DA Den Europæiske Unions Tidende C 11/1

KOMMISSIONENS MEDDELELSE

Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler

(EØS-relevant tekst)

2011/C 11/01

INDHOLDSFORTEGNELSE

1. Indledning

1.1. Formål og anvendelsesområde

1.2. Grundprincipper for vurderingen efter artikel 101

1.2.1. Artikel 101, stk. 1

1.2.2. Artikel 101, stk. 3

1.3. Retningslinjernes opbygning

2. Generelle principper for den konkurrencemæssige vurdering af informationsudveksling

2.1. Definition og anvendelsesområde

2.2. Vurdering efter artikel 101, stk. 1

2.2.1. De vigtigste konkurrenceproblemer

2.2.2. Konkurrencebegrænsende formål

2.2.3. Konkurrencebegrænsende virkninger

2.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 3

2.3.1. Effektivitetsgevinster

2.3.2. Nødvendige begrænsninger

2.3.3. Fordele for forbrugerne

2.3.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen

2.4. Eksempler

3. Forsknings- og udviklingsaftaler

3.1. Definition

3.2. Relevante markeder

3.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1

3.3.1. De vigtigste konkurrenceproblemer

3.3.2. Konkurrencebegrænsende formål

3.3.3. Konkurrencebegrænsende virkninger

3.4. Vurdering efter artikel 101, stk. 3

3.4.1. Effektivitetsgevinster

3.4.2. Nødvendige begrænsninger

3.4.3. Fordele for forbrugerne

3.4.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen

3.4.5. Tidspunktet for vurderingen

3.5. Eksempler

4. Produktionsaftaler

4.1. Definition og anvendelsesområde

4.2. Relevante markeder

4.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1

4.3.1. De vigtigste konkurrenceproblemer

4.3.2. Konkurrencebegrænsende formål

4.3.3. Konkurrencebegrænsende virkninger

4.4. Vurdering efter artikel 101, stk. 3

4.4.1. Effektivitetsgevinster

4.4.2. Nødvendige begrænsninger

4.4.3. Fordele for forbrugerne

4.4.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen

4.5. Eksempler

5. Indkøbsaftaler

5.1. Definition

5.2. Relevante markeder

5.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1

5.3.1. De vigtigste konkurrenceproblemer

5.3.2. Konkurrencebegrænsende formål

5.3.3. Konkurrencebegrænsende virkninger

5.4. Vurdering efter artikel 101, stk. 3

5.4.1. Effektivitetsgevinster

5.4.2. Nødvendige begrænsninger

5.4.3. Fordele for forbrugerne

5.4.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen

5.5. Eksempler

6. Markedsføringsaftaler

6.1. Definition

6.2. Relevante markeder

6.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1

6.3.1. De vigtigste konkurrenceproblemer

6.3.2. Konkurrencebegrænsende formål

6.3.3. Konkurrencebegrænsende virkninger

6.4. Vurdering efter artikel 101, stk. 3

6.4.1. Effektivitetsgevinster

6.4.2. Nødvendige begrænsninger

6.4.3. Fordele for forbrugerne

6.4.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen

6.5. Eksempler

7. Standardiseringsaftaler

7.1. Definition

7.2. Relevante markeder

7.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 1

7.3.1. De vigtigste konkurrenceproblemer

7.3.2. Konkurrencebegrænsende formål

7.3.3. Konkurrencebegrænsende virkninge

7.4. Vurdering efter artikel 101, stk. 3

7.4.1. Effektivitetsgevinster

7.4.2. Nødvendige begrænsninger

7.4.3. Fordele for forbrugerne

7.4.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen

7.5. Eksempler

1. INDLEDNING

1.1. Formål og anvendelsesområde

1. I disse retningslinjer fastsættes principperne for, hvordan aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og samordnet praksis (under ét benævnt »aftalerne«) vedrørende horisontalt samarbejde vurderes efter artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (1) (i det følgende benævnt »artikel 101«). En samarbejdsaftale har en horisontal natur, hvis den indgås mellem faktiske eller potentielle konkurrenter. Disse retningslinjer omfatter desuden horisontale samarbejdsaftaler mellem virksomheder, der ikke konkurrerer med hinanden, f.eks. mellem to virksomheder, som opererer på de samme produktmarkeder, men på forskellige geografiske markeder, uden at de er potentielle konkurrenter.

2. Horisontale samarbejdsaftaler kan medføre betydelige økonomiske fordele, især hvis de indebærer sammenlægning af komplementære aktiviteter, viden eller aktiver. Horisontalt samarbejde kan være et middel til risikodeling, omkostningsbesparelser, investeringsforøgelse, fælles udnyttelse af knowhow, forbedring af produkternes kvalitet, udvidelse af produktsortimentet og hurtigere iværksættelse af innovation.

3. På den anden side kan horisontalt samarbejde skabe konkurrencemæssige problemer. Det sker eksempelvis, hvis parterne indgår aftaler om fastsættelse af priser eller produktionsmængder eller om markedsdeling, eller hvis samarbejdet giver parterne mulighed for at opnå markedsstyrke eller for at opretholde eller forøge deres markedsstyrke og derved sandsynligvis skaber negative virkninger på markedet med hensyn til priser, produktion, produktkvalitet, produktsortiment eller innovation.

4. Selv om Kommissionen erkender, at horisontale samarbejdsaftaler kan medføre fordele, må den også sikre, at der opretholdes en effektiv konkurrence. Artikel 101 danner retsgrundlag for en vurdering, der skal afveje de konkurrenceskadelige og de konkurrencefremmende virkninger.

5. Disse retningslinjer tager sigte på at skabe et analysegrundlag for de mest almindelige former for horisontale samarbejdsaftaler. De omfatter aftaler om forskning og udvikling, produktionsaftaler, herunder underleverance- og specialiseringsaftaler, indkøbs- og markedsføringsaftaler, standardiseringsaftaler, herunder standardkontrakter, og aftaler om informationsudveksling. Retningslinjerne bygger hovedsagelig på retlige og økonomiske kriterier, som bidrager til analysen af en horisontal samarbejdsaftale og den sammenhæng, hvori den indgår. Økonomiske kriterier, såsom parternes markedsstyrke og andre faktorer vedrørende markedsstrukturen, er et nøgleelement i vurderingen af en horisontal samarbejdsaftales sandsynlige virkninger på markedet og dermed også i vurderingen efter artikel 101.

6. Disse retningslinjer gælder for de mest almindelige former for horisontale samarbejdsaftaler, uanset hvilket integrationsniveau de medfører, bortset fra transaktioner, der udgør en fusion som omhandlet i artikel 3 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (2) (»EF-fusionsforordningen«), hvilket ville være tilfældet med f.eks. for joint venture-selskaber, som på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds funktioner »selvstændigt fungerende joint ventures« (3).

7. I betragtning af de mange forskellige typer horisontalt samarbejde og kombinationer af horisontalt samarbejde og de varierende markedsforhold, hvorunder de anvendes, er det vanskeligt at finde en specifik løsning for hvert enkelt muligt scenario. Disseretningslinjer, vil ikke desto mindre være en hjælp for virksomhederne, når de skal vurdere, om en individuel samarbejdsaftale er forenelig med artikel 101. Disse kriterier skal dog ikke betragtes som en »checkliste«, der kan anvendes mekanisk. Hver enkelt sag skal vurderes på grundlag af de forhold, der kendetegner den, hvilket kan nødvendiggøre en fleksibel anvendelse af disse retningslinjer.

8. De kriterier, der er fastsat i disse retningslinjer, gælder for horisontale samarbejdsaftaler om både varer og tjenester (under ét benævnt »produkter«). Disse retningslinjer supplerer Kommissionens forordning (EF) nr. […] af […] om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i TEUF på kategorier af forsknings- og udviklingsaftaler (4) (»gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler«) og Kommissionens forordning (EF) nr. […] af […] om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i TEUF på kategorier af specialiseringsaftaler (5) (»gruppefritagelsesforordningen for specialiseringsaftaler«).

9. Selv om retningslinjerne indeholder en række henvisninger til karteller, tager de ikke sigte på at give nogen vejledning med hensyn til, hvad der udgør eller ikke udgør et kartel, som defineret i Kommissionens beslutningspraksis og EU-domstolens retspraksis.

10. Udtrykket »konkurrenter« i disse retningslinjer omfatter både faktiske og potentielle konkurrenter. To virksomheder behandles som faktiske konkurrenter, hvis de opererer på det samme relevante marked. En virksomhed behandles som en potentiel konkurrent til en anden virksomhed, hvis det uden aftalen er sandsynligt, at førstnævnte virksomhed, i tilfælde af en beskeden, men varig stigning i de relative priser, inden for en kort periode (6) vil foretage de nødvendige supplerende investeringer eller afholde andre nødvendige omstillingsomkostninger for at komme ind på det relevante marked, hvor sidstnævnte virksomhed opererer. Denne vurdering skal bygge på realistiske forhold, og det er ikke tilstrækkeligt, at der blot foreligger en teoretisk mulighed for, at virksomheden kommer ind på markedet. Se Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (7) (»meddelelse om markedsdefinition«).

11. Virksomheder, der indgår i samme »virksomhed«, som omhandlet i artikel 101, stk. 1, betragtes ikke som konkurrenter i disse retningslinjers forstand. Artikel 101 gælder kun for aftaler mellem uafhængige virksomheder. Når en virksomhed udøver afgørende indflydelse på en anden virksomhed, udgør de en enkelt økonomisk enhed og indgår derfor i samme virksomhed (8). Det samme gælder søsterselskaber, dvs. selskaber, som det samme moderselskab har afgørende indflydelse på. De betragtes derfor ikke som konkurrenter, selv om de begge opererer på de samme relevante produktmarkeder og geografiske markeder.

12. Aftaler, der indgås mellem virksomheder i forskellige produktions- eller distributionsled, dvs. vertikale aftaler, behandles principielt i Kommissionens forordning (EU) nr. 330/2010 af 20. april 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (9) (»gruppefritagelsesforordningen for vertikale begrænsninger«) og i retningslinjerne for vertikale begrænsninger (10). I det omfang vertikale aftaler, f.eks. distributionsaftaler, indgås mellem konkurrenter, kan de få de samme virkninger på markedet og skabe de samme konkurrencemæssige problemer som horisontale aftaler. Vertikale aftaler mellem konkurrenter falder derfor ind under disse retningslinjer (11). Hvis det også er nødvendigt at vurdere sådanne aftaler i henhold til gruppefritagelsesforordningen vertikale aftaler og retningslinjerne for vertikale begrænsninger, vil det blive udtrykkeligt fastsat i det relevante kapitel i disse retningslinjer. Når der ikke findes en sådan henvisning, gælder disse retningslinjer kun for vertikale aftaler mellem konkurrenter.

13. Horisontale samarbejdsaftaler kan omfatte flere forskellige trin i samarbejdet, f.eks. forsknings- og udviklingsaftaler (»F&U«) og produktion og/eller markedsføring af F&U-resultaterne. Sådanne aftaler er normalt også omfattet af disse retningslinjer. Når disse retningslinjer anvendes ved undersøgelse af et sådant integreret samarbejde vil alle kapitler, der vedrører de forskellige dele af samarbejdet, normalt være relevante. Når de relevante kapitler i disse retningslinjer indeholder en differentiering, f.eks. med hensyn til »safe harbours« eller spørgsmålet om, hvorvidt en bestemt adfærd normalt anses for at have konkurrencebegrænsende formål eller virkninger, gælder det, der er fastsat i kapitlet vedrørende den del af et integreret samarbejde, der kan betragtes som hele samarbejdets »tyngdepunkt« (12).

14. Ved fastlæggelsen af tyngdepunktet for integreret samarbejde er især følgende to faktorer relevante: for det første udgangspunktet for samarbejdet og for det andet de forskellige kombinerede funktioners integrationsgrad. For eksempel vil tyngdepunktet for en horisontal samarbejdsaftale, som omfatter både fælles F&U og fælles produktion, derfor normalt være den fælles F&U, da den fælles produktion kun vil finde sted, hvis den fælles F&U bliver en succes. Det betyder, at resultaterne af den fælles F&U er afgørende for den efterfølgende fælles produktion. Vurderingen af tyngdepunktet er anderledes, hvis parterne ville have gennemført den fælles produktion under alle omstændigheder, dvs. uanset den fælles F&U, eller hvis aftalen indebar fuld integration på produktionsområdet og kun delvis integration af nogle F&U-aktiviteter. I så fald vil tyngdepunktet for samarbejdet være den fælles produktion.

15. Artikel 101 finder kun anvendelse på de horisontale samarbejdsaftaler, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater. De principper for anvendelsen af artikel 101, der er fastsat i disse retningslinjer, bygger derfor på den formodning, at en horisontal samarbejdsaftale vil kunne påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart.

16. Den vurdering efter artikel 101, der er beskrevet i disse retningslinjer, påvirker ikke den eventuelle parallelle anvendelse af traktatens artikel 102 på horisontale samarbejdsaftaler (13).

17. Disse retningslinjer påvirker ikke EU-Domstolenes eventuelle fortolkning med hensyn til anvendelsen af artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler.

18. Disse retningslinjer erstatter Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af EF-traktatens artikel 81 på horisontale samarbejdsaftaler (14), som Kommissionen offentliggjorde i 2001, og finder ikke anvendelse, hvis der gælder sektorspecifikke regler, som det er tilfældet for visse aftaler vedrørende landbrug (15), transport (16) eller forsikring (17). Kommissionen vil fortsat føre tilsyn med anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen for F&U- og specialiseringsaftaler og disse retningslinjer på grundlag af markedsoplysninger fra de berørte parter og de nationale konkurrencemyndigheder og vil eventuelt revidere disse retningslinjer i lyset af den fremtidige udvikling og de indhøstede erfaringer.

19. Kommissionens meddelelse om Retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (18) (»de generelle retningslinjer«) indeholder en generel vejledning med hensyn til fortolkningen af artikel 101. De foreliggende retningslinjer skal derfor sammenholdes med de generelle retningslinjer.

1.2. Grundprincipper for vurderingen efter artikel 101

20. Vurderingen efter artikel 101 består af to trin. Første trin, i henhold til artikel 101, stk. 1, består i at vurdere, om en aftale mellem virksomheder, der vil kunne påvirke handelen mellem medlemsstater, har et konkurrencebegrænsende formål eller har faktiske eller potentielle (19) konkurrencebegrænsende virkninger. Andet trin, i henhold til artikel 101, stk. 3, der kun bliver relevant, når det er fastslået, at en aftale er konkurrencebegrænsende som omhandlet i artikel 101, stk. 1, består i at bestemme, hvilke konkurrencefremmende fordele aftalen medfører, og vurdere, om disse konkurrencefremmende virkninger opvejer de konkurrencebegrænsende (20). Afvejningen af de konkurrencebegrænsende og de konkurrencefremmende virkninger foretages udelukkende inden for rammerne af artikel 101, stk. 3 (21). Hvis de konkurrencefremmende virkninger ikke opvejer de konkurrencebegrænsende, har aftalen i henhold til artikel 101, stk. 3, ingen retsvirkning.

21. Analysen af horisontale samarbejdsaftaler og horisontale fusioner har en række elementer til fælles, når det gælder potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, især med hensyn til joint ventures. Der er ofte kun en ubetydelig forskel mellem selvstændigt fungerende joint ventures, som falder ind under fusionsforordningen, og joint ventures, der ikke er selvstændigt fungerende, og som vurderes efter artikel 101. De kan derfor have ganske ensartede virkninger.

22. I visse tilfælde ansporer de offentlige myndigheder virksomhederne til at indgå horisontale samarbejdsaftaler for at nå et mål af offentlig interesse gennem selvregulering. Virksomhederne er dog uændret omfattet af artikel 101, hvor en national lov blot tilskynder til eller fremmer virksomhedernes selvstændige udøvelse af konkurrencebegrænsende adfærd (22). Med andre ord betyder de offentlige myndigheders tilskyndelse til en horisontal samarbejdsaftale ikke, at den er tilladt efter artikel 101 (23). Det er kun, såfremt konkurrencebegrænsende adfærd kræves af virksomhederne efter national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt, at artikel 101 ikke finder anvendelse (24). I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen således ikke, som det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side og de pågældende virksomheder fritages for alle følgerne af en overtrædelse af denne artikel (25). Hver enkelt sag skal vurderes ud fra det forhold, der kendetegner den, på grundlag af de generelle principper i disse retningslinjer.

1.2.1. Artikel 101, stk. 1

23. Artikel 101, stk. 1, forbyder aftaler, som har til formål eller til følge at begrænse (26) konkurrencen.

(i) Konkurrencebegrænsende formål

24. Aftaler med konkurrencebegrænsende formål er aftaler, der ifølge selve deres natur er egnet til at begrænse konkurrencen i henhold til artikel 101, stk. 1 (27). Det er ikke nødvendigt at undersøge en aftales faktiske eller potentielle virkninger på markedet, når først det er fastslået, at den har til formål at begrænse konkurrencen (28).

25. For at vurdere, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, skal der ifølge EU-Domstolens faste retspraksis tages hensyn til aftalens indhold, de målsætninger, der søges gennemført med aftalen, og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen indgår. Selv om parternes hensigt ikke er en nødvendig faktor for at fastslå, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål kan Kommissionen dog medtage dette aspekt i sin analyse (29). Yderligere vejledning med hensyn til begrebet konkurrencebegrænsende formål findes i de generelle retningslinjer.

(ii) Konkurrencebegrænsende virkninger

26. Hvis en horisontal samarbejdsaftale ikke har et konkurrencebegrænsende formål, skal det undersøges, om den har mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger. Der skal tages hensyn til både faktiske og potentielle virkninger. Med andre ord skal aftalen i hvert fald have sandsynlige konkurrencebegrænsende virkninger.

27. For at en aftale har konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1, skal den have, eller sandsynligvis have, en mærkbar negativ virkning på mindst et af konkurrenceparametrene på markedet, såsom pris, produktion, produktkvalitet, produktsortiment eller innovation. Aftaler kan have sådanne virkninger, når de mærkbart mindsker konkurrencen mellem aftaleparterne eller mellem en af aftaleparterne og tredjemand. Det betyder, at aftalen skal indskrænke parternes muligheder for at træffe selvstændige beslutninger (30), enten fordi den indeholder forpligtelser, der regulerer mindst en af parternes markedsadfærd, eller fordi den påvirker mindst en af parternes markedsadfærd ved at forårsage en ændring af dens incitamenter.

28. Det er også sandsynligt, at en aftale vil få konkurrencebegrænsende virkninger på det relevante marked, når det med en vis rimelighed kan forventes, at den indebærer, at parterne med fordel vil kunne hæve priserne eller mindske produktionen forringe produktkvaliteten, indskrænke produktsortimentet eller mindske innovationen. Dette vil afhænge af flere faktorer, såsom aftalens art og indhold, spørgsmålet om, i hvilket omfang parterne hver for sig eller tilsammen har eller får en vis markedsstyrke, og om aftalen bidrager til at skabe, opretholde eller forøge markedsstyrke eller sætter parterne i stand til at udnytte en sådan markedsstyrke.

29. Vurderingen af, om en horisontal samarbejdsaftale har konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1, skal foretages ved en sammenligning med de faktiske retlige og økonomiske forhold, hvorunder konkurrencen ville forme sig, hvis aftalen med alle dens påståede konkurrencebegrænsninger ikke fandtes (dvs. uden aftalen i dens aktuelle form (hvis den allerede anvendes) eller som planlagt (hvis den endnu ikke anvendes) på vurderingstidspunktet). For at kunne påvise faktiske eller potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, er det nødvendigt at tage hensyn til konkurrencen mellem parterne og konkurrencen fra tredjemand, især den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have været tale om, hvis aftalen ikke havde eksisteret. I denne forbindelse tages der ikke hensyn til aftalens potentielle effektivitetsgevinster, da disse kun vil blive vurderet i henhold til artikel artikel 101, stk. 3.

30. Horisontale samarbejdsaftaler mellem konkurrenter, der objektivt set ikke vil være i stand til selvstændigt at gennemføre det projekt eller den aktivitet, som samarbejdet vedrører, f.eks. på grund af parternes begrænsede tekniske kompetence, vil normalt ikke få konkurrencebegrænsende virkninger, som omhandlet i artikel 101, stk. 1, medmindre parterne kunne have gennemført projektet med færre begrænsninger (31).

31. Generel vejledning med hensyn til begrebet konkurrencebegrænsende virkninger findes i de generelle retningslinjer. Disse retningslinjer giver yderligere vejledning med hensyn til vurderingen af horisontale samarbejdsaftaler.

Aftalens art og indhold

32. En aftales art og indhold bestemmes af faktorer som samarbejdsområde, formålet med samarbejdet, konkurrenceforholdet mellem parterne og det omfang, hvori de kombinerer deres virksomhed. Disse faktorer er afgørende for, hvilke typer konkurrenceproblemer en horisontal samarbejdsaftale kan medføre.

33. Horisontale samarbejdsaftaler kan begrænse konkurrencen på flere måder. Aftalen kan: — være eksklusiv i den forstand, at den begrænser parternes mulighed for at konkurrere med hinanden eller med tredjemand som uafhængige økonomiske aktører eller som parter i andre, konkurrerende aftaler, — pålægge parterne at bidrage med sådanne aktiver, at deres muligheder for at træffe selvstændige beslutninger indskrænkes betydeligt, eller — påvirke parternes finansielle interesser på en sådan måde, at deres muligheder for at træffe selvstændige beslutninger indskrænkes betydeligt. Både finansielle interesser i aftalen og finansielle interesser i andre aftaleparter er relevante for vurderingen.

34. Sådanne aftalers potentielle virkninger kan bestå i, at konkurrencen mellem aftaleparterne forsvinder. Konkurrenterne kan også opnå en fordel ved, at aftalen letter konkurrencepresset, og derfor måske finde det fordelagtigt at forhøje priserne. Begrænsningen af konkurrencen kan føre til prisstigninger på det relevante marked. Det er også relevant for vurderingen af aftalens indvirkning på konkurrenceforholdene, om aftaleparterne har store markedsandele, om de er nære konkurrenter, om kundernes muligheder for at skifte leverandører er begrænsede, om det er usandsynligt, at konkurrenterne vil øge udbuddet, hvis priserne stiger, og om en af aftaleparterne er en betydelig konkurrent.

35. En horisontal samarbejdsaftale kan også: — medføre videregivelse af strategiske oplysninger og derved øge sandsynligheden for samordning mellem parterne inden for eller uden for samarbejdsområdet, — medføre en betydelig ensartethed i omkostningsstrukturerne (dvs. den del af de variable omkostninger, som parterne har til fælles), så parterne lettere kan samordne markedspriser og produktion.

36. Betydelig ensartethed i omkostningsstrukturerne kan kun lette parternes adgang til at samordne markedspriser og produktion, forudsat at parterne har markedsstyrke, markedet er præget af forhold, som bidrager til en sådan samordning, samarbejdsområdet tegner sig for en stor andel af parternes variable omkostninger på et givet marked, og parterne i betydeligt omfang kombinerer deres virksomhed på samarbejdsområdet. Det kan for eksempel være tilfældet, når de i fællesskab fremstiller eller køber et vigtigt mellemprodukt eller en stor del af deres samlede produktion af et endeligt produkt.

37. En horisontal aftale kan derfor indskrænke parternes muligheder for at træffe selvstændige beslutninger og derved øge sandsynligheden for, at de samordner deres adfærd, så det fører til hemmelig samordning, men for parterr, der samordnede deres adfærd i forvejen, kan den også gøre samordningen lettere, mere stabil eller mere effektiv, enten ved at denne styrkes, eller ved at parterne får mulighed for at opnå endnu højere priser.

38. Nogle horisontale samarbejdsaftaler, f.eks. produktions- og standardiseringsaftaler, kan også medføre konkurrenceskadelig markedsafskærmning.

Markedsstyrke og andre markedskarakteristika

39. Ved markedsstyrke forstås evnen til i en periode at opnå fordele ved at holde priserne på et højere niveau eller produktionen, dvs. udbuddet, produkternes kvalitet og produktsortimentet eller innovationen, på et lavere niveau, end det ville have været muligt på et konkurrencepræget marked.

40. På markeder præget af faste omkostninger må virksomhederne fastsætte deres priser, så de er højere end deres variable produktionsomkostninger, for at sikre et rimeligt afkast af deres investering. At virksomhederne fastsætter priser, der er højere end deres variable omkostninger, er derfor ikke i sig selv et tegn på, at konkurrencen på markedet ikke fungerer godt, og at virksomhederne har en markedsstyrke, som sætter dem i stand til at fastsætte priser, der ligger over det konkurrencedygtige niveau. Men når konkurrencen ikke er tilstrækkelig til at holde priser, produktion, produktkvalitet, produktsortiment og innovation på det konkurrencedygtige niveau, har virksomhederne markedsstyrke som omhandlet i artikel 101, stk. 1.

41. Etablering, opretholdelse og styrkelse af markedsstyrke kan bero på større kompetence, fremsynethed eller innovation. Markedsstyrke kan også skyldes en mindre konkurrence mellem aftaleparterne eller mellem en af aftaleparterne og tredjemand, f.eks. fordi aftalen fører til, at konkurrenter udelukkes fra markedet, ved at deres omkostninger forøges, og deres muligheder for at konkurrere effektivt med aftaleparterne begrænses.

42. Markedsstyrke er et gradsspørgsmål. Den grad af markedsstyrke, der normalt skal til, for at det kan fastslås, at der foreligger en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, i tilfælde af aftaler med konkurrencebegrænsende virkninger, er lavere end den betydelige grad af markedsstyrke, der kræves, for at der kan være tale om dominans efter artikel 102.

43. Udgangspunktet for undersøgelsen af markedsstyrke er parternes stilling på de markeder, der berøres af samarbejdet. Med henblik på denne undersøgelse må der foretages en afgrænsning af det eller de relevante markeder ved hjælp af metoden i Kommissionens meddelelse om markedsafgrænsning. Disse retningslinjer giver yderligere vejledning med hensyn til bestemte typer markeder, såsom indkøbs- eller teknologimarkeder.

44. Hvis parterne har en lille markedsandel tilsammen, er det usandsynligt, at den horisontale samarbejdsaftale får konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1, og der vil normalt ikke være behov for en yderligere undersøgelse. Hvad der skal betragtes som en »lille markedsandel tilsammen« afhænger af den pågældende aftaletype og kan udledes af de tærskler for legalitetsformodning (»safe harbour«), der er fastsat i de forskellige kapitler i disse retningslinjer og, mere generelt, af Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 81, stk. 1, i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab (bagatelaftaler) (32), (»bagatelmeddelelsen«). Hvis en ud af blot to parter kun har en ubetydelig markedsandel og ikke råder over betydelige ressourcer, vil selv en stor samlet markedsandel normalt ikke kunne betragtes som et fingerpeg om, at konkurrencen på markedet vil blive begrænset (33). I betragtning af de mange forskellige former for horisontale samarbejdsaftaler og de forskellige virkninger, de kan få i forskellige markedssituationer, er det ikke muligt at fastsætte en generel tærskel for, hvornår markedsandelen indebærer en så stor markedsstyrke, at den antagelig vil få konkurrencebegrænsende virkninger.

45. Afhængigt af parternes markedsstilling og koncentrationen på markedet skal der også tages hensyn til andre faktorer, såsom markedsandelenes stabilitet over en periode, adgangsbarrierer og sandsynligheden for, at der kommer nye virksomheder ind på markedet, og købernes/leverandørernes markedsstyrke i forhold til hinanden.

46. Normalt anvender Kommissionen de aktuelle markedsandele i sin undersøgelse af konkurrenceforholdene (34). Der kan dog også tages hensyn til den fremtidige udvikling, hvis den kan fastslås med rimelig stor sikkerhed, f.eks. på baggrund af virksomhedernes afgang, tilgang eller ekspansion på det relevante marked. Oplysninger om tidligere forhold kan benyttes, hvis markedsandelene har været svingende, f.eks. når markedet er præget at store, uregelmæssige ordrer. Ændringer i de tidligere markedsandele kan give nyttige oplysninger om konkurrenceprocessen og de forskellige konkurrenters sandsynlige betydning i fremtiden, idet de f.eks. angiver, om virksomhederne har vundet eller mistet markedsandele. Under alle omstændigheder fortolker Kommissionen markedsandele på baggrund af de sandsynlige markedsvilkår, f.eks. om markedet er af meget dynamisk art, og om markedsstrukturen er ustabil på grund af innovation eller vækst.

47. Når det er tilstrækkelig let at komme ind på markedet, forventes det normalt ikke, at en horisontal samarbejdsaftale får konkurrencebegrænsende virkninger. For at markedsadgang kan anses for at lægge et tilstrækkeligt konkurrencemæssigt pres på parterne i en horisontal samarbejdsaftale, skal den være sandsynlig, rettidig og tilstrækkelig til at modvirke eller fjerne aftalens eventuelle begrænsende virkninger. Undersøgelsen af markedsadgangen kan påvirkes af, at der foreligger horisontale samarbejdsaftaler. Sandsynligheden eller muligheden for, at en horisontal samarbejdsaftale bringes til ophør, kan påvirke sandsynligheden for markedsadgang.

1.2.2. Artikel 101, stk. 3

48. Vurderingen af konkurrencebegrænsende formål eller konkurrencebegrænsende virkninger efter artikel 101, stk. 1, er kun den ene side af den undersøgelse, der skal foretages. Den anden side, der kommer til udtryk i artikel 101, stk. 3, går ud på at vurdere konkurrencebegrænsende aftalers konkurrencefremmende virkninger. Den generelle fremgangsmåde ved andendelse af artikel 101, stk. 3, er beskrevet i de generelle retningslinjer. Når der i en konkret sag er blevet påvist en konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 101, stk. 1, kan virksomheden påberåbe sig artikel 101, stk. 3. I henhold til artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (35), påhviler bevisbyrden i henhold til artikel 101, stk. 3, den eller de virksomheder, der påberåber sig denne bestemmelse. Derfor skal virksomhedens (virksomhedernes) faktiske argumenter og dokumentation kunne sætte Kommissionen i stand til at konkludere, at det er tilstrækkelig sandsynligt, at den pågældende aftale vil eller ikke vil få konkurrencefremmende virkninger (36).

49. Anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen i artikel 101, stk. 3, er underlagt fire kumulative betingelser - to positive og to negative: — aftalen skal bidrage til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, dvs. medføre effektivitetsgevinster — begrænsningerne skal være nødvendige for at nå disse mål, dvs. effektivitetsgevinsterne — forbrugerne skal opnå en rimelig andel af fordelene derved, dvs. at de effektivitetsgevinster, herunder kvalitative effektivitetsgevinster, der opnås ved de nødvendige begrænsninger, i tilstrækkeligt omfang skal komme forbrugerne til gode, så de i det mindste opnår kompensation for aftalens restriktive virkninger; derfor vil effektivitetsgevinster, der kun kommer aftaleparterne til gode, ikke være tilstrækkelige; i disse retningslinjer omfatter begrebet »forbrugere« aftaleparternes potentielle og/eller faktiske kunder (37), og — aftalen må ikke give parterne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

50. Inden for horisontale samarbejdsaftaler er der på grundlag af artikel 101, stk. 3, udarbejdet gruppefritagelsesforordninger for F&U-aftaler (38) og specialiseringsaftaler (39) (herunder aftaler om fælles produktion). Disse gruppefritagelsesforordninger er baseret på den forudsætning, at sammenlægningen af komplementære kompetencer eller aktiver kan skabe betydelige effektivitetsgevinster ved F&U- og specialiseringsaftaler. Dette kan også være tilfældet for andre typer horisontale samarbejdsaftaler. Undersøgelsen af en konkret aftales effektivitetsgevinster i henhold til artikel 101, stk. 3, er derfor i vid udstrækning et spørgsmål om at påvise, med hvilke komplementære kompetencer og aktiver hver af parterne bidrager til aftalen, og at vurdere, om de effektivitetsgevinster, det medfører, er af en sådan art, at betingelserne i artikel 101, stk. 3, er opfyldt.

51. Horisontale samarbejdsaftaler kan medføre komplementaritet på forskellige måder. En forsknings- og udviklingsaftale kan samle forskellige kompetencer på forskningsområdet, hvilket giver parterne mulighed for at fremstille bedre produkter billigere og markedsføre dem på kortere tid. En produktionsaftale kan gøre det muligt for parterne at opnå stordriftsfordele og synergieffekter, som de ikke ville kunne opnå hver for sig.

52. Når horisontale samarbejdsaftaler ikke omfatter en kombination af komplementære kompetencer eller aktiver, er det mindre sandsynligt, at de vil medføre effektivitetsgevinster, som gavner forbrugerne. Sådanne aftaler kan betyde, at visse omkostninger ikke skal afholdes af begge parter, f.eks. fordi en række faste omkostninger kan elimineres. Det er dog normalt mindre sandsynligt, at besparelser med hensyn til de faste omkostninger vil gavne forbrugerne, end det er tilfældet med f.eks. besparelser med hensyn til de variable omkostninger eller marginalomkostningerne.

53. Yderligere vejledning om Kommissionens anvendelse af kriterierne i artikel 101, stk. 3, findes i de generelle retningslinjer.

1.3. Retningslinjernes opbygning

54. I kapitel 2 vil der først blive redegjort for en række generelle principper for vurdering af informationsudvekslingen, og de gælder for alle typer horisontale samarbejdsaftaler, der medfører informationsudveksling. I hvert af de efterfølgende kapitler behandles en bestemt type horisontal samarbejdsaftale. I hvert kapitel anvendes det analysegrundlag, der er beskrevet under sektion 1.2, og de generelle principper for informationsudveksling på den pågældende type samarbejde.

2. GENERELLE PRINCIPPER FOR DEN KONKURRENCEMÆSSIGE VURDERING AF INFORMATIONSUDVEKSLING

2.1. Definition og anvendelsesområde

55. Formålet med dette kapitel er at give vejledning om den konkurrencemæssige vurdering af informationsudveksling. Informationsudveksling kan ske under forskellige former, nemlig for det første gennem konkurrenters direkte og fælles dataanvendelse, og for det andet indirekte gennem et fælles agentur (f.eks. brancheforening), via tredjemand, såsom et markedsforskningsinstitut, eller gennem parternes leverandører eller gennem detailhandlere.

56. Informationsudveksling finder sted i forskellige situationer. Der findes aftaler, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder eller samordnet praksis, hvorved der udveksles oplysninger, og den vigtigste økonomiske funktion ligger i selve informationsudvekslingen. Desuden kan informationsudveksling indgå som en del af en anden type horisontal samarbejdsaftale (f.eks. udveksler parterne i en produktionsaftale en række omkostningsoplysninger). Vurderingen af sidstnævnte type informationsudveksling bør gennemføres i forbindelse med vurderingen af selve den horisontale samarbejdsaftale.

57. Informationsudveksling er et fælles træk ved mange konkurrenceudsatte markeder, som kan skabe forskellige typer af effektivitetsgevinster. Informationsudveksling kan løse problemer vedrørende informationsasymmetri (40) og derved gøre markederne mere effektive. Desuden forbedrer virksomhederne ofte deres interne effektivitet ved at sammenligne deres præstationer med konkurrenternes bedste praksis. Informationsudveksling kan også bidrage til omkostningsbesparelser for virksomhederne ved at nedbringe deres lagre og muliggøre hurtigere levering af fordærvelige varer til forbrugerne eller tackle situationer med ustabil efterspørgsel osv. Desuden kan informationsudveksling direkte komme forbrugerne til gode ved at mindske deres søgeomkostninger og forbedre deres valgmuligheder.

58. Udveksling af markedsoplysninger kan dog også få konkurrencebegrænsende virkninger, især i situationer, hvor det vil kunne give virksomhederne kendskab til konkurrenternes markedsstrategier (41). Hvorledes informationsudveksling vil påvirke konkurrencen, afhænger af forholdene på det marked, hvor den finder sted (såsom koncentration, gennemsigtighed, stabilitet, symmetri, kompleksitet osv.), samt den type oplysninger, der udveksles, og som kan ændre de relevante markedsforhold, så der i højere grad kan ske en samordning.

59. Endvidere kan informationsudveksling mellem konkurrenter udgøre en aftale, en samordnet praksis eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, som tager sigte på fastsættelse af priser eller mængder. Disse typer informationsudveksling vil normalt blive undersøgt nærmere og blive betragtet som karteller og medføre bøder. Informationsudveksling kan også lette gennemførelsen af et kartel ved at gøre det muligt for virksomhederne at kontrollere, om deltagerne overholder de aftalte vilkår. Disse typer informationsudveksling vil blive vurderet som en del af kartellet.

Samordnet praksis

60. Informationsudveksling kan kun behandles efter artikel 101, hvis den medfører eller indgår i en aftale, en samordnet praksis eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder. Eksistensen af en aftale, en samordnet praksis eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder foregriber ikke spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 101, stk. 1. I overensstemmelse med EU-Domstolens retspraksis omfatter begrebet samordnet praksis en form for koordinering mellem virksomheder, hvorved disse ikke går så langt som til at afslutte en egentlig aftale, men dog bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde (42). De kriterier for samordning og samarbejde, der ligger til grund for begrebet samordnet praksis, og som langt fra kræver, at der udarbejdes en egentlig »plan«, skal forstås ud fra den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrenceregler, og hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på det fælles marked, og de vilkår, han vil tilbyde sin kundekreds (43).

61. Dette udelukker ikke virksomhedernes ret til rationelt at tilpasse sig deres konkurrenters eksisterende eller forventede adfærd. Det udelukker imidlertid enhver direkte eller indirekte kontakt mellem konkurrenter, der har til formål eller til følge at skabe konkurrencevilkår, som ikke svarer til det pågældende markeds normale vilkår i betragtning af produkternes eller de præsterede tjenesteydelsers art, størrelsen og antallet af virksomheder på markedet samt dettes omfang (44). Det udelukker enhver direkte eller indirekte kontakt mellem konkurrenter, der har til formål eller til følge at påvirke en faktisk eller potentiel konkurrents adfærd på markedet eller at oplyse en sådan konkurrent om, hvilken adfærd de selv har besluttet eller overvejer at udøve, og derved letter den hemmelige samordning på markedet (45). Informationsudveksling kan derfor udgøre en samordnet praksis, hvis den mindsker den strategiske usikkerhed (46) på markedet og derved letter hemmelig samordning, dvs. hvis de udvekslede oplysninger har strategisk betydning. Udveksling af strategiske oplysninger mellem konkurrenter skal derfor betragtes som samordning, fordi den gør konkurrenternes adfærd på markedet mindre uafhængig og mindsker deres incitament til at konkurrere.

62. I en situation, hvor det kun er en enkelt virksomhed, der giver strategiske oplysninger til sin(e) konkurrent(er), som accepterer dem, kan også udgøre en samordnet praksis (47). Videregivelse af sådanne strategiske oplysninger kan f.eks. ske gennem kontakter pr. brev, e-mail, telefonsamtaler, møder osv. Det er i så fald irrelevant, om det kun er en enkelt virksomhed, som ensidigt underretter sine konkurrenter om sin planlagte markedsadfærd, eller om alle deltagende virksomheder underretter hinanden om deres respektive overvejelser og planer. Når en enkelt virksomhed giver sine konkurrenter strategiske oplysninger om sin fremtidige forretningspolitik, vil det mindske den strategiske usikkerhed med hensyn til, hvordan markedet vil fungere i fremtiden for alle involverede konkurrenter, og øge risikoen for en begrænsning af konkurrencen og for hemmelig samordning (48). F.eks. vil alene deltagelse i et møde (49), hvor en virksomhed underretter konkurrenterne om sine planlagte priser sandsynligvis være omfattet af artikel 101, selv om der ikke foreligger en udtrykkelig aftale om prisforhøjelser (50). Når en virksomhed modtager strategiske oplysninger fra en konkurrent (hvad enten det sker på et møde, pr. brev eller elektronisk), formodes den at have accepteret oplysningerne og tilpasset sin markedsadfærd efter dem, medmindre den svarer klart, at den ikke ønsker at modtage sådanne oplysninger (51).

63. Når en virksomhed ensidigt udsender en bekendtgørelse der også reelt er offentlig, f.eks. gennem en avis, er der normalt ikke tale om en samordnet praksis som omhandlet i artikel 101 (52). Afhængigt af de forhold, der kendetegner den pågældende sag, kan muligheden for, at det vil blive fastslået, at der foreligger en samordnet praksis, dog ikke udelukkes, f.eks. i en situation, hvor en sådan bekendtgørelse følges op af offentlige bekendtgørelser fra andre konkurrenter, ikke mindst fordi konkurrenters strategiske reaktioner på de øvrige virksomheders offentlige bekendtgørelser (hvor de, for at benytte et eksempel, tilpasser deres tidligere oplysninger efter konkurrenternes) kan vise sig at være en strategi for at nå frem til en fælles forståelse af samordningsbetingelserne.

2.2. Vurdering efter artikel 101, stk. 1

2.2.1. De vigtigste konkurrenceproblemer (53)

64. Når det er blevet fastslået, at der foreligger en aftale, en samordnet praksis eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, er det nødvendigt at overveje de vigtigste konkurrenceproblemer i forbindelse med informationsudveksling.

Hemmelig samordning

65. Ved at øge gennemsigtigheden på markedet kan udvekslingen af strategiske oplysninger lette samordning (dvs. tilpasning) af virksomhedernes konkurrencemæssige adfærd og få konkurrencebegrænsende virkninger. Dette kan ske på flere forskellige måder.

66. For det første kan virksomhederne gennem informationsudveksling kan nå frem til en fælles forståelse af samordningsbetingelserne, hvilket kan føre til hemmelig samordning på markedet. Informationsudveksling kan skabe ensartede forventninger med hensyn til usikkerheden på markedet. På dette grundlag kan virksomhederne så nå frem til en fælles forståelse af betingelserne for samordning af deres konkurrencemæssige adfærd, selv uden en udtrykkelig aftale om samordning. Udveksling af oplysninger om den planlagte fremtidige adfærd giver den største sandsynlighed for, at virksomhederne når frem til en fælles forståelse.

67. For det andet kan informationsudveksling få konkurrencebegrænsende virkninger ved at forøge en hemmelig samordnings interne stabilitet på markedet. Dette kan især ske ved, at de pågældende virksomheder bliver i stand til at kontrollere afvigelser. Informationsudveksling kan nemlig gøre markedet tilstrækkelig gennemsigtigt til, at de virksomheder, der er involveret i den hemmelige samordning, kan føre tilstrækkelig kontrol med, om andre virksomheder afviger fra den hemmelige adfærd, så de ved, hvornår de skal iværksætte repressalier. Udveksling af oplysninger om både aktuelle og tidligere forhold kan udgøre en sådan kontrolmekanisme. Dette kan enten sætte virksomhederne i stand til at nå frem til en hemmelig samordning på markeder, hvor det ellers ikke ville have været muligt, eller det kan gøre den hemmelige samordning, der allerede forekommer på markedet, mere stabil (se eksempel 3, punkt 107).

68. For det tredje kan informationsudveksling kan få konkurrencebegrænsende virkninger ved at forøge en hemmelig samordnings eksterne stabilitet på markedet. Informationsudveksling, der gør markedet tilstrækkelig gennemsigtigt, kan gøre det muligt for virksomheder, som er involveret i hemmelig samordning, at kontrollere, hvor og hvornår andre virksomheder forsøger at komme ind på markedet, og dermed iværksætte målrettede tiltag for at imødegå konkurrencen fra den nytilkomne virksomhed. Dette kan også give sig udslag i konkurrenceskadelig afskærmning, der behandles nærmere i punkt 69 til 71. Udveksling af oplysninger om både aktuelle og tidligere forhold kan udgøre en sådan kontrolmekanisme.

Konkurrenceskadelig markedsafskærmning

69. Ud over at lette hemmelig samordning kan informationsudveksling også føre til konkurrenceskadelig afskærmning (54).

70. Eksklusiv informationsudveksling kan føre til konkurrenceskadelig afskærmning på det marked, hvor udvekslingen finder sted. Dette kan være tilfældet, når udveksling af kommercielt følsomme oplysninger medfører betydelige konkurrencemæssige ulemper for konkurrenter, der ikke er tilsluttet udvekslingsordningen, i forhold til de virksomheder, der deltager i ordningen. Denne type afskærmning er kun mulig, hvis de pågældende oplysninger er af stor strategisk betydning for konkurrencen og omfatter en væsentlig del af det relevante marked.

71. Det kan ikke udelukkes, at informationsudveksling kan føre til konkurrenceskadelig afskærmning af tredjemand på et beslægtet marked. Ved at opnå en tilstrækkelig markedsstyrke gennem informationsudveksling kan parterne, der udveksler oplysninger på et marked i det foregående omsætningsled, f.eks. vertikalt integrerede virksomheder, blive i stand til at hæve prisen for en nøglekomponent på et marked i det efterfølgende omsætningsled. De kan derved øge deres konkurrenters omkostninger i det efterfølgende omsætningsled, hvilket kan medføre konkurrenceskadelig afskærmning på markedet i dette led.

2.2.2. Konkurrencebegrænsende formål

72. Enhver udveksling af oplysninger med det formål at begrænse konkurrencen på markedet vil blive anset for at have et konkurrencebegrænsende formål. Når Kommissionen skal vurdere, om informationsudveksling har konkurrencebegrænsende formål, vil den være særlig opmærksom på den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori den indgår (55). I denne forbindelse vil den tage hensyn til, om informationsudvekslingen er af en sådan art, at den vil kunne medføre en konkurrencebegrænsning (56).

73. Det er især sandsynligt, at virksomhedernes udveksling af oplysninger om deres planlagte fremtidige adfærd vedrørende priser eller mængder (57) fører til hemmelig samordning. Hvis konkurrenter underretter hinanden om sådanne planer, kan de få mulighed for at opnå et højere fælles prisniveau uden at risikere at miste markedsandele eller udløse en priskrig under tilpasningen til de nye priser (se eksempel 1, punkt 105). Det er også mindre sandsynligt, at informationsudveksling, der vedrører fremtidige intentionersker for at fremme konkurrencen, end udveksling af faktiske oplysninger.

74. Udveksling af individualiserede oplysninger mellem konkurrenter vedrørende planlagte fremtidige priser eller mængder må derfor anses for at have konkurrencebegrænsende formål (58) (59). Desuden vil konkurrenters private udveksling af individualiserede oplysninger om deres planlagte fremtidige priser eller mængder normalt blive betragtet som karteller og medføre bøder, fordi den generelt har til formål at fastsætte priser eller mængder. Informationsudveksling, der udgør karteller, indebærer en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, men det er desuden højst usandsynligt, at de opfylder betingelserne i artikel 101, stk. 3.

2.2.3. Konkurrencebegrænsende virkninger

75. Det skal undersøges fra sag til sag, hvilke virkninger informationsudveksling vil kunne få for konkurrencen da resultaterne af vurderingen afhænger af en kombination af forskellige sagsspecifikke faktorer. Vurderingen af konkurrencebegrænsende virkninger skal bero på informationsudvekslingens sandsynlige virkninger i forhold til, hvordan konkurrenceforholdene ville være uden den pågældende informationsudveksling (60). For at en informationsudveksling kan have konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1, skal den kunne få en mærkbar negativ indvirkning på et eller flere af konkurrenceparametrene på markedet, såsom pris, produktion, produktkvalitet, produktsortiment eller innovation. Hvorvidt informationsudveksling vil få konkurrencebegrænsende virkninger, afhænger af såvel de økonomiske forhold på de relevante markeder som de udvekslede oplysningers art.

76. Visse markedsforhold kan gøre det lettere at foretage samordning eller at opretholde den internt eller eksternt (61). Udveksling af oplysninger på sådanne markeder kan få mere konkurrencebegrænsende virkninger, end det vil være tilfældet på markeder, hvor der hersker andre forhold. Selv hvor markedsforholdene er af en sådan art, at det kan være vanskeligt at opretholde samordning inden informationsudvekslingen, vil udvekslingen dog kunne ændre markedsforholdene på en sådan måde, at det derefter bliver muligt at foretage samordning - f.eks. ved at øge gennemsigtigheden på markedet, reducere markedskompleksiteten, imødegå ustabilitet eller kompensere for asymmetri. Det er derfor vigtigt at vurdere informationsudvekslingens konkurrencebegrænsende virkninger både på grundlag af de oprindelige markedsforhold og på grundlag af, hvordan informationsudvekslingen ændrer disse forhold. Dette vil omfatte en vurdering af den pågældende ordnings særlige karakteristika, herunder dens formål, adgang til systemet og deltagelsesbetingelserne for systemet. Det vil også være nødvendigt at undersøge hyppigheden af informationsudvekslingen, typen af oplysninger, der udveksles (f.eks. om der er tale om offentligt tilgængelige eller fortrolige, samlede eller detaljerede, og tidligere eller aktuelle), og informationsudvekslingens betydning for fastsættelsen af priserne, mængderne eller betingelserne for ydelserne (62). Følgende faktorer er relevante for denne vurdering.

(i) Markedskarakteristika

77. Virksomhederne vil i højere grad kunne foretage en hemmelig samordning på markeder, der er tilstrækkelig gennemsigtige, koncentrerede, ukomplicerede, stabile og symmetriske. På sådanne markeder kan virksomhederne nå frem til en fælles forståelse af samordningsbetingelserne og med held kontrollere og straffe afvigelser. Informationsudveksling kan dog også give virksomhederne mulighed for at foretage hemmelig samordning i andre markedssituationer, hvor det ikke ville have kunnet lade sig gøre uden informationsudvekslingen. Informationsudveksling kan derved gøre det lettere at foretage hemmelig samordning ved at øge gennemsigtigheden på markedet, reducere markedskompleksiteten, imødegå ustabilitet eller kompensere for asymmetri. I denne forbindelse afhænger informationsudvekslingens virkninger for konkurrencen ikke blot af de oprindelige karakteristika ved det marked, hvor den finder sted (såsom koncentration, gennemsigtighed, stabilitet, kompleksitet osv.), men også af, hvordan den type oplysninger, der udveksles, kan ændre disse karakteristika (63).

78. Hemmelig samordning er mere sandsynlig på gennemsigtige markeder. Gennemsigtighed kan lette hemmelig samordning ved at sætte virksomhederne i stand til at nå frem til en fælles forståelse af samordningsbetingelserne og/eller ved at øge samordningens interne og eksterne stabilitet. Informationsudveksling kan øge gennemsigtigheden og dermed begrænse usikkerheden om de strategiske konkurrencevariabler (f.eks. priser, produktion, efterspørgsel, omkostninger osv.). Jo ringere gennemsigtighed, der tidligere var på markedet, desto mere værdifuld kan en informationsudveksling være, når det gælder om at nå frem til hemmelig samordning. Informationsudveksling, der kun bidrager lidt til gennemsigtigheden på et marked, vil dog i mindre grad kunne få mærkbare begrænsende virkninger end informationsudveksling, der øger gennemsigtigheden væsentligt. Det er derfor kombinationen af både det eksisterende gennemsigtighedsniveau og den måde, hvorpå informationsudvekslingen ændrer dette niveau, der vil være afgørende for, hvor sandsynligt det er, at informationsudvekslingen får mærkbare begrænsende virkninger. Det eksisterende gennemsigtighedsniveau afhænger bl.a. af antallet af markedsdeltagere og transaktionernes art, der kan variere fra offentlige transaktioner til fortrolige bilaterale forhandlinger mellem aftagere og udbydere. Ved vurderingen af, hvordan gennemsigtighedsniveauet på markedet har ændret sig, er det meget vigtigt at påvise, i hvilket omfang virksomhederne kan bruge de tilgængelige oplysninger til at bestemme konkurrenternes adfærd.

79. Snævre oligopoler kan lette hemmelig samordning på markedet, da det er nemmere for færre virksomheder at nå frem til en fælles forståelse af samordningsbetingelserne og at kontrollere afvigelser. Der er også større sandsynlighed for, at en hemmelig samordning bliver holdbar, når der er færre virksomheder involveret. Hvis der deltager flere virksomheder i samordningen, er der større gevinst ved at afvige, fordi der kan opnås en større markedsandel ved at fastsætte lavere priser. Samtidig er fordelene ved hemmelig samordning mindre, for når der er flere virksomheder involveret, falder andelen af den økonomiske gevinst ved den hemmelige samordning. Der er større sandsynlighed for, at informationsudveksling vil kunne få mærkbare begrænsende virkninger for konkurrencen jo snævrere oligopolerne er, og informationsudveksling inden for snævre oligopoler vil ikke kunne få sådanne begrænsende virkninger på meget fragmenterede markeder. Ved at øge gennemsigtigheden eller på anden måde ændre markedsforholdene, så der i højere grad kan ske en samordning, kan informationsudvekslingen dog lette samordningen og kontrollen mellem flere virksomheder, end det ville være tilfældet uden informationsudvekslingen.

80. Det kan være vanskeligt for virksomhederne at foretage hemmelig samordning under komplekse markedsforhold. Anvendelse af informationsudveksling kan dog forenkle disse forhold. Under komplekse markedsforhold er der normalt behov for mere informationsudveksling for at nå frem til en fælles forståelse af samordningsbetingelserne og kontrollere afvigelserne. Det kan f.eks. være lettere at foretage hemmelig samordning af prisen på et enkelt ensartet produkt end af hundredvis af priser på et marked med mange differentierede produkter. Det er ikke desto mindre muligt, at virksomhederne for at komme uden om vanskelighederne med at foretage hemmelig samordning af en lang række priser, vil udveksle oplysninger for at fastlægge enkle regler for prisfastsættelse (f.eks. prispoints).

81. Der er størst sandsynlighed for hemmelig samordning, når efterspørgsels- og udbudsbetingelserne er forholdsvis stabile (64). Under ustabile forhold kan det være vanskeligt for en virksomhed at vide, om den omsætning, den har mistet, skyldes, at efterspørgselsniveauet generelt er lavt, eller at en konkurrent tilbyder særlig lave priser, og det er derfor vanskeligt at opretholde en hemmelig samordning. I denne forbindelse er en svingende efterspørgsel, en betydelig intern vækst hos nogle virksomheder på markedet eller hyppig indtræden af nye virksomheder på markedet tegn på, at situationen ikke er tilstrækkelig stabil til, at en samordning er sandsynlig (65). Informationsudveksling kan i visse situationer tjene til at øge stabiliteten på markedet og kan derved muliggøre hemmelig samordning på markedet. På markeder, hvor innovation er af stor betydning, kan det desuden være vanskeligere at foretage samordning, da særlig betydelig innovation kan sætte en virksomhed i stand til at opnå en større fordel frem for sine konkurrenter. For at hemmelig samordning kan være holdbar, skal reaktioner fra udenforstående virksomheder, såsom nuværende og fremtidige konkurrenter, der ikke deltager i samordningen, og kunderne ikke kunne skade de forventede resultater af den hemmelige samordning. I denne forbindelse gør adgangsbarrierer det mere sandsynligt, at en hemmelig samordning på markedet er praktisk mulig og holdbar.

82. Hemmelig samordning er mere sandsynlig i tilfælde af symmetriske markedsstrukturer. Når virksomheder er homogene med hensyn til omkostninger, efterspørgsel, markedsandele, produktsortiment, kapacitet osv., er der større sandsynlighed for, at de kan nå frem til en fælles forståelse af samordningsbetingelserne, fordi de har samme incitamenter. Informationsudveksling kan dog også i visse situationer give mulighed for hemmelig samordning i forbindelse med mere heterogene markedsstrukturer. Informationsudveksling kan gøre virksomhederne opmærksomme på deres forskelligartethed og hjælpe dem med at udarbejde metoder til at kompensere derfor i forbindelse med samordning.

83. Den hemmelige samordnings stabilitet afhænger også af virksomhedernes forventning om den fremtidige fortjeneste. Jo højere virksomhederne vurderer den aktuelle fortjeneste, de kan opnå ved at underbyde priserne, i forhold til den fremtidige fortjeneste, de kan opnå ved hemmelig samordning, desto mindre sandsynligt er det, at de vil kunne nå frem til en hemmelig samordning.

84. Af samme grund er hemmelig samordning mere sandsynlig blandt virksomheder, der vil fortsætte med at operere på det samme marked i lang tid, da de i et sådant scenario vil være mere indstillede på at samordne deres adfærd. Hvis en virksomhed ved, at den skal samarbejde med de øvrige i lang tid, vil den have større incitament til at foretage hemmelig samordning, fordi den fremtidige fortjeneste af den hemmelige samordning vil være større end den fortjeneste, den opnår på kort sigt ved at afvige, dvs. før de andre virksomheder afslører afvigelsen og iværksætter repressalier.

85. For at hemmelig samordning kan være holdbar, skal truslen om tilstrækkeligt troværdige og hurtige repressalier generelt være sandsynlig. Hemmelig samordning er ikke holdbar på markeder, hvor konsekvenserne af afvigelse ikke er tilstrækkeligt alvorlige til at overbevise de samordnende virksomheder om, at det er i deres egen interesse af overholde den hemmelige samordning. På markeder, der er præget af store, uregelmæssige ordrer, kan det f.eks. være vanskeligt at etablere en tilstrækkelig afskrækkende ordning, fordi der kan være en stor, sikker og umiddelbar gevinst ved at afvige på det rette tidspunkt, mens repressalierne kun vil være små og usikre og først realiseres efter nogen tid. Repressalieordningernes troværdighed afhænger også af, om de øvrige virksomheder, der deltager i samordningen, har incitament til at iværksætte repressalier, hvilket afhænger af deres tab ved at udløse en priskrig i forhold til deres potentielle langsigtede gevinster ved på ny at deltage i hemmelig samordning. Det kan f.eks. styrke virksomhedernes mulighed for at iværksætte repressalier, hvis de også er indbyrdes forbundet gennem vertikale forretningsmæssige forhold, som de kan benytte som en sanktionstrussel i tilfælde af afvigelse.

(ii) Informationsudvekslingens karakteristika

Strategiske oplysninger

86. Der er større sandsynlighed for at udveksling af strategiske oplysninger mellem konkurrenter, dvs. oplysninger, der mindsker den strategiske usikkerhed på markedet, er omfattet af artikel 101 end andre typer informationsudveksling. Fælles anvendelse af strategiske oplysninger kan medføre konkurrencebegrænsninger, hvis det indskrænker parternes muligheder for at træffe selvstændige beslutninger ved at mindske deres incitament til at konkurrere. Strategiske oplysninger kan vedrøre priser (f.eks. faktiske priser, rabatter, prisforhøjelser, prisnedsættelser og prisnedslag), kundefortegnelser, produktionsomkostninger, mængder, omsætning, afsætning, kapacitet, kvalitet, markedsføringsplaner, risici, investeringer, teknologier, F&U-programmer og -resultater. Normalt er oplysninger om priser og mængder de mest strategiske, hvorefter følger oplysninger om omkostninger og efterspørgsel. Hvis virksomhederne konkurrerer inden for F&U, er det de teknologiske oplysninger, der kan være de mest strategiske for konkurrencen. Hvor strategisk nyttige oplysningerne er, afhænger også af deres sammensætning og alder, samt under hvilke markedsforhold og hvor hyppigt de udveksles.

Markedsdækning

87. For at informationsudveksling kan få konkurrencebegrænsninger, skal de involverede virksomheder dække en tilstrækkelig stor del af det relevante marked. Ellers kan konkurrenter, der ikke deltager i informationsudvekslingen, imødegå en hvilken som helst form for konkurrenceskadelig adfærd fra de involverede virksomheders side. Virksomheder, der ikke deltager i informationsudvekslingsordningen, vil kunne true den hemmelige samordnings eksterne stabilitet. ved f.eks. at fastsætte priserne til under det samordnede prisniveau.

88. Hvad der skal betragtes som »en tilstrækkelig stor del af markedet« kan ikke defineres abstrakt, men vil afhænge af de særlige forhold, der gør sig gældende i hver enkelt sag, og af den pågældende type informationsudveksling. Når informationsudveksling finder sted som led i en anden type horisontal samarbejdsaftale og ikke strækker sig ud over det, der er nødvendigt for at gennemføre den, vil en markedsdækning under de tærskler, der er fastsat i det relevante kapitel i disse retningslinjer, den relevante gruppefritagelsesforordning (66) eller de minimis-meddelelsen for den pågældende aftaletype, normalt ikke være stor nok til, at informationsudvekslingen kan få konkurrencebegrænsende virkninger.

Samlede/individualiserede oplysninger

89. Udveksling af samlede oplysninger, dvs. hvor det er tilstrækkelig vanskeligt at genkende virksomhedsspecifikke oplysninger, vil i langt mindre grad end udveksling af virksomhedsspecifikke oplysninger kunne få konkurrencebegrænsende virkninger. Indsamling og offentliggørelse af aggregerede markedsdata (såsom salg, data om kapaciteter eller data om udgifterne til input og komponenter) af en brancheorganisation eller et markedsanalyse bureau kan være en fordel for både leverandører og kunder ved at give dem mulighed for at få et klarere billede af den økonomiske situation i en given sektor. En sådan data indsamling og offentliggørelse kan give markedsdeltagerne mulighed for at træffe bedre informerede individuelle valg med henblik på effektivt at tilpasse deres strategi til markedsvilkårene. Generelt set er det usandsynligt, at udveksling af aggregerede data at give anledning til restriktive virkninger for konkurrencen, medmindre det foregår i et stramt oligopol. Udveksling af individualiserede oplysninger gør det lettere at skabe en fælles forståelse på markedet og fastlægge repressaliestrategier ved at give de samordnende virksomheder mulighed for at udpege en afvigende eller nytilkommen virksomhed. Det kan dog ikke udelukkes, at udveksling af samlede oplysninger kan lette hemmelig samordning på markeder med bestemte karakteristika. Medlemmerne af et meget snævert og stabilt oligopol, som udveksler samlede oplysninger, der bemærker en markedspris under et bestemt niveau kan nemlig automatisk gå ud fra, at nogen har afveget fra den hemmelige samordning,. og tage skridt mod iværksættelse af markedsdækkende repressalier. Med andre ord er det ikke altid nødvendigt for at holde samordningen stabil, at virksomhederne ved, hvem der afveg. Det kan være tilstrækkeligt at vide, at »en eller anden« afveg.

Oplysningernes alder

90. Det er usandsynligt, at udveksling af oplysninger om tidligere forhold vil medføre hemmelig samordning, da de ikke giver noget fingerpeg om konkurrenternes fremtidige adfærd eller skaber en fælles forståelse på markedet (67). Desuden er det usandsynligt, at udveksling af oplysninger om tidligere forhold vil lette kontrollen med afvigelser, for jo ældre oplysningerne er, desto mindre nyttige vil de være, når det gælder om at afsløre afvigelser i tide, og dermed som en troværdig trussel om hurtig gengældelse (68). Der findes ingen forudfastsat tærskel for, hvornår oplysningerne vedrører tidligere forhold, dvs. at de er tilstrækkelig gamle til ikke at udgøre en risiko for konkurrencen. Hvorvidt der egentlig er tale om oplysninger om tidligere forhold, afhænger af det relevante markeds karakteristika, især hvor hyppigt priserne genforhandles i den pågældende erhvervsgren. Oplysninger kan f.eks. anses for at vedrøre tidligere forhold, hvis de er flere gange ældre end den gennemsnitlige løbetid for kontrakter inden for den pågældende erhvervsgren, hvis denne er et fingerpeg om, at priserne genforhandles. Tærsklen for, hvornår oplysningerne vedrører tidligere forhold, afhænger også af oplysningernes natur og den hyppighed, hvormed de udveksles, samt det relevante markeds karakteristika (f.eks. dets stabilitet og gennemsigtighed).

Informationsudvekslingens hyppighed

91. Hyppig informationsudveksling, der gør det lettere både at skabe en bedre fælles forståelse af markedet og at føre kontrol med afvigelser, øger risikoen for hemmelig samordning. På mere ustabile markeder kan det være nødvendigt at foretage informationsudveksling hyppigere for at lette hemmelig samordning end på stabile markeder. På markeder med langsigtede kontrakter (der er et fingerpeg om, at priserne genforhandles sjældent) vil en mindre hyppig udveksling af oplysninger normalt være tilstrækkelig til, at der kan foretages hemmelig samordning. En mere uregelmæssig udveksling ville derimod næppe være tilstrækkelig til, at der kan foretages hemmelig samordning på markeder med kortfristede kontrakter, som er tegn på hyppig genforhandling af priserne (69). Den hyppighed, hvormed informationer skal udveksles, for at lette hemmelig samordning, afhænger dog også af oplysningernes art, alder og sammensætning (70).

Offentligt/ikke offentligt tilgængelige oplysninger

92. Udveksling af oplysninger, der er offentlige i egentlig forstand, vil normalt ikke udgøre en overtrædelse af artikel 101 (71). Oplysninger, der er offentlige i egentlig forstand, er oplysninger, som normalt er lige let tilgængelige (når det gælder omkostningerne ved adgang til dem) for alle konkurrenter og kunder. For at oplysningerne kan være offentlige i egentlig forstand, må adgangen til dem ikke være dyrere for kunder og virksomheder, der ikke deltager i informationsudvekslingen, end for de virksomheder, der udveksler oplysningerne. Konkurrenter vil derfor normalt ikke vælge at udveksle oplysninger, som de kan indhente lige så let på markedet, og udveksling af oplysninger, der er offentlige i egentlig forstand, er derfor usandsynlig i praksis. Derimod er de oplysninger, der udveksles mellem konkurrenter, selv om de er såkaldt offentligt tilgængelige oplysninger, ikke offentlige i egentlig forstand, hvis de omkostninger, der er forbundet med indsamlingen af dem, afskrækker andre virksomheder og kunder fra at indsamle dem (72). Muligheden for at indsamle oplysningerne på markedet, f.eks. at indsamle dem hos kunderne, indebærer ikke nødvendigvis, at disse oplysninger skal betragtes som markedsoplysninger, som konkurrenter har let adgang til (73).

93. Selv om oplysningerne er offentligt tilgængelige (f.eks. oplysninger, der offentliggøres af de regulerende myndigheder), kan udveksling af supplerende oplysninger mellem konkurrenter begrænse konkurrencen, hvis det mindsker den strategiske usikkerhed på markedet yderligere. I dette tilfælde er det de supplerende oplysninger, der kan være udslaggivende med hensyn til hemmelig samordning.

Offentlig/ikke offentlig informationsudveksling

94. En informationsudveksling er offentlig i egentlig forstand, hvis de udvekslede oplysninger derved stilles til rådighed for samtlige konkurrenter og kunder på lige fod (med hensyn til omkostningerne ved adgangen til dem) (74). Når oplysningerne udveksles offentligt, kan det mindske sandsynligheden for hemmelig samordning på markedet, hvis konkurrenter, der ikke deltager i samordningen, potentielle konkurrenter og kunder er i stand til at imødegå de potentielle konkurrencebegrænsende virkninger (75). Muligheden for at udveksling af oplysninger, der er offentlige i egentlig forstand, kan lette hemmelig samordning på markedet, kan dog ikke helt udelukkes.

2.3. Vurdering efter artikel 101, stk. 3

2.3.1. Effektivitetsgevinster (76)

95. Informationsudveksling kan medføre effektivitetsgevinster. Oplysninger om konkurrenternes omkostninger kan sætte virksomhederne i stand til at blive mere effektive, hvis de benytter den bedste praksis inden for den pågældende erhvervsgren som referencegrundlag for deres præstationer og udarbejder interne incitamentsordninger i overensstemmelse hermed.

96. I visse situationer kan informationsudveksling desuden hjælpe virksomhederne med af dirigere produktionen hen mod markeder med stor efterspørgsel (f.eks. efterspørgselsinformation) eller lavprisvirksomheder (f.eks. omkostningsinformation). Hvor sandsynlige disse former for effektivitetsgevinster er, afhænger af markedets karakteristika, som f.eks. om virksomhederne konkurrerer om priser eller mængder samt hvilken usikkerhed der er på markedet. Nogle former for informationsudveksling i denne forbindelse kan muliggøre betydelige omkostningsbesparelser, når de f.eks. reducerer unødvendige lagre eller muliggør hurtigere levering af fordærvelige varer til områder med stor efterspørgsel og færre leverancer til områder med lav efterspørgsel (se eksempel 7).

97. Virksomhedernes udveksling af forbrugeroplysninger på markeder med asymmetrisk information om forbrugerne kan også medføre effektivitetsgevinster. For eksempel vil opfølgning af kundernes tidligere adfærd, når det gælder ulykker eller misligholdelse af lån, give forbrugerne et incitament til at begrænse deres risikoeksponering. Det giver også mulighed for at finde ud af, hvilke forbrugere der indebærer en lavere risiko og bør tilbydes lavere priser. I denne forbindelse kan informationsudveksling også mindske kundebindingen og derved styrke konkurrencen. Dette skyldes, at oplysningerne normalt er specifikke for et kundeforhold, og at forbrugerne ellers ville miste fordelen ved disse oplysninger, når de skifter til en anden leverandør. Eksempler på sådanne effektivitetsgevinster findes i bank- og forsikringssektoren, der er kendetegnet ved hyppig informationsudveksling om forbrugernes misligholdelses- og risikoprofil.

98. Udveksling af tidligere og aktuelle oplysninger om markedsandele kan i visse situationer være til gavn for både virksomhederne og forbrugerne, fordi det giver virksomhederne mulighed for at bruge det som et kvalitetsbevis for deres produkter over for forbrugerne. I situationer, hvor der er tale om ufuldstændige oplysninger om produktkvalitet, benytter forbrugerne ofte indirekte midler til at skaffe sig oplysninger om de forskellige produkters kvalitet, såsom priser og markedsandele (ved bogkøb benytter forbrugerne f.eks. lister over de mest solgte bøger).

99. Udveksling af oplysninger, som er offentlige i egentlig forstand, kan også gavne forbrugerne, fordi det kan hjælpe dem med at foretage et mere kvalificeret valg (ved at nedsætte deres søgeomkostninger). Det er mest sandsynligt, at forbrugerne på denne måde vil få gavn af offentlig udveksling af aktuelle data, som er de mest relevante for deres indkøbsbeslutninger. Offentlig informationsudveksling vedrørende aktuelle input-priser kan også sænke virksomhedernes søgeomkostninger, hvilket normalt vil komme forbrugerne til gode i form af lavere slutpriser. Det er mindre sandsynligt, at der vil opstå sådanne direkte forbrugerfordele ved udveksling af de planlagte fremtidige priser, fordi virksomheder, der bekendtgør deres prisplaner, sandsynligvis vil revidere dem, inden kunderne faktisk foretager deres indkøb på grundlag af disse oplysninger. Forbrugerne kan generelt ikke fæste lid til virksomhedernes fremtidige planer, når de udarbejder deres indkøbsplaner. Virksomhederne kan dog i en vis udstrækning være så disciplinerede, at de ikke ændrer deres bekendtgjorte fremtidige planer, inden de gennemføres, når der f.eks. er et regelmæssigt samspil med forbrugerne, og forbrugerne er afhængige af, at de kender priserne på forhånd eller f.eks. når forbrugerne kan afgive forhåndsbestillinger. I disse situationer kan udveksling af oplysninger om fremtidige forhold forbedre kundernes udgiftsplanlægning.

100. Der vil i højere grad blive skabt effektivitetsgevinster ved udveksling af oplysninger om aktuelle og tidligere forhold end ved udveksling af oplysninger om fremtidige planer. Under særlige omstændigheder kan oplysninger om fremtidige planer dog også medføre effektivitetsgevinster. F.eks. kan virksomheder, der hurtigt får kendskab til vinderen af F&U-kapløbet, undgå overflødigt omkostningskrævende arbejde og spild af ressourcer, som ikke kan tjenes ind igen (77).

2.3.2. Nødvendige begrænsninger

101. Begrænsninger, der strækker sig ud over det, der er nødvendigt for at opnå de effektivitetsgevinster, som informationsudveksling medfører, opfylder ikke betingelserne i artikel 101, stk. 3. For at opfylde den betingelse, at begrænsningen skal være nødvendig, må parterne bevise, at oplysningernes art, sammensætning, alder, fortrolige karakter, den hyppighed, hvormed de udveksles, og rækkevidden, indebærer den mindste risiko, der er nødvendig for at skabe de påståede effektivitetsgevinster. Der må heller ikke udveksles oplysninger, der strækker sig ud over de variabler, som er relevante for, at effektivitetsgevinsterne kan opnås. Med henblik på fastlæggelse af et referencegrundlag vil udveksling af individualiserede oplysninger normalt ikke være nødvendig, fordi oplysninger, der f.eks. samles efter erhvervsgrene, også kan skabe de påståede effektivitetsgevinster og samtidig indebærer mindre risiko for hemmelig samordning (se eksempel 4, punkt 108). Endelig er det normalt usandsynligt, at udveksling af individualiserede oplysninger om fremtidige planer er nødvendig, især hvis de vedrører priser og mængder.

102. Informationsudveksling, der indgår i horisontale samarbejdsaftaler, vil også i højere grad kunne opfylde betingelserne i artikel 101, stk. 3, hvis de ikke strækker sig videre ud over det, der er nødvendigt for gennemførelsen af aftalens økonomiske målsætning (f.eks. fælles anvendelse af den teknologi, der er nødvendig for en F&U-aftale, eller omkostningsoplysninger i forbindelse med en produktionsaftale).

2.3.3. Fordele for forbrugerne

103. Effektivitetsgevinster, der opnås ved nødvendige begrænsninger, skal komme forbrugerne til gode i et sådant omfang, at det opvejer informationsudvekslingens konkurrencebegrænsende virkninger. Jo mindre markedsstyrke deltagerne i en informationsudveksling har, desto mere sandsynligt er det, at effektivitetsgevinsterne vil komme forbrugerne til gode i et sådant omfang, at det opvejer de konkurrencebegrænsende virkninger.

2.3.4. Ingen udelukkelse af konkurrencen

104. Kriterierne i artikel 101, stk. 3, er ikke opfyldt, hvis de virksomheder, der deltager i informationsudvekslingen, får mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

2.4. Eksempler

105. Udveksling af planlagte fremtidige priser - et konkurrencebegrænsende formål Eksempel 1 Situation: En brancheforening for busselskaber i land X formidler kun individualiserede oplysninger om de planlagte fremtidige priser til sine medlemmer (busselskaber). Oplysningerne omfatter en række forskellige elementer, såsom den planlagte takst og den rute, som taksten gælder for, eventuelle begrænsninger med hensyn til taksten, som f.eks. hvilke forbrugere der kan benytte den, om der kræves forudbetaling eller minimumsophold, i hvilken periode der kan sælges billetter til den pågældende takst (første og sidste dag), og hvor længe billetten til den pågældende takst gælder (første og sidste rejsedag). Analyse: Denne informationsudveksling, der er et udslag af en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, vedrører konkurrenters planlagte priser. Den er et meget effektivt middel til at opnå hemmelig samordning og har derfor til formål at begrænse konkurrencen. Det skyldes, at virksomhederne frit kan ændre deres planlagte priser, bekendtgjort inden for sammenslutningen, på et hvilket som helst tidspunkt, hvis de får kendskab til, at deres konkurrenter har planer om at forlange højere priser. Herved får virksomhederne mulighed for at opnå et højere prisniveau uden at pådrage sig de omkostninger, der er forbundet med at miste markedsandele. Busselskab A kan f.eks. i dag bebude en prisforhøjelse på ruten fra by 1 til by 2 med virkning fra den følgende måned. Da disse oplysninger er tilgængelige for alle andre busselskaber, kan virksomhed A så vente og se konkurrenternes reaktion på denne prisoplysning. Hvis en konkurrent på samme rute, virksomhed B, matcher prisforhøjelsen, vil A's oplysninger ikke blive ændret og sandsynligvis senere blive udmøntet i praksis. Hvis virksomhed B ikke matcher prisforhøjelsen, kan virksomhed A stadig ændre sin takst. Tilpasningen vil fortsætte, indtil virksomhederne sammen nærmer sig et højere konkurrencebegrænsende prisniveau. Denne informationsudveksling vil ikke kunne opfylde betingelserne i artikel 101, stk. 3. Informationsudvekslingen gælder kun konkurrenter, dvs. at den ikke direkte kommer busselskabernes kunder til gode.

106. Udveksling af gældende priser - tilstrækkelige effektivitetsgevinster for forbrugerne Eksempel 2 Situation: Et nationalt turistkontor aftaler med busselskaberne i et lille land X, at det skal formidle oplysninger om de gældende priser på busbilletter via et frit tilgængeligt websted (i modsætning til, hvad der er tilfældet i eksempel 1, punkt 105, kan forbrugerne i forvejen købe billetter til de priser og på de betingelser, der udveksles oplysninger om. Der er således ikke tale om planlagte fremtidige priser, men om de gældende priser på nuværende og fremtidige tjenester). Oplysningerne omfatter en række forskellige elementer, såsom taksten og den rute, som taksten gælder for, eventuelle begrænsninger med hensyn til taksten, som f.eks. hvilke forbrugere der kan benytte den, om der kræves forudbetaling eller minimumsophold, og hvor længe billetten til den pågældende takst gælder (første og sidste rejsedag). Busbefordring i land X finder ikke sted på samme relevante marked som befordring med tog og fly. Det formodes, at det relevante marked er et koncentreret, stabilt og forholdsvis ukomplekst marked, og prisfastsættelsen bliver gennemsigtig med informationsudvekslingen. Analyse: Denne informationsudveksling har ikke til formål at begrænse konkurrencen. Virksomhederne udveksler oplysninger om de gældende priser og ikke om de planlagte fremtidige priser, fordi de i forvejen sælger billetter til disse priser (i modsætning til eksempel 1, punkt 105). Det er derfor ikke sandsynligt, at denne informationsudveksling vil udgøre et effektivt middel til at skabe samordning. I betragtning af markedsstrukturen og oplysningernes strategiske art kan denne informationsudveksling dog være et effektivt middel til kontrol med afvigelser fra den hemmelige samordning, der sandsynligvis vil finde sted inden for denne markedskonstellation. Den vil derfor kunne få konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1. For så vidt som muligheden for at føre kontrol med afvigelser kan få konkurrencebegrænsende virkninger, er det dog sandsynligt, at de effektivitetsgevinster, informationsudvekslingen vil medføre, vil komme forbrugerne til gode i et sådant omfang, at det opvejer de konkurrencebegrænsende virkninger, hvad angår både sandsynlighed og omfang. I modsætning til, hvad der er tilfældet i eksempel 1 punkt 105, er informationsudvekslingen offentlig, og forbrugerne kan i praksis købe billetter til de priser og på de betingelser, der udveksles oplysninger om. Denne informationsudveksling kan således direkte komme forbrugerne til gode ved at mindske deres søgeomkostninger og forbedre deres valgmuligheder og dermed også stimulere priskonkurrencen. Det er derfor sandsynligt, at betingelserne i artikel 101, stk. 3, er opfyldt.

107. Gældende priser udledt af de udvekslede oplysninger Eksempel 3 Situation: Luksushotellerne i land A's hovedstad udgør et snævert ukomplekst og stabilt oligopol med stort set ensartede omkostningsstrukturer, som udgør et særskilt relevant marked i forhold til andre hoteller. De udveksler direkte individuelle oplysninger om deres aktuelle belægningsgrad og indtægter. I dette tilfælde kan parterne direkte udlede deres faktiske gældende priser af de udvekslede oplysninger. Analyse: Medmindre det er en skjult middel til at udveksle oplysninger om fremtidige intentioner, har den ikke noget konkurrencebegrænsende formål, fordi hotellerne udveksler oplysninger om de aktuelle forhold og ikke om de planlagte fremtidige priser eller mængder. Informationsudvekslingen vil dog få konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1, fordi kendskab til konkurrentens faktiske, aktuelle priser vil kunne lette samordning (dvs. tilpasning) af selskabernes konkurrencemæssige adfærd. Den vil højst sandsynligt blive anvendt til at kontrollere afvigelser fra den hemmelige samordning. Informationsudvekslingen øger gennemsigtigheden på markedet, for selv om hotellerne normalt offentliggør deres listepriser, tilbyder de også forskellige rabatter på listeprisen som følge af forhandlinger eller i tilfælde af tidlig bestilling eller gruppebestillinger osv. De yderligere oplysninger, der ikke udveksles offentligt mellem hotellerne, er derfor kommercielt følsomme, dvs. strategisk nyttige. Denne informationsudveksling vil sandsynligvis lette den hemmelige samordning på markedet, fordi parterne udgør et snævert, ukomplekst og stabilt oligopol, som er involveret i et langsigtet konkurrenceforhold (regelmæssigt samspil). Desuden er hotellernes omkostningsstruktur stort set ensartet. Endelig kan hverken forbrugerne eller nytilkomne virksomheder på markedet imødegå de etablerede virksomheders konkurrenceskadelige adfærd, da forbrugerne har ringe køberstyrke, og adgangsbarriererne er høje. Det er usandsynligt, at parterne i dette tilfælde vil være i stand at påvise, at informationsudvekslingen medfører effektivitetsgevinster, der vil komme forbrugerne til gode i et sådant omfang, at det opvejer de konkurrencebegrænsende virkninger. Det er derfor usandsynligt, at betingelserne i artikel 101, stk. 3, er opfyldt.

108. Benchmarking-fordele - kriterierne i artikel 101, stk. 3, er ikke opfyldt Eksempel 4 Situation: Tre store virksomheder med en samlet markedsandel på 80 % på et stabilt, ukomplekst og koncentreret marked med høje adgangsbarrierer foretager hyppigt en direkte, indbyrdes udveksling af oplysninger, som ikke er offentligt tilgængelige, og som vedrører en betydelig del af deres respektive omkostninger. Virksomhederne hævder, at deres formål hermed er at sammenligne deres præstationer med konkurrenternes og derved blive mere effektive. Analyse: Denne informationsudveksling har principielt ikke til formål at begrænse konkurrencen. Der skal derfor foretages en vurdering af dens virkninger på markedet. På grund af markedsstrukturen, det faktum, at informationsudvekslingen vedrører en stor del af selskabernes variable omkostninger, oplysningernes individualiserede form og informationsudvekslingens dækning af en stor del af det relevante marked er det sandsynligt, at informationsudvekslingen letter den hemmelige samordning og dermed får konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1. Det er usandsynligt, at kriterierne i artikel 101, stk. 3, er opfyldt, fordi der findes mindre restriktive midler til at opnå de påståede effektivitetsgevinster, f.eks. ved at tredjemand indsamler, anonymiserer og samler oplysningerne efter erhvervsgrene. Endelig vil selv udvekslingen af samlede oplysninger i dette tilfælde kunne gøre det lettere at foretage hemmelig samordning, da parterne udgør et snævert, ukomplekst og stabilt oligopol. Dette ville dog være meget usandsynligt, hvis informationsudvekslingen fandt sted på en ugennemsigtigt, fragmenteret, ustabilt og komplekst marked.

109. Oplysninger, der er offentlige i egentlig forstand Eksempel 5 Situation: De fire virksomheder, der ejer alle benzinstationerne i et stort land A, udveksler de gældende benzinpriser via telefonen. De hævder, at denne informationsudveksling ikke kan få konkurrencebegrænsende virkninger, fordi oplysningerne er offentligt tilgængelige, da de angives på store skilte ved hver benzinstation. Analyse: De prisoplysninger, der udveksles via telefonen, er ikke offentlige i egentlig forstand, da virksomheder, som ønsker at få de samme oplysninger på anden måde, må påregne lang tid og betydelige transportomkostninger. Det ville være nødvendigt at rejse hyppigt over store afstande for at indsamle oplysninger om de prisern, der er angivet på prisskiltene ved de forskellige benzinstationer over hele landet. Omkostningerne herved kan være så høje, at oplysningerne i praksis ikke kan fås uden informationsudvekslingen. Desuden foregår udvekslingen systematisk og dækker hele det relevante marked, som er et snævert, ukomplekst og stabilt oligopol. Den vil derfor kunne skabe et klima af gensidig sikkerhed med hensyn til konkurrenternes prispolitik og derved kunne lette den hemmelige samordning. Det er derfor sandsynligt, at denne informationsudveksling vil få konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1.

110. Efterspørgslen efterkommes bedre - en effektivitetsgevinst Eksempel 6 Situation: Der er fem producenter af frisk aftappet gulerodsjuice (på flaske) på det relevante marked. Efterspørgslen efter dette produkt er meget ustabil og varierer fra sted til sted på forskellige tidspunkter. Juicen skal sælges og drikkes senest en dag efter produktionstidspunktet. Producenterne aftaler, at de vil oprette et uafhængigt markedsforskningsselskab, der dagligt skal indsamle aktuelle oplysninger om usolgt juice på hvert salgssted og offentliggøre dem på sit websted den følgende uge i samlet form for hvert salgssted. De offentliggjorte statistikker giver producenterne og detailforhandlerne mulighed for at udarbejde en prognose over efterspørgslen og positionere produktet bedre. Inden informationsudvekslingen blev iværksat, rapporterede detailforhandlerne om store mængder juice, der var gået til spilde, og de aftog derfor mindre mængder fra producenterne, dvs. at markedet ikke fungerede effektivt. Det forekom derfor hyppigt, at efterspørgslen ikke blev efterkommet i visse perioder og i visse områder. Informationsudvekslingssystemet, som gav mulighed for bedre prognoser med hensyn til for stort og for lille udbud, betød, at der var langt færre tilfælde af, at forbrugernes efterspørgsel ikke blev efterkommet, og det medførte en stigning i den mængde, der blev solgt på markedet. Analyse: Selv om markedet er ret koncentreret, og de udvekslede oplysninger er nye og af strategisk betydning, er det ikke særlig sandsynligt, at denne informationsudveksling vil lette en hemmelig samordning, fordi hemmelig samordning er ret usandsynlig på et så ustabilt marked. Selv om informationsudvekslingen skaber en vis risiko for konkurrencebegrænsende virkninger, vil effektivitetsgevinsterne som følge af stigende udbud på steder med stor efterspørgsel og faldende udbud på steder med lav efterspørgsel sandsynligvis opveje de potentielle begrænsende virkninger. Oplysningerne udveksles i offentlig og samlet form, hvilket indebærer mindre risiko for konkurrencebegrænsninger, end hvis informationsudvekslingen ikke var offentlig, eller hvis den var individualiseret. Informationsudvekslingen strækker sig derfor ikke ud over det, der er nødvendigt for at korrigere markedssvigtet. Det er derfor sandsynligt, at denne informationsudveksling opfylder kriterierne i artikel 101, stk. 3.

3. FORSKNINGS- OG UDVIKLINGSAFTALER

3.1. Definition

111. F&U-aftaler varierer med hensyn til form og omfang. De strækker sig fra udlicitering af bestemte F&U-aktiviteter til fælles forbedring af eksisterende teknologier og samarbejde om forskning, udvikling og markedsføring af helt nye produkter. De kan tage form af en samarbejdsaftale eller et joint venture. Dette kapitel gælder for alle former for F&U-aftaler, herunder tilknyttede aftaler om udnyttelse af F&U-resultaterne i form af produktion eller markedsføring.

3.2. Relevante markeder

112. Ved afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med vurderingen af en F&U-aftales virkninger, er det vigtigt at identificere de produkter, teknologier eller F&U-aktiviteter, der kan udsætte parterne for det største konkurrencepres. Når man betragter de forskellige mulige situationer, kan innovation på den ene side resultere i et produkt (eller en teknologi), der konkurrerer på et eksisterende produktmarked (eller teknologimarked). Det er f.eks. tilfældet med F&U, der tager sigte på små forbedringer eller ændringer, såsom nye modeller af bestemte produkter. Her vil de eventuelle virkninger berøre markedet for eksisterende produkter. På den anden side kan innovation medføre et helt nyt produkt, der selv skaber et nyt produktmarked (f.eks. en ny vaccine mod en tidligere uhelbredelig sygdom). Mange tilfælde vedrører dog situationer imellem disse to yderpunkter, dvs. situationer, hvor innovationen resulterer i produkter (eller teknologier), som i tidens løb kommer til at afløse de eksisterende (f.eks. cd'er, der har afløst grammofonplader). Ved en indgående analyse af disse situationer kan det være nødvendigt at undersøge både eksisterende markeder og aftalens virkninger med hensyn til innovation.

Eksisterende produktmarkeder

113. Når samarbejdet vedrører F&U, der har til formål at forbedre eksisterende produkter, udgør disse eksisterende produkter og deres nære substitutionsprodukter det relevante marked for samarbejdet (78).

114. Hvis F&U-arbejdet tager sigte på at ændre eksisterende produkter væsentligt eller at skabe et nyt produkt som erstatning for eksisterende produkter, kan substitutionen af de eksisterende produkter være ufuldstændig eller langsigtet. Det kan konkluderes, at de gamle og de potentielt nye produkter ikke tilhører det samme relevante marked (79). Markedet for eksisterende produkter kan dog blive berørt, hvis F&U-samarbejdet kan medføre en samordning af parternes adfærd som udbydere af eksisterende produkter, f.eks. som følge af udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger om markedet for eksisterende produkter.

115. Hvis F&U vedrører en vigtig komponent i et endeligt produkt, kan ikke blot markedet for denne komponent, men også det eksisterende marked for det endelige produkt være relevant for vurderingen. Hvis for eksempel bilfabrikanter samarbejder om F&U vedrørende en ny motortype, kan bilmarkedet blive påvirket af dette F&U-samarbejde. Markedet for de endelige produkter er dog kun relevant for vurderingen, hvis den komponent, som F&U vedrører, teknisk eller økonomisk set er en meget vigtig bestanddel af disse endelige produkter, og hvis F&U-aftalens parter har markedsstyrke med hensyn til de endelige produkter.

Eksisterende teknologimarkeder

116. F&U-samarbejde behøver ikke kun at vedrøre produkter, men kan også vedrøre teknologi. Når intellektuelle ejendomsrettigheder sælges adskilt fra de produkter, de vedrører, skal det relevante teknologimarked også afgrænses. Teknologimarkeder består af den intellektuelle ejendomsret, der er meddelt licens på, og dens nære substitutter, dvs. andre teknologier, som kunderne kunne anvende i stedet for.

117. Metoden til afgrænsning af teknologimarkeder følger de samme principper som afgrænsningen af produktmarkeder (80). Med udgangspunkt i den teknologi, som parterne markedsfører, er det nødvendigt at identificere de øvrige teknologier, som kunderne kunne skifte til som reaktion på en lille, men varig stigning i de relative priser. Når først disse teknologier er blevet identificeret, er det muligt at beregne markedsandele ved at dividere parternes licensindtægter med alle licensgivernes samlede licensindtægter.

118. Parternes stilling på markedet for eksisterende teknologi er et relevant vurderingskriterium, når F&U-samarbejdet vedrører en væsentlig forbedring af en eksisterende teknologi eller en ny teknologi, der kan erstatte den eksisterende. Parternes markedsandele kan imidlertid kun benyttes som udgangspunkt for denne analyse. På teknologimarkeder skal der lægges særlig vægt på den potentielle konkurrence. Hvis virksomheder, der ikke for øjeblikket meddeler licens på deres teknologi, er potentielle nye virksomheder på teknologimarkedet, kan de begrænse parternes muligheder for at hæve prisen på deres teknologi. Denne side af analysen kan også tages i betragtning direkte ved beregningen af markedsandele, ved at disse baseres på salget af de produkter, der bygger på den teknologi, hvorpå der er meddelt licens, på produktmarkederne i det efterfølgende omsætningsled (se punkt 123 til 126).

Konkurrence med hensyn til innovation (F&U-arbejde)

119. F&U-samarbejde behøver ikke kun at berøre konkurrencen på eksisterende markeder, men kan også påvirke konkurrencen med hensyn til innovation og på nye produktmarkeder. Dette er tilfældet, når F&U-samarbejdet vedrører udvikling af nye produkter eller ny teknologi, der måske en dag vil afløse eksisterende produkter/teknologi, eller som udvikles til et nyt anvendelsesformål og derfor ikke vil afløse eksisterende produkter/teknologi, men skabe en helt ny efterspørgsel. Under disse forhold er virkningerne på konkurrencen med hensyn til innovation af stor betydning, men kan i nogle tilfælde ikke vurderes tilstrækkeligt ved en analyse af den faktiske eller potentielle konkurrence på de eksisterende produkt-/teknologimarkeder. I denne forbindelse kan der skelnes mellem to scenarier afhængigt af innovationsprocessens karakter inden for en given erhvervsgren.

120. Under det første scenario, som f.eks. gør sig gældende inden for medicinalindustrien, er innovationsprocessen struktureret på en sådan måde, at det er muligt på et tidligt tidspunkt at identificere konkurrerende F&U-centre. Konkurrerende F&U-centre er F&U-aktiviteter, som er rettet mod et bestemt nyt produkt eller en bestemt ny teknologi, og substitutter for denne F&U, dvs. F&U, der tager sigte på at udvikle substitutionsprodukter eller -teknologi for produkter og teknologi udviklet under samarbejdet, og som følger en tilsvarende tidsplan. I dette tilfælde kan det analyseres, om der, efter at aftalen er indgået, vil være tilstrækkelig mange F&U-centre tilbage. Udgangspunktet for analysen er parternes F&U. Derpå skal der afgrænses troværdige konkurrerende F&U-centre. Ved vurderingen af konkurrerende centres troværdighed må følgende aspekter tages i betragtning: andre F&U-aktiviteters art, omfang og størrelse, adgangen til finansielle og menneskelige ressourcer, knowhow/patenter eller andre specialaktiver, tidsplaner og muligheden for at udnytte eventuelle resultater. Et F&U-center er ikke en troværdig konkurrent, hvis det ikke kan betragtes som et nært substitut for parternes F&U med hensyn til f.eks. ressourceadgang eller tidsplaner.

121. Foruden den direkte indvirkning på selve innovationen, kan samarbejdet også påvirke et nyt produktmarked. Det vil ofte være vanskeligt at analysere virkningerne på et sådant marked direkte, da det jo endnu ikke eksisterer. Analysen af sådanne markeder vil derfor ofte blive medtaget indirekte i undersøgelsen af konkurrencen med hensyn til innovation. Det kan dog være nødvendigt direkte at undersøge, hvordan aftalens aspekter, der strækker sig ud over F&U-stadiet, vil påvirke et sådant marked. En F&U-aftale, der omfatter fælles produktion og markedsføring på det nye produktmarked, kan f.eks. vurderes anderledes end en ren F&U-aftale.

122. Under det andet scenario er en erhvervsgrens innovation ikke så klart struktureret, at det er muligt at identificere F&U-centre. Medmindre der er tale om ekstraordinære forhold, vil Kommissionen ikke forsøge at vurdere et givet F&U-samarbejdes indvirkning på innovation under dette scenario, men kun foretage en vurdering af eksisterende produkt- og/eller teknologimarkeder, der er knyttet til det pågældende F&U-samarbejde.

Beregning af markedsandele

123. Beregningen af markedsandele med henblik på anvendelsen af både gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler og disse retningslinjer skal afspejle sondringen mellem eksisterende markeder og konkurrencen med hensyn til innovation. Referencepunktet for et F&U-samarbejde er i begyndelsen markedet for produkter, som kan forbedres, substitueres eller erstattes af de produkter, der er under udvikling. Hvis F&U-aftalen kun tager sigte på at forbedre eller forædle eksisterende produkter, omfatter dette marked de produkter, der er direkte berørt af forskningen og udviklingen. Markedsandelene kan således beregnes på basis af salgsværdien af de eksisterende produkter.

124. Når F&U har til formål at erstatte et eksisterende produkt, vil det nye produkt, hvis det bliver en succes, blive en erstatning for de eksisterende produkter. For at vurdere parternes stilling i konkurrencen er det igen muligt at beregne markedsandelene på basis af de eksisterende produkters salgsværdi. I gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler bygger fritagelsen af disse situationer derfor på markedsandelen på »det relevante marked for de produkter, der kan blive forbedret, substitueret eller afløst af aftaleprodukterne« (81). For at kunne falde inde under gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler må denne markedsandel ikke overstige 25 % (82).

125. I forbindelse med teknologimarkeder kan markedsandelene beregnes på basis af hver enkelt teknologis andel af de samlede indtægter af licensafgifter, som svarer til en given teknologis andel af det marked, hvor der meddeles licens på konkurrerende teknologier. Dette kan dog ofte være en ren teoretisk og ikke særlig praktisk fremgangsmåde, fordi der ikke foreligger klare oplysninger om licensafgifter, anvendes afgiftsfri krydslicenser osv. En alternativ fremgangsmåde er at beregne markedsandelene på teknologimarkedet på grundlag af salget af de produkter eller tjenester, som bygger på den teknologi, hvorpå der er meddelt licens, på produktmarkeder i de efterfølgende omsætningsled. Benyttes denne metode, tages der hensyn til alt salg på det relevante produktmarked, uanset om produktet bygger på en teknologi, hvorpå der er meddelt licens, eller ej (83). For dette marked må markedsandelen heller ikke overstige 25 % (uanset hvilken bergeningsmetode der benyttes), hvis gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler skal kunne finde anvendelse.

126. Hvis F&U har til formål at udvikle et produkt, der vil skabe helt ny efterspørgsel, kan man ikke beregne markedsandelene på basis af salgstal. Det er kun muligt at foretage en analyse af aftalens virkninger for konkurrencen med hensyn til innovation. I gruppefritagelsesforordningen for F&U-aftaler behandles sådanne aftaler derfor som aftaler mellem virksomheder, der ikke er konkurrenter, og er derfor fritaget, uanset markedsandelens størrelse, så længe den fælles forskning og udvikling varer og i yderligere syv år fra den dato, hvor produktet første gang markedsføres (84). Gruppefritagelsen kan imidler