DA Den Europæiske Unions Tidende C 109/10

DEN EUROPÆISKE CENTRALBANKS UDTALELSE

af 26. april 2006

om et forslag til direktiv om betalingstjenester i det indre marked

(ECB/2006/21)

(2006/C 109/05)

Indledning og retsgrundlag

Den Europæiske Centralbank (ECB) modtog den 19. januar 2006 en anmodning fra Rådet for Den Europæiske Union om en udtalelse om et »Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om betalingstjenester i det indre marked og om ændring af direktiv 97/7/EF, 2000/12/EF and 2002/65/EC' (KOM(2005) 603 (endelig), (i det følgende benævnt »direktivforslaget««).

ECB's kompetence til at afgive udtalelser fremgår af artikel 105, stk. 4, første led, sammenholdt med artikel 105, stk. 2, fjerde led, i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, da direktivforslaget vedrører én af de grundlæggende opgaver for Det Europæiske System af Centralbanker (ESCB), nemlig at fremme betalingssystemernes smidige funktion (1). ECB kompetence er desuden baseret på traktatens artikel 105, stk. 5, som tildeler ESCB opgaven at bidrage til en smidig gennemførelse af de kompetente myndigheders politikker vedrørende tilsyn med kreditinstitutter og det finansielle systems stabilitet. I overensstemmelse med artikel 17.5, første punktum, i forretningsordenen for Den Europæiske Centralbank er denne udtalelse vedtaget af ECB's Styrelsesråd.

Almindelige bemærkninger

1.1 Direktivforslaget er et meget velkomment initiativ, da det etablerer et omfattende retligt grundlag for betalingstjenester i EU. De eksisterende forskelle i national lovgivning i forbindelse med betalinger gør gennemførelse af et fælleseuropæisk betalingsområde vanskelig. En harmonisering af de nationale lovkrav til betalinger vil derfor støtte bankbranchen i dens bestræbelser på at skabe SEPA. Desuden skulle indførelsen af begrebet »betalingsinstitutter« bidrage til harmonisering af adgangskravene til markedet for betalingstjenester. Men for at opnå alle fordelene ved en harmoniseret lovgivning bør man også være opmærksom på, at der sker en tilpasning af direktivforslagets rækkevidde til direktivet om elektroniske penge (e-penge) (2), ikke mindst på behovet for at differentiere mellem betalingstjenester baseret på betalingskonti og e-penge betalingstjenester baseret på en central bogføring. Såfremt vedtagelse af direktivforslaget imidlertid skulle blive forsinket, kunne der blive vanskeligheder med indførelsen den 1. januar 2008 af nationale ordninger, som er i overensstemmelse med SEPA, og en fuldstændig overførsel af disse i 2010. I denne sammenhæng er afsnit III og IV i direktivforslaget af afgørende betydning, da de indfører et harmoniseret regelsæt vedrørende oplysningskrav, autorisation, gennemførelse og ansvar med hensyn til betalingstransaktioner. De politiske og juridiske spørgsmål i disse afsnit i direktivforslaget synes at kunne løses inden for relativ kort tid. I tilfælde af at forhandlingerne trækker ud, kunne overvejes muligheden af at opdele direktivforslaget og prioritere vedtagelse af de dele, som er nødvendige for en vellykket gennemførelse af SEPA.

1.2 Der er dog visse aspekter af direktivforslaget, som giver anledning til en række betænkeligheder. Disse er der nærmere redegjort for i det følgende.

Specielle bemærkninger

2. Betalingsinstitutters aktiviteter

2.1 Indførelse af et nyt begreb »betalingsinstitutter« er et skridt i retning af harmonisering af de eksisterende forskelle i metoder under national lov til regulering af foretagender, som udbyder betalingstjenester uden at være kreditinstitutter, udstedere af elektroniske penge eller postgirokontorer. I direktivforslaget er det imidlertid uklart, hvilke arter af aktiviteter sådanne betalingsinstitutter må udføre. Efter direktivforslaget kan betalingsinstitutter modtage midler fra offentligheden til brug for ydelse af betalingstjenester. Disse midler bør imidlertid ikke være indlån eller andre tilbagebetalingspligtige midler i den betydning, hvor udtrykket anvendes i artikel 3 i det konsoliderede bankdirektiv (3), eller elektroniske penge som defineret i artikel 1, stk. 3, litra a), i direktivet om udstedere af elektroniske penge (jf. artikel 10, stk. 1 i direktivforslaget).

2.2 I forbindelse hermed er det efter formuleringen i direktivforslaget ikke klart, om betalingsinstitutter kan have indestående midler med de samme økonomiske og juridiske egenskaber som indlån eller elektroniske penge. Betalingsinstitutters mulighed for at udbyde betalingskonti antyder, at betalingsinstitutter kan opbevare midler i længere tid, end hvad der er nødvendigt for at fuldføre en betalingstransaktion. Dette giver anledning til betænkelighed, idet artikel 65, stk. 4, i direktivforslaget omtaler »opsparingskonti« uden nogen forklaring på, hvor disse konti føres og til hvilke formål. Betragtning 8 og 9 i direktivforslaget fastslår på den anden side, at betalingsinstitutter ikke må modtage indlån. Disse punkter tages op nedenfor.

2.3 Det bemærkes ligeledes, at i medfør af punkt 4 i bilaget til direktivforslaget kan betalingsinstitutter udføre betalingstransaktioner, når midlerne er dækket af en brugers kreditmulighed, uden at der foreligger begrænsninger for kreditmuligheden med hensyn til beløb og/eller kredittens løbetid.

3. Indlån og andre tilbagebetalingspligtige midler

3.1 Med hensyn til at have indlån eller tilbagebetalingspligtige midler mindes om, at artikel 3 i det konsoliderede bankdirektiv forbyder foretagender, som ikke er kreditinstitutter, erhvervsmæssigt at tage mod indlån eller andre tilbagebetalingspligtige midler fra offentligheden. Medens det konsoliderede bankdirektiv ikke definerer indlån, er udtrykket »indlån eller andre tilbagebetalingspligtige midler« i dette direktiv fortolket vidt af Domstolen for De Europæiske Fællesskaber, som har udtalt, at »udtrykket »andre tilbagebetalingspligtige midler« […] ikke kun tager sigte på finansielle instrumenter, som ifølge deres art skal tilbagebetales, men også tager sigte på finansielle instrumenter, som ikke er af en sådan art, men for hvilke der er indgået en aftale om tilbagebetaling af det indbetalte beløb« (4). Det er uden betydning, om sådanne midler modtages i form af indlån eller i andre former, som f.eks. »kontinuerlig udstedelse af obligationer og andre lignende værdipapirer« (5), som det nævnes i en forløber for det konsoliderede bankdirektiv. »Al modtagelse af pengemidler kan således udgøre virksomhed med modtagelse af indlån (i videre betydning), hvis det indebærer tilbagebetaling af de modtagne pengemidler. I denne forbindelse er det uden betydning, om kravet om tilbagebetaling allerede består på det tidspunkt, da midlerne modtages (og udgør et afgørende element af transaktionen), eller om denne forpligtelse først opstår som følge af etablering af en kontraktmæssig fordring« (6). En rigtig fortolkning af modtagelse af indlån »må bero på spørgsmålet om omfanget af den opsparing, som skal beskyttes, og fortolkningen af typeegenskaberne for »udlånsvirksomhed« set i lyset af de risici, som anses for vigtige i forbindelse med beskyttelse af muligheden for tilbagebetaling af indlån. Resultatet er en tendens til en vid fortolkning af såvel virksomhed med modtagelse af indlån som udlån« (7).

3.2 I lyset af det foregående er det indtrykket, at betalingsinstitutter faktisk vil modtage indlån fra deres kunder. Hvis dette er tilfældet, ville alle midler ved et betalingsinstituts insolvens, som indestod på insolvenstidspunktet, selvsagt tilhøre dets bo og ville dermed tjene til opfyldelse af krav fra alle dets kreditorer. Virksomhed med modtagelse af indlån eller andre tilbagebetalingspligtige midler er kerneområdet for bankvirksomhed, som det er understreget i definitionen af »kreditinstitut« i det konsoliderede bankdirektiv, artikel 1, nr. 1, første led (8). En ændring af grundelementet i bankvirksomhed kræver nøje overvejelse i lyset af pengepolitik, pålideligheden og sikkerheden i betalingssystemer, finansiel stabilitet samt statistik, som alle er områder, hvor ECB har udstrakt kompetence. Betalingsinstitutternes aktiviteter omfatter uvægerligt besiddelse af midler fra offentligheden, selvom det kun er for en begrænset periode. Ved indførelse af tilsynskrav og sikkerhed for sådanne aktiviteter må spørgsmål om forbrugerbeskyttelse og finansiel stabilitet derfor tages i betragtning.

4. Tilsynskrav

4.1 Direktivforslaget vil på alle felter tillade betalingsinstitutter at operere under en mildere tilsynsordning end den, der gælder efter det konsoliderede bankdirektiv. Udover en godkendelsesprocedure, som er baseret på nogle kvalitative krav, skal betalingsinstitutter opfylde et reguleringssystem, som: (i) hovedsageligt er baseret på nogle generelt udformede oplysningskrav, og (ii) ikke indeholder kapitalkrav til dækning af målbare risici (jf. artikel 5 i direktivforslaget). Den milde tilsynsordning giver anledning til betænkelighed, som forstærkes af, at direktivforslaget kræver fuldstændig harmonisering (jf. artikel 78 i direktivforslaget) i modsætning til reguleringsmetoden i anden fællesskabslovgivning om optagelse og udøvelse af virksomhed med udbud af finansielle tjenester.

4.2 Efter ECB's opfattelse er der i direktivforslaget grundlag for en forbedring af den tilsynsmæssige behandling af betalingsinstitutter på tre hovedpunkter. For det første gør den uklare sondring mellem betalingsinstitutter og andre udbydere af betalingstjenester det særdeles vanskeligt at vurdere risici og dermed forbunden sikkerhed. Det gælder ikke kun hvis og i det omfang betalingsinstitutter kan besidde midler, som er vanskelige at skelne fra indlån, men også med hensyn til deres mulighed for at yde lån, som finansieres af penge, som er modtaget fra offentligheden (jf. bilag 4, punkt 4 i direktivforslaget). For det andet behandler direktivforslaget ikke de forskellige arter af risici, som er forbundet med betalingstjenester. I denne sammenhæng er det værd at bemærke, at betalingstjenester, som udføres af kreditinstitutter, er underlagt særlige kapitalkrav, som følge af den operationelle risiko, som er forbundet med sådanne tjenester (9). For det tredje kan tillige anføres, at fremgangsmåden ved autorisation i direktivforslaget bygger på kriterier, som overlader for megen plads til forskellige nationale fortolkninger. Medlemsstaterne kan også under visse omstændigheder se bort fra nogle af kravene til autorisation (10).

4.3 I lyset af disse betragtninger synes der at bestå et misforhold i direktivforslaget mellem omfanget af betalingsinstitutters aktiviteter og det tilsynsmæssige system, hvorunder disse aktiviteter skal udføres. Så snart den faktiske rækkevidde af betalingsinstitutters aktiviteter er afklaret, bør man på grundlag af en vurdering af de dermed forbundne risici overveje at indføre krav om tilstrækkelig kapitaldækning og/eller andre tilsvarende sikkerhedsforanstaltninger (f.eks. startkapital, betingelser, garantier).

4.4 At der ikke gælder kapitaldækningskrav for betalingsinstitutter kan eventuelt åbne mulighed for tilsynsarbitrage. Uanset om kreditinstitutter udfører deres betalingsvirksomhed direkte eller gennem datterselskaber, som opfylder definitionen på betalingsinstitutter, vil de være underlagt tilsyn på konsolideret grundlag for så vidt angår såvel operationelle risici som kreditrisici. I modsætning hertil vil enkeltstående betalingsinstitutter eller betalingsinstitutter, som ikke indgår i en bankgruppe, ikke være undergivet kapitaldækningskrav på trods af, at de udfører samme virksomhed.

4.5 Derudover er direktivforslaget generelt uklart med hensyn til ansvaret for henholdsvis hjemlandets og værtslandets kompetente myndigheder. Et eksempel herpå er artikel 6, tredje led, i direktivforslaget, som regulerer udstedelse af europæisk pas til betalingsinstitutter uden at gøre det klart, hvilken kompetent myndighed i hvilken medlemsstat vil have ansvar for tilsynet med betalingsinstitutter. Disse spørgsmål fortjener en nærmere overvejelse.

4.6 I anvendelsen af artikel 15 i direktivforslaget bør tages behørigt hensyn til kompetencen for ESCB og de nationale centralbanker med hensyn til betalingssystemernes smidige funktion samt til de nationale centralbankers kompetence på tilsynsområdet hvor dette er tilfældet.

4.7 De kompetente myndigheders tilsynsbeføjelser i henhold til artikel 16 i direktivforslaget kunne gøres klarere på flere områder. For det første kan rækkevidden af at udføre inspektioner på stedet (jf. artikel 16, litra b) præciseres. For det andet kunne den nøjagtige forståelse af at pålægge »proportionelle sanktioner« (jf. artikel 16, litra d) ligeledes præciseres. For det tredje kunne betingelserne for suspension og tilbagetrækning af autorisation (jf. artikel 16, litra e) defineres, eventuelt i en særlig bestemmelse. For at opnå tilstrækkelig ens konkurrencevilkår inden for det europæiske område og tilstrækkelig effektivitet i tilsynet med institutioner, som har fordel af retten til den frie etablering og den frie ydelse af tjenester, bør artikel 16 i direktivforslaget ændres med henblik på at sikre, at alle kompetente myndigheder besidder alle beføjelserne indeholdt i denne artikel, især mulighed for tilsyn og håndhævelse.

4.8 Efter artikel 19 i direktivforslaget kan medlemsstaterne tillade udveksling af oplysninger mellem deres kompetente myndigheder, centralbanker, ESCB og ECB. Denne bestemmelse er principielt velkommen, men det foreslås, at hvor den kompetente myndighed er en anden instans end centralbanken, og denne instans også fører tilsyn med betalingssystemet, bør bestemmelsen suppleres af andre bestemmelser, hvorefter (i) den kompetente myndighed skal høre den relevante centralbank, forinden en autorisation tildeles/tilbagetrækkes, og (ii) de nationale kompetente myndigheder skal udveksle oplysninger med den relevante centralbank. Sådanne bestemmelser ville være hensigtsmæssige under hensyn til centralbankernes generelle ansvar på betalingsområdet.

5. Bankgodkendelse eller godkendelse som udsteder af elektroniske penge

5.1 Såfremt betalingsinstitutter er berettiget til at have indeståender, som både i økonomisk og juridisk betydning er indlån, uanset de ikke begrebsmæssigt set er betegnet således i direktivforslaget, vil graden af risiko dog være lige så stor som for kreditinstitutter og udstedere af elektroniske penge. Beskyttelsesniveauet bør derfor være det samme, som der gælder for kreditinstitutter og udstedere af elektroniske penge. Det følger heraf, at betalingstjenester ideelt set burde være begrænset til kreditinstitutter og udstedere af elektroniske penge. Dette ville sikre tilstrækkelig beskyttelse af kundemidler og sund finansiel aktivitet og er derfor ECB's foretrukne løsning.

5.2 Såfremt samme grad af beskyttelse, som gælder for kreditinstitutter og/eller udstedere af elektroniske penge, også indføres for betalingsinstitutter, ville det være nødvendigt fuldstændigt at omarbejde afsnit II i direktivforslaget.

6. Begrænsning af betalingsinstitutters aktiviteter

6.1 Såfremt der indføres en kategori af betalingsinstitutter under mildt tilsyn, således som Kommissionen har foreslået, bør direktivforslaget ændres for at præcisere, at betalingsinstitutter ikke bør være berettiget til at have betalingstjenestebrugeres midler i længere end i det korte tidsrum, hvor disse midler overføres fra betaler til modtager, og ej heller berettiget til at geninvestere sådanne midler. Den nuværende formulering af artikel 10, stk. 2, i direktivforslaget kunne i modsat fald lede til den konklusion, at åbning af konti i betalingsinstitutters regnskaber indebærer, at midlerne kunne geninvesteres til fordel for betalingsinstituttet. En afklaring herpå kunne f.eks. opnås ved at begrænse betalingsinstitutters betalingstjenesteaktiviteter til dem, der er opregnet i direktivforslagets bilag, punkt 7. Aktiviteten, der er anført i bilaget, punkt 5, kunne også henføres til betalingsinstitutter, men kun indtil der foreligger en afklaring af, at aktiviteten med udstedelse af kort er knyttet til et krav om, at kortindehavers konto skal føres hos et kreditinstitut. Betalingsinstitutter bør desuden ikke have adgang til at yde kredit i overensstemmelse med punkt 4 i bilaget til direktivforslaget.

6.2 Af hensyn til at undgå afvigende fortolkning kunne det desuden være hensigtsmæssigt at angive, hvilke tjenester der kan udbydes af hvilke institutter, og at omgruppere alle punkter i bilaget til direktivforslaget som følger: (i) punkt 1-7: kreditinstitutter, (ii) 1-3 og 5-7: udstedere af elektroniske penge og (iii) punkt 7: betalingsinstitutter. Som anført ovenfor kunne aktiviteten angivet i bilaget, punkt 5, derudover eventuelt også anses som en aktivitet, som udbydes af betalingsinstitutter (11). Det samme kan være tilfældet for aktiviteten angivet i bilaget, punkt 4, såfremt det sikres, at midler modtaget fra brugere af betalingstjenester med henblik på betalingstjenester ikke kan anvendes til at yde kredit til andre brugere af betalingstjenester.

6.3 Der kunne overvejes andre måder som en mindste beskyttelse af midler tilhørende brugere af betalingstjenester. Eksempelvis, i forbindelse med visse særlige arrangementer til clearing af futures, fortolkes kontante midler deponeret af kunder hos mæglere med henblik på clearing af futures i nogle medlemsstater (f.eks. Tyskland og Storbritannien) og i USA som kundens ejendom i stedet for som kontantindskud. Ofte eksisterer også særlig lovhjemmel for et sådan arrangement eller det er støttet på retspraksis. Uden at berøre de ejendomsretlige egenskaber ved sådanne kontante midler, som kunne udgøre vanskeligheder under visse medlemsstaters lovgivning, kunne én mulighed derfor være at udvikle den beskyttelse, som er omhandlet i artikel 10, stk. 2, i direktivforslaget, og kræve, at betalingsinstitutter holder midler tilhørende brugere af betalingstjenester adskilt i deres regnskaber. Dette kunne ske ved at ændre direktivforslaget for at sikre, at betalingsinstitutter pålægges mere præcise forpligtelser: (i) at øremærke midler, som er modtaget til bestemte transaktioner, (ii) at adskille midler, som er modtaget til brug for en betalingstransaktion, fra andre midler, som er modtaget til andre aktiviteter, og registrere dem adskilt i betalingsinstuttets regnskaber; (iii) at holde midler tilhørende brugere af betalingstjenester under et kontonavn, som entydigt identificerer dem således; (iv) ikke at sammenblande midler tilhørende betalingstjenestebrugere med midler tilhørende udbyderen af betalingsydelser eller tilhørende en anden betalingstjenestebruger eller andre personer; (v) at kreditorsikre midler tilhørende betalingstjenestebrugere fra retsforfølgning fra en tredjemand mod betalingsinstituttet; (vi) at udbetale midler tilhørende betalingstjenestebrugere straks og forud for andre tilgodehavender, hvis betalingsinstituttet bliver insolvent; og (vii) i tilfælde hvor der ikke er tilstrækkelige midler til udbetaling til alle et insolvent betalingsinstituts betalingstjenestebrugere, at fordele de tilstedeværende midler til alle betalingstjenestebrugere forholdsmæssigt under hensyn til hovedstolen af deres tilgodehavender.

6.4 Derudover er der behov for en præcisering af henvisningen i artikel 10, stk. 1, litra b), i direktivforslaget til tilknyttede accessoriske tjenester som »garanti for gennemførelse af betalingstjenester« for at tydeliggøre, at sådanne tjenester alene er til fordel for de betalingstjenestebrugere, som deltager i transaktionen.

6.5 Endelig hedder det i artikel 10, stk. 3, i direktivforslaget, at betalingsinstitutters aktiviteter ikke skal begrænses til at tilbyde betalingstjenester i henhold til den anvendelige nationale ret eller fællesskabsret. Hermed antydes, at rækkevidden af betalingsinstitutters aktiviteter kan gå ud over dem, der er anført i bilaget til direktivforslaget, hvilket giver anledning til betænkeligheder på to punkter. For det første angiver direktivforslaget ikke alle former for tilladte aktiviteter. En fuldstændig bedømmelse af disse aktiviteter i relation til forbrugerbeskyttelse og finansiel stabilitet kan først foretages, når alle mulige aktiviteter er kendt. For det andet vil direktivforslagets formål om at sikre fuldstændig harmonisering ikke opnås, såfremt disse aktiviteter baseres på national lovgivning. Af disse grunde bør artikel 10, stk. 3, udgå.

7. Oprettelse af SEPA

7.1 Bankbranchen arbejder for tiden intensivt med tjenesteydelser, som vil opfylde kravene i SEPA. Allerede fra den 1. januar 2008 tilsigter branchen at kunne tilbyde pan-europæiske betalingsinstrumenter til borgerne, myndighederne og kommercielle foretagender til såvel indenlandske som grænseoverskridende betalinger. Oprettelsen af SEPA kunne imidlertid blive vanskelig på det foreliggende fællesskabsretlige grundlag under hensyn til forskelligheden af den anvendelige nationale lovgivning. En harmonisering af lovkravene til betalinger er derfor væsentlig, da den vil støtte bankbranchen i dens bestræbelser på at oprette SEPA. De dele af direktivforslaget, som er af betydning for SEPA (hovedsageligt afsnit III og IV), synes at være mindre kontroversielle end afsnit II. Såfremt vedtagelsen af direktivforslaget forsinkes på grund af de uklarheder, som er nævnt ovenfor, kan gennemførelsen af SEPA også blive forsinket. For at undgå en sådan forsinkelse kunne det være hensigtsmæssigt at udskille afsnit II af direktivforslaget, men en sådan udskillelse bør gøres betinget af senere særskilt fællesskabslovgivning for betalingsinstitutter. Betalingsinstitutters rolle kunne i så fald logisk behandles i forbindelse med den planlagte revidering af e-penge direktivet for at opnå et ensartet grundlag for regulering og tilsyn for forskellige kategorier af udbydere af betalingstjenester.

7.2 En anden løsning kunne være, at ECB's Styrelsesråd vedtog en ECB-forordning i medfør af artikel 105, stk. 2, i traktaten og artikel 22 i statutten, som regulerer særlige bestemmelser i direktivforslaget, som angår SEPA og ligger inden for ECB's kompetence, og med en erkendelse af, at ikke alle bestemmelser til støtte for SEPA ville kunne gennemføres på samme måde.

7.3 Et spørgsmål af særlig relevans for SEPA angår den længste gennemførelsestid for »D+1« som fastlagt i artikel 60, stk. 1, og 61, stk. 1, i direktivforslaget. Det forventes, at hovedparten af betalingstjenesteudbydere vil kunne opfylde dette krav den 1. januar 2010. Det bør dog betænkes, at branchen ikke er blevet hørt om konsekvenserne af kravet om »D+1«, og at nogle banksammenslutninger vil kunne have vanskeligheder med at opfylde dette inden fristen.

8. Undtagelse for centralbanker

I direktivforslaget, artikel 1, sidste led, bestemmes, at centralbanker i deres egenskab af pengepolitiske myndigheder og offentlige myndigheder, som udbyder betalingstjenester, ikke betragtes som udbydere af betalingstjenester. For at fjerne mulig tvivl om betydningen af bestemmelsen ville det være hensigtsmæssigt at præcisere, at alle aktiviteter, som udføres af centralbanker, er undtaget fra direktivforslaget, i stedet for at indføre en uklar betingelse om, at denne undtagelse kun skulle finde anvendelse på centralbankers betalingstjenester, når de optræder som pengepolitiske eller offentlige myndigheder. En sådan undtagelse bør være med forbehold af ECB's politikerklæring af 4. august 2005 vedrørende centralbankers tilvejebringelse af detailbetalingstjenester i euro til kreditinstitutter (12), hvori udtales, at nationale centralbanker, der tilbyder detailbetalingstjenester til kreditinstitutter bør tage behørigt hensyn til kravene og konkurrencesituationen på det pågældende marked, herunder omkostningsdækning, for at undgå konkurrencefordrejninger og fortrængning af markedsinitiativer. I sin nuværende udformning kan bestemmelsen føre til forskellig gennemførelse i medlemsstaterne og derved skabe unødig tvivl for både centralbanker og deltagere på det finansielle marked.

9. Adgang til og drift af betalingssystemer

9.1 I direktivforslaget bør det præciseres, at operatører af betalingssystemer vil være berettiget til at skelne mellem forskellige udbydere af betalingstjenester med hensyn til betingelserne for, at udbydere kan opnå adgang til betalingssystemer. Dette bør ske på objektivt grundlag, med det formål at styre de risici, som er forbundet med betalingsudbyderne. Endvidere bør anvendelsesområdet for direktivforslagets artikel 23, stk. 1, begrænses til en sikring af, at betalingsinstitutter har adgang til betalingssystemerne uden diskrimination. Direktivforslagets artikel 23, stk. 1, bør ændres i overensstemmelse hermed.

9.2 Det antages, at hensigten med artikel 23, stk. 2, i direktivforslaget er at undtage systemer, som er nævnt i direktivet om endelig afregning (13), fra adgangskravene i artikel 23, stk. 1. Formuleringen er dog ikke ganske tydelig i denne henseende, og der foreslås en direkte undtagelse.

9.3 Derudover bør direktivforslaget præcisere, at udbud af clearing- og afviklingstjenester er underkastet de tilsynsstandarder, som er oprettet af Eurosystemet i henhold til artikel 105, stk. 2, i traktaten. Dette kunne f.eks. opnås ved at ændre betragtning nr. 12 i direktivforslaget og artikel 23, stk. 2, i overensstemmelse hermed. I denne sammenhæng vil Eurosystemet vurdere, i forbindelse med sin opgave om at fremme den smidige funktion af betalingssystemerne i euroområdet, om deltagelse for betalingsinstitutter i betalingssystemerne er tilstrækkelig sikker og ikke indebærer for store risici for det finansielle systems stabilitet.

9.4 Endelig giver artikel 10, stk. 1, litra c), i direktivforslaget betalingsinstitutter en klar ret til at drive betalingssystemer. Da gældende fællesskabsret hverken definerer begrebet »operatør af betalingssystem« eller regulerer den retlige form for sådanne operatører, er det intet behov for at indføre ret for betalingsinstitutter (eller for nogen anden kategori af udbyder af betalingstjenester under direktivforslaget) til at drive betalingssystemer. I lyset heraf bør henvisningen til »drift af betalingssystemer« i artikel 23, første led, første linje, udgå.

10. Betalingsudvalg

I henhold til artikel 76 i direktivforslaget kan Kommissionen ændre listen over aktiviteter i bilaget, med bistand fra et betalingsudvalg, der består af repræsentanter for medlemsstaterne og med Kommissionens repræsentant som formand, jf. artikel 77. Under hensyntagen til betydningen af listen og den indflydelse, som en ændring kunne have for betalingsmarkedet, bør betalingsudvalgets mandat være utvetydigt, for at undgå en mulig konflikt med Eurosystemets kompetence i henhold til traktaten og statutten. I betragtning af ECB's særlige kompetence på dette område, bør ECB have en observatørpost i betalingsudvalget.

11. Områder der ikke er omfattet af direktivforslaget

11.1 Direktivforslagets rækkevidde som angivet i artikel 2 og 3 vil kunne føre til nogle fortolkningsforskelle. Efter artikel 2 finder direktivforslaget anvendelse på en udtømmende liste over forretningsaktiviteter, der er defineret som betalingstjenester og opregnet i bilaget til direktivforslaget. Efter artikel 3 indeholder det tillige en tilsyneladende udtømmende liste over undtagelser, skønt det kunne være hensigtsmæssigt, at dette punkt blev præciseret. For at tydeliggøre forholdet mellem artikel 2 og 3 i direktivforslaget foreslår ECB, at den nuværende overskrift for artikel 3 erstattes af udtrykket »undtagelser«.

11.2 Desuden er nogle af punkterne under artikel 3 tvivlsomme. For det første synes direktivforslaget ikke at være teknologisk neutral, idet det diskriminerer mellem fysiske og elektroniske former for betaling. Det kan derfor føre til en utilsigtet forskydning i retning af papirbaserede betalingstjenester. Afhængig af den bestående nationale lovgivning kunne udbydere af betalingstjenester, som aktuelt tilbyder papirbaserede tjenester, finde det mere bekosteligt at indføre mere effektive elektroniske versioner af deres tjenester, idet disse i givet fald ville blive omfattet af direktivforslaget, hvilket kunne forsinke indførelsen af elektroniske betalingstjenester, som principielt er ønskelig.

11.3 For det andet vil undtagelsen for visse betalingstjenester, som udbydes af leverandører af telekommunikation, IT-systemer og netværk, som angivet i artikel 3, litra j, i direktivforslaget, let kunne fortolkes forskelligt. Bestemmelsen er ikke teknologisk neutral og kan tolkes enten for snævert eller for vidt (f.eks. kunne betalinger på en online handelsplatform som eBay blive udelukket, uanset de ikke i det væsentlige adskiller sig fra tjenester, som ville være omfattet af direktivforslaget). Som følge heraf kunne direktivforslaget blive gennemført på en uensartet måde. Derudover er forholdet mellem undtagelsen og punkt 8 og 9 i bilaget ikke ganske tydeligt. ECB skal derfor foreslå, at artikel 3, litra j, i direktivforslaget og punkt 8 og 9 i bilaget alle udgår helt.

11.4 For så vidt papirbaserede egenveksler er omfattet i artikel 3, litra f, i direktivforslaget, bør der være en generel henvisning til veksler, herunder såvel veksler omfattet af Geneve-konventionen 1930 (14) som veksler, som ikke er omfattet heraf.

12. Definitioner

12.1 Direktivet følger to forskellige fremgangsmåder ved opstilling af definitioner. I nogle tilfælde opstilles definitioner ved særlige bestemmelser i artikel 4, men i andre tilfælde er de spredt over forskellige dele af direktivforslaget (f.eks. i artikel 1 (»kreditinstitutte«, »udstedere af elektroniske penge«, »postgirokontorer« og »betalingsinstitutter«), artikel 2 (»betalingstjenester« og »betalingstransaktioner«), artikel 29 (»rammeaftaler«) og artikel 51 (»mikrovirksomheder«)). Det foreslås, at alle definitioner samles i en enkelt artikel indeholdende definitioner, f.eks. den første artikel af direktivforslaget. Dette ville være samme fremgangsmåde, som er anvendt i det konsoliderede bankdirektiv.

12.2 Samtidig består et problem med uoverensstemmelse med hensyn til definitioner og begreber i gældende fællesskabsret, f.eks. direktivet om endelig afregning i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer. Dette er f.eks. tilfældet med definitionen af »betalingssystem« i artikel 4, stk. 3, i direktivforslaget, som bør være i overensstemmelse med begrebet »system« i direktivet om endelig afregning under hensyntagen til det eventuelle samspil mellem systemer omtalt i direktivet om endelig afregning og andre betalingssystemer. Der kunne opnås yderligere overensstemmelser ved at indføre definitionerne af »betaler« og »modtager« i artikel 3 i forordningsforslaget om oplysninger, der skal medsendes om betaler ved betalingsoverførsler (15).

12.3 Udtrykket »betalingsinstitut« bør ændres for at udelukke, at fysiske personer kan optræde som betalingsinstitut, hvilket ville medføre en risiko for, at betalingsinstituttets midler kunne blive sammenblandet med midler tilhørende den pågældende fysiske person.

12.4 Udtrykket »betalingskonto« i artikel 4, nr. 7), i direktivforslaget er uklart. Dette bør ændres, idet det er nøgle til fortolkning af begrebet betalingstjenester og rækkevidden af betalingsinstitutters aktiviteter. Efter den nuværende formulering er det uklart, hvorvidt alle kategorier af udbydere af betalingstjenester kan føre en betalingskonto. Såfremt det er tilladt for betalingsinstitutter at udbyde betalingskonti, må forskellene mellem »traditionelle« bankkonti og betalingskonti klargøres. Desuden må de karakteristiske egenskaber ved disse konti klart defineres. De spørgsmål, der rejser sig i denne forbindelse, angår hvem der er berettiget til at udbyde sådanne konti, hvem der kan føre dem, og deres retlige egenskab og deres virkninger.

12.5 Et andet forhold, som må afklares, er hvad der menes med henvisningen i definitionen af betalingskonto til en konto, »som udelukkende bruges til betalingstransaktioner«. Udelukker dette f.eks. muligheden for forrentede konti eller opbevaring af midler i længere tid end det er strengt nødvendigt for transaktionen? Det må tillige sikres, at betalingsinstitutter ikke må yde rente eller andre incitamenter til kontohaveren.

12.6 Definitionen af »midler« i artikel 4, nr. 8), i direktivforslaget bør omformuleres, bl.a. ved at erstatte ordet »kontanter« med en henvisning til sedler og mønter.

12.7 I forbindelse med definitionen af »unik identifikationskode« i artikel 4, nr. 15), i direktivforslaget erindres om, at ECB's udtalelse CON/2005/56 af 15. december 2005 om et forslag til EF-forordning om oplysninger om indbetaler i forbindelse med pengeoverførsler (16) foreslår en bestemt formulering af definitionen af »unik identifikationskode« [dér oversat: »éntydig identifikation«], som nu synes at være accepteret i den aktuelle version af forordningsforslaget. Det foreslås, at definitionen af »unik identifikationskode«/»éntydig identifikation« [eng. »unique identifier«] i forordningsforslaget og direktivforslaget bringes i overensstemmelse.

12.8 Udtrykket »gennemførelsestid« anvendes i flere af betragtningerne i direktivforslaget samt i artikel 26, stk. 1, litra a, ii), 31, stk. 1, litra b, ii), artikel 35 og afsnit IV, kapitel 2, afdeling 2, uden at være defineret. En definition af gennemførelsestiden som et eksakt tidsrum (som f.eks. kan måles i arbejdsdage eller operationstimer) ville være hensigtsmæssig, da det ville gøre det muligt at definere den længste gennemførelsestid. Der er desuden adskillige transaktioner, som gennemføres uden brug af en betalingskonto (f.eks. pengeoverførsler til kunder, som ikke er banker). En definition af gennemførelsestid i direktivforslaget burde også omfatte disse tilfælde.

12.9 Der eksisterer ikke nogen generel kalender for »arbejdsdage« i EU, og uanset at udtrykket også anvendes adskillige gange i afdeling 2, kapitel 2, i afsnit IV i direktivforslaget, er det ikke defineret. Til brug for behandling og operationer og for at sikre, at omfanget af forpligtelser er klart, ville det være hensigtsmæssigt at indføre en definition i direktivforslaget (i artiklen med definitioner).

12.10 Udtrykket »kontopenge« anvendes i direktivforslaget uden at være defineret, f.eks. i artikel 3, litra b), artikel 4, nr. 8, og i bilaget hertil, punkt 7. Det foreslås, at en definition af kontopenge indføres (i artiklen med definitioner), idet der erindres om, at kun centralbanker og kreditinstitutter (som omfatter udstedere af elektroniske penge) har lov til at have sådanne midler.

12.11 I fortsættelse heraf anvendes »filial« i artikel 4, nr. 2, og artikel 20 i direktivforslaget uden definition. Det foreslås, at der indføres en definition af »filial« i overensstemmelse med definitionen i artikel 1, nr.3, i det konsoliderede bankdirektiv.

12.12 Definitionen af »rammeaftale« bør overføres fra artikel 29 til artiklen med definitioner. Af hensyn til konsekvens bør »rammeaftale« [»framework contract«] desuden bruges overalt i direktivforslaget i stedet for eventuelle alternative udtryk [»framework agreement«, som er anvendt i betragtning 18 og i artikel 32 og 33].

13. Supplerende retlige og tekniske kommentarer:

13.1 Der er behov for en afklaring af, om værtslandet, til statistisk brug, kan kræve, at alle betalingsinstitutter, som har filialer på dets område, indberetter deres aktiviteter til de statistiske myndigheder i værtslandet, herunder. den nationale centralbank og/eller det nationale statistikbureau.

13.2 Det kunne tydeligt præciseres, at henvisningen til »uanset valuta« i artikel 2 i direktivforslaget tilsigter at skulle anvendes på valutaerne i lande uden for Fællesskabet.

13.3 Artikel 1 i direktivforslaget har overskriften »Formål«, og bør derfor være begrænset til en grundlæggende præsentation af direktivets formål. Det forekommer mere hensigtsmæssigt, at de fire kategorier af udbydere af betalingstjenester sammenfattes under én definition af »udbyder af betalingstjeneste«, som indsættes i artiklen med definitioner, især i betragtning af, at artiklen med definitioner også definerer begrebet »bruger af betalingstjenester«.

13.4 Artikel 11, stk. 2, i direktivforslaget om brug af tilknyttede agenter, udlicitering og datterselskaber omtaler udlicitering af »alle dets aktiviteter«. Dette rejser problemer, da det ville tillade oprettelse af tomme selskaber, som formelt opfylder direktivforslaget, medens de faktiske aktiviteter udføres af en tredjepart, som ikke er underkastet dets krav. ECB foreslår derfor at ændre artikel 11 for at undgå sådanne konsekvenser.

13.5 Artikel 12, stk. 1, i direktivforslaget henviser til »driftsrisiko« uden at definere dette udtryk. Den nødvendige præcisering kunne opnås ved anvendelse af definitionen af »driftsrisiko« i artikel 4, nr. 22, i direktivforslaget om investeringsselskabers og kreditinstitutters kapitalgrundlag (17).

13.6 Bestemmelserne om opbevaring af registreringer i artikel 13 og 44 i direktivforslaget kunne tyde på, at et betalingsinstituts forpligtelser til opbevaring af registreringer ikke gjaldt længere end i ét år. Disse forpligtelser bør bringes i bedre overensstemmelse med anden fællesskabslovgivning, f.eks. artikel 30 i det tredje direktiv om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask (18), som fastsætter en forpligtelse til mindste opbevaring af registrering i fem år.

13.7 Udtrykket »samtykke« i artikel 41 i direktivforslaget er ikke tilstrækkelig præcist. Det er i denne forbindelse nødvendigt med en omtale af og en definition af tilbagetrækning af samtykke.

13.8 Formuleringen i direktivforslagets artikel 52 om tilbagebetaling er upræcis, f.eks. med henvisningen til retten til tilbagebetaling, hvor beløbet for den gennemførte betalingstransaktion ikke er det samme beløb »en betaler i samme situation med rimelighed kunne forvente«. Denne formulering åbner vide muligheder for fortolkning, som øger usikkerhed på betalingsområdet, og kunne føre til et øget antal tvister og manglende beskyttelse af forbrugere. For at undgå risiko for fremtidige retsstridigheder bør derfor overvejes en klarere formulering af artikel 52.

13.9 For en betalingsmodtager er det væsentligt, at en betaling er endelig, og derfor er udtrykket »underrettet om« i artikel 53, stk. 1, i direktivforslaget for vagt, idet tidspunktet ville kunne variere betydeligt alt efter, om underretning bliver tilgængelig gennem betalerens internetbank eller en offentlig tilgængelig udskriver af kontoudtog, i forhold til tilfælde, hvor betaleren modtager et papirbaseret kontoudtog med posten. Det er derfor at foretrække, at der fastsættes et bestemt tidspunkt i relation til selve overførslen. For at give betaleren yderligere tid til at reagere bør den tilladte tidsfrist forlænges fra fire til seks uger.

13.10 Uanset udtrykkene »accept« og »uigenkaldelighed« i artikel 54 og 56 i direktivforslaget er klare og nyttige, bør de dog svare til udtrykkene: »indgået i et system« og »uigenkaldelighed« som benyttet i direktivet om endelig afregning.

13.11 Artikel 54, stk. 2, i direktivforslaget bør ændres for at sikre, at tidsforløbet mellem modtagelsen og accepten af en betaling ikke unødigt forlænges.

13.12 Det udtales i artikel 65, stk. 1, i direktivforslaget om rådighed over midler, at medlemsstaterne skal sikre, at betalingsmodtagerens udbyder af betalingstjenester stiller midlerne til betalingsmodtagers rådighed, så snart midlerne er krediteret betalingsmodtagerens konto. Det synes åbenbart, at midlerne er til rådighed, så snart de er krediteret betalingsmodtagerens konto. Det ville derfor være hensigtsmæssigt at fremhæve, at midler skal stilles til rådighed for betalingsmodtager, så snart udbyderen af betalingstjenester har modtaget dem.

13.13 For at give betalingsordninger mulighed for en effektiv og direkte behandling bør artikel 66, stk. 1, i direktivforslaget ændres således, at der indsættes en henvisning til det internationale bankkontonummer (IBAN) som den foretrukne identifikationskode for at sikre en harmoniseret fremgangsmåde i brug af identifikationskode.

14. Ændringsforslag

I tilknytning til ovennævnte råd er som bilag vedlagt ændringsforslag.

Udfærdiget i Frankfurt am Main, den 26. april 2006. Jean-Claude TRICHET Formand for ECB

(1) ECB's kompetence til at afgive udtalelse beror desuden på artikel 22 i statutten for Det Europæiske System af Centralbanker og Den Europæiske Centralbank vedrørende ECB's og de nationale centralbankers opgaver bl.a. at sikre effektive og pålidelige clearing- og betalingssystemer inden for Fællesskabet og over for tredjelande.

(2) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/46/EF af 18. september 2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som udsteder af elektroniske penge og tilsyn med sådanne virksomheder (EFT L 275 af 27.10.2000, s. 39)

(3) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (EFT L 126 af 26.5.2000, s. 1), som senest ændret ved Kommissionens direktiv 2006/29/EF (EUT L 70 af 9.3.2006, s. 50).

(4) Jf. præmis 17 i dom af 11. februar 1999 i sag -366/97, Massimo Romanelli, Sml. 1999, s. I-855.

(5) Betragtning 5 til Rådets første direktiv 77/780/EØF af 12. december 1977 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (EFT L 322 af 17.12.1977, s. 30). Direktiv ophævet ved direktiv 2000/12/EF.

(6) Jf. Alexander Bornemann, »Abridged Opinion on the Concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community Relating to Bank Regulation and Supervision«, s. 11. Tilgængelig som PDF fil fra:

http://www.money-advice.net/media.php?id=234

(7) Ibid.

(8) Artikel 1, nr. 1, første led, definerer, »»kreditinstitut«: et foretagende, hvis virksomhed består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales, samt i at yde udlån for egen regning«.

(9) Jf. Bilag X, del 2 i forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiver som omarbejder Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut og Rådets direktiv 93/6/EØF af 15. marts 1993 om kravene til investeringsselskabers og kreditinstitutters kapitalgrundlag (KOM(2004) 486 endelig) [Forslaget foreligger endnu kun på engelsk].

(10) Betingelserne for de relevante undtagelser er fastlagt i artikel 21 i direktivforslaget.

(11) Det bemærkes, at omgrupperingen ikke tager postgirokontorers aktiviteter i betragtning, idet autorisation af disse, og dermed også arten af aktiviteter, som de kan påtage sig, er bestemt i medlemsstaternes nationale lovgivning.

(12) Findes på ECB's websted www.ecb.int

(13) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/26/EF af 19. maj 1998 om endelig afregning i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer (EFT L 166 af 11.6.1998, s. 45).

(14) Konvention om indførelse af ensartet veksellov (Geneve, 7. juni 1930)

(15) »Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om oplysninger om indbetaler ved pengeoverførsler« (KOM(2005) 243 endelig).

(16) EUT C 336 af 31.12.2005, s. 109.

(17) Jf. fodnote 9 for en fuldstændig henvisning [forslaget foreligger endnu kun på engelsk].

(18) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/60/EF af 26. oktober 2005 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme (EUT L 309 af 25.11.2005, s. 15).