*****

KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 2. december 1986

om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85

(IV/31/128 - Fedtsyrer)

(Kun de nederlandske, franske og tyske udgaver er autentiske)

(87/1/EOEF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE

FAELLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det europaeiske oekonomiske Faellesskab,

under henvisning til Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962 og foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (1), senest aendret ved akten vedroerende Spaniens og Portugals tiltraedelse, saerlig artikel 3, stk. 1 og artikel 15, stk. 2,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 15. januar 1986 om at indlede denne procedure,

efter at have givet de paagaeldende virksomheder, Unilever NV, Henkel KGaA og Oleofina SA lejlighed til at udtale sig vedroerende de af Kommissionen fremfoerte klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 samt Kommissionens forordning nr. 99/63/EOEF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (2),

efter hoering af Det raadgivende Udvalg for Kartel og Monopolspoergsmaal, og

ud fra foelgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

Sagens beskaffenhed

(1) Denne procedure vedroerer anvendelsen af EOEF-traktatens artikel 85 paa den aftale, der i september 1979 blev indgaaet af de fire (nu tre) stoerste EF-producenter af oleokemikalierne olein og stearin.

Efter at aftaleparterne havde fastsat deres respektive gennemsnitlige markedsandele i den foregaaende treaarsperiode, gik de over til at udveksle oplysninger af en type, der normalt betragtes som forretningshemmeligheder, vedroerende deres samlede kvartalsvise salg i Europa af de paagaeldende varer, hvorved parterne fik mulighed for at overvaage deres vigtigste konkurrenters aktiviteter og tilpasse deres egen adfaerd hertil. Aftalen ophoerte ved udgangen af 1982 efter forslag herom fra Kommissionen, og efter at der var gennemfoert en undersoegelse.

Virksomhederne

(2) De virksomheder, der er parter i aftalen, er de tre stoerste EF-producenter af olein og stearin, nemlig Unilevers afdeling Unichema, Henkel & Co. KGaA og Oleofina SA, der er et fuldt ud kontrolleret datterselskab af Petrofina SA. I det foelgende vil virksomhederne blive benaevnt henholdsvis Unichema, Henkel og Oleofina.

Den fjerde part i aftalen, Unilever-Emery, var et faellessejet datterselskab af Unilever og den amerikanske producent Emery Industries. Virksomheden blev oprindelig drevet adskilt fra Unichema, men blev i 1980 integreret i Unichema.

(3) Aftaleparterne er alle betydningsfulde velkendte koncerner eller virksomheder med vidtforgrenede aktiviteter i Faellesskabet og den oevrige del af verden.

I EF har Unichema fabrikker i Det forenede Kongerige, Nederlandene og Tyskland. Oleofina og Henkel ligger i henholdsvis Belgien og Tyskland.

Omsaetning

(4) Virksomhedernes omsaetning i EF af de paagaeldende produkter var i 1981, aaret inden aftalen blev ophaevet, som foelger:

(i ECU)

1.2.3 // // // // // Stearin // Olein // // // // Unichema // . . . . (1) // . . . . // Henkel // . . . . // . . . . // Oleofina // . . . . // . . . . // // //

(1) I den offentliggjorte udgave af denne beslutning udelades visse af tallene herefter i medfoer af bestemmelserne i artikel 21 i forordning nr. 17 om bevarelse af forretningshemmeligheder.

Salg mellem koncernforbundne virksomheder er ikke medtaget i disse tal.

Produkterne

(5) De paagaeldende produkter er oleokemikalierne stearin og olein, som er de vigtigste fedtsyrer, der fremstilles ved en spaltning af naturlige olier og fedtstoffer (talg, palmeolie, kokosnoeddeolie, sojaolie, fiskeolie osv.) i raa fedtsyrer og glycerol. De raa fedtsyrer viderebehandles og opdeles i fedtsyreblandinger, som enten anvendes som saadanne, eller raffineres yderligere med henblik paa fremstilling af aminer og andre derivater.

Fedtsyrer anvendes i en raekke industrier som bestanddele af saebe og vaskemidler, kosmetik, toiletartikler, maling og harpikser, industrielle smoeremidler og foraedlede madvarer. De anvendes ogsaa ved fremstillingen af plastik og gummi og til behandling af papir og tekstiler.

Den oleokemiske industri (1)

(6) Den oleokemiske industri i Europa omfatter omkring 40 firmaer fra smaa spaltningsenheder med en aarlig kapacitet paa under 5 000 tons, som kun forsyner lokale markeder, til integrerede og diversifierede firmaer som Unichema, Henkel og Oleofina, der producerer over 100 000 tons om aaret. De stoerste producenter anvender selv en stor del af oleinen, baade i form af olein og med henblik paa forarbejdning til derivater.

De tre stoerste EF-producenter er Unichema (der hoerer til Unilever-koncernen, en af verdens stoerste forbrugere af og handlende med olie og fedtstoffer), Henkel og Oleofina. Unichema, der har en markedsandel for salg til tredjemand i Vesteuropa paa over 30 %, er foerende paa markedet. Henkel og Oleofina har markedsandele paa henholdsvis ca. 16 % og 14 %.

Ifoelge kilder inden for denne industrigren har det europaeiske marked vaeret praeget af strukturel overkapacitet og lave eller stagnerende vaekstrater. De vesteuropaeiske producenter har i hoej grad vaeret afhaengige af importerede fedtstoffer og olier og har oplevet stigende konkurrence fra udviklingslande, hvor der er opfoert fabrikker til foraedling af lokalt fremstillede olier. Kilder i industrien har erklaeret, at der var en overskydende kapacitet paa omkring 20 til 30 %.

Produktionen af fedtsyrer i Vesteuropa i 1980 blev af APAG (som naermere omtalt nedenfor) anslaaet til ca. 640 000 tons med en vaerdi af ca. 335 mio ECU.

APAG (1)

(7) I 1979 dannede de europaeiske producenter af oleokemikalier en branchesammenslutning med betegnelsen »L'Association des Producteurs d'Acides Gras« (APAG) med hovedkvarter i Bruxelles.

APAG's medlemmer tegner sig for ca. 90 % af det europaeiske marked for fedtsyrer.

De tre stoerste producenter, der tilsammen har ca. 60 % af dette marked, er alle medlemmer af sammenslutningen.

(8) APAG's vedtaegter indeholder bl.a. bestemmelser om afholdelse af informationsmoeder og udarbejdelse af programmer for sammenslutningens medlemmer og for forbrugerne af fedtsyrer, men forbyder udtrykkeligt alle foranstaltninger, der kan medfoere konkurrencebegraensning.

(9) APAG er tilsluttet »European Council of Chemical Manufacturer's Federation« (CEFIC), en sammenslutning, der repraesenterer de nationale kemiske industrisammenslutninger i Europa. CEFIC-reglerne for udveksling af industrielle og statistiske oplysninger indeholder detaljerede bestemmelser, der skal sikre, at oplysninger om de enkelte selskaber ikke videregives som led i saadanne programmer. Endvidere udsender CEFIC en oplysningsbrochure, hvori medlemmerne goeres opmaerksomme paa noedvendigheden af at undgaa aktiviteter, der kan vaere i modstrid med de nationale konkurrencelove eller med EF's konkurrenceregler. Det paalaegges medlemmerne at afholde sig fra formelle eller uformelle droeftelser om de enkelte selskabers priser, industriens prissaetningspolitik, prisniveauer,

prisforskelle, produktions-, og distributionsomkostninger, de enkelte virksomheders produktionstal, lagerbeholdninger, salgstal og oplysninger om fremtidige investerings- og markedsfoeringsplaner.

(10) I september 1977 indledte APAG's statistikudvalg - hvis formand paa de relevante tidspunkter var en hoejstaaende funktionaer i Henkel - et program for udveksling af statistikker vedroerende produktionen, lagerbeholdningen og salget af fedtsyrer. Den grundlaeggende regel i udvekslingen af oplysninger, som skulle gennemfoeres via det schweiziske forvaltningsinstitut FIDES, var, at der ikke skulle videregives oplysninger om de enkelte selskaber. Endvidere skulle der ikke frigives statistiske oversigter, hvor dette kunne give anledning til, at der kunne uddrages oplysninger vedroerende de enkelte selskaber. I henhold til ordningen indgav de enkelte selskaber fortrolige oplysninger til FIDES, som udarbejdede globale statistikker for industrien for hele det europaeiske marked med henblik paa udsendelse til medlemmerne.

Under plenar- og udvalgsmoeder i APAG gav de stoerre producenter, og navnlig Unichema, udtryk for, at det var absolut noedvendigt at bevare forretningshemmeligheder og ikke afsloere tal for de enkelte virksomheder.

Aftalen

(11) I 1979 omgikkes Unilever med planer om at erhverve Emerys 50 % aktiepost i Unilever-Emery og integrere denne virksomhed i det fuldt ud ejede datterselskab Unichema. Sammenslutningen kunne kun medfoere rationalisering og nedskaering af produktionskapaciteten for fedtsyrer. I henhold til Unichema var der mulighed for, at konkurrenterne »fejlfortolkede« sammenslutningsplanerne som en foerste antydning af en hensigt om at traekke sig ud af produktionen af fedtsyrer, »hvilket ville udloese endnu haardere konkurrence og tab af markedsandele for Unichema«.

(12) Foruroliget herover henvendte Unichema sig til Henkel og Oleofina paa et APAG-moede i Berlin den 27. september 1979, og det blev mundtligt aftalt mellem repraesentanterne for disse selskaber og Unilever-Emery:

»1. At der skulle udveksles oplysninger om den samlede maengde stearin og olein, der aarligt solgtes til tredjemand paa det europaeiske fastland i perioden 1976, 1977 og 1978.

2. At der fra 1980 skulle udveksles oplysninger om samme forhold hvert kvartal.

3. At udvekslingen skulle foretages af personer, der ikke stod i forbindelse med salgsafdelingerne, og at de udvekslede tal ikke skulle meddeles disse.«

Ovenstaaende er en ordret gengivelse af aftalens indhold saaledes som Unilever plc skriftligt har gengivet dette overfor Kommissionen i marts 1982 efter kontrolundersoegelsen hos Unilever/Unichema i februar samme aar.

(13) Eksistensen af aftalen med det anfoerte indhold blev indroemmet af de to andre parter under kontrolundersoegelse hos dem omkring det samme tidspunkt.

Oleofinas administrerende direktoer bekraeftede, at han videregav sit selskabs »chiffres de vente« (salgstal) til de to andre og modtog de samme oplysninger fra dem. Repraesentanter for Henkel erklaerede, at det var »Verkaufszahlen« (salgstal), der blev udvekslet.

(14) Den repraesentant for Unichema, som foreslog sine kolleger aftalen, har forklaret til Kommissionen, at formaalet - som ogsaa blev angivet over for de andre parter - var at saette deltagerne i stand til at overvaage eventuelle stoerre aendringer i deres relative markedsandele som resultat af en unilateral kapacitetsnedskaering fra Unichemas side, efter at denne virksomhed havde erhvervet Unilever-Emery.

Han understregede endvidere, at eventuelle kapacitetsnedskaeringer fra Unichemas side ikke skulle ses som et tegn paa, at Unichema havde til hensigt at traekke sig ud af markedet for fedtsyrer - ogsaa dette blev meddelt de andre parter.

(15) Unichema har endvidere over for Kommissionen forklaret, at virksomheden gik ud fra, at den paataenkte kapacitetsnedskaering ikke ville medfoere en tilbagegang i markedsandelen.

(16) Henkel har erklaeret, at aftalen blev indgaaet, fordi virksomhederne naerede tvivl om, at APAG/FIDES-tallene var korrekte, og at den simpelthen havde til formaal at virke som en kontrol af denne statistik.

(17) Oleofina fandt, at formaalet med ordningen som forklaret af Unichema var »at undersoege markedets eventuelle reaktion« efter overtagelsen af Unilever-Emery og omstruktureringen af Unichema.

Udveksling af oplysninger

(18) Unichema stod derefter i telefonisk kontakt med Henkel og Oleofina for at arrangere udvekslingen af oplysninger med Unichema som samlende punkt. Tallene for 1976 til 1978 blev af Henkel og Oleofina meddelt Unichema, som derefter meddelte dem det samlede tal og tallene for hvert enkelt selskab. Det samme system, hvor Unichema samlede oplysningerne og meddelte dem til de andre, blev fra januar 1980 fulgt for de kvartalsvise tal.

Unichema har erklaeret, at de udvekslede oplysninger ikke blev meddelt salgstjenesten, og at de, der havde kendskab til arrangementet, internt anvendte et akronym, »Hugo«, (af Henkel, Unichema, Gouda (dvs. Unilever-Emery) og Oleofina), for at sikre, at oplysningerne forblev fortrolige.

Brug af de udvekslede oplysninger

(19) De oplysninger, som Unichema modtog under den gensidige udveksling vedroerende de fire selskabers salg af stearin i perioden 1976 til 1978 og derefter for hvert kvartal af 1980 og foerste kvartal 1981, blev opfoert i det dokument, der blev fundet under en undersoegelse hos Unilever i London.

(20) I dette dokument var opfoert tallene for de enkelte deltagere, som i den maskinskrevne version oprindeligt kun var identificeret med et tal fra 1 til 4. Senere blev der imidlertid i haanden over hver kolonne tilfoejet forkortelser, der identificerede hver enkelt deltager. Dokumentet omtaler parternes gennemsnitlige markedsandele i treaarsperioden som »den historiske APAG Soll« (1) og »Hugo Soll«.

(21) Dokumentet var vedfoejet en analyse udarbejdet af Unichema om Oleofinas salg i 1980 paa grundlag af de tal, der var udvekslet for hvert kvartal det paagaeldende aar. Ifoelge de historiske tal, der blev udvekslet for 1976 til 1978, havde Oleofina en gennemsnitsandel af APAG-medlemmernes leverancer af stearin til Vesteuropa paa 9,32 %, men tallene for 1980 viste en tilsyneladende markedsandel paa 13,58 % svarende til en stigning paa 6 800 tons. Denne stigning kaldes en »gevinst ud over den egentlige andel«. Dokumentet opdeler derefter den tilsyneladende stigning i foerst 800 tons, der var vundet fra Unichema, og 6 000 tons fra »andre kilder«. Gevinsten paa 6 000 tons er yderligere analyseret efter land og/eller kunde. 2 000 tons hidroerte angiveligt fra Hercules i Belgien. Den forklaring, der blev givet, var, at dette vedroerte »et nyt anlaeg - ny virksomhed, intet der var stjaalet, men GM afviste at dele«. »GM« henviser til den administrerende direktoer for Oleofina.

(22) Unichema har forklaret, at denne detaljerede analyse ikke var et resultat af nogen kontakt eller kommunikation med Oleofina, men var resultatet af markedsundersoegelser, som Unichema havde gennemfoert unilateralt. Unichema sagde endvidere, at Oleofinas tilsyneladende gevinst reelt var illusorisk, og at man blev klar over, at Oleofinas oprindelige tal maa have vaere ukorrekte. Som resultat heraf foreslog Unichema Henkel og Oleofina, at der blev anvendt samme geografiske grundlag og produktdefinition som i udvekslingen af statistiske oplysninger gennem APAG. Der blev opnaaet enighed om disse aendringer paa et moede i juni 1981 mellem ansatte i de tre selskaber. De aendrede tal for 1976 til 1978 fra Oleofina bestod i virkeligheden kun af et treaarsgennemsnit. De faktiske tal for 1979, som ikke havde foreligget ved indgaaelsen af den oprindelige aftale, blev ogsaa udvekslet paa dette moede.

Deltagerne kunne paa grundlag af de udvekslede oplysninger opstille detaljerede sammenligninger af deres markedsandele i forhold til hinanden og i forhold APAG's samlede medlemsskare. I Unichemas tabeller kaldes de tre deltagere, der var tilbage efter Unilever-Emerys sammenslutning med Unichema, de »tre store«.

Aftalens ophoer

(23) Den kvartalsvise udveksling af oplysninger fortsatte efter Kommissionens undersoegelser i februar 1982. Tal for stearin (men ikke for olein) blev udvekslet for de to foerste kvartaler af 1982. Da Kommissionens tjenestemaend under et efterfoelgende besoeg hos Oleofina i oktober 1982 opdagede, at ordningen blev viderefoert, skrev Kommissionen til de enkelte deltagere i november 1982 og gjorde opmaerksom paa, at udveksling af oplysninger kunne vaere en overtraedelse af artikel 85, stk. 1. Deltagerne meddelte derefter i december 1982 Kommissionen, at de havde ophaevet aftalen pr. 1. januar 1983.

Kommissionens undersoegelse

(24) Under Kommissionens undersoegelse fremkom der yderligere oplysninger af betydning for denne procedure, navnlig vedroerende Unichemas markedsstrategi og -politik.

(25) Unichema har erklaeret, at virksomheden paa grund af markedets fragmentariske karakter og den haarde konkurrence fandt, at de stoerre producenter havde pligt til at »sanere« markedet. Loesningen paa industriens problemer var efter Unichemas ledelses opfattelse »ordnet markedsfoering«.

(26) Unichemas opfattelse af sit ansvar betoed i denne henseende, at denne virksomhed fandt det noedvendigt at anvende markedsfoeringspolitikker, som dens vigtigste konkurrenter ikke kunne kalde »destruktive«. Som den foerende producent af en raavare fandt Unichema, at man havde ret til at bevare sin traditionelle markedsandel, og hvis konkurrenterne skulle forsoege at fratage virksomheden en del af dens faste omsaetning gennem aggressiv prisnedskaering, ville den betragte en saadan adfaerd som »tyveri«. Skulle virksomheden tabe omsaetning som resultat af en prisnedskaering, ville den vaere noedsaget til at skaffe sig en tilsvarende omsaetning paa et andet marked og ville dermed give anledning til generelt ustabile priser, som efter dens opfattelse ville vaere destruktive for hele branchen.

(27) Unichema fandt ogsaa, at det var de stoerre producenter, der skulle tage ansvaret for en kapacitetsnedskaering. Virksomheden havde paa sin side givet udtryk for, at den var villig til at opkoebe mindre konkurrenters goodwill og derved lette lukningen af uoekonomiske enheder. Denne opfattelse blev delt af de andre storproducenter. I en rapport til Unilever udtalte Unichemas formand, at »det er opfattelsen blandt de foerende producenter, at det eneste, der er at goere, er at lukke de mindre, ineffektive anlaeg og standse den erosion af priserne, der begyndte i fjerde kvartal 1980«.

Udviklingen i markedsandelene

(28) Siden indgaaelsen af aftalen om udveksling af oplysninger mellem de tre stoerste producenter gik det samlede APAG-stearinmarked tilbage, mens deres samlede andel af dette marked steg fra omkring 52 % i 1979 til naesten 60 % i foerste halvdel af 1982. I forhold til de to andre stoerre producenter gik Unichema tilbage fra 52 % i 1979 til 45,6 % af de »tre stores« omsaetning i foerste halvdel af 1982, mens Henkel foroegede sin andel fra 23,7 % til 31,2 %, og Oleofinas markedsandel laa relativt fast. I forhold til det samlede APAG-marked blev Unichemas markedsandel imidlertid staaende paa niveauet fra 1978.

De tre stoerste producenter havde tilsammen over 80 % af det samlede oleinmarked i 1981, en stigning paa 10 % i forhold til 1976-78. Igen faldt den samlede markedsandel, og samtidig med at Unichemas andel af de »tre stores« omsaetning faldt fra 72 % til 60 %, opretholdt virksomheden sin andel af det samlede APAG-marked. Oleofinas andel af oleinmarkedet fordobledes fra 1978.

Under en gennemgang af sin virksomhed i 1981 rapporterede Unichema, at dens »initiativ med henblik paa at forbedre situationen« ved at lukke flere anlaeg »endnu ikke er fulgt af tilsvarende aktioner fra vore konkurrenters side«.

Parternes vigtigste argumenter

(29) Parterne har ikke bestridt, at de indgik en aftale om at udveksle oplysninger og har heller ikke benaegtet, at den blev gennemfoert fuldt ud.

Bortset fra partnernes ovennaevnte forklaringer vedroerende formaalet med aftalen var deres hovedargument under proceduren, at de oplysninger, der er udvekslet, udelukkende vedroerte fortiden og var af en saa generel karakter og daekkede et saa bredt geografisk marked uden nogen opdeling for de enkelte lande eller markeder, at det ikke kunne have hverken til formaal eller til foelge at begraense deres indbyrdes konkurrence.

II. RETLIG VURDERING

A. Artikel 85, stk. 1

(30) EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1, forbyder som uforenelige med det faelles marked alle aftaler mellem virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan paavirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formaal eller til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet.

Virksomhederne

(31) Unichema, Henkel og Oleofina er alle virksomheder som omhandlet i artikel 85, stk. 1.

Klagepunkterne var i denne sag rettet til Unilever plc, London, paa Unichemas vegne. Svaret paa klagepunkterne blev afgivet af Unilever NV Rotterdam, paa Unichemas vegne, og denne beslutning er derfor rettet til Unilever NV paa Unichemas vegne.

Aftalen

(32) Den aftale, som de tre virksomheder indgik i september 1979 og anvendte indtil slutningen af 1982 vedroerende udveksling af oplysninger om deres salg af fedtsyrer, var en aftale som omhandlet i artikel 85, stk. 1. Konkurrencebegraensning

(33) Aftalen havde til formaal og til foelge at begraense og fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet.

(34) I den Syvende Beretning om konkurrence- politikken (1) redegjorde Kommissionen for sin generelle stilling til udvekslingen af oplysninger mellem konkurrenter efter retningslinjerne i Domstolens dom i sukkersagen (2).

(35) Kommissionen erklaerede, at den ikke naerede nogen betaenkeligheder ved, at der udveksles statistiske oplysninger gennem erhvervssammenslutninger eller informationskontorer, selv om tallene er opdelt efter f.eks. land eller produkt, saa laenge de udvekslede oplysninger ikke goer det muligt at identificere de enkelte virksomheder.

Kommissionen erklaerede videre, at den principielt ville betragte organiseret udveksling af individuelle oplysninger mellem enkelte virksomheder, f.eks. gensidige meddelelser om producerede og afsatte maengder som en form for praksis, der har til formaal eller til foelge at begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet, og som derfor er forbudt.

(36) Aftalen mellem Unichema, Henkel og Oleofina om udveksling af historiske salgstal for de enkelte virksomheder for perioden 1976-78 gav parterne mulighed for at fastslaa deres traditionelle stilling paa et givet marked i forhold til hinanden. Den efterfoelgende regelmaessige udveksling af oplysninger gav hver af parterne mulighed for at fastslaa sine to vigtigste konkurrenters omsaetning og saaledes hvert kvartal maale deres fremtidige omsaetning paa det paagaeldende marked.

Det dokument, der blev fundet hos Unichema, bekraefter klart dette, navnlig ved brugen af udtrykket »soll« med dettes normale konnotationer og ogsaa beskrivelsen »intet, der var stjaalet« i forbindelse med Oleofinas tilsyneladende vaesentlige fremgang paa markedet samt brugen af ordene »GM afviste at dele«.

(37) Paa tidspunktet for udvekslingen af oplysningerne har hver af parterne naturligvis vaeret bekendt med deres egen omsaetning paa markedet, herunder aendringer i omsaetningen som foelge af tilkomst af nye kunder eller tab af traditionelle kunder. Disse oplysninger gjorde det imidlertid ikke muligt for hver enkelt af parterne med blot nogen grad af noedjagtighed at konstatere dens egen markedsposition i forhold til de andres. Aftalen om udveksling af oplysninger gav imidlertid yderligere vaerdifulde oplysninger til hver af parterne, idet de fik oplyst det samlede salg hos de andre, hvorfra hver af dem kunne udlede sin egen markedsandel og aendringer heri. Informationsudvekslingen satte parterne i stand til at fastslaa de andres konkurrencemaessige adfaerd mere noejagtigt, hurtigere og lettere, end det ville have vaeret muligt uden aftalen.

Med aftalen fjernedes saaledes et vaesentligt usikkerhedsmoment for hver af dem vedroerende de andres aktiviteter.

(38) Til trods for, at det haevdes, at de udvekslede oplysninger var generelle, forbedrede de deres viden om markedsbetingelserne paa en maade, som styrkede forbindelsen mellem dem, saaledes at de hurtigere og mere effektivt kunne reagere paa hinandens dispositioner.

Den stabilisering af markedet, som parterne utvivlsomt oenskede at opnaa, svaekkede uundgaaeligt den konkurrence, der ellers ville have vaeret mellem dem.

Dette gaelder ogsaa, selv om det accepteres, at de tal, der foerst blev opgivet af Oleofina fra 1976 til 1978, var ukorrekte og maatte korrigeres, fordi de stadig gav de andre en parameter for tilpasning af deres markedsadfaerd.

Regelmaessige kontakter i forbindelse med udvekslingen af salgstallene gav dem ogsaa lejlighed til at rejse indvendinger, hvis der blev gjort indhug i deres respektive markedsandele, eller hvis magtbalancen paa markedet blev aendret drastisk.

(39) Yderligere bevis paa aftalens konkurrencebegraensende beskaffenhed er, at den skabte et klima eller betingelser, hvorunder der kunne fastsaettes yderligere konkurrencebegraensende ordninger som f.eks. faste nationale kvoter eller priser. Selv om saadanne kvoter eller priser ikke fastsaettes direkte af parterne kan de meget vel indirekte vaere resultatet af en aftale om udveksling af oplysninger.

Selv om der ikke er bevis for, at parterne i aftalen om udveksling af oplysninger i denne bestemte sag direkte fastsatte kvoter, finder Kommissionen alligevel, at aftalens formaal har meget stor lighed med det, som ligger bag en egentlig kvotaaftale, eftersom det klart var hensigten dels at formaa parterne til at afstaa fra en konkurrencemaessigt agressiv adfaerd over for hinanden, dels at opnaa en stabilisering af deres markedsstilling i forhold til hinanden.

(1) EFT nr. 13 af 21. 2. 1962, s. 204/62.

(2) EFT nr. 127 af 20. 8. 1963, s. 2268/63.

(1) Alle tal vedroerer den periode, der omfattes af proceduren.

(1) »Soll« - af det tyske verbum »sollen« med betydning »skulle have«, dvs. en angivelse af den markedsandel, der er tildelt hver enkelt part i en markedsopdelingsordning.

(1) Offentliggjort i april 1978, kapitel I, afsnit 2, punkt 5 til 8.

(2) Sag 40-48/73 m.v., Suiker Unie og andre mod Kommissionen, Samling af Domstolens Afgoerelse 1975, s. 1663.

(40) Hele den oekonomiske baggrund for aftalen er endvidere et yderligere bevis for dens konkurrencebegraensende formaal og beskaffenhed.

Aftalen blev indgaaet paa et tidspunkt, hvor der skete et oekonomisk tilbageslag, samtidig med at branchen havde en betydelig overskydende produktionskapacitet og oplevede faldende priser og fortjenstmargener.

Da Unichema foreslog, at man udvekslede oplysninger, meddelte virksomheden sine to stoerste konkurrenter, at dens omstruktureringsplaner ikke skulle fortolkes som et tegn paa, at den var rede til at mindske sin profil paa markedet. Unichema maa med denne meddelelse have forventet, at konkurrenceforholdene mellem dem ikke ville aendre sig, og at de andre ikke ville benytte lejligheden til at vinde markedsandele paa dens bekostning.

Unichema har faktisk erklaeret, at man gik ud fra, at der ikke ville ske nogen aendring paa markedet.

(41) Det kan meget vel vaere, at parterne have forskellige opfattelser af aftalen. Naar Henkel haevder, at formaalet blot var at kontrollere APAG-statistikkerne, modsiges dette imidlertid baade af de to andre deltageres udtalelser, og det er endvidere ulogisk. Hvis APAG-statistikkerne var mangelfulde, kunne dette afhjaelpes ved, at sagen blev taget op i al aabenhed, navnlig da formanden for statistikudvalget var en hoejstaaende Henkel-funktionaer. Endvidere kunne de oplysninger, som de »tre store« udvekslede, ikke give et bedre billede af produktionen i industrien som helhed end APAG-ordningen, idet de kun omfattede tre producenter.

(42) Da aftalen blev indgaaet, fandtes der allerede en helt legitim ordning for udveksling af oplysninger inden for APAG.

Unichema og de andre havde givet udtryk for bekymring for, at der gennem APAG kunne blive videregivet oplysninger, der kunne afsloere de enkelte virksomheders identitet og adfaerd, og som maatte betragtes som forretningshemmeligheder, idet det var aabenbart, at offentliggoerelsen af saadanne oplysninger kunne medfoere overtraedelse af konkurrencereglerne.

Unichema, Henkel og Oleofina indgik derefter alligevel en aftale om udveksling af netop denne type oplysninger og om at begraense udvekslingen af oplysninger til de tre stoerste producenter, som kunne skade hinanden mest.

(43) Parternes argument om, at de udvekslede oplysninger udelukkende vedroerte fortiden og var af generel karakter til at kunne have et konkurrencebegraensende formaal, maa derfor ogsaa afvises. Parterne betragtede tydeligvis aftalen som betydningsfuld, idet de fortsatte den regelmaessige udveksling af oplysninger over tre aar.

(44) Formaalet med aftalen var derfor stadig vaek at begraense eller fordreje konkurrence inden for faellesmarkedet.

(45) Aftalen blev rent faktisk anvendt af parterne i lidt over tre aar. Kommissionen finder, at en aftale indgaaet mellem og efterfoelgende fulgt af de tre stoerste producenter paa et marked i tilbagegang, som dels er baseret paa udveksling af fortrolige oplysninger om traditionelle markedsandele, og som dels er et middel til at foere tilsyn med deres fremtidige omsaetning, i sig selv virker konkurrencebegraensende, selv om dette maaske ikke kan maales eller er ioejnefaldende for en iagttager af markedet, der ikke er bekendt med eksistensen af en saadan aftale.

Ved rent faktisk at anvende aftalen har parterne vist, at de reelt havde forpligtet sig til dens underliggende markedsstabiliserende formaal. Via udvekslingen af oplysninger oegede de kunstigt markedstransparensen mellem sig, idet de erhvervede et kendskab til hinandens virksomhed, som de ikke kunne have faaet inden aftalen. Kommissionen finder, at det uundgaaeligt vil have faaet dem til at daempe deres konkurrencemaessige adfaerd over for hinanden. I den forbindelse er det uden betydning, at udviklingen i deres respektive markedsandel viser, at der stadig var grundlag for konkurrence imellem dem, og at de meget vel kan have opnaaet omsaetning paa de andres bekostning. Dette viser i bedste fald, at deres forpligtelse til markedsstabilisering ikke gik saa langt som til direkte fastsaettelse af kvoter.

(46) De vedvarende regelmaessige kontakter mellem parterne, hvorunder de hver isaer kunne blive opfordret til at forklare eller berettige eventuelle indhug i de andres traditionelle markeder, er ogsaa et fingerpeg om den reelle virkning af aftalen og dens betydning for parterne.

(47) I betragtning af Unichemas, Henkels og Oleofinas stilling paa markedet og dette markeds oekonomiske betydning var konsekvenserne af deres aftale en betydelig begraensning af konkurrencen.

Paavirkning af handelen mellem medlemsstater

(48) De ovenfor beskrevne konkurrencebegraensninger ville i sig selv i betydelig grad kunne paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne, fordi de omfattede leverancer til hele faellesmarkedet fra de tre hovedproducenter af fedtsyre, som tilsammen opfylder hovedparten af EF-markedets behov for disse produkter. Unichema havde i hvert fald produktionsfaciliteter i flere af Faellesskabets medlemsstater, og alle tre producenter markedsfoerte produkterne i flere af medlemsstaterne eller i dem alle.

Endvidere vil en aftale mellem stoerre EF-producenter af en bestemt vare, naar denne aftale har til formaal at begraense den indbyrdes konkurrence, i sig selv paavirke det samhandelsmoenster mellem medlemsstaterne, der ville have eksisteret, hvis der ikke var blevet indgaaet en saadan aftale.

B. Artikel 85, stk. 3

(49) Aftalen mellem Unichema, Henkel og Oleofina om udveksling af salgsoplysninger kan ikke fritages i henhold til artikel 85, stk. 3, idet den ikke var behoerigt anmeldt i overensstemmelse med artikel 4 i forordning nr. 17.

Ej heller var aftalen fritaget for anmeldelse i henhold til artikel 4, stk. 2, foerste og andet afsnit, i forordning nr. 17.

(50) Selv om aftalen var blevet behoerigt anmeldt, kunne den ikke have opnaaet fritagelse idet det er vanskeligt at se, hvordan en saa konkurrencebegraensende ordning for udveksling af oplysninger, der kun omfattede de tre stoerste producenter af en bestemt vare, og hvis sigte var markedsstabilitet til deres egen fordel, kunne bidrage til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller oekonomiske udvikling, og navnlig hvilke fordele forbrugerne ville faa herved.

C. Artikel 3, stk. 1, og artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17

Standsning af overtraedelsen

(51) I henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17 kan Kommissionen, hvis den efter begaering eller paa eget initiativ konstaterer, at der foreligger en overtraedelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 eller artikel 86, ved en beslutning paalaegge de deltagende virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder at bringe de konstaterede overtraedelser til ophoer.

(52) De tre virksomheder har erklaeret, at de har bragt aftalen om udveksling af oplysninger om deres salg af fedtsyrer til ophoer med virkning fra 1. januar 1983.

Kommissionen skal derfor blot konstatere, at Unichema, Henkel og Oleofina har overtraadt artikel 85, og paalaegge passende boeder.

Boeder

(53) I henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 kan Kommissionen ved beslutning paalaegge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder boeder paa mindst 1 000 og hoejst 1 000 000 ECU, idet sidstnaevnte beloeb dog kan forhoejes til 10 % af omsaetningen i det sidste regnskabsaar i hver af de virksomheder, der har medvirket ved overtraedelsen, saafremt de forsaetligt eller uagtsom overtraeder bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86. Ved fastsaettelse af boedens stoerrelse skal der tages hensyn til baade overtraedelsens grovhed og dens varighed.

(54) Kommissionen vil i dette tilfaelde paalaegge Unichema, Henkel og Oleofina boeder for overtraedelse af artikel 85.

(55) Kommissionen er af den opfattelse, at overtraedelsen var forsaetlig eller i hvert fald uagtsom.

Parterne vidste fra baade APAG's og CEFIC' regler, at deres aftale kunne vaere i modstrid med artikel 85. En af dem gav faktisk ved flere lejligheder aabent udtryk for bekymring for, om de oplysninger, der blev afgivet til APAG, blev behandlet fortroligt, og dog indgik de bevidst en aftale om udveksling af netop den type oplysninger.

Endelig var dommen i sukkersagen velkendt paa det paagaeldende tidspunkt, og det samme var Kommissionens offentligt tilkendegivne generelle stilling til aftaler af denne type.

(56) Aftalens parter kontrollerer tilsammen hovedparten af markedet for fedtsyrer i EF, og de har alle en betydelig omsaetning af de paagaeldende produkter.

Aftalen paavirkede parternes konkurrencemaessige adfaerd, selv om dens oekonomiske virkning paa markedet sandsynligvis var meget begraenset.

Der er ikke bevis for, at parterne direkte fastsatte kvoter.

(57) Overtraedelsen varede i ca. tre aar, og selv om det fortsatte efter Kommissionens undersoegelser, blev den bragt frivilligt til ophoer af parterne, omend efter forslag fra Kommissionen.

(58) Trods Kommissionens offentlige erklaeringer vedroerende dens stilling til aftaler om udveksling af oplysninger er dette den foerste sag, hvor der paalaegges boeder for en aftale, der udelukkende vedroerer udveksling af oplysninger. (59) Kommissionen finder derfor, at den boede, der paalaegges dette tilfaelde boer vaere lav, og at de paagaeldende tre virksomheder skal paalaegges boeder af samme stoerrelse trods forskellen i deres omsaetning -

VEDTAGET FOELGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Unichemas, Henkels og Oleofinas indgaaelse i september 1979 af en aftale om udveksling af oplysninger om deres salg af olein og stearin og anvendelsen af aftalen indtil slutningen af 1982 udgjorde en overtraedelse af EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1.

Artikel 2

Nedenaevnte virksomheder paalaegges foelgende boeder for den i artikel 1 omhandlede overtraedelse:

i) Unichema, en boede paa 50 000 ECU

ii) Henkel, en boede paa 50 000 ECU

iii) Oleofina, en boede paa 50 000 ECU.

Disse boeder skal inden tre maaneder fra meddelelsen af denne beslutning indbetales paa foelgende Kommissionens konti:

1.2 // i) af Unichema: // // a) Konto-nr. 54.16.99.369 // Commissie van de Europese Gemeenschappen Brussel - ECU (ved betaling i ECU) // Algemene Bank Nederland NV, // // attentie de Heer F. Maane, // // Vijzelstraat 32, // // Amsterdam. // // b) Konto-nr. 41.60.95.518 // (ved betaling i hfl.) // Amrobank, // // Rembrandtplein 47, // // Postbus 1220, // // Amsterdam 1000. // // ii) af Henkel: // // a) Konto-nr. 262.00.64910 // Kommission der Europaeischen Gemeinschaften Bruessel - ECU (ved betaling i ECU) // Sal. Oppenheim & Cie., // // Untersachsenhausen 4, // // 5000 Koeln. // // b) Konto-nr. 260.00.64910 // (ved betaling i DM) // Sal. Oppenheim & Cie., // // 5000 Koeln. // // iii) af Oleofina: // // a) Konto-nr. 426-4403003-54 // Commission des Communautés Européennes Bruxelles - ECU (ved betaling i ECU) // Kredietbank, // // Agence Schuman, // // 4, Rond Point Schuman, // // 1040 Bruxelles. // // b) Konto-nr. 426.4403001-52 // (ved betaling i bfr.) // Kredietbank, // // Agence Schuman, // // 4, Rond Point Schuman, // // 1040 Bruxelles. //

Efter udloebet af denne frist tillaegges boeden automatisk renter beregnet efter den sats, der anvendes af Den europaeiske Fond for monetaert Samarbejde for dens transaktioner i ECU paa den foerste arbejdsdag i den maaned, hvor denne beslutning er vedtaget, forhoejet med 31 / 2 procentpoints, dvs. 10,75 %. Sker betaling i modtagernes nationale valuta, omregnes beloebet efter den kurs, der gaelder paa dagen forud for indbetalingen.

Artikel 3

Denne beslutning er rettet til:

i) Unilever NV,

Burg. s'Jacobsplein 1,

Postbus 760,

NL-3000 DG Rotterdam, paa vegne af Unichema,

ii) Henkel KGaA,

Postfach 1100,

D-4000 Duesseldorf 1,

iii) Oleofina SA,

rue de la Loi 15,

B-1040 Bruxelles.

Denne beslutning kan tvangsfuldbyrdes i overensstemmelse med EOEF-traktatens artikel 192.

Udfaerdiget i Bruxelles, den 2. december 1986.

Paa Kommissionens vegne

Peter SUTHERLAND

Medlem af Kommissionen