DA Den Europæiske Unions Tidende L 351/1

KOMMISSIONENS AFGØRELSE (EU) 2016/2326

af 21. oktober 2015

om statsstøtte SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) iværksat af Luxembourg til fordel for Fiat

(meddelt under nummer C(2015) 7152)

(Kun den franske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

EUROPA-KOMMISSIONEN HAR —

under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, særlig artikel 108, stk. 2, første afsnit (1),

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),

efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler (2), under hensyntagen til disse bemærkninger, og

ud fra følgende betragtninger:

1. SAGSFREMSTILLING

(1) Ved brev af 19. juni 2013 anmodede Kommissionen de luxembourgske myndigheder om detaljerede oplysninger om landets afgørelsespraksis på skatteområdet (3).

(2) Ved brev af 17. juli 2013 svarede de luxembourgske myndigheder generelt og fremlagde en del af de krævede oplysninger. Deres svar omfattede navnlig en beskrivelse af de juridiske principper og nationale regler for de luxembourgske skattemyndigheders (Administration des contributions directes) udstedelse af en afgørelse på selskabsbeskatningsområdet (»skatteafgørelsen« eller »afgørelsen«) (4), en redegørelse for proceduren for udstedelse af en sådan afgørelse og for de oplysninger, som skatteyderen skal fremlægge, og det blev oplyst, om de afgørelser, skattemyndighederne havde truffet, blev offentliggjort. De luxembourgske skattemyndigheder efterkom ikke Kommissionens anmodning om at fremsende listen over skattemyndighedernes skatteafgørelser i 2010, 2011 og 2012 samt andre nyttige oplysninger såsom om selskabernes navne, deres aktiviteter, afgørelsernes dato og gyldighedsperiode og den type transaktioner, der var omfattet af disse afgørelser.

(3) Ved brev af 30. august 2013 sendte Kommissionen en rykkerskrivelse til de luxembourgske myndigheder med anmodning om fremsendelse af en liste over skatteafgørelser i 2010, 2011 og 2012 (5).

(4) Ved brev af 20. og 23. september 2013 udtrykte de luxembourgske myndigheder deres utilfredshed med, at visse oplysninger vedrørende Kommissionens anmodning om oplysninger var dukket op i pressen. Myndighederne anfægtede desuden retsgrundlaget for Kommissionens anmodning om oplysninger.

(5) Ved brev af 2. oktober 2013 fremsendte Kommissionen sit svar til de luxembourgske myndigheder, hvori den anførte det retsgrundlag, der gav Kommissionen beføjelse til at indlede en undersøgelse af Luxembourgs afgørelsespraksis på skatteområdet på eget initiativ, og indrømmede myndighederne en længere frist til at forelægge den ønskede liste over skatteafgørelser.

(6) Et møde mellem de luxembourgske myndigheder og Kommissionens tjenestegrene fandt sted den 11. oktober 2013. I brev af 14. oktober 2013 anførte de luxembourgske myndigheder, at de tvivlede på, om det retsgrundlag, som Kommissionen gjorde gældende, kunne begrunde den omfattende og generelle karakter af anmodningen om oplysninger. Kommissionen besvarede denne anmodning ved brev af 15. oktober 2013.

(7) Der var en ny brevveksling mellem de luxembourgske myndigheder (brev af 11. november og af 2. december 2013) og Kommissionen (brev af 14. november og af 12. december 2013), hvor de luxembourgske myndigheder forklarede, at de ikke kunne besvare anmodningen om oplysninger på grund af dannelsen af en ny regering. Kommissionen forlængede derfor svarfristen til den 15. januar 2014 og præciserede samtidig i sine to breve, at Kommissionen kunne blive tvunget til at udstede et påbud om oplysninger, hvis dens anmodning om oplysninger fortsat ikke blev besvaret.

(8) Ved brev af 15. januar 2014 fremsendte de luxembourgske myndigheder 22 skatteafgørelser for perioden 2010-2013 med skatteydernes navne bortredigeret. Ifølge de luxembourgske myndigheder var de pågældende 22 afgørelser, hvoraf én vedrørte en forhåndsaftale om interne afregningspriser (»APA« — advance pricing agreement) rettet til en virksomhed benævnt »FFT« (»FFT's APA« eller den »anfægtede skatteafgørelse«), repræsentative for den luxembourgske afgørelsespraksis på skatteområdet.

(9) FFT's APA indeholdt følgende dokumenter (6): a) et brev [udfærdiget af skatterådgiveren] (*1) på vegne af dennes klient, FFT, af 14. marts 2012 med en anmodning til de luxembourgske skattemyndigheder om at godkende en aftale om interne afregningspriser b) en rapport om koncerninterne afregningspriser med en analyse af afregningspriserne udarbejdet af skatterådgiveren til støtte for anmodningen om FFT's APA (»rapporten om interne afregningspriser«) c) et brev fra de luxembourgske skattemyndigheder af 3. september 2012, hvori myndighederne godkendte aftalen om interne afregningspriser udfærdiget af skatterådgiveren.

(10) Ved brev af 7. marts 2014 anmodede Kommissionen de luxembourgske myndigheder om at bekræfte, at »Fiat Finance and Trade Ltd« var skatteyderen benævnt FFT i FFT's APA. Kommissionen anførte endvidere, at den på grundlag af de forelagte oplysninger ikke kunne udelukke, at FFT's APA udgør statsstøtte til fordel for FFT, som er uforenelig med det indre marked. Kommissionen anmodede de luxembourgske myndigheder om at fremsende yderligere nyttige oplysninger til brug for vurderingen af FFT's APA. De luxembourgske myndigheder besvarede ikke dette brev, og Kommissionen sendte derfor en rykkerskrivelse den 7. april 2014 (7).

(11) Den 24. april 2014 besvarede de luxembourgske myndigheder brevet af 7. marts 2014 og bekræftede, at de ikke lå inde med yderligere nyttige oplysninger til brug for vurderingen af FFT's APA. Med hensyn spørgsmålet om, hvorvidt FFT var Fiat Finance and Trade Ltd, henviste de luxembourgske myndigheder til fortrolighedsbestemmelserne i luxembourgsk ret og anførte, at de ikke kunne bekræfte den pågældende skatteyders identitet på grund af disse bestemmelser.

(12) Den 24. marts 2014 udstedte Kommissionen et påbud om oplysninger i henhold til artikel 10 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 (8), hvori den anmodede de luxembourgske myndigheder om at fremsende de i betragtning 2 omhandlede skatteafgørelser.

(13) Ved brev af 11. juni 2014 indledte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 108, stk. 2, i TEUF (»indledningsafgørelsen«) (9) vedrørende FFT's APA. I forbindelse med indledningsafgørelsen blev der udstedt et påbud om oplysninger (»påbud«), der pålagde Luxembourg senest én måned efter meddelelsen af påbuddet at fremsende alle de dokumenter, oplysninger og data, som Kommissionen skal bruge til at afgøre, om der er tale om støtte, og om denne støtte i påkommende tilfælde er forenelig med det indre marked. Kommissionen anmodede navnlig Luxembourg om at bekræfte identiteten af støttemodtageren.

(14) Ved brev af 14. juli 2014 fremsatte Luxembourg sine bemærkninger til indledningsafgørelsen. Luxembourg anførte ligeledes, at Luxembourg ikke havde pligt til at besvare spørgsmålene fremsat i indledningsafgørelsen eller i påbuddet, da Kommissionen ikke havde kunnet konstatere forekomsten af statsstøtte.

(15) Ved brev af 14. august 2014 anmodede Kommissionen Luxembourg om at fremsende de manglende oplysninger anført i indledningsafgørelsen og i påbuddet. Kommissionen anmodede ligeledes Luxembourg om tilladelse til at rette direkte henvendelse til FFT for at stille en række ubesvarede spørgsmål i overensstemmelse med artikel 6a i forordning (EF) nr. 659/1999.

(16) Den 3. september 2014 besvarede Luxembourg delvist de spørgsmål, der endnu ikke var blevet besvaret, og anførte, at en del af de ønskede oplysninger var FFT's forretningshemmeligheder, som myndighederne ikke havde kendskab til. Myndighederne bekræftede endvidere, at FFT ganske rigtigt var Fiat Finance and Trade Ltd, og gav Kommissionen tilladelse til at sende sine spørgsmål direkte til FFT.

(17) Den 17. oktober 2014 blev indledningsafgørelsen offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (10). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger til den pågældende foranstaltning. Kommissionen modtog FFT's bemærkninger ved brev af 30. oktober 2014.

(18) Den 22. december 2014 fremsendte Luxembourg en liste over modtagere af skatteafgørelser som svar på anmodningen om oplysninger i Kommissionens brev af 19. juni 2013. Denne liste indeholder de luxembourgske skattemyndigheders afgørelser i 2010, 2011 og 2012.

(19) Ved brev af 5. januar 2015 fremsatte Luxembourg sine kommentarer til bemærkningerne modtaget som svar på indledningsafgørelsen.

(20) Den 12. februar 2015 vedtog Kommissionen en afgørelse, hvori den meddelte Luxembourg, at den i overensstemmelse med artikel 6a i forordning (EF) nr. 659/1999 havde konstateret, at den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende den anfægtede skatteafgørelse stadig var virkningsløs. På denne baggrund og med Luxembourgs tilladelse (11) fremsendte Kommissionen sine spørgsmål direkte til FFT.

(21) Ved brev af 20. februar 2015 fremsendte Kommissionen en anmodning om oplysninger til Luxembourg og til FFT. Anmodningen om oplysninger til FFT blev fremsendt i henhold til artikel 6a, stk. 6, i forordning (EF) nr. 659/1999.

(22) Ved brev af 24. februar 2015 reagerede Luxembourg på Kommissionen afgørelse af 12. februar 2015 og gav udtryk for sin overraskelse over procedurens udvikling i denne sag og sin tvivl om, hvorvidt der var grundlag for at erklære proceduren for virkningsløs i lyset af den store mængde oplysninger, som Luxembourg havde givet Kommissionen i løbet af undersøgelsen.

(23) Ved brev af 26. februar og 3. marts 2015 anmodede FFT om en afklaring af anmodningen om oplysninger og en forlængelse af svarfristen, som Kommissionen gav ved brev af 5. marts 2015.

(24) Ved skrivelse af 5. marts 2015 besvarede Kommissionen Luxembourgs brev af 24. februar 2015.

(25) Den 23. marts 2015 (12) anmodede Kommissionen på baggrund af listen over skatteafgørelser fremsendt den 22. december 2014 Luxembourg om yderligere oplysninger om de anførte afgørelser for 2010, 2011 og 2012. Kommissionen anmodede navnlig Luxembourg om at præcisere, hvilke afgørelser der vedrørte en likviditetsfunktion, og hvilke afgørelser der vedrørte ikke-integrerede eller uafhængige selskaber. Kommissionen anmodede ligeledes Luxembourg om at fremsende en række afgørelser om bestemte koncernselskaber.

(26) Ved skrivelse af 24. marts 2015 besvarede Luxembourg Kommissionens anmodning om oplysninger af 20. februar 2015 (13).

(27) Ved brev af 31. marts 2015 besvarede FFT Kommissionens anmodning om oplysninger af 20. februar 2015. FFT's svar indeholdt bl.a. Fiat-koncernens retningslinjer for koncerninterne afregningspriser.

(28) Den 23. april 2015 fremsendte Luxembourg yderligere oplysninger om 1 900 af de afgørelser, der var opført på listen fremsendt ved brev af 22. december 2014. Luxembourg anførte, at tre af de pågældende afgørelser vedrørte en likviditetsfunktion, to vedtaget i 2010 og en vedtaget i 2011. Den 23. marts 2015 anmodede Kommissionen om at få tilsendt to af disse afgørelser, da de vedrørte selskaber anført i Kommissionens anmodning af 23. marts 2015.

(29) Der blev afholdt et møde mellem FFT og de luxembourgske myndigheder og Kommissionens tjenestegrene den 27. april 2015.

(30) Den 4. juni 2015 fremsendte Luxembourg yderligere oplysninger, som Kommissionen havde anmodet om ved brev af 23. marts 2015, om 5 327 af de afgørelser, der var opført på listen fremsendt af Luxembourg ved brev af 22. december 2014. Luxembourg anførte navnlig, at 10 andre afgørelser vedrørte likviditetsfunktioner […]. Kommissionen fik desuden tilsendt en afgørelse vedrørende selskab G den 25. juni 2015.

(31) Den 18. juni 2015 fremsendte Luxembourg en afgørelse vedrørende selskab E (2011-afgørelsen).

(32) Ved brev af 10. juli 2015 gjorde Luxembourg gældende, at Kommissionen i tilfælde af en endelig negativ afgørelse ikke burde have mulighed for at kræve en eventuel støtte tilbagesøgt hos støttemodtageren med tilbagevirkende kraft, dvs. fra datoen for skatteafgørelsen.

(33) Den 15. juli 2015 blev der afholdt et møde mellem finansdirektøren for Fiat Chrysler Automobiles N.V., efterfølgeren til Fiat S.p.A., de luxembourgske myndigheder og Kommissionen.

2. BESKRIVELSE AF FORANSTALTNINGEN

2.1. Beskrivelse af støttemodtageren

(34) FFT indgår i Fiat-koncernen. På tidspunktet for udstedelse af den anfægtede skatteafgørelse bestod Fiat-koncernen af Fiat S.p.A., et selskab stiftet efter italiensk ret med hjemsted i Torino, og alle de selskaber, der blev kontrolleret af Fiat S.p.A. (i denne afgørelse under ét benævnt »Fiat« eller »Fiat-koncernen«). Efter fusionen af Fiat S.p.A. og Fiat Investments N.V. den 12. oktober 2014 efterfulgte Fiat Chrysler Automobiles N.V. Fiat S.p.A. (14).

(35) Fiat udøver industrivirksomhed og leverer finansielle tjenesteydelser i bilindustrien. Kommissionen henviser til betragtning 20 og 21 i indledningsafgørelsen, hvor der redegøres nærmere for Fiats aktiviteter.

(36) FFT leverer likviditets- og finansieringstjenester til Fiat-koncernens selskaber, der (primært) er etableret i Europa (undtagen Italien). Selskabet forvalter endvidere flere centrale likviditetsstyringsstrukturer for Fiat-koncernens selskaber etableret i Det Forenede Kongerige, Danmark, Belgien, Nederlandene, Schweiz, Østrig, Tyskland og Spanien. FFT opererer fra Luxembourg, hvor selskabet har sit hjemsted, og gennem to datterselskaber, det ene etableret i London (Det Forenede Kongerige) og det andet i Madrid (Spanien).

(37) Rapporten om koncerninterne afregningspriser, som Luxembourg fremsendte til Kommissionen den 15. januar 2014, indeholder oplysninger om FFT, der er sammenfattet i betragtning 38-51 (15).

(38) Fiat har besluttet at centralisere finansierings- og likviditetsfunktionerne, således at alle aktiviteter vedrørende finansiering, finansielle tjenesteydelser til selskaberne, bankforbindelser, styring af kurs- og renterisici, central likviditetsstyring, operationer på pengemarkedet, likviditetsstyring og iværksættelse af opkrævning og betaling varetages af »likviditetsselskaberne«.

(39) Likviditetsselskaberne er organiseret på følgende måde: — Fiat Finance S.p.A. (»FF«) er et likviditetsselskab etableret i Italien og er ansvarlig for koordineringen af finansieringsaktiviteterne for Fiat-koncernens selskaber etableret i Italien. — FFT udøver likviditetsfunktioner for Fiat-koncernens selskaber etableret i Europa (undtagen Italien). — Fiat Finance North America, Inc. (»FFNA«) udøver likviditetsfunktioner for Fiat-koncernens selskaber etableret i USA. — Fiat Finance Canada Ltd. (»FFC«) udøver likviditetsfunktioner for Fiat-koncernens selskaber etableret i Canada. — Fiat Finanças Brasil Ltda (»FFB«) udøver likviditetsfunktioner for Fiat-koncernens selskaber etableret i Brasilien.

(40) De koncerninterne grænseoverskridende transaktioner, som FFT deltager i, kan opdeles i to hovedkategorier: — Transaktioner mellem likviditetsselskaber (inden for de forskellige sektorer) — T1 — virksomhedsinterne lån fra FFT til FF: FFT's finansieringskilder er baseret på obligationer, bankkreditlinjer og virksomhedsinterne indskud. — T2 — virksomhedsinterne lån fra FFNA til FFT: FFNA's finansieringskilder er primært baseret på garanterede obligationer. — Transaktioner mellem likviditetsselskaberne og Fiat-koncernens selskaber (koncerninterne) — T3 — transaktioner (lån/indskud) mellem FFT og koncernens selskaber etableret i andre lande (primært europæiske) — T4 — garantier stillet af Fiat S.p.A. (16) for obligationer udstedt af FFT og FFNA, bilaterale kreditlinjer og ad hoc-finansieringsprogrammer (dvs. obligationer i Frankrig til FFT).

(41) I figuren beskrives finansieringsaktiviteterne (T1-T3): De vigtigste koncerninterne grænseoverskridende transaktioner

(42) For så vidt angår de udøvede funktioner, er FFT aktiv inden for markedsfinansiering og likviditetsinvesteringer, forbindelserne med aktørerne på finansmarkedet, koordinering og finansiel rådgivning til koncernens selskaber, likviditetsstyringstjenester til koncernens selskaber, virksomhedsintern kortfristet finansiering (»C/T«), mellemfristet finansiering (»M/T«) og koordinering med de andre finansieringsselskaber.

(43) For så vidt angår den markedsbaserede finansiering og likviditetsinvesteringerne, mobiliserer FFT midler til støtte for koncernselskabernes aktiviteter og vækst gennem investeringer. For så vidt angår styringen af finansielle risici, følger FFT de relevante retningslinjer, der er opstillet i koncernens politikker (valutarisiko og renterisiko). FFT's finansiering hidrører fra instrumenter såsom udstedelse af obligationer (»Global Medium Term Note« eller »GMTN«-programmet, hvor FFT, FFNA og FFC er udsteder), banklån med faste afdrag, formålsbestemte og ikke-formålsbestemte kreditlinjer osv. I forbindelse med likviditetsstyring investerer FFT overskydende likviditet i ledende banker eller likviditetsfonde med en meget høj kreditvurdering.

(44) For så vidt angår valutarisikoeksponeringen, styrer FFT primært denne eksponering gennem valutaterminsforretninger og valutaswaps. Valutarisikoeksponeringen er i vid udstrækning knyttet til den forskellige varighed af passiverne og aktiverne samt til styringen. FFT anvender primært renteswaps (»IRS«) og fremtidige renteaftaler (forward rate agreements) (»FRA«).

(45) For så vidt angår forbindelserne med aktørerne på finansmarkedet, har FFT i samordning med FF kontakt til markederne og finansieringsinstitutterne med henblik på at give dem oplysninger og data om koncernen, der understøtter koncernens solvens og finansielle stilling.

(46) For så vidt angår koordinering og finansiel rådgivning til koncernens selskaber, har FFT til opgave at yde finansiel bistand til disse selskaber, at undersøge deres finansieringsbehov, at identificere de bedste finansielle løsninger, at etablere finansieringskontrakter og at kontrollere, om de finansielle produkter dækker koncernselskabernes behov.

(47) Cashflowet og koncernselskabernes finansieringsbehov og likviditet overvåges af FFT for at optimere effektiviteten af forvaltningen af koncernens egenkapital. FFT styrer de centrale likviditetsstyringsstrukturer i Det Forenede Kongerige, Danmark, Belgien, Nederlandene, Schweiz, Østrig, Tyskland og Spanien. Saldiene for de enkelte lande centraliseres dagligt på en central konto hos FFT med henblik på styring af den samlede finansielle stilling. I løbet af dagen indsættes eller hæves beløb på koncernselskabernes konti (i bankerne) som led i deres normale aktiviteter. Ved dagens afslutning er saldiene på koncernselskabernes konti positive eller negative. I begge tilfælde er de automatisk inddækket af FFT's centrale konto i de enkelte lande. Ved hjælp af manuelle overførsler omdirigeres beløbene på de forskellige nationale centrale konti (indsætning eller hævning) til en samlet central konto. Koncernselskabernes løbende konto tømmes således hver dag. Afhængigt af den daglige saldo på selskabernes løbende konti vil de koncernselskaber, der deltager i cash pooling-ordninger, vil blive krediteret eller debiteret renter beregnet på grundlag af virksomhedsinterne rentesatser.

(48) Renten på de koncerninterne lån fastsættes som summen af koncernens vægtede gennemsnitlige kapitalomkostning med tillæg af en margen. Indlånsrenten fastsættes til den risikofri rente plus en margen på kortfristede bankindskud i overensstemmelse med koncernens likviditetspolitik.

(49) For så vidt angår den virksomhedsinterne finansiering C/T og M/T og koordinering med de andre finansieringsselskaber, har FFT følgende tilgang: Ved C/T stiller FFT midler til rådighed for selskaberne, rejst i store mængder på engrosvilkår på de regulerede markeder (obligationsmarkedet) eller forhandlet med finansieringsinstitutter. Ved M/T overføres midler mellem finansieringsselskaberne for at dække koncernselskabernes finansieringsbehov uden om markedet, når koncernens samlede finansielle stilling er positiv.

(50) Likviditetsselskabernes største risici er som understreget i rapporten om koncerninterne afregningspriser følgende: — Markedsrisiko: FFT evaluerer regelmæssigt sin rente- og valutarisikoeksponering (for at være helt inddækket) og sikrer sig mod disse risici gennem afledte finansieringsinstrumenter i overensstemmelse med koncernens risikostyringspolitikker. De instrumenter, der anvendes til denne inddækning, er fortrinsvis almindelige valutaswaps, valutaterminsforretninger og renteswaps. — Kreditrisikoen forbundet med bankindskud eller andre lignende kortfristede investeringer: Det bekræftes i rapporten om koncerninterne afregningspriser, at denne risiko er begrænset, da FFT kun handler med store finansieringsinstitutter og spreder de likvide midler. Koncernens aktiver er ikke eksponeret for denne risiko, da koncernen har interesse i at understøtte alle koncernens selskaber finansielt (17). Der har gennem årene ikke været tilfælde af insolvens i koncernen, og koncernens selskaber har ikke foretaget hensættelser til tab på debitorer for koncernens gæld. — Modpartsrisiko forbundet med derivataktiver på tredjemand (banker): Denne risiko er begrænset, da FFT kun handler med store finansieringsinstitutter, og da derivattransaktionerne er fordelt på en række institutter. Koncernens aktiver er ikke eksponeret for denne risiko af nedenstående grunde. — Operationel risiko: FFT foretager sine finansielle transaktioner i overensstemmelse med de retningslinjer og procedurer, som Fiat S.p.A. har fastlagt. De finansielle transaktioner overvåges løbende og omfattes af risikostyringsprocedurer for at undgå enhver risiko for svigt i den daglige procedure.

(51) FFT forvalter en stor portefølje af finansielle aktiver, der primært er knyttet til koncerninterne lån, til koncernselskabernes fordringer og i mindre grad til bankindskud. FFT anvender de computersystemer, der er nødvendige for at foretage de daglige transaktioner og overvåge resultaterne på de finansielle markeder.

2.2. Den anfægtede skatteafgørelse

(52) Denne afgørelse vedrører FFT's APA, en skatteafgørelse om koncerninterne afregningspriser truffet af Luxembourg til fordel for FFT ved brev af 3. september 2012. I den anfægtede skatteafgørelse godkendes en metode for tildeling af fortjeneste til FFT i Fiat-koncernen foreslået af koncernens skatterådgiver, der giver FFT mulighed for at fastlægge den selskabsskat, selskabet skal betale til Luxembourg, hvert år.

2.2.1. FFT's APA

(53) De dokumenter, som Luxembourg har forelagt Kommissionen, skulle omfatte alle de væsentlige elementer til støtte for den anfægtede skatteafgørelse og består af to breve og rapporten om koncerninterne afregningspriser omhandlet i betragtning 9.

(54) Ved brev af 3. september 2012 bekræftede de luxembourgske skattemyndigheder, at »den efterfølgende analyse af de koncerninterne afregningspriser er blevet gennemført i overensstemmelse med cirkulære nr. 164/2 af 28. januar 2011 og armslængdeprincippet«. De luxembourgske skattemyndigheder har med andre ord antaget, at analysen af de koncerninterne afregningspriser gennemført af skatterådgiveren og indeholdt i rapporten om koncerninterne afregningspriser resulterede i en betaling på armslængdevilkår for de funktioner, FFT udøver, og for selskabets risiko. »Betalingen på armslængdevilkår« til FFT som fastsat i rapporten om koncerninterne afregningspriser og godkendt i den anfægtede skatteafgørelse er følgende: »I undersøgelsen af de koncerninterne afregningspriser fastsættes en passende forrentning af den risikoeksponerede egenkapital og af egenkapitalen til betaling for de funktioner, der udøves af selskabet, på 2,542 mio. EUR med et forventet udsving på ± 10 %.« Den normale selskabsskattesats i Luxembourg på 28,80 % anvendes på FFT's nettofortjeneste baseret på denne betaling. Det anføres desuden i brevet, at skattemyndighedernes afgørelse er bindende i fem år (dvs. i regnskabsårene 2012-2016) (18).

2.2.2. Rapporten om koncerninterne afregningspriser

(55) Ifølge rapporten om koncerninterne afregningspriser anses den mest hensigtsmæssige metode til at fastsætte FFT's skattepligtige fortjeneste i Fiat-koncernen at være den transaktionsbestemte nettoavancemetode (transactional net margin method, TNMM). For skatterådgiveren er TNMM særlig hensigtsmæssig, når den ene part i en transaktion ikke tilfører bidrag af samme værdi. Da FFT ifølge skatterådgiveren kun leverer finansielle tjenesteydelser, anses denne metode for at være den mest hensigtsmæssige metode til at fastsætte armslængdepriser i overensstemmelse med OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser. Da FFT kun udøver funktioner for Fiat-koncernens selskaber, der ikke modtager tilsvarende tjenesteydelser fra tredjeparter, er det desuden ikke muligt at foretage en intern sammenligning. Skatterådgiveren mener således, at det er mere hensigtsmæssigt at foretage en ekstern sammenligning i forbindelse med fastsættelsen af de nettoavancer, som uafhængige selskaber ville have opnået for sammenlignelige transaktioner (19).

(56) I rapporten om koncerninterne afregningspriser fastsætter skatterådgiveren betalingen til FFT, der udgør den skattepligtige fortjeneste, i forhold til den kapital, der er nødvendig for at udøve selskabets funktioner og bære risiciene, under hensyntagen til de anvendte aktiver (20).

(57) Denne betaling beregnes som følger: i) beregning af FFT's »risikoeksponerede egenkapital«, ii) identifikation af FFT's egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne og støtte de finansielle investeringer, iii) beregning af det forventede afkast af FFT's »risikoeksponerede egenkapital« ved brug af prisfastsættelsesmodellen for finansielle aktiver (capital asset pricing model »CAPM«) (21) og beregning af afkastet af den egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne, og iv) beregning af det samlede afkast til FFT af de risici, selskabet påtager sig, og for de funktioner, der udøves af selskabet, ud fra resultaterne i fase i)-iii).

(58) Med hensyn til fase i) vurderer skatterådgiveren på grundlag af den funktionelle analyse i rapporten om koncerninterne afregningspriser, at FFT bærer følgende risici: operationel risiko, kreditrisiko og modpartsrisiko, hvorimod skatterådgiveren er af den opfattelse, at FFT ikke har nogen valutarisiko. Skatterådgiveren har ved analog anvendelse (22) af Basel II-regelsættet (23) anslået minimumskapitalkravene til FFT til dækning af følgende risici: operationel risiko, modpartsrisiko, valutarisiko og kreditrisiko, som følger: — operationel risiko: 15 %*(påløbne renter på bankindskud — påløbne renter på banklån) — modpartsrisiko: 20 %*6 %*(fremtidig eksponering + positiv dagsværdi af derivater) — kreditrisiko: 20 %*6 %*fordringer på tredjemand (årligt gennemsnit).

(59) Disse beregninger resulterer i en kapital, som skatterådgiveren kalder FFT's »risikoeksponerede egenkapital«, der svarer til FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital i henhold til Basel II-regelsættet anvendt af FFT's skatterådgiver. Se sammenfatning i tabel 1. Tabel 1 Minimumskapitalkrav til FFT (1000 EUR) Minimumskapitalkrav 2011 Operationel risiko 938 Modpartsrisiko 2 603 Valutarisiko 0 Kreditrisiko 24 982 Minimumskapitalkrav i henhold til Basel II-regelsættet 28 523

(60) For så vidt angår fase ii), anslås den »egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne« (24), jf. rapporten om koncerninterne afregningspriser, ved at trække den del af minimumskapitalkravene til FFT i henhold til Basel II-regelsættet som anslået af skatterådgiveren og den del af FFT's kapital, der anvendes til at støtte de finansielle investeringer i FFNA og FFC, fra FFT's samlede egenkapital.

(61) Ifølge FFT's skatterådgiver beløb FFT's egenkapital sig til 287,5 mio. EUR ved udgangen af 2011: — De 28,5 mio. EUR er minimumskapitalkravene i henhold til Basel II til dækning af FFT's risici (»risikoeksponeret minimumskapital« (25)). — 165,2 mio. EUR anvendes som betaling for FFT's kapitalandele i FFNA og FFC (26) (»egenkapital til dækning af finansielle investeringer i FFNA og FFC«). — 93,7 mio. EUR er den egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne (»egenkapital til dækning af udøvede funktioner« (27)).

(62) I tabel 2 angives fordelingen af hele FFT's egenkapital som fremlagt af skatterådgiveren i rapporten om koncerninterne afregningspriser. Tabel 2 Fordeling af FFT's egenkapital (1000 EUR) Skatterådgiverens fordeling af FFT's egenkapital Egenkapital 2011 Risikoeksponeret minimumskapital 28 523 Egenkapital til dækning af finansielle investeringer i FFNA og FFC 165 244 Egenkapital til dækning af udøvede funktioner 93 710 Egenkapital i alt 287 477

(63) I fase iii) foreslår skatterådgiveren i første omgang at forrente den del af FFT's egenkapital, han betegner som »risikoeksponeret minimumskapital«, som svarer til FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital som fastsat af skatterådgiveren i fase i), ved at anslå investorernes forventede afkast af egenkapitalen (»forventet afkast før skat«) ved brug af CAPM: Forventet afkast før skat = (risikofri rente + β × risikopræmie på egenkapital)/(1 — skattesats)

(64) FFT's skatterådgiver har valgt følgende variabler ved anvendelse af CAPM: — risikofri rente på 2,85 % (10-årige tyske statsobligationer — »Bund«, årligt gennemsnit 2011) — beta (β) på 0,29 anslået (28) på grundlag af 66 sammenlignelige selskaber, der leverer finansielle tjenesteydelser, hentet fra Damodaran- webstedet (29) — risikopræmie på egenkapital på 5 % i Luxembourg, jf. Damoradan-webstedet (ajourført i juli 2011) — skattesats i Luxembourg på 28,80 %.

(65) Ved anvendelse af disse variabler i formlen i betragtning 63 når FFT's skatterådgiver frem til en sats på 6,05 % for »investorernes forventede afkast af egenkapitalen til dækning af de påtagne risici«.

(66) I tabel 3 opstilles listen over de uafhængige selskaber i finanssektoren, som FFT's skatterådgiver har udvalgt som sammenlignelige selskaber, og listen over deres betaværdier, der anvendes til beregning af den beta, som anvendes i CAPM. Tabel 3 Liste over sammenlignelige selskaber, der leverer finansielle tjenesteydelser Selskabets navn Beta ING Groep NV (EXTAM:INGA) 3,00 UBS AG (SWX:UBSN) 1,80 Wüstenrot & Württembergische AG (XTRA:WUW) 0,41 Deutsche Börse AG (XTRA:DB1) 1,28 Oslo Bors VPS Holding ASA (OTCNO:OSLO) 0,13 London Stock Exchange Group (LSE:LSE) 1,24 Fimalac SA (ENXTPA:FIM) 0,68 International Personal FinancePlc (LSE:IPF) 1,92 GrenkeLeasing AG (XTRA:GLJ) 0,55 Mittel S.p.A (CM:MIT) 0,93 GlobeOp Financial Services SA (LSE:GO) 0,56 KBC Ancora (ENXTBR:KBCA) 3,61 Aktiv Kapital ASA (OB:AIK) 0,25 IG Group Holdings Plc (LSE:IGG) 0,75 IFG Group plc (LSE: IFP) 1,11 Conafi Prestito S.p.A. (CM:CNP) 0,74 NEOVIA Financial Plc (AIM:NEC) 0,60 H&T Group Plc (AIM:HAT) – 0,11 Hesse Newman Capital AG (XTRA:RTM) 0,29 Acta Holding ASA (OB:ACTA) 1,70 Manx Financial Group PLC (AIM:MFX) 0,30 PLUS Markets Group plc (AIM:PMK) – 0,05 Law Debenture Corp. Plc (LSE:LVVDB) 0,95 Hypoport AG (DB:HYQ) 0,70 Perrot Duval Holding SA (SWX:PEDP) 0,16 Albemarie & Bond Holdings plc (AIM:ABM) 0,21 MCB Finance Group plc (AIM:MCRB) NA Brightside Group plc (AIM:BRT) 0,11 DF Deutsche Forfait AG (DB:DE6) 0,83 Autobank AG (DB:AW2) NA Ambrian capital plc (AIM:AMBR) 0,83 Gruppo MutuiOnline S.p.A (CM:MOL) 0,77 Park Group plc (AIM:PKG) 0,09 OVB Holding AG (XTRA:O4B) – 0,19 Albis Leasing AG (DB:ALG) 0,57 Hellenic Exchanges SA (ATSE:EXAE) 1,42 FORIS AG (XTRA:FRS) 0,20 Creon Corporation Plc (AIM:CRO) 2,03 Investeringsselskabet Luxor A/S (CPSE:LUXOR B) 0,50 Univerma AG NA OFL AnlagenLeasing AG (DB:OFL) 0,86 Ideal GroupSA (ATSE:INTEK) NA Nøtterø SpareBank (OB:NTSG) 0,20 Apulia Prontoprestitio S.p.A. (CM:APP) 1,07 Ultimate Finance Group plc (AIM:UFG) 0,54 Dresdner Factoring AG (XTRA:D2F) 0,42 Heidelberger Beteiligungsholding AG (DB:IPO) 0,14 ABC Arbitrage SA (ENXTPA:ABCA) 0,48 Baydonhill plc (AIM:BHL) 0,04 London Capital Group Holdings plc (AIM:LCG) 0,72 Imarex ASA (OB:IMAREX) 0,48 Toscana Finanza S.p.A. (CM:TF) 0,49 Banca Finnat Euramerica S.p.A. (CM:BFE) 0,79 S&U plc (LSE:SUS) 0,27 Bolsas y Mercados Españoles SA(CATS:BME) 0,97 Banca IFIS S.p.A. (CM:IF) 0,69 Paris Orleans SA (ENXTPA:PAOR) 0,60 SNS Reaal NV (ENXTAM:SR) 2,37 Close Brothers Group plc (LSE:CBG) 0,94 Provident Fiancial plc (LSE:PFG) 0,35 Pohola Bank plc (HLSE:POH1S) 1,43 Investec plc (LSE:INVP) 1,73 Banque Nationale de Belgique SA (ENXTBR:BNB) 0,49 Credit Suisse Group (SWX:CSGN) 1,43 Deutsche Bank AG (DB:DBK) 1,98 Schweizerische Nationalbank (SWX:SNBN) 0,22 Kilde: Damodaran.

(67) Tabel 4 viser »armslængdeintervallet« for de udvalgte sammenlignelige selskabers betaværdier beregnet af FFT's skatterådgiver. Tabel 4 Armslængdeintervallet for de sammenlignelige selskabers betaværdier Armslængdeintervallet Beta Antal selskaber 66 Maks. 3,61 90-percentil 1,79 75-percentil 1,04 Median 0,64 25-percentil 0,29 10-percentil 0,13 Min. 0,19

(68) FFT's skatterådgiver foreslår endvidere at forrente den del af FFT's egenkapital, han betegner som »egenkapital til dækning af udøvede funktioner« i tabel 2, der svarer til den »egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne« identificeret i fase ii), med markedets korte indlånsrente (30), der ifølge skatterådgiveren svarer til 0,87 %.

(69) FFT's skatterådgiver foreslår endvidere, at den del af FFT's egenkapital, han betegner som »egenkapital til dækning af finansielle investeringer i FFNA og FFC« i tabel 2, ikke forrentes, dvs. at forrentningen er nul rent beskatningsmæssigt.

(70) Endelig beregner skatterådgiveren i fase iv) den samlede betaling til FFT for selskabets finansierings- og likviditetsaktiviteter og for de risici, som selskabet påtager sig. Denne betaling omfatter følgende elementer beregnet i ovenstående faser i)-iii): — et »risikoafkast«, der beregnes ved at multiplicere FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital anslået til 28 500 000 EUR af skatterådgiveren ved analog anvendelse af Basel II-regelsættet i fase ii) med det forventede afkast før skat beregnet til 6,05 % af skatterådgiveren ved brug af CAPM i fase iii) — en »betaling for funktioner«, der beregnes ved at multiplicere den kapital, som skatterådgiveren betegner som »den egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne«, anslået til 93 710 000 EUR i fase ii), med markedets korte indlånsrente, som FFT's skatterådgiver anslår til 0,87 % i fase iii).

(71) I tabel 5 anføres det samlede afkast til FFT anslået af skatterådgiveren med henblik på beskatning i Luxembourg. Tabel 5 FFT's anslåede beskatningsgrundlag (1000 EUR) Egenkapitalforrentning Overskud før skat i 2011 Risikoafkast 1 726 Betaling for funktioner 816 Forrentning af egenkapital til dækning af finansielle investeringer i FFNA og FFC (31) 0 Samlet overskud før skat 2 542

(72) Det samlede beløb på 2,542 mio. EUR svarer til det beløb i den anfægtede skatteafgørelse, som de luxembourgske skattemyndigheder betragter som en betaling på armslængdevilkår (32).

(73) Tabel 6 sammenfatter de konklusioner, som FFT's skatterådgiver er nået frem til efter afslutningen af ovennævnte faser i)-iv) i betragtning 58-72. Tabel 6 Samlet beregning af minimumskapitalkrav og indvirkning på FFT's resultat før skat Minimumskapitalkrav FFT 2011 (1 000 EUR) Operationel risiko 938 a Modpartsrisiko 2 603 b Valutarisiko 0 c Kreditrisiko 24 982 d Minimumskapitalkrav 28 523 e=a+b+c+d Kompensation for egenkapital (renter af kapitalandele) 165 244 x Overskydende egenkapital 93 710 f=g-e–x Egenkapital 287 477 g Nettoavanceindikator Forventet afkast af egenkapital 6,05 % h Kort rente 0,87 % i Egenkapitalforrentning Risikoafkast 1 726 k=h*e Betaling for funktioner 816 j=i*f Samlet overskud før skat 2 542 l=k+j a = 15 %*(finansielle indtægter fra bankindskud — finansielle omkostninger på banklån) b = 20 %*6 %*(fremtidig eksponering + positiv dagsværdi af derivater på tredjemand) c = 100 % dækkes af derivater d = 20 %*6 %*fordringer på tredjemand (årligt gennemsnit) h = anslået ved brug af CAPM-modellen i = årligt gennemsnit 2011, Eonia-indekset Bemærk: Den vigtigste hypotese er, at der ikke er nogen kredit- og modpartsrisiko forbundet med transaktionerne med koncernens selskaber.

2.3. Beskrivelse af de luxembourgske regler vedrørende koncerninterne afregningspriser

(74) Den anfægtede skatteafgørelse til fordel for FFT er truffet på grundlag af artikel 164, stk. 3, i den luxembourgske indkomstskattelovgivning [ændringslov af 4. december 1967 om indkomstbeskatning (»L.I.R.«)] og cirkulære nr. 164/2 af 28. januar 2011 (»cirkulæret«) (33).

2.3.1. Artikel 164 i den luxembourgske indkomstskattelov

(75) Følgende bestemmes i artikel 164, stk. 3, i L.I.R.: »Maskeret avancefordeling skal medtages i den skattepligtige fortjeneste. Der er navnlig tale om maskeret avancefordeling, når selskabsdeltagere, medlemmer eller partnere direkte eller indirekte indrømmes fordele af et selskab eller en forening, som de normalt ikke ville have fået i anden egenskab.« Denne bestemmelse forankrer armslængdeprincippet i luxembourgsk skatteret, hvorefter transaktioner mellem selskaber i samme koncern skal betales, som om de var indgået mellem uafhængige selskaber, der forhandler under sammenlignelige omstændigheder og på armslængdevilkår.

2.3.2. Cirkulære L.I.R. nr. 164/2

(76) Artikel 164, stk. 3, i L.I.R. præciseres i cirkulæret, hvor udtrykkene »koncernfinansieringsselskab« (34), »koncernintern finansieringstransaktion« (35) og »forbundne selskaber« (36) defineres i afsnit 1.

(77) I afsnit 2 om almindelige bestemmelser redegøres indledningsvis for de koncerninterne tjenesteydelser, som cirkulæret finder anvendelse på: »Der er tale om en koncernintern tjenesteydelse (herunder en koncernintern finansieringstransaktion), hvis et uafhængigt selskab under sammenlignelige omstændigheder ville have betalt et andet uafhængigt selskab for udøvelsen af denne aktivitet, eller hvis selskabet selv havde udøvet den.« Cirkulærets afsnit 2 indeholder ligeledes en beskrivelse af armslængdeprincippet som defineret i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser og gennemført i national ret. I denne forbindelse fastslås følgende: »Hvis der er leveret en koncernintern tjenesteydelse, skal det — som for alle andre former for koncerninterne afregninger — bestemmes, om den aftalte betaling er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, dvs. svarer til den pris, der kunne være anvendt og accepteret af uafhængige selskaber under sammenlignelige omstændigheder« (37).

(78) Med hensyn til henvisningen til »sammenlignelige omstændigheder« præciseres det, at den sammenlignende analyse skal omfatte elementer såsom »de leverede varer eller tjenesteydelsers karakter, parternes funktioner, kontraktbestemmelserne, parternes økonomiske situation og deres industrielle og kommercielle strategier« (38).

(79) I cirkulærets afsnit 3 redegøres navnlig for fastsættelsen af betalingen på armslængdevilkår til koncernfinansieringsselskaber. De funktioner, som disse selskaber varetager, og som er grundlaget for betalingen til de enkelte selskaber, skal i overensstemmelse med cirkulæret være sammenlignelige med de funktioner, der varetages af uafhængige finansieringsinstitutter underlagt det luxembourgske finanstilsyn, Commission de Surveillance du Secteur Financier. Betalingen på armslængdevilkår for de udøvede funktioner (under hensyntagen til de anvendte aktiver og de påtagne risici) skal således »være baseret på den betaling, som disse institutter kræver for sammenlignelige lånetransaktioner« (39).

(80) Før tildelingen af et lån foretager finansieringsinstitutterne desuden en risikoanalyse og vurderer navnlig den finansielle risiko ved transaktionen, risikoen ved låntageren, risikoen ved det låntagende selskab og den strukturelle risiko. Med hensyn til udlånsomkostningerne bør meromkostningerne bl.a. omfatte »meromkostninger forbundet med opfyldelse af solvenskravene, meromkostninger forbundet med kreditrisikoen, sagsbehandlingsomkostninger og meromkostninger forbundet med valutarisikoen« (40). Kreditrisikoen fastsættes på grundlag af vilkårene i låneaftalen og resultaterne af risikovurderingen.

(81) I overensstemmelse med cirkulæret fastsætter uafhængige finansielle tjenesteleverandører endelig normalt ligeledes betalingens størrelse ud fra lånebeløbet eller de forvaltede aktivers reelle værdi. I lighed med uafhængige tjenesteleverandører skal »koncernfinansieringsselskaber, der udfører koncerninterne lånetransaktioner, derfor ligeledes foretage en risikovurdering inden bevilling af et lån til et forbundet selskab og tage enhver anden faktor, der kan påvirke fastsættelsen af deres koncerninterne afregningspriser, i betragtning« (41).

(82) Det præciseres i cirkulærets afsnit 4, at skattemyndighederne kun afgiver bindende oplysninger, hvis selskabet er reelt etableret i Luxembourg. Der anføres herefter forskellige betingelser, som et koncernfinansieringsselskab skal opfylde for at være reelt etableret i Luxembourg. Selskabets egenkapital skal navnlig være tilstrækkelig set i forhold til de udøvede funktioner (under hensyntagen til de anvendte aktiver og de påtagne risici), og egenkapitalen skal mindst udgøre 1 % af det eller de bevilligede låns nominelle værdi eller 2 mio. EUR uden anden angivelse.

(83) I cirkulæret angives ligeledes de oplysninger og dokumenter, der skal fremsendes for at modtage oplysninger, der binder skattemyndighederne. En anmodning om bindende oplysninger skal således bl.a. indeholde »en undersøgelse af de koncerninterne afregningspriser gennemført i overensstemmelse med OECD's retningslinjer på dette område, der navnlig indeholder en fuldstændig beskrivelse af den foreslåede metode og detaljerede oplysninger og analyser til støtte for denne metode, f.eks. identifikation af sammenlignelige transaktioner og de forskellige forventede resultater« (42). Endelig præciseres det i cirkulæret, at en skatteafgørelse normalt er gyldig i fem år, medmindre de faktiske forhold og omstændigheder ændrer sig, de retsforskrifter, som skatteafgørelsen er baseret på, ændres, eller væsentlige transaktionsmæssige aspekter ændres (43).

2.4. Beskrivelse af OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser

(84) Den Økonomiske Samarbejds- og Udviklingsorganisation (»OECD«) vejleder sine medlemslande i skatteforhold i sine retningslinjer for koncerninterne afregningspriser (»OECD Transfer Pricing Guidelines«), der er et ikkebindende juridisk instrument med retningslinjer for koncerninterne afregningspriser (44).

(85) Koncerninterne afregningspriser betegner de priser, der faktureres for handelstransaktioner mellem forskellige parter i den samme koncern. Multinationale selskaber har et finansielt incitament til at tildele så lille en fortjeneste som muligt til områder, hvor beskatningen af denne fortjeneste er højere, hvilket kan føre til overdrevne koncerninterne afregningspriser, der ikke bør godkendes som grundlag for beregningen af den skattepligtige fortjeneste. For at undgå dette problem bør skattemyndighederne kun acceptere koncerninterne afregningspriser mellem virksomheder i den samme koncern til betaling for transaktioner svarende til de priser, der aftales mellem uafhængige selskaber, der forhandler under sammenlignelige omstændigheder og på armslængdevilkår (45). Det er det, man kalder »armslængdeprincippet«.

(86) Principerklæringen om armslængdeprincippet er anført i artikel 9, stk. 1, i OECD's modelbeskatningsoverenskomst, der er grundlaget for de bilaterale skatteaftaler indgået mellem OECD's medlemslande og et stigende antal andre lande. Følgende fastslås i artikel 9: »Hvis der mellem to [forbundne] foretagender er aftalt eller fastsat vilkår vedrørende deres handelsmæssige eller økonomiske relationer, der afviger fra de vilkår, som ville være blevet aftalt mellem uafhængige foretagender, kan enhver fortjeneste, som, hvis disse vilkår ikke havde foreligget, ville være tilfaldet et af disse foretagender, men som på grund af disse vilkår ikke er tilfaldet dette, medregnes til dette foretagendes fortjeneste og beskattes i overensstemmelse hermed«.

(87) OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser blev vedtaget i deres oprindelige version (46) den 27. juni 1995 af OECD's Komité for Fiskale Anliggender. Retningslinjerne undergik en omfattende ajourføring i juli 2010 (47). I betragtning af retningslinjernes ikkebindende karakter opfordres skattemyndighederne i OECD's medlemslande blot til at følge dem. Generelt tjener disse dog som referencepunkt og har en klar indflydelse på den skattemæssige praksis i OECD-medlemslandene (og også i lande uden for OECD). Desuden har disse retningslinjer i mange OECD-medlemslande fået retskraft eller anvendes til fortolkning af national skattelovgivning. Kommissionen henviser til OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser i denne afgørelse, da disse retningslinjer er en vejledning på dette område opstillet på grundlag af drøftelser mellem eksperter inden for rammerne af OECD, som præciserer en række teknikker til at takle fælles udfordringer forbundet med anvendelsen af armslængdeprincippet i konkrete situationer. OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser giver således skattemyndigheder og multinationale virksomheder nyttige retningslinjer for anvendelsen af armslængdeprincippet. De understreger ligeledes den internationale konsensus om koncerninterne afregningspriser.

(88) I OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser anføres fem metoder til at fastslå en tilnærmelse af priserne for transaktioner efter armslængdeprincippet og avancefordelingen mellem virksomhederne i samme koncern: i) metoden med sammenlignelige priser på et frit marked (»CUP-metoden«), ii) kostpris plus avance-metoden, iii) prisfastsættelse ved gensalgsmetoden, iv) TNMM og v) den transaktionsbestemte avancefordelingsmetode. I retningslinjerne skelnes mellem traditionelle metoder baseret på transaktioner (de tre første metoder) og transaktionsbestemte metoder baseret på avancefordeling (de to sidste metoder). Det står multinationale virksomheder frit for at anvende metoder for fastsættelse af koncerninterne afregningspriser, der ikke er beskrevet i disse retningslinjer, forudsat at disse metoder fører til fuldt konkurrencebaserede afregningspriser.

(89) CUP- og TNMM-metoderne er relevante for denne afgørelse, og der redegøres derfor nærmere for disse metoder i betragtning 90-92.

(90) Ved CUP-metoden sammenlignes den fakturerede afregningspris for varer eller tjenesteydelser inden for rammerne af en kontrolleret transaktion (transaktion mellem to internt forbundne selskaber) med den fakturerede afregningspris for varer eller tjenesteydelser inden for rammerne af en sammenlignelig transaktion på det frie marked (transaktion mellem to indbyrdes uafhængige selskaber) på sammenlignelige vilkår.

(91) TNMM er en af de »indirekte metoder« til at fastslå en tilnærmelse til armslængdepriser for transaktioner og avancefordeling mellem virksomheder i samme koncern. Ved denne metode vurderes den potentielle fortjeneste i medfør af armslængdeprincippet for en aktivitet som helhed og ikke for de specifikke transaktioner. Formålet med metoden er ikke at fastsætte prisen for de solgte varer, men at anslå den fortjeneste, som uafhængige selskaber kunne forvente at opnå på en bestemt aktivitet såsom salg af varer. I denne forbindelse vælges et passende grundlag (en »indikator for fortjenestens størrelse«), f.eks. omkostninger, omsætning eller investeringer i faste aktiver, under anvendelse af en fortjeneste, der afspejler den, som blev konstateret for sammenlignelige transaktioner på det frie marked.

(92) Da TNMM ikke fastsætter prisen for individuelle transaktioner, kan den skattepligtige fortjeneste for en enhed, som den finder anvendelse på, ikke få direkte indflydelse på den skattepligtige fortjeneste for en anden enhed i samme selskabskoncern. Metoden afviger således fra anvendelsen af CUP-metoden, der fastsætter afregningsprisen som prisen for en bestemt vare eller tjenesteydelse, der efterfølgende medtages i den skattepligtige indkomst med samme beløb af det koncernselskab, der sælger, og det koncernselskab, der køber den pågældende vare eller tjenesteydelse.

2.5. Supplerende oplysninger meddelt efter indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure

2.5.1. Brev fra Luxembourg af 3. september 2014

(93) Som svar på spørgsmålene i indledningsafgørelsen har Luxembourg meddelt Kommissionen, at der ikke var loft over de lån, der blev bevilget i Fiat-koncernen.

(94) Luxembourg har ligeledes redegjort nærmere for de gennemsnitlige priser for FFT's koncerninterne udlån og indlån i perioden 2011-2013. Rentesatsen for koncerninterne lån bevilget af FFT er […]. Ultimo 2011 svarede rentesatsen til Euribor+ [6-9 %]. Den gennemsnitlige rentesats for saldiene på koncernselskabernes løbende konti i 2012 og 2013 var henholdsvis [6-9 %] og [6-9 %]. I 2011, 2012 og 2013 var FFT's gennemsnitlige rentesats for koncerninterne indskud henholdsvis [0-3 %], [0-3 %] og [0-3 %] (faste gennemsnitlige rentesatser).

(95) Luxembourg har ligeledes kommenteret den tilladte forretning af kapitalen i henhold til den anfægtede skatteafgørelse. Luxembourg anførte navnlig, at den kapital, der blev investeret i kapitalandele, blev forrentet ved udbetaling af udbytte, og at udbytte i sagens natur ikke er genstand for en analyse af de koncerninterne afregningspriser, da de udelukkende udbetales til et selskab i dettes egenskab af aktionær. Der tages således ikke højde for udbytte ved vurderingen af betydningen af de udøvede funktioner og påtagne risici.

(96) Luxembourg forklarede ligeledes, at FFT's erhvervelse af kapitalandele udelukkende blev finansieret med egenkapital, og at denne finansieringsmåde betyder, at denne kapital ikke længere er til rådighed til dækning af FFT's øvrige risici.

(97) Luxembourg henviste ligeledes til artikel 57 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/48/EF (48), hvor det fastslås, at et kreditinstituts ikke-konsoliderede egenkapital ikke omfatter kapitalinteresser i andre kredit- og finansieringsinstitutter, der udgør mere end 10 % af disses kapital.

(98) Luxembourg henviste ligeledes til den grundlæggende metode fastlagt i Basel II-regelsættet, hvorefter den sats, der skal anvendes på den gennemsnitlige årlige positive bruttoindkomst for tre perioder, fastsættes til 15 %.

2.5.2. Brev fra Luxembourg af 24. marts 2015

(99) Som svar på Kommissionens anmodning om at få tilsendt eksempler på afgørelser vedrørende skatteydere i samme situation som FFT anførte Luxembourg i sit brev af 24. marts 2015, at FFT's situation var meget speciel. Dette skyldes ifølge Luxembourg, at FFT er et finansieringsselskab, der rejser kapital på markedet, i modsætning til de fleste andre finansieringsinstitutter i Luxembourg, der udlåner midler, som de får stillet til rådighed af andre selskaber i den koncern, de indgår i, med en margen.

(100) Ifølge de luxembourgske skattemyndigheder er de enkelte skatteyderes situation så specifik, at det er helt umuligt at sammenligne de enkelte skatteyderes situation. Dette er årsagen til, at den luxembourgske lovgivning kun indeholder en generel rammebestemmelse om koncerninterne afregningspriser (artikel 164 i L.I.R.), der giver myndighederne mulighed for at vurdere de økonomiske realiteter i den enkelte sag så præcist som muligt, uanset om der er truffet en skatteafgørelse.

(101) Luxembourg har ligeledes oplyst FFT's beskatningsgrundlag for perioden 2009-2013 på grundlag af selskabets selvangivelser (49), jf. tabel 7. Tabel 7 FFT's beskatningsgrundlag for perioden 2009-2013 (EUR) 2009 2 643 424 2010 2 424 869 2011 2 600 416 2012 1 684 103 2013 2 095 969

(102) Luxembourg anførte, at det fremgik af FFT's selvangivelse for 2013, at bekymringerne udtrykt i betragtning 64 i indledningsafgørelsen over, at beregningsgrundlaget er fastsat i et interval mellem 2 288 000 EUR og 2 796 000 EUR, var helt ubegrundede. Det fremgår klart af skatteafgørelsen, at der kun må anvendes den valgte metode, og at markedsparametre anvendes som variabler.

(103) Endelig har Luxembourg på Kommissionens anmodning fremsendt alle tidligere skatteafgørelser, som de luxembourgske skattemyndigheder har truffet vedrørende selskaberne i Fiat-koncernen.

(104) For det første imødekom de luxembourgske skattemyndigheder en anmodning om afgørelse af 9. december 2009 vedrørende godkendelsen af FFT's beskatningsgrundlag […].

(105) For det andet fremsendte de luxembourgske skattemyndigheder to breve af 3. september 2012. Det første brev er den anfægtede skatteafgørelse truffet på grundlag af en anmodning om afgørelse af 14. marts 2012 som angivet i betragtning 9. Denne anmodning om afgørelse blev på ny fremsendt til Kommissionen i sin helhed ved Luxembourgs brev af 24. marts 2015, der indeholdt oplysninger, som Luxembourg tidligere havde bortredigeret i sin første meddelelse til Kommissionen om denne afgørelse.

(106) Der blev fremsendt et andet næsten identisk brev som svar på en anmodning om en parallel afgørelse indgivet til de luxembourgske skattemyndigheder […] den 18. april 2012 vedrørende selskabet [F], der synes at være FFT i en anden finansieringsselskabsstruktur i koncernen. I denne anden anmodning om afgørelse er beskrivelsen af de funktioner, der udøves af [selskab F], identisk med beskrivelsen af FFT's funktioner i anmodningen af 14. marts 2012. Denne anden struktur afveg udelukkende ved, at selskabet kun havde en enkelt filial i Det Forenede Kongerige, at det ikke havde nogen filialer i Spanien, og at [selskab F] ikke havde [nogen datterselskaber].

(107) Den anden anmodning om afgørelse, der er underbygget af en rapport om koncerninterne afregningspriser, indeholder en konklusion, der er identisk med konklusionen i FFT's anmodning om afgørelse [gengivet i betragtning 54]. Resultatet af analysen af de koncerninterne afregningspriser afviger imidlertid mærkbart. Betalingen på armslængdevilkår til [selskab F] som fastsat i rapporten om koncerninterne afregningspriser er følgende: »I undersøgelsen af de koncerninterne afregningspriser fastsættes en passende forrentning baseret på i) risikokapitalen på 44,6 mio. EUR, og ii) kapitalen til betaling for de funktioner, der udøves af selskabet, på 8,8 mio. EUR ± 10 %«.

(108) De to afgørelser var opført på den liste, som Luxembourg fremsendte til Kommissionen den 4. juni 2015, over skatteafgørelser vedrørende likviditetsfunktioner [jf. betragtning 29].

(109) For det tredje har Kommissionen ligeledes fået tilsendt to andre anmodninger om afgørelser […] imødekommet af de luxembourgske skattemyndigheder. Disse anmodninger var fra 2002 og 2012 og vedrører andre aspekter af Fiat-koncernens struktur i Luxembourg. Disse afgørelser undersøges ikke i denne afgørelse.

2.5.3. Oplysninger fremlagt af Fiat den 31. marts 2015

2.5.3.1. Oplysninger vedrørende selskaber i Fiat-koncernen, der er direkte forbundet med FFT

(110) Fiat minder om, at Fiat S.p.A ejer ca. 40 % og FF ca. 60 % af FFT. FF er et 100 % ejet datterselskab af Fiat S.p.A (50). FFNA, og FFC er 100 % ejet af FFT (51). Fiat minder om, at FFT er et af Fiat-koncernens finansieringsselskaber anført i betragtning 39.

(111) Fiat har på Kommissionens anmodning fremsendt detaljerede finansielle oplysninger om finansieringsselskaberne i koncernen. Koncernen har navnlig fremsendt årsberetningerne for FFT, FF, FFNA, FFC og FFB for 2011, 2012 og 2013 og en beskrivelse af disse selskabers funktioner. Ifølge disse oplysninger har FF 52 ansatte, heraf [20-30] i finansieringsafdelingen og [10-20] i regnskabsafdelingen. FFT har 14 ansatte, heraf en direktør, [0-10] ansatte med direkte kontakt til kunderne (i Det Forenede Kongerige), [0-10] ansatte med administrative opgaver og [0-10] ansatte med regnskabs- og kontrolopgaver. FFNA har fem ansatte, hvorimod FFC's aktiviteter er begrænsede.

(112) Ifølge oplysningerne fra Fiat er den bogførte værdi af datterselskaberne FFT (FFNA og FFC) […]. Ifølge FFT's årsberetning blev FFNA og FFC tilbagekøbt fra Fiat S.p.A. og FF i 2011. FFT har siden 2011 udarbejdet konsoliderede årsregnskaber i Luxembourg.

(113) FF og FFT er finansieringsselskaberne i euroområdet. De finansielle oplysninger for disse selskaber for perioden 2010-2013, der er baseret på de indsendte årsberetninger, er anført i tabel 8 og 9 (52). Tabel 8 Finansielle oplysninger for FFT for perioden 2010-2013 (1000 EUR) 2010 2011 2012 2013 Renteindtægter og tilsvarende indtægter 613 561 650 641 664 707 736 561 Fra koncernens selskaber 605 880 626 806 648 497 731 462 Andre indtægter 72 292 76 910 29 185 10 125 INDTÆGTER I ALT 685 853 727 551 693 892 746 686 Driftsudgifter og afskrivninger 3 419 3 655 2 926 2 499 Renteudgifter og andre finansielle omkostninger 625 078 640 207 631 854 666 246 Til koncernens selskaber 59 409 55 520 38 041 20 268 På obligationer og andre værdipapirer 551 229 574 561 592 099 643 853 Garantiprovision på obligationer til Fiat S.p.A. (53) 3 161 2 851 2 702 3 006 Øvrige udgifter 51 709 78 211 54 702 72 805 UDGIFTER I ALT (før selskabsskat) 683 367 724 924 692 185 745 032 Overskud før selskabsskat 2 485 2 627 1 707 1 652 Skat 748 776 491 508 Nettoindtægter 1 737 1 851 1 217 1 146 Egenkapital 285 625 287 477 288 693 289 839 Skyldige beløb til koncernens selskaber 4 354 692 2 275 578 1 530 146 1 661 930 Udstedte gældsinstrumenter 7 716 844 7 746 301 9 116 345 11 030 180 Andre passiver (bankgæld, påløbne forpligtelser osv.) 2 470 513 446 444 144 671 158 865 EGENKAPITAL OG PASSIVER I ALT 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814 Fordringer på koncernens selskaber 11 869 312 7 387 279 7 950 092 9 637 038 Likvide midler og værdipapirer 2 705 622 3 028 255 2 853 245 3 221 203 Kapitalandele i forbundne selskaber 0 165 244 164 244 165 244 Andre aktiver (anlægsaktiver, tilgodehavender osv.) 252 740 175 022 112 274 117 329 AKTIVER I ALT 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814

(114) Ultimo 2011, 2012 og 2013 stillede FFT garantier i forskellige banker til fordel for koncernens selskaber for et samlet beløb på henholdsvis 2 560 802 EUR, 10 772 314 EUR og 10 155 339 EUR. Tabel 9 Finansielle oplysninger for FF for perioden 2010-2013 (1000 EUR) 2010 2011 2012 2013 Finansielle indtægter 552 090 752 007 676 177 722 610 Fra koncernens selskaber 528 267 672 225 655 576 711 218 Andre indtægter (udbytte, indtægter fra derivater, kursindtægter m.m.) 29 708 18 962 18 117 8 935 Indtægter fra tjenesteydelser til koncernens selskaber 6 410 7 616 2 336 2 027 Driftsomkostninger 14 616 13 332 8 594 9 280 Finansielle omkostninger 550 331 729 851 654 763 706 825 Koncernens selskaber 523 123 698 009 625 216 687 712 Overskud før selskabsskat 23 261 35 402 33 273 17 466 Skat 5 968 10 112 8 822 6 952 Nettoindtægter 17 292 25 290 24 450 10 514 Egenkapital 271 047 268 610 268 837 256 053 Passiver 14 878 871 12 567 582 11 277 171 12 758 761 Finansielle aktiver 9 267 614 8 201 011 9 164 768 9 905 386 Likvide midler og værdipapirer 5 519 622 4 349 837 2 201 190 2 928 409 Kapitalandele i forbundne selskaber 358 362 264 116 160 833 160 833 Andre aktiver (anlægsaktiver, tilgodehavender osv.) 4 320 21 228 19 217 20 186 AKTIVER I ALT 15 149 918 12 836 192 11 546 008 13 014 814

(115) Ultimo 2013 (og ultimo 2012) bestod FF's deltagelse i forbundne selskabers kapital i kapitalandele i FFT på 157 269 000 EUR (dvs. 60 % af FFT's egenkapital) og i FFB på 2 013 000 EUR, samt i besiddelse af interesser, der ikke giver nogen kontrol i andre selskaber i koncernen, på 725 000 EUR. Ultimo 2011 blev 100 % af FFT's aktier overført til FF med en kapitalandel på 262 102 000 EUR. Ultimo 2010, før FFNA og FFC blev solgt til FFT i 2011, ejede FF en kapitalandel på 7 213 000 EUR i FFC, på 262 077 000 EUR i FFT, på 87 055 EUR i FFNA og på 2 013 000 EUR i FFB, dvs. en samlet kapitalandel på 358 000 000 EUR i datterselskaber, der er et 100 % ejet af Fiat, som angivet i tabel 8.

2.5.3.2. Detaljerede oplysninger om FFT's aktiver og passiver

(116) Fiat har fremsendt navnene på de 61 modparter i koncernen, som FFT havde indgået transaktioner med i perioden 2011-2013. Koncernen har oplyst gennemsnitssaldoen mellem FFT og selskabets modparter for de seks største kreditorer og debitorer for 2011, 2012 og 2013. Oplysningerne for 2013 er gengivet i tabel 10 (kolonnen vedrørende renter af gennemsnitssaldoen er blevet tilføjet af Kommissionen). Tabel 10 FFT's modparter i 2013 (1000 EUR) Aktiver Gennemsnitssaldo Modtagne renter Renter divideret med gennemsnitssaldoen Fiat-koncernens modpart 1 [10 000 000 ] [500 000 ] […] Fiat-koncernens modpart 2 [150 000 ] [10 000 ] […] Fiat-koncernens modpart 3 [150 000 ] [10 000 ] […] Fiat-koncernens modpart 4 [100 000 ] [5 000 ] […] Fiat-koncernens modpart 5 [50 000 ] [4 000 ] […] Fiat-koncernens modpart 6 [20 000 ] [3 000 ] […] Passiver Gennemsnitssaldo Betalte renter Renter divideret med gennemsnitssaldoen Fiat-koncernens modpart 7 [450 000 ] [10 000 ] […] Fiat-koncernens modpart 8 [250 000 ] [400] […] Fiat-koncernens modpart 9 [200 000 ] [1 000 ] […] Fiat-koncernens modpart 10 [50 000 ] [200] […] Fiat-koncernens modpart 11 [50 000 ] [150] […] Fiat-koncernens modpart 12 [50 000 ] [150] […]

(117) Fiat har ligeledes fremsendt oplysninger om FFT's gældsudstedelse siden 2009 gennem EMTN-programmet (54), FFT's vigtigste finansieringskilde, og om dets prospekt. FFT har i denne periode foretaget 14 udstedelser af obligationer med løbetider på højst syv år. Selskabet har udstedt obligationer i euro med en pålydende rent på mellem 5,75 % og 7,75 % (undtagen en udstedelse med en rente på 9 %) og i schweiziske francs med en pålydende rent på mellem 4 % og 5 %.

(118) I oplysningerne fra Fiat anføres forfaldstiden for de koncerninterne finansieringstransaktioner. Ultimo 2013 var den kontraktlige udløbstid for fordringer til et beløb af 12 613 000 EUR af et samlet beløb på 12 858 000 EUR under et år (likvide midler og lån til koncernens selskaber er anført i tabel 9).

(119) Det fremgår af de fremsendte oplysninger om de forskellige koncerninterne transaktioner, at mange af transaktionerne er dag-til-dag-transaktioner. FFT indgår imidlertid ligeledes transaktioner med forskellige løbetider […]. FFT yder forskellige former for lån til koncernen […]. Ultimo 2013 havde næsten alle indskud en løbetid […]. Obligationsudstedelserne havde forskellige løbetider […].

(120) Fiat har ligeledes fremsendt dokumentet vedrørende koncernens likviditetspolitik, der analyseres i rapporten om koncerninterne afregningspriser, som danner grundlag for anmodningen om afgørelse. I dette dokument anføres de interne regler for koncernens investering af likvide midler. […]

2.5.3.3. Oplysninger om Fiat-koncernens politik for koncerninterne afregningspriser

(121) I sit brev af 20. februar 2015 anmodede Kommissionen Fiat om at redegøre for den mekanisme, der gør det muligt for koncernen at nå frem til et stabilt nettoresultat svarende til en stabil andel af egenkapitalen i 2009, 2010 og 2011 (se tabel 4 i betragtning 51 i indledningsafgørelsen), på trods af store udsving i aktiver, passiver, finansielle omkostninger og indtægter.

(122) Fiat har fremsendt dokumentet »Transfer Pricing Policy« (politikken for koncerninterne afregningspriser) som svar på denne anmodning til koncernen om at redegøre for prisfastsættelsen af koncerninterne lån og indskud. Det fremgår af dette dokument, at Fiat fastsætter priserne på koncerninterne lån ydet af koncernens finansieringsselskaber således, at disse selskabers forrentning fastsættes på forhånd.

(123) De funktioner, der ifølge dette dokument udøves af FFT, og den påtagede risiko er identiske med beskrivelsen i rapporten om koncerninterne afregningspriser, der er sammenfattet i betragtning 38-51, bortset fra visse oplysninger. […] dokumentet vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser vedrører kreditrisikoen og modpartsrisikoen, der i anmodningen om afgørelse beskrives som ikkeeksisterende, for så vidt angår koncernens aktiver, idet denne risiko betegnes som »begrænset« i dokumentet.

(124) Ifølge dokumentet vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser fastsættes de koncerninterne afregningspriser som anført nedenfor. […], anslås det koncerninterne lånebeløb, der skal finansieres. […], anslås en margen, der skal anvendes på koncerninterne lån på dette grundlag, ved at dividere det beløbsmæssige mål for afkastet, tillagt driftsomkostninger, med det samlede lånebeløb, der skal finansieres. Endelig føjes denne margen til finansieringsselskabernes finansieringsomkostninger med henblik på prisfastsættelse af koncerninterne lån.

(125) I dokumentet vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser illustreres denne metode til prisfastsættelse af koncerninterne lån på grundlag af taloplysninger fra 2012. Med hensyn til det forventede afkast af egenkapitalen i 2012 anslås det til [4-7 %] for FF og FFT på et konsolideret grundlag. Dokumentet indeholder skøn over betaværdierne for EU for 2012 samt for risikofri renter og risikopræmier for Italien og Luxembourg, der anføres særskilt, og på dette grundlag anslås følgende forventede afkast: Tabel 11 Oplysninger i det interne dokument vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser Armslængdeintervallet Beta Antal selskaber 75 75-percentil 1,22 Median 0,80 25-percentil 0,34

(%) ROE, variabel og forventet (55) Italien Luxembourg Risikofri rente 1,57 1,57 Skattesats 31,4 28,8 Risikopræmie på egenkapital 7,73 6,00 ROE — 75-percentil 16,09 12,52 ROE — median 11,27 8,92 ROE — 25-percentil 6,16 5,10

(126) I dokumentet skelnes endvidere mellem tidsbegrænsede lån, der er blevet ydet på et tidligere tidspunkt, for hvilke det ikke er muligt at ændre prisvilkårene, og koncerninterne lån med variabel rente. […].

2.5.4. Brev fra Luxembourg af 10. juli 2015

(127) I sit brev af 10. juli 2015 påpeger Luxembourg, at Kommissionen ikke overholder retssikkerhedsprincippet, hvis den i afgørelsen om at afslutte den formelle undersøgelsesprocedure stiller krav om tilbagesøgning af den påståede støtte hos modtageren. Luxembourg henviser til Kommissionens tidligere afgørelser om fiskale støtteordninger, der er relevante i denne sag, hvor Kommissionen anerkendte, at dette princip kunne være til hinder for tilbagesøgningen af støtten (56), og fastsatte en overgangsperiode begrundet i en berettiget forventning (57).

(128) Luxembourg anfører, at da den præcise armslængdepris ved fastsættelsen af de koncerninterne afregningspriser hverken kan eller skal bestemmes på grundlag af OECD's retningslinjer, er det ikke muligt at kræve tilbagesøgning af et præcist støttebeløb. Luxembourg gør endvidere gældende, at Kommissionen i lyset af foranstaltningens nye karakter og i overensstemmelse med tidligere afgørelser ikke bør kræve støtten tilbagesøgt i overensstemmelse med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (58).

3. BEGRUNDELSE FOR INDLEDNING AF PROCEDUREN

(129) Kommissionen besluttede at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, fordi dens foreløbige opfattelse var, at den pågældende skatteafgørelse indebar statsstøtte til FFT i henhold til artikel 107, stk. 1, i TEUF, der var uforenelig med det indre marked.

(130) Kommissionen har navnlig udtrykt tvivl om foreneligheden af den anfægtede skatteafgørelse med armslængdeprincippet. Kommissionens tvivl var begrundet i de elementer, der er anført i betragtning 131-137.

(131) For det første godkender skatteafgørelsen efter alt at dømme et fast beskatningsgrundlag på 2,542 mio. EUR (± 10 %) for FFT's aktiviteter i Luxembourg, der således kun kunne variere svagt og forblive stabilt, selv om FFT's aktiviteter, der danner grundlag for fastsættelsen af beskatningsgrundlaget, steg kraftigt.

(132) For det andet har Kommissionen udtrykt tvivl om tilstrækkeligheden af den metode, som FFT's skatterådgiver har valgt til at bestemme betalingen til FFT for de funktioner, som selskabet udøver. I sin analyse af de koncerninterne afregningspriser har skatterådgiveren anvendt en indirekte metode, TNMM, til at beregne denne betaling, men efter Kommissionens opfattelse er det mere hensigtsmæssigt at anvende direkte metoder, herunder navnlig CUP-metoden, når der kan konstateres sammenlignelige transaktioner på markedet. Kommissionen har i denne forbindelse konstateret, at Chrysler, Fiat-koncernens amerikanske selskab, rejser kapital direkte på kapitalmarkederne til finansiering af sine transaktioner, og at nogle af disse transaktioner er sammenlignelige med FFT's transaktioner.

(133) Med hensyn til anvendelsen af CAPM til at anslå det teoretiske afkastkrav til egenkapitalen har Kommissionen for det tredje udtrykt tvivl om, hvorvidt FFT's skatterådgiver har anvendt CAPM korrekt. Kommissionen har understreget, at de to komponenter, der er bestemmende for betalingen til FFT i CAPM-modellen, dvs. størrelsen af den forrentede egenkapital og denne egenkapitals forrentningsniveau, var for lavt fastsat.

(134) Med hensyn til størrelsen af den forrentede egenkapital godkendte skatteafgørelsen, at CAPM kun blev anvendt på en del af egenkapitalen, nemlig den »risikoeksponerede egenkapital«, hvorimod egenkapital investeret i FFNA og FFC blev fratrukket den forrentede egenkapital uden en plausibel forklaring (59). Det har desuden vist sig, at beregningen af den »risikoeksponerede egenkapital« resulterede i et for lavt beskatningsgrundlag, da beregningen ikke omfattede koncerninterne aktiver, også her uden en overbevisende begrundelse. Kommissionen har i sin indledningsafgørelse anfægtet hypotesen om, at der ikke er nogen kreditrisiko forbundet med transaktionerne med koncernens selskaber. Kommissionen har ligeledes udtrykt tvivl om beregningen af minimumskapitalkravene knyttet til modpartrisikoen og kreditrisikoen. Det var navnlig ikke begrundet at vælge en forholdsvis lav risikovægtningsfaktor på 20 % for modpartsrisikoen, og der var ingen indikation af, hvad der kunne forventes, hvis de lovgivningsmæssige rammer blev væsentligt ændret. Det forklares ikke i skatterådgiverens rapport om koncerninterne afregningspriser, hvorfor »forskellen mellem påløbne renter på bankindskud og påløbne renter på banklån« er en god målestok for den operationelle risiko, og heller ikke hvorfor der skal tillægges en risikovægt på 15 %. Det forklares ligeledes heller ikke, hvorfor modpartsrisikoen multipliceres med 6 % og ikke med 8 %, da minimumskapitalkravene i henhold til Basel II for modpartsrisikoen, der henvises udtrykkeligt til i rapporten om koncerninterne afregningspriser, er 8 %.

(135) Med hensyn til det beregnede afkast af denne kapital har Kommissionen sat spørgsmålstegn ved fastsættelsen af beta, da denne syntes for lav i forhold til værdien for andre selskaber, der leverer finansielle tjenesteydelser. Kommissionen har ligeledes sat spørgsmålstegn ved skatterådgiverens valg af 25-percentilen i stedet for medianen ved beregning af beta.

(136) Med hensyn til det forventede afkast af den egenkapital, der betragtes som overskydende i anmodningen om afgørelse, har Kommissionen for det fjerde sat spørgsmålstegn ved godkendelsen i den anfægtede skatteafgørelse af anvendelsen af en meget lav rentesats på 0,87 % uden begrundelse.

(137) Da analysen af de koncerninterne afregningspriser godkendt i den anfægtede skatteafgørelse ikke syntes at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet, var det Kommissionens foreløbige opfattelse, at denne skatteafgørelse gav FFT en fordel. Efter Kommissionens opfattelse har selskabet opnået denne fordel hvert år, og den er blevet opretholdt, hver gang de luxembourgske myndigheder har godkendt den skat, der skulle betales, beregnet på grundlag af denne skatteafgørelse. Ifølge Kommissionen er denne fordel ligeledes blevet indrømmet selektivt, da den er en afvigelse fra administrativ praksis, der specifikt begunstiger FFT i forhold til andre selskaber, som befinder sig i en tilsvarende retlig og faktisk situation.

(138) Da alle de øvrige betingelser i artikel 107, stk. 1, i TEUF er opfyldt, og da ingen åbenbar grund gav mulighed for at fastslå foreneligheden med det indre marked, kom Kommissionen til den foreløbige konklusion, at den anfægtede skatteafgørelse udgjorde statsstøtte, som er uforenelig med det indre marked. På denne baggrund besluttede Kommissionen at indlede den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende denne skatteafgørelse.

(139) I indledningsafgørelsen anmodede Kommissionen ligeledes i henhold til artikel 10, stk. 3, i forordning (EF) nr. 659/1999 Luxembourg om at fremsende alle de dokumenter, oplysninger og data vedrørende den anfægtede foranstaltning, som Kommissionen skulle bruge til at afgøre, om der var tale om støtte, og om denne støtte i påkommende tilfælde var forenelig med det indre marked. I henhold til artikel 6a, stk. 2, litra b), i forordning (EF) nr. 659/1999, anmodede Kommissionen ligeledes Luxembourg om tilladelse til at anmode modtageren af den anfægtede foranstaltning, dvs. FFT, om at fremsende de ønskede oplysninger, hvis Luxembourg ikke fremsendte alle de ønskede oplysninger.

4. LUXEMBOURGS BEMÆRKNINGER

(140) Luxembourg fremsendte sine bemærkninger til indledningsafgørelsen den 19. juli 2014. Luxembourg påpeger for det første, at proceduren er mangelfuld, og at Kommissionen har begået materielle fejl i indledningsafgørelsen.

4.1. Luxembourgs bemærkninger vedrørende Kommissionens procedure

(141) Med hensyn til proceduren hævder Luxembourg, at den korrekte procedure for udstedelse af et påbud om oplysninger ikke er blevet fulgt i denne sag, idet Kommissionen i henhold til forordning (EF) nr. 659/1999 ikke kan udstede påbud i en indledningsafgørelse. Ved udstedelse af et sådant påbud burde Kommissionen have fulgt proceduren i artikel 10 i forordning (EF) nr. 659/1999.

(142) Med hensyn til de oplysninger, der udbedes i påbuddet, anfører Luxembourg desuden, at Kommissionen ikke har forklaret, hvorfor det var nødvendigt at afsløre modtagerens identitet for at kunne vurdere foranstaltningen på grundlag af statsstøttereglerne. Luxembourg havde ikke mulighed for at afsløre modtagerens identitet på daværende tidspunkt på grund af de mange lækager og Kommissionens letsindige udtalelser. Der blev desuden ikke udbedt andre særlige oplysninger i påbuddet. Ifølge Kommissionens procedurevejledning skal det imidlertid anføres klart i påbuddet, hvilke oplysninger der er nødvendige i forbindelse med den pågældende procedure.

(143) Luxembourg hævder ligeledes, at det er umuligt for Luxembourg at opfylde sin pligt til at stille foranstaltningen i bero, da det ikke anføres i indledningsafgørelsen, på hvilken måde den anfægtede skatteafgørelse udgør støtte. FFT skal indgive en selvangivelse, og da Kommissionen i indledningsafgørelsen ikke har præciseret metoden til beregning af den skat, der skal betales, vil de luxembourgske skattemyndigheder anvende den metode, der er godkendt i skatteafgørelsen.

(144) Luxembourg anfører endvidere, at Kommissionen har overtrådt principperne om loyalt samarbejde, upartiskhed og god forvaltning, navnlig ved ikke at følge op på sine opfordringer vedrørende afholdelse af et møde, hvor de luxembourgske myndigheder kunne få lejlighed til at redegøre for den anvendte metode i den anfægtede skatteafgørelse.

(145) Luxembourg gør indsigelse mod Kommissionens afgørelse om at indlede en procedure vedrørende FFT (ny statsstøttesag SA.38375), adskilt fra den generelle statsstøttesag SA.37267 vedrørende Luxembourgs afgørelsespraksis på skatteområdet. Da Luxembourg havde indbragt påbuddet om oplysninger udstedt af Kommissionen i statsstøttesag SA.37267 for Retten, havde Kommissionen således mulighed for at hindre annulleringen af det pågældende påbud på kunstig vis ved at åbne en ny sag.

(146) Luxembourg påpeger endelig, at Kommissionen har overtrådt sine beføjelser ved at sammenblande udøvelsen af skønsbeføjelser og den simple fortolkning af almindelige retsregler. Skatteafgørelsen vedrørende FFT henhører navnlig ikke under de luxembourgske skattemyndigheders skønsbeføjelser, idet den er truffet i henhold til artikel 164, stk. 3, i L.I.R. og cirkulæret. Ifølge Luxembourg skal disse bestemmelser nødvendigvis fortolkes i lyset af de faktiske forhold i den enkelte sag for at finde løsninger, der tager udgangspunkt i de nærmere omstændigheder. Kommissionen anerkender ikke, at det er nødvendigt at skelne mellem skønsbeføjelser på den ene side og på den anden side fortolkningen af reglerne, herunder af abstrakte juridiske begreber, der efterfølgende skal anvendes på den pågældende sag. Ved at fortolke den luxembourgske lovgivning på vegne af de luxembourgske skattemyndigheder ser Kommissionen endvidere bort fra medlemsstaternes kompetence inden for direkte beskatning.

(147) Ifølge Luxembourg har Kommissionen ikke været i stand til at dokumentere, at den anfægtede skatteafgørelse afveg fra almindelig administrativ praksis, da de luxembourgske skattemyndigheder ikke har udøvet skønsbeføjelser i FFT-sagen. Luxembourg anfører, at landets administrative praksis er baseret på principperne om lovlighed og lighed, og at alle skatteydere, der i alt væsentligt befinder sig i samme situation, behandles på samme måde. Luxembourg påpeger, at indledningsafgørelsen kun er blevet undersøgt i lyset af OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser og ikke i lyset af den luxembourgske administrative praksis.

4.2. Luxembourgs bemærkninger vedrørende materielle fejl i indledningsafgørelsen

(148) Luxembourg påpeger generelt, at Kommissionen har begået en materiel fejl ved at anvende armslængdeprincippet forankret i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser som referenceordning for vurderingen af den selektive fordel i stedet for national lovgivning og praksis.

(149) Luxembourg påpeger endvidere, at Kommissionen har fejlfortolket OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser. I betragtning 65 i indledningsafgørelsen rangordner Kommissionen tilsyneladende de forskellige metoder til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser og påpeger i denne forbindelse, at det er mere hensigtsmæssigt at anvende direkte metoder, herunder navnlig CUP-metoden, i stedet for indirekte metoder såsom TNMM. Kommissionen tager således ikke hensyn til, at et hierarki af metoder i henhold til OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser fra 2010 ikke længere er i overensstemmelse med de nuværende krav og gældende praksis. Med henvisning til afsnit 1.13 i de pågældende retningslinjer anfører Luxembourg, at det anerkendes heri, at »fastsættelsen af koncerninterne afregningspriser ikke er en eksakt videnskab«, og at »valget af metoden til fastsættelse af armslængdeprisen i mange tilfælde ikke er helt åbenlyst«. Da FFT's skatterådgiver har vurderet, at det var begrundet at vælge TNMM, og således har anvendt artikel 164 i L.I.R., har de luxembourgske skattemyndigheder blot bekræftet analysens juridiske grundlag.

(150) Ifølge Luxembourg anerkender Kommissionen, at fortolkningen og anvendelsen af armslængdeprincippet varierer fra den ene skattemyndighed til den anden og ligeledes mellem skattemyndigheder og erhvervslivet (60), og Kommissionen kan derfor ikke på den ene side anerkende, at armslængdeprincippet fortolkes og anvendes forskelligt, og på den anden side mene, at der kun er en korrekt metode, ifølge hvilken Luxembourg burde have anvendt armslængdeprincippet.

(151) Luxembourg kritiserer i øvrigt Kommissionen for ikke at have anvendt den pågældende nationale bestemmelse i denne sag, dvs. artikel 164, stk. 3, i L.I.R. og den hertil knyttede administrative praksis, og for kun at have anvendt OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser som referenceordning. Kommissionen vælger således den beregningsmetode, den finder mest hensigtsmæssig, selv om den luxembourgske lovgivning ikke foreskriver anvendelsen af specifikke metoder til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser. Kommissionen ser således helt bort fra den retlige ramme og den luxembourgske administrative praksis på dette område. I forbindelse med selektivitetsanalysen sammenligner Kommissionen desuden ikke den skattemæssige behandling af FFT med behandlingen af andre selskaber, som befinder sig i en tilsvarende retlig og faktisk situation i Luxembourg.

(152) Med hensyn til den tvivl, som Kommissionen har givet udtryk for i sin indledningsafgørelse, kritiserer Luxembourg Kommissionen for at fokusere for meget og for ensidigt på Fiats formodede skattestrategi på koncernniveau uden at tage hensyn til, at Fiat som en koncern kan have andre grunde til at strukturere sig, som den har gjort.

(153) For det første har de luxembourgske skattemyndigheder bestemt ikke indgået en aftale om et »fast beskatningsgrundlag« som hævdet i betragtning 64 i indledningsafgørelsen. FFT's skattepligtige fortjeneste er baseret på udlånsvolumenen, og rapporten om koncerninterne afregningspriser resulterer ikke i fastsættelsen af et basispointinterval baseret på den ønskede margen.

(154) Med hensyn til kapitalkravet og den tvivl, som Kommissionen har givet udtryk for desangående, mener Luxembourg for det andet, at Basel II-regelsættet er et hensigtsmæssigt valg i lighed med udelukkelsen af kapitalandele. Luxembourg bekræfter, at det var logisk at udelukke kapitalandele fra beregningerne, da de slet ikke er relevante i en beregning begrænset til koncerninterne afregningspriser for koncerninterne lån. Ifølge rapporten om koncerninterne afregningspriser udgør beløbet til finansiering af kapitalandele desuden 165 244 000 EUR, hvilket svarer til købsprisen for FFT's kapitalandele, og dermed kan der ifølge Luxembourg ikke rejses nogen kritik. Da indtægter fra kapitalandele er fritaget i henhold til luxembourgsk ret, er de tilknyttede omkostninger, f.eks. renteudgifter, desuden heller ikke fradragsberettigede. Da kapitalandele forrentes ved tildeling af udbytte fra datterselskaberne, og da beløbet kan variere afhængigt af datterselskabernes resultater og reinvesteringsbehov, giver det rent forretningsmæssigt endelig ikke nogen mening at tale om den margen, der skal anvendes på disse indtægter.

(155) Luxembourg bekræfter for det tredje, at udelukkelsen af koncerninterne fordringer fra beregningen ligeledes er begrundet, da der er stillet en udtrykkelig garanti for FFT's gæld over for FFT's långivere. I lyset af industristrategien, de økonomiske interesser og risikoen for potentiel skade på selskabets omdømme er FFT's misligholdelsesrisiko meget lav, og det »frie« beløb på 93 710 000 EUR er fuldt ud tilstrækkeligt til at dække denne risiko.

(156) Luxembourg kritiserer for det fjerde Kommissionen for at have sat spørgsmålstegn ved metoden til beregning af beta med henblik på fastlæggelse af risikopræmien. For det første er disse beregninger ikke udelukkende matematiske, og forskellige resultater kan være begrundede. Resultaterne i rapporten om koncerninterne afregningspriser, er således fuldt ud begrundede og solide. Selv hvis Kommissionen var nået frem til andre resultater, burde den for det andet alligevel have undersøgt, om dette giver FFT en fordel i forhold til andre etablerede selskaber i Luxembourg. Selv i forbindelse med en alternativ evaluering, hvor FFT's beregnede risikopræmie sammenlignes med afkastet til aktionærerne i det børsnoterede selskab, der udgør 3,5 %-4 %, hvilket er betydeligt lavere end FFT's beregnede risikopræmie på 6,05 %, viser sammenligningen for det tredje, at risikopræmien på 6,05 % er helt begrundet og fuldt ud opfylder kravene i artikel 164 i L.I.R.

(157) Endelig anfører Luxembourg, at da gruppen vedrørende adfærdskodeksen for erhvervsbeskatning udtrykkeligt har bekræftet, at afgørelsespraksissen på skatteområdet i Luxembourg var i overensstemmelse med adfærdskodeksen og OECD's retningslinjer, indebærer princippet om den berettigede forventning, at FFT bør kunne basere sig på skatteafgørelsen af 3. september 2012 i hele gyldighedsperioden, dvs. i fem år.

5. BEMÆRKNINGER FRA INTERESSEREDE PARTER

(158) FFT fremsendte sine bemærkninger til indledningsafgørelsen den 30. oktober 2014. Disse bemærkninger blev fremsendt i to særskilte dokumenter.

5.1. Det første sæt bemærkninger fra FFT

(159) Det første sæt bemærkninger fra FFT er opdelt i to dele. I den første del redegøres for årsagen til, at FFT mener, at Kommissionen har anvendt OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser på FFT's APA forkert. I den anden del redegøres for, hvorfor indledningsafgørelsen ikke er i overensstemmelse med retsreglen om at fastslå, om foranstaltningen er selektiv på grundlag af traktatens artikel 107, stk. 1.

5.1.1. Forkert anvendelse af OECD's retningslinjer

(160) I modsætning til, hvad Kommissionen fremfører i sin indledningsafgørelse, bekræfter FFT for det første, at selskabet ikke har indgået en aftale med de luxembourgske skattemyndigheder om en fast skattepligtig fortjeneste. Aftalen vedrørte kun en metode til betaling af de likviditetsfunktioner, der udøves af FFT. FFT har siden 2011 hvert år ajourført de parametre, der anvendes til at fastsætte selskabets risikoeksponerede egenkapital og egenkapitalafkast med henblik på beregning af målfortjenesten. FFT's APA er desuden kun gyldig i fem år, såfremt de faktiske forhold og omstændigheder, den er baseret på, ikke ændrer sig. Denne varighed afspejler praksis for skatteafgørelser i andre medlemsstater.

(161) For det andet er der intet til hinder for, at FFT's skatterådgiver vælger TNMM, da der ikke er nogen sammenligningselementer, for så vidt angår FFT's transaktioner, som kunne anvendes i CUP-metoden. Dette skyldes, at i) FFT ikke yder lån til tredjeparter, og at ii) Fiat-koncernens selskaber ikke optager tilsvarende lån hos tredjeparter. FFT henviser til afsnit 2.2 i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser, hvor det anføres, at formålet med udvælgelsesmetoden altid bør være at finde den mest hensigtsmæssige metode i en bestemt sag. FFT henviser endvidere til afsnit 2.4 i disse retningslinjer, hvor det anføres, at transaktionsbestemte avancefordelingsmetoder i nogle situationer kan være mere hensigtsmæssige end traditionelle transaktionsbaserede metoder.

(162) Ifølge FFT ville selskabet have lidt tab, hvis skatterådgiveren havde anvendt værdiansættelsen af sine obligationer i CUP-metoden til fastsættelse af de koncerninterne afregningspriser for lån tildelt selskaberne i koncernen, idet FFT ikke ville få dækket omkostningerne til den nødvendige likviditet til dækning af koncernens finansieringsbehov. FFT er en mindre kompleks enhed end de andre selskaber i koncernen, hvis margener kunne verificeres ved brug af TNMM. Denne metode anvendes stadig oftere i analyser af koncerninterne afregningspriser, og disse metoder rangordnes ikke i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser.

(163) Ifølge FFT kan egenkapitalen i øvrigt ofte være resultatet af tidligere afgørelser i tilknytning til et selskabs aktiviteter, og den er ikke altid direkte knyttet til det egenkapitalniveau, der er nødvendigt for, at selskabet kan påtage sig risiciene forbundet med selskabets aktiviteter.

(164) Endelig bemærker FFT, at det anerkendes i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser, at fastsættelse af koncerninterne afregningspriser ikke er en eksakt videnskab. Selskabet henviser i denne forbindelse til afsnit 1.3 i retningslinjerne, nærmere bestemt til følgende betragtning: »Det er vigtigt ikke at glemme målet om en rimelig tilnærmelse til et armslængderesultat på grundlag af pålidelige oplysninger. Det skal ligeledes understreges, at fastsættelsen af koncerninterne afregningspriser ikke er en eksakt videnskab, og at skattemyndighederne og skatteyderen er nødt til at foretage en vurdering.« FFT anfører, at selskabet ikke desto mindre så vidt muligt har forsøgt at fastsætte betalingen for sine aktiviteter på armslængdevilkår.

(165) Med hensyn til tilstrækkeligheden af FFT's egenkapital skal selskabet for det tredje påvise, at egenkapitalen er tilstrækkelig til at dække risiciene forbundet med selskabets finansieringsaktiviteter. Cirkulæret indeholder ingen særlige retningslinjer for fastsættelse af en passende risikoeksponeret egenkapital. FFT besluttede derfor at analysere sin egenkapital for at vurdere, hvilken del af denne kapital der var nødvendig for at udøve selskabets funktioner og bære risiciene i henhold til Basel II-regelsættet. I cirkulæret foretages der ligeledes en sammenligning mellem selskaber inden for finansieringsformidling og uafhængige finansieringsinstitutter. Det fastslås endvidere i cirkulæret, at skatteydere, der foretager koncerninterne finansieringstransaktioner, skal have en egenkapital, der er tilstrækkelig til at dække finansieringsrisiciene forbundet med disse transaktioner. Omvendt tages der ikke hensyn til kapitalandele i FFT's APA, og det var derfor begrundet ikke at medtage FFT's kapitalandele i den risikoeksponerede kapital. Der er endvidere ikke taget hensyn til egenkapitalens størrelse, der svarer til investeringen i FFT's datterselskaber, da den omfatter investeringer uden for porteføljen i datterselskaber, som forrentes ved tildeling af udbytte. Udbytter omfattes imidlertid ikke af analyser af koncerninterne afregningspriser, da disse ikke tager højde for betydningen af de udøvede funktioner og påtagne risici. Et sådant fradrag er ligeledes i overensstemmelse med Basel II-regelsættet (61) og artikel 57 i direktiv 2006/48/EF (»CRD III«) (62).

(166) Med hensyn til Kommissionens analyse af behandlingen af koncerninterne fordringer og det forhold, at der i FFT's APA ikke tages højde for alle aktiver, men kun tredjeparters aktiver, bekræfter FFT for det fjerde, at selskabet allerede har taget højde for koncernens kreditrating i koncernens finansieringsomkostninger. Da FFT og alle de forbundne selskaber i koncernen har samme kreditrating som Fiat S.p.A. (63), har FFT ingen yderligere kreditrisiko i tilknytning til sine lån til de forbundne selskaber i koncernen. Den rentesats, som FFT pålægger de forbundne selskaber i koncernen, svarer således til i) koncernens finansieringsomkostninger, ii) garantigebyrerne til Fiat S.p.A., iii) driftsomkostningerne forbundet med levering af egne tjenesteydelser til de andre selskaber i koncernen, iv) den »negative overførsel«, der skyldes, at de store lån fra FFT skal være kortfristede og med lavere rentesatser for at opfylde koncernens likviditet på kort sigt, og v) risikoforrentningen af kapitalen, der hænger sammen med de likviditetsstyringsfunktioner, som FFT har påtaget sig i koncernen.

(167) Ifølge FFT var det for det femte begrundet at tillægge de risikovægtede aktiver (»RVA«) en koefficient på 6 % da dette er i overensstemmelse med FFT's fortolkning af Basel II-regelsættet gennemført af de lokale reguleringsmyndigheder i ikkebankmæssige finansieringsinstitutter i visse områder i EU (f.eks. Italien) i overensstemmelse med CRD. Da eksponeringen af FFT's aktiver mod tredjemand primært består af bankindskud, blev der desuden tillagt en risikovægt på 20 % i overensstemmelse med standardtilgangen i Basel II-regelsættet (64). Med hensyn til risikovægten på 15 % tillagt den operationelle risiko henviser FFT ligeledes Kommissionen til basisindikatormetoden, ifølge hvilken der skal tillægges en sådan koefficient i henhold til punkt 649 i Basel II-regelsættet. I denne tilgang svarer bruttorenteindtægter desuden til nettorenteindtægter og ikke-renterelaterede nettoindtægter, alle bruttohensættelser og -driftsudgifter, men uden ekstraordinære poster. Da FFT ikke har andre indtægter end renter, er henvisningen til forskellen mellem påløbne renter på bankindskud og påløbne renter på banklån som den bedste målestok FFT's operationelle risici begrundet. Med hensyn til enhver potentiel ændring af lovgivningen påpeger FFT, at de samme kriterier fortsat er gældende i Basel III-regelsættet (65) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU (66) (»CRD IV«) om adgang til at udøve virksomhed som kreditinstitut og om tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber.

(168) Med hensyn til den tvivl, som Kommissionen har givet udtryk for med hensyn til den anvendte beta, bekræfter FFT, at selv om visse elementer blev udelukket af sammenligningen (f.eks. de nationale banker), ville armslængdeintervallet fortsat være næsten det samme. Da FFT er et finansieringsselskab og ikke kan sidestilles med en bank, anser FFT og [skatterådgiveren] finansieringsselskabernes betaværdier for at være de mest relevante sammenligningselementer. Der henvises endvidere klart til finansielle tjenesteleverandører i cirkulæret. På denne baggrund er det rimeligt at tage hensyn til en gruppe af aktive selskaber i sektoren for finansielle tjenesteydelser ved fastsættelsen af en passende beta. Anvendelsen af 25-percentilen af armslængdeintervallet er i overensstemmelse med OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser, ifølge hvilke alle armslængdeintervallets punkter fører til priser/fortjeneste efter armslængdeprincippet. Det vurderes desuden, at FFT's risici er begrænsede, da selskabet udelukkende arbejder for koncernens selskaber, da koncernens aktiviteter er stærkt integrerede, og da moderselskabet har en stærk interesse i at støtte sine datterselskabers aktiviteter.

(169) FFT er for det syvende ikke enig med Kommissionen, der er i tvivl om, hvorvidt afkastet af egenkapitalen på 0,87 % er for lavt. Den overskydende egenkapital, dvs. den egenkapital, som ikke er nødvendig til dækning af de risici, som FFT påtager sig i forbindelse med sine finansieringsaktiviteter, udlånes til et andet selskab i koncernen, som har behov for yderligere finansiering, eller anvendes til at finansiere FFT's driftsudgifter i forbindelse med leveringen af finansielle tjenesteydelser. Egenkapitalforrentningen skal således tilpasses kortsigtede likviditetsinvesteringer.

5.1.2. Kommissionens selektivitetsanalyse

(170) FFT anfører, at selv om Kommissionens analyse vedrørende overholdelse af armslængdeprincippet var korrekt, dokumenteres det ikke i indledningsafgørelsen, at FFT er blevet mere gunstigt behandlet end ethvert andet luxembourgsk selskab, der befinder sig i en tilsvarende retlig og faktisk situation. I indledningsafgørelsen foretages der ingen sammenligning mellem FFT's og de andre luxembourgske skatteyderes situation, f.eks. de andre 21 skatteydere, hvis APA er blevet undersøgt af Kommissionen.

(171) FFT har fået lov til at indgå en APA med de luxembourgske skattemyndigheder som enhver anden luxembourgsk skatteyder, der er reelt etableret i Luxembourg.

(172) Da den samlede selskabsskattesats i Luxembourg for FFT var 28,8 % (for regnskabsåret 2011), hvorimod den generelle selskabsskat i Italien er omkring 33 %, ville en større fortjeneste til FFT desuden have resulteret i større fradragsberettigede omkostninger i Italien, da de fleste af FFT's lån bevilges til Fiat Finance S.p.A. Det fremgår således ikke klart, hvilken type »støtte« koncernen som helhed har modtaget, hvis FFT har opgivet en lavere fortjeneste i Luxembourg og således har draget fordel af lavere fradragsberettigede renter i Italien.

5.2. Andet sæt bemærkninger fra FFT

5.2.1. APA'en medfører ikke en »fordel«

(173) I det andet sæt bemærkninger fra FFT redegøres indledningsvis for den generelle betydning af APA'erne. Disse betragtes som en integreret del af det generelle skattesystem og er i overensstemmelse med de almindelige luxembourgske skatteregler. FFT's APA følger retningslinjerne i cirkulæret og er ikke i strid med de almindelige luxembourgske skatteregler. FFT's APA løber i fem år, hvilket er i overensstemmelse med standardvarigheden af APA'er indgået i andre medlemsstater.

(174) De luxembourgske regler om interne afregningspriser, der udgør grundlaget for cirkulæret, er indarbejdet i de almindelige skatteregler, da de finder anvendelse på forbundne selskaber i en koncern, der foretager koncerninterne transaktioner. De luxembourgske regler om interne afregningspriser afviger ikke fra de almindelige skatteregler, idet de i praksis er i overensstemmelse med OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser og har til formål at fastsætte en fortjeneste efter armslængdeprincippet.

(175) Med hensyn til den tvivl, som Kommissionen har givet udtryk for i sin indledningsafgørelse vedrørende den valgte metode til fastsættelse af de interne afregningspriser, påpeger FFT, at TNMM er en almindelig accepteret metode, godkendt af OECD og i overensstemmelse med de almindelige skatteregler i Luxembourg. Kommissionen har anerkendt den udbredte anvendelse af TNMM, og at anvendelsen kan skabe problemer (67). Retningslinjerne vedrørende visse detaljerede aspekter er utilstrækkelige, men Kommissionen ønsker at løse kontroversielle spørgsmål vedrørende koncerninterne afregningspriser på grundlag af sin egen fortolkning af, hvordan TNMM burde anvendes i denne sag. FFT's skattepligtige fortjeneste er desuden i overensstemmelse med den vedtægtsmæssige fortjeneste, hvilket ligeledes bekræfter, at TNMM ikke giver FFT en økonomisk fordel.

(176) Ifølge FFT bør skattemyndighederne have visse skønsbeføjelser ved anvendelsen af TNMM, der, for så vidt angår fastsættelsen af den skattepligtige fortjeneste, aldrig fører til et enkelt resultat, men til en række gyldige resultater. Forskellen mellem FFT's skattepligtige fortjeneste (som godkendt af de luxembourgske skattemyndigheder) og selskabets skattepligtige fortjeneste som formodet af Kommissionen bør således aldrig betragtes som en fordel i henhold til statsstøttereglerne. Der er kun tale om en fordel, hvis foranstaltningen helt åbenlyst er i strid med almindelige regler for fastsættelse af koncerninterne afregningspriser og går ud over skattemyndighedernes skønsbeføjelser (68). I modsat fald er der tale om et indgreb fra Kommissionens side i en medlemsstats beskatningskompetence.

(177) Endelig påpeger FFT, at Kommissionen ved vurderingen af, om der var tale om en fordel, burde have overvejet den samlede indvirkning »på koncernen«. Fiat-koncernen har ikke opnået nogen fordel, da enhver forhøjelse af beskatningsgrundlaget i Luxembourg opvejes af en forhøjelse af skattefradraget i andre europæiske lande (i de senere år primært Italien). Ifølge FFT har Kommissionen anerkendt dette i en række afgørelser. (69)

5.2.2. Manglende »selektivitet«

(178) Ifølge FFT kan den referenceordning, der skal anvendes ved vurderingen af selektivitet, kun omfatte selskaber underlagt reglerne om koncerninterne afregningspriser, dvs. selskaber, der udelukkende handler med deres forbundne selskaber. Dette anerkendes i Kommissionens beslutning om groepsrentebox-ordningen (70), hvor det bekræftes, at erhvervsmæssigt forbundne virksomheder med hensyn til finansieringsaktiviteter med fremmedkapital ikke befinder sig i en tilsvarende faktisk og juridisk situation som virksomheder, der ikke er erhvervsmæssigt forbundet. For at påvise foranstaltningens selektive karakter skal Kommissionen ligeledes dokumentere, at FFT har opnået en APA på andre betingelser end dem, der gælder for andre luxembourgske koncernenheder, der udøver finansieringsaktiviteter. Det anføres imidlertid i cirkulæret, at alle selskaber i finansieringskoncerner kan indgå en APA. Foranstaltningen er således ikke selektiv.

(179) Kommissionen anerkender generelt skatteafgørelser som instrumenter, der giver skatteyderne retssikkerhed og forudsigelighed med hensyn til deres skattemæssige stilling. De luxembourgske skattemyndigheders skatteafgørelser er ikke skønsmæssige, da de er i overensstemmelse med principperne i cirkulæret, hvor der henvises udtrykkeligt til armslængdeprincippet defineret i artikel 9 i OECD's modelbeskatningsoverenskomst, og de indeholder retningslinjer og præciseringer vedrørende minimumskapitalkravene og analysen af de koncerninterne afregningspriser, som et luxembourgsk selskab, der udøver koncerninterne finansieringsaktiviteter, skal overholde. De luxembourgske skattemyndigheders eventuelle skønsbeføjelser er således begrænsede som følge af retningslinjerne i cirkulæret. Skattemyndighedernes begrænsede skønsbeføje