når det gælder sådanne aktiviteter.

3.5.5. Det må i øvrigt give anledning til bekymring, at visse medlemsstater forlanger en permanent fysisk tilstedeværelse på deres område af banker, som udøver bestemte aktiviteter. Et sådant krav kolliderer direkte med den frie udveksling af tjenesteydelser, og Domstolen har derfor også altid betragtet det som værende i strid med proportionalitetsprincippet med én helt konkret undtagelse: når det drejer sig om at forhindre, at den i artikel 59 garanterede frihed (fri udveksling af tjenesteydelser) udnyttes af en tjenesteyder, hvis virksomhed helt eller fortrinsvis er rettet mod en anden medlemsstats område end den, hvor han er etableret, til at unddrage sig de faglige regler, som ville finde anvendelse på ham, såfremt han var etableret i denne medlemsstat. ØSU ser gerne, at Kommissionen trækker dette forhold frem i sin meddelelse.

3.5.6. Påbegyndelsen af præsteringen af tjenesteydelser

Spørgsmålet er, hvornår et kreditinstitut, som har givet hjemlandets kompetente myndigheder meddelelse om præstering af tjenesteydelser, kan påbegynde sin virksomhed; kan det ske, så snart meddelelsen er indgivet, eller er det nødvendigt at afvente et modtagelsesbevis fra værtslandets tilsynsmyndigheder?

3.5.7. Det fastsættes i andet bankdirektivs artikel 20, stk. 2, at hjemlandets kompetente myndigheder skal fremsende meddelelsen til de kompetente myndigheder i værtslandet senest en måned efter, at de selv har modtaget den.

3.5.7.1. Til forskel fra de regler, som gælder for etablering af filialer, er det dog Kommissionens opfattelse, at værtslandets kompetente myndigheder ikke kan kræve, at de selv skal have udstedt et bevis for modtagelsen af den pågældende meddelelse, før kreditinstituttet kan tilbyde sine tjenesteydelser.

4. Regler begrundet i almene hensyn

4.1. Meddelelse om regler begrundet i almene hensyn

Inden Kommissionen går ind i en diskussion af begrebet »almene hensyn« i andet bankdirektiv (hvor i øvrigt udtrykket »samfundsmæssige interesser« benyttes), rejser den spørgsmålet om, i hvilket omfang regler begrundet i almene hensyn skal meddeles af de kompetente myndigheder i værtslandet; Kommissionen argumenterer for, at en sådan meddelelse er fakultativ og ikke obligatorisk.

4.1.1. Kommissionen påpeger, at artikel 19, stk. 4, i andet bankdirektiv overhovedet intet nævner om en sådan meddelelses form og indhold og er tilsvarende tavs om eventuelle sanktioner; derfor ville det være forkert at udlede, at der skulle påhvile medlemsstaterne et obligatorisk krav. Under alle omstændigheder ville det ikke være ønskeligt at pålægge værtslandet en så vagt defineret pligt til at informere kreditinstituttet. Det er derfor op til kreditinstituttet selv at holde sig informeret.

4.1.2. I sin videre uddybning af spørgsmålet finder Kommissionen, at et kreditinstitut, der ønsker at etablere en filial i en anden medlemsstat, uden vanskelighed bør kunne få de ønskede oplysninger fra værtslandet; dog pointerer Kommissionen følgende:

- hvis anmodningen ikke imødekommes, er dette ikke ensbetydende med en overtrædelse af EU-lovgivningen; den påførte skade henhører således udelukkende under national lovgivning,

- der er tale om en forpligtelse med hensyn til midler og ikke med hensyn til resultater, dvs. værtslandet kan ikke være forpligtet til at meddele hele sin lovgivning. Tværtimod vil en tekst, der ikke er blevet meddelt, fortsat kunne gøres fuldt gældende over for kreditinstituttet.

4.1.3. ØSU finder det beklageligt, at medlemsstaterne ikke har pligt til at meddele en fortegnelse over forskrifter, som de skønner begrundet i almene hensyn, selv om en sådan fortegnelse naturligvis ikke kunne blive helt udtømmende (dette ville gøre det lettere for kreditinstitutter, som ønsker at udøve virksomhed i en anden medlemsstat, at informere sig om de retlige rammevilkår og spare dem for altid at skulle gøre brug af juridiske eksperter).

4.1.3.1. Ifølge Kommissionen kan tilsynsmyndighederne vælge at give den meddelelse, der er nævnt i artikel 19, stk. 4, men de er ikke forpligtet til det. Meddelelsen skulle således være fakultativ og ikke obligatorisk. ØSU er uenig i denne vurdering ud fra følgende betragtninger:

- Hvis myndighederne blot skulle gives mulighed for at meddele regler begrundet i almene hensyn, hvorfor så fastsætte en specifik bestemmelse herom?

- For at underbygge sin fortolkning peger Kommissionen på den tvivl, som udtrykket »i givet fald« har givet anledning til. Meningen med dette udtryk er imidlertid helt klar: det er kun obligatorisk at give meddelelse om regler, hvis der i værtslandet findes forskrifter begrundet i almene hensyn, som finder anvendelse på filialen.

- Som støtte for den påstand, at det er op til kreditinstitutterne selv at holde sig informeret, henviser Kommissionen til princippet om, at enhver må formodes at være bekendt med lovgivningen. Dette princip må imidlertid i endnu højere grad være gældende for kontrolmyndighederne i det pågældende land.

- Ifølge Kommissionen kan artikel 19, stk. 4, ikke tolkes som en forpligtelse, fordi den ikke specificerer meddelelsens form og indhold. Efter ØSU's opfattelse berøver denne mangel på præcision ikke bestemmelsen dens bindende karakter, selv om det må medgives, at rækkevidden svækkes. ØSU udtrykker derfor ønske om, at Kommissionen foreslår en ændring af artikel 19, stk. 4, således at meddelelsespligten trækkes skarpere op, både hvad angår formen (f.eks.: offentliggørelse eller meddelelse efter anmodning - per post eller ved fremmøde hos tilsynsmyndighederne) og indholdet (f.eks.: meddelelse af referencer til tekster eller af deres indhold som sådant). ØSU understreger, at det er yderst vigtigt, at Kommissionen fastlægger, på hvilke områder kreditinstitutterne skal meddeles regler begrundet i almene hensyn. Det ville være vanskeligt at pålægge kontrolmyndigheden at give meddelelse om alle på dens territorium gældende regler, som er begrundet i almene hensyn. Visse områder burde være undtaget (f.eks. strafferet, store dele af den borgerlige ret). ØSU opfordrer Kommissionen til at undersøge dette spørgsmål nøje.

4.1.3.2. ØSU ønsker ligeledes artikel 19, stk. 4, ændret således, at tilsynsmyndighederne får pligt til at meddele regler begrundet i almene hensyn til et kreditinstitut, hvis virksomhed har karakter af præstering af tjenesteydelser. For et kreditinstitut, som lejlighedsvis udøver aktiviteter på en anden medlemsstats område, er det nemlig endnu sværere end for det fast etablerede kreditinstitut at holde sig informeret om de regler begrundet i almene hensyn, som er gældende i denne medlemsstat.

4.1.3.3. Generelt er det ØSU's opfattelse, at forpligtelsen til at meddele regler begrundet i almene hensyn til kreditinstitutter ikke kan undgå at lette udøvelsen af den frie etableringsret og den frie udveksling af tjenesteydelser.

4.1.3.4. Kommissionen bør tage højde for tilfælde, hvor en medlemsstat nægter at meddele oplysninger om regler begrundet i almene hensyn, som en virksomhed med rimelighed anmoder om, og hvor virksomheden derfor må konkludere, at den ikke kan udføre forretninger på den pågældende medlemsstats område. I sådanne tilfælde ville det pågældende land efter ØSU's opfattelse gøre sig skyldig i at træffe foranstaltninger, der i praksis ville virke diskriminerende over for virksomheder fra en anden medlemsstat.

4.2. Anvendelse af regler begrundet i almene hensyn

Spørgsmålet er, om EU-værtslandet kan kræve, at et kreditinstitut, som ønsker at udøve virksomhed på dets territorium, overholder de samme bestemmelser begrundet i almene hensyn, uanset om det udøver virksomhed via en filial eller via fri udveksling af tjenesteydelser.

4.2.1. Med hensyn til overholdelse af regler begrundet i almene hensyn ved fri udveksling af tjenesteydelser har EF-Domstolen opstillet en række kriterier, som skal være opfyldt, for at en sådan regel kan gøres gældende. Den skal således:

- dreje sig om spørgsmål, der ikke er omfattet af harmonisering,

- være begrundet i almene hensyn,

- være ikke-diskriminerende,

- være objektivt nødvendig,

- stå i et rimeligt forhold til det tilstræbte mål (»proportionalitet«),

- og må ikke overlappe en bestemmelse, som tjenesteyderen i forvejen er underlagt i sit hjemland.

4.2.1.1. Værtslandet vil kun kunne kræve de nationale regler, der er begrundet i almene hensyn, overholdt af en tjenesteyder på de ovenfor anførte betingelser.

4.2.1.2. På dette punkt mener Kommissionen ikke, at andet bankdirektiv medfører nogen nyskabelser i forhold til gængs retspraksis.

4.2.2. I sin retspraksis vedrørende filialers overholdelse af regler begrundet i almene hensyn har EF-Domstolen på to punkter modificeret princippet om, at den erhvervsdrivende helt og holdent er underlagt bestemmelserne i det land, hvor han er etableret, medmindre det kan godtgøres, at disse bestemmelser er diskriminerende. Således har den udtalt, at ligebehandlingsprincippet også indebærer et forbud mod enhver form for skjult forskelsbehandling, der ud fra andre kriterier reelt har samme virkning. Desuden har den for nylig opstillet den tese, at enhver restriktion er i strid med artikel 52, medmindre den er begrundet i almene hensyn, er nødvendig og står i et rimeligt forhold til de tilstræbte mål. Dette er ensbetydende med, at princippet om gensidig anerkendelse knæsættes fuldt og helt.

4.2.2.1. Andet bankdirektiv indeholder bestemmelser om gensidig anerkendelse af de aktiviteter, der er anført i bilaget, både når de udøves via en filial, og når de udøves via fri udveksling af tjenesteydelser, dog med forbehold af de i værtslandet gældende regler begrundet i almene hensyn; der skelnes ikke mellem disse to former, når det gælder udøvelsen af de pågældende aktiviteter.

4.2.2.2. Kommissionen er således af den opfattelse, at man må lægge samme juridiske ræsonnement til grund ved vurderingen af, om en regel begrundet i almene hensyn er i overensstemmelse med EU-lovgivningen, uanset om det involverede kreditinstitut opererer via en filial eller via præstering af tjenesteydelser.

4.2.3. På basis af andet bankdirektiv sammenholdt med Domstolens retspraksis i forbindelse med almene hensyn udleder Kommissionen, at alle ikke-diskriminerende nationale foranstaltninger, som begrænser adgangen til at udøve en bankaktivitet, der er underlagt den gensidige anerkendelse, via en filial eller via præstering af tjenesteydelser, skal være begrundet i almene hensyn, være nødvendige, stå i rimeligt forhold til det tilsigtede mål og ikke må overlappe de i hjemlandet gældende regler, hvis de skal kunne gøres gældende over for et EU-kreditinstitut.

4.2.4. Domstolen har til dags dato anerkendt, at følgende områder i den finansielle sektor falder ind under begrebet almene hensyn: faglige regler, der tager sigte på at beskytte modtagerne af tjenesteydelser, arbejdstagerne og forbrugerne, værne om den nationale finanssektors omdømme, forebygge svig, opretholde samfundsordenen, beskytte intellektuelle ejendomsrettigheder og sikre sammenhæng i beskatningsordninger.

4.2.5. Denne liste, som ikke er afsluttet, er udarbejdet under hensyntagen til de principper, Domstolen har opstillet i sin retspraksis angående spørgsmål om almene hensyn. I givet fald er det op til den medlemsstat, der pålægger en begrænsning, at føre bevis for, at den pågældende foranstaltning opfylder de nødvendige betingelser.

4.2.5.1. Når det gælder vurderingen af en restriktions proportionalitet, kan den konklusion, der drages, dog være forskellig, alt efter om banken opererer via en filial eller via fri udveksling af tjenesteydelser. Domstolen har da også anerkendt denne forskel ved at statuere, at tjenesteydere må være underlagt lempeligere regler end etablerede virksomheder. En og samme restriktion, der gøres gældende under henvisning til almene hensyn, vil således alt efter omstændighederne kunne anses for at stå i et rimeligt forhold til det tilsigtede mål, når den er rettet mod en filial, men ikke når den anvendes over for en tjenesteyder.

4.2.6. Det skal bemærkes, at Kommissionen er opmærksom på, at spørgsmålet om, hvorvidt regler begrundet i almene hensyn kan bringes i anvendelse, hænger nøje sammen med spørgsmålet om, hvilken lovgivning der finder anvendelse i kontraktforhold i banksektoren. Medlemsstaternes materielle regler om kontraktforhold er imidlertid ikke blevet harmoniseret på EU-plan. Kommissionen foreslår derfor, at man henholder sig til Rom-konventionen af 19. juni 1980, som harmoniserer reglerne om lovkonflikter og gør det muligt at afgøre, hvilket lands lovgivning der finder anvendelse på en kontraktforpligtelse.

4.2.7. Kommissionen finder imidlertid, at der i visse situationer vil kunne opstå en konflikt mellem de principper, Rom-konventionen opstiller for afgørelsen af, hvilken lovgivning der finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser, og princippet om gensidig anerkendelse af bankaktiviteter, som er hovedhjørnestenen i andet bankdirektiv, og som i de fleste tilfælde vil bevirke, at det er tjenesteyderens lovgivning, der vil blive anvendt, under forbehold af værtslandets regler begrundet i almene hensyn, når disse regler opfylder de kriterier, EF-Domstolen har opstillet. Spørgsmålet er derfor, om man ikke kan se bort fra de løsninger, som Rom-konventionen anviser, i de tilfælde hvor de måtte være i strid med EU-princippet om gensidig anerkendelse.

5. Princippet om gensidig anerkendelse

5.1. Hvis princippet om gensidig anerkendelse skal føres konsekvent ud i livet, må man efter Kommissionens opfattelse gå til værks i tre etaper:

5.1.1. Hvilken lovgivning skal finde anvendelse i henhold til Rom-konventionen?

I udkastet til meddelelse koncentrerer Kommissionen sig hovedsagelig om konflikter mellem Rom-konventionens regler om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser over for en forbruger, og reglerne i EU-lovgivningen.

Det bør undersøges, om ikke der kan tænkes at være andre konflikter mellem Rom-konventionen og EU-reglerne i forbindelse med etablering og præstering af tjenesteydelser, som f.eks. når et kreditinstitut præsterer en tjenesteydelse til en ikke-forbruger (f.eks. et andet kreditinstitut). I sådanne tilfælde kan det ikke udelukkes, at medlemsstaten i medfør af Rom-konventionens artikel 7 vil kræve sine umiddelbart gældende love overholdt. Kommissionen bør medtage denne hypotese i sin meddelelse.

5.1.2. Kommissionen slutter med rette af Domstolens retspraksis, at anvendelsen af Rom-konventionens principper kan føre til konflikt med princippet om gensidig anerkendelse, på grundlag af hvilket kun de af værtslandets regler begrundet i almene hensyn, som opfylder Domstolens kriterier, kan anvendes mod tjenesteyderen, og at EF-retten har forrang, hvis en sådan konflikt opstår.

5.2. ØSU bifalder, at Kommissionen tager initiativ til at skabe et konkurrencepræget enhedsmarked uden administrative hindringer.

5.2.1. Det skal dog understreges, at de fleste regler begrundet i almene hensyn sigter mod at beskytte forbrugerne i de enkelte medlemsstater.

5.2.2. Hvis der ikke tages højde for regler begrundet i almene hensyn, som er nødvendige for at beskytte forbrugerne, kan resultatet blive det modsatte. En liberalisering af markedet, især på opsparingsområdet, må ikke gennemføres på de små spareres bekostning.

5.2.3. ØSU foreslår derfor, at Kommissionen differentierer sit ræsonnement alt efter, om den person, som tjenesteydelsen leveres til, har indsigt i området eller ej.

5.2.4. Behovet for at beskytte kunder uden særlig indsigt og uden kendskab til udenlandske lovgivninger turde berettige, at nationale regler begrundet i almene hensyn finder anvendelse.

5.2.5. Sondringen mellem personer med og uden særlig indsigt støttes i øvrigt af to fortilfælde i EU-lovgivningen: på den ene side artikel 11 i direktivet om investeringsservice, hvor det er fastlagt, at investeringsselskaber skal anvende reglerne for god forretningsskik »således, at der tages hensyn til den erhvervsmæssige karakter af den person, til hvem tjenesteydelsen præsteres«; på den anden side artikel 3 i Kommissionens forslag til Rådets direktiv om investeringsgarantiordninger, hvor medlemsstaterne gives mulighed for at fastsætte, at visse kategorier af investorer ikke dækkes af ordningen eller dækkes med et mindre beløb.

Bruxelles, den 24. april 1996.

Carlos FERRER

Formand for Det Økonomiske og Sociale Udvalg

() EFT nr. C 291 af 4. 11. 1995, s. 7.

BILAG til Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse

Følgende ændringsforslag blev forkastet under forhandlingerne, men opnåede mindst en fjerdedel af de afgivne stemmer:

Punkt 2.2

Punktet udgår.

Begrundelse

Kommissionen vil offentliggøre en særskilt meddelelse om investeringsservicedirektivet. ØSU bør derfor ikke kommentere dette direktiv på nuværende tidspunkt.

Afstemningsresultat

For: 31, imod: 34, hverken for eller imod: 3.

Nyt punkt 2.3.3

Nyt punkt 2.2.3 indføjes:

»Ethvert kreditinstitut, som mener at være udsat for diskrimination, kan i teorien klage til sine nationale myndigheder eller til Kommissionen; i sidste instans kan sagen ende for EF-Domstolen, som erfaringsmæssigt er ret effektiv, når det gælder om at slå ned på misbrug af regler begrundet i "almene hensyn". Men kreditinstitutter er normalt tilbageholdende med at slæbe deres tilsynsmyndigheder for retten - de være sig hjemlige eller udenlandske. Der kan blive tale om kostbare retssager, som kan trække ud i årevis, og der er mange måder tilsynsmyndighederne kan skade deres forretningsinteresser på.«

Begrundelse

I modsætning til andre sektorer er banksektoren gennemgribende reguleret og afhængig af tilsynsmyndighedernes gode vilje, så der klages sjældent over diskrimination. Det ville styrke udtalelsen yderligere, hvis man erkendte dette.

Afstemningsresultat

For: 26, imod: 38, hverken for eller imod: 4.

Punkt 3.2.3.2

Punktet udgår.

Begrundelse

Det ville være yderst skadeligt såvel for det berørte kreditinstitut som for hele det princip, der ligger til grund for andet bankdirektiv og, mere generelt, for det indre marked for finansielle tjenester, hvis bankkontrakter blev ophævet.

Afstemningsresultat

For: 23, imod: 35, hverken for eller imod: 5.

Punkt 3.2.3.2

Punkt 3.2.3.2 bør formuleres som følger:

»Tilsidesættelse af anmeldelseskravet kan ikke i sig selv gøre bankforretninger ugyldige og vil selv i tilfælde, hvor også de nationale regler begrundet i almene hensyn tilsidesættes, ikke kunne begrunde en ophævelse af de kontrakter, der ligger til grund for forretningerne.«

Begrundelse

Efter Kommissionens opfattelse tjener anmeldelsesproceduren udelukkende det formål, at de kompetente myndigheder skal underrette hinanden indbyrdes. Formålet er altså ikke i sig selv at beskytte forbrugerne. Proceduren har ikke karakter af et formkrav, der skal opfyldes, for at en bankforretning er retsgyldig. Tilsidesættelse af anmeldelseskrav kan derfor under ingen omstændigheder berettige til at ophæve kontrakterne.

Afstemningsresultat

For: 19, imod: 31, hverken for eller imod: 10.

Punkt 4.2.1.2

Følgende føjes til punkt 4.2.1.2:

»Det må imidlertid erkendes, at kreditinstitutter kan være utilbøjelige til at indlede eller true med retssager eller til blot at sætte spørgsmålstegn ved legaliteten af begrænsninger i deres aktiviteter, som begrundes med "almene hensyn", fordi bankerne ved, at magtbalancen falder klart ud til fordel for værtslandets tilsynsmyndigheder.«

Begrundelse

Selvindlysende.

Afstemningsresultat

For: 18, imod: 51, hverken for eller imod: 4.