Endelig rapport fra høringskonsulenten (1)

Sag AT.39686 — Cephalon

(EØS-relevant tekst)

(2021/C 32/06)

1. Udkastet til afgørelse, der er rettet til Cephalon, Inc. (»Cephalon«) og Teva Pharmaceutical Industries Ltd. (»Teva«) (under ét »parterne« (2)), vedrører en overtrædelse af artikel 101 i TEUF og artikel 53 i EØS-aftalen, idet der den 8. december 2005 blev indgået en aftale om forlig i tvister vedrørende patenter på verdensplan samt visse dermed forbundne gennemførelsestransaktioner og aftaler indgået mellem selskaber, der tilhører Cephalon- og Teva-koncernen (under ét »forligsaftalen«). Den pågældende tvist vedrørte den aktive lægemiddelbestanddel »modafinil«, der anvendes til behandling af overdreven søvnighed i dagtimerne, navnlig i forbindelse med narkolepsi.

2. Undersøgelsen blev indledt på Kommissionens eget initiativ med uanmeldte kontrolbesøg i henhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 (3), som blev gennemført mellem den 9. og den 11. december 2009 hos Cephalon Europe SAS i Frankrig og hos Cephalon (UK) Limited og Teva UK Limited i Det Forenede Kongerige.

3. Den 28. april 2011 indledte Kommissionen proceduren efter artikel 2, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 773/2004 (4) over for parterne.

4. I løbet af undersøgelsen sendte Kommissionen flere anmodninger om oplysninger i henhold til artikel 18, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 til parterne samt til tredjeparter.

5. Den 29. juli 2015 vedtog Kommissionen en afgørelse i henhold til artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 rettet til Teva, hvori den tilpligtede til fremlæggelse af bestemte dokumenter senest den 28. august 2015. Teva efterkom anmodningen fuldt ud den 27. august 2015.

6. Den 17. juli 2017 tilsendte Kommissionen parterne en meddelelse af klagepunkter (»klagepunktsmeddelelsen«). I klagepunktsmeddelelsen fandt Kommissionen i det væsentlige foreløbigt, at forligsaftalen indebar en værdioverførsel fra Cephalon til dennes (potentielle) generiske konkurrent Teva for sidstnævntes samtykke til ikke at anfægte Cephalons patenter på modafinil og forsinke dets bestræbelser på at trænge ind på og konkurrere på visse nationale markeder for modafinil i EØS, og at forligsaftalen havde til formål og (i visse lande) til følge at begrænse konkurrencen i strid med artikel 101 i TEUF og i det omfang, det finder anvendelse, artikel 53 i EØS-aftalen.

7. Generaldirektoratet for Konkurrence (»GD Konkurrence«) gav parterne adgang til hovedparten af Kommissionens sagsakter ved hjælp af DVD'er, der blev leveret den 14. august 2017, og en datarumsprocedure, der blev afholdt mellem den 12. og 16. oktober 2017 for visse følsomme oplysninger, som Kommissionen havde indhentet fra tredjeparter.

8. Parterne fik også adgang til et stort antal dokumenter modtaget fra en enkelt tredjepartsvirksomhed (»dokumentets ejer«) — for hvilke dokumentets ejer krævede fuld fortrolighed — ved hjælp af en fortrolighedskreds, der var tilrettelagt i henhold til en »offentliggørelses- og adgangsaftale«, der var indgået mellem parterne og dokumentets ejer. I henhold til denne aftale fik navngivne eksterne advokatfirmaer, der rådgiver parterne i denne sag, mulighed for at undersøge de pågældende dokumenter (uden at afsløre deres indhold over for parterne) med henblik på at identificere oplysninger i disse dokumenter, som »med rimelighed kan være diskulperende eller på anden måde med rimelighed kræves for at udøve [parternes] ret til forsvar«, og som disse eksterne advokater havde til hensigt at anvende i forbindelse med denne sag.

9. Den 3. oktober 2017 opregnede parterne 12 sådanne dokumenter og anmodede om, at disse blev gjort tilgængelige i deres helhed. Den 6. oktober 2017 anmodede GD Konkurrence dokumentets ejer om at bekræfte, at disse 12 dokumenter (»de ønskede dokumenter«) ikke var fortrolige, eller at fremlægge foreslåede ikkefortrolige udgaver af dem, ledsaget af tilsvarende anmodninger om fortrolig behandling. Dokumentets ejer svarede den 2. november 2017, at denne ikke opretholdt nogen fortrolighedskrav vedrørende de ønskede dokumenter. Den 9. november 2017 sendte GD Konkurrence parterne en CD-rom med de ønskede dokumenter, som blev leveret dagen efter.

10. I overensstemmelse med offentliggørelses- og adgangsaftalen og følgebrevet til klagepunktsmeddelelsen havde parterne i første omgang otte uger fra modtagelsen af de ønskede dokumenter (den 10. november 2017, se punkt 9 ovenfor) til at indsende et skriftligt svar på klagepunktsmeddelelsen.

11. Den 21. december 2017 anmodede Teva GD Konkurrence om en forlængelse af denne frist til den 26. januar 2018. GD Konkurrence imødekom anmodningen om forlængelse.

12. Parterne indsendte en fælles skriftlig besvarelse af klagepunktsmeddelelsen den 26. januar 2018. I deres skriftlige svar anmodede parterne om lejlighed til at uddybe deres argumenter under en mundtlig høring i overensstemmelse med artikel 12 i forordning nr. 773/2004.

13. Den mundtlige høring fandt sted den 13. marts 2018.

14. Den 1. juli 2019 sendte Kommissionen en sagsfremstillingsmeddelelse til parterne for at informere dem om yderligere dokumentation til støtte for de foreløbige konklusioner i klagepunktsmeddelelsen. Den oprindelige frist for indgivelse af skriftlige bemærkninger til den supplerende dokumentation var den 19. juli 2019. Efter anmodning fra parterne indrømmede GD Konkurrence en forlængelse af fristen til den 26. juli 2019. Parterne fremsatte deres skriftlige bemærkninger den dato.

15. Den 8. april 2020 sendte Kommissionen endnu en sagsfremstillingsmeddelelse til parterne og underrettede dem igen om yderligere dokumentation til støtte for de foreløbige konklusioner i klagepunktsmeddelelsen. Parterne indsendte bemærkninger den 6. maj 2020.

16. Den 8. juni 2020 vedtog Kommissionen en supplerende klagepunktsmeddelelse med henblik på i) at supplere og præcisere Kommissionens begrundelse for den foreløbige konklusion i klagepunktsmeddelelsen om, at parternes adfærd har et konkurrencebegrænsende formål, også i lyset af udviklingen i retspraksis efter juli 2017 (5), og ii) at revidere og supplere klagepunktsmeddelelsens angivelser vedrørende beregningen af den bøde, der kunne pålægges Teva.

17. I følgebrevet af 8. juni 2020, der ledsagede den supplerende klagepunktsmeddelelse, bemærkede GD Konkurrence, at sagen siden vedtagelsen af klagepunktsmeddelelsen kun var blevet suppleret med tilgængelige dokumenter, som enten allerede var blevet delt med parterne, eller som parterne selv havde fremlagt. GD Konkurrence fandt derfor, at der ikke var nogen tilgængelige dokumenter, der skulle gives aktindsigt i, for at parterne kunne udøve deres ret til forsvar i forbindelse med den supplerende klagepunktsmeddelelse (6). Parterne har ikke anmodet om yderligere aktindsigt i Kommissionens sagsakter.

18. GD Konkurrence fastsatte en frist på fire uger for parternes indgivelse af deres skriftlige svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse under hensyntagen til, at den supplerende klagepunktsmeddelelse var af begrænset størrelse og omfang, og at den ikke var baseret på nye beviser.

19. Parterne fremsendte deres fælles skriftlige svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse den 6. juli 2020 og anmodede om lejlighed til at uddybe deres argumenter under en mundtlig høring.

20. Den anden mundtlige høring fandt sted den 22. juli 2020 (7).

21. I henhold til artikel 16, stk. 1, i afgørelse 2011/695/EU har jeg gennemgået udkastet til afgørelse med henblik på at fastlægge, hvorvidt udkastet til afgørelse udelukkende omhandler de klagepunkter, hvortil parterne har fået mulighed for at tilkendegive deres synspunkter. Jeg konkluderer, at det er tilfældet.

22. Som helhed finder jeg, at parternes ret til en effektiv udøvelse af deres procedurerettigheder er blevet respekteret i denne sag.

Bruxelles, den 23. november 2020. Wouter WILS

(1) I henhold til artikel 16 og 17 i afgørelse 2011/695/EU vedtaget af formanden for Europa-Kommissionen af 13. oktober 2011 om høringskonsulentens funktion og kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager (EUT L 275 af 20.10.2011, s. 29) (»afgørelse 2011/695/EU«).

(2) Teva erhvervede kontrol over Cephalon i 2011. Kommissionen godkendte ved afgørelse af 13. oktober 2011 i sag M.6258 — Teva/Cephalon denne fusion med forbehold af visse betingelser og forpligtelser. Overtrædelsen vedrører en periode forud for fusionen, der for de fleste af de pågældende lande varer fra den 4. december 2005 til den 12. oktober 2011 (mens overtrædelsen for Bulgariens og Rumæniens vedkommende begyndte den 1. januar 2007, og for Ungarns vedkommende ophørte den 14. juni 2011).

(3) Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT L 1 af 4.1.2003, s. 1) (»forordning nr. 1/2003«).

(4) Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til EF-traktatens artikel 81 og 82 (EUT L 123 af 27.4.2004, s. 18) (»forordning nr. 773/2004«).

(5) Navnlig dom af 12. december 2018, Krka mod Kommissionen, T-684/14, ECLI:EU:T:2018:918, og af 30. januar 2020, Generics (UK) Ltd m.fl., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52.

(6) I den forbindelse fremlagde Kommissionen en fortegnelse over dokumenter, som blev en del af Kommissionens sagsakter i denne undersøgelse siden vedtagelsen af klagepunktsmeddelelsen, og som gjorde det muligt for parterne at kontrollere, at sagsakterne ikke indeholdt tilgængelige dokumenter, som det var nødvendigt at give aktindsigt i, for at parterne kunne udøve deres ret til forsvar.

(7) På grund af covid-19-pandemien blev den mundtlige høring afholdt som fjernmøde via en sikker, krypteret videokonference.