MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN om salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked

1. Resumé

Salgsfremmende foranstaltninger er et meget vigtigt redskab i forbindelse med salg af varer og tjenesteydelser. De omfatter alle former for rabatter, tilgift, gratis gaver, salgsfremmende konkurrencer og spil, og de udgør et vigtigt flerstrenget redskab, der kan tilpasses forskellige situationer. De kan f.eks. bruges til at komme ind på nye markeder med innovative produkter, til at skabe kundeloyalitet, til at stimulere kortsigtede konkurrenceforanstaltninger, til hurtig reaktion på tabt salg og til effektiv lagerstyring.

Udformning, gennemførelse og kommunikation af sådanne tegnede sig for godt en million job i Den Europæiske Union sidste år. Investeringen i ni af medlemsstaterne skønnedes at beløbe sig til over 40 milliarder EUR.

Salgsfremmende foranstaltninger er væsentlige for udviklingen af grænseoverskridende handel med varer og tjenesteydelser i det indre marked. Dette gælder navnlig for små innoverende SMV'er i deres egen udvikling af bæredygtige nichemarkeder. Disse virksomheder er vigtige, når det gælder om at opnå innovation af tjenesteydelser og bæredygtig vækst, som det udtryktes så klart i de strategiske mål om at blive den mest konkurrencedygtige og dynamiske vidensbaserede økonomi i verden, som blev opstillet på Det Europæiske Råds møde i Lissabon. Unionen har således et stort behov for en lovgivningsmæssig ramme for en effektiv grænseoverskridende brug og kommerciel kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger.

Resultaterne af en omfattende undersøgelse i 1996 viste klart, at grænseoverskridende salgsfremmende foranstaltninger var sjældne på grund af den retsusikkerhed og de store forskelle, der herskede mellem nationale bestemmelser på dette område, som desuden ofte også var forældede og havde behov for modernisering. Virksomheder, der forsøgte at anvende disse meget effektive markedsføringsredskaber på tværs af grænserne, var plaget af retsusikkerhed og retlige risici.

I sin opfølgende meddelelse fra 1998 anførte Kommissionen salgsfremmende foranstaltninger som et prioriteret område i sin politik om kommerciel kommunikation. Baseret på den 2½-årige analyse, som var foretaget af en gruppe af eksperter fra medlemsstaterne, blev forskellene i de nationale bestemmelser vedrørende salgsfremmende foranstaltninger identificeret. På basis af dette arbejde og ved at gøre brug af proportionalitetsprincippet var Kommissionen i stand til at skelne mellem de områder, hvor der kunne anvendes gensidig anerkendelse, og de områder, hvor det var nødvendigt med målrettet harmonisering.

Som Kommissionen meddelte i sin nyligt vedtagne strategi for tjenester, fremsætter den nu et forslag til forordning, der skal fjerne de konstaterede hindringer for det indre marked. I forordningen opstilles der et klart, moderne og retligt sikkert retsgrundlag, som vil lette grænseoverskridende virksomhed og kommerciel kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger. Den belyser de områder, hvor der er behov for harmonisering, samtidig med at den indeholder bestemmelser, som vil ajourføre gældende nationale bestemmelser og tilbyde øget forbrugerbeskyttelse, beskyttelse af mindreårige og beskyttelse af folkesundheden.

Forslaget til forordning fremsættes, samtidig med at Kommissionen forelægger en grønbog om forbrugerbeskyttelse. De to forslag er komplementære derved, at forordningen udgør en målrettet indsats inden for området salgsfremmende foranstaltninger, som sikrer et højt niveau af beskyttelse af almenvellet, herunder forbrugerbeskyttelse. Forordningen vil optræde side om side med de forslag, der kan følge af den høringsproces, der er blevet igangsat i forbindelse med grønbogen.

Denne tilgang er i overensstemmelse med Kommissionens mål om at forbedre lovgivningens kvalitet. Dette forslag sigter på direkte og ensartet at fastsætte anvendelige regler, der gælder for hele Den Europæiske Union, og det søger at fjerne den usikkerhed, der opstår som følge af forskellig national fortolkning og gennemførelse af bestemmelser.

Forslaget imødekommer behovet for gennemsigtighed i handel og kommunikation med potentielle kunder. Det vil tilskynde til bedre information og forbedre grænseoverskridende retsmidler.

2. Anvendelsesområde og formål

Salgsfremmende foranstaltninger anvendes af alle erhvervssektorer til at markedsføre varer og tjenesteydelser [1]. Som med al kommerciel kommunikation [2] er de en forudsætning for udviklingen af grænseoverskridende handel med varer og tjenesteydelser. Hvis en virksomhed ikke er i stand til at kommunikere effektivt på tværs af nationale grænser og tiltrække kundernes opmærksomhed til dens produkter eller tjenesteydelser, vil den ikke være i stand til at drage nytte af det indre marked. Uden en sådan grænseoverskridende kommerciel kommunikation vil kundernes indkøbsmuligheder være begrænset til de nationale erhvervsdrivendes tilbud, og de vil således ikke nyde gavn af det øgede udvalg og den øgede konkurrence, der følger af det indre marked.

[1] Forslagets anvendelsesområde omfatter alle former for grænseoverskridende kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger. De særegenheder ved kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger, der gør dem forholdsvis attraktive i forbindelse med reklame og direkte markedsføring sammenlignet med andre kommercielle kommunikationstjenester, fremgår af Kommissionens tjenestegrenes arbejdsdokument, der ledsagede grønbogen om Kommerciel kommunikation i det indre marked: KOM(96) 192 endelig af 18.5.96. Dette og andre vigtige dokumenter kan findes på adressen:

[2] Kommerciel kommunikation består af enhver form for formidling, der har til formål direkte eller indirekte at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser eller at etablere et image for en virksomhed, organisation eller person, der udøver handels-, industri- eller håndværksvirksomhed eller et lovreguleret erhverv.

Der bør sondres mellem otte former for salgsfremmende foranstaltninger, nemlig (i) almindelige prisnedsættelser, (ii) mængderabatter, (iii) kuponer og værdibeviser, (iv) gratis gaver, dvs. gaver, der tilbydes uden købetvang, (v) tilgift, der er andre tilbud end rabatter, og som forbrugeren får, når denne har bestilt eller købt det produkt eller den tjenesteydelse, der reklameres for, (vi) salgsfremmende konkurrencer, hvor forbrugeren skal besvare spørgsmål, som forudsætter visse færdigheder, (vii) salgsfremmende spil, hvor det beror på tilfældet, hvem der udpeges som vinder, og hvor der ikke kræves nogen betaling for at deltage, og (viii) salgsfremmende spil, hvor det beror på tilfældet, hvem der udpeges som vinder, og hvor der hverken kræves betaling eller er en forpligtelse til at købe for at deltage.

Det er vanskeligt at kvantificere omfanget af de salgsfremmende aktiviteter på fællesskabsplan, eftersom de bliver anvendt af en så bred række sektorer og er udformet og bliver gennemført både af virksomhederne selv og af uafhængige bureauer. En nylig undersøgelse i ni medlemsstater [3] viser imidlertid, at en million mennesker i disse lande var beskæftiget med udformning og gennemførelse af salgsfremmende foranstaltninger i 2000, og at dette beløb sig til i alt godt 40 milliarder EUR.

[3] Undersøgelse gennemført af European Federation for Sales Promotions,. Den omfatter Belgien, Danmark, Frankrig, Tyskland, Irland, Italien, Nederlandene, Spanien og Det Forenede Kongerige.

På linje med konklusionerne fra Det Europæiske Råd i Lissabon, som understregede betydningen af tjenesteydelser som vækst- og beskæftigelsesdynamoer, sigter dette forslag på at fremme brugen af en meget vigtig type af kommerciel kommunikation inden for det indre marked.

Der lovgives forskelligt om salgsfremmende foranstaltninger i de forskellige medlemsstater, bl.a. med henblik på forbrugerbeskyttelse og beskyttelse mod illoyal konkurrence. Forskellene i disse lovgivninger fører til restriktioner for brug og kommunikation af grænseoverskridende salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked. Kommissionen har for at vurdere indvirkningen af sådanne restriktioner og behovet for korrigerende foranstaltninger udarbejdet en rammepolitik til udvikling af et indre marked for kommerciel kommunikation. Dette forslag følger af anvendelsen af denne politik på området salgsfremmende foranstaltninger.

Kommissionen nævnte første gang behovet for en politik for kommerciel kommunikation i sin grønbog fra 1996 [4], og efter stærk støtte fra Europa-Parlamentet [5] blev denne politik medtaget i Kommissionens opfølgende meddelelse [6] i 1998.

[4] Se fodnote (1).

[5] Beslutning om Kommissionens grønbog om kommerciel kommunikation i det indre marked (KOM(96)192-C4-0365/96), vedtaget den 15.7.1997 (ref.: A4-0219/1997).

[6] Opfølgning på grønbogen om kommerciel kommunikation i det indre marked: Meddelelse fra Kommissionen. KOM(1998) 121 endelig.

Inden Kommissionen lancerede denne politik, gennemførte den en omfattende interessentundersøgelse [7] for at identificere en række prioriterede områder, som skulle behandles. Disse blev nævnt i den opfølgende meddelelse fra 1998. I forbindelse med den samme meddelelse blev der nedsat en ekspertgruppe bestående af repræsentanter fra medlemsstaterne, som skulle se nærmere på disse hindringer for det indre marked og vurdere, hvor man kunne tage gensidig anerkendelse i anvendelse. Det spørgsmål, der oftest blev nævnt af respondenterne som noget, der krævede umiddelbar opmærksomhed fra denne ekspertgruppe, handlede om anvendelsen af nationale love om illoyal konkurrence og forbrugerbeskyttelse på grænseoverskridende kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger.

[7] Se grønbogen fra 1996.

På det tidspunkt, hvor man vedtog den fælles holdning om e-handelsdirektivet [8], opfordrede en fælles erklæring fra Kommissionen og Rådet endvidere til yderligere horisontale initiativer (der omfattede både online- og off-line kommercielle kommunikationstjenesteydelser), der skulle foreslås snarest for at imødekomme behovet for at beskytte mod illoyal konkurrence og beskytte forbrugerne for så vidt angår grænseoverskridende kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger [9].

[8] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (direktivet om elektronisk handel). Alle sprogversioner af direktivet kan downloades fra: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/media/eleccomm/index.htm

[9] I denne fælles erklæring fra Kommissionen og Rådet hedder det:

Derfor besluttede Kommissionen at forelægge ekspertgruppen de restriktioner, den var blevet opmærksom på for den grænseoverskridende kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked. I mellemtiden modtog den også en række klager om overtrædelser inden for dette område, som viser vedvarende hindringer for det indre marked og behovet for en fællesskabsindsats for at fjerne dem. Spørgsmålet om salgsfremmende foranstaltninger blev drøftet over en 2½-årig periode af ekspertgruppen [10]. Tre udtalelser fra ekspertgruppen blev vedtaget og offentliggjort af Kommissionen (se analyserapport, afsnit 2) [11].

[10] Se analyserapport, afsnit 5, for en liste over medlemmerne af ekspertgruppen.

[11] Lovgivning om rabatter defineret som (i) simple prisnedsættelser, (ii) mængderabatter og (iii) kuponer og værdibeviser og anvendelse af princippet om gensidig anerkendelse blev overvejet på ekspertgruppens første fire møder, og gruppens første udtalelse blev offentliggjort i juni 1999. Udtalelsen om regulering af gratis gaver og tilgift, der henholdsvis er defineret som (i) gaver, der tilbydes ubetinget af salg og (ii) andre tilbud end rabatter, der ydes forbrugeren, når denne har bestilt eller købt den vare eller tjenesteydelse, hvis salg søges fremmet, blev offentliggjort i august 2000, og den endelige udtalelse om regulering af kommerciel kommunikation i form af salgsfremmende konkurrencer og spil med henblik på at opnå, at det indre marked kommer til at fungere optimalt, blev offentliggjort i januar 2001. For sidstnævntes vedkommende opdeltes de salgsfremmende konkurrencer og spil i tre forskellige kategorier: Kategori 1: Salgsfremmende konkurrencer består af spørgsmål til forbrugerne, hvis løsning kræver visse færdigheder; kategori 2: Salgsfremmende spil er spil, hvor det beror på tilfældet, hvem der udpeges som vinder, og hvor der ikke kræves nogen betaling for at deltage; og kategori 3: Salgsfremmende spil er spil, hvor det beror på tilfældet, hvem der udpeges som vinder, og hvor der hverken kræves betaling eller forpligtelse til at købe for at deltage.

Den tilgang, der blev vedtaget af Kommissionen i 1998 og anvendt inden for området salgsfremmende foranstaltninger, søgte at sikre, at en fællesskabsindsats på dette område ville være fokuseret på anerkendte problemområder baseret på detaljerede oplysninger og drøftelser [12], som var gennemsigtige (takket være idéen til en anerkendt metode [13]) og derfor målrettede. Resultatet ville antage form af en strømlinet, målrettet og hurtigt gennemførlig indsats baseret på en blanding af målrettet harmonisering og gensidig anerkendelse. Nærværende forslag er det første resultat af denne politik.

[12] Medlemsstaterne har (ofte repræsenteret af deres håndhævende myndigheder) været involveret gennem deres deltagelse i ekspertgruppen, og interessenter er blevet informeret gennem offentliggørelsen af ekspertgruppens udtalelser i nyhedsbrevet Commercial Communications. Oplysninger om dette nyhedsbrev kan fås fra The Editor, Commercial Communications, 111 Whitchurch Road, Tavistock, PL19 9BQ, UK. Tlf.: 00 44 1822 618628 Fax: 00 44 1822 618629 e-mail: asi@dial.pipex.com

[13] Som vedtaget i Kommissionens meddelelse i 1998.

3. Nødvendigheden af en indsats på fællesskabsplan

Ud over den politiske opfordring både fra Europa-Parlamentet og Rådet til, at Kommissionen skulle træffe foranstaltninger inden for dette område og den allerede vedtagne politik, viste ekspertgruppens arbejde på en mere anskuelig måde manglen på et retsgrundlag for salgsfremmende foranstaltninger. Det afslørede, hvor store forskelle der er mellem medlemsstaternes lovgivning [14]. De tre udtalelser, som blev vedtaget af ekspertgruppen, viser, at forskellige grupper af medlemsstatseksperter har forskellige præferencer ikke kun med hensyn til hvordan, men også med hensyn til, om man skal løse op for de restriktioner for grænseoverskridende handel, der følger af de divergerende bestemmelser, der gælder for kommerciel kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger.

[14] Se analyserapportens afsnit 1. Her findes de lister over forskrifter, som er godkendt af ekspertgruppen.

Indsamlingen og analysen af lovgivningsoversigter foretaget af ekspertgruppen afslørede, at forskellene mellem de forskellige nationale regler og deres indvirkning på det indre marked var meget større, end Kommissionen først havde troet. Et meget snævert defineret regelsæt skabte rent faktisk mange forskellige hindringer i det indre marked for en lang række virksomheder.

En lang række tjenesteydelser er berørt

De forskellige lovbestemmelser om salgsfremmende foranstaltninger berører en lang række virksomheder og ikke kun virksomheder, der udelukkende beskæftiger sig med deres udformning og formidling.

Ud over, at salgspromotions- og reklamebureauerne er ude af stand til at eksportere deres tjenesteydelser til de markeder, der er underkastet restriktioner, risikerer forskellige typer af medietjenester (radio og pressen) at støde på sådanne restriktioner, så snart de krydser grænserne. Grænseoverskridende medieplanlægnings- og salgstjenester vil også være underkastet restriktioner. Desuden kan den grænseoverskridende tilvejebringelse eller etablering af nationale direkte markedsføringsaktioner til eller på markeder, der er underkastet restriktioner, vise sig at være totalt uøkonomiske. Typer af detailhandelstjenester kan forhindres i at ekspandere på tværs af medlemsstaternes grænser (f.eks. "discountforretninger"). Det kommercielle forhold mellem detailhandlende og producenter ændres fuldstændigt af forskelle i sådanne bestemmelser, idet videresalgskontrakter med producenter ofte fokuserer på brug af salgsfremmende foranstaltninger. Virksomheder, som har udviklet sofistikerede kunderelationstjenester for at være konkurrencedygtige (gennem loyalitetskortsordninger m.v.) står over for et krav om en radikal ændring af deres forretningsmodel, når de søger ind på et marked, hvor lovgivningen om salgsfremmende foranstaltninger forbyder sådanne ordninger.

Der eksisterer stadig en mangfoldighed af hindringer for det indre marked

De konstaterede hindringer for det indre marked har forskellige typer indvirkninger. Disse er blevet bekræftet af en række klager fra interessenter, der anmoder Kommissionen om at indlede overtrædelsesprocedurer mod medlemsstater.

Hvad etableringsfriheden angår, begrænser forskellige typer lovreguleringer af salgsfremmende foranstaltninger visse former for forretningsmodeller, som er afhængige af at etablere en økonomisk aktivitet i hver enkelt medlemsstat. F.eks. vil nytilkomne detailhandlende, der ønsker at etablere sig i en anden medlemsstat, og hvis markedsføringsstrategi hviler på et loyalitetskort, blive forhindret af love, der forbyder eller begrænser værdien af tilgift. På samme måde vil nytilkomne små- og mellemstore producenter, der tilbyder attraktiv tilgift for at komme ind på markeder med deres produkter, blive forhindret i at gøre det i en medlemsstat, der forbyder sådanne salgsfremmende foranstaltninger.

Hvad restriktioner for import af tjenesteydelser angår, ser det ud til, at nationale myndigheder har en tendens til at anvende deres love på alle former for kommerciel kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger, der modtages på deres område, uanset om den leveres af nationale eller af ikke-nationale virksomheder, men af virksomheder etableret i EU. F.eks. finder direkte markedsføringsvirksomheder, som er afhængige af brugen af salgsfremmende foranstaltninger, det umuligt at komme ind på visse europæiske markeder på grund af restriktioner for tilgift.

Hvad restriktioner for eksport af tjenesteydelser angår, vil visse former for lovgivning om salgsfremmende foranstaltninger forhindre virksomheder i den pågældende medlemsstat i at tilbyde forbrugerne i en anden medlemsstat attraktive salgsfremmende foranstaltninger. F.eks. vil virksomheder i et land, hvor et tilbud om "to varer for én vares pris" er forbudt, ikke være i stand til at konkurrere på lige fod i en nabomedlemsstat, hvor sådanne rabatter er tilladt.

Hvad konkurrenceforvridning angår, kan visse generelle forbud mod forskellige typer salgsfremmende foranstaltninger skabe en betydelig konkurrenceforvridning. F.eks. forhindrer det forhold, at tilgift er forbudt i nogle medlemsstater og tilladt i andre, visse virksomheder, navnlig inden for direkte markedsføring, i at komme ind på disse markeder med betydelige indvirkninger på konkurrencebetingelserne for virksomheder, der beskæftiger sig med sådanne aktioner.

Hvad de frie varebevægelser angår, kan restriktioner for brug og kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger også medføre hindringer i det indre marked for varer, der er omfattet af sådanne markedsføringsredskaber. Det har især betydning for små virksomheder, som forsøger at komme ind på markedet i andre medlemsstater, og som bliver nødt til at anvende salgsfremmende foranstaltninger for at konkurrere mod veletablerede og anerkendte nationale virksomheder og varemærker.

Visse reguleringers komplekse karakter fører til en retsusikkerhed, der har alvorlige indvirkninger på aktører og forbrugere, når de leverer eller modtager kommerciel kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger fra andre medlemsstater. Omfanget af denne retsusikkerhed og dens indvirkning på ikke-nationale aktører øges af, at mange nationale reguleringer er baseret på meget generelle begreber, som, selv om de er blevet udviklet i tidens løb i national retspraksis, tolkes forskelligt fra den ene medlemsstat til den anden. Hvordan forventes f.eks. en belgisk virksomhed, hvis den er underkastet italiensk lovgivning, når den ønsker at gøre forretninger i Italien, at fortolke, om dens kupontilbud udgør et "incitament til at købe"- Hvordan fastslår en fransk virksomhed, der tilbyder en gratis gave i Tyskland, hvis den er underkastet tysk lovgivning, om dens præsentationsmetode vil give anledning til en "overdreven" tiltrækning af potentielle kunder-

Problemer i forbindelse med retsmidler giver anledning til nogen bekymring, idet et flertal af ekspertgruppen gør anvendelsen af princippet om gensidig anerkendelse betinget af et tilstrækkeligt udviklet klagesystem på tværs af grænserne. Et spørgeskema distribueret af Kommissionens tjenestegrene afslørede, at den eneste udviklede form for klageadgang på tværs af grænserne, der findes inden for dette område i EU på nuværende tidspunkt, primært er af selvregulerende art. Mange eksperter berettede, at nationale domstole ikke engang registrerer, om enkeltsager er af grænseoverskridende eller af rent national karakter.

Det eksisterende fragmenterede retsgrundlag på dette område skaber betydelig retsusikkerhed og udgør en væsentlig hindring for kommunikation og handel på tværs af grænserne i den europæiske økonomi. Det kan meget vel forklare, hvorfor den grænseoverskridende forbrugerefterspørgsel i Den Europæiske Union stadig er marginal.

Den konkrete indvirkning, som disse hindringer har på små- og mellemstore virksomheder. Visse lovgivningsforanstaltninger såsom forbud mod særlige former for salgsfremmende aktiviteter har en betydelig indvirkning på små og mellemstore virksomheder. Sådanne forbud vil føre til, at alle initiativtagere skifter enten til (i) andre former for reklamefremstød (hvor andre former for salgsfremmende foranstaltninger ikke er begrænset) og/eller til (ii) andre former for kommercielle kommunikationskampagner. I sidstnævnte tilfælde vil større aktører være gunstigt stillet, fordi reklamekampagner i massemedierne hviler på varemærkeudvikling og -genkendelse, som er mindre overkommelige for SMV'er. I førstnævnte situation vil en koncentrering af budgetter til salgsfremmende foranstaltninger på et mere begrænset antal salgsfremmeinstrumenter risikere at føre til, at større virksomheder vil være i stand til til stadighed at tilbyde mere attraktive salgsfremmende aktiviteter end deres mindre konkurrenter.

Tre typer bestemmelser er nødvendige

Disse hindringer for det indre marked blev vurderet for at fastslå, hvordan de kunne fjernes. Denne vurdering blev foretaget efter den metode, der var skitseret i Kommissionens meddelelse fra 1998 [15], og som blev støttet stærkt af Europa-Parlamentet [16]. Sidstnævnte insisterede på, at man systematisk skulle støtte sig på proportionalitetsvurderingen [17]. Resultatet af denne vurdering [18] fører til den konklusion, at der bør fastsættes tre typer bestemmelser på fællesskabsplan.

[15] Se fodnote (6)

[16] Betænkning om meddelelse fra Kommissionen til Rådet, Europa-Parlamentet og Det Økonomiske og Sociale Udvalg om opfølgning af grønbogen om kommerciel kommunikation i det indre marked (KOM(98)0121 - C4-0252/98), Udvalget om Økonomi og Valutaspørgsmål og Industripolitik. PE 228.224/endelig 15. december 1998 A4-0503/98

[17] I sin beslutning bemærkede Parlamentet, at det:

[18] Dette har bestået af:

Harmonisering af visse bestemmelser vedrørende brug og kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger. For de nationale regler, hvis restriktive indvirkning på grænseoverskridende virksomhed findes at være proportionale med de forfulgte almene hensyn, er det nødvendigt at sørge for fuld harmonisering bl.a. for at sikre en effektiv beskyttelse af de europæiske forbrugere. Harmoniseringen af bestemmelser om gennemsigtighed og målrettede forbud resulterer i mindre restriktive alternative foranstaltninger, der erstatter alt for brede og uforholdsmæssigt strenge forbud. Dette muliggør øget gennemsigtighed og et større forbrugervalg ved at åbne op for muligheder for salgsfremmende foranstaltninger på tværs af grænserne.

Udskiftning af visse restriktioner. De nationale regler, hvis restriktive virkninger på grænseoverskridende virksomhed blev fundet at være uforholdsmæssigt strenge, og som virkede mod hensigten i de almene hensyn, de omfattede, bør udskiftes med de mindre restriktive, målrettede harmoniseringsforanstaltninger, der er angivet ovenfor. Det vil ikke være nok at anvende gensidig anerkendelse, eftersom analysen viste et behov ikke blot for at sikre frihed til at importere tjenesteydelser, men også et behov for at sikre etableringsfriheden, eksport af tjenesteydelser og fjernelse af betydelige konkurrenceforvridninger. Uden en sådan målrettet harmonisering ville det være umuligt at skabe ægte ensartede spilleregler.

Anvendelse af gensidig anerkendelse. Endelig har vurderingen vist, at de resterende nationale krav vedrørende salgsfremmende foranstaltninger ifølge Domstolens retspraksis ikke kan anvendes til at begrænse tjenesteydelser, der stammer fra andre medlemsstater. De bør heller ikke resultere i restriktioner for den frie bevægelighed for varer, som er omfattet af de salgsfremmende foranstaltninger.

4. Spørgsmål, der skal behandles

4.1. Restriktioner, der kræver harmonisering

Bestemmelser om gennemsigtighed med hensyn til rabatter, tilgift, salgsfremmende konkurrencer og spil

Kommissionens analyse har vist, at bestemmelser om gennemsigtighed i forbindelse med rabatter varierer betydeligt med hensyn til deres detaljeringsgrad, men de er alle målrettede mod de samme anerkendte almene hensyn, som er forbrugerbeskyttelse (se analyserapport, afsnit 3.1). Alle disse regler søger at beskytte forbrugeren ved at sikre, at rabatten er "reel", og at den præsenteres på en sådan måde, at forbrugeren kan træffe en velorienteret beslutning om, hvorvidt den pågældende rabat gør det værd at købe den pågældende vare eller tjenesteydelse.

Det fremgår af analysen, at bestemmelserne om gennemsigtighed er proportionale. Der er derfor behov for en detaljeret harmonisering for at undgå retsusikkerhed som følge af tillid til generelle gennemsigtighedsbetingelser, der kan være genstand for forskellige nationale fortolkninger og retspraksis. Det var netop, fordi gældende nationale bestemmelser om gennemsigtighed ikke var tilstrækkeligt præcise, at visse medlemsstaternes eksperter ikke var villige til at gøre brug af gensidig anerkendelse uden harmonisering.

De forskellige nationale bestemmelser om gennemsigtighed med hensyn til tilgift (se analyserapport, afsnit 3.2) begrunder også harmonisering med at sikre retssikkerhed og gøre det muligt for forbrugerne at træffe velinformerede beslutninger. Harmoniserede bestemmelser bør omfatte henvisninger til tilgiftens værdi, betingelserne for at modtage den og tilbuddets varighed.

Hvad angår salgsfremmende konkurrencer og spil bør bestemmelserne om gennemsigtighed vedrørende arten af præmier, betingelser og regler for deltagelse i konkurrencen eller spillet, chancerne for at vinde, de præcise regler, bedømmelseskriterier og tilbuddets varighed på samme måde harmoniseres for at sikre, at forbrugeren får denne information i ensartet form (se analyserapport, afsnit 3.3).

Krav til oplysninger i forbindelse med salg med tab

Når rabatter resulterer i, at varen sælges med tab, har Kommissionens analyse vist, at der er behov for særlige betingelser om gennemsigtighed. Det er blevet påvist, at forbud mod salg med tab som sådan virker mod hensigten (se analyserapport, afsnit 3.4), og at beskyttelse mod illoyal konkurrence og forbrugerbeskyttelse kan opnås på en mere effektiv og passende måde ved at indføre særlige informationskrav.

For at beskytte mod praksis, der destabiliserer markedet, er der behov for, at leverandørerne informeres forud i overensstemmelse med kontraktbetingelserne om muligheden for, at deres varer eller tjenesteydelser vil blive solgt med tab af en videreforhandler. Ved at blive informeret på denne måde har leverandører, som er bekymrede for, at sådanne aktioner vil kunne underminere deres varemærkes værdi eller give indtryk af, at deres produkter eller tjenesteydelser er af ringe kvalitet, mulighed for at stille betingelser i deres indledende kontrakter om levering for at undgå sådanne resultater eller blot afvise at indgå kontrakter med de relevante videreforhandlere.

For at sikre, at forbrugerne har ordentlig mulighed for at sammenligne den økonomiske værdi af produkter og tjenesteydelser er det desuden nødvendigt med en forpligtelse til at oplyse, at et produkt eller en tjenesteydelse bliver solgt med sådanne rabatter, at det resulterer i, at produktet eller tjenesteydelsen bliver solgt med tab. Dette sikrer, at forbrugerne forstår, at den økonomiske værdi af produktet eller tjenesteydelsen er større end den nedsatte pris, som de bliver tilbudt at købe den til. Denne gennemsigtige måde at vise, at der er tale om et salg med tab, vil desuden lette anvendelsen af konkurrencepolitikkens regler mod underbudsprisfastsættelse, idet det vil blive nemmere at spore systematiske aktioner af denne type, som kunne afspejle en videreforhandlers misbrug af dominerende stilling.

Beskyttelse af børn og mindreårige

Et stort antal af medlemsstatseksperter krævede harmonisering af restriktionerne for salgsfremmende foranstaltninger for særlige kategorier af produkter, der kunne skade børns sundhed. Nogle krævede også harmonisering af andre typer restriktioner for anvendelse af visse former for salgsfremmende foranstaltninger henvendt mod børn.

Bestemmelser, der søger at beskytte børn mod at levere personoplysninger uden forældrenes samtykke. Analysen afslørede, at der hersker en konkret risiko, som børn bør beskyttes mod. Det er indsamlingen af personoplysninger, som børn kan være villige til at give for at deltage i gratis salgsfremmende konkurrencer og spil uden at erkende, at disse oplysninger er værdifulde og kan blive brugt til kommercielle formål. Det synes væsentligt at sikre, at børn bliver gjort opmærksomme (dvs. via forældresamtykke) på, at de ikke deltager "gratis" i sådanne konkurrencer, men at de faktisk gør det ved at udlevere deres egne (og eventuelt også deres forældres) personoplysninger, for at undgå et misbrug af deres relativt lavere niveau af dømmekraft [19]. Der er derfor behov for en harmonisering af særlige bestemmelser om gennemsigtighed i forbindelse med salgsfremmende foranstaltninger rettet mod børn.

[19] Se afsnit om restriktioner i forbindelse med salgsfremmende konkurrencer og spil i næste afsnit af denne meddelelse.

Restriktioner for salgsfremmende foranstaltninger rettet mod børn uden opsyn. Anvendelsen af proportionalitetsvurderingen afslørede, at forbud mod, at børn uden opsyn direkte modtager gratis prøver, som kan skade deres sundhed, er proportionale (se analyserapport, afsnit 3.11). De relevante nationale bestemmelser bør derfor harmoniseres på europæisk plan.

Forbud mod gratis gaver i form af alkoholholdige drikkevarer for at beskytte mindreårige. Nogle få medlemsstatseksperter krævede et totalforbud mod formidling og salgsfremmende tilbud om alkoholholdige drikkevarer, mens andre krævede delvise forbud mod sådanne foranstaltninger, når de var rettet mod mindreårige. Alle disse krav var baseret på målet om at beskytte folkesundheden. Rådet har for nylig vedtaget en henstilling [20] om børns og unges alkoholforbrug, som bemærker, at det problem, der skal gøres noget ved, er overhåndtagende og regelmæssigt drikkeri og drikkegilder, som kan have negativ indvirkning på deres fysiske og mentale sundhedstilstand. Der peges på, at unge er særligt sårbare i denne sammenhæng, og at de desuden ikke altid har tilstrækkelig erfaring eller ballast til nøjagtig at vurdere de potentielle risici, der er forbundet med indtagelse af alkohol. Henstillingen signalerer, at medlemsstaterne via samarbejde med producenter og detailhandlende ønsker at tilskynde til udvikling af adfærdskodekser, herunder et forbud mod tilbud af gratis alkoholprøver til unge. Denne bestemmelse sigter på at forebygge, at unge bliver fristet til at indtage alkoholholdige drikkevarer. Den søger også at sikre, at ganske unge ikke fristes til at indtage produktet under lyssky forhold (ved sponsorerede natklubsarrangementer m.v.), hvor der kan blive tilbudt gratis drinks. Analysen viser, at sådanne forbud mod tilbud af gratis gaver bestående af alkoholholdige drikkevarer til mindreårige er proportionale og bør anvendes ensartet i alle medlemsstater.

[20] Rådets henstilling om "børns og unges alkoholforbrug " - KOM (2000) 736 endelig. Det endelige forslag til disse henstillinger er tilgængeligt på adressen:

Fremme af udenretslige retsmidler

Eksperterne var enige om at pege på, at anvendelsen af gensidig anerkendelse ikke kunne være effektiv på grund af manglen på udviklede grænseoverskridende klageordninger. Dette berører ikke blot det vigtige spørgsmål om effektiv beskyttelse af forbrugerne, men også udviklingen af grænseoverskridende aktiviteter med salgsfremmende foranstaltninger, eftersom den deraf følgende mangel på forbrugertillid altid vil underminere den grænseoverskridende efterspørgsel. Som følge af behovet for at sørge for retssikkerhed og forbrugertillid inden for dette område såvel som den konstaterede mangel på overkommelige og tilgængelige grænseoverskridende muligheder for at gå til domstolene, er der et anerkendt behov for at fremme et grænseoverskridende europæisk system for udenretslige retsmidler.

Forslaget indeholder derfor en række standardbestemmelser til fremme af udenretslige retsmidler. For det første placerer det bevisbyrden hos initiativtagerne til salgsfremmende foranstaltninger til at levere bevis for den pågældende ret eller det relevante administrative organ for, at deres salgsfremmende foranstaltninger foregår i overensstemmelse med de informationskrav, der er fastsat i forslaget. For det andet skal der oplyses en adresse, hvortil forbrugeren gratis kan indsende sin klage, og indledende skriftlige klager, herunder klager sendt elektronisk (f.eks. pr. e-mail), vil skulle besvares inden for en nærmere fastsat frist af højst seks ugers varighed i skriftlig form og på det sprog, der blev benyttet over for forbrugeren. Dette sikrer, at forbrugeren i tilfælde af et problem, hvor han ønsker at anlægge sag mod en initiativtager til en salgskampagne, altid vil have skriftligt bevis på dennes stilling, når det gælder om at indlede en sådan sag (herunder manglende svar på henvendelse). For det tredje for at undgå, at hjælpenumre i forbindelse med særlige salgsfremmende foranstaltninger enten ikke er operationelle eller tilbydes med henblik på at tjene penge (betalingsnumre) fastsættes det i forslaget, at sådanne numre skal være operationelle og gratis. Endelig fastsættes det i forslaget, at initiativtageren skal omtale de mekanismer for alternativ bilæggelse af tvister og adfærdskodekser, han tilslutter sig, samt stille nærmere enkeltheder om disse systemer og kodekser til rådighed for kunderne, hvis han bliver anmodet herom.

Disse klagebestemmelser skal øge forbrugerbeskyttelsen ved at minimere de omkostninger og vanskeligheder, som forbrugere måtte have, når de klager over en ulovlig eller vildledende salgsfremmende foranstaltning.

4.2. Restriktioner, der kræver at blive erstattet af mindre restriktive foranstaltninger

Analysen afslørede, at dette andet sæt af restriktioner for grænseoverskridende aktiviteter har været klart ikke-proportionalt og virket mod hensigten i de relevante almene hensyn. Harmoniseringen af det første sæt bestemmelser, der er angivet ovenfor, og som vil føre til øget gennemsigtighed og målrettede forbud, der muliggør en mere moderne tilgang og forbedrede beskyttelsesniveauer, vil erstatte dette andet sæt af restriktioner for at muliggøre ikke blot import af tjenesteydelser men også etableringsfrihed, eksport af tjenesteydelser og fjerne betydelige konkurrenceforvridninger.

Forbud mod salgsfremmende foranstaltninger

Forbud mod tilgift. En række medlemsstater har forbudt tilgift. Hovedbegrundelsen for dette er beskyttelse mod illoyal konkurrence. Det antages, at kunden bliver givet det indtryk, at den vare eller tjenesteydelse, der tilbydes i tilgift sammen med den købte vare/tjenesteydelse, er af meget begrænset markedsværdi. Derfor forudsætter påstanden, at kunder vil tøve med at købe sådanne varer eller tjenesteydelser på et senere tidspunkt, og den pågældende tilgiftsvare eller -tjenesteydelse vil derfor bliver "destabiliseret" på en sådan måde, at virksomheder på dette marked vil blive skadet. Dette argument er ikke overbevisende, når man ser på den forretningsvirkelighed, der ligger bag tilgift. Det bør navnlig bemærkes, at:

- Hvis kunder mente, at tilgift var værdiløse, ville de aldrig være blevet brugt af erhvervslivet, eftersom de ikke ville have nogen salgsfremmende "driv"-kraft.

- Varer eller tjenesteydelser, der tilbydes som tilgift, købes af initiativttageren fra leverandører. Hvis leverandørerne mente, at de ved at sælge deres varer eller tjenesteydelser til disse initiativtagere ville underminere deres eget marked, ville de sandsynligvis ikke indgå sådanne kontrakter.

I 1982 [21] undersøgte EF-Domstolen en restriktion, der bestod af et nationalt forbud mod tilgift. Denne restriktion blev efterfølgende liberaliseret af det pågældende lovgivningsorgan i 1997. Eksperten fra den pågældende medlemsstat har forklaret, at denne beslutning om at liberalisere blev truffet netop, fordi restriktionen blev fundet at være til skade for konkurrencen og forbrugernes valgmuligheder [22].

[21] Sag 286/81 Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV. Domstolens dom af 15. december 1982.

[22] Citat: "Som følge af den stadig hurtigere udvikling hen imod branchediversifikation og parallelisme siden 1970'erne blev disse betingelser snarere en hindring for konkurrencen end en beskyttelse af økonomiske operatører mod konkurrenceforvridning. Loven betød, at især specialforretninger ikke så hurtigt kunne reagere på gavekampagner fra f.eks. de store forretningskæders side, fordi disse rådede over et meget større varesortiment. Loven fik den modsatte af den forventede virkning. Desuden ser man i dag, at forbrugerne er kompetente og ansvarlige markedsaktører, der gennem produkt- og prisoplysninger, f.eks. via tilbud fra andre handlende, har adgang til tilstrækkelig information til at kunne bedømme en gaves reelle værdi. Desuden er der handlende, der konkurrerer på andre aspekter (pris, service og garantier) end gaver, og det ser ud til at forbrugerne deltager i gavekampagnerne med fuld bevidsthed om, hvorledes disse fungerer."

Forbud mod at sælge varer og tjenesteydelser med tab. Et antal af de nationale eksperter opfordrede til, at der blev indført et harmoniseret europæisk forbud mod at sælge varer og tjenesteydelser med tab (defineret som salg til en pris, der ligger under en nettofakturapris, inkl. transport, forsikring og andre leveringsomkostninger samt skatter og afgifter) [23]), idet de hævdede, at sådanne salg fra videreforhandlere med undtagelse af salg fra konkursramte virksomheder ville "destabilisere" markedet. Det hævdes, at kunderne ledes til at tro, at de solgte varer er værdiløse, og derfor vil producenterne af disse varer efterfølgende finde det vanskeligt at sælge dem til en bæredygtig pris. Hvad rabatter angår, hævdes det desuden, at store detailhandlende, som har produktlinjer nok til systematisk at krydssubventionere sådanne tilbud, misbruger deres dominerende stilling på detailmarkedet og driver mindre konkurrenter ud med sådanne kampagner. Proportionalitetsanalysen lader forstå (se analyserapport, afsnit 3.4), at risikoen for et sådant misbrug og for destabilisering af markedet ville kunne undgås med mindre restriktive foranstaltninger. Blandt årsagerne til, hvorfor salg med tab ikke automatisk fører til en destabilisering af markedet for den pågældende vare, er de mest betydelige, at:

[23] Denne definition er i overensstemmelse med nationale bestemmelser på dette område, f.eks. i Frankrig og Irland. Retspraksis inden for området underbudsprisfastsættelse lader forstå, at sådan en definition bestemt ville udgøre en tærskel, hvorunder der kunne vise sig risici for misbrug af dominerende stilling. Sag C-62/86 AKZO Chemie BV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, 3. juli 1991. I denne sag finder Domstolen, at priser under de gennemsnitlige variable omkostninger (dvs. priser, som varierer afhængig af de producerede mængder) udgør misbrug af dominerende stilling, hvis de anvendes af en dominerende aktør. Dette skyldes, at hvert enkelt salg giver tab, nemlig det samlede beløb af de faste omkostninger (dvs. de omkostninger, der forbliver konstante uanset de producerede mængder), og derfor søger en sådan operation blot at eliminere en konkurrent. Derimod kan priser under de gennemsnitlige samlede udgifter, dvs. faste omkostninger plus variable omkostninger, men over de gennemsnitlige variable omkostninger (som vil svare til den definition, der er angivet ovenfor for en videreforhandler), kun anses som misbrug af dominerende stilling, hvis de er fastsat som del af en plan om at eliminere en konkurrent. Sådanne priser kan, hvis de anvendes systematisk, drive virksomheder ud af markedet, som måske er lige så effektive som den dominerende virksomhed, men som på grund af deres ringere finansielle ressourcer er ude af stand til at klare sig mod den konkurrence, der drives mod dem. Det følger heraf, at det er, når rabatter resulterer i en pris, der er under omkostningsniveauet, at der opstår risiko for konkurrencebegrænsende adfærd fra en dominerende aktørs side.

- målet med sådanne salgsfremmende foranstaltninger er at tilskynde potentielle kunder til at afprøve en detailtjeneste på et givet tidspunkt. Derfor må et effektivt salg med tab være af tidsbegrænset varighed for at nå sit mål. Hvis salget er vedvarende, dvs. systematisk, vil en potentiel kunde ikke føle, at det er særlig presserende at komme til denne særlige detailforretning, og målet vil ikke være opnået.

- detailhandlende, der bruger lokkerabatter til at tiltrække kunder til deres forretninger, er nødt til at tilbyde dem på velkendte eller innovative varer eller mærkevarer. Det er netop de større producenter af mærkevarer, der bedst er i stand til at modstå indflydelsen fra detailhandlende og forhandle kontraktbetingelser, der forhindrer eller begrænser salg med tab. Det er i denne henseende desuden vigtigt at bemærke sig, at det, at en detailhandlende sælger med tab ikke er ensbetydende med, at producenten lider et tab.

- salg med tab er ikke begrænset til større detailhandlende. Tværtimod bruges det effektivt af mindre konkurrerende specialforretninger til at lancere nye varer og tjenesteydelser ved gentagne køb eller med henblik på lagerrydning; det er (for rabatternes vedkommende) mindre omkostningstunge salgsfremmende foranstaltninger end den alternative udvikling af genkendelige mærker ved brug af massemedier til reklamer.

- forbud mod salg med tab er vanskelige at håndhæve, da det er nemt at omgå dem. En videreforhandler, der befinder sig i en dominerende stilling over for sin leverandør, fordi han f.eks. har en aftale om eneleverance af store mængder, kan omgå et retligt forbud mod salg med tab ved i en kort periode at gennemtvinge en fakturaindkøbspris, som ikke kan svare sig for ham. Sådanne forbud kan virke imod hensigten, eftersom de reducerer gennemsigtigheden på det endelige salgssted og derfor kan føre til destabilisering af dette.

Det følger heraf, at så længe salg med tab er gennemsigtigt, bør enhver risiko for misbrug af dominerende stilling styres ved en effektiv anvendelse af konkurrencereglerne snarere end ved sådanne forbud, der ikke er proportionale. Der er derfor behov for at erstatte sådanne ineffektive forbud mod salg med tab med styrkede bestemmelser om gennemsigtighed, der vil forbedre beskyttelsen for leverandøren.

For at forhindre skadelige virkninger for leverandører eller producenter vil producenterne ofte kræve kontraktvilkår herom. Således ville en betingelse om gennemsigtighed, der forpligter videreforhandlere til i henhold til sådanne kontraktbetingelser at informere deres leverandører om, at de har til hensigt at gennemføre et salg med tab være mere effektivt end et forbud, når det gælder om at sikre rimelige handelsvilkår mellem de pågældende markedsdeltagere. På samme måde bør den potentielle kunde blive gjort opmærksom på varens eller tjenesteydelsens egentlige pris for at undgå, at en kunde får det indtryk, at han køber en vare eller tjenesteydelse til en rimelig (og derfor bæredygtig) pris, når der faktisk er tale om salg med tab. Der bør derfor være en forpligtelse til i den pågældende kommercielle kommunikation at angive, om et sådant salg udgør et salg med tab. Denne forpligtelse vil også være en hjælp ved håndhævelsen af anti-trustlovgivning, eftersom det vil lette opsporingen af systematisk salg med tab, der kan tilskrives misbrug af dominerende stilling. Sådanne betingelser om gennemsigtighed er mere hensigtsmæssige og mindre restriktive end forbud, som desuden er vanskelige at håndhæve.

Forbud mod at gøre deltagelse i salgsfremmende spil betinget af køb. Medlemsstaterne anvender strenge regler for salgsfremmende tilfældighedsspil i modsætning til salgsfremmende konkurrencer. I nogle medlemsstaters regler kræves det bl.a., at det skal være frit at deltage i dem, uden at deltagelsen er afhængig af køb af en bestemt vare eller tjenesteydelse. Disse restriktioner hævdes at være nødvendige for at beskytte forbrugerne mod at købe varer eller tjenesteydelser, som de ikke har brug for blot for at deltage i spillet. Eftersom præmieuddelingen i salgsfremmende konkurrencer primært er baseret på færdigheder snarere end held, anvendes disse restriktioner ikke på salgsfremmende konkurrencer.

Den opfattelse, at forbrugere vil købe flere enheder af den vare eller tjenesteydelse, hvis salg søges fremmet, for at kunne deltage i et spil og vinde en præmie, synes uholdbar i betragtning af chancerne for at vinde sådanne præmier. [24] De økonomiske forudsætninger for sådanne salgsfremmende spil er en blanding af færdigheder og held. Restriktioner for fri deltagelse, der kun gælder for salgsfremmende spil og ikke for salgsfremmende konkurrencer, der primært er baseret på "færdigheder", er derfor vanskelige at håndhæve, eftersom der er en gråzone mellem de to kategorier af salgsfremmende foranstaltninger. Restriktionerne er derfor ineffektive, eftersom de er nemme at omgå ved at tilbyde salgsfremmende konkurrencer, som rent faktisk er baseret på held.

[24] Generaladvokat Tesauro påpegede i forslag til afgørelse om Familiapress-sagen, hvilket ikke blev bestridt i den efterfølgende dom (se fodnote (27));

Desuden kan restriktionerne anses for at være ikke-proportionale, så længe gevinst/odds-ratioen er nem at beregne på grund af hensigtsmæssige bestemmelser om gennemsigtighed. De bør erstattes af mere hensigtsmæssige og effektive krav om gennemsigtighed, der gør det muligt for forbrugeren at træffe en uformel beslutning om at deltage i spillet med fuldt kendskab til betingelserne for deltagelse og gevinst/odds-ratioen.

Forbud mod kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger. For at retfærdiggøre restriktioner for kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger i medier uden for salgsstedet henviste et mindretal i ekspertgruppen til, at der er et behov for at beskytte forbrugerne mod overdrevne incitamenter til at købe. Proportionalitetsanalysen (se analyserapport, afsnit 3.16) viste imidlertid, at eftersom salgsfremmende foranstaltninger, der foregår i forretninger, generelt er tilladt i alle medlemsstater, vil forbud mod kommerciel kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger med stor sandsynlighed øge impulskøbene i forretningerne. Hvis et tilbud i en salgskampagne formidles uden for en forretning, kan forbrugeren checke forskellige tilbud hos forskellige detailhandlende, inden han vælger at besøge en bestemt detailhandlende og benytte sig af et særligt tilbud. Hvis forbrugeren på den anden side først præsenteres for salgskampagnen, når han kommer ind i forretningen, så har han allerede brugt tid og kræfter på at besøge denne særlige forretning og vil med mindre sandsynlighed foretage flere sammenligninger, inden købet bliver foretaget. Det er en fordel for detailhandlende med mange forskellige varer i modsætning til specialforretninger, eftersom førstnævnte kan forvente mere hyppige besøg af forbrugere på grund af bekvemmelighedsfaktoren (på grund af begrænset tid til at handle), og fordi de har et bredere varesortiment.

Sådanne restriktioner har derfor en effekt, der virker mod hensigten, både hvad angår forbrugerbeskyttelse og beskyttelse mod illoyal konkurrence. De udgør helt klart også væsentlige hindringer for nye ikke-nationale virksomheder, der ønsker at få foden ind på markedet. Proportionalitetsvurderingen har derfor vist, at et sådant forbud mod kommerciel formidling af salgsfremmende foranstaltninger uden for forretninger bør erstattes af detaljerede bestemmelser om gennemsigtighed.

Begrænsninger af værdien af en salgsfremmende foranstaltning

En række medlemsstater begrænser værdien af rabatter og gratis gaver. Når de gør dette, påberåber de sig både almene hensyn, der sigter på forbrugerbeskyttelse, og beskyttelse mod illoyal konkurrence.

Begrænsninger af rabatters størrelse. Visse medlemsstater har fastsat en øvre grænse for værdien af rabatter primært for at beskytte mod illoyal konkurrence. Disse medlemsstater hævder, at kun større erhvervsdrivende kan tilbyde store rabatter takket være den indflydelse, de kan udøve over for leverandører, eller fordi de som detailhandlende kan krydsstøtte de varer, de tilbyder. I nogle medlemsstater er denne grænse sat ved en bestemt værdi, i andre gælder den for salg med tab, som er forbudt, uanset om de kan forbindes med misbrug af dominerende stilling eller ej. Proportionalitetsanalysen (se analyserapport, afsnit 3.5) har vist, at så længe kravene om gennemsigtighed er opfyldt, er sådanne værdirestriktioner ikke proportionale og bør erstattes med krav om målrettet information.

Begrænsninger af gratis gavers værdi. Gratis gaver er gaver, der gives til forbrugeren, og som ikke er betinget af køb. De betales af detailhandlende eller andre initiativtagere med henblik på at fremme salget af en bestemt vare eller tjenesteydelse. De kan antage form af vareprøver eller symbolske gaver, der distribueres ved et salgsfremmearrangement for en bestemt vare eller tjenesteydelse. Visse medlemsstater pålægger værdibegrænsninger på sådanne gaver. De hævder, at dette er nødvendigt for at sikre, at markedet for de pågældende varer ikke "destabiliseres", fordi kunderne kan anse dem for at være værdiløse. Af samme årsager som dem, der er angivet ovenfor for restriktioner for rabatter og salg med tab, er sådanne restriktioner fundet at være ikke-proportionale i analysen og virke mod hensigten at beskytte mod misbrug af dominerende stilling. Proportionalitetsanalysen (se analyserapport, afsnit 3.5) har vist, at så længe kravene om gennemsigtighed er opfyldt, er sådanne værdirestriktioner ikke proportionale og bør erstattes med krav om målrettet information.

Begrænsninger af en tilgifts værdi. Tilgift skelnes fra rabatter, fordi de udgør en anden vare eller tjenesteydelse end den, der reklameres for. De adskiller sig også fra gratis gaver, eftersom de er betinget af køb (dvs. forbrugeren får ikke tilgiften, medmindre han eller hun køber eller forpligter sig til at købe den vare eller tjenesteydelse, der reklameres for). Visse medlemsstater fastsætter maksimumsgrænser for tilgift. De almene hensyn, som sådanne restriktioner begrundes med, er forbrugerbeskyttelse og beskyttelse mod illoyal konkurrence. Hvad førstnævnte angår, påstås det undertiden, at forbrugeren kan blive udsat for et så attraktivt tilbud, at han eller hun køber den pågældende vare eller tjenesteydelse blot for at kunne nyde godt af tilgiften. Et sådant ræsonnement er ubegrundet, eftersom tilgiften skal være af en lavere værdi end den pågældende vare eller tjenesteydelse, for ellers vil salgskampagnen ikke være bæredygtig. Det vil også synes logisk at gå ud fra [25], at værdirestriktioner for tilgift ikke når deres mål, som er at beskytte forbrugerne mod en "åbenlyst attraktiv" effekt, hvis andre former for salgsfremmende foranstaltninger (f.eks. rabatter eller gratis gaver) ikke bliver underlagt restriktioner. Hvis der kun findes værdirestriktioner for tilgift, vil markedsføringsbudgetterne blive koncentreret om at tilbyde andre former for salgsfremmende foranstaltninger, som vil blive endnu mere attraktive (f.eks. vil de rabatter, der bliver tilbudt, være højere end dem, der ville være blevet tilbudt, hvis man kunne stole på en blanding af rabatter og tilgift). En værdibegrænsningen på tilgift ville derfor virke imod hensigten fra et forbrugerbeskyttelsessynspunkt (se analyserapport, afsnit 3.4).

[25] Generaladvokat Tesauro indtog dette standpunkt i sit forslag til afgørelse den 13. marts 1997, som ikke blev bestridt i den efterfølgende dom. Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH mod Heinrich Bauer Verlag. Begæring om præjudiciel afgørelse: Handelsgericht Wien - Østrig. Foranstaltninger med tilsvarende virkning - Distribution af tidsskrifter - Præmiekonkurrencer - Nationalt forbud. Sag C-368/95, Sml. 1997, I, s. 3689.

Hvad illoyal konkurrence angår, vil den hævdede effekt med en "destabilisering af markedet" ikke forekomme, så længe tilgift formidles på en gennemsigtig måde, og dens værdi kan vurderes ordentligt. Tilgift er rent faktisk meget vigtige markedsføringsredskaber for SMV'er og specialdetailforretninger (se afsnit ovenfor om forbud mod tilgift). Sådanne værdirestriktioner viser sig derfor at være ikke-proportionale, hvor der stilles krav om målrettet information.

Begrænsninger af værdien af præmier i salgsfremmende konkurrencer og spil. Salgsfremmende konkurrencer og tilfældighedsspil skelnes fra hinanden ved, at resultater og præmieuddelinger i førstnævnte i det store og hele bestemmes af, at deltagerne bruger deres færdigheder, mens de i sidstnævnte bestemmes ved held. Visse medlemsstater begrænser værdien af de uddelte præmier i alle sådanne konkurrencer og spil med henblik på forbrugerbeskyttelse. Hvad den frie deltagelse i sådanne spil (se ovenfor) angår, hævder de, at det er nødvendigt med begrænsninger af værdien af præmier for at forhindre forbrugeren i at købe den pågældende vare eller tjenesteydelse blot for at deltage i spillet. Begrænsningen af maksimumsværdien af præmier søger ikke kun at leve op til reguleringshensynet med henblik på forbrugerbeskyttelse, men også at beskytte mod illoyal konkurrence ud fra den opfattelse, at de største aktører på et marked vil være i stand til at tilbyde de mest værdifulde præmier. Endelig nævnes motivet om beskyttelse af kultur og sport som begrundelse for værdibegrænsningerne for sådanne salgsfremmende foranstaltninger for at forhindre konkurrence med statslotterier, som er hovedkilden til indtægter til nationale kulturelle og sportslige projekter. Proportionalitetsanalysen (se analyserapport, afsnit 3.14) har vist, at disse restriktioner må anses for at være ikke-proportionale. I modsætning til tilgift vil værdien af præmien som sådan formentlig overstige værdien af den vare eller tjenesteydelse, hvis salg søges fremmet. Men hvis værdien af præmien multipliceres med de skønnede eller oplyste odds for at vinde, vil den sande værdi af "tilbuddet" atter findes at ligge under omkostningerne i forbindelse med den vare eller tjenesteydelse, hvis salg søges fremmet. Ellers ville salgskampagnen ikke kunne svare sig. Derfor er argumentet om, at forbrugerne vil købe varen udelukkende for at deltage i et salgsfremmende spil, uholdbart af samme årsager som for tilgift, så længe bestemmelserne om gennemsigtighed sikrer, at forbrugeren er i stand til at vurdere værdien af salgskampagnen. Sådanne værdibegrænsninger bør derfor erstattes med detaljerede krav om oplysninger, der gør det muligt for kunderne at vurdere de pågældende præmiers reelle værdi under hensyntagen til de dermed forbundne chancer for at vinde den salgsfremmende konkurrence eller spil.

Begrænsninger af rabatter forud for sæsonbestemte udsalg

Nogle få medlemsstater forbyder rabatter i en bestemt periode forud for sæsonbestemte udsalg. Disse forbud er begrundet i både forbrugerbeskyttelse og beskyttelse mod illoyal konkurrence. Forbud skal gøre det muligt for forbrugerne at skelne klart mellem førudsalgsperioden (uden nogen annoncerede rabatter) og de sæsonbestemte udsalg (med betydelige rabatter). Men anvendelsen af proportionalitetsvurderingen (se analyserapport, afsnit 3.9) viser, at sådanne forbud øger risikoen for oppustede priser forud for udsalgsperioden og tilskynder til konkurrencebegrænsende adfærd fra de store erhvervsdrivendes side. Risikoen for, at navnlig små producenter og detailhandlende bliver ugunstigt stillede af sådanne restriktioner kan føre til reducerede valgmuligheder for forbrugeren, generelt mindre konkurrencedygtige priser og kunstigt oppustede rabatter under udsalgsperioderne. Disse restriktioner, kan desuden omgås takket være undtagelser for lokale handelsmesser m.v. Det følger heraf, at de virker mod hensigten, som er at beskytte offentlighedens interesser, og bør erstattes af klare bestemmelser om gennemsigtighed for rabatter.

Forudgående tilladelse til salgsfremmende foranstaltninger eller andre krav med lignende virkning

Visse former for salgsfremmende foranstaltninger skal godkendes, inden de indledes, i nogle få medlemsstater (se analyserapport, afsnit 3.10). En sådan forudgående godkendelse fungerer som en væsentlig hindring for grænseoverskridende salgsfremmende foranstaltninger. Ansøgningen om godkendelse kan i betydelig grad øge kampagneomkostningerne. Dette vil med stor sandsynlighed stille en ny handlende ringe, da han skal være i stand til at påtage sig en byrdefuld administrativ procedure uden for sit etableringsland.

Ud over skatte- og afgiftsopkrævning synes forbrugerbeskyttelse mod svigagtige ordninger at være hovedformålet med godkendeleskravene. De nationale eksperter har ligeledes påberåbt sig beskyttelse mod illoyal konkurrence og har hævdet, at disse forudgående godkendelser anvendes til at give dispensation fra generelle forbud mod visse typer af salgsfremmende foranstaltninger med henblik på at gøre det muligt for nationale virksomheder at konkurrere på det internationale marked, hvor sådanne salgsfremmende foranstaltninger er tilladt. Men i det omfang, hvor sådanne dispensationsansøgninger kun kan fremsættes af nationalt etablerede erhvervsdrivende, er de uforenelige med EF-traktaten.

Desuden er der mindre ikke-proportionale måder at sikre opkrævning af skatte- og afgiftsindtægter på. Endelig udgør detaljerede krav om gennemsigtighed med effektive retsmidler en mere effektiv tilgang til sikring af forbrugerbeskyttelse. Disse ordninger udgør unødvendige hindringer for markedsadgang, som bør erstattes af klare bestemmelser om gennemsigtighed.

4.3. Restriktioner, der kræver anvendelse af gensidig anerkendelse

Dette tredje sæt af restriktioner består af hindringer for fri bevægelighed for tjenesteydelser, der kommer fra andre medlemsstater, som ved analysen blev anset for at være klart ikke-proportionale i det omfang, hvor der stilles effektive krav om gennemsigtighed. Vurderingen har vist, at disse restriktioner kan opretholdes på nationalt plan, så længe de ikke anvendes til at begrænse import af tjenesteydelser. De skal derfor gøres til genstand for princippet om gensidig anerkendelse.

Restriktioner, der følger af anvendelsen af en generel bestemmelse om god markedsadfærd. I overensstemmelse med den metode, der anvendes af ekspertgruppen, blev det accepteret, at gensidig anerkendelse skulle anvendes på dette område. Dette vil ikke foregribe resultatet af grønbogen og eventuelle fremtidige fællesskabsovervejelser om bestemmelser om loyal forretningspraksis.

Restriktioner for værdigrænser i forbindelse med salgsfremmende foranstaltninger over for mindreårige. Et mindretal af eksperter krævede harmonisering af restriktionerne for værdigrænser for salgsfremmende foranstaltninger over for mindreårige. Argumentet for sådanne restriktioner var, at sådanne salgsfremmende foranstaltninger skaber et større incitament til at købe den vare eller tjenesteydelse, hvis salg søges fremmet, på grund af deres relativt ringere evne til at gennemskue sådanne salgsfremmende foranstaltningers kommercielle karakter. Proportionalitetsvurderingen viste, at nedsættelsen af værdien for tilbud til børn til meget lave niveauer resulterede i, at de af store mærkevarerproducenter blev erstattet af spil og konkurrencer med fri deltagelse uden præmier. Dette udgjorde derfor ikke et proportionalt resultat (se analyserapport, afsnit 3.13).

Restriktioner for brug af foranstaltninger til fremme af salget af medier. Nogle medlemsstater begrunder restriktioner for særlige mediers brug af visse former for salgsfremmende foranstaltninger med et behov for at beskytte mod illoyal konkurrence og beskytte pluralismen. Men det fremgår af proportionalitetsanalysen, at også disse restriktioner (se analyserapport, afsnit 3.17) var ineffektive og ikke-proportionale. Årsagerne er, at disse salgsfremmende redskaber:

1. er mere overkommelige for små aktører end andre former for kommerciel kommunikation, og derfor bliver SMV'ernes konkurrencestilling i forhold til deres større konkurrenter berørt i negativ retning af disse restriktioner

2. let kan erstattes med andre former for salgsfremmende foranstaltninger, som er tilladt i den pågældende medlemsstat, med det resultat, at de let kan omgås og derfor ikke opfylder deres mål og

3. at de, hvis de begrænses for et medie og ikke et andet, rent faktisk vil føre til en forskelsbehandling mellem medier, der vil mindske mediepluralismen.

Restriktioner for brug af salgsfremmende foranstaltninger for ikke-lægeordinerede lægemidler. En række medlemsstater går videre end gældende fællesskabsret, når det gælder reklame for lægemidler [26], og forbyder salgsfremmende foranstaltninger for ikke-lægeordinerede lægemidler for at beskytte små apotekere mod illoyal konkurrence. De påberåber sig et behov for at opretholde et passende antal små apoteker af folkesundhedsårsager. Dette fører til en situation i Europa, hvor salgsfremmende foranstaltninger i nogle medlemsstater (selv om det er begrænset) kan bruges til at fremme salget af ikke-lægeordinerede lægemidler, hvorimod sådanne aktiviteter er forbudt i andre medlemsstater. Analysen viser imidlertid (se analyserapport, afsnit 3.19), at det ikke er hensigtsmæssigt med yderligere restriktioner for salgsfremmende foranstaltninger for sådanne produkter ud over dem, der er fastsat i gældende fællesskabsret. Dette afspejles også i direktiverne om fjernsyn uden grænser og elektronisk handel, der begge fastsætter gensidig anerkendelse for kommerciel kommunikation generelt og ikke gør nogen undtagelse for lægemidler.

[26] Rådets direktiv 92/28/EØF af 31. marts 1992 om reklame for humanmedicinske lægemidler, EFT L 113 af 30.4.1992, s. 13-18.

Proportionalitetsanalysen viser, at de restriktioner, der følger af forskellige niveauer af restriktioner for salgsfremmende foranstaltninger for ikke-lægeordinerede lægemidler på tværs af medlemsstaterne, udgør yderligere illoyal konkurrence frem for at beskytte mod den. Af hensyn til gældende fællesskabsret vil det derfor være hensigtsmæssigt at kræve gensidig anerkendelse af salgsfremmende foranstaltninger for sådanne produkter på europæisk plan.

Restriktioner i forhold til andre sektorer. En række eksperter nævnte, at der findes andre sektorbestemte restriktioner for brug, værdi (for bøger) og kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger og opfordrede til harmonisering af sådanne restriktioner. I nogle tilfælde blev de nationale restriktioner ikke angivet. I andre var restriktionerne identiske med de horisontale restriktioner, der er nævnt ovenfor, og har vist sig at være ikke-proportionale, når det gælder om at opfylde reguleringsmålet om forbrugerbeskyttelse og beskyttelse mod illoyal konkurrence. De pågældende forklaringer og analyser findes i analyserapporten i afsnit 3.20, 3.21, 3.23, 3.24 og 3.25. I alle sådanne tilfælde bør der derfor anvendes gensidig anerkendelse, således at disse restriktioner ikke kan pålægges salgsfremmende foranstaltninger, der kommer fra andre medlemsstater.

Hvad angår kommerciel kommunikation af salgsfremmende foranstaltninger for tobaksvarer behandles dette aspekt allerede i forslag til direktiv om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse [27], og det er derfor ikke nødvendigt at medtage en særlig bestemmelse herom i dette forslag. I artikel 2, litra b), i forslag til direktiv om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse defineres reklame som "enhver form for kommerciel meddelelse med sigte på at fremme afsætningen af en tobaksvare eller med dette som en direkte eller indirekte virkning". Begrænsningerne i artikel 3 og 4 i dette forslag til direktiv gælder derfor for langt de fleste salgsfremmende foranstaltninger.

[27] KOM(2001)283 endelig

Den foreslåede foranstaltning skal derfor omfatte de tre aktionstyper, der er nævnt ovenfor for hver af de tre typer restriktioner.