Kommissionens beslutning

af 29. juni 2000

i en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 (Sag IV/36.456/F3 - Inntrepreneur og IV/36.492/F3 - Spring)

(meddelt under nummer K(2000) 1591)

(Kun den engelske udgave er autentisk)

(2000/484/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1216/1999(2), særlig artikel 2,

under henvisning til den begæring om negativattest og den anmeldelse med henblik på fritagelse, som Inntrepreneur Pub Company Limited og Inntrepreneur Beer Supply Company Limited indsendte den 27. marts 1997, og som Spring Inns Limited indsendte den 29. april 1997, i overensstemmelse med artikel 2 og 4 i forordning nr. 17,

under henvisning til det resumé af begæringen og anmeldelsen, der er offentliggjort i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17(3),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

A. INDLEDNING

(1) Den 27. marts 1997 anmeldte Inntrepreneur Pub Company Limited (herefter kaldet "IPCL") og Inntrepreneur Beer Supply Company Limited (herefter kaldet "TIBSCO") ifølge artikel 4 i forordning nr. 17 de standardforpagtningsaftaler (herefter kaldet "forpagtningsaftaler"), som IPCL og andre selskaber anvendte i forbindelse med forpagtning af pubber med udskænkningsbevilling(4) i Det Forenede Kongerige. Forpagtningsaftalerne er den udgave, der blev anvendt pr. 1. januar 1997, og indeholder en "Deed of Variation" og en købsaftale.

(2) Den 29. april 1997 anmeldte Springs Inns Limited (herefter kaldet "Spring") ifølge artikel 4 i forordning nr. 17 de standardforpagtningsaftaler, som Spring og andre selskaber anvendte i forbindelse med forpagtning af pubber med udskænkningsbevilling i Det Forenede Kongerige. Springs forpagtningsaftaler er de samme som dem, IPCL har anvendt siden den 1. januar 1997, og som indeholder en "Deed of Variation" og en købsaftale.

(3) Ved brev af 23. februar 1998 tilføjede de anmeldende parter Grand Pub Company Ltd (herefter "GPC") som part i begge anmeldelser og supplerede anmeldelserne med oplysninger om anvendelsen af forpagtningsaftalerne efter den 28. marts 1998.

(4) Partene anmodede om negativattest for forpagtningsaftalerne eller bekræftelse af, at de kunne drage fordel af Kommissionens forordning (EØF) nr. 1984/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eksklusive købsaftaler(5), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1582/97(6), eller en individuel fritagelse i henhold til traktatens artikel 81, stk. 3. Forordningen indeholder i afsnit II særlige bestemmelser om øllevering.

(5) For perioden før den 28. marts 1998 blev der offentliggjort to meddelelser(7) i De Europæiske Fællesskabers Tidende i medfør af artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17. Ved brev af 23. november 1999 erklærede IPCL og Spring sig indforstået med en administrativ skrivelse, der blev udfærdiget den 24. januar 2000. Kommissionen offentliggjorde en meddelelse efter artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17 om situationen efter den 28. marts 1998, da ølleveringsstrukturen blev ændret. Den anmeldende part meddelte ved brev af 23. november 1999 Kommissionen, at man ønskede en beslutning for perioden efter den 28. marts 1998. Denne beslutning vedrører derfor udelukkende situationen efter den 28. marts 1998.

B. PARTERNE

GPC

(6) Den 21. september 1997 indgik GPC, et selskab oprettet af den japanske investeringsbank Nomura, en aftale om køb af pubselskaberne IPCL og Spring. Ifølge aftalen af den 21. september 1997 købte GPC en købsoption (og sælgerne en salgsoption) på IPCL's og Spring's aktiekapital. Denne option blev anvendt den 27. marts 1998.

(7) Herefter er IPCL, Spring og den nye udpegede leverandør ifølge forpagtningsaftalerne, Supply Line, 100 % ejede datterselskaber af GPC, og pr. 29. marts 1998 er GPC eller datterselskaberne den kompetente ejer af pubberne under forpagtningsaftalerne.

(8) Den 27. marts 1998 omfattede IPCL ca. 2898 udskænkningssteder eller pubber. 2286 af IPCL's pubber var bortforpagtet på lange forpagtningsaftaler, hyppigst 20 år, og 612 pubber var bortforpagtet på kortere forpagtningsaftaler af under tre års varighed eller midlertidige aftaler af endnu kortere varighed.

(9) Den 28. marts 1998 var 851 af Springs pubber bortforpagtet på lange forpagtningsaftaler, hyppigst 20 år, og 555 pubber var bortforpagtet på kortere forpagtningsaftaler eller midlertidige aftaler.

(10) GPC indgik aftale om salg af 310 pubber til Scottish & Newcastle Plc. Det skete den 29. marts 1998. Efter dette salg ejede GPC i alt 3996 pubber. Den 1. november 1999 ejede GPC i alt ca. 1000 pubber.

(11) Den 9. februar 1998 (sag IV/36.916/F3) anmeldte GPC de ølleveringsaftaler med bryggerierne, der skulle gælde efter den 28. marts 1998. Sagen blev afsluttet af Kommissionen med udstedelse af negativattest til GPC den 11. marts 1998. Ingen af de 15 anmeldte leveringsaftaler med individuelle bryggerier indeholdt en begrænsning af GPC's indkøbspolitik, som f.eks. eksklusive købsforpligtelser, mindstekøbsforpligtelser, lagerføringsforpligtelser eller konkurrenceforbud. Forpagterne har mulighed for at købe alle de mærker, der figurerer på GPC's prisliste. Den 1. november 1999 havde GPC indgået 18 ølleveringsaftaler med bryggerier.

Forpagterne

(12) Den anden part i aftalerne, som er baseret på forpagtningsaftalerne, er enkeltpersoner eller af dem stiftede selskaber, som normalt kun driver et enkelt udskænkningssted.

C. MARKEDET

(13) Det britiske udskænkningsmarked har ændret sig væsentligt i de sidste ti år. En væsentlig faktor i disse ændringer var 1989-rapporten fra de britiske konkurrencemyndigheder Monopolies and Mergers Commission (herefter benævnt "MMC") om ølforsyningen og den deraf følgende lovgivning. Som et resultat af MMC's rapport fra 1989 om ølforsyningen blev der fremsat en række henstillinger, som tog sigte på at slække på den traditionelle binding (eksklusiv købsforpligtelse og konkurrenceforbud) mellem bryggerier og pubber. De fleste af MMC's henstillinger blev gennemført, hovedsagelig gennem Supply of Beer (bundne pubber) Order 1989 og Supply of Beer (lånbindinger, pubber med udskænkningsbevilling og grossistpriser) Order 1989 (herefter benævnt "bekendtgørelserne"). Bekendtgørelsen om bundne pubber pålagde de nationale bryggerier, dvs. bryggerier med over 2000 pubber med udskænkningsbevilling, følgende ændringer:

- ingen købsbinding for andre drikkevarer end øl og for øl med lavt alkoholindhold

- forpagterne skulle have ret til at købe en type øl eftergæret på fad(8) hos en anden leverandør end bryggeriet/bortforpagteren (herefter benævnt "gæsteøl"), og

- købsbindingen blev begrænset til et bestemt antal pubber. Dette tvang bryggerierne til at sælge eller frigøre ca. 11000 af de dengang anslåede 60000 britiske pubber.

Efterspørgselsfaktorer

(14) Øl kan sælges gennem salgssteder med udskænkningsbevilling, f.eks. pubber, hoteller og restauranter, eller gennem salgssteder uden udskænkningsbevilling, f.eks. supermarkeder og øludsalg. Endvidere anslås privatpersoners fortoldede import hovedsagelig fra Calais at have udgjort næsten 5 % af det samlede ølforbrug i Det Forenede Kongerige i 1998. Ølsalget på øludskænkningsmarkedet udgjorde 68 % af det samlede ølsalg i 1998. Dette er - med undtagelse af Irland - det højeste tal i EF.

(15) Forbruget af fadøl tegnede sig i 1998 for 61 % af det samlede forbrug. Dette er også - med undtagelse af Irland - det højeste tal i EF. De britiske pubber tilbyder desuden et større udvalg af fadøl end andre steder i EF, idet gennemsnittet ligger på 6,5 mærker pr. pub.

Udbudsfaktorer

Brygning

(16) I 1998 sad de resterende fire nationale bryggerier, Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing og Whitbread på 78 % af det britiske ølmarked på udbudssiden. Herfindahl-Hirschmann-indekset (herefter benævnt "HHI"), der angiver markedskoncentrationsgraden, udviste for det britiske marked 1678(9) i 1996 på grundlag af de nationale bryggeriers markedsandele. HHI på mellem 1000 og 1800 angiver, at markedet er præget af "moderat koncentration". Den stigende priskonkurrence på grossistniveau, der hænger sammen med fremkomsten af pubselskaber (se betragtning 18), har ført til den nylige konsolidering på bryggeriniveau, idet især regionale bryggerier forsøger at opnå de nødvendige stordriftsfordele. I 1999 var der fem regionale bryggerier(10).

Engroshandel

(17) Bekendtgørelserne betød, at de nationale bryggerier solgte en del af deres bundne pubber. Meningen var, at det skulle øge den frie handel og give de traditionelle grossister en større rolle. I 1995-1996 tegnede de uafhængige grossister sig imidlertid kun for ca. 6 % af leverancerne i forhold til 5 % i 1985. De nationale bryggerier dominerer stadig grossistleddet med en salgsandel, der svarer til deres andel af produktionen. Da regionale bryggerier heller ikke har behov for traditionelle grossisters tjenester, har dette sammen med det generelle fald i ølsalget og de nationale bryggerigrossisters øgede effektivitet ført til, at væksten i den traditionelle engrossektor har været marginal.

(18) De pubber, der blev solgt af de nationale bryggerier, blev hovedsagelig købt af detailpubkæder eller af regionale bryggerier. Som helhed står pubkæderne enten selv for deres engrostransaktioner, eller de forsynes direkte af bryggerierne.

Detailsalg

(19) I Det Forenede Kongerige kræver detailsalg af øl og andre alkoholholdige drikkevarer til forbrug på stedet en bevilling udstedt af den lokale ret. Der er i øjeblikket tre særskilte klasser af bevillinger(11):

- Ubegrænset udskænkningsbevilling (full on-licence): Kunden kan købe alkoholholdige drikkevarer uden at bo på stedet eller indtage et måltid. Der findes ca. 83100 salgssteder med ubegrænset udskænkningsbevilling, hvoraf ca. 57000(12) er pubber. Resten er bl.a. hoteller og vinbarer.

- Begrænset udskænkningsbevilling (restricted on-licence): Kunden kan kun købe drikkevarer, hvis han enten bor på stedet eller indtager et måltid. Omfatter ca. 32300 private hoteller og restauranter.

- Klubber: Kunden skal være medlem for at kunne købe drikkevarer. Omfatter ca. 31500 salgssteder, som hovedsagelig ejes i fællesskab af medlemmerne.

(20) Nedenstående tabel viser, hvordan øl blev solgt gennem de forskellige detailkanaler i 1997: a) bryggeriernes bortforpagtede pubber, b) bryggeriernes bestyrede pubber, c) pubselskabers bortforpagtede pubber (herunder IPCL og Spring), d) pubselskabers bestyrede pubber, e) lånbundne pubber samt f) ubundne eller frie pubber. Oplysningerne fra 1997 stammer fra Brewers and Licensed Retaflers Association (BLRA) og omfatter skøn for ikke-medlemmer.

Tabel 1: Forbrug af øl på britiske udskænkningssteder

>TABELPOSITION>

(21) De 10 % for salg via bryggeriernes bortforpagtede pubber i 1997 omfatter forpagternes bundne køb og den på fad eftergærede øl, som de nationale bryggeriers forpagtere køber med rabat hos det bortforpagtende bryggeri(13). Tallet omfatter ikke køb af gæsteøl hos en anden leverandør.

(22) De 18,1 % for lånbundne pubber i 1997 omfatter den samlede mængde øl, som en lånbundet pubvært køber hos den leverandør, som pubben er bundet til via lånet. Denne mængde øl kan overstige de bundne mængder, der er fastsat i låneaftalen. Det vides imidlertid ikke, hvilken del af de 18,1 % der repræsenterer indkøb ud over den lånbundne mængde. De 18,1 % omfatter ikke det "frie" indkøb, en lånbundet pub foretager hos andre leverandører.

(23) Ovennævnte tabel giver en idé om afsætningen i pubber opdelt efter salgsstedernes ejerskabsforhold. Opdeles salget efter type udskænkningssted, tegner de ca. 57000 pubber sig for 70 %, klubber for 20 % og restauranter, hoteller, vinbarer osv. med ubegrænset eller begrænset udskænkningsbevilling for 10 % ( 1995-tal).

(24) Bekendtgørelserne gjorde ligeledes lånbindingsaftalerne mindre restriktive, idet forpagterne fik mulighed for at opsige aftalerne når som helst med tre måneders varsel. Med bekendtgørelserne indførtes også gæsteølrettigheden for værter med lån hos de nationale bryggerier. Ifølge BLRA's oplysninger (som er baseret på en konkret undersøgelse fra 1996) er den normale låneperiode fem eller ti år, og den reelle gennemsnitlige løbetid fire år. 31 bryggerier havde omkring 37000 løbende lån ved afslutningen af undersøgelsesperioden (næsten 35000 ved dens start), mens der i løbet af året blev indgået næsten 8000 nye låneaftaler og tilbagebetalt over 5000 lån. Værdien af de i perioden tilbagebetalte lån oversteg værdien af de nye lån (til eksisterende eller nye kunder). Ca. 2 % af det samlede tilgodehavende blev afskrevet som uerholdelige fordringer. Et låns gennemsnitsværdi er på ca. 30000 GBP.

(25) Der er tilsyneladende tale om to typer lån, nemlig relativt små lån (på knap 5000 GBP ved periodens start, men på under 2000 GBP i gennemsnit ved afslutningen af undersøgelsesperioden), som ofte stilles til rådighed for små uafhængige pubber og åbenbart er meget volatile, og meget større lån til salgssteder med stor omsætning som f.eks. klubber (på gennemsnitlig 60000 GBP), som normalt ikke er forbundet med en eksklusiv købsforpligtelse. Købsforpligtelserne gælder imidlertid normalt for en bestemt mængde øl. BLRA har ikke foretaget skøn over, hvordan lånemængden fordeler sig på små og store lån, hvor stort et antal (store) lån uden eksklusiv købsforpligtelse der er ydet, hvor stor en andel af den samlede udskænkningsmængde lån uden eksklusiv købsforpligtelse procentuelt tegner sig for, eller hvor stor en andel af de relevante salgssteders samlede salg den ved låneaftaler fastsatte ølmængde tegner sig for. Der er heller ikke forelagt oplysninger om, hvor stor en del af lånene, der tilbagebetales med lån (med en ny lånbinding) optaget hos et andet bryggeri. Ølsalget via lånbindinger er faldet i de sidste par år, og i perioden 1994-1997 har værdien af tilbagebetalte lån oversteget værdien af nyoptagne.

Konkurrence mellem bryggerier

(26) I engrosleddet har de største bryggerier et vist garanteret salg gennem deres bortforpagtede og bestyrede pubber. Bryggerierne må konkurrere om at levere til resten af markedet gennem individuelle aftaler med frie pubber (med eller uden lånbinding) og leveringsaftaler med pubkæder og andre bryggerier (med eller uden "binding" som f.eks. mindstekøbsforpligtelser, konkurrenceforbud eller lagerføringsforpligtelser). Konkurrenceparametrene er primært pris og mærke, selv om bryggerierne også forsøger at sikre sig salg ved at tilbyde andre fordele såsom støtte til reklame.

Markedsadgang i bryggerileddet

(27) De største hindringer for adgang til markedet i dette led er behovet for at sikre sig salgssteder og få adgang til et distributionssystem. En ny virksomhed på markedet skal sørge for leverancer til frie værtshuse, pubkæder eller bryggeriernes pubber som en del af deres udbud af ølmærker eller (i tilfælde af et nationalt bryggeri) som gæsteøl. Hvis konkurrenterne har kendte mærker, kan det være en yderligere hindring for adgangen eller for eksisterende bryggeriers udvidelsesmuligheder. Dette er endnu mere udpræget hvad angår pilsnerøl, der normalt markedsføres på nationalt plan, og hvor det som følge af reklameudgifterne måske ikke er så rentabelt at komme ind på markedet i mindre omfang. Vanskelighederne ved at komme ind på markedet i mindre målestok kan vokse yderligere som følge af, at reklameudgifterne for de nationale pilsnermærker er steget markant de senere år, også for enkeltstående mærker.

(28) Bryggeriernes behov for at sikre sig salgssteder er faldet siden gennemførelsen af bekendtgørelserne, da den andel af markedet, der er omfattet af bindinger, er blevet mindre, og da pubselskaber har etableret sig på markedet. Det er lettere for en ny markedsdeltager at indgå leveringsaftaler med en kæde end med individuelle pubber. Det er relativt let at opbygge et distributionssystem, der begrænser sig til engrosleverancer til andre bryggerier og/eller grossister, men det er noget vanskeligere at nå ud til de enkelte detailsalgssteder.

(29) De fleste udenlandske producenter af øl (hovedsagelig pilsner) har valgt at komme ind på det britiske marked ved at indgå eksklusive licensaftaler med eksisterende nationale bryggerier, således at øllet brygges i Det Forenede Kongerige og sælges som en del af de nationale bryggeriers sortiment af mærker. Disse udenlandske pilsnerøl er ofte blevet markedsført som "premium brands" (luksusøl) og med en betydelig reklameindsats. Der er imidlertid et eksempel på, at et bryggeri er kommet direkte ind på det britiske marked. Anheuser Busch er for nylig blevet etableret som bryggeri i Det Forenede Kongerige, idet selskabet overtog det tidligere Courage bryggeri i Mortlake for at producere Budweiser pilsner.

Markedsadgang i detailleddet

(30) Pubberne konkurrerer kun med andre pubber i deres lokalområde. Hvert område har stort set en lokal pris for en bestemt pakke, der omfatter pubbens samlede tilbud (faciliteter, atmosfære) og ikke blot ølprisen.

(31) Adgangshindringerne på detailmarkedet er forholdsvist få. Den eneste af en vis betydning er bevillingslovene, som kan forhindre, at der åbnes nye pubber, medmindre der er behov for dem. Disse love håndhæves ikke strengt overalt i Det Forenede Kongerige, men hvor det sker, kan det være vanskeligt at komme ind i lokalområdet. I nogle områder af Det Forenede Kongerige afslås bevillingerne endvidere nu primært ud fra hensynet til den offentlige orden. Et af pubselskaberne har imidlertid haft held til at åbne over 100 pubber i nybebyggede områder i de seneste år.

Ændringer i aftaleforholdet mellem pubforpagtere og bortforpagterne

(32) Tidligere blev pubber bortforpagtet gennem "traditionelle" pubforpagtningsaftaler med kort løbetid. Bryggerierne beholdt ansvaret for bygningen og dens faste inventar, og forpagterne havde ansvaret for at sælge øl leveret af bortforpagteren samt andre drikkevarer og mad. Ifølge MMC-rapporten fik pubforpagterne i England og Wales en garanti for uopsigelighed(14), da aftalerne blev reguleret af Landlord and Tenant Act 1954. Længe før MMC's henstilling sås imidlertid de første længere reparations- og vedligeholdelsesaftaler, som gav en vis garanti for uopsigelighed og mulighed for at overdrage forpagtningen.

D. AFTALERNE

(33) For forpagtningsaftaler indgået efter den 28. marts 1998 anvender GPC a) "Standard Variable Term Lease", lange forpagtningsaftaler med fuld vedligeholdelses- og forsikringspligt, der har en løbetid på mellem ti og tredive år, og b) "Variable Term Agreement" med en løbetid på mellem tre og fem år. Begge aftaler indeholder en købsaftale og en rabataftale.

(34) I købsaftalen gøres der rede for rabatordningen. "Deed of Variation" a) inkorporerer købsaftalen i den eksisterende forpagtningsaftale, b) indfører en ny ølbinding, men giver IPCL mulighed for at ændre bindingen, så der bindes efter mærke, c) fjerner mindstekøbsforpligtelsen og de sanktioner for underskud, der var gældende i de eksisterende forpagtningsaftaler, d) giver mulighed for, at ordningerne ifølge købsaftalen kan tages i betragtning ved justeringer af forpagtningsafgiften efter den 31. marts 1998, e) giver forpagterne mulighed for at få afgiftsjusteringer vurderet af en syns- og skønsmand mod et fast salær, og f) giver forpagterne mulighed for at kræve en justering af forpagtningsafgiften, hvis købsaftalen ophører; en sådan justering kan være i nedadgående retning, men afgiften kan ikke falde til under det niveau, der var gældende, da købsaftalen blev indgået.

(35) Forpagtningsaftaler indgået efter den 28. marts 1998 indeholder ikke en gæsteølbestemmelse. Der er dog binding for cider, for alkoholfri øl og for øl med lavt alkoholindhold.

Ølbindingen

(36) Forpagterne accepterer at købe alle de specificerede øltyper, der skal sælges i pubben, udelukkende hos selskabet eller dettes repræsentanter. Specificeret øl er Light, Pale eller Bitter Ale, Export eller Premium Ale, Mild Ale, Brown Ale, Strong Ale (herunder Barley Wine), Bitter Stout eller Porter, Sweet Stout, Lager, Export eller Premium Lager, Strong Lager, "Diet Pils" (eller Premium Low Carbohydrate Beer) og Low Carbohydrate (eller "Lite") Beer.

(37) De specificerede øltypers mærke eller betegnelse fremgår af selskabets prisliste. Selskabet kan, så tit det måtte ønske det, erstatte eller fjerne specificerede ølmærker fra prislisten.

(38) Bortset fra gæsteølbestemmelsen, må forpagteren ikke i sin pub sælge eller udbyde specificeret øl, som selskabet ikke har leveret, eller uspecificeret øl, medmindre den a) er i flasker, dåser eller små beholdere eller b) er i aftappet form, og salget af denne øl i aftappet form er sædvanlig eller nødvendig for at dække en tilstrækkelig efterspørgsel fra forpagterens kunder(15).

(39) Forpagteren må kun reklamere for varer, som ikke leveres af selskabet, i det omfang disse varer indgår i forpagterens samlede omsætning i pubben.

II. RETLIG VURDERING

ARTIKEL 81, STK. 1

1. Det relevante marked

1.1. Det relevante produktmarked

(40) Det relevante produktmarked omfatter i princippet alle varer og tjenesteydelser, som forbrugerne på grund af deres karakteristika, pris eller formål mener i et vist omfang kan erstatte hinanden(16). EF-Domstolen anfører følgende i sin dom i Delimitis-sagen(17): "det relevante marked må for det første fastlægges ud fra arten af den pågældende økonomiske virksomhed, i dette tilfælde afsætning af øl. Denne sker såvel gennem detailhandelen som fra restaurationer. Ud fra forbrugerens synspunkt adskiller restaurationssektoren - der bl.a. omfatter pubber(18) og restaurationer - sig fra detailhandelen ved, at salg i restaurationer ikke kun omfatter salg af en vare, men tillige er forbundet med en tjenesteydelse, samt at forbruget af øl i restaurationer ikke i væsentlig grad beror på økonomiske betragtninger. Restaurationssalgets særlige karakter bekræftes af, at bryggerierne har organiseret specielle distributionssystemer inden for denne sektor, som kræver særlige installationer, samt af, at priserne inden for denne sektor som hovedregel er højere end detailhandelspriserne".

(41) I lyset af det særlige bevillingssystem i Det Forenede Kongerige skal det klarlægges, hvilken af de tre typer udskænkningssteder (se betragtning 19) der udgør det relevante produktmarked for "pubber og restaurationer". I den henseende henvises der til punkt 43 i Kommissionens meddelelse vedrørende forordning (EØF) nr. 1983/83 og (EØF) nr. 1984/83 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af henholdsvis eneforhandlingsaftaler og eksklusive købsaftaler(19), hvori det nævnes, at "begrebet restaurant omfatter alle former for udskænkningsvirksomhed". Private klubber er også omfattet. Fælles for alle disse salgssteder, herunder dem med begrænset udskænkningsbevilling, er nemlig, at drikkevarer købes til indtagelse på stedet, og at der indgår et væsentligt tjenesteydelseselement heri. Kommissionen er bekendt med, at ølprisen i klubber, der i december 1994 udgjorde 82-83 % af prisen i pubber, er lavere end ølprisen i pubber(20). Dette er imidlertid i stor udstrækning en følge af, at disse klubber ikke drives kommercielt. Som følge af tjenesteydelseselementet ligger prisen i klubber stadig højere end ølprisen i supermarkeder. Desuden er det særlige distributionssystem for hele udskænkningssektoren, inklusive klubber, det samme: de særlige anlæg til fadølsudskænkning, bryggeriernes listepriser for øl og lånbindinger.

(42) Det relevante marked må derfor i dette tilfælde anses for at være markedet for salg og udskænkning af drikkevarer (hele udskænkningsmarkedet). Som det anføres i præmis 17 i dommen i Delimitis-sagen, påvirkes dette forhold ikke af det faktum, at der er en vis overlapning mellem salg med udskænkningsbevilling og salg uden udskænkningsbevilling, idet nye konkurrenter har mulighed for at gøre deres mærker kendte ved salg i detailhandelen og således vinde indpas på markedet for salg og udskænkning af drikkevarer som følge af deres gode ry.

1.2. Det relevante geografiske marked

(43) De objektive konkurrencebetingelser (udbud og efterspørgsel) for levering af øl til udskænkningsmarkedet er meget forskellige i de forskellige områder i EF. Som EF-Domstolen anfører i præmis 18 i dommen i Delimitis-sagen, indgås aftaler om levering af øl fortsat i overvejende grad på nationalt plan. Ved anvendelsen af EF's konkurrenceregler på aftalen må der derfor tages hensyn til det britiske marked for salg og udskænkning af drikkevarer.

(44) Det britiske marked adskiller sig desuden fra ølmarkederne i andre medlemsstater som følge af bekendtgørelserne (betragtning 13), det store forbrug af fadøl (betragtning 15), forekomsten af pubkæder (betragtning 18), bestemmelserne om udskænkningsbevilling (betragtning 19 og 31) og det store udbud af ølsorter (betragtning 36).

2. Aftale mellem virksomheder

(45) GPC på den ene side og forpagterne på den anden er virksomheder i henhold til artikel 81, stk. 1.

(46) Forpagtningsaftalerne, som de anmeldende selskaber og de enkelte forpagtere har indgået i en form svarende til de anmeldte aftaler, er aftaler efter artikel 81, stk. 1.

3. Ølbindingens konkurrencebegrænsende virkning

3.1. Beskrivelse af ølbindingen

(47) Aftaler om levering af øl som de her relevante forpagtningsaftaler indeholder normalt en eksklusiv købsforpligtelse, der sædvanligvis er forbundet med et konkurrenceforbud(21). Disse aftalebestemmelser er udformet således (betragtning 36, 37 og 38):

- Forpagterne accepterer at købe alle de specificerede øltyper, der skal sælges i pubben, udelukkende hos selskabet eller dettes repræsentanter. De specificerede øltypers mærke eller betegnelse fremgår af selskabets prisliste. Selskabet kan, så tit det måtte ønske det, erstatte eller fjerne specificerede ølmærker fra prislisten (eksklusiv købsforpligtelse).

- Bortset fra gæsteølbestemmelsen må forpagteren ikke i sin pub sælge eller udbyde specificeret øl, som selskabet ikke har leveret, eller uspecificeret øl, medmindre den a) er i flasker, dåser eller små beholdere, eller b) er i aftappet form, og salget af denne øl i aftappet form er sædvanlig eller nødvendig for at dække en tilstrækkelig efterspørgsel fra forpagterens kunder (konkurrence forbud).

(48) Selv om aftalen indeholder et eksplicit konkurrenceforbud, er den eksklusive købsforpligtelse udformet på en sådan måde, at den i sig selv implicit indeholder et konkurrenceforbud, idet der henvises til den generelle formulering "alle specificerede ølsorter" i aftalen.

(49) Som følge af den eksklusive købsforpligtelse hindres forpagteren i at acceptere andre leverandørers tilbud om kontraktvarer. Selskabets udpegede leverandør og andre ølgrossister, der tilbyder samme mærker, kan således ikke konkurrere om forpagterens gunst, hvilket er en begrænsning af konkurrencen inden for samme ølmærke.

(50) Det eksplicitte og implicitte konkurrenceforbud for øl, dvs. forbud mod, at forpagteren køber andre mærker af nærmere specificerede sorter fra andre ølproducenter, begrænser konkurrencen mellem ølmærker. Kontraktbestemmelserne om køb af ølsorter, der ikke er specificeret i aftalen, påfører forpagterne visse administrative begrænsninger, men begrænser ikke reelt deres mulighed for at tilbyde sådanne produkter på salgsstedet. Bestemmelserne har derfor ingen konkurrencebegrænsende virkning.

3.2. Delimitis-test

(51) EF-Domstolen fastslog i præmis 27 i Delimitis-dommen, at "en aftale om levering af øl er omfattet af forbuddet i EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, såfremt to kumulative betingelser er opfyldt. Det kræves for det første, at det indenlandske marked for distribution af øl til restaurationer i kraft af den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den pågældende aftale indgår, er vanskeligt tilgængeligt for konkurrenter, som kunne etablere sig dér eller forøge deres markedsandel". Det vil sige, at den første test går ud på at afgøre, om det britiske marked for øludskænkning er afskærmet.

(52) Selv om der findes afskærmning på det britiske øludskænkningsmarked, således at de anmeldende parters bundne pubber kan falde ind under anvendelsesområdet for artikel 81, er det nødvendigt at fastslå, således som EF-Domstolen gjorde i præmis 27, at aftalen bidrager "væsentligt til den afskærmning af markedet, som aftalekomplekset medfører i kraft af den samlede økonomiske og retlige sammenhæng. Spørgsmålet om, i hvilket omfang den enkelte aftale bidrager hertil, afhænger af aftaleparternes stilling på det pågældende marked og af aftalens varighed".

(53) EF-Domstolen præciserer dette yderligere i dommens præmis 25 og 26: "Denne [stilling] afhænger ikke alene af den markedsandel, bryggeriet eller den koncern, hvori bryggeriet eventuelt indgår, har, men tillige af antallet af salgssteder, der er bundet til bryggeriet eller koncernen i forhold til det samlede antal restaurationer på det relevante marked". Med hensyn til varigheden anfører Domstolen følgende: "Såfremt denne åbenbart er uforholdsmæssig lang, set i forhold til den gennemsnitlige varighed af de aftaler om levering af øl, der sædvanligvis indgås på det relevante marked, er den enkelte aftale omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1. Et bryggeri, der har en forholdsvis lille markedsandel, men som binder sine salgssteder i mange år, kan nemlig bidrage til en lige så betydelig afskærmning af markedet som et bryggeri, hvis stilling på markedet er forholdsvis stærk, men som normalt stiller salgsstederne frit med kortere mellemrum".

(54) Ved vurderingen af de pågældende virksomheders væsentlige bidrag henviser Førsteinstansretten i de tyske issager til den pågældende virksomheds "stærke position på det relevante marked, navnlig selskabets markedsandel"(22). Førsteinstansretten har således primært taget udgangspunkt i den bredere definition af samlet markedsandel.

(55) Ved anvendelsen af denne test på de anmeldende parter skal de bundne forpagtningsaftaler ligeledes betragtes i deres "retlige og økonomiske sammenhæng".

(56) Vurderingen af aftalerne vedrørende køb af øl hos bryggerier ("upstream"-ølleveringsaftaler) skal holdes adskilt fra vurderingen af aftalerne om ej endomme og lånbindinger ("downstream"-aftaler).

(57) Den første kategori, "upstream"-ølleveringsaftaler, indeholder en slags binding (mindstekøbsforpligtelser, konkurrenceforbud eller lagerføringsforpligtelser), der skal betragtes som en del af leverandørbryggeriets bundne pubber. Denne aftale kan derfor falde ind under anvendelsesområdet for artikel 81, stk. 1, hvis leverandørbryggeriet bidrager mærkbart til at afskærme markedet. Aftalerne kan imidlertid fritages, hvis de opfylder kriterierne i artikel 81, stk. 3.

(58) Det skal i den forbindelse bemærkes, at selv om de restriktive forbindelser mellem nationale bryggerier og de øvrige grossister er begrænsede, har andre britiske eller udenlandske bryggerier adgang til grossisternes bundne pubber. Endvidere er det nemmere for disse andre bryggerier at indgå en aftale med en grossist og derved få adgang til alle de salgssteder, der er bundet til denne grossist, end at indgå aftaler med hvert enkelt udsalgssted i detailleddet. En åben ølleveringsstruktur skulle derfor ikke have følger for vurderingen af grossistens bundne pubber. "Grossistens" bundne pubber kan ikke blot tillægges det bryggeri, der i væsentligt omfang bidrager til afskærmningen(23).

(59) I modsætning til Delimitis-sagen, der vedrører et bryggeri, er den anmeldende part et selvstændigt pubselskab, der ikke er vertikalt integreret med noget britisk bryggeri. Forholdet mellem den anmeldende part og forpagterne på den ene side og bryggerierne på den anden er derfor økonomisk set forskelligt fra et bryggeris, der ønsker at sælge sit øl gennem sit aftalekompleks.

(60) Efter den 29. marts 1998 har ølleverancerne til GPC's pubber været karakteriseret af flere leverandører og regelmæssige licitationer. Ølmærkerne indkøbes på basis af en diversificeret portefølje hos nationale og regionale bryggerier. Varigheden af aftaler med leverandørbryggerierne (typisk to til fem år) er struktureret på en sådan måde, at en del af leverancerne kan udbydes i licitation på ny med regelmæssige mellemrum. I perioden 1998-2003 vil eksterne bryggerier for ca. 98 % af ølsalgets vedkommende have mulighed for at deltage i de tilhørende licitationer. De anmeldende parter har ikke en eneste mængdeforpligtelse over for nogen af de 18 bryggerier, hvis mærke(r) på nuværende tidspunkt er opført på deres prisliste. De anmeldende parter giver derfor en indgang til det britiske øludskænkningsmarked(24) for dette allerede betydelige antal bryggerier og teoretisk set for alle andre nationale eller udenlandske bryggerier. Endvidere er det nemmere for et andet bryggeri, herunder en ny operatør på det britiske marked, at indgå en aftale med en grossist og derved få adgang til alle de salgssteder, der er bundet til denne grossist, end at indgå aftaler med hvert enkelt salgssted i detailleddet.

(61) Forpagtningsaftalerne medfører derfor i højere grad en svækkelse end en styrkelse af netværkseffekten af bryggeriets aftaler på det britiske marked for øludskænkning. En sådan uafhængig salgsstrukturs bidrag til at nedbringe afskærmningen blev understreget af EF-Domstolen i præmis 21 i Delimitis-dommen: "Hvis der findes ølgrossister, der ikke er bundet til de producenter, der er på markedet, er dette ligeledes et forhold, der kan lette en ny producents adgang til markedet, idet denne kan benytte sådanne grossisters salgskanaler til distribution af sit øl".

(62) Det kan derfor konkluderes, at et "ikke-bundet" pubselskabs bundne forpagtningsaftaler ikke vil bidrage mærkbart til afskærmning, men snarere må forventes at fremme konkurrencen på markedet(25). Under de omstændigheder er antallet af et pubselskabs bundne pubber (dvs. antal bundne salgssteder og det øl, der sælges via disse salgssteder) på nuværende tidspunkt irrelevant for en vurdering af, om der bidrages til markedsafskærmning.

3.3. Konklusion vedrørende Delimitis-test

(63) GPC driver ikke forretning ved hjælp af et net af "konkurrencebegrænsende" aftaler, herunder standardforpagtningsaftalerne, der bidrager væsentligt til at afskærme det britiske marked for øludskænkning: Selskabets standardforpagtningsaftaler kan heller ikke på grund af ølleveringsaftalerne med bryggerier betragtes som en del af et sådant "leveringsbryggeris" bundne net.

4. Konklusion

(64) Den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet i de anmeldte forpagtningsaftaler er efter den 28. marts 1998 ikke omfattet af artikel 81, stk. 1.

5. Reklamebestemmelsens konkurrencebegrænsende virkning

(65) De anmeldte forpagtningsaftaler indeholder en bestemmelse, hvorefter der kun må reklameres for andre producenters varer i et omfang svarende til disse varers andel af pubbens samlede omsætning (herefter kaldet "reklamebestemmelsen").

(66) Spørgsmålet, om reklamebestemmelsen er omfattet af artikel 81, stk. 1, er kun relevant for så vidt angår markedet for distribution af øl. Med hensyn til alle andre tilstødende markeder for levering af varer til udskænkningssteder i Det Forenede Kongerige, f.eks. alkoholfri drikkevarer, chips og spilleautomater, er bestemmelsen ikke konkurrencebegrænsende. Da forpagtningsaftalerne ikke indeholder eksklusive købsforpligtelser eller konkurrenceforbud for sådanne produkter, begrænser en sådan reklamebestemmelse ikke konkurrencen på sådanne eventuelle markeder mærkbart.

(67) Reklamebestemmelsen har imidlertid til formål at begrænse reklamer for øl, der leveres af andre virksomheder. Den eneste øl, som GPC's forpagtere i henhold til forpagtningsaftalen har ret til at købe fra andre virksomheder, er gæsteøllet og ølsorter, der ikke er specificeret i aftalen. Især mærker af en i aftalen uspecificeret sort kan være ret ukendte af de britiske forbrugere og vil derfor skulle understøttes af reklame på stedet. I henhold til bestemmelsens ordlyd må der ikke reklameres for disse nye produkter, idet der kun må reklameres for produktet i et omfang svarende til dets andel af den samlede omsætning, der pr. definition praktisk talt er nul, da varerne er nye.

(68) Den eksklusive købsforpligtelse i ølbindingen giver GPC mulighed for at udelukke, at forpagteren udbyder andre ølmærker til salg ved blot at sætte dem på prislisten som en specificeret øl (betragtning 47). Som nævnt ovenfor falder denne ølbinding uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 81, stk. 1, (betragtning 64). Det følger heraf, at en reklamebestemmelse, der forbyder reklamering for et sådant andet ølmærke, heller ikke kan omfattes af traktatens artikel 81, stk. 1.

(69) Kommissionen er ikke i besiddelse af oplysninger, hvorefter reklamebestemmelsen skulle være anvendt. Tværtimod bekræftede GPC i brev af 29. juni 1999, at IPCL/Spring ikke håndhævede den bestemmelse i forpagtningsaftalen, der giver mulighed for produktreklamering, og endvidere i brev af 15. marts 2000, hvor GPC også bekræfter, at selskabet heller ikke i fremtiden har til hensigt at håndhæve denne bestemmelse. Det fremgår af det faktum, at forpagterne frit kan reklamere, gennemføre salgsfremmende aktiviteter og markedsføre afhængigt af det marketingmiks, der passer til deres forretningsplan.

(70) Reklamebestemmelsen falder derfor uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 81, stk. 1 -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

På basis af de foreliggende oplysninger har Kommissionen ikke grundlag for at indlede en procedure efter traktatens artikel 81, stk. 1, for de anmeldte aftaler i perioden efter den 28. marts 1998.

Artikel 2

Denne beslutning er rettet til: The Grand Pub Company Ltd, c/o Mill House, Aylesbury Road, Thame, Oxfordshire OX9 3AT, United Kingdom.

Udfærdiget i Bruxelles, den 29. juni 2000.

På Kommissionens vegne

Mario Monti

Medlem af Kommissionen

(1) EFT 13 af 21.2.1962, s. 204/62.

(2) EFT L 148 af 15.6.1999, s. 5.

(3) EFT C 133 af 30.4.1998, s. 23 (for begge sager for situationen efter den 28. marts 1998).

(4) Pubber med udskænkningsbevilling er salgssteder, der har bevilling til at sælge alkoholiske drikkevarer til forbrug på stedet og andetsteds, mens salgssteder uden udskænkningsbevilling, som f.eks. supermarkeder, kun må sælge alkoholholdige drikkevarer, når de ikke indtages på stedet.

(5) EFT L 173 af 30.6.1983, s. 5.

(6) EFT L 214 af 6.8.1997, s. 27.

(7) EFT C 374 af 10.12.1997, s. 11, for sag IV/36.456/F3 - Inntrepreneur; EFT C 61 af 26.2.1998, s. 3, for sag VI/36.492/F3 - Spring.

(8) Den britiske regering udvidede anvendelsesområdet ved også at tillade en type øl eftergæret på flaske fra den 1. april 1998.

(9) Kommissionen har ikke præcise oplysninger om andre britiske bryggeriers markedsandele. Kommissionen mener imidlertid ikke, at HHI for alle bryggeriers vedkommende ville nå op på 1800, der angiver, at markedet er præget af "høj koncentration".

(10) Defineret i MMC-rapporten som bryggerier, hvis aktiviteter hovedsagelig, men ikke nødvendigvis fuldstændig, er koncentreret i én region i Det Forenede Kongerige. Antallet af regionale bryggerier er fastsat med udgangspunkt i antallet af ejede pubber og den produktion, som det mindste regionale bryggeri i MMC-rapporten har.

(11) Bevillingssystemet er en smule anderledes i Skotland.

(12) I andre publikationer anslås antallet af pubber til 61000.

(13) Det kaldes også nu og da en gæsteøl, selv om den juridiske definition af en gæsteøl henviser til køb af en på fad eftergæret øl hos en anden leverandør (se betragtning 13).

(14) Bortset fra ganske få tilfælde, f.eks. hvis pubejeren ønsker at anvende udskænkningsstedet til eget brug som en bestyret pub, i hvilket tilfælde forpagteren vil få et lovbestemt erstatningsbeløb, kan parterne indgå en ny aftale. Hvis der ikke indgås en ny aftale, kan de britiske domstole forlænge aftalen på samme vilkår som den eksisterende aftale med undtagelse af forpagtningsafgiften og varigheden, der højst kan fastsættes til 14 år.

(15) Visse andre formaliteter skal opfyldes.

(16) EF-Domstolens dom i sag 27/76, United Brands, Sml. 1978, s. 207, præmis 12.

(17) Sag C-234/89, Stergios Delimitis v. Henninger Bräu, Sml. 1991 I, s. 935, præmis 16.

(18) I den tyske udgave af dommen, som er den autentiske, anvendes termen 'Schankwirtschaften'. I den franske udgave, der er arbejdssproget i EF-Domstolen, anvendes termen 'cafés'.

(19) EFT C 101 af 13.4.1984, s. 2.

(20) Uddrag af Stats MR's undersøgelse af detailhandelspriser, som et nationalt bryggeri har forelagt OFT.

(21) Delimitis-dommen, præmis 10.

(22) Sag T-7/93 og T-9/93 Langnese-Iglo og Schöller, Sml. 1995 II, s. 1539 og 1611, henholdsvis præmis 112 og 87.

(23) Delimitis-dommen, præmis 24.

(24) Kommissionen erkender, at der er praktiske grænser for antallet af "produktlinjer" (ikke nødvendigvis det samme som mærker, da et mærke kan lagres i forskellige containerstørrelser), som et pubselskab kan lagre og effektivt distribuere til sine bundne pubber.

(25) Hvis der er tale om et pubselskab uden bryggerivirksomhed betyder den nuværende markedsstruktur på detailniveau, at varigheden af IPCL's og Spring's forpagtningsaftaler er irrelevant for vurderingen af, om de bidrager væsentligt til afskærmning, når "upstream"-ølleveringsstrukturen er åben.