KOMMISSIONENS MEDDELELSE om begrebet selvstændigt fungerende joint ventures efter Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (98/C 66/01)

(EØS-relevant tekst)

I. INDLEDNING

II. JOINT VENTURES OMFATTET AF FUSIONSFORORDNINGENS ARTIKEL 3

1. Fælles kontrol

2. Ændring af virksomhedernes struktur

III. AFSLUTTENDE BEMÆRKNINGER

I. INDLEDNING

1. Formålet med denne meddelelse er at orientere om, hvordan Kommissionen fortolker bestemmelserne i artikel 3 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (1), som ændret ved forordning (EF) nr. 1310/97 (2) (fusionsforordningen), i relation til joint ventures (3).

2. Denne meddelelse træder i stedet for meddelelsen om sondringen mellem joint ventures oprettet i fusionsøjemed og joint ventures oprettet i samarbejdsøjemed. De ændringer, der er foretaget i nærværende meddelelse, afspejler ændringerne i fusionsforordningen samt de erfaringer, Kommissionen har gjort med fusionsforordningen, siden den trådte i kraft den 21. september 1990. Kommissionen vil i sin behandling af individuelle fusionssager følge og videreudvikle de principper, der opstilles i det følgende.

3. Ifølge Fællesskabets konkurrenceregler er et joint venture en virksomhed, der kontrolleres af to eller flere andre virksomheder i forening (4). I praksis omfatter joint venture-begrebet en lang række forskellige typer transaktioner, der kan spænde lige fra fusionslignende transaktioner til etablering af et samarbejde om bestemte funktioner som f.eks. forskning og udvikling, produktion eller distribution.

4. Joint ventures falder ind under fusionsforordningen, hvis de opfylder de fusionskriterier, der er fastsat i forordningens artikel 3.

5. I betragtning 23 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 hedder det, at »fusionsbegrebet bør defineres på en sådan måde, at det kun omfatter foranstaltninger, som kan bevirke en varig ændring af de deltagende virksomheders struktur«.

6. De strukturændringer, som affødes af fusioner, er ofte udtryk for en dynamisk omstruktureringsproces på de berørte markeder. Sådanne transaktioner tillades i henhold til fusionsforordningen, medmindre de ved at skabe eller forstærke en dominerende stilling kan være til alvorlig skade for konkurrencestrukturerne.

7. I fusionsforordningens artikel 3, stk. 2, formuleres begrebet selvstændigt fungerende joint ventures således:

»Oprettelse af joint venture-selskaber, som på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner, udgør en fusion efter stk. 1, litra b)«.

II. JOINT VENTURES OMFATTET AF FUSIONSFORORDNINGENS ARTIKEL 3

8. For at der kan være tale om en fusion efter fusionsforordningens artikel 3, må følgende betingelser være opfyldt:

1. Fælles kontrol

9. En betingelse for, at et joint venture kan falde ind under fusionsforordningen, er, at det kontrolleres af to eller flere virksomheder - dvs. dets moderselskaber - i forening (artikel 3, stk. 1, litra b)). Begrebet »fælles kontrol« defineres i artikel 3, stk. 3, hvor det fastsættes, at kontrol forudsætter mulighed for at øve afgørende indflydelse på virksomheden, hvilket må afgøres ud fra såvel faktiske som retlige forhold.

10. De nærmere kriterier for afgørelsen af, om der foreligger fælles kontrol, er beskrevet i Kommissionens meddelelse om fusionsbegrebet (5).

2. Ændring af virksomhedernes struktur

11. Artikel 3, stk. 2, stiller den betingelse, at joint venture-selskabet på et varigt grundlag må varetage alle en selvstændig virksomheds funktioner. Joint ventures, der opfylder denne betingelse, medfører en varig ændring af de deltagende virksomheders struktur. De betegnes i denne meddelelse som »selvstændigt fungerende joint ventures«.

12. Det betyder i alt væsentligt, at joint venture-selskabet må være aktivt på et marked, hvor det varetager de funktioner, der normalt varetages af andre virksomheder, som opererer på det samme marked. Med henblik herpå må joint venture-selskabet dels have en ledelse, der helliger sig virksomhedens daglige aktiviteter, dels have adgang til tilstrækkelige ressourcer, herunder finansielle midler, personale og aktiver (materielle og immaterielle) for derved at kunne udføre dets forretningsmæssige aktiviteter på et varigt grundlag på det område, der er foreskrevet i joint venture-aftalen (6).

13. Et joint venture er ikke selvstændigt fungerende, hvis det blot overtager en enkelt af moderselskabernes funktioner uden selv at have adgang til markedet. Dette er bl.a. tilfældet, når joint venture-selskabet alene skal beskæftige sig med forskning og udvikling eller produktion. Sådanne joint ventures varetager kun en hjælpefunktion for deres moderselskaber. Det er også tilfældet, når et joint venture hovedsagelig kun skal tage sig af distribution eller salg af moderselskabernes produkter og således primært fungerer som et salgsagentur. At et joint venture benytter et eller flere moderselskabers distributionsnet eller afsætningskanaler, er imidlertid normalt ikke ensbetydende med, at det ikke kan være selvstændigt fungerende, så længe moderselskaberne kun optræder som agenter for joint venture-selskabet (7).

14. Hvis moderselskaberne i markant grad er til stede på markeder på tidligere eller senere omsætningstrin, er det en faktor, der må tages med i betragtning ved vurderingen af et joint ventures karakter af selvstændigt fungerende virksomhed, når det resulterer i omfattende salg eller køb mellem moderselskaberne og deres joint venture. Hvis det kun er i opstartfasen, at et joint venture så godt som udelukkende er afhængigt af at skulle sælge til eller købe hos sine moderselskaber, vil dette normalt ikke bevirke, at det ikke vil blive betragtet som en selvstændigt fungerende enhed. En sådan opstartfase kan være nødvendig for at få joint venture-virksomheden indkørt på markedet. Dens varighed vil normalt ikke overstige tre år, afhængigt af de særlige forhold, der gør sig gældende på det konkrete marked (8).

Er det derimod meningen, at joint venture-virksomheden skal sælge til moderselskaberne på et varigt grundlag, er det afgørende spørgsmål, hvorvidt joint venture-virksomheden uanset dette salg er indrettet til at spille en aktiv rolle på markedet. En vigtig faktor i den sammenhæng er, hvor stor en del af joint venture-virksomhedens samlede produktion dette salg til moderselskaberne tegner sig for. En anden faktor er, om dette salg til moderselskaberne foregår på grundlag af normale forretningsvilkår eller ej (9).

Hvad angår leverancer fra moderselskaberne til deres joint venture, kan der især herske tvivl om joint venture-selskabets karakter af selvstændigt fungerende virksomhed, hvis det ikke selv tilfører de pågældende varer eller ydelser nogen større værditilvækst. I sådanne tilfælde må joint venture-selskabet måske snarere anses for at være et fælles salgsagentur. I modsætning hertil vil et joint venture, der opererer aktivt på et handelsmarked og varetager de funktioner, som en handelsvirksomhed på dette marked sædvanligvis varetager, normalt ikke blot fungere som et salgsselskab for moderselskaberne, men derimod optræde som et selvstændigt fungerende joint venture. Et handelsmarked er normalt karakteriseret ved, at der ved siden af vertikalt integrerede virksomheder også findes virksomheder, der specialiserer sig i salg og distribution uden at være integreret, og at der findes flere forskellige forsyningskilder til de konkrete produkter. Desuden er det på mange handelsmarkeder nødvendigt at investere i særlige faciliteter som f.eks. forretninger, lagerfaciliteter, pakhuse, depoter, lastbiler og salgspersonale. For at et joint venture på et handelsmarked kan betragtes som en selvstændigt fungerende virksomhed, må virksomheden råde over de fornødne faciliteter og være i stand til at skaffe sig en væsentlig del af sine forsyninger ikke alene fra moderselskaberne, men også fra konkurrerende kilder (10).

15. Desuden må det være hensigten, at joint venture-selskabet skal drive virksomhed på et varigt grundlag. Det vil normalt blive antaget at være tilfældet, når moderselskaberne udstyrer deres joint venture med de ovennævnte ressourcer. I aftalerne om oprettelsen af joint venture-selskaber er der desuden ofte taget højde for visse situationer, som f.eks. at joint venture-projektet slår fejl, eller fundamentale uoverensstemmelser mellem moderselskaberne (11). Det kan ske ved at indføje bestemmelser om, under hvilke omstændigheder selve joint venture-selskabet opløses, eller hvornår et eller flere af moderselskaberne kan trække sig ud af det. Denne type bestemmelser betyder ikke, at et joint venture ikke kan anses at fungere på et varigt grundlag. Det samme gælder normalt, når aftalen fastsætter nærmere bestemmelser om, hvor længe joint venture-selskabet skal bestå, når dette tidsrum er tilstrækkeligt langt til, at det indebærer en varig ændring af de deltagende virksomheders struktur (12), eller når det er fastsat i aftalen, at joint venture-selskabet også kan fortsætte med at bestå efter udløbet af dette tidsrum. Derimod vil et joint venture ikke kunne antages at operere på et varigt grundlag, hvis det er oprettet for et kort afgrænset tidsrum. Det kan være tilfældet, hvis et joint venture oprettes med det formål at gennemføre et bestemt projekt, f.eks. opførelse af et kraftværk, men ikke skal deltage i driften af kraftværket, når først det er opført.

III. AFSLUTTENDE BEMÆRKNINGER

16. Oprettelse af et selvstændigt fungerende joint venture vil blive betragtet som en fusion efter fusionsforordningens artikel 3. De begrænsninger, som joint venture-selskabets moderselskaber har accepteret, og som er direkte knyttet til og nødvendige for fusionens gennemførelse (såkaldte »accessoriske begrænsninger«), vil blive vurderet sammen med selve fusionen (13).

Etablering af et selvstændigt fungerende joint venture kan desuden som en direkte konsekvens føre til samordning af fortsat uafhængige virksomheders konkurrenceadfærd. Artikel 2, stk. 4, i fusionsforordningen foreskriver i sådanne tilfælde, at disse samarbejdsvirkninger vil blive vurderet inden for rammerne af samme procedure som fusionen. Vurderingen vil blive foretaget efter kriterierne i traktatens artikel 85, stk. 1 og 3, med det formål at fastslå, om fusionen er forenelig med fællesmarkedet eller ej.

Hvad angår andre konkurrencebegrænsninger, som hverken er accessoriske for fusionen eller en direkte konsekvens af etableringen af joint venture-selskabet, vil Kommissionen normalt være nødt til at undersøge, om de falder ind under artikel 85, og det vil ske på grundlag af forordning nr. 17.

17. Kommissionens fortolkning af artikel 3 med hensyn til joint ventures foregriber ikke den fortolkning, som Domstolen eller Retten i Første Instans måtte anlægge.

(1) EFT L 395 af 30.12.1989, s. 1, berigtiget i EFT L 257 af 21.9.1990, s. 13.

(2) EFT L 180 af 9.7.1997, s. 1.

(3) Kommissionen har til hensigt at give vejledning om anvendelsen af artikel 2, stk. 4, i fusionsforordningen. I mellemtiden henvises til principperne i pkt. 17 20 i meddelelse fra Kommissionen om sondringen mellem joint ventures oprettet i fusionsøjemed og joint ventures oprettet i samarbejdsøjemed efter Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT C 385 af 31.12.1994, s. 1).

(4) Begrebet »fælles kontrol« defineres nærmere i Kommissionens meddelelse om fusionsbegrebet.

(5) Punkt 18 39.

(6) Sag IV/M.527, Thomson CSF/Deutsche Aerospace af 2. december 1994 (punkt 10) - intellektuelle ejendomsrettigheder; sag IV/M.560, EDS/Lufthansa af 11. maj 1995 (punkt 11) - »outsourcing«, sag IV/M.585, Voest Alpine Industrieanlagenbau GmbH/Davy International Ltd af 7. september 1995 (punkt 8) - joint venture-selskabets ret til at hente yderligere knowhow og personale hos moderselskaberne; sag IV/M.686, Nokia/Autoliv af 5. februar 1996 (punkt 7) - joint venture-selskabets ret til at opsige serviceaftaler med moderselskab og fraflytte de af moderselskabet valgte lokaler; sag IV/M.791, British Gas Trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd af 7. oktober 1996 (punkt 9) - joint venture-selskabets aktiver overføres til leasingselskab og leases af joint venture-selskabet.

(7) Sag IV/M.102, TNT/Canada Post m.fl. af 2. december 1991 (punkt 14).

(8) Sag IV/M.560, EDS/Lufthansa af 11. maj 1995 (punkt 11); sag IV/M.686, Nokia/Autoliv af 5. februar 1996 (punkt 6), som bør sammenholdes med sag IV/M.904, RSB/Tenex/Fuel Logistics af 2. april 1997 (punkt 15 17) og sag IV/M.979, Preussag/Voest-Alpine af 1. oktober 1997 (punkt 9 12). Der foreligger en særlig situation, når joint venture-selskabets salg til et moderselskab skyldes et lovmæssigt monopol i et efterfølgende led (sag IV/M.468, Siemens/Italtel af 17. februar 1995 (punkt 12)), eller når salget til moderselskabet består af biprodukter af mindre væsentlig betydning for joint venture-selskabet (sag IV/M.550, Union Carbide/Enichem af 13. marts 1995 (punkt 14)).

(9) Sag IV/M.556, Zeneca/Vanderhave af 9. april 1996 (punkt 8); sag IV/M.751, Bayer/Hüls af 3. juli 1996 (punkt 10).

(10) Sag IV/M.788, AgrEVO/Marubeni af 3. september 1996 (punkt 9 10).

(11) Sag IV/M.891, Deutsche Bank/Commerzbank/J.M. Voith af 23. april 1997 (punkt 7).

(12) Sag IV/M.791, British Gas Trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd af 7. oktober 1996 (punkt 10), sammenholdt med sag IV/M.722, Teneo/Merill Lynch/Bankers Trust af 15. april 1996 (punkt 15).

(13) Se Kommissionens meddelelse om accessoriske konkurrencebegrænsninger i forbindelse med virksomhedssammenslutninger (EFT C 203 af 14.8.1990, s. 5).