ARBEJDSDOKUMENT FRA KOMMISSIONENS TJENESTEGRENE

RESUMÉ AF KONSEKVENSANALYSEN

Ledsagedokument til

Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv

om beskyttelse af fortrolig knowhow og fortrolige forretningsoplysninger (forretningshemmeligheder) mod ulovlig erhvervelse, brug og videregivelse

1. Indledning og høring

Den 3. marts 2010 vedtog Kommissionen en strategi for intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst (Europa 2020), som har til formål at fremme viden og innovation som drivkræfter for økonomisk vækst i EU. Under flagskibsinitiativet "Innovation i EU" forpligtede Kommissionen sig til at forbedre rammevilkårene for virksomhedernes innovation gennem bl.a. optimering af intellektuelle ejendomsrettigheder.

I den sammenhæng vedtog Kommissionen den 24. maj 2011 en omfattende strategi, som skulle sikre, at det indre marked for intellektuelle ejendomsrettigheder fungerer gnidningsløst.

Alle patenter og design eller varemærker starter som en hemmelighed (lancering af et nyt produkt, et nyt revolutionerende lægemiddel, prototypen til en ny bilmotor osv.). Indtil der kan opnås en intellektuel ejendomsrettighed, er virksomheder sårbare over for tyveri af værdifulde forskningsoplysninger og viden. Lovgivning om forretningshemmeligheder minimerer de risici, innovative virksomheder og forskningsinstitutioner står over for, ved at sikre adgang til retlig oprejsning mod uretmæssig tilegnelse og brug af FoU-resultater, knowhow og andre værdifulde oplysninger.

Forretningshemmeligheder er afgørende for forskningssamarbejde og åben innovation i det indre marked, som kræver, at flere partnere i medlemsstaterne deler værdifulde oplysninger. Forretningshemmeligheder er imidlertid ikke tilstrækkeligt beskyttet i EU. Innovative virksomheder og forskningsinstitutioner udsættes i stigende grad for uretmæssig tilegnelse og brug, både i og uden for Unionen, og manglen på et fælles og fornuftigt retligt klima begrænser deres evne til at indfri deres potentiale som drivkræfter for økonomisk vækst og jobskabelse.

Denne konsekvensanalyse analyserer, hvad der ligger til grund for problemerne, og hvordan de eventuelt kan løses.

Kommissionens tjenestegrene har gjort brug af ekstern ekspertise. To eksterne undersøgelser har vurderet den retlige beskyttelse af forretningshemmeligheder i EU og gennemgået den relevante økonomiske litteratur. 537 virksomheder deltog i en spørgeskemaundersøgelse (2012-spørgeskemaundersøgelsen) som led i en af disse undersøgelser, og Kommissionens tjenestegrene gennemførte en offentlig høring med 386 respondenter.

2. Politisk situation, problemformulering og nærhedsprincippet

Det ser ud til, at virksomheder, uanset størrelse, tillægger forretningshemmeligheder mindst lige så stor værdi som patenter og andre former for intellektuelle ejendomsrettigheder. Forretningshemmeligheder er særlig vigtige for små og mellemstore virksomheder og opstartsvirksomheder. Forretningshemmeligheder er også vigtige for at beskytte ikke-teknologisk innovation. Servicesektoren, der tegner sig for over 70 % af EU's BNP, afhænger relativt set mere af forretningshemmeligheder og mindre af patenter end fremstillingssektoren.

I lyset af forretningshemmeligheders økonomiske værdi kan konkurrenter også forsøge at tilegne sig dem uretmæssigt gennem f.eks. tyveri, uautoriseret kopiering, brud på fortrolighedskrav osv. og efterfølgende misbruge dem. En række tendenser (globalisering, udlicitering, længere forsyningskæder, øget brug af informations- og kommunikationsteknologier osv.) tyder på, at risikoen for uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder stiger med tiden. Hver femte virksomhed, som besvarede spørgeskemaet, meldte om, at de havde været udsat for forsøg på eller tilfælde af uretmæssig tilegnelse og brug i EU inden for de seneste ti år.

Trods omfanget af forretningshemmeligheder og truslerne herimod er der i EU's retlige rammer begrænset fokus på fænomenet. Der findes ingen EU-lovgivning, og de nationale lovgivninger yder forskellig beskyttelse mod uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder. Få medlemsstater behandler specifikt uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder i deres civil- eller strafferet, mens de fleste anvender deres generelle lovgivning om urimelig konkurrence eller erstatning og visse strafferetlige bestemmelser.

Forskelle i de nationale lovgivninger resulterer i fragmenteret retlig beskyttelse af forretningshemmeligheder mod uretmæssig tilegnelse og brug i det indre marked. Det fremgår af nedenstående tabel, der sammenligner medlemsstaternes lovgivning inden for flere udvalgte vigtige foranstaltninger, som enhver retlig beskyttelse inden for området kan forventes at omfatte:

Fragmenteringen af den retlige beskyttelse (udvalgte foranstaltninger) Kilde: Baker & McKenzie (2013)

Udvalgte foranstaltninger || AT || BE || BG || CY || CZ || DE || DK || EE || EL || ES || FI || FR || HU || IE || IT || LT || LU || LV || MT || NL || PL || PT || RO || SE || SI || SK || UK

Definition af forretningshem­melighed i civilretten || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || ||

Adgang til anvendelse af påbud mod en tredjepart i god tro || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || ||

Ikke-tidsbegrænsede påbud || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || ||

Adgang til afgørelser om destruktion af varer som følge af uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || ||

Beregning af erstatning baseret på rimelige licensafgifter || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || ||

Fungerende bestemmelser om beskyttelse af fortrolighed (civile retssager) || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || ||

Tilstrækkelig straffelovgivning || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || ||

N.B.: En tom celle betyder, at den pågældende foranstaltning ikke findes i den nationale lovgivning

– a) beskyttelsens omfang: Få medlemsstater definerer forretningshemmeligheder og uretmæssig tilegnelse og brug, og visse har slet ikke specifikke bestemmelser om forretningshemmeligheder

– b) retsmidler: Der er ikke altid adgang til foreløbige retsmidler for at forhindre alle former for tredjeparter i at misbruge en forretningshemmelighed (når den uretmæsigt tilegnede og brugte forretningshemmelighed f.eks. er blevet overdraget til en tredjepart i god tro); opnåelse af ikke-tidsbegrænsede påbud er ikke altid mulig; afgørelser om destruktion af de deraf følgende varer og de uretmæssigt tilegnede og brugte oplysninger eller returneringen heraf til den oprindelige forretningshemmelighedshaver er ikke altid en mulighed; traditionelle bestemmelser om beregning af erstatning (reelle tab/tabt fortjeneste) er ofte utilstrækkelige i tilfælde af uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder, og alternative metoder (f.eks. licensafgifter, der ville have været skyldige i henhold til en licensaftale) er ikke tilgængelige i alle medlemsstater

– c) beskyttelse af fortroligheden af forretningshemmeligheder under civilretlige sager: De nationale regler er som oftest utilstrækkelige med hensyn til at sikre fortroligheden, hvilket kan føre til endeligt tab af forretningshemmeligheden, hvis ofret vælger at indlede en sag. Denne risiko afskrækker ofre for uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder fra at søge adgang til oprejsning

– d) tyveri af forretningshemmeligheder er en strafbar handling i mange, men ikke alle, medlemsstater, og sanktionerne kan være meget forskellige.

Den fragmenterede beskyttelse gør brug af sagsbehandling til at beskytte forretningshemmeligheder mod tredjeparters uretmæssige tilegnelse og brug i det grænseoverskridende miljø til et upålideligt værktøj til beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. Det svækker også den beskyttelse, EU's innovatorer tilbydes mod varer, der udnytter deres stjålne forretningshemmeligheder, og som stammer fra tredjelande. Praksis bekræfter, at de nationale bestemmelser ikke er attraktive for forretningshemmelighedshavere, fordi virksomheder nærmest aldrig forsvarer deres uretmæssigt tilegnede og brugte forretningshemmeligheder ved domstolene.

Der identificeres to hovedproblemer:

1) Manglende incitamenter til grænseoverskridende innovationsaktiviteter. Når forretningshemmeligheder risikerer at blive uretmæssigt tilegnet og brugt som følge af ineffektiv retlig beskyttelse, påvirkes incitamenterne til innovation (herunder på grænseoverskridende niveau) som følge af:

– i) den lavere forventede værdi af innovation på grundlag af forretningshemmeligheder og de øgede omkostninger til beskyttelse heraf. På den anden side gælder det, at jo større sandsynlighed der er, for at en forretningshemmelighed en dag vil blive uretmæssigt tilegnet og brugt, uden at indehaveren kan gøre sig nogen forhåbninger om at få erstatning for de tab, det måtte forvolde ham, jo lavere udbytte kan han forvente. På den anden side gælder det, at jo svagere den retlige beskyttelse er, jo mere skal den enkelte innovator investere i sine egne beskyttelsesforanstaltninger. 35 % af respondenterne i 2012-spørgeskemaundersøgelsen identificerede "øgede udgifter til beskyttelsesforanstaltninger" som en direkte konsekvens af tilfælde af (eller forsøg på) uretmæssig tilegnelse og brug

– ii) den øgede forretningsrisiko i forbindelse med deling af forretningshemmeligheder. I henhold til 2012-spørgeskemaundersøgelsen ville 40 % af EU-virksomhederne f.eks. afholde sig fra at dele forretningshemmeligheder med andre parter, fordi de er bange for at bringe oplysningernes fortrolighed i fare som følge af misbrug eller videregivelse uden deres tilladelse.

2) De konkurrencefordele, der er forbundet med en forretningshemmelighed, er i fare (reduceret konkurrenceevne): Den fragmenterede retlige beskyttelse i EU garanterer ikke et sammenligneligt beskyttelsesniveau og samme muligheder for adgang til oprejsning i det indre marked, hvorved de konkurrencefordele, der er forbundet med en forretningshemmelighed, det være sig innovationsbaserede eller ej, bringes i fare, og indehaverens konkurrenceevne undermineres. Den europæiske kemikalieindustri, som i høj grad afhænger af procesinnovation sikret ved forretningshemmeligheder, vurderer, at uretmæssig tilegnelse og brug af en forretningshemmelighed ofte kan medføre et omsætningsfald på op til 30 %. Det bringer ligeledes innovatorens evne til at opnå passende udbytte af udnyttelsen af vedkommendes forretningshemmelighed i fare.

Innovative virksomheder, særlig små og mellemstore virksomheder (SMV'er), påvirkes negativt, og innovationssamarbejdet i det indre marked undermineres. Som følge af de forskellige beskyttelsesniveauer er visse virksomheder bedre rustet end andre til at løfte udfordringerne ved en videnbaseret økonomi og udnytte en effektiv infrastruktur for intellektuelle ejendomsrettigheder. Fragmenteringen af de retlige rammer forhindrer innovatorer i at udnytte det fulde potentiale på tværs af grænserne i det indre marked. Det har afsmittende virkninger på investeringer, beskæftigelse og økonomisk vækst.

I fravær af EU-foranstaltninger (referencescenarie) vil de negative virkninger af tilfælde af uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder fortsat være utilstrækkeligt håndteret i de retsmidler, medlemsstaterne stiller til rådighed for forretningshemmelighedshavere med henblik på beskyttelse heraf.

3. Nærhedsprincippet

EU-foranstaltningerne kunne være baseret på artikel 114 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, eftersom forbedring af betingelserne for innovation og nyttevirkningen af intellektuelle ejendomsrettigheder i det indre marked er centralt i initiativet. Nærhedsprincippet ville være respekteret, eftersom medlemsstaterne alene ikke kan nå målene med initiativet. Der er navnlig brug for EU-foranstaltninger for at etablere retlige rammer, som kan beskytte og dermed øge den grænseoverskridende strøm af innovationsrelaterede forretningshemmeligheder blandt forsknings- og forretningspartnere ved at sikre, at fordelene ved en eventuel uretmæssig tilegnelse og brug af sådanne oplysninger minimeres eller elimineres helt. Denne strøm af oplysninger er afgørende for udnyttelsen af innovation i EU og for FoU.

4. Målsætninger

Generelt mål: Sikre, at de europæiske virksomheders og forskningsinstitutioners konkurrenceevne, som er baseret på ikke-videregivet knowhow og ikke-videregivne forretningsoplysninger (forretningshemmeligheder), er tilstrækkeligt beskyttet, og forbedre vilkårene/rammerne for udvikling og udnyttelse af innovation og for videnoverførsel i det indre marked.

Specifikt mål: Øge virkningen af den retlige beskyttelse af forretningshemmeligheder mod uretmæssig tilegnelse og brug i det indre marked.

Dette specifikke mål er integreret i den bredere EU-strategi til at fremme og øge effektiviteten i infrastrukturen for intellektuelle ejendomsrettigheder i det indre marked i lyset af målene i Europa 2020-strategien for innovation (jf. Innovation i EU).

Det er i overensstemmelse med EU's og medlemsstaternes internationale forpligtelser på området (jf. aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder).

5. Sammenligning af løsningsmodellerne

Sammenfattende sammenligning af løsningsmodellerne || Virkningsfuldhed* [fordelt på operationelle mål] || Effektivitet og omkost­ninger**

Politiske løsningsmodeller || Sam­menlig­neligt beskyt­telses­niveau || Tilstrækkelige og sammenlignelige muligheder for adgang til oprejs­ning || Beskyttelse af fortroligheden i forbindelse med retssager || Afskrækkende foranstaltninger || Omkostninger || Effektivitet

1. Status quo. || 0 || 0 || 0 || 0 || 0 || 0

2. Information/bevidsthed om eksisterende muligheder for adgang til oprejsning i tilfælde af uretmæssig tilegnelse og brug af forretnings­hemmeligheder. || 0 || 0/+ || 0 || 0/+ || H || L

3. Ulovlighed af tilfælde af uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder. || ++ || + || + || + || M || M

4. Konvergens af nationale civilretlige midler mod uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder. || ++ || ++ || ++ || ++ || M || H

5. Konvergens af nationale civilretlige og strafferetlige midler mod uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder. || +++ || ++ || ++ || +++ || H || M

* Sammenligning i forhold til referencescenariet: --- meget betydelig forværring af situationen; -- betydelig forværring af situationen; - mindre forværring; 0 ingen relevant ændring; + mindre forbedring; ++ betydelig forbedring; +++ meget betydelig forbedring.

** Samlet vurdering af løsningsmodellen med hensyn til opnåelsen af målsætningerne. L: lav; M: medium; H: høj.

Under løsningsmodel 1 ville udgifterne til beskyttelsesforanstaltninger fortsat være høje, og virksomhederne ville være tilbageholdende med at indgå i et samarbejde som led i grænseoverskridende innovationsnetværk. Overdreven fokus på forebyggelse ville føre til flere begrænsninger for medarbejdere og mindske jobmobiliteten. Begrænsede incitamenter til innovation ville forhindre jobskabelse. De høje omkostninger er proportionalt mere belastende for små og mellemstore virksomheder. EU's økonomi ville klare sig dårligere med hensyn til beskæftigelse, innovation og vækst, og forbrugerne ville have begrænset adgang til innovative varer og tjenesteydelser.

Løsningsmodel 2 ville øge opfinderes og innovatorers evne til at løse problemerne med uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder og dermed skabe øget tillid. Denne løsningsmodel ville imidlertid ikke fuldt ud nå målet, fordi den genererer ekstra omkostninger og kræver ressourcer til indsamling, præsentation og løbende opdatering af oplysningerne på alle sprog og løbende oplysningskampagner, fordi forretningshemmelighedshavere stadig ville være i en svag position, når det gælder uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder, fordi den uensartede beskyttelse i EU ville bestå, og fordi varer fremstillet i medlemsstater med et lavt beskyttelsesniveau ville cirkulere i det indre marked.

Under løsningsmodel 3, 4 og 5 ville det harmoniserede niveau for beskyttelse af forretningshemmeligheder sikre ensartet retlig beskyttelse og øget retssikkerhed. Det vil

– i) øge virksomhedernes konkurrenceevne som følge af bedre grænseoverskridende beskyttelse af virksomhedernes konkurrencefordele og forbedre ressourcefordelingen, fordi der kan forventes færre investeringer i beskyttelsesforanstaltninger, hvilket vil frigøre ressourcer til mere produktive investeringer, og

– ii) øge incitamenterne for (grænseoverskridende) innovative aktiviteter som følge af den forventede merværdi af forretningshemmeligheder og bedre beskyttelse af grænseoverskridende videndeling.

Det bør have positive virkninger for innovationen (øgede investeringer i innovation, grænseoverskridende videndeling og afsmittende virkninger) og for det indre marked for grænseoverskridende kreativitet og aktiviteter inden for intellektuelle ejendomsrettigheder. Disse virkninger ville i sidste ende være til gavn for den økonomiske vækst og forbrugernes valg af og adgang til nye varer og tjenesteydelser. Disse løsningsmodeller kan også bidrage til at gøre det nemmere for (højt) kvalificerede medarbejdere (som opfinder eller har adgang til forretningshemmeligheder) at skifte arbejdsgiver i det indre marked eller starte deres egen virksomhed.

Løsningsmodel 3 er blot en opfordring til medlemsstaterne om at sikre effektive og forholdsmæssigt afpassede retsmidler uden at definere dem nærmere og ville derfor kun sikre en del af de bestemmelser, der er nødvendige for at sikre effektive retlige rammer for beskyttelsen af forretningshemmeligheder mod uretmæssig tilegnelse og brug. Derudover ville den ikke sikre tilstrækkelig harmonisering, hvad angår fortroligheden af forretningshemmeligheder i forbindelse med sagsbehandling. Potentielle klagere ville stadig skulle foretage forskellige risikovurderinger i de enkelte medlemsstater. Nedbringelsen af informationsomkostningerne ville være begrænset.

Løsningsmodel 4 ville have samme positive virkninger som løsningsmodel 3 som beskrevet ovenfor, men ville derudover omfatte harmoniserede foranstaltninger, som skal forhindre tredjeparter i at bruge/udnytte de uretmæssigt tilegnede og brugte forretningshemmeligheder, herunder, hvis det er relevant, import fra tredjelande. Den ville også skabe større sikkerhed omkring beskyttelsen af fortroligheden i forbindelse med sagsbehandling ved at etablere fælles retlige rammer og dermed fjerne de omkostninger og risici, der er forbundet med utilstrækkelig konvergens og ulemperne ved løsningsmodel 3. Bedre håndhævelsesredskaber og forbedringer inden for erstatning samt bedre garantier, hvad angår beskyttelsen af fortroligheden af forretningshemmeligheder i forbindelse med sagsbehandling, giver investorerne større sikkerhed og fremmer dermed investeringer i innovation, særlig i en grænseoverskridende sammenhæng, hvorved der bidrages til, at det indre marked fungerer mere gnidningsløst.

Løsningsmodel 5 ville tilføje konvergens inden for strafferetten til løsningsmodel 4, hvilket ville øge bestemmelsernes afskrækkende virkninger og give bedre adgang til beviser i forbindelse med håndhævelsesmyndighedernes efterforskningsbeføjelser. Løsningsmodel 5 ville imidlertid gå længere end den nuværende beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder i strafferetten, som på nuværende tidspunkt ikke er harmoniseret i EU. Derudover skal strafferetten, i medfør af proportionalitetsprincippet, altid være den sidste udvej, og det skal vurderes, om de foreslåede ændringer i civilretten er tilstrækkelige til at nå målene.

Løsningsmodel 4 er den foretrukne løsning.

Valg af retligt instrument: Eftersom et ikke-bindende retligt instrument ikke ville garantere de positive virkninger, ville denne løsningsmodel skulle gennemføres i et direktiv.

6. Den foretrukne løsnings samlede virkninger

De civilretlige midlers konvergens ville gøre det muligt for innovative virksomheder at forsvare deres retmæssige forretningshemmeligheder mere effektivt i hele EU. Hvis forretningshemmelighedshavere desuden kunne være sikre på fortroligheden i forbindelse med sagsbehandling, ville de i højere grad være tilbøjelige til at søge retlig beskyttelse mod potentielle tab som følge af uretmæssig tilegnelse og brug af forretningshemmeligheder. Øget retssikkerhed og konvergens mellem lovgivningerne fra løsningsmodel 4 ville bidrage til at øge værdien af de opfindelser, virksomhederne forsøger at beskytte som forretningshemmeligheder, eftersom risikoen for uretmæssig tilegnelse og brug ville blive mindsket.

Denne løsningsmodel ville også have positive virkninger på, hvordan det indre marked fungerer. Den bør gøre det muligt for virksomheder, særlig SMV'er, og forskere at udnytte deres innovative idéer bedre ved at samarbejde med de bedste partnere i hele EU. Dette incitament til innovation, og til mere effektiv innovation, og omkostningsbesparelserne i forhold til de nuværende overdrevne beskyttelsesforanstaltninger ville bidrage til at øge den private sektors investeringer i FoU i det indre marked.

Det sammenlignelige niveau for beskyttelse af forretningshemmeligheder i hele EU ville sikre, at import af varer fra tredjelande, når sådanne varer er fremstillet under anvendelse af uretmæssigt erhvervede og brugte forretningshemmeligheder, kan standses hvor som helst i EU under samme betingelser.

Samtidig bør konkurrencen ikke blive begrænset, fordi der ikke gives enerettigheder, og en hvilken som helst konkurrent frit selv kan erhverve den viden, der er beskyttet af forretningshemmeligheden (herunder ved "reverse engineering"). Det bør over tid have positive virkninger på konkurrenceevnen og væksten i den europæiske økonomi.

De foretrukne løsningsmodeller vil ikke have nogen direkte sociale konsekvenser på makroøkonomisk niveau, f.eks. på de nationale beskæftigelsesniveauer. Indirekte bør der dog være positive virkninger på fremme af mobilitet inden for højt kvalificeret arbejdskraft (de medarbejdere, der har adgang til forretningshemmeligheder) i det indre marked og på niveauet for innovationsrelateret beskæftigelse (takket være øget innovativ aktivitet), hvilket vil bidrage til at bevare arbejdspladser i EU.

Den foretrukne løsningsmodel bør ikke have nogen direkte miljøvirkninger.

Initiativet har ingen negativ indvirkning på de grundlæggende rettigheder.

En EU-foranstaltning, der sikrer et effektivt og sammenligneligt niveau for beskyttelse af forretningshemmeligheder i hele EU, støttes af de interesserede parter i industrien, som afgav svar under den offentlige høring og i 2012-spørgeskemaundersøgelsen. Interesserede parter uden for industrien mener derimod ikke, at der er brug for et EU-initiativ.

7. Overvågning og evaluering af de foretrukne politiske løsningsmodeller

Der vil blive gennemført tre faser: 1) udarbejdelse af en gennemførelsesplan, 2) Kommissionens løbende overvågning af gennemførelsesforanstaltningernes rettidige vedtagelse og korrekthed og anvendelsen heraf og 3) evalueringen af politikkens virkninger på mellemlang sigt.