KOMMISSIONENS MEDDELELSE

Vejledning til fortolkning og anvendelse af Rådets direktiv 93/13/EØF om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler

(EØS-relevant tekst)

(2019/C 323/04)

INDHOLD

INDLEDNING 5

1. FORMÅL OG ANVENDELSESOMRÅDE FOR DIREKTIVET OM URIMELIGE KONTRAKTVILKÅR 7

1.1. Formålet med direktivet om urimelige kontraktvilkår 8

1.2. Anvendelsesområdet for direktivet om urimelige kontraktvilkår 10

1.2.1. Begreberne »erhvervsdrivende«, »forbruger« og »aftaler, der indgås mellem erhvervsdrivende og forbrugere« 10

1.2.2. Kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling (artikel 3, stk. 1, og 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår) 13

1.2.3. Udelukkelse af kontraktvilkår, der afspejler love eller bindende administrative bestemmelser (artikel 1, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår) 14

1.2.4. Samspillet med anden EU-lovgivning 15

1.2.5. Anvendelse af direktivet om urimelige kontraktvilkår på erhvervsdrivende, der er etableret i tredjelande 17

2. FORHOLDET TIL DEN NATIONALE LOVGIVNING, HERUNDER MINIMUMSHARMONISERING 17

2.1. Minimumsharmonisering og udvidelse af anvendelsesområdet (artikel 8 og 8a i direktivet om urimelige kontraktvilkår), herunder de nationale højesteretters rolle 18

2.2. Andre bestemmelser i national lovgivning 19

3. VURDERING AF URIMELIGE KONTRAKTVILKÅR OG KRAV OM GENNEMSIGTIGHED 20

3.1. Urimelige kontraktvilkår og gennemsigtighed generelt 20

3.2. Kontraktvilkår vedrørende aftalens hovedgenstand eller pris og betaling (artikel 4, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår) 23

3.2.1. Kontraktvilkår vedrørende definitionen af aftalens hovedgenstand 23

3.2.2. Kontraktvilkår vedrørende pris og betaling 24

3.3. Gennemsigtighedskrav 25

3.3.1. Krav om gennemsigtighed i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår 25

3.3.2. Gennemsigtighedskrav som følge af andre EU-retsakter 28

3.4. Vurdering af urimelige kontraktvilkår i henhold til artikel 3 og 4, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår 29

3.4.1. Rammerne for vurderingen i henhold til artikel 3, stk. 1, og artikel 4, stk. 1 29

3.4.2. Relevansen af lovbestemmelser og betydningen af skævheden 31

3.4.3. Sanktioner eller konsekvenser af forbrugerens manglende overholdelse af kontraktlige forpligtelser 32

3.4.4. Eventuel urimelig pris eller betaling 33

3.4.5. Omstændigheder ved aftalens indgåelse 33

3.4.6. Relevansen af den manglende gennemsigtighed i forbindelse med urimelige kontraktvilkår 34

3.4.7. Betydningen af det bilag, der er nævnt i artikel 3, stk. 3, i direktivet om urimelige kontraktvilkår 35

4. DEN IKKE-BINDENDE KARAKTER AF URIMELIGE KONTRAKTVILKÅR (ARTIKEL 6, STK. 1, I DIREKTIVET OM URIMELIGE KONTRAKTVILKÅR) 37

4.1. Karakteren af artikel 6, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår og dens rolle i forbindelse med beskyttelse mod urimelige kontraktvilkår 37

4.2. Retsvirkningerne af ikke at »være bindende for forbrugeren« 38

4.3. Konsekvenserne af urimelige kontraktvilkår for parternes rettigheder og forpligtelser 39

4.3.1. Princippet: ophævelse af urimelige kontraktvilkår og forbud mod at ændre dem 39

4.3.2. Undtagelsen: Udfyldelse af huller i aftalen for at undgå, at den bliver ugyldig 41

4.3.3. Anvendelse af supplerende bestemmelser i andre tilfælde 43

4.3.4. Mulig anvendelse af urimelige kontraktvilkår på trods af, at de er urimelige? 43

4.4. Restitution af fordele erhvervet på grundlag af urimelige kontraktvilkår 43

5. RETSMIDLER OG PROCESSUELLE GARANTIER I HENHOLD TIL ARTIKEL 6, STK. 1, OG ARTIKEL 7, STK. 1, I DIREKTIVET OM URIMELIGE KONTRAKTVILKÅR 44

5.1. Betydningen af direktivet om urimelige kontraktvilkår, artikel 6, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, og af principperne om ækvivalens og effektivitet generelt 44

5.2. Princippet om ex officio-kontrol af urimelige kontraktvilkår 48

5.2.1. Tilknytning til artikel 6, stk. 1, og artikel 7, stk. 1 48

5.2.2. Forhold med principper for civil retspleje 48

5.2.3. Ex officio-kontrol og total passivitet fra forbrugerens side 49

5.3. Forpligtelser, der følger af ækvivalensprincippet 49

5.3.1. Ex officio-kontrol af urimelige kontraktvilkår 49

5.3.2. Andre forpligtelser baseret på ækvivalensprincippet 50

5.4. Ex officio-vurdering og effektiviteten af retsmidlerne 50

5.4.1. Den relevante vurdering 50

5.4.2. Relevante faktorer for effektiviteten af retsmidlerne 52

5.5. Hvad indebærer ex officio-kontrol? 58

5.5.1. Grundlæggende forpligtelser 58

5.5.2. Aspekter, der skal undersøges 58

5.5.3. Tilgængelighed af de nødvendige retlige og faktiske elementer 59

5.5.4. Konklusioner, der skal drages af vurderingen af urimelige kontraktvilkår 61

5.6. Følger af ex officio-kontrol, effektivitet og ækvivalens i de nationale processuelle regler 61

5.7. Ex officio-kontrol af urimelige kontraktvilkår og udenretslige procedurer 62

6. SØGSMÅL MED PÅSTAND OM FORBUD I FORBRUGERNES KOLLEKTIVE INTERESSE (ARTIKEL 7, STK. 2 OG 3, I DIREKTIVET OM URIMELIGE KONTRAKTVILKÅR) 63

BILAG I — Liste over sager, der er nævnt i denne meddelelse 65

BILAG II — Oversigt over meddelelser i henhold til artikel 8a i direktivet om urimelige kontraktvilkår 90

INDLEDNING

Rådets direktiv 93/13/EØF (1) (»direktivet om urimelige kontraktvilkår«) er et principbaseret direktiv. Det beskytter forbrugerne mod urimelige vilkår i alle former for aftaler mellem virksomheder og forbrugere. På denne måde er det et centralt instrument med henblik på at opnå retfærdighed i det indre marked.

Siden direktivet om urimelige kontraktvilkår blev vedtaget for 26 år siden, er det blevet fortolket i talrige afgørelser fra Den Europæiske Unions Domstol (»Domstolen«), navnlig præjudicielle afgørelser, hvorved Domstolen har videreudviklet mange af de generelle principper, der er fastlagt i direktivet om urimelige kontraktvilkår. Domstolens fortolkning er ikke begrænset til kriterierne for den materielle vurdering af kontraktvilkår og til de konsekvenser, der skal drages af urimelige kontraktvilkår, men har også konsekvenser for de nationale processuelle regler, for så vidt som disse regler er relevante for den effektive beskyttelse mod urimelige kontraktvilkår.

I forbindelse med kvalitetskontrollen af 2017 (2) inden for forbruger- og markedsføringslovgivningen blev der foretaget en omfattende evaluering af direktivet om urimelige kontraktvilkår. Det blev konstateret, at den principbaserede tilgang i direktivet om urimelige kontraktvilkår er effektiv og bidrager til et højt forbrugerbeskyttelsesniveau. Evalueringen afdækkede imidlertid også en vis mangel på klarhed med hensyn til fortolkningen af dette direktiv og dets anvendelse, f.eks. hvad angår: i) omfanget af fritagelser for så vidt angår priser og hovedgenstanden, ii) de retlige konsekvenser af den ikke-bindende karakter af urimelige kontraktvilkår og iii) de nationale retters forpligtelse til at spille en aktiv rolle ved anvendelsen af direktivet om urimelige kontraktvilkår i individuelle sager. Derfor blev det i rapporten om kvalitetskontrollen anbefalet at behandle disse spørgsmål ved hjælp af specifikke retningslinjer fra Kommissionen.

På denne baggrund er Kommissionens forslag af 11. april 2018 (3) om ændring af de forskellige direktiver om forbrugerbeskyttelse, for så vidt angår direktivet om urimelige kontraktvilkår, begrænset til at foreslå indsættelse af en bestemmelse om sanktioner. Samtidig meddelte Kommissionen i sin meddelelse »En ny aftale for forbrugerne« af 11. april 2018 (4), at Kommissionen i 2019 ville vedtage retningslinjer for direktivet om urimelige kontraktvilkår for at afklare spørgsmål, der er opstået i forbindelse med anvendelsen af direktivet.

Hovedformålet med denne meddelelse med vejledning (»denne vejledning«) er på en struktureret måde at fremlægge den fortolkning, som Domstolen har givet om de centrale begreber og bestemmelser i direktivet om urimelige kontraktvilkår, i lyset af konkrete sager, der behandles af medlemsstaternes domstole. På denne måde vil Kommissionen gerne øge kendskabet til denne retspraksis blandt alle interesserede parter, såsom forbrugere, virksomheder, medlemsstaternes myndigheder, herunder nationale retter og aktører inden for retsvæsenet, i hele EU, og dermed lette dens anvendelse i praksis.

Selv om direktivet om urimelige kontraktvilkår har opnået et højt niveau af forbrugerbeskyttelse og harmonisering af nøglebegreber i beskyttelsen mod urimelige kontraktvilkår i det indre marked, er der særlige forhold i medlemsstaterne, som markedsdeltagere og aktører inden for retsvæsenet også skal tage hensyn til. Sådanne særlige forhold kan vedrøre et bredere anvendelsesområde for de nationale regler, der gennemfører direktivet om urimelige kontraktvilkår, eller bestå af mere detaljerede eller strengere regler vedrørende urimelige kontraktvilkår. Eksempler herpå er en sort liste over kontraktvilkår, der altid anses for urimelige, lister over kontraktvilkår, der formodes at være urimelige, vurdering også af kontraktvilkår, der har været genstand for individuel forhandling, vurdering af, hvorvidt der er tale om urimelige kontraktvilkår i forbindelse med hovedgenstanden, eller af, hvorvidt der er overensstemmelse mellem pris og betaling, også selv om sådanne kontraktvilkår er gennemsigtige. Der kan også være mindre strenge krav for at betragte et kontraktvilkår som urimeligt i henhold til den generelle bestemmelse om urimelige kontraktvilkår, f.eks. hvis den nationale gennemførelse ikke kræver, at skævheden i parternes rettigheder og forpligtelser er betydelig, eller at skævheden i rettigheder og forpligtelser er i strid med kravene om god tro. Sådanne regler er i princippet mulige i henhold til bestemmelsen om minimumsharmonisering i artikel 8 i direktivet om urimelige kontraktvilkår (5). Bilag II til denne vejledning indeholder en oversigt over medlemsstaternes underretninger i henhold til artikel 8a i direktivet om urimelige kontraktvilkår (6), som afspejler afvigelser fra direktivet om urimelige kontraktvilkår.

Denne vejledning er baseret på den minimumsstandard, som er fastsat i direktivet om urimelige kontraktvilkår, og kan ikke give et samlet billede af anvendelsen af direktivet om urimelige kontraktvilkår i de enkelte EU-medlemsstater, herunder nationale retter og andre kompetente organers afgørelser om vurdering af specifikke kontraktvilkår. Ud over de forskellige informationskilder, der er tilgængelige i medlemsstaterne, findes der i forbrugerretsdatabasen, som er tilgængelig via e-justice-portalen (7), oplysninger om de nationale bestemmelser, der gennemfører direktivet om urimelige kontraktvilkår, om retspraksis og om juridisk litteratur.

Medmindre andet er fastsat, er de artikler, der henvises til i denne vejledning, bestemmelserne i direktivet om urimelige kontraktvilkår. Når udtrykket »kontraktvilkår« eller »vilkår« anvendes, forstås der ved udtrykket »kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling« i den betydning, der er anvendt i direktivet om urimelige kontraktvilkårs artikel 3, stk. 1. Når citater fra direktivet om urimelige kontraktvilkår eller fra domstolsafgørelser fremhæves visuelt, er det Kommissionen, der har tilføjet denne fremhævelse.

Denne vejledning dækker i afsnit 1 formålene med og anvendelsesområdet for direktivet om urimelige kontraktvilkår, mens afsnit 2 navnlig vedrører princippet om minimumsharmonisering og forholdet til den nationale lovgivning i almindelighed. I afsnit 3 drøftes en vurdering af gennemsigtigheden og (u)retfærdigheden af kontraktvilkår i henhold til artikel 3, 4 og 5. I afsnit 4 forklares konsekvenserne af urimelige kontraktvilkår for parternes rettigheder og forpligtelser i henhold til artikel 6, stk. 1. Afsnit 5 indeholder en detaljeret beskrivelse af de processuelle krav til vurderingen af kontraktvilkår, herunder de nationale retters forpligtelse til at spille en aktiv rolle i vurderingen af kontraktvilkår. Endelig behandles i afsnit 6 nogle særlige træk ved et påbud.

De principper, som Domstolen har udviklet vedrørende processuelle garantier i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår, herunder princippet om ex officio-kontrol, finder tilsvarende anvendelse på andre dele af EU's forbrugerlovgivning (8). I denne meddelelse tages der ligeledes hensyn til visse afgørelser vedrørende andre direktiver om forbrugerbeskyttelse, for så vidt som de også er relevante for direktivet om urimelige kontraktvilkår.

Selv om præjudicielle afgørelser er rettet til den forelæggende ret og til de nationale retter i almindelighed, som er forpligtede til at anvende dem direkte, vedrører de alle de nationale myndigheder, der beskæftiger sig med urimelige kontraktvilkår, herunder administrative myndigheder, der håndhæver direktivet om urimelige kontraktvilkår, og de ministerier, der har ansvaret for at foreslå lovgivning. Det er op til medlemsstaterne at undersøge, i hvilket omfang deres regler og praksis er i overensstemmelse med direktivet om urimelige kontraktvilkår som fortolket af Domstolen og, hvor det er relevant, hvordan overholdelsen kan forbedres for at beskytte forbrugerne effektivt mod urimelige kontraktvilkår.

Denne meddelelse er rettet til EU-medlemsstaterne og til Island, Liechtenstein og Norge som underskrivere af aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (9) (EØS). Henvisninger til EU, Unionen eller det indre marked bør derfor forstås som henvisninger til EØS eller EØS-markedet. Denne meddelelse er udelukkende tænkt som en vejledning — kun teksten i selve EU-lovgivningen har retskraft. Alle autoritative ændringer af lovgivningen skal udledes af teksten i direktiv 93/13/EØF og direkte af Domstolens afgørelser (10), sådan som de hidtil er afsagt og vil blive afsagt i fremtiden. I denne meddelelse tages der højde for Domstolens afgørelser, der er offentliggjort indtil den 31. maj 2019, og den kan ikke foregribe den videre udvikling af Domstolens retspraksis. De synspunkter, der gives udtryk for i denne meddelelse, kan ikke foregribe den holdning, som Kommissionen måtte indtage over for Domstolen. Oplysningerne i denne meddelelse er af generel karakter og vedrører ikke specifikt bestemte enkeltpersoner eller enheder. Hverken Europa-Kommissionen eller personer, der handler på vegne af Europa-Kommissionen, er ansvarlige for, hvordan nedenstående oplysninger vil blive brugt.

1. FORMÅL OG ANVENDELSESOMRÅDE FOR DIREKTIVET OM URIMELIGE KONTRAKTVILKÅR

Artikel 1 1. Formålet med dette direktiv er indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om urimelige kontraktvilkår i aftaler, der indgås mellem erhvervsdrivende og forbrugere. 2. Kontraktvilkår, som afspejler love eller bindende administrative bestemmelser samt bestemmelser eller principper i internationale konventioner, som medlemsstaterne eller Fællesskabet er part i, bl.a. på transportområdet, er ikke underlagt dette direktivs bestemmelser. Artikel 2 I dette direktiv forstås ved: a) »urimelige vilkår«: kontraktvilkår som defineret i artikel 3 b) »forbruger«: en fysisk person, der i forbindelse med de af dette direktiv omfattede aftaler ikke handler som led i sit erhverv c) »erhvervsdrivende«: en fysisk eller juridisk person, der i forbindelse med de af dette direktiv omfattede aftaler handler som led i sit erhverv, hvad enten det er offentligt eller privat. Artikel 3, stk. 1 og 2: 1. Et kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling, anses for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren. 2. Et kontraktvilkår anses altid for ikke at have været genstand for individuel forhandling, når det er udarbejdet på forhånd, og forbrugeren derved ikke har haft nogen indflydelse på indholdet, navnlig i forbindelse med en standardkontrakt. Den omstændighed, at visse elementer i et kontraktvilkår eller et enkelt kontraktvilkår har været genstand for individuel forhandling, udelukker ikke anvendelse af denne artikel på resten af en aftale, hvis en samlet vurdering fører til den konklusion, at der alligevel er tale om en standardkontrakt. Hvis en erhvervsdrivende hævder, at et standardiseret kontraktvilkår har været genstand for individuel forhandling, har han bevisbyrden. Betragtning 6 For at lette etableringen af det indre marked og beskytte borgerne i deres egenskab af forbrugere ved erhvervelse af varer og tjenesteydelser gennem aftaler, der er omfattet af andre medlemsstaters love, er det vigtigt at fjerne urimelige kontraktvilkår fra disse aftaler; Betragtning 9 I overensstemmelse med princippet under afsnittet om »beskyttelse af forbrugernes økonomiske interesser« i de to programmer skal forbrugere, der erhverver varer eller tjenesteydelser, beskyttes mod misbrug af sælgers stærkere stilling herunder især mod standardkontrakter og udelukkelse af væsentlige rettigheder i kontrakterne; Betragtning 10 Forbrugeren kan sikres en bedre beskyttelse gennem vedtagelse af ensartede bestemmelser vedrørende urimelige vilkår; disse bestemmelser skal finde anvendelse på alle aftaler, som indgås mellem erhvervsdrivende og forbrugere; dette direktiv finder derfor ikke anvendelse på bl.a. arbejdskontrakter, aftaler vedrørende arveret og familieret samt aftaler om oprettelse af selskaber og om disses vedtægter; Betragtning 11 Forbrugeren skal nyde samme beskyttelse ved en mundtlig aftale som ved en skriftlig, og i sidstnævnte tilfælde uafhængigt af, om vilkårene er indeholdt i et eller flere dokumenter; Betragtning 13 Udtrykket »love og bindende administrative bestemmelser« omfatter ligeledes de regler, som ifølge lovgivningen gælder mellem de kontraherende parter, når der ikke er aftalt anden ordning;

1.1. Formålet med direktivet om urimelige kontraktvilkår

Formålet med direktivet om urimelige kontraktvilkår er at tilnærme de nationale love med henblik på at øge beskyttelsen af forbrugerne mod urimelige kontraktvilkår, der ikke er forhandlet individuelt, i aftaler indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger.

Direktivet om urimelige kontraktvilkår har derfor et dobbelt formål:

— at beskytte forbrugerne som den typisk svage part i forhold til urimelige kontraktvilkår, der anvendes af erhvervsdrivende, og som ikke har været genstand for individuel forhandling, og

— at bidrage til oprettelsen af det indre marked gennem minimumsharmonisering af de nationale regler, der tager sigte på denne beskyttelse.

Domstolen (11) har understreget den rolle, som direktivet om urimelige kontraktvilkår spiller i forhold til EU's overordnede mål, når den fastslår, at

»[…] [d]et bør endvidere fremhæves, at direktivet i henhold til Domstolens retspraksis er en foranstaltning, der efter artikel 3, stk. 1, litra t), EF er nødvendig for udførelsen af de opgaver, der er overdraget til Det Europæiske Fællesskab, og navnlig for en forbedring af levestandarden og livskvaliteten i hele Fællesskabet […] (12).«

I den forbindelse har Domstolen gentagne gange angivet beskyttelse i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår som et spørgsmål af »almen interesse« (13). Som det fremgår af artikel 114 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF) (14), som er retsgrundlaget for direktivet om urimelige kontraktvilkår, samt af artikel 169 i TEUF og artikel 38 i EU's charter om grundlæggende rettigheder (15), giver direktivet om urimelige kontraktvilkår en høj grad af forbrugerbeskyttelse.

I henhold til Domstolens faste retspraksis (16) er den beskyttelsesordning, der er indført ved direktiv 93/13/EØF, baseret på:

»[…] idé […] at forbrugeren befinder sig i en svagere stilling end den erhvervsdrivende såvel hvad angår forhandlingsstyrke som informationsniveau, og at forbrugeren som følge heraf tiltræder betingelser, som på forhånd er udarbejdet af den erhvervsdrivende, uden at han kan øve nogen indflydelse på disses indhold […].«

Direktivet om urimelige kontraktvilkår har således til formål at afhjælpe situationer med ulighed mellem parterne i forhold til kontraktvilkår, hvilket kan skyldes skævheden mellem oplysninger eller kompetencer (17) eller forhandlingsstyrke (18) i forhold til kontraktvilkårene.

Navnlig har direktivet om urimelige kontraktvilkår gennem den ikkebindende karakter af urimelige kontraktvilkår i henhold til artikel 6, stk. 1, til formål at skabe en reel balance (19) mellem parterne i henhold til aftalen ved at fjerne den skævhed, der er opstået som følge af urimelige kontraktvilkår (20), for at kompensere for forbrugernes svagere stilling (21).

Desuden har direktivet om urimelige kontraktvilkår til formål at afskrække erhvervsdrivende fra at anvende urimelige vilkår i fremtiden (22). Kommissionen minder om, at den i sin beretning fra 2000 (23) om anvendelsen af direktivet om urimelige kontraktvilkår understregede de skadelige virkninger af anvendelsen af urimelige kontraktvilkår i EU's retlige og økonomiske orden som helhed og understregede betydningen af direktivet om urimelige kontraktvilkår ud over beskyttelsen af de enkelte forbrugere, der direkte berøres af urimelige kontraktvilkår.

1.2. Anvendelsesområdet for direktivet om urimelige kontraktvilkår

1.2.1. Begreberne »erhvervsdrivende«, »forbruger« og »aftaler, der indgås mellem erhvervsdrivende og forbrugere«

Som fastsat i artikel 1, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår gælder direktivet om urimelige kontraktvilkår »aftaler, der indgås mellem erhvervsdrivende og forbrugere«.

For at en aftale er dækket af direktivet om urimelige kontraktvilkår, er det nødvendigt at fastslå, at en af aftaleparterne er erhvervsdrivende som defineret i artikel 2, litra c), og den anden part er forbruger (24) i henhold til artikel 2, litra b). Dette berører ikke det forhold, at medlemsstaterne ikke på forhånd er forhindret i at udvide anvendelsesområdet for de nationale regler, der gennemfører direktivet om urimelige kontraktvilkår, til også at omfatte andre aftaler, f.eks. i forbindelse med aftaler indgået mellem to erhvervsdrivende eller mellem to forbrugere.

1.2.1.1. Definitionerne af »erhvervsdrivende« og »forbruger«

Ifølge artikel 2, litra b), skal en forbruger være en fysisk person, men i henhold til artikel 2, litra c), kan en erhvervsdrivende være en juridisk eller fysisk person.

For at fastslå, om en given person er erhvervsdrivende eller forbruger, er det vigtigt at se på magtbalancen mellem parterne i forbindelse med den pågældende aftale. Typiske faktorer er asymmetrien med hensyn til oplysninger, viden og kompetencer eller forhandlingsstyrke. Begreberne »erhvervsdrivende« og »forbruger« er funktionelle begreber baseret på parternes rolle i den pågældende aftale. Samtidig er begrebet »forbruger« objektivt og afspejler den typisk svagere stilling som den erhvervsdrivendes modpart, hvilket betyder, at en bestemt forbrugers større viden og kompetencer ikke udelukker en sådan person fra at være »forbruger« i forbindelse med direktivet om urimelige kontraktvilkår (25).

Retten forklarede denne funktionelle tilgang som følger (26):

»53 Det er således gennem en henvisning til karakteren af de kontraherende parter — om de handler inden for rammerne af deres erhvervsmæssige aktiviteter eller ej — at direktiv 93/13 definerer de aftaler, det finder anvendelse på […] ( 27 ) .« »55 Heraf følger, at begrebet »erhvervsdrivende« i artikel 2, litra c), i direktiv 93/13 er et funktionelt begreb, som indebærer en vurdering af, hvorvidt kontraktforholdet indgår i aktiviteter, der udføres som led i en persons erhverv […] ( 28 ) .«

For at fastslå, om en fysisk person, der handler som led i sit erhverv, er erhvervsdrivende eller forbruger, er det vigtigt at fastslå, om den pågældende aftale vedrører en af disse aktiviteter eller ej.

På trods af visse variationer i begrebet »erhvervsdrivende« i forskellige sprogversioner (29) af artikel 2, litra c), i direktivet om urimelige kontraktvilkår, skal dette begreb fortolkes ensartet (30) og i lyset af direktivets målsætninger (31). Dette betyder, at mere restriktiv terminologi, der anvendes i visse sprogversioner af direktivet om urimelige kontraktvilkår og i den nationale gennemførelse, ikke kan begrænse de typer aftaler, der er omfattet af direktivet om urimelige kontraktvilkår, og dermed beskyttelsens omfang (32). Faktisk skal »erhvervsdrivende« i henhold til artikel 2, litra c), fortolkes på samme måde som begrebet »erhvervsdrivende« i andre direktiver om forbrugerbeskyttelse, og retspraksis i forbindelse med begreberne »erhvervsdrivende« og »forbruger« i andre direktiver er i princippet også relevant for direktivet om urimelige kontraktvilkår (33).

Domstolen (34) har fastslået, at definitionen af »erhvervsdrivende« i artikel 2, litra c), skal fortolkes bredt:

»47 I artikel 2, litra c), i direktiv 93/13 er begrebet »erhvervsdrivende« defineret som en fysisk eller juridisk person, der i forbindelse med de af dette direktiv omfattede aftaler handler som led i sit erhverv, hvad enten det er offentligt eller privat. 48 Det følger af selve ordlyden, at EU-lovgiver har villet fastsætte en meget bred opfattelse af begrebet »erhvervsdrivende« […] ( 35 ) .«

Derfor er enhver fysisk eller juridisk person erhvervsdrivende, når aftalen vedrører deres erhvervsmæssige aktivitet, herunder når aktiviteten er af offentlig karakter eller almen interesse (36) eller har offentligretlig status (37). Organisationer eller organer, der varetager en opgave af almen interesse eller med velgørende eller etiske mål, vil blive betragtet som erhvervsdrivende i forbindelse med aftaler om salg af produkter eller tjenesteydelser af enhver art til forbrugere. I denne forbindelse er det uden betydning, at en aktivitet udføres »uden gevinst for øje«. Domstolen fastslog følgende (38):

»Heraf følger, at artikel 2, litra c), i direktiv 93/13 hverken udelukker enheder, der forfølger en opgave af almen interesse, eller enheder, der har en offentligretlig status, fra direktivets anvendelsesområde […] (39). […] [Det] er […] desuden irrelevant for definitionen af »erhvervsdrivende« i bestemmelsens forstand, om organisationens virksomhed er med eller uden gevinst for øje, da opgaver af offentlig karakter og almen interesse ofte udføres uden gevinst for øje.«

Det betyder f.eks., at også aftaler vedrørende sundheds- og plejetjenester i princippet er omfattet, uanset udbyderens juridiske form.

Domstolen har også præciseret, at for at blive anset for at være »erhvervsdrivende« er det ikke nødvendigt, at en aftale afspejler en persons hovedaktivitet, og kan derfor vedrøre en supplerende eller accessorisk aktivitet (40). F.eks. kan et lån, som en arbejdsgiver tilbyder sine ansatte (41), eller et lån, som en undervisningsinstitution har ydet til en studerende (42), derfor dækkes.

Alt i alt skal det vurderes fra sag til sag, om en person kan betegnes som »erhvervsdrivende« eller »forbruger«i forhold til den pågældende aftale og under hensyntagen til arten af og formålet med den pågældende aftale og den omstændighed, at direktivet om urimelige kontraktvilkår har til formål at beskytte forbrugerne som den typisk svagere part.

Det betyder også, at en given fysisk person kan være »erhvervsdrivende« i forbindelse med visse aftaler, f.eks. en advokat i forbindelse med en kontrakt om juridiske tjenesteydelser (43), og »forbruger« i forbindelse med andre aftaler, f.eks. et lån, der er optaget til private formål (44). I den forbindelse har Domstolen (45) fastslået følgende:

»I et sådant tilfælde bemærkes, at selv om det kan antages, at en advokat besidder højere tekniske kvalifikationer [… (46)], gør dette det ikke muligt at lægge til grund, at han ikke er en svag part i relation til en erhvervsdrivende. […] knytter forbrugerens svagere stilling over for den erhvervsdrivende — som beskyttelsesordningen indført ved direktiv 93/13 er rettet mod at afhjælpe — sig såvel til forbrugerens informationsniveau som til dennes forhandlingsstyrke for så vidt angår betingelser, som på forhånd er udarbejdet af den erhvervsdrivende, og hvis indhold denne forbruger ikke kan øve nogen indflydelse på.«

Endvidere skal en fysisk person, der i henhold til en accessorisk aftale optræder som garant for en aftale indgået mellem to kommercielle enheder, betragtes som forbruger, hvis den pågældende person ikke har handlet som led i sit erhverv og ikke har nogen funktionel forbindelse med den låntagende virksomhed. En funktionel forbindelse kan f.eks. bestå i at være direktør for en virksomhed eller at eje en ikke ubetydelig andel af virksomhedens egenkapital (47).

1.2.1.2. Aftaler indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger

Så snart der er en erhvervsdrivende på den ene side og en forbruger på den anden side, anses aftalen for at være omfattet af direktivet om urimelige kontraktvilkår, således som det kommer til udtryk i anden del af betragtning 10. I betragtning 10 præciseres det, at direktivet om urimelige kontraktvilkår finder anvendelse på alle aftaler, som indgås mellem erhvervsdrivende og forbrugere.

Dette betyder, at direktivet om urimelige kontraktvilkår finder anvendelse på alle aftaler om køb af varer og levering af tjenesteydelser, og Domstolen har fastslået, at direktivet om urimelige kontraktvilkår rent faktisk finder anvendelse »på alle erhvervssektorer« (48).

I betragtning 10 forklares det endvidere, at direktivet ikke »finder anvendelse« på bl.a. arbejdskontrakter, aftaler vedrørende arveret og familieret samt aftaler om oprettelse af selskaber og disses vedtægter (49). Som begrænsning af direktivets anvendelsesområde skal disse eksempler (50) fortolkes snævert (51).

Direktivet om urimelige kontraktvilkår indeholder ikke et krav om, at forbrugeren skal betale en pengemæssig modydelse for en vare eller tjenesteydelse. Domstolen har ikke betragtet pengemæssige modydelser som nødvendige. Den (52) har f.eks. fastslået, at fysiske personer, som stiller en garanti for et lån ydet af en anden part, kan være beskyttet i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår, selv om garantiaftalen ikke indeholder nogen pengemæssig modydelse for en specifik tjenesteydelse. Derfor skal aftaler mellem forbrugere og udbydere af sociale medier betragtes som værende omfattet af direktivet om urimelige kontraktvilkår, uanset om forbrugerne skal betale visse pengebeløb, eller om modydelsen for tjenesterne består af forbrugergenereret indhold og profilering (53).

Hvis en tilknyttet aftale, f.eks. en garantiaftale, indgås mellem en erhvervsdrivende og en forbruger, er denne aftale omfattet af direktivet om urimelige kontraktvilkår, selv om hovedaftalen, f.eks. et lån, indgås mellem to erhvervsdrivende selskaber og derfor ligger uden for anvendelsesområdet (54).

Domstolen har afsagt dom i et begrænset antal specifikke sager, hvor de nationale retter var i tvivl om klassificeringen af en given aftale, og har præciseret, at følgende typer af aftaler er omfattet af direktivet om urimelige kontraktvilkår:

— boliglejekontrakter, der indgås mellem på den ene side en fysisk person, der handler i privat øjemed, og på den anden side en virksomhed, der beskæftiger sig med fast ejendom (55)

— kontrakter om levering af juridiske tjenesteydelser (56)

— en realkreditaftale indgået af en advokat til private formål (57)

— en aftale indgået af en gratis uddannelsesinstitution, som giver en af sine studerende en afdragsordning for beløb, som de studerende skylder i studiegebyrer og gebyrer for deltagelse i en studierejse (58)

— en garantiaftale eller en kautionsaftale indgået mellem en fysisk person og et realkreditinstitut med henblik på at sikre kontraktlige forpligtelser, som et selskab skylder realkreditinstituttet i henhold til en kreditaftale, hvis kautionisten har handlet som led i sit erhverv og ikke har nogen funktionel forbindelse med det pågældende selskab (59)

— et lån med sikkerhed i fast ejendom indrømmet af en arbejdsgiver til dennes ansatte og den ansattes ægtefælle til private formål (60).

1.2.2. Kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling (artikel 3, stk. 1, og 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår (61) )

I henhold til artikel 2, litra a), sammenholdt med artikel 3, stk. 1, er det kun kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling, som er omfattet af direktivet om urimelige kontraktvilkår. Artikel 3, stk. 2, indeholder visse formodninger og bestemmelser om bevisbyrden for spørgsmålet om, hvorvidt et givet kontraktvilkår ikke har været genstand for individuel forhandling. Sammen med betragtning 9 og 11 indeholder artikel 3, stk. 2, også eksempler på, hvilke kontraktvilkår der er omfattet. Typisk, men ikke altid, er standardkontrakter (62), standardiserede kontraktvilkår (63) eller standardkontrakter (64) dækket, ofte under såkaldte »vilkår og betingelser«.

Vilkårenes form er ikke afgørende, f.eks. trykt, online eller offline, håndskrevet eller endda mundtlig (65), heller ikke hvilken måde aftalen blev indgået på, f.eks. privat eller i form af et notarialdokument, i hvilken del af aftalen vilkårene befinder sig, eller om de er indeholdt i et eller flere forskellige dokumenter. Det afgørende er, at de bidrager til fastlæggelsen af parternes rettigheder og forpligtelser, og at der ikke har fundet nogen individuelle forhandlinger sted om de(t) specifikke vilkår.

Hvorvidt der har fundet individuelle forhandlinger sted om et bestemt kontraktvilkår, er et spørgsmål om forhold, der skal vurderes af de nationale retter. I henhold til artikel 3, stk. 2, første afsnit, gælder det, at når et kontraktvilkår er blevet udarbejdet »på forhånd«, f.eks. i forbindelse med en »standardkontrakt«, »anses [det] altid for ikke at have været genstand for individuel forhandling«. I henhold til artikel 3, stk. 2, tredje afsnit, gælder det, at hvis en erhvervsdrivende hævder, at et »standardiseret kontraktvilkår« har været genstand for individuel forhandling, har han bevisbyrden. I henhold til artikel 3, stk. 2, andet afsnit, udelukker den omstændighed, at visse elementer i et kontraktvilkår eller et enkelt kontraktvilkår har været genstand for individuel forhandling, ikke, at de øvrige kontraktvilkår er blevet forhandlet individuelt. Forbrugerens underskrift i slutningen af aftalen eller med henblik på at bekræfte individuelle klausuler er ikke ensbetydende med, at kontraktvilkårene har været genstand for individuel forhandling.

Domstolen kan give yderligere vejledning om dette kriterium og begrebet »forhandling« (66).

Når der i denne meddelelse henvises til »urimelige kontraktvilkår« eller »kontraktvilkår«, vedrører disse henvisninger til »kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling«, selv om ordene »ikke har været genstand for individuel forhandling« ikke gentages. Dette berører ikke det forhold, at direktivet om urimelige kontraktvilkårs beskyttelse i nogle medlemsstater også gælder for kontraktvilkår, der har været genstand for individuel forhandling (67).

1.2.3. Udelukkelse af kontraktvilkår, der afspejler love eller bindende administrative bestemmelser (artikel 1, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår)

I henhold til artikel 1, stk. 2, er kontraktvilkår, som afspejler love eller bindende administrative bestemmelser samt bestemmelser eller principper i internationale konventioner, som medlemsstaterne eller Unionen er part i, ikke underlagt bestemmelserne i direktivet om urimelige kontraktvilkår. Domstolen (68) har understreget, at artikel 1, stk. 2, som en undtagelse fra den tilsigtede beskyttelse af forbrugerne mod urimelige kontraktvilkår skal fortolkes snævert:

»[…] skal den nationale ret tage hensyn til den omstændighed, at den ved artikel 1, stk. 2, i direktiv 93/13 indførte undtagelse, navnlig under hensyn til dette direktivs formål, dvs. forbrugernes beskyttelse mod urimelige vilkår i kontrakter, der er indgået mellem forbrugere og erhvervsdrivende, skal fortolkes indskrænkende […] (69).«

For at udelukke vurdering i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår skal det fastslås, at kontraktvilkåret afspejler en lov eller bindende administrativ bestemmelse.

Med henblik på artikel 1, stk. 2, og i overensstemmelse med betragtning 13 er »love og bindende administrative bestemmelser« bestemmelser,

— som finder anvendelse på kontrahenterne, uanset hvilket valg de har truffet,

— men også når de er af supplerende karakter og derfor anvendes som standard, dvs. i mangel af andre aftaler, som kontrahenterne har indgået (70).

I disse tilfælde er udelukkelsen fra direktivet om urimelige kontraktvilkårs anvendelsesområde begrundet i det forhold, at

»[…] det i princippet med føje må lægges til grund, at den nationale lovgiver har foretaget en afbalanceret afvejning af alle kontrahenternes rettigheder og forpligtelser (71).«

Dette gælder i princippet også, hvor en bindende bestemmelse vedtages efter indgåelsen af aftalen og indfører en ordning, der erstatter et urimeligt kontraktvilkår (72).

Samtidig skal undtagelsen i artikel 1, stk. 2, begrænses udelukkende til det spørgsmål, der reguleres af sådanne bindende bestemmelser (73). Desuden udgør bindende nationale lovbestemmelser, der finder anvendelse på bestemte kundegrupper, ikke bindende bestemmelser i henhold til artikel 1, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår, for så vidt som et kontraktvilkår gør dem gældende for andre kunder (74).

Domstolen (75) har præciseret, at undtagelsen i artikel 1, stk. 2, ikke finder anvendelse, når nationale bestemmelser giver parterne forskellige muligheder, f.eks. til at fastlægge den retslige kompetence.

Domstolen kan give yderligere vejledning om artikel 1, stk. 2, på grundlag af tre anmodninger om præjudicielle afgørelser, der er verserende på tidspunktet for vedtagelsen af denne meddelelse (76).

I henhold til artikel 1, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår udelukkes endvidere de bestemmelser eller principper i internationale konventioner, som Unionens medlemsstater er part i, fra direktivet om urimelige kontraktvilkårs anvendelsesområde, og der henvises specifikt til internationale konventioner på transportområdet (77).

1.2.4. Samspillet med anden EU-lovgivning

Direktivet om urimelige kontraktvilkår finder anvendelse på aftaler indgået mellem erhvervsdrivende og forbrugere i alle erhvervssektorer (78). Også andre bestemmelser i EU-retten, herunder andre forbrugerbeskyttelsesregler, kan således finde anvendelse på en given aftale, afhængigt af hvilken type aftale der er tale om. Andre relevante regler, som kan finde anvendelse parallelt, kan være horisontale regler om oplysninger forud for indgåelse af aftaler og om fortrydelsesretten i direktiv 2011/83/EU (79) om forbrugerrettigheder eller om urimelig handelspraksis i direktiv 2005/29/EF (80). Tilsvarende gælder reglerne for særlige typer af aftaler ud over direktivet om urimelige kontraktvilkår, f.eks. direktiv 2008/48/EF (81) om forbrugerkredit, direktiv 2008/122/EF (82) om beskyttelse af forbrugerne i forbindelse med visse aspekter ved timeshareaftaler, direktiv 2014/17/EU (83) om forbrugerkreditaftaler i forbindelse med fast ejendom til beboelse, direktiv (EU) 2015/2302 (84) om pakkerejser og sammensatte rejsearrangementer samt direktiv (EU) 2018/1972 (85) om oprettelse af en europæisk kodeks for elektronisk kommunikation, forordning (EF) nr. 1008/2008 (86) om lufttrafiktjenester, direktiv 2009/72/EF (87) om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 2003/54/EF eller direktiv 2009/73/EF (88) om fælles regler for det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 2003/55/EF (89). Desuden kan regler inden for civilretligt samarbejde, f.eks. om lovvalg (90) og værneting (91) samt processuelle regler, f.eks. om småkrav (92) eller om det europæiske betalingspåkrav (93), finde anvendelse i sager vedrørende urimelige kontraktvilkår.

I nogle sektorspecifikke retsakter præciseres det udtrykkeligt, at de ikke berører direktivet om urimelige kontraktvilkår. Eksempler herpå er direktiv 2009/72/EF (94), direktiv 2009/73/EF (95), direktiv 2014/17/EU (96) og direktiv (EU) 2018/1972 (97).

Som følge af direktivet om urimelige kontraktvilkårs artikel 1, stk. 2, som behandles i afsnit 1.2.3., er kontraktvilkår, der afspejler bindende lovbestemmelser, herunder bestemmelser i sektorspecifik lovgivning eller bestemmelser i internationale konventioner, ikke omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om urimelige kontraktvilkår.

I modsat fald vil det, hvor den sektorspecifikke lovgivning blev vedtaget efter vedtagelsen af direktivet om urimelige kontraktvilkår, kun være nødvendigt at overveje, om en sådan lovgivning kan udelukke anvendelsen af direktivet om urimelige kontraktvilkår, hvis den udtrykkeligt giver mulighed herfor (98). Dette vil normalt ikke være tilfældet (99), så direktivet om urimelige kontraktvilkår finder generelt anvendelse ud over de sektorspecifikke regler.

Når andre EU-bestemmelser finder anvendelse ud over direktivet om urimelige kontraktvilkår, går man generelt ind for en fortolkning, der så vidt muligt bevarer den effektive virkning af direktivet om urimelige kontraktvilkår og en potentielt modstridende bestemmelse. For eksempel bør de processuelle regler ikke bringe effektiviteten af beskyttelsen mod urimelige kontraktvilkår i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår i fare.

Der kan være behov for at tage andre EU-bestemmelser i betragtning ved vurderingen af, om kontraktvilkårene er gennemskuelige og urimelige i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår. For eksempel kan det forhold, at en erhvervsdrivende anvender urimelig handelspraksis som defineret i direktiv 2005/29/EF (100), være et element i vurderingen af, hvorvidt de individuelle kontraktvilkår er urimelige (101). Samtidig har en sådan konstatering ingen direkte virkning på vurderingen af aftalens gyldighed i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår (102).

Forholdet mellem sektorspecifikke regler og direktivet om urimelige kontraktvilkår, navnlig med hensyn til krav om gennemsigtighed/oplysningskrav forud for kontraktindgåelse (103) eller det obligatoriske indhold af aftaler (104), behandles i afsnit 3.3.2.

1.2.5. Anvendelse af direktivet om urimelige kontraktvilkår på erhvervsdrivende, der er etableret i tredjelande

Om direktivet om urimelige kontraktvilkår finder anvendelse på en aftale, der er indgået mellem en forbruger, der er bosiddende i en EU-medlemsstat, og en erhvervsdrivende uden for EU og uden for EØS (105) fastsættes i princippet af forordning (EF) nr. 593/2008 (Rom I) (106).

I Rom I-forordningens artikel 6, stk. 1 og 2, hedder det:

1. Med forbehold af artikel 5 og 7 er en aftale, som en fysisk person med henblik på brug, der må anses for at ligge uden for vedkommendes erhvervsmæssige virksomhed (»forbrugeren«), indgår med en anden person, der handler som led i sin erhvervsmæssige virksomhed (»den erhvervsdrivende«), underlagt loven i det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, forudsat at den erhvervsdrivende: a) udøver sin erhvervsmæssige virksomhed i det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, eller b) på en hvilken som helst måde retter sådan virksomhed mod dette land eller mod flere lande, inklusive dette land og aftalen er omfattet af sådan virksomhed. 2. Uanset stk. 1 kan parterne vælge den lov, der skal finde anvendelse på en aftale, der opfylder kravene i stk. 1, i overensstemmelse med artikel 3. Et sådant lovvalg må dog ikke medføre, at forbrugeren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af bestemmelser, som ikke kan fraviges ved aftale i henhold til den lov, som ville have fundet anvendelse efter stk. 1, såfremt parterne ikke havde aftalt lovvalg.

Når en erhvervsdrivende fra et tredjeland udøver en aktivitet i en medlemsstat eller retter sine aktiviteter mod forbrugere, der har deres sædvanlige opholdssted i en medlemsstat, vil disse forbrugere derfor nyde godt af beskyttelsen i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår og reglerne om forbrugerbeskyttelse i deres medlemsstat. Dette gælder også, når parterne vælger loven i tredjelandet som den lov, der skal anvendes. Artikel 5 i Rom I-forordningen indeholder dog særlige regler for transportaftaler.

Derudover fastsættes følgende i artikel 6, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår:

Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at forbrugeren ikke berøves den beskyttelse, som dette direktiv giver, såfremt et tredjelands lovgivning vælges som gældende lov for aftalen, når denne aftale har nær tilknytning til EF-medlemsstaternes område.

Denne bestemmelse kan give forbrugeren ekstra beskyttelse, da den finder anvendelse i alle tilfælde, hvor lovgivningen i et tredjeland vælges, men hvor der er en nær tilknytning til en medlemsstat. Betingelserne for anvendelsen heraf er således bredere end betingelserne i artikel 6 i Rom I-forordningen.

Domstolen har endvidere fastslået (107), at et kontraktvilkår, hvorefter en aftale, som er indgået med en forbruger, i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår er underlagt lovgivningen i den medlemsstat, hvor den erhvervsdrivende har sit hjemsted, er urimeligt, hvis det ikke utvetydigt fremgår, at forbrugerne stadig kan påberåbe sig de bindende forbrugerbeskyttelsesregler i det land, hvor de har deres sædvanlige bopæl, i henhold til artikel 6, stk. 2, i Rom I-forordningen. Uden denne præcisering kan det vildlede forbrugeren ved at give denne det forkerte indtryk, at det kun er den valgte lovgivning, der finder anvendelse på aftalen. Samme logik skal anvendes, når et tredjelands lovgivning vælges ved hjælp af et kontraktvilkår, jf. artikel 3, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår (108).

2. FORHOLDET TIL DEN NATIONALE LOVGIVNING, HERUNDER MINIMUMSHARMONISERING

Artikel 8 i direktivet om urimelige kontraktvilkår Medlemsstaterne kan inden for det område, der omfattes af dette direktiv, vedtage eller bevare strengere bestemmelser, der er forenelige med Traktaten, for at sikre en mere omfattende beskyttelse af forbrugerne. Artikel 8a i direktivet om urimelige kontraktvilkår (109) 1. Hvis en medlemsstat vedtager bestemmelser i overensstemmelse med artikel 8, skal den underrette Kommissionen herom samt om alle eventuelle senere ændringer, navnlig hvis disse bestemmelser: — udvider vurderingen på grundlag af kriterierne for urimelige kontraktvilkår til også at gælde for individuelt forhandlede kontraktvilkår eller for prisens eller betalingens tilstrækkelighed eller — indeholder fortegnelser om kontraktvilkår, der betragtes som urimelige. 2. Kommissionen sikrer, at de i stk. 1 nævnte oplysninger er let tilgængelige for forbrugerne og de erhvervsdrivende, bl.a. på et dertil indrettet websted. 3. Kommissionen fremsender de i stk. 1 omhandlede oplysninger til de andre medlemsstater og til Europa-Parlamentet. Kommissionen hører de interesserede parter om disse oplysninger. Betragtning 17 listen over kontraktvilkår i bilaget kan kun betragtes som vejledende, og, da der i øvrigt er tale om et minimumsdirektiv, kan medlemsstaterne gennem deres lovgivning foretage tilføjelser eller udforme mere restriktive bestemmelser, navnlig hvad angår kontraktvilkårenes rækkevidde;

Direktivet om urimelige kontraktvilkår og national lovgivning interagerer på forskellige måder. Der er

— bestemmelser til gennemførelse af direktivet om urimelige kontraktvilkår i national lovgivning, herunder bestemmelser, der udvider anvendelsesområdet eller fastsætter strengere krav, og

— bestemmelser i national lovgivning, både materielle og proceduremæssige, som dækker flere aspekter, men som skal tages i betragtning, når domstolene skal træffe afgørelse i sager om urimelige kontraktvilkår.

2.1. Minimumsharmonisering og udvidelse af anvendelsesområdet (artikel 8 og 8a i direktivet om urimelige kontraktvilkår), herunder de nationale højesteretters rolle

I henhold til artikel 8 kan medlemsstaterne sikre en mere omfattende beskyttelse af forbrugerne end den, der er fastsat i direktivet om urimelige kontraktvilkår (110). I henhold til artikel 8a i direktivet om urimelige kontraktvilkår (111) skal medlemsstaterne meddele nationale regler, der indeholder strengere standarder eller udvider anvendelsesområdet for de nationale regler, der gennemfører direktivet om urimelige kontraktvilkår (112).

Medlemsstaterne kan f.eks. også anvende de nationale regler til gennemførelse af direktivet om urimelige kontraktvilkår på kontraktvilkår, der har været genstand for individuel forhandling (113), eller i relationer mellem virksomheder eller transaktioner mellem forbrugere (114).

De kan også gøre dem strengere, navnlig ved at anvende en lavere tærskel for, hvornår et kontraktvilkår betragtes som urimeligt. De kan f.eks. vedtage en »sort liste« over kontraktvilkår, der altid anses for urimelige, uden at det er nødvendigt at foretage en vurdering i hvert enkelt tilfælde på grundlag af den generelle vurdering af, om kontraktvilkårene er urimelige, i artikel 3, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår (115) og/eller forskellige typer af grå lister. Yderligere oplysninger om bilaget til direktivet om urimelige kontraktvilkår findes i afsnit 3.4.7.

Det kan f.eks. også fastsættes i den nationale lovgivning, at manglende gennemsigtighed direkte kan føre til, at kontraktvilkår er ugyldige, uden at det er nødvendigt at gennemføre vurderingen af, om kontraktvilkårene er urimelige, i henhold til artikel 3, stk. 1 (116).

Domstolen (117) har også præciseret, at der på grund af artikel 8 ikke er nogen forpligtelse for medlemsstaterne til i overensstemmelse med artikel 4, stk. 2 (118), at kræve, at definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor kun kan vurderes, hvis de relevante vilkår ikke er affattet klart og forståeligt.

Domstolen (119) har bekræftet, at retspraksis ved de nationale højesteretter ikke er omfattet af strengere nationale bestemmelser i henhold til artikel 8. Ikke desto mindre gælder det, at hvis de nationale højesteretter udarbejder visse kriterier for vurderingen af urimelige kontraktvilkår, som lavere retter de facto skal respektere, hvis de ikke ønsker at blive underkendt, eller som lavere retsinstanser selv formelt er bundet af, er dette i princippet foreneligt med direktivet om urimelige kontraktvilkår. De kriterier, som de nationale højesteretter anvender, skal imidlertid være i overensstemmelse med Domstolens praksis og må ikke forhindre den kompetente domstol i at give forbrugerne et effektivt retsmiddel til at beskytte deres rettigheder eller til at indbringe et præjudicielt spørgsmål for Domstolen (120).

2.2. Andre bestemmelser i national lovgivning

Andre nationale regler, der kan finde anvendelse på sager vedrørende urimelige kontraktvilkår, omfatter generelle aftaleretlige bestemmelser, navnlig om indgåelse og gyldighed af aftaler samt processuelle regler for sager ved de nationale retter. Sådanne spørgsmål er ikke specifikt reguleret i direktivet om urimelige kontraktvilkår, men kan have en betydelig indvirkning på dets anvendelse.

Selv om direktivet om urimelige kontraktvilkår f.eks. finder anvendelse på vurderingen af individuelle kontraktvilkår i en aftale mellem virksomheder og forbrugere, regulerer direktivet ikke som sådan gyldigheden af aftaler som helhed. Det er dog muligt, at et eller flere kontraktvilkår i henhold til national aftaleret fører til, at aftalen bliver ugyldig i sin helhed, f.eks. når aftalen ikke kan opfyldes uden en aftale om parternes væsentlige opgaver. Denne mulighed er omhandlet i artikel 6, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår og behandles i afsnit 4.

Der findes desuden regler i national lovgivning, der kan give anledning til, at aftalen som helhed bliver ugyldig, f.eks. når den udgør overtrædelse af et retligt forbud, er ågerlig eller på anden måde tilsidesætter kravene om grundlæggende moral. Desuden kan forbrugere i henhold til national lovgivning være i stand til at undgå aftaler, fordi indgåelsen var baseret på svigagtig eller aggressiv adfærd fra den erhvervsdrivendes side, hvilket kan svare til vildledende, aggressiv eller på anden vis urimelig handelspraksis, jf. direktiv 2005/29/EF (121).

Når sådanne tilfælde falder sammen med urimelige kontraktvilkår, vil direktivet om urimelige kontraktvilkår normalt ikke berøre sådanne nationale regler, så længe sådanne regler ikke sætter spørgsmålstegn ved effektiviteten af direktivet om urimelige kontraktvilkår, særlig artikel 6, stk. 1 (122). Domstolen (123) har anført, at reglerne om aftalers ugyldighed i princippet skal vurderes på grundlag af deres egen logik (124), og at hvis de falder sammen med urimelige kontraktvilkår, er sådanne regler acceptable i henhold til artikel 8 i direktivet om urimelige kontraktvilkår, for så vidt som de fører til mere fordelagtige resultater for forbrugerne end det minimum af beskyttelse, der kræves i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår (125).

Det bør understreges, at EU-retten inden for sit anvendelsesområde har forrang for national ret, og at de nationale myndigheder, herunder domstolene, er forpligtet til så vidt muligt at fortolke den nationale lovgivning i overensstemmelse med EU-retten for at sikre dens effektivitet. Med Domstolens ord (126):

»Det skal […] bemærkes, at en national domstol, der er forelagt en tvist, hvori der alene er private parter, når den anvender nationale bestemmelser, skal tage samtlige bestemmelser i national ret i betragtning og i videst mulige omfang skal fortolke dem i lyset af det anvendelige direktivs ordlyd og formål for at nå til en løsning, der er i overensstemmelse med det formål, der forfølges med direktivet [… (127)].«

Hvis den nationale lovgivning, herunder de processuelle regler, ikke kan fortolkes i overensstemmelse med EU-retten, skal de nationale retter se bort fra dem og basere sig direkte på EU-retten (128). Domstolen (129) har bekræftet, at de nationale domstole har pligt til at sikre den fulde virkning af direktivet om urimelige kontraktvilkår og om nødvendigt af egen drift afvise at anvende modstridende bestemmelser i national lovgivning, også selv om de vedtages efterfølgende. Det er derfor ikke nødvendigt for domstolene at anmode om eller afvente, at en sådan bestemmelse ophæves på grund af lovgivningsmæssige eller andre forfatningsmæssige midler. Dette omfatter tilfælde, hvor den nationale lovgivning ikke indeholder bestemmelser om ex officio-vurdering af urimelige kontraktvilkår eller endog forhindrer den, hvorimod en sådan kontrol kræves af direktivet om urimelige kontraktvilkår (130), eller hvor den nationale lovgivning i øvrigt er i strid med direktivet om urimelige kontraktvilkår eller principperne om ækvivalens eller effektivitet (131).

Samtidig er medlemsstaterne forpligtet til at ændre regler, der ikke er i overensstemmelse med direktivet om urimelige kontraktvilkår, herunder i tilfælde, hvor der er usikkerhed om fortolkningen af dem (132).

3. VURDERING AF URIMELIGE KONTRAKTVILKÅR OG KRAV OM GENNEMSIGTIGHED

3.1. Urimelige kontraktvilkår og gennemsigtighed generelt

Artikel 3, stk. 1 og 3 1. Et kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling, anses for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren. […] 3. Bilaget indeholder en vejledende og ikke-udtømmende liste over de kontraktvilkår, der kan betegnes som urimelige. Artikel 4 1. Det vurderes, om et kontraktvilkår er urimeligt, under hensyn til hvilken type varer eller tjenesteydelser aftalen omfatter, og ved på tidspunktet for aftalens indgåelse at tage hensyn til alle omstændighederne i forbindelse med dens indgåelse samt til alle andre vilkår i aftalen eller i en anden aftale, som hænger sammen med denne, jf. dog artikel 7. 2. Vurderingen af, om kontraktvilkårene er urimelige, omfatter hverken definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, for så vidt disse vilkår er affattet klart og forståeligt. Artikel 5 I de aftaler, hvor alle eller nogle af de vilkår, der tilbydes forbrugeren, er i skriftlig form, skal disse vilkår altid være udarbejdet på en klar og forståelig måde. Hvis der opstår tvivl om et kontraktvilkårs betydning, gælder den fortolkning, som er mest gunstig for forbrugeren. Denne fortolkningsregel gælder ikke i forbindelse med de procedurer, der er fastsat i artikel 7, stk. 2. Betragtning 16 […] ved vurderingen af begrebet god tro skal der især tages hensyn til styrkeforholdet i parternes forhandlingspositioner, til, om forbrugeren på den ene eller anden måde er blevet tilskyndet til at give sin tilslutning til kontraktvilkåret, og til, om varerne eller tjenesteydelserne er solgt eller leveret på forbrugerens særlige bestilling; den erhvervsdrivende kan opfylde kravet om god tro ved at handle loyalt og rimeligt med den anden part, hvis legitime interesser han skal tage hensyn til; Betragtning 20 kontrakterne skal være formuleret på en klar og forståelig måde, og forbrugeren skal have en reel mulighed for at gøre sig bekendt med alle vilkårene, og i tvivlstilfælde gælder den fortolkning, der er mest fordelagtig for forbrugeren; Punkt 1, nr. i), i bilaget til direktivet om urimelige kontraktvilkår, der er omhandlet i artikel 3, stk. 3 1. Kontraktvilkår, hvis formål eller virkning er følgende: […] i) bindende for forbrugeren at fastslå, at denne har accepteret vilkår, som han rent faktisk ikke har haft mulighed for at stifte bekendtskab med inden aftalens indgåelse j) at tillade den erhvervsdrivende ensidigt at ændre kontraktvilkårene uden gyldig og i aftalen anført grund.

Artikel 3, stk. 1, indeholder den generelle vurdering, hvorefter de kontraktvilkår, som erhvervsdrivende anvender, skal vurderes som værende urimelige eller ej. Denne generelle vurdering skal afspejles i medlemsstaternes regler og skal anvendes af deres myndigheder fra sag til sag ved vurderingen af individuelle vilkår.

Ud over den generelle vurdering i artikel 3, stk. 1, henvises der i artikel 3, stk. 3, til et bilag, som indeholder en vejledende og ikke-udtømmende liste over de kontraktvilkår, der kan betegnes som urimelige (133).

Desuden indeholder direktivet om urimelige kontraktvilkår gennemsigtighedskrav for erhvervsdrivende, der ikke anvender kontraktvilkår, der har været genstand for individuel forhandling. Disse er udtrykt i reglerne om, at kontraktvilkårene skal være affattet klart og forståeligt (artikel 4, stk. 2, og artikel 5 i direktivet om urimelige kontraktvilkår), og i kravet om, at forbrugerne skal have en reel mulighed for at gøre sig bekendt med kontraktvilkårene inden aftalens indgåelse (punkt 1, nr. i), i bilaget og betragtning 20).

I henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår har gennemsigtighedskravene tre funktioner:

— I henhold til artikel 5, andet punktum, skal kontraktvilkår, der ikke er affattet klart og forståeligt, fortolkes til fordel for forbrugeren (134). — I henhold til artikel 4, stk. 2, skal hovedgenstanden eller overensstemmelsen mellem den pris og betaling, der er fastsat i aftalen, kun vurderes efter artikel 3, stk. 1, hvis disse vilkår ikke er affattet klart og forståeligt (135). — Manglende opfyldelse af gennemsigtighedskravene kan være et element i vurderingen af, hvorvidt et givet kontraktvilkår er urimeligt (136), og kan endda indikere urimelige vilkår (137).

Domstolen har givet vejledning om både de krav om gennemsigtighed, som erhvervsdrivende skal opfylde, og om kriterierne for den generelle vurdering af, om kontraktvilkårene er urimelige. Nærmere oplysninger om gennemsigtighed findes i afsnit 3.3, mens afsnit 3.4 indeholder flere oplysninger om den generelle vurdering af, om kontraktvilkårene er urimelige.

Domstolen har samtidig gentagne gange fastholdt (138), at det tilkommer de nationale myndigheder, navnlig de nationale retter, at vurdere gennemsigtigheden og urimelige kontraktvilkår under hensyn til de faktiske omstændigheder i det konkrete tilfælde, og at Domstolens rolle er at give vejledning om fortolkning af gennemsigtighed og urimelige vilkår. Domstolen (139) har udtrykt dette på følgende måde:

»42 Uanset at Domstolen i udøvelsen af den kompetence, som den i henhold til artikel 234 EF ( 140 ) har, i præmis 22 i dommen i sagen Océano Grupo Editorial og Salvat Editores fortolkede de generelle kriterier, som fællesskabslovgiver har anvendt som definition på begrebet urimeligt kontraktvilkår, kan den dog ikke udtale sig om anvendelsen af disse generelle kriterier på et bestemt kontraktvilkår, som skal fortolkes under hensyn til de faktiske omstændigheder i det konkrete tilfælde (se Freiburger Kommunalbauten, præmis 22). 43 Det påhviler den forelæggende ret i lyset af det ovenstående at tage stilling til, hvorvidt et kontraktvilkår kan anses for urimeligt som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 1.«

Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om et vilkår under hensyntagen til de faktiske omstændigheder i sagen opfylder kravene om god tro, ligevægt og gennemsigtighed.

Det samme gælder undersøgelsen af, om et kontraktvilkår falder ind under begrebet »aftalens hovedgenstand«, eller om undersøgelsen vedrører »overensstemmelsen mellem pris og betaling« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår (141).

På baggrund af ovenstående har Domstolen (142) generelt undladt at foretage en endelig vurdering af, hvorvidt et bestemt kontraktvilkår var urimeligt, idet denne vurdering blev overladt til den forelæggende nationale ret. I visse tilfælde har Domstolen dog givet ret klare oplysninger om, hvorvidt et givet kontraktvilkår er urimeligt (143).

De nationale retter kan opstille mere specifikke kriterier for vurderingen af, hvorvidt kontraktvilkår er urimelige, så længe de er i overensstemmelse med den metode, der er fastlagt af Domstolen (144). For så vidt som de nationale højesteretter med henblik på at sikre en ensartet fortolkning af loven vedtager bindende afgørelser om reglerne for gennemførelse af direktivet om urimelige kontraktvilkår, kan sådanne afgørelser ikke forhindre de enkelte retter i at sikre den fulde virkning af dette direktiv og give forbrugerne adgang til effektive retsmidler eller i at anmode Domstolen om en præjudiciel afgørelse (145).

Denne meddelelse kan ikke dække den omfattende retspraksis om vurdering af bestemte typer kontraktvilkår i medlemsstaterne.

3.2. Kontraktvilkår vedrørende aftalens hovedgenstand eller pris og betaling (artikel 4, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår)

Kontraktvilkår, der vedrører aftalens hovedgenstand eller pris og betaling ligger inden for direktivet om urimelige kontraktvilkårs anvendelsesområde (146). Det særlige ved sådanne kontraktvilkår er, at vurderingen af, hvorvidt de er urimelige i henhold til artikel 3, stk. 1, er udelukket (147) eller begrænset (148) i henhold til minimumsstandarden i artikel 4, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår (149), hvis de er affattet klart og forståeligt eller med andre ord, hvis de opfylder kravene om gennemsigtighed i direktivet om urimelige kontraktvilkår.

Da artikel 4, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår indeholder en undtagelse fra kravet om en vurdering af, om kontraktvilkårene er urimelige i henhold til artikel 3, stk. 1, skal denne bestemmelse fortolkes strengt (150). Artikel 4, stk. 2, skal også fortolkes ensartet i hele Den Europæiske Union under hensyntagen til formålet med direktivet om urimelige kontraktvilkår (151). Det tilkommer de nationale retter i individuelle sager at afgøre, om et bestemt kontraktvilkår a) vedrører definitionen af aftalens hovedgenstand, eller hvorvidt vurderingen af urimelighed ville indebære en vurdering af, om prisen og betalingen stemmer overens (152), og b) om sådanne kontraktvilkår er affattet klart og forståeligt (153).

3.2.1. Kontraktvilkår vedrørende definitionen af aftalens hovedgenstand

Domstolen har fastslået, at kontraktvilkår, der falder ind under begrebet »aftalens hovedgenstand«, som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår, skal forstås som de vilkår, der fastlægger aftalens hovedydelser, og som dermed er kendetegnende for aftalen (154). Vilkår, der er underordnede, kan derimod ikke falde ind under begrebet »aftalens hovedgenstand« (155). Med henblik på at afgøre, om et vilkår falder ind under begrebet »aftalens hovedgenstand«, skal der tages hensyn til låneaftalens art, almindelige opbygning og bestemmelser samt den juridiske og faktuelle sammenhæng (156).

Domstolen (157) har udtrykt dette som følger i forhold til lån i udenlandsk valuta:

»37 I det foreliggende tilfælde synes flere af de elementer i sagen, der er til rådighed for Domstolen, at indikere, at et vilkår […], der er integreret i en aftale om optagelse af lån i udenlandsk valuta, der er indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger, idet vilkåret ikke har været genstand for individuel forhandling, og hvorefter lånet skal tilbagebetales i denne samme valuta, er omfattet af begrebet »aftalens hovedgenstand« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13. 38 […] Derfor udgør den omstændighed, at en kredit skal tilbagebetales i en bestemt valuta, i princippet ikke en underordnet betalingsforanstaltning […], men selve arten af debitors forpligtelse, idet der derved er tale om en væsentlig bestanddel af en låneaftale.«

I denne forbindelse har Domstolen (158) understreget forskellen mellem kontraktvilkår, der fastsætter, at lånet skal tilbagebetales i samme valuta, som den, det er optaget i, og kontraktvilkår, hvorefter et lån, der er optaget i udenlandsk valuta, skal tilbagebetales i den nationale valuta efter den af banken anvendte salgskurs (159). Domstolen fandt (160), at et kontraktvilkår, der indgår i en låneaftale optaget i udenlandsk valuta, hvorefter lånet skal tilbagebetales i samme udenlandske valuta som den, det er optaget i, fastsætter en hovedydelse, der er kendetegnende for aftalen. Det vedrører således »aftalens hovedgenstand« som omhandlet i artikel 4, stk. 2. I den forbindelse er det irrelevant, om lånebeløbet stilles til rådighed for forbrugeren i lokal valuta og ikke i den valuta, der er fastsat i aftalen (161). Domstolen fandt derimod, at et vilkår, der definerer valutakonverteringsmekanismen, er underordnet (162).

3.2.2. Kontraktvilkår vedrørende pris og betaling

Vilkår vedrørende pris og betaling, dvs. forbrugerens finansielle forpligtelser, er i princippet underlagt bestemmelserne om vurderingen af urimelige kontraktvilkår i artikel 3, stk. 1. Men i henhold til artikel 4, stk. 2 (163), kan vurderingen af, om kontraktvilkårene er urimelige, kun omfatte en vurdering af overensstemmelsen mellem pris og betaling eller, som udtrykt i betragtning 19, »forholdet mellem leverancens eller ydelsens kvalitet og pris«, hvis de relevante vilkår ikke er gennemsigtige. Det skal derimod vurderes, hvorvidt andre aspekter vedrørende pris eller betaling, såsom muligheden for eller mekanismen til ensidige prisændringer, er urimelige, selv om de relevante vilkår er helt gennemsigtige.

Domstolen (164) har beskrevet begrænsningen i vurderingen af sådanne kontraktvilkår på følgende måde i forbindelse med en låneaftale:

»Vilkår vedrørende den modydelse, som forbrugeren skal betale kreditgiveren, eller som har indvirkning på den faktiske pris, der skal erlægges til sidstnævnte af forbrugeren, er således i princippet ikke omfattet af denne anden kategori af vilkår, undtagen for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt størrelsen af modydelsen eller den pris, der er angivet i aftalen, står i et rimeligt forhold til den tjenesteydelse, der er blevet leveret som modydelse af kreditgiveren.«

Domstolen (165) har yderligere præciseret, at kontraktvilkår vedrørende prisændringer er fuldt ud omfattet af vurderingen af urimelighed i henhold til artikel 3, stk. 1:

»[…] Denne undtagelse kan imidlertid ikke finde anvendelse på et kontraktvilkår, som vedrører en mekanisme til ændring af omkostningerne for de tjenesteydelser, der skal leveres til forbrugeren.«

Dette er i overensstemmelse med, at bilaget til direktivet om urimelige kontraktvilkår indeholder betingelser, som vilkår om prisændringer normalt skal opfylde for ikke at blive betragtet som urimelige (166).

Domstolen mener desuden ikke, at det forhold, at et bestemt gebyr burde have været medregnet i de samlede omkostninger ved et forbrugerlån i henhold til direktiv 2008/48/EF, angiver, at det i artikel 4, stk. 2, omhandlede kontraktvilkår er omfattet af direktivet om urimelige kontraktvilkår (167).

Endelig har Domstolen præciseret, at vurderingen af, om der er overensstemmelse mellem pris og betaling, kun udelukkes fra vurderingen, hvis der i de relevante vilkår fastsættes en betaling for et produkt eller en tjenesteydelse (168). På dette grundlag har Domstolen (169) afsagt følgende dom:

»Denne undtagelse finder […]ikke anvendelse på vilkår såsom vilkår […], der med henblik på beregningen af tilbagebetalingen begrænser sig til at fastsætte omregningskursen for den udenlandske valuta, som låneaftalen er optaget i, uden at långiver foretager nogen form for valutatransaktion ved denne beregning, og dermed ikke medfører en »betaling«, hvis overensstemmelse som modydelse for en tjenesteydelse, der er leveret af låntager, ikke kan gøres til genstand for en vurdering af, om det er urimeligt i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13.«

3.3. Gennemsigtighedskrav

3.3.1. Krav om gennemsigtighed i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår

Kravet om gennemsigtighed i direktivet om urimelige kontraktvilkår finder anvendelse på alle typer af kontraktvilkår (der ikke har været genstand for individuel forhandling (170)), der er omfattet af direktivet om urimelige kontraktvilkårs anvendelsesområde (171).

Domstolen har fortolket kravet i artikel 4, stk. 2, og artikel 5 om, at kontraktvilkår skal affattes klart og forståeligt, bredt. I den forbindelse har Domstolen også taget i betragtning, at det i punkt 1, litra e), i bilaget til direktivet om urimelige kontraktvilkår fremgår, at det forhold, at forbrugerne ikke havde nogen reel mulighed for at gøre sig bekendt med et kontraktvilkår (172), er et tegn på, at det var urimeligt.

Selv om Domstolen ikke specifikt har behandlet mange af de faktorer, der er nævnt nedenfor, er følgende faktorer efter Kommissionens mening relevante for vurderingen af, om et givet kontraktvilkår er klart og forståeligt i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår:

— om forbrugeren har haft reel mulighed for at gøre sig bekendt med et kontraktvilkår forud for aftalens indgåelse. Dette omfatter spørgsmålet om, hvorvidt forbrugeren havde adgang til og fik mulighed for at læse kontraktvilkåret eller kontraktvilkårene. Hvis et kontraktvilkår henviser til et bilag eller et andet dokument, skal forbrugeren også have adgang til disse dokumenter

— at det enkelte vilkår er affattet klart og forståeligt, den konkrete anvendte terminologi og, hvor det er relevant, sammenhængen med andre kontraktvilkår (173). I den forbindelse skal der tages hensyn til holdningen eller perspektivet hos de forbrugere, som de pågældende vilkår er rettet til (174). Dette vil også omfatte spørgsmålet om, hvorvidt de forbrugere, som de pågældende vilkår er rettet til, har et tilstrækkeligt kendskab til det sprog, vilkårene er affattet på.

— hvordan kontraktvilkårene præsenteres. Dette kan omfatte aspekter som: — om den visuelle præsentation er tydelig, herunder skriftstørrelse — om en aftale er struktureret på en logisk måde, og om vigtige bestemmelser får den fremtrædende placering, de fortjener, og ikke er skjult blandt andre bestemmelser — eller om vilkårene er indeholdt i en aftale eller en kontekst, hvor de med rimelighed kan forventes, herunder i forbindelse med andre tilknyttede kontraktvilkår osv.

For eksempel bør kontraktvilkår, hvis virkning kun kan forstås ved læsning i sammenhæng, ikke præsenteres på en sådan måde, at deres fælles virkning er skjult, f.eks. ved at placere dem i forskellige dele af aftalen (175).

Domstolen har taget udgangspunkt i artikel 4, stk. 2, og artikel 5, og henviser undertiden også til betragtning 20 og bilaget til direktivet om urimelige kontraktvilkår, navnlig punkt 1, litra i) og j), gennemsigtighedsstandarder, herunder oplysningskrav, der går ud over de ovennævnte aspekter. I den forbindelse anvender Domstolen også udtrykket »materielle gennemsigtighedskrav« (176). Ifølge Domstolen kan gennemsigtighed i et kontraktvilkår eller en kontrakt ikke reduceres til et spørgsmål om, at vilkår formelt set blot skal være affattet grammatisk klart og forståeligt og forbrugeren skal på grundlag af klare og forståelige kriterier sættes i stand til at vurdere, hvilke økonomiske følger aftalen kan få for ham (177):

»44 det krav om kontraktvilkårs gennemsigtighed , der følger af artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, har Domstolen påpeget, at dette krav, der gentages i direktivets artikel 5, ikke kan reduceres til et spørgsmål om, at vilkår formelt set blot skal være affattet grammatisk klart og forståeligt , men at den ved direktivet indførte beskyttelsesordning tværtimod hviler på den betragtning, at forbrugeren befinder sig i en svagere stilling end den erhvervsdrivende hvad angår bl.a. informationsniveau, hvorfor dette krav om en klar og forståelig affattelse af kontraktvilkårene og dermed om gennemsigtighed, som samme direktiv indfører, skal fortolkes bredt […] For så vidt angår, der følger af artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, har Domstolen påpeget, at dette krav, der gentages i direktivets artikel 5,, men at den ved direktivet indførte beskyttelsesordning tværtimod hviler på den betragtning, at forbrugeren befinder sig i en svagere stilling end den erhvervsdrivende hvad angår bl.a. informationsniveau, hvorforen klar og forståelig affattelse af kontraktvilkårene og dermed om ( 178 ) .« »45 således at denne forbruger på grundlag af klare og forståelige kriterier sættes i stand til at vurdere, hvilke økonomiske følger aftalen kan få for ham […] Kravet om, at et kontraktvilkår skal være affattet klart og forståeligt, skal derfor forstås således, at det også indebærer, at aftalen klart skal beskrive, hvordan den konverteringsmekanisme, som det omhandlede vilkår henviser til, konkret fungerer, og i givet fald forholdet mellem denne mekanisme og den, der er fastsat i andre vilkår,på grundlag af klare og forståelige kriterieraftalen kan få for ham […] ( 179 ) .«

Denne brede forståelse af gennemsigtighed indebærer, at erhvervsdrivende skal give klare oplysninger til forbrugerne om kontraktvilkår og deres konsekvenser, inden aftalen indgås. Domstolen har gentagne gange understreget betydningen af sådanne oplysninger, således at forbrugerne kan forstå omfanget af deres rettigheder og forpligtelser i henhold til aftalen, før de bindes af den. Domstolen (180) har udtalt følgende:

»[…] Ifølge Domstolens faste praksis er det nu af afgørende betydning for forbrugeren, at han før indgåelsen af en aftale oplyses om kontraktvilkårene og konsekvenserne af denne indgåelse. Det er bl.a. på grundlag af disse oplysninger, at sidstnævnte tager stilling til, om han ønsker at lade sig binde af de vilkår, som den erhvervsdrivende forinden har udarbejdet […] (181).«

Domstolen har præciseret kravene yderligere, navnlig med hensyn til kontraktvilkår, som er afgørende for omfanget af de forpligtelser, som forbrugerne accepterer, f.eks. med hensyn til kontraktvilkår, der er relevante for fastsættelsen af de betalinger, som forbrugerne skal foretage i henhold til en låneaftale. Nogle af disse afgørelser vedrører især realkreditaftaler (denomineret) i udenlandsk valuta eller indekseret i forhold til en udenlandsk valuta. Domstolen har sammenfattet den standard, der kan forventes fra erhvervsdrivende, som følger (182):

»Det påhviler […] den nationale ret, når denne tager alle omstændighederne i forbindelse med indgåelse af aftalen i betragtning, at efterprøve, om forbrugeren i den omhandlede sag er blevet meddelt samtlige de enkeltheder, der kan have indflydelse på omfanget af vedkommendes forpligtelse, og som navnlig gør det muligt for denne at vurdere de samlede omkostninger ved lånet. Ved denne vurdering spiller det en afgørende rolle, dels hvorvidt vilkårene er udarbejdet på en klar og forståelig måde, således at de gør det muligt for en gennemsnitsforbruger, dvs. en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger, at vurdere sådanne omkostninger, dels den omstændighed, som er forbundet med en manglende angivelse i kreditaftalen af de oplysninger, som anses for at være væsentlige i forhold til arten af de af denne aftale omfattede varer eller tjenesteydelser […] (183)«

Domstolen har f.eks. anvendt disse standarder i forbindelse med, hvordan valutakonverteringsmekanismerne, der finder anvendelse på realkreditlån optaget i en udenlandsk valuta (184), fungerer, og de renter og gebyrer, der skal betales, herunder tilpasning af dem, i henhold til en forbrugerkreditaftale (185). Domstolen har endvidere anvendt disse gennemsigtighedsstandarder på det faktum, at forbrugerne i forbindelse med lån, der er optaget i udenlandsk valuta, bærer risikoen i tilfælde af devaluering af den valuta, som deres indtægter udbetales i (186). En sådan devaluering kan nemlig påvirke deres evne til at tilbagebetale lånet. I sådanne tilfælde kræver Domstolen, at den erhvervsdrivende fastsætter eventuelle udsving i valutakursen og de risici, der er forbundet med at optage et lån i udenlandsk valuta, og anmoder den nationale ret om at efterprøve, om den erhvervsdrivende har givet forbrugeren alle de relevante oplysninger, der gør det muligt for denne at vurdere sine finansielle forpligtelser (187). Det vil også være relevant, om erhvervsdrivende gav sådanne vigtige oplysninger en passende fremtrædende plads.

Domstolen har endvidere fastslået, at de nationale retter, når de vurderer overholdelsen af kravene om gennemsigtighed, skal kontrollere, om forbrugerne har modtaget de nødvendige oplysninger (188), og også skal tage hensyn til den reklame og de oplysninger, som långiveren fremkom med under forhandlingen af låneaftalen (189).

Hvis aftalens karakter kræver, at erhvervsdrivende fremlægger visse oplysninger eller forklaringer forud for aftalens indgåelse, skal de også bære bevisbyrden for, at de har givet forbrugerne de nødvendige oplysninger, for at kunne hævde, at de relevante vilkår er affattet klart og forståeligt (190).

Selv om afgørelserne om gennemsigtighed ofte vedrører kontraktvilkår, der definerer aftalens hovedgenstand, eller de betalings- eller kontraktvilkår, der er tæt knyttet til aftalens kerneelementer, er gennemsigtighedskravene i artikel 5 ikke begrænset til den type af vilkår, der er omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktivet om urimelige kontraktvilkår. Gennemsigtighed, herunder forudsigelighed, er et vigtigt aspekt, også i forbindelse med ensidige ændringer af aftalen, navnlig prisændringer, f.eks. i forbindelse med låneaftaler eller langfristede forsyningskontrakter (191).

Selv om alle kontraktvilkår skal affattes på en klar og forståelig måde, er det sandsynligt, at omfanget af pligten til at give oplysninger forud for indgåelsen af en aftale for erhvervsdrivende som følge af direktivet om urimelige kontraktvilkår også afhænger af kontraktvilkårets betydning for transaktionen og dets økonomiske virkning.

Domstolen (192) er blevet anmodet om at udstikke retningslinjer for gennemsigtighedskriterierne for optagelse i en realkreditlåneaftale af et indeks over den gældende rentesats, som er fastlagt af en national bank.

3.3.2. Gennemsigtighedskrav som følge af andre EU-retsakter

Forskellige EU-retsakter regulerer på detaljeret vis de oplysninger, som erhvervsdrivende skal give forbrugerne forud for indgåelse af aftaler i almindelighed eller med hensyn til bestemte former for aftaler. Som eksempel kan nævnes direktivet om urimelig handelspraksis (193), direktivet om forbrugerrettigheder (194), direktivet om forbrugerkredit (195), realkreditdirektivet (196), pakkerejsedirektivet (197), den europæiske kodeks for elektronisk kommunikation (198), forordning (EF) nr. 1008/2008 om lufttrafiktjenester (199) og direktiv 2009/72/EF (200) og 2009/73/EF (201) om fælles regler for det indre marked for naturgas. Sådanne retsakter kan også regulere det obligatoriske indhold af de relevante aftaler (202) og indeholde regler om tilladeligheden af kontraktændringer og deres gennemsigtighed (203).

Direktivet om urimelige kontraktvilkår berører ikke sådanne bestemmelser og konsekvenserne af, at de ikke overholdes, som fastsat i sådanne specifikke instrumenter (204).

For så vidt som de specifikke krav, der skal foreligge forud for indgåelsen af aftalen, og de kontraktlige oplysninger, finder anvendelse, skal de også tage hensyn til kravene om gennemsigtighed i forbindelse med direktivet om urimelige kontraktvilkår fra sag til sag og i lyset af formålet med og omfanget af disse instrumenter.

For eksempel har Domstolen for så vidt angår EU's lovgivning om forbrugerkredit (205) understreget betydningen af, at låntagerne skal indgive alle oplysninger, der kan have betydning for omfanget af deres ansvar (206), og dermed fremlægge de samlede kreditomkostninger i form af en enkelt matematisk ligning (207). Derfor er den manglende angivelse af de årlige omkostninger i procent (ÅOP) som krævet i henhold til EU's regler om forbrugerkredit (208) afgørende bevis med hensyn til, om kontraktvilkåret vedrørende de samlede omkostninger i forbindelse med kreditten er affattet klart og forståeligt. Dette er også tilfældet, når der ikke gives de nødvendige oplysninger om beregningen af de årlige omkostninger i procent (209). Det samme gælder, hvis de angivne ÅOP er fejlagtige eller vildledende. Hvis oplysningerne om de samlede låneomkostninger, der kræves i henhold til EU's forbrugerkreditregler, ikke fremlægges, eller hvis angivelsen er vildledende, vil de relevante vilkår derfor blive anset for ikke at være klare og forståelige.

For så vidt angår realkreditaftaler med forbrugere har Domstolen indtil videre truffet alle de afgørelser vedrørende aftaler, der er indgået før ikrafttrædelsen (210) af direktiv 2014/17/EU om forbrugerkreditaftaler i forbindelse med fast ejendom til beboelse. Derfor har Domstolen endnu ikke truffet afgørelse om forholdet mellem specifikke oplysningskrav i henhold til direktiv 2014/17/EU og gennemsigtighedskravene i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår. Med direktiv 2014/17/EU indføres høje standarder for gennemsigtighed med et krav om klare og forståelige generelle oplysninger om kreditaftaler, der stilles til rådighed for forbrugerne gennem det europæiske standardiserede informationsblad (ESIS) og beregningen af de årlige omkostninger i procent (ÅOP). I forbindelse med lån i udenlandsk valuta kræves det i artikel 23, stk. 6, i direktiv 2014/17/EU, at kreditgivere og formidlere i ESIS og i kreditaftalen oplyser forbrugeren om de ordninger, som denne har til rådighed til at begrænse eksponeringen for valutakursrisici i løbet af kredittens løbetid. Hvis kreditaftalen ikke indeholder bestemmelser om begrænsning af den valutakursrisiko, som forbrugeren udsættes for, til et udsving på mindre end 20 %, skal ESIS indeholde et illustrativt eksempel på virkningen af valutakurssvingninger på 20 %.

Domstolen har anvendt (211) gennemsigtighedskrav som følge af direktiv 2003/55/EF (212) om fælles regler for det indre marked for naturgas og direktivet om urimelige kontraktvilkår på en supplerende måde.

Spørgsmålet om, hvorvidt en erhvervsdrivende har opfyldt de sektorspecifikke krav, er et vigtigt element ved vurderingen af overholdelsen af gennemsigtighedskravene i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår. I betragtning af den parallelle anvendelse af direktivet om urimelige kontraktvilkår med sektorspecifik lovgivning er overensstemmelse med sådanne instrumenter imidlertid ikke automatisk ensbetydende med overholdelse af alle gennemsigtighedskrav i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår. Endvidere udelukker det forhold, at en specifik retsakt ikke indeholder specifikke oplysningskrav, ikke oplysningskrav i henhold til direktivet om urimelige kontraktvilkår for kontraktvilkår, som erhvervsdrivende tilføjer på eget initiativ.

3.4. Vurdering af urimelige kontraktvilkår i henhold til artikel 3 og 4, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår

3.4.1. Rammerne for vurderingen i henhold til artikel 3, stk. 1, og artikel 4, stk. 1

Kontraktvilkår betragtes som urimelige i henhold til artikel 3, stk. 1, hvis

— de til trods for kravene om god tro

— bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren.

Selv om Domstolen hidtil ikke er blevet anmodet om at forklare forholdet mellem disse to kriterier, betyder ordlyden af artikel 3, stk. 1, og betragtning 16, at manglen på god tro hænger sammen med den betydelige skævhed i de rettigheder og forpligtelser, der følger af et kontraktvilkår. I betragtning 16 henvises der til parternes forhandlingsposition, og det forklares, at kravet om »god tro« vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en erhvervsdrivende handler loyalt og rimeligt med en forbruger og tager hensyn til dennes legitime interesser. I den forbindelse finder Domstolen (213) det særlig relevant at overveje, om den erhvervsdrivende med rimelighed kan antage, at forbrugeren ville have accepteret vilkåret efter individuel forhandling:

»Hvad angår spørgsmålet om, under hvilke omstændigheder der opstår en sådan skævhed »til trods for kravene om god tro«, må det, på baggrund af 16. betragtning til direktivet […] fastslås, at den nationale ret med henblik herpå skal efterprøve, om den erhvervsdrivende, ved at handle loyalt og rimeligt med forbrugeren, med rimelighed kunne forvente, at forbrugeren ville acceptere et sådant vilkår efter individuel forhandling (214).«

Dette bekræfter, at begrebet god tro i artikel 3, stk. 1, er et objektivt begreb, der er knyttet til spørgsmålet om, hvorvidt det pågældende kontraktvilkår i lyset af dets indhold er foreneligt med en loyal og rimelig markedspraksis, der tager tilstrækkeligt hensyn til forbrugerens legitime interesser. Det er dermed tæt knyttet (215) til skævheden mellem parternes rettigheder og forpligtelser.

Vurderingen af en betydelig skævhed kræver, at der foretages en undersøgelse af, hvordan et kontraktvilkår påvirker parternes rettigheder og forpligtelser. For så vidt som der findes supplerende regler, som afviger fra kontraktvilkårene, vil de være den primære målestok for vurderingen af en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser (216). Hvis der ikke findes nogen relevante lovbestemmelser, skal der foretages en vurdering af en betydelig skævhed i lyset af andre referencepunkter, såsom loyal og rimelig markedspraksis eller en sammenligning af parternes rettigheder og forpligtelser i en bestemt periode, idet der tages hensyn til aftalens karakter og andre tilknyttede kontraktvilkår.

I henhold til artikel 4, stk. 1 (217), skal det vurderes, om et kontraktvilkår er urimeligt, under hensyn til

— hvilken type varer eller tjenesteydelser aftalen omfatter

— alle andre vilkår i aftalen eller i en anden aftale, som hænger sammen med denne, og

— alle omstændighederne i forbindelse med aftalens indgåelse.

Medlemsstaterne kan kun fravige denne generelle vurdering af urimelighed til fordel for forbrugerne, dvs. kun hvis den nationale gennemførelse gør det lettere at konkludere, at et kontraktvilkår er urimeligt (218).

Den vejledende liste over kontraktvilkår i bilaget (219) til direktivet om urimelige kontraktvilkår er et væsentligt element, som kan danne grundlag for vurderingen af, om et givet vilkår er urimeligt i henhold til artikel 3, stk. 1 (220). Hvis et givet kontraktvilkår derimod er omfattet af en national »sort liste«, er der ikke behov for at foretage en individuel vurdering på grundlag af kriterierne i artikel 3, stk. 1. En lignende logik vil gælde, når en medlemsstat har vedtaget en liste over kontraktvilkår, der anses for urimelige.

3.4.2. Relevansen af lovbestemmelser og betydningen af skævheden

Ved vurderingen af, om et kontraktvilkår »bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren«, skal de nationale retsinstanser i første omgang foretage en sammenligning af de relevante kontraktvilkår med enhver national lovgivning, som ville finde anvendelse uden kontraktvilkåret (221), dvs. supplerende regler. Sådanne reguleringsmodeller kan navnlig findes i den nationale aftaleret, f.eks. i de regler, der omhandler konsekvenserne af, at en part ikke opfylder visse kontraktlige forpligtelser. Dette kan omfatte betingelserne for pålæggelse af sanktioner som f.eks. morarenter eller bestemmelser om den lovbestemte rentesats (222).

En sådan sammenlignende analyse vil sætte den nationale ret i stand til at vurdere, om og i hvilket omfang kontraktvilkårene stiller forbrugeren i en mindre gunstig retsstilling end den, der følger af den ellers gældende aftaleret. Kontraktvilkåret kan gøre retsstillingen mindre gunstig for forbrugerne, f.eks. hvis den begrænser de rettigheder, som forbrugerne ellers ville have, eller tilføjer en begrænsning for deres udøvelse. Den kan også pålægge forbrugeren en yderligere forpligtelse, som ikke er omhandlet i de relevante nationale regler (223).

Skævheden i rettigheder og forpligtelser til skade for forbrugeren er betydelig, hvis der er et »tilstrækkeligt alvorligt indgreb i den retsstilling, hvori denne forbruger […] befinder sig i henhold til de gældende nationale bestemmelser (224)«. Dette kræver ikke nødvendigvis, at vilkåret skal have betydelige økonomiske konsekvenser set i forhold til transaktionsbeløbet (225). Et kontraktvilkår, der pålægger forbrugeren en afgift, når denne afgift i henhold til den gældende nationale lovgivning skal betales af den erhvervsdrivende, kan derfor skabe en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser, uanset de beløb, som forbrugeren i sidste ende skal betale i henhold til sådanne kontraktvilkår (226).

Virkningen af et kontraktvilkår afhænger også af dets konsekvenser i henhold til den nationale lovgivning, der gælder for aftalen, hvilket betyder, at andre lovbestemmelser, herunder de processuelle regler, også skal tages i betragtning (227). I denne forbindelse kan det også være relevant, at det er vanskeligt for forbrugeren at forhindre den fortsatte anvendelse af det pågældende kontraktvilkår (228).

Domstolen har beskrevet vurderingen af en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser som følger (229):

»21 Domstolen har i denne forbindelse fastslået, at der med henblik på afgørelsen af, om et kontraktvilkår bevirker en »betydelig skævhed« i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren, navnlig skal tages hensyn til de gældende regler i den nationale lovgivning, såfremt der ikke foreligger en aftale mellem parterne herom. Det er ved hjælp af en sådan sammenlignende undersøgelse, at den nationale ret kan vurdere, om, og i givet fald i hvilket omfang, aftalen stiller forbrugeren i en mindre gunstig retsstilling end den, der følger af den gældende nationale lovgivning […] ( 230 ) 22 Det fremgår således, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en sådan betydelig skævhed, ikke kan begrænses til en økonomisk vurdering af kvantitativ art, der baseres på en sammenligning af på den ene side det samlede transaktionsbeløb, der er omfattet af aftalen, og på den anden side de udgifter, der pålægges forbrugeren ved dette kontraktvilkår. 23 En betydelig skævhed kan derimod alene være en følge af et tilstrækkeligt alvorligt indgreb i den retsstilling, hvori forbrugeren som aftalepart befinder sig i henhold til de gældende nationale bestemmelser, uanset om det er i form af en begrænsning i indholdet af de rettigheder, som han ifølge disse bestemmelser har krav på i henhold til aftalen, en hindring for disses udøvelse eller pålæggelse af en yderligere forpligtelse, der ikke er fastsat i nationale regler. 24 Domstolen har i denne forbindelse bemærket, at det i overensstemmelse med direktivets artikel 4, stk. 1, skal vurderes, om et kontraktvilkår er urimeligt under hensyn til, hvilken type varer eller tjenesteydelser aftalen omfatter, og ved at tage hensyn til alle omstændighederne i forbindelse med dens indgåelse samt til alle andre vilkår i aftalen […] ( 231 ) . Det følger ud fra denne synsvinkel heraf, at der ligeledes skal tages hensyn til, hvilke konsekvenser nævnte kontraktvilkår kan have inden for rammerne af de retsregler, der finder anvendelse på aftalen. Dette indebærer, at der må foretages en undersøgelse af den nationale retsorden […] ( 232 ) .«

Når kontraktmæssige ordninger udgør en overtrædelse af en lovbestemmelse i national eller europæisk aftaleret, som parterne ikke må afvige fra i henhold til en aftale, vil sådanne kontraktbestemmelser normalt være ugyldige allerede i medfør af sådanne bestemmelser. Kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling, vil sandsynligvis være i strid med artikel 3, stk. 1, i direktivet om urimelige kontraktvilkår.

3.4.3. Sanktioner eller konsekvenser af forbrugerens manglende overholdelse af kontraktlige forpligtelser

For ikke at skabe en betydelig skævhed til skade for forbrugeren skal sanktioner eller konsekvenser, der er knyttet til forbrugerens manglende overholdelse af de kontraktlige forpligtelser, begrundes i lyset af betydningen af forbrugerens forpligtelse og alvoren af den manglende overholdelse deraf (233). De skal med andre ord være forholdsmæssige (234). Denne vurdering skal omfatte spørgsmålet om, hvorvidt kontraktvilkåret fraviger lovbestemmelser, som ville finde anvendelse i mangel af et kontraktvilkår om dette spørgsmål, og, hvor vilkåret fører til en bestemt procedure, de processuelle midler, forbrugeren råder over (235).

Domstolen (236) har fremlagt de relevante kriterier med hensyn til klausuler om såkaldt »acceleration« eller førtidig ophævelse i forbindelse med realkreditaftaler, der giver kreditor mulighed for at indlede tvangsfuldbyrdelsesprocedurer på følgende måde:

»[…] artikel 3, stk. 1 og 3, i direktiv 93/13, punkt 1, litra e) og g), og punkt 2, litra a), i bilaget til direktivet skal fortolkes således, at for at vurdere, om et vilkår som det i hovedsagen omhandlede om førtidig ophævelse af et lån med pant i fast ejendom er urimeligt, er det navnlig af væsentlig betydning: — om den erhvervsdrivendes ret til ensidigt at ophæve aftalen afhænger af forbrugerens manglende overholdelse af en forpligtelse, som er af afgørende betydning i det pågældende kontraktforhold — om denne ret er fastsat for de tilfælde, hvor en sådan misligholdelse er tilstrækkeligt alvorlig i forhold til lånets varighed og størrelse — om den nævnte ret fraviger de gældende regler, såfremt der ikke er indgået nogen aftale mellem parterne, således at det gøres vanskeligere for forbrugeren, henset til de proceduremæssige midler, han har til rådighed, at få til adgang til domstolene og udøve sin ret til forsvar — og om den nationale lovgivning fastsætter egnede og effektive midler, som giver den forbruger, mod hvilken et sådant vilkår gøres gældende, mulighed for at afhjælpe virkningerne af den ensidige ophævelse af lånet. Det tilkommer den forelæggende ret at foretage denne vurdering under hensyn til alle omstændighederne i den sag, der verserer for den.«

Med hensyn til morarenter har Domstolen (237) forklaret denne vurdering som følger:

»Hvad […] angår vilkåret om fastsættelsen af morarenter skal det i lyset af nr. 1, litra e), i bilaget til direktivet, sammenholdt med direktivets artikel 3, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, erindres, at den nationale ret […] navnlig skal undersøge dels de nationale regler, som finder anvendelse mellem parterne i det tilfælde, hvor der ikke er aftalt nogen ordning i den omhandlede aftale eller i andre aftaler af denne type, indgået med forbrugerne, dels rentesatsen for den fastsatte morarente i forhold til den lovbestemte rente, for at kontrollere, at renten er egnet til at sikre opfyldelsen af de forfulgte mål i den pågældende medlemsstat, og at den ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå målene.«

For så vidt angår proportionalitet (238) og dermed urimelige sanktioner, der er fastlagt i kontraktvilkår, har Domstolen endvidere præciseret (239), at det er nødvendigt at tage de kumulative virkninger af alle vilkår om de pågældende godtgørelser i den omhandlede aftale i betragtning, uanset om kreditoren rent faktisk vil efterstræbe hvert vilkårs fulde opfyldelse.

Selv om det kun er den kumulative virkning af sanktionerne, der gør dem uforholdsmæssige, skal alle relevante kontraktvilkår betragtes som urimelige (240), uanset om de er blevet anvendt (241).

3.4.4. Eventuel urimelig pris eller betaling

Som nævnt ovenfor (242) skal overensstemmelsen mellem prisen og betalingen efter minimumsstandarden i direktivet om urimelige kontraktvilkår kun vurderes i henhold til artikel 3, stk. 1, hvis de kontraktvilkår, der fastsætter den gældende pris eller betaling, ikke er affattet klart og forståeligt. Med hensyn til vurderingen i henhold til artikel 3, stk. 1, og for så vidt den relevante nationale lovgivning ikke indeholder supplerende regler, skal f.eks. den gældende markedspraksis på det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået, tages i betragtning ved en sammenligning af det vederlag, som forbrugeren skal betale, og værdien af en bestemt vare eller tjenesteydelse (243). For eksempel har Domstolen, for så vidt angår den mulige urimelige rente, der er fastsat i en låneaftale, fastslået (244), at

»Såfremt den forelæggende ret finder, at et kontraktvilkår om metoden for beregning af ordinære renter […] ikke er affattet klart og forståeligt i den betydning, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, påhviler det denne ret at efterprøve, om dette vilkår er urimeligt som omhandlet i det nævnte direktivs artikel 3, stk. 1. I forbindelse med denne efterprøvelse skal den nævnte ret bl.a. sammenligne metoden for beregning af den ordinære rentesats, der er fastsat i dette vilkår, og det beløb, der ville fremkomme på grundlag af satsen såfremt de beregningsmetoder, der sædvanligvis anvendes, var blevet anvendt, og den lovbestemte rentesats såvel som markedsrenten på tidspunktet for indgåelsen af den i hovedsagen omhandlede aftale om lån for et beløb og et tidsrum, der svarer til den omhandlede låneaftale.«

I betragtning af »kravet om god tro« i artikel 3, stk. 1, finder Kommissionen, at der kun kan tages hensyn til loyal og rimelig markedspraksis i forbindelse med denne vurdering.

3.4.5. Omstændigheder ved aftalens indgåelse

I henhold til artikel 4, stk. 1, skal det vurderes, om et kontraktvilkår er urimeligt, dvs. den betydelige skævhed i forhold til kravene om god tro, under hensyntagen til aftalens art, andre kontraktvilkår og andre tilknyttede aftaler samt »alle omstændighederne i forbindelse med dens indgåelse«. Sidstnævnte aspekt omfatter ikke omstændigheder, som viser sig under opfyldelsen af aftalen. De omstændigheder, der ligger til grund for indgåelsen af aftalen, skal imidlertid omfatte alle de forhold, der var kendt eller med rimelighed kunne have været kendt af den erhvervsdrivende, og som kunne få indflydelse på den fremtidige opfyldelse af aftalen (245).

Et eksempel på sådanne omstændigheder er risikoen for udsving i vekselkursen i forbindelse med indgåelse af låneaftaler i fremmed valuta, som muligvis først opstår under opfyldelsen af aftalen. I sådanne tilfælde vil det være op til de nationale retter at vurdere, i lyset af långiverens kendskab og