Kommissionens beslutning

af 16. oktober 2002

om statsstøtteordning C 50/2001 (ex NN 47/2000) - Finansieringsselskaber - Luxembourg

(meddelt under nummer K(2002) 3741)

(Kun den franske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2003/438/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 88, stk. 2, første afsnit,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),

efter at have opfordret de interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler(1), og

ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFORLØB

(1) Økofin-Rådet vedtog i 1997 en adfærdskodeks om direkte beskatning af virksomheder for at bringe illoyal praksis på området til ophør(2). Som et resultat af forpligtelserne ifølge denne kodeks, offentliggjorde Kommissionen i 1998 en meddelelse om anvendelsen af statsstøttereglerne på foranstaltninger vedrørende direkte beskatning af virksomhederne(3) (i det følgende benævnt "meddelelsen"), hvori den bekræftede at ville anvende disse regler strengt og under overholdelse af princippet om ligebehandling. Denne sag skal ses i den sammenhæng.

(2) Ved brev af 12. februar 1999 (D/50716) anmodede Kommissionen Luxembourg om oplysninger om den luxembourgske ordning for finansieringsselskaber. Ved brev af 26. marts 1999 (A/32604) meddelte de luxembourgske myndigheder Kommissionen, at den omhandlede foranstaltning var blevet ophævet den 20. februar 1996.

(3) Ved brev af 25. april 2000 (D/51738) anmodede Kommissionen om yderligere oplysninger, fordi den pågældende ordning - selv om den nu var ophævet - kunne have haft følger og/eller fortsat have følger. Kommissionen modtog disse supplerende oplysninger ved brev fra de luxembourgske myndigheder af 10. maj 2000 (A/34012).

(4) Ved brev SG(2001) D/289743 af 11. juli 2001 meddelte Kommissionen Luxembourg, at den havde besluttet at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, over for skatteordningen for finansieringsselskaber. Ved brev af 14. september 2001 (A/37233) fremsendte Luxembourg sine bemærkninger til indledningen af proceduren.

(5) Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende(4). Kommissionen opfordrede de interesserede til at fremsætte deres bemærkninger til den omhandlede foranstaltning. Kommissionen har indtil videre ikke modtaget bemærkninger fra interesserede parter.

(6) Ved brev af 21. marts 2002 (D/51274) anmodede Kommissionen Luxembourg om yderligere oplysninger, der blev fremsendt med brev af 11. april 2002 (A/32745).

II. BESKRIVELSE AF FORANSTALTNINGEN

(7) Det er cirkulære LIR nr. 120 af 14 juli 1989 (i det følgende benævnt "cirkulære 120" eller "cirkulæret"), der fastsætter en virksomheds status som finansieringsselskab. Dette cirkulære blev ophævet af cirkulære LIR nr. 1120 af 20. februar 1996. I alt ni selskaber blev godkendt som finansieringsselskaber, hvoraf syv var i drift.

(8) Et finansieringsselskab i en international koncern er et hjemmehørende kapitalselskab med fuld skattepligt, der er en del af en international koncern, og hvis eneste formål er at yde lån til koncernens selskaber refinansieret ved finansielle instrumenter som f.eks. offentlige emissioner, private lån eller banklån. En stor del af lånene ydes af finansieringsselskabet til selskaber i koncernen, der er hjemmehørende i udlandet. Ifølge cirkulæret betegner en udenlandsk international koncern selskaber, der er økonomisk forbundet og etableret i mindst to andre lande end Luxembourg. Finansieringsselskabets moderselskab skal være en del af koncernen og have en egenkapital på mindst 7,5 mia. LUF (ca. 187,5 mio. EUR) eller den tilsvarende modværdi.

(9) Status som finansieringsselskab blev i princippet tildelt for en tidsubegrænset periode.

(10) Det hedder i cirkulæret, at for så vidt angår beskatning af avancen på lån ydet af et finansieringsselskab til koncernens selskaber, skal disse give et driftsoverskud svarende til, hvad en almindelig fornuftig virksomhedsleder ville kunne opnå hos uafhængige tredjeparter i en lignende situation. Driftsoverskuddet, som et finansieringsselskab i Luxembourg skal betale skat af, skal derfor minimum svare til 1/4 % (0,25 %) af udlånene og kan nedsættes til 1/8 % (0,125 %), hvis finansieringsrisikoen er dækket af en lovfæstet garanti. Når finansieringsselskabet har en effektiv avance, der giver et driftsoverskud over det minimale overskud, skal dette driftsoverskud lægges til grund for beskatningen af finansieringsselskabet.

(11) Hverken de lån, der optages til finansiering af udlån til koncerndeltagere, eller den rente, der betales på disse lån, medtages i påligningen af kommunal erhvervsskat på kapital og indkomst.

(12) De eksterne finansielle ressourcer, som finansieringsselskabet midlertidigt råder over, kan kun undtagelsesvis indsættes på en rentebærende konto og højst i otte dage; de påløbne renter skal lægges til driftsoverskuddet.

(13) Kildeskat, der i andre lande er opkrævet på rentebetalinger til finansieringsselskabet, kan fratrækkes finansieringsselskabets skattepligtige overskud. Skat på rentebetalinger i udlandet foretaget af koncernens selskaber kan ikke underkastes luxembourgsk indkomstskat og/eller fratrækkes driftsoverskuddet.

III. BEGRUNDELSE FOR INDLEDNING AF PROCEDUREN

(14) Ved vurderingen af de oplysninger, som de luxembourgske myndigheder har fremsendt, undersøgte Kommissionen, om metoden til fastsættelse af fortjenstmargenen, udelukkelsen af refinansieringsmidlerne i beregningen af kommuneskatten og administrationens eventuelle udøvelse af et skøn kunne give finansieringsselskaberne en fordel. Kommissionen fastslog ligeledes, at en sådan fordel kunne indrømmes ved hjælp af statsmidler, at den kunne påvirke konkurrencevilkårene og samhandelen mellem medlemsstaterne, og at den kunne være selektiv. Endelig vurderede Kommissionen, at det ikke så ud til, at nogen af undtagelserne fra det generelle princip om forbud mod statsstøtte, kunne finde anvendelse. Denne tvivl har fået Kommissionen til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure.

IV. LUXEMBOURGS BEMÆRKNINGER

(15) De luxembourgske myndigheders bemærkninger kan resumeres som følger:

(16) Da ordningen for finansieringsselskaber er ophævet, har den ikke længere nogle virkninger, bortset fra de virksomheder for hvilke bestemmelserne i cirkulære 120 var gældende indtil udgangen af 2001. De luxembourgske myndigheder nævnte ligeledes problemet med afregningspriser(5) og forsvarede Storhertugdømmets løsning. Endelig mente de ikke, at foranstaltningen udgjorde støtte efter EF-traktatens artikel 87.

Afregningspriser

(17) De forbindelser, der er mellem to virksomheder i en og samme koncern giver dem (i hvert fald i teorien) mulighed for at fastsætte betingelser for indbyrdes levering af varer og tjenesteydelser, der er anderledes end de betingelser, der ville gælde, hvis de to parter var to selvstændige virksomheder på et frit marked. Virksomhederne kan således være fristet til at fordele deres overskud internt i koncernen for at lette koncernens samlede skattebyrde. Hvis der er tale om multinationale koncerner, sker det ofte ved, at beskatningsgrundlaget udvides i et land og mindskes i et andet. Det er baggrunden for regeringernes ønske om at sikre, at afregningspriserne i en og samme koncern ligger så tæt på markedsprisen som muligt.

(18) Inden for rammerne af OECD, som medlemsstaterne er medlem af, gælder princippet om fuld konkurrence for at sikre, at særlige betingelser ikke påvirker overskuddet. Dette princip, der fremgår af artikel 9 i OECD's modeloverenskomst, har et dobbelt formål, nemlig at sikre et korrekt beskatningsgrundlag i hvert enkelt land, og i det omfang det er muligt, undgå dobbeltbeskatning. Det giver mulighed for i så høj grad som muligt at behandle multinationale virksomheder og uafhængige virksomheder ens. Blandt de metoder, der anvendes til at fastsætte afregningspriserne, er metoden med sammenlignelige priser på et frit marked, eller alternativt kostpris plus avance-metoden (også kaldet "cost plus").

(19) Med henvisning til ønsket om at undgå skatteunddragelse og princippet om fuld konkurrence konstaterer de luxembourgske myndigheder, at artikel 164 i lov af 4. december 1967 om indkomstbeskatning er grundlaget for lovgivningen om afregningspriser. Det er i den sammenhæng, at cirkulære 120 blev vedtaget for at lette beskatningen af finansieringsselskabernes administrative aktiviteter. Den luxembourgske administration forsøger normalt at sammenligne priserne i en koncern med priserne for sammenlignelige transaktioner mellem uafhængige virksomheder. På grund af et manglende sammenligningsgrundlag er en sådan tilgang imidlertid ikke altid mulig.

(20) Den luxembourgske administration havde således i det konkrete tilfælde valgt kostpris plus avance-metoden til at fastsætte afregningspriserne for finansieringsselskabernes koncerninterne levering af tjenester. Hvis der anvendes en ensartet metode, således som anbefalet af OECD, er der fastsat en minimumssats til beregning af den skattepligtige indkomst, der svarer til 0,25 % af udlånet (0,125 %, hvis finansieringsrisikoen er dækket af en lovfæstet garanti). Hvis et finansieringsselskab havde et driftsoverskud over mindsteresultatet ifølge cirkulære 120, skulle et sådant højere driftsoverskud anvendes som grundlag for selskabsbeskatningen.

Cirkulære 120 medførte ikke statsstøtte efter EF-traktatens artikel 87

Foranstaltningen skal give en fordel

(21) Formålet med foranstaltningen var ikke at lette den skattebyrde, der normalt anvendes på finansieringsselskaber, men udelukkende ved anvendelse af kostpris plus avance-metoden så præcist som muligt at fastsætte en markedspris for koncernintern levering af tjenester. Luxembourg konstaterer, at Kommissionen i punkt 13 i meddelelsen understreger, at rent skattetekniske foranstaltninger, f.eks. bestemmelser, der tager sigte på at undgå dobbeltbeskatning eller skatteunddragelse, ikke udgør statsstøtte. Da cirkulære 120 var en generel foranstaltning, der tog sigte på at undgå skatteunddragelse og skaffe et passende og rimeligt driftsoverskud for finansieringsselskaberne, udgjorde det ikke statsstøtte.

(22) Kravet om, at finansieringsselskaberne skulle tilhøre en stor udenlandsk koncern med en egenkapital på mindst 7,5 mia. LUF (ca. 187,5 mio. EUR) gav i de fleste tilfælde mulighed for at sikre, at betalingerne ikke var for ubetydelige, da det ellers ville have været nødvendigt med en højere procentsats for at være i overensstemmelse med betingelserne på markedet.

(23) Luxembourg bemærker, at Kommissionen nøjes med at spørge om, hvordan princippet om fuld konkurrence er overholdt, og om hvordan forrentningen er beregnet samt om udelukkelsen af refinansieringsmidlerne i beregningen af kommuneskatten.

(24) De luxembourgske myndigheder mener, at Kommissionen kritiserer to aspekter hvad angår den fordel, som finansieringsselskaberne har: for det første den praktiske anvendelse af kostpris plus avance-metoden i forhold til anvendelsen af de reelt betalte afregningspriser, og for det andet den manglende tagen højde for refinansieringsmidlerne i beregningen af kommuneskatten.

(25) Hvad angår det første aspekt understreger Luxembourg, at det kun er i det tilfælde, hvor den pågældende virksomheds afregningspriser er højere end de priser, der følger af kostpris plus avance-metoden, at anvendelsen af den omhandlede metode ville kunne give en fordel for virksomheden, der således ville få et lavere beskatningsgrundlag. Luxembourg mener, at den minimumsmargen, der fremgår af cirkulære 120, i hvert fald var højere end margenen på markedet, hvorfor ordningen ikke ud fra et skattemæssigt synspunkt er fordelagtig for finansieringsselskaberne. Hvis Kommissionen skulle konkludere, at anvendelsen af cirkulære 120 i de tilfælde udgjorde ulovlig statsstøtte og kræve tilbagebetaling, ville det være nødvendigt at identificere disse virksomheder og foretage en individuel beregning for hver virksomhed på basis af de faktisk anvendte afregningspriser.

(26) Luxembourg bemærker, at Kommissionen accepterer anvendelse af metoder som f.eks. kostpris plus avance-metoden, og at der ikke vil være tale om en fordel, når anvendelsen af disse alternative metoder fører til en beskatning, der er lig med eller sammenlignelig med den beskatning, der ville have været anvendt mellem to uafhængige operatører ved hjælp af den klassiske metode, ifølge hvilken det skattepligtige overskud fremkommer som forskellen mellem virksomhedens indtægter og udgifter. Ifølge Luxembourg skulle Kommissionen mene, at der er tale om en fordel, når det resultat, der er opnået ved anvendelse af kostpris plus avance-metoden, ikke i tilstrækkelig grad kan sammenlignes med det resultat, der ville have været opnået med den klassiske metode. Kommissionen kommer imidlertid ikke ind på spørgsmålet om omfanget af den påståede fordel, og Luxembourg mener ikke, at kostpris plus avance-metoden giver en så betydelig fordel, at den skattepligtige indkomst ikke længere kan sammenlignes med den, der ville være opnået mellem to uafhængige operatører ved anvendelse af den klassiske metode.

(27) Hvad angår det andet aspekt mener Luxembourg, at Kommissionen ser ud til at mene, at udelukkelsen af refinansieringsmidlerne i beskatningsgrundlaget for kommuneskatten kunne give finansieringsselskaberne en fordel. De luxembourgske myndigheder mener imidlertid, at sådanne udelukkelser er begrundede. Det kan forklares med, at disse omkostninger indtil 1990 ikke kunne fradrages i beregningen af kommuneskatten. Resultatet som følge af reglerne om kommunal indkomstskat tjener ligeledes som grundlag for den kommunale erhvervsskat med mindre justeringer. Blandt tilføjelserne før 1990 var finansielle omkostninger. Inddragelse af finansielle omkostninger førte til absurde situationer, hvor beskatningen nu og da var højere end overskuddet. Det er begrundelsen for at udelukke de finansielle omkostninger fra den skattepligtige kommunale indkomst.

Fordelen skal være baseret på statsmidler

(28) Luxembourg erkender, at hvis der med cirkulære 120 er indrømmet en fordel, er denne baseret på statsmidler.

Foranstaltningen skal være selektiv

(29) Hvad angår den påståede selektivitet, der følger af anvendelsen af en skønsbaseret praksis, bekræfter de luxembourgske myndigheder, at forvaltningen ikke har skønsmæssige beføjelser til at godkende eller nægte at anvende ordningen for finansieringsselskaber. Hvis en sådan selektivitet derimod følger af en lovgivningsmæssig eller administrativ undtagelse fra skattebestemmelserne, bekræfter de, at statsstøttereglerne aldrig har været anvendt på en situation, der kan sammenlignes med den konkrete. Kommissionen nævner ingen tidligere tilfælde.

(30) Luxembourg bemærker, at Kommissionen i meddelelsens punkt 20 forklarer, at visse skattefordele undertiden er begrænset til visse virksomhedstyper, til visse virksomhedsfunktioner eller visse produktionsformer, og at de vil kunne udgøre statsstøtte. Luxembourg konstaterer imidlertid, at der ikke findes eksempler på en afgørelse eller dom fra EF-Domstolen, hvori en foranstaltning er blevet kvalificeret som selektiv, fordi den kun fandt anvendelse på visse virksomhedstyper eller visse virksomhedsfunktioner.

(31) Ifølge Luxembourg er specificitetskriteriet ikke opfyldt, fordi cirkulære 120 er en følge af en normal anvendelse af de luxembourgske skatteregler. Det henvender sig til alle internationale koncerner af en vis størrelse og er et led i bekæmpelsen af unormalt lave afregningspriser. De eneste betingelser, der er opstillet, vedrører koncernens størrelse og etablering af selskaber i flere stater. Sådanne begrænsninger er nødvendige for at sikre seriøsitet og et tilstrækkeligt antal transaktioner fra Luxembourg, således at vanskelighederne med fastsættelsen af de implicerede virksomheders afregningspriser fremstår. Principperne for fastsættelse af et finansieringsselskabs skattepligtige indkomst således som foreslået i cirkulæret er baseret på reglerne for afregningspriser fastsat af OECD, som er generelle og kan anvendes af alle skattepligtige, der skal foretage koncerninterne faktureringer. Cirkulæret indebærer ikke anvendelse af en lavere skattesats for finansieringsselskaberne, men foreslår blot at beregne beskatningsgrundlaget under hensyntagen til multinationale selskabers særlige karakteristika.

(32) Subsidiært skal det nævnes, at Luxembourg mener, at selv om Kommissionen skulle betragte ordningen for finansieringsselskaberne som en undtagelse fra den normale ordning, er den berettiget på grund af selve ordningens art og økonomi. De luxembourgske myndigheder har villet forene principperne om, at det skattemæssige regnskab skal vedlægges det almindelige regnskab og om retssikkerhed med princippet om fuld konkurrence. Af ovennævnte grunde har de valgt kostpris plus avance-metoden for at give de berørte skattepligtige et holdepunkt ved at fastsætte en minimumstærskel for angivelse af overskuddet ved interne transaktioner.

Foranstaltningen forvrider konkurrencen og påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne

(33) Ligesom reglerne for afregningspriser tager sigte på at undgå skjulte overførsler af overskud til udlandet ved hjælp af fejlagtige faktureringer, tog cirkulære 120 sigte på internationale koncerner. Formålet var ikke at muliggøre et generelt fald i det skattepligtige overskud i internationale koncerner men at undgå skatteunddragelse. Ifølge Luxembourg kan cirkulæret derfor ikke betragtes som en fordel, der forbedrer konkurrenceevnen for disse koncerners virksomheder på det fælles marked.

Princippet om berettiget forventning

(34) Luxembourg mener, at der blandt de skattepligtige, som cirkulære 120 fandt anvendelse på, var en berettiget forventning, der ikke gik ud på, at anvendelsen af cirkulæret kunne medføre tilbagebetaling af en eventuel statsstøtte. Der findes ingen tidligere tilfælde af anvendelse af statsstøttereglerne på valg af metode til beregning af beskatningsgrundlaget. En sådan anvendelse ville være en radikal og uventet udvidelse af det nuværende anvendelsesområde for traktatens artikel 88.

(35) Endvidere mente Kommissionen på det tidspunkt, at reglerne for beskatning af internationale koncerners hovedsæder i Europa faldt uden for anvendelsesområdet for traktatens bestemmelser på statsstøtteområdet(6). Luxembourg havde derfor grund til at finde cirkulæret lovligt.

(36) Indtil offentliggørelsen af meddelelsen fra 1998 var fællesskabspolitikken på statsstøtteområdet endvidere uklar. Der kunne højst være tale om tilbagesøgning i relation til de fordele, der var opnået efter offentliggørelsen af meddelelsen.

Princippet om skatteloves ikke tilbagevirkende kraft

(37) Luxembourg mener, at en anmodning om tilbagebetaling af den påståede støtte vil være ensbetydende med en ændring med tilbagevirkende kraft af almindelige skatteregler, hvilket ville være i modstrid med det grundlæggende princip om, at skattelove ikke kan have tilbagevirkende kraft. Kommissionen kan ikke med rimelighed kræve tilbagebetaling, når støtten er en følge af en almindelig skatteordning, som Kommissionen efterfølgende har anfægtet.

Umuligt at tilbagesøge den påståede støtte

(38) Luxembourg mener, det er fast retspraksis, at når det reelt er umuligt at tilbagesøge en ulovlig udbetalt støtte, kan en medlemsstat ikke være forpligtet til at tilbagesøge den. Det er den situation, som Luxembourg befinder sig i i det konkrete tilfælde. Der kan ikke sættes tal på støttebeløbet, da det ikke vil være muligt at fastsætte de afregningspriser, der faktisk skulle have været anvendt af finansieringsselskaberne, og der kan heller ikke anvendes andre af de metoder, som OECD har beskrevet.

V. VURDERING AF FORANSTALTNINGEN

(39) Efter at have gennemgået bemærkningerne fra de luxembourgske myndigheder, bekræfter Kommissionen den holdning, den gav udtryk for i brev af 11. juli 2001(7) til Luxembourg om indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure efter traktatens artikel 88, stk. 2. Kommissionen mener ikke, at Luxembourgs bemærkninger har gjort det muligt at fjerne den tvivl, som Kommissionen gav udtryk for i brevet, og den mener derfor, at den omhandlede skatteordning udgør statsstøtte efter traktatens artikel 87, stk. 1. Kommissionen mener endvidere, at støtten er ulovlig, og at der er tale om driftsstøtte, der ikke kan erklæres forenelig med fællesmarkedet. Den mener imidlertid i det konkrete tilfælde, at Luxembourg og de støttemodtagende virksomheder med rette kunne have en begrundet forventning om, at støtten ikke ville blive tilbagesøgt.

(40) Kommissionen kan i første omgang acceptere Luxembourgs bemærkninger hvad angår problematikken med afregningspriser i en international sammenhæng. Der er intet til hinder for, at skatteforvaltningerne bruger kostpris plus avance-metoden til at fastsætte beskatningsgrundlaget for finansieringsselskabernes koncerninterne levering af tjenester. Denne ordning kan sammenlignes med en skatteteknisk foranstaltning, således som nævnt i punkt 13, andet afsnit, i meddelelsen. Ikke desto mindre har nogle af gennemførelsesbestemmelserne for ordningen i det konkrete tilfælde betydet, at det ikke kan udelukkes, at der er blevet ydet støtte.

(41) For at udgøre støtte efter traktatens artikel 87, stk. 1, skal den pågældende foranstaltning på en gang opfylde følgende fire kriterier:

Fordel

(42) For det første skal foranstaltningen give en fordel, der letter de omkostninger, der normalt tynger virksomhedernes budget. Anvendelsen af alternative metoder til fastsættelse af den skattepligtige indkomst for at undgå, at visse transaktioner skjuler uberettigede fordele eller visse friheder med skatteunddragelse som eneste formål, skal normalt have som målsætning at sikre et beskatningsniveau, der kan sammenlignes med det niveau, der ville have været anvendt inden for rammerne af relationer mellem uafhængige operatører ved hjælp af den klassiske metode, ifølge hvilken det skattepligtige overskud fremkommer som forskellen mellem virksomhedens indtægter og udgifter. Det svarer til princippet om fuld konkurrence. Med hensyn til afregningspriser figurerer dette internationale princip i artikel 9 i OECD's modeloverenskomst om indkomst- og formueskat (og det præciseres i OECD's retningslinjer om afregningspriser fra 1995). Da en analyse kræver, at der tages højde for individuelle kendsgerninger og forhold, råder OECD's retningslinjer ikke til at anvende sikkerhedszoner (f.eks. faste avancer).

(43) De luxembourgske myndigheder har ikke oplyst om, hvordan man ved anvendelse af kostpris plus avance-metoden i praksis beregner de fortjenstmargener, der anvendes til at fastsætte finansieringsselskabernes beskatningsgrundlag. Selv om Kommissionen kan godtage argumentet om, at forvaltningen ikke havde skønsmæssige beføjelser til at godkende eller afvise anvendelsen af ordningen for finansieringsselskaber, fremgår det klart af Luxembourgs svar, at forvaltningen havde sådanne beføjelser hvad angår fastsættelsen af fortjenstmargenen. Cirkulære 120 fastsatte en minimumssats på 0,25 % af lånebeløbet (0,125 %, hvis finansieringsrisikoen vaer dækket af en lovfæstet garanti). Det indeholdt derimod ingen retningslinjer om den praktiske fastsættelse af denne sats. De luxembourgske myndigheder har derimod udtrykkeligt anført, at man kun har anvendt de minimumssatser (0,25 % i et tilfælde og 0,125 % i seks tilfælde), der er foreskrevet i cirkulæret. Kommissionen konkluderer således, at finansieringsselskaberne og de koncerner, de tilhører, kunne drage fordel af det faktum, at Luxembourg i praksis systematisk anvendte minimumssatsen uden at kontrollere, om denne minimumssats afspejlede den økonomiske virkelighed for den underliggende levering af tjenesteydelser.

(44) Det skal bemærkes, at når der er tale om grænseoverskridende koncerninterne leveringer af tjenester, drejer det sig ikke om at sammenligne kostpris plus avance-metoden med de faktiske afregningspriser, men om at sikre, at ordningen fører til en beskatning, der kan sammenlignes med den, man ville komme frem til med den klassiske metode. Omfanget af den fordel, der følger af ordningen, skal ikke fastsættes på dette analyseniveau, men udelukkende med henblik på en eventuel tilbagesøgning af støtten: Kommissionen bemærker, at i dette tilfælde, er minimumssatsen på 0,25 % af lånebeløbet (0,125 %, hvis finansieringsrisikoen var dækket af en lovfæstet garanti) blevet anvendt systematisk. Luxembourg har ikke oplyst, om der fandtes en kontrol, der kunne sikre overensstemmelse mellem anvendelsen af minimumssatsen og den beskatning, der ville følge af anvendelsen af den klassiske metode. Kommissionen mener derfor, at skatteforvaltningens praksis har haft til følge at indrømme en fordel.

(45) Hvad angår udelukkelsen af refinansieringsmidlerne i beskatningsgrundlaget for kommuneskat kan Kommissionen godtage Luxembourgs argumenter.

Påvirkning af konkurrencevilkårene og påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne

(46) Dette kriterium er opfyldt, da en stor del af lånene skulle ydes af finansieringsselskabet til selskaber i koncernen hjemmehørende i udlandet. I overensstemmelse med Domstolens retspraksis(8) og således som understreget i meddelelsens punkt 11 betyder det forhold, at foranstaltningen styrker virksomhedens stilling i forhold til konkurrenterne på fællesmarkedet, at samhandelen påvirkes. I det konkrete tilfælde har finansieringsselskaberne eller virksomhederne i de koncerner, de tilhører, fået styrket deres stilling på grund af selskabets faldende skattebyrde i Luxembourg. Da de omhandlede koncerner kan være aktive i sektorer med samhandel mellem medlemsstaterne, mener Kommissionen, at foranstaltningen kan påvirke denne samhandel.

(47) Selv om hovedformålet med cirkulære 120 ikke - således som de luxembourgske myndigheder påstår - var at give mulighed for et generelt fald i beskatningsgrundlaget, men at undgå skjulte overførsler, skal en foranstaltning vurderes efter dens følger og ikke efter dens formål. Ifølge fast retspraksis(9) kan det i betragtning af formålet med den omhandlede ordning ikke undgås, at den betragtes som statsstøtte efter traktatens artikel 87, stk. 1.

Selektivitet

(48) Da de pågældende skatteregler kun vedrører finansieringsselskaber, der tilhører multinationale koncerner, der er repræsenteret i mindst to andre lande end Luxembourg, var det kun visse virksomheder, der havde adgang til ovennævnte fordele. Hvad angår kravet om at finansieringsselskaberne skulle tilhøre en stor udenlandsk koncern med et minimum af kapital, må Kommissionen konstatere, at Luxembourg ikke har leveret bevis for, at det uden en sådan tærskel ville være nødvendigt med en højere sats for at være i overensstemmelse med betingelserne på markedet. Som nævnt i punkt 20 i meddelelsen er visse skattefordele undertiden begrænset til visse funktioner, som f.eks. tjenesteydelser inden for samme koncern. Det gælder også den luxembourgske ordning for finansieringsselskaber. Selektivitetskriteriet er således opfyldt.

(49) Et andet selektivitetskriterium er, at finansieringsselskabets moderselskab skal have en egenkapital på mindst 7,5 mia. LUF (ca. 187,5 mio. EUR). Det medfører en selektivitet i forhold til de store koncerner, da de koncerner, der ikke har kunnet nå minimumstærsklen for kapital, udelukkes fra samme behandling på grund af anvendelsen af kostpris plus avance-metoden. De luxembourgske myndigheder erkender selv, at kravet om at finansieringsselskaberne skal tilhøre en stor udenlandsk koncern gav mulighed for at sikre et tilstrækkeligt aktivitetsniveau i Luxembourg.

(50) Kommissionen mener ikke, at denne selektivitet er begrundet i lyset af det luxembourgske skattesystem. Kommissionen mener navnlig ikke, at sådanne begrænsninger er nødvendige for at sikre seriøsitet og et tilstrækkeligt antal transaktioner fra Luxembourg, der kan fjerne vanskelighederne med fastsættelsen af de implicerede virksomheders afregningspriser(10). Vanskelighederne ved fastsættelsen af afregningspriserne vedrører i princippet enhver levering af tjenesteydelser eller varer mellem forbundne selskaber. Selv om disse leverancers internationale karakter kan øge disse vanskeligheder, er det ikke kun selskaber, der tilhører en stor multinational koncern, som støder på sådanne vanskeligheder. De pågældende vanskeligheder er under ingen omstændigheder relevante, når de luxembourgske myndigheder systematisk har anvendt en minimumssats til at beregne kostprisen plus avance.

(51) Hvad angår Luxembourgs bemærkninger om, at der ikke er nogen præcedens i form af en afgørelse eller dom fra Domstolen, kan Kommissionen blot konstatere, at en sådan præcedens ikke er nødvendig. At betegne ordningen for finansieringsselskaberne som statsstøtte følger direkte af traktatens artikel 87, stk. 1. Det skal imidlertid bemærkes, at skattemæssige foranstaltninger ifølge seneste retspraksis er selektive og udgør statsstøtte, når de er forbeholdt virksomheder, der foretager investeringer over et vist beløb, eller som skaber et vist antal arbejdspladser(11). Kommissionen mener, at samme ræsonnement kan anvendes i dette tilfælde.

(52) Hvad angår ønsket om at forene princippet om, at det skattemæssige regnskab skal vedlægges det almindelige regnskab og princippet om retssikkerhed med princippet om fuld konkurrence og give de skattepligtige en rettesnor, er der intet, der hindrer skatteforvaltningerne i at vælge kostpris plus avance-metoden. Kommissionen kritiserer ikke anvendelsen af denne ordning for at lette fastsættelsen af afregningspriserne for transaktioner mellem associerede enheder. I dette tilfælde må den systematiske anvendelse af en minimumssats imidlertid betragtes som en fravigelse af en korrekt anvendelse af kostpris plus avance-metoden, der kan have givet visse virksomheder en fordel uden at være begrundet af ordningens art eller økonomi.

Statsmidler

(53) I dette tilfælde medfører skattenedsættelsen som følge af anvendelsen af cirkulære 120 et lavere skatteprovenu, der udgør statsmidler.

Forenelighed

(54) De luxembourgske myndigheder har ikke bestridt den indledende vurdering af foreneligheden af ordningen for finansieringsselskaber i beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure(12), som Kommissionen bekræfter, og som kan resumeres som følger:

(55) Undtagelserne fra traktatens artikel 87, stk. 2, om støtte af social karakter til enkelte forbrugere, støtte, hvis formål er at råde bod på skader, der er forårsaget af naturkatastrofer eller af andre usædvanlige begivenheder og støtteforanstaltninger i visse af Forbundsrepublikken Tysklands områder, kan ikke finde anvendelse i dette tilfælde.

(56) Undtagelsen i traktatens artikel 87, stk. 3, litra a), der giver mulighed for støtte til fremme af den økonomiske udvikling i områder, hvor levestandarden er usædvanlig lav, eller hvor der hersker en alvorlig underbeskæftigelse, kan ikke påberåbes.

(57) På samme måde indgår ordningen for finansieringsselskaber ikke i kategorien projekter af fælleseuropæisk interesse, der kan omfattes af undtagelsen i traktatens artikel 87, stk. 3, litra b), og da den heller ikke tager sigte på at fremme kulturen eller bevare kulturarven, kan undtagelsen i artiklens litra d) heller ikke finde anvendelse.

(58) Det skal i øvrigt undersøges, om ordningen for finansieringsselskaber kan omfattes af undtagelsen i traktatens artikel 87, stk. 3, litra c), der giver mulighed for støtte til fremme af udviklingen af visse erhvervsgrene eller økonomiske regioner, når den ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse. De skattefordele, der følger af ovennævnte ordning, er ikke knyttet til investeringer, jobskabelse eller særlige projekter. De udgør udelukkende løbende skattelettelser og må derfor betragtes som driftsstøtte. Kommissionen mener således, at støtten kan ændre samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse, og den kan derfor ikke omfattes af undtagelsen i traktatens artikel 87, stk. 3, litra c).

Tilbagebetaling

(59) De omhandlede foranstaltninger kan ikke betragtes som eksisterende støtte efter traktatens artikel 88, stk. 1, og artikel 1, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93(13) (nu EF-traktatens artikel 88). Faktisk blev de indført efter traktatens ikrafttrædelse, de er aldrig blevet anmeldt til Kommissionen efter traktatens artikel 88, stk. 3, de er ikke omfattet af forældelsesfristen, og de udgjorde støtte straks ved ikrafttrædelsen. De udgør derfor nye støtteforanstaltninger. Når ulovligt indrømmet statsstøtte viser sig at være uforenelig med fællesmarkedet, er det en naturlig følge, at støtten tilbagesøges hos støttemodtagerne i overensstemmelse med artikel 14 i forordning (EF) nr. 659/1999. Formålet med at tilbagesøge støtten er i videst muligt omfang at genskabe den konkurrence, der var, før støtten blev bevilget. Hverken en manglende præcedens for anvendelsen af statsstøttereglerne på valg af metode til beregning af beskatningsgrundlaget eller den påståede manglende klarhed for EU's statsstøttepolitik vil kunne begrunde en fravigelse fra dette grundprincip.

(60) Hvad angår påstanden om, at det er umuligt at tilbagesøge støtte og henvisningen til princippet om, at skattelove ikke kan have tilbagevirkende kraft, fremgår det af retspraksis, at selv om tilbagebetaling af et skattefradrag kan rejse administrative problemer, er dette ikke en omstændighed, der kan føre til, at tilbagesøgning betragtes som teknisk umulig at gennemføre(14). Ifølge fast retspraksis, kan en medlemsstat ikke påberåbe sig bestemmelser, praksis eller lignende fra den nationale retsorden med henblik på at unddrage sig de forpligtelser, der følger af fællesskabslovgivningen. En bestemmelse, der fastsætter en frist for tilbagekaldelse af en begunstigende forvaltningsakt, skal som alle andre bestemmelser i national ret anvendes på en sådan måde, at den efter fællesskabsretten krævede tilbagesøgning ikke gøres praktisk umulig, og således at fællesskabsinteressen fuldt ud tilgodeses(15). Hvis det forholdt sig på anden vis, kunne medlemsstaterne unddrage sig en effektiv kontrol med statsstøtte ved ikke at overholde forpligtelsen i traktatens artikel 88, stk. 3, om forudgående anmeldelse af støtteforslag.

Berettiget forventning

(61) Ikke desto mindre hedder det i artikel 14, stk. 1, i forordning (EF) nr. 659/1999, at "Kommissionen kræver ikke tilbagebetaling af støtten, hvis det vil være i modstrid med et generelt princip i fællesskabslovgivningen". Det fremgår af Domstolens retspraksis og Kommissionens egen beslutningspraksis, at et krav om tilbagebetaling af støtten ville krænke et generelt princip i fællesskabsretten, når støttemodtageren som følge af Kommissionens reaktion har en berettiget forventning om, at foranstaltningen er i overensstemmelse med fællesskabsreglerne.

(62) Domstolen fastslog i sagen Van den Bergh og Jurgens(16):

"Det fremgår af domstolens faste praksis, at adgangen til at påberåbe sig princippet om beskyttelsen af den berettigede forventning står åben for enhver erhvervsdrivende i forbindelse med begrundede forventninger, som en institution har givet anledning til. Når forudseende og påpasselige erhvervsdrivende kan påregne gennemførelsen af en fællesskabsforanstaltning, der kan påvirke deres interesser, kan de imidlertid ikke påberåbe sig et sådant princip, når foranstaltningen gennemføres".

(63) I Kommissionens beslutning 2001/168/EKSF af 31. oktober 2000 om de spanske love om selskabsskat(17) har Kommissionen bemærket ligheden mellem den omhandlede spanske ordning og en fransk ordning, som Kommissionen havde godkendt, da den ikke udgjorde støtte efter EØF-traktatens artikel 92, stk. 1 (nu EF-traktatens artikel 87, stk. 1). I dette tilfælde bemærker Kommissionen, at den luxembourgske ordning for finansieringsselskaber har visse ligheder med den ordning, som Belgien indførte ved kongelig anordning nr. 187 af 30. december 1982 om beskatning af koordinationscentre. De to ordninger vedrører koncerninterne aktiviteter og anvender kostpris plus avance-metoden til at beregne beskatningsgrundlaget. I beslutning af 2. maj 1984 vurderede Kommissionen, at ordningen ikke medførte støtte efter EØF-traktatens artikel 92, stk. 1. Selv om beslutningen ikke blev offentliggjort, blev det forhold, at Kommissionen ikke gjorde indsigelse mod den belgiske ordning for koordinationscentre, offentliggjort i den 14. beretning om konkurrencepolitikken samt i et svar på en skriftlig forespørgsel(18).

(64) Kommissionen bemærker i den forbindelse, at beslutningen om den belgiske ordning for koordinationscentre blev vedtaget, før den luxembourgske ordning for finansieringsselskaber trådte i kraft. Kommissionen bemærker ligeledes, at alle støttemodtagerne blev godkendt som finansieringsselskaber før Kommissionens beslutning af 11. juli 2001 om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure. Kommissionen bemærker også, at cirkulære 120 blev ophævet den 20. februar 1996, og at det siden den 31. december 2001 ikke har fundet anvendelse på støttemodtagerne. Kommissionen kan derfor acceptere Luxembourgs argumenter om, at der hos støttemodtagerne var en begrundet forventning, og den vil derfor ikke kræve, at den ydede støtte bliver tilbagebetalt.

VI. KONKLUSION

Kommissionen konkluderer, at den luxembourgske ordning for finansieringsselskaber udgør statsstøtte efter traktatens artikel 87, stk. 1, og at ingen af undtagelserne i samme traktats artikel 87, stk. 2, eller artikel 87, stk. 3, kan finde anvendelse. Kommissionen bemærker ligeledes, at Luxembourg ulovligt har iværksat den omhandlede ordning i strid med traktatens artikel 88, stk. 3. Ikke desto mindre konstaterer Kommissionen, at ordningen blev ophævet den 20. februar 1996, og at der siden den 31. december 2001 ikke er givet skattefordele til støttemodtagerne. Endelig erkender Kommissionen, at der hos støttemodtagerne var en begrundet forventning, der kan forhindre tilbagebetaling af uforenelig statsstøtte. Kommissionen vil derfor ikke kræve tilbagebetaling af støtten -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Den skatteordning, som Storhertugdømmet Luxembourg indførte for finansieringsselskaber ved cirkulære LIR nr. 120 af 12. juni 1989, er en støtteordning, der er uforenelig med fællesmarkedet.

Artikel 2

Denne beslutning er rettet til Storhertugdømmet Luxembourg.

Udfærdiget i Bruxelles, den 16. oktober 2002.

På Kommissionens vegne

Mario Monti

Medlem af Kommissionen

(1) EFT C 306 af 31.10.2001, s. 2.

(2) EFT C 2 af 6.1.1998, s. 1.

(3) EFT C 384 af 10.12.1998, s. 3.

(4) Se fodnote 1.

(5) Afregningspriser er de priser, til hvilke en virksomhed fakturerer varer eller tjenester til associerede virksomheder.

(6) Skriftlig forespørgsel nr. 1735/90 (EFT C 63 af 11.3.1991, s. 37).

(7) Se fodnote 1.

(8) Domstolens dom af 17.9.1980, Philip Morris mod Kommissionen (sag 730/79, Sml. 1980, s. 2671).

(9) Domstolens dom af 17.6.1999, Belgien mod Kommissionen (sag C-75/97, Sml. 1999 I, s. 3671, præmis 25).

(10) Se betragtning 31: argument fremført af Luxembourg.

(11) Førsteinstansrettens dom af 6.3.2002, Territorio Histórico de Álava - Diputación Foral de Álava m.fl. mod Kommissionen (forenede sager T-127/99, T-129/99 og T-148/99, præmis 157 og forenede sager T-92/00 og T-103/00, præmis 39-40 og præmis 49-50, endnu ikke offentliggjort i samlingen).

(12) Se fodnote 1.

(13) EFT L 83 af 27.3.1999, s. 1.

(14) Se Domstolens domme af 29.1.1998, Kommissionen mod Italien (sag C-280/95, Sml. 1998 I, s. 259, præmis 23) og af 3.7.2001, Kommissionen mod Belgien (C-378/98, Sml. 2001 I, s. 5107, præmis 42).

(15) Domstolens dom af 20.9.1990, Kommissionen mod Tyskland (C-5/89, Sml. 1990 I, s. 3437, præmis 18 og 19).

(16) Domstolens dom af 11.3.1987, Van den Bergh og Jurgens m.fl. mod Kommissionen (sag 265/85, Sml. 1987, s. 1155, præmis 44).

(17) EFT L 60 af 1.3.2001, s. 57.

(18) Se fodnote 6.