KOMMISSIONENS BESLUTNING af 24. november 1993 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/32031 - Auditel) (Kun den italienske udgave er autentisk) (93/668/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europaeiske Faellesskab,

under henvisning til Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (1), senest aendret ved akten vedroerende Spaniens og Portugals tiltraedelse, saerlig artikel 2 og artikel 3, stk. 1, og artikel 6,

under henvisning til den anmeldelse, den begaering om negativattest og den begaering om fritagelse, som i overensstemmelse med artikel 2 og 4 i forordning nr. 17 er blev indgivet af Giulio Malagara, formand for Srl Auditel, den 15. september 1986 paa vegne af Auditel og medlemmerne af Auditel paa grundlag af bestyrelsens droeftelser af denne anmeldelse den 7. april 1986; anmeldelsen omfatter:

- stiftelsesoverenskomsten samt vedtaegter for selskabet Auditel

- overenskomst mellem aktionaererne i Srl Auditel

- kontrakt mellem Srl Auditel og AGB Italia SpA,

under henvisning til de begaeringer, der er fremsat i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 af A. C. Nielsen Italia SpA den 11. juni 1987 og af Marketing TV Service Srl den 7. august 1987,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 7. oktober 1991 om at indlede en procedure,

efter at have givet de paagaeldende virksomheder lejlighed til at udtale sig vedroerende de af Kommissionen fremfoerte klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17, samt Kommissionens forordning nr. 99/63/EOEF af 25. juli 1963 om hoeringer i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (2),

efter hoering af Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal, og

ud fra foelgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING Anmeldelsen omfatter tre aftaler:

- stiftelsesoverenskomsten samt vedtaegter for selskabet Auditel

- overenskomst mellem aktionaerer i Srl Auditel

- kontrakt mellem Srl Auditel og AGB Italia SpA

A. Stiftelsesoverenskomsten og vedtaegterne (1) Stiftelsesoverenskomsten og vedtaegterne vedroerer selskabet med begraenset ansvar »Auditel«, Largo Toscanini 1, Milano, hvis formaal er objektiv og upartisk maaling og systematisk udsendelse af oplysninger, opdelt nationalt, regionalt og lokalt, om seertal for tv-udsendelser.

B. Overenskomsten mellem aktionaererne i Srl Auditel (2) I overenskomsten mellem aktionaererne i Srl Auditel er medlemmernes forpligtelser fastsat. Disse forpligtelser fordeler sig paa tre kategorier:

1) den offentlige tv-kanal (RAI Radio Televisione Italiana)

2) private tv-kanaler (Canale 5, Rete 10, Rete Quattro, Gruppo STP-RV, FRT Federazione Radio e Televisioni)

3) sammenslutninger af foelgende foretagender: annoncoerer (UPA Utenti Pubblicità Associati), reklamebureauer (ASSAP Associazione Italiana Agenzie Pubblicità e Servizio Completo), reklametekniske organisationer (OTEP Associazione Italiana delle Organizzazioni Professionali di Tecnica Pubblicitaria) og bureauer med speciale i reklamemetoder (AMA Agenzie Media Associate).

Omkostningerne i forbindelse med aktiviteterne afholdes af de to foerste kategorier, som repraesenterer stort set samtlige tv-seere i Italien.

(3) I artikel 11 i overenskomsten var det fastsat at »medlemmerne af Auditel med hensyn til reklame- og salgvirksomhed forpligter sig til udelukkende at anvende Auditel og udelukkende at basere sig paa oplysninger fra Auditels maalinger og undersoegelser.«

Denne forpligtelse er senere blevet aendret to gange.

(4) Ifoelge den foerste aendring af 9. april 1987 skulle forpligtelsen udelukkende gaelde oplysninger vedroerende maaling af seertal og ikke omfatte Auditels bearbejdelse af oplysninger vedroerende seertal/spots og seertal/programmer.

(5) Af den anden aendring, som blev fremsendt den 8. juli 1992 efter meddelelse af klagepunkterne og hoeringen, fremgaar det, at »partnerne i deres virksomhed - og kun for saa vidt angaar maaling af seertal (seertal opgjort for afgraensede tidsperioder) forpligter sig til udelukkende at benytte Auditels maalinger med det udtrykkelige formaal at undgaa strid om disse seertal og forvirring om de oplysninger, som udsendes gennem den skrevne presse, radio og tv«.

Som det fremgaar af hoeringen, skulle formaalet med artikel 11 i praksis vaere at undgaa en strid om seertal mellem de stoerste italienske tv-kanaler.

Auditels advokat har ved skrivelse af 11. juni 1993 givet meddelelse om et udkast til aendring af artikel 11, som herefter skulle faa foelgende ordlyd: »Hvad angaar maaling af seertal (seertal opgjort for afgraensede tidsperioder) forpligter medlemmerne af Auditel sig til udelukkende at benytte maalinger, der er foretaget af Auditel, eller som er foretaget paa foranledning af Auditel som referencemateriale i tilfaelde af retstvist eller ekstrajudiciel tvist«.

(6) Auditels advokat havde paa fornemmelsen, at Kommissionen ville naegte at fritage denne klausul og meddelte derfor ved skrivelse af 23. juni 1993, at det ville blive besluttet af ophaeve artikel 11, idet han praeciserede, at den ikke kunne have konkurrencebegraensende virkninger. Beslutningen om at ophaeve artikel 11 blev vedtaget af Auditels bestyrelse den 24. juli 1993, og kopi af beslutningen blev sendt til Kommissionen den 10. september 1993.

C. Aftalen Auditel/AGB (7) Aftalen Auditel/AGB vedroerer AGB's udarbejdelse og administration af hele systemet til maaling af seertal samt udarbejdelse af disse oplysninger.

Ved skrivelse af 1. december 1991 har Srl Auditel meddelt Kommissionen, at en ny kontrakt, som blev underskrevet den 25. oktober 1991, traadte i kraft den 1. november 1991 og udloeber den 31. december 1996, erstatter den anmeldte kontrakt.

I henhold til den nye kontrakt har AGB ansvaret for administration og vedligeholdelse af systemet idet de elektroniske maaleapparater hertil ejes af Auditel.

(8) D. Markedet for maaling af seertal

Det paagaeldende marked er markedet for oplysninger om seertal til fjernsynsudsendelser, dvs. oplysninger, der angiver hvor mange personer, der har set en bestemt kanal paa et bestemt tidspunkt.

Disse oplysninger bearbejdes dernaest for herved bedst muligt at identificere fjernsynsseerne for derved at indkredse maalgruppen for en reklame.

E. Klagerne (9) a) Klagen fra A. C. Nielsen

Ifoelge klagen fra dette selskab, der er specialiseret i markedsundersoegelser, udgoer Auditel-aftalerne en overtraedelse af artikel 85 og 86:

1) overtraedelse af artikel 85:

- den gensidigt indroemmede eksklusivitet mellem Auditel og AGB for et tidsrum af fem aar med henblik paa udarbejdelsen og administrationen af systemet

- den forpligtelse, der er paalagt medlemmerne af Auditel i henhold til artikel 11 i overenskomsten

2) overtraedelse af artikel 86:

- artikel 11 giver Auditel en dominerende stilling paa markedet for oplysninger om seertal, og Auditel misbruger denne stilling ved at paalaegge standardkontrakter, der giver Auditel fuldstaendig frihed med hensyn til pris, anvendelsesbetingelser og varighed.

(10) b) Klagen fra MTVS

Betegnelsen MTVS daekker over tre selskaber, der tilhoerer en og samme koncern, hvis aktiviteter vedroerer bearbejdning af oplysninger om seertal samt kontrol af udsendelser paa et bestemt tidspunkt og af antallet og varigheden af reklameindslag.

Ifoelge selskabet MTVS er artikel 85 og 86 blevet overtraadt:

1) overtraedelse af artikel 85:

- den forpligtelse der ved artikel 11 i overenskomsten er paalagt Auditel-medlemmerne

- eksklusiviteten til AGB

- den fordeling af omkostninger i forbindelse med Auditels virksomhed mellem tv-kanalmedlemmerne, der giver mulighed for at tilbyde oplysninger paa markedet uden konkurrence

2) overtraedelse af artikel 86:

- Auditel har en dominerende stilling paa markedet for oplysninger om seertal og har misbrugt denne stilling ved at disponere over disse oplysninger foer sine konkurrenter og ved at fastsaette priserne paa et niveau, der ikke staar i forhold til de reelle omkostninger ved oplysningernes tilvejebringelse.

II. RETLIG VURDERING A. Artikel 85, stk. 1 1. Virksomheder

(11) Efter EF-traktatens artikel 85 er medlemmerne af Auditel og Srl Auditel at betragte som virksomheder.

2. Aftaler

(12) De anmeldte aftaler og navnlig overenskomsten mellem aktionaererne i Srl Auditel er at betragte som aftaler mellem virksomheder efter traktatens artikel 85, stk. 1.

3. Konkurrencebegraensning

(13) Af artikel 11 i overenskomsten mellem medlemmerne - baade i udgaven af 8. juli 1992 og i de tidligere udgaver - fremgaar det, at partnerne i deres virksomhed - og kun for saa vidt angaar maaling af seertal - forpligter sig til udelukkende at benytte Auditels maalinger med det udtrykkelige formaal at undgaa strid om disse seertal og forvirring om de oplysninger, der udsendes gennem den skrevne presse, radio og tv.

(14) Den nye udgave fremboed i forhold til den gamle den fordel, at det klart angives, at der paa den ene side kun er tale om et rent seertal, og at det paa den anden side er formaalet med denne artikel at undgaa »strid om seertal« mellem private og offentlige tv-kanaler.

(15) Som det er blevet understreget af en repraesentant fra Auditel under hoeringen, skulle den paagaeldende forpligtelse foerst og fremmest gaelde for de to kategorier af medlemmer af Auditel, nemlig private og offentlige tv-kanaler, som var aarsag til »striden om seertal«.

(16) Da de endelige priser for reklameindslag fastsaettes i forhold til det antal seere, der har fulgt den fjernsynsudsendelse, hvori reklamen er blevet vist, er Auditels seertal bindende for hver senderkanal, og der kan ikke henvises til andre oplysninger, som eventuelt er mere favorable for den enkelte kanal, saaledes som det kunne ske tidligere.

(17) Under hoeringen fremsatte en repraesentant fra Auditel det argument at forpligtelsen ikke gaelder for de virksomheder i den tredje kategori, som er interesseret i oplysningerne fra Auditel, og som gennem deres erhvervssammenslutning kun indirekte indgaar i denne kategori, idet de ikke enkeltvis har underskrevet overenskomsten, som jo er underskrevet af deres erhvervssammenslutning.

(18) Selv hvis det forholdt sig saadan, er medlemmerne af den tredje kategori, som foer oprettelsen af Auditel frit kunne bestride de oplysninger, der anvendes af tv-kanalerne, noedvendigvis lige saa afhaengige af oplysningerne fra Auditel som de offentlige og private kanaler. Selv om de raader over oplysninger der er mere favorable for dem, og selv om indsigelser fra deres side ikke medfoerer en »strid om seertal« mellem offentlige og private kanaler, saa er disse oplysninger uanvendelige.

(19) Faktisk var de private tv-kanaler og den offentlige tv-kanal under forhandlingerne om fastsaettelse af prisen for reklameindslag efter artikel 11 forpligtet til at henholde sig til Auditels seertal og kunne ikke tage hensyn til andre seertal, som foreslaas af medlemmer af den tredje kategori.

(20) Der forelaa altsaa stadig tale om konkurrencebegraensning i direkte forstand for de private kanaler og den offentlige kanal og i indirekte forstand for de oevrige medlemmer af Auditel.

Denne forpligtelse udgoer en konkurrencebegraensning i den forstand, at den udelukker enhver mulighed for, at medlemmerne kan anvende oplysninger fra anden side.

(21) Ifoelge Auditel kan medlemmerne enkeltvis foretage maalinger af seertal og viderebearbejdning heraf eller markedsundersoegelser paa den betingelse, at resultaterne ikke offentliggoeres. I oevrigt er der bl.a. mulighed for gennem Auditel eller tredjepart at udarbejde og offentliggoere oplysningsmateriale vedroerende seertal/spots og seertal/programmer.

(22) Disse muligheder reducerer imidlertid ikke de restriktive virkninger af den tidligere paatagne forpligtelse. I virkeligheden drejer det sig enten om uanvendelige oplysninger, fordi det var forbudt at offentliggoere dem og dermed anvende dem som grundlag for fastsaettelse af prisen for reklameindslag, eller om oplysningsmateriale, som kan offentliggoeres, men som noedvendigvis er bearbejdet paa grundlag af oplysninger fra Auditel, hvis anvendelse er obligatorisk.

4. Paavirkning af handelen mellem medlemsstater

(23) De seertal, der udsendes af Auditel, kan paa maerkbar maade paavirke handelen mellem medlemsstater: enten direkte med hensyn til reklame i almindelighed samt de programmer, der skal udsendes, eller indirekte med hensyn til de produkter, der reklameres for.

(24) Det er saaledes paa grundlag af disse oplysninger, at annoncoererne og tv-selskaberne fastlaegger stoerrelsen af deres reklamebudget, fordelingen paa de forskellige medier samt vaelger mellem medier af samme type.

(25) Med hensyn til tv-kanaler er Auditels oplysninger om antallet af seere pr. udsendelse og karakteristik af disse (alder, socialt og kulturelt niveau) med til at bestemme valg af programmer, placering af disse i programfladen og priserne paa reklametid.

(26) Men i betragtning af:

- at reklameselskaber fra andre medlemsstater opererer i Italien baade direkte og gennem filialer

- at mange udsendte programmer stammer fra andre medlemsstater

- at annoncoerer eller reklameselskaber koeber reklametid for at reklamere for produkter, der kommer fra andre medlemsstater (3)

- at mindst en italiensk tv-kanal (RAI) kan modtages i andre medlemsstater

er der tale om maerkbar paavirkning af handelen mellem medlemsstater.

B. Artikel 85, stk. 3 (27) For at opnaa fritagelse efter artikel 85, stk. 3, skal de fire betingelser i dette stykke vaere opfyldt.

Men artikel 11 i overenskomsten opfylder navnlig ikke de to foelgende betingelser:

1. De paalagte begraensninger skal vaere noedvendige

(28) Forpligtelsen i artikel 11 i overenskomsten var ikke uomgaengelig.

(29) Det er for at sikre objektivitet, paalidelighed og ensartethed i seertallene, at stort set alle forretningsvirkomsheder i sektoren har tilsluttet sig de anmeldte aftaler.

(30) Under disse omstaendigheder er medlemmernes forpligtelse til i deres forretningsrelationer og planlaegning at anvende Auditels oplysninger overfloedig. For de to kategorier, den offentlige kanal og de private kanaler, som paatager sig omkostningerne i denne forbindelse, er anerkendelsen af oplysningernes paalidelighed og anvendelsen af disse en logisk foelge af deres investering.

Begrundelsen for artikel 11, nemlig som et noedvendigt middel til at undgaa en strid om seertal mellem de vigtigste tv-kanaler, kan ikke accepteres; den paagaeldende klausul bidrager ikke til eventuelle gunstige virkninger, dvs. til at forbedre produktionen eller fordelingen af tjenesteydelserne, samtidig med at der sikres forbrugeren en rimelig andel af fordelen herved.

For den tredje kategori af medlemmer er oplysningernes paalidelighed og anvendelsen af disse resultatet af deres deltagelse i Auditel og af det forhold, at oplysningerne ogsaa anvendes af andre grupper af aktionaerer, nemlig de tv-kanaler, som er reklamebureauernes og annoncoerernes forretningspartnere.

2. Eliminering af konkurrencen

(31) Det forhold, at hvert medlem kan foretage andre maalinger samt udarbejde deres eget oplysningsmateriale ud over det materiale, der udarbejdes paa grundlag af oplysninger fra Auditel, viser, at der findes andre oplysningskilder til maaling af seertal. At resultaterne af saadanne undersoegelser ikke maatte offentliggoeres efter deres anvendelse, viser, at disse oplysninger er brugbare, og at de konkurrere konkurere med Auditels oplysninger, som er indhentet paa grundlag af AGB's metode.

(32) Denne potentielle konkurrence var imidlertid kun teoretisk. Disse oplysninger er uanvendelige, paa den ene side fordi de ikke kunne offentliggoeres, og paa den anden side fordi medlemmerne i udarbejdelsen af deres oplysningsmateriale udelukkende maatte anvende oplysninger fra Auditel.

(33) Dette forhold paavirker ogsaa andre selskaber, som foretager indsamling af oplysninger eller udarbejder oplysningsmateriale, da de stoeder paa det forhold, at de eneste oplysninger, der anerkendes som gyldige paa markedet, var oplysningerne fra Auditel.

(34) Aftalen gav derfor mulighed for at eliminere konkurrencen. Selv om der findes andre systemer (3) til maaling af seertal, indtog Auditel en faktisk monopolstilling gennem udelukkelse af al konkurrence, da disse oplysninger ikke kunne anvendes.

C. Artikel 86 (35) Da artikel 11 i overenskomsten er annulleret som foelge af naervaerende procedure, vil Auditel ikke laengere indtage nogen monopolstilling, som Auditel ville kunne misbruge, jf. artikel 86.

Under alle omstaendigheder omhandler klagerne den eksklusivitet, der indroemmes i henhold til overenskomstens artikel 11, som er annulleret ved ophoer af overtraedelsen af artikel 85.

(36) Hvad angaar paastanden om overtraedelse af artikel 86, har Kommissionen ikke oplysninger, hvorefter den kan konkludere, at Auditel har gjort sig skyldig i en saadan overtraedelse.

D. Artikel 15, stk. 5, i forordning nr. 17 (37) I henhold til artikel 15, stk. 5, litra a), i forordning nr. 17 kan de boeder, som er fastsat i tilfaelde af overtraedelse af traktatens artikel 85, ikke paalaegges for handlinger, der foretages efter, at anmeldelse er sket til Kommisisonen, og inden denne traeffer beslutning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, for saa vidt de ligger inden for graenserne for den i anmeldelsen beskrevne erhvervsudoevelse.

Da Auditels erhvervsudoevelse ligger inden for de graenser for erhvervsudoevelse, som er beskrevet i anmeldelsen er der ikke grundlag for at paalaegge boeder.

E. Artikel 3, i forordning nr. 17 (38) I henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 kan Kommissionen ved beslutning fastslaa, at der foreligger en overtraedelse af EF-traktatens artikel 85 og paalaegge de deltagende virksomheder og sammenslutninger af virksomheder at bringe overtraedelsen til ophoer.

I naervaerende sag kan ophaevelsen af artikel 11, der fandt sted den 24. juli 1993, anses for at have bragt de konkurrencebegraensende virkninger af overtraedesen til ophoer.

Men da de beroerte parter har benaegtet, at artikel 11 indebaerer en overtraedelse af faellesskabsretten (se betragtning 6), findet Kommissionen, at da der er fare for, at parterne fremtidigt vil gentage tilsvarende eller lignende overtraedelser, maa retsstillingen klarlaegges.

Kommissionen har derfor en legitim interesse i at vedtage en beslutning, hvorved det fastlaas, at artikel 11 i overenskomsten mellem Auditels medlemmer, i udgaven af 8. juli 1992, saavel som i de tidligere udgaver, udgjorde en overtraedelse af artikel 85, stk. 1, og at den ikke opfyldte betingelserne for fritagelse efter artikel 85, stk. 3 -

VEDTAGET FOELGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Artikel 11 i overenskomsten mellem medlemmerne af Auditel - i udgaven af 8. juli 1992 samt i de tidligere udgaver - udgjorde, indtil dens ophaevelse den 24. juli 1993, en overtraedelse af EF-traktatens artikel 85, stk. 1.

Artikel 2

Anmodningen om fritagelse i medfoer af EF-traktatens artikel 85, stk. 3, i forbindelse med overenskomstens artikel 11 afvises.

Artikel 3

Paa grundlag af de foreliggende oplysninger finder Kommissionen ikke, at der er anledning til at skride ind i henhold til EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86 over for:

- stiftelsesoverenskomsten og vedtaegterne for Srl Auditel

- kontrakterne mellem Srl Auditel og AGB Italia SpA

- de oevrige bestemmelser i overenkomsten mellem aktionaererne i Srl Auditel

- den adfaerd, som Srl Auditel har udvist paa markedet for seertal.

Artikel 4

Denne beslutning er rettet til:

Auditel Srl

Largo Toscanini 1

I-20122 Milano.

Udfaerdiget i Bruxelles, den 24. november 1993.

Paa Kommissionens vegne

Karel VAN MIERT

Medlem af Kommissionen

(1) EFT nr. 13 af 21. 2. 1962, s. 204/62.

(2) EFT nr. 127 af 20. 8. 1963, s. 2268/63.

(3) 52 % af den italienske import hidroerer fra andre EF-lande; af disse 52 % er henved 24 % endelige forbrugsgoder og heraf 30 % foedevarer og 70 % andre produkter, hvor tv-reklamer er noedvendige med henblik paa at fremme salget.

(4) Da Auditel i 1986 skulle vaelge system, havde selskabet kontaktet 36 selskaber eller forskningsinstitutter; 15 havde reageret paa licitationen ved at indsende projekt.