DA Den Europæiske Unions Tidende C 262/1

Kommissionens meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde

(2016/C 262/01)

INDHOLDSFORTEGNELSE

1. INDLEDNING 3

2. BEGREBERNE VIRKSOMHED OG ØKONOMISK AKTIVITET 3

2.1. Generelle principper 3

2.2. Udøvelse af offentlig myndighed 5

2.3. Social sikring 6

2.4. Sundhedstjenester 7

2.5. Uddannelses- og forskningsaktiviteter 7

2.6. Kultur og bevarelse af kulturarven, herunder naturbeskyttelse 8

3. STATENS ROLLE 9

3.1. Tilregnelse til staten 9

3.1.1. Grundlag for tilregnelse 10

3.1.2. Tilregnelse og forpligtelser efter EU-retten 11

3.2. Statsmidler 11

3.2.1. Generelle principper 11

3.2.2. Kontrollerende indflydelse på midlerne 13

3.2.3. Statens involvering i omfordeling mellem private virksomheder 14

4. FORDEL 15

4.1. Generelt om begrebet fordel 15

4.2. Den markedsøkonomiske aktørtest 17

4.2.1. Indledning 17

4.2.2. Generelle principper 18

4.2.3. Undersøgelse af, om transaktionen er foregået på markedsvilkår 19

4.3. Indirekte fordel 26

5. SELEKTIVITET 27

5.1. Generelle principper 27

5.2. Materiel selektivitet 27

5.2.1. De jure- eller de facto-selektivitet 27

5.2.2. Selektivitet hidrørende fra skønsmæssig forvaltningspraksis 28

5.2.3. Vurdering af materiel selektivitet ved foranstaltninger, der mindsker virksomheders normale byrder 29

5.3. Regional selektivitet 32

5.3.1. Institutionel uafhængighed 32

5.3.2. Proceduremæssig uafhængighed 33

5.3.3. Økonomisk og finansiel uafhængighed 33

5.4. Særlige spørgsmål vedrørende skattemæssige foranstaltninger 34

5.4.1. Andelsselskaber 34

5.4.2. Institutter for kollektiv investering (»UCITS«) 35

5.4.3. Skatteamnesti 36

5.4.4. Forhåndstilsagn og forlig på skatteområdet 36

5.4.5. Afskrivningsregler 39

5.4.6. Ordninger med fast beskatning af bestemte aktiviteter 39

5.4.7. Regler om bekæmpelse af misbrug 40

5.4.8. Punktafgifter 40

6. PÅVIRKNING AF SAMHANDELEN OG KONKURRENCEVILKÅRENE 40

6.1. Generelle principper 40

6.2. Fordrejning af konkurrencevilkårene 41

6.3. Påvirkning af samhandelen 41

7. INFRASTRUKTUR: VEJLEDENDE BEMÆRKNINGER 44

7.1. Indledning 44

7.2. Støtte til bygherren/ejeren 44

7.2.1. Økonomisk aktivitet eller ikkeøkonomiske aktiviteter 44

7.2.2. Fordrejning af konkurrencen og påvirkning af samhandelen 46

7.2.3. Støtte til bygherren/ejeren af infrastruktur — sektoroversigt 47

7.3. Støtte til operatører 49

7.4. Støtte til slutbrugere 49

8. AFSLUTTENDE BESTEMMELSER 50

1. INDLEDNING

1. Kommissionen ønsker i forbindelse med moderniseringen af EU's statsstøttepolitik at præcisere nøglebegreberne yderligere i forbindelse med begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, med henblik på at bidrage til en lettere, mere gennemsigtig og mere konsekvent anvendelse af begrebet overalt i Unionen.

2. Meddelelsen vedrører kun statsstøttebegrebet i traktatens artikel 107, stk. 1, som både Kommissionen og de nationale myndigheder (herunder de nationale domstole) skal anvende sammen med anmeldelseskravet og standstill-forpligtelsen i traktatens artikel 108, stk. 3. Den vedrører ikke statsstøttes forenelighed med det indre marked efter traktatens artikel 107, stk. 2 og 3, eller artikel 106, stk. 2, idet dette er op til Kommissionen at vurdere.

3. Eftersom statsstøttebegrebet er et objektivt og juridisk begreb, der er fastlagt direkte i traktaten (1), præciserer denne meddelelse Kommissionens forståelse af traktatens artikel 107, stk. 1, således som bestemmelsen er blevet fortolket af Domstolen og Retten (samlet benævnt »EU-Domstolen«). I forbindelse med spørgsmål, som EU-Domstolen endnu ikke har taget stilling til, vil Kommissionen redegøre for, hvordan den finder, at statsstøttebegrebet skal fortolkes. Synspunkterne i denne meddelelse fremsættes med forbehold af den fortolkning af statsstøttebegrebet, som EU-Domstolen måtte foretage (2): Den primære kilde ved fortolkning af traktaten vil altid være EU-Domstolens retspraksis.

4. Det bør fremhæves, at Kommissionen er bundet af dette objektive begreb og kun har det begrænset skøn, nemlig når den skal anlægge vurderinger af teknisk eller kompleks karakter, især i situationer, hvor der må foretages komplicerede økonomiske vurderinger (3).

5. Traktatens artikel 107, stk. 1, definerer begrebet som »statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, (…) i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne« (4). I denne meddelelse vil der blive redegjort for de forskellige bestanddele af statsstøttebegrebet: Der skal være tale om en virksomhed, foranstaltningen skal kunne tilregnes staten, den skal være finansieret med statsmidler, der skal være indrømmet en fordel, foranstaltningen skal være selektiv, og den skal påvirke konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstaterne. Eftersom medlemsstaterne har udtrykt ønske om specifik vejledning herom, indeholder denne meddelelse tillige en særlig redegørelse for offentlig finansiering af infrastruktur.

2. BEGREBERNE VIRKSOMHED OG ØKONOMISK AKTIVITET

6. Statsstøttereglerne finder kun anvendelse, hvis støttemodtageren er en »virksomhed«.

2.1. Generelle principper

7. Domstolen har konsekvent defineret virksomheder som enheder, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset deres retlige form og finansieringsmåde (5). Hvorvidt en given enhed således skal betragtes som en virksomhed, vil udelukkende afhænge af, hvilke aktiviteter den udøver. Dette generelle princip har tre vigtige konsekvenser:

8. For det første er den pågældende enheds retlige form ifølge national ret ikke afgørende. En enhed, der efter national ret f.eks. er en forening eller en sportsklub, skal måske alligevel betragtes som en virksomhed i henhold til traktatens artikel 107, stk. 1. Det samme gælder for en enhed, der formelt er en del af den offentlige forvaltning. Det eneste relevante kriterium er, om enheden udøver en økonomisk aktivitet.

9. For det andet afhænger anvendelsen af statsstøttereglerne ikke af, om enheden er etableret med gevinst for øje. Nonprofitenheder kan også udbyde varer og tjenesteydelser på et marked (6). Hvis de ikke gør det, er nonprofitenheder ikke omfattet af statsstøttereglerne.

10. For det tredje sker vurderingen af, om en enhed er en virksomhed, altid i forhold til en bestemt aktivitet. En enhed, som både har økonomiske og ikkeøkonomiske aktiviteter, anses kun for at være en virksomhed i forhold til de økonomiske aktiviteter (7).

11. Flere retligt adskilte enheder vil kunne betragtes som én økonomisk enhed i forbindelse med anvendelsen af statsstøttereglerne. Denne økonomiske enhed anses i så fald for at være den relevante virksomhed. I den forbindelse finder Domstolen, at det er relevant, om der foreligger kontrollerende kapitalandele eller andre funktionelle, økonomiske og organisatoriske forbindelser (8).

12. For at afklare sondringen mellem økonomiske og ikkeøkonomiske aktiviteter har Domstolen konsekvent fastslået, at enhver aktivitet, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et marked, er en økonomisk aktivitet (9).

13. Spørgsmålet om, hvorvidt der findes et marked for bestemte tjenesteydelser, kan afhænge af, hvordan disse tjenesteydelser er organiseret i den pågældende medlemsstat (10), og svaret herpå kan derfor variere fra medlemsstat til medlemsstat. På grund af politiske valg eller den økonomiske udvikling kan kategoriseringen af en bestemt aktivitet endvidere ændre sig med tiden. Det, der i dag ikke er en økonomisk aktivitet, kan blive det i fremtiden og omvendt.

14. En offentlig myndigheds beslutning om ikke at give tredjemand mulighed for at levere en bestemt tjenesteydelse (f.eks. fordi den ønsker at udføre tjenesteydelsen internt) udelukker ikke, at der kan være tale om en økonomisk aktivitet. På trods af en sådan markedsafskærmning kan der være tale om en økonomisk aktivitet, hvis andre aktører ville og kunne udbyde tjenesteydelsen på det pågældende marked. Generelt er det forhold, at en bestemt tjenesteydelse leveres internt, ikke relevant for, om aktiviteten anses for at være økonomisk eller ej (11).

15. Da sondringen mellem økonomiske og ikkeøkonomiske aktiviteter til en vis grad afhænger af politiske valg og den økonomiske udvikling i en medlemsstat, er det ikke muligt at udarbejde en udtømmende liste over aktiviteter, der på forhånd aldrig kan anses for at være økonomiske. En sådan liste ville ikke give nogen reel retssikkerhed og derfor være af begrænset nytte. I punkt 17-37 er formålet i stedet at tydeliggøre sondringen på en række vigtige områder.

16. Alene det forhold, at en enhed ejer aktier eller sågar en kontrollerende aktiepost i en virksomhed, der leverer varer eller tjenesteydelser på et marked, betyder ikke, at denne enhed automatisk bør betragtes som en virksomhed i henhold til traktatens artikel 107, stk. 1. Hvis aktieposten kun giver ret til at udøve de rettigheder, der er forbundet med det at være aktionær, og til at modtage et eventuelt udbytte i kraft af ejerskabet til aktivet, vil denne enhed ikke blive betragtet som en virksomhed, såfremt den ikke selv leverer varer eller tjenesteydelser på et marked (12).

2.2. Udøvelse af offentlig myndighed

17. Traktatens artikel 107, stk. 1, finder ikke anvendelse, når staten optræder »som udøver af offentlig myndighed« (13), eller når offentlige enheder handler »i deres egenskab af offentlige myndigheder« (14). En enhed kan anses for at optræde som udøver af offentlig myndighed, når den pågældende aktivitet er et led i statens væsentlige opgaver eller er forbundet med disse opgaver som følge af sin art, sit formål og de regler, den er undergivet (15). Generelt gælder det, at medmindre den pågældende medlemsstat har besluttet at indføre markedsmekanismer, vil aktiviteter, der nødvendigvis indgår i offentlige myndigheders beføjelser, og som udøves af staten, ikke udgøre økonomiske aktiviteter. De følgende er eksempler på sådanne aktiviteter: a) hæren eller politiet (16) b) luftfartssikkerhed og -kontrol (17) c) søfartssikkerhed og -kontrol (18) d) forureningsovervågning (19) e) organisation, finansiering og fuldbyrdelse af fængselsstraffe (20) f) offentlige myndigheders byggemodning og fornyelse af offentlige arealer (21), og g) indsamling af oplysninger til brug for offentlige formål på grundlag af en lovfæstet forpligtelse, der pålægges de pågældende virksomheder til at meddele disse oplysninger (22).

18. Hvis en offentlig enhed udøver en økonomisk aktivitet, der kan udskilles fra udøvelsen af offentlig myndighed, handler denne enhed som en virksomhed i forbindelse med den pågældende aktivitet. Hvis den økonomiske aktivitet derimod ikke kan udskilles fra udøvelsen af offentlig myndighed, forbliver de aktiviteter, som enheden som helhed udfører, forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed, og de falder derfor uden for virksomhedsbegrebet (23).

2.3. Social sikring

19. Spørgsmålet om, hvorvidt sociale sikringsordninger skal anses for at omfatte en økonomisk aktivitet, afhænger af, hvordan de er tilrettelagt og struktureret. I retspraksis sondres der grundlæggende mellem ordninger, der er baseret på solidaritetsprincippet, og ordninger af økonomisk karakter.

20. Solidariske sociale sikringsordninger, som ikke indebærer en økonomisk aktivitet, har typisk følgende karakteristika: a) tilslutning til ordningen er obligatorisk (24) b) ordningen forfølger et rent socialt formål (25) c) ordningen drives ikke med vinding for øje (26) d) ydelserne er uafhængige af de indbetalte bidrag (27) e) størrelsen af de udbetalte ydelser er ikke nødvendigvis proportional med forsikredes indkomst (28), og f) ordningen er underlagt statskontrol (29).

21. Sådanne solidariske ordninger må ikke forveksles med ordninger, der indebærer en økonomisk aktivitet (30). Sidstnævnte er normalt karakteriseret ved: a) frivillig tilslutning (31) b) kapitaliseringsprincippet (ydelserne afhænger af de indbetalte bidrag og ordningens økonomiske resultater) (32) c) ordningen drives med vinding for øje (33), og d) levering af ydelser, som supplerer ydelserne i grundordningen (34).

22. Nogle ordninger kombinerer træk fra begge kategorier. I disse tilfælde må der foretages en analyse af de forskellige forhold og deres respektive betydning for at afgøre, hvordan ordningen skal kategoriseres (35).

2.4. Sundhedstjenester

23. Sundhedssystemerne i Unionen er meget forskellige i de forskellige medlemsstater. Disse nationale karakteristika er bestemmende for, om og i hvilket omfang de forskellige leverandører af sundhedsydelser konkurrerer med hinanden.

24. I nogle medlemsstater er offentlige hospitaler en integreret del af den nationale sygesikring og næsten udelukkende baseret på princippet om solidaritet (36). Disse hospitaler finansieres direkte gennem socialsikringsbidrag og andre statsmidler, og de leverer deres tjenesteydelser gratis på grundlag af en universel dækning (37). EU-Domstolen har fastslået, at når der findes en sådan struktur, handler de relevante organer ikke som virksomheder (38).

25. I en sådan struktur vil selv aktiviteter, som i sig selv kunne have økonomisk karakter, men som udelukkende udøves med henblik på at yde en anden ikkeøkonomisk tjenesteydelse, ikke have økonomisk karakter. En organisation, der indkøber varer — også i store mængder — med henblik på at tilbyde en ikkeøkonomisk tjeneste, handler ikke som en virksomhed, blot fordi den foretager indkøb på et bestemt marked (39).

26. I mange andre medlemsstater leverer hospitaler og andre leverandører af sundhedsydelser deres tjenester mod betaling, som opkræves direkte hos patienterne eller deres forsikring (40). I disse systemer er der en vis grad af konkurrence mellem hospitalerne om levering af sundhedsydelser. Hvis det er tilfældet, er det forhold, at en sundhedsydelse præsteres af et offentligt hospital, ikke tilstrækkeligt til at kategorisere aktiviteten som ikkeøkonomisk.

27. EU-Domstolen har også fastslået, at sundhedsydelser, der ydes af uafhængige læger og andre private behandlere mod vederlag på deres egen risiko, skal betragtes som en økonomisk aktivitet (41). De samme principper gælder også for apoteker.

2.5. Uddannelses- og forskningsaktiviteter

28. Offentlig uddannelse, der organiseres inden for rammerne af det nationale uddannelsessystem, og som finansieres af staten og er under statens tilsyn, kan betragtes som en ikkeøkonomisk aktivitet. Domstolen har fundet, at staten »ved at organisere og drive et offentligt undervisningssystem, der i almindelighed finansieres over det offentlige budget og ikke af eleverne eller deres forældre, ikke vil drive virksomhed mod betaling, men varetage sine opgaver over for befolkningen på det sociale, kulturelle og uddannelsesmæssige område« (42).

29. Den ikkeøkonomiske karakter af offentlig uddannelse påvirkes i princippet ikke af det forhold, at eleverne eller deres forældre undertiden skal betale undervisnings- eller optagelsesgebyrer, som bidrager til ordningens driftsudgifter. Sådanne finansielle bidrag dækker ofte kun en brøkdel af de faktiske omkostninger ved tjenesteydelsen, og de kan således ikke betragtes som et vederlag for den leverede tjenesteydelse. De ændrer derfor ikke ved den ikkeøkonomiske karakter af det almene uddannelsessystem, der primært finansieres over det offentlige budget (43). Disse principper kan gælde for offentlige uddannelsesydelser, som f.eks. faglig uddannelse (44), private og offentlige grundskoler (45) og børnehaver (46), sekundær undervisning på universiteter (47) og universitetsuddannelser (48).

30. Offentlige uddannelsesydelser må ikke forveksles med tjenesteydelser, der primært finansieres af forældre eller elever eller af kommercielle indtægter. F.eks. falder videregående uddannelse, som udelukkende finansieres af de studerende, klart inden for sidstnævnte kategori. I visse medlemsstater kan offentlige enheder også tilbyde uddannelsesydelser, som på grund af deres art, finansieringsmåde og tilstedeværelsen af konkurrerende private institutioner skal betragtes som økonomiske.

31. I lyset af de principper, som er angivet i punkt 28, 29 og 30, finder Kommissionen, at visse af universiteters og forskningsinstitutioners aktiviteter falder uden for statsstøttereglernes anvendelsesområde. Det gælder deres primære aktiviteter, nemlig: a) uddannelse med henblik på flere og bedre kvalificerede menneskelige ressourcer b) udførelse af uafhængig forskning og udvikling med henblik på at få mere viden og bedre forståelse, herunder forsknings- og udviklingssamarbejde c) formidling af forskningsresultater.

32. Kommissionen finder, at videnoverførsel (licensering, spin-off virksomheder eller andre former for vidensforvaltning skabt af forskningsinstitutionen eller -infrastrukturen) er ikkeøkonomiske aktiviteter, hvis de gennemføres enten af forskningsinstitutionen eller forskningsinfrastrukturen (eller afdelinger eller datterselskaber heraf) eller af disse sammen med eller på vegne af andre sådanne enheder, og samtlige indtægter herfra geninvesteres i de pågældende forskningsinstitutioners eller forskningsinfrastrukturers hovedaktiviteter (49).

2.6. Kultur og bevarelse af kulturarven, herunder naturbeskyttelse

33. Kultur er en bærer af identitet, værdier og betydning, der på én gang afspejler og former Unionens samfund. Kultur og bevarelse af kulturarv dækker et bredt spektrum af forskellige formål og aktiviteter, bl.a. museer, arkiver, biblioteker, centre og steder for kunst og kultur, teatre, operaer, koncertsale, arkæologiske fundsteder, monumenter, steder og bygninger af historisk interesse, traditionelle skikke og kunsthåndværk, festivaler og udstillinger samt kulturelle og kunstneriske uddannelsesaktiviteter. Europas rige naturarv, herunder bevarelse af biodiversiteten, levesteder og arter giver samfundene i Unionen fordele af stor værdi.

34. Under hensyntagen til deres særlige karakter kan visse aktiviteter, som har at gøre med kultur, bevarelse af kulturarven og naturbeskyttelse, organiseres på en ikkekommerciel måde og således være ikkeøkonomiske. Det er derfor muligt, at offentlig finansiering af sådanne aktiviteter ikke udgør statsstøtte. Kommissionen finder, at offentlig finansiering af aktiviteter inden for kultur eller bevarelse af kulturarven, som offentligheden har gratis adgang til, opfylder et rent socialt og kulturelt formål, som er af ikkeøkonomisk karakter. Ligeledes ændrer det forhold, at besøgende på en kulturel institution eller deltagere i en aktivitet, som vedrører kultur eller bevarelse af kulturarven, herunder naturbeskyttelse, og som er åben for offentligheden, skal betale et beløb, der kun dækker en brøkdel af de faktiske omkostninger, ikke aktivitetens ikkeøkonomiske karakter, eftersom beløbet ikke kan anses for at være et reelt vederlag for den leverede tjeneste.

35. I modsætning hertil bør aktiviteter, der vedrører kultur eller bevarelse af kulturarven (herunder naturbeskyttelse), og som primært finansieres af besøgende, brugerbetaling eller gennem andre kommercielle tiltag (f.eks. kommercielle udstillinger, biografer, kommercielle koncerter og festivaler og kunstskoler, der primært finansieres af undervisningsgebyrer), betragtes som økonomiske aktiviteter. I tråd hermed bør aktiviteter vedrørende kultur eller bevarelse af kulturarven, som udelukkende komme visse virksomheder snarere end offentligheden til gode (f.eks. restaurering af en historisk bygning, der anvendes af en privat virksomhed), sædvanligvis anses for at være af økonomisk karakter.

36. Endvidere er mange aktiviteter vedrørende kultur og bevarelse af kulturarven objektivt set ikke substituerbare (som f.eks. at føre offentlige arkiver, der indeholder enestående dokumenter), og det er derfor udelukket, at der skulle findes et egentligt marked. Det er Kommissionens synspunkt, at disse aktiviteter også vil kunne anses for at være af ikkeøkonomisk karakter.

37. I sager, hvor en enhed udfører aktiviteter vedrørende kultur eller bevarelse af kulturarven, hvoraf nogle er ikkeøkonomiske som angivet i punkt 34 og 36, og andre er økonomiske aktiviteter, vil den offentlige finansiering, enheden modtager, kun være omfattet af statsstøttereglerne, i det omfang den dækker omkostninger ved de økonomiske aktiviteter (50).

3. STATENS ROLLE

38. At der ydes en direkte eller indirekte fordel med statsmidler, og at en sådan foranstaltning kan tilregnes staten, er to forskellige og kumulative betingelser for, at der er tale om statsstøtte (51). De to betingelser bliver imidlertid ofte bedømt samlet, når der foretages en vurdering efter traktatens artikel 107, stk. 1, eftersom de begge vedrører statens rolle i forbindelse med den pågældende foranstaltning.

3.1. Tilregnelse til staten

39. I tilfælde, hvor en offentlig myndighed giver en støttemodtager en fordel, skal foranstaltningen pr. definition tilregnes staten, selv om den pågældende myndighed juridisk er uafhængig andre offentlige myndigheder. Det samme gælder, hvis en offentlig myndighed sætter et privat eller offentligt organ til at forvalte en foranstaltning, der indrømmer en fordel. EU-retten kan ikke tillade, at statsstøttereglerne omgås ved at oprette selvstændige institutioner med den opgave at yde støtten (52).

40. Tilregnelsen til staten er imidlertid mindre klar, hvis fordelen ydes gennem offentlige virksomheder (53). I sådanne tilfælde er det nødvendigt at tage stilling til, om de offentlige myndigheder må anses for på den ene eller den anden måde at have været involveret i vedtagelsen af foranstaltningen (54).

41. Alene den omstændighed, at en foranstaltning er vedtaget af en offentlig virksomhed, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at tilregne den til staten (55). Det er imidlertid ikke nødvendigt at bevise, at de offentlige myndigheder i den konkrete sag specifikt har tilskyndet den offentlige virksomhed til at træffe den pågældende foranstaltning (56). På grund af det nære forhold, der nødvendigvis er mellem staten og de offentlige virksomheder, er der nemlig en reel risiko for, at der på uigennemskuelig vis tildeles statsstøtte gennem disse virksomheder i strid med traktatens regler om statsstøtte (57). Netop på grund af det privilegerede forhold mellem staten og de offentlige virksomheder er det normalt meget vanskeligt for tredjemand i det konkrete tilfælde at påvise, at en sådan virksomheds foranstaltninger blev truffet efter anvisning fra de offentlige myndigheder (58).

42. Af disse grunde vil det derfor kunne udledes af en bedømmelse af sagens omstændigheder som helhed og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet, om en foranstaltning truffet af en offentlig virksomhed kan tilregnes staten (59).

3.1.1. Grundlag for tilregnelse

43. Omstændigheder, der eventuelt kan afgøre, om der er tale om en foranstaltning, der kan tilregnes staten, omfatter bl.a. følgende (60): a) det forhold, at det pågældende organ ikke kunne træffe den anfægtede beslutning uden at tage hensyn til kravene fra de offentlige myndigheder b) forekomsten af faktorer, der knytter den offentlige virksomhed organisatorisk til staten c) det forhold, at den virksomhed, gennem hvilken støtten blev ydet, var forpligtet til at tage hensyn til direktiver fra staten (61) d) den offentlige virksomheds integration i den offentlige forvaltning e) hvilke aktiviteter (62) den offentlige virksomhed udøver, og om de udøves på markedet i normal konkurrence med private aktører f) virksomhedens retlige form (om den er underlagt offentlig ret eller almindelig selskabsret), omend den omstændighed, at en offentlig virksomhed er oprettet i form af et privatretligt kapitalselskab, ikke i sig selv kan udelukke tilregnelse til staten (63), idet denne selskabsform giver den en vis selvstændighed g) omfanget af det tilsyn, de offentlige myndigheder fører med ledelsen af virksomheden h) andre omstændigheder, der viser, at de offentlige myndigheder har været involveret i vedtagelsen af den pågældende foranstaltning, eller at det er usandsynligt, at de ikke har været involveret deri, når der henses til foranstaltningens omfang eller indhold eller de vilkår, der er knyttet til den.

3.1.2. Tilregnelse og forpligtelser efter EU-retten

44. En foranstaltning kan ikke tilregnes en medlemsstat, hvis medlemsstaten efter EU-retten er forpligtet til at gennemføre den uden at have noget skøn. I så fald hidrører foranstaltningen fra en retsakt i EU-lovgivningen og kan ikke tilregnes staten (64).

45. Dette er imidlertid ikke tilfældet i situationer, hvor EU-retten blot åbner mulighed for visse nationale foranstaltninger, og medlemsstaten har et skøn i) med hensyn til, om den vil træffe de pågældende foranstaltninger, eller ii) ved fastsættelsen af kendetegnene ved den konkrete foranstaltning, som er relevante set fra et statsstøtteperspektiv (65).

46. Foranstaltninger, som vedtages i fællesskab af flere medlemsstater, kan tilregnes alle de berørte medlemsstater efter traktatens artikel 107, stk. 1 (66).

3.2. Statsmidler

3.2.1. Generelle principper

47. Kun fordele, der tildeles direkte eller indirekte med statsmidler, kan udgøre statsstøtte efter traktatens artikel 107, stk. 1 (67).

48. Statsmidler omfatter alle den offentlige sektors midler (68), herunder statslige (decentrale, føderale, regionale eller andre) (69) organers midler, og i visse tilfælde også private enheders midler (se punkt 57 og 58). Det er ikke relevant, om en institution i den offentlig sektor er uafhængig (70). Midler, som af en medlemsstats centralbank stilles til et bestemt kreditinstituts rådighed, indebærer en overførsel af statsmidler (71).

49. Offentlige virksomheders midler er også statsmidler efter traktatens artikel 107, stk. 1, fordi staten kan træffe bestemmelse om anvendelsen af disse midler (72). I forbindelse med statsstøttereglerne kan overførsler af midler inden for en offentlig koncern også udgøre statsstøtte, f.eks. hvis midler overføres fra moderselskabet til dets datterselskab (selv om de er den samme virksomhed set ud fra et økonomisk synspunkt) (73). Spørgsmålet om, hvorvidt overførslen af sådanne midler kan tilregnes staten, er behandlet i afsnit 3.1. Det forhold, at en offentlig virksomhed er modtager af en støtteforanstaltning, betyder ikke, at den ikke kan yde støtte til en anden støttemodtager ved hjælp af en anden støtteforanstaltning (74).

50. Det forhold, at en foranstaltning, som indrømmer en fordel, ikke finansieres direkte af staten, men gennem et offentligt eller privat organ, som staten har oprettet eller udpeget til at forvalte støtten, betyder ikke nødvendigvis, at foranstaltningen ikke er finansieret med statsmidler (75). En foranstaltning, som træffes af en offentlig myndighed, og som begunstiger visse virksomheder eller visse produkter, mister ikke sin karakter af vederlagsfri fordel, fordi den helt eller delvist finansieres gennem bidrag, som det offentlige opkræver hos de pågældende virksomheder (76).

51. Overførsel af statsmidler kan antage mange former som f.eks. direkte tilskud, lån, garantier, direkte investeringer i virksomheder og naturalydelser. Et fast og konkret tilsagn om at stille statsmidler til rådighed på et senere tidspunkt anses også for overførsel af statsmidler. Det er ikke nødvendigt, at der foretages en aktiv overførsel af midler; afkald på statslige indtægter er tilstrækkeligt. Afkald på indtægter, som ellers skulle være blevet indbetalt til staten, udgør en overførsel af statsmidler (77). F.eks. er betingelsen i traktatens artikel 107, stk. 1, om statsmidler opfyldt, hvis der er et fald i indtægter fra skat og social sikring på grund af medlemsstatens fritagelse for eller nedsættelse af beskatning eller socialsikringsbidrag eller fritagelse fra en forpligtelse til at betale bøder eller andre økonomiske sanktioner (78). Det, at der skabes en konkret risiko for, at staten pålægges en ekstra byrde i fremtiden i form af en garanti eller et aftaletilbud, er tilstrækkeligt efter artikel 107, stk. 1 (79).

52. Hvis offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder leverer varer eller tjenesteydelser til en pris, der ligger under markedsprisen, eller investerer i en virksomhed på en måde, der ikke opfylder den markedsøkonomiske aktørtest (jf. punkt 73 ff.), indebærer det et afkald på statsmidler (samt tildeling af en fordel).

53. Hvis der gives adgang til offentlig infrastruktur eller til naturressourcer, eller der indrømmes særlige eller eksklusive rettigheder (80), uden at der ydes et tilstrækkeligt markedskonformt vederlag, kan indebære et afkald på statsmidler (samt tildeling af en fordel) (81).

54. I disse tilfælde skal det afgøres, om staten ud over at optræde som forvalter af de pågældende offentlige aktiver handler som regulerende myndighed, der forfølger politiske mål ved at lade udvælgelsesproceduren for de pågældende virksomheder være underlagt kvalitative kriterier (som på forhånd er fastlagt på en gennemsigtig og ikkediskriminerende måde) (82). Hvis en stat handler som regulerende myndighed, kan den lovligt beslutte ikke at få de maksimale indtægter, den ellers ville kunne have opnået, uden at dette medfører, at statsstøttereglerne finder anvendelse, forudsat at alle de berørte aktører behandles i overensstemmelse med princippet om ikkediskrimination, og at der er en nær sammenhæng mellem formålet med reguleringen og afkaldet på indtægter (83).

55. Under alle omstændigheder er der tale om overførsel af statsmidler, hvis de offentlige myndigheder i et konkret tilfælde ikke opkræver det sædvanlige beløb efter deres almindelige ordning for adgang til offentlig infrastruktur eller naturressourcer eller for tildeling af særlige eller eksklusive rettigheder.

56. En indirekte negativ virkning på statens indtægter, som stammer fra regulerende foranstaltninger, udgør ikke overførsel af statsmidler, hvis den er en uadskillelig del af foranstaltningen (84). F.eks. udgør en undtagelse fra bestemmelserne i den arbejdsretlige lovgivning, der ændrer rammerne for de kontraktlige forhold mellem virksomheder og ansatte, ikke overførsel af statsmidler, på trods af at den kan reducere sundhedssikringsbidragene og skatten, der skal betales til staten (85). På samme måde indebærer en national lovbestemmelse, der fastsætter en mindstepris for visse varer, ikke en overførsel af statsmidler (86).

3.2.2. Kontrollerende indflydelse på midlerne

57. Midlernes oprindelse er ikke relevant, såfremt de, inden de overføres direkte eller indirekte til støttemodtageren, kommer under offentlig kontrol og derfor er til rådighed for de offentlige myndigheder (87), selv om midlerne ikke bliver den offentlige myndigheds ejendom (88).

58. Derfor indebærer subsidier finansieret gennem skattelignende afgifter eller obligatoriske bidrag, som er pålagt af staten og forvaltes og fordeles i overensstemmelse med bestemmelserne i de offentlige regler, en overførsel af statsmidler, også selv om subsidierne ikke forvaltes af de offentlige myndigheder (89). Endvidere er det forhold, at subsidier delvist er finansieret ved frivillige private bidrag, ikke tilstrækkeligt til at udelukke, at der kan være tale om statsmidler, eftersom det relevante forhold ikke er midlernes oprindelse, men den grad af indflydelse, som den offentlige myndighed har på foranstaltningens afgrænsning og dens finansieringsmetode (90). Overførsel af statsmidler kan kun udelukkes under helt særlige omstændigheder, nemlig hvis midler fra medlemmerne af en erhvervsorganisation er øremærket til finansiering af et bestemt formål i deres interesse, er bestemt af en privat organisation og har et rent kommercielt formål, og hvis medlemsstatens eneste handling består i at gøre de bidrag, som brancheorganisationerne ønsker indført, obligatoriske (91).

59. Der er også tale om overførsel af statsmidler, hvis midlerne er til adskillige medlemsstaters disposition, og de i fællesskab beslutter, hvordan disse midler skal anvendes (92). Dette ville f.eks. være tilfældet for midler fra den europæiske stabilitetsmekanisme (ESM).

60. Midler, der stammer fra Unionen (f.eks. fra EU's strukturfonde), fra Den Europæiske Investeringsbank eller Den Europæiske Investeringsfond eller internationale finansielle institutioner, som f.eks. Den Internationale Valutafond eller Den Europæiske Bank for Genopbygning og Udvikling, anses også for statsmidler, hvis de nationale myndigheder har et skøn ved brugen af midlerne (navnlig ved udvælgelsen af støttemodtagere) (93). Hvis midlerne derimod tildeles direkte af Unionen, Den Europæiske Investeringsbank eller Den Europæiske Investeringsfond, uden at de nationale myndigheder har noget skøn, udgør de ikke statsmidler (f.eks. finansiering, der tildeles under direkte forvaltning under Horisont 2020-rammeprogrammet, EU's program for virksomheders konkurrenceevne og små og mellemstore virksomheder (COSME) eller det transeuropæiske transportnet (TEN-T).

3.2.3. Statens involvering i omfordeling mellem private virksomheder

61. Regler, der medfører finansiel omfordeling fra en privat virksomhed til en anden uden nogen yderligere involvering af staten, udgør i princippet ikke overførsel af statsmidler, hvis pengene overføres direkte fra den ene private virksomhed til den anden uden at passere et offentligt eller privat organ, som er udpeget af staten til at forvalte overførslen (94).

62. En forpligtelse, som en medlemsstat har pålagt private elforsyningsleverandører, til at købe elektricitet fra vedvarende energikilder til faste mindstepriser, udgør f.eks. ikke nogen direkte eller indirekte overførsel af statsmidler til producenterne af denne type elektricitet (95). I dette tilfælde bliver de pågældende virksomheder (dvs. de private elforsyningsleverandører) ikke udpeget af staten til at forvalte en støtteordning, men er blot bundet af en forpligtelse til at købe en bestemt type elektricitet for egne midler.

63. Der er imidlertid tale om overførsel af statsmidler, hvis afgifter betalt af private passerer gennem en offentlig eller privat enhed, som er udpeget til at kanalisere dem videre til modtageren.

64. Det er f.eks. også tilfældet, hvis en privat enhed ved lov pålægges at opkræve disse afgifter på statens vegne og kanalisere dem videre til støttemodtagerne, men ikke har lov til at bruge af provenuet fra afgifterne til andre formål end dem, der er fastsat i loven. I dette tilfælde forbliver de pågældende beløb under det offentliges kontrol, og de er derfor til de nationale myndigheders disposition, hvilket er tilstrækkeligt til at betragte dem som statsmidler (96). Eftersom dette princip både finder anvendelse på offentlige organer og private enheder, der er udpeget til at opkræve afgifter og administrere indbetalingerne, er det irrelevant for kriteriet om statsmidler, at formidleren ændres fra en offentlig til en privat enhed, hvis staten fortsat fører nøje tilsyn med enheden (97).

65. En ordning, der i fuldt omfang udligner de meromkostninger, virksomheder får pålagt ved en forpligtelse til at købe en vare fra bestemte leverandører til en pris over markedsprisen, og som finansieres af alle de endelige forbrugere af den pågældende vare, udgør også en foranstaltning ydet med statsmidler, også selv om ordningen delvis er baseret på en direkte overførsel af midler mellem private enheder (98).

4. FORDEL

4.1. Generelt om begrebet fordel

66. En fordel betydningen i traktatens artikel 107, stk. 1, er en økonomisk fordel, som en virksomhed ikke kunne have opnået på normale markedsbetingelser (»markedsvilkår«), dvs. uden statslig indgriben (99). I afsnit 4.2 i denne meddelelse findes en detaljeret vejledning om, hvorvidt en fordel kan anses for at være opnået på normale markedsvilkår.

67. Det er kun foranstaltningens indvirkning på virksomheden, der er relevant, ikke hverken årsagen til eller formålet med statens indgriben (100). Hver gang en virksomheds finansielle situation forbedres som følge af statslig indgriben (101) på betingelser, der ikke svarer til normale markedsvilkår, er der tale om en fordel. For at vurdere dette skal en virksomheds finansielle situation efter gennemførelsen af foranstaltningen sammenlignes med, hvordan virksomhedens finansielle situation ville have været, hvis foranstaltningen ikke var blevet indført (102). Eftersom det kun er foranstaltningens indvirkning på virksomheden, der betyder noget, er det irrelevant, om fordelen er obligatorisk for virksomheden, derved at den ikke kunne undgå eller give afkald på den (103).

68. En foranstaltnings konkrete udformning er også irrelevant, når det skal fastslås, om den giver virksomheden en økonomisk fordel (104). Det er ikke alene tildeling af en positiv økonomisk fordel, der er relevant for begrebet statsstøtte, da også fritagelse fra økonomiske byrder (105) kan give en fordel. Dette dækker over en bred kategori, der omfatter enhver lempelse af omkostninger, som normalt ville indgå i en virksomheds budget (106). Det gælder alle situationer, hvori økonomiske aktører fritages for omkostninger, som er forbundet med deres økonomiske aktivitet (107). Hvis en medlemsstat f.eks. betaler dele af en bestemt virksomheds omkostninger til personale, fritager den virksomheden for omkostninger, som er forbundet med dens økonomiske aktivitet. Der er også tale om en fordel, hvis offentlige myndigheder betaler et løntilskud til medarbejderne i en bestemt virksomhed, også selv om virksomheden ikke juridisk var forpligtet til at betale sådan et tilskud (108). Der er også tale om en fordel, hvis visse operatører ikke behøver at afholde omkostninger, som andre sammenlignelige operatører normalt afholder under en bestemt ordning, uanset om den aktivitet, som omkostningerne vedrører, er ikkeøkonomisk (109).

69. Omkostninger ved opfyldelsen af forpligtelser, der skyldes statens regulering (110), kan i princippet anses for omkostninger, der er forbundet med den økonomiske aktivitet, hvilket betyder, at kompensation herfor anses for at give virksomheden en fordel (111). Det betyder, at det i princippet ikke kan udelukkes, at der gives en fordel, blot fordi fordelen ikke overstiger en kompensation for en omkostning affødt af en sådan lovbestemt forpligtelse. Det samme gælder fritagelser for omkostninger, som virksomheden ikke ville have haft, hvis der ikke havde været noget incitament fra den statslige foranstaltning, fordi virksomheden uden dette incitament ville have struktureret sine aktiviteter anderledes (112). Det kan heller ikke udelukkes, at der er tale om en fordel, hvis en foranstaltning kompenserer for andre omkostninger, der ikke har nogen forbindelse til foranstaltningen (113).

70. For så vidt angår kompensation for omkostninger ved levering af en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse, slog Domstolen med Altmark-dommen fast, at det kan udelukkes, at der er indrømmet en fordel, hvis fire kumulative betingelser er opfyldt (114). For det første skal den modtagende virksomhed faktisk være pålagt at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste, og disse forpligtelser skal være klart defineret. For det andet skal de kriterier, der er grundlaget for beregningen af kompensationen, være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde. For det tredje må kompensationen ikke overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og en rimelig fortjeneste. Når den virksomhed, der skal opfylde forpligtelsen til offentlig tjeneste i det konkrete tilfælde ikke udvælges efter en offentlig udbudsproceduremed henblik på at udvælge den tilbudsgiver, der kan levere de pågældende ydelser til de laveste omkostninger for samfundet, skal størrelsen af den nødvendige kompensation for det fjerde fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og udstyret med tilstrækkelige midler til at kunne opfylde kravene til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne. Kommissionen har redegjort nærmere for sin forståelse af disse betingelser i sin meddelelse om anvendelsen af Den Europæiske Unions statsstøtteregler på kompensation for levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (115).

71. Det er udelukket, at der gives en fordel, hvis der er tale om tilbagebetaling af ulovligt opkrævede skatter (116), om en forpligtelse for de nationale myndigheder til at betale erstatning for skader, de har forvoldt visse virksomheder (117), eller om betaling af erstatning for ekspropriation (118).

72. Det, at konkurrerende virksomheder i andre medlemsstater er i en mere favorabel stilling (119), er ikke tilstrækkeligt til at udelukke, at der gives en fordel, for fordelsbegrebet er baseret på en analyse af en virksomheds finansielle situation i dens egen retlige og faktiske situation med og uden den pågældende foranstaltning.

4.2. Den markedsøkonomiske aktørtest

4.2.1. Indledning

73. EU's retsorden er neutral i forhold til ejendomsretlige ordninger (120), og den påvirker på ingen måde medlemsstaters ret til at handle som økonomiske aktører. Men når offentlige myndigheder direkte eller indirekte gennemfører en hvilken som helst form for økonomiske transaktioner (121), er de underlagt EU's statsstøtteregler.

74. Økonomiske transaktioner, der gennemføres af offentlige organer (herunder offentlige virksomheder), giver ikke modparten en fordel og udgør derfor ikke statsstøtte, hvis de gennemføres på normale markedsvilkår (122). Princippet er blevet udviklet i forbindelse med forskellige økonomiske transaktioner. EU-Domstolen har udviklet »det markedsøkonomiske investorprincip« for at afgøre, hvorvidt der er tale om statsstøtte i forbindelse med offentlige investeringer (navnlig kapitalindskud): For at fastslå om et offentligt organs investering udgør statsstøtte, skal det vurderes, om en privat investor af en sammenlignelig størrelse, som handler på normale markedsvilkår i en markedsøkonomi, under samme omstændigheder ville have været foranlediget til at foretage de pågældende investeringer (123). EU-Domstolen har ligeledes udviklet »den private kreditortest« for at kunne fastslå, om offentlige kreditorers genforhandling af gæld indebærer statsstøtte, og testen går ud på at sammenligne en offentlig kreditors adfærd med, hvad en hypotetisk privat kreditor i en lignende situation ville gøre (124). Endelig har EU-Domstolen udviklet »den private sælgertest« for at afgøre, om et salg, som gennemføres af et offentligt organ, indebærer statsstøtte, ud fra en vurdering af, om en privat sælger på normale markedsvilkår kunne have opnået den samme eller en bedre pris (125).

75. Disse tests er variationer over det samme grundlæggende princip, nemlig at offentlige organers adfærd skal sammenlignes med, hvad en lignende privat økonomisk aktør ville have gjort på normale markedsvilkår, for på den måde at fastslå, om disse organers økonomiske transaktion giver deres modparter en fordel. I denne meddelelse vil Kommissionen derfor generelt anvende udtrykket »den markedsøkonomiske aktørtest« for den relevante metode til at vurdere, om en række økonomiske transaktioner, der udføres af offentlige organer, foregår på normale markedsvilkår, og dermed om de indebærer, at der gives en fordel til deres modparter (hvilket ikke ville være sket på normale markedsvilkår). De generelle principper og de relevante kriterier for anvendelse af den markedsøkonomiske aktørtest er beskrevet i afsnit 4.2.2 og 4.2.3.

4.2.2. Generelle principper

76. Formålet med den markedsøkonomiske aktørtest er at vurdere, om staten har givet en virksomhed en fordel ved ikke at handle som en markedsøkonomisk aktør i forbindelse med en bestemt transaktion. Det er i den forbindelse irrelevant, om indgrebet er et rationelt middel for de offentlige organer til at tilgodese almene politiske hensyn (f.eks. beskæftigelse). Ligeledes er rentabilitet eller mangel på samme hos den, indgrebet kommer til gode, ikke i sig selv en afgørende indikator for, om den pågældende økonomiske transaktion foregår på markedsvilkår. Det afgørende er, om de offentlige organer har handlet, som en markedsøkonomisk aktør ville have gjort i en lignende situation. Hvis dette ikke er tilfældet, har den virksomhed, indgrebet kommer til gode, fået en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået på normale markedsvilkår (126), hvilket stiller den i en gunstigere situation end dens konkurrenter (127).

77. I forbindelse med den markedsøkonomiske aktørtest skal der kun tages hensyn til de fordele og forpligtelser, som er forbundet med statens rolle som økonomisk aktør, og ikke dem, som er forbundet med dens rolle som offentlig myndighed (128). Derfor finder testen normalt ikke anvendelse, hvis staten handler som en offentlig myndighed snarere end som en økonomisk aktør. Hvis et statsligt indgreb f.eks. er drevet af almene politiske hensyn (f.eks. af hensyn til den sociale eller regionale udvikling), kan statens adfærd, selv om den er rationel set ud fra et politisk synspunkt, samtidig omfatte hensyn, på grundlag af hvilke en markedsøkonomisk aktør normalt ikke ville træffe beslutninger. Følgelig bør den markedsøkonomiske aktørtest anvendes uden hensyntagen til betragtninger, som alene vedrører en medlemsstats rolle som offentlig myndighed (f.eks. social-, regional- eller sektorpolitiske hensyn) (129).

78. Om en statslig indgriben foregår på markedsvilkår, skal vurderes på et ex ante-grundlag ud fra de oplysninger, der var tilgængelige på det tidspunkt, hvor der blev taget beslutning om indgrebet (130). For enhver forsigtig markedsøkonomisk aktør ville normalt foretage sin egen forhåndsvurdering af et projekts strategiske og finansielle udsigter (131), f.eks. på basis af en forretningsplan. Det er ikke tilstrækkeligt at basere sig på efterfølgende økonomiske vurderinger, der i tilbageblik konkluderer, at den investering, medlemsstaten foretog, rent faktisk var rentabel (132).

79. Hvis en medlemsstat hævder, at den optrådte som en markedsøkonomisk aktør, må den derfor, hvis der er tvivl herom, fremlægge dokumentation for, at beslutningen om at gennemføre transaktionen var baseret på økonomiske vurderinger svarende til dem, som en rationel markedsøkonomisk aktør (med de samme karakteristika som det pågældende offentlige organ) ville have foretaget for at vurdere transaktionens rentabilitet eller økonomiske fordele under tilsvarende omstændigheder (133).

80. Om en transaktion foregår på markedsvilkår, må afgøres ud fra en samlet vurdering af den pågældende transaktions virkninger for de berørte virksomheder uden hensyn til, om markedsøkonomiske aktører kunne have brugt de specifikke midler, som bruges til at gennemføre transaktionen. Det kan f.eks. ikke afvises, at den markedsøkonomiske aktørtest skal finde anvendelse, bare fordi staten anvender midler af skattemæssig art (134).

81. I visse tilfælde skal adskillige på hinanden følgende statslige indgreb betragtes som et enkelt indgreb i relation til traktatens artikel 107, stk. 1. Dette kan bl.a. være tilfældet, hvis de på hinanden følgende indgreb, henset til bl.a. deres tidsmæssige sammenhæng og formål samt virksomhedens situation på tidspunktet for indgrebene, er så tæt forbundne, at det er umuligt at adskille dem (135). F.eks. vil en serie statslige indgreb, som foretages over for den samme virksomhed inden for en relativt kort periode, som er forbundne med hinanden, eller som alle var planlagt eller til at forudse på det tidspunkt, hvor det første indgreb fandt sted, eventuelt skulle vurderes som et enkelt indgreb. Hvis derimod det efterfølgende indgreb var et resultat af en begivenhed, der ikke var til at forudse, da det tidligere indgreb blev besluttet (136), skal de to foranstaltninger normalt vurderes hver for sig.

82. For at vurdere, om bestemte transaktioner er foregået på markedsvilkår, bør alle relevante omstændigheder i den konkrete sag tages i betragtning. Der kan f.eks. forekomme ekstraordinære omstændigheder, hvorunder en offentlig myndigheds køb af varer eller tjenesteydelser ikke kan anses for at foregå på markedsvilkår, selv om de foretages til markedspriser (137).

4.2.3. Undersøgelsen af, om transaktionen er foregået på markedsvilkår

83. Når man anvender den markedsøkonomiske aktørtest, er det nyttigt at sondre mellem situationer, hvor det på grundlag af transaktionsspecifikke markedsoplysninger umiddelbart kan fastslås, at transaktionen foregik på markedsvilkår, og situationer, hvor det, fordi disse oplysninger ikke findes, skal vurderes på grundlag af andre tilgængelige metoder, om transaktionen foregik på markedsvilkår.

4.2.3.1. Tilfælde, hvor det umiddelbart kan fastslås, at transaktionen foregik på markedsvilkår

84. I følgende tilfælde kan det umiddelbart fastslås, om en transaktion foregik på markedsvilkår, ved hjælp af transaktionsspecifikke markedsoplysninger: i) hvis tilsvarende transaktioner er blevet gennemført af både offentlige enheder og private aktører, eller ii) hvis transaktionen vedrører køb og salg af aktiver, varer og tjenesteydelser (og andre sammenlignelige transaktioner), som gennemføres efter en konkurrencepræget, gennemsigtig, ikkediskriminerende og ubetinget udbudsprocedure.

85. I sådanne tilfælde bør der, hvis specifikke markedsoplysninger om transaktionen viser, at den ikke er foregået på markedsvilkår, normalt ikke anvendes andre vurderingsmetoder for at nå til en anden konklusion (138).

i) Transaktioner på samme vilkår

86. Hvis en transaktion gennemføres på samme betingelser og vilkår (og derfor med samme risici og fordele) af både et offentligt organ og en privat markedsaktør i en sammenlignelig situation (»transaktion på samme vilkår«) (139), hvilket kan være tilfældet i forbindelse med offentlig-private partnerskaber, kan det normalt sluttes, at en sådan transaktion foregår på markedsvilkår (140). Hvis derimod et offentligt organ og private aktører i en sammenlignelig situation deltager i den samme transaktion, men på forskellige betingelser og vilkår, er det normalt tegn på, at det offentlige organs indgreb ikke foregår på markedsvilkår (141).

87. Ved vurdering af, om en transaktion kan anses for at være en transaktion på samme vilkår, bør der især tages hensyn til: a) om de offentlige organers og de private aktørers indgriben er besluttet og gennemført samtidig, eller om der er en tidsforskel, og der er indtrådt en ændring af den økonomiske situation mellem de to indgreb b) om transaktionens betingelser og vilkår er de samme for offentlige organer og alle involverede private aktører, også under hensyntagen til muligheden for, at risikoen stiger eller falder med tiden c) om de private aktørers indgriben har en reel økonomisk betydning og ikke blot er symbolsk eller ubetydelig (142), og d) om de offentlige organer og de involverede private aktører har et sammenligneligt udgangspunkt for transaktionen, når der f.eks. tages hensyn til deres forudgående økonomiske engagement i de pågældende virksomheder (se afsnit 4.2.3.3) og de mulige synergier, der kan opnås (143), til, i hvor høj grad de forskellige investorer har lignende transaktionsomkostninger (144), og til alle andre omstændigheder, der er specifikke for det offentlige organ eller den private aktør, og som kan påvirke sammenligningen.

88. Betingelsen om samme vilkår finder ikke nødvendigvis anvendelse i tilfælde, hvor det offentliges involvering (på grund af dens unikke karakter eller omfang) i praksis ikke har noget modstykke hos de markedsøkonomisk aktører.

ii) Køb og salg af aktiver, varer og tjenesteydelser (og andre sammenlignelige transaktioner) efter konkurrenceprægede, gennemsigtige, ikkediskriminerende og ubetingede udbud

89. Hvis køb eller salg af aktiver, varer og tjenesteydelser (eller andre sammenlignelige transaktioner (145)) gennemføres efter et konkurrencepræget (146), gennemsigtigt og ubetinget udbud uden forskelsbehandling, som lever op til TEUF's principper om offentlige indkøb (147) (se punkt 90-94), er der en formodning for, at transaktionerne foregår på markedsvilkår, forudsat at de relevante kriterier for udvælgelse af køber eller sælger, som fremgår af punkt 95 og 96, er blevet anvendt. Hvis en medlemsstat derimod af almene politiske hensyn beslutter at yde støtte til en bestemt aktivitet og gennemfører et udbud, hvor f.eks. finansieringsbeløbet indgår, som det er tilfældet i forbindelse med støtte til produktion af vedvarende energi, eller blot til, at elproduktionskapacitet stilles til rådighed, vil dette ikke være omfattet af dette underafsnit ii). I en sådan situation kan et offentligt udbud kun minimere det ydede beløb, men det kan ikke udelukke, at der er tale om en fordel.

90. Et udbud skal være konkurrencepræget og give alle interesserede og kvalificerede tilbudsgivere mulighed for at deltage i udbuddet.

91. Udbuddet skal være gennemsigtigt, så alle interesserede tilbudsgivere kan blive informeret ligeligt og behørigt under hele udbudsproceduren. Adgang til oplysninger, tilstrækkelig tid til interesserede tilbudsgivere og klarhed om udvælgelses- og tildelingskriterierne er alle afgørende elementer for en gennemsigtig udvælgelsesprocedure. Et udbud skal være tilstrækkeligt offentliggjort, så alle potentielle tilbudsgivere har mulighed for at blive bekendt med det. Hvad der er en passende grad af bekendtgørelse for at sikre tilstrækkelig offentliggørelse i et givet tilfælde, afhænger af de enkelte aktivers, varers eller tjenesteydelsers karakteristika. Udbud angående aktiver, varer og tjenesteydelser, som på grund af deres høje værdi eller øvrige egenskaber kan tiltrække tilbudsgivere, der opererer i hele Europa eller internationalt, bør bekendtgøres på en sådan måde, at de kan tiltrække potentielle tilbudsgivere, der opererer i hele Europa eller internationalt.

92. Ikkeforskelsbehandling af alle tilbudsgivere på alle etaper af udbuddet og objektive udvælgelses- og tildelingskriterier, som er specificeret forud for udbudsproceduren, er ufravigelige betingelser for, at den deraf følgende transaktion kan anses for at foregå på markedsvilkår. For at sikre ligebehandling skal tildelingskriterierne gøre det muligt at sammenligne tilbuddene og vurdere dem objektivt.

93. Anvendelse og overholdelse af de procedurer, der er fastsat i udbudsdirektiverne (148), kan anses for at være tilstrækkeligt til at opfylde ovenstående krav, forudsat at alle betingelserne for anvendelse af de respektive procedurer er opfyldt. Dette gælder ikke under særlige omstændigheder, som gør det umuligt at fastsætte en markedspris, f.eks. i forbindelse med anvendelse af proceduren med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Hvis der kun afgives ét bud, vil proceduren normalt ikke være tilstrækkelig til at sikre en markedspris, medmindre i) der enten er særligt strenge garantier indbygget i proceduren, som sikrer en reel og effektiv konkurrence, og det ikke er åbenlyst, at der kun er én operatør, der realistisk set kan afgive et troværdigt bud, eller ii) de offentlige myndigheder via andre metoder sikrer, at proceduren giver et resultat, der svarer til markedsprisen.

94. Et udbud om salg af aktiver, varer eller tjenesteydelser er ubetinget, hvis det står enhver potentiel køber frit at købe aktiverne, varerne eller tjenesteydelserne, som skal sælges, og anvende dem til egne formål, uanset om denne driver en bestemt virksomhed eller ej. Hvis det er en betingelse, at køberen skal påtage sig særlige forpligtelser til fordel for de offentlige myndigheder eller af hensyn til almenvellet, som en privat sælger ikke ville have krævet (bortset fra forpligtelser affødt af almindelige nationale retsforskrifter eller planmyndigheders beslutninger), kan udbuddet ikke anses for at være ubetinget.

95. Hvis et offentligt organ sælger aktiver, varer og tjenesteydelser, bør det eneste relevante kriterium for at vælge en køber være den højeste pris (149) under hensyntagen til de krævede kontraktbestemmelser (f.eks. sælgers garanti eller andre forpligtelser efter salget). Kun troværdige (150) og bindende tilbud bør tages i betragtning (151).

96. Når offentlige organer køber aktiver, varer eller tjenesteydelser, bør ethvert specifikt krav til tilbuddet være ikkediskriminerende og tæt og objektivt forbundet med aftalens indhold og med aftalens specifikke økonomiske formål. De bør gøre det muligt for det økonomisk mest fordelagtige bud at matche markedsværdien. Kravet bør derfor være defineret på en sådan måde, at det giver mulighed for en reel konkurrencepræget udbudsprocedure, der giver den valgte tilbudsgiver et normalt afkast, ikke mere end det. I praksis vil det sige, at der skal gøres brug af udbud, som lægger stor vægt på »prisdelen« i tilbuddet, eller som på anden måde med stor sandsynlighed vil give et konkurrencepræget resultat (f.eks. ved visse omvendte udbud med tilstrækkeligt tydelige tildelingskriterier).

4.2.3.2. Vurdering af, om en transaktion foregår på markedsvilkår, på grundlag af benchmarking eller andre vurderingsmetoder

97. Hvis en transaktion er gennemført efter udbud eller er en transaktion på samme vilkår, giver det et direkte, konkret belæg for, at den er foregået på markedsvilkår. Hvis en transaktion ikke er gennemført efter et udbud, eller de offentlige organers indgreb ikke er foregået som en transaktion på samme vilkår som private aktørers, betyder det dog ikke uden videre, at den ikke er foregået på markedsvilkår (152). I sådanne tilfælde kan det stadigvæk vurderes, om den er foregået på markedsvilkår, ved hjælp af i) benchmarking eller ii) andre vurderingsmetoder (153).

i) Benchmarking

98. For at fastslå, om en transaktion er foregået på markedsvilkår, kan transaktionen vurderes på grundlag af de betingelser, som sammenlignelige transaktioner er blevet gennemført på af private aktører i sammenlignelige situationer (benchmarking).

99. For at fastsætte et passende benchmark, er det nødvendigt at være nøje opmærksom på, hvilken type aktør der er tale om (f.eks. et koncernholdingselskab, en spekulativ fond eller en langsigtet investor, som søger at sikre en fortjeneste på lang sigt), hvilken type transaktion der er tale om (f.eks. egenkapitalinvestering eller gældstransaktioner), og hvilke markeder der er tale om (f.eks. finansielle markeder, hurtigtvoksende teknologimarkeder eller forsynings- eller infrastrukturmarkeder). Det tidspunkt, som transaktionerne har fundet sted på, er også især relevant, når der har fundet væsentlige økonomiske udviklinger sted. Eventuelt kan det være nødvendigt at justere de disponible markedsbenchmarks under hensyn til statstransaktionens særlige kendetegn (f.eks. den situation, som den modtagende virksomhed eller det relevante marked befinder sig i) (154). Det er ikke sikkert, at benchmarking er en passende metode til at fastslå markedspriserne, hvis de disponible benchmarks ikke er blevet fastsat på grundlag af markedsmæssige overvejelser, eller hvis de eksisterende priser er betydeligt påvirket af offentlige indgreb.

100. Det hænder ofte, at benchmarking ikke fører til nogen præcis referenceværdi, men snarere fastsætter et interval af mulige værdier ved vurdering af en række sammenlignelige transaktioner. Hvis formålet med vurderingen er at fastslå, om det statslige indgreb er foregået på markedsvilkår, vil det normalt være passende at se på middelværdierne som f.eks. gennemsnittet eller medianen af de udvalgte sammenlignelige transaktioner.

ii) Andre vurderingsmetoder

101. Det kan også fastslås, om en transaktion foregår på markedsvilkår ved hjælp af en almindeligt accepteret standardvurderingsmetode (155). En sådan metode skal være baseret på tilgængelige, objektive, verificerbare og pålidelige oplysninger (156), som bør være tilstrækkeligt detaljerede, og som bør afspejle den økonomiske situation på det tidspunkt, hvor der blev taget beslutning om transaktionen under hensyntagen til risikoniveauet og de fremtidige forventninger (157). Afhængigt af transaktionens værdi bør vurderingens pålidelighed normalt kontrolleres ved at gennemføre en følsomhedsanalyse, hvor man vurderer forskellige forretningsscenarier, opstiller planer for mulige eventualiteter og sammenligner resultaterne med alternative vurderingsmetoder. Der er muligvis behov for at gennemføre en ny (forhånds-)vurdering, hvis transaktionen forsinkes, og det bliver nødvendigt at tage nylige ændringer i markedsvilkårene i betragtning.

102. En almindeligt accepteret standardmetode til at fastlægge det (årlige) investeringsafkast er at beregne den interne rente (158). Man kan også vurdere investeringsbeslutningen på grundlag af nettonutidsværdien (159), som i de fleste tilfælde giver et resultat svarende til den interne rente (160). For at vurdere, om investeringen har fundet sted på markedsvilkår, sammenlignes investeringsafkastet med det normalt forventede markedsafkast. Et normalt forventet afkast (eller investeringens kapitalomkostninger) kan defineres som det forventede gennemsnitlige afkast, som markedet kræver af investeringen på grundlag af almindeligt accepterede kriterier, herunder især risikoen ved investeringen, under hensyntagen til virksomhedens finansielle situation og sektorens, regionens eller landets særlige kendetegn. Hvis der ikke med rimelighed kan forventes et normalt afkast, er investeringen sandsynligvis ikke blevet gennemført på markedsvilkår. I almindelighed er det sådan, at jo mere risikabelt projektet er, desto højere er det afkast, som kapitalindskydere vil kræve, dvs. desto højere er kapitalomkostningerne.

103. Hvad der er en passende vurderingsmetode, kan afhænge af markedssituationen (161), de tilgængelige oplysninger og transaktionstypen. For eksempel vil en investor søge at generere et afkast ved at investere i virksomheder (og i så fald er den interne rente eller nettonutidsværdien sandsynligvis den mest passende metode), mens en kreditor søger at opnå betaling af det beløb (hovedstolen og eventuelle renter), som skyldes af en debitor, inden for den i kontrakten og i lovgivningen fastsatte frist (162) (og i så fald kunne det være mere relevant at se på sikkerhedens værdi, f.eks. aktivets værdi). Er der f.eks. tale om salg af jord, vil en uafhængig ekspertvurdering af markedsværdien foretaget forud for salgsforhandlingerne på basis af almindeligt accepterede markedsindikatorer og vurderingsmetoder som udgangspunkt være passende (163).

104. Metoderne til at beregne en investerings interne rente og nettonutidsværdien giver normalt ikke én bestemt værdi, der kan lægges til grund, men snarere en række mulige værdier (afhængigt af de økonomiske, retlige og andre specifikke omstændigheder ved transaktionen, som indgår i vurderingsmetoden). Hvis formålet med vurderingen er at fastslå, om det statslige indgreb er foregået på markedsvilkår, vil det normalt være passende at se på middelværdierne som f.eks. gennemsnittet eller medianen af de udvalgte sammenlignelige transaktioner.

105. Forsigtige markedsøkonomiske aktører vurderer deres transaktioner ved hjælp af flere forskellige metoder for at bekræfte estimaterne (f.eks. ved at validere beregninger af nettonutidsværdien med benchmarking-metoder). Hvis forskellige metoder konvergerer omkring det samme beløb, er det et yderligere tegn på, at der er tale om den virkelige markedspris. Når det vurderes, om en transaktion er foregået på markedsvilkår, anses det således for et positivt tegn, hvis supplerende vurderingsmetoder bekræfter hinandens resultater.

4.2.3.3. Kontrafaktisk analyse i tilfælde af tidligere økonomisk engagement i den pågældende virksomhed

106. Det forhold, at det pågældende offentlige organ har et tidligere økonomisk engagement i en virksomhed, bør tages i betragtning, når det undersøges, om en transaktion foregår på markedsvilkår, forudsat at en sammenlignelig privat aktør også kunne have et sådant tidligere engagement (f.eks. i egenskab af aktionær) (164).

107. Der bør tages hensyn til tidligere engagement inden for rammerne af de kontrafaktiske scenarier med henblik på den markedsøkonomiske aktørtest. Er der f.eks. tale om kapitalindskud i eller lån til en kriseramt offentlig virksomhed, bør det forventede afkast af sådan en investering sammenlignes med det forventede afkast i den kontrafaktiske situation, hvor virksomheden træder i likvidation. Hvis likvidation giver større gevinst eller lavere tab, ville en forsigtig markedsøkonomisk aktør vælge denne mulighed (165). I den forbindelse bør de likvidationsomkostninger, der medregnes, ikke omfatte omkostninger, der er forbundet med de offentlige myndigheders forpligtelser, men kun de omkostninger, som en rationel markedsøkonomisk aktør ville have (166), også under hensyntagen til udviklingen i den sociale, økonomiske og miljømæssige sammenhæng som virksomheden opererer i (167).

4.2.3.4. Særlige hensyn ved vurdering af, om betingelser for lån og garantier svarer til markedsvilkårene

108. På samme måde som ved enhver anden transaktion kan lån og garantier ydet af offentlige organer (herunder offentlige virksomheder) indeholde statsstøtte, hvis de ikke ydes på markedsvilkår.

109. I forbindelse med garantier er det normalt nødvendigt at analysere en tresidet situation, der involverer en offentlig enhed som garant, en låntager og en långiver (168). I de fleste tilfælde kan der kun tale være om støtte til låntager, idet denne med den offentlige garanti muligvis opnår en fordel ved at blive i stand til at låne til en rente, som ikke ville kunne opnås på markedet uden en sådan garanti (169) (eller til at låne i en situation, hvor det undtagelsesvis ikke ville have været muligt at opnå et lån på markedet, uanset renten). Under særlige omstændigheder kan ydelse af en offentlig garanti imidlertid også medføre støtte til långiver, navnlig hvis garantien stilles efterfølgende for en eksisterende forpligtelse mellem långiver og låntager, hvis det ikke sikres, at fordelen i fuldt omfang videregives til låntageren (170), eller hvis et garanteret lån anvendes til at tilbagebetale et ikkegaranteret lån (171).

110. Enhver garanti, der ydes på vilkår, som under hensyntagen til låntagers økonomiske situation er mere favorable end markedsvilkårene, giver låntager en fordel (idet denne betaler et gebyr, der ikke tilstrækkeligt afspejler den risiko, som garanten påtager sig) (172). Generelt er det ikke i overensstemmelse med normale markedsvilkår at yde ubegrænsede garantier. Dette gælder også implicitte garantier, der hidrører fra statens hæftelse for gæld i insolvente offentlige virksomheder, som ikke er omfattet af de normale konkursregler (173).

111. I mangel af specifikke markedsoplysninger om en given lånetransaktion kan det fastslås, om lånet er ydet på markedsvilkår, på grundlag af en sammenligning med sammenlignelige markedstransaktioner (dvs. gennem benchmarking). For låns og garantiers vedkommende kan man f.eks. finde oplysninger om virksomhedens finansieringsomkostninger fra andre (nylige) lån, som er optaget af den pågældende virksomhed, fra afkast på obligationer, der er udstedt af virksomheden, eller fra virksomhedens »credit default swap spreads«. Sammenlignelige markedstransaktioner kan også omfatte lignende låne- eller garantitransaktioner, som et udvalg af sammenlignelige virksomheder har gennemført, obligationer, som er udstedt af et udvalg af sammenlignelige virksomheder, eller credit default swap spreads hos et udvalg af sammenlignelige virksomheder. Hvis der i forbindelse med garantier ikke findes noget tilsvarende benchmark for prisen på de finansielle markeder, bør de samlede finansielle omkostninger ved det garanterede lån, herunder rentesatsen og garantipræmien, sammenlignes med markedsprisen for et tilsvarende ikke-garanteret lån. Benchmarking-metoder kan suppleres med vurderingsmetoder baseret på kapitalafkastet (174).

112. For at lette vurderingen af, om en foranstaltning opfylder den markedsøkonomiske aktørtest, har Kommissionen udviklet referencemetoder til at afgøre, om lån og garantier har karakter af støtte.

113. For lån indeholder meddelelsen om referencesatser (175) den metode, der bør anvendes til at beregne en sats, der kan fungere som reference for markedsprisen i situationer, hvor det ikke er let at finde sammenlignelige markedstransaktioner (hvilket navnlig vil være tilfældet for transaktioner med begrænsede beløb og/eller transaktioner med små og mellemstore virksomheder (SMV'er)),. Det skal understreges, at denne referencesats kun er en reference (176). Hvis sammenlignelige transaktioner typisk har fundet sted til en lavere pris end den, der er angivet som referencesatsen, kan medlemsstaten anse denne lavere pris for at være markedsprisen. Hvis den samme virksomhed derimod for nylig har foretaget lignende transaktioner til en højere pris end referencesatsen, og den finansielle situation og markedsforholdene i det store hele er forblevet uændrede, udgør referencesatsen muligvis ikke en gyldig reference for markedssatsen i det specifikke tilfælde.

114. Kommissionen har udviklet en detaljeret vejledning om referencer (og uafviselige formodninger (»safe-harbours«) for SMV'er) for garantier i meddelelsen om garantier (177). Ifølge meddelelsen er det for at udelukke statsstøtte normalt tilstrækkeligt, at låntager ikke er i økonomiske vanskeligheder, at garantien stilles i forbindelse med en konkret transaktion, at långiver bærer en del af risikoen, og at låntager betaler en markedskonform pris for garantien.

4.3. Indirekte fordel

115. En virksomhed kan få tildelt en fordel på anden måde end ved direkte overførsel af statsmidler (indirekte fordel) (178). En foranstaltning kan også udgøre både en direkte fordel for modtagervirksomheden og en indirekte fordel for andre virksomheder, f.eks. for virksomheder, der har aktiviteter på de efterfølgende niveauer (179). Den direkte modtager af en fordel kan enten være en virksomhed eller en enhed (fysisk eller juridisk person), som ikke udøver nogen økonomisk aktivitet (180).

116. Disse indirekte fordele skal adskilles fra rent sekundære økonomiske virkninger, som er uadskillelige fra næsten alle statsstøtteforanstaltninger (f.eks. i form af øget produktion). Derfor skal en foranstaltnings forventede virkninger undersøges ud fra et ex ante-perspektiv. Der er tale om en indirekte fordel, hvis foranstaltningen er udformet på en sådan måde, at de sekundære virkninger kanaliseres videre til identificerbare virksomheder eller grupper af virksomheder. Det er f.eks. tilfældet, hvis den direkte støtte faktisk eller retligt afhænger af køb af en vare eller tjenesteydelse, som kun produceres af bestemte virksomheder (f.eks. kun virksomheder, der er etableret i bestemte områder) (181).

5. SELEKTIVITET

5.1. Generelle principper

117. For at være omfattet af traktatens artikel 107, stk. 1, skal en statslig foranstaltning »begunstige visse virksomheder eller visse produktioner«. Det er derfor ikke alle foranstaltninger, der begunstiger økonomiske aktører, som falder inden for støttebegrebet, men kun de, som giver visse virksomheder, visse grupper af virksomheder eller visse økonomiske sektorer en selektiv fordel.

118. Foranstaltninger med et helt generelt anvendelsesområde, som ikke kun begunstiger visse virksomheder eller visse produktioner, falder ikke ind under traktatens artikel 107, stk. 1. Det fremgår dog klart af retspraksis, at en foranstaltning, selv om den umiddelbart lader til at gælde for virksomheder generelt, godt kan være selektiv i et vist omfang og dermed anses for en foranstaltning, der er udformet, så den begunstiger visse virksomheder eller produktionen af visse varer (182). Hverken et stort antal støtteberettigede virksomheder (eventuelt sågar alle virksomheder i en bestemt sektor) eller mangfoldigheden eller størrelsen af de sektorer, som virksomhederne tilhører, udgør et tilstrækkeligt grundlag for at konkludere, at en statslig foranstaltning udgør en generel økonomisk-politisk foranstaltning, hvis ikke alle økonomiske sektorer kan få gavn af foranstaltningen (183). Det, at en foranstaltning ikke er rettet mod en eller flere bestemte støttemodtagere, som er afgrænset på forhånd, men er betinget af en række objektive kriterier, i henhold til hvilke der inden for rammerne af en på forhånd fastsat budgetbevilling kan ydes støtte til et ubestemt antal støttemodtagere, der ikke er individuelt udpeget på forhånd, er ikke nok til at rejse tvivl om foranstaltningens selektive karakter (184).

119. Selektivitetsbegrebet i statsstøttereglerne kan afklares yderligere ved at sondre mellem materiel og regional selektivitet. Endvidere finder Kommissionen det nyttigt at giver yderligere vejledning om visse særlige spørgsmål angående skattemæssige (eller lignende) foranstaltninger.

5.2. Materiel selektivitet

120. En materielt selektiv foranstaltning er en foranstaltning, der kun finder anvendelse på visse (grupper af) virksomheder eller visse økonomiske sektorer i en bestemt medlemsstat. Materiel selektivitet kan fastslås de jure eller de facto.

5.2.1. De jure- eller de facto-selektivitet

121. De jure-selektivitet er en direkte følge af de retlige kriterier for ydelse af en støtte, som formelt kun er forbeholdt visse virksomheder (f.eks.: virksomheder, som har en bestemt størrelse, er aktive inden for en bestemt eller har en bestemt selskabsform (185); virksomheder, som er oprettet eller ny-noteret på et reguleret marked i en bestemt periode (186); virksomheder, som tilhører en koncern med særlige kendetegn, eller som varetager bestemte funktioner i en koncern (187); nødlidende virksomheder (188); eksportvirksomheder eller virksomheder, der udøver eksportrelaterede aktiviteter (189)). De facto-selektivitet kan fastslås i tilfælde, hvor foranstaltningen, selv om de formelle kriterier for dens anvendelse er formuleret som generelle og objektive betingelser, er udformet på en sådan måde, at den i særdeleshed vil begunstige en bestemt gruppe virksomheder (jf. eksemplerne i foregående punktum) (190).

122. De facto-selektivitet kan være resultatet af betingelser eller barrierer, som er pålagt af medlemsstaterne, og som forhindrer visse virksomheder i at drage fordel af foranstaltningen. Hvis f.eks. skattemæssige foranstaltninger (f.eks. skattefradrag) kun gælder for investeringer, som overstiger en bestemt grænse (som ikke blot er en lav grænse fastsat for at lette administrationen af ordningen), kan det betyde, at foranstaltningen de facto er forbeholdt virksomheder med betragtelige finansielle midler (191). En foranstaltning, der giver visse fordele i en kort periode, kan også være de facto-selektiv (192).

5.2.2. Selektivitet hidrørende fra skønsmæssig forvaltningspraksis

123. Generelle foranstaltninger, der umiddelbart ser ud til at gælde for alle virksomheder, men som begrænses af den offentlige forvaltnings skønsmæssige beføjelser, er selektive (193). Det er tilfældet, hvis opfyldelse af de fastsatte krav ikke automatisk medfører en ret til foranstaltningen.

124. Den offentlige forvaltning har især skønsmæssige beføjelser i forbindelse med anvendelsen af en foranstaltning, hvis kriterierne for at yde støtte er formuleret i meget generelle og vage vendinger, som nødvendigvis medfører en skønsmæssig margin i vurderingen. Et eksempel herpå kan være, at skatteforvaltningen lader betingelserne for at tildele en skattefordel afhænge af de nærmere omstændigheder ved det investeringsprojekt, den skal vurdere. Hvis skatteforvaltningen har vide skønsbeføjelser til at afgøre, hvem der skal have en skattefordel eller på hvilke vilkår, på grundlag af kriterier, som ikke har noget med skatteordningen at gøre, som f.eks. hensynet til at bevare beskæftigelsen, kan udøvelsen af disse beføjelser ligeledes anses for at begunstige »visse virksomheder og visse produktioner« (194).

125. Den omstændighed, at en skattelettelse kræver forudgående tilladelse fra forvaltningen, er ikke altid ensbetydende med, at foranstaltningen er selektiv. Det er ikke tilfældet, når en forudgående administrativ tilladelse meddeles på grundlag af objektive kriterier, der ikke er udtryk for forskelsbehandling, og som er kendt på forhånd, således at de offentlige forvaltningers skønsudøvelse afgrænses. I en sådan ordning med forudgående administrativ tilladelse skal der også være fastsat procedurer, som er let tilgængelige og egnede til at sikre, at ansøgninger om tilladelse bliver behandlet objektivt og upartisk inden for en rimelig frist, og afslag på tilladelser skal desuden kunne prøves ved en domstol eller klageinstans (195).

5.2.3. Vurdering af materiel selektivitet ved foranstaltninger, der mindsker virksomheders normale byrder

126. Hvis medlemsstater ad hoc træffer begunstigende foranstaltninger til fordel for en eller flere nærmere angivne virksomheder (f.eks. yder tilskud eller overfører aktiver til bestemte virksomheder), kan det normalt let konkluderes, at sådanne foranstaltninger er selektive, eftersom de forbeholder en eller enkelte virksomheder en gunstig behandling (196).

127. Situationen er normalt mindre klar, hvis medlemsstater vedtager bredere foranstaltninger, som finder anvendelse på alle virksomheder, der opfylder visse kriterier, og som mindsker de byrder, disse virksomheder normalt ville have (f.eks. fritagelser for skat eller sociale bidrag for virksomheder, der opfylder visse kriterier).

128. I disse tilfælde bør foranstaltningernes selektivitet normalt vurderes ud fra en analyse i tre etaper. For det første må det fastslås, hvad der er den almindelige ordning. For det andet må det afgøres, om en bestemt foranstaltning udgør en fravigelse fra den ordning, i det omfang den sondrer mellem forskellige økonomiske aktører, som i lyset af ordningens iboende formål er i en sammenlignelig faktisk og retlig situation. Vurderingen af, om der er tale om en undtagelse, er et centralt element i denne del af analysen, og den gør det muligt at konkludere, om en foranstaltning umiddelbart lader til at være selektiv. Hvis den pågældende foranstaltning ikke udgør en undtagelse fra den almindelige ordning, er den ikke selektiv. Hvis den imidlertid udgør en undtagelse (og derfor umiddelbart lader til at være selektiv), vil det i analysens tredje etape skulle fastslås, om undtagelsen er begrundet i den (almindelige) ordnings karakter eller generelle opbygning (197). Hvis en foranstaltning, der umiddelbart lader til at være selektiv, er begrundet i ordningens karakter eller generelle opbygning, vil den ikke blive anset for selektiv og dermed ikke være omfattet af traktatens artikel 107, stk. 1 (198).

129. I visse tilfælde kan denne tretrinsanalyse imidlertid ikke anvendes på grund af de pågældende foranstaltningers virkninger i praksis. Det understreges, at traktatens artikel 107, stk. 1, ikke sondrer mellem forskellige statslige foranstaltninger ud fra deres årsag og formål, men afgrænser dem i forhold til deres virkninger, uafhængigt af hvilken teknik der er brugt (199). Det betyder, at det i visse særlige tilfælde ikke er nok at undersøge, om en given foranstaltning fraviger den almindelige ordnings regler som fastlagt af den pågældende medlemsstat. Det er også nødvendigt at vurdere, om afgrænsningen af den almindelige ordninger foretaget på en logisk sammenhængende måde, eller det derimod er sket på en åbenlyst vilkårlig eller ikke uvildig måde, så bestemte virksomheder, som befinder sig i en sammenlignelig situation i forhold til den pågældende ordnings underliggende logik, begunstiges.

130. Således fandt Domstolen i forenede sager C-106/09 P og C-107/09 P (200) om Gibraltars skattereform, at den almindelige ordning som fastlagt af den pågældende medlemsstat, selv om den byggede på kriterier af generel karakter, i praksis indebar forskelsbehandling mellem selskaber, der befandt sig i en sammenlignelig situation med hensyn til formålet med skattereformen, således at der blev givet en selektiv fordel til offshore-selskaber (201). Her fandt Domstolen, at det forhold, at offshore-selskaber ikke blev beskattet, ikke var en tilfældig følge af ordningen, men en uundgåelig konsekvens af, at beskatningsgrundlagene netop var udformet på en sådan måde, at offshore-selskaberne ikke havde noget beskatningsgrundlag (202).

131. En lignende analyse kan også være nødvendig i tilfælde, hvor der er tale om afgifter med et særligt formål, hvis noget tyder på, at afgiftens begrænsninger er udformet på en åbenlyst vilkårlig eller ikke uvildig måde, så visse produkter eller visse aktiviteter, der befinder sig i en sammenlignelig situation med hensyn til de pågældende afgifters underliggende logik, begunstiges. Domstolen fandt f.eks. i Ferring-dommen (203), at en afgift pålagt lægemiddellaboratoriernes direkte salg af lægemidler, men ikke grossisters salg, var selektiv. I lyset af de konkrete faktiske omstændigheder i sagen — bl.a. foranstaltningens klare formål og dens virkning — undersøgte Domstolen ikke blot, om den pågældende foranstaltning ville medføre en fravigelse af den almindelige ordning, som afgiften udgjorde. Den sammenlignede også situationerne for lægemiddellaboratorierne (som fik pålagt afgiften) og for grossisterne (som ikke fik den pålagt), og den konkluderede, at det forhold, at grossisters direkte salg ikke blev pålagt afgiften, gav dem en umiddelbart selektiv skattefritagelse (204).

5.2.3.1. Bestemmelse af den almindelige ordning

132. Den almindelige ordning udgør det sammenligningsgrundlag, i forhold til hvilket en foranstaltnings selektivitet skal vurderes.

133. Den almindelige ordning består af et samlet sæt regler, der generelt — på grundlag af objektive kriterier — gælder for alle virksomheder, der falder ind under ordningens anvendelsesområde, således som dette er afgrænset vedordningens formål. Typisk definerer reglerne ikke blot ordningens anvendelsesområde, men også betingelserne forordningens anvendelse, rettigheder og forpligtelser for de virksomheder, der er omfattet af ordningen, og tekniske aspekter for, at ordningen kan fungere.

134. I forbindelse med skatter er den almindelige ordning baseret på elementer som beskatningsgrundlaget, de skattepligtige personer, skattepligtens indtræden og skatteprocenterne. Det kan f.eks. fastslås, at der er en almindelig ordning i forhold til selskabsskatteordningen (205), momssystemet (206) eller det generelle forsikringsafgiftssystem (207). Det samme gælder for (selvstændige) afgifter med et særligt formål, som f.eks. afgifter på visse produkter og aktiviteter med en negativ påvirkning af miljø og sundhed, som ikke rigtigt indgår i et mere omfattende beskatningssystem. Som følge heraf er den almindelige ordning, medmindre der foreligger et særligt tilfælde som beskrevet i punkt 129-131 ovenfor, i princippet selve afgiften (208).

5.2.3.2. Undtagelse fra den almindelige ordning

135. Når den almindelige ordning er blevet identificeret, skal det som det næste trin i analysen undersøges, om en bestemt foranstaltning sondrer mellem forskellige virksomheder, når ordningen fraviges. For at kunne gøre dette, er det nødvendigt at fastslå, om foranstaltningen har tendens til at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner sammenlignet med andre virksomheder, som befinder sig i en lignende faktisk og retlig situation i forhold til den almindelige ordnings iboende formål (209). Medlemsstaterne kan imidlertid ikke påberåbe sig, at forskelsbehandling af virksomheder skulle være berettiget af hensyn til andre politiske mål — som f.eks. regional-, miljø- eller industripolitiske mål (210).

136. Strukturen i visse afgifter med et særligt formål (og navnlig deres beskatningsgrundlag), som f.eks. miljø- og sundhedsskatter, der er pålagt for at afskrække fra visse aktiviteter eller produkter, som har en negativ indvirkning på miljø og sundhed, vil normalt afspejle de politiske mål, der forfølges. I sådanne tilfælde vil en differentieret behandling af aktiviteter eller produkter, hvis situation er anderledes end de aktiviteter eller produkter, som er belagt med skatten, under hensyn til de iboende formål, der forfølges, ikke blive betragtet som en fravigelse (211).

137. Hvis en foranstaltning begunstiger visse virksomheder eller visse produktioner, som befinder sig i en sammenlignelig faktisk og retlig situation, lader foranstaltningen umiddelbart til at være selektiv.

5.2.3.3. Begrundelse i den almindelige ordnings karakter eller generelle opbygning

138. En foranstaltning, som afviger fra den almindelige ordning (umiddelbar selektivitet), er ikke selektiv, hvis dette er begrundet i ordningens karakter og opbygning. Det er tilfældet, hvis foranstaltning er direkte afledt af den almindelige ordnings iboende grundlæggende eller ledende principper, eller hvis den følger af indbyggede mekanismer, som er nødvendige for ordningens funktionsmåde og effektivitet (212). Derimod er det ikke muligt at påberåbe sig eksterne politiske mål, som ikke er en del af ordningen (213).

139. En mulig begrundelse kunne f.eks. støttes på hensynet til bekæmpelse af bedrageri eller skatteunddragelse, behovet for at tage hensyn til særlige regnskabsmæssige krav, administrative hensyn, princippet om skatteneutralitet (214), indkomstskattens progressive karakter og dens formål om omfordeling, behovet for at undgå dobbeltbeskatning (215) eller målet om at optimere inddrivning af skattetilgodehavender.

140. Medlemsstaterne bør imidlertid indføre og anvende passende kontrol- og overvågningsprocedurer for at sikre, at fravigelser stemmer overens med skatteordningens logik og generelle opbygning (216). For at undtagelser kan være begrundet i det pågældende systems karakter eller generelle opbygning, må der også være sikkerhed for, at de er proportionelle og ikke går ud over det, der er nødvendigt for at opnå det forfulgte legitime formål, idet det kunne opnås med mindre indgribende foranstaltninger (217).

141. En medlemsstat, der indfører en differentiering mellem virksomheder, skal kunne godtgøre, at differentieringen faktisk er begrundet i den pågældende ordnings karakter eller generelle opbygning (218).

5.3. Regional selektivitet

142. I princippet kan kun foranstaltninger, der finder anvendelse på hele medlemsstatens område, falde uden for det regionale selektivitetskriterium i traktatens artikel 107, stk. 1. Som præciseret nedenfor skal den almindelige ordning imidlertid ikke nødvendigvis defineres som hele medlemsstaten (219). Følgelig er ikke alle foranstaltninger, der kun finder anvendelse på visse dele af en medlemsstats område, automatisk selektive.

143. Som fastlagt i retspraksis (220) er foranstaltninger med et regionalt eller lokalt anvendelsesområde ikke nødvendigvis selektive, hvis visse krav er opfyldt. Denne retspraksis har indtil videre kun behandlet skattemæssige foranstaltninger. Eftersom regional selektivitet er et generelt begreb, finder de principper, som er fastlagt af EU-Domstolen i forbindelse med skattemæssige foranstaltninger, imidlertid også anvendelse på andre typer foranstaltninger.

144. For at kunne vurdere regional selektivitet er det nødvendigt at sondre mellem tre scenarier (221): 1) I det første scenarie, der medfører, at foranstaltningen anses for at være regionalt selektiv, beslutter den centrale regering i en medlemsstat ensidigt at lempe beskatningen inden for et bestemt geografisk område. 2) I det andet scenarie er der tale om symmetrisk overdragelse af skattemæssige beføjelser (222) — en model for fordeling af kompetencen på skatteområdet, hvori alle en medlemsstats decentrale myndigheder på et bestemt niveau (regioner, kommuner eller andet niveau) efter loven har selvstændig beføjelse til at fastsætte skatteprocenten for deres geografiske kompetenceområde uafhængigt af den centrale regering. I dette tilfælde er de foranstaltninger, som iværksættes af de decentrale myndigheder, ikke selektive, eftersom det ikke er muligt at bestemme, hvad der skulle være den almindelig skatteprocent, der kunne udgøre en referenceramme. 3) I det tredje scenarie — med asymmetrisk overdragelse af skattemæssige beføjelser (223) — er det kun bestemte regionale eller lokale myndigheder, der kan vedtage skattemæssige foranstaltninger, som finder anvendelse inden for deres område. I dette tilfælde afhænger vurderingen af den pågældende foranstaltnings selektive karakter af, om den pågældende myndighed er tilstrækkeligt uafhængig af medlemsstatens centrale regering (224). Dette er tilfældet, hvis tre kumulative betingelser om uafhængighed er opfyldt: institutionel, proceduremæssig og økonomisk og finansiel uafhængighed (225). Hvis alle disse betingelser om uafhængighed er opfyldt, når en regional eller lokal myndighed beslutter at indføre en skattemæssig foranstaltning, som kun finder anvendelse inden for dens område, så er det den pågældende region og ikke medlemsstaten, der udgør den geografiske referenceramme.

5.3.1. Institutionel uafhængighed

145. Det kan fastslås, at der er tale om institutionel uafhængighed, hvis beslutningen om en skattemæssig foranstaltning træffes af en regional eller lokal myndighed, som har sin egen forfatningsmæssige, politiske og administrative status, som adskiller sig fra den centrale regerings. I Azorerne-sagen bemærkede Domstolen, at den portugisiske forfatning anerkender Azorerne som en selvstændig region, som har en politisk-administrativ statut og egne regeringsorganer, som også har egne skattekompetencer og beføjelser til at tilpasse de nationale skatteregler til de særlige regionale forhold (226).

146. Vurderingen af, om denne betingelse er opfyldt i den konkrete sag, bør navnlig omfatte en undersøgelse af den pågældende medlemsstats forfatning og andre relevante love, således at det kan fastslås, om en bestemt region har sin egen politiske og administrative status, og om den har sine egne selvstyrende institutioner, som er beføjet til at udøve deres egen skattekompetence.

5.3.2. Proceduremæssig uafhængighed

147. Det kan anses for godtgjort, at der foreligger proceduremæssig uafhængighed, hvis beslutningen om en skattemæssig foranstaltning er blevet vedtaget, uden at den centrale regering har haft mulighed for at gribe direkte ind og fastsætte dens indhold.

148. Det afgørende kriterium ved afgørelsen af, om der foreligger proceduremæssig uafhængighed, er ikke omfanget af de beføjelser, som den indenstatslige enhed anerkendes at have, men enhedens evne til selvstændigt at vedtage beslutninger om en skattemæssig foranstaltning på grundlag af sine kompetencer, dvs. uden at den centrale regering har mulighed for direkte at gribe ind i foranstaltningens indhold.

149. Det forhold, at der eksisterer en hørings- eller forligsordning mellem de centrale og regionale (eller lokale) myndigheder, som skal forhindre konflikter, betyder ikke automatisk, at den indenstatslige enhed ikke har proceduremæssig uafhængighed, forudsat at det er denne og ikke den centrale regering, der har det sidste ord ved vedtagelsen af den pågældende foranstaltning (227).

150. Alene det forhold, at de retsakter, som en indenstatslig enhed vedtager, er underlagt domstolskontrol, betyder ikke i sig selv, at enheden ikke har proceduremæssig uafhængighed, eftersom domstolsprøvelse er en naturlig følge af retsstatsprincippet (228).

151. En regional (eller lokal) skattemæssig foranstaltning behøver ikke at være fuldstændig adskilt fra et mere generelt skattesystem for ikke at udgøre statsstøtte. Det er navnlig ikke nødvendigt, at udformningen af det pågældende skattesystem (beskatningsgrundlaget, skatteprocenter, regler og undtagelser for skatteopkrævning) er fuldt overdraget til den indenstatslige enhed (229). Hvis f.eks. overdragelsen af selskabsskattemæssige beføjelser er begrænset til retten til at justere skatteprocenten inden for et begrænset interval, uden at der overdrages beføjelser til at ændre beskatningsgrundlaget (skattefradrag og skattefritagelser osv.), vil betingelsen om proceduremæssig uafhængighed kunne anses for at være opfyldt, hvis det foruddefinerede skatteinterval giver den pågældende region mulighed for at udøve betydelige skattebeføjelser, uden at den centrale regering kan gribe direkte ind i indholdet.

5.3.3. Økonomisk og finansiel uafhængighed

152. Der foreligger økonomisk og finansiel uafhængighed, hvis en indenstatslig enhed bærer ansvaret for en skattelempelses politiske og finansielle konsekvenser. Dette kan ikke være tilfældet, hvis den indenstatslige enhed ikke er ansvarlig for forvaltningen af et budget, dvs. hvis den ikke har kontrol over både indtægter og udgifter.

153. For at der kan være tale om økonomisk og finansiel uafhængighed, må skatteforanstaltningens finansielle konsekvenser i regionen ikke opvejes af tilskud eller bidrag fra andre regioner eller den centrale regering. En direkte årsagssammenhæng mellem den skattemæssige foranstaltning, som er vedtaget af den indenstatslige enhed, og den finansielle støtte fra den pågældende medlemsstats andre regioner eller centrale regering, udelukker, at der kan være tale om finansiel uafhængighed (230).

154. Det ændrer ikke ved den økonomiske og finansielle uafhængighed, at et fald i skatteprovenu som følge af udøvelsen af skattemæssige beføjelser (f.eks. på grund af en lavere skatteprocent) opvejes af, at skatteprovenuet parallelt hermed forøges, fordi man har tiltrukket nye virksomheder med de lavere skatteprocenter.

155. Betingelserne om uafhængighed kræver ikke, at fastsættelse af reglerne om skatteopkrævning overdrages til de regionale eller lokale myndigheder, eller at skatteindtægterne faktisk opkræves af disse myndigheder. Centralregeringen kan fortsat være ansvarlig for opkrævning af skatter, såfremt opkrævningsomkostningerne bæres af den decentrale myndighed.

5.4. Særlige spørgsmål vedrørende skattemæssige foranstaltninger

156. Medlemsstater kan frit vælge, hvilken økonomisk politik de anser for at være mest hensigtsmæssig, og i forbindelse hermed fordele skattebyrden som de ønsker på de forskellige produktionsfaktorer. Medlemsstaterne skal dog udøve disse beføjelser i overensstemmelse med EU-retten (231).

5.4.1. Andelsselskaber

157. Egentlige andelsselskaber er i princippet baseret på nogle særlige driftsprincipper, som adskiller dem fra andre økonomiske aktører (232). De er især underlagt særlige krav til medlemskab, og deres aktiviteter udøves til medlemmernes gensidige fordel (233), ikke i eksterne investorers interesse. Endvidere kan nettoprovenu og reserver ikke udloddes, men skal anvendes i medlemmernes fælles interesse. Endelig har andelsselskaber generelt kun begrænset adgang til aktiemarkederne og genererer lav profit.

158. I lyset af disse særlige karakteristika kan andelsselskaber anses for ikke at være i en faktisk og retlig situation, der er sammenlignelig med kommercielle virksomheders, og derfor vil en fordelagtig skattemæssig behandling af andelsselskaber eventuelt ikke være omfattet af statsstøttereglerne, hvis (234) — de handler i medlemmernes økonomiske interesse — deres forhold til medlemmerne ikke er rent kommercielt, men personligt og individuelt — medlemmerne er aktivt involveret i driften af selskabet — de har ret til en ligelig fordeling af de økonomiske resultater.

159. Hvis et konkret andelsselskab imidlertid viser sig at være sammenligneligt med kommercielle virksomheder, bør det være omfattet af den samme referenceramme som kommercielle virksomheder og underlægges den tretrinsanalyse, der er beskrevet i punkt 128-141. Analysens tredje trin kræver en analyse af, om den pågældende skatteforanstaltning er begrundet i hele skatteordningens logik (235).

160. Det skal i den forbindelse bemærkes, at foranstaltningen skal være i overensstemmelse med de grundlæggende eller ledende principper i medlemsstatens skatteordning (henset til ordningens iboende mekanismer). En undtagelse for andelsselskaber i den forstand, at de som andelsselskaber ikke selv beskattes, kan f.eks. være begrundet i det forhold, at de udbetaler hele deres overskud til deres medlemmer, og at skatten dernæst pålægges de individuelle medlemmer. Denne lavere beskatning skal under alle omstændigheder være proportionel og ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt. Endvidere skal de pågældende medlemsstater anvende passende kontrol- og overvågningsprocedurer (236).

5.4.2. Institutter for kollektiv investering (»UCITS«) (237)

161. Det er almindeligt anerkendt, at investeringsselskaber som f.eks. institutter for kollektiv investering (»kollektive investeringsinstitutter«) (238) bør være pålagt et passende beskatningsniveau, eftersom de grundlæggende fungerer som formidlende organer mellem (tredjeparts-)investorer og den virksomhed, hvori der investeres. Findes der ingen særlige skatteregler for investeringsfonde eller -selskaber, kan det medføre, at en investeringsfond behandles som en separat skattepligtig, hvilket betyder, at det formidlende investeringsselskabs indtægter eller overskud pålægges endnu et lag af beskatning. I den forbindelse søger medlemsstaterne som regel at reducere de negative skattemæssige virkninger på investeringer gennem investeringsfonde eller -selskaber sammenlignet med individuelle investorers direkte investeringer og så vidt muligt at sikre, at den endelige samlede skattebyrde på de forskellige investeringstyper er nogenlunde den samme, uanset hvordan investeringen gennemføres.

162. Skattemæssige foranstaltninger, der søger at skabe skatteneutralitet for investeringer i kollektive investeringsfonde eller -selskaber, bør ikke anses for at være selektive, hvis disse foranstaltninger ikke bevirker, at visse kollektive investeringsinstitutter eller visse typer investeringer begunstiges (239), men snarere reducerer eller fjerner dobbeltbeskatning i overensstemmelser med de overordnede principper, som ligger til grund for det pågældende skattesystem. I dette afsnit forstås ved skatteneutralitet, at de skattepligtige behandles ens, uanset om de investerer direkte i aktiver, som f.eks. statsobligationer og aktier, eller indirekte gennem investeringsfonde. Følgelig kan en skatteordning for kollektive investeringsinstitutter, der forfølger målet om skattemæssig gennemsigtighed for det formidlende investeringsselskab, være berettiget under hensyn til logikken bag den pågældende skatteordning, hvis forebyggelsen af økonomisk dobbeltbeskatning er et grundlæggende princip i det pågældende skattesystem. Derimod bør en fordelagtig skattemæssig behandling, som er begrænset til veldefinerede investeringsselskaber, der opfylder særlige betingelser (240), på bekostning af andre investeringsselskaber, som befinder sig i en sammenlignelig faktisk og retlig situation, anses for at være selektiv (241), hvis f.eks. skattereglerne forbeholder nationale venturekapitalfonde, investeringsfonde med et social mål eller langsigtede investeringsfonde en gunstigere behandling end EU-harmoniserede EuVECA- (242), EuSEF- (243) eller ELTIF (244)-fonde.

163. Skatteneutralitet betyder imidlertid ikke, at disse investeringsselskaber bør være fuldstændig fritaget for skatter af enhver art, eller at fondsforvalterne bør være fritaget for skat på de gebyrer, de tager for at forvalte de underliggende aktiver, som fondene investerer i (245). Det berettiger heller ikke en mere fordelagtig skattemæssig behandling af kollektive investeringer end af individuelle investeringer i de pågældende skatteforanstaltninger (246). I så fald ville skatteforanstaltningen være uforholdsmæssigt vidtgående, idet den ville gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå det formål at undgå dobbeltbeskatning, og dermed udgøre en selektiv støtteforanstaltning.

5.4.3. Skatteamnesti

164. Skatteamnesti omfatter som regel fritagelse fra strafferetlige sanktioner, bøder og (nogle eller alle) rentebetalinger. Mens nogle amnestiordninger kræver, at hele den skyldige skat betales (247), medfører andre en delvis eftergivelse af skyldig skat (248).

165. En skatteamnestiforanstaltning, der finder anvendel