DA Den Europæiske Unions Tidende L 257/11

KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 2. august 2004

om statsstøtte ydet af Frankrig til France Télécom

(meddelt under nummer K(2004) 3060)

(Kun den franske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2006/621/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 88, stk. 2, første afsnit,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),

efter at have opfordret de interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler (1), under hensyntagen til disse bemærkninger og

ud fra følgende betragtninger:

1. SAGSFORLØB

(1) Kommissionen meddelte i sit brev af 31. januar 2003 Frankrig, at den havde besluttet at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, (herefter benævnt »indledningsbeslutningen«) med hensyn til de finansielle foranstaltninger, som de franske myndigheder havde indført til fordel for France Télécom (herefter benævnt »FT« eller »selskabet«) og erhvervsskatteordningen for denne operatør. Beskrivelsen af, hvorfor proceduren blev indledt, gentages ikke i nærværende beslutning (2).

(2) Indledningsbeslutningen blev meddelt Frankrig den 31. januar 2003. Efter rettelse af visse fejl blev der fremsendt en ændringsskrivelse til Frankrig den 7. marts 2003.

(3) Frankrig sendte Kommissionen yderligere oplysninger i sine breve af 4. april 2003, 15. maj 2003 og 29. januar 2004.

(4) Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (3). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger til de pågældende foranstaltninger.

(5) Kommissionen modtog følgende bemærkninger herom fra forskellige interesserede tredjeparter: — 21. marts 2003: bemærkninger fra Cable and Wireless plc and Cable and Wireless SA — 11. april 2003: bemærkninger fra Cégétel — 10. april 2003: bemærkninger fra AFORS Télécom — 11. april 2003: bemærkninger fra LDCOM — 11. april 2003: bemærkninger fra A (4) — 10. april 2003: bemærkninger fra Tiscali — 11. april 2003: bemærkninger fra WorldCom France (5) — 11. april 2003: bemærkninger fra B (6) — 11. april 2003: bemærkninger fra Bouygues SA og Bouygues Télécom (7) (herefter benævnt »BT«) — 14. april 2003: bemærkninger fra Telecom Italia — 14. april 2003: bemærkninger fra C (8) — 29. april 2003: bemærkninger fra B — 30. april 2003: bemærkninger fra LDCom (9)

(6) Kommissionen sendte Frankrig disse bemærkninger den 16. maj 2003, så landet kunne kommentere dem. Kommissionen modtog kommentarerne i Frankrigs breve af 30. juni 2003 og 29. juli 2003 (10).

(7) Den 30. maj 2003 offentliggjorde Kommissionen en udbudsbekendtgørelse »vedrørende tjenesteydelser i form af assistance til vurdering af, om den finansielle støtte til FT var i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip, og eventuel analyse af FT's omstruktureringsplan« (11). De franske myndigheder henvendte sig ved brev af 3. juli 2003 til Kommissionen om ovennævnte udbudsbekendtgørelse. Kommissionen svarede dem i sit brev af 24. september 2003. Den 24. september 2003 blev udbudskontrakten tildelt konsulentfirmaet NERA (herefter »NERA« eller »konsulentfirmaet«). De franske myndigheder blev underrettet om ekspertens identitet ved fax af 8. oktober 2003.

(8) Kommissionen modtog yderligere oplysninger og dokumenter fra forskellige tredjeparter: — 23. juni 2003: brev fra LDCom — 25. juni 2003: brev fra D (12) — 27. oktober 2003: brev fra MCI — 16. oktober 2003: brev fra ECTA — 25. juni 2003: brev fra XXX — 7. januar 2004: brev fra BT — 16. januar 2004: brev fra BT (13) — 19. marts 2004: brev fra FT (14) — 5. april 2004: brev fra Tiscali — 17. maj 2004: brev fra LDCom — 26. maj 2004: brev fra BT (15) — 22. juni 2004: brev fra FT (16) — 30. juni 2004: fax fra FT — 2. juli 2004: fax fra FT.

(9) Kommissionen anmodede de franske myndigheder om supplerende forklaringer i sine breve af følgende datoer: — 11. september 2003 (svar modtaget fra de franske myndigheder den 20. oktober 2003) — 11. november 2003 (svar modtaget fra de franske myndigheder den 4. december 2003) — 12. januar 2004 (svar modtaget fra de franske myndigheder den 21. januar 2004) — 2. februar 2004 (svar modtaget fra de franske myndigheder den 16. februar 2004) — 1. juni 2004 (svar modtaget fra de franske myndigheder på mødet den 16. juni 2004).

(10) Kommissionen sendte den 3. maj 2004 og den 14. juni 2004 de franske myndigheder de i betragtning 8 omhandlede breve samt rapporten fra NERA af 28. april 2004 (herefter benævnt »NERA-rapporten«). Rapporten består af to særskilte dele: (i) en juridisk rapport af professor Berlin og (ii) en økonomisk rapport.

(11) Kommissionen har taget repræsentanter for forskellige tredjeparter i samråd ved møder undervejs i proceduren.

(12) Kommissionen og konsulentfirmaet mødtes med de franske myndigheder og FT den 22. januar og den 16. og 23. juni 2004.

(13) De franske myndigheder understregede i deres brev af 14. maj 2004, og igen den 3. juni 2004, at indledningsbeslutningen ikke omfattede alle de forhold, som Kommissionen undersøgte. De franske myndigheder fremlagde bemærkninger til NERA-rapporten i deres skrivelse af 9. juni 2004, som blev bekræftet i brev af 10. juni 2004 og suppleret ved skrivelse af 21. juni 2004.

2. BESKRIVELSE AF FRANCE TELECOM

(14) Som det fremgår af indledningsbeslutningen drejer denne procedure sig om FT-koncernen som en samlet økonomisk enhed. Kommissionen har, siden proceduren blev indledt, altid henvist til selskabets konsoliderede regnskaber. Med denne tilgang har Kommissionen anlagt en indfaldsvinkel, der er i overensstemmelse med de økonomiske realiteter på markedet, hvor FT's resultater og finansielle soliditet vurderes på grundlag af koncernens konsoliderede resultater. I indledningsbeslutningen blev FT-koncernen beskrevet som følger: »FT var oprindeligt en del af Post- og Teleministeriet, men blev i 1991 etableret som offentlig operatør og selvstændig juridisk person. Siden den 31. december 1996 har operatøren haft status af aktieselskab, og det har siden oktober 1997 været noteret på det officielle marked på Euronext Paris og børsen i New York (NYSE). I 2002 havde staten en aktiemajoritet i FT med sine 56,45 %, mens den øvrige aktiekapital var fordelt mellem privatejede (32,25 %), gensidige kapitalinteresser (8,26 %) og medarbejderaktier (3,04 %) (17). FT er operatør og udbyder af telenet og -tjenester og driver virksomhed i Frankrig og resten af verden på følgende markeder: fasttelefoni, mobiltelefoni, internet og andre informationstjenester, tjenesteydelser til virksomheder, radio/tv-distribution og kabel-tv. Efter opkøbet af Orange plc, som blev etableret som FT primære datterselskab inden for mobiltelefoni, og efter at selskabet og Wanadoo SA blev noteret på børsen, er FT's aktiviteter nu fordelt på fire segmenter: (i) Orange; (ii) Wanadoo; (iii) fastnet-, samtale- og datatjenester i Frankrig, og (iv) fastnet-, samtale- og datatjenester uden for Frankrig, hovedsagelig via datterselskabet Equant. FT beskæftiger 211,554 medarbejdere i verden pr. 31. december 2001, heraf 146,882 i Frankrig« (18).

(15) Denne beskrivelse gælder for hele den periode, som nærværende beslutning omhandler. I samme periode har koncernens struktur i øvrigt været præget af »hæmningsløs udlægning til datterselskaber, idet FT har oprettet fire sideordnede selskaber: Orange, Wanadoo, TPSA i Polen og Equant. Koncernen har dermed konstitueret sig på en fuldstændig paradoksal og uligevægtig måde, hvor moderselskabet FT SA afholder al gæld, mens datterselskaberne udelukkende fokuserer på vækst …« (19).

3. KRONOLOGISK BESKRIVELSE AF SELSKABETS FINANSIELLE HISTORIE OG STATUS

3.1. Oplysninger, der forelå i første halvdel af 2002, og begivenheder i denne periode

(16) Kommissionen konstaterer, at statens adfærd på baggrund af reglerne om statsstøtte må analyseres på grundlag af de data og oplysninger, der forelå, da de enkelte indgreb blev foretaget. Den aktuelle sag omhandler begivenheder, der fandt sted i 2002 og starten af 2003, og derfor forudsætter det en kronologisk gennemgang af de elementer, der forelå efter offentliggørelsen af årsregnskabet for 2001, hvis man skal have overblik over de forhold, som Kommissionen har baseret sin analyse af statens handlemåde på. Man må også huske, at de finansielle resultater fra første halvdel af 2002 først blev offentliggjort den 13. september 2002. Indtil denne dato omhandlede de nyeste oplysninger, som FT havde offentliggjort om sine finansielle resultater, regnskabsåret 2001. Der forelå dog visse supplerende oplysninger i form af finansielle analytikeres prognoser, udtalelser og anbefalinger.

(17) Som det fremgår af den efterfølgende analyse, var FT fra juni 2002 et selskab med alvorlige strukturproblemer og ubalance i regnskabet. Disse problemer kunne allerede konstateres i første halvår af 2002, da 2001-regnskabet blev offentliggjort. Det offentliggjorte regnskab viste et stigende driftsresultat og en solid likviditet. Det viste imidlertid også, at fortiden vejede tungt på selskabet, eftersom gældsbyrden vendte den flotte nettofortjeneste på 1,9 mia. EUR før hensættelser til et underskud på 8,3 mia. EUR. Hensættelserne bragte ganske vist værdien af FT's aktiver op på et mere realistisk niveau, men det ændrede ikke ved, at selskabet fortsat havde en gigantisk gæld på 63 mia. EUR. Det var dette forhold samt den utilstrækkelige likviditet, der var skyld i disse alvorlige strukturproblemer. Det fremgår klart af den HSBC-analyse, som FT har fremlagt (se afsnit 4), hvis beregninger viser, at finansieringsbehovet i perioden 2002-2005 var på 35 mia. EUR.

(18) FT's nettogæld beløb sig pr. 31. december 2001 til 63,5 mia. EUR, som det ses af tabel 1 og 2. Tabel 1: Gældskvoter (»leverage ratios«) 1999 2000 2001 Gældskvote (20) 0,78 0,89 0,92 Gæld/selskabskapital (21) 3,61 8,25 12,16 Rentebetalingskvote (22) 14,52 5,39 3,2 Kilde: NERA Tabel 2: Obligationer med forfald i perioden tredje kvartal 2002 til fjerde kvartal 2003 2002 2003 3. kvartal 4. kvartal 1. kvartal 2. kvartal 3. kvartal 4. kvartal I alt 2003 Beløb i mia. EUR (23) 3,89 3,61 8,86 4,08 4,09 2,23 19,26 Kilde: NERA

(19) På baggrund af disse oplysninger konstaterer Kommissionen, at FT i betragtning af sin betydelige gæld den 21. marts 2002 burde have bebudet ikke blot en omfattende oprydning i regnskabet via bogførte hensættelser og afhændelsesindtægter på 27,2 mia. EUR (afhændelsesindtægter på 17 mia. EUR og ekstraordinære hensættelser på 10,2 mia. EUR), men også en kraftig stigning i den disponible cashflow på 14 mia. EUR i perioden 2002-2005.

3.1.1. FT's degradering

(20) I løbet af første halvdel af 2002 blev situationen i FT hurtigt forværret, hvilket afspejledes i, at selskabets rating flere gange blev nedskrevet. Således meddelte ratingbureauet Moody's den 27. marts 2002, at det sænkede FT's kreditvurdering vedrørende langfristet gæld (24) / (25).

(21) Den 28. marts 2002 meddelte Standard & Poor's (»S & P«), at man fastholdt FT's kreditvurdering, men sænkede forventningerne til selskabet (26) efter nye oplysninger om Mobilcom.

(22) Den 13. maj 2002 meddelte Moody's, at bureauet tvivlede på, at FT kunne gennemføre en vellykket gældsreduktion, og derfor overvejede at sænke selskabets rating for kortfristet gæld (27).

(23) Den 14. maj 2002 meddelte Standard & Poor's, at bureauet lod FT beholde sin hidtidige rating (28).

(24) Den 24. juni 2002 sænkede Moody's FT's rating. Forventningerne for selskabets rating var fortsat negative (29). Moody's traf denne beslutning ud fra den betragtning, at bureauet ikke ventede, at FT og Orange ville være i stand til at skabe tilstrækkelig likviditet til at reducere koncernens samlede gældsposter. Selv om Moody's ikke forventede en snarlig likviditetskrise i selskabet, påpegede ratingbureauet dog, at FT skulle afvikle en gæld på ca. 15 mia. EUR, som forfaldt i løbet af 2003.

(25) Den 25. juni 2002 sænkede Standard & Poor's sin rating for FT's kortfristede og langfristede gæld (30) med henvisning til problemerne i Mobilcom og selskabets manglende evne til at nedbringe sin gæld i tilstrækkelig grad og hurtigt nok. S & P henviste også til FT's omfattende finansieringsbehov og den gæld på 15 mia. EUR, som ville forfalde i løbet af 2003.

(26) Denne nedadgående tendens gentog sig flere gange (31) de følgende dage. Den 12. juli 2002 meddelte Standard & Poor's tilmed, at der kunne blive problemer med refinansieringen af den gæld, der forfaldt i 2003. Efterhånden som FT's rating forringedes, fremstod et klart billede af et selskab med gældsproblemer (32), hvilket forværredes af usikkerheden om Mobilcoms situation.

(27) Tabel 3 giver en tidsoversigt over FT's ratings hos S & P, Moody's og Fitch: Tabel 3: Skift i kreditværdighed S & P Moody's: Fitch Kortfristet Langfristet Kortfristet Langfristet Kortfristet Langfristet Situation pr. maj 2002 A2 BBB+ P2 Baa1 F2 BBB+ 24. juni 2002 P3 Baa3 25. juni 2002 A3 BBB 5. juli 2002 F3 BBB- 12. juli 2002 BBB- Kilde: NERA

3.1.2. Analyse af »Credit spreads«

(28) Det må desuden undersøges, hvilke »spreads« selskabet har sikret sig på finansieringsmarkederne. Spreads i et selskabs gæld afspejler, hvilke risici markederne vurderer der er forbundet med selskabets evne til at honorere sine rente- og gældsforpligtelser på forfaldstidspunktet. Disse »spreads« har indflydelse på, hvilken værdi markederne tillægger disse poster, og hvor stor interesse der kan forventes ved emission af nye obligationer. Hvis der sker en stigning i selskabets spreads, viser det, at selskabet eller obligationen betragtes som mere risikabel. Kommissionen foretog en analyse af FT's spreads for regnskabsåret 2002 og konstaterede, at risikovurderingen primo juli var forholdsvis høj.

(29) Normalt er spreads for »langfristet gæld« højere end for »kortfristet gæld« af flere forskellige årsager: manglende gennemskuelighed, usikre fremtidsudsigter, makroøkonomiske parametre, tendenser i renteniveauet. Det fremgår imidlertid klart af tabel 3, at FT's problemer navnlig hang sammen med »kortfristet gæld«. Undersøgelsen af spreads vedrørende FT viste således, at risikoen på meget af den kortfristede gæld var højere end ved mellemlange og lange frister. Dette fænomen kaldes »spread inversion«. Denne »inversion«, hvor gæld, som forfalder inden for ét år, på markedet betragtes som mere risikobetonet end gæld med en treårig løbetid, sås særlig hyppigt i perioden juli-september 2002.

(30) Grafen i tabel 4 giver en oversigt over udviklingen i FT's spreads. Tabel 4: Credit spreads med forfaldstid på mellem 1 og 3 år — France Télécom Kilde: Bloomberg

(31) Den højere risiko ved FT's gæld kan også ses fra en anden synsvinkel, nemlig ved at analysere prisen på selskabets obligationer. Tabel 5 viser et udsnit af FT's obligationer. Faldet i obligationsprisen i juni/juli 2002, som modsvares af stigningen i »credit spreads«, afspejler et værdifald i FT's gæld som følge af den højere uerholdelighedsrisiko, der ifølge markedet gjorde sig gældende. Tabel 5: Pris på FT's obligationer i perioden maj 2002 — 24. juli 2002 Kilde: Bloomberg

(32) Det så således ud til, at den vanskelige situation, som FT stod overfor, i modsætning til de problemer, andre teleoperatører i Europa havde, var en direkte følge af selskabets finansieringsbalance og -struktur.

(33) Det kan udledes af en analyse af spreads i selskaberne Deutsche Telekom og KPN, som det fremgår af tabel 6 og 7. Tabel 6: Credit spreads ved forfaldstid på mellem 1 og 3 år — KPN Kilde: Bloomberg Tabel 7: Credit spreads ved forfaldstid på mellem 1 og 4 år — Deutsche Telekom Kilde: Bloomberg)

(34) Denne undersøgelse viser, at Deutsche Telekom også oplevede »spreads inversions«, men at de kun var af kort varighed og meget mindre omfang. De niveauer, FT nåede op på i juni/juli 2002, var således langt mere omfattende.

3.1.3. FT's aktiekurs

(35) Sideløbende hermed faldt FT's aktiekurs betydeligt i første halvdel af 2002, hvor den ramte bunden først den 27. juni 2002 (7,79 EUR) og herefter den 30. september 2002 (6,01 EUR), som det fremgår af tabel 8. Tabel 8: FT's aktiekurs Kilde: Bloomberg

3.1.4. Begivenhederne i juli 2002

(36) I et interview, som blev offentliggjort i Les Echos den 12. juli 2002, erklærede den franske økonomi-, finans- og industriminister (herefter økonomi- og finansministeren) følgende: »Staten optrådte som en fornuftig investor i forbindelse med sine aktiebesiddelser, og hvis France Télécom skulle være i vanskeligheder, havde vi truffet passende foranstaltninger … Jeg gentager, at hvis France Télécom havde finansieringsproblemer, hvad der ikke er tilfældet i dag, ville staten træffe de nødvendige beslutninger for at afhjælpe dem« (33).

(37) Samme dag sænkede S & P som nævnt FT's rating til niveauet BBB-. Selv efter denne nedsættelse var ratingen dog fortsat i investeringskategorien: en yderligere nedsættelse ville have medført, at selskabets gæld blev indplaceret som »junk bond«, dvs. uden for investeringskategorien. Det faktum, at FT's rating stadig var i investeringskategorien, understreges af analysevirksomheden Goldman Sachs i en rapport af 22. juli 2002, som påpeger, at S & P og Moody's var på nippet til at sætte FT ned i kategorien »junk bond« (34).

(38) S & P præciserer i sin pressemeddelelse af 12. juli 2002, at beslutningen om at holde FT i investeringskategorien blev truffet på grundlag af erklæringerne fra staten om, hvad dens hensigter var vedrørende selskabet: »FT kan få svært ved at refinansiere sin obligationsgæld, når den forfalder i 2003. De tilkendegivelser, der er kommet fra staten, underbygger imidlertid indplaceringen af FT i investeringskategorien«. Der var dels tale om en garanti direkte fra den franske regering til S & P: »Den franske stat — som ejer 55 % af France Télécom — har klart tilkendegivet over for Standard & Poor's, at den vil optræde som en fornuftig investor og træffe passende foranstaltninger, hvis FT skulle få vanskeligheder. France Télécoms langfristede rating nedsættes til BBB- (35)«, og dels om en offentlig tilkendegivelse i det interview, som omhandles i betragtning 36.

(39) På baggrund af ovenstående kan der næppe være tvivl om, at FT i juli 2002 oplevede en tillidskrise. Rating- og analysebureauerne var overbevist om, at der var risiko for, at selskabet ikke kunne gennemføre den refinansieringsplan, som ledelsen havde fremlagt for den snarligt forfaldende gæld. Der var således et udtalt finansieringsproblem i forbindelse med selskabets gæld (36). Ikke desto mindre videreførte bureauerne selskabets rating i investeringskategorien under hensyntagen til statens tilkendegivelser. Hvis ratingen blev nedsat mere, kunne det have forværret krisen og mindsket selskabets muligheder for at overvinde den. »Det er således omkring juni 2003, at FT's finansieringsvanskeligheder kan blive kritiske eller sågar »uoverkommelige« (med tidligere koncerndirektør Michel Bons ord). Hvis France Télécom på det tidspunkt ikke har genvundet markedets tillid (på grund af en utilfredsstillende rating), bliver staten nødt til at tilvejebringe muligheder for at hjælpe France Télécom med at refinansiere sin gæld« (37).

3.2. Oplysninger offentliggjort fra den 13. september 2002 og begivenhederne i denne periode

3.2.1. Oplysninger offentliggjort den 13. september

(40) Konklusionen i betragtning 39 blev efterfølgende bekræftet i september 2002 ved offentliggørelsen af FT's halvårsregnskab. I den gennemgang af halvårsregnskabet, som Kommissionen offentliggjorde den 13. september 2002, bemærkes en bedring i FT's regnskab for første halvår af 2002 i forhold til det foregående år: en omsætningsfremgang på 10 %, en stigning på 13,2 % i overskuddet før skatter, afgifter og afskrivning, og en stigning på 17,3 % i driftsresultatet. Kommissionen konstaterede ligeledes, at mobiltelefoni er i stadig vækst og at internetaktivitet giver et bedre afkast. Driftsresultatet for fastnettelefoni i Frankrig, som repræsenterede 31 % af omsætningen i samme periode, var derimod faldet med 12,2 %.

(41) Sideløbende med ovennævnte gode resultater bekræftede FT, at der var ubalance i selskabets finansieringssituation. Underskuddet på 12,2 mia. EUR pr. 30. juni 2002 skyldtes hovedsagelig store hensættelser til investeringer. Dette halvårsunderskud medførte, at FT's konsoliderede egenkapital pr. 30. juni 2002 blev negativ (440 mio. EUR), selv om balancen var positiv.

(42) En forenklet pengestrømsanalyse pr. 30. juni 2002 viser, at nettogælden i første halvår af 2002 steg med 6,3 mia. EUR, fordi overskuddet før skatter, afgifter og afskrivning (6,870 mia. EUR) ikke kunne dække udgifterne i form af: — rentetilskrivning på gælden (3 099 mio. EUR) — investeringer (3 820 mio. EUR) — opkøb af FT's egne aktier fra VODAFONE (4 973 mio. EUR) — opkøb af Orange-aktier fra E.On (950 mio. EUR), og — indbetaling af skat (608 mio. EUR).

(43) Størstedelen af den samlede nettogæld på 69,69 mia. EUR pr. 30. juni 2002 var obligationsgæld, nemlig et beløb på 50,6 mia. EUR. Tabel 9 viser i grove træk gældens sammensætning. Tabel 9: mia. EUR 30. juni 2002 Ombyttelige eller konvertible obligationslån 10,75 Obligationslån 39,85 Leasingforpligtelser 0,42 Banklån 6,62 Lån fra andre kilder end banker 0,72 Trækninger på syndikerede lån på 15 mia. EUR 8,15 Trækninger på syndikerede lån på 1,4 mia. USD 1,48 Kassekreditter og andre kortfristede lån 4,14 Samlet bruttogæld 72,13 Værdipapirer og kapitalandele (0,15) Likvide midler (2,29) Nettogæld 69,69 Kilde: France Télécoms koncernregnskab for halvåret med udgang 30. juni 2002.

(44) Disse gældsposter er karakteriseret ved korte frister. Således forfalder 12,9 mia. EUR af gælden i 2003, heraf 10,5 mia. EUR på obligationslån (38), 1,0 mia. EUR på lån til datterselskaber og 1,4 mia. EUR på private investeringer.

(45) I første halvår af 2004 forfaldt obligationslån til et beløb af 5,5 mia. EUR og kreditter til et beløb af 6,4 mia. EUR (1,4 mia. EUR og 5 mia. EUR i forbindelse med kreditten på 15 mia. EUR), dvs. i alt 11,9 mia. EUR. FT skulle således tilbagebetale i alt 24,8 mia. EUR i perioden 1. januar 2003 — 30. juni 2004.

(46) I andet halvår af 2004 forfalder 2,8 mia. EUR i obligationslån og 2,6 mia. EUR i lån til datterselskaber, dvs. i alt 5,4 mia. EUR og dermed et samlet beløb på 17,4 mia. EUR i løbet af 2004.

(47) I 2005 forfalder et beløb på 8,5 mia. EUR i obligationslån, et beløb på 10 mia. EUR svarende til den resterende del af kreditten på 15 mia. EUR, og et beløb på 0,1 mia. EUR i forbindelse med private investeringer, i alt 18,6 mia. EUR i 2005.

(48) FT skal altså i perioden 2003-2005 afholde gældsposter til en samlet sum på 48,9 mia. EUR.

(49) Som nævnt i indledningsbeslutningen understreger Kommissionen, at FT's gæld først og fremmest skyldes selskabets massive opkøb fra og med 1999 (39), som hovedsagelig har været kontantfinansieret (40). FT brugte altså i alt over 100 mia. EUR til udbygning, hvoraf 80 % blev betalt kontant (41).

(50) Kommissionen må i øvrigt understrege, at selskabets eksterne udbygning har koncentreret sig om mobiltelefonisektoren (42) (navnlig opkøbet af Orange plc (43), som har været det dyreste element, og driften af Mobilcom (44)), men selskabet har også udbygget sine aktiviteter inden for fastnettelefoni (f.eks. TPSA (45)), internetudbud (Freeserver) og kabel-tv (NTL) (46).

3.2.2. September 2002

(51) Den 12. september meddelte regeringen offentligt, at den havde accepteret, at FT's arbejdende bestyrelsesformand, Michel Bon, forlod sin stilling i selskabet, men der blev dog ikke udnævnt en ny arbejdende bestyrelsesformand (47). Den 13. september gentog regeringen i en pressemeddelelse sin støtte til selskabet og angav udtrykkeligt, at regeringen havde besluttet sig til at deltage i en fremtidig styrkelse af FT's egenkapital: »… Efter de ekstraordinære tab i første halvår lider France Télécom nu under en alvorlig mangel på egenkapital. Denne finansielle situation giver risiko for, at selskabets potentiale ikke kan udnyttes fuldt ud. Regeringen er derfor fast besluttet på at udøve sine beføjelser fuldt ud … i erkendelse af den nye situation, som forværringen af regnskabet har medført, har Michel Bon indgivet sin opsigelse til regeringen, som har taget imod den. Opsigelsen træder i kraft med øjeblikkelig virkning ved et bestyrelsesmøde, som afholdes snarest muligt i de følgende uger, og hvor der ligeledes vil blive udpeget en ny bestyrelsesformand … Den nye formand fremlægger hurtigst muligt en finansiel genopretningsplan, som giver mulighed for at afvikle selskabets gæld og genoprette selskabets finansielle struktur, samtidig med at de strategiske satsninger bibeholdes. Staten støtter France Télécom i iværksættelsen af planen og bidrager fra sin side til en betragtelig styrkelse af selskabets egenkapital, hvor tidsplanen og de nærmere detaljer tilrettelægges på baggrund af markedsforholdene. Staten træffer desuden de foranstaltninger, der måtte være nødvendige for at sikre selskabet mod enhver form for finansieringsvanskeligheder...« (48).

(52) Samme dag ændrede bureauet Moody's sin rating af FT's gæld fra negativ til stabil som følge af dette tilsagn om støtte til FT (49).

3.2.3. Oktober 2002

(53) Den 2. oktober 2002 udnævnte regeringen Thierry Breton som bestyrelsesformand i FT. Udnævnelsen blev offentliggjort i en pressemeddelelse fra økonomi- og finansministeriet. Her gentog regeringen også sine løfter: »Efter forslag fra selskabets bestyrelse har ministerrådet besluttet at udnævne Thierry Breton til bestyrelsesformand for France Télécom … Derfor gør den nye formand omgående status over selskabet, og de kommende uger underrettes bestyrelsen om resultaterne heraf, som også skal danne grundlag for en plan om finansiel genopretning og strategisk udvikling af selskabet, der giver mulighed for at nedbringe selskabets gæld og styrke dets indsatsområder. Thierry Breton får støtte fra staten, der som aktionær i selskabet har til hensigt at udøve alle sine beføjelser i denne forbindelse. Staten vil yde sit til iværksættelsen af sådanne genopretningsforanstaltninger og til at styrke selskabets egenkapital på vilkår, som fastsættes nærmere i et tæt samarbejde mellem formanden og bestyrelsen. I mellemtiden træffer staten som tidligere nævnt de foranstaltninger, der måtte være nødvendige for at sikre selskabet mod enhver form for finansieringsvanskeligheder« (50).

3.2.4. December 2002/januar 2003

(54) På selskabets bestyrelsesmøde den 4. december 2002 fremlagde FT's nye ledelse en handlingsplan med titlen »Ambitioner for FT 2005 (51)« (herefter »ambitionsplanen 2005«), som ifølge de franske myndigheder (52) skulle sikre en mærkbar forbedring af selskabets driftsresultater og mere tilfredsstillende udsigter for rentabiliteten af selskabets investerede egenkapital. På mellemlang sigt var der således to målsætninger: (i) at sikre FT's finansieringsbehov, og (ii) at sikre en nettoafvikling af gælden og genopbygning af egenkapitalen, hvilket var en uomgængelig betingelse, hvis selskabets kreditværdighed skulle bringes på ret køl over for børsmarkedet. I rapporten fra HSBC præciseres følgende: »Som led i sin forretningsplan, der omfatter et driftsforbedringsprogram (det såkaldte TOP-program), får FT efter vores opfattelse et refinansieringsbehov i perioden 2002-2007 på ca. 22 mia. EUR… [Desuden] skønner vi, at FT ved at fastlægge en forretningsplan, der ikke omfattede TOP-programmet, ville få et refinansieringsbehov i perioden 2002-2007 på ca. 35 mia. EUR.«

(55) Planens vigtigste elementer samt de foranstaltninger, som de franske myndigheder havde tænkt sig at iværksætte over for FT, blev meddelt Kommissionen ved brev af 3. december 2002, og der blev fremlagt yderligere oplysninger i skrivelserne af 14. og 15. januar 2003. Detaljegennemgangen af ambitionsplanen 2005 og de forskellige områder, den dækker (drift, genforhandling af gæld og styrkelse af egenkapital), samt de øvrige foranstaltninger, som de franske myndigheder påtænker, fremgår af indledningsbeslutningen og gentages derfor ikke i nærværende beslutning.

(56) Da ambitionsplanen 2005 blev fremlagt, udsendte økonomi- og finansministeriet samtidig en pressemeddelelse, hvori regeringen bekræftede sin opbakning til planen, sit tilsagn om at tage del i styrkelsen af egenkapitalen og et aktionærlån i form af en kreditbevilling på 9 mia. EUR. Følgende afsnit i pressemeddelelsen har relevans for nærværende beslutning: »Francis Mer, økonomi-, finans- og industriminister, bekræfter sin støtte til den handlingsplan, France Télécoms bestyrelse vedtog den 4. december. 1/France Télécom-koncernen har som samlet erhvervsvirksomhed flotte resultater. Men selskabet må i dag tage højde for en dårligt afbalanceret finansiel situation, hvor der på mellemlang sigt er behov for midler til egenkapital og refinansiering. Denne situation skyldes tidligere tiders fejlslagne investeringer, som blev gennemført højere oppe i »finansballonen«, samt, mere generelt, de dårlige markedskonjunkturer. Situationen blev forværret af, at France Télécom ikke havde andre muligheder for at finansiere sin udbygning end via gældsætning. 2/Staten, som er hovedaktionær i selskabet, bad den nye ledelse om at få selskabets finansieringssituation på ret køl under hensyn til hele koncernens bedste …3/På baggrund af den handlingsplan, ledelsen har udarbejdet, og afkastprognoserne for investeringerne, går staten ind i den påtænkte styrkelse af egenkapitalen på 15 mia. EUR i overensstemmelse med sin procentvise andel i kapitalen, dvs. en investering på 9 mia. EUR. Staten vil i sin aktionærrolle bære sig ad som enhver anden fornuftig investor. Det påhviler France Télécom at fastlægge de nærmere vilkår og tidsplaner for styrkelsen af selskabets egenkapital. Det er regeringens ønske, at planen gennemføres under størst muligt hensyntagen til selskabets enkelte aktionærer og medarbejderaktionærer. For at give France Télécom mulighed for at gå på markedet på det mest belejlige tidspunkt er staten rede til at fremskynde sin deltagelse i styrkelsen af egenkapitalen ved at yde selskabet et midlertidigt aktionærlån, hvis afkast skal følge de almindelige markedsvilkår. 4/Statens samlede andel i France Télécom overføres til den statsejede institution ERAP. Institutionen optager lån på finansmarkederne for at finansiere statens andel i styrkelsen af selskabets egenkapital« (53).

(57) Nogle dage efter fremlæggelsen af ambitionsplanen 2005 iværksatte FT to obligationsemissioner den 11. december og den 12. december 2002 til et samlet beløb på 2,9 mia. EUR. Det første obligationslån beløb sig i alt til 2,5 mia. EUR over 7 år, med en fast rente på 7 %, svarende til EURIBOR + 290bp. For FT bliver prisen på den fastforrentede del 7,165 % (all-in). Det andet obligationslån blev optaget på pund sterling-markedet (GBP) til et beløb af 250 mio. GBP med en fast rente på 8 % over 15 år, svarende til LIBOR + 330bp (54). Der blev gennemført yderligere emissioner den 15. januar 2003 til et samlet beløb af 5,5 mia. EUR (55). Der er tale om et obligationslån i tre rater (1 mia. EUR med en fast rente på 6 % og en løbetid på 4,7 år; 3,5 mia. EUR med en fast rente på 7,5 % og en løbetid på 10 år; og 1 mia. EUR med en fast rente på 8,125 % og en løbetid på 30 år). Den 10. februar 2003 fornyede selskabet den skyldige del af den syndikerede kredit på 15 mia. EUR, dvs. ca. 5 mia. EUR over 3 år med en forrentning på Euribor + 125bp.

(58) Den 17. december 2002 præciserede S & P, at regeringens opbakning siden juli 2002 havde været en afgørende faktor i beslutningen om at lade FT's rating blive i investeringskategorien (56), og at regeringens meddelelse om aktionærlån og forholdsmæssig deltagelse i kapitaltilførslen på 15 mia. EUR havde styrket denne opbakning (57).

3.2.5. Februar/marts 2003

(59) FT afsluttede regnskabsåret 2002 med et underskud på omkring 21 mia. EUR og en finansieringsgæld på næsten 68 mia. EUR.

(60) Den 4. marts 2003 iværksatte man den styrkelse af egenkapitalen på 15 mia. EUR, som blev planlagt i ambitionsplanen 2005. Styrkelsen forløb fuldstændig planmæssigt og blev afsluttet den 11. april. Den 14. april 2003 ejede staten 58,9 % af kapitalen i FT, heraf 28,6 % via ERAP.

(61) Efter Kommissionens opfattelse var kapitaltilførslen i store træk i overensstemmelse med FT's strukturelle finansieringsbehov. Efter tilførslen begyndte FT's rating således at bedres, S & P gik op til BBB med stabil prognose den 14. maj 2003 (fra A-3 til A-2 for kortfristet gæld), og Fitch hævede FT's rating fra BBB- til BBB den 8. august 2003. Kommissionen understreger i den forbindelse, at bureauerne herefter holdt op med at betragte statens opbakning som en afgørende faktor for selskabets rating (58).

4. BEMÆRKNINGER FRA TREDJEPARTER

(62) Kommissionen modtog forskellige bemærkninger fra flere interesserede parter. Indholdet af disse bemærkninger fremgår i hovedtræk i nedenstående afsnit.

4.1. Bemærkninger fra Telecom Italia

(63) Telecom Italia understreger, at enhver støtte til FT sandsynligvis påvirker konkurrencen i telesektoren, navnlig på det franske marked. Derfor er det vigtigt, at de franske myndigheders foranstaltninger ledsages af andre foranstaltninger, som modvirker de førstes indvirkning på konkurrencen. I den forbindelse ville det være mest hensigtsmæssigt at vedtage reguleringsforanstaltninger, som letter og fremskynder markedsadgangen for nye operatører og disses brug af FT's infrastrukturer, især hvad angår adgang til abonnentkredsløbet samt forhandlingsfrister for aftaler om samtrafik og samhusning.

4.2. Bemærkninger fra WorldCom

(64) WorldCom tilkendegav, at virksomheden var enig i Kommissionens analyse i indledningsbeslutningen. Virksomheden fremførte først og fremmest, at statens støtte til FT gav selskabet de nødvendige likvide midler til at afvikle sin gæld uden at behøve afhænde strategiske aktiver. WorldCom påpegede desuden, at støtten fra staten gav FT mulighed for at anlægge en flerårig forretningsstrategi, dvs. gennemføre en vertikal integration mellem en række forskellige netoperatører og teletjenester. WorldCom konkluderer, at denne forretningsstrategi fører til konkurrenceforvridning, bl.a. i form af krydssubsidiering og forskelle mellem den pris, som FT tilbyder slutbrugeren, og den adgangspris, det tidligere monopolselskab kræver fra konkurrenterne, samt mulighed for dumpingpriser ved offentlige udbud (som eksempler nævnes de to udbud »Sipperec« og »Assistance publique/Hôpitaux de Paris«).

(65) For at mindske den konkurrenceforvridning, som støtten til FT afstedkommer, foreslår WorldCom modforanstaltninger af strukturel art, navnlig afhændelse af aktiver såsom Global One/Equant, Orange, Wanadoo/Oléane og/eller abonnentnet i Frankrig, eller en reel, gennemskuelig strukturel adskillelse af FT og selskabets kommercielle aktiviteter. Med henblik på adfærdsmæssige modforanstaltninger foreslår virksomheden en regnskabsmæssig opdeling mellem FT's kommercielle og ikke-kommercielle aktiviteter, fuld offentlig indsigt i selskabets regnskaber og kontrol med takster og priser.

4.3. Bemærkninger fra C

(66) C fremlagde følgende bemærkninger: a) De foranstaltninger, der undersøges, udgør statsstøtte. C fremfører, at i henhold til Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (59)(herefter »rammebestemmelserne«), formodes der at være tale om statsstøtte, når der ydes offentlige midler til en kriseramt virksomhed. C påpeger, at anmeldelsen af og vilkårene for den franske stats bevilling af en kredit på 9 mia. EUR til FT samt den franske stats deltagelse i kapitaltilførslen til FT omfatter elementer af statsstøtte. Virksomheden understreger, at det markedsøkonomiske investorprincip ikke er overholdt i forbindelse med de nærmere vilkår for den tilkendte kredit, navnlig hvad angår rentesatsen og garantiprovisionen. C understreger også, at samtidighedsprincippet ikke er opfyldt, da de franske myndigheder bevilgede kreditten og bebudede deres deltagelse i kapitaltilførslen før ambitionsplanen 2005 blev offentliggjort og investorerne havde givet klart tilsagn. Eftersom FT's konkurrenter ikke er i stand til at rejse kapitalmidler af et sådant omfang og på sådanne vilkår, fik FT en fordel, som selskabet ikke ville have fået under normale markedsvilkår. b) De foranstaltninger, der undersøges, kan ikke betragtes som forenelige i medfør af rammebestemmelserne. C påpeger subsidiært, at den tilkendte støtte skulle have været begrænset til det strengt nødvendige for at sikre FT's rentabilitet og ikke skulle have bidraget til finansieringen af FT's aggressive ekspansion. C tilføjer, at privatiseringen af FT sikrer overholdelsen af »sidstegangsprincippet«, som gælder for omstruktureringsstøtte. C gør Kommissionen opmærksom på de konkurrenceforvridninger, støtteforanstaltningerne har medført på de tyske telekommunikationsmarked, og foreslår som modydelse i rammebestemmelsernes forstand, at FT skal afhænde datterselskabet Orange.

4.4. Bemærkninger fra A

(67) A fremfører som angivet i indledningsbeslutningen, at når staten vil sikre FT's rentabilitet ved at yde et aktionærlån på 9 mia. EUR og stiller en »immateriel« garanti for FT, der skal sikre selskabets obligationsemissioner, er der tale om foranstaltninger, som ikke stemmer overens med det markedsøkonomiske investorprincip og som omfatter elementer af statsstøtte. A tilføjer, at FT's politik vedrørende betaling for selskabets patenter også indeholder elementer af statsstøtte.

4.5. Bemærkninger fra Bouygues og Bouygues Télécom

(68) Bouygues og Bouygues Télécom har fremlagt følgende bemærkninger: a) BT fremfører, at den vedvarende og uigenkaldelige støtte fra staten var hjørnestenen i den kapitaltilførselsplan for FT, som har fået selskabet på ret køl igen. I betragtning af selskabets kritiske finansielle situation var det ifølge BT således kun den franske stat, der kunne genoprette tilliden fra markedet og sætte skub i en »god cirkel«, som har givet selskabet mulighed for at opfylde sine forpligtelser på kort sigt og iværksætte en omfattende kapitalkonsolidering under gunstige økonomiske vilkår. Følgende foranstaltninger opfylder efter BT's opfattelse betingelserne i traktatens artikel 87, stk. 1, og udgør derfor statsstøtte: i) tilkendegivelserne fra økonomi- og finansministeren i perioden 12. juli— 4. december 2002 er statsgarantier, som indebærer tilsagn om statsmidler ii) aktionærlånet og styrkelsen af egenkapitalen indvirker på statens midler iii) de foranstaltninger, der undersøges, giver France Télécom fordele, som selskabet ikke havde kunnet opnå under normale markedsvilkår iv) foranstaltningerne er ikke i overensstemmelse med princippet om den fornuftige markedsøkonomiske investor v) foranstaltningerne indvirker på konkurrencen vi) foranstaltningerne indvirker på samhandlen inden for Fællesskabet. b) De foranstaltninger, der undersøges, kan ikke betragtes som forenelige i medfør af rammebestemmelserne.

(69) Indledningsvis understregede BT, at det var den statstilskyndede ekspansionspolitik inden for mobiltelefonisektoren i løbet af 2000, der førte til operatørens dårlige økonomi og finansieringssituation, som den første besparelsesplan ikke kunne modvirke.

(70) For så vidt angår økonomi- og finansministerens tilkendegivelser udgør den konstante, gentagne støtte fra staten — via en række offentlige meddelelser fra 12. juli 2002 til 4. december 2002, og forskellige foranstaltninger såsom kreditbevillingen på 9 mia. EUR til selskabet og statens uigenkaldelige tilsagn om at indskyde en andel af den nødvendige kapitaltilførsel i selskabet svarende til statens eksisterende aktieandel — et uomgængeligt løfte fra statens side om med alle midler at afhjælpe enhver vanskelighed, som selskabet måtte få med at opfylde sine finansielle forpligtelser. BT understreger i den forbindelse, at dette løfte udgør en regulær statsgaranti, som har juridisk bindende virkninger for statens midler. BT tilføjer, at statsgarantien er ubegrænset både i omfang og tid.

(71) BT fremfører i denne forbindelse, at beslutningen om Crédit Foncier de France (CFF) (60), hvori Kommissionen vurderede, at offentlige erklæringer fra regeringen havde til formål og følge at berolige kreditorerne med hensyn til kvaliteten af deres lån, og ikke — som de franske myndigheder gjorde gældende — kunne betragtes som et rent politisk tilsagn uden juridisk gyldighed. BT påpeger derfor, at støttetilsagnene i denne sag havde til følge, at CFF's kreditorer blev beroligede, så de ikke krævede deres tilgodehavender indfriet med øjeblikkelig virkning, at CFF ikke benyttede kreditten fra statens side til egen fortjeneste og at virksomheden fik mulighed for at gennemføre en omstruktureringsplan.

(72) For alle tilfældes skyld pointerer BT, at fællesskabsrettens løsningsmuligheder styrkes ved en gennemgang af national ret. I fransk erhvervsret kan sådanne tilsagn om støtte sammenlignes med hensigtserklæringer, som domstolene sidestiller med regulære garantier, som det fremgår af den seneste retspraksis (61). BT tilføjer, at Cour de Cassation ganske vist endnu ikke vedtaget en principiel holdning til, hvor bindende et ensidigt tilsagn generelt er, men dog tager stilling hertil fra sag til sag.

(73) BT har som led i udarbejdelsen af sine bemærkninger indkaldt en ekspert (62), som præciserer, at forvaltningsdomstolens faste retspraksis tilsiger, at vurderingen af, om der foreligger tilsagn fra en offentlig myndighed, ikke afhænger af tilsagnenes form, men af deres specifikke karakteristika. BT's ekspert bemærker, at denne retspraksis netop gør sig gældende over for erklæringer: forvaltningsdomstolen vurderer således, at løfter, selv om de ikke ledsages af bestemte retsakter, udgør tilsagn, fordi de tilkendegiver administrationsmyndighedens hensigter. Det er således nok, at administrationens adfærd bevirker en overbevisning om, at den har tænkt sig at handle på en bestemt måde, til at der foreligger et statsligt tilsagn. Det har således ingen større betydning, om det foreligger skriftligt eller mundtligt eller blot kan udledes af administrationens adfærd — forvaltningsdomstolen stiller kun som betingelse, at det pågældende løfte er klart og præcist eller giver et tilstrækkeligt stærkt incitament.

(74) BT's ekspert præciserer, at økonomi- og finansministerens tilkendegivelser i dette tilfælde opfylder alle kriterier for at kunne karakteriseres som statslige tilsagn. Ministeren viser i samtlige sine tilkendegivelser vilje til at yde FT ubetinget støtte — på en række vilkår, som tilmed angives udtrykkeligt: styrkelse af egenkapitalen, indførelse af foranstaltninger for at sikre selskabet mod enhver form for finansieringsvanskeligheder, og overførsel af hele statens aktieandel til ERAP. Eftersom disse tilkendegivelser er klare og præcise og ikke omfatter nogen forbehold, fremstår de som statslige tilsagn. Og da ministeren tilmed sørgede for at offentliggøre sine tilkendegivelser, kan de ikke opfattes blot som hensigtserklæringer.

(75) BT's ekspert lægger vægt på, at når disse løfter fremstår som statslige tilsagn, er de pr. definition juridisk bindende og forpligter, uanset om de er lovlige eller ej, således staten over for FT samt selskabets kreditorer og medarbejdere.

(76) BT bemærker, at den franske regerings tilkendegivelser fra og med den 12. juli 2002 er »administrative afgørelser« med bindende virkning for staten, som staten kan holdes ansvarlig for ved forvaltningsdomstolene. Forvaltningsdomstolen sætter derfor ind over for enhver adfærd fra administrationens side via administrative afgørelser, uanset disses form og uanset om de er bebyrdende eller ej, som enten har følger for den nationale lovgivning eller for sagsøger personligt. BT fremlagde den 26. maj 2004 en anden undersøgelse (63) for Kommissionen, som også konkluderede, at statens tilkendegivelser afspejlede et formelt, klart og uigenkaldeligt tilsagn fra staten, som den i påkommende tilfælde kunne holdes juridisk ansvarlig for i kraft af sit bindende ansvar for tilsagnet, hvis den havde misligholdt sine forpligtelser over for FT.

(77) BT præciserer, at der ikke kan herske nogen tvivl om, at de pågældende tilkendegivelser ikke var »psykologisk opbakning« — som de franske myndigheder har hævdet — men derimod en garanti med juridisk bindende virkning for udstederen.

(78) Endelig påpeger BT i denne forbindelse, at de statslige tilkendegivelsers fælles karakter af garantier bekræftes af et cirkulære fra økonomi- og finansministeriet af 22. juli 2003, hvori der udtrykkeligt henvises til, at der foreligger implicitte garantier (64).

(79) For så vidt angår aktionærlånet og styrkelsen af egenkapitalen fastholder BT, at både kreditbevilling på 9 mia. EUR til FT, statens uigenkaldelige tilsagn om at deltage i en fremtidig kapitaltilførsel i samme procentvise omfang som statens eksisterende aktieandel i FT og senere selve kapitaltilførslen var statsgarantier, der blev ført ud i livet finansieret af statsmidler. I den forbindelse tilføjer BT, at det ikke ændrer noget på midlernes oprindelse som statsmidler, at de franske myndigheder ydede kreditbevillingen på 9 mia. EUR til FT via ERAP. BT fremfører, at FT dermed fik ikke blot en gunstig lånesats, fordi ERAP er en offentligretlig industri- og handelsvirksomhed, men også en udtrykkelig garanti fra staten for et beløb på 10 mia. EUR (65). De undersøgte foranstaltninger blev således finansieret med midler, som stammede fra staten, også selv om kreditbevillingen i sidste ende ikke blev udnyttet.

(80) BT fastholder i sine tillægsbemærkninger af 11. april 2003, at den kapitaltilførsel, der blev iværksat den 24. marts 2003, i betragtning af selskabets finansielle situation ikke ville have kunnet lade sig gøre, hvis ikke der først var blevet gennemført andre støtteforanstaltninger. Derfor udgør kapitaltilførslen i sig selv statsstøtte, fordi den er en direkte udløber af en forudgående statsstøtte (66).

(81) Hvad angår fordelskriteriet påpeger BT, at garantiens incitamentsvirkning tidsmæssigt følger efter ratingbureauernes nedsættelse af FT's rating, og at den havde til formål at øge tilliden til selskabet på markedet.

(82) Her præciserer BT, at garantien bevirkede, at FT igen fik adgang til finansieringsmarkederne. Garantien bedrede således prognosen for FT's rating og gav selskabet mulighed for at undgå at blive indplaceret som »junk bonds«. BT bemærker endvidere, at FT's børskurs gik kraftigt op. Desuden blev obligationsmarkedets spreads indsnævret efter juni 2002, og FT kunne så få styr på sin gældsætning og sikre likviditetsdækningen. BT understreger, at garantien gav FT ikke blot adgang til finansieringsmarkederne, men også mulighed for at udstede nye obligationer til en kurs, som ikke afspejlede FT's reelle finansieringssituation.

(83) BT gør i sine bemærkninger af 11. april 2003 klart, at bebudelsen og gennemførelsen af denne opbakning fra staten medførte en støtte i form af fordele i forbindelse med aktionærlånet og kapitaltilførslen. Disse fordele bevirkede f.eks., at selskabet kunne sikre likviditetsdækningen, dvs. øge finansieringsmidlernes omfang for at afvikle forfalden gæld, og at det fik en potentiel og reel mulighed for at omlægge likviditeten og sænke omkostningerne.

(84) BT konkluderer vedrørende dette forhold, at den fordel, FT fik, beløber sig til over 40 mia. EUR (3 mia. EUR fra den franske stats støtte til FT og 36,7 mia. EUR fra statens deltagelse i kapitaltilførslen til FT), og at dette beløb tilmed ikke afspejler, i hvor høj grad FT hermed blev i stand til at undgå finansieringsproblemer, eftersom likviditetsdækningen blev øget med næsten 43 mia. EUR.

(85) BT præciserede i sine tillægsbemærkninger af 7. januar 2004 også, at den fordel, som FT fik ved statens uigenkaldelige tilsagn om støtte, kan værdiansættes til over 30 mia. EUR, mens fordelen ved kapitaltilførslen kan ansættes til over 50 mia. EUR.

(86) Angående det markedsøkonomiske investorprincip fremfører BT, at støtteforanstaltningerne ikke overholder princippet af følgende årsager: a) Ubegrænset, ubetinget tilsagn: BT minder om, at statens tilkendegivelser udgør et juridisk bindende, klart og ubetinget tilsagn, som en almindelig investor aldrig ville have afgivet uden mindste forbehold. Der var således tale om en ubegrænset garanti til en dybt forgældet virksomhed, som på kort sigt var yderst usolid. Efter BT's opfattelse opfylder foranstaltningen ikke de kriterier, som omhandles i Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 angående statsstøtte i form af garantier (67) (herefter »meddelelsen om statsstøtte i form af garantier«), især fordi FT havde finansielle vanskeligheder, da garantien blev givet, og fordi den ikke vedrører noget angivet tiltag eller giver anledning til nogen modydelse. FT fik derved en række fordele, som selskabet ikke havde fået under normale markedsvilkår. b) Vilkår for ydelse af aktionærlån: BT fremfører, at statens adfærd udelukkende var motiveret i hensynet til de offentlige finanser (især for at overholde Maastricht-kriterierne) og ikke svarede til, hvordan en fornuftig investor ville bære sig ad under normale markedsvilkår. Der er reelt ingen sikkerhed for, at det lån, som ERAP har givet på vegne af staten som led i kapitaltilførslen, bliver betalt tilbage. Tilbagebetalingen af første rate skal således ske ved overdragelse af værdipapirer, hvilket kun indebærer et potentielt afkast, og derfor kan investeringen ikke kaldes »fornuftig«. BT angiver, at den garanti på 10 mia. EUR, som den franske stat ydede til ERAP, gav ERAP mulighed for at samle de nødvendige midler til at bevilge kreditten på gunstige vilkår, dvs. en sats på 3,375 %. Enhver fornuftig privat investor ville ved et sådant lån have krævet en højere sats og specifikke sikkerhedsstillelser i selskabets aktiver. c) Kapitaltilførsel: Sammenfattende fremfører BT vedrørende de franske myndigheders tilsagn om kapitaltilførslen til FT og selve kapitaltilførslen, at det markedsøkonomiske investorprincip ikke blev overholdt i denne sag, da staten forpligtede sig til at deltage i kapitaltilførslen til FT allerede den 12. juli 2002, altså før fremlæggelsen af ambitionsplanen for 2005, uden at kende FT's nøjagtige økonomi, som var stærkt nødlidende, og uden deltagelse af private investorer. I den forbindelse understreger BT følgende forhold: — selskabets finansielle situation: BT understreger, at det tidligere monopolselskabs finansielle sundhed på det tidspunkt, hvor staten besluttede at investere, ville have forhindret selskabet i at indhente finansiering fra private investorer, hvis det ikke havde været for statens støtte (et underskud på 70 mia. EUR, en negativ egenkapital på 8 mia. EUR og gældsposter på 50 mia. EUR til forfald de følgende tre år). Den plan, som Michel Bon på dette tidspunkt fremlagde, var tilsyneladende ikke markedssvarende og ville have medført, at ratingbureauerne havde nedsat FT's rating. BT påpeger, at denne situation fremgik af den erklæring, Thierry Breton afgav til senatets finansudvalg (68). — afkast på investeringen: BT pointerer, at perioden til beregning af afkastet på investeringen tidligst kan løbe fra den 12. juli 2002, hvor staten første gang afgav sit juridisk bindende tilsagn til FT og selskabets kreditorer, frem til senest den 4. eller 5. december 2002, hvor ambitionsplanen 2005 blev offentliggjort og hvor kreditbevillingen på 9 mia. EUR blev stillet til rådighed for selskabet. BT mener, at det afkast, som en fornuftig privat investor med rimelighed kunne forvente at få, på ingen måde kunne beregnes pålideligt under sådanne omstændigheder. Kapitaltilførslen til FT kan således ikke sammenlignes med nogen anden finansieringstransaktion i betragtning af den likviditetskrise, som selskabet led under. Staten kunne følgelig ikke vurdere sin risiko via en sandsynlighedsberegning og havde derfor en ekstremt stor usikkerhed (dvs. en uberegnelig risiko) da den besluttede at garantere for FT: det var således ikke muligt at sætte tal på hverken risikoniveauet eller rentabiliteten. Ifølge BT kunne investeringen under ingen omstændigheder kaldes velbegrundet. En vurdering af FT's børsværdi og det afkast på investeringen, som en privat investor kunne forvente, viser, at investeringen ikke var fornuftig. Ud fra den metode, som Kommissionen har anvendt til at måle investeringens »fornuftsgrundlag«, ville det afkast, som en velinformeret investor havde krævet under hensyntagen navnlig til de risici, transaktionen indebar, som minimum have ligget mellem 30 og 40 %. Det er det tal, som Kommissionen satte som minimum i sagerne Alitalia (69) og Iberia (70). Efter de metoder, som BT anvender, dvs. fortjenesten pr. aktieenhed (Enterprise value eller Analysts target price 12 months), ville afkastet på investeringen i dette tilfælde kun være 16 %. Staten kan i øvrigt ikke forvente noget afkast i form af udbytte, da FT har bebudet, at selskabet ikke udlodder noget. På det mere generelle plan betoner BT, at det ikke er på sin plads at foretage en efterfølgende analyse af FT's positive resultater, når man skal vurdere, om det markedsøkonomiske investorprincip er overholdt. En privat investor ville således aldrig havde forpligtet sig finansielt uden mindste forbehold, selv hvis FT-koncernen ikke havde haft en så omfattende gæld. BT tilføjer i denne forbindelse, at det i henhold til Domstolens retspraksis ikke kan hævdes, at statens hjælp til FT svarer til adfærden hos en fornuftig investor, hvis eneste mål var at gøre FT til en rentabel virksomhed. — forskelle i en privat investors situation og statens: BT fremfører, at ingen privat investor i betragtning af den langvarige krise i verdensøkonomien, navnlig i den omskiftelige telesektor, og størrelsen af det pågældende beløb ville have planlagt en kapitaltilførsel af dette omfang uden modbetingelser, og at kun en stat med en kreditværdighed som Frankrigs kunne have påtaget sig denne usikkerhed. BT bemærker også, at en kapitaltilførsel, der udelukkende finansieres via gældsætning og helt uden nogen egenkapital, ville være blevet opfattet som belastende for enhver privat investor, mens en stat kun kan straffes af vælgerne, hvis disse har andre målsætninger. En privat investors långivere og aktionærer ville have forlangt sikkerhed for investeringen i form af en forretningsplan med præcise angivelser, bl.a. for afhændelse af aktiver. BT konkluderer, at en fornuftig investor med finansieringsmuligheder på linje med den franske stats, som stillede en sådan garanti, under ingen omstændigheder ville nyde den store tillid på markederne, og at det tydeligvis var fordi der var tale om statsfinansiering, at tilliden til selskabet blev genoprettet. — samtidighedskriteriet: BT hævder, at samtidighedsprincippet ikke blev overholdt. Det kan således konstateres blot ud fra datoen for de franske myndigheders investeringsbeslutning, den 12. juli 2002, og selskabets finansielle vanskeligheder på dette tidspunkt, at kapitaltilførslen var statsstøtte, idet staten traf beslutningen om at investere uden nøjagtigt kendskab til FT's økonomiske og finansielle situation og inden finansieringsplanen var udarbejdet. Da regeringen bebudede sin deltagelse i kapitaltilførslen, var det efter BT's mening hverken sikkert, at der ville komme private investorer til, eller i hvilket omfang de ville investere, selv ikke hvis man i analysen sætter datoen for investeringsbeslutningen til den 5. december. Når private investorer først finder det tillokkende at investere efter at myndighederne har besluttet at yde støtte, er det i henhold til Domstolens retspraksis ikke længere relevant, at disse investorer investerer samtidig. Sådanne investeringer er en følge af den støtte, staten har ydet, og ikke af en privat investors egen beslutning. Derfor kan det faktum, at et bankkonsortium forpligtede sig til at garantere for transaktionen, ikke i dette tilfælde tages som belæg for, at samtidighedsprincippet blev overholdt. De franske myndigheders beslutning om at investere var klar og ubetinget, mens dette ikke gælder de private investorer, som først bidrog efter gentagne forsikringer fra staten om, at den ville deltage i transaktionen og tilmed træffe alle nødvendige foranstaltninger for at sikre FT mod enhver form for finansieringsproblemer. Under alle omstændigheder konstaterer BT, at det i en tidligere beslutning — Seleco-beslutningens betragtning 80 — foreskrives, at selv en høj investeringsandel fra private investorers side ikke i sig selv er nok til at udelukke, at der er tale om statsstøtte. BT fastholder også, at statens investering procentvis er højere end statens andel i FT's kapital. Endelig fremfører BT, at de meget høje bankgebyrer giver mulighed for at sætte aktietegningsprisen ned til underkurs.

(87) For så vidt angår konkurrencepåvirkningen mener BT først og fremmest, at foranstaltningerne påvirkede konkurrencen i mobiltelesektoren. Her henviser BT til, at det var udbygningen af aktiviteterne i mobiltelesektoren, der lå til grund for FT's omfattende gæld. Således hæfter Orange ikke for gælden i forbindelse med opkøbet af denne virksomhed, idet det udelukkende er moderselskabet, der må afholde denne gæld. Da FT via de undersøgte foranstaltninger havde fået de nødvendige midler til at afvikle sin gæld, fik selskabet mulighed for at lade Orange styrke og udbygge sin position på markederne for mobiltelekommunikation. BT minder om, at Orange med sin markedsandel på 49,8 % har en dominerede stilling på det franske mobiltelefonimarked. BT præciserer i sine bemærkninger af 11. april 2003, at markedsstrukturen i Frankrigs mobiltelefonimarked er en følge af en kapitalistisk investeringsstrategi fra Oranges side (endog en aggressiv forretningsstrategi) på bekostning af virksomhedens driftsrentabilitet i kraft af den støtte, virksomheden har fået fra staten via FT, navnlig den støtte, som denne sag omhandler. BT understreger også, at de undersøgte foranstaltninger påvirker konkurrencen i hele telesektoren, fordi de gør det mindre tillokkende for udenlandske operatører at udbyde deres tjenester i Frankrig. Frankrig er således det eneste europæiske land, som det ikke er lykkedes en eneste udenlandsk mobiloperatør at etablere sig i.

(88) I vurderingen af, om foranstaltningerne er i overensstemmelse med rammebestemmelserne, påpeger BT, at støtteforanstaltningerne ikke er ekstraordinære og dermed heller ikke kan betragtes som redningsstøtte jf. rammebestemmelserne. BT henviser til, at ambitionsplanen 2005 ikke opfylder rammebestemmelsernes mindstekrav. Den indeholder tiltag, som ikke vedrører redningsstøtte, f.eks. obligationsmarkedsforanstaltninger og den planlagte kapitaltilførsel. BT anfører navnlig, at kapitaltilførselsbeløbet virker overdrevent stort, hvis det blot var tanken at dække FT's driftsbehov på kort sigt og ikke at tilbagebetale lån, der var optaget i forbindelse med selskabets udbygning. BT påpeger også, at ambitionsplanen 2005 ikke er en omstruktureringsplan for FT, som skal gøre selskabet mere rentabelt, men blot har til formål at øge selskabets likviditet for at afhjælpe dets øjeblikkelige vanskeligheder. BT holder også på, at foranstaltningerne i sagen virker utilstrækkelige i forhold til de foranstaltninger, der blev truffet af det tidligere monopolselskabs konkurrenter, navnlig KPN, Deutsche Telekom eller British Telecom, såvel hvad angår afhændelse af aktiver som arbejdsmarkedstiltag.

(89) Omstruktureringsplanen indeholder i øvrigt ingen effektive modforanstaltninger til forhindring af konkurrenceforvridning som følge af statens støtte. BT peger her især på afhændelse af aktiver af kommerciel eller strategisk værdi. De afhændelser, som FT planlagde, omfattede således kun ikke-strategiske aktiver til et yderst ringe beløb (3,5 mia. EUR ifølge FT's eget skøn).

(90) BT påpeger subsidiært, at der skal indføres modforanstaltninger til fordel for den gamle operatørs konkurrenter på markedet for mobiltelekommunikation, især nye virksomheder, som er en forudsætning for en reel konkurrence på det franske marked. BT foreslår som modforanstaltninger i rammebestemmelsernes forstand, at Orange i en femårig periode får forbud mod at fastsætte takster, som er lavere end konkurrenternes på tilsvarende tjenester, og at Orange gennemfører en frivillig månedlig begrænsning af sin markedsandel med 33 %, indtil virksomhedens nettoandel er nede på 40 %. BT foreslår også, at forbrugerne kun må kunne binde sig til Orange i 12 måneder (ved køb og fornyelse), at Orange standser sin indførelse af GSM- og GPRS-net for at skabe ligevægt i konkurrencesituationen, og at virksomheden pålægges at afhænde strategiske aktiver og begrænse sin markedsføring.

(91) I sine bemærkninger af 26. maj 2004 fremlagde BT bl.a. en økonomisk analyse, hvoraf det fremgår, at støtte fra statens side alt efter den pågældende stats holdning (og dens troværdighed) i sine konsekvenser er væsensforskellig fra en almindelig hovedaktionærs. Det understreges endvidere i analysen, at der er en lang tradition for statslig indgriben, som vurderes på grundlag af de etablerede forventninger. Ifølge BT er det tydeligt, at den franske stat med sin støtte til FT lever op til disse forventninger, dvs. sandsynligheden for, at den igen griber ind til fordel for andre franske virksomheder. Analysen understreger også, at spørgsmålet om den franske stats troværdighed skal sammenholdes med de særlige franske omstændigheder på privatiseringsområdet. Hvis staten ikke havde ydet støtte, ville den ikke have været i stand til at gribe ind på et senere tidspunkt, som det meget hurtigt skete med Alstom.

(92) BT har også fremlagt en analyse af, om statens tilkendegivelser er juridisk bindende i staten New York, hvor selskabet også er noteret. Ifølge denne analyse er det sandsynligt, at sådanne tilkendegivelser betragtes som bindende enten som ensidige aftaler eller efter princippet om berettiget antagelse.

(93) BT har også fremlagt en analyse af, om sådanne tilkendegivelser fra den engelske regering er juridisk bindende i engelsk ret. Heri konkluderes det, at sådanne tilkendegivelser er bindende eller forpligter staten til at begrunde en eventuel holdningsændring.

4.6. Bemærkninger fra Cable & Wireless

(94) Cable & Wireless mener, at de foranstaltninger, der undersøges, udgør statsstøtte. Det forhold, at de franske myndigheders bebudelse af aktionærlånet genskabte tilliden til selskabet på markedet, var i sig selv nok til, at FT fik en fordel. Hvis en fornuftig privat investor ikke ville have valgt at gennemføre en kapitaltilførsel i et selskab som FT, der forud for vedtagelsen af ambitionsplanen 2005 var tydeligt ineffektivt, fik selskabet en fordel, som den ikke ville have fået under normale markedsvilkår. Cable & Wireless påpeger også, at det sætter en farlig præcedens, hvis man lader en regering afgive garantier vedrørende alle finansielle vanskeligheder, som et offentligt selskab kan få, og at det kan skade konkurrencesituationen. Cable & Wireless tilføjer desuden, at foranstaltningerne ikke i rammebestemmelsernes forstand kan betragtes som forenelige med fællesmarkedet. Da selskabet ikke er i finansielle vanskeligheder, finder rammebestemmelserne ikke anvendelse.

4.7. Bemærkninger fra AFORS Télécom

(95) AFORS Télécom (Association française des Opérateurs de Réseaux et Services de Télécommunications, sammenslutningen af franske teleudbydere) mener, at foranstaltningerne er statsstøtte, og bemærker endvidere:

(96) Ved en række stadig tydeligere beslutninger i 2002 — bl.a. statens beslutning om at modtage udbyttet for 2002 i aktier i stedet for i kontanter — frem til tilrådighedsstillelsen af en kreditbevilling på 9 mia. EUR for FT via ERAP genoprettede de franske myndigheder investorernes tillid ved konkret at tilkendegive deres støtte til selskabet. AFORS Télécom påpeger ligeledes, at selv om FT aldrig udnyttede kreditbevillingen fra ERAP, var den alligevel udtryk for en garanti for støtte fra staten, som i den forstand hidrører fra statsmidler jf. traktatens artikel 87, stk. 1.

(97) Vilkårene for kreditbevillingen og vederlaget herfor overholder ikke kriterierne for det markedsøkonomiske investorprincip. AFORS Télécom påpeger, at FT's finansielle derivater fra 2000 og frem ikke havde kunnet gennemføres, hvis der havde været tale om en fornuftig markedsøkonomisk investor. Staten opfyldte derfor ikke sin »vogterrolle«, da den lod FT øge sin gæld helt uforholdsmæssigt. AFORS Télécom bemærker, at FT's opkøbsstrategi foregik uden hensyn til de underliggende risici, fordi staten som aktionær forsikrede FT om, at selskabet ville blive beskyttet mod fallit.

(98) Statens støtte sikrede også FT mod at få sænket sin rating yderligere, og derfor kom FT hurtigere tilbage på markedet og fik refinansieret sin gæld på mindre belastende vilkår. FT fik derved en fordel, som AFORS Télécom anslår til 1,5 mia. EUR (71). Det var således den franske stats troværdighed og høje kreditkvalitet og ikke omstruktureringsplanens kvalitet, der afgjorde vilkårene for FT's adgang til finansieringsmarkederne. Støtten fra staten gav desuden FT den fordel, at selskabet ikke blev nødt til at ændre sin strategiske tilgang.

(99) Ambitionsplanen 2005 omfatter kun retningslinjer og ikke klart definerede, juridisk bindende og uigenkaldelige forpligtelser, og den kan på ingen måde sammenlignes med den omstruktureringsproces, der blev iværksat i Europa, f.eks. i British Telecom.

(100) De fordele, FT fik, viderefører den konkurrenceforvridning, medlemmerne af AFORS Télécom har lidt under. Ifølge AFORS Télécom forværrer den støtte, den franske stat har ydet, den eksisterende konkurrencebegrænsende praksis, som er yderst skadelig for alternative operatører. AFORS Télécom peger navnlig på Orange og Wanadoos eksklusivaftale om brug af FT's distributionsnet, tilbuddene om ubundtet adgang, som systematisk er til fordel for Wanadoo og FT, og FT's fortsatte monopolstilling på overtakseringstjenester (telefonbaserede tillægstjenester, som udbydes til slutbrugerne). AFORS Télécom anfører endvidere, at der er en reel risiko for, at denne praksis videreføres, fordi statsstøtten muliggør det.

(101) Der skal iværksættes kompenserende foranstaltninger over for FT, som både sikrer, at statens adfærd svarer til den, der udvises af en virksomhed, som skal genoprette sin finansieringskapacitet uden ekstraordinær støtte, og at der indføres ligelig konkurrence. De kompenserende foranstaltninger skal (i) begrænse FT's investeringer til et rimeligt niveau for en gældsplaget virksomhed, hvilket f.eks. vil sige, at FT's globale investeringspolitik begrænses til investeringer, som giver afkast efter højst 12 måneder for detailaktiviteters vedkommende; (ii) sikre gennemskuelige strukturer i forbindelserne mellem koncernens forskellige aktiviteter; og (iii) forhindre, at statsstøtten anvendes til priskrig, f.eks. ved at selskabets særlige detailtilbud konsekvent skal offentliggøres.

4.8. Bemærkninger fra Cégétel

(102) Cégétel mener, at der var tale om to særskilte støtteforanstaltninger: (i) dels de franske myndigheders bebudelse af aktionærlånet til FT, (ii) dels statens deltagelse i kapitaltilførslen til FT.

(103) Hvad angår den første foranstaltning hævder Cégétel indledningsvis, at man ikke kan sammenligne situationen i et selskab med en privat storaktionær og et, hvor en offentlig instans har aktiemajoriteten. Cégétel påpeger, at en tilsvarende bekendtgørelse fra en privat aktionærs side ville være blevet modtaget med største tilbageholdenhed af ratingbureauerne og have fået dem til at undersøge de nærmere detaljer i den pågældende aktionærs refinansiering af den bevilgede kredit. Cégétel konkluderer heraf, at det blotte faktum, at staten giver sin opbakning, var en betydelig fordel over for investorerne og forhindrede enhver yderligere forringelse af FT's rating, skønt operatørens problemer umiddelbart forinden var gået i hårdknude. Efter Cégétels opfattelse er det fuldt berettiget, at Kommissionen vurderer, at den franske stat ydede FT støtte allerede inden den bevilgede selskabet en kredit på 9 mia. EUR, fordi bekendtgørelsen af denne støtte i sig selv var nok til at gøre nødfinansieringen unødvendig. Således havde kreditorerne den sikkerhed, at FT aldrig kunne misligholde sine betalinger, fordi staten til hver en tid var rede til at yde selskabet de fornødne midler til at afholde sine forpligtelser, og dermed kunne FT skaffe finansieringen direkte på markedet. Cégétel konkluderer her, at regeringens tilkendegivelser var formuleret med sigte på at give markedsaktørerne tillid til, at det var lige så sikkert at låne FT penge som at låne staten dem. FT kunne dermed nyde godt af fordele, som selskabet ikke havde haft under normale markedsvilkår, sammenlignet f.eks. med situationen i Vivendi Universal. Hvis selskabet ikke havde haft adgang til obligationsmarkedet, havde det måttet finansiere afviklingen af sin likviditetskrise udelukkende via pengeinstitutterne, hvilket ville havde medført meget mere belastende vilkår. Cégétel hævder, at de franske myndigheders betingelser for kreditbevillingen ikke er i overensstemmelse med de betingelser, en fornuftig investor ville stille for at deltage i en sådan investering. En fornuftig investor ville f.eks. aldrig have accepteret den gældsfinansierede opkøbspolitik, som førte til, at FT var i en så kritisk finansieringssituation, at staten måtte gennemføre en kapitaltilførsel. Cégétel henviser til Kommissionens anden beslutning om Crédit Lyonnais, hvoraf det fremgår, at støtteforanstaltninger ikke kan berettiges med, at staten i en årrække har været forsømmelig som aktionær (72). Beslutningen om at lade støtten gå igennem ERAP afspejler ifølge Cégétel heller ikke en fornuftig investors adfærd. I den forbindelse hæfter Cégétel sig især ved rentesatsen for at trække på lånet samt manglen på sikkerhedsstillelse og garantier. Ved værdiansættelse af støtten i form af aktionærlån henviser Cégétel til pkt. 3.2, stk. 4, i meddelelsen om statsstøtte i form af garantier; da FT takket være statens støtte fik mulighed for at låne 16 mia. EUR til at afvikle sine skyldige lån, mens FT's finansieringssituation var katastrofal, mener Cégétel, at støtteværdien svarer til det beløb, selskabet kunne låne som følge af statens bebudelse.

(104) Cégétel hævder, at det samme ræsonnement kan anvendes på kapitaltilførslen, som Cégétel fra en økonomisk synsvinkel fortolker som at FT fik mulighed for at rejse 9,2 mia. EUR som følge af statsgarantien til ERAP. Cégétel værdiansætter hele dette beløb som støtte. Cégétel påpeger også et støttebeløb svarende til de afskedigelsesomkostninger, som selskabet skulle have afholdt som led i personalenedskæringer, dvs. 1,5 mia. EUR, som selskabet ikke kommer til at afholde, fordi en del af FT's ansatte som led i ambitionsplanen 2005 flyttes over i den offentlige administration.

(105) Cégétel hævder, at FT også nyder godt af en formel garanti, eftersom privatretlige virksomheder med særlig retsstatus ifølge Cour de Cassation ikke er underlagt de normalt gældende procedurer for konkursbehandling (f.eks. SEITA eller Air France). I henhold til denne retspraksis falder FT således ikke ind under almindelige regler. Cégétel erkender, at FT ikke har haft status af offentligretlig industri- og handelsvirksomhed siden 1996, men Cégétel påpeger, at garantien reelt stadig foreligger, eftersom de statslige myndigheder ved deres gentagne tilkendegivelser har bestræbt sig på at overbevise markederne om, at FT under alle omstændigheder fortsat har støtte fra sin storaktionær, og at staten om nødvendigt ville hjælpe operatøren til at afholde sine gældsforpligtelser (73).

(106) Endelig mener Cégétel ikke, at foranstaltningerne kan betragtes som forenelige i medfør af rammebestemmelserne. Cégétel minder om, at hvis staten yder en kapitaltilførslen til en kriseramt virksomhed, bør det ifølge rammebestemmelserne »derimod anses for sandsynligt, at den finansielle overførsel indebærer statsstøtte« (74). Cégétel pointerer, at de kompenserende foranstaltninger, FT traf, ikke bør betragtes som tilstrækkelige i henhold til rammebestemmelserne. Ambitionsplanen 2005 indeholder således ingen specifikke afsnit om afhændelse af aktiver eller en socialplan. Cégétel foreslår subsidiært følgende kompenserende foranstaltninger på markedet for fastnetkommunikation: (i) videresalg af adgang til abonnentkredsløbet og tilhørende tjenester samt (ii) en tydeligere adskillelse af FT og virksomhederne Orange og Wanadoo.

4.9. Bemærkninger fra LDCom (75)

(107) LDCom påpeger, at der er tale om to støtteforanstaltninger til fordel for FT, samtidig med at der gives mulighed for at flytte medarbejderne: (i) en ubegrænset garanti, og (ii) en kreditbevilling på 9 mia. EUR.

(108) Den ubegrænsede garanti: LDCom tager udgangspunkt i indholdet af de franske myndigheders tilkendegivelser fra og med den 20. juni 2002 i pressen, i pressemeddelelser fra finans- og økonomiministeriet og direkte eller indirekte til ratingbureauerne. Disse tilkendegivelser, som skulle gøre finansieringsmarkederne trygge ved FT (76), var direkte medvirkende til at styrke FT's rating på markederne og gav selskabet mulighed for at afhjælpe sit likviditetsproblem. Ifølge LDCom vil der sandsynligvis fra flere sider blive taget juridisk stilling til statens indgriben. Virksomheden minder om, at der i fransk ret ikke forudsættes særlige formkrav for at etablere juridiske forpligtelser, og en mundtlig tilkendegivelse kan således under visse vilkår udgøre en retsakt, som giver modtageren juridiske rettigheder. En ensidig tilkendegivelses juridisk bindende virkning hviler således på, at det i obligationsretten er tilstrækkeligt, at den ene part har vist vilje til at påtage sig en forpligtelse. Forpligtelsen forudsætter, at der er tale om en klar og præcis angivelse af hensigten. LDCom mener også, at statens ansvar i henhold til selskabsretten navnlig udspringer af principperne om åbenbar fuldmagt og de facto-ledelse, for sidstnævntes vedkommende især fordi staten direkte kontaktede ratingbureauerne. I international ret forpligter staten sig også aftaleretligt, når en ensidig retshandling har juridisk bindende virkning, idet det kan dokumenteres, at tilkendegivelsen var offentlig og havde til formål at binde tilkendegiveren (77). Således er blot en mundtlig, offentlig tilkendegivelse fra en stats side nok til at forpligte den juridisk. I den foreliggende sag har tilkendegivelsernes indhold efter LDComs opfattelse bindende virkning for de franske myndigheder, fordi de i deres ordlyd indebærer et klart og utvetydigt engagement fra statens side til at fungere som sidste låneinstans for FT og beskytte selskabet mod den finansieringskrise, det befandt sig i midt i 2002. Da statens forpligtelse var bindende, kunne enhver misligholdelse heraf udløse et kontraktansvar (dvs. at tredjeparter kunne have tvunget staten til at opfylde sin forpligtelse).

(109) LDCom mener også, at staten havde et ikke-kontraktligt ansvar, navnlig i henhold til selskabsretten. Således hæfter en virksomhed for en tredjeparts gæld, hvis den giver indtryk af at overtage en anden virksomheds skyldsposter. Staten gav ifølge LDCom med sine tilkendegivelser tredjeparter garanti for, at den ville overtage FT's gæld, når den forfaldt. LDCom bemærker mere specifikt, at staten med sine erklæringer om, at den »fra sin side ville bidrage til en betragtelig styrkelse af selskabets egenkapital (78)« påtog sig en juridisk og finansiel forpligtelse (79). Her går man ud fra følgende princip: »hvis staten ikke opfylder den forpligtelse, den således har påtaget sig, kan den ubestrideligt holdes til ansvar herfor ved forvaltningsdomstolene, som tager stilling til sager om løftebrud fra statens side« (80). LDCom pointerer for øvrigt, at der i henhold til paragraf L465-1, stk. 3, i den franske lov om valuta og finanser (Code monétaire et financier) kan gribes ind over for personer, som forhindrer markedets normale funktion ved ulovlige handlinger, som påvirker børskursernes udvikling. Det fremgår heraf ifølge LDCom klart, at staten på ingen måde udtalte sig om hypotetiske fremtidsforhold, men reelt bebudede, hvad den havde til hensigt at gøre.

(110) Efter LDComs mening bekræfter EU-retspraksis også, at enhver ubetinget tilkendegivelse af denne art i pressen fra en involveret virksomhed eller fra en regeringsinstans nødvendigvis må tages som udtryk for tilrådighedsstillelse af statsmidler (81). Men i den foreliggende sag kommer tilkendegivelserne direkte fra regeringen, ligesom de ikke indeholder nogen form for betingelser.

(111) Det fremgår af ovenstående, at de juridisk og finansielt bindende støttetilsagn, som de franske myndigheder afgav fra den 2. juni 2002, nærmest havde karakter af en garanti, som skulle forhindre FT i at gå fallit og sikre selskabets overlevelse inden for de eksisterende aktivitetsparametre. Der er efter LDComs mening tale om en ubegrænset garanti. LDCom præciserer, at det således ikke blot er kreditbevillingen og det i denne forbindelse ydede beløb, men også bebudelsen heraf, som udgør støtte. I henhold til meddelelsen om statsstøtte i form af garantier er kriteriet om statsmidler opfyldt, hvad enten garantien bringes i anvendelse eller ej. Eftersom foranstaltningerne i den foreliggende sag ikke opfylder meddelelsens kriterier, ud fra den betragtning, at FT ikke på daværende tidspunkt kunne have skaffet de nødvendige midler på markederne, mener LDCom, at foranstaltningerne udgør statsstøtte. LDCom hævder også, at »i betragtning af de beløb, der var tale om, var kun staten i stand til at stille en sådan garanti, idet ingen fornuftig investor kunne have »bragt FT på fode igen« over for markederne« (82). Endelig understreger LDCom, at enhver anden analyse end denne vil få omfattende konsekvenser, ikke blot fordi den vil være i modstrid med principperne i gældende national ret, men også fordi den vil give medlemsstaterne mulighed for ustraffet at støtte kursen på virksomheder, som de har andel i (83).

(112) Denne ubegrænsede garanti havde tydelige konsekvenser for markedet, og markedets reaktion svarer til den værdi, som investorerne reelt tillagde garantien. Således steg kursen på FT-aktien fra og med juli 2002, så operatøren fik en stærkere stilling på børsen. LDCom mener, at denne værdistigning som følge af statens bebudede støtte repræsenterer en værdi af 5,9 mia. EUR. Det samme gælder FT's spreads (84), som begyndte at blive bedre fra juli 2002, så operatøren fik nedsat sin finansieringsbyrde og styrket sin finansieringskapacitet. Omfanget af selskabets spreads giver et konkret billede af den finansielle værdi af statens bebudede støtte. Dette omfang skal så sammenholdes med FT's samlede finansieringsgæld til obligationslån. Omfanget af selskabets spreads ligger alt efter opgørelsesmåden mellem 2 og 3 %, dvs. en årlig besparelse mellem 1,37 og 2,05 mia. EUR. Med afsæt i en hypotetisk forudsætning, hvor FT bevarer sit nuværende gældsætningsniveau, som derfor skal finansieres løbende, vurderer LDCom denne besparelse til et beløb mellem 19,57 og 29,36 mia. EUR. Statsstøtten gav i øvrigt FT mulighed for at refinansiere sine lån på obligationsmarkederne på gunstigere vilkår, end selskabet ellers ville have fået.

(113) Bebudelsen af kreditbevillingen på 9 mia. EUR: LDCom har ikke gentaget analysen af denne foranstaltning på baggrund af traktatens artikel 87, stk. 1, men henviser til Kommissionens analyse i indledningsbeslutningen med særlig fokus på ERAP's rolle.

(114) Ifølge LDCom er støtten fra staten hverken i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip hvad angår støttens beløb, nærmere vilkår eller formål. Således ville ingen fornuftig investor i september 2002 (hvor staten bebudede, at den ville yde FT finansiel støtte) have lånt en virksomhed 9 mia. EUR under sådanne vilkår uden at tage udgangspunkt i en omstruktureringsplan. LDCom mener i øvrigt heller ikke, at nogen privat investor ville have finansiel kapacitet til at mobilisere sådanne summer inden for en så begrænset tidsramme. LDCom pointerer ligeledes, at private investorer betragter bevarelsen af ligevægten i en koncerns driftsstruktur som et middel til at sikre rentabiliteten i investeringen. I den foreliggende sag er det for de franske myndigheder imidlertid et mål i sig selv. Det er forståeligt, at staten tager sociale og politiske hensyn, men når en sådan vurdering spiller ind på dens indgreb, er det i strid med princippet om ligestilling af den offentlige og den private sektor.

(115) LDCom mener desuden ikke, at statens synspunkt om, at en fornuftig investor med aktiemajoritet ikke ville have taget chancer med FT's funktionelle integritet holder i en analyse af, hvilken adfærd en sådan investor ville have udvist under de markedsvilkår, der reelt fandtes i juni-juli 2002. Investorer, som har sat en betydelig del af deres formue i et selskab, der er i fare for at gå nedenom og hjem, vil være de første til at kræver en omgående og radikal strategiomlægning, som f.eks. kunne omfatte omfattende afhændelser af strategiske aktiver. Denne analyse ses at være relevant, hvis man sammenligner den situation, FT ville have været i uden støtte fra staten, med Vivendi Universal, som under hårdt pres fra markederne var tunget til at revidere sin aktivbestand. LDCom mener således, at Kommissionen ikke blot bør nægte at anerkende argumentet om at bevare koncernens funktionelle integritet, men også i sin analyse bør betragte denne målsætning som værende til reel skade for konkurrencen. LDCom fastholder, at FT i juli 2002 uden statslig indgriben ikke ville have haft andet valg end at nedbringe sin aktivbestand, gennemføre afskedigelser (85) og tage sine strategiske målsætninger op til revision.

(116) LDCom vurderer den samlede støtte til 15 mia. EUR, som er det beløb, det lykkedes FT at skaffe på finansieringsmarkederne takket være støtten fra staten. Støttebeløbet kan således ikke begrænses til de 9 mia. EUR, som staten direkte ydede, da det var på grund af de forskellige statslige indgreb (ubegrænset garanti, aktionærlån, nyansættelser), at FT kunne øge sin kapital med et så stort beløb.

(117) Ifølge LDCom er støtten fra staten en omstruktureringsstøtte. LDCom har sammenlignet situationen før og efter det offentliges indgriben på markederne for taletelefoni og høj- og lavhastighedsinternetadgang med den situation, som ville have hersket, hvis der ikke var blevet grebet ind. Denne sammenligning bekræfter, at støtten faktisk har bevaret det forudgående status quo frem til 2005 (samme drifts- og markedsføringskapacitet), og dermed kan man udlede visse af indgrebets følger ved at se på selskabets markedsandel. LDCom foreslår, at man f.eks. i medfør af rammebestemmelsernes pkt. 35 pålægger FT kompenserende foranstaltninger for at bringe markedet tilbage til den situation, der ville have været, hvis FT havde været nødt til af egen drift at ændre sit aktivitetsomfang. Eftersom statens primære målsætning ifølge LDCom var at bevare FT som operatør af alle former for telekommunikation, er de vigtigste markeder, som foranstaltningen har berørt, mobil- og fasttelefoni, såvel de øvre udbudsled (samtrafik, DSL-adgang) som de nedre (navnlig detailsalg af kommunikationstjenester og DSL-internetadgang). LDCom har derfor foreslået Kommissionen at træffe tiltag over for selskabets adfærd med henblik på at begrænse den deraf følgende konkurrenceforvridning og give alternative operatører de vilkår, de ville have haft, hvis der ikke var blevet ydet støtte. LDCom foreslår således, at man begrænser FT's og dets datterselskabers markedsandele inden for højhastighedsinternet (maksimalt 42 % af markedet for salg af DSL-internetadgang, opgjort efter værdi) og taletelefoni (maksimalt 55 % af markedet for regional og landsdækkende taletelefoni, opgjort efter værdi) og træffer en række foranstaltninger for at begrænse FT's markedsandele (86). Den anden kategori foranstaltninger, som LDCom foreslår, har til formål at sikre konkurrenternes udviklingsmuligheder (87).

(118) I sine bemærkninger af 17. maj 2004 præciserede LDCom, at økonomi- og finansministerens udtalelser var en ensidig statslig tilkendegivelse, som ved misligholdelse kunne forfølges efter international ret. LDCom præciserede også, at princippet om berettiget antagelse (estoppel) er et grundprincip i international handelsret, som også gælder for staten. LDCom præciserer i den forbindelse, at dette princip ikke kan bestrides i denne sag, da den franske stat her har handlet som aktionær og dermed også som international handelsaktør.

(119) LDCom understreger også, at staten ikke kunne trække sine tilkendegivelser tilbage uden at skabe tvivl om sin egen kreditværdighed. Staten indtager ved indgreb på markedet både en rolle som långiver og som hovedaktionær i en række virksomheder. Som følge af denne dobbeltrolle får staten to ratings, dels som långiver, dels som aktionær via ratingen på de offentlige selskaber. Denne dobbelte interventionsmulighed forudsætter en særlig omhu, eftersom ethvert fejltrin i en af disse to roller kan få konsekvenser for den anden rolle og afspejles i ratingen (LDCom henviser til den vurdering, Moody's foretager af offentlige selskaber). LDCom lægger også vægt på, at statens troværdighed er fundamentalt anderledes fra den, der gør sig gældende for andre virksomheder, der befinder sig i en tilsvarende situation og ikke kan sikre sig markedets tillid (som Vivendi Universal). Den sikkerhed, der for finansieringsmarkederne ligger i offentlige franske lån, skaber derfor ubetinget tillid fra investorerne til statens tilkendegivelser, fordi staten altid har opfyldt sine forpligtelser. Når statens støtte således indgik i overvejelserne efter statens direkte kontakt til ratingbureauerne, som skal være yderst kritiske over for finansielle investeringers underliggende risiko, fremgår det klart, at statens støtte til FT havde en tillidsskabende effekt. LDCom understreger også, at statens rating har maksimumskarakteren Aaa, fordi den opfylder sine forpligtelser. LDCom understreger, at hvis staten ikke holdt sine løfter, ville dens rating blive nedsat, hvilket også ville medføre en revurdering af statsgældens renteniveau. Et løftebrud over for én offentlig virksomhed kunne også smitte af på de øvriges rating.

4.10. Bemærkninger fra B

(120) Efter B's opfattelse svarer tilkendelsen af midler og statens offentlige tilsagn om støtte til FT til, at der blev ydet en finansiel garanti med henblik på at gengive ikke blot selskabets kreditorer, men også hele markedet, tilliden til selskabet, hvilket var med til at bedre FT's stilling på børsmarkederne. B konkluderer således, at den foreliggende foranstaltning blev ydet ved hjælp af statsmidler. Da statens adfærd ikke kan betragtes som svarende til en privat markedsøkonomisk investors, fik selskabet en fordel, som den ikke ville have haft under normale markedsvilkår. Da kreditten blev bevilget, var FT's finansieringssituation af en sådan beskaffenhed, at ingen fornuftig investor ville have gennemført en investering af denne art. B mener heller ikke, at samtidighedsprincippet blev overholdt, idet der kun var deltagelse af private investorer på grund af bebudelsen og tilrådighedsstillelsen af et aktionærlån på et så gigantisk beløb, at ingen privat investor ville have været i stand til at mobilisere tilsvarende midler. B understreger, at støtteforanstaltningerne gav de private investorer tillid til, at der ikke var den mindste risiko for, at FT gik fallit. B fremfører også, at kapitaltilførslen til FT (som svarede til 80-100 % af selskabets børsværdi) var af et sådant omfang, at det i betragtning af FT's økonomiske situation er helt utænkeligt, at en privat investor ville have gennemført den, hvis ikke regeringen havde erklæret sin støtte og foretaget de indledende finansieringstiltag.

(121) B mener ikke, at foranstaltningerne kan betragtes som forenelige i medfør af rammebestemmelserne. Subsidiært foreslår B imidlertid kompenserende foranstaltninger, især på markederne for fasttelefoni, internetadgang og mobiltelefoni. B påpeger også de forskellige skadevirkninger for konkurrenceudviklingen på det franske marked (88). For så vidt angår fasttelefonimarkedet ønsker B f.eks. regnskabsmæssig adskillelse og reelle administrative besparelser på FT's netaktiviteter for at undgå konkurrenceforvridende praksis. B foreslår også, at FT får pligt til at informere fasttelefonikunder om muligheden for frit operatørvalg på telefonopkald for at mindske den »enorme konkurrencefordel, som selskabet har ved nærmest at have monopol på markedet for telefontilslutninger og markederne for fremføring af telefonopkald«. For mobiltelefonimarkedets vedkommende foreslår B bl.a., at Orange skal have pligt til at give adgang til mobile virtuelle netværksoperatører, som ønsker at komme ind på dette marked.

4.11. Bemærkninger fra Tiscalinet

(122) Tiscalinet gør gældende, at statens tilkendegivelser fra 2. juli 2002 og frem viste markedet, at det var udelukket, at FT kunne gå i betalingsstandsning. Samtidig valgte staten at modtage sit udbytte for 2002 i aktier i stedet for i kontanter, hvilket også var en måde for staten at vise markedet, at FT havde opbakning fra staten, mens en fornuftig investor ville have valgt at få udbyttet udbetalt kontant. Tiscalinet tilføjer endvidere, at økonomi- og finansministerens indgriben over den franske offentlige finansieringsinstitution Caisse des Dépôts et Consignations, der ejer 5 % af aktiekapitalen i selskabet, for at få institutionen til at blokere for omsætningen af aktierne og dermed gøre dem mindre flygtige og styrke investorernes tillid til dem, må rejse det spørgsmål, hvilken privat investor der kunne have handlet således. Tiscalinet understreger også, at alle de lovgivningstiltag, der havde til formål at udvide ERAP's vedtægter, så institutionen kunne eje aktier i FT (89), udstedelsen af en statsgaranti til fordel for ERAP, så institutionen kunne investere i FT (90) og endelig teksten om de nærmere vilkår for statens besiddelse af aktiekapital i FT bestyrker opfattelsen af, at der var tale om en uigenkaldelig statsgaranti, som markedsaktørerne, og nærmere betegnet obligationskøberne, tog hensyn til, da de tegnede sig ved FT's forskellige finansieringsrunder efter denne dato. Disse forhold styrker formodningen om, at staten gjorde sig til »sidste låneinstans« for FT, hvilket en fornuftig investor ikke ville have gjort. Tiscalinet mener ikke, at andre end den franske stat ville have været i stand til at mobilisere sådanne ressourcer.

(123) Tiscalinet hævder, at den garanti, som staten gav, og dens deltagelse i kapitalforøgelsen, som ingen fornuftig privat investor ville have gennemført, gav FT mulighed for at komme uden om omfattende afhændelser af aktiver, og at det udelukkende var sigtet at bevare selskabets aktivitetsomfang og opnå forholdsvist lave obligationsrenter sammenholdt med selskabets faktiske finansieringssituation.

(124) Støtten er uforenelig med rammebestemmelserne. Tiscalinet mener ikke, at betingelserne for tilkendelse af omstruktureringsstøtte var opfyldt, især fordi ambitionsplanen 2005 ikke omfatter fyldestgørende kompenserende foranstaltninger til sikring af konkurrencen. Tiscalinet påpeger, at støtten fra den franske stat har konkurrenceforvridende konsekvenser for markedet for højhastighedsinternetadgang. Tiscalinet mener, at FT for visse netelementers vedkommende har fået mulighed for at investere massivt i reklamebudgettet, hvilket er kommet Wanadoo til gode. Wanadoo har heller ikke været nødt til at afhænde vigtigere aktiver og drager fortsat fordel af indtægterne fra de gule sider og FT's salgsagenturer. Tiscalinet har også fremført, at den strategi, FT satte i værk, navnlig for at få gennemført det forenklede, blandede offentlige tilbud om køb og salg af Wanadoo-aktier den 11. marts 2004, begunstigede FT skattemæssigt i en grad, som ikke havde været tilfældet uden statens støtteforanstaltninger. Tiscali understreger i øvrigt i sit brev af 5. april 2004, at den franske stats indledende støtte har medført en konkurrenceforvridning på Frankrigs DSL-marked.

(125) Subsidiært foreslår Tiscalinet, hvis støtten bedømmes som forenelig i medfør af rammebestemmelserne, en række vigtige kompenserende foranstaltninger på markedet for højhastighedsinternetadgang, f.eks. fastsættelse af en mindstepris for ADSL-detailtilbud fra FT til datterselskaberne, forbud mod tilbud med bundtning af FT's og Wanadoos tjenester, forbud mod distribution af Wanadoos tjenester via FT's salgsagenturer, og afhændelse af Wanadoos gule sider og udenlandske datterselskaber.

4.12. Bemærkninger fra D

(126) D har fremlagt et dokument med titlen »Midtvejsrapport juni 2003 om gennemførelsen af præsident Jacques Chiracs valgløfter på erhvervs-, energi-, tele- og postområdet«. For så vidt angår FT angives det i dokumentet, at: »Takket være statens resolutte støtte og udnævnelsen af Thierry Breton lykkedes det France Télécom at undgå at blive kvalt i sin egen gæld.«

4.13. Bemærkninger fra FT

(127) FT har fremlagt sine bemærkninger i form af tre rapporter: (i) rapport af Ehlermann af 12. januar 2004, »Meddelelse til France Télécom«; (ii) rapport af Galmot af 6. januar 2004, »Støtter EF-Domstolens retspraksis, at statens finansieringsforanstaltninger til fordel for France Télécom, som Kommissionen har indledt proceduren i traktatens artikel 88, stk. 2, overfor, medførte en »overførsel af statsmidler« til selskabet?«; og (iii) rapport fra HSBC, »Udtalelse fra HSBC af 6. januar 2004«. De tre rapporter gennemgås kort herunder.

(128) I den første rapport analyseres de franske myndigheders adfærd på baggrund af de gældende regler for statsstøtte i almindelighed og det markedsøkonomiske investorprincip i særdeleshed. De argumenter, der opstilles i rapporten for at godtgøre, at tilkendegivelsen af 5. december 2002 om aktionærlånet ikke påvirker statens midler, er i store træk som følger: (i) bebudelsen af aktionærlånet i december 2002 er ikke et uigenkaldeligt tilsagn (men blot en hensigtserklæring), og det er underlagt visse betingelser. Bebudelsen udgør således ikke nogen garanti, langt mindre en ubegrænset garanti; (ii) beslutningen om Crédit Foncier de France (se tidligere) er ikke gyldig præcedens og vedrører desuden en erklæring, som ikke kan sammenlignes med bebudelsen i december 2002. Rapporten søger i øvrigt at påvise, at FT ikke var en kriseramt virksomhed i rammebestemmelsernes forstand på det tidspunkt, hvor staten besluttede sig for at deltage i kapitaltilførslen og bebudede, at den havde til hensigt at yde et aktionærlån. Rapporten understreger, at det er ganske almindeligt og gængs praksis, at hovedaktionæren yder et lån for at fremskynde sin deltagelse i en kapitaltilførsel.

(129) Den anden rapport fokuserer på det spørgsmål, om bebudelsen af et aktionærlån i form af en kredit i sig selv kan indebære en forpligtelse af statsmidler. Rapporten fremfører, at et uigenkaldeligt tilsagn om et aktionærlån i forening med den tilsyneladende tilrådighedsstillelse heraf ifølge Kommissionens foreløbige holdning er nok til at etablere en forpligtelse af statsmidler, hvilket svarer til princippet om foranstaltninger med lignende virkning som statsstøtte, som Domstolen allerede har afvist. Ifølge rapporten er der ikke tale om overførsel af statsmidler, fordi der i sidste ende hverken blev gjort brug af kreditbevillingen eller ydet en garanti, idet det ville have krævet godkendelse via finansloven. Der er for øvrigt heller ikke tale om overførsel af statsmidler, fordi mundtlige tilkendegivelser fra en offentlig myndighed ifølge fransk ret ikke kan have virkninger på de offentlige finanser og bevirke nogen form for overførsel af statsmidler, og der er i det foreliggende tilfælde kun tale om rene ministerielle tilkendegivelser uden negativ indvirkning på de offentlige finanser.

(130) Den tredje rapport koncentrerer sig om den økonomiske fornuft i statens adfærd mellem den 4. september 2002 (hvor resultaterne for første halvår blev offentliggjort) og den 15. april 2003 (hvor kapitalforøgelsen blev gennemført). Rapporten tager afsæt i en analyse af FT's situation i september 2002 og skelner mellem FT's driftsresultater (sund forretningsførelse med mulighed for bedring af driftslikviditeten) og operatørens gæld (omfang, forfaldstidspunkt, negativ koncernkapital som følge af tab på ikke-tilbagevendende forhold). Rapporten konkluderer i den forbindelse, at tidsforskellen mellem koncernens indtjening af likviditeten og forfaldstidspunkterne på den kortfristede finansieringsgæld (2003-2005) ville skade selskabets refinansieringsmuligheder, men ikke dets solvens.

(131) HSBC beskriver også selskabets likviditetsproblemer på kort sigt, som blev forværret af markedets manglende tillid til koncernen. HSBC præciserer, at en rationel tilgang til en sådan situation foreskrev, at der hurtigst muligt blev iværksat en plan med sigte på at forbedre driftsresultaterne, en kapitalforøgelse, en gældsomlægning og en målrettet politik for afhændelse af aktiver. HSBC præciserer, at ambitionsplanen 2005 i det foreliggende tilfælde er en komplet, rationel og konsekvent plan, fordi den bl.a. åbner mulighed for en likviditetsforøgelse på 15 mia. EUR via driftsforbedringer og afhændelse af aktiver uden for de centrale forretningsområder. HSBC lægger vægt på, at en kapitalforøgelse til støtte for et virksomhed, der iværksætter en driftsomlægningsplan, er en naturlig løsning for at skabe balance i regnskabet. HSBC understreger, at den mundtlige støtte fra hovedaktionærens side også er gængs, fornuftig praksis, og at det er ganske almindeligt, at storaktionærer offentliggør deres beslutninger før de øvrige aktionærer. HSBC understreger også, at aktionærlånet i det foreliggende tilfælde var en urisikabel, rentabel og gængs transaktion — forud for en kapitalforøgelse — for at beskytte hovedaktionærens formueinteresser, mens det på grund af fristreglerne ikke var muligt at gennemføre kapitaltilførslen i december. HSBC præciserer også, at lånet skulle ydes på almindeligt gældende markedsvilkår.

(132) HSBC-rapporten nævner også FT-aktiens børskursudvikling, idet det understreges, at aktien var steget i juli 2002 som følge af nationaliseringsrygter, hvorefter den faldt i september, fordi der, efter at det blev almindeligt kendt på markedet, at der måske ville blive gennemført en kapitaltilførsel på 15 mia. EUR, ikke var klarhed over de nærmere detaljer. Rapporten understreger også, at FT's finansielle prognoser gav udsigt til et yderst tilfredsstillende afkast for staten: med tilbagediskontering af fremtidig indtjening til nytidsværdi (discounted cash flow) giver kapitaltilførslen et årligt afkast på 25 %, hvor gennemsnittet i telesektoren er 9,9 %.

(133) Som reaktion på konsulentfirmaets juridiske og økonomiske rapporter fremlagde FT tre juridiske noter med kritik af disse rapporter samt en økonomirapport (91).

(134) Den første note fremfører, at de forskellige juridiske kategorier i fransk civil-, handels- og forvaltningsret, som konsulentfirmaet anvender i sin analyse af statens erklæringer, ikke er relevante for vurderingen af, om de ministerielle tilkendegivelser etablerer rettigheder for tredjeparter. Noten anfører mere specifikt, at forudsætningerne for at kunne holde staten ansvarlig for løftebrud ikke er opfyldt i dette tilfælde. Noten præciserer, at staten ikke kan forpligte sig på de offentlige finanser blot ved at afgive et løfte, endog i form af betaling af visse pengesummer, til at »binde statsmidler« uden grundlag i en retsakt. Noten konkluderer i den forbindelse, at der ifølge fransk retspraksis ikke i den foreliggende sag forekom »overførsel af statsmidler« som følge af det betingede løfte om et aktionærlån. Noten præciserer også, at der skal være en forbindelse mellem statsmidlerne og den tilkendte fordel. Løft