Meddelelse fra Kommissionen om vejledning om udbudssamarbejde på forsvars- og sikkerhedsområdet (direktiv 2009/81/EF om udbud på forsvars- og sikkerhedsområdet)

(EØS-relevant tekst)

(2019/C 157/01)

1. INDLEDNING

Vigtigheden af at styrke det europæiske forsvarssamarbejde, herunder på udbudsområdet, er blevet understreget ved flere lejligheder i de senere år. I Det Europæiske Råds konklusioner fra december 2013 (1) og fælleserklæringen mellem EU og NATO fra juli 2016 (2) understreges det bl.a., at forsvarssamarbejde er det eneste rigtige svar på de voksende sikkerhedsudfordringer, de stigende omkostninger til nye forsvarssystemer og medlemsstaternes budgetmæssige begrænsninger samt den høje grad af dobbeltarbejde og fragmentering i EU's forsvarssektor.

I sin rapport om evalueringen af direktiv 2009/81/EF om offentlige indkøb på forsvars- og sikkerhedsområdet (3) (»direktivet«), som blev offentliggjort den 30. november 2016 (4), konkluderede Kommissionen, at direktivet ikke er til hinder for indkøbssamarbejde. Denne konklusion var baseret på drøftelser med medlemsstaternes eksperter og høring af interessenter. Den var også baseret på et indlæg fra Det Europæiske Forsvarsagentur (EDA) (5), som slår fast, at problemer med lanceringen af initiativer på området for forsvarssamarbejde i højere grad skyldes andre forhold, f.eks. nedskæring i forsvarsbudgetterne, utilstrækkelig synkronisering af budgetcyklusser og mangel på harmonisering af krav.

Samtidig meddelte Kommissionen i evalueringen, at den vil give vejledning herom. Den samme meddelelse blevet givet i den europæiske forsvarshandlingsplan (6), som også blev vedtaget i november 2016. Med denne meddelelse følger Kommissionen op på sine tilsagn i rapporten om evaluering af direktivet og i den europæiske forsvarshandlingsplan.

Der er efter Kommissionens opfattelse også behov for at afklare en række af mulighederne for samarbejde om indkøb mellem to eller flere medlemsstater med henblik på at tilskynde medlemsstaternes myndigheder til fuldt ud at udnytte direktivets muligheder på området for forsvars- og følsomt sikkerhedsmateriel.

Som meddelt i den europæiske forsvarshandlingsplan i juni 2017 har Kommissionen udsendt en meddelelse om oprettelse af Den Europæiske Forsvarsfond (7), som omfatter et forskningsvindue og et kapacitetsvindue.

I Det Europæiske Råds konklusioner af 22. og 23. juni 2017 (8) godkendtes ovennævnte initiativer baseret på det europæiske forsvarsindustrisamarbejde. Efter aftale mellem medlovgiverne blev forordningen om oprettelse af programmet for udvikling af den europæiske forsvarsindustri vedtaget den 18. juli 2018 (9), mens den forberedende foranstaltning vedrørende forsvarsforskning (PADR), som støtter samarbejdsaktiviteter inden for forsvarsforskning, er blevet gennemført siden 2017, hvor de første to arbejdsprogrammer blev vedtaget den 11. april 2017 og den 9. marts 2018.

Den 13. juni 2018 vedtog Kommissionen forslaget til en forordning om oprettelse af Den Europæiske Forsvarsfond (10) under den flerårige finansielle ramme for 2021-2027 med et foreslået samlet budget på 13 mia. EUR i denne periode med henblik på at støtte samarbejdsaktiviteter inden for forsvarsforskning og -udvikling.

På baggrund af disse tiltag giver Kommissionen endnu en gang udtryk for, at der er behov for mere samarbejde mellem medlemsstaterne om offentlige indkøb på forsvarsområdet. I denne meddelelse gives der vejledning om forskellige muligheder for samarbejde om indkøb af forsvarsmateriel baseret på direktivets relevante bestemmelser. Hvor det er relevant, tages bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU (»direktiv 2014/24/EU«) (11) om offentlige udbud i betragtning, for så vidt som de angiver, hvordan visse forhold, som ikke er udførligt omhandlet i direktivet, skal behandles. Ved at udsende denne meddelelse ønsker Kommissionen at give medlemsstaternes ordregivende myndigheder afklarende oplysninger, øge retssikkerheden og minimere risiciene (herunder oplevede risici) for manglende overholdelse af EU's lovgivning om offentlige udbud. Kommissionen finder, at dette vil have en gavnlig virkning på medlemsstaternes samarbejde om indkøb af forsvarsmateriel.

Denne meddelelse omhandler de muligheder, som direktivet om offentlige indkøb på forsvars- og sikkerhedsområdet og direktiv 2014/24/EU om offentlige udbud giver medlemsstaterne for at samarbejde om indkøb. I meddelelsen gives der eksempler på scenarier for samarbejde om offentlige indkøb af forsvarsmateriel, som kan gennemføres i henhold til bestemmelserne i begge direktiver. Sådanne scenarier er forskellige i visse henseender, men har et meget vigtigt fælles element, idet de henviser til situationer, hvori to eller flere medlemsstater (muligvis i samarbejde med et eller flere tredjelande) samarbejder gennem ad hoc-aftaler eller strukturerede ordninger om køb af militærudstyr (eller -tjenester) til deres brug.

Det skal bemærkes, at de scenarier for samarbejde om indkøb, der er omhandlet i denne meddelelse, i princippet kan anvendes på området for både militært materiel og på området for følsomt sikkerhedsmateriel, eftersom direktivet finder anvendelse på begge områder (12)

I denne meddelelse fokuseres der på bestemmelserne i direktivet om offentlige indkøb på forsvars- og sikkerhedsområdet. Den omhandler ikke andre spørgsmål som f.eks. tilpasning af tekniske krav og synkronisering af nationale budgetcyklusser eller andre juridiske og administrative spørgsmål, der kan have stor betydning for samarbejdet om offentlige indkøb af forsvarsmateriel. Det Europæiske Forsvarsagentur samarbejder med medlemsstaterne om mange af disse spørgsmål. Meddelelsen tager også hensyn til Det Europæiske Forsvarsagenturs vejledning om samarbejde om offentlige indkøb af forsvarsmateriel (Vademecum on Cooperative Defence Procurement (fra april 2015)).

Meddelelsen er ikke retligt bindende. Kun Den Europæiske Unions Domstol har kompetence til at give en juridisk bindende fortolkning af EU-lovgivningen.

Afsnit 3 i denne meddelelse erstatter afsnit 3.3) »Cooperative programmes« i vejledningen »Defence- and Security-specific exclusions« (13) fra 2010 og punkt 6 i vejledningen »Research and Development« (14) fra 2010, og afsnit 4 erstatter afsnit 2.4) »Contract award rules of international organisations« i vejledningen »Defence- and Security-specific exclusions« (15) fra 2010.

2. PROCEDURER FOR MEDLEMSSTATERNES FÆLLES INDKØB

Dette afsnit omhandler de forskellige muligheder for, at ordregivende myndigheder fra forskellige medlemsstater kan gennemføre fælles udbud. Fælles udbud kan gennemføres med eller uden en indkøbscentral. I henhold til artikel 1, nr. 18), kan en indkøbscentral være et europæisk offentligt organ eller en ordregivende myndighed eller en ordregiver i en medlemsstat (scenariet »ledende medlemsstat«).

2.1. Fælles udbud uden en indkøbscentral

Mens direktivet ikke indeholder specifikke bestemmelser vedrørende fælles udbudsprocedurer, der involverer ordregivende myndigheder fra to eller flere medlemsstater, viser den lovgivningsramme, der opstilles med direktiv 2014/24/EU (især artikel 39), at muligheden for at tilrettelægge sådanne fælles udbud ikke er uforenelig med direktivets mål, såfremt visse krav er opfyldt. Anvendelsen af en fælles udbudsprocedure bør navnlig ikke føre til en omgåelse af direktivets krav. For så vidt som de ordregivende myndigheder baserer deres fælles udbudsprocedurer på de procedurer, der er omhandlet i artikel 39 i direktiv 2014/24/EU, og deres udbud er omfattet af direktivets anvendelsesområde, er sådanne procedurer umiddelbart forenelige med direktivet.

I artikel 39 i direktiv 2014/24/EU fastsættes de elementer, der skal fastlægges i aftaler om eller ordninger vedrørende fælles udbud: ansvaret, der påhviler hver part i det fælles udbud, de relevante nationale bestemmelser, der finder anvendelse (herunder retsmidler), og den interne tilrettelæggelse af udbudsproceduren. Af hensyn til gennemsigtigheden og retssikkerheden bør fordelingen af ansvar og den gældende nationale ret være anført i udbudsdokumenterne.

Hvis to eller flere ordregivende myndigheder i fællesskab gennemfører en komplet udbudsprocedure, bærer de det fælles ansvar for at opfylde deres forpligtelser i henhold til direktivet. Dette betyder i praksis, at alle ordregivende myndigheder er ansvarlige for alle uregelmæssigheder eller fejl i proceduren, i lyset af de forpligtelser, der følger af direktivet.

De økonomiske aktører, som ønsker at udøve deres rettigheder i henhold til direktivet, skal imidlertid ikke henvende sig til alle ordregivende myndigheder, der deltager i det fælles udbud, men kun til den ordregivende myndighed, der er ansvarlig for den praktiske gennemførelse af udbudsproceduren. Økonomiske aktører skal således kun forhandle med én ordregivende myndighed.

2.2. Fælles udbud med en indkøbscentral

Direktivets artikel 10 omhandler indkøb af bygge- og anlægsarbejder, varer og/eller tjenesteydelser fra eller gennem indkøbscentraler. Selv om der i artikel 10 ikke fastlægges specifikke regler vedrørende situationer, der involverer flere medlemsstater, som foretager fælles indkøb gennem én indkøbscentral, viser den lovgivningsmæssige kontekst, at muligheden for at tilrettelægge sådanne fælles procedurer ikke er uforenelig med direktivets mål, såfremt visse krav er opfyldt. Anvendelsen af én indkøbscentral bør navnlig ikke føre til en omgåelse af direktivets krav. Fælles udbud, der gennemføres af flere ordregivende myndigheder fra forskellige medlemsstater via en indkøbscentral, forekommer at være et fuldstændigt gyldigt værktøj til offentlige indkøb i forsvarssektoren, såfremt en aftale mellem de involverede medlemsstater muliggør sådanne fælles udbud.

I direktivets artikel 1, nr. 18), defineres en indkøbscentral som en ordregivende myndighed/ordregiver eller et europæisk offentligt organ, der:

— rekvirerer leverancer og/eller tjenesteydelser for ordregivende myndigheder eller ordregivere, eller

— tildeler kontrakter eller indgår rammeaftaler om bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser for ordregivende myndigheder eller ordregivere (16).

Indkøbscentralen kan derfor være indkøbscentralen for en af de medlemsstater, der deltager i det fælles udbud, eller et europæisk offentligt organ.

2.2.1. Et europæisk offentligt organ som indkøbscentral

Som nævnt ovenfor anerkendes det i direktivets artikel 1, nr. 18), at et europæisk offentligt organ, som ikke selv er en ordregivende myndighed/ordregiver, kan fungere som en indkøbscentral som omhandlet i artikel 10. Begrebet »europæisk offentligt organ« defineres ikke i direktivet. I betragtning 23 anføres det imidlertid, at medlemsstaterne bør »have mulighed for at udpege europæiske offentlige organer, der ikke er omfattet af dette direktiv, som f.eks. Det Europæiske Forsvarsagentur, som indkøbscentraler, forudsat at disse organer i forbindelse med deres indkøb anvender indkøbsregler, som overholder alle bestemmelser i dette direktiv«.

Hvis indkøbscentralen ikke selv er en ordregivende myndighed, skal de ordregivende myndigheder, der benytter den, sikre, at de regler, der anvendes af den pågældende indkøbscentral, er i overensstemmelse med direktivets regler. Bortset fra dette særlige forhold er de regler, der gælder for anvendelsen af et europæisk offentligt organ som indkøbscentral, de samme som reglerne vedrørende anvendelsen af en indkøbscentral, der er en ordregivende myndighed/ordregiver som omhandlet i det følgende.

2.2.2. Scenariet ledende medlemsstat

Scenariet ledende medlemsstat omhandler en situation, hvor to eller flere medlemsstater ønsker at foretage et fælles indkøb og tilrettelægger dette indkøb ved at udpege en af de deltagende medlemsstaters ordregivende myndighed/ordregiver som indkøbscentral.

a) Gældende lov og indkøbscentralers og deres brugeres ansvar

Direktivet indeholder ingen specifikke bestemmelser vedrørende scenariet ledende medlemsstat, men det er Kommissionens opfattelse, at den lovgivningsramme, der opstilles med direktiv 2014/24/EU (især artikel 39), viser, at muligheden for at tilrettelægge fælles indkøb efter scenariet ledende medlemsstat ikke er uforenelig med direktivets mål, såfremt visse krav er opfyldt. Anvendelsen af scenariet ledende medlemsstat bør navnlig ikke føre til en omgåelse af direktivets krav. Kommissionen finder i denne henseende, at en sådan omgåelse er udelukket i situationer, hvor de ordregivende myndigheder med de fornødne ændringer følger de procedurer, der er omhandlet i artikel 39 i direktiv 2014/24/EU, i forbindelse med indkøb, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde.

I en situation, hvor to eller flere medlemsstater foretager et fælles indkøb og tilrettelægger dette indkøb ved at udpege en af de deltagende medlemsstaters ordregivende myndighed/ordregiver som indkøbscentral, skal det fælles indkøb gennemføres i overensstemmelse med den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor indkøbscentralen er beliggende (artikel 39, stk. 4, i direktiv 2014/24/EU). Analogt med artikel 39, stk. 4, i direktiv 2014/24/EU skal aftaler eller ordninger mellem de deltagende medlemsstater fastlægge følgende: indkøbscentralens og de andre ordregivende myndigheders ansvar, de relevante nationale bestemmelser, der finder anvendelse (herunder retsmidler), og den interne tilrettelæggelse af udbudsproceduren. Af hensyn til gennemsigtigheden og retssikkerheden bør fordelingen af ansvar og den gældende nationale ret være anført i udbudsspecifikationerne og -dokumenterne.

b) Ansvaret for overholdelsen af direktivet

Med hensyn til spørgsmålet om fordelingen af ansvaret for overholdelse af direktivet fastsættes det i artikel 10, stk. 2, at »de ordregivende myndigheder eller ordregivere, der anskaffer bygge- og anlægsarbejder, varer og/eller tjenesteydelser gennem en indkøbscentral, anses for at have overholdt bestemmelserne i dette direktiv, forudsat at indkøbscentralen har overholdt dette«. Dette betyder, at en ordregivende myndighed, som anskaffer bygge- og anlægsarbejder, varer og/eller tjenesteydelser gennem en indkøbscentral, overholder direktivet, såfremt den indkøbscentral, hvorfra eller hvorigennem indkøbet foretages, anvender direktivet gennem den nationale gennemførelseslovgivning.

Der kan være situationer, hvor indkøbscentralen kun gennemfører dele af udbudsproceduren for de andre ordregivende myndigheder. Det kan f.eks. være tilfældet, når indkøbscentralen er ansvarlig for at tildele en rammekontrakt, og de enkelte ordregivende myndigheder er ansvarlige for at genåbne konkurrencen om tildeling af specifikke kontrakter baseret på denne rammekontrakt. I sådanne situationer bærer de ordregivende myndigheder, der benytter indkøbscentralen, eneansvaret for at overholde direktivet for så vidt angår de dele af udbudsproceduren, som de selv gennemfører.

En aftale mellem medlemsstaterne skal muliggøre sådanne fælles udbud.

3. SAMARBEJDSPROGRAMMER OM UDVIKLING AF NYE PRODUKTER — DIREKTIVETS ARTIKEL 13, LITRA C)

Direktivets artikel 13, litra c), omhandler en specifik kategori af samarbejdsinitiativer på forsvarsområdet. Der fastlægges her en specifik undtagelse for samarbejdsprogrammer baseret på forskning og udvikling. Direktivets finder ikke anvendelse på »kontrakter tildelt inden for rammerne af et samarbejdsprogram baseret på forskning og udvikling, der gennemføres af mindst to medlemsstater i fællesskab med henblik på udvikling af et nyt produkt og, hvor det er relevant, de senere faser af alle eller dele af dette produkts livscyklus«.

Med denne undtagelse anerkendes den særlige betydning af samarbejdsprogrammer for styrkelsen af et stærkt og konkurrencedygtigt et fundament for en europæisk forsvarsteknologi og -industri, eftersom sådanne programmer »gør det lettere at udvikle ny teknologi og bære de store forsknings- og udviklingsomkostninger, som er forbundet med komplekse våbensystemer« (direktivets betragtning 28).

I direktivets artikel 11 præciseres det, at: »Ingen af bestemmelserne, procedurerne, programmerne, aftalerne, ordningerne eller kontrakterne i denne afdeling kan anvendes med henblik på at omgå bestemmelserne i dette direktiv.« Dette vedrører også anvendelse af direktivets artikel 13, litra c).

3.1. »Baseret på forskning og udvikling«

Artikel 13, litra c), finder kun anvendelse, hvis et samarbejdsprogram er baseret på forskning og udvikling. I direktiv 2009/81/EF er forskning og udvikling defineret i artikel 1, nr. 27), mens der i betragtning 13 gives yderligere forklaringer.

I henhold til artikel 1, nr. 27), forstås ved »forskning og udvikling«»alle aktiviteter omfattende grundforskning, anvendt forskning og eksperimentel udvikling, hvor sidstnævnte kan omfatte tilvejebringelse af teknologidemonstratorer, dvs. anordninger, der viser et nyt koncepts eller en ny teknologis ydeevne i et relevant eller repræsentativt miljø«.

Betragtning 13 lyder »I dette direktiv bør forskning og udvikling dække grundforskning, anvendt forskning og eksperimentel udvikling. Grundforskning består i forsøgsmæssigt eller teoretisk arbejde hovedsagelig med henblik på erhvervelse af ny viden om fænomeners og observerbare forholds grundlæggende elementer uden nogen særlig anvendelse for øje. Anvendt forskning består også i originale arbejder udført med henblik på erhvervelse af ny viden. Det primære sigte hermed er imidlertid opfyldelse af et bestemt praktisk formål. Eksperimentel udvikling består i arbejde, der bygger på eksisterende viden hidrørende fra forskning og/eller praktisk erfaring og har til formål at påbegynde fremstilling af nye materialer, produkter eller anordninger, fastlægge nye processer, systemer og ydelser eller opnå en væsentlig forbedring af allerede eksisterende sådanne. Eksperimentel udvikling kan omfatte tilvejebringelse af teknologidemonstratorer, dvs. anordninger, der viser et nyt koncepts eller en ny teknologis ydeevne i et relevant eller repræsentativt miljø. Forskning og udvikling omfatter ikke fremstilling og kvalificering af prototyper i præproduktionsfasen, værktøj eller industriel ingeniørvirksomhed, industrielt design eller fremstilling«.

Kravet om, at et samarbejdsprogram skal være baseret på forskning og udvikling, betyder, at programmet skal omfatte en forsknings- og udviklingsfase.

Af hensyn til overskueligheden omfatter »forskning og udvikling« i artikel 13, litra c), typisk teknologisk modenhedsniveau (17) 1-7. Disse teknologiske modenhedsniveauer udgør forskning og udvikling, for så vidt som de indebærer erhvervelse af ny viden eller kombination, udformning og anvendelse af eksisterende viden og færdigheder med det mål at udvikle nye eller forbedrede produkter, materialer, systemer, processer og tjenesteydelser. For så vidt angår artikel 13, litra c), skal samarbejdsprogrammerne ikke nødvendigvis omfatte aktiviteter, der dækker alle de forskellige teknologiske modenhedsniveauer. Udviklingen af prototyper i præproduktionsfasen (en version, der testes for at finde problemer og kvalificere fremstillingsprocesser inden opstarten af produktionen) kan imidlertid ikke anses for en forsknings- og udviklingsaktivitet i henhold til direktivet.

Det bør præciseres, at definitionen af forskning og udvikling i forbindelse med direktivet ikke berører definitionerne af forskning og udvikling i andre EU-retsakter.

3.2. Udviklingen af et nyt produkt

En af betingelserne for anvendelsen af artikel 13, litra c), er programmets formål, nemlig udviklingen af et nyt produkt.

I overensstemmelse med de bredere mål med artikel 13, litra c), dvs. at gøre det lettere at udvikle ny teknologi og bære de store forsknings- og udviklingsomkostninger, som er forbundet med komplekse våbensystemer, kan samarbejdsprogrammer baseret på forskning og udvikling, der har til formål at opgradere eksisterende produkter, under visse omstændigheder være omfattet af denne bestemmelses anvendelsesområde. Artikel 13, litra c), finder anvendelse, hvis den omhandlede opgradering fører til væsentlige ændringer eller væsentlige forbedringer af produktet. Relevante kriterier for vurderingen af sådanne ændringer eller forbedringer kan omfatte: væsentlige ændringer af det eksisterende udstyr, omfanget af nye funktioner i udstyret og strukturelle ændringer i platforme.

3.3. Senere faser i livscyklussen

I forbindelse med udviklingen af et nyt produkt fastsættes det i artikel 13, litra c), at programmet kan omfatte de senere faser af alle eller dele af dette produkts livscyklus, f.eks. udvikling af prototyper i præproduktionsfasen, fremstilling eller vedligeholdelse. Kontrakter vedrørende disse senere faser er omfattet af undtagelsen, såfremt disse kontrakter også tildeles inden for rammerne af samarbejdsprogrammet. I modsætning dertil skal en medlemsstat, som deltager i forsknings- og udviklingsfasen, men beslutter at foretage egne særskilte indkøb i de senere faser af produktets livscyklus, anvende direktivet ved tildelingen af disse kontrakter.

3.4. Kontrakter tildelt inden for rammerne af et samarbejdsprogram

Artikel 13, litra c), finder anvendelse på alle kontrakter, der tildeles af eller på vegne af ordregivende myndigheder/ordregivere fra medlemsstater inden for rammerne af et samarbejdsprogram baseret på forskning og udvikling, såfremt kontrakten opfylder bestemmelsens øvrige betingelser. I denne henseende anføres det udtrykkeligt i betragtning 28, at undtagelsen i artikel 13, litra c), bør finde anvendelse på programmer baseret på forskning og udvikling, der forvaltes af internationale organisationer, dvs. Organisation de coopération conjointe en matière d'armement (OCCAR) og NATO (via særagenturer), eller af Unionens agenturer såsom Det Europæiske Forsvarsagentur, som efterfølgende indgår kontrakterne på medlemsstaternes vegne. Det samme gælder for kontrakter, der tildeles af en medlemsstats ordregivende myndighed/ordregiver, som efter modellen »ledende medlemsstat« handler på egne vegne og på vegne af mindst én anden medlemsstat.

Kontrakter tildeles »inden for rammerne af et samarbejdsprogram«, hvis de tildeles af den ordregiver eller de ordregivere, der er udpeget hertil i de ordninger, der regulerer samarbejdsprogrammet, og i overensstemmelse med reglerne og procedurerne i sådanne ordninger. Eksistensen af flere ordninger, som hver omfatter forskellige faser af programmet, eller ændringer i sammensætningen af de deltagende medlemsstater (såfremt mindst to deltager i programmet), er ikke til hinder for, at denne betingelse for anvendelsen af artikel 13, litra c), er opfyldt.

3.5. Programmer, »der gennemføres af mindst to medlemsstater i fællesskab«

Samarbejdsprogrammer skal »gennemføres af mindst to medlemsstater i fællesskab«. Deltagelse er ikke nødvendigvis begrænset til EU-medlemsstater. Samarbejdsprogrammer med deltagelse af tredjelande er med andre ord også omfattet af undtagelsen, såfremt mindst to medlemsstater også deltager. Under alle omstændigheder og i overensstemmelse med artikel 11 indebærer udtrykkene »gennemføres i fællesskab« og »samarbejdsprogram«, at programmet skal være baseret på et reelt samarbejdskoncept. Deltagelse i et samarbejdsprogram fortolkes derfor som mere end blot indkøbet af udstyret, men omfatter navnlig forholdsmæssig deling af de tekniske og finansielle risici og muligheder og deltagelse i programmets forvaltning og beslutningstagning. Som følge af forskellene mellem medlemsstaternes forsvarsbudgetter og deres respektive væbnede styrkers behov kan de enkelte bidrag til samarbejdsprogrammerne variere betydeligt. Ved vurderingen af, om et program er baseret på et reelt samarbejdskoncept, skal der i forbindelse med anvendelsen af artikel 13, litra c), fokuseres på programmets samarbejdsmæssige karakter og kvaliteten af hver medlemsstats deltagelse og ikke på en kvantitativ tilgang.

Et forsknings- og udviklingsprogram, der forvaltes af EU-institutioner eller -agenturer, dvs. gennemføres i overensstemmelse med EU-reglerne og finansieres over EU-budgettet (eller af en anden international organisation, som har deltagelse af mindst to medlemsstater), udgør et samarbejdsprogram, der gennemføres af mindst to medlemsstater i fællesskab som omhandlet i artikel 13, litra c). Et sådant program kan — som ethvert forsknings- og udviklingsprogram — videreføres i faserne efter forskning og udvikling. I det tilfælde kan kontrakter, der tildeles inden for rammerne af opfølgningsprogrammet, også være undtaget i henhold til artikel 13, litra c) (se afsnit 3.3 ovenfor).

3.6. Medlemsstater, der tilslutter sig senere

Med henblik på at stimulere medlemsstaternes deltagelse i samarbejdsprogrammer baseret på forskning og udvikling bør undtagelsen i henhold til artikel 13, litra c), fortolkes således, at en medlemsstat kan tilslutte sig et sådant program efter afslutningen af forsknings- og udviklingsfasen for at deltage i de senere faser i produktets livscyklus, såfremt medlemsstaten bliver et fuldgyldigt medlem af programmet. Dette betyder, at medlemsstatens deltagelse er formaliseret i en aftale eller en ordning med de øvrige deltagende medlemsstater, og det indebærer, at den nye medlemsstat tildeles de specifikke rettigheder og forpligtelser, der er forbeholdt medlemmerne af samarbejdsprogrammet. I overensstemmelse med direktivets artikel 11 skal medlemsstater, der tilslutter sig senere, reelt deltage i programmet, således at enhver omgåelse af direktivets regler undgås. I dette tilfælde skal den berørte medlemsstat også meddele sin tiltrædelse til programmet.

3.7. Meddelelse til Kommissionen

I den sidste del af artikel 13, litra c), angives de oplysninger, som medlemsstaterne skal meddele Kommissionen efter indgåelsen af et program (18). Detaljeringsgraden for de oplysninger om forsknings- og udviklingsudgifternes andel, omkostningsdeling og andelen af hver enkelt medlemsstats påtænkte indkøb angives ikke, men dette bør på grundlag af bestemmelsens generelle betydning fortolkes således, at der skal gives tilstrækkelige oplysninger til at påvise:

1) at programmet vedrører udviklingen af et nyt produkt eller et opgraderet produkt, der opfylder betingelserne i afsnit 3.2 ovenfor

2) at medlemsstaters deltagelse i overensstemmelse med direktivets artikel 11 ikke kun er et symbolsk bidrag til et nationalt program, og at der er tale om reel deltagelse.

Følgelig skal forsknings- og udviklingsudgifternes andel i forhold til de samlede udgifter til samarbejdsprogrammet og aftalen om omkostningsdeling mindst angives i meddelelsen. Andelen af hver enkelt medlemsstats påtænkte indkøb skal oplyses, hvis denne oplysning er tilgængelig på tidspunktet for meddelelsen.

Hver deltagende medlemsstat er ansvarlig for sin egen meddelelse. Medlemsstater, der tilslutter sig et samarbejdsprogram efter dets første faser, herunder efter afslutningen af forsknings- og udviklingsfasen, skal også meddele Kommissionen deres tiltrædelse (eventuelt med kopi til de øvrige deltagende medlemsstater).

Meddelelser kan sendes med post eller e-mail til GD GROW (Unit G3). E-mailadressen til indgivelse af meddelelser er: GROW-DEFENCE@ec.europa.eu.

Postadressen er:

Europa-Kommissionen DG GROW/G3 1049 Bruxelles/Brussel BELGIEN

Med hensyn til tid angives det i artikel 13, litra c), klart, at det skal ske »ved indgåelsen af et sådant samarbejdsprogram«. Dette betyder, at meddelelsen skal indgives umiddelbart efter indgåelsen af samarbejdsprogrammet mellem de forskellige medlemsstater. Meddelelsen bør under alle omstændigheder indgives inden tildelingen af kontrakter.

4. INDKØB GENNEM INTERNATIONALE ORGANISATIONER — DIREKTIVETS ARTIKEL 12, LITRA C)

Udtrykket »international organisation« er ikke defineret i direktivet. I vejledningen »Defence- and Security-specific exclusions« (19) fra 2010 henvises der til »en permanent institution med særskilt status som juridisk person, der er etableret ved en traktat mellem suveræne stater eller mellemstatslige organisationer, og som har sine egne organisationsregler og -strukturer«. Folkeretskommissionen (20) definerer det således: »en organisation, der er etableret ved en traktat eller en anden retsakt underlagt folkeretten, og som har særskilt international status som juridisk person«.

I direktivets artikel 12, litra c), fastsættes to undtagelser.

Ifølge den første undtagelse finder direktivet ikke anvendelse på kontrakter, som er omfattet af særlige procedureregler for en international organisation, der indkøber til sine formål. I sidste punktum i direktivets betragtning 26 præciseres det, at dette vedrører »kontrakter indgået af internationale organisationer til egne formål«. Eftersom direktivet er rettet til medlemsstaterne og ikke er bindende for internationale organisationer, finder direktivets bestemmelse i henhold til artikel 12, litra c), ikke anvendelse på indkøb, der foretages af en international organisation på egne vegne og for egen regning.

Indkøb, der foretages af en international organisation til egne formål, bør forstås som indkøb af forsvarsudstyr/-tjenester, der foretages af en international organisation til (at opfylde) dens egne formål eller missioner, som sædvanligvis fastsat i de relevante oprettelsesdokumenter. Der bør med andre ord være en klar forbindelse mellem den internationale organisations formål og missioner og det, der indkøbes og er fastsat i kontrakttildelingen.

Ifølge den anden undtagelse, som er fastsat i artikel 12, litra c), finder direktivet ikke anvendelse på »kontrakter, som en medlemsstat skal tildele« i overensstemmelse med en international organisations procedureregler. Dette kan f.eks. være tilfældet, når en medlemsstat handler på vegne af en international organisation eller modtager et finansielt bidrag fra den pågældende internationale organisation med henblik på at gennemføre kontrakten, som forpligter den til at anvende den internationale organisations specifikke procedureregler for offentlige indkøb.

I artikel 11 fastslås det, at medlemsstaterne ikke må tildele kontrakter til internationale organisationer med det formål at omgå direktivets bestemmelser. Hvis en medlemsstat vil påberåbe sig undtagelsen i artikel 12, litra c), skal den kunne begrunde en sådan beslutning (dvs. påvise, at betingelserne i artikel 12, litra c), er opfyldt).

5. KONVERGENS MELLEM MEDLEMSSTATERNES EKSISTERENDE KAPACITET

Nogle af direktivets bestemmelser omhandler udtrykkeligt situationer, hvor mindst to medlemsstater etablerer et samarbejdsinitiativ på forsvarsområdet. Et eksempel på en sådan bestemmelse er artikel 13, litra c), som omhandler samarbejdsprogrammer vedrørende udviklingen af et nyt produkt baseret på forskning og udvikling, der gennemføres i fællesskab af mindst to medlemsstater (som beskrevet i afsnit 3).

Der kan også være situationer, hvor beslutningen om at samarbejde og indlede en proces for kapacitetskonvergens (f.eks. »sammenlægning og deling«) med andre medlemsstater eller et tredjeland træffes, når den omhandlede militære kapacitet allerede er indsat i den pågældende medlemsstat eller det pågældende land.

5.1. Forsvarssamarbejde etableret i en senere fase

Etableringen af forsvarssamarbejde kan kræve, at en medlemsstat køber kapacitet, som en anden medlemsstat eller et tredjeland allerede besidder. Hvis indkøbet sker fra denne anden medlemsstats eller dette tredjelands lager, finder direktivet i henhold til artikel 13, litra f), ikke anvendelse på dette indkøb. I Kommissionens meddelelse om tildeling af stat-til-stat-kontrakter inden for forsvar og sikkerhed forklares de regler og de bedste praksisser, der finder anvendelse i en sådan situation (21).

5.2. Udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse — artikel 28, stk. 1, litra e)

Ud over stat-til-stat-indkøb kan der også foretages indkøb direkte hos producenten af det pågældende udstyr. I direktivets artikel 28, stk. 1, litra e), fastsættes det, at ordregivende myndigheder/ordregivere kan tildele bygge- og anlægskontrakter, vareindkøbskontrakter og tjenesteydelseskontrakter ved udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, »når kontrakten af tekniske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør«.

Anvendelsen af denne procedure skal begrundes i bekendtgørelserne om indgåede kontrakter, som krævet i direktivets artikel 30, stk. 3 (22).

Direktivets betragtning 52 indeholder yderligere forklaringer vedrørende direktivets artikel 28, stk. 1, litra e), og der gives eksempler på situationer, hvor kontrakten kun kan tildeles en specifik økonomisk aktør. Denne betragtning lyder: »Det kan forekomme, at der i forbindelse med visse indkøb inden for rammerne af dette direktiv kun er én økonomisk aktør, der er i stand til at udføre kontrakten, fordi aktøren har enerettigheder eller af tekniske årsager. I sådanne tilfælde bør den ordregivende myndighed/ordregiveren kunne tildele kontrakter eller rammeaftaler direkte til denne ene økonomiske aktør. Dog bør de tekniske årsager, der anvendes som begrundelse for, at kun en enkelt økonomisk aktør kan udføre kontrakten, defineres nøje og dokumenteres i hvert enkelt tilfælde. De kunne f.eks. bestå i, at det ifølge en objektiv teknisk vurdering ikke er muligt for en anden kandidat end den valgte økonomiske aktør at opfylde de krævede mål, eller at det er nødvendigt at anvende specifik knowhow, specifikke værktøjer eller midler, som kun en enkelt aktør har til sin rådighed. Dette kan f.eks. forekomme i forbindelse med ændring eller eftermontering af særligt komplekst materiel. Tekniske årsager kan også findes i krav om specifik interoperabilitet eller sikkerhedskrav, der skal opfyldes for at sikre de væbnede styrkers eller sikkerhedsstyrkernes funktionsdygtighed.«

Eftersom indkøbet finder sted på grundlag af direktivets artikel 28, stk. 1, litra e), er den indkøbende medlemsstats tildeling af kontrakten omfattet af direktivets bestemmelser om klageprocedurer (artikel 55 ff.). I hver situation skal tilstedeværelsen af tekniske årsager, som er til hinder for offentliggørelsen af en udbudsbekendtgørelse, forklares og begrundes udførligt, idet det også skal bemærkes, at anvendelsen af undtagelsen vurderes fra sag til sag og fortolkes snævert.

I situationer med samarbejde mellem stater på forsvarsområdet, hvor en medlemsstat indkøber (direkte fra en producent) en forsvarskapacitet, som allerede ejes af en anden medlemsstat eller et tredjeland, der deltager i samarbejdets, kan »tekniske årsager« som omhandlet i artikel 28, stk. 1, litra e), foreligge, hvis følgende betingelser er opfyldt:

— Der er etableret et reelt forsvarssamarbejde (f.eks. »sammenlægning og deling«, fælles vedligeholdelse og servicesupport eller fælles operation) ved en international aftale eller ordning mellem den indkøbende medlemsstat og de øvrige medlemsstater eller tredjelande.

— Dette sker, inden den indkøbende medlemsstat har fastlagt sin indkøbsstrategi.

— Når den indkøbende medlemsstat har vurderet, om lignende produkter/udstyr på markedet ville gøre det muligt at gennemføre forsvarssamarbejdet, begrunder den, at indkøbet af udstyr, som er det samme som det, der allerede er i drift i den anden medlemsstat eller et tredjeland, er den eneste mulighed for at gennemføre forsvarssamarbejdet. Denne vurdering kan f.eks. foretages gennem den markedsanalyse, der er omhandlet i kapitel 3 i Kommissionens meddelelse om tildeling af stat-til-stat-kontrakter inden for forsvar og sikkerhed (artikel 13, litra f), i direktiv 2009/81/EF).

Ovennævnte »årsager« til anvendelsen af artikel 28, stk. 1, litra e), finder ikke anvendelse på det oprindelige indkøb, der blev foretaget af den medlemsstat, der først indkøbte den omhandlede kapacitet.

(1) Det Europæiske Råds konklusioner EUCO 217/13 af 20.12.2013, http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-217-2013-INIT/en/pdf.

(2) Fælleserklæring undertegnet af formanden for Det Europæiske Råd, formanden for Europa-Kommissionen og generalsekretæren for NATO, 8.7.2016, https://www.nato.int/cps/en/natohq/official_texts_133163.htm.

(3) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF af 13. juli 2009 om samordning af fremgangsmåderne ved ordregivende myndigheders eller ordregiveres indgåelse af visse bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet og om ændring af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF (EUT L 216 af 20.8.2009, s. 76).

(4) Rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet om gennemførelsen af direktiv 2009/81/EF om offentlige indkøb på forsvars- og sikkerhedsområdet i overensstemmelse med direktivets artikel 73, stk. 2 (COM(2016) 762 final).

(5) Drøftet med medlemsstaterne på ekspertniveau og på niveauet for nationale forsvarsmaterieldirektører.

(6) Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget, Europæisk handlingsplan for forsvarsområdet (COM(2016) 950 final).

(7) Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget, Oprettelse af Den Europæiske Forsvarsfond (COM(2017) 295 final).

(8) http://www.consilium.europa.eu/media/23985/22-23-euco-final-conclusions.pdf.

(9) Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2018/1092 af 18. juli 2018 om oprettelse af programmet for udvikling af den europæiske forsvarsindustri med henblik på at støtte konkurrenceevnen og innovationskapaciteten i Unionens forsvarsindustri (EUT L 200 af 7.8.2018, s. 30).

https://eda.europa.eu/docs/default-source/documents/2018-07-18-edidp-regulation-eu-2018-1092.pdf.

(10) Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om oprettelse af Den Europæiske Forsvarsfond (COM(2018) 476 final — 2018/0254 (COD)).

(11) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT L 94 af 28.3.2014, s. 65).

(12) Direktivets anvendelsesområde er defineret i dets artikel 2.

(13) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/.

(14) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/14833/attachments/1/translations.

(15) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/.

(16) Den tilsvarende definition i det generelle direktiv 2014/24/EU om offentlige udbud adskiller sig i visse henseender. I henhold til artikel 2, stk. 1, nr. 16), i nævnte direktiv er en »indkøbscentral« en ordregivende myndighed, der foretager centraliserede indkøb og eventuelt accessoriske indkøbsaktiviteter, mens »centraliserede indkøbsaktiviteter« i henhold til samme direktivs artikel 2, stk. 1, nr. 14), er aktiviteter, der udføres på permanent basis, på en af følgende måder:

a) anskaffelse af varer og/eller tjenesteydelser til brug for ordregivende myndigheder

b) tildeling af offentlige kontrakter eller indgåelse af rammeaftaler om bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser til brug for ordregivende myndigheder.

Visse organisatoriske aspekter af inddragelsen af indkøbscentraler er defineret i direktiv 2014/24/EU, herunder en forpligtelse til elektronisk kommunikation.

(17) En beskrivelse af de teknologiske modenhedsniveauer findes i Horisont 2020-programmet: http://ec.europa.eu/research/participants/data/ref/h2020/wp/2014_2015/annexes/h2020-wp1415-annex-g-trl_en.pdf.

(18) Disse oplysninger skal meddeles Kommissionen, når et samarbejdsprogram indgås udelukkende mellem medlemsstater.

(19) Direktiv 2009/81/EF om tildeling af kontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet: »Defence-and security-specific exclusions«, vejledning til tjenestegrenene, Generaldirektoratet for det Indre Marked og Tjenesteydelser, http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/.

(20) Yearbook of the International Law Commission 2011, Volume II, Part Two, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/publications/yearbooks/english/ilc_2011_v2_p2.pdf&lang=EFS.

(21) Kommissionens meddelelse af 30. november 2016 om tildeling af stat-til-stat-kontrakter inden for forsvar og sikkerhed (artikel 13, litra f), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF), C(2016) 7727 final, EUT C 450 af 2.12.2016, s. 1.

(22) Ordregivende myndigheder eller ordregivere, der har indgået en kontrakt eller en rammeaftale, fremsender en meddelelse om resultaterne af udbudsproceduren senest 48 dage efter indgåelsen af kontrakten eller rammeaftalen.

Når der er tale om en rammeaftale indgået i overensstemmelse med artikel 29, er de ordregivende myndigheder eller ordregiverne fritaget for at skulle sende en meddelelse om hver af de kontrakter, der indgås på grundlag af denne aftale.

Offentliggørelse af visse oplysninger om indgåelsen af kontrakten eller rammeaftalen kan undlades, hvis frigivelse af sådanne oplysninger ville hindre retshåndhævelsen eller på anden måde være i strid med offentlige interesser, navnlig forsvars- og/eller sikkerhedsinteresser, eller ville skade bestemte offentlige eller private økonomiske aktørers legitime økonomiske interesser eller ville kunne skade den loyale konkurrence mellem disse.