Høringskonsulentens endelige rapport (1) Sag AT.40346 — SSA-obligationer

EØS-relevant tekst

(2021/C 418/10)

1. I udkastet til afgørelse fastslås det, at der er sket en overtrædelse af artikel 101 i TEUF og EØS-aftalens artikel 53, som omfatter fire virksomheder på de amerikanske markeder for obligationer udstedt i USD af overstatslige organer, staten og agenturer (»SSA-obligationer«), nemlig Bank of America Merrill Lynch (»BAML«), Crédit Agricole, Credit Suisse og Deutsche Bank (samlet benævnt »parterne«) (2).

2. Sagen blev indledt efter en anmodning om bødefritagelse fra Deutsche Bank den 4. august 2015. Den 4. december 2015 indrømmede Kommissionen Deutsche Bank en betinget bødefritagelse.

3. Ved beslutningen af 20. december 2018 indledte Kommissionen proceduren i henhold til artikel 2, stk. 1, i forordning 773/2004 (3) mod Deutsche Bank, Credit Suisse, Crédit Agricole og BAML.

4. Den 20. december 2018 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse, der var rettet mod parterne. Klagepunktsmeddelelsen blev anmeldt til parterne den 21. december 2018.

5. Der blev givet aktindsigt i sagsakterne i form af et elektronisk lagringsmedie mellem den 21. december 2018 og den 3. januar 2019 og hos Generaldirektoratet for Konkurrence (»GD Konkurrence«) mellem den 15. og den 22. januar 2019. Nogle oplysninger fra Crédit Agricole blev videregivet til de øvrige parter via en aftalt aktindsigtsprocedure mellem den 7. og 14. februar 2019 (4). Høringskonsulenten modtog ikke klager vedrørende aktindsigten.

6. GD Konkurrence gav i første omgang alle parterne en frist på otte uger til at besvare klagepunktsmeddelelsen. Efter anmodning fra nogle af parterne forlængede GD Konkurrence fristen til den 28. marts 2019 for BAML og den 29. marts 2019 for Crédit Agricole og Credit Suisse. Høringskonsulenten modtog ikke yderligere anmodninger om forlængelser.

7. I februar 2019 sendte GD Konkurrence efter anmodning om yderligere forklaringer fra BAML og Crédit Agricole breve til alle parter med yderligere oplysninger om Kommissionens foreslåede metode til beregning af bøder, navnlig for så vidt angår en reference, som Kommissionen ville anvende til afsætningens værdi.

8. Alle parter fremsendte deres svar inden for de gældende frister. I deres svar på klagepunktsmeddelelsen kommenterede BAML, Crédit Agricole og Credit Suisse (»de anfægtende parter«) alle behovet for yderligere oplysninger om metoden til beregning af bøder. Den 3. juli 2019 sendte Crédit Agricole et brev til GD Konkurrence, hvori den supplerede sit svar på klagepunktsmeddelelsen vedrørende bøder.

9. Alle parter deltog i en mundtlig høring, der fandt sted den 10. og 11. juli 2019.

10. I september og oktober 2019 sendte BAML yderligere skriftlige bemærkninger til høringskonsulenten efter Icap-dommen af 10. juli 2019 (5), hvori høringskonsulenten blev anmodet om at pålægge GD Konkurrence at fremlægge sin foreslåede sanktionsmetode over for BAML og sætte det i stand til at fremsætte sine synspunkter vedrørende denne metode forud for en endelig afgørelse i denne sag (6).

11. I november 2019 svarede høringskonsulenten BAML og angav, at dennes anmodning om fremlæggelse af yderligere oplysninger vedrørende den foreslåede metode til beregning af bøder blev taget til efterretning. Høringskonsulenten anførte imidlertid, at afgørelse 2011/695/EU, som udtømmende fastlægger høringskonsulentens beføjelser, ikke giver høringskonsulenten beføjelse til at træffe en afgørelse om fremlæggelse af yderligere detaljer om den foreslåede metode.

12. I november 2020 sendte ledende næstformand Margrethe Vestager, der er kommissær med ansvar for konkurrence, et brev til alle parter med yderligere individuelle oplysninger om bødemetoden, hvor der blev lagt særlig vægt på den individualiserede beregning og resultatet af den påtænkte reference for afsætningens værdi (7) for hver part (»bødeskrivelsen«).

13. DB svarede i december 2020, og de tre anfægtende parter svarede i januar 2021. Sidstnævnte hævdede bl.a., at deres ret til forsvar blev undergravet, da de oplysninger, der blev fremsendt via bødeskrivelsen, burde have været medtaget i klagepunktsmeddelelsen, og de anmodede om at blive hørt mundtligt herom under en mundtlig høring (BAML) eller i et alternativt format (Credit Suisse og Crédit Agricole (8)).

14. Som anført i udkastet til afgørelse støtter Rettens dom i Campine-sagen (9) den opfattelse, at Kommissionen på tidspunktet for klagepunktsmeddelelsen ikke var forpligtet til at træffe en endelig afgørelse om den endelige metode til fastsættelse af bødernes størrelse, som den agtede at anvende, og at yderligere præciseringer af bødeberegningsmetoden faktisk kunne gives ved brev i stedet for en supplerende klagepunktsmeddelelse.

15. Eftersom der ikke er nogen grundlæggende ret til at blive hørt mundtligt, så længe der rent faktisk kan fremsættes bemærkninger skriftligt (10), og eftersom artikel 12 i forordning nr. 773/2004 kun fastsætter retten til en mundtlig høring efter en klagepunktsmeddelelse, følger det heraf, at der ikke var et lovmæssigt krav om en anden mundtlig høring.

16. Sammenlignet med klagepunktsmeddelelsen fastholder beslutningsudkastet i) en kortere varighed af overtrædelsen for to af parterne og ii) fastholder ikke længere en skærpende omstændighed grundet en påstået hindring af undersøgelsen for én af parterne ved beregningen af bøden.

17. I overensstemmelse med artikel 16 i afgørelse 2011/695/EU har høringskonsulenten undersøgt, om udkastet til afgørelse kun omhandler klagepunkter, hvortil parterne har haft mulighed for at fremsætte bemærkninger, og konkluderet, at det er tilfældet i denne sag.

18. I lyset af ovenstående mener høringskonsulenten, at alle parternes roceduremæssige rettigheder i denne sag er blevet respekteret.

Bruxelles, den 27. april 2021. Wouter WILS

(1) I henhold til artikel 16 og 17 i afgørelse 2011/695/EU vedtaget af formanden for Europa-Kommissionen af 13. oktober 2011 om høringskonsulentens funktion og kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager (EUT L 275 af 20.10.2011, s. 29) (»afgørelse 2011/695/EU«).

(2) De respektive juridiske enheder er: Merrill Lynch International og Bank of America Corporation; Crédit Agricole Corporate and Investment Bank og Crédit Agricole SA; Credit Suisse Securities (Europe) Limited og Credit Suisse Group AG og DB Group Services (UK) Limited, Deutsche Securities, Inc., og Deutsche Bank AG.

(3) Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til EF-traktatens artikel 81 og 82 (EUT L 123 af 27.4.2004, s. 18).

(4) Crédit Agricole havde inden vedtagelsen af klagepunktsmeddelelsen rettet en anmodning til høringskonsulenten i henhold til artikel 8, stk. 2, i afgørelse 2011/695/EU, hvori den gjorde indsigelse mod, at disse oplysninger blev videregivet til de øvrige parter. Crédit Agricoles påstand om, at oplysningerne var følsomme, blev foreløbigt accepteret. Den aftalte aktindsigtsprocedure løste problemet.

(5) Dom af 10. juli 2019, Europa-Kommissionen mod Icap m.fl., sag C-39/18 P, EU:C:2019:584. I dommens præmis 34 fastslog Domstolen, at i de tilfælde, hvor Kommissionen fraviger fra sine retningslinjer for beregning af bøder i henhold til artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning (EF) nr. 1/2003 (EUT C 210 af 1.9.2006, s. 2, herefter »retningslinjerne for beregning af bøder«) og »anvender en anden metode, som specifikt er tilpasset de særlige omstændigheder i situationen for de virksomheder, der har faciliteret et kartel, er det endvidere, henset til retten til forsvar, nødvendigt, at de berørte parter gøres bekendt med denne metode, således at de får mulighed for at gøre deres synspunkter gældende med hensyn til de forhold, Kommissionen påtænker at lægge til grund for sin afgørelse«.

(6) I oktober 2019 havde Credit Suisse indgivet en lignende bemærkning til GD for Konkurrence.

(7) I klagepunktsmeddelelsen blev det anført, at Kommissionen, selv om den »har til hensigt at anvende den metode, der er fastsat i retningslinjerne for bøder«, som udgangspunkt for fastsættelsen af bøder ville anvende en specifik reference for afsætningens værdi baseret på de årlige nominelle beløb for handlede SSA-obligationerdiskonteret med en bestemt justeringsfaktor, eftersom SSA-obligationer ikke genererer salg i normal forstand.

(8) I marts 2021 sendte Crédit Agricole endnu et brev til GD Konkurrence (samt et eksemplar til høringskonsulenten), hvori den gentog sin anmodning om, »at Kommissionen skulle præcisere statussen for Kommissionens brev med bødeberegningsmetoden« og anmodede om, at retten til forsvar blev respekteret ved at give parterne mulighed for at fremsætte mundtlige bemærkninger. GD Konkurrence svarede Crédit Agricole med forklaringer lig indholdet af punkt 14 og 15 i denne rapport fra høringskonsulenten.

(9) Dom af 7. november 2019, Campine NV og Campine Recycling NV mod Europa-Kommissionen, T-240/17, EU:T:219:778, præmis 355-360.

(10) Jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 23. november 2006 i sagen Jussila mod Finland (sag nr. 73053/01), præmis 40-49; dom af 19. april 2007 i sagen Vilho Eskelinen & Ors mod Finland (sag nr. 63235/00), præmis 72-75; og dom af 23. oktober 2018 i sagen Produkcija Plus Storitveno podjetje d.o.o. mod Slovenien (sag nr. 47072/15), præmis 54; og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelse af 13. marts 2012 i sagen Bouygues Telecom mod Frankrig (sag nr. 2324/08), præmis 69-71; samt kendelserne i sagerne Troszczynski mod Europa-Parlamentet, C-462/18 P, EU:C:2019:239, præmis 52-55, Gollnisch mod Europa-Parlamentet, C-330/18 P, EU:C:2019:240, præmis 60 og 61, og dommen i sagen Syrian libanese Commercial Bank mod Rådet for Den Europæiske Union, T-174/12 og T- 80/13, EU:T:2014:52, præmis 147; og forslag til afgørelse fra generaladvokat N. Wahl i sagen SKW Stahl- Metallurgie mod Europa-Kommissionen, C-154/14 P, EU:C:2015:543, præmis 49 og 58; dommen i sagen Lucchini mod Europa-Kommission, T-185/18, EU:T:2019:298, præmis 49; og dommen i sagen HeidelbergCement og Schwenk Zement mod Europa-Kommission, T-380/17, EU:T:2020:471, præmis 634.