DA Den Europæiske Unions Tidende C 27/1

DEN EUROPÆISKE CENTRALBANKS UDTALELSE

af 18. december 2006

om et forslag til et direktiv om ændring af visse fællesskabsdirektiver hvad angår procedurereglerne og kriterierne for tilsynsmæssig vurdering af erhvervelser og forøgelse af kapitalandele i den finansielle sektor

(CON/2006/60)

(2007/C 27/01)

Indledning og retsgrundlag

Den 11. oktober 2006 modtog Den Europæiske Centralbank (ECB) en anmodning fra Rådet for Den Europæiske Union om en udtalelse om et forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af Rådets direktiv 92/49/EØF (1) og direktiverne 2002/83/EF (2), 2004/39/EF (3), 2005/68/EF (4) og 2006/48/EF (5) hvad angår procedurereglerne og kriterierne for tilsynsmæssig vurdering af erhvervelser og forøgelse af kapitalandele i den finansielle sektor (6) (i det følgende benævnt »direktivforslaget«).

ECB's beføjelse til at afgive udtalelse er indeholdt i artikel 105, stk. 4, første led, i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, sammenholdt med traktatens artikel 105, stk. 5. I overensstemmelse med artikel 17.5, første punktum, i forretningsordenen for Den Europæiske Centralbank er denne udtalelse vedtaget af ECB's Styrelsesråd.

Generelle bemærkninger

1.1 ECB kan overordnet tilslutte sig direktivforslagets formål, som er at forbedre de eksisterende retlige rammer for tilsynsmæssig vurdering af erhvervelser og forøgelse af kvalificerede deltagelser i finansielle institutioner, hvilket vil bidrage til en smidig gennemførelse af tilsynspolitikkerne på dette område.

1.2 ECB støtter navnlig følgende elementer i direktivforslaget. For det første forventes den foreslåede specifikation af kriterierne for den tilsynsmæssige vurdering at bidrage til større ensartethed i tilsynspraksis, at bibringe påtænkte erhververe større klarhed og at styrke retssikkerheden for alle interesserede parter. For det andet vil det nye krav om, at tilsynsmyndighederne skal offentliggøre en liste over de nødvendige oplysninger, som skal indgives i forbindelse med underretningen, også bidrage til større gennemsigtighed for påtænkte erhververe. For det tredje vil det nye krav om, at tilsynsmyndighederne skal underrette den påtænkte erhverver skriftligt om begrundelsen for en negativ afgørelse yderligere styrke gennemsigtigheden af tilsynet. For det fjerde vil styrkelsen af kravene om, at de kompetente myndigheder i hjemlandet og værtslandet skal arbejde nært sammen (7) også bidrage til en sund tilsynsmæssig vurdering, som afspejler den viden, som tilsynsmyndighederne både i hjemlandet og værtslandet er i besiddelse af.

1.3 Godkendelsen af erhvervelser og forøgelser af kvalificerede deltagelser foretaget af det pågældende finansieringsinstituts kompetente myndighed er tæt forbundet med samme tilsynsmyndigheds ansvar for at meddele instituttet tilladelse til at drive virksomhed, løbende at sikre sikkerheden og sundheden heraf og at træffe eventuelle foranstaltninger i finansielle krisetider. Set ud fra et ønske om finansiel stabilitet er det derfor vigtigt at sikre, at den reviderede lovgivningsramme ikke er til hinder for effektiviteten af de tilsynsredskaber, som løbende anvendes til at sikre sikkerheden og sundheden af finansieringsinstitutterne. Endvidere bør kravene til tilladelse og godkendelse være så konsistente som muligt for at imødegå enhver mulighed for regelarbitrage. Dette er særlig vigtigt, hvis den påtænkte erhverver har sit hovedsæde i et tredjeland eller er et foretagende, der ikke er underlagt regulering.

1.4 I lyset af det omfattende antal transaktioner med kvalificerede deltagelser, der vil være omfattet af direktivforslaget (herunder minoritets- og majoritetsandele, erhververe, som henholdsvis er/ikke er underlagt regulering, og erhververe fra såvel inden som uden for EU), skal kriterierne og procedurerne, som fastsættes i direktivforslaget endvidere gøre det muligt for tilsynsmyndighederne at gennemføre en sund tilsynsmæssig vurdering af transaktioner af varierende kompleksitet.

1.5 På denne baggrund giver visse aspekter af direktivforslaget anledning til bekymringer, for hvilke der redegøres nærmere nedenfor. Såvel de specifikke betragtninger, som fremgår af denne udtalelse, som ændringsforslagene fokuserer på de bestemmelser i direktivforslaget, som ændrer bankdirektivet (8). De grundlæggende betragtninger finder imidlertid også anvendelse på de andre regulerede foretagender i den finansielle sektor inden for rammerne af direktivforslaget. Derfor finder de specifikke betragtninger og forslag tilsvarende anvendelse på andre fællesskabsdirektiver end bankdirektivet, som direktivforslaget ændrer, bl.a. med henblik på at sikre konsistens på tværs af sektorer.

Specifikke betragtninger

2. De foreslåede kriterier for den tilsynsmæssige vurdering

2.1 ECB finder, at der bør være større overensstemmelse mellem de foreslåede vurderingskriterier og de kriterier, som lægges til grund under tilladelsesproceduren (9). Direktivforslaget indfører vigtige forskelle i denne henseende. Dette giver anledning til bekymringer af tilsynsmæssig art, da det kan gøre det muligt for juridiske eller fysiske personer, som ønsker at drive bankvirksomhed, at omgå strengere krav for at opnå tilladelse ved at erhverve et kreditinstitut. Endvidere er det vigtigt at sikre, ikke kun under tilladelsesproceduren, men også inden for rammerne af godkendelse af ændringer i kvalificerede deltagelser i et kreditinstitut, at der tages passende højde for vigtige forudsætninger for sikkerheden og sundheden af det institut, som er målet for erhvervelsen, samt et effektivt tilsyn hermed, da dette måske ikke vil være muligt på et senere trin i tilsynsprocessen.

2.2 En væsentlig forskel vedrører anvendelsesområdet for vurderingen generelt. Under tilladelsesproceduren i henhold til det nuværende bankdirektiv vurderer tilsynsmyndighederne de fremtidige aktionærers eller selskabsdeltageres egnethed ud fra behovet for at sikre en sund og forsigtig forvaltning af kreditinstituttet (10). Hvad angår erhvervelser eller forøgelser af kvalificerede deltagelser bestemmer bankdirektivet ligeledes, at de kompetente myndigheder kan gøre indsigelse mod en påtænkt erhververs plan, hvis de, i lyset af nødvendigheden af at sikre en sund og forsigtig forvaltning af kreditinstituttet, ikke er overbevist om den pågældende persons egnethed (11). I henhold til direktivforslaget vil tilsynsmyndighederne imidlertid kun vurdere den påtænkte erhververs egnethed og den påtænkte erhvervelses finansielle sundhed for så vidt angår den påtænkte erhververs sandsynlige indflydelse på instituttet. ECB foreslår, at direktivforslaget ændres, således at det kræves, at tilsynsmyndighederne, også inden for rammerne af erhvervelser eller forøgelser af kvalificerede deltagelser, skal sikre, at den sunde og forsigtige forvaltning af det institut, som er målet for erhvervelsen, ikke vil blive bragt i fare.

2.3 En anden bekymring vedrører bestemmelsen i direktivforslaget, i henhold til hvilken tilsynsmyndighederne kun må gøre indsigelse mod en påtænkt erhvervelse, »hvis de finder, at kriterierne [for den tilsynsmæssige vurdering] … ikke er opfyldt« (12). I modsætning hertil kan de kompetente myndigheder, hvad angår tilladelsesproceduren, afslå at meddele tilladelse, hvis »de ikke er overbevist« om aktionærernes eller selskabsdeltagernes egnethed (13). Navnlig i mere komplekse sager kan denne nye bevisbyrde, som pålægges tilsynsmyndighederne hvad angår vurderingen af erhvervelser eller forøgelser af kvalificerede deltagelser, føre til uønskede resultater, f.eks. i tilfælde hvor tilsynsmyndighederne kan være nødt til at godkende en transaktion, selv om de ikke er overbeviste om, at kriterierne for den tilsynsmæssige vurdering er opfyldt. Som følge heraf foreslår ECB at ændre direktivforslaget for at afhjælpe denne problematik.

2.4 Endvidere bør det sikres, at det effektive tilsyn med det institut, som er målet for erhvervelsen, ikke kan hæmmes af den koncern, som det pågældende institut vil udgøre en del af, som følge af at den påtænkte erhvervelse har en utilstrækkeligt gennemsigtig struktur. I henhold til kravene for at opnå tilladelse til at optage virksomhed som kreditinstitut må de kompetente myndigheder kun meddele tilladelse, hvis snævre forbindelser mellem kreditinstituttet og andre fysiske eller juridiske personer ikke hæmmer den effektive udøvelse af deres tilsynsopgaver (14). ECB finder, at et lignende krav vedrørende gennemsigtigheden af koncernstrukturen også bør indføjes hvad angår den tilsynsmæssige godkendelse af erhvervelser eller forøgelser af kvalificerede deltagelser i et kreditinstitut, og foreslår at indføje et yderligere kriterium herfor på direktivforslagets liste over kriterier for den tilsynsmæssige vurdering (15).

2.5 I situationer, hvor det kreditinstitut, som er målet for erhvervelsen, som følge af den påtænkte erhvervelse vil blive en del af en koncern, som har sit hovedsæde uden for EU, understreger ECB behovet for: (i) et passende tilsyn med moderselskabet i det berørte tredjeland, og (ii) en tilstrækkelig forsikring fra den kompetente myndighed i tredjelandet hvad angår dets mulighed for og villighed til at samarbejde på tilfredsstillende måde med tilsynsmyndigheden for det institut, som er målet for erhvervelsen. Under hensyn til vigtigheden af et effektivt konsolideret tilsyn med bankkoncerner og et tilfredsstillende samarbejde mellem hjemlandet og værtslandet om et effektivt banktilsyn (16) er det nødvendigt, at der på det tidspunkt, hvor en erhvervelse eller forøgelse af en kvalificeret deltagelse i et kreditinstitut i EU godkendes, ingen hindringer er i denne henseende i det berørte tredjeland. ECB finder derfor, at et sådant specifikt krav bør indføjes på listen over de foreslåede vurderingskriterier.

2.6 Direktivforslaget bestemmer, at medlemsstaterne »hverken [må] pålægge forhåndsbetingelser vedrørende størrelsen af den kapitalandel, der skal erhverves, eller vurdere erhvervelsen ud fra markedets økonomiske behov« (17). Dette forbud afspejler EF-Domstolens faste praksis (18), i henhold til hvilken nationale foranstaltninger, som kan hindre eller begrænse erhvervelsen af andele i de omhandlede virksomheder, eller som kan afholde investorer fra andre medlemsstater fra at investere i disse virksomheders kapital (19), kvalificeres som en begrænsning af den frie bevægelighed for kapital, medmindre de er begrundet i de hensyn, der er nævnt i traktatens artikel 58, eller under særlige omstændigheder i tvingende almene hensyn (20). I denne henseende indeholder traktaten imidlertid en specifik undtagelsesbestemmelse, hvor der henvises til tilsynsmæssige hensyn (21), såfremt disse undtagelser ikke udgør et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital (22). Under særlige omstændigheder kan en konflikt mellem store aktionærer, hvor hver enkelt af kapitalandelene er stor nok til at blokere beslutninger, men ikke stor nok til at have bestemmende indflydelse, være til hinder for, at det institut, som er målet for erhvervelsen, fungerer tilfredsstillende. En sådan ejerstruktur vil kunne forringe ledelsen af instituttet med mulige negative konsekvenser for det effektive tilsyn hermed. Set ud fra et tilsynsmæssigt perspektiv vil det derfor være vigtigt allerede på det tidspunkt, hvor ændringer i de kvalificerede deltagelser i kreditinstituttet godkendes, at bevare tilstrækkelige sikkerhedsforanstaltninger mod, at sådanne ustabile ejerstrukturer kan opstå. På denne baggrund bør direktivforslaget ændres således, at det bliver muligt for tilsynsmyndighederne at gøre indsigelse mod en påtænkt erhvervelse, hvis de, under hensyn til erhververens sandsynlige indflydelse på kreditinstituttet, ikke er overbeviste om, at selskabsledelsen for det institut, som er målet for erhvervelsen, er tilstrækkelig robust til at undgå et muligt deadlock i sin beslutningsproces efter den påtænkte erhvervelse. Indføjelsen af dette tillægskriterium nødvendiggør også, at ovennævnte bestemmelse, som forbyder pålæggelse af forhåndsbetingelser vedrørende størrelsen af den kapitalandel, der skal erhverves, udgår fra direktivforslaget (23).

2.7 Visse af vurderingskriterierne i direktivforslaget kræver yderligere præcisering. Navnlig finder ECB, at det vil være en fordel at præcisere udtrykkeligt, at instituttet, som er målet for erhvervelsen, efter en erhvervelse eller forøgelse af kapitalandelen, forventes at overholde og at fortsætte med at overholde alle gældende tilsynsmæssige krav. ECB foreslår derfor, at det pågældende vurderingskriterium (24) ændres i overensstemmelse hermed. Endvidere bør de kompetente myndigheders vurdering ikke begrænses til at afgøre, om der er rimelige grunde til at formode, at der forekommer hvidvaskning af penge eller finansiering af terrorisme, men bør også dække enhver anden alvorlig straffelovsovertrædelse (25).

2.8 Endelig mener ECB, at det bør præciseres, at tilsynsmyndighederne, når de beslutter at godkende en påtænkt erhvervelse eller forøgelse af en kvalificeret deltagelse, kan tage hensyn til løfter afgivet af den påtænkte erhverver for at sikre, at instituttet, som er målet for erhvervelsen, kan opfylde kriterierne for den tilsynsmæssige vurdering. Disse løfter skal baseres på retligt bindende forpligtelser. Under alle omstændigheder skal minimumskapitalkravene opfyldes på tidspunktet for erhvervelsen af den kvalificerende deltagelse. Formålet med nærmere at angive denne praksis i direktivforslaget er at gøre det muligt for tilsynsmyndighederne at godkende transaktioner, som de ellers ville være nødt til at afslå i fraværet af sådanne løfter. Det bemærkes i denne forbindelse, at en sådan betinget godkendelse, som er udtrykkeligt fastsat i bankdirektivet inden for rammerne af tilladelsesproceduren (26), også vil bidrage til yderligere at ensarte procedurerne for meddelelse af tilladelse til at optage virksomhed som kreditinstitut og procedurerne, som finder anvendelse på erhvervelser eller forøgelser af kvalificerede deltagelser.

3. Foreslåede tidsfrister for den tilsynsmæssige vurdering

3.1 I princippet mener ECB, at proceduremæssige foranstaltninger, som har til formål at styrke tilsynsgodkendelsesprocessen, ikke må bringe grundlæggende tilsynsmæssige mål i fare. Tidsfristerne for vurderingsperioden for så vidt angår erhvervelser og forøgelser af kapitalandele (27) bør derfor først og fremmest sikre, at tilsynsmyndighederne kan træffe en hensigtsmæssig og begrundet afgørelse. Navnlig hvis tidsfristerne er unødigt restriktive, vil der være en risiko for, at tilsynsmyndighederne vil være nødt til at godkende ansøgninger, selv om de ikke har haft tid til at udføre en grundig analyse, særlig i mere komplekse sager. Dette vil påvirke troværdigheden og kvaliteten af vurderingsafgørelserne negativt, hvilket også kan have negative følger for den finansielle stabilitet.

3.2 I lyset af vigtigheden af dette punkt finder ECB, at der bør foretages større ændringer i den generelle vurderingsperiode i tæt samråd med EU's tilsynsmyndigheder med henblik på fuldt ud at tage hensyn til de kompetente myndigheders professionelle erfaring. ECB bemærker i denne henseende, at tilsynsmyndighederne i alle de finansielle sektorer har udtrykt alvorlige bekymringer (28) for så vidt angår: i) den foreslåede væsentlige afkortning af de generelle tidsfrister for vurdering fra den nuværende tidsfrist på omkring 65 arbejdsdage til 30 arbejdsdage, og ii) forslaget om, at vurderingsperioden skal begynde at løbe, før alle nødvendige oplysninger er modtaget (29). På denne baggrund vil ECB anbefale, at de foreslåede tidsfrister for vurderingen generelt tages op til fornyet overvejelse.

3.3 Endvidere bør de foreslåede maksimale tidsfrister, inden for hvilke tilsynsmyndighederne skal anmode om yderligere oplysninger fra påtænkte erhververe, og de påtænkte erhververe skal afgive sådanne oplysninger, forlænges. Navnlig i sager, som vedrører store og komplekse institutter, som kræver omfattende udveksling af oplysninger af tilsynsmæssig karakter (og som evt. involverer myndigheder fra tredjelande), eller som vedrører påtænkte erhververe, som ikke er underlagt tilsyn, er det typisk ikke muligt at vurdere behovet for yderligere oplysninger inden for en periode på fem arbejdsdage (30). Det kan også være vanskeligt for erhververen at afgive sådanne oplysninger i alle sager inden for kun 10 arbejdsdage (31). Det ville være uheldigt, hvis anmodninger om erhvervelser eller forøgelser af kapitalandele måtte afslås af tilsynsmyndighederne på grund af manglende oplysninger (32), alene af den grund at tilsynsmyndighederne ikke var i stand til fuldt ud at vurdere behovet for yderligere oplysninger, eller påtænkte erhververe ikke var i stand til at levere disse oplysninger inden for en meget stram tidsfrist. Selv om de påtænkte erhververe vil have mulighed for at genfremsætte deres anmodning, bør en sådan procedure være undtagelsen, da det ellers vil gøre godkendelsesprocessen unødigt besværlig og ineffektiv for begge parter. Endvidere offentliggøres afslag på ansøgninger i visse medlemsstater og kan derfor skade de påtænkte erhververe i betydelig grad, herunder særlig dem som er noteret på nationale eller internationale fondsbørser.

3.4 ECB finder, at hvis en påtænkt erhverver underretter den kompetente myndighed for det institut, som er målet for erhvervelsen, men fremsender mangelfulde dokumenter eller oplysninger (33), bør dette ikke automatisk udløse en anerkendelse for modtagelse fra den kompetente myndighed (34), og at vurderingsperioden begynder at løbe (35). Dette er den fremgangsmåde, som anvendes af Kommissionen inden for rammerne af europæiske fusionskontrolregler (36) for anmeldelse af fusioner. Reglerne, som gennemfører fusionsforordningen (37), bestemmer, at en anmeldelse anses for at være indgivet »den dag, på hvilken den modtages af Kommissionen« (38). Er de i anmeldelsen indeholdte oplysninger ufuldstændige på et eller flere væsentlige punkter, underretter Kommissionen omgående de anmeldende parter skriftligt herom. I sådanne sager anses anmeldelsen for at være indgivet »den dag, på hvilken Kommissionen modtog de fuldstændige oplysninger« (39). Kommissionen har pligt til omgående skriftligt at bekræfte modtagelse af: (a) anmeldelsen, og (b) eventuelle svar fra de anmeldende parter til Kommissionen, i tilfælde hvor oplysningerne var ufuldstændige (40). På denne baggrund foreslår ECB, at vurderingsperioden formelt først skal begynde at løbe på det tidspunkt, hvor de krævede oplysninger er fuldstændige, og at ukorrekte eller vildledende oplysninger skal betragtes som ufuldstændige oplysninger (41).

3.5 Et relateret spørgsmål, men af mere generel karakter, er, at en vurdering af direktivforslaget bekræfter, at en række tekniske spørgsmål ikke kan løses fyldestgørende inden for rammerne af bankdirektivet, og at der kan være behov for gennemførelsesforanstaltninger, som omfatter særlige procedureregler, som skal præciseres nærmere, for at sikre tilstrækkelig retssikkerhed og lige konkurrencevilkår i hele EU. Som det konsekvent er understreget i tidligere udtalelser, finder ECB, at retsakterne på niveau 2 bør udgøre hovedparten af de tekniske regler, der gælder for finansielle institutioner i EU (42). Dette synspunkt deles af tilsynsmyndighederne, som også har udtrykt deres støtte til en øget brug af gennemførelsesforanstaltninger (43). På denne baggrund foreslås det derfor at udvide anvendelsesområdet for komitologibestemmelserne, som er fastsat i direktivforslaget (44) og at gøre det muligt at vedtage foranstaltninger på niveau 2, som skal gennemføres konsekvent i hele EU før udløbet af overgangsperioden (45). Navnlig bør de detaljerede gennemførelsesforanstaltninger ud over nærmere at angive og præcisere kriterierne for den tilsynsmæssige vurdering også dække følgende aspekter: (i) regler, som finder anvendelse på underretninger foretaget af påtænkte erhververe (hvilke personer, der har ret til at foretage underretning, præcisering af, hvad der menes med begrebet »personer, som handler samlet«, datoen, hvorpå underretningen anses for at være foretaget, tidsfrister osv.), (ii) en liste, i hvilken det nærmere angives, hvilke oplysninger der er nødvendige for at kunne foretage en tilsynsmæssig vurdering, og evt. også (iii) den form for forpligtelser, som påtænkte erhververe skal indgå i forhold til de kompetente myndigheder. I forbindelse med disse aspekter vil ECB også gerne understrege, at erfaringer kan drages fra de detaljerede procedureregler, som finder anvendelse inden for rammerne af fusionsforordningen.

3.6 Endelig bør det overvejes at indføre forskellige tidsfrister i direktivforslaget, som er proportionale med kompleksiteten af den påtænkte erhvervelse eller forøgelse af kvalificeret deltagelse. Dette vil være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, som allerede er indeholdt i andre bestemmelser i direktivforslaget (46). Fordelen ved at skelne mellem enkle og komplekse sager på grundlag af fælles, objektive og gennemsigtige klassifikationskriterier, som også kan vedtages i form af gennemførelsesforanstaltninger, vil være, at enkle sager kan behandles hurtigere, mens der samtidig sikres en sund vurdering af mere komplekse sager, som typisk vil være mere tidskrævende. ECB finder, at de nuværende tidsfrister, som er fastsat i bankdirektivet (47), fortsat vil kunne finde anvendelse for sådanne komplekse sager (48) samt for de situationer, som allerede udløser en forlænget vurderingsperiode i henhold til direktivforslaget (49).

4. Bestemmelser om samarbejde mellem kompetente myndigheder

ECB støtter direktivforslagets bestemmelser om samarbejde mellem de kompetente myndigheder (50). ECB finder dog, at disse bestemmelser ikke bør være knyttet til bestemmelserne vedrørende samarbejde mellem kompetente myndigheder for så vidt angår udøvelse af tilsyn på konsolideret grundlag (51). Afhængig af arten af den påtænkte erhverver kan omfanget af et samarbejde mellem hjem- og værtsland i henhold til direktivforslaget være meget bredere end inden for rammerne af det konsoliderede tilsyn. Det kan også omfatte samarbejde med kompetente myndigheder i andre finansielle sektorer. Endvidere bør der sikres en tæt konsistens i kravene til samarbejde mellem hjem- og værtsland på tværs af sektorer. ECB foreslår derfor, at direktivforslaget ændres i denne henseende.

5. Kommissionens ret til at anmode om oplysninger fra kompetente myndigheder

5.1 For at gøre det muligt for Kommissionen at opfylde sin rolle ifølge traktaten (52) bestemmer direktivforslaget, at Kommissionen kan anmode nationale tilsynsmyndigheder om at udlevere de dokumenter, hvorpå de har baseret deres tilsynsmæssige vurdering samt oplyse om de grunde, der er angivet over for en påtænkt erhverver (53). I henhold til direktivforslaget vil de oplysninger, der videregives til Kommissionen, kun blive benyttet til at fastslå, om en medlemsstat har opfyldt sine forpligtelser i henhold til bankdirektivet (54).

5.2 ECB har en række generelle bemærkninger til forslaget til denne bestemmelse. Som vogter af traktaten og med det formål at sikre fællesmarkedets funktion og udvikling (55) skal Kommissionen sikre, at traktaten og de foranstaltninger, som institutterne træffer i henhold hertil, finder anvendelse. Kommissionen har i givet fald også beføjelse til at indbringe en sag for Domstolen, hvis den finder, at en medlemsstat har tilsidesat sine forpligtelser efter traktaten (56). Det påhviler Kommissionen at godtgøre et påstået traktatbrud (57), men Domstolen har fastslået, at medlemsstaterne i henhold til traktatens artikel 10 er forpligtet til at lette Kommissionen i gennemførelsen af dens opgave, hvilket navnlig indebærer, at de har pligt til at medvirke loyalt til enhver undersøgelse, der iværksættes af Kommissionen og til at meddele den alle de oplysninger, som den anmoder om i denne forbindelse (58).

5.3 ECB finder det væsentligt, at Kommissionen har tilstrækkelig adgang til oplysninger til at kunne opfylde sine forpligtelser i henhold til traktaten. Endvidere bemærker ECB, at oplysningerne, som videregives til Kommissionen, i henhold til direktivforslaget og i overensstemmelse med traktatens artikel 287, vil være omfattet af tavshedspligt, som pålægges alle personer, der arbejder for eller har arbejdet for Kommissionen, hvilket betyder, at fortrolige oplysninger, som Kommissionen måtte modtage, ikke må videregives til nogen person eller myndighed (59).

5.4 Hvor de europæiske fusionskontrolregler (60) finder anvendelse, er medlemsstaternes regeringer og kompetente myndigheder forpligtet til at give Kommissionen alle de oplysninger, som er nødvendige for at denne kan opfylde sine forpligtelser i henhold til fusionsforordningen (61), i overensstemmelse med de gældende regler om tavshedspligt (62). Endvidere kan medlemsstaterne træffe passende foranstaltninger til at beskytte »legitime interesser« (63), f.eks. »tilsynsreglerne« (64). Hvis der er stærk tvivl om, hvorvidt en foranstaltning reelt er baseret på reglerne om forsigtighed, har de berørte medlemsstater (65) pligt til at give Kommissionen meddelelse om foranstaltningen, hvorefter Kommissionen navnlig undersøger, om den vedtagne foranstaltning er berettiget henset til en af de interesser, der betragtes som legitime (66).

5.5 ECB forstår, at Kommissionens opgave som vogter af traktaten i henhold til direktivforslaget vil blive lettet betydeligt, ved at Kommissionen får beføjelse til at anmode om oplysninger direkte fra de nationale tilsynsmyndigheder (uden regeringernes mellemkomst). Hvad angår forsigtighedstilsyn, har Domstolen dog fastslået, at »en effektiv beskyttelse af den tjenstlige tavshedspligt er […] nødvendig, for at den bankkontrol, som er baseret på den enkelte medlemsstats tilsyn og på de kompetente myndigheders udveksling af oplysninger, kan fungere godt. Uanset til hvilket formål det sker, vil videregivelsen af fortrolige oplysninger nemlig kunne have skæbnesvangre følger ikke blot for det kreditinstitut, der er direkte berørt heraf, men også for bankvæsenets funktion som helhed« (67).

5.6 Domstolen har dog ikke haft lejlighed til nærmere at vurdere behovet for nationale tilsynsmyndigheders behov for at beskytte tavshedspligten og fortroligheden af tilsynsmæssige oplysninger vedrørende individuelle finansielle institutioner i forhold til Kommissionens rettigheder og forpligtelser som vogter af traktaten. ECB finder dog, at det kræver en omhyggelig balancegang at forene Kommissionens behov for at besidde alle de oplysninger, som er nødvendige for at kunne træffe beslutning i en given sag i god tid (68) med behovet for at beskytte påtænkte erhververes rettigheder og tilsynsmyndighedernes forpligtelse til at garantere fortroligholdelse af oplysninger vedrørende finansielle institutioner med henblik på at sikre det finansielle systems stabilitet (69). På denne baggrund bør en fravigelse fra tilsynsmyndighedernes forpligtelse til at iagttage tavshedspligt og bevare fortroligheden af tilsynsmæssige oplysninger klart begrænses til sager om underretning om påtænkte erhvervelser af kvalificerede deltagelser, hvor: (i) den kompetente myndighed efter at have foretaget sin vurdering har besluttet at gøre indsigelse mod den påtænkte erhvervelse, og Kommissionen har modtaget en formel klage fra den påtænkte erhverver, eller (ii) der er rimelige grunde til at formode, at den kompetente myndighed har anvendt kriterierne eller procedurerne for den tilsynsmæssige vurdering åbenbart forkert. Under hensyn til princippet om tilsynsmyndighedernes uafhængighed (70) bør det præciseres, at Kommissionen ikke må gribe ind i aktuelle tilsynsmæssige beslutningsprocesser, og at de kompetente myndigheder kun bør videregive de relevante oplysninger efter at have afsluttet deres tilsynsmæssige vurdering. ECB er imidlertid overbevist om, at den foreslåede specifikation af lovrammerne for så vidt angår vurderingskriterierne og -procedurerne vil øge den retlige klarhed og sikkerhed i forbindelse med den tilsynsmæssige vurdering af erhvervelser eller forøgelser af kapitalandele betydeligt, hvorved behovet for at Kommissionen skal indbringe sager om mulige tilsidesættelser af fællesskabsretten mindskes.

6. Yderligere retlige og tekniske kommentarer

6.1 Da ECB i henhold til traktaten skal høres om direktivforslaget, bør en henvisning hertil indføjes i direktivforslaget i overensstemmelse med traktatens artikel 253.

6.2 Direktivforslaget tydeliggør bankdirektivet (71) ved at krydshenvise til definitionen af stemmerettigheder, som er fastsat i direktiv 2004/109/EF (72). Selv om forslaget til denne ændring hilses velkommen, bør definitionen anvendes konsekvent i hele bankdirektivet, således som det er nærmere beskrevet i bilaget.

6.3 Termen »påtænkt erhverver« (73) kan optages på listen over termer, som er defineret i bankdirektivet (74). Endvidere omfatter en »påtænkt erhverver« i henhold til direktivforslaget »enhver fysisk eller juridisk person« eller »fysiske eller juridiske personer, som handler samlet«. Da det er første gang, der fremsættes forslag om at indføje sidstnævnte begreb i bankdirektivet, er det nødvendigt, at såvel de omfattede situationer, som de konsekvenser dette kan have for de berørte (fysiske eller juridiske) personer, f.eks. hvad angår pligten til at foretage underretning, vurderes nærmere. Disse aspekter kan præciseres nærmere i gennemførelsesforanstaltningerne.

6.4 Hvad angår den forlængede vurderingsperiode, som er fastsat i direktivforslaget (75), finder ECB, at den bør finde anvendelse på enhver påtænkt erhverver fra et tredjeland (såvel juridiske som fysiske personer), uanset om de er underlagt regulering eller ej.

6.5 Da direktivforslaget har indflydelse på forskellige dele af den finansielle sektor og vil indebære lovændringer og justering af de nationale tilsynsmyndigheders praksis, kan en længere gennemførelsesperiode (på mindst tolv måneder) for direktivforslaget samt en revisionsklausul være berettiget. Det kan også være nyttigt at overveje en overgangsperiode, navnlig hvis direktivforslaget efter vedtagelsen ikke gennemføres lige hurtigt i alle medlemsstaterne, hvilket kan rejse spørgsmål vedrørende f.eks. dets anvendelighed i grænseoverskridende sager, der kræver høring af andre kompetente myndigheder.

7. Ændringsforslag

Såfremt ovennævnte råd medfører ændringer i direktivforslaget, fremgår ændringsforslagene af bilaget, bortset fra de foreslåede tidsfrister for den tilsynsmæssige vurdering, i hvilke der efter ECB's opfattelse bør foretages større ændringer i tæt samråd med EU's tilsynsmyndigheder (jf. punkt 3.1 til 3.6 ovenfor).

Udfærdiget i Frankfurt am Main den 18 december 2006. Jean-Claude TRICHET Formand for ECB

(1) Rådets direktiv 92/49/EØF af 18. juni 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende direkte forsikringsvirksomhed bortset fra livsforsikring og om ændring af direktiv 73/239/EØF og 88/357/EØF (tredje skadesforsikringsdirektiv) (EFT L 228 af 11.8.1992, s. 1). Direktiv som senest ændret ved direktiv 2005/68/EF (EUT L 323 af 9.12.2005, s. 1).

(2) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/83/EF af 5. november 2002 om livsforsikring (EFT L 345 af 19.12.2002, s. 1). Direktiv som senest ændret ved direktiv 2005/68/EF (EUT L 323 af 9.12.2005, s. 1).

(3) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21. april 2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF, og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF (EUT L 145 af 30.4.2004, s. 1). Direktiv som senest ændret ved direktiv 2006/31/EF (EUT L 114 af 27.4.2006, s. 60).

(4) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/68/EF af 16. november 2005 om genforsikringsvirksomhed og om ændring af Rådets direktiv 73/239/EØF og 92/49/EØF samt direktiv 98/78/EF og 2002/83/EF (EUT L 323 af 9.12.2005, s. 1).

(5) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/48/EF af 14. juni 2006 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (omarbejdning) (EUT L 177 af 30.6.2006, s. 1), (i det følgende: »bankdirektiverne«).

(6) KOM(2006) 507 endelig udg.

(7) Dvs. et samarbejde mellem de kompetente myndigheder, som har meddelt tilladelse til instituttet, som er målet for erhvervelsen, og den påtænkte erhververs kompetente myndighed.

(8) Jf. artikel 5 i direktivforslaget.

(9) I sin »Core Principles Methodology«, som blev opdateret i oktober 2006, og som findes på Den Internationale Betalingsbanks websted www.bis.org, understreger Baselkomitéen for Banktilsyn (BCBS), at tilsynsmyndighederne har beføjelse til at afvise forslag om en væsentlig ændring i ejerforholdet, hvis de ikke opfylder kriterier, som svarer til dem, der lægges til grund for godkendelsen af nye banker (jf. princip 4, væsentligt kriterium 3).

(10) Artikel 12, stk. 2, i bankdirektivet.

(11) Artikel 19, stk. 1, andet afsnit i bankdirektivet.

(12) Den foreslåede nye artikel 19a, stk. 2, i bankdirektivet.

(13) Artikel 12, stk. 2, i bankdirektivet.

(14) Artikel 12, stk. 3, i bankdirektivet.

(15) I sine »Hovedprincipper for effektivt banktilsyn« (Core Principles for Effective Banking Supervision), som blev opdateret i oktober 2006, og som findes på www.bis.org, fremhæver BCBS vigtigheden af at vurdere ejerstrukturen og bankens ledelse og koncern i øvrigt under processen, hvor tilladelse meddeles (princip 3), og af under gennemgangen af større erhvervelser at bekræfte, at tilknyttede selskaber eller strukturer ikke eksponerer banken for ubehørige risici eller hindrer et effektivt tilsyn (princip 5).

(16) Jf. i denne henseende BCBS' »Hovedprincipper for effektivt banktilsyn«, navnlig princip 24 og 25.

(17) Den foreslåede nye artikel 19a, stk. 3, i bankdirektivet.

(18) Jf. Meddelelse fra Kommissionen KOM(2005) 4080 af 21. Oktober 2005 om EU-interne investeringer i sektoren for finansielle tjenesteydelser (EUT C 293 af 25.11.2005, s. 2).

(19) Jf. dom af 28.9.2006, forenede sager C-282/04 og C-283/04, Kommissionen mod Nederlandene, endnu ikke offentliggjort i Samling af Afgørelser, præmis 20. Jf. også dom af 13.5.2003, sag C-98/01, Kommissionen mod Kongeriget Spanien, Sml. I, s. 4641, præmis 44, af 13.5.2003, sag C-463/00, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 4581, præmis 57, og af 2.6.2005, sag C-174/04, Kommissionen mod den Italienske Republik, Sml. I, s. 4933, præmis 31.

(20) Jf. dom af 13.5.2003, forenede sager C-282/04 og 283/04, Kommissionen mod Nederlandene, præmis 32.

(21) Traktatens artikel 58, stk. 1, litra b).

(22) Traktatens artikel 58, stk. 3.

(23) Den foreslåede nye artikel 19a, stk. 3, i bankdirektivet.

(24) Den foreslåede nye artikel 19a, stk. 1, litra d), i bankdirektivet.

(25) Den foreslåede nye artikel 19a, stk. 1, litra e), i bankdirektivet.

(26) Artikel 17. stk. 1, i bankdirektivet bestemmer, at: »De kompetente myndigheder kan kun inddrage den meddelte tilladelse til et kreditinstitut, såfremt instituttet: … c) ikke længere opfylder de betingelser, der stilles for at opnå tilladelse«.

(27) Den foreslåede nye artikel 19, stk. 2, andet afsnit, i bankdirektivet.

(28) Jf. side 2 og 4 i brevet af 29. september 2006 vedrørende grænseoverskridende konsolidering til kommissionsmedlem McCreevy fra Arthur Docters van Leeuwen, Formand for Udvalget af Europæiske Værdipapirtilsynsmyndigheder (CESR), Danièle Nouy, Formand for Det Europæiske Banktilsynsudvalg (CEBS) og Henrik Bjerre Nielsen, Formand for Det Europæiske Tilsynsudvalg for Forsikrings- og Arbejdsmarkedspensionsordninger (CEIOPS). Findes på CESR's websted på adressen www.cesr-eu.org, CEBS' websted på adressen www.c-ebs.org og CEIOPS' websted på adressen www.ceiops.org.

(29) Den foreslåede nye artikel 19, stk. 2 og 3, i bankdirektivet.

(30) Den foreslåede nye artikel 19, stk. 3, første afsnit, i bankdirektivet.

(31) Den foreslåede nye artikel 19, stk. 3, tredje afsnit, første punktum, i bankdirektivet.

(32) Den foreslåede nye artikel 19a, stk. 2, i bankdirektivet.

(33) Den foreslåede nye artikel 19, stk. 1, i bankdirektivet.

(34) Den foreslåede nye artikel 19, stk. 2, første afsnit, i bankdirektivet.

(35) Den foreslåede nye artikel 19, stk. 2, andet afsnit, i bankdirektivet.

(36) Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (EUT L 24 af 29.1.2004, s. 1) (i det følgende benævnt »fusionsforordningen«).

(37) Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 7. april 2004 om gennemførelse af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT L 133 af 30.4.2004, s. 1) (herefter benævnt »fusionsforordningens gennemførelsesbestemmelser«).

(38) Artikel 5, stk. 1, i fusionsforordningens gennemførelsesbestemmelser.

(39) Artikel 5, stk. 2, i fusionsforordningens gennemførelsesbestemmelser.

(40) Artikel 4, stk. 3, i fusionsforordningens gennemførelsesbestemmelser.

(41) Jf. i denne henseende også artikel 5, stk. 4, i fusionsforordningens gennemførelsesbestemmelser.

(42) Jf. punkt 6 i ECB's udtalelse CON/2005/4 af 17. februar 2005 efter anmodning fra Rådet for Den Europæiske Union om et forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiver, som omarbejder Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut og Rådets direktiv 93/6/EØF af 15. marts 1993 om kravene til investeringsselskabers og kreditinstitutters kapitalgrundlag (EUT C 52 af 2.3.2005, s. 37). I punkt 10 understreger ECB, at »[h]vis det vurderes, at de foreslåede direktiver ikke på dette trin kan ændres i overensstemmelse med denne fremgangsmåde, er det ECB's opfattelse, at den forudsete retlige struktur ikke betragtes som det ønskelige slutresultat, men snarere som et skridt i en langsigtet proces hen mod indførelse, når dette måtte være muligt, af et sæt umiddelbart anvendelige niveau-2 tekniske regler for alle finansielle institutioner i EU«.

(43) F.eks. har CEBS påpeget i sit høringspapir »CEBS' rolle og opgaver« (CP08) af juli 2005 (se punkt 40 og 41), at det »ikke har modtaget anmodning fra Kommissionen om at udvikle tekniske detaljer (dvs. rådgivning på niveau 2 i Lamfalussy-proceduren) for ny lovgivning. Det er usandsynligt, at Kommissionen vil fremsætte en sådan anmodning i den nærmeste fremtid… CEBS er opmærksom på og værdsætter begrundelserne for, at dette initiativ er blevet taget, men mener, at det er vigtigt i fremtiden at udnytte de muligheder, som Lamfalussy-prodecuren indebærer«.

(44) Den foreslåede nye artikel 150, stk. 2, litra f), i bankdirektivet.

(45) Som fastsat i artikel 6 i direktivforslaget.

(46) Den foreslåede nye artikel 19a, stk. 4, andet afsnit, i bankdirektivet.

(47) Artikel 19, stk. 1, andet afsnit, i bankdirektivet.

(48) Jf. side 2 i ovennævnte brev til kommissionsmedlem McCreevy af 29. september 2006 vedrørende grænseoverskridende konsolidering, i hvilket tilsynsmyndighederne har understreget, at de nuværende tidsfrister allerede volder problemer for så vidt angår komplekse sager.

(49) Den foreslåede nye artikel 19, stk. 6, litra a), i bankdirektivet.

(50) Den foreslåede nye artikel 19b og artikel 129, stk. 3, i bankdirektivet. Hvad angår godkendelse af erhvervelser og forøgelser af kapitalandele er »de kompetente myndigheder«: (i) den myndighed, der har meddelt tilladelse til det kreditinstitut, hvori den påtænkte erhvervelse søges effektueret, og (ii) den påtænkte erhververs kompetente myndighed.

(51) Artikel 129, i bankdirektivet.

(52) Betragtning 6 i direktivforslaget.

(53) Den foreslåede nye artikel 19c, stk. 1, i bankdirektivet.

(54) Den foreslåede nye artikel 19c, stk. 2, i bankdirektivet.

(55) Traktatens artikel 211, første led.

(56) Traktatens artikel 226.

(57) Jf. dom af 4.5.2006, sag C-508/03, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 3969, præmis 77.

(58) Jf. dom af 13.7.2004, sag C-82/03, Kommissionen mod den Italienske Republik, Sml. I, s. 6635, præmis 15.

(59) Den foreslåede nye artikel 19c, stk. 2 og 3, i bankdirektivet.

(60) I henhold til fusionsforordningen har Kommissionen enekompetence til at træffe afgørelser (artikel 21, stk. 2 og 3, i fusionsforordningen). Fusionsforordningen dækker alle typer af virksomheder, herunder kreditinstitutter, andre finansielle institutioner og forsikringsselskaber (jf. f.eks. artikel 5, i fusionsforordningen).

(61) Artikel 11, stk. 6, i fusionsforordningen (»Anmodninger om oplysninger«). Fusionsforordningen bestemmer også, at Kommissionen bør holde sig i snæver og stadig forbindelse med medlemsstaternes kompetente myndigheder, fra hvilke den modtager bemærkninger og indhenter oplysninger (betragtning 13 i fusionsforordningen). Effektive ordninger for informationsudveksling mellem Kommissionen og medlemsstaternes kompetente myndigheder er etableret (betragtning 14), og Kommissionen har beføjelse til at kræve alle nødvendige oplysninger (betragtning 38).

(62) Artikel 17, stk. 1 og 2, i fusionsforordningen.

(63) Artikel 21, stk. 4, første afsnit, i fusionsforordningen.

(64) Artikel 21, stk. 4, andet afsnit, i fusionsforordningen.

(65) Jf. dom af 22.6.2004, sag C-42/01, Republikken Portugal mod Kommissionen, Sml. I, s. 6079, præmis 58 og 59.

(66) Kommissionens beslutning af 20. juli 1999 om en procedure i henhold til artikel 21 i Rådets forordning (EØF) Nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med virksomhedssammenslutninger (sag IV/M.1616 — BSCH/A. Champalimaud), præmis 67.

(67) Jf. dom af 11.12.1985, sag C-110/84, Commune de Hillegom mod Cornelis Hillenius, Sml. s. 3947, præmis 27.

(68) Jf. dom af 13.7.2006, sag C-438/04, Mobistar SA mod IBPT, endnu ikke offentliggjort i Samling af Afgørelser, præmis 38 til 43.

(69) Jf. dom af 11.12.1985, sag C-110/84, Commune de Hillegom mod Cornelis Hillenius, præmis 20.

(70) Jf. princip 1 i BCBS' »Core Principles Methodology« (jf. også fodnote 9).

(71) Den foreslåede ændrede artikel 12, stk. 1, andet afsnit, i bankdirektivet.

(72) Artikel 9 og 10 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/109/EF af 15. december 2004 om harmonisering af gennemsigtighedskrav i forbindelse med oplysninger om udstedere, hvis værdipapirer er optaget til handel på et reguleret marked, og om ændring af direktiv 2001/34/EF (EUT L 390 af 31.12.2004, s. 38). Artikel 32, stk. 5, i direktiv 2004/109/EF bestemmer, at artikel 92 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/34/EF af 28. maj 2001 vedrørende betingelserne for værdipapirers optagelse til officiel notering på en fondsbørs samt oplysninger, der skal offentliggøres om disse værdipapirer (EFT L 184 af 6.7.2001, s. 1), som senest ændret ved direktiv 2005/1/EF (EUT L 79 af 24.3.2005, s. 9), d.v.s. den overgangsbestemmelse, som der henvises til i artikel 12, stk. 1, andet led, i bankdirektivet, ophæves med virkning fra 20. januar 2007.

(73) Den foreslåede nye artikel 19, stk. 1, første afsnit, i bankdirektivet.

(74) Artikel 4, i bankdirektivet.

(75) Den foreslåede nye artikel 19, stk. 6, litra a), i bankdirektivet.