KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 26. oktober 1999

om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81

Sag IV/33.884 - Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied og Technische Unie (FEG og TU)

(meddelt under nummer K(1999) 3439)

(Kun den nederlandske udgave er autentisk)

(2000/117/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1216/1999(2), særlig artikel 3 og artikel 15, stk. 2,

under henvisning til den klage, der den 19. marts 1991 blev indgivet af City Electrical Factors Holdings Limited og det nederlandske datterselskab City Electrical Factors BV,

efter at have givet de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig om de af Kommissionen fremsatte klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17, og Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17(3),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

I . SAGSFREMSTILLING

A. KLAGEN

(1) Den 19. marts 1991 indgav City Electrical Factors ("CEF UK"), engrosforhandler af elektrisk installationsmateriel i Det Forenede Kongerige, samt datterselskabet i Nederlandene, City Electrical Factors BV ("CEF"), en klage til Kommissionen på grundlag af EF-traktatens artikel 81 og 82 (ex artikel 85 og 86). Klagen var rettet mod tre nederlandske sammenslutninger inden for elektrisk installationsmateriel, nemlig Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied ("FEG"), Nederlandse Vereniging van Alleen Vertegenwoordigers op Elektrotechnisch Gebied ("NAVEG"), Unie van Elektrotechnische Ondernemers ("UNETO") og endvidere mod medlemmerne af disse sammenslutninger.

(2) Ifølge klagerne har disse tre sammenslutninger og deres medlemmer indgået kollektive gensidige bestemmelser om eksklusiv samhandel på alle niveauer af distributionsnettet for elektrisk installationsmateriel i Nederlandene. Det skulle være praktisk talt umuligt for grossister i elektrisk installationsmateriel, som ikke er medlem af FEG, at komme ind på det nederlandske marked, eftersom fabrikanter og deres agenter/importører angiveligt kun leverer til FEG-medlemmer, ligesom installationsvirksomheder kun aftager fra FEG-medlemmer. Skønt klagen omfatter hele distributionsnettet, retter den sig primært mod det nederlandske engrosmarked og i særdeleshed mod FEG, der skal have spillet en afgørende rolle i aftalerne.

(3) I brev af 22. oktober 1991 udvidede CEF sin klage. Den omfattede nu også formodede aftaler mellem FEG og sammenslutningens medlemmer med hensyn til priser og rabatter samt formodede aftaler, som angiveligt udelukkede CEF fra deltagelse i visse projekter. Fra januar 1992 klagede CEF også over vertikale prisaftaler mellem visse fabrikanter af elektrisk installationsmateriel og FEG-grossister.

B. PARTERNE

1. FEG

(4) FEG, oprettet i 1918, er en sammenslutning i henhold til nederlandsk ret. Dens vedtægtsmæssige formål er at varetage de fælles interesser for lagerførende grossister i elektriske artikler, blandt andet ved at fremme et "velordnet marked i ordets videste forstand" samt at indgå samarbejdsaftaler med andre organer eller organisationer med tilhørsforhold til engroshandelen med elektriske artikler(4).

(5) Lagerførende grossister i elektriske produkter, som blandt andet kan dokumentere, at de i tre år forud for ansøgningen har haft en årsomsætning på elektrisk installationsmateriel på mindst 5 mio. NLG (2,26 mio. EUR), kan optages som medlemmer(5). Indtil den 23. juni 1994 medregnedes kun den omsætning, der var opnået i Nederlandene(6).

(6) I løbet af 1994 opnåede de daværende 52 medlemmer af FEG en samlet omsætning på cirka 2,35 mia. NLG (ca. 1,06 mia. EUR), hvoraf 83 % (ca. 0,88 mia. EUR) har relation til elektrisk installationsmateriel og 17 % (ca. 0,18 mia. EUR) til elektriske forbrugsartikler som for eksempel audio- og videoapparatur. For perioden 1986-1994 er tallene som følger(7):

>TABELPOSITION>

(7) I 1985 nedsatte FEG diverse produktudvalg for elektrisk installationsmateriel, nemlig udvalgene Draad & Kabel (tråd og kabel), Licht (belysning), Techniek (teknik), Installationmaterialen (installationsmateriel - fra midten af 1993 "Stichting Schakel naar Schoonheid"), Plastic Buis (plasticrør) og Verdelingen (fordelere). De to sidstnævnte blev opløst i 1993(8).

(8) Disse produktudvalg, som i henhold til artikel 13 i vedtægterne ledes af bestyrelsesmedlemmer fra FEG, har ført regelmæssige drøftelser med fabrikanter/leverandører af elektrisk installationsmateriel. Produktudvalgene stammer fra den tid, da der blev indgået "markedsregulerende aftaler". I den vejledning, som produktudvalgene har fået, slås det i indledningen fast: "For at få et korrekt billede af, hvad der foregår på markedet, er det af afgørende betydning at kende omsætninger og marginer. Uden denne viden er det umuligt at foretage sig noget som helst, som kan påvirke markedet"(9).

2. Technische Unie

(9) Technische Unie BV ("TU") er den største grossist inden for elektrisk installationsmateriel i Nederlandene og dermed også det største FEG-medlem. TU har et landsdækkende netværk bestående af 26 salgskontorer med en omsætning i 1993 på mellem 400 og 500 mio. NLG (mellem 182 og 226 mio. EUR).

C. KLAGEREN

(10) CEF UK, etableret i 1951 i Det Forenede Kongerige, er en engrosforretning inden for elektrisk installationsmateriel med over 500 filialer i Fællesskabet (nemlig i Det Forenede Kongerige, Irland, Frankrig, Tyskland og Italien) og i USA. CEF UK havde en samlet omsætning på cirka 333 mio. GBP (ca. 478 mio. EUR) i løbet af 1989/1990 og er dermed efter eget udsagn den største grossist i elektrisk installationsmateriel i Det Forenede Kongerige.

(11) I maj 1989 besluttede CEF UK at gå ind på det nederlandske marked og oprettede et datterselskab, CEF, i Rotterdam. CEF meddelte, at det havde til hensigt at åbne cirka 60 filialer, hvilket skulle gøre det til en af de største grossister i elektrisk installationsmateriel i Nederlandene. Det kan i 1997 konstateres, at CEF i mellemtiden har fået otte filialer i Nederlandene.

D. MARKEDET

1. Det relevante produktmarked

(12) Klagen vedrører elektrisk installationsmateriel. Det drejer sig om en gruppe produkter, som navnlig bruges i industrien, offentlige værker og byggebranchen, og som kan inddeles i diverse produktgrupper, som f.eks. installationsmateriel (f.eks. tråd og kabel, pvc-rør, kabelbæresystemer), teknisk materiel (f.eks. PLC-afbrydere, relæer, elektromagnetiske afbrydere og motorbeskyttelseskontakter), belysning (f.eks. lyskilder, armaturer og nødbelysning) og øvrige produkter (f.eks. sikkerhedssystemer og telefoni)(10). Grossisterne fastholder imidlertid ikke en ensartet klassificering af elektrisk installationsmateriel, hvilket betyder, at der i praksis også anvendes andre klassificeringer(11).

(13) I nærværende sag kan man ved første øjekast forestille sig flere markedsdefinitioner. Anvendelse af en snæver markedsdefinition fører til, at der kan skelnes mellem et stort antal produktmarkeder, som hver især omfatter én bestemt type elektrisk installationsmateriel. Hver af disse typer opfylder fra et kundesynspunkt en specifik funktion, dækker et specifikt behov og kan ikke eller kun i ringe grad erstattes med andet elektrisk installationsmateriel.

(14) Hvis man derimod tager en bredere markedsdefinition som udgangspunkt, kan der skelnes mellem et begrænset antal produktmarkeder, som hver især omfatter en afgrænset gruppe elektrisk installationsmateriel, som f.eks. installationsmateriel, teknisk materiel og belysning (se betragtning 12). De produkter, der falder ind under et således defineret produktmarked, kan fra et kundesynspunkt ikke eller kun i ringe omfang erstattes af noget andet. Men fra udbyderens synspunkt findes en sådan erstatningsmulighed for det meste. Mange fabrikanter kan producere eller producerer i forvejen alle eller en stor del af de produkter, der falder ind under én produktgruppe. I produktgruppen for belysning gælder det for eksempel fabrikken Philips.

(15) Det bredeste produktmarked, der kan udskilles, omfatter grossistmarkedet. På dette marked finder konkurrencen sted mellem individuelle grossister, der sælger et bredt udvalg af produkter, der falder ind under begrebet elektrisk installationsmateriel. Selv om ikke nødvendigvis alle er substituerbare, hverken set fra kundeside eller fra udbyderside, er der gode argumenter for at konkludere, at alle disse produkter indgår i ét enkelt marked. For at komme til denne konklusion må man se på de(n) specifikke funktion(er), som grossisterne har for mange af aftagerne, som for eksempel installatører og den elektriske detailhandel. Denne funktion består blandt andet i, at der tilbydes et bredt sortiment fra lager af elektrisk installationsmateriel. Installatører har for eksempel ofte behov for mange forskellige produkter til udførelse af projekter og foretrækker af forskellige grunde at købe disse hos en grossist i stedet for hos en leverandør, der kun fører ét produkt eller én produktgruppe. Dette forenkler deres indkøbspolitik og er mere rentabelt fra et logistisk og finansielt synspunkt. Set fra den synsvinkel foregår konkurrencen navnlig mellem de enkelte grossister(12). Grossisterne oplever ganske vist også konkurrence fra de direkte leverandører, men denne konkurrence er af mere begrænset omfang(13).

(16) I betragtning af Kommissionens beslutningspraksis er det mest nærliggende at vælge den sidstnævnte definition på det relevante produktmarked(14). Uanset hvilken markedsdefinition, der vælges, har det kun begrænset betydning i denne sag, eftersom FEG-medlemmerne, som det vil fremgå af det nedenfor anførte, har en stærk til meget stærk position på de forskellige markeder.

2. Det relevante geografiske marked

(17) I nærværende sag er det relevante geografiske marked af national eller endda regional karakter. Dette følger af engrosmarkedets specifikke karakter. Det er kendetegnende for engrosmarkedet, at aftagerne forlanger hurtig levering af deres leverandører, for det meste inden for 24 timer. En sådan service kan som regel kun ydes, hvis leverandøren har eget salgsapparat i den pågældende medlemsstat eller i den relevante region, eller hvis han kan tilbyde sine produkter via den nationale grossist.

(18) Ved klassificeringen af det geografiske marked som nationalt eller regionalt spiller det samtidig ind, at den europæiske harmoniseringslovgivning (blandt andet lavspændingsdirektivet (direktiv 73/23/EØF)) ikke har ført til en harmonisering af alt elektrisk installationsmateriel. Visse produkter falder uden for direktivets rammer, eller er undtaget herfra(15). Selv i de tilfælde, hvor harmonisering har ført til ensartede produkter, forekommer det, at aftagere vælger produkter, der er forsynet med et kendt nationalt kvalitetsmærke frem for tilsvarende produkter forsynet med et udenlandsk kvalitetsmærke.

3. Distributionsnettet

3.1. Fabrikanter/agenter/importører

(19) Ifølge FEG stammer cirka 30 % af det elektriske installationsmateriel på det nederlandske marked fra udlandet, navnlig fra Tyskland og Belgien(16). TU anslår endda denne andel til 52 %(17). Dette materiel distribueres overvejende på det nederlandske marked via agenter, importører og datterselskaber. Disse agenter og importører er for en dels vedkommende samlet i NAVEG, en sammenslutning, der i 1929 blev etableret i henhold til nederlandsk ret(18).

(20) NAVEG har som sit vedtægtsmæssige formål varetagelse af interesser for agenter og importører/eneforhandlere af elektrisk installationsmateriel, blandt andet ved afholdelse af møder til drøftelse af de fælles interesser og samarbejdet med sammenslutninger, som har en lignende målsætning og tilstræber varetagelse af interesser, både horisontalt og vertikalt.

(21) De cirka 30 NAVEG-medlemmer repræsenterer cirka 400 - navnlig udenlandske - fabrikanter af elektrisk installationsmateriel på det nederlandske marked, ofte på eksklusiv basis. Det vedrører som oftest de kvalitativt bedre produkter fra velrenommerede producenter(19). NAVEG-medlemmerne havde i 1993 en omsætning på over 185,5 mio. NLG (84 mio. EUR)(20).

(22) I almindelighed kan det antages, at det for næsten alle produktgrupper gælder, at markedet kontrolleres af et begrænset antal fabrikanter. De vigtigste leverandører er anført i oversigten i bilaget.

(23) Den samlede årsomsætning på det nederlandske udbudsmarked for elektrisk installationsmateriel i perioden 1992-1994 anslås til mellem 3 og 4 mia. NLG (1,36 og 1,82 mia. EUR). Materiel bestemt for større installationsvirksomheder, indkøbsforeninger o.l. leveres ofte direkte, uden grossistens mellemkomst, af fabrikanter eller deres agenter/importører. Resten, cirka halvdelen ifølge FEG's skøn, distribueres via grossisterne(21). Medlemmerne af NAVEG foretrækker i almindelighed at levere via grossister(22). Deres markedsandel på det samlede udbudsmarked andrager ifølge FEG's skøn maksimalt 10 %(23). Markedsandelen andrager dog 20 %, hvis man går ud fra, at det relevante marked består af markedet for elektrisk installationsmateriel på grossistniveau, hvorved direkte leverancer fra leverandører og deres agenter/importører kan lades ude af betragtning.

3.2. Grossister

(24) Som det kan udledes af betragtning 23, må den samlede omsætning på det nederlandske engrosmarked for elektrisk installationsmateriel i perioden 1992-1994 anslås til mellem 1,5 og 2 mia. NLG (0,68 og 0,91 mia. EUR). Langt størstedelen heraf tegner FEG-medlemmerne sig for. FEG-medlemmernes samlede markedsandel andrager cirka 96 %(24). Hvis de direkte leverancer fra leverandører/fabrikanter regnes med, vil markedsandelen ligge på cirka 50 %. De fem største FEG-medlemmer (TU, Bernard, Conelgro, Brinkman & Germeraad og Wolff) har en markedsandel på cirka 62 %, mens de ti største FEG-medlemmer repræsenterer cirka 80 % af engrosmarkedet. Af alle FEG-medlemmer har TU langt den største markedsandel.

(25) Som allerede anført i betragtning 15 opfylder engroshandelen forskellige funktioner. Af det samlede udbud af produkter sammensætter den et bredt og repræsentativt sortiment af tusindvis af produkter fra mange leverandører. Alle disse produkter lagerføres eller kan leveres til aftageren inden for 24 timer. Andre funktioner, som engroshandelen har, vedrører fremskaffelse af tekniske oplysninger, tekniske beregninger og tilbud om finansiering(25).

(26) Ved sammensætningen af sortimentet skal grossisten i almindelighed ikke blot stræbe efter at tilbyde et så bredt udvalg som muligt. Også den rette sammensætning kræver omtanke. I alle tilfælde består en væsentlig del af sortimentet af afbrydere og faste stikkontakter: disse produkter udgør kernen i enhver elektrisk installation. Andre vigtige produkter er: elkabler, pvc-rør, kabelrør, belysning og motorbeskyttelseskontakter. Disse produkter indgår i næsten alle elektriske installationer(26). Det gennemsnitlige sortiment hos en grossist i elektrisk installationsmateriel er sammensat som følger: belysning 22 %, kabel 18 %, installations- og afbrydermateriel 9 %, fordelersystemer 7 %, industrielt afbrydermateriel 9 %, kabelførings- og bæresystemer 5 %, andet installationsmateriel 19 % og diverse 11 %(27).

(27) De fleste fabrikanter siger med hensyn til distribution via grossist, at de ikke bruger specifikke selektive eller eksklusive distributionsnet(28). Det viser sig imidlertid, at nogle fabrikanter bruger et netværk af "privilegerede distributører". Det drejer sig f.eks. om følgende:

- Draka Kabel, den største fabrikant af tråd- og kabelprodukter i Nederlandene, har truffet særlige aftaler med visse grossister, de såkaldte "Draka partners", med hensyn til rabatter og kompensationsordninger. Disse grossister er alle medlem af FEG(29).

- Van Geel Systems, den største fabrikant af blandt andet kabelbæresystemer i Nederlandene, distribuerer sine produkter "på eksklusiv basis" via 12 udvalgte "Van Geel-grossister", alle medlemmer af FEG, med hvem der er indgået en aftageraftale, hvori Van Geel forpligter sig til kun at levere via Van Geel-grossister (artikel 1a). Udvidelse af distributionsnetværket sker kun efter samråd herom (artikel 4)(30).

- Gira, tysk leverandør af elektrisk afbrydermateriel, distribuerer udelukkende sine produkter på det nederlandske marked via det største FEG-medlem, TU. Gira leverer ikke direkte til installatører.

- Merlin Gerin, fabrikant af blandt andet kontaktmateriel, distribuerer via "officielle Merlin-Gerin distributører", alle medlemmer af FEG på nær én (ikke-grossist). Mellem Merlin Gerin og dennes væsentligste distributør, TU, foreligger en aftale om, at grossistnettet, samt antallet af direkte aftagere, kun kan udvides med TU's accept(31).

- Peha, tysk fabrikant af afbrydermateriel, distribuerer sit materiel i Nederlandene (gennem sin agent Hofte) via ca. 30 grossister, som har slået sig sammen i FEG(32).

3.3. Installatører

(28) Engroshandelens afsætningsmarked er forskelligartet. Det består navnlig af installatører og, i mindre grad, detailhandelen, gør-det-selv-markeder, byggemarkeder, cash & carry-markeder, industrivirksomheder, der foretager egne installationer, (halv-)offentlige institutioner og hospitaler. For FEG-medlemmer gjaldt det særlige, at de indtil november 1993 i princippet ikke måtte levere til slutbrugere og indkøbsforeninger. Som følge af "FEG's bindende vedtagelse om levering til private og indkøbsforeninger", der blev trukket tilbage på førnævnte dato, skulle direkte salg og levering gennem grossist til private og indkøbsforeninger betragtes som en ukorrekt måde at drive engroshandel på, i strid med bestræbelserne på at skabe gode markedsforhold og således forbudt. Ifølge begrundelsen var formålet med vedtagelsen af sikre FEG-medlemmerne en forsvarlig bruttofortjenstmargin(33).

(29) Der er cirka 3800 aktive elinstallatører på det nederlandske marked. De fleste af dem, omkring 3500, er medlemmer af UNETO, en sammenslutning, der i 1964 blev oprettet i henhold til nederlandsk ret med det formål at varetage interesser for elinstallatører samt for detailforhandlere af elektriske forbrugsgoder. 75 % af gruppen af installatører består af små virksomheder, 20 % af mellemstore virksomheder og 5 % af store virksomheder(34).

(30) De væsentligste afsætningsmarkeder for installatørerne er industrien (cirka 55 %), offentlige værker (cirka 33 %) og byggebranchen (cirka 12 %). Den samlede omsætning på det nederlandske installationsmarked androg i 1991 cirka 8 mia. NLG (3,6 mia. EUR)(35).

E. SAGENS HIDTIDIGE FORLØB

(31) Den 16. september 1991 sendte generaldirektoratet for konkurrence et brev til FEG, hvori det tilkendegav sine indsigelser navnlig over for det pres, der blev lagt på leverandører om ikke at levere til CEF, aftalerne om priser og rabatter samt omsætningskriteriet for adgang til FEG-medlemskab(36). I 1991-1996 blev forskellige anmodninger om oplysninger på grundlag af artikel 11 i forordning nr. 17 sendt til FEG, NAVEG, UNETO, til visse af deres medlemmer samt til forskellige fabrikanter. Den 8. og 9. december 1994 blev der foretaget verifikation hos forskellige (sammenslutninger af) virksomheder, der var mistænkt for at være indblandet i aftalerne(37). Den 3. juli 1996 fremsatte Kommissionen klagepunkter, som var rettet mod FEG og syv af sammenslutningens medlemmer, nemlig Bernard, Brinkman & Germeraad, Conelgro, Schiefelbusch, Schotman, TU og Wolff. Den 19. november 1997 fandt der en høring sted. Af undersøgelsen vedrørende de skriftlige svar på meddelelsen om klagepunkter og de mundtlige oplysninger, der blev givet under høringen, fremgår det, at man med hensyn til seks af de syv FEG-medlemmer, som har modtaget klagepunkterne, ikke med den ønskede grad af sikkerhed har kunnet konstatere individuel deltagelse, eller at deres individuelle deltagelse, for så vidt denne har kunnet konstateres, var af begrænset karakter. Af disse grunde blev det besluttet kun at fortsætte proceduren mod FEG og TU.

(32) Med hensyn til den gennemførte procedure i denne sag skal der gøres opmærksom på følgende. Mens undersøgelsen stod på, sendte CEF Kommissionen nogle båndoptagelser og båndudskrifter af telefonsamtaler, som CEF har ført med visse virksomheder. Disse båndoptagelser og båndudskrifter er hemmelige og foretaget uden de pågældende virksomheders samtykke. Kommissionen erkender, at den af disse grunde straks burde straks have returneret båndoptagelserne og udskrifterne til CEF. Dette er dog først sket nogen tid senere. Kommissionen ønsker at understrege, at disse båndoptagelser og udskrifter ikke har spillet nogen som helst rolle for proceduren i denne sag og ikke på nogen måde har påvirket beslutningens indhold.

F. FORBINDELSE MELLEM FEG-MEDLEMSKAB OG LEVERANCER

(33) Fra det øjeblik CEF i 1989 bevægede sig ind på det nederlandske engrosmarked havde selskabet vanskeligheder med at skaffe elektrisk installationsmateriel til det nederlandske marked. Ifølge CEF skyldes dette, at selskabet ikke var FEG-medlem. Navnlig de leverandører af elektrisk installationsmateriel, som er sammensluttet i NAVEG (agenter/importører af overvejende udenlandske fabrikanter), foruden nogle leverandører, som ikke er medlem af NAVEG (overvejende nederlandske fabrikanter), leverer tilsyneladende udelukkende til grossister, som er medlem af FEG.

(34) For grossister, som ikke er medlem af FEG, er indkøb af elektrisk installationsmateriel direkte fra udlandet af de i betragtning 18 omtalte grunde ikke et simpelt alternativ. Hertil kommer, at mange udenlandske leverandører, ifølge CEF, tøver med at sætte deres gode forhold til FEG i Nederlandene på spil at levere produkter i udlandet, som er bestemt for det nederlandske marked. Endelig kan også transportudgifter gøre, at direkte indkøb af produkter i udlandet bliver mindre tillokkende.

(35) Indtil november 1993 havde CEF og andre ikke-medlemmer af FEG kun ringe mulighed for at skaffe produkterne i Nederlandene ad indirekte vej, via andre grossister. Grundene hertil skal søges i en anbefaling fra FEG til medlemmerne - der udgør langt størstedelen af engrosmarkedet - om at fortolke forbuddet mod at levere til private (betragtning 28) således, at det i hvert fald omfattede "kolleger (ikke-FEG-medlemmer)"(38). Der er åbenbart ingen indsigelser mod FEG-medlemmers leverancer til andre FEG-medlemmer. Det skal desuden bemærkes, at i de tilfælde, hvor FEG-medlemmer, på trods af FEG's anbefaling, er parate til at levere, er betingelserne ofte mindre gunstige på grund af det ekstra led i kæden.

(36) Disse omstændigheder forklarer CEF's anmodning om medlemskab af FEG i 1990. Medlemskabet blev nægtet, fordi CEF ikke opfyldte en af betingelserne for optagelse, nemlig en årsomsætning på det nederlandske marked for elektrisk installationsmateriel på 5 mio. NLG (2,26 mio. EUR) i de tre år forud for ansøgningen om optagelse(39). Omsætningen i CEF UK på cirka 478 mio. EUR blev ikke medregnet.

(37) Parterne bemærker, at enhver virksomhed, der begiver sig ud på et nyt (geografisk) marked, støder på begyndervanskeligheder, og at visse leverandører kan være tilbageholdende eller utilbøjelige til at gå ind i et engagement med et nytilkommen på markedet. Dette er ikke usandsynligt. Det drejer sig dog her om den omstændighed, at FEG har skabt yderligere hindringer, der vanskeliggør adgangen til det nederlandske engrosmarked. Den omstændighed, at CEF i mellemtiden har otte filialer på det nederlandske marked, ændrer intet ved den omstændighed, at FEG's indblanding har gjort, at nye virksomheder som CEF har svært ved at trænge ind på markedet og må bruge længere tid herpå. Det sætter sig faktisk omgående spor i de pågældende virksomheders finansielle resultater. I den forbindelse bemærkede CEF under høringen, at virksomhedens finansielle resultater siden entreen på det nederlandske marked i 1989 og de derpå følgende år har været skuffende(40).

(38) Først efter Kommissionens undersøgelser i slutningen af 1994 blev situationen på det nederlandske engrosmarked for elektrisk installationsmateriel ifølge CEF i nogen grad normaliseret, således at leverandørerne tilsyneladende i stigende grad er parate til at levere til firmaer, der ikke er medlem af FEG(41). Virkningerne heraf på CEF's omsætningsudvikling er synlige.

1. FEG - NAVEG

1.1. Forhistorie

(39) Kommissionen er i besiddelse af forskellige dokumenter, som viser, at afslagene på levering til firmaer, som ikke er medlem af FEG, ikke har unilateral karakter, men at de er resultatet af en kollektiv eksklusiv samhandelsordning baseret på en gentleman's agreement mellem FEG og NAVEG og på samordnet praksis mellem individuelle leverandører og på den ene side FEG og på den anden side dens medlemmer. Kendetegnende for den kollektive eksklusive samhandelsordning er, at de deltagende NAVEG-medlemmer og leverandører udelukkende må levere til grossister, som er medlem af FEG.

(40) Grundene til, at den kollektive eksklusive samhandelsordning er baseret på en gentleman's agreement og ikke på en formel skriftlig aftale, skal findes i fortiden og har en konkurrenceretlig baggrund. Mellem FEG og NAVEG har der allerede længe været en nær forbindelse. I perioden 1928 til 1959 var begge sammenslutninger parter i en kollektiv eksklusiv samhandelsordning baseret på en formel skriftlig aftale. Ud over de nævnte sammenslutninger var endnu en nederlandsk grossistsammenslutning, BOGETA, part i denne aftale.

(41) Aftalen havde navnet "Agenten-Grossiers-Contract" (agent-grossist-kontrakt (benævnt "AGC")). Den omfattede to klausuler, som er interessante for denne undersøgelse. AGC's artikel 1 indeholdt en gensidig kollektiv eksklusiv samhandelsordning. På baggrund af den havde kun NAVEG-medlemmer lov til at levere til grossister, som var medlem af FEG eller af BOGETA. Medlemmerne af FEG og BOGETA var på deres side forpligtet til kun at aftage kontraktprodukterne fra NAVEG-medlemmer(42). AGC's artikel 2 tilsigtede at udvide området for den kollektive eksklusive samhandelsordning. I denne artikel forpligtede de tre ovennævnte parter sig til at bestræbe sig på at udvide den i artikel 1 i AGC fastsatte kollektive eksklusive samhandelsordning til at omfatte fabrikanter og agenter, som ikke var medlem af NAVEG(43).

(42) Hverken FEG eller dens medlemmer benægter, at der tidligere har eksisteret en kollektiv eksklusiv samhandelsordning, baseret på en formel aftale(44). I FEG's strategiplan fra 1993 henvises der implicit til denne ordning: "levering udelukkende til FEG-medlemmer var parolen"(45). I betragtning af ordningens konkurrencebegrænsende karakter erklærede den daværende nederlandske økonomiminister den 11. december 1957 AGC for ikke-bindende, eftersom den er i strid med almene interesser.

(43) Erklæringen om, at aftalen ikke er bindende, har dog ikke haft til følge, at der også i praksis blev sat en stopper for den kollektive eksklusive samhandelsordning. Meget kort tid efter at erklæringen var afgivet, mødtes bestyrelserne for FEG, BOGETA og NAVEG for at drøfte den nyligt opståede situation. Som det fremgår af referatet af et møde i BOGETA den 24. januar 1958, har parterne udtalt sig til fordel for at fortsætte som hidtil. Den kollektive eksklusive samhandelsordning blev forståeligt nok ikke længere baseret på en formel aftale, men i stedet for på en gentlemen's agreement(46): "Der er sket det, som allerede var ventet. Efter at det under en samtale med minister Zijlstra var kommet til at stå klart, at AGC inden for kortere eller længere tid skulle ophæves, mødtes bestyrelserne for FEG, NAVEG og BOGETA for at fastsætte retningslinjer for det tilfælde, at ophævelsen skulle blive en realitet. Faktisk vil der ikke blive ændret ret meget; i stedet for AGC kommer der en gentleman's agreement mellem fabrikanter, agenter og anerkendte grossister. Agent-grossist-kontrakten bliver til en agent-grossist-kontakt. Generelt var man enige om, at den tidligere ordning var god og virkede tilfredsstillende".

1.2. FEG - NAVEG 1986-1994

(44) Ovennævnte omstændigheder forklarer, hvorfor Kommissionen i den periode, som denne del af dens undersøgelse vedrører, nemlig perioden 1986-1994, ikke kan påvise eksistensen af en formel skriftlig aftale, men kun er stødt på beviser for, at der findes en gentlemen's agreement.

(45) Indholdet af den kollektive eksklusive samhandelsordning er i årenes løb blevet ændret noget. AGC vedrørte gensidig kollektiv eksklusiv samhandelsordning. Det er ikke længere tilfældet. Under den nuværende kollektive eksklusive samhandelsordning er FEG-medlemmerne i princippet fri til at aftage produkter fra virksomheder, der ikke deltager i den kollektive eksklusive samhandelsordning.

(46) Skønt beviset for eksistensen af en gentleman's agreement udgøres af samtlige de dokumenter, der herefter omtales, og den sammenhæng, der er mellem dem, er navnlig følgende dokumenter en indikation:

- referatet af NAVEG's medlemsgeneralforsamling den 24. april 1989, hvori man refererer møder mellem FEG's bestyrelse (dengang bestående af repræsentanter for Brinkman & Germeraad, TU, Waagmeester, Bliek, Schiefelbusch, Schuurman og Wolff) og NAVEG's bestyrelse. FEG anmoder NAVEG om at anbefale sine medlemmer til at sætte en stopper for leveringer i tilfælde af udmeldelse af FEG. Det konstateres, at NAVEG-medlemmer ganske vist ikke har pligt til at levere til FEG-medlemmer, men at "levering foregår på basis af en gentleman's agreement, hvorved det skal bemærkes, at levering til ikke-FEG-medlemmer kan være en hindring"(47)

- NAVEG-referatet af mødet mellem FEG's bestyrelse (dengang bestående af repræsentanter for Brinkman & Germeraad, TU, Waagmeester, Bliek, Schiefelbusch, Schuurman og Wolff) og NAVEG den 28. februar 1989, ifølge hvilket NAVEG på spørgsmålet fra et FEG-bestyrelsesmedlem (repræsentant for FEG-medlem Schuurman), "Hvad gør NAVEG, hvis en nuværende FEG-grossist opsiger sit medlemskab ?", svarer: "Vi anbefaler, at man ikke leverer". Det samme fremgår af FEG-referatet af samme møde(48)

- referatet af NAVEG's medlemsgeneralforsamling den 28. april 1986, hvori man refererer mødet mellem FEG-bestyrelsen og NAVEG-bestyrelsen den 11. marts 1986: "Inden for rammerne af aftalerne mellem de to sammenslutninger er leveringer til firmaerne Nedeximpo, Dego, Van de Meerakker og Hagro uønskede"(49). Ingen af disse firmaer var på det tidspunkt medlem af FEG.

(47) Mellem FEG og NAVEG består der et ulige styrkeforhold. FEG viser sig i praksis med en markedsandel fordelt på medlemmerne på cirka 96 % og en omsætning af elektrisk installationsmateriel på cirka 0,8 mia. EUR at være den stærkeste af de to. Størstedelen af NAVEG-medlemmernes omsætning er, i betragtning af deres forkærlighed for at levere via grossister, afhængige af FEG. Selv om mange leverandører, der repræsenteres af NAVEG-medlemmerne, har en stærk markedsposition - ofte kontrolleres markedet af et begrænset antal virksomheder - vejer den deraf resulterende økonomiske magt ikke tungt nok i forhold til samtlige FEG-medlemmers. Disse omstændigheder forklarer også villigheden til og samtidig den økonomiske interesse hos NAVEG og dens medlemmer i at samarbejde om den omhandlede gentleman's agreement. Dette bekræftes af følgende eksempler:

- et brev fra NAVEG-medlem Hofte til Paul Hochköpper & Co, fabrikant af Peha afbrydermateriel af 23. august 1991, foranlediget af Kommissionens anmodning om oplysninger af 25. juli 1991 stilet til Hofte: "[...] NAVEG har naturligvis en noget vanskeligere position, eftersom der findes en, om end ikke officiel, men dog mere eller mindre ideel forbindelse til FEG. Alligevel er vort standpunkt i Bruxelles følgende: 'I Deres dokumentation hævder De, at FEG-medlemmerne kontrollerer 98 % af markedet. Som NAVEG-agent kan vi altså umuligt undlade at tage hensyn til FEG's ønsker, eftersom det praktisk talt drejer sig om hele vor omsætning. Hvis De således har problemer i denne henseende, kan vi kun henvise til FEG'"(50).

TU hævder, at der ikke længere findes nogen som helst forbindelse mellem FEG og NAVEG, og citerer følgende passage i brevet(51): "Så vidt vi i øjeblikket kan bedømme, bliver det således, at UNETO bortfalder som 'mistænkt', og sandsynligvis undersøger man, hvorledes forbindelserne FEG/NAVEG tager sig ud i retlig henseende, men vi har gud være lovet egentlig slet ikke har haft nogen forbindelser i denne retning med FEG i årevis, og i sidste ende vil kun FEG befinde sig i en noget vanskelig situation, men det kommer faktisk ikke os ved". Denne passage kan også fortolkes på en anden måde, nemlig som en bekræftelse af den omstændighed, at den kollektive eksklusive samhandel ikke længere er baseret på en formel skriftlig aftale, men i stedet for beror på en "ideel forbindelse"

- referatet af NAVEG's medlemsmøde den 9. maj 1988: "I betragtning af, at størstedelen af agent-medlemmernes omsætning opnås i forbindelse med FEG-medlemmerne, er et godt samarbejde alligevel af stor betydning"(52).

(48) For at den kollektive eksklusive samhandelsordning kan fungere, er det af betydning, at der fra tid til anden finder drøftelser og udveksling af oplysninger sted mellem de deltagende parter. De dokumenter, som Kommissionen i løbet af sin undersøgelse er stødt på, viser, at disse drøftelser faktisk har fundet sted mellem FEG og NAVEG. Under drøftelserne meddelte FEG navnene på grossister, som ikke længere var medlem af FEG(53). I visse tilfælde insisterede FEG endda udtrykkeligt på, at NAVEG skulle oplyse sine medlemmer om ændringerne i FEG's medlemsskare. NAVEG selv indhentede også oplysninger om visse grossisters FEG-medlemskab. Disse oplysninger satte NAVEG i stand til at efterleve sine forpligtelser i henhold til den omhandlede gentleman's agreement. Endvidere stillede NAVEG over for FEG forslag til optagelse af nye FEG-medlemmer. Grunden hertil er også klar. Jo flere grossister, der er medlem af FEG, jo større er afsætningsmulighederne for NAVEG-medlemmerne i henhold til den nævnte gentleman's agreement.

(49) TU hævder, at ovennævnte udveksling af medlemskabsdata ikke skal tillægges nogen betydning, eftersom de oplysninger kun skulle bruges til organisering af fagmesser eller til opsætning af sektordækkende ordreafgivelses- og informationssystemer(54). Det kan bestemt ikke udelukkes, at disse oplysninger også bruges til disse formål. Det er imidlertid mere sandsynligt, at sådanne oplysninger blev udvekslet med henblik på, i overensstemmelse med tendensen i sammenslutningernes gentleman's agreement, at forhindre leverancer til andre end FEG-medlemmer. Det illustreres af følgende eksempler:

- et brev fra NAVEG til FEG's sekretær af 27. september 1989, hvori man spørger til situationen med hensyn til CEF's ansøgning om FEG-medlemskab. NAVEG bemærker følgende: "Diverse udenlandske fabrikker, som repræsenteres af vore medlemmer, leverer i andre lande til denne organisation og ønsker at gøre det samme i Nederlandene. Men så længe City ikke er optaget i FEG, anbefaler bestyrelsen faktisk sine medlemmer ikke at påbegynde levering". At der desuden foreligger kommercielle risici i forbindelse med en sådan anbefaling, ses af følgende passage. "Tidligere har forskellige medlemmer handlet i overensstemmelse med en lignende anbefaling i forbindelse med Nedeximpo, og de konfronteres nu, da Nedeximpo i mellemtiden har erhvervet sig FEG-medlemskab, med den kendsgerning, at de ikke længere accepteres som leverandører"(55)

- ifølge referatet af mødet mellem FEG og NAVEG den 28. februar 1989 er det aftalt, at NAVEG skal give FEG adresserne på grossister, som NAVEG mener bør optages i FEG(56).

(50) Medlemmerne af NAVEG lader også til i praksis at følge de "anbefalinger", som sammenslutningen fremsætter. Hateha, et NAVEG-medlem, der repræsenterer betydningsfulde fabrikanter som f.eks. Mennekes og Jung på det nederlandske marked, lod f.eks. udtrykkeligt CEF vide, at virksomheden kun leverer via grossister, som er medlem af FEG, og at man derfor afslår at levere til CEF(57). Parternes udsagn om, at Hateha bruger FEG's medlemskabskriterium til at fastslå den pågældende virksomheds solvens, er ikke overbevisende, især i betragtning af, at der findes andre, mere præcise metoder til at forvisse sig om en virksomheds finansielle soliditet: medlemskab af FEG er i sig selv ingen absolut garanti på dette punkt. Til slut kan det bemærkes, at direktøren for Hateha dengang samtidig var sekretær for NAVEG, og at NAVEG havde samme adresse som Hateha. Desuden havde Hateha allerede i 80'erne meddelt Frigé, der heller ikke var medlem af FEG, at der på grund af det manglende FEG-medlemskab ikke kunne finde levering sted(58).

(51) Et andet NAVEG-medlem, Hemmink, repræsentant for bl.a. Wiska og Pflitsch, nægtede ligeledes - efter samråd med blandt andre FEG, FEG-medlem Schiefelbusch og andre NAVEG-medlemmer - at levere direkte til et andet firma, som ikke var medlem af FEG (Van de Meerakker). Direktøren for Hemmink var på det tidspunkt samtidig sekretær for NAVEG, og NAVEG havde samme adresse som Hemmink(59). Det argument, som parterne fremsætter, at det her vedrører en rent unilateral handling fra Hemminks side, som ikke har nogen forbindelse med en eventuel gentleman's agreement mellem FEG og NAVEG, tager ikke hensyn til konteksten i dette tilfælde(60). Direktøren for Hemmink var som sekretær for NAVEG uden tvivl vidende om, at NAVEG anbefalede sine medlemmer udelukkende at levere til FEG-medlemmer. Ovennævnte handlemåde, nemlig at skaffe sig oplysninger om en grossists FEG-medlemskab, inden der træffes beslutning om leverance, passer ind i denne politik.

(52) Det var naturligvis ikke meningen, at NAVEG-medlemmerne med rene ord skulle oplyse den potentielle aftager om årsagerne til, at levering blev nægtet. Følgende passage fra det fornævnte brev fra NAVEG-medlem Hofte til Paul Hochköpper & Co illustrerer dette:

foranlediget af den klage, som CEF har indgivet til Kommissionen blev det bemærket: "Desuden havde man selvfølgelig medsendt dokumenter, herunder desværre nogle fra NAVEG-agenter, som uden at tænke sig om havde meddelt, at man ikke kunne levere på grund af manglende FEG-medlemskab"(61).

2. FEG - andre leverandører

(53) Kommissionen er i besiddelse af forskellige dokumenter, som viser, at FEG har søgt at udvide sammenslutningens gentleman's agreement med leverandører, som ikke er repræsenteret i NAVEG gennem agenter eller importører. Denne handlemåde er i tråd med indholdet af artikel 2 i den AGC, som i 1957 blev erklæret ikke-bindende (se betragtning 41). I betragtning af samarbejdets hovedsageligt uformelle karakter er det for øvrigt vanskeligt at angive nøjagtigt, hvor mange leverandører, som ikke er repræsenteret i NAVEG, der er berørt af den kollektive eksklusive samhandelsordning. Af det i betragtning 62 citerede udkast til brev fremgår det endvidere, at FEG-medlemmerne selv er overbevist om, at det drejer sig om et betragteligt antal. Af de dokumenter, som Kommissionen har modtaget i løbet af undersøgelsen, fremgår det, at det vedrører leverandører, som spiller en væsentlig rolle i deres eget produktsegment (f.eks. Draka Polva, Holec, Hager, Klöckner Moeller og ABB). Følgende eksempler illustrerer dette.

(54) I referatet af et internt TU-møde den 12. september 1990 omtales den kendsgerning, at Draka Polva ville levere produkter til CEF mod en bestemt pris. Dette kunne FEG åbenbart ikke acceptere, for det hedder i referatet: "FEG har reageret herpå, da dette forslag går på tværs af aftalen mellem medlemmerne og FEG"(62). FEG-medlemmet TU havde også selv indvendinger mod Draka Polvas leverancer til CEF, for i et brev af 16. juli 1990 hedder det: "Vi betragter Deres beslutning som en trussel mod lagerførende grossister, hvorfor vi også anser Deres engagement for uønskværdigt"(63). FEG og TU havde tydeligvis held med deres indgriben, for i referatet af TU-mødet den 9. oktober 1990 står der: "Foranlediget af en samtale, som Draka Polva har haft med hr. van der Meijden, er virksomheden gået bort fra sin udtalte hensigt at levere til CEF"(64). TU's politik over for CEF lader for øvrigt ikke noget tilbage at ønske i tydelighed. I referatet fra et internt TU-møde den 13. december 1989 sammenfattes det endnu engang kort og fyndigt: "Det kan konkluderes, at man tilstræber at forhindre TU's fabrikanter i at levere til CEF"(65).

(55) FEG's plan om at udvide den kollektive eksklusive samhandelsordning til at omfatte leverandører, som ikke var repræsenteret i NAVEG, var ikke udelukkende begrænset til elektriske produkter, men omfattede også forbrugerelektronik(66). Dette illustreres af følgende eksempel, hvor et bestyrelsesmedlem fra FEG (repræsentant for Bliek) fremsætter en indtrængende anmodning til udvalget for Philips-grossister om at overholde "indgåede aftaler": "Som De ved, er jeg for nylig tiltrådt som medlem af FEG's bestyrelse. Min opgave her er især at varetage interesser for apparatur-grossisterne. Nu må De ikke lade mig i stikken. I hvert fald bør alle Philips-grossister være (eller blive) medlem af FEG. [...] Hvis vi Philips-grossister alle sammen er medlem af den paraplyorganisation, som FEG nu engang er, vil vi sammen med et antal FEG-medlemmer, som ikke er Philips-grossister, repræsentere langt størstedelen af engrosmarkedet. Kun da kan vi i fællesskab træffe vedtagelser, som måske vil give vore leverandører stof til eftertanke"(67).

(56) Ikke alene FEG selv, men også medlemmerne har henvendt sig til leverandører i forbindelse med leverancer til ikke-FEG-medlemmer. Nogle leverandører har indrømmet, at de har været udsat for sådanne henvendelser fra FEG-medlemmers side. Således skriver for eksempel Hager, fabrikant af fordelerkasser, i et svar af 19. maj 1993(68) på Kommissionens anmodning om oplysninger: "Som nyetableret virksomhed har Hager-Nederland i de foregående to år flere gange fået kritiske henvendelser angående vor distributionspolitik, og næsten alle FEG-medlemmer har indtaget en kritisk holdning over for ikke-medlemmer". Den kritiske holdning opstod, fordi Hager også leverede til ikke-medlemmer, og kan samtidig betragtes som et forsøg fra FEG-medlemmernes side på at udvide den eksisterende kollektive eksklusive samhandelsorganisation med en ny partner. Følgende passage fra Hagers svar passer ind i billedet. "Eftersom CEF ved etableringen af Hager var et 'hot item' på markedet, forventede næsten alle FEG-medlemmer en kritisk holdning fra Hagers side med hensyn til leverancer til CEF". Parterne gør opmærksom på, at ikke et eneste FEG-medlem har truet Hager med repressalier. Dette forhindrer dog ikke, at det kan konstateres, at der har været øvet pres for at afstå fra leverancer og derved deltage i den kollektive eksklusive samhandelsordning(69).

(57) Blandt FEG-medlemmerne har navnlig TU vist sig aktiv med hensyn til at henvende sig til individuelle leverandører. Foruden det i betragtning 54 beskrevne tilfælde vedrørende Draka Polva er der andre eksempler. Således havde TU og Holec, den største fabrikant af fordelerkasser i Nederlandene, den 2. juli 1991 en samtale, hvor begge parter, ifølge samtalereferatet, åbenbart var enige om, at kun FEG-grossisterne kom i betragtning til levering(70). TU hævder, at det er en udtalelse, som kun står for Holecs regning(71). Det forekommer dog uberettiget, eftersom referatet giver indtryk af, at beslutningen om ikke at levere til andre end FEG-medlemmer er resultatet af forhandlinger mellem Holec og TU. Desuden er det uklart, hvilken interesse Holec skulle have i en sådan unilateral beslutning.

(58) Også ABB, der fabrikerer teknisk materiel, blev udsat for pres fra TU's side for at standse leverancer til CEF. Af et TU-referat fremgår det, at ABB forsvarede sig over for TU med den påstand, at det "kun har leveret ét parti - en såkaldt 'død handel' - til CEF". Dernæst påberåber ABB sig det som formildende omstændighed, at virksomheden befinder sig i en vanskelig situation i betragtning af det forhold, det har til CEF's moderselskab i England. I sidste ende er den økonomiske fordel ved et godt forhold til TU åbenbart udslaggivende, for TU-referatet fortsætter: "Når ABB igen modtager en anmodning, vil CEF få leveret til installatørpris"(72).

(59) Dette viser, at ABB anså et fuldstændigt stop for leverancer til CEF, som TU havde anmodet om, for at være for risikabelt. Derfor har man søgt en løsning, hvorved man viste sig villig til at levere, men således at enten de tilbudte produkter ("en død handel") eller betingelserne var af en sådan art, at transaktionen ville være meget lidt attraktiv for CEF. Det af parterne fremførte argument, at TU's henvendelse til ABB fandt sted på baggrund af den omstændighed, at TU skulle gøre en langt større indsats end CEF for at få visse rabatter hos ABB, er ikke overbevisende i betragtning af, at sådanne forskelle i indsats ikke er påvist, samt at TU's anmodning om stop for alle leverancer til CEF under alle omstændigheder ville være en uforholdsmæssig reaktion og føre til nye uligheder(73).

2.1. Klöckner Moeller

(60) Situationen vedrørende Klöckner Moeller ("KM", den største fabrikant af motorbeskyttelseskontakter i Nederlandene) fortjener en særskilt behandling. Som det fremgår af det følgende har KM været udsat for betydeligt pres fra flere FEG-medlemmers side.

(61) Anledningen var, at medlemmer af indkøbsforeningen CEGRO (dannet af de seks FEG-medlemmer Brinkman & Germeraad, Conelgro, Elgro, Oscar Keip, Rolff og Schiefelbusch) konstaterede, at CEF havde produkter fra KM i sit sortiment. I et brev af 11. juni 1990 blev KM bedt om en forklaring. KM svarede ved brev af 16. juli 1990, at CEF's filial i Nederlandene ikke modtager leverancer fra KM, og anfører, at CEF Nederland muligvis har fået KM-produkterne i hænde via CEF's engelske, tyske og franske filialer, som er vigtige KM-aftagere(74). Denne meddelelse beroligede åbenbart ikke CEGRO, for i et brev af 23. maj 1991 til FEG-medlem Bernard foreslog CEGRO "atter at fremsende en fælles skrivelse til KM's direktion"(75). Vedlagt var et udkast, dateret 22. maj 1991, opstillet af TU og sendt til andre FEG-medlemmer til orientering(76).

(62) Brevet gør to punkter gældende, nemlig den omstændighed, at KM er én af de første store leverandører, der leverer til firmaer, som ikke er medlem af FEG - hvilket tyder på, at flertallet af de større leverandører åbenbart, i overensstemmelse med den omhandlede gentleman's agreement, nægter at levere til andre end FEG-medlemmer - samt den omstændighed, at levering til "price cutter" CEF kunne sætte FEG-medlemmers marginer under pres, hvilket betragtes som en trussel mod FEG-medlemmernes fælles interesser. Dette sidste punkt står desuden i direkte forbindelse med de i betragtning 71-87 omhandlede prisaftaler, som er indgået inden for FEG, og som tager sigte på at skabe et stabilt prisniveau med en "solid" margin for FEG-medlemmerne. De følgende passager fra et brev illustrerer begge punkter: "Vi har med bekymring fået kendskab til Deres beslutning om i Nederlandene at indgå forretningsforbindelser med virksomheden CEF. Denne bekymring skyldes på den ene side den omstændighed, at De dermed er én af de første større leverandører i el-branchen, der indlemmer et firma, som står uden for FEG, i sit distributionsnet. [...]

Så vidt vides, anvender CEF i Nederlandene en tilsvarende markedsføringsformel som i England og Tyskland. Denne formel går ud på, at man navnlig tilbyder meget konkurrencedygtige priser og/eller betingelser. [...]

Ved at De nu indgår en direkte forretningsmæssig forbindelse med CEF, kommer Deres produkt ind under den rabatformel, som anvendes af CEF. En uundgåelig følge heraf er, at der opstår et stigende pres på priserne og dermed på marginerne."

(63) Brevet slutter med en anmodning om, at der sættes en stopper for alle leverancer til CEF. For at give dette argument vægt trues der samtidig med repressalier: "[...] Af ovenstående vil det fremgå klart, at vi opfatter en forretningsmæssig forbindelse mellem Dem og CEF som en trussel mod den eksisterende gruppe af Klöckner Moeller-grossister og FEG-grossisterne i almindelighed. Vi henstiller derfor også indtrængende, at De tager Deres beslutning op til fornyet overvejelse, hvilket betyder, at der hverken foregår leverancer fra Deres lager til CEF eller udføres opgaver på vegne af CEF. Skulle De føle Dem nødsaget til at fortsætte en eventuel forretningsforbindelse, uanset betingelserne, vil de individuelle KM-grossister overveje KM-produkternes stilling inden for de respektive sortimenter. Det må da overvejes, i hvilket omfang Deres sortiment stadig vil vær genstand for aktiv kommerciel interesse"(77).

(64) Parterne fortolker dette udkast til brev på en anden måde. Ifølge dem drejer det sig her om en reaktion fra KM-grossister, fordi CEF skulle have fået en bestemt rabat fra KM, som der ikke var basis for i den gældende KM-rabatordning(78). Dette skulle af de andre KM-grossister være blevet betragtet som diskrimination og være forklaringen på brevet. Dette er dog ikke sandsynligt, eftersom dette punkt slet ikke blev anført i brevet. Hvis dette desuden havde været det virkelige formål med brevet, ville en anmodning til KM om en korrekt anvendelse af rabatordningen have været mere naturlig end en anmodning om helt at sætte en stopper for leverancerne. Af udkastet fremgår det, at FEG-medlemmerne slet ikke var interesseret i, om rabatordningen blev anvendt korrekt. I brevet står der nemlig, at enhver leverance til CEF, "uanset betingelserne" skulle give anledning til, at medlemmerne ville afholde sig fra at købe KM-produkter.

(65) En noget revideret udgave af brevet, dateret den 24. maj 1991, afslører, at brevet skulle underskrives af 26 grossister, alle medlemmer af FEG(79). Efter juridisk rådgivning har man åbenbart afstået fra at sende det, og i stedet for aflagde en delegation af FEG-grossister den 27. juni 1991 besøg hos KM. Denne delegation bestod af følgende FEG-medlemmer: TU, Bernard og Kasdorp samt Imagro, en indkøbsforening bestående af otte FEG-medlemmer (nemlig Bolderhey, Elauma, Electro Metaal, Ehrbecker, De Koning Elektrotechniek, Polimex, Vibo Electro og Waagmeester). Delegationens størrelse og sammensætning - TU og Bernard er langt de mest betydningsfulde medlemmer af FEG, og begge var, ligesom Waagmeester, i 1991 repræsenteret i FEG's bestyrelse (TU's repræsentant var på det tidspunkt endda formand for FEG)(80) - samt den omstændighed, at det allerede i udkastet til brevet angives, at levering til CEF opfattes som en trussel mod FEG-grossisterne i almindelighed, underbygger den konklusion, at besøget ikke kun kan tilskrives de pågældende FEG-medlemmer, men FEG selv.

(66) Ifølge CEF fremlagde FEG-repræsentanterne under besøget en petition ledsaget af truslen om, at man ikke længere ville aftage KM-produkter, hvis KM fortsatte sine leverancer til CEF. Parterne har benægtet eksistensen af en sådan petition, men ikke at selve besøget har fundet sted(81). Besøget var åbenbart vellykket, for af KM's svar af 2. september 1993 på Kommissionens anmodning om oplysninger af 27. april 1993 fremgår det, at alle grossister, som modtog leverancer gennem KM, var medlem af FEG(82).

3. FEG og det største medlem, TU, som centrale aktører

(67) FEG spiller en central rolle i afvisningen af at levere til andre end FEG-medlemmer. Ved at kombinere en streng optagelsespolitik med en kollektiv eksklusiv samhandelsordning, der har til formål at fratage andre end FEG-medlemmer deres leverandører, underminerer sammenslutningen ikke-medlemmers stilling og er dermed i stand til at fastholde og styrke sin egen dominerende stilling på engrosmarkedet. Inden for rammerne af den kollektive eksklusive samhandelsordning opretholdt FEG de nødvendige kontakter med NAVEG og sørgede for den udveksling af oplysninger mellem de to organistationer, som var nødvendig for, at ordningen kunne fungere. Der kan ikke herske tvivl om målet med FEG's bestræbelser. I referatet af et regionalt FEG-møde den 28. august 1985 beskrives det endnu en gang klart: "Det må forhindres, at konkurrenter hjælpes op på hesten. Det besluttes derfor, at ingen hjælper med hertil"(83).

(68) Det er desuden påfaldende, at de enkelte FEG-grossister åbenbart ikke betragter hinanden som konkurrenter. Dette indtryk forstærkes yderligere af den i betragtning 35 nævnte omstændighed, at leverancer mellem FEG-medlemmer indbyrdes er tilladt, mens man fraråder leverancer til grossister, som ikke er medlem af FEG(84).

(69) Foruden FEG spiller TU, det største og førende medlem, en så vigtig rolle for den kollektive eksklusive samhandelsordning, at den bør behandles særskilt. Det er ikke så mærkeligt. FEG og TU har mere eller mindre sammenfaldende interesser. TU har i perioden 1989-1995 uafbrudt haft en repræsentant i FEG's bestyrelse og leverede i perioden 1990-1991 formanden for FEG's bestyrelse(85). Derudover har TU altid været stærkt repræsenteret i FEG's produktudvalg(86). Gennem sin langvarige deltagelse i FEG's bestyrelse og de forskellige produktudvalg har TU i vidt omfang været medbestemmende for FEG's politik. I den forbindelse kan der blandt andet henvises til, at TU's repræsentant i FEG's bestyrelse har deltaget i diverse drøftelser mellem FEG og NAVEG, hvor man behandlede detaljerne i den kollektive eksklusive samhandelsordning(87).

(70) Derudover lagde TU også individuelt pres på diverse leverandører, for at de skulle afstå fra at levere til andre end FEG-medlemmer(88). Dette var muligt på grund af TU's størrelse og markedsandel. TU's aktive rolle fremgår også af det udkast til et brev til KM, som blev affattet af TU, og TU's deltagelse i den FEG-delegation, der aflagde besøg hos KM.

G . PRISAFTALER MELLEM FEG-MEDLEMMER

(71) Det fremgår, at FEG og dens medlemmer på forskellige måder har søgt at påvirke FEG-medlemmernes prispolitik. Det drejer sig konkret om to FEG-vedtagelser, vejledende priser opgivet af FEG og drøftelser om priser og rabatter mellem FEG-medlemmerne.

1. FEG's bindende vedtagelser

(72) I firserne indførte FEG i henhold til vedtægternes artikel 7 nogle bindende vedtagelser om den prispolitik, som skulle føres af FEG-medlemmer. Nye FEG-medlemmer forpligtede sig ved indmeldelsen i FEG til at underskrive begge vedtagelser(89). Overtrædelse af disse vedtagelser kunne i henhold til vedtægternes artikel 5 blandt andet føre til suspension eller fratagelse af medlemskabet.

1.1. Bindende vedtagelse om faste priser

(73) I henhold til den bindende vedtagelse om faste priser af 2. november 1984 er FEG-medlemmerne forpligtet til i et nærmere bestemt omfang at viderefakturere prisforhøjelser fra leverandørens side, som sker efter ordredatoen , til deres aftagere. Med henblik herpå er der udviklet et system, som er fastlagt i vedtagelsen. Vedtagelsen lyder som følger(90): "1. såfremt en prisændring træder i kraft, skal de allerede bestilte, men endnu ikke leverede, varer inden for tre måneder efter denne prisændring kunne leveres mod den pris, der var gældende på ordredatoen

2. efter udløbet af den under 1 nævnte periode skal prisændringerne på allerede bestilte, men endnu ikke leverede, varer i det kommende halve år viderefaktureres op til et nærmere fastsat maksimumsbeløb, medmindre der er tale om en nødsituation

3. det under 2 nævnte maksimumsbeløb skal hvert halve år fastsættes af FEG, efter høring af Uneto, på grundlag af prisændringer i de foregående to år opdelt i afbryder- og fordelersystemer, belysning, ledningsføring, småt afbrydermateriel og andet materiel

4. uanset artikel 1, 2 og 3 skal der for tråd og kabel kun opgives faste priser for tre måneder med den sædvanlige prisstignings- og prisfaldsklausul

5. for så vidt installatøren inden for rammerne af en risikoordning er berettiget til at viderefakturere prisændringer for materiel, som overskrider det under 2 nævnte maksimumsbeløb, må grossisten også viderefakturere sine prisændringer op til det maksimum, som installatøren er berettiget til."

(74) Vedtagelsen er tænkt som ordning for risikospredning mellem grossisterne og installatørerne i tilfælde af prisstigninger, som kan forekomme under langvarige byggeprojekter(91).

(75) Vedtagelsen er, som navnet antyder, bindende og rummer mulighed for idømmelse af en bøde på højst 10000 NLG (4531 EUR) i tilfælde af overtrædelse af vedtagelsen. Efter ni år blev vedtagelsen trukket tilbage på medlemsgeneralforsamlingen den 23. november 1993(92).

1.2. Bindende vedtagelse om publikationer

(76) I den bindende vedtagelse om publikationer af 2. august 1978 forbyder FEG sine medlemmer at sælge elektrisk installationsmateriel til ekstraordinært nedsatte priser eller lokkepriser. Samtidig bekræfter FEG i denne vedtagelse i generelle vendinger sin afvisende holdning til priskonkurrence. Vedtagelsen lyder som følger: "Medlemmerne af Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied (FEG) udtaler ud fra følgende betragtning:

det er af stor betydning, at den lagerførende elektriske engroshandel, blandt andet ved ordentlig markedsadfærd, opfylder sin funktion i samfundet på rette måde, og at den dermed samtidig fremmer sine aftageres interesser

- at det er uønskeligt at forårsage, fremme eller tillade bratte prisfald, markedsforvridninger, udbyttetab samt uhæmmet indbyrdes konkurrence

- at navnlig udbredelsen af publikationer, hvori artikler fra sortimentet af elektrisk installationsmateriel tilbydes elinstallatører til lokkepriser og/eller ekstraordinært nedsatte priser, er uønskværdig

og beslutter

i henhold til artikel 16 i FEG's vedtægter:

1. at sådanne publikationer ikke er tilladt

2. at tilsynet med overholdelsen af denne vedtagelse påhviler sekretæren

3. at oplysninger og/eller nærmere fortolkninger, skriftligt rettet til medlemmerne af eller på vegne af bestyrelsen, skal betragtes som en integrerende del af denne vedtagelse"

(93)

(77) Sekretæren for FEG har ansvaret for opsyn med, at denne vedtagelse overholdes. I praksis bliver overtrædelser af vedtagelsen også kontrolleret af FEG-medlemmerne indbyrdes og meldt til sekretæren for FEG, som derefter drager det medlem, der har gjort sig skyldig i overtrædelsen, til ansvar(94).

(78) Til illustration heraf henvises til reaktionen fra firmaet Wolff af 6. april 1990 på FEG's irettesættelse på grund af anvendelse af "ekstraordinært nedsatte priser", hvori man svarer med meddelelsen, "at offentliggørelsen af sådanne priser ikke vil forekomme igen"(95). Efter 15 år blev den bindende vedtagelse om publikationer endeligt trukket tilbage på FEG's generalforsamling den 23. november 1993.

2. Drøftelser mellem FEG-medlemmer om priser og rabatter

(79) Der fandt regelmæssigt drøftelser sted mellem FEG-medlemmerne indbyrdes om priser og rabatter, oftest inden for rammerne af regionale FEG-møder eller på møderne i FEG's produktudvalg.

(80) For medlemmer af FEG's tråd- og kabeludvalg kunne der næppe herske tvivl om formålet med dette udvalg. I referatet af mødet den 16. maj 1990 udtaler udvalgets formand: "Formålet med produktudvalget er at tilstræbe ro på markedet og opretholde prisniveauet. For at opfylde denne målsætning er det nødvendigt, at vi regelmæssigt udveksler tanker med hinanden"(96).

(81) Samordningen mellem FEG-medlemmerne drejede sig ikke alene om prisniveauet, men også om de rabatter, som FEG-medlemmerne kan yde deres aftagere. Parterne hævder, at en sådan samordning ville være praktisk umulig. I den forbindelse henvises til et referat fra FEG's produktudvalg for tråd og kabel af 6. december 1989, hvori formanden bemærker, at markedet er for kompliceret til, at der kan opstilles gode spilleregler for ydelse af rabatter(97). Og i det samme referat hedder det kort efter(98): "Efter en kort drøftelse besluttes det, at alle medlemmer af produktudvalget til det næste møde skal medbringe en liste over de anvendte priser i måneden før det næste møde finder sted [...]. Det drejer sig om de priser, som betales af kunden. På grundlag af disse priser vil man se på, om der er mening i at opstille spilleregler for ydelse af rabatter". Det er åbenbart tilfældet, for i referatet af det regionale FEG-møde den 14. februar 1990 hedder det derefter: "Udvalget for tråd og kabel arbejder med at opstille spilleregler for ydelse af rabatter"(99). Parternes bemærkning om, at det fra FEG's og dens medlemmers side skulle skorte på enhver samordning eller fælles vilje til at foretage sig noget vedrørende ydelse af rabatter, er derfor ikke overbevisende(100).

(82) På FEG-møderne søger man også på andre måder at påvirke FEG-medlemmernes pris- og rabatpolitik. I referatet af FEG's regionsmøde den 14. februar 1990 opfordrer formanden FEG-medlemmerne til at være tilbageholdende med at give rabatter til grossistkollegers gode kunder. I samme referat henvises der videre til en aftale, som blev indgået på det foregående møde, ifølge hvilken FEG-grossisterne bør informere hinanden, hvis de opdager, at andre grossister giver højere rabatter på en bestemt handel end de selv(101).

(83) Det følgende vedrører et eksempel fra en konkret rabataftale, som er truffet inden for rammerne af FEG:

Referatet af FEG's bestyrelsesmøde (dengang bestående af repræsentanter for Brinkman & Germeraad, Vibo, TU, Waagmeester, Heco-Frans Hamers, Bernard, Schuurman og Alcoo) den 30. november 1993. "Den 13. oktober i år fik medlemmerne tilsendt en skrivelse vedrørende de ensartede betingelser for materiel, som grossister skal levere til VBO-skoler. Medlemmerne spørges, om de er villige til at give en standardrabat på 35 % på materiel med undtagelse af PLC'er"(102).

(84) Hvis aftaler om ydelse af rabatter ikke overholdes, griber FEG ind:

Referatet af det regionale FEG-møde den 28. maj 1991 (med deltagelse af repræsentanter for Bernard, Claessen, Hategro, Helms, Kasdorp, De Koning, Polimex, Schiefelbusch, Schotman Electro, Schuurman, Slabbers, TU, Vibo Electro og Wolff): Nogle grossister giver slutbrugerne rabatter. "Forsamlingen misbilliger dette. Sekretæren skal tage kontakt med de pågældende grossister"(103). Parterne hævder, af FEG kun ville skride ind, fordi det drejede sig om leverancer til private(104). Det forudgående citat tjener dog ikke til støtte herfor. Det er ikke leverancerne, der er til debat, men ydelsen af rabatter.

3. FEG's udsendelse af vejledende priser til medlemmerne

(85) Foruden drøftelserne på FEG-møderne øves der også på anden vis indflydelse på de priser, der anvendes af FEG-medlemmerne. Hvad angår prisfastsættelsen for bestemte typer elektrisk installationsmateriel som for eksempel svejse-, central- og indbygningsbokse, tager FEG og dens største medlem selv initiativet. FEG sender regelmæssigt sine medlemmer oversigter over disse produkter med de seneste brutto- og nettopriser, som er beregnet af TU(105). Hvad angår pvc-rør, sender FEG, hvis der sker prisstigninger eller prisfald, prislister til medlemmerne, hvorpå FEG angiver den nye bruttopriser og samtidig anfører de procentsatser, som de anbefaler medlemmerne at forhøje eller sænke nettopriserne med. Som eksempel kan der henvises til et brev fra FEG til medlemmerne af 21. december 1988: "For nylig har fabrikanterne ladet Dem vide, at de er nødsaget til fra 1. januar næste år at forhøje priserne på glatte pvc-rør, hostalit-z-rør og fleksible rør. I forbindelse med denne prisforhøjelse anbefaler vi Dem at tilpasse Deres priser og at ændre de af Dem beregnede nettopriser. [...] Hvis der tilbydes nettobetingelser (såkaldte 'salgsargumenter'), råder vi Dem til forhøje dem med følgende beløb [...]"(106).

(86) I denne forbindelse menes der med bruttopris den anbefalede slutbrugerpris, som fabrikanten mener, at han gennem installatøren kan opkræve hos sin kunde (slutbrugeren)(107). Denne pris bruges i forhandlinger mellem fabrikanten og grossisten ved beregning af engrosindkøbsprisen. Engrosindkøbsprisen fremkommer ved at fratrække bruttoprisen en bestemt rabatprocent. Bruttoprisen bliver endvidere brugt ved fastsættelsen af den pris, som grossisten opkræver hos sine aftagere (installatørerne). Grossistens salgspris består ligeledes af bruttoprisen, denne gang fratrukket en lavere rabatprocent end det er tilfældet ved beregning af engrosindkøbsprisen. Endelig bruger installatøren bruttoprisen til at fastsætte den pris, som han opkræver hos kunden. Den faktiske (netto)salgspris bliver derfor beregnet på hvert niveau i den vertikale kæde ved at fratrække bruttoprisen de på det pågældende niveau anvendte rabatter.

(87) Selv om parterne hævder, at det kun drejer sig om vejledende priser, skal det bemærkes, at den oplysning, at det drejer sig om vejledende priser, gennemgående mangler i korrespondancen(108). Under alle omstændigheder foreligger der én sag, hvoraf det fremgår, at de såkaldte vejledende priser ikke var helt uforpligtende. Kort efter fremsendelsen af ovennævnte brev af 21. december 1988, konstateres følgende i referatet af det regionale FEG-møde den 2. marts 1989(109): "Prisforhøjelserne på plasticrør (december 1988) har skabt uro på markedet. Forsamlingen er af den mening, at det kan føre til øget overskud, hvis alle holder sig til de vejledende priser".

4. Identiske prislister

(88) De større FEG-medlemmer som f.eks. TU, Bernard og Wolff udarbejder på basis af oplysninger fra leverandører priskataloger til deres aftagere, hvori de angiver deres bruttopriser og standardrabatter. De mindre grossister, som af økonomiske grunde ikke selv kan tillade sig at udarbejde et priskatalog, gør ifølge CEF omfattende brug af disse kataloger(110). En sammenligning af priskatalogerne fra TU, Bernard og Wolff viser, at disse kataloger udviser store ligheder. Ikke alene de anførte bruttopriser, men også de anførte rabatter er for en stor dels vedkommende identiske. Endvidere fremgår det, at listerne publiceres i samme måned, samt at prisændringerne indføres næsten samtidig(111).

(89) TU indrømmer, at FEG-medlemmerne Wolff, Bernard og TU publicerer identiske priskataloger næsten samtidig(112). Ifølge parterne er det ikke så mærkeligt, eftersom disse kataloger ikke anfører nettopris, men kun bruttopris. Denne pris skulle kun fungere som referencepris og være dikteret af leverandørerne(113).

(90) Denne påstand er heller ikke fyldestgørende, eftersom priskatalogerne ikke alene omfatter identiske bruttopriser, men også identiske rabatter. Dette benægtes ikke af TU. Ifølge TU skulle de anførte standardrabatter dog ikke være andet end et sikkerhedsnet for det tilfælde, at der ikke foreligger en individuel rabataftale mellem grossisten og aftageren(114). Dette er navnlig tilfældet ved etablering af en forretningsmæssig forbindelse eller i tilfælde af små køb, som ikke ville gøre det rimeligt at aftale særlige betingelser, fordi det ville presse transaktionsomkostningerne i vejret(115). I andre tilfælde anvendes afvigende rabatter, som er aftalt mellem TU og dens individuelle aftagere. Ved fastsættelsen af disse individuelle rabatter tages der blandt andet hensyn til den indkøbte varemængde pr. transaktion samt det samlede varekøb pr. år.

5. Viden om gældende ret

(91) FEG og i hvert fald en del af sammenslutningens medlemmer lader til at være temmelig bevidste om den omstændighed, at prisaftaler er i strid med konkurrenceretten. I et notat af 30. august 1993 med overskriften "Lovgivning om økonomisk konkurrence", som FEG's sekretær sendte til medlemmerne af FEG's bestyrelse (dengang bestående af repræsentanter for TU, Bernard, Brinkman & Germeraad, Vibo, Waagmeester, Heco-Frans Hamers, Schuurman og Alcoo), konstateres det, efter en beskrivelse af den nye kartelordning i Nederlandene, som er baseret på EF-traktatens artikel 85 og 86 (nu artikel 81 og 82): "Med hensyn til FEG betyder det efter min vurdering i hvert fald, at en fastsættelse af vejledende priser for koblings-, kontakt- og indbygningsdåser er forbudt, og det gælder muligvis også den bindende vedtagelse om faste priser, den bindende vedtagelse om publikationer og ordningen vedrørende opskæringsomkostninger"(116).

6. FEG's og det største medlems, TU, rolle

(92) Af ovenstående fremgår det, at FEG spiller en central rolle ved prisaftalerne. Ved hjælp af den bindende vedtagelse om faste priser, den bindende vedtagelse om publikationer og udsendelsen af vejledende prislister har sammenslutningen forsøgt at hindre den frie prisdannelse. Desuden har FEG muliggjort indgåelsen af aftaler om priser og rabatter mellem medlemmerne ved at fungere som forum for drøftelser herom.

(93) Foruden FEG spiller også TU, det største og mest betydningsfulde medlem, en fremtrædende rolle ved prisaftalerne. På den ene side kan det anføres, at TU i lang tid har haft en repræsentant i FEG's bestyrelse og derfor kendte til eller har medvirket aktivt til den føromtalte FEG-politik. Endvidere har TU forsynet FEG med de prisoplysninger, på grundlag af hvilke FEG kunne informere sine medlemmer om de ændrede brutto- og nettopriser på bestemte produkter. Konkret indebær det, at TU til brug for hele branchen omregnede de ændrede nettopriser, som fabrikanten havde oplyst, til ensartede bruttopriser og derefter videregav disse oplysninger til FEG(117). TU havde på det tidspunkt som den eneste rådighed over den nødvendige computerkapacitet til at foretage disse beregninger.

II. RETLIG VURDERING

A. ARTIKEL 81, STK. 1

1. Aftaler mellem virksomheder og/eller vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder

(94) FEG er en sammenslutning efter nederlandsk ret. Dens medlemmer er virksomheder, som er aktive inden for engroshandel med elektrisk installationsmateriel (se artikel 3 i vedtægterne). FEG er derfor en sammenslutning af virksomheder efter artikel 81, stk. 1, og dens medlemmer er virksomheder efter samme artikel.

(95) FEG's vedtægter, som udgør basisreglementet for FEG og styrer de retlige forbindelser mellem FEG og FEG's medlemmer, udgør en aftale efter artikel 81, stk. 1. FEG's forretningsorden såvel som FEG's bindende vedtagelser, der fastsættes i henhold til vedtægternes artikel 16 og artikel 7, udgør vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder efter artikel 81, stk. 1.

(96) Ifølge vedtægternes artikel 15, litra a), har FEG-medlemmerne pligt til at overholde bestemmelserne i vedtægterne, forretningsordenen samt bestyrelsens og generalforsamlingens vedtagelser. Handlinger i strid med disse bestemmelser kan blandt andet føre til idømmelse af bøder eller fratagelse af medlemsskab (vedtægternes artikel 5).

(97) NAVEG er ligeledes en sammenslutning efter nederlandsk ret. Dens medlemmer er virksomheder, der er aktive som agenter, importører eller eneforhandlere inden for elektrisk installationsmateriel (vedtægternes artikel 5, stk. 1)(118). NAVEG er derfor en sammenslutning af virksomheder efter artikel 81, stk. 1, og dens medlemmer er virksomheder efter samme artikel.

(98) NAVEG's vedtægter, som udgør basisreglementet for NAVEG og styrer de retlige forbindelser mellem NAVEG og NAVEG's medlemmer, udgør en aftale efter artikel 81, stk. 1. NAVEG's vedtagelser og forretningsorden, der fastsættes i henhold til vedtægternes artikel 14, stk. 4 og 5, og artikel 24, udgør vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder efter artikel 81, stk. 1.

(99) Ifølge vedtægternes artikel 7, stk. 2, har NAVEG-medlemmerne pligt til at fremme sammenslutningens interesser og at overholde de bestemmelser, der er fastsat i sammenslutningens vedtægter, forretningsorden og vedtagelser. Handlinger i strid med disse bestemmelser kan blandt andet medføre fratagelse af medlemskabet (vedtægternes artikel 6, stk. 1, litra d).

(100) NAVEG's anbefalinger til medlemmerne om at afstå fra at levere til andre end FEG-medlemmer er ligeledes vedtagelser efter artikel 81, stk. 1(119). Skønt NAVEG-medlemmerne i princippet kan undlade at følge disse anbefalinger, fremgår det af de omstændigheder, der er beskrevet i betragtning 48, 49 og 50, at dette sjældent forekommer i praksis. Den sociale kontrol, som øves af NAVEG's bestyrelse og af dens medlemmer indbyrdes, er én af forklaringerne herpå. Det skal desuden bemærkes, at NAVEG-medlemmerne også har en kommerciel interesse i at handle i overensstemmelse med disse anbefalinger i betragtning af, at den største del af deres omsætning stammer fra FEG-medlemmerne. Endelig hæmmes afvigende adfærd af bevidstheden om, at den temmelig nemt kan konstateres af FEG-medlemmerne, hvorved NAVEG-medlemmerne udsætter sig for eventuelle sanktioner.

(101) Den kollektive eksklusive samhandelsordning består af to elementer. Den gentleman's agreement, der er indgået mellem FEG og NAVEG, og som går ud på, at man kun leverer til FEG-medlemmer, må betragtes som en aftale efter artikel 81, stk. 1. Aftalerne mellem individuelle leverandører af elektrisk installationsmateriel og FEG på den ene side og individuelle FEG-medlemmer på den anden side må betragtes som en samordnet praksis efter artikel 81, stk. 1.

(102) Drøftelserne mellem FEG og FEG's medlemmer og mellem FEG-medlemmerne indbyrdes vedrørende priser og rabatter samt FEG's udsendelse af lister med vejledende priser til medlemmerne må betragtes som samordnet praksis efter artikel 81, stk. 1.

2. Begrænsning af konkurrencen

2.1. Den kollektive eksklusive samhandelsordning

(103) Af de kendsgerninger og omstændigheder, der er nævnt i betragtning 44-52, følger, at der i perioden fra 28. april 1986 til 25. februar 1994 har eksisteret en kollektiv eksklusiv samhandelsordning på det nederlandske marked for elektrisk installationsmateriel, som var fastlagt i en gentleman's agreement. I henhold til den kollektive eksklusive samhandelsordning forpligtede NAVEG over for FEG sig til at anbefale sine medlemmer udelukkende at levere til grossister i elektrisk installationsmateriel, som var medlem af FEG. Den kollektive eksklusive samhandelsordning havde ikke gensidig karakter, eftersom FEG-medlemmerne ikke var forpligtet til udelukkende at foretage deres indkøb hos NAVEG-medlemmer.

(104) FEG og dens medlemmer, navnlig TU, tilstræbte at udvide rækkevidden af den kollektive eksklusive samhandelsordning. Til den ende blev der i hvert fald i perioden fra den 29. august 1989 til den 2. september 1993 lagt pres på individuelle leverandører, som ikke var repræsenteret af agenter eller importører/eneforhandlere i NAVEG, for at de skulle undlade at levere til andre end FEG-medlemmer. Som det fremgår af de omstændigheder, der er nævnt i betragtning 53-66, har FEG og dens medlemmer haft heldet med sig i dette forehavende, eftersom et anseligt antal leverandører har handlet i overensstemmelse med den kollektive eksklusive samhandelsordning.

(105) Den kollektive eksklusive samhandelsordning bevirker, som beskrevet i betragtning 103 og 104, at konkurrencen inden for fællesmarkedet begrænses efter artikel 81, stk. 1(120). Ordningen begrænser leverandørers frihed til selv at bestemme, hvilke grossister, de ønsker at levere til. Dette er til skade for såvel leverandører som grossister, der ikke er tilsluttet FEG.

(106) Der findes kun et begrænset antal leverandører eller repræsentanter for disse, som andre end FEG-medlemmer kan henvende sig til. NAVEG-medlemmerne har en skønnet markedsandel på udbudsmarkedet for engroshandel på cirka 20 %. Den samlede markedsandel for de individuelle leverandører, som deltager i den kollektive eksklusive samhandelsordning, er vanskeligt at anslå, men i hvert fald er, som det fremgår af oversigten i bilaget, de leverandører, som af FEG og dens medlemmer og TU i særdeleshed er blevet sat under pres for ikke at levere til andre end FEG-medlemmer (se henvisninger til Draka Polva, Hager, Holec, KM og ABB i betragtning 53-66), (næsten) alle væsentlige leverandører inden for deres produktgruppe. Det udkast til brev til KM, som TU har udarbejdet, giver ligeledes en indikation, idet det konstateres, at KM er én af de første større leverandører i elbranchen, som leverer til andre end FEG-medlemmer(121). Dette tyder på, at et betragteligt antal leverandører er inddraget i den kollektive eksklusive samhandelsordning.

(107) På grund af leveringsvægringerne har grossister, som ikke er medlem af FEG store problemer med at sammensætte et sortiment, som på den ene side er tilstrækkelig bredt, og på den anden side omfatter de produkter, som er essentielle for alle grossister i elektrisk installationsmateriel, nemlig de produkter, som er nødvendige for installationen af et elektrisk system(122). I betragtning af at markedet for det meste elektriske installationsmateriel kontrolleres af et begrænset antal fabrikanter, burde det være indlysende, at leveringsvægringer fra nogle af disse fabrikanter straks fører til problemer med lagerføring for grossister, der ikke er medlemmer af FEG.

(108) FEG's strenge optagelsespolitik gør det endnu sværere for nytilkomme at få adgang til markedet. Selv om FEG er af den opfattelse, at de af sammenslutningen opstillede optagelseskriterier er objektive, og at det omsætningskriterium på 5 mio. NLG (2,26 mio. EUR), som håndhæves af FEG, skulle være yderst lavt på det nederlandske marked(123), ser det ud til, at forskellige FEG-medlemmer ikke selv opfyldte kravene til omsætning på det pågældende tidspunkt(124). Ifølge FEG sikrer omsætningsnormen, at virksomheden "har bevist" sig selv på markedet. Men netop på grund af den kollektive eksklusive samhandelsordning er det yderst vanskeligt for nytilkomne "at bevise" sig selv på markedet og nå den nødvendige omsætning, som giver ret til FEG-medlemskab. Hertil kommer, at virksomheder, der allerede har erhvervet sig et ry som grossist i elektrisk installationsmateriel i en anden medlemsstat, i forvejen har bevist at kunne eksistere som sådan. Indtil den 23. juni 1994 medregnedes oven i købet kun den omsætning, der var opnået på det nederlandske marked. Derved blev tilgangen af allerede etablerede udenlandske grossister, som ville udvide deres virkefelt til det nederlandske engrosmarked, i temmelig høj grad besværliggjort.

(109) I øvrigt viser det sig, at omsætningskravet ikke er det eneste kriterium, som FEG anlægger med henblik på afvisning af medlemskab. I praksis benyttes nemlig også kriteriet "i sammenslutningens interesse" som årsag til afvisning(125). På trods af tilføjelsen om, at der i den forbindelse kun må opstilles "objektive, rimelige og ikke-diskriminatoriske normer", giver dette kriterium FEG-bestyrelsen, som i henhold til artikel 3, stk. 3, i vedtægterne skal træffe enstemmig beslutning om optagelse af nye medlemmer, en så vid skønsmæssig beføjelse, at det er umuligt at kontrollere, om ansøgere ikke i praksis afvises med ikke-objektive begrundelser(126). I praksis forelægges ansøgninger om medlemskab åbenbart FEG-medlemmerne, som kan modsætte sig, at konkurrenter, som ikke behager dem, opnår medlemskab(127). På denne måde forstærkes virkningerne af den kollektive eksklusive samhandelsordning.

(110) I betragtning af det foregående og navnlig grossisternes samlede omsætning inden for elektrisk installationsmateriel i Nederlandene (i perioden 1992-1994 mellem 0,68 og 0,91 mia. EUR), FEG's og dens medlemmers markedsandel (96 %) og den skønnede markedsandel, som deltagerne (leverandører, agenter og eneforhandlere) i den kollektive eksklusive samhandelsordning har ( > 20 %), er disse konkurrencebegrænsninger mærkbare.

2.2. Horisontale prisaftaler

(111) Den kollektive eksklusive samhandelsordning suppleres af samordnet praksis mellem FEG-medlemmerne indbyrdes og mellem FEG og dens medlemmer samt af to FEG-vedtagelser, der påvirker FEG-medlemmernes pris- og rabatpolitik. Dette kompleks af vedtagelser og samordnet praksis tager sigte på at skabe en kunstig prisstabilitet, der først og fremmest tjener til at sørge for, at FEG-medlemmernes marginer ikke sættes under pres. FEG's og dens medlemmers hensigter på dette punkt er tydelige. I denne forbindelse kan der henvises til diverse dokumenter, hvori disse bestræbelser formuleres:

- FEG's vedtægter. Heri står, at FEG har til formål at fremme de fælles interesser for lagerførende grossister inden for elektriske artikler, blandt andet ved at fremme et "velordnet marked i ordets videste forstand"(128)

- de retningslinjer, som FEG har givet FEG-produktudvalgene. Disse retningslinjer fastslår, at "for at få et korrekt billede af, hvad der foregår på markedet [...] (er) det af afgørende betydning at kende omsætninger og marginer. Uden denne viden er det umuligt at foretage sig noget som helst, som kan påvirke markedet"(129)

- referatet af mødet i FEG-produktudvalget for tråd og kabel den 16. maj 1990: "Formålet med produktudvalget er at tilstræbe ro på markedet og opretholde prisniveauet"(130)

- FEG's bindende vedtagelse om publikationer. I betragtningerne til denne vedtagelse fastslås det "at det er uønskeligt at forårsage, fremme og/eller tillade bratte prisfald, markedsforvridninger, udbyttetab samt uhæmmet indbyrdes konkurrence"(131)

- udkastet til det brev fra TU, som er stilet til leverandør KM, og som skulle underskrives af 26 FEG-medlemmer. "Ved at De nu indgår en direkte forretningsmæssig forbindelse med CEF, kommer Deres produkt ind under den rabatformel, som anvendes af CEF. En uundgåelig følge heraf er, at der opstår et stigende pres på priserne og dermed på marginerne"(132).

(112) FEG og dens medlemmer har søgt at realisere de i betragtning 111 nævnte mål ved den stort set samtidige anvendelse af forskellige instrumenter, der hver især var rettet mod og bidrog til påvirkning af FEG-medlemmernes prispolitik og begrænsning af den indbyrdes priskonkurrence. Der er tale om den bindende vedtagelse om faste priser, den bindende vedtagelse om publikationer, drøftelserne mellem FEG-medlemmer om priser og rabatter samt FEG's udsendelse af vejledende priser til medlemmerne.

(113) Ifølge den bindende vedtagelse om faste priser, som var i kraft fra den 2. november 1984 til den 23. november 1993, måtte FEG-medlemmerne ikke selv beslutte om og i hvilket omfang, de ønskede at viderefakturere prisforhøjelser fra leverandørens side, som var trådt i kraft efter ordredatoen, til deres aftagere. De marginer, hvormed prisen i så tilfælde burde forhøjes, og tidspunktet for forhøjelsen, blev bestemt af FEG. Manglende overholdelse af vedtagelsen kunne føre til fratagelse af medlemskabet og idømmelse af bøder. Det drejer sig her om en beslutning inden for en sammenslutning af virksomheder om de priser, der må anvendes. Sådanne vedtagelser begrænser i sig selv konkurrencen efter artikel 81, stk. 1(133). Parterne hævder, at vedtagelsen skulle forhindre, at prisstigninger, som leverandørerne indfører efter det tidspunkt, hvor installatøren har bestilt produkterne hos grossisten, helt og holdent er for grossisternes egen regning og risiko(134). Det er uklart, hvorfor der måtte træffes en vedtagelse herom, som tvang alle FEG-medlemmer til at reagere på mere eller mindre samme måde. Vedtagelsen fratog i hvert fald de enkelte FEG-medlemmer muligheden for at undlade at viderefakturere en given prisforhøjelse med det formål at opnå en konkurrencemæssig fordel i forhold til deres konkurrenter.

(114) På grundlag af en anden vedtagelse, den bindende vedtagelse om publikationer, som var i kraft fra den 2. august 1978 til den 23. november 1993, forbød FEG sine medlemmer brugen af lokkepriser og/eller ekstraordinært nedsatte priser i annoncer og lignende. Manglende overholdelse af vedtagelsen kunne føre til fratagelse af medlemskabet. Der er her ligeledes tale om en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder med hensyn til de priser, der skal anvendes. Vedtagelsen begrænser i sig selv konkurrencen efter artikel 81, stk. 1(135). Den fratager FEG-medlemmerne muligheden for på basis af en stram prisfastsættelse at vinde kunder fra konkurrenterne. Generelt kan det siges, at vedtagelsen er en del af den FEG-politik, der drejer sig om at mindske risikoen for, at FEG-medlemmer kommer i priskrig med hinanden, hvorved prisniveauet og grossisternes margin kunne komme under pres. Af betragtning 77 og 78 fremgår det, at vedtagelsen også anvendtes i praksis.

(115) Som forklaret i betragtning 79-84 blev der inden for rammerne af FEG's ordinære generalforsamlinger, FEG-produktudvalgene og de regionale FEG-møder regelmæssigt ført drøftelser mellem FEG-medlemmerne om de gældende priser og rabatter. Disse drøftelser foregik i hvert fald i perioden fra den 6. december 1989 til 30. november 1993. Disse møder udgjorde så at sige det forum, hvor FEG-medlemmerne kunne drøfte et stort antal pris- og rabatrelaterede emner. Punkter på dagsordenen var blandt andet fastsættelsen af procentsatser for rabatter (se betragtning 83), overholdelsen af FEG's vejledende priser (se betragtning 87), klager over andre FEG-medlemmer, som ikke overholdt visse pris-/rabatrelaterede aftaler (se betragtning 82), såvel som initiativer til udarbejdelse af ensartede regler for ydelse af rabatter (se betragtning 81). Disse drøftelser havde i hvert fald til følge, at FEG-medlemmerne var velvidende om, at de burde undgå en skarp indbyrdes priskonkurrence i betragtning af de negative virkninger, denne kunne have på engroshandelens prisniveau og margin. Herved bidrog det til en påvirkning af priserne på elektrisk installationsmateriel på det nederlandske engrosmarked, hvorved det begrænsede konkurrencen efter artikel 81, stk. 1(136).

(116) I perioden fra 21. december 1988 til 24. april 1994 sendte FEG prislister med netto- og bruttopriser til medlemmerne - i hvert fald med hensyn til de i betragtning 85 nævnte produkter. Parterne hævder, at det her drejede sig om vejledende priser. Som det fremgår af betragtning 87, blev der under FEG-møderne lagt pres på medlemmerne, for at de skulle følge de vejledende priser, hvilket sætter spørgsmålstegn ved prisernes uforpligtende karakter. Ved at fremsende prislister søgte FEG at afstedkomme, at FEG-medlemmerne reagerede ens på prisstigninger eller prisfald, som leverandørerne indførte. Herved mindskedes risikoen for, at prisfald eller prisstigninger af de enkelte FEG-medlemmer skulle blive benyttet til at opnå en konkurrencemæssig fordel på bekostning af andre FEG-medlemmer ved, at man helt eller delvis undlod at viderefakturere en prisstigning eller et prisfald til kunderne. En sådan politik ville ødelægge den ro på markedet, som FEG havde etableret, og kunne få den indbyrdes priskonkurrence mellem FEG-medlemmerne til at blusse op.

(117) Den fælles anvendelse af ovennævnte instrumenter havde til følge, at der i praksis kun var tale om en begrænset priskonkurrence mellem FEG-medlemmerne indbyrdes. Som eksempel herpå kan henvises til de priskataloger, som blev udarbejdet af de større FEG-grossister. Disse kataloger udviste en mængde ligheder. I mange tilfælde er såvel de bruttopriser som de tidligere nævnte rabatter, der er medtaget i priskatalogerne fra FEG-medlemmerne TU, Bernard og Wolff, identiske. De udgives i samme måned, og prisændringerne indføres næsten samtidig. Parterne mener, at lighederne mellem disse priskataloger ikke skal tillægges nogen betydning, eftersom der i visse tilfælde skulle være afvigelser fra de i priskatalogerne anførte standardrabatter. Parterne har dog indrømmet, at dette ikke var tilfældet ved alle transaktioner. I praksis blev der blandt andet ydet højere rabatter, når der blev aftaget større mængder, eller, hvis der var tale om et varigt engagement med en bestemt aftager. Dette indebærer, at der faktisk skal skelnes mellem to situationer. I visse tilfælde blev de i priskatalogerne anførte bruttopriser og standardrabatter anvendt uændret, og i disse tilfælde tyder lighederne mellem priskatalogerne på manglende priskonkurrence mellem ophavsmændene til priskatalogerne. I andre tilfælde, hvor man afveg fra standardrabatterne, fungerede disse som minimumsrabat. Med hensyn til minimumsrabattens størrelse er der i hvert fald ikke tale om konkurrence mellem ophavsmændene til priskatalogerne(137).

(118) I betragtning af at de mindre grossister, som ikke har råd til selv at udarbejde et priskatalog, i praksis bruger katalogerne fra TU, Bernard eller Wolff som retningslinjer for deres egen prispolitik, er bemærkningerne vedrørende den manglende priskonkurrence ikke alene relevante for disse tre grossister, men har også en mere generel relevans.

(119) Den mangelfulde priskonkurrence mellem FEG-medlemmerne fremgår ligeledes af prisniveauet på det nederlandske engrosmarked. Forskellige omstændigheder tyder på, at prisniveauet for elektrisk installationsmateriel i Nederlandene ligger højere end i de øvrige medlemsstater. I TU's rapport "Marktverkenning electrotechnisch installatiemateriaal" (Markedsundersøgelse vedrørende elektrisk installationsmateriel) fra 1994 konstateres det, at der er tale om en tiltagende parellelimport fra især Belgien og Tyskland til Nederlandene(138). FEG-produktudvalget for belysning bemærker på baggrund af en af udvalget foretaget prissammenligning, at "de nederlandske priser bestemt ikke er de laveste i Europa"(139). Endelig illustrerer også brochuren fra firmaet Hokamo Import BV sagen i denne henseende, eftersom der her knyttes en forbindelse mellem prisniveauet og den omstændighed, at det nederlandske marked er kendt som et "beskyttet marked": "Hvad angår prisudviklingen for elkabler i Nederlandene, spiller Hokamo Import BV en pionerrolle. For ud over levering af de traditionelle Ymvk- og Ymvk-as-kabler, vovede vi at introducere Nyy og Nycwy, tyske kvalitetskabler, som er indtil 40 % billigere. Og det på et beskyttet marked [...]. På europæisk niveau kan den nederlandske installatør således bedre konkurrere med hensyn til pris og kvalitet"(140).

(120) De former for samordnet praksis, der er nævnt i betragtning 113-116, sætter tilsammen FEG og dens medlemmer i stand til i overensstemmelse med de i betragtning 111 beskrevne bestræbelser fra FEG's side at afstemme medlemmernes prispolitik efter hinanden og at stabilisere og/eller at hæve markedspriserne for deres produkter. Prisniveauet for elektrisk installationsmateriel på engrosmarkedet i Nederlandene kommer derved til at ligge på et kunstigt niveau. Aftaler og/eller samordnet praksis vedrørende anvendte priser eller rabatter begrænser ifølge Kommissionens faste beslutningspraksis og Domstolens og Førsteinstansrettens retspraksis i sig selv konkurrencen efter artikel 81, stk. 1(141).

(121) I betragtning af den samlede omsætning på elektrisk installationsmateriel i Nederlandene (i perioden 1992-1994 mellem 0,68 og 0,91 mia. EUR) samt FEG's og dens medlemmers markedsandel (96 %) er disse begrænsninger af konkurrencen mærkbare.

2.3. Forholdet mellem den kollektive eksklusive samhandelsordning og de horisontale prisaftaler

(122) Endelig skal der gøres opmærksom på den direkte forbindelse, der er mellem den kollektive eksklusive samhandelsordning og prisaftalerne inden for FEG. Som forklaret i betragtning 111 tager prisaftalerne sigte på at skabe et kunstigt stabilt prisniveau med "sunde" marginer for grossister. Dette kan kun lade sig gøre, hvis grossisterne udviser en vis prisdisciplin. FEG lagde derfor på forskellig måde pres på sine medlemmer for at få dem til at afstå fra skarp priskonkurrence. Som følge deraf behøvede man i princippet kun at frygte en sådan priskonkurrence fra grossister, som ikke var medlem af FEG. Ved på basis af den kollektive eksklusive samhandelsordning at forhindre leveringer til disse eventuelle "underbydere", kunne man mindske risikoen for, at det kunstige prisniveau skulle komme under pres. Den kollektive eksklusive samhandelsordning fungerede således som støtte for prisaftalerne.

3. Påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne

(123) Som forklaret i betragtning 19 importeres en væsentlig del (30-52 %) af det elektriske installationsmateriel på det nederlandske marked fra andre medlemsstater, navnlig Belgien og Tyskland. NAVEG-medlemmerne repræsenterer f.eks. allerede mere end 400, oftest udenlandske, fabrikanter på det nederlandske marked. Heraf fremgår det, at elektrisk installationsmateriel, i hvert fald efter indførelsen af den europæiske harmoniseringslovgivning (se betragtning 18), har en karakter, der gør det velegnet til at blive forhandlet internationalt.

3.1. Den kollektive eksklusive samhandelsordning

(124) Den kollektive eksklusive samhandelsordning begrænser adgangen for udenlandske grossister i elektrisk installationsmateriel, som f.eks. CEF, til det nederlandske engrosmarked. Også fabrikanter fra andre medlemsstater begrænses i deres muligheder. I betragtning af den markedsandel, som FEG-medlemmerne har tilsammen, har den kollektive eksklusive samhandelsordning for dem til følge, at de har problemer med at afsætte deres produkter på det nederlandske marked via andre end de af FEG godkendte distributionskanaler(142).

(125) Der er således tale om påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne. I betragtning af den samlede omsætning inden for elektrisk installationsmateriel (i perioden 1992-1994 mellem 0,68 og 0,91 mia. EUR) og FEG's markedsandel (96 %) er denne påvirkning af handelen mærkbar.

3.2. Horisontale prisaftaler

(126) De former for samordnet praksis, som påvirker priserne, kan ligeledes påvirke handelen mellem medlemsstater. I den forbindelse henvises der til den i betragtning 123 omtalte omstændighed, at en anselig del af det elektriske installationsmateriel på det nederlandske marked importeres fra andre medlemsstater. I betragtning af den samlede omsætning inden for elektrisk installationsmateriel (i perioden 1992-1994 mellem 0,68 og EUR 0,91 mia. EUR) og FEG's markedsandel (96 %) er denne påvirkning af handelen mærkbar.

B. ARTIKEL 81, STK. 3

1. Den kollektive eksklusive samhandelsordning

(127) Den kollektive eksklusive samhandelsordning er ikke anmeldt til Kommissionen. Selv om det var sket, ville de (kumulative) krav i artikel 81, stk. 3, ikke have været opfyldt. Der kan trods alt ikke være tale om en forbedring af produktionen eller fordelingen af elektrisk installationsmateriel, eftersom systemet med en kollektiv eksklusiv samhandelsordning forårsager, at der skabes et markedsbeskyttelsessystem til gavn for de involverede grossister. Ikke-tilsluttede grossister begrænses betragteligt i deres indkøbsmuligheder, og afsætningen via andre distributionskanaler end FEG og dennes medlemmer begrænses eller forhindres.

2. Horisontale prisaftaler

(128) Prisaftalerne er heller ikke anmeldt til Kommissionen. Intet tyder på, at det i betragtning 111-121 beskrevne kompleks af samordnet praksis og vedtagelser bidrager til forbedringer på de i artikel 81, stk. 3, nævnte områder. På den anden side er det konstateret, at de medvirker til at mindske priskonkurrencen kraftigt.

C. ARTIKEL 3 I FORORDNING NR. 17

(129) I henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17 kan Kommissionen, hvis den konstaterer en overtrædelse af artikel 81, ved en beslutning pålægge de pågældende virksomheder at bringe den konstaterede overtrædelse til ophør. Bevismaterialet i Kommissionens aktpakke angiver, at overtrædelserne vedrører en periode, som i hvert fald løber til 1994. Endvidere kan det ikke udelukkes, at overtrædelserne også er fortsat efter denne dato i den samme eller en ændret form. Angående den kollektive eksklusive samhandelsordning konstaterer klagerne ganske vist efter 1994 en stigende villighed hos leverandører til at levere til andre end FEG-medlemmer, men denne omstændighed er i sig selv ikke tilstrækkelig til at konkludere, at den kollektive eksklusive samhandelsordning i sin helhed er ophørt med at eksistere(143). Heller ikke med hensyn til prisaftalerne er der nogen absolut sikkerhed for, at de er opført. Ophævelsen af de to bindende FEG-vedtagelser er ganske vist en indikation, men giver ikke nogen vished hvad angår de øvrige instrumenter til prispåvirkning.

D. ARTIKEL 15, STK. 2, I FORORDNING NR. 17

(130) I henhold til artikel 15, stk. 2, litra a), i forordning nr. 17 kan Kommissionen ved beslutning pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på mindst 1000 EUR og højst 1000000 EUR, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10 % af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt overtræder traktatens artikel 81. Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal Kommissionen tage hensyn til alle relevante faktorer, navnlig overtrædelsens grovhed og dens varighed.

1. Forsætlighed eller uagtsomhed

(131) Ved afgørelsen af, om en overtrædelse kan anses for at være begået forsætligt, kræves det ifølge Domstolens og Førsteinstansrettens faste retspraksis ikke, at de berørte virksomheder har været sig overtrædelsen af forbuddet i artikel 81 bevidst. Det er tilstrækkeligt, at de ikke har kunnet være udvidende om, at den påtalte adfærd havde til formål eller til følge at begrænse konkurrencen inden for fællesmarkedet med deraf følgende faktiske eller potentielle følger for handelen mellem medlemsstater(144).

(132) Kommissionen mener, at hverken FEG eller TU har kunnet være uvidende om, at deres adfærd havde til formål at begrænse konkurrencen inden for fællesmarkedet.

(133) Ordninger som f.eks. den omhandlede kollektive eksklusive samhandelsordning, som har til formål at skade konkurrenter, der ikke deltager i ordningen, ved at fratage dem deres forsyningskilder, betragtes ud fra en konkurrenceretlig synsvinkel altid som tvivlsomme.

(134) Det samme gælder for de horisontale prisaftaler. Direkte kontakter mellem konkurrenter vedrørende pris- og rabatspørgsmål såvel som brancheorganisationers indblanding i medlemmers prispolitik betragtes også fra en konkurrenceretlig synsvinkel som tvivlsomme.

(135) Alt i alt fører en objektiv vurdering af de faktiske omstændigheder i denne sag til den konklusion, at overtrædelsen er begået forsætligt eller i det mindste, at der er udvist uagtsomhed.

2. Overtrædelsens grovhed

(136) I denne sag var overtrædelserne karakteriseret ved følgende forhold:

(137) Den kollektive eksklusive samhandelsordning kombineret med en restriktiv optagelsespolitik havde til formål at besværliggøre udenlandske grossisters adgang til det nederlandske marked for elektrisk installationsmateriel. Endvidere havde den til formål at begrænse såvel indenlandske som udenlandske leverandører af elektrisk installationsmateriel i deres valg af afsætningskanaler. Endelig kan der henvises til den rolle, som den kollektive eksklusive samhandelsordning spillede til støtte for de horisontale prisaftaler.

(138) Med de prisaftaler, som er indgået inden for rammerne af FEG, sigtede man mod en begrænsning af konkurrencen gennem en koordinering af prispolitikken på det horisontale plan. Målet var at skabe eller opretholde et stabilt prisniveau med en tilstrækkeligt bred margin for grossisterne.

(139) Ovennævnte overtrædelser fandt sted på et marked, som blev kontrolleret af FEG-medlemmerne med en samlet markedsandel på 96 %.

(140) Virkningerne af den kollektive eksklusive samhandelsordning på markedet lader sig ikke måle nøjagtigt. Det står dog fast, at overtrædelsen i væsentlig grad har forsinket og besværliggjort CEF's indtræden på det nederlandske marked. Skønt der er tegn på, at prisniveauet for elektriske produkter på det nederlandske marked var relativt højt, skal det bemærkes, at virkningerne af de horisontale prisaftaler lige så lidt lader sig fastslå nøjagtigt. Generelt drejede det sig for FEG og dens medlemmer ikke så meget om at fastsætte ens priser for alle elektriske produkter som at bevare kontrollen med og begrænse omfanget af den eksisterende priskonkurrence for ikke at bringe prisstabiliteten og grossisternes margin i fare.

(141) Hvad angår rækkevidden af det relevante geografiske marked, skal det bemærkes, at det var begrænset til Nederlandene eller visse regioner i Nederlandene.

(142) På den baggrund konkluderer Kommissionen, at de pågældende aftaler og/eller former for samordnet praksis i denne procedure udgør en alvor