*****

KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 15. september 1989

om en procedure i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85

(IV/31.734 - Tyske fjernsynsselskabers filmindkoeb)

(Kun de tyske, engelske og nederlandske udgaver er autentiske)

(89/536/EOEF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE

FAELLESSKABER HAR -

under henvisning til Traktaten om Oprettelse af Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab,

under henvisning til Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 og 86 (1), senest aendret ved akten vedroerende Spaniens og Portugals tiltraedelse, saerlig artikel 6 og 8,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 15. december 1986 om indledning af proceduren,

efter at have givet de beroerte virksomheder lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i foernaevnte forordning nr. 17 samt Kommissionens forordning nr. 99/63/EOEF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (2), og efter at disse virksomheder har udtalt sig skriftligt og mundtligt under hoeringen den 13. oktober 1987,

under henvisning til den anmeldelse af de beroerte aftaler med anmodning om fritagelse i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85, stk. 3, der blev indgivet den 2. december 1988,

under henvisning til offentliggoerelsen af de anmeldte aftalers indhold i hovedtraek i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17 (3),

efter hoering af Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal, og

ud fra foelgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

(1) Anledningen til proceduren er en raekke aftaler om rettigheder vedroerende udsendelse af amerikanske spillefilm, fjernsynsfilm og fjernsynsserier i »Erstes Deutsches Fernsehen«.

A. De involverede virksomheder

(2) Hessischer Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Saarlaendischer Rundfunk, Sender Freies Berlin, Sueddeutscher Rundfunk, Suedwestfunk og Westdeutscher Rundfunk (i det foelgende benaevnt »ARD-selskaberne«) er tillige med Bayerischer Rundfunk, som ikke er omfattet af denne procedure, sluttet sammen i »Arbeitsgemeinschaft der oeffentlich-rechtlichen Landesrundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland« (ARD). Via terrestriale frekvenser udsender ARD-selskaberne bl.a. et landsdaekkende faelles fjernsynsprogram »Erstes Deutsches Fernsehen«. Desuden udsender de dels hver for sig, dels i faellesskab, regionale »Dritte Programme« - ligeledes via terrestriale frekvenser - samt et ekstra program »Eins Plus« via satellit.

ARD-selskaberne har en faelles dattervirksomhed Degeto-Film GmbH, som har saede i Frankfurt a.M., og som har ansvaret for anskaffelsen af programmer, saerlig erhvervelse af fjernsynsrettigheder til film.

(3) Det amerikanske filmproduktions- og udlejningsfirma Metro-Goldwyn-Mayer/United Artists Entertainment Co. (MGM/UA), som har saede i Culver City (USA), blev dannet i 1981 ved fusion af virksomhederne Metro-Goldwyn-Mayer Inc. (MGM) og United Artists Corporation (UA). Dette firma hoerte til de foerende amerikanske virksomheder inden for film- og fjernsynsproduktion og raadede over et af de betydeligste amerikanske filmlagre, nemlig ca. 3 000 spillefilm, heriblandt en raekke film, som er blevet beloennet, samt fjernsynsproduktioner og tegnefilm. En af firmaets dattervirksomheder var United Artists Corporation, som havde et datterselskab, Algemene Financieringsmaatschappij Nefico BV (Nefico), med saede i Amsterdam.

(4) I marts 1986 blev MGM/UA overtaget af fjernsynskoncernen Turner Broadcasting System INC (TBS). Samtidig blev dattervirksomheden United Artists Corporation (inklusive dennes dattervirksomhed Nefico) videresolgt og omdannet til en selvstaendig virksomhed. Den tidligere modervirksomhed MGM/UA blev endeligt oploest i august 1986. En del af dens formue, inklusive alle film- og fjernsynsrettigheder, blev overtaget af Turner Entertainment Co. (TEC), en dattervirksomhed af TBS. De resterende rettigheder, inklusive retten til firmanavnet Metro-Goldwyn-Mayer, blev overdraget til den tidligere dattervirksomhed United Artists Corporation, som derefter aendrede sit navn til Metro-Goldwyn-Mayer/United Artists Communications (MGM/UA Co.). Dens dattervirksomhed er fortsat Nefico.

B. Aftalerne

(5) Den 8. og 9. februar 1984 indgik ARD-selskaberne, repraesenteret af Degeto-Film GmbH, tre aftaler med Nefico om erhvervelse af fjernsynsrettigheder, hvorved MGM/UA overtog en ubetinget garanti for de af Nefico indgaaede forpligtelser. Det drejer sig om foelgende aftaler:

a) »Library Licence Agreement« af 9. februar 1984

b) »James Bond Licence Agreement« af 9. februar 1984, og

c) en tredje aftale af 8. februar 1984, som indebaerer betaling af et saerlig gebyr for eneretten.

Disse aftaler, som traadte i kraft med tilbagevirkende kraft fra 1. oktober 1983, blev suppleret og til dels aendret ved en brevveksling (ni skrivelser af 9. februar 1984, en skrivelse af 23. februar 1984, tre skrivelser af 31. august 1984 og en skrivelse af 15. april 1986) og ved to aftaler af 21. august 1986. Herefter gaelder foelgende:

1. Aftalernes indhold

(6) a) Ved »Library Licence Agreement« erhverver ARD-selskaberne senderettigheder til 1 350 spillefilm, som de udvaelger af MGM/UA's samlede filmlager - det saakaldte »Library«. I perioden 1984 til 1993 vaelger de aarligt mindst 70 af disse saakaldte »Library-film«, i perioden 1994 til 1998 mindst 150 film pr. aar. Listen over de udvalgte film skulle ifoelge aftalen foreligge senest den 31. december 1986.

Rettighederne til 514 (ved aftalens indgaaelse og oprindelig 663) af de udvalgte »Library-film« er i oejeblikket givet i licens til anden side og staar foerst til raadighed fra 1994. Derimod har MGM/UA's syv mest populaere spillefilm, deriblandt »Borte med Blaesten« og »Ben Hur«, som ligeledes er givet i licens andetsteds, ikke paa noget tidspunkt vaeret omfattet af »Library Licence Agreement«.

(7) b) I »Library Licence Agreement« indgaar endvidere rettigheder til alle »nye film«, som MGM/UA i perioden 1. januar 1984 til 31. december 1998 frigiver til fremfoerelse i biograferne eller producerer til foerste fremfoerelse i fjernsynet. MGM/UA skal i hele perioden stille mindst 150 egnede film og mindst ti film pr. aar til raadighed.

(8) c) »Library Licence Agreement« omfatter endelig alle tegnefilm (»Cartoons«), som blev kontrolleret af MGM/UA indtil 1. januar 1984 (i alt 744 halvtimeenheder), samt

d) 416 timers fjernsynsfilm og fjernsynsserier (»Television Product«). Sidstnaevnte vaelger selskaberne paa grundlag af MGM/UA's nuvaerende og fremtidige samlede lager, og sendetiden skal vaere paa mindst 26 timer om aaret.

(9) e) Ved »James Bond Agreement« erhvervede ARD-selskaberne herudover fjernsynsrettigheder til 14 navngivne »James Bond-film«, som hoerer til MGM/UA's nuvaerende lager.

f) Endelig fik de ved en supplerende skrivelse af 9. februar 1984 overdraget rettighederne til alle nye »James Bond-film«, som MGM/UA producerer eller erhverver i perioden 1. januar 1984 til 31. december 1998.

(10) Efter oploesningen af MGM/UA og TEC's og MGM/UA Co.'s overtagelse af selskabets rettigheder og forpligtelser blev TEC og MGM/UA Co. parter i aftalerne paa linje med Nefico, og de film, der er omfattet af aftalerne, blev fordelt mellem TEC og MGM/UA Co. TEC raader hovedsagelig over de film, som tidligere, dvs. foer fusionen med UA i 1981, hoerte til MGM's »Library«; det svarer til 927 af de spillefilm, som selskaberne har udvalgt af MGM/UA's samlede lager, 617 af de 744 halvtimeenheder tegnefilm og stoerstedelen af fjernsynsproduktionerne. De resterende film, som hoerte til det tidligere UA-»Library«, inklusive »James Bond-filmene«, kontrolleres af MGM/UA Co. Ifoelge aftalerne mellem TEC og MGM/UA Co. skal produktionen af de af aftalerne beroerte »nye film«, inklusive de nye »James Bond-film«, varetages af MGM/UA Co.

2. Eneret

(11) ARD-selskaberne erhvervede eneret til inden for aftaleomraadet af udsende alle de beroerte film - dvs. de »Library-film« og »nye film«, tegnefilm og fjernsynsproduktioner, som de har udvalgt - i tysk version, hvilket betyder, at der i aftaleperioden ikke maa meddeles »licens« til anden side, end ikke med det formaal at blive udnyttet paa betalings-tv (pay-tv), medmindre det sker inden for rammerne af de saakaldte »tomme felter«, som er blevet indfoert sidenhen (jf. nr. 30 ff.). De oprindelige aftaler giver imidlertid mulighed for to »tomme felter«, for hvilke 25 % af filmene i op til et aar kan gives i licens til tredjemand med henblik paa udnyttelse paa betalings-tv. Licenser, som maatte vaere meddelt for enkelte af de udvalgte »Library-film« inden aftalens indgaaelse, maa ikke forlaenges.

Desuden fik ARD-selskaberne i den periode, hvor udvaelgelsen skulle finde sted, dvs. indtil den 31. december 1986, eneret til det samlede »Library«, saaledes at tredjemand i denne periode ikke kunne erhverve fjernsynsrettigheder til dele af det samlede lager inden for aftaleomraadet.

3. »Licensomraadet«

(12) Aftalen gaelder, foruden i Forbundsrepublikken Tyskland inklusive Vestberlin, ogsaa i Den Tyske Demokratiske Republik, OEstrig, Liechtenstein, Luxembourg, Sydtyrol og den tysktalende del af Schweiz.

4. »Licensperioden«

(13) »Licensperioden« er for hver enkelt film som hovedregel 15 aar. For 136 spillefilm, som paa tidspunktet for aftalens indgaaelse var givet i licens til anden side, er gyldighedstiden 16 aar. Den er kortere for en del af de film, som kun kan udsendes et begraenset antal gange, saafremt den sidste tilladte udsendelse finder sted inden 15 aar.

»Licensperioden« begynder den 1. januar i det aar, hvor selskaberne har planlagt den foerste udsendelse, dvs. mellem 1. januar 1984 og 31. december 1998.

5. Antallet af udsendelser

(14) Spillefilm - saavel de udvalgte »Library-film« som de »nye film« samt tegnefilmene - kan i princippet udsendes saa ofte, det oenskes.

MGM/UA har ganske vist ret til at udpege 75 »Library-film« og 45 »nye film«, som kun maa udsendes 15 gange. Ogsaa fjernsynsproduktionerne og samtlige »James Bond-film« maa kun udsendes 15 gange hver.

6. Den tekniske udnyttelse

(15) Udnyttelsen kan i princippet finde sted baade via terrestriale frekvenser og via kabel og satellit - herunder direkte udstraalende satelliter. Anvendelsen af direkte udstraalende satellitter er dog delvis begraenset.

7. Sprogversion

(16) Udsendelsen af filmene maa som hovedregel kun finde sted paa tysk. Et begraenset antal film kan dog udsendes paa to sprog (tysk og engelsk) med engelske undertitler eller i den engelske originaludgave (med eller uden tyske undertitler).

8. Foersteforhandlingsret

(17) ARD-selskaberne har foersteforhandlingsret fra 1. oktober 1983 til 1. januar 1997, saafremt MGM/UA oensker at indgaa en aftale svarende til »Library Licence Agreement« med tredjemand. I saa fald skal MGM/UA i 30 dage udelukkende forhandle med ARD-selskaberne. Indleder selskabet efter udloebet af denne frist forhandlinger med tredjemand, skal det oplyse ARD-selskaberne om indholdet af disse forhandlinger. ARD-selskaberne kan til enhver tid inden for en frist paa fem dage traeffe afgoerelse om, hvorvidt de vil indgaa en aftale paa de af tredjemand tilbudte vilkaar. MGM/UA maa under ingen omstaendigheder indgaa en aftale, som er mindre gunstig for MGM/UA end det sidste skriftlige tilbud fra ARD-selskaberne. Det tilkommer MGM/UA at foretage den endelige vurdering af dette spoergsmaal.

Denne foersteforhandlingsret, som udloeber 1. januar 1997, gaelder ogsaa i tilfaelde af, at MGM/UA oensker at indgaa en aftale (en saakaldt »output agreement«) om film, der produceres eller erhverves efter den 31. december 1998.

(1) EFT nr. 13 af 21. 2. 1962, s. 204/62.

(2) EFT nr. 127 af 20. 8. 1963, s. 2268/63.

(3) EFT nr. C 54 af 3. 3. 1989, s. 2.

9. »Underlicens«

(18) Uden for Forbundsrepublikken Tyskland er ARD-selskaberne berettigede til at give de i henhold til »Library License Agreement« erhvervede rettigheder, men ikke rettighederne til »James Bond-filmene«, i »underlicens« til andre radiofonier.

Inden for Forbundsrepublikken Tyskland maa de derimod kun meddele »underlicens« til virksomheder, der er forbundet med dem.

Uden for Forbundsrepublikken Tyskland har ARD-selskaberne i mellemtiden meddelt det oestrigske og det schweiziske fjernsyn »underlicens« til henholdsvis 625 og 150 film.

10. »Licensafgift«

(19) Afgifterne for de erhvervede rettigheder, inklusive rettighederne til nye produktioner, andrager i alt 80 mio $.

C. Rammebetingelser for anskaffelse og udsendelse af fjernsynsprogrammer

1. Udviklingen af fjernsynet i Forbundsrepublikken Tyskland

(20) Efter ophaevelsen af det offentlige radio- og fjernsynsmonopol i 1984 er der foruden de to offentligretlige selskaber ARD og ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen) forskellige private selskaber. Heraf udsender »SAT 1« og »RTL Plus« - via satellit og kabel og for nylig ogsaa via terrestriale frekvenser - programmer, som kan modtages i hele Forbundsrepublikken. Et tredje landsdaekkende program »Tele 5« er under opbygning. Herudover findes der ogsaa kanaler, som stadig er paa det eksperimenterende stadie samt en raekke lokale eller regionale sendere. Desuden transmitteres en raekke udenlandske og engelsk- og fransksprogede programmer via kabelnet. De har dog kun ringe betydning og udbredelse. Endvidere er der et forsoegsprogram, det saakaldte »pay-tv«.

(21) De fleste private tv-stationer finansieres udelukkende via reklameindtaegter. De er derfor i overvejende grad daarligere stillet end de offentligretlige selskaber, som foruden reklameindtaegter ogsaa raader over sikre licensindtaegter. For at opnaa reklameindtaegter maa de private selskaber satse paa hoeje seertal, som kun kan opnaas ved hjaelp af populaere programmer.

2. Betydning, omfang og salg af spillefilm og fjernsynsproduktioner

(22) a) Blandt de programmer, der staar til raadighed, har spillefilmene en saerlig betydning. De kraever ofte en stoerre kunstnerisk og finansiel indsats end fjernsynsproduktionerne (dvs. fjernsynsfilm- og -serier) og har derfor hyppigt stoerre publikumssucces og opnaar for det meste hoejere seertal. ARD-selskaberne udsender aarligt ca. 500 spillefilm, inklusive »Dritte Programm«, medens ZDF udsender ca. 250 film, naar der ses bort fra genudsendelser og overlapninger i »Dritte Programme« samt »Eins Plus«, som for stoerstedelen bestaar af genudsendelser. Af de private selskaber sender »SAT 1« aarligt ca. 300 og »RTL Plus« ca. 250 spillefilm, og konkurrencen om seere og seertal resulterer i, at alle selskaberne forsoeger at udvide udbuddet af spillefilm. I betragtning af den forventede udvidelse af de nuvaerende programmer og i betragtning af tilgangen af nye selskaber er det derfor sandsynligt, at behovet for fjernsynsrettigheder til spillefilm vil stige.

(23) I oejeblikket er der i hele verden i alt ca. 30 000 spillefilm, som egner sig til udsendelse i tysk fjernsyn. Heraf er 40 til 50 % produceret i USA.

I USA har de saakaldte Major Companies de stoerste lagre og spillefilm: MGM/UA (som nu hedder MGM/UA Co. og TEC) (ca. 3 000), MCA/Universal (ca. 2 600), Columbia og 20th Century Fox (hver ca. 2 100) og Warner Bros. og Paramount (hver ca. 1 100). I Europa er der ca. 2 500 spillefilm i Det Forenede Kongerige og ca. 2 000 film i henholdsvis Forbundsrepublikken Tyskland, Frankrig og Italien; disse film er fordelt paa et stort antal mindre og mellemstore firmaer.

(24) Af fjernsynsproduktioner, som egner sig til transmission i tysk fjernsyn, er der over 100 000 timeenheder i hele verden, idet der hvert aar produceres ca. 3 000 timeenheder. Af tegnefilm er der i hele verden ca. 5 000 til 6 000 halvtimeenheder til raadighed, med en aarlig nyproduktion paa ca. 450 til 500 halvtimeenheder.

(25) b) Fremvisningsrettigheder til spillefilm og fjernsynsproduktioner for hele verden bevilges generelt i form af eneret til en bestemt sprogversion, et bestemt sendeomraade og for et bestemt tidsrum. Licensomraadet omfatter i princippet det sendeomraade, som de paagaeldende nationale fjernsynsselskaber har faaet anvist, dvs. et bestemt land, men det bliver ofte udvidet til ogsaa at omfatte tilgraensende omraader i nabolande, hvori det sprog, for hvilket der er bevilget licens, ligeledes tales.

(26) Den gennemsnitlige »licensperiode« svarer til et vist antal aar. »Licensperioder« paa over ti aar er yderst sjaeldne og bevilges i givet fald til mellemhandlere, og kun i saerlige tilfaelde til fjernsynsselskaber. Aftalerne vedroerer i reglen et stoerre eller mindre antal film, og der er for en del aftalers vedkommende tale om nogle hundrede stykker. Ifoelge de oplysninger, Kommissionen raader over, er der i intet tilfaelde indgaaet aftaler med noget fjernsynsselskab om mere end 1 000 film, og intet fjernsynsselskab har nogen sinde faaet et filmproduktions- og udlejningsfirmas samlede »Library« til raadighed til udvaelgelse. I oevrigt vedroerer aftaler med fjernsynsselskaber som regel allerede eksisterende film og kun yderst sjaeldent nye produktioner. ARD-selskaberne har normalt indgaaet aftaler vedroerende 200 til 300 film for en gennemsnitlig »licensperiode« paa fem aar.

(27) c) Paa det tyske marked spiller en koncern en saerlig rolle, idet den har etableret sig som mellemhandler og erhverver tysksprogede fjernsynsrettigheder over hele verden, som den derefter giver i »underlicens« til fjernsynsselskaber. I oejeblikket raader denne koncern over tysksprogede rettigheder til ca. 15 000 spillefilm og 50 000 timers fjernsynsproduktion. Heraf hidroerer en vaesentlig del fra de amerikanske Major Companies 20th Century Fox, Warner Bros., Paramount og Columbia, medens ca. 200 film hidroerer fra MGM/UA og foerst kommer tilbage til MGM/UA Co. eller TEC i 1994, hvorefter de staar til raadighed for ARD-selskaberne.

(28) Takket vaere sin position er det lykkedes for koncernen at forhandle sig til rette med filmudlejnings- og produktionsfirmaer om stoerre maengder »licenser« og laengere »licensperioder«, end det ellers er saedvanligt paa verdensmarkedet, og i nogle tilfaelde er det ogsaa lykkedes koncernen at opnaa rettigheder til hele filmlagre eller at indgaa udvaelgelsesaftaler og derefter udvaelge de mest attraktive film af de eksisterende lagre. Til koncernen hoerer adskillige film-, fjernsynsproduktions- og salgsfirmaer. Koncernen har desuden andele i en del private fjernsynsselskaber.

D. Procedurens forloeb og efterfoelgende aftaler og erklaeringer

(29) Den 22. december 1986 sendte Kommissionen aftaleparterne en meddelelse af klagepunkter, hvori den under hensyntagen til antallet af film og aftalens varighed anfaegtede rettighedernes ekslusive karakter og de manglende adgangsmuligheder for tredjemand. Efter en hoering den 13. oktober 1987 bestraebte ARD-selskaberne sig sammen med TEC og MGM/UA Co. for at skaffe adgangsmuligheder for tredjemand.

Den 16. december 1988 blev der til slut indgaaet foelgende aftale med TEC om TEC's film:

(30) ARD-selskaberne tillader, at TEC inden for rammerne af de saakaldte »tomme felter« (»windows«) giver filmene (spillefilm, tegnefilm og fjernsynsproduktioner) i »licens« til tredjemand. Disse »tomme felter« angiver visse perioder med hensyn til enkelte film, hvor ARD-selskabernes eneret ophaeves. ARD-selskaberne benytter ikke selv filmene i de perioder, der svarer til de »tomme felter«, og tillader samtidig, at filmene bliver givet i »licens« til tredjemand.

Disse »tomme felter« varer mellem to og seks aar, i undtagelsestilfaelde dog otte aar, og deres begyndelse og afslutning angives for hver enkelt film. De »tomme felter« er trindelte og begynder dels foer (Pre-Term), dels i ARD-selskabernes udnyttelsesperiode (In-Term), som i sidstnaevnte fald afbrydes.

(31) I de »tomme felter« kan TEC's »licenstagere« udsende filmene en gang (dvs. en udsendelse i hovedsendetiden og en genudsendelse inden to dage uden for hovedsendetiden) pr. aar. ARD-selskaberne stiller i god tid inden det »tomme felt« egnede kopier af filmene til raadighed for TEC's licenstagere, saa vidt muligt i tysk version. Foreligger de ikke paa tysk, betaler ARD-selskaberne 50 % af synkroniseringsudgifterne, saafremt synkroniseringen foretages i samraad med dem.

(32) ARD-selskaberne frigiver endvidere de fjernsynsproduktioner, som de ikke selv udvaelger inden for rammerne af de 416 timeenheder, som de har til raadighed, med det resultat, at TEC for saa vidt uden begraensninger kan udstede »licenser« til tredjemand. Oprindelig havde ARD-selskaberne ifoelge aftalerne ogsaa eneret til de produktioner, som de ikke udvalgte, og muligheden for at meddele »licens« til tredjemand var saaledes udelukket. Med hensyn til syv navngivne fjernsynsserier har ARD-selskaberne dog faaet bevilget foersteforhandlingsret.

(33) ARD-selskaberne tillader endvidere, at tredjemand udsender filmene i fremmedsproget version i hele aftaleomraadet eller udsender dem i aftaleomraadet via en sender, som befinder sig uden for aftaleomraadet, hvilket oprindelig var udelukket ifoelge aftalerne. (34) Over for MGM/UA Co., med hvem det ikke var muligt at faa en aftale i stand, afgav ARD-selskaberne derimod den 3. februar 1989 foelgende ensidige og uigenkaldelige erklaering:

MGM/UA Co. bemyndiges til inden for rammerne af de saakaldte »tomme felter« at udstede »licenser« til tredjemand for alle de film, fikrmaet kontrollerer »Library-film«, »nye film«, »James Bond-film«, fjernsynsproduktioner og tegnefilm), med henblik paa en udsendelse om aaret. De tomme felter er toaarige og begynder fem aar efter indledningen af ARD-selskabernes udnyttelsesperiode, for 213 »Library-film« dog 13 aar efter. ARD-selskaberne giver i rette tid inden indledningen af det »tomme felt« MGM/UA Co.'s eventuelle »licenstagere« kopier, som egner sig til udsendelse, saa vidt muligt i tysk version.

(35) Endvidere frigiver ARD-selskaberne de fjersynsproduktioner, som de indtil tidspunktet for afgivelsen af erklaeringen ikke har udvalget af den eksisterende beholdning, hvilket betyder, at disse produktioner kan gives i »licens« til andre. Endelig tillader de, at filmene udsendes i fremmedsproget version i aftaleomraadet fra en sender, som befinder sig uden for aftaleomraadet, for saa vidt som dette sker i forbindelse med udsendelse af et fremmedsproget program.

(36) Under henvisning til aftalen med TEC og den uigenkaldelige erklaering til fordel for MGM/UA Co., som tog sigte paa at opfylde Kommissionens krav, indgav ARD-selskaberne den 2. december 1988 anmeldelse af aftalerne med anmodning om fritagelse i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85, stk. 3.

(37) Efter offentliggoerelsen af det vaesentlige indhold i de anmeldte aftaler har Kommissionen ikke modtaget bemaerkninger fra tredjemand. Derimod har MGM/UA Co. efter offentliggoerelsen henvendt sig til Kommissionen og gjort indvendiger imod fritagelsen med den begrundelse, at »tomme felter« var utilstraekkelige, samt at konkurrencebegraensningerne ikke var fjernet.

II. RETLIG VURDERING

A. Artikel 85, stk. 1

1. Aftaler mellem virksomheder

(38) De foreliggende aftaler er at betragte som aftaler mellem virksomheder, da ARD-selskaberne ligesom Nefico og Neficos tidligere moderselskab MGM/UA er virksomheder efter artikel 85, stk. 1. Det aendrer intet ved sagen, at ARD-selskaberne er offentligretlige selskaber, som i henhold til national ret har til opgave at udsende programmer i almenhedens interesse. Virksomhedsbegrebet i artikel 85, stk. 1, er baseret paa virksomhedens funktion og omfatter enhver aktivitet, som tager sigte paa udveksling af varer eller tjenesteydelser uden hensyntagen til virksomhedens retsform, og uanset om virksomheden arbejder med gevinst for oeje eller ej. I overensstemmelse hermed har Domstolen udtalt, at offentligretlige fjernsynsselskaber er virksomheder efter artikel 85, stk. 1, for saa vidt som de udoever virksomhed af oekonomisk art, jf. dom af 30. april 1974 i sag 155/73, Sacchi (1).

(39) Erhvervelse af fjernsynsrettigheder maa betragtes som en saadan oekonomisk virksomhed. Der er tale om, at fjernsynsselskaberne koeber en »vare« i direkte konkurrence med andre interesserede koebere, i saerdeleshed private fjernsynsselskaber.

Heller ikke den grundlaeggende rettighed, som aeterfriheden repraesenterer, giver anledning til nogen anden betragtningsmaade. Det er i denne forbindelse uden betydning, om der findes en saadan grundlaeggende rettighed paa faellesskabsplan, og om den ligesom i den nationale forfatningsret omfatter en programforpligtelse, som er paalagt de offentligretlige radio- og fjernsynsselskaber, og i saerlige tilfaelde beskytter deres anskaffelse af programmer. I hvert tilfaelde er der intet, der tyder paa, at anvendelsen af konkurrencereglerne i det foreliggende tilfaelde ville forhindre fjernsynsselskaberne i at opfylde deres programforpligtelser, da det staar disse selskaber frit for fortsat at indgaa aftaler om erhvervelse af fjernsynsrettigheder, naar disse aftaler med hensyn til omfang og varighed er forenelige med konkurrencereglerne.

(40) Af samme grund kan EOEF-Traktatens artikel 90, stk. 2, heller ikke udelukke, at konkurrencereglerne finder anvendelse i denne sag, fordi det ikke ses, at anvendelsen af konkurrencereglerne i det foreliggende tilfaelde ville hindre ARD-selskaberne i at opfylde den opgave, som er betroet dem.

2. Konkurrencebegraensning

(41) De foreliggende aftaler har til formaal og til foelge at begraense konkurrencen. Det er i denne forbindelse uden betydning, om de rettigheder, som ARD-selskaberne har faaet overdraget, er licenser i retlig henseende, eller om der er tale om en tidsmaessigt og indholdsmaessigt begraenset overdragelse af en rettighed. I sidstnaevnte tilfaelde ligger konkurrencebegraensningen i den omstaendighed, at ARD-selskaberne til trods for overdragelsen af rettigheden ikke maa meddele »underlicenser« i Forbundsrepublikken Tyskland (og med hensyn til »James Bond-filmene« heller ikke uden for Forbundsrepublikken Tyskland), hvorved deres handlefrihed begraenses, samtidig med at andre fjernsynsselskaber afskaeres fra at faa adgang til filmene. Gaar man derimod, som parterne aabenbart selv goer det, ud fra, at det drejer sig om licenser, saa foelger konkurrencebegraensningen enerettens varighed og omfang, jf. de principper, der er fastslaaet i Domstolens afgoerelse i Coditel II-sagen (2).

(1) Sml. 1974, s. 409.

(2) Sml. 1982, s. 3381.

(42) Domstolen har i sin afgoerelse i Coditel II-sagen udtalt, at meddelelsen af en eneretslicens til fremfoerelse af en film (her drejer det sig om fremfoerelse i biografen) ikke i sig selv medfoerer nogen konkurrencebegraensning. Domstolen understregede dog samtidig, at udoevelsen af en saadan rettighed under visse retlige eller oekonomiske omstaendigheder kan foere til en begraensning af konkurrencen, og at det ifoelge sagens natur ikke blot er den faktiske udoevelse, men ogsaa de aftalemaessige udoevelsesmuligheder, som skal tages i betragtning i denne forbindelse. Her fokuserer Domstolen saerlig paa spoergsmaalet om, hvorvidt udoevelsen af rettigheden skaber hindringer, som ikker er berettigede under hensyn til filmindustriens forhold, om der aabnes mulighed for et urimeligt hoejt afkast af de foretagne investeringer, eller om enerettens gyldighedsperiode er uforholdsmaessig lang under hensyntagen til de paagaeldende krav. Saadanne omstaendigheder eksisterer i denne sag, naar aftalerne betragtes undet ét.

a) Enerettighedernes antal og varighed og udvaelgelsesperiodens varighed

(43) Af saerlig betydning er her det usaedvanligt store antal af licensrettigheder.

Selv om overdragelse af enerettigheder til fremfoering af film ikke i sig selv kan betragtes som en konkurrencebegraensning, maa der dog tages hensyn til, at maengden af egnede spillefilm ikke kan oeges efter behag, samt at overdragelse af enerettigheder af laengere varighed derfor ikke boer give mulighed for at holde et stort antal film tilbage fra markedet. I den foreliggende sag er antallet af film langt stoerre, end hvad hensynet til selskabernes programanskaffelse og programplanlaegning tilsiger, og hvad der hidtil havde vaeret ARD-selskabernes egen indkoebspraksis. Ganske vist udgoer de af ARD-selskaberne erhvervede film kun 4,5 % af den samlede maengde film, der er til raadighed paa verdensplan. Da det imidlertid drejer sig om en udvalgt og derfor saerlig attraktiv del af alle de film, der tilhoerer et af verdens stoerste produktions- og udlejningsfirmaer, og da der heri indgaar mange publikumssuccesser som f.eks. »James Bond-filmene« eller prisbeloennede film, faar disse rettigheder en betydning, der langt overstiger deres rent talmaessige betydning. I denne forbindelse maa det betragtes som en skaerpende omstaendighed, at dette ikke blot gaelder »Library-filmene«, men ogsaa hele MGM/UA's produktion af nye film, idet nyproduktioner ofte er saerdeles attraktive.

(44) En anden omstaendighed af afgoerende betydning er aftalernes varighed. Licensperiodens varighed paavirkes ifoelge sagens natur af det store antal film, der er givet licens paa, da det tager laengere tid at udnytte saa mange film optimalt. Den deraf foelgende »licensperiode« var hidtil ikke saedvanlig inden for branchen og gaar langt ud over ARD-selskabernes egen hidtidige indkoebspraksis. Den beror heller ikke paa hensynet til programindkoeb og -planlaeggelse. I denne forbindelse maa der navnlig tages hensyn til opdelingen af »licensperioden«, der for de sidste 130 »Library-film« foerst begynder pr. 1. januar 1998 og saaledes ikke udloeber foer aar 2013. Dette indebaerer, at aftaleparterne bindes i et laengere tidsrum end den egentlige licensperiode paa 15 aar, med det resultat, at andre tv-stationer er forhindret i at have adgang til disse film, selv foerend ARD-selskabernes aktuelle »licensperiode« begynder. Denne lange aftaleperiode og udvidelsen af eneretten ud over den aktuelle »licensperiode« er urimelig og laegger kunstige hindringer i vejen for andre selskaber, jf. Domstolens dom i Coditel II-sagen.

(45) De relevante begraensninger er ikke fjernet ved oprettelsen af »tomme felter«, da disse kun ophaever den givne eneret inden for visse perioder, uden at give tredjemand fuld adgang til filmene.

(46) Endnu en konkurrencebegraensning foelger af varigheden af udvaelgelsesperioden, der igen er betinget af det store antal film, der staar til udvalg. Den omstaendighed, at MGM/UA i hele udvaelgelsesperioden, dvs. mellem 1. oktober 1983 og 31. december 1986, ikke maatte indroemme »licenser« til tredjemand, bevirkede, at andre selskaber ikke kunne faa adgang til de film, MGM/UA raadede over, i dette tidsrum. Da dette ogsaa gjaldt de film, som ARD-selskaberne senere ikke selv udvalgte, blev der lagt kunstige hindringer i vejen for andre fjernsynsselskaber.

b) Foersteforhandlingsretten

(47) ARD-selskabernes foersteforhandlingsret indskraenker MGM/UA's frie valg af aftalepartnere og forringer andre selskabers forhandlingsposition. Dette repraesenterer en yderligere konkurrencebegraensning, der forstaerker den konkurrencebegraensende virkning af antallet og varigheden af de af ARD-selskaberne erhvervede rettigheder.

3. Paavirkning af handelen mellem medlemsstater

(48) Disse aftaler kan paavirke handelen mellem medlemsstater, da aftaleomraadet gaar ud over Forbundsrepublikken Tyskland og ogsaa omfatter andre medlemsstater - nemlig Luxembourg og dele af Italien. B. Artikel 85, stk. 3

I betragtning af den nye aftale, der er indgaaet mellem ARD-selskaberne og TEC, og selskabernes uigenkaldelige erklaering til fordel for MGM/UA Co., er betingelserne i artikel 85, stk. 3, nu opfyldt.

1. Aftalen forbedrer fordelingen af varerne

(49) Under hensyn til den bilaterale aftale og erklaeringen bidrager aftalerne til at forbedre fordelingen af varerne, fordi de udvider tilbuddet af film paa det relevante marked.

Det store antal film, aftalen omfatter, og navnlig udvaelgelsen af et saa stort antal film fra »Library«, bevirkede, at hele MGM/UA's »Library« blev systematisk undersoegt med henblik paa at klarlaegge, hvilke film der egnede sig til at blive transmitteret i tysk fjernsyn. ARD-selskaberne med deres indgaaende kendskab til det tyske fjernsyns behov og de tyske seervaner var i en bedre position til at goere dette end MGM/UA, som ikke var saerlig bekendt med det tyske marked, og som foelge deraf kun havde distribueret et lille antal film gennem en mellemmand. Som et resultat af udvaelgelsesaftalen blev det klart, at navnlig et stort antal film af overvejende aeldre dato egnede sig til udnyttelse paa tysk fjernsyn, og at de tyske fjernsynsseere fik adgang til at se dem for foerste gang. Disse film var ikke tidligere vist i det tysksprogede omraade i Europa, hverken i fjernsynet eller i biografen, og der fandtes derfor ikke nogen tysk version.

(50) En yderligere forbedring af fordelingen af varerne opnaas igennem de »tomme felter« og i saerdeleshed gennem ordningen vedroerende synkroniseringsomkostningerne. Som et resultat af de »tomme felter« kan film ogsaa vises af andre tv-selskaber paa skift med ARD-selskaberne. Fordelingen af de »tomme felter« sikrer, at et ret stort antal film hvert aar kan gives i »licens« til tredjemand i hele aftaleperioden. Det er af saerlig interesse for andre tv-stationer, at de ifoelge aftalen med TEC kan vise en stor del af filmene, foer de vises af ARD-selskaberne, og for en raekke film for en periode paa op til otte aar.

(51) MGM/UA har med hensyn hertil over for Kommissionen gjort gaeldende, at de indfoerte »tomme felter«, navnlig hvad angaar deres varighed og tidsmaessige sekvens, er utilstraekkelige og for private tv-stationer uinteressante. Kommissionen finder det dog ikke overbevisende. Kommissionen har modtaget erklaeringer fra private tv-stationer i Forbundsrepublikken, der viser deres interesse i at erhverve licenser for toaarige »tomme felter«. Derudover har TEC, der i henhold til aftalen med ARD-selskaberne raader over »tomme felter« i op til otte aar, allerede konkrete forhandlinger i gang med tv-tationer og har allerede givet et antal film i »licens« inden for de »tomme felter«.

(52) Det er saerlig til gavn for de nye, private tv-stationer, at de for de film, som de faar licens paa inden for rammerne af de saakaldte »tomme felter«, faar stillet ikke blot kopier, der kan transmitteres direkte, men ogsaa synkroniserede versioner til raadighed af ARD-selskaberne, som desuden - hvis saadanne versioner endnu ikke foreligger - daekker 50 % af udgifterne til synkronisering. Dette maa betragtes som en forbedring af fordelingen af varerne, da nogle af de private selskaber uden en saadan ordning ikke ville kunne sende disse film. Nye private tv-selskaber staar navnlig i startfasen over for betydelige finansielle vanskeligheder, som bevirker, at de ofte ikke er i stand til at bekoste en ordentlig synkronisering. De her omhandlede aftaler bevirker derfor ikke alene, at filmene overhovedet kommer frem til det tyske marked og synkroniseres, men skaber tillige gennem denne synkroniseringsproduktion en forudsaetning for, at filmene ikke blot kan fremvises af ARD-selskaberne, men ogsaa af andre selskaber efter tur.

(53) Det store antal film har endvidere foert til en klart lavere pris pr. film, end hvis der blev indgaaet enkeltaftaler om et mindre antal film. Dette foerte igen til, at ARD-selskaberne, der i kraft af deres offentligretlige status arbejder med faste budgetter, kunne erhverve flere film, end det ellers ville have vaeret muligt.

2. Forbrugerne sikres en rimelig andel af fordelen

(54) Forbrugerne - dvs. fjernsynsseerne - sikres en rimelig andel af fordelen, idet der vises flere film i det tysksprogede fjernsyn, end det ville have vaeret tilfaeldet uden aftalerne.

3. Konkurrencebegraensningerne er noedvendige og giver ikke mulighed for at udelukke konkurrencen

(55) Efter den aftale, der er indgaaet med TEC, og den uigenkaldelige erklaering, der er afgivet til fordel for MGM/UA /Co., indeholder aftalerne ikke laengere nogen begraensninger, som ikke er noedvendige for at naa de ovenfor beskrevne maal. De »tomme felter« har begraenset den til ARD-selskaberne givne eneret. Den eneret, som ARD-selskaberne fortsat bevarer, er noedvendig, for at deres investeringer (»licensafgift«, synkroniseringsudgifter og administrative omkostninger, der opstaar ved udvaelgelse) kan give et passende afkast. Dette gaelder ogsaa for forbuddet mod licenser til betalings-tv, idet en samtidig udnyttelse af filmene til betalings-tv vil nedsaette vaerdien af filmene for ARD-selskaberne vaesentligt. De andre konkurrencebegraensninger, som tidligere var indeholdt i aftalerne, og som ikke var noedvendige og derfor ville bevirke, at aftalerne ikke kunne fritages, er i mellemtiden blev fjernet. Dette gaelder specielt eneretten til fjernsynsproduktioner, som oprindeligt ogsaa omfattede programmer, der ikke var udvalgt af ARD-selskaber, og udelukkelsen af fremmedsprogede udsendelser, som ville vaere til hinder for en graenseoverskridende udsendelse af de paagaeldende film inden for rammerne af faelleseuropaeiske programmer.

(56) De anmeldte aftaler giver ikke ARD-selskaberne mulighed for at udelukke konkurrencen for en vaesentlig del af de paagaeldende varer, for det foerste fordi ogsaa andre tv-selskaber i henhold til ordningen med »tomme felter« har adgang til filmene, og for det andet fordi der ud over de her omhandlede film ogsaa findes andre film paa det tyske marked, der egner sig til transmission i tysksproget fjernsyn.

C. Artikel 6 og 8 i forordning nr. 17

(57) I overensstemmelse med artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 17 har denne beslutning virkning fra det tidspunkt, hvor det sidste supplement til aftalerne blev anmeldt, dvs. fra 3. februar 1989.

Under hensyntagen til aftaleperiodens laengde, varigheden af de »tomme felter«, der staar til raadighed for andre tv-selskaber, og udviklingen paa markedet for fjernsyn og fjernsynsprogrammer inden for det tysksprogede omraade, indroemmes fritagelsen i overensstemmelse med artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 17 for et tidsrum af ti aar.

(58) For at Kommissionen i det tidsrum, hvor fritagelsen gaelder, kan foere tilsyn med, om betingelserne for fritagelse fortsat er opfyldt, paalaegges Degeto-Film GmbH pligt til at forelaegge Kommissionen alle aendringer og udvidelser i aftalerne samt eventuelle yderligere aftaler indgaaet i medfoer af foersteforhandlingsretten -

VEDTAGET FOELGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

I overensstemmelse med EOEF-Traktatens artikel 85, stk. 3, erklaeres bestemmelserne i artikel 85, stk. 1, i tidsrummet fra 3. februar 1989 til 2. februar 1999 uanvendelige paa de aftaler, der den 8. og 9. februar 1984 blev indgaaet mellem Degeto-film GmbH og Algemene Financieringsmattschappij Nefico BV.

Artikel 2

Til denne beslutning knyttes foelgende paabud:

Degeto-Film GmbH skal omgaaende meddele Kommissionen enhver aendring af og tilfoejelse til aftalerne samt eventuelle yderligere aftaler indgaaet i medfoer af foersteforhandlingsretten.

Artikel 3

Denne beslutning er rettet til foelgende virksomheder:

1. Degeto-Film GmbH

Bertramstrasse 8

D-6000 Frankfurt a.M.

2. Hessischer Rundfunk

Bertramstrasse 8

D-6000 Frankfurt a.M.

3. Norddeutscher Rundfunk

Rothenbaumchaussee 132-134

D-2000 Hamburg 13

4. Radio Bremen

Heinrich-Hertz-Strasse 13

D-2800 Bremen

5. Saarlaendischer Rundfunk

Funkhaus Halberg

D-6600 Saarbruecken

6. Sender Freies Berlin

Masurenallee 8-14

D-1000 Berlin 19

7. Sueddeutscher Rundfunk

Neckarstrasse 230

D-7000 Stuttgart 1

8. Suedwestfunk

Hans-Bredow-Strasse

D-7570 Baden-Baden

9. Westdeutscher Rundfunk

Appellhofplatz 1

D-5000 Koeln

10. Algemene Financieringsmaatschappij Nefico BV

Rijswijkstraat 175

NL-Amsterdam

11. MGM/UA Communications Company

10 000 W. Washington Boulevard

Culver City/California 90232

USA

12. Turner Entertainment Co.

10100 Venise Boulevard

Culver City/California 90232

USA

Udfaerdiget i Bruxelles, den 15. september 1989.

Paa Kommissionens vegne

Sir Leon BRITTAN

Naestformand