Kommissionens beslutning

af 16. juli 2003

om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53

(Sag COMP/38.369: T-Mobile Deutschland/O2 Germany: Network Sharing Rahmenvertrag)

(meddelt under nummer K(2003) 2432)

(Kun den tyske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2004/207/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1/2003(2), særlig artikel 2, 6 og 8,

under henvisning til anmeldelse med anmodning om negativattest, subsidiært fritagelse indgivet den 6. februar 2002 i henhold til artikel 2 og 4 i forordning nr. 17,

under henvisning til offentliggørelsen i hovedtræk af anmodningen og anmeldelsen i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17 og EØS-aftalens protokol 21, artikel 3(3),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål,

under henvisning til høringskonsulentens endelige rapport(4), og

ud fra følgende betragtninger:

1. INDLEDNING

(1) Den 6. februar 2002 anmeldte T-Mobile Deutschland GmbH (T-Mobile) og O2 Germany & Co OHG (O2 Germany) (tidligere VIAG Interkom GmbH) en rammeaftale af 20. september 2001 om deling af infrastruktur og indenlandsk roaming for tredje generation af GSM-mobiltelekommunikation (3G) på det tyske marked til Kommissionen (aftalen). T-Mobile og O2 Germany (parterne) anmodede i deres anmeldelse om negativattest i medfør af EF-traktatens artikel 81, stk. 1/EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, subsidiært en fritagelse i medfør af EF-traktatens artikel 81, stk. 3/EØS-aftalens artikel 53, stk. 3(5).

(2) I februar 2002 offentliggjorde Kommissionen en første meddelelse med et resumé af den anmeldte aftale og en opfordring til interesserede parter om at fremsætte bemærkninger(6). I august 2002 fulgte en meddelelse i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17, hvori man redegjorde for Kommissionens foreløbige holdning og gav interesserede parter lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til Kommissionens positive holdning(7). I februar 2003 fandt der en supplerende høring sted af de interesserede parter, som havde reageret på den meddelelse, der blev offentliggjort i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17, om en række ændringer af den anmeldte aftale. Denne beslutning er sidste skridt i Kommissionens beslutningsprocedure.

2. PARTERNE

(3) T-Mobile er en operatør af digitale mobiltelenet og -tjenester i Tyskland, der anvender GSM-standarderne. T-Mobile udbyder GSM-tjenester i Tyskland på grundlag af en GSM 900-licens, og selskabet fik tildelt en licens til universel mobiltelekommunikation (UMTS) i Tyskland i august 2000(8). Selskabet ejes 100 % af T-Mobile International AG, som igen er et helejet datterselskab af den etablerede fastnetoperatør Deutsche Telekom AG (DTAG).

(4) T-Mobile International AG er et internationalt holdingselskab, der beskæftiger sig med telekommunikation. Selskabets vigtigste datterselskaber driver net i Det Forenede Kongerige (T-Mobile (UK) Limited, T-Motion, Virgin Mobile), Østrig, Tjekkiet og USA. T-Mobile International AG har også datterselskaber, der er aktive i Nederlandene, Rusland og Polen. I regnskabsåret 2001 havde DTAG en omsætning på 48,3 mia. EUR på verdensplan, og T-Mobile International AG havde en omsætning på 14,6 mia. EUR på verdensplan.

(5) O2 Germany driver ligeledes digitale mobiltelenet og udbyder mobilteletjenester i Tyskland, hvor selskabet kom ind på markedet som den fjerde af de fire operatører på grundlag af en GSM 1800-licens tildelt i 1997, og selskabet fik tildelt en UMTS-licens i august 2000. O2 Germany er et helejet datterselskab af mmO2 plc, tidligere BT Cellnet Limited, et selskab, der tidligere blev kontrolleret af British Telecommunications plc. MmO2 driver gennem sine datterselskaber net i Det Forenede Kongerige (O2 UK), Tyskland (VIAG - nu O2 Germany), Irland (Digifone, nu O2 Ireland) og Isle of Man (Manx Telecom). I det regnskabsår, der sluttede den 31. marts 2002, havde mmO2-koncernen en omsætning på 4,3 mia. GBP (ca. 6,7 mia. EUR).

3. RETLIG OG FAKTUEL BAGGRUND

3.1. Udvikling af mobilkommunikation af tredje generation i EU

(6) I Europa var første generation af mobilkommunikationssystemer (1G) baseret på analog teknologi. I begyndelse af 1990'erne blev der indført systemer af anden generation (2G), der benyttede digital teknologi, nemlig GSM 900 (European Global System for Mobile Communications) og DCS 1800 (såkaldte PCN-tjenester, Personal Communications Networks services). GSM 900- og DCS 1800-tjenester kaldes nu ofte under ét GSM-tjenester. Standard GSM-kommunikation er kredsløbskoblet, hvilket betyder, at der for hvert opkald etableres en fysisk sti, som er forbeholdt den enkelte forbindelse mellem de to kommunikerende slutpunkter i nettene, så længe forbindelsen opretholdes. Transmissionshastigheden for GSM er 9,6-11,4 kbit/s (kilobits pr. sekund), eller med kompression 14 kbit/s, hvilket gør det muligt at overføre basal taletelefoni, korte tekstmeddelelser (SMS) og e-mail samt kredsløbskoblede data.

(7) Man er i færd med at udvikle forbedrede 2,5G-mobilteknologier, som benytter mere effektiv pakkekoblet kommunikation til at sende data i pakker til bestemmelsesstedet (ad forskellige ruter) uden at reservere en dedikeret transmissionskanal (ved kun at bruge radioressourcer, når brugerne faktisk sender eller modtager data), for at kunne tilbyde en bredere vifte af tjenester som mobil e-mail, visuel kommunikation, multimediemeddelelser og lokalitetsbaserede tjenester. General Packet Radio Service (GPRS) er en af de vigtigste teknologiske platforme for 2,5G, som giver mulighed for konstant opkobling, større kapacitet og pakkebaserede datatjenester. Datatransmissionshastigheden for GPRS ligger på mellem 30 kbit/s og 40 kbit/s eller med EDGE-teknologi 80-130 kbit/s afhængigt af den specifikke situation. Dermed bliver det muligt at tilbyde tjenester som basal mobil internetadgang og mobile radio- og lokalitetsbaserede tjenester(9).

(8) Man arbejder nu på at markedsføre en tredje generation (3G) af mobilteknologi, -applikationer og -tjenester(10). 3G er baseret på 2,5G-teknologi og integrerer pakke- og kredsløbskoblet datatransmission. Der er teknisk mulighed for at nå op en hastighed af 144 kbit/s, og teknikken skulle med tiden kunne muliggøre transmissionshastigheder på op til 384 kbit/s(11). 3G-tjenester er mobilkommunikationssystemer, der især kan benyttes til innovative multimedietjenester, som andengenerationssystemer som f.eks. GSM ikke understøttede, og som kan kombinere brugen af jordbaserede komponenter og satellitkomponenter(12).

(9) I bilag I til Europa-Parlamentets og Rådets beslutning nr. 128/1999/EF af 14. december 1998 om koordineret indførelse af et mobilt og trådløst kommunikationssystem (UMTS) af tredje generation i Det Europæiske Fællesskab (UMTS-beslutningen)(13) fastsættes det, hvad UMTS skal kunne tilbyde. Der er blandt andet tale om:

a) multimediefunktioner, applikationer for fuld og lav mobilitet i forskellige geografiske miljøer ud over 2G-systemfunktioner

b) effektiv adgang til internet, intranet og andre tjenester baseret på internetprotokollen

c) talegengivelse med lige så høj kvalitet som i fastnet

d) mulighed for at overføre tjenester på tværs af 3G-miljøer, og

e) drift i en sammenhængende helhed, som indbefatter fuld roaming mellem UMTS-net og GSM-net og mellem de jord- og satellitbaserede komponenter i UMTS-net. Da der endnu ikke er fuld adgang til 3G-net og -tjenester, kan man ikke opstille en troværdig fortegnelse over mulighederne. Blandt eksemplerne på de tjenester, man ser frem til, kan dog nævnes mobile videokonferencer, mobil videotelefoni/mail, avanceret bilnavigation, digitale katalogindkøb og forskellige business to business-applikationer(14).

(10) Udviklingen af 3G i EU er baseret på en fælles teknologisk platform - Det Universelle Mobile Telekommunikationssystem (UMTS), på en harmonisering af radiospektret og på fastlæggelse af en harmoniseret lovgivning. Disse harmoniseringsmålsætninger blev delvist opfyldt af Europa-Parlamentets og Rådets generelle direktiv 97/13/EF af 10. april 1997 om ensartede principper for generelle tilladelser og individuelle tilladelser for teletjenester(15). Det blev i slutningen af 1998 efterfulgt af ovennævnte (betragtning 9) beslutning om koordineret indførelse af et mobilt og trådløst kommunikationssystem af tredje generation i Det Europæiske Fællesskab(16). Det krævedes heri, at medlemsstaterne skal gøre det muligt at indføre UMTS-tjenester på deres område senest den 1. januar 2002, og der blev lagt vægt på den rolle, som tekniske organer såsom Den Europæiske Post- og Telekonference (CEPT) og Det Europæiske Institut for Telestandarder (ETSI) skal spille med hensyn til at harmonisere frekvensbrugen og fremme en fælles og åben standard for udbud af kompatible UMTS-tjenester i hele Europa.

(11) Endelig offentliggjorde Kommissionen i marts 2001 en meddelelse om status og vejen frem for indførelse af mobilnet af tredje generation i EU(17). I denne meddelelse konstateres kombinationen af teleoperatørernes vanskelige finansielle situation i hele EU og de høje infrastrukturinvesteringsomkostninger, som får operatørerne til at deltage i arrangementer med fælles udnyttelse af infrastruktur. Det konkluderes, at en økonomisk fordelagtig fælles udnyttelse af netinfrastruktur principielt bør fremmes, forudsat at konkurrencereglerne og andre relevante EF-bestemmelser overholdes(18). I sin opfølgningsmeddelelse "På vej mod fuld dækning med mobilnet af tredje generation" af 11. juni 2002(19) understregede Kommissionen, at den vil fortsætte sit samarbejde med de nationale myndigheder med henblik på at etablere optimal praksis for deling af net. Kommissionen offentliggjorde endnu en meddelelse om "Electronic Communications: The Road to the Knowledge Economy" den 11. februar 2003(20).

3.2. Fælles udnyttelse af net og indenlandsk roaming

(12) 3G-net kan deles på en række forskellige niveauer og omfatter forskellige grader af samarbejde. Operatørernes uafhængighedsgrad afhænger af, hvilke netelementer der deles, og den resterende frihed til at installere separate elementer (planlægningsfrihed). Den grundlæggende skelnen, som er relevant i forbindelse med parternes aftale om fælles udnyttelse af net, er den skelnen, der foretages mellem radioadgangsnet (RAN) og basisnet.

3.2.1. RAN

(13) RAN omfatter mast-/antenneanlæg, teknikhuse (SSC) og strømforsyning samt antenner, combiners og transmissionsforbindelser, Node B'er, dvs. de basisstationer, der modtager og sender data på tværs af frekvenser og kontrollerer en bestemt netcelle, og de radionet controllers (RNC), der hver kontrollerer en række sådanne Node B'er, og som er forbundet med basisnettet.

3.2.2. Basisnettet

(14) Basisnettet er den intelligente del af nettet, som består af mobilomstillingscentre (MSC), forskellige centraler, tjenesteplatforme, kunderegistre og drifts- og vedligeholdelsescentre. Det er forbundet med det faste ISDN-net (tjenesteintegreret digitalnet) og internettet (se figur 1).

>PIC FILE= "L_2004075DA.003501.TIF">

(15) Opdelt efter stigende grad af fælles udnyttelse er det muligt at skelne mellem fælles brug af:

a) anlægspladser, som strækker sig fra deling af individuelle mastanlæg til deling af net (forudsætter en ensartet netudformning) og kan omfatte anlægsinfrastruktur, såsom teknikhuse

b) basisstationer (Node B'er) og antenner

c) radionet controllers (RNC)

d) basisnet, herunder mobilomstillingscentre (MSC) og forskellige databaser

e) frekvenser.

(16) Endelig angår indenlandsk roaming en situation, hvor de pågældende operatører ikke deler nogen netelementer som sådan, men blot anvender hinandens net til at udbyde tjenester til deres egne kunder.

(17) I anmeldelsen benytter parterne udtrykket "udvidet deling af anlægspladser" (extended site sharing) for fælles anvendelse af infrastruktur indtil - men ikke inklusive - Node B'er og RNC'er (betragtning 15, litra a)). De forbeholder udtrykket "RAN-deling" til fælles brug af hele radioadgangsnettet, til og med node B'er og RNC'er (betragtning 15, litra a), b) og c)). Parterne forventer ikke at dele deres basisnet eller frekvenser. Deres aftale dækker (efter ændringerne) indenlandsk roaming for O2 Germany på T-Mobiles net inden for dækningsområdet på 50 %, samt gensidig roaming for parterne uden for dækningsområdet på 50 %.

3.3. De nationale lovgivningsrammer

(18) Foruden fællesskabsretten skal der tages hensyn til de gældende nationale licens- og lovkrav i forbindelse med fælles udnyttelse af netinfrastruktur(21). Både de generelle nationale reguleringsrammer i Tyskland og betingelserne i parternes 3G-licenser indeholder parametre for fælles udnyttelse af net. De omfatter:

a) krav til udbygning af net for så vidt angår effektiv dækning i forhold til en specifik tidsplan, herunder et krav om at dække 25 % af befolkningen inden udgangen af 2003 og 50 % af befolkningen inden udgangen af 2005, hvilket ikke kan opfyldes ved hjælp af indenlandsk roaming, men gennem fælles infrastruktur(22)

b) generelle forpligtelser med hensyn til f.eks. deling af anlægspladser og antenner i relation til planlægningsrestriktioner og miljøhensyn

c) begrænsninger med hensyn til omfanget af tilladt netdeling i relation til f.eks. deling af netintelligens og følsomme kundedata.

(19) Det tyske post- og teletilsyn (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - RegTP) er den nationale tilsynsmyndighed for teleområdet med ansvar for den anmeldte aftale. RegTP offentliggjorde i juni 2001 en generel vejledning, hvori den indtog en positiv holdning til infrastrukturdeling, hvis visse betingelser var opfyldt(23).

(20) RegTP udelukkede især deling af basisnettet og fællesudnyttelse af spektret, men tillod deling af anlægspladser, master, antenner, kabler og combiners samt delt brug af teknikhuse og delt anvendelse af logisk afgrænsede Node B'er samt RNC'er(24), forudsat at:

a) hver licenshaver har selvstændig kontrol med sin egen logiske Node B, henholdsvis RNC

b) der ikke sker udveksling af data (såsom kundedata) ud over det, der er nødvendigt for tekniske operationer

c) operations- og vedligeholdelsescentre er adskilt

d) yderligere egne Node B'er henholdsvis yderligere egne RNC'er kan drives på en sådan måde, at der sikres planlægningsuafhængighed, og operatørens egne Node B'er, der udelukkende drives af ham selv, er forbundet med egne logiske RNC'er

e) der ikke er nogen regional opdeling af dækningsområder, som udelukker overlappende net og dækningsområder: dvs. parterne må ikke aftale, at de hver især kun dækker et afgrænset og forskelligt geografisk område og foretager roaming på hinandens net i de områder, hvor deres egne net ikke har dækning.

(21) Den 7. december 2001 fandt RegTP, at parternes rammeaftale var i overensstemmelse med disse reguleringsbegrænsninger, på den betingelse, at parterne respekterede kravene om logisk uafhængig kontrol med Node B'er og RNC'er. RegTP's godkendelse var endvidere betinget af indberetningsforpligtelser vedrørende den geografiske fordeling af fælles infrastruktur og af, at deres respektive forpligtelser med hensyn til dækning af 50 % af befolkningen opfyldes(25).

(22) På grundlag af princippet om, at EU-retten har forrang, anvendes de nationale reguleringsrammer og EU's konkurrenceregler parallelt og kumulativt. De nationale regler må ikke være i strid med EU's konkurrenceregler, og foreneligheden med de nationale regler og reguleringer må ikke indvirke på resultatet af en vurdering i henhold til EU's konkurrenceregler. Der er derfor behov for en fuldstændig vurdering af den anmeldte aftale i henhold til EU's konkurrenceregler.

4. AFTALEN

(23) Den 20. september 2001 indgik parterne en rammeaftale indeholdende de principielle betingelser for deres samarbejde om 3G-infrastruktur i Tyskland. Parterne har ændret aftalen, især med hensyn til roaming. Aftalen vedrører direkte parternes stilling på de tyske markeder for i) anlægspladser og -infrastruktur til digitale mobilkommunikationstjenester, og ii) engrosadgang til roaming med henblik på 3G-kommunikationstjenester. Aftalen kan få afsmittende virkninger på beslægtede markeder.

(24) Den ændrede aftales målsætninger er at opnå stordriftsfordele i forbindelse med kapital- og driftsudgifter, der vil forbedre parternes økonomiske situation og give dem bedre mulighed for at opnå en vis position på markedet, at udvide den geografiske dækning samtidig med at miljøvirkningerne begrænses, og at opnå en hurtigere spredning af 3G-netinfrastrukturen og hurtig lancering af 3G-tjenester. Aftalen danner grundlag for parternes samarbejde om:

a) udvidet deling af anlægspladser: deling af elementer i anlægsinfrastrukturen såsom mastanlæg, teknikhuse (SSC) og strømforsyning samt eventuelt antenner, combiners og transmissionsforbindelser inden for et geografisk område, der er tilstrækkelig stort til at sætte parterne i stand til hver især at opfylde deres forpligtelse med hensyn til dækning af 50 % af befolkningen inden udgangen af 2005

b) deling af radioadgangsnet (RAN-deling): deling af Node B'er (dvs. de basisstationer, der modtager og sender data på tværs af frekvenser og kontrollerer en bestemt netcelle) og radionet controllers (RNC), som hver kontrollerer et antal sådanne Node B'er, og som er forbundet med basisnettet

c) indenlandsk roaming: O2 Germany vil roame på T-Mobiles net, men ikke omvendt, inden for det område, der er omfattet af O2 Germanys forpligtelse til at dække 50 % af befolkningen mellem den 1. januar 2003 og den 31. december 2008, med de begrænsninger, der er anført i afsnit 4.3.1. For den del af Tyskland, som går ud over hver parts respektive 50 % dækningsforpligtelse, aftales gensidig indenlandsk roaming i hele aftalens løbetid.

(25) Parterne vil fastholde særskilte basisnet og tjenesteudbud og deler ikke deres frekvenser. Aftalen er ikke eksklusiv, i det omfang begge parter kan indgå aftaler om udvidet deling af anlægspladser, RAN-deling og indenlandsk roaming med tredjemand (punkt 1.3). De centrale bestemmelser i aftalen er anført mere detaljeret nedenfor.

4.1. Udvidet deling af anlægspladser

(26) Parterne anlægger hver især deres egen netinfrastruktur, men samarbejder om grundlaget for "udvidet deling af anlægspladser" inden for et område, der svarer til deres licensforpligtelser med hensyn til dækning af 50 % af befolkningen inden udgangen af 2005. Udvidet deling af anlægspladser indebærer i henhold til aftalen deling af fælles teknikhuse (SSC) og strømforsyning samt eventuelt antenner, combiners og transmissionsforbindelser.

(27) Aftalen specificerer reglerne for afgrænsning af anlægspladser, der kan blive genstand for deleordninger. Det hedder i punkt 2.1, at hver part først skal opstille sine egne udbygningsplaner selvstændigt. Derefter opdeles planerne i planlægningsperioder på [...]*(26), der afspejler de respektive områder, som T-Mobile og O2 Germany planlægger at udvikle. De geografiske områder, som parterne anser for relevante for deres individuelle netudbygning, vil regelmæssigt blive sammenlignet, og i tilfælde, hvor der er overlapninger, kan der blive tale om infrastrukturdeling. Parternes lokale tekniske afdelinger vil afgøre, hvilke anlægspladser der skal være omfattet af udvidet deling med henblik på størst mulige omkostningsbesparelser.

(28) Det hedder specifikt i punkt 3.2, at parterne ikke i fællesskab kan eje eller kontrollere de elementer, der indgår i den udvidede deling. Den part, der ejer eller kontrollerer de forskellige delte elementer, skal imidlertid tillade, at de anvendes af den anden part. Ifølge punkt 3.3 vil en bilateral rammeaftale for anlægspladserne, som endnu ikke er indgået, indeholde nærmere bestemmelser om den fælles udnyttelse og rettighederne i forbindelse hermed samt omkostningsreglerne for fælles anlægspladser. T-Mobile har i mellemtiden overført ejerskabet af sine anlægspladser til det nyoprettede selvstændige selskab Deutsche Funkturm GmbH, som endnu ikke har forhandlet med O2 Germany om vilkårene for den relevante rammeaftale. Fordi der endnu ikke er indgået en sådan aftale, og Kommissionen ikke har modtaget detaljerede oplysninger om betingelserne, forbeholder den sig sin stilling til aftalen, som under alle omstændigheder ikke er omfattet af denne beslutning.

(29) Aftalen indeholder også sikkerhedsforanstaltninger vedrørende udveksling af fortrolige oplysninger. Det fastsættes i punkt 2.6, at kun oplysninger, der er nødvendige for den tekniske gennemførelse af udvidet deling af anlægspladser, må udveksles. I henhold til aftalen må andre oplysninger, herunder især kommercielt følsomme kundeoplysninger, ikke udveksles.

4.2. RAN-deling

(30) Afsnit 4 i aftalen omhandler samarbejde i form af RAN-deling. Ifølge aftalen kan RAN-deling omfatte yderligere deling af fælles fysiske Node B'er og fælles fysiske radionet controllers (RNC). (For at kunne blive inden for de rammer, der er fastsat af RegTP, skal Node B'er og RNC'er være logisk afgrænsede). Det hedder i punkt 4.1, at parterne skal foretage en gennemførlighedsundersøgelse af RAN-deling inden den 30. juni 2002. Efter at have foretaget denne undersøgelse har parterne foreløbig konkluderet, at de ikke vil benytte RAN-deling, men muligvis overveje det senere. Det hedder i punkt 4.2, at hvis RAN-deling er mulig, indgår parterne en aftale om gennemførelse heraf så hurtigt som muligt. Da der endnu ikke er indgået en aftale, forbeholder Kommissionen sig sin holdning til dette spørgsmål, der under alle omstændigheder ikke er omfattet af denne beslutning.

4.3. Indenlandsk roaming

(31) Indenlandsk roaming er omfattet af aftalens kapitel 3 (afsnit 5-11), som ændret ved aftaletillæggene af 20. september 2002, 22. januar 2003 og 21. maj 2003.

4.3.1. O2 Germanys roaming på T-Mobiles net inden for 50 % dækningsområdet

(32) Ved ændringen af 22. januar 2003 af aftalen af 20. september 2001 har parterne aftalt, at T-Mobile tilbyder O2 Germany (men ikke omvendt) indenlandsk roaming inden for et område, der svarer til en dækningsforpligtelse på 50 % af befolkningen fra den 1. januar 2003 til den 31. december 2008. For roaming inden for området med 50 % dækning betaler O2 Germany [...]* (se afsnit 4.3.2.)).

(33) Efter drøftelser med Kommissionen har parterne indvilget i at begrænse roaming inden for det område, der er omfattet af forpligtelsen til at dække 50 % af befolkningen, til et absolut minimum. De har derfor udpeget tre særskilte områder (område 1, 2 og 3) inden for det område, der er omfattet af forpligtelsen til at dække 50 % af befolkningen, hvor roaming gradvis vil blive afviklet efter en aftalt tidsplan, efterhånden som O2 Germany opnår en netkvalitet og en densitet, som giver selskabet mulighed for at konkurrere effektivt med de øvrige godkendte netoperatører. Parterne ændrede den 21. maj 2003 aftalen af hensyn til disse ændringer.

(34) I følgende områder vil roaming blive afviklet efter en specifik tidsplan:

a) Område 1 omfatter [større bymæssige]* regioner, der dækker ca. [...]* af den tyske befolkning, hvor O2 Germany afgiver tilsagn om ikke at roame, og T-Mobile vil udelukke roaming efter den 31. december 2005(27).

b) Område 2 omfatter [mindre bymæssige]* regioner [af sekundær kommerciel betydning]*, der dækker yderligere ca. [...]* af den tyske befolkning, hvor O2 Germany afgiver tilsagn om ikke at roame, og T-Mobile vil udelukke roaming efter den 31. december 2007(28).

c) Område 3 omfatter [mindre bymæssige]* regioner [af mindre kommerciel betydning]*, der dækker de resterende ca. [...]* af den tyske befolkning, hvor O2 Germany afgiver tilsagn om ikke at roame, og T-Mobile vil udelukke roaming efter den 31. december 2008(29).

Som undtagelse fra denne regel vil O2 Germany fortsat roame inden for område 1 og 2 i de såkaldte underjordiske zoner indtil den 31. december 2008. I henhold til tidsplanen har O2 Germany også ret til at roame i underjordiske zoner i område 3 indtil den 31. december 2008(30).

4.3.2. Gensidig roaming uden for området med 50 % dækning

(35) Uden for det område, der er nødvendigt for at opnå 50 % befolkningsdækning, har parterne aftalt vilkår for gensidige engrosindkøb af både kredsløbskoblet og pakkekoblet indenlandsk roaming. O2 Germany forpligter sig til at købe en minimumsmængde af sådanne roamingtjenester af T-Mobile. T-Mobile får ret til at købe roamingtjenester af O2 Germany på samme betingelser, men er ikke forpligtet til at gøre det.

(36) Aftalens afsnit 5 indeholder de centrale principper for indenlandsk roaming. Det hedder i punkt 5.3, at parterne aftaler, at de ikke vil diskriminere mod andre indenlandske eller internationale roamingpartnere. Desuden vil ingen af parterne behandle den anden parts kunder mindre gunstigt end deres egne kunder. Det hedder i punkt 5.6, at parterne forpligter sig til at sikre, at samarbejdet om roaming ikke begrænser tjenestekonkurrencen mellem parterne.

(37) Aftalens afsnit 6 omhandler O2 Germanys kunders indenlandske roaming på T-Mobiles 3G-net. Det hedder i punkt 6.1, at T-Mobile giver O2 Germany mulighed for fælles indenlandsk roaming, så længe aftalen løber. Som en del af aftalen har O2 Germany accepteret at købe en mindstemængde roamingtjenester til en værdi af [...]* af T-Mobile inden for tre år fra tidspunktet for lanceringen af 3G-roamingtjenesterne (punkt 6.5). Parterne har fremlagt materiale om erfaringerne med O2 Germanys roaming på T-Mobiles GSM-net, der viser, at den sandsynligvis udgør en meget lille del af O2 Germanys behov. Omvendt omhandler afsnit 7 T-Mobile-kunders indenlandske roaming på O2 Germanys 3G-net. Det fastsættes i punkt 7.1, at T-Mobile har mulighed for, men ikke pligt til, at købe 3G-roamingtjenester af O2 Germany. Hvis T-Mobile imidlertid køber indenlandske roamingtjenester af O2 Germany, er det omfattet af samme minimumsindkøbskrav som O2 Germany (punkt 7.4).

(38) I aftalens afsnit 8 fastsættes der specifikke regler for spærring af kundernes brug. Det hedder i punkt 8.3, at den part, der udbyder indenlandsk roaming, har ret til at nægte den anden parts abonnenter adgang til sit net. Den part, der anvender indenlandsk roaming, kan ligeledes forhindre sine egne kunder i at anvende den anden parts tjeneste. Dette gælder i tilfælde, hvor der er overlappende områder. Aftalen indeholder også informationer om spærringsområder og omstændigheder, hvor parterne ser bort fra spærring.

(39) Aftalens afsnit 10 indeholder et totrinssystem for prissætning på 3G-roaming. Det hedder, at priserne for kredsløbskoblet 3G-roaming (bestemt til taletelefonitjenester) er baseret på T-Mobiles og O2's respektive termineringspriser for samtrafik. Engrostaksterne for pakkekoblet 3G-roaming (til mobile datatjenester) er baseret på en [detailprisformel ("retail minus")]*(31), hvor der tages hensyn til den eventuelle fremtidige udvikling i priser og efterspørgsel for så vidt angår pakkekoblet roaming.

(40) I aftalens afsnit 11 fastsættes specifikke regler for videresalg af indenlandsk roamingkapacitet til tredjemand. I punkt 11.1.a fastsættes den generelle regel, at hver part har ret til at videresælge den anden parts roamingkapacitet til tjenesteudbydere(32). Imidlertid skal videresalg af roamingkapacitet til operatører af virtuelle mobilnet (MVNO'er), som udbyder taletjenester til slutbrugere(33), og af roamingkapacitet til andre godkendte netoperatører på forhånd godkendes af fremmednetoperatøren, dvs. den anden part.

(41) Det hedder i punkt 11.1.b, at parterne har ret til at stille den anden parts indenlandske roamingkapacitet til rådighed for MVNO'er til datatrafik (data-MVNO'er), forudsat at disse MVNO'er ikke anvender denne kapacitet til udbud af tjenester til slutkunder, som hovedsagelig er identiske med en bruger-til-bruger-mobiltaletjeneste set ud fra en kundes synspunkt (tale-MVNO'er). Parterne kan frit videresælge roamingkapacitet til taletrafik til data-MVNO'er som tjenesteudbydere.

(42) Det fastsættes endvidere i punkt 11.1.c, at videresalg af roamingkapacitet til andre netoperatører med licens eller til tale-MVNO'er som defineret i punkt 11.1.b skal godkendes af den anden part. I henhold til punkt 11.2 gælder kravet om forhåndsgodkendelse i punkt 11.1.c imidlertid ikke, hvis MVNO'erne er medlemmer af den anden parts virksomhedsgruppe, forudsat at de respekterer de forskellige prisordninger for tale- og datatjenester. Når en part selv tilbyder roaming til en tredjepart (ikke en gruppevirksomhed), som er en tale-MVNO, og tilbyder tjenester, som hovedsagelig svarer til en bruger-til-bruger-mobiltaletjeneste set ud fra en kundes synspunkt i henhold til punkt 11.1.b, er denne part i henhold til punkt 11.3 endvidere forpligtet til at tillade den anden part også at udbyde sin modtagne indenlandske roamingkapacitet til sådanne tale-MVNO'er.

4.4. Varighed

(43) Aftalen gælder indtil den 31. december 2011, hvorefter den automatisk forlænges med en periode på to år, medmindre begge parter opsiger den med to års varsel.

5. DET RELEVANTE MARKED

5.1. Indledning

(44) Da aftalen hovedsagelig er af teknisk karakter og ikke har til formål at begrænse konkurrencen, skal dens virkning analyseres. Hvorvidt aftalen kan forventes at ville påvirke konkurrencen negativt afhænger ikke blot af aftalens karakter, men også af den økonomiske sammenhæng, f.eks. parternes markedsindflydelse og andre faktorer, der vedrører markedsstrukturen. Denne analyse kræver en definition af de to relevante engrosmarkeder, som berøres direkte af aftalen, og en udpegning af en række andre engros- og detailmarkeder, hvor virkningerne kan blive mærkbare.

(45) Telekommunikationsmarkeder kan generelt opdeles i engros- og detailmarkeder. Engrosmarkederne består typisk af udbud af adgang til net (eller netelementer) og nettjenester til operatører af net og tjenester, mens detailmarkederne omfatter udbud af kommunikationstjenester til slutbrugere(34). Inden for disse brede kategorier kan man definere smalle markeder ikke blot på grundlag af de pågældende tjenesters karakter og muligheden for at erstatte dem med andre tjenester på grundlag af pris, anvendelse og forbrugernes præferencer, men gennem en analyse af konkurrencevilkårene og udbuds- og efterspørgselsstrukturen(35). På grund af mobiliteten og den pris, man betaler herfor, kan mobiltjenester generelt ikke erstattes af faste tjenester. Mobile og faste taletjenester tilhører derfor forskellige tjenestemarkeder, som det er fastslået i en række af Kommissionens beslutninger(36).

(46) De markeder for netadgang og -tjenester, som især berøres af denne beslutning, er:

a) markedet for anlægspladser og -infrastruktur til digitale mobilkommunikationstjenester

b) markedet for engrosadgang til indenlandsk roaming med henblik på 3G-kommunikationstjenester.

Desuden berøres markederne for engrosadgang til 3G-tjenester samt de afledte detailmarkeder for 3G-tjenester indirekte.

5.2. Markederne for engrosadgang til mobilnet

(47) Adgang til fysiske faciliteter som anlægspladser og -infrastruktur, f.eks. master og antenner, samt kabler, faste kredsløb og brugsret, som udgør dele af infrastrukturen i et net til mobil telekommunikation, kan give adgang til de enkelte markeder for mobilnet. Endvidere findes der markeder for engrosnetadgang og for udbud af digitale mobilkommunikationstjenester til andre operatører. De kan groft inddeles i:

a) for det første, engrosnettjenester i forbindelse med samtrafik, som tillader kommunikation mellem brugere af forskellige net

b) for det andet, engrosadgangstjenester, som vedrører andre operatørers kunders brug af et fremmednet eller værtsnet.

(48) Engrosnettjenester i forbindelse med samtrafik omfatter opkaldsterminering (engrostjeneste bestående i at føre et opkald igennem til en slutbruger), opkaldsetablering (engrostjeneste bestående i at give slutbrugeren mulighed for at foretage et opkald, også kaldet access) samt direkte opkoblingstjenester (en direkte fysisk forbindelse mellem det terminerende og det etablerende net) og transittjenester (indirekte forbindelse mellem det terminerende og det etablerende net gennem transit via et eller flere tredjenet). Adgangstjenester, der vedrører andre operatørers kunders brug af et fremmednet eller værtsnet, omfatter engrosudbud af indenlandsk og international roaming og engrosudbud af netopkobling.

5.3. Markeder direkte berørt af aftalen

5.3.1. Markedet for anlægspladser og -infrastruktur til digitaludstyr til mobil radiokommunikation

Produkt-/infrastrukturmarkedet

(49) Både 2G- og 3G-mobiltelenet benytter celleopdelt netinfrastruktur baseret på antenner, som placeres i hele dækningsområdet, hvorved radiosignaler kan modtages fra og videreføres til slutbrugere inden for en bestemt radius(37). Operatører af 2G- og 3G-mobiltelenet skal bruge anlægspladser til at placere disse antenner og den tilhørende infrastruktur som master, teknikhuse, strømforsyning, combiners og transmissionsforbindelser.

(50) For at erhverve sådanne anlægspladser (enten gennem køb eller, som oftest, leasing) skal man have en aftale med ejerne og bygningstilladelse fra de lokale myndigheder samt i visse tilfælde en godkendelse fra tilsynsmyndighederne for at begrænse risikoen for interferens mellem radiofrekvenser. Selv om antallet af grunde, der egner sig til anlæg til digital mobilkommunikation, i teorien er ubegrænset, er antallet af egnede anlægspladser i praksis begrænset på grund af planlægningsbestemmelser, sundheds- eller miljøhensyn eller mangel på plads omkring såkaldte "hot spots" (f.eks. centralt i de store byer, ved lufthavnsterminaler, på banegårde og i underjordiske zoner). For at kunne bruges som anlægsplads skal en grund derfor være brugbar rent teknisk, være tilgængelig i henhold til lovgivningen og passe ind i den planlagte netarkitektur i dækningsområdet ud fra kapacitetsbehovene.

(51) Fra en efterspørgselssynsvinkel er det især de fire operatører med 3G-licenser i Tyskland, der nu driver 2G-net og planlægger at etablere 3G-net, som har behov for anlægspladser(38). I princippet kan de samme anlægspladser anvendes til 2G og 3G, selv om forskellige frekvenser og de større kapacitetskrav til 3G-tjenester betyder, at et 3G-net har større tæthed og kræver op til dobbelt så mange anlægspladser som et 2G-net. Derfor kan kun en begrænset del af efterspørgslen efter 3G-anlægspladser dækkes ved at bruge de eksisterende 2G-pladser. Endelig er indførelsen af 3G-nettene i Tyskland stadig på planlægningsstadiet, i modsætning til 2G-nettene, som allerede er fuldt udbygget. På grund af lovkravet om dækning af 25 % af befolkningen inden udgangen af 2003 og 50 % af befolkningen inden udgangen af 2005 er efterspørgslen i første række størst i byerne og andre tætbefolkede områder. Selv om der er visse muligheder for substitution mellem de forskellige typer anlægspladser (f.eks. mellem placering på tage eller i master eller mellem en lang række anlægspladser, der dækker små celler, f.eks. mikro- eller picoceller, og enkelte anlægspladser, der dækker langt større makroceller), findes der ingen andre produkter, der kan træde i stedet for 2G- og 3G-anlægspladser og -infrastrukturer.

(52) Fra udbudssynsvinklen kan adgang til 2G- og 3G-anlægspladser og -infrastruktur først tilbydes af 2G- og 3G-netoperatører, som har udvalgt, erhvervet og udviklet anlægspladser for at drive deres egne net. Det er tilfældet, fordi anlægspladser i princippet kan deles af en række operatører, selv om der er tekniske grænser for, hvor mange operatører der kan dele en bestemt anlægsplads. I de fleste tilfælde er der plads til op til tre(39), afhængigt af, hvordan den pågældende plads er indrettet. Der er tilsyneladende stordriftsfordele på udbudssiden, fordi netoperatørerne må forventes at foretrække at handle med parter, som kan give dem det størst mulige antal anlægspladser flest mulige steder for dermed at holde lokaliserings- og transaktionsomkostningerne nede. Operatørerne vil muligvis foretrække "udvidet deling af anlægspladser" med andre operatører, der omfatter elementer i anlægsinfrastrukturen, for derved at mindske omkostningerne yderligere. Endelig er det sandsynligt, at mange af de bedste placeringer allerede er udnyttet f.eks. i større byers centrum, og at nye markedsaktører derfor ikke altid kan få adgang til dem.

(53) Der er begrænsede udbudsmuligheder for operatører af net til spredning af tv og radio. Der er dog tendens til, at mobiloperatører benytter radio- og tv-strukturer, når de egner sig til at dække de lokale behov. Generelt er udstyr til tv- og radiospredning placeret på steder, der giver langt bedre geografisk dækning, end der er behov for i celleopdelte systemer. Derfor benytter radio- og tv-stationer typisk høje strukturer på højtliggende steder, som udsender signaler med stor effekt (adskillige kilowatt) for at dække så stor en del af befolkningen som muligt fra et begrænset antal placeringer. På grund af kapacitetskravene er mobilnettene celleopdelte. Hver enkelt anlægsplads giver tilstrækkelig, men begrænset, dækning og mindsker samtidig interferensen fra andre celler og gør det muligt at genbruge frekvenser i andre områder. De enkelte celler varierer i størrelse fra nogle få hundrede meter til flere kilometer, idet den faktiske rækkevidde er bestemt af den påkrævede netkapacitet. Hvor højt oppe en anlægsplads befinder sig er sammen med transmissionseffekten afgørende for cellens størrelse. Effekten ligger som regel over en snes watt, mens antennehøjden er mellem 10 og 20 meter.

(54) Uafhængige selskaber, som er specialiseret i lokalisering, erhvervelse og tilrådighedsstillelse af anlægspladser til brug for tredjemand, er kommet ind på det tyske marked. Andre aktører, som kontrollerer anlægspladser, f.eks. offentlige myndigheder eller forsyningsselskaber, kan ligeledes komme ind på markedet, hvilket også er sket i Tyskland. Desuden har operatører traditionelt erhvervet og leaset individuelle anlægspladser kommercielt direkte af ejerne, og dette foregår stadig. Ud over de normale byggetilladelser, hensynet til den offentlige sundhed og krav om at begrænse den elektromagnetiske interferens er der ingen lovfæstede krav, som kan forhindre rettidig markedsadgang og dermed modvirke substitution på udbudssiden. Der er ikke behov for omfattende investeringer eller vanskeligt tilgængelig teknisk ekspertise for at komme ind på markedet. Det er således stadig muligt for nye virksomheder at få markedsadgang.

(55) På grundlag af ovenstående analyse af udbud og efterspørgsel kan man konkludere, at der findes et marked for anlægspladser og -infrastruktur til digital mobilradiokommunikation.

Geografisk marked

(56) Efterspørgselsstrukturen, som er præget af operatører med nationale licenser, og den kendsgerning, at planlægningsbestemmelserne er nationale, betyder, at markedet er nationalt, dvs. Tyskland.

5.3.2. Engrosmarkedet for adgang til indenlandsk roaming til 3G-kommunikationstjenester

Produkt-/servicemarked

(57) Mobilroaming finder sted, når abonnenterne bruger deres mobiltelefoner, eller mere specifikt det SIM-kort (subscriber identification module), som identificerer abonnenterne på et andet mobilnet (fremmednettet eller værtsnettet) end det, de abonnerer på, og som har udstedt deres SIM-kort (hjemnet). Roaming kan enten være indenlandsk eller international. I begge tilfælde er den baseret på aftaler mellem operatøren af hjemnettet og operatøren af fremmednettet om engrosroamingadgang til fremmednettet, som derefter sælges som en detailtjeneste af hjemnettet til abonnenterne. Markedet for indenlandsk roaming adskiller sig imidlertid fra markedet for international roaming, blandt andet fordi den ikke omfatter aftaler mellem operatører i forskellige lande, fordi den ikke er baseret på de standardordninger, der er udarbejdet internt i GSM Association(40), og fordi priserne er helt anderledes.

(58) Selv om der indledningsvis kan blive tale om overlapning mellem 2G-, 2,5G- og 3G-detailtjenester, vil engrosadgang til indenlandsk roaming for 3G-kommunikationstjenester fra en efterspørgselssynsvinkel adskille sig fra 2G- eller 2,5G-roaming, fordi det udvalg af både tale- og datatjenester, som kan tilbydes på grundlag af 3G-roaming, er bredere og anderledes, idet man vil få adgang til betydeligt højere transmissionshastigheder (dvs. i praksis 144-384 kbit/s for 3G mod 20-60 kbit/s for 2,5G og 9-14 kbit/s for 2G). En mere fuldstændig beskrivelse af de relevante tale- og datatjenester findes i et separat afsnit nedenfor.

(59) Fra en udbudssynsvinkel vil kun operatører af 3G-net eller andre aktører, som er i stand til at tilbyde den relevante form for adgang til sådanne aktørers 3G-net, være i stand til at udbyde engrosadgang til indenlandsk roaming for 3G-tjenester. På grund af licenskravet er adgangshindringerne uoverstigelige, undtagen for sekundær adgang baseret på adgangsrettigheder til et eksisterende 3G-net. Engrosadgang til indenlandsk roaming for 3G-kommunikationstjenester udgør derfor et særskilt produkt-/tjenestemarked.

Geografisk marked

(60) På grund af de nationale licenser til 3G-net og prisforskellene mellem indenlandsk og international roaming er det relevante marked nationalt, dvs. Tyskland.

5.4. Andre engros- og detailmarkeder, som kan blive berørt

5.4.1. Engrosmarkeder, som kan blive berørt

Produkt-/tjenestemarkedet

(61) Der findes en række andre potentielle engrosmarkeder for 3G-nettjenester og -netadgang, som kan blive berørt af aftalen. Der er f.eks. tale om markedet for udbud af engrosnetopkobling for tjenesteudbydere, der i Tyskland er underlagt lovfæstede forpligtelser. Engrosnetopkobling svarer til indenlandsk roaming, fordi det også vedrører et fremmednets engrosudbud af netadgang. Det ydes til tjenesteudbydere af mobiloperatører med tysk licens, som er forpligtet hertil af deres licensaftale(41). Forskellen mellem de to former for adgang er, at en operatør af et mobilnet, som benytter indenlandsk roaming, selv kan fastsætte, hvilket udbud af tjenester abonnenterne har adgang til, og tilbyde tjenester, som ikke er tilgængelige for fremmednettets kunder. En tjenesteudbyder kan derimod kun tilbyde rent videresalg af det udbud af tjenester, som den netoperatør, der leverer engrosopkoblingen, tilbyder.

(62) Et andet potentielt engrosmarked er markedet for opkaldsetablering, hvor udbydere af operatørvalgstjenester køber retten til at få adgang til mobilnet for at etablere opkald, som de selv har ansvaret for at terminere. Dette marked findes tilsyneladende endnu ikke i Tyskland, men derimod i andre medlemsstater, f.eks. Det Forenede Kongerige. Det er muligt, at der desuden vil opstå nye former for engrosadgang til 3G-net og -tjenester, som vil udgøre særskilte relevante markeder.

(63) 3G-engrostjenester, -nettjenester og -netadgang må forventes at adskille sig fra nettjenester og -adgang for 2G- eller 2,5G-tjenester, fordi udbuddet af tjenester, der kan tilbydes på 3G-net, er bredere og anderledes på grund af de væsentlig højere transmissionshastigheder. Eftersom 3G-engrosmarkederne imidlertid stadig befinder sig på udviklingsstadiet, er det for tidligt at foretage en detaljeret vurdering af efterspørgslen efter nettjenester og adgang på kommercielle vilkår på sådanne markeder, med undtagelse af efterspørgsel fra tjenesteudbydere efter adgang til engrosopkobling i overensstemmelse med 3G-netoperatørernes lovfæstede forpligtelser. Set fra en udbudssynsvinkel er disse markeder logisk begrænset til operatører af 3G-net og andre parter, som kan opnå rettigheder til at tilbyde den pågældende grad af adgang til 3G-net.

Geografisk marked

(64) Da udstedelse af licenser og fastsættelse af priser foregår nationalt, må sådanne engrosmarkeder forventes at blive nationale(42).

(65) Da det i denne beslutning ikke er nødvendigt at definere disse markeder nærmere, vil dette spørgsmål stå åbent.

5.4.2. Detailmarkeder, som kan blive berørt

(66) Selv om det samarbejde, der er omfattet af aftalen, er begrænset til pladsdeling og indenlandsk roaming på engrosnetplan, kan virkningerne af dette samarbejde forgrene sig til de afledte markeder for detailtjenester, hvor parterne driver virksomhed uafhængigt af hinanden. Inden for mobile detailtjenester har man hidtil tilbudt tale- og datatjenester under ét, hvilket peger på, at de tilhører samme marked. Parterne mener, at alle netoperatører kan forventes at tilbyde kundeubemærket sammenkoblede 2G- og 3G-tale- og -datatjenester gennem det samme SIM-kort. Imidlertid venter man, at balancen mellem tale- og datatjenester vil ændre sig afgørende. Hvor 2G-datatjenester i det store og hele er begrænset til fax og SMS, mens taletjenester udgør over 90 % af 2G-mobiloperatørernes indtægter, forventer man, at 3G-net med tjenester som teleshopping, videotelefoni og videokonferencer til sidst vil få mellem halvdelen og to tredjedele af deres indtægter fra datatjenester. Det er derfor nyttigt at analysere digitale mobile taletjenester og digitale mobile datatjenester hver for sig. Denne sondring svarer i hvert fald indledningsvis stort set til sondringen mellem kredsløbskoblede og pakkekoblede tjenester.

Digitale mobile taletjenester

(67) I forbindelse med markederne for mobil taletelefoni har Kommissionen hidtil generelt ikke skelnet mellem forskellige teknologier. I de fleste beslutninger er det blevet fastslået, at både analog og digital GSM 900 og 1800 udgør dele af samme marked for mobil taletelefoni, mens man har afprøvet snævrere markedsdefinitioner for at sikre, at der ikke opstod dominerende stilling med nogen markedsdefinition(43). Da analog mobiltelefoni imidlertid blev afviklet i Tyskland den 1. januar 2000, er de tjenester, der er omfattet af aftalen, digital mobil taletelefoni. Hidtil har Kommissionen ikke defineret særskilte markeder for 2G-, 2,5G- og 3G-detailtjenester(44).

(68) Med tiden forventer kilder i branchen imidlertid, at der vil blive udviklet avancerede taletjenester over 3G-net, som består af taletjenester integreret med datatjenester som videotelefoni og multimediekonferencer, der går ud over, hvad man kan tilbyde på 2G- og 2,5G-net. Det er således muligt, at der vil blive udviklet et særskilt detailmarked for 3G-taletjenester, eller at 3G-tale- og -datatjenester vil blive samlet på ét marked. Udviklingen i kvaliteten og omfanget af de pågældende taletjenester som følge af 3G-teknologien vil antagelig betyde, at 3G-taletjenester bliver dyrere. Endvidere vil der formentlig blive tale om envejssubstitution mellem 2G-tjenester på den ene side og 3G-tjenester på den anden (dvs. at brugerne vil erstatte 2G-tjenester med 3G-tjenester, men ikke omvendt), hvilket vil være tegn på, at der findes særskilte markeder. I denne beslutning er det imidlertid ikke nødvendigt at tage stilling til, om 2G- og 3G-taletjenester skal betragtes som særskilte produktmarkeder. Definitionen af det relevante produktmarked står derfor åben.

Digitale mobile datatjenester

(69) En fundamental forskel mellem 2G-datatjenester på den ene side og 2,5G- og 3G-datatjenester på den anden er, at førstnævnte er kredsløbskoblede, men sidstnævnte er pakkekoblede, dvs. baseret på en anden teknologi med andre og større tekniske muligheder. Eftersom tjenester og indhold på 3G-net forventes at blive forbedret væsentligt i forhold til 2G både med hensyn til datahastigheder og deraf følgende tjenesteudbud, må substitutionen mellem 2G og 3G forventes kun at gå den ene vej. Det fører til den konklusion, at 2G- og 3G-tjenester antagelig vil blive særskilte markeder. Selv om det synes at være klart, at der vil blive tale om en vis overlapning mellem 2,5G- og 3G-tjenester, idet 2,5G f.eks. åbner mulighed for mobil e-mail, multimediebeskeder og konstant internetadgang, er datatransmissionshastighederne ikke tilstrækkelige til at muliggøre de avancerede datatjenester, som forventes at fremkomme på 3G-nettene. Der synes således at være et spirende marked for udbud af mobile 3G-datatjenester.

(70) Under henvisning til mobilitet som distinktivt træk har Kommissionen hidtil betragtet markederne for mobile og faste datatjenester som særskilte(45). Imidlertid må man forvente, at de 3G-datatjenester, som kræver størst båndbredde, kun kan leveres, når der er tale om optimal dækning og kun med meget lav eller slet ingen mobilitet. Samtidig er der trådløse lokalnettjenester (WLAN) under udvikling, som kan tilbyde datakommunikation, herunder internetadgang, med begrænset mobilitet inden for et afgrænset område (f.eks. bygninger eller offentlige mødesteder). Det kan ikke udelukkes, at en tilsvarende grad af begrænset mobilitet i fremtiden vil blive normen for alle eller størstedelen af alle bredbåndsdatatjenester. Det er derfor et åbent spørgsmål, om tjenester som WLAN vil blive et supplement til eller en erstatning for 3G-tjenester, og om sondringen mellem faste og mobile datatjenester dermed vil ophøre, og et marked for trådløs bredbåndsdatakommunikation vil opstå.

(71) Eftersom 2,5G-tjenester stadig er under udvikling, mens 3G-tjenester foreløbig kun er på tegnebordet, er det ikke muligt at afgøre nøjagtigt, om de tilhører samme eller forskellige markeder, om digitale mobile tale- og datatjenester tilhører samme marked, eller om visse 3G-tjenester tilhører samme marked som bredbåndsdatatjenester som WLAN. I denne beslutning er det imidlertid ikke nødvendigt at tage stilling til, om 2G-, 2,5G- og 3G-data- og/eller -taletjenester samt trådløse bredbåndsdatatjenester skal betragtes som særskilte produktmarkeder. Definitionen af det relevante produktmarked står derfor åben.

Geografiske markeder

(72) Eftersom fastsættelsen af detailpriser og tjenesteudbuddet inden for digital mobiltelefoni foreløbig foregår nationalt, er markederne stadig nationale. Det er dog ikke tilfældet for det spirende marked for udbud af tværeuropæiske mobile teletjenester med kundeubemærket samtrafik til internationalt mobile kunder, som Kommissionen først udpegede i Vodafone/Mannesmann-sagen(46). Internationale roamingtjenester kan ikke erstatte dem på grund af den internationale roamings høje priser og begrænsede funktionalitet(47). Desuden har netoperatørerne generelt afvist at tillade permanent roaming på grundlag af international roamingadgang, dvs. tillade, at et udenlandsk nets kunde permanent roamer på deres egne net. Derfor er det eller de markeder, der er defineret overfor, nationale.

5.5. Markedsstruktur

5.5.1. Markedet for anlægspladser og -infrastruktur til udstyr til digital mobil radiokommunikation

(73) Selv om operatørerne antagelig helst vil entrere med parter, som kan tilbyde et stort antal anlægspladser samtidig, findes der ingen større adgangshindringer, der kræves kun begrænsede investeringer eller teknisk ekspertise, og ejerne af de enkelte anlægspladser kan handle direkte med mobilnetoperatørerne. Blandt de faktiske eller potentielle konkurrenter på markedet kan nævnes de andre godkendte operatører af 2G- og/eller 3G-net og -tjenester i Tyskland, jernbaner og tv-stationer, elselskaber og specialiserede selskaber (master og tårne), som erhverver og tilbyder adgang til anlægspladser, f.eks. New Radio Tower, Plan+Design Netcare AG og Tessag SAG-Abel Kommunikationstechnik GmbH & Co. KG. T-Mobile har for nylig overført sine aktiviteter i forbindelse med placering, erhvervelse og leasing, herunder deling, af anlægspladser til et separat selskab, Deutsche Funkturm GmbH. Af de ca. [40000-70000]* anlægspladser, der findes i dag, anslås det, at ca. [10000-20000]* ejes af T-Mobile, [10000-20000]* af D2 Vodafone, [5000-15000]* af E-Plus og [5000-15000]* af O2 Germany. [2000-6000]* anlægspladser anslås at tilhøre de tyske jernbaner, mens [2000-6000]* tilhører tv-stationen ARD, og ca. [2000-6000]* ejes af andre, herunder Mobilcom samt elselskaber og mast- og tårnvirksomheder.

5.5.2. Engrosadgang til indenlandsk roaming med henblik på 3G-kommunikationstjenester

(74) I Tyskland er det i øjeblikket kun O2 Germanys kunder på T-Mobiles net, der foretager indenlandsk roaming i Tyskland(48). T-Mobile har således en andel på 100 % af engrosmarkedet for indenlandsk 2G-roaming i Tyskland. Eftersom 3G-roaming i praksis især vil finde sted, når O2 Germanys kunder roamer på T-Mobiles net, vil T-Mobile antagelig få en tilsvarende stor andel af markedet for indenlandsk 3G-roaming. Dog er T-Mobile udsat for potentiel konkurrence fra de øvrige 3G-netoperatører, som kan tilbyde indenlandsk roaming uden nævneværdige omkostninger, selv om der måske vil forekomme kapacitetsbegrænsninger.

(75) Der er tale om betydelige adgangshindringer på grund af formelle licenskrav, et begrænset antal licenser og høje omkostninger i forbindelse med både erhvervelse af en 3G-licens i Tyskland og investeringer i 3G-netinfrastruktur. Mulighederne for at trænge ind på markedet som netoperatør er begrænsede, da der ikke er planer om at udstede nye licenser eller om at genudstede de licenser, der blev givet til Group 3G og Mobilcom, som ikke vil etablere 3G-net. Selv om det ikke kan udelukkes, at licenserne til Group 3G og Mobilcom vil blive overdraget til andre selskaber enten med tilsynsmyndighedernes godkendelse eller gennem en overtagelse af selskaberne, er det et usandsynligt scenario i det nuværende investeringsklima. Derfor er de vigtigste faktiske eller potentielle konkurrenter på markederne for engrosadgang og tjenester de to øvrige licenshavere, som vil etablere 3G-net og -tjenester i Tyskland, og der kan blive tale om konkurrence fra tredjemand, som videresælger adgang til og engrosroaming på disse andre operatørers net eller på parternes net.

5.5.3. 3G-detailtjenester

(76) Seks operatører har fået licens til at udnytte 3G-frekvensrettigheder og udbyde 3G-net og -tjenester i Tyskland. Ud over T-Mobile og O2 Germany er der tale om D2 Vodafone, E-Plus, Mobilcom og Group 3G. Imidlertid har både Group 3G/Quam og Mobilcom afskrevet værdien af deres 3G-aktiver og opgivet deres planer om at gå ind på 3G-markederne i Tyskland som netoperatører, selv om Mobilcom muligvis fortsætter som tjenesteudbyder(49). De største konkurrenter på 3G-detailmarkederne er derfor D2 Vodafone og E-Plus og potentielle tjenesteudbydere, som køber engrosopkobling hos netoperatører med henblik på videresalg, f.eks. Mobilcom og Debitel, samt eventuelle operatører af virtuelle mobilnet (MVNO'er) på markedet.

(77) Eftersom der endnu ikke er etableret 3G-net og -tjenester, er det i øjeblikket ikke muligt at give et præcist overslag over markedsandele eller at foretage en vurdering af muligheden for substitution mellem 2G- og 3G-tjenester. Hvis man ikke desto mindre tager udgangspunkt i de anslåede andele af markedet for 2G-detailtjenester i 2002 for at få en idé om andelene på 3G-markedet, herunder medregnet kunder af tjenesteydere, der er aktive på selskabernes net, havde T-Mobile en markedsandel på 41,7 %, O2 Germany havde 7,8 %, mens D2 Vodafone tegnede sig for 38,2 % og E-Plus 12,2 %. Hvis kun selskabernes egne abonnenter medregnes, havde T-Mobile en markedsandel på 29 %, O2 Germany havde 7,5 %, D2 Vodafone 28 % og E-Plus 7 %, og i alt 29 % af abonnenterne deles af over 10 forskellige tjenesteudbydere, anført af Debitel med en markedsandel på 12,7 % og Mobilcom med 8,8 %. Group 3G er ikke aktiv på 2G-markedet i Tyskland.

6. PARTERNES ARGUMENTER

(78) Parterne redegør først og fremmest for behovet for deres aftale om fælles udnyttelse af 3G-net ud fra finansielle hensyn. De hævder mere specifikt, at fælles udnyttelse af net er nødvendig, fordi:

a) 3G-netinfrastruktur er dyrere end sine forgængere som følge af den langt større nødvendige antennetæthed, nemlig to gange så høj som 2G- GSM-net

b) forventningerne til 3G-tjenesteindtægter er blevet nedjusteret, siden der blev tildelt 3G-licenser, og

c) deres kapitalanskaffelsesomkostninger er steget som følge af den generelle nedgang i mobiltelekommunikationsindustrien.

I anmeldelsen oplyste parterne, at de som følge af aftalen forventer en reduktion på op til [15-35 %]* af deres investeringer i netinfrastruktur med yderligere besparelser på netdriftsomkostningerne. Parterne har senere nedjusteret deres overslag over omkostningsbesparelser.

6.1. EF-traktatens artikel 81, stk. 1/EØS-aftalens artikel 53, stk. 1

(79) Parterne hævder, at aftalen ikke har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart inden for fællesmarkedet i strid med artikel 81, stk. 1/EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, idet deres fremtidige deling af anlægspladser og eventuelle RAN-deling ikke vil føre til en fælles udnyttelse af basisnet eller frekvenser, og fordi aftalen forudsætter, at parterne fastholder fuld konkurrence på service- og detailniveauet. Endvidere vil arbejdet med planlægning, udformning og drift af net fortsat foregå uafhængigt, og eventuel videregivelse af tekniske informationer vil være begrænset til det strengt nødvendige.

6.2. EF-traktatens artikel 81, stk. 3/EØS-aftalens artikel 53, stk. 3

(80) Den vigtigste potentielle konkurrencebegrænsning vedrører begrænsningerne for videresalg af roamingkapacitet til MVNO'er med henblik på udbud af taletjenester. Hvis aftalen anses for at begrænse konkurrencen, hævder parterne subsidiært, at den kan fritages efter EF-traktatens artikel 81, stk. 3/EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. I betragtning af de store licensomkostninger efterfulgt af et voldsomt fald i den kommercielle værdi af 3G-spektret hævder parterne, at fælles udnyttelse af infrastruktur vil sætte dem i stand til at reducere anlægs- og driftsudgifterne ved at reducere deres investeringer i netinfrastruktur og deres netdriftsomkostninger. 02 Germany, som har størst fordel af national roaming i henhold til aftalen, anslår, at det som resultat af aftalen vil spare [15-35 %]* af sine etableringsomkostninger til 3G-net hovedsagelig p.g.a. roaming. Ifølge parterne er dette nødvendigt, idet infrastrukturdeling vil bidrage til at lette nogle af byrderne som følge af den samtidige åbning af adgangen til 3G-markedet i EU. Parterne hævder endvidere, at den valgte fremgangsmåde er i overensstemmelse med den politik, der følges af RegTP, den tyske nationale tilsynsmyndighed, samt af andre nationale tilsynsmyndigheder såsom Oftel i Det Forenede Kongerige. Infrastrukturdeling er desuden nødvendig som følge af planlægningsrestriktioner og af miljøhensyn.

(81) Parterne hævder, at forbrugerne i sidste ende vil få en fordel gennem levering af hurtigere, mere innovative 3G-tjenester til lavere priser. Som følge af deres samarbejde vil parterne ikke producere standardiserede tjenester til forbrugerne, men fortsat konkurrere direkte på indholdsmæssige anvendelser, detailpriser, engrospriser, servicevilkår, markedsadgangstjenester, kundepleje og markedsføring. Derfor konkluderer de, at konkurrencen som følge af aftalen ikke blot vil blive bevaret, men endog skærpet på markederne for 3G-net og -tjenester i Tyskland. Endelig fremfører parterne, at da de for at beskytte deres investeringer må bevare den endelige kontrol med, hvem der har adgang til deres net, ville de ikke have indgået aftalen uden restriktionen for videresalg til tale-MVNO'er.

7. BEMÆRKNINGER FRA TREDJEMAND

(82) Kommissionens første meddelelse(50) efter at have modtaget anmeldelsen i februar 2002 og den efterfølgende meddelelse i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17(51) afstedkom bemærkninger fra den tyske konkurrencemyndighed, Bundeskartellamt, samt fem forskellige markedsaktører, der repræsenterer operatører af mobilnet, tjenesteudbydere og operatører på beslægtede markeder i Tyskland. Selv om nogle gav udtryk for, at de gik ind for netdeling, var alle kritisk indstillet over for aftalen i dens nuværende form. Efter parternes anmeldelse af en ændring af aftalen vedrørende indenlandsk roaming fik Bundeskartellamt og de markedsaktører, der fremsatte bemærkninger til meddelelsen i henhold til artikel 19, stk. 3, mulighed for også at kommentere disse ændringer.

7.1. Bundeskartellamts bemærkninger

(83) Bundeskartellamt mener, at konkurrencen om netkvalitet og transmissionskapacitet vil blive særlig hård på UMTS-området og afhænge af omfanget af konkurrencen om infrastruktur. Bundeskartellamt vil derfor være tilbøjelig til at opfatte enhver form for netdeling som konkurrencebegrænsende, medmindre der af praktiske eller juridiske årsager ikke er mulighed for konkurrence baseret på infrastruktur. I denne forbindelse vil Bundeskartellamt også tage f.eks. miljømæssige hensyn og inddrage de deltagende virksomheders økonomiske situation. Bundeskartellamt bemærker, at det bliver stadig sværere at få byggetilladelse i Tyskland, hvilket tvinger operatørerne til at dele anlægspladser. Man bemærker desuden, at mobiloperatørernes økonomiske situation kan tvinge dem til at dele net for at komme ind på markedet.

(84) Bundeskartellamt mener derfor, at der ikke er tale om konkurrencebegrænsning, da parterne er nødt til at dele anlægspladser for at opfylde deres licensforpligtelser (især kravet om dækning af 50 % af befolkningen inden 2005), og at det således er påkrævet for at komme ind på markedet. Bundeskartellamt finder, at RAN-deling ikke er nødvendig for at opfylde licensforpligtelserne, men medfører en konkurrencebegrænsning, som kun ville være acceptabel i den udstrækning, den er nødvendig for at sikre markedsadgang. Med hensyn til pladsdeling både efter 2005 og ud over kravet om dækning af 50 % af befolkningen samt RAN-deling mener Bundeskartellamt, at der er tale om konkurrencebegrænsning, som kan fritages.

(85) Bundeskartellamt mener dog ikke, at begrænsningerne for videresalg af roamingkapacitet til MVNO'er i aftalens afsnit 11 kan fritages, fordi de fører til prissamordning mellem konkurrenter. Bundeskartellamt kommenterer ikke indenlandsk roaming som sådan og har ikke fremsat yderligere bemærkninger om parternes ændringer af aftalen med hensyn til roaming inden for det område, der er omfattet af kravet om dækning af 50 % af befolkningen.

7.2. Bemærkninger fra markedsaktører

(86) En markedsaktør klagede principielt over indenlandsk roaming, som vedkommende fandt begrænsende for netkonkurrencen. Aktøren klagede også over udvidet deling af anlægspladser og RAN-deling og hævdede, at det vil føre til en så omfattende harmonisering af nettene, at de ikke længere skilte sig ud fra hinanden. Som følge heraf mente vedkommende, at konkurrencen ikke blot på netkvalitet, men også på tjenesteydelser i vid udstrækning ville forsvinde. Vedkommende tilføjede, at det ikke var dokumenteret, at parterne som følge af aftalen foretager en hurtigere udbygning af 3G-nettet.

(87) En anden markedsaktør gik principielt ind for fælles udnyttelse af net for at begrænse omkostningerne og lette markedsadgangen, men anmodede om, at aftalens bestemmelser om ikke-eksklusivitet skulle følges op med et tilsagn fra parterne om adgang til tilstrækkelig netkapacitet til at kunne betjene tredjemand.

(88) En tredje markedsaktør hævdede, at aftalen om fælles udnyttelse af net kunne give parterne mulighed for at udnytte deres omkostningsbesparelser til at gå ind på markedet for personsøgnings- og nødopkaldstjenester samt de beslægtede markeder for 3G-tjenester og dermed tvinge mindre konkurrenter ud af disse markeder.

(89) To markedsaktører anfægtede aftalens punkt 11, idet de hævdede, at dens krav om, at operatøren af fremmednettet på forhånd skal godkende videresalg af roamingkapacitet med henblik på MVNO'ers udbud af taletjenester førte til en begrænsning af konkurrencen på detailmarkedet eller -markederne for 3G-tjenester.

(90) Alle bemærkninger er gennemgået omhyggeligt, og i den udstrækning, bemærkningerne fra tredjemand er affødt af konkurrencemæssige betænkeligheder som sådan, fremgår Kommissionens ræsonnement af nedenstående retlige vurdering.

8. KONKURRENCEBEGRÆNSNINGER

(91) I henhold til EF-traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, er aftaler mellem virksomheder forbudt, hvis de kan påvirke handlen mellem medlemsstaterne og har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. Kommissionen kan give dispensation til aftaler med konkurrencebegrænsende virkning jf. EF-traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, hvis betingelserne i EF-traktatens artikel 81, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, er opfyldt.

(92) Den anmeldte aftale er et horisontalt samarbejde mellem to konkurrenter, som også omfatter visse vertikale aspekter. Aftalen har ikke til formål at begrænse konkurrencen via prissætning, produktionsbegrænsninger eller markeds- eller kundedeling, men den kan i praksis få konkurrencebegrænsende virkning, eftersom T-Mobile og O2 Germany konkurrerer om digitale mobilnet og -tjenester på både 2G- og 3G-markedet.

(93) Aftalen mellem T-Mobile og O2 Germany omfatter samarbejde om etablering af parternes 3G-net, navnlig via i) deling af anlægspladser og ii) indenlandsk roaming. Parterne har f.eks. til hensigt at samarbejde om planlægning, erhvervelse, anlægning, ibrugtagning og deling af 3G-pladser samt via tilrådighedsstillelse af roamingtjenester. Parterne vil således få et omfattende samarbejde om etableringen af deres 3G-mobilnet. Et sådant vidtrækkende samarbejde mellem to virksomheder, som påvirker markeder, der kun har et begrænset antal konkurrenter, og markeder med svære, om ikke uoverstigelige, hindringer for markedsadgangen, kan påvirke konkurrencesituationen. Der er navnlig risiko for, at aftalen kan i) begrænse konkurrencen på net i Tyskland og ii) have afsmittende virkning på tjenestemarkedet. Endvidere skal eventuelle andre begrænsende bestemmelser i aftalen vurderes, f.eks. hvad angår videresalg.

8.1. Anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1

(94) Deling af anlægspladser, RAN-deling og indenlandsk roaming må opfattes som særskilte former for samarbejde med virkning på forskellige markeder, og derfor analyseres de også særskilt.

8.1.1. Udvidet deling af anlægspladser

(95) Deling af anlægspladser er i princippet en praksis, som der tilskyndes til fra offentlig side, såvel i EU-regi som på nationalt plan. De nationale myndigheder kan desuden pålægge virksomhederne at dele faciliteter, navnlig hvor konkurrenterne ikke har andre realistiske muligheder. Ifølge artikel 11 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/33/EF af 30. juni 1997 om samtrafik på teleområdet med henblik på at sikre forsyningspligtydelser og interoperabilitet ved anvendelse af ONP-principperne(52) (samtrafikdirektivet) skal de nationale tilsynsmyndigheder have beføjelser til at fremme og pålægge aftaler om fællesfaciliteter og facilitetsdeling, og denne bestemmelse er i Tyskland gennemført via paragraf 33 i den tyske telelov (TKG), som giver tredjemand ret til at kræve adgang til nødvendige faciliteter hos dominerende operatører(53). I det nye lovgrundlag angives det i betragtning 23 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester(54) (rammedirektivet), at "delt brug af faciliteter kan være en fordel af byplanmæssige, sundhedsmæssige eller miljømæssige hensyn, og de nationale tilsynsmyndigheder bør derfor tilskynde hertil på grundlag af frivillige aftaler". I henhold til artikel 12 i rammedirektivet skal de nationale tilsynsmyndigheder have beføjelser til at foreskrive aftaler om facilitetsdeling, når selskaberne ikke har adgang til rentable alternativer på grund af hensynet til miljøbeskyttelse, den offentlige sundhed og sikkerhed eller den fysiske planlægning. Derfor kan sektorspecifik regulering være en løsning, hvis der ikke findes alternative anlægspladser, og det ikke lykkes konkurrenterne via forhandling at få adgang til de nødvendige anlægspladser og/eller -infrastrukturer på kommercielle vilkår.

(96) Deling af anlægspladser på grundlag af bilaterale aftaler er almindelig praksis mellem alle 2G-operatører i Tyskland, og det videreføres sandsynligvis i 3G. Der findes rammeaftaler mellem T-Mobile, D2 Vodafone og E-Plus om brug af fælles anlægspladser. Pladsdeling fremmes i Tyskland desuden fra offentligt hold for at minimere det samlede antal nødvendige anlægspladser ud fra miljø- og sundhedshensyn. Derfor blev der den 9. juli 2001 indgået en generel aftale mellem på den ene side alle mobilnetoperatører og på den anden side de tyske kommuners landsforening for at sikre den bedst mulige udnyttelse af delte anlægspladser(55). Som følge af denne aftale udveksles der i Tyskland oplysninger på regionalt plan om anlægspladser, som er nødvendige i bestemte kommuner for at nå op på så mange delte anlægspladser som muligt.

(97) Markedet for anlægspladser og -infrastruktur til digitaludstyr til mobil radiokommunikation defineres ovenfor (betragtning 49 ff.). Parterne anslår, at der hidtil er erhvervet ca. [40000-70000]* anlægspladser til 2G-net i Tyskland, hvoraf en del kan bruges til 3G-net. Indtil nu gælder følgende generelt for det tyske marked: 64 % af landets anlægspladser bruges kun af én operatør, 20 % af to operatører og 16 % af tre eller flere operatører(56). Eftersom 3G-nettene i første omgang bliver koncentreret i byområderne for at opnå den fornødne befolkningsdækning, får 3G sandsynligvis en højere andel af delte anlægspladser end det har været tilfældet for 2G. Fordelingen mellem netoperatørerne af de pladser, der allerede er taget i brug, anslås at være som følger: T-Mobile menes at have [10000-20000]*, D2 Vodafone [10000-26000]*, E-Plus [5000-15000]* og O2 Germany [5000-15000]*. Det ventes, at der bliver købt mindst 20000 nye anlægspladser til 3G-net. T-Mobile planlægger ud over sine eksisterende [10000-20000]* pladser at etablere [...]* til selskabets 3G-net. En del af de nye anlægspladser bliver delepladser: parterne angav i anmeldelsen, at de regnede med at dele op til [20-35 %]* af deres 3G-pladser i henhold til aftalen. Nyere oplysninger fra parterne viser, at O2 Germany nu forventer at dele op mod [40-55 %]* af sine 2G- og 3G-pladser med alle andre operatører, hvoraf T-Mobile alene kommer til at repræsentere [15-30 %]*. T-Mobile forventer nu at dele [...]* af mastpladserne og [...]* af tagpladserne med de tre andre operatører.

(98) Markedet er meget koncentreret, og parterne har i dag tilsammen en markedsandel på ca. 45 %. Bortset fra parterne har to andre parter fået licenser, som giver mulighed for at etablere egne net, og mindst én af disse, D2 Vodafone, har allerede en meget stærk stilling på 2G-markederne. Disse parter er ligeledes inde på markedet for anlægspladser og -infrastruktur til digitaludstyr til mobil radiokommunikation. Men selv om langt de fleste anlægspladser i Tyskland i dag kontrolleres af mobilnetoperatører, er en række specialiserede mastselskaber nu også på vej ind på det tyske marked, ligesom der også kan skaffes adgang til de enkelte anlægspladser direkte fra disses ejere. I princippet begrænser pladsdeling heller ikke, hvor mange anlægspladser netoperatørerne har adgang til: Når antallet af pladser går ned, som de operatører, der er med i aftalen, hver især har brug for, stiger den andel af det samlede antal pladser, som andre operatører har adgang til.

(99) På efterspørgselssiden er markedet endnu mere koncentreret, eftersom det er begrænset til de fire 2G/3G-operatører med licens, som stadig er aktive på det tyske marked. De parter, som spiller en rolle på efterspørgselssiden, er også med på udbudssiden og kan i princippet erhverve anlægspladser til deres egne netbehov helt uafhængigt af parterne og alle andre operatører, hvis de ønsker det. Eftersom parterne må antages at anmode om adgang til anlægspladser, som kontrolleres af de øvrige 2G- og 3G-operatører, må man forvente en vis balance i selskabernes forhandlingsstyrke.

(100) Tredjemands adgang til anlægspladser, som kontrolleres af parterne, fremmes desuden politisk fra offentlig side, også ved at de nationale tilsynsmyndigheder som ovenfor beskrevet kan give en part pligt til at dele sin anlægsplads, hvis der ikke findes realistiske alternativer. Sluttelig begrænser aftalen ikke parternes kommercielle frihed til at indgå ordninger om pladsdeling med tredjemand, og begge parter har til hensigt at fortsætte med aktivt at dele anlægspladser med tredjemand. Aftalen ser således ikke ud til at hæmme konkurrencen på markedet for anlægspladser og -infrastruktur til digitaludstyr til mobil radiokommunikation. Det står dog stadig ikke klart, om parterne, efterhånden som deres omkostningsstrukturer bliver mere ens, som følge af pladsdeling får ringere mulighed for at differentiere deres detailtjenester, eller om de på grund af pladsdeling vil gennemføre en højere grad af samordning af deres aktiviteter på andre markeder.

(101) Eftersom omkostningerne til delte anlægspladser udgør en forholdsvis lille del af de samlede omkostninger, forventer parterne ikke de store omkostningsbesparelser på deling af anlægspladser. O2 Germany anslår, at selskabets omkostningsbesparelser på pladsdeling i sig selv kun kommer til at udgøre [7-17 %]* af den samlede besparelse på [15-35 %]*, som aftalen vil medføre, hvilket vil sige, at pladsdeling kun giver en besparelse på [under 5 %]*. Med hensyn til 2G-anlægspladser forventer T-Mobile ingen yderligere omkostningsbesparelser på grund af de nuværende ordninger for deling af 2G-pladser. Efter parternes opfattelse består fordelene ved deling af anlægspladser derimod i hurtigere planlægning og gennemførelse, fordi man hurtigere kan opstille radioplaner, når oplysningerne om de tilgængelige anlægspladser foreligger tidligere, end det ellers ville have været tilfældet. Parterne kommer under alle omstændigheder hverken til at eje eller kontrollere anlægspladser i fællesskab, idet de skal konkurrere med hinanden og andre netoperatører om at tilvejebringe deres egne anlægspladser og hver især skal tildele den anden part brugsrettigheder. Derfor bevirker aftalen ikke, at de skal deles om en omfattende del af deres samlede omkostninger. Pladsdeling giver således ikke parterne samme omkostningsstruktur, hvilket kunne påvirke deres mulighed for reel konkurrence med hinanden på de afledte markeder for net og tjenester.

(102) Der er tilsyneladende heller ingen mærkbare virkninger på konkurrencen inden for andre net- eller tjenestemarkeder. Omfanget af samarbejdet om deling af anlægspladser er i overensstemmelse med, hvilken mindstegrad af uafhængighed den nationale tilsynsmyndighed (RegTP) vurderer som en forudsætning for, at parterne hver især kan styre deres net og tjenester uafhængigt. Parterne bevarer f.eks. kontrollen over deres basisnet, herunder alle intelligente dele af nettet og de tjenesteplatforme, som bestemmer, hvilke og hvilke typer tjenester der udbydes. Parterne bevarer også hver især kontrollen over deres frekvensplanlægning og retten til at tilføje anlægspladser, herunder også ikke-delte pladser, for at øge nettets dækningsgrad og kapacitet, som ser ud til at være de vigtigste konkurrenceparametre for nettene, og som sandsynligvis har stærk afsmittende virkning på konkurrencen på tjenester. Pladsdeling reducerer omkostningerne ved at søge efter ledig kapacitet og giver med tiden langt bedre dækningsgrad, og det kan give øget konkurrence på såvel net som tjenester, både mellem parterne og tredjemand. Derfor medfører den pladsdeling, der finder sted mellem parterne i henhold til den anmeldte aftale, ingen konkurrencebegrænsning.

(103) Parterne har tilkendegivet, at de som led i deres deling af anlægspladser vil udveksle de oplysninger, som måtte være nødvendige for at etablere anlægspladser i fællesskab, herunder teknisk information og lokaliseringsdata til individuelle anlægspladser, dvs. oplysninger om, hvilke parter der har til hensigt at udbygge nettene, og hvor. Der vil ifølge parterne ikke blive udvekslet yderligere oplysninger om, hvordan 3G-nettene forventes udbygget. I aftalens punkt 2.6 angives det, at parterne ikke udveksler konkurrencefølsomme oplysninger, ud over hvad der som minimum er nødvendigt for at planlægge nettene. Sådanne tekniske oplysninger udveksles kun i det omfang, det er nødvendigt for at muliggøre et samarbejde mellem parterne, som ikke forventes at kunne begrænse konkurrencen. Derfor udgør dette heller ikke i sig selv en konkurrencebegrænsning.

8.1.2. RAN-deling

(104) Aftalen åbner ganske vist mulighed for at undersøge, om der kan gennemføres RAN-deling mellem parterne, men der er for nærværende ingen planer om RAN-deling. De nærmere vilkår for RAN-deling mellem parterne er desuden ikke godt nok dækket i anmeldelsen, til at Kommissionen kan gennemføre en analyse jf. EF-traktatens artikel 81/EØS-aftalens artikel 53. Derfor omfatter nærværende beslutning ikke dette aspekt.

8.1.3. Indenlandsk roaming

O2 Germanys roaming på T-Mobiles net inden for 50 % dækningsområdet

(105) Parterne har via aftaletillæggene af 20. september 2002 og 22. januar 2003 aftalt, at O2 Germany kan købe engrosrettigheder til indenlandsk roaming på T-Mobiles 3G-net mellem den 1. januar 2003 og den 31. december 2008. Det betyder, at O2 Germany i løbet af denne periode køber indenlandsk engrosroaming af T-Mobile inden for det område, hvor O2 Germany er lovforpligtet til at dække 50 % af den tyske befolkning via sit eget net. T-Mobile får ingen tilsvarende ret til at købe indenlandsk engrosroaming på O2's net inden for området. Efter drøftelser med Kommissionen har parterne indvilget i at begrænse varigheden af roamingen inden for det område, der er omfattet af forpligtelsen til at dække 50 % af befolkningen, på grundlag af tre særskilte områder (område 1, 2 og 3). Roaming vil gradvis blive afviklet i disse områder efter den tidsplan, der er beskrevet i afsnit 4.3.1, og som indgår i aftalen ved parternes aftaletillæg af 21. maj 2003.

Gensidig roaming uden for 50 % dækningsområdet

(106) Aftalens ordlyd som oprindeligt anmeldt indeholder bestemmelser om gensidige engrosrettigheder vedrørende indenlandsk roaming på 3G-nettet mellem T-Mobile og O2 Germany uden for det område, som ifølge lovkravet skal omfatte 50 % af befolkningen. I praksis har T-Mobile tænkt sig at dække [...]* af Tysklands befolkning med sit 3G-net inden udgangen af 2006 og udvide dækningsgraden efter efterspørgslen, mens O2 Germany har tænkt sig at [...]*. Da T-Mobiles net bliver mere omfattende, og det altid er en fordel for en operatør at bruge sit eget net, fordi det giver kontrol over omkostningerne og andre parametre såsom nettets kvalitet og transmissionshastigheder, vil T-Mobile eller selskabets kunder sandsynligvis ikke benytte sig meget af muligheden for roaming på O2 Germanys net, hvis det overhovedet bliver tilfældet. Derfor kommer aftalens indenlandske roaming hovedsagelig til at omfatte O2 Germanys roaming på T-Mobiles net, og ikke omvendt.

Konkurrencevirkninger

Virkninger på engrosmarkederne

(107) Engrosmarkedet for indenlandsk roamingadgang til 3G-tjenester er defineret ovenfor (betragtning 57 ff.). Indenlandsk roaming mellem netoperatører, som har licens til at etablere og drive deres egne konkurrerende digitale mobilnet, begrænser pr. definition konkurrencen mellem de pågældende operatører inden for alle beslægtede netmarkeder, hvad angår parametre såsom dækning, kvalitet og transmissionshastighed. Det begrænser konkurrencen på dækningsgraden, fordi en operatør, som benytter sig af roaming, ikke etablerer sit eget net for at dække så stort et befolkningsudsnit og geografisk område som muligt, men i stedet forlader sig på den dækning, han opnår via fremmednettet. Indenlandsk roaming begrænser også konkurrencen hvad angår nettets kvalitet og transmissionshastigheden, eftersom det afhænger af fremmednettets kvalitet og hastigheder, som fastlægges af en anden operatør ud fra dennes tekniske og kommercielle valg. Endelig afregnes indenlandsk roaming ifølge aftalen til engrostakster, talekommunikation efter opkaldstermineringstaksterne, og datatjenester efter en [retail minus detailprisformel]*. For O2 Germanys vedkommende kommer indenlandsk roaming til at repræsentere [...]*. Derfor må selskabet ved faktureringen af sine engrosnet- og -adgangstjenester tage hensyn til de engrostakster, det selv skal betale til T-Mobile.

(108) Virkningerne af sådanne begrænsninger vil blive større i områder, hvor der er gode økonomiske muligheder for at udbygge parallelle konkurrerende net, især i kerneområder i byerne, hvor konkurrencen derfor hæmmes mere af roaming. Virkningerne bliver mindre alvorlige i områder, hvor der er mindre økonomiske incitamenter for udbygning, hvilket kan være tilfældet i bymæssig bebyggelse af sekundær økonomisk interesse samt især i landområder og fjerntliggende egne.

(109) Eftersom O2 Germanys og T-Mobile således kun i begrænset omfang kan konkurrere på dækning, kvalitet, transmissionshastigheder og engrostakster, påvirker O2 Germanys og T-Mobiles indenlandske roaming på hinandens 3G-net konkurrencen på alle markeder for 3G-net i Tyskland, også markedet for engrossalg af indenlandsk roamingadgang til 3G-kommunikationstjenester og markedet for engrossalg af netopkobling til 3G-tjenester.

(110) 3G-markederne er nye markeder, og derfor foreligger der endnu ikke oplysninger om markedsandele. Men det tyske engrosmarked for indenlandsk roamingadgang til 3G-kommunikationstjenester har kun fire operatører med licens, som kan etablere net. Det er meget svært, om ikke umuligt, at komme ind på markedet som følge af licens- og investeringskravene(57). Derfor kan samarbejdet mellem de to af disse fire markedsparter begrænse konkurrencen mærkbart, selv om den ene af parterne (O2 Germany) ikke for nærværende har tænkt sig at etablere et net, der går ud over [...]*. Aftalen om indenlandsk roaming (i seneste udgave) udgør således en konkurrencebegrænsning, jf. EF-traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.

Virkninger på detailmarkederne

(111) Der skal desuden tages stilling til, om aftalen om engrossalg af roamingadgang til 3G-net begrænser konkurrencen på 3G-detailtjenester. Indenlandsk roaming på engrosniveau medfører mere ensartede vilkår på detailniveau, eftersom nettet sandsynligvis har en tilsvarende dækning, kvalitet og transmissionshastighed. Transmissionshastighederne har mærkbar betydning for, hvilke typer tjenester en given operatør kan udbyde. Det tidspunkt, hvor forskellige tjenester indføres, afgøres endvidere af, hvornår man kan sikre bestemte transmissionshastigheder på nettet, som også skal samordnes af hensyn til den indenlandske roaming. Operatører, som bruger indenlandsk 3G-roaming på engrosniveau, skal også afregne efter engrostaksterne, som for datatjenesternes vedkommende baseres på en [retail minus detailprisformel]*, og det begrænser mulighederne for at konkurrere på priserne. Prisformlen kan i sig selv medføre en risiko for samordning af priserne på detailniveau.

(112) Parternes samarbejde om engrosadgang til indenlandsk roaming på 3G-nettet vil således sandsynligvis påvirke konkurrencen mellem parterne på de detailmarkeder, som baserer sig herpå. Selv om disse detailmarkeder omfatter flere selskaber end netoperatørerne, og der ikke foreligger præcise tal for selskabernes markedsandele, kan man dog tage udgangspunkt i markedsandelene på 2G-markedet og nå frem til en kumuleret markedsandel på 36,5 % [T-Mobile 29 %; O2 Germany 7,5 %], hvis kun selskabernes egne kunder medregnes, hvilket stiger til 49,5 % [T-Mobile 41,7 %; O2 Germany 7,8 %], hvis man også medregner kunder hos tjenesteudbydere, som bruger parternes net. Uanset hvilken logisk tænkelig markedsudvikling der forudsættes, overskrider parternes samlede andel af 3G-markedet for detailtjenester således sandsynligvis 10 %, hvoraf kan udledes, at der er mulighed for en mærkbar begrænsning af konkurrencen.

Mindstekøbskrav

(113) Aftalen om indenlandsk roaming på 3G-nettene er ingen eksklusivaftale, men O2 Germany skal som udgangspunkt mindst købe for [...]* EUR fra T-Mobile over en 3-års-periode efter lanceringen af de relevante 3G-roamingtjenester. Ændringerne af aftalen, som giver O2 Germany mulighed for at roame på T-Mobiles net inden for dækningsområdet på 50 % af befolkningen, indebærer, at O2 Germany skal betale T-Mobile [...]*. Selv om der ikke er tale om et mindstekøbskrav, kan virkningen være, at O2 Germanys køb af 3G-roaming koncentreres på T-Mobiles net.

(114) Imidlertid er det ikke nødvendigt at analysere hverken mindstekøbskravet eller det faste beløb af hensyn til markedsafskærmning. Salget af engrosadgang til 3G-roaming mellem godkendte 3G-netoperatører er udpeget som konkurrencebegrænsende. Derfor kan potentielle begrænsninger af andre godkendte 3G-nets muligheder for at tilbyde denne form for samarbejde ikke betragtes som en yderligere konkurrencebegrænsning i sig selv. Derimod ville det kræve en analyse på grundlag af konkurrencereglerne, hvis en af parterne indgik en aftale om at aftage betydelige mængder national roamingadgang fra en af eller begge de øvrige godkendte 3G-netoperatører.

Videresalg til MVNO'er

(115) I punkt 11.c) i aftalen begrænses parternes mulighed for at videresælge roamingrettigheder til tredjemand, bl.a. ved at den anden part skal forhåndsgodkende sådanne salg af roamingkapacitet til MVNO'er, som ønsker at udbyde taletelefonitjenester til slutbrugere. Begrænsninger af videresalg af adgangsrettigheder er pr. definition vertikale begrænsninger. I henhold til artikel 2, stk. 4, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22. december 1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler(58) gælder gruppefritagelsen for vertikale aftaler dog ikke gensidige vertikale aftaler mellem konkurrerende virksomheder.

(116) Derfor skal begrænsningen vurderes, både hvad angår mulige virkninger i form af ulovlig samordning, jf. retningslinjerne for horisontalt samarbejde, og hvad angår de vertikale aspekter, jf. retningslinjerne for vertikale begrænsninger. En analyse på grundlag af retningslinjerne for horisontalt samarbejde viser, at begrænsninger i, hvilken type kunder køberen må sælge kontrakttjenesterne til, begrænser produktionen og derfor udgør en konkurrencebegrænsning i henhold til EF-traktatens artikel 81, stk. 1/EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, som kræver individuel analyse i henhold til EF-traktatens artikel 81, stk. 3/EØS-aftalens artikel 53, stk. 3(59). Derfor skal bestemmelserne i EF-traktatens artikel 81, stk. 1/EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, anvendes på begrænsningerne for videresalg til tale-MVNO'er for at fastslå, om der findes effektivitetsfordele, som opvejer disse konkurrencebegrænsninger.

Begrænsninger for videresalg til andre netoperatører

(117) Kravet om forhåndsgodkendelse fra fremmednetoperatøren i aftalens punkt 11.c) begrænser også videresalget af roamingrettigheder til andre licensindehavende netoperatører. Parterne hævder, at denne begrænsning skal give dem mulighed for i deres planlægning at tage højde for netkapaciteten og sikre tjenesternes kvalitet. Disse argumenter er der dog ingen grund til at gå nærmere ind på. Engrossalg af 3G-roamingrettigheder mellem licensindehavende 3G-netoperatører er i sig selv udpeget som en konkurrencebegrænsning. Derfor kan en begrænsning af andre licensindehavende 3G-netoperatørers muligheder for at gå med i denne form for samarbejde ikke fortolkes som en konkurrencebegrænsning. Hvis en af parterne derimod indgår aftale om videresalg af omfattende indenlandske roamingrettigheder til en af eller begge de øvrige licensindehavende 3G-netoperatører, vil det kræve en analyse efter konkurrencereglerne.

Udveksling af oplysninger med henblik på indenlandsk roaming

(118) I henhold til aftalens punkt 2.6 må parterne ikke udveksle "konkurrencerelevant information". I den forbindelse har parterne erklæret, at de ikke vil udveksle oplysninger om forventede fremtidige kapacitetskrav, dvs. om kundernes antal og behov.

(119) Parterne vil dog udveksle de centrale tekniske data, som er strengt nødvendige for at kunne levere en sammenhængende roamingtjeneste, f.eks. kanalnumre og oplysninger til identifikation af kunder (CID) og samtrafikforbindelser. Sammenhængende roaming forudsætter "kundeubemærket samtrafik" mellem de to pågældende net, dvs. at kunden ikke selv skal foretage sig noget for at gå over på det andet net. En kundeubemærket overgang mellem de enkelte celler forudsætter, at de relevante radioparametre videregives til fremmednettet, dvs. cellens identitet, koordinaterne for dens geografiske placering, antennehøjden, antennetypen, ledestrålens retning, kabeldæmpningen og Node B-effekten. Da disse oplysninger er absolut nødvendige for indenlandsk roaming, udgør udvekslingen af oplysningerne ikke en konkurrencebegrænsning i henhold til EF-traktatens artikel 81, stk. 1/EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, som kræver individuel analyse.

8.2. Konsekvenser for samhandlen mellem EØS-landene

(120) Vilkårene for adgang til mobilnetoperatørers 3G-infrastruktur og engrostjenester kan påvirke samhandlen mellem EØS-landene. Det skyldes, at tjenester, som leveres via telenet, handles i hele EØS - f.eks. engrosterminering af internationale opkald og engrosadgang til international 3G-roaming - og vilkårene for adgang til infrastrukturer og engrostjenester på teleområdet afgør, om andre operatører, tjenesteudbydere og MVNO'er, som har brug for denne adgang, har mulighed for at udbyde deres egne tjenester(60). Vilkårene for deling af net påvirker også, hvad der bliver købt hos producenterne af netudstyr i de forskellige EØS-lande. Desuden er investering og markedsadgang i 3G-net og -tjenester i stigende grad grænseoverskridende inden for EØS. Derfor påvirker vilkårene for adgang til 3G-infrastruktur og engrostjenester i høj grad ikke blot investeringslysten, herunder investeringer mellem EØS-landene inden for 3G-infrastruktur og -tjenester, men også vilkårene for markedsadgang, herunder adgangen for operatører, tjenesteudbydere, MVNO'er og indholdsleverandører fra andre EØS-lande.

8.3. Anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3

(121) Aftalens bestemmelser (i seneste udgave) om indenlandsk roaming falder, som gennemgået ovenfor, ind under EF-traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, idet aftalen om indenlandsk roaming mellem parterne har mærkbare konsekvenser for konkurrencen og samhandlen mellem EØS-landene. En aftale, som udgør en overtrædelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, kan fritages, hvis den opfylder følgende betingelser jf. EF-traktatens artikel 81, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3:

a) den skal bidrage til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling

b) den skal sikre forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved

c) den må ikke pålægge de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål

d) den må ikke give de pågældende virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

8.3.1. Aftalens bidrag til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling

(122) Adgang til indenlandsk 3G-roaming vil give den roamende part mulighed for at tilbyde en bedre dækning og kvalitet og højere transmissionshastigheder på 3G-engros- og -detailtjenester hurtigere. Salg af adgang til roaming vil give operatøren af værtsnettet yderligere ressourcer til at investere i nettet og vil gøre det muligt at udnytte netkapaciteten bedre på et tidligere tidspunkt og dermed mere effektivt. Selv hvis det i praksis kun er én af parterne, som udnytter aftalens roamingret, vil denne parts brug af parternes samlede net give vedkommende adgang til en bedre dækning og større udbredelse, end vedkommende ville have været i stand til individuelt uden samarbejdet, og dermed bliver både denne parts engros- og detailtjenester mere attraktive for brugerne. Konkurrence fra mindst to andre operatører på netniveau vil sikre, at parternes incitament til at udbygge deres nets dækning og udbredelse i takt med den kommercielle udnyttelse af 3G-tjenester bevares, og at de ikke blot skærer ned på netomkostningerne. Konkurrencen fra disse andre operatører og en række tjenesteudbydere samt muligvis MVNO'er på detailniveau betyder også, at parterne fortsat vil blive tilskyndet til hver især at udbyde et bredere og bedre sortiment af tjenester.

O2 Germanys roaming på T-Mobiles net inden for området med 50 % dækning

(123) O2 Germanys roaming på T-Mobiles mobilnet inden for det område, som er underlagt lovkravet om dækning af 50 % af befolkningen inden den 31. december 2005, vil antagelig give større valgmuligheder og hårdere konkurrence på såvel engros- som detailniveau. Især vil O2 Germanys roaming på T-Mobiles mobilnet inden for dette område give O2 Germany mulighed for fra starten at tilbyde kunderne bedre dækning, kvalitet og transmissionshastighed på selskabets tjenester i etableringsfasen, end selskabet ville have været i stand til på egen hånd, i løbende konkurrence med de øvrige udbydere af 3G-engros- og -detailtjenester.

(124) O2 Germanys net vil opfylde de lovfæstede krav inden den 31. december 2005. Som den mindste tyske operatør på det tyske mobilmarked med en lille andel af 2G-markedet (ca. 8 %) vil selskabet imidlertid næppe være i stand til hurtigt at opbygge et kvalitetsnet, der dækker et tilstrækkeligt stort område til, at selskabet fra starten kan konkurrere effektivt med andre etablerede licenshavende operatører af 3G-net og -tjenester i Tyskland. På grund af de store fordele ved at være den første aktør på markedet vil selskabets muligheder for at konkurrere effektivt antagelig blive begrænsede, og den samlede konkurrencegrad på det tyske marked kan blive påvirket. Der er derfor øjeblikkelige økonomiske fordele ved at tillade, at O2 Germany roamer selv i større byområder i et begrænset tidsrum, indtil selskabet har opbygget et effektivt net. Roaming fra starten vil desuden give O2 Germany mulighed for at lancere 3G-tjenester tidligere og dermed give virksomheden yderligere indtægter. Dette vil medvirke til at finansiere etableringen af dens 3G-net, hvilket vil gøre det muligt at mindske dens afhængighed af roaming på T-Mobiles net.

(125) Hvis O2 Germany desuden er i stand til at koncentrere sine netinvesteringer inden for de områder, hvor efterspørgslen er størst, nemlig kerneområderne i byerne, mens man benytter roaming i bebyggelser af sekundær økonomisk interesse i en længere, men stadig begrænset periode, vil selskabet bedre kunne tilbyde engros- og detailtjenester, herunder på sit eget net, end det ellers ville have været tilfældet. I underjordiske zoner er der behov for roamingadgang for at opnå uafbrudt dækning i områder, der er af strategisk betydning for forbrugeren, men sikkerhedsregler og krav om byggetilladelser begrænser O2 Germanys muligheder for hurtigt at oprette separate net på sådanne steder. Der kan derfor blive behov for en længere undtagelse for netop sådanne områder.

Gensidig roaming uden for området med 50 % dækning

(126) O2 Germanys mobile roaming på T-Mobiles mobilnet uden for det område, som er underlagt lovkravet om dækning af 50 % af befolkningen inden den 31. december 2005, giver desuden især O2 Germany mulighed for at konkurrere aktivt ved at tilbyde landsdækning på 3G-detailmarkederne. Parterne har fremlagt dokumentation, der skal påvise, at det uden aftalen ville være usandsynligt, at O2 Germany inden for de nuværende tidsrammer kunne have tilbudt en dækning ud over [...]*. Det skal også bemærkes, at på 2G-mobilmarkederne, som O2 Germany ligeledes kom ind på ved i første omgang i vid udstrækning at benytte national roaming på T-Mobiles net, har selskabet nu opnået egen næsten landsomfattende dækning, som langt overskrider licenskravene, ved at udbygge sit net i takt med markedsefterspørgslen efter tjenester.

(127) Som følge af aftalen kan O2 Germany også tilbyde videresalg af landsdækkende roamingadgang til data-MVNO'er og engrossalg af landsdækkende 3G-netopkobling til tjenesteudbydere uden for de områder, der er omfattet af licensforpligtelserne. Aftalen fremmer dermed konkurrencen på markederne for indenlandsk 3G-roaming og engros-netopkobling og dermed også konkurrencen på detailniveau, hvorved den ligeledes bidrager til at forbedre produktionen og fordelingen af disse tjenester. Da de pågældende 3G-tjenester forventes at komme til at udgøre et bredt spektrum af nye teknologisk avancerede produkter med højere kvalitet og funktionalitet end 2G-tjenesterne, fremmer aftalen også den tekniske og økonomiske udvikling.

(128) Aftalen om indenlandsk roaming giver parterne, navnlig T-Mobile, mulighed for at udnytte deres net mere intensivt og dermed mere effektivt, især i tyndtbefolkede egne. Når T-Mobile får et bedre afkast af sine investeringer i infrastruktur, skaber roaming således et yderligere incitament til at forbedre nettets dækning, kvalitet og transmissionshastigheder. Det bidrager ligeledes til at forbedre produktionen og fordelingen af tjenesterne og fremme den tekniske og økonomiske udvikling.

8.3.2. En rimelig andel af aftalens fordele til slutbrugerne

(129) Aftalen om indenlandsk 3G-roaming sætter O2 Germany i stand til for det første at konkurrere mere effektivt i selskabets etableringsfase og for det andet at fremstå som landsdækkende udbyder af 3G-engros- og -detailtjenester (eller i hvert fald som det selskab, der tilbyder den bredeste geografiske dækning, man vil kunne forvente på dette tidspunkt), og derfor styrker den konkurrencen på markederne for både digitale mobilnet og tjenester. Konkurrencen vil udvikle sig hurtigere, og konkurrenterne vil i højere grad være tilskyndet til at lancere nye tjenester på markedet og presset til at sænke priserne som følge af forskellige selskabers bedre adgang til markedet og den mere omfattende dækning, som parternes indenlandske 3G-roamingadgang giver. Det vil sandsynligvis betyde, at forbrugerne hurtigere får gavn af et bredere udvalg af nye og teknisk avancerede 3G-tjenester, som må forventes at være af højere kvalitet og mangfoldighed end 2G-tjenesterne, og dermed bliver der også større sandsynlighed for priskonkurrence.

(130) Parterne har fremlagt klare vidnesbyrd for de potentielle fordele for forbrugerne af et mere åbent marked i form af prisudviklinger. De har fremlagt beviser for, at en tredje og fjerde aktørs indtræden på de tyske 2G-mobilmarkeder førte til årlige reduktioner af det mobile detailprisindeks på ca. 20 %. På daværende tidspunkt var O2 Germanys indtræden på det mobile 2G-marked som den fjerde landsdækkende operatør i vid udstrækning baseret på T-Mobiles udbud af indenlandsk roaming. Den øgede konkurrence på detailniveau gør det desuden mere sandsynligt, at eventuelle omkostningsbesparelser som følge af øget konkurrence på den landsdækkende indenlandske roamingadgang, som MVNO'er kan benytte sig af, og på videresalg til tjenesteudbydere (eller MVNO'er, der fungerer som tjenesteudbydere) af engrosopkobling til landsdækkende tjenester, videregives til slutbrugerne.

8.3.3. Nødvendigheden af begrænsningerne

Indenlandsk roaming

(131) Aftalens bestemmelser (i seneste udgave) om indenlandsk roaming er en nødvendig forudsætning for de fordele, som gennemgås i det umiddelbart ovenstående.

(132) Med hensyn til roaming inden for området med 50 % dækning skal det bemærkes, at de særlige kendetegn ved den tyske geografi og befolkningens fordeling betyder, at der sammenlignet med andre medlemsstater, som f.eks. Det Forenede Kongerige, findes en lang række bycentre i Tyskland med et forholdsvis lille antal indbyggere at dække. Desuden er den samlede tyske befolkning betydeligt større end den britiske eller b