KOMMISSIONENS BESLUTNING af 14. oktober 1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (Sag IV/F-3/33.708 - British Sugar plc, sag IV/F-3/33.709 - Tate & Lyle plc, sag IV/F-3/33.710 - Napier Brown & Company Ltd, sag IV/F-3/33.711 - James Budgett Sugars Ltd) (meddelt under nummer K(1998) 3061) (Kun den engelske udgave er autentisk) (1999/210/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (1), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 15, stk. 2,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 4. maj 1992 om at indlede procedure i denne sag,

efter at have givet de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig om de af Kommissionen fremførte klagepunkter i overensstemmelse med artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 og Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF (2) af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17,

under henvisning til udtalelse fra Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

I. INDLEDNING OG PROCEDURE

(1) Denne beslutning vedrører to britiske sukkerproducenters og to sukkergrossisters koordinering af deres prispolitik for stødt melis til industriel brug i Storbritannien. De to sukkerproducenter er British Sugar plc (herefter benævnt »British Sugar« (3) og Tate & Lyle plc (herefter benævnt »Tate & Lyle« (4), og de to sukkergrossister er Napier Brown & Company Ltd (herefter benævnt »Napier Brown«) og James Budgett Sugars Ltd (herefter benævnt »James Budgett«). Beslutningen vedrører også de to sukkerproducenters koordinering af deres prispolitik for stødt melis beregnet til detailhandelen i Storbritannien. Den periode, i hvilken overtrædelsen fandt sted (herefter benævnt »den relevante periode«), strakte sig fra den 20. juni 1986 til den 2. juli 1990 for British Sugars og Tate & Lyles vedkommende og fra slutningen af 1986 til den 2. juli 1990 for Napier Browns og James Budgetts vedkommende.

(2) Udgangspunktet for Kommissionens procedure i denne sag og for den parallelle procedure indledt af UK Office of Fair Trading (OFT) (5) er to breve, som Tate & Lyle skrev til OFT den 16. juli 1990 og den 29. august 1990, og som begge er belastende for virksomheden. Den 4. maj 1992 indledte Kommissionen en procedure over for ovennævnte fire parter såvel som over for andre europæiske sukkerproducenter, og den 12. juni 1992 udsendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til dem alle. Den oprindelige klagepunktsmeddelelse angik adskillige tilfælde af konkurrencefordrejende adfærd inden for handelen med sukker i Storbritannien, der var i strid med EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86. På baggrund af parternes skriftlige svar på den oprindelige klagepunktsmeddelelse og deres udtalelser herom under den mundtlige høring besluttede Kommissionen at gribe sagen anderledes an og koncentrere sig om den overtrædelse, der kunne fremlægges klare beviser for i overensstemmelse med Domstolens retspraksis. Den 18. august 1995 blev der derfor udsendt en revideret klagepunktsmeddelelse, der erstattede den oprindelige, til parterne. Nærværende beslutning tager hensyn til parternes skriftlige svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse, deres udtalelser under den mundtlige høring den 18. 19. april 1996 og derefter, og den tager endvidere hensyn til parternes svar på den oprindelige klagepunktsmeddelelse og deres udtalelser under den høring, der fulgte i kølvandet på udsendelsen af den oprindelige klagepunktsmeddelelse, for så vidt som de fortsat er relevante for indsigelserne i den reviderede klagepunktsmeddelelse.

II. SAGSFREMSTILLING

A. PRODUKTET

(3) Det produkt, der er berørt af denne procedure, er stødt melis.

Sukker fremstilles af sukkerroer eller sukkerrør. Med undtagelse af enkelte steder i det sydlige Spanien og i de franske oversøiske departementer dyrkes der ikke sukkerrør i Det Europæiske Fællesskab (EF). Med henblik på denne beslutning (6) kan der skelnes mellem tre forskellige typer sukker: stødt melis, flydende sukker og specialsukker.

Stødt melis er slutproduktet af forarbejdningen og raffineringen af sukkerroer eller sukkerrør. Der er i EF-forordninger (7) defineret forskellige kvaliteter. Standardkvaliteten er EC II-sukker. Stødt melis tegner sig for hovedparten af produktionen og forbruget i EF, i Det Forenede Kongerige og i Storbritannien (8). Det sælges til industrien (dette sukker omtales i det følgende som »industri-sukker«) og til detailhandlen (dette sukker omtales i det følgende som »detailsukker«).

Flydende sukker benyttes hovedsagelig inden for levnedsmiddelindustrien. Den højeste kvalitet opnås ved at opløse stødt melis. Lavere kvaliteter fremstilles ene og alene af sukkerrør ved at blande sukkersaft fra forskellige led i rørsukkerraffineringsprocessen.

Specialsukker er alle andre former for tørt sukker end stødt melis. Denne kategori omfatter AVS-råsukker til direkte forbrug, brun farin, strøsukker, flormelis og andre former for malet sukker samt sirupper og melasser (9).

B. EF'S FÆLLES MARKEDSORDNING FOR SUKKER

(4) EF's fælles markedsordning for sukker tjener til at støtte og beskytte produktionen af sukker i EF. Produktionen af sukker fra sukkerroer og sukkerrør høstet i EF begrænses ved hjælp af nationale kvoter (A-kvoter og B-kvoter), som Rådet fastlægger hvert år. I princippet er disse kvoter ikke blevet ændret siden 1981. Det enkelte lands kvote fordeles derpå blandt de nationale sukkerproducenter af landets regering.

Der findes en prisstøtteordning, men kun for A- og B-sukker. Alt andet sukker, der fremstilles af virksomheder i EF, og som ligger ud over deres A- og B-kvoter, omtales som C-sukker og skal uden støtte sælges på verdensmarkedet, dvs. til lande uden for EF, eller oplagres i mindst 12 måneder for at indgå i det efterfølgende års A-/B-sukker.

(5) Foruden prisstøtte til A-/B-sukker yder EF også prisstøtte til en begrænset mængde sukker importeret i henhold til Lomé-konventionen (10). I perioden fra 1986 til 1990 blev importen af præferencesukker fastsat til 1 305 000 tons. Næsten alt præferencesukkeret importeres (og blev importeret i den relevante periode) af Tate & Lyle i form af delvist forarbejdet rørsukker, der derpå raffineres til færdige sukkerprodukter. De virksomheder, der importerer og raffinerer AVS-sukker, modtager en margen (»den institutionelle margen«) for denne aktivitet. Denne raffineringsmargen beregnes ikke på samme måde som den forarbejdningsmargen, der fastsættes for sukker fremstillet af sukkerroer, og det skyldes den særlige raffineringsproces. I den relevante periode var den institutionelle margen for sukker fremstillet af sukkerrør lavere end margenen for forarbejdning af roesukker. I den relevante periode betød det, at de virksomheder, der raffinerede præferencerørsukker, led et strukturelt margentab i forhold til de virksomheder i EF, der fremstillede sukker på basis af sukkerroer (11).

(6) Hvert år fastsætter Rådet en række institutionelle priser for opkøbet af sukkerroer og forarbejdningen og salget heraf, hvoraf den vigtigste er interventionsprisen, der er den pris, som enhver producent kan sælge sit A-/B-sukker for til det nationale interventionsorgan. Virksomheder, der sælger til intervention, modtager interventionsprisen for deres forarbejdede sukker. Der er imidlertid ikke blevet solgt sukker til intervention de seneste år. For at sikre, at den fælles markedsordning for sukker er selvfinansierende (12), opkræves der en lagerafgift af alt det A-/B-sukker, der ikke sælges til intervention. Interventionsprisen sammen med lagerafgiften udgør derfor den garanterede mindstepris for A-/B-sukker, der ofte omtales som den faktiske støttepris. Præferencesukker, der importeres i henhold til Lomé-konventionen, deltager ikke i systemet for refusion af lageromkostninger, hvorfor der heller ikke betales lagerafgift af dette sukker.

I den relevante periode fastsatte Rådet også en tærskelpris. Det var den pris, til hvilken sukker uden for kvoteordningen kunne importeres fra tredjelande. Ved importen af sådant sukker skulle der betales en afgift svarende til forskellen mellem den frie verdensmarkedspris og tærskelprisen. Fra den 1. juli 1995 (som led i Uruguay-runden) blev den variable afgift erstattet af først en fast toldsats og dernæst af en supplerende toldsats, der træder i kraft i tilfælde af meget lave verdensmarkedspriser.

EF-forordningerne resulterer derfor i fastsættelse af mindstepriser (interventionspris plus lagerafgift) for sukker beregnet til salg i EF.

Rådet fastsætter også de mindstepriser, som sukkerproducenterne skal betale roedyrkerne for deres sukkerroer.

(7) Producenter af roesukker må frit sælge A-/B-sukker i hele EF. Hvis de ikke kan sælge alt deres sukker på denne måde, kan de enten sælge til intervention eller afsætte det på verdensmarkedet. Vælger de den sidste løsning, modtager de en eksportrestitution, som beregnes på basis af et licitationssystem. Det er normalt mere fordelagtigt at afsætte sukker med eksportsrestitution end at sælge til intervention (13).

C. DE BERØRTE VIRKSOMHEDER OG DERES STILLING I DET FORENEDE KONGERIGE OG NAVNLIG STORBRITANNIEN

1. Sukkerproducenterne i Det Forenede Kongerige

1.1. British Sugar

(8) British Sugar er den eneste virksomhed, der forarbejder roesukker i Det Forenede Kongerige. Det Forenede Kongeriges samlede årlige A-/B-sukkerkvote på 1,144 mio. tons går til denne virksomhed. I det regnskabsår, der sluttede den 30. september 1989, havde British Sugar en verdensomspændende omsætning inden for alle produkter på 677,6 mio. GBP. Mellem 1982 og 1990 var British Sugar et datterselskab af S & W Berisford plc (14). Virksomheden blev overtaget af Associated British Foods plc (15) i december 1990/januar 1991.

1.2. Tate & Lyle

(9) Fra begyndelsen af den relevante periode og frem til i dag har Tate & Lyle-koncernens struktur ikke ændret sig. Tate & Lyle plc (»Tate & Lyle«) er det overordnede moderselskab for en gruppe af virksomheder, der opererer inden for forskellige sektorer på verdensplan. Tate & Lyle Industries Ltd er et direkte datterselskab af Tate & Lyle plc og står for raffineringen af rørsukker i Det Forenede Kongerige, nemlig gennem Tate & Lyle Sugars (TLS). Langt størstedelen af EF's import af råt præferencerørsukker raffineres af Tate & Lyle på virksomhedens raffinaderier i Storbritannien. For at skabe sikkerhed for sine leverancer af råt rørsukker har Tate & Lyle indgået leveringsaftaler med en række AVS-producenter på et femårigt rullende grundlag. Tate & Lyle har to raffinaderier i Storbritannien, nemlig et i London (Silvertown) og et i Skotland (Greenock). I mellemtiden er raffinaderiet i Skotland lukket. Begge raffinaderier har udnyttet hele eller næsten hele deres kapacitet siden regnskabsåret 1982/83. Foruden at raffinere sukker i Det Forenede Kongerige raffinerer Tate & Lyle også sukker i andre lande, herunder Portugal, USA, Canada, Australien og Zimbabwe. Virksomheden producerer desuden sødemidler på kornbasis og stivelse i Europa og USA. I det regnskabsår, der sluttede den 30. september 1989, androg Tate & Lyles omsætning på verdensplan inden for alle produktkategorier 3 359,9 mio. GBP.

2. Sukkergrossisterne

(10) I den relevante periode blev distributionen af sukker i Storbritannien varetaget af British Sugar og Tate & Lyle, af en eneagent (Czarnikow Ltd) for en sukkerproducent fra det europæiske fastland (De Danske Sukkerfabrikker) og af uafhængige grossister. De største grossister i Storbritannien var Napier Brown, James Budgett, Billington og J.M. Thomas.

(11) Grossisterne driver to former for virksomhed, nemlig formidlende grossistvirksomhed og regulær grossistvirksomhed. I forbindelse med deres formidlende grossistvirksomhed optræder grossisterne som agenter for de to britiske producenter (British Sugar og Tate & Lyle), og for dette arbejde modtager de en fast kommission eller et fast vederlag. Som formidlende grossister står de for ordrebehandling, fakturering og betaling. De deltager ikke i prisforhandlinger, som foregår direkte mellem producenten og kunden (16). Skønt denne form for virksomhed normalt ikke er særlig attraktiv rent økonomisk, giver den dog markedsandele og tjener derfor som en platform for salg af sukker på mere givtige betingelser, nemlig grossisternes regulære grossistvirksomhed (17). I forbindelse med denne virksomhed opkøber grossisten sukker for egen regning, sælger det under eget navn og på egne betingelser og beholder selv fortjenesten. Det sukker, som grossisterne benytter til deres regulære grossistvirksomhed, stammer fra de to britiske producenter og fra import. Grossisterne importerer for egen regning og i eget navn (18). I den relevante periode importerede Napier Brown og James Budgett sukker fra det europæiske fastland. James Budgett importerede også EF-sukker fra Irland.

2.1. Napier Brown

(12) Napier Brown er den største af de fire sukkergrossister i Storbritannien. Napier Browns formidlende grossistvirksomhed for British Sugar og Tate & Lyle er gradvist faldet fra ca. 33 % til 23 % af virksomhedens samlede virksomhed inden for stødt melis. Dens regulære grossistvirksomhed har varieret mellem 67 % og 77 %. Siden det regnskabsår, der sluttede den 31. marts 1990, har Napier Brown været et helejet datterselskab af Napier Brown Holdings Ltd, der beskæftiger sig med handel med og forarbejdning og emballering af sukker, tørrede frugter, nødder og frosne fødevarer. I det regnskabsår, der sluttede den 31. marts 1990, havde Napier Brown en global omsætning inden for alle produkter på 258,2 mio. GBP.

2.2. James Budgett

(13) James Budgett er den næststørste sukkergrossist i Storbritannien. James Budgetts formidlende grossistvirksomhed for Tate & Lyle og British Sugar faldt fra omkring 70 % af virksomhedens samlede virksomhed inden for stødt melis i 1986 til omkring 50 % i 1990. Virksomhedens regulære grossistvirksomhed med sukker fra de to britiske producenter steg i samme periode fra ca. 20 % til ca. 40 %. Dens importvirksomhed blev tredoblet mellem 1986 og 1990, hvor den udgjorde ca. 10 % af dens samlede sukkervirksomhed. Siden det regnskabsår, der sluttede den 31. marts 1990, har aktiemajoriteten i James Budgett tilhørt ED & F Man Ltd, der er verdens største forhandler af sukker, og som skiftede navn til ED & F Man Group plc i 1994. Den 17. maj 1989 overtog Irish Sugar 33,3 % af aktierne i James Budgett. Samme dag blev James Budgett enedistributør for Irish Sugar i Storbritannien. Den 10. august 1992 skiftede James Budgett navn fra James Budgett & Son Ltd til James Budgett Sugars Ltd. I det regnskabsår, der sluttede den 31. marts 1990, havde James Budgett en global omsætning inden for alle produkter på 163,8 mio. GBP.

D. PRODUKTION OG UDBUD AF SUKKER I DET FORENEDE KONGERIGE OG STORBRITANNIEN

1. Markedsandele

(14) Udbuddet af og efterspørgslen efter sukker i Det Forenede Kongerige er stort set i balance, og det samme var tilfældet i hele den relevante periode. Det fremgår af følgende tabel (19):

>TABELPOSITION>

I tabellen er alle tallene udtrykt som »hvidt sukker«, der dækker alle former for sukker, herunder især de tre hovedkategorier, dvs. stødt melis, flydende sukker og specialsukker (20), og som indebærer, at der anvendes en omregningsfaktor på alle de former for sukker, der ikke er stødt melis. Med hensyn til tallene for importen fra andre EF-medlemsstater, som er de vigtigste i denne sag, ligger det fast, at langt den største del af denne import ankommer til Det Forenede Kongerige som stødt melis i bulk, i 50 kilo-sække eller i detailpakker.

(15) I den relevante periode producerede British Sugar og Tate & Lyle tilsammen over 90 % af det sukker, der blev udbudt i Det Forenede Kongerige. Markedsandelene i Det Forenede Kongerige var stabile i den relevante periode (21). Hvis man betragter markedet for stødt melis som et hele, havde British Sugar en markedsandel på mellem 51 % og 54 % mellem 1986/87 og 1989/90. Tate & Lyles markedsandel lå på mellem 38 % og 40 %, Napier Browns detailsalg tegnede sig for i alt [udeladt, forretningshemmelighed] af markedet, og importen tegnede sig for mellem 6 % og 8 % (22). Den importerede sukker stammede især fra Danmark, Frankrig og Irland. Importen fra alle disse tre lande, og især fra Danmark og Frankrig, steg mellem 1986/87 og 1989/90 (23).

2. Importen fra andre medlemsstater til Det Forenede Kongerige og især Storbritannien

(16) British Sugar har bekræftet (24), at virksomheden i den relevante periode søgte at fastsætte sine priser således, at de lå lige under de priser, til hvilke det ville være attraktivt for sukkerproducenterne på det europæiske fastland at eksportere store mængder sukker til Det Forenede Kongerige, som udgjorde en trussel mod British Sugars evne til at afsætte hele sin A-/B-sukkerkvote i Det Forenede Kongerige. Denne indrømmelse har alle de øvrige parter, der er omfattet af proceduren, accepteret, og den stemmer overens med Kommissionens konklusioner i Napier-Brown-beslutningen (25) og konklusionerne i Monopolies and Mergers Commissions anden og tredje rapport (26). Mens de fleste kilder nævner Det Forenede Kongerige som sådant, gælder konklusionerne især for Storbritannien. Det faktum, at forholdene i visse henseender er anderledes i Nordirland (27), hindrer ikke, at disse konklusioner er gyldige for markedet i Storbritannien. På markedet i Storbritannien er sukkerprisen noget højere end markedspriserne i nabolandene. Det skyldes omkostningerne forbundet med at transportere sukkeret over Den Engelske Kanal. Det skyldes også, at det for at sikre en betydelig import er nødvendigt at operere med væsentligt højere priser i Storbritannien end på det europæiske fastland, da potentielle eksportører meget vel kan tænkes at stille krav om en betydelig avance for at eksportere store mængder sukker til Storbritannien af frygt for gengældelseseksport fra de britiske producenter (28).

(17) I den relevante periode søgte Tate & Lyle aktivt at hindre import af sukker (29). Virksomheden kontaktede alle de store sukkerproducenter på det europæiske fastland, der traditionelt afsatte betydelige mængder sukker i Storbritannien (dvs. Béghin-Say (Frankrig), Irish Sugar og De Danske Sukkerfabrikker (DDS)), og meddelte dem, at hvis de besluttede at eksportere større mængder sukker til Det Forenede Kongerige end normalt, ville Tate & Lyle svare igen ved at eksportere store mængder sukker til deres hjemmemarkeder (30). Baggrunden for denne politik var, at Tate & Lyle var af den opfattelse, at British Sugar agtede at afsætte hele sin A-/B-sukkerkvote i Det Forenede Kongerige (31), og at British Sugar var villig og i stand til at sænke sine priser i dette øjemed, hvilket priskrigen mellem 1984 og 1986 havde vist. Da produktion og forbrug i Det Forenede Kongerige i den relevante periode stort set var i balance, følger det, at hvis det lykkedes at afsætte importen af A-/B-sukker fra det europæiske fastland i Det Forenede Kongerige, da ville det være nødvendigt for en af de to britiske producenter at eksportere en tilsvarende mængde til de andre medlemsstater eller at sælge en tilsvarende mængde som led i restitutions- eller interventionsordningen (32). Under en ny priskrig, hvor begge britiske producenter (British Sugar og Tate & Lyle) måtte have forsøgt at afsætte deres normale mængder på det britiske marked trods importen af sukker, ville Tate & Lyle have stået svagere end British Sugar. Uden en sådan priskrig var det endvidere mere profitabelt for begge producenter at afsætte deres sukker i Det Forenede Kongerige end at eksportere det til andre medlemsstater eller at sælge det som led i restitutions- eller interventionsordningen. På denne baggrund var det i Tate & Lyles særlige interesse at hindre importen af sukker så vidt muligt.

Som det var tilfældet i betragtning 16, kan beskrivelsen og analysen af forholdet mellem Det Forenede Kongerige og de øvrige medlemsstater tilsvarende overføres til forholdet mellem Storbritannien og de øvrige medlemsstater.

(18) I den relevante periode bidrog en række faktorer (og de gør det fortsat) til at begrænse importen af sukker til Det Forenede Kongerige som helhed og til Storbritannien i særdeleshed. Mange aftagere stiller krav om hyppige og hurtige (just-in-time) leverancer (33) og om sikre og regelmæssige leverancer (34). Det er vanskeligt at opfylde disse krav, når leverancerne kommer direkte fra det europæiske fastland, så producenterne på det europæiske fastland vil derfor være nødsaget til at investere i distributionsfaciliteter i Storbritannien (35).

(19) Traditionelt importerer Det Forenede Kongerige sukker svarende til 4 10 % af det indenlandske forbrug hvert år. Det skyldes, at mange store aftagere ønsker at bevare en ekstra leveringskilde på det europæiske fastland (36), der dels kan tjene som et våben i prisforhandlingerne med de indenlandske producenter, dels kan komme dem til undsætning i tilfælde af mangel på indenlandsk produceret sukker, f. eks. efter en fejlslagen høst (37). Dette sukker bestilles enten direkte hos producenten på kontinentet af den pågældende virksomhed, eller det købes via en grossist. Derfor opkøber grossisterne også sukker på kontinentet, og de benytter desuden dette opkøb som et våben i deres forhandlinger med de indenlandske leverandører om det sukker, de ønsker at købe til deres regulære grossistvirksomhed, som i vidt omfang er afhængigt af de indenlandske leverandører. Desuden importerer grossisterne sukker i de perioder, hvor sukkeret fra producenterne på kontinentet er billigere end det indenlandske sukker, hvilket f. eks. kan være tilfældet i kortere perioder på grund af valutasvingninger (38).

(20) I de produktionsår (1. oktober til 30. september), der dækker den relevante periode, steg importen fra de øvrige medlemsstater til Det Forenede Kongerige fra omkring 88 000 tons i 1986/87 til 110 000 tons i 1987/88, til 132 200 tons i 1988/89 og til 153 000 tons i 1989/90. Det svarer til en stigning på 73,9 % og til en stigning i importandelen af det samlede indenlandske forbrug fra 3,9 % i 1986/87 til 6,7 % i 1989/90 (39). Importen i 1985/86 udgjorde 137 000 tons. Stigningen mellem 1985/86 og 1989/90 udgjorde 11,7 %. Langt størstedelen af det sukker, som Det Forenede Kongerige importerede fra andre medlemsstater, var stødt melis.

(21) I løbet af kalenderårene 1986 til 1990 steg Napier Browns import af stødt melis til Det Forenede Kongerige med 60 % (40). I kalenderårene fra 1. januar 1986 til 31. december 1990 næsten tredoblede James Budgett sin import af sukker til Det Forenede Kongerige (41).

E. BRITISH SUGARS, TATE & LYLE, NAPIER BROWNS OG JAMES BUDGETTS RELATIVE STILLING I KONKURRENCEN

(22) Grundet den fælles landbrugspolitiks særlige karakteristika (42) blev British Sugar, som roesukkerforarbejdningsvirksomhed, i den relevante periode tilgodeset af en indbygget fordel sammenlignet med rørsukkerraffinaderiet Tate & Lyle, fordi virksomheden modtog en højere margen for det sukker, den producerede og solgte. Som følge heraf er det almindeligt anerkendt (43), og også Kommissionen er af den opfattelse, at British Sugar i den relevante periode var den prisførende virksomhed på markedet for sukker (inklusive stødt melis) i Storbritannien, og at Tate & Lyle fulgte British Sugars priser på dette marked. Også priskrigen mellem 1984 og 1986 viste, at det var British Sugar, der bestemte prisniveauet (44). Som det imidlertid vil fremgå nedenfor, udelukkede British Sugars stilling som prisfører ikke konkurrencen fra Tate & Lyle på markederne for industri- og detailsukker i Storbritannien, der i denne sag er de relevante markeder for forholdet mellem de to virksomheder (45).

(23) Napier Brown og James Budgett fulgte også i vidt omfang British Sugars priser på sukkermarkederne (inklusive markedet for stødt melis) i Storbritannien i den relevante periode (46). British Sugar har bekræftet, at virksomheden i den relevante periode søgte at fastsætte sine priser således, at de lå lige under de priser, til hvilke det ville være attraktivt for sukkerproducenterne på det europæiske fastland at eksportere store mængder sukker til Det Forenede Kongerige, som udgjorde en trussel mod British Sugars evne til at afsætte hele sin A-/B-sukkerkvote i Det Forenede Kongerige (47). Under disse omstændigheder var Napier Brown og James Budgett afhængige af de to britiske sukkerproducenter (British Sugar og Tate & Lyle) for en betydelig del af det sukker, de solgte som led i deres formidlende eller regulære grossistvirksomhed, skønt det importerede sukker gav dem et vist spillerum og kunne benyttes som et forhandlingsredskab (48). Deres prissætningsmuligheder, inklusive deres prissætningsmuligheder i relation til stødt melis, var derfor i vidt omfang betinget af deres hovedleverandørers prissætning. Som det imidlertid vil fremgå nedenfor, hindrede British Sugars prisførerskab ikke Napier Brown og James Budgett i at konkurrere med British Sugar og Tate & Lyle på markedet for industrisukker i Storbritannien, der i denne sag er det relevante marked for forholdet mellem alle fire parter (49).

F. FAKTA OM OVERTRÆDELSEN AF KONKURRENCEREGLERNE

1. Baggrundsoplysninger

(24) Mellem 1984 og 1986 udspillede der sig en priskrig på sukkermarkedet i Storbritannien, herunder på markedet for stødt melis (50). Den skyldtes i vidt omfang British Sugars aggressive prispolitik i et forsøg på at maksimere sit salg af sukker i Storbritannien. Priskrigen medførte, at priserne på sukker faldt dramatisk.

(25) Med udgangspunkt i en formel klage vedtog Kommissionen i 1988 en beslutning (51) i henhold til EF-traktatens artikel 86, hvori den fandt, at British Sugar havde misbrugt sin dominerende stilling på markederne for industri- og detailsukker i Storbritannien. British Sugars handlinger, som blev erklæret uforenelige med artikel 86, havde til hensigt at trænge Napier Brown ud af markedet for detailsukker. Forud for beslutningen var der som led i iværksættelsen af foreløbige forholdsregler blevet udfærdiget en klagepunktsmeddelelse, som blev sendt til British Sugar den 8. juli 1986, og som tog sigte på at bringe overtrædelsen af artikel 86 til ophør.

(26) Den 5. august 1986 skrev British Sugar til Kommissionen for at tilbyde en række tilsagn med henblik på at bringe en ende på de former for praksis, som Kommissionen havde betegnet som overtrædelser af EF's konkurrenceregler i sin klagepunktsmeddelelse. Kommissionen accepterede tilsagnene ved brev af 7. august 1986. Følgende tilsagn er af særlig relevans for nærværende procedure:

»(C) British Sugar accepterer, at der er behov for sukkergrossister, og mener, at de har en nyttig rolle at udfylde på det britiske marked. British Sugar har ingen intentioner om hverken i dag eller i fremtiden at indføre en prispolitik, der på nogen måde kan skade grossisternes fortsatte eksistens.

British Sugar forsikrer Kommissionen om, at virksomheden vil føre en normal og rimelig prispolitik, som på ingen måde vil kunne betragtes som fjendtlig. British Sugar forstår Kommissionens bekymring for, at en utilstrækkelig forskel mellem virksomhedens pris på industrisukker og dens pris på detailsukker kunne opfattes som en urimelig prispolitik (52).

(27) I oktober 1986 meddelte British Sugar Kommissionen, at virksomheden agtede at iværksætte et såkaldt »compliance programme« for at bringe sin praksis i overensstemmelse med EF's konkurrenceregler. Programmet, der blev vedtaget i december 1986, beskriver det særlige ansvar, som påhviler en dominerende virksomhed, men det indeholder også en detaljeret gennemgang af de forpligtelser, der følger af artikel 85, stk. 1. Følgende uddrag af programmet er særlig relevant for nærværende procedure:

»Artikel 85, stk. 1 - Konkurrencefordrejende aftaler

. . . Aftaler og alle former for samordnet praksis er forbudt, f. eks. sådanne, som består i at fastsætte priser, at begrænse produktionen, at opdele markeder og kollektivt at boykotte eksisterende og potentielle konkurrenter eller leverandører. Også »tie-in« aftaler er forbudt.

. . . Artikel 85, stk. 1, forbyder også aftaler eller sådanne former for samordnet praksis, der består i udveksling af oplysninger mellem konkurrenter om priser, købs- og salgsbetingelser, kreditnotaer, rabatter osv., og bestemmelsen kan endda finde anvendelse, når sådanne oplysninger udleveres unilateralt.

. . . Virksomheden bestræber sig altid på at overholde alle gældende love, herunder EF's konkurrenceregler, og den vil gøre alt for at sikre, at denne politik opfyldes. Det er også virksomhedens politik, at den ikke blot overholder lovens snævre ordlyd, men også søger at undgå enhver form for adfærd, der kan så tvivl om virksomhedens lovlydighed. (53)

(28) Kommissionen tog hensyn til tilsagnene og compliance-programmet, da den vedtog Napier-Brown-beslutningen i 1988 (54), og begge dele blev betragtet som formildende omstændigheder ved fastsættelsen af bøden, der lød på 3 mio. ECU.

2. Den konkurrencebegrænsende adfærd

2.1. Resumé

(29) De oplysninger og beviser, som Kommissionen har indsamlet, viser:

a) at for så vidt angår industrisukker underrettede British Sugar først Tate & Lyle og dernæst Napier Brown og James Budgett på møder, der blev afholdt henholdsvis den 20. juni 1986 og inden udgangen af 1986, om sine planer om at bringe en ende på sukkerpriskrigen og forlade sin lavprispolitik, som havde haft til formål at forøge virksomhedens markedsandele. British Sugar fortalte dem endvidere, at virksomheden agtede at hæve prisniveauet i Storbritannien. Tate & Lyle bekræftede, at virksomheden agtede at følge denne prispolitik. Efter det bilaterale møde den 20. juni 1986 blev der regelmæssigt i hele den relevante periode frem til den 13. juni 1990 afholdt 18 møder om industrisukker mellem de fire parter. På disse møder underrettede British Sugar Tate & Lyle, Napier Brown og James Budgett om sine påtænkte prisstigninger på industrisukker. Det skete med henvisning til en »prismatrix«, som viste British Sugars målpriser i forhold til bestemte købsmængder. Matrixen var udformet på en sådan måde, at den nødvendigvis også viste prisforskellene ved indkøb af større og mindre mængder industrisukker. Mindst én gang fik Tate & Lyle, Napier Brown og James Budgett udleveret en kopi af matrixen, og på andre møder modtog de oplysninger af en tilsvarende karakter fra British Sugar. Der findes desuden beviser for, at British Sugar også gav de andre tre virksomheder oplysninger om sine planer om at ændre alle eller nogle listepriser, undertiden allerede ni måneder forud for ændringens gennemførelse

b) at for så vidt angår detailsukker underrettede British Sugar på mødet den 20. juni 1986 Tate & Lyle om, at virksomheden også på dette marked agtede at forlade sin lavsprispolitik, som havde haft til formål at forøge virksomhedens markedsandele, og at den nu havde til hensigt at hæve prisniveauet i Storbritannien. Efterfølgende blev der mellem den 23. februar 1987 og den 9. maj 1990 afholdt otte møder mellem de to virksomheder, som alle handlede om detailsukker. På i hvert fald to af disse møder modtog Tate & Lyle en kopi af British Sugars nye detailprisliste nogle få dage før dens officielle udsendelse. På deres møder diskuterede de to virksomheder også deres respektive rabatordninger for de store detailkunder. Der findes imidlertid ikke tilstrækkelige beviser for, at British Sugar underrettede Tate & Lyle om nogen specifik pris eller rabat for en bestemt kunde. Desuden fortalte British Sugar Tate & Lyle om prisstigninger på detailsukker mindst 2 3 uger før udarbejdelsen og udsendelsen af den nye prisliste.

2.2. Detaljeret beskrivelse

(30) Næsten to måneder før afsendelsen af brevet med tilsagnene til Kommissionen ringede S & W Berisfords daværende bestyrelsesformand til Tate & Lyles bestyrelsesformand den 17. og 18. juni 1986 for at fortælle ham, at den øverste ledelse i British Sugar snart ville blive skiftet ud. Han foreslog, at der blev afholdt et møde med Tate & Lyle for at præsentere British Sugars nye ledelse (55). Mødet mellem de to virksomheders øverste ledelse blev afholdt den 20. juni 1986. På dette møde fortalte British Sugar Tate & Lyle om sin beslutning om at bringe en ende på sukkerpriskrigen, som var udsprunget af prisnedsættelser, der igen skyldtes et ønske om at vinde markedsandele. Nedenfor følger et uddrag af et brev, som en af Tate & Lyles direktører skrev til OFT den 29. august 1990. Kommissionen har modtaget en kopi af dette brev, der redegør for Tate & Lyles opfattelse af, hvad der skete på mødet (56):

»Tate & Lyles repræsentanter forlod mødet med det indtryk, at den to år gamle priskrig ville slutte. Der var enighed om, at Tate & Lyles og British Sugars daværende detailmarkedsandele skulle forblive, som de var, og at ingen af parterne ville indlede en aggressiv prispolitik. Tate & Lyle accepterede også, at man ikke kunne forhindre British Sugar i at udbyde hele sin A+B-kvote på 1 144 000 tons på det britiske marked. Efter Tate & Lyles opfattelse indebar disse drøftelser, at British Sugar ikke ville forstyrre markedet ved at importere sukker, for hvis det skete, ville priskrigen blusse op igen, da markedet var i balance. For at konkretisere møderesultatet drog hr. Pepler tilbage til Tate & Lyle Sugars med den besked til sine ansatte, at de ikke skulle nedsætte priserne i et forsøg på at erobre markedsandele fra British Sugar.

Dette møde var betydningsfuldt, fordi det lagde grundlaget for alle fremtidige diskussioner.« (57)

(31) Ifølge både British Sugar og Tate & Lyle betyder denne udtalelse ikke, at virksomhederne havde indgået en aftale om prisfastsættelse og markedsandele eller besluttet at indtage en fælles holdning til eksportspørgsmålet. I et fælles memorandum fra British Sugar og Tate & Lyle til OFT (58) fremførte parterne deres udlægning af, hvad der foregik. Den relevante del af memorandummet lyder således:

»4. BS bebudede på et møde den 20. juni 1986, at den priskrig, der hærgede på det britiske sukkermarked som følge af BS's daværende forretningspolitik, ville ophøre. På baggrund af EF-Kommissionens undersøgelser af forholdene hos BS i kølvandet på Napier Brown-beslutningen ønskede BS sikkerhed for, at BS ikke kom til at deltage i nogen form for prispolitik, der kunne give anledning til en klage til EF-Kommissionen eller OFT over urimelige priser eller andre former for misbrug af BS's dominerende stilling. Både TLS og BS mente, at BS's ensidige beslutning om at afslutte priskrigen ville få følgende konsekvenser:

a) parternes andele af detailmarkedet ville stort set ikke ændre sig sammenlignet med det niveau, som de efter parternes opfattelse lå på, da British Sugar fremsatte sin erklæring

b) British Sugar ville ikke indlede en aggressiv prispolitik med det resultat, at TLS heller ikke ville gøre det, skønt de stadig ville råde over et vist spillerum i forhold til deres respektive markedsandele.

Som led i arrangementet fortalte BS TLS - før BS udsendte en generel meddelelse til sine kunder - om ændringer i listepriser og rabatter, men TLS blev ikke underrettet om specifikke priser eller rabatter for bestemte kunder. Før TLS modtog sådanne oplysninger, ville alle BS's største kunder have fået kendskab til BS's generelle intentioner med hensyn til prisstigninger i den relevante periode. Parterne ville undertiden kontakte hinanden for at drøfte, om deres andele af detailmarkedet lå inden for tolerancebåndet.« (59)

(32) Efter mødet mellem British Sugar og Tate & Lyle den 20. juni 1986 afholdt British Sugar en række møder med Tate & Lyle frem til den 13. juni 1990, undertiden med deltagelse af Napier Brown og James Budgett. Tate & Lyle har forsynet Kommissionen med en liste over de møder, som virksomheden har haft kendskab til (60). Den bygger på oplysninger hentet fra de ansattes kalendere. Listen indeholder oplysninger om mødedato, mødedeltagere (inklusive navnet på deres virksomhed), mødested og emnet for hvert møde.

(33) På Tate & Lyles liste er der opført i alt 40 møder. British Sugar, Napier Brown og James Budgett har indrømmet, at møderne fandt sted, og de har erklæret, at oplysningerne om de enkelte møder på Tate & Lyles liste er korrekte (61). På sin liste har Tate & Lyle angivet, at der hersker tvivl med hensyn til, om mødet den 5. november 1987 rent faktisk fandt sted. Listen tager sig således ud (oplysningerne om mødested er ikke medtaget):

>TABELPOSITION>

(34) Emnerne for møderne fordelte sig således:

>TABELPOSITION>

(35) Listen viser, at der foruden det første bilaterale møde den 20. juni 1986 mellem British Sugar og Tate & Lyle blev afholdt 18 møder om industrisukker med deltagelse af alle fire parter, nemlig 17 møder, der bar titlen »industri«, og ét møde, der bar titlen »industri/ændring af institutionelle priser«. Det første møde mellem alle fire parter (dvs. British Sugar, Tate & Lyle, Napier Brown og James Budgett) om industrisukker er opført på listen uden angivelse af en bestemt dato, men det fandt utvivlsomt sted i slutningen af 1986, dvs. efter den 16. september 1986 og før udgangen af 1986.

Foruden det første bilaterale møde den 20. juni 1986 blev der afholdt otte møder om detailsukker mellem British Sugar og Tate & Lyle, nemlig syv møder med overskriften »detail« og ét møde med overskriften »generelt/detail«.

De øvrige møder på listen er ikke relevante for denne sag.

(36) I et brev af 16. juli 1990 (62) fra bestyrelsesformanden i Tate & Lyle til OFT, som Kommissionen har modtaget en kopi af, redegør Tate & Lyle for sin opfattelse af møderne:

»Der fandt visse møder sted, hvor British Sugar omtalte sit altoverskyggende kommercielle og politiske krav om at kunne afsætte hele sin A-/B-sukkerkvote i Det Forenede Kongerige. British Sugar gav også udtryk for et ønske om at se priserne i Det Forenede Kongerige stige fra deres daværende lave niveau og om at få genskabet mere fornuftige og mere logiske prisdifferentialer mellem kunder, der aftog forskellige mængder. Da Tate & Lyle fulgte andres prissætning, og da sukkerrørsraffinering var en risikabel affære, havde virksomheden ikke mange andre alternativer end at efterligne British Sugars nye prispolitik.

Der blev udvekslet synspunkter om den mindstepris, som British Sugar ønskede at opnå på industri- og detailmarkedet, og om den forventede etapevise gennemførelse af prisforhøjelser. Tate & Lyle understregede, at virksomhedens forretningspolitik bestod i at følge British Sugars prisførerskab og at forsvare sin daværende markedsandel på omkring en tredjedel af detailmarkedet. British Sugar gennemførte efterfølgende prisforhøjelser på industri- og detailmarkedet i Det Forenede Kongerige i løbet af sommeren 1986, og Tate & Lyle fulgte trop med forhøjelser af stort set samme størrelsesorden. Tate & Lyle var af den opfattelse, at virksomheden ikke kunne hindre British Sugar i at afsætte hele sin A-/B-kvote i Det Forenede Kongerige, og at British Sugar ikke ville importere sukker fra udlandet.

Med hensyn til salget af industrisukker lader det til, at der siden har fundet to eller tre møder sted om året mellem British Sugar og Tate & Lyle. På nogle af disse møder fremviste British Sugar de mindstenettopriser, som virksomheden agtede at afkræve kunderne inden for forskellige mængekategorier i det kommende år. Matrixen og andre prisspørgsmål er blevet drøftet mellem virksomhederne, og repræsentanter for Napier Brown og Budgetts har ligeledes deltaget i disse drøftelser. Timingen af listeprisændringerne og indholdet af disse ændringer er også blevet drøftet, og det samme gælder emner som f.eks. »drop«-størrelser, kundernes kreditværdighed osv. Det lader også til, at der undertiden blev udvekslet oplysninger om mængderabatter til bestemte kunder.

(. . .)

Virksomhederne har også været i kontakt med hinanden om detailpriser, og ved disse lejligheder har British Sugar oplyst datoen for og timingen af forhøjelser af sine detailpriser. I forbindelse med kundeforhandlinger er der blevet udvekslet oplysninger om ændringer i rabatterne til nogle af de større kunder (som købte ind hos begge virksomheder). Tate & Lyle har altid gjort det klart, at virksomheden ville forsvare sin andel på en tredjedel af detailmarkedet, og virksomheden har gjort alt for at hindre British Sugar i at gøre indhug i denne markedsandel. Det har ikke været i Tate & Lyles forretningsmæssige interesse at angribe British Sugars position på markedet eller at underminere British Sugars forretningsmæssige målsætning om at forbedre sin indtjening på det britiske sukkermarked.« (63)

2.2.1. Fastsættelse af priser på industrisukker og især matrixen

(37) Som bilag til ovennævnte brev af 16. juli 1990 vedlagde Tate & Lyle en kopi af en prismatrix, som virksomheden havde fået af British Sugar på et møde i 1989. Matrixen, der kun angår industrisukker, viser British Sugars målpris i hvert kvartal i kalenderåret 1990 fordelt på ti søjler svarende til købsmængder.

(38) British Sugar mener, at matrixen kun blev fremlagt på et enkelt møde, men virksomheden medgiver (64), at »ved alle andre lejligheder - det tror jeg, vi må indrømme, jeg tror ikke vi har noget at frygte - blev matrixen drøftet i generelle termer, men vi har ikke kendskab til noget tilfælde, hvor Tate eller grossisterne fik udleveret andre trykte eller håndskrevne dokumenter« (65). Under kontrolundersøgelsen hos British Sugar udtalte en repræsentant for virksomheden (66), at ved de lejligheder, hvor British Sugar ikke udleverede matrixen, »ville vi normalt bare sige, at vi, om jeg så må sige, forsøgte at rykke båndet på 50 000 tons med et vist beløb og derefter gennemføre en forhøjelse af hensyn til balancen længere nede, så det kunne have været 2£/2,5£/3£ osv.« (67). Også James Budgett har udtalt, at matrixen kun blev udleveret ved en enkelt lejlighed (68). På den anden side udtalte en repræsentant for Tate & Lyle under kontrolundersøgelsen hos denne virksomhed, at British Sugars matrix var blevet udleveret til Tate & Lyle »to eller muligvis tre gange« (»twice or three times possibly«) (69). Som svar på spørgsmålet om, hvilke oplysninger Tate & Lyle modtog ved de lejligheder, hvor matrixen ikke blev udleveret, udtalte en repræsentant for virksomheden følgende (70):« . . . sagen er, at de i virkeligheden fremlagde et stykke papir, som efter sigende viste, hvad de agtede at gøre for at ændre markedsprisen (. . .) Nu var det ikke sådan, at papiret dukkede op hver gang. Det illustrerede deres hensigter i en efterfølgende periode, et år fremover« (71). I sit skriftlige svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse (72) hævdede Tate & Lyle, at når virksomhedens repræsentant omtalte »et stykke papir« (»a piece of paper«), drejede det sig om matrixen ved de lejligheder, hvor den blev udleveret. Ifølge Tate & Lyle (73) forholder det sig således, at »med undtagelse af den ene eller muligvis de to eller tre gange, hvor matrixen blev udleveret til T & L og grossisterne, modtog T & L ellers ingen prisoplysninger på tryk. T & L er derfor enig med BS i, at der med undtagelse af matrixen ikke blev udleveret andre trykte eller håndskrevne dokumenter til T & L« (74).

Ingen af parterne har imidlertid bestridt den reviderede klagepunktsmeddelelse, for så vidt som den, ligesom denne beslutning (75), gengiver British Sugars udlægning af, hvad der skete, når matrixen ikke blev udleveret, nemlig at matrixen blev diskuteret »i generelle termer« (»in general terms«), og at British Sugar annoncerede, hvor meget virksomheden agtede at rykke de forskellige mængdeintervaller. En sammenligning viser, at British Sugars oplysninger ved disse lejligheder svarede til de oplysninger, som de øvrige parter modtog, når de fik matrixen i hånden. Napier Brown har udtrykkeligt erklæret sig enig (76) med Kommissionens sagsfremstilling i den reviderede klagepunktsmeddelelse (77), som gentages i denne beslutning (78): »Mindst én gang fik Tate & Lyle, Napier Brown og James Budgett udleveret en kopi af matrixen, og på andre møder modtog de oplysninger af tilsvarende karakter fra British Sugar. . .« (79).

(39) I sit svar på den oprindelige klagepunktsmeddelelse (80) udtalte Tate & Lyle, at »nok blev der snakket om matrixerne på møderne, men BSC »foreslog« dem ikke som diskussionsemne, da de var udtryk for BSC's unilaterale beslutninger« (81). Det hedder videre i svaret (82), at »matrixen var et internt BSC-dokument, som virksomheden af egne grunde valgte af fremlægge for T & L og de to grossister ved bestemte lejligheder (men ikke altid)« (83).

(40) Matrixens karakter vil fremgå nærmere af det følgende: Under den mundtlige høring i sagen beskrev British Sugar (84) matrixen som »et internt dokument, det er et vertikalt dokument, om De vil, for British Sugar« (85). Det præciserede de priser, som British Sugars sælgere ikke måtte gå under ved salg af industrisukker uden udtrykkelig tilladelse fra den direktør, der var ansvarlig for salget af industrisukker (86). British Sugar påpegede imidlertid også, at i mange tilfælde lå den faktiske salgspris på industrisukker under matrixprisen.

I sit skriftlige svar på den oprindelige klagepunktsmeddelelse (87) understregede James Budgett, at virksomheden aldrig »betragtede BS's mængde/prismatrix som andet end en vejledning om de priser, som BS's sælgere skulle stræbe efter. Der var ikke tale om hemmelige oplysninger (de var tilgængelige for de industrikunder, der ønskede dem)« (88). I sit skriftlige svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse udtalte James Budgett (89), at matrixen »skulle betragtes som en intern guide for British Sugars sælgere, der kunne tage udgangspunkt heri (men som først skulle indhente ledelsens godkendelse)« (90), og den tjente derfor som »en intern kontrolmekanisme« (»an internal control mechanism«) (91).

Under kontrolundersøgelsen udtalte Tate & Lyle (92), at »de [British Sugar] præsenterede et stykke papir, som efter sigende beskrev deres planer med hensyn til at rykke markedsprisen (. . .) papiret var til gavn for os andre, da vi nu vidste, hvad de agtede at gøre« (93).

(41) British Sugar har meddelt Kommissionen, at matrixen ikke blev udleveret til kunderne generelt, men kun blev fremlagt på møderne mellem de parter, der er genstand for denne procedure (94). Dokumentet var derfor ikke frit tilgængeligt. Men hvad timingen angår, har British Sugar udtalt, at i praksis havde virksomheden allerede indledt forhandlinger og endda indgået en række vigtige kontrakter om industrisukker, længe inden andre blev gjort bekendt med matrixen. Ifølge British Sugar havde virksomhedens rivaler allerede kendskab til dens aktiviteter på markedet for industrisukker, når matrixen blev afsløret. Matrixen kom ikke som nogen overraskelse og mindskede ikke usikkerheden omkring de priser, som British Sugar tilbød sine kunder (95). Hvad nærmere angår det tidspunkt, hvor Tate & Lyle modtog oplysninger i matrixen fra British Sugar, forklarede Tate & Lyle under kontrolundersøgelsen (96), at virksomheden »generelt« (»in general«) modtog oplysningerne på »et tidligt stadium« (»at the early stages«) i sine årlige forhandlinger med industrikunderne, når »vi allerede havde forhandlet med nogle, men ikke med andre« (97). Tate & Lyle fastholdt, at hvis virksomheden ikke havde modtaget oplysningerne i matrixen fra British Sugar, ville den i vidt omfang have været i stand til at få oplysningerne fra markedet ved at tale med aftagerne (98). Samtidig bekræftede Tate & Lyle imidlertid (99), at matrixens oplysninger var nyttige: »det ville være tåbeligt at påstå, at den ikke var nyttig, den var nyttig (. . .) hvis vi havde en fornemmelse af deres planer, havde det en vis indflydelse på vores opfattelse af tingene. Vi følger bare efter« (100).

(42) Der findes desuden beviser for, at de oplysninger, som British Sugar udleverede til Tate & Lyle, Napier Brown og James Budgett om industrisukker, ikke begrænsede sig til forhåndsunderretning om British Sugars industriprismatrixer eller tilsvarende oplysninger, men at British Sugar også advarede de tre andre virksomheder om påtænkte prisforhøjelser i god tid forud for udarbejdelsen af de mere detaljerede matrixer. I et skriftligt svar dateret den 15. januar 1991 (101) på spørgsmål fra Kommissionen om industrisukker udtalte Tate & Lyle, at skønt virksomheden aldrig modtog oplysninger om påtænkte listeprisændringer fra British Sugar, »modtog virksomheden undertiden antydninger om påtænkte listeprisændringer helt op til ni måneder i forvejen. Bemærk venligst, at størsteparten af salget til industrien ikke foregår til listepriser.« (102).

(43) Med hensyn til Kommissionens udtalelse om, at Tate & Lyle under kontrolundersøgelsen den 27. maj 1994 havde bekræftet, at oplysningerne gav en højere grad af sikkerhed og forhåndskendskab, fremførte Tate & Lyle følgende i sit skriftlige svar på klagepunktsmeddelelsen (103): »Prislisterne for den industrielle sektor er af meget ringe relevans i henseende til de faktiske priser for individuelle kunder. Oplysningerne fra BS var langt mere relevante for grossisterne, der kunne basere deres egne priser på disse oplysninger. For så vidt angik konkurrencen med BS om individuelle kunder, var sådanne oplysninger af ringe værdi for T & L. Derfor (. . .) kunne oplysningerne først og fremmest bruges til få kendskab til BS's formodede planer, men de gav ikke sikkerhed for noget« (104). Med hensyn til spørgsmålet om forhåndskendskab udtalte Tate & Lyle (105): »Skønt selve matrixen ikke blev udleveret til kunderne, ville kunderne have haft adgang til matrixens indhold før eller samtidig med T & L. Derfor ville T & L allerede have modtaget oplysningerne fra markedet eller have modtaget dem kort tid efter udleveringen af matrixen. T & L modtog således ikke oplysninger om BS's påtænkte prisændringer før BS's kunder (se også punkt 152 og 160 i BS's svar på den første KM)« (106).

(44) Det står endvidere klart, at der på møderne om industrisukker blev givet oplysninger om de forskelle, der skulle bevares eller skabes mellem priserne for aftagere af store mængder og priserne for aftagere af mindre mængder. I sit brev af 16. juli 1990 til OFT (107) fortalte Tate & Lyle, at British Sugar på møderne »gav udtryk for et ønske om at se priserne i Det Forenede Kongerige stige fra deres daværende lave niveau og om at få genskabt mere fornuftige og mere logiske prisdifferentialer mellem kunder, der aftog forskellige mængder« (108).

Den omstændighed, at British Sugar fremlagde sin prismatrix på i hvert fald nogle af disse møder, og at denne matrix viste den mindstepris i forhold til indkøbsmængde, som virksomheden agtede at afkræve sine kunder, betød, at differentialerne uundgåeligt blev omtalt på disse møder. Det bekræftes af British Sugar, der under kontrolundersøgelsen udtalte (109), at »fremlæggelsen af matrixen . . . tjente til at indskærpe, at der ville blive opretholdt et vist forhold mellem pris og mængde« (110). I sit skriftlige svar på den oprindelige klagepunktsmeddelelse (111) udtalte British Sugar, at der på møderne »blev snakket om prisdifferentialerne mellem større og mindre indkøb af industrisukker« (112). Dette bekræftes også i Tate & Lyles brev af 29. august 1990 til OFT (113), der siger, at der på møderne om industrisukker »blev drøftet emner som prisændringer, differentialer, leveringsbetingelser, kreditvilkår, mængdetab og i nogle tilfælde individuelle kunder« (114).

(45) Napier Brown og James Budgett har bevidnet, at de som grossister havde en særlig interesse i at få genindført mærkbare forskelle mellem priserne for aftagere af henholdsvis større og mindre mængder industrisukker. Det skyldes især, at aftagerne af store mængder industrisukker hovedsagelig var kunder hos British Sugar, mens aftagerne af mindre mængder traditionelt var kunder hos grossisterne. I sit skriftlige svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse gjorde Napier Brown det klart (115), at virksomheden forlod møderne forvisset om, at British Sugar ville gå bort fra »den urealistisk »flade« struktur, som var opstået under priskrigen« (116) på markedet for industrisukker som følge af »British Sugars beslutning om at indsnævre prisforskellene for henholdsvis de store aftagere (der ofte allerede var kunder hos British Sugar) og de mindre aftagere, der traditionelt handlede med grossisterne« (117).

James Budgett udtalte følgende i sit skriftlige svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse (118): »Budgett havde lige haft det svært, ikke på grund af det absolutte niveau for gennemsnitspriserne på industrisukker (. . .) men snarere på grund af British Sugars manglende prisdifferentiering mellem forskellige kundestørrelser (. . .) Budgett mente derfor, at afskaffelsen af prisdifferentialerne helt klart var den mest unfair komponent i British Sugars prispolitik, som havde været til stor skade for Budgett (. . .) Set ud fra Budgetts synsvinkel gav møderne sikkerhed for, at British Sugars vilje til at undgå en unfair prispolitik, som skadede grossisterne, og som der var kendskab til på ledelsesplan, også var kendt af British Sugars sælgere, takket være en intern mekanisme for deres daglige aktiviteter« (119).

2.2.2. Fastsættelse af priser på detailsukker

(46) Med hensyn til møderne om detailsukker blev Tate & Lyle også under kontrolundersøgelsen den 27. maj 1994 opfordret til at kommentere forlydenderne om, at British Sugar ved en række lejligheder havde udleveret prislister, før de faktiske priser var almindeligt tilgængelige, og at British Sugar havde forhåndsunderrettet Tate & Lyle om prisstigninger. På spørgsmålet, hvad der var blevet udleveret, hvornår og hvor lang tid i forvejen, svarede en repræsentant for Tate & Lyle (120): »Det drejede sig normalt om tre eller fire uger før den officielle dato for prisstigningen, og jeg tror, at formålet ganske enkelt var at få beskeden igennem, så vi ikke blev taget på sengen, og det betød, at de [British Sugar] kunne være sikre på, at vi ville følge efter. Vi havde altid fulgt efter, og de formodede altid, at vi ville gøre det. De ønskede bare at sikre sig, at vi også ville følge efter ved den lejlighed« (121). Tate & Lyle bekræftede (122), at virksomheden ville ændre sine priser kort tid derefter og »generelt gå efter samme stigning pr. ton« (»go the same increase per tonne in general«). Tate & Lyle indrømmede også (123), at oplysningerne fra British Sugar udgjorde en »sikkerhedsfaktor« (»safety factor«).

(47) Som kommentar til British Sugars forhåndsunderretning om detailpriserne og den deraf følgende sikkerhed udtalte Tate & Lyle i sit skriftlige svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse (124), at »T & L kun modtog kopier af BS's prislister ved tre lejligheder i den relevante periode, den ene gang fem dage og den anden gang to dage før den officielle udsendelse af prislisterne til branchen. Ved den tredje lejlighed modtog T & L en kopi af prislisterne fire dage efter deres officielle udsendelse til branchen. BS ville dog uvægerligt have talt med sine kunder, før virksomheden talte med T & L, og den ville have underrettet kunderne om de planlagte prisstigninger to eller tre uger i forvejen. T & L modtog derfor ingen særlige oplysninger. Forhåndskendskabet var i forhold til den officielle udsendelse af prislisterne og ikke i forhold til underretningen af BS's kunder om de nye priser« (125).

(48) Der findes imidlertid beviser for, at oplysningerne fra British Sugar til Tate & Lyle om detailsukker ikke begrænsede sig til udlevering af prislister. British Sugar gav også Tate & Lyle besked om påtænkte prisforhøjelser på detailsukker længe inden fremstillingen af detaljerede prislister. I en skriftlig erklæring dateret den 12. december 1990 (126) udtalte Tate & Lyles salgschef følgende om detailsukker: »Siden mit første møde med BS i februar 1987 kan jeg ikke erindre, at BS efterfølgende har gennemført prisstigninger, som jeg ikke er blevet underrettet om mindst 2 3 uger før deres officielle udsendelse« (127). Under kontrolundersøgelsen hos Tate & Lyle den 27. maj 1994 bekræftede en repræsentant for Tate & Lyle (128), at »underretning« betød, at British Sugar »rent faktisk ville afsløre den påtænkte pris« (»would actually say the amount of the price intented«), og at det ville ske på basis af en standardlistepris. Et andet spørgsmål fra Kommissionen angående detailsukker, der mere præcist handlede om British Sugars forhåndsudlevering af prislister og advarsler om prisforhøjelser, blev under samme kontrolundersøgelse besvaret således af en repræsentant for Tate & Lyle (129): »det drejede sig normalt om tre eller fire uger, tror jeg, før den officielle dato for prisforhøjelsen« (130).

2.2.3. Adgangen til og værdien af prisoplysningerne

(49) Med hensyn til adgangen til og værdien af British Sugars prisoplysninger på møderne konstaterer Kommissionen, at det er en kendsgerning, at det teknisk set altid er mere besværligt at indhente spredte oplysninger om en konkurrents prisintentioner gennem konkurrentens potentielle kunder, end det er at få alle oplysningerne serveret på én gang på møder med konkurrenten selv. Desuden viser erfaringerne, at andenhåndsoplysninger fra en række tredjeparter (i dette tilfælde British Sugars potentielle kunder) er mindre troværdige og nøjagtige end førstehåndsoplysninger direkte fra selve kilden (i dette tilfælde British Sugar). Dette bekræftes af Tate & Lyles brev af 16. juli 1990 til OFT (131), hvori det hedder, at »de oplysninger, der går mellem kunde og producent, ofte kan være utroværdige eller endda fuldstændig misvisende. Det har især været tilfældet på sukkermarkedet de seneste år« (132). I dette brev påpegede Tate & Lyle også, at udtalelser fra én konkurrent til en anden kan være utroværdige. Senere bekræftede Tate & Lyle imidlertid, at oplysningerne fra British Sugar var nyttige (133), og det kan også udledes af det faktum, at Tate & Lyle fortsatte med regelmæssigt at deltage i møderne.

James Budgett udtalte i sit svar på den oprindelige klagepunktsmeddelelse (134), at »selv om kilderne på markedet måske ikke altid bidrog med perfekte, øjeblikkelige oplysninger om priserne for individuelle kunder (f.eks. kunne individuelle købere opgive misvisende oplysninger om deres indkøbspriser hos tredjeparter), så bidrog de dog med meget præcise og hurtige oplysninger om det generelle prisniveau. Den unikke markedsstruktur passede perfekt til dette« (135). I svaret hed det også (136), at »oplysningerne om BS's matrix blev hurtigt og præcist kommunikeret videre til i hvert fald alle de større aktører via markedet (især kunderne)« (137). Napier Brown deler James Budgetts synspunkt (138). Tilsvarende mener British Sugar (139), at grossisterne kunne have fået oplysningerne ude på markedet, og at oplysningerne udelukkende »beroligede grossisterne« (140).

2.2.4. Nærmere beskrivelse af møderne

(50) I brevet af 29. august 1990 til OFT (141) gav Tate & Lyle sin beskrivelse af, hvad der skete på møderne:

»2. Industrisalg

(. . .)

Hr. Smith mindes, at der på det første møde mellem de fire repræsentanter blev accepteret en mindstepris i nærheden af £370 pr. ton industrisukker. På efterfølgende møder blev det antaget, at denne mindstepris ville blive hævet i overensstemmelse med den generelle prisstigning, som fremgik af British Sugars matrix, der viste mindstenettopriserne inden for bestemte mængdeintervaller. På møderne blev der drøftet sådanne emner som prisændringer, differentialer, leveringsbetingelser, kreditvilkår, mængdetab og i nogle tilfælde individuelle kunder. I begyndelsen forekom det Tate & Lyle, at møderne til dels tjente til at forsone British Sugar og grossisterne. Under priskrigen havde grossisterne mistet mange mindre kunder, og British Sugar var nu i færd med gradvis at afgive disse kunder igen. Tate & Lyle Sugars var ikke involveret i dette, da virksomheden aldrig havde beskæftiget sig nævneværdigt med de mindre kunder.

(. . .)

3. Detailsalg

Der blev afholdt møder mellem British Sugars og Tate & Lyles marketingchefer, dvs. [udeladt, forretningshemmelighed] i to situationer, nemlig når British Sugar ønskede at informere Tate & Lyle om forstående prisstigninger, og når en af sukkerproducenterne nærede mistanke om, at den anden forsøgte at hverve dens kunder ved at tilbyde lavere priser. På møderne om prisændringer ville British Sugar udlevere sin prisliste nogle få dage før dens offentliggørelse og informere Tate & Lyle om den rabat, som virksomheden ville tilbyde kædeforretninger for at sikre, at deres avance ikke blev reduceret. Tate & Lyle fik imidlertid ikke oplysninger om priserne for bestemte kunder« (142).

(51) I et brev til OFT, dateret den 7. august 1990 (143), kommenterede British Sugar Tate & Lyles brev af 16. juli 1990 til OFT (144) og redegjorde for sin egen opfattelse af møderne. Både Napier Brown og James Budgett tilslutter sig denne beskrivelse (145):

»Punkt 3 på side 4 af hr. Shaws brev (146) henviser til salget af industrisukker og til møder og samtaler mellem de to virksomheder og de største sukkergrossister, Napier Brown og James Budgett. De første møder var med grossisterne. Et af klagepunkterne fra Napier Brown, som Kommissionen har betegnet som en overtrædelse af artikel 86, gik på, at British Sugar havde nedsat prisen på detail- og industrisukker. Det oprindelige formål med møderne og med British Sugars bekræftelse af det, som grossisterne (der også var kunder hos British Sugar) kunne have erfaret ude på markedet, var at forsikre grossisterne om, at problemet ikke var ved at genopstå. På senere møder fortalte British Sugar om sine planer for prisudviklingen. Møderne med Tate & Lyle begyndte i slutningen af 1987 (147). British Sugars repræsentanter på disse møder bebudede de priser, som British Sugar agtede at stræbe efter i de kommende kvartaler. Som det er normal forretningspraksis i sådanne situationer, blev der udarbejdet en prismatrix baseret på volumetrisk sukkerforbrug, der tjente som vejledning for British Sugars egne sælgere, og som præciserede de mindstepriser, under hvilke sælgerne skulle indhente ledelsens godkendelse. Branchen og konkurrenterne kendte til denne matrix, og det blev endda drøftet, om matrixen burde offentliggøres. Matrixen blev udformet som led i British Sugars årlige planlægning og udgjorde et centralt element i profit-mixet. Matrixen var også udtryk for et bevidst forsøg på at imødekomme EF-Kommissionens krav om, at virksomheden skulle operere med en omkostningsbaseret prisstruktur. Det må derfor understreges, at det, som de andre virksomheder blev underrettet om, var forretningsmæssige beslutninger, som British Sugar allerede havde truffet. Der blev på intet tidspunkt indgået aftale om priserne for bestemte kunder. Ligeså blev det aldrig aftalt mellem parterne, hvilke priser der skulle opgives. Oplysningerne fokuserede på de prisstigninger, som British Sugar agtede at indføre for kunder, der aftog forskellige mængder. Disse oplysninger ville imidlertid også have været tilgængelige for alle British Sugars industrielle kunder på samme tidspunkt, som Tate & Lyle og grossisterne modtog oplysningerne. Skønt emnet blev drøftet, blev British Sugars beslutninger og forretningsplan på intet tidspunkt ændret. Der fandt andre drøftelser sted om markedsrelaterede spørgsmål såsom kundernes kreditværdighed. Tate & Lyle og grossisterne havde til enhver tid mulighed for at træffe deres egne beslutninger med hensyn til prissætning, og i praksis udnyttede de også denne mulighed« (148).

Hvad detailsukker angår, fortalte British Sugar følgende i samme brev af 7. august 1990:

»British Sugar skal ved bestemte lejligheder have fortalt Tate & Lyle om datoen for og timingen af sine forhøjelser af detailpriserne. Igen lader det til, at informationsstrømmen kun er gået i én retning. Vi er overbevist om, at der på intet tidspunkt er blevet udvekslet oplysninger om specifikke rabatter til bestemte kunder. I de fleste tilfælde var oplysningerne til kunderne om timingen af prisforhøjelser ikke nogen hemmelighed for industrien som sådan. Priserne forhøjes årligt med virkning fra den 1. juli for at afspejle ændringer i EF's prisstruktur. Den 11. maj i år underrettede British Sugar således sine kunder om de forestående prisforhøjelser pr. 1. juli. Tate & Lyle modtog oplysningerne den 9. maj. Hvis en kunde spørger British Sugar, om virksomheden agter at sætte sine priser op på et andet tidspunkt i løbet af året, vil den pågældende kunde blive underrettet om British Sugars aktuelle planer og, hvis det er muligt, om den formodede størrelse af den påtænkte prisstigning« (149).

2.2.5. Parternes opfattelse af markedssituationen i den relevante periode

(52) En række andre dokumenter illustrerer parternes opfattelse af markedssituationen i den relevante periode:

(53) Et dokument med titlen »James Budgett & Son Limited - Business strategy 1987 1990« (150) siger i første afsnit, der bærer overskriften »Sugar Dealing, Distribution and Processing«, at »det nu er i British Sugars interesse dels at skifte til en højprisstrategi, da virksomheden er ex-vækst i henseende til volumen, dels at genopbygge markedspræmierne. Til denne ende har virksomheden behov for at samarbejde med forhandlerne, fordi en aggressiv markedsføring af importeret sukker kan forpurre deres ambitioner. Der er fremskridt på vej i retning af et mere velordnet marked. Der forhandles om bedre kommissionsbeløb til raffinaderierne, og forhandleravancerne er i bedring« (151).

(54) Af en rapport om markedet, som blev forelagt James Budgetts bestyrelse forud for bestyrelsesmødet den 2. august 1990 (152), fremgår det, at »nyligt afholdte særskilte drøftelser med BS og T & L tyder på, at British Sugar vil efterstræbe en forhøjelse på mindst £3 £4 pr. ton, og at T & L utvivlsomt vil følge efter« (153).

(55) I et referat af et møde mellem De Danske Sukkerfabrikkers administrerende direktør og British Sugars øverste ledelse, som blev afholdt den 26. juni 1987 (154) hedder det, at »der foregår løbende samtaler mellem T & L og BSC, og man søger at koordinere markedsudviklingen, men BSC vil ikke sætte noget til på det. PJ (155) hævder, at T & L altid bryder deres aftaler, mens BSC altid holder deres mindstepriser, ikke giver specialrabatter under bordet, etc.« (156).

(56) Følgende stammer fra et internt Tate & Lyle-memorandum til bl.a. salgs- og marketingdirektøren (industrisukker) (157): »BS har fortalt, at deres tab på bundlinjen som følge af en nedskæring af støtteniveauet på 5 % vil ligge i størrelsesordenen £9 mio. De påtænker at advisere industrisukkerbranchen om, at det med virkning fra januar 1990 vil være nødvendigt at forhøje prisen med £20 pr. ton for at kunne fortsætte investeringerne i fremtiden! De har tydeligvis drøftet dette med Ridgwell (158), der ringede til mig om netop dette emne« (159).

2.2.6. Forskellen mellem stigningen i henholdsvis de institutionelle priser og British Sugars priser

(57) Det ligger endelig fast, at British Sugars forhøjelser af sine priser på såvel industrisukker som detailsukker oversteg forhøjelserne af de institutionelle priser i den relevante periode, så gabet mellem de institutionelle priser og British Sugars priser blev udvidet. Under den mundtlige høring fortalte Kommissionen, at en sammenligning af Kommissionens tal for de institutionelle priser (dvs. interventionspris plus lagerafgift, der tilsammen udgør den garanterede mindstepris for A-/B-sukker (160)) mellem januar 1986 og december 1990 med British Sugars tal (161) for de priser, som virksomheden tilbød sine største aftagere i samme periode, havde vist, at British Sugars priser og de institutionelle priser var fordoblet mellem januar 1986 og december 1990. British Sugar bestred ikke Kommissionens beregninger og ej heller Kommissionens påstand om, at prisgabet var blevet udvidet. British Sugar mente imidlertid, at udvidelsen var minimal, og virksomheden påpegede, at den blot havde forfulgt sin offentligt kendte forretningsmæssige ambition om at se markedspriserne stige med mere end de institutionelle priser (162).

G. PARALLEL PROCEDURE INDLEDT AF UK OFFICE OF FAIR TRADING

(58) I 1990 indledte OFT en parallel procedure mod British Sugar og Tate & Lyle om samme emne. Som nævnt i nr. 2 skrev Tate & Lyle to selv-inkriminerende breve til OFT i juli og august 1990. Den 15. april 1991 afleverede Tate & Lyle og British Sugar et memorandum til OFT, hvori var beskrevet de ordninger, som havde eksisteret mellem de to virksomheder fra den 20. juni 1986 til den 2. juli 1990 (163). I juni 1991 blev dette memorandum indført i »Register of Restrictive Trading Agreements«. Et stykke tid efter udsendelsen af Kommissionens oprindelige klagepunktsmeddelelse i nærværende sag i juni 1992 henvendte British Sugar sig til »Restrictive Practices Court« for at få fjernet memorandummet fra registeret. British Sugar argumenterede for det første, at memorandummet ikke indeholdt en præcis redegørelse for forholdet mellem British Sugar og Tate & Lyle, og for det andet, at selv om beskrivelsen måtte være korrekt, afslørede den ikke nogen form for konkurrencebegrænsende adfærd. Tate & Lyle rettede ikke nogen tilsvarende henvendelse. Ved en afgørelse af 21. august 1996 afviste »Restrictive Practices Court« begge British Sugars argumenter. Retten fastslog, at memorandummet redegjorde præcist for forholdet mellem de to virksomheder og afslørede, at der havde eksisteret en konkurrencebegrænsende aftale mellem British Sugar og Tate & Lyle mellem den 20. juni 1986 og den 2. juli 1990. British Sugar appellerede ikke afgørelsen inden for den fastsatte tidsfrist, hvorefter den blev definitiv. Den 10. december 1996 afgav British Sugar og Tate & Lyle tilsagn til »Restrictive Practices Court« om dels ikke at indgå konkurrencefjendtlige prisaftaler eller tilsvarende aftaler i fremtiden, dels ikke at gennemføre registreringspligtige aftaler, før de var blevet anmeldt til OFT inden for de gældende tidsfrister. Tilsagnene er bindende for begge virksomheder og gælder deres samlede aktiviteter (164).

III. RETLIG VURDERING

A. DEFINITION AF DET RELEVANTE MARKED

1. Det relevante produktmarked

(59) Det relevante produktmarked er markedet for stødt melis. Markedet er underopdelt i et marked for sukker til detailkunder (»detailsukker«) og et marked for sukker til industrikunder (»industrisukker«).

Specialsukker og flydende sukker, der ikke benyttes til samme formål som stødt melis, dækker andre behov og tilhører derfor ikke det relevante produktmarked. Disse former for sukker og stødt melis er ikke substituerbare set ud fra aftagerens synsvinkel.

Industrielt fremstillede sødemidler såsom sakkarin, cyklamater og aspartam konkurrerer kun i et begrænset omfang med naturligt sukker, f.eks. til brug i diætprodukter, og de tilhører derfor ikke samme relevante produktmarked som stødt melis (165).

2. Det relevante geografiske marked

(60) Som led i den fælles markedsordning for sukker (166) tildeles hver medlemsstat en bestemt sukkerkvote. Denne kvote fordeles mellem de roeforarbejdende virksomheder i hver medlemsstat. I den relevante periode var British Sugar den eneste sukkerroeforarbejdende virksomhed i Det Forenede Kongerige. Det er virksomheden fortsat, og den modtager således Det Forenede Kongeriges samlede A-/B-sukkerkvote (167). Domstolen har erkendt, at den fælles markedsordning for sukker har en betydelig indflydelse på produktionen og salget af sukker i EF, og at den bidrager til at opretholde afskærmningen af de nationale markeder:

»Det er ubestridt, at det ovennævnte system med nationale kvoter, der har forhindret den gradvise omplacering af produktionen til områder, som er særlig egnede til sukkerroedyrkning, og som også har forhindret en væsentlig produktionsforøgelse, har begrænset de mængder, som fabrikanterne kan afsætte inden for fællesmarkedet;« (168)

»denne begrænsning kan i forbindelse med de relativt høje transportomkostninger have en ikke ubetydelig indflydelse på udbuddet, som er et væsentligt led i konkurrencemekanismen, og derigennem på omfanget af og strukturen i samhandlen mellem medlemsstater;« (169)

»uanset hvilken kritik man kan rette mod et system, som medvirker til at opretholde en afskærmning af de nationale markeder, navnlig ved hjælp af nationale kvoter, og hvis konsekvenser skal behandles i det følgende, gælder konkurrencereglerne ikke desto mindre for et reelt, om end residualt bestemt område.« (170)

(61) Når henses til både British Sugars og Tate & Lyles forarbejdnings- og raffineringsvirksomhed, fremstilles der en tilstrækkelig stor mængde sukker i Det Forenede Kongerige til at dække næsten hele den indenlandske efterspørgsel efter alle former for sukker.

(62) Der importeres dog også sukker til Det Forenede Kongerige, og det skyldes, at aftagerne af sukker ønsker at have adgang til en udenlandsk forsyningskilde for at sikre, at forsyningerne ikke afbrydes i tilfælde af f.eks. en indenlandsk mangel på sukker (jf. situationen i produktionsåret 1974/75), og for at lægge et konkurrencepres på de to britiske producenter (171). Desuden importerer grossisterne sukker, når betingelserne er gunstige. Langt den største del af den britiske sukkerimport fra andre medlemsstater består af stødt melis.

(63) I de seneste år har den britiske import fra andre medlemsstater andraget ca. 4 10 % af det samlede forbrug af sukker i Det Forenede Kongerige. Denne mængde repræsenterer i vidt omfang en strukturel øvre grænse for importen, som næppe vil blive større (172). Det skyldes hovedsagelig de særlige forhold, der kendetegner markedet i Storbritannien sammenlignet med markederne i nabolandene:

i) Takket være Den Engelske Kanal, der medfører ekstra transportomkostninger, kan de britiske producenter tillade sig at operere med priser, der er lidt højere end priserne på det europæiske fastland. De britiske priser svarer normalt til British Sugars priser. Det ligger fast, at British Sugar i den relevante periode (173) forsøgte at fastsætte sine priser tæt på det loft, der kunne have foranlediget en betydelig import, som kunne have hindret British Sugar i at afsætte hele sin A-/B-kvote på det indenlandske marked.

ii) Hvis de kunder, der kræver store, hyppige og hurtige leverancer efter ordre, skal forsynes med importeret sukker, vil det være nødvendigt at bygge lagre til opbevaring af importeret sukker i Storbritannien, hvilket vil medføre nye ekstraomkostninger.

iii) Som MMC påpegede i sin anden rapport (174), skal prisen i Storbritannien være højere end på kontinentet for at gøre det attraktivt at importere større mængder udenlandsk sukker. Potentielle eksportører kunne stille krav om et stort pristillæg for at eksportere store mængder sukker til Storbritannien af frygt for gengældelseseksport fra de britiske producenter (175).

(64) Det eneste sted i Det Forenede Kongerige, hvor forholdene er anderledes, er i Nordirland, der ikke udgør en del af det relevante geografiske marked i denne sag (176).

Både Tate & Lyle og British Sugar udbyder sukker i Nordirland, men ingen af dem råder over raffinaderier i Nordirland, hvor der ikke produceres sukker. Grundet omkostningerne til transport importerer Nordirland hovedparten af sit sukker fra Irland. Sukkeret stammer hovedsagelig fra Irish Sugar, der behersker mellem 60 % og 70 % af sukkermarkedet i Nordirland. British Sugar og Tate & Lyle tegner sig for resten. Begge virksomheders priser omfatter et standardtillæg for søtransporten til Nordirland (177).

(65) Med henblik på denne procedure konkluderer Kommissionen derfor, at det relevante geografiske marked er markedet for stødt melis til detailhandelen og industrien i Storbritannien, der udgør en væsentlig del af fællesmarkedet.

I henhold til de oplysninger, som Kommissionen er i besiddelse af, beherskede British Sugar, Tate & Lyle, Napier Brown og James Budgett i den relevante periode over 90 % af markedet for industrisukker i Storbritannien, og British Sugar og Tate & Lyle beherskede tilsammen ca. 89 % af markedet for detailsukker i Storbritannien. På denne baggrund er Kommissionen af den opfattelse, at begge markeder var kendetegnet ved en snæver oligopolistisk struktur.

B. AFTALE OG/ELLER SAMORDNET PRAKSIS MELLEM VIRKSOMHEDER, DER HAR TIL FORMÅL ELLER TIL FØLGE AT BEGRÆNSE KONKURRENCEN I MÆRKBART OMFANG

1. Kommissionens vurdering

1.1. Aftale og/eller samordnet praksis mellem virksomheder

(66) Det følger af EF-Domstolens og Førsteinstansrettens retspraksis, at der foreligger en aftale som omhandlet i artikel 85, stk. 1, når parterne, selv i brede termer, er nået til enighed om linjerne for deres fælles handlinger eller manglende handlinger på markedet. Der kan være tale om fælles beslutningstagning eller deltagelse i en fælles ordning. Det er tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder har givet udtryk for en fælles vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde (178). Aftalen behøver ikke at være en formel aftale nedskrevet på papir, og den behøver ikke at involvere udtrykkelige sanktioner eller gennemførelsesforanstaltninger.

(67) På den anden side fordrer en samordnet praksis som omhandlet i artikel 85, stk. 1, ikke, at deltagerne har indgået en aftale om, hvad den enkelte deltager skal gøre eller ikke gøre på markedet. Formålet med at lade EF-traktaten operere med begrebet samordnet praksis foruden begrebet aftale er at fratage virksomhederne muligheden for at omgå forbuddet i artikel 85, stk. 1, med en eller anden form for koordinering, som, uden at være udmøntet i en egentlig aftale, bevidst erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde (179). I ICI-dommen (180) fastslog Domstolen endvidere, at en samordnet praksis navnlig kan følge af en koordinering mellem deltagerne. Selv om en parallel adfærd ikke i sig selv kan sidestilles med en samordnet praksis, kan den dog udgøre et vigtigt indicium herfor, når den fører til konkurrencevilkår, som ikke svarer til de vilkår, der, under hensyn til produkternes art, virksomhedernes betydning og antal og det nævnte markeds omfang, er normale på markedet. Domstolen udtalte i samme sag, at det navnlig var tilfældet, når den parallelle adfærd gjorde det muligt for de deltagende virksomheder dels at stabilisere priserne på et andet niveau end det, som ville følge af konkurrencen, dels at fastholde deres stillinger på markedet til skade for virkelig frie varebevægelser inden for fællesmarkedet og for forbrugernes frie leverandørvalg.

(68) I sin dom af 16. december 1975 (181) fastslog Domstolen, at de kriterier om koordination og samarbejde, som den tidligere havde opstillet, og som langt fra stillede krav om udarbejdelse af en egentlig plan, skulle forstås ud fra den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, nemlig at enhver erhvervsdrivende skal tage selvstændig stilling til den politik, vedkommende vil føre på fællesmarkedet. Selv om dette krav om uafhængighed ikke udelukker, at virksomhederne kan foretage de nødvendige tilpasninger til deres konkurrenters konstaterede eller forventede adfærd, forhindrer det imidlertid enhver direkte eller indirekte kontakt mellem virksomheder, som har til formål eller til følge enten at påvirke en aktuel eller potentiel konkurrents adfærd på markedet eller at informere denne om den adfærd, som den pågældende virksomhed selv har besluttet sig til eller påtænker at indtage på markedet.

(69) En bestemt form for adfærd kan således betegnes som en samordnet praksis i henhold til artikel 85, stk. 1, selv om parterne ikke på forhånd har aftalt eller besluttet, hvad de hver især vil gøre på markedet, men dog har vedtaget eller indordner sig under et eller andet hemmeligt arrangement, som tilskynder dem til eller gør det lettere for dem at samordne deres forretningsmæssige adfærd.

(70) Førsteinstansretten har i flere domme (182) gjort det klart, at det ikke er nødvendigt, navnlig ikke i tilfælde af en langvarig og kompleks overtrædelse, for Kommissionen at kvalificere overtrædelsen som udelukkende en aftale eller en samordnet praksis eller at dele den op i flere særskilte overtrædelser. Det kan meget vel være umuligt eller urealistisk at foretage en sådan opdeling, da overtrædelsen som helhed måske bærer tegn på begge former for ulovlig adfærd, mens nogle af dens manifestationer isoleret set mere præcist kunne betegnes som den ene eller anden form for ulovlig adfærd. Det ville især være unaturligt at opdele en sammenhængende adfærd, der har ét formål, i forskellige særskilte overtrædelser. I sine domme har Førsteinstansretten derfor givet sin støtte til Kommissionens dobbelte kvalifikation af en samlet overtrædelse som både en aftale og en samordnet praksis, og den har udtalt, at det ikke forudsætter, at der samtidigt og kumulativt skal føres bevis for, at de faktiske omstændigheder hver for sig indeholder de elementer, der er en forudsætning for, at der foreligger en aftale og en samordnet praksis, da der er tale om et kompleks, som indeholder faktiske omstændigheder, hvoraf nogle kan kvalificeres som aftaler og andre som samordnet praksis.

(71) Kommissionen er af den opfattelse, at de faktiske omstændigheder, som den tidligere har beskrevet, vidner om en kompleks overtrædelse af betydelig varighed (183), hvori deltog British Sugar, Tate & Lyle, Napier Brown og James Budgett, og som i den relevante periode indeholdt elementer, der isoleret set kan betegnes som aftaler, og andre elementer, der kan betegnes som samordnet praksis. Selv i det tilfælde, hvor det ikke kan accepteres, at bestemte eller i det hele taget nogen af disse elementer kan karakteriseres som aftaler (184), vil alle de af denne komplekse overtrædelses elementer, der ikke udgør aftaler, i det mindste være at betegne som former for samordnet praksis (185). Det vil imidlertid være unaturligt at opdele denne komplekse adfærd af betydelig varighed i forskellige særskilte overtrædelser, da der var tale om et sammenhængende fælles arrangement, der som helhed tjente det ene formål, der er beskrevet i betragtning 72 76. Med henblik på denne vurdering i henhold til artikel 85, stk. 1, omtales den pågældende adfærd derfor som en aftale og/eller samordnet praksis.

1.2. Formålet med eller virkningen af en mærkbar begrænsning af konkurrencen

1.2.1. Koordinering af priser

(72) Den 20. juni 1986 nåede British Sugar og Tate & Lyle til en forståelse om at forhøje prisniveauet for stødt melis i Storbritannien og at afholde sig fra at vinde markedsandele ved at sænke priserne. Det var British Sugar, der som den prisførende virksomhed på markedet tog initiativ til at afslutte priskrigen og indføre den nye prispolitik, men det skete med Tate & Lyles billigelse. På ovennævnte møde forsikrede Tate & Lyle British Sugar om, at virksomheden ville følge samme prispolitik. British Sugar underrettede Napier Brown og James Budgett om den nye prispolitik på et møde, der blev afholdt efter mødet den 20. juni 1986. Alle fire parters systematiske deltagelse i de regelmæssige møder i en lang periode efter mødet den 20. juni 1986 og udvekslingen af oplysninger om priserne på industrisukker mellem alle fire parter samt om priserne på detailsukker mellem British Sugar og Tate & Lyle på disse møder vidner om deres hemmelige adfærd. Møderne skabte den nødvendige atmosfære af gensidig sikkerhed med hensyn til deltagernes planer for prissætningen i fremtiden, og selv om deltagerne måske ikke informerede hinanden om deres nøjagtige priser, kunne de i det mindste sætte deres lid til, at der til stadighed ville blive samarbejdet om at hæve prisniveauet. Denne gensidige sikkerhed var af interesse for alle deltagerne, navnlig, men ikke kun, når det drejede sig om prisområdet over break even-punktet, hvor det var muligt og samtidig profitabelt at konkurrere på prisen. Som tidligere nævnt (186) havde Napier Brown og James Budgett desuden altid en særlig interesse i matrixens differentiering af industrisukkerpriserne i forhold til indkøbsmængde. Endelig var British Sugar og Tate & Lyle interesseret i at involvere Napier Brown og James Budgett i det hemmelige arrangement, fordi grossisterne - at importere sukker fra producenterne på kontinentet, som de traditionelt havde gode kontakter til - kunne lægge hindringer i vejen for British Sugars og Tate & Lyles fælles forsøg på at hæve prisen på stødt melis i Storbritannien.

(73) Parternes adfærd er at kvalificere som en aftale og/eller samordnet praksis, der havde til formål at begrænse konkurrencen ved at koordinere alle fire parters prispolitik på industrisukkermarkedet i Storbritannien og ved at koordinere British Sugars og Tate & Lyles prispolitik på detailsukkermarkedet i Storbritannien. Navnlig var det formålet med aftalen og/eller den samordnede praksis at forhøje priserne på industrisukker og detailsukker i Storbritannien gennem en koordineret prispolitik og at hindre aggressive prisnedsættelser, der kunne tjene til at erobre markedsandele. For så vidt angik markedet for industrisukker, tjente aftalen og/eller den samordnede praksis også til at definere en koordineret politik vedrørende genindførelsen og opretholdelsen af prisdifferentialer mellem store og små aftagere. Alt i alt tjente parternes hemmelige arrangement således til at begrænse priskonkurrencen på markederne for industri- og detailsukker i Storbritannien, som allerede var kendetegnet ved en svækket konkurrence som følge af koncentrationen på markederne og de betydelige hindringer for adgang.

(74) Det faktum, at Tate & Lyle, James Budgett og Napier Brown i den relevante periode var »medløbere« i forhold til British Sugar, ændrer intet ved den kendsgerning, at de søgte at begrænse konkurrencen gennem priskoordinering. Det fremstår klart efter en nærmere granskning af formålet med de regelmæssige møder og af de konkurrencemuligheder, der også eksisterer på et marked, hvor der optræder en prisførende virksomhed. Møderne bidrog til at give alle fire parter i relation til industrisukker og British Sugar og Tate & Lyle i relation til også detailsukker en forsikring om, at deres konkurrenter ville fortsætte med at stræbe efter højere priser. Samtlige mødedeltagere (inklusive British Sugar) kunne derfor handle anderledes, end hvis de udelukkende havde haft deres egen opfattelse af markedet at tage udgangspunkt i. Den enkelte virksomhed kunne vurdere situationen på markedet og markedets fremtidige udvikling med større sikkerhed, end det ellers ville have været muligt. Den omstændighed, at alle mødedeltagerne (inklusive British Sugar) kunne gå fra møderne med en forsikring om, at de andre virksomheder var opmærksomme på British Sugars prispolitik, og at alle tre »medløbere« også i fremtiden ville lægge sig tæt op ad British Sugars strategi, betød, at de alle (inklusive British Sugar selv) kunne efterstræbe stigende priser, vel vidende at de andre (hverken bevidst, af uvidenhed eller som følge af fejlfortolkninger af de oplysninger om British Sugars prispolitik, der kunne indhentes ved blot at betragte markedet) ville undlade at prissætte på et lavere niveau eller begynde at underbyde konkurrenterne eller lægge afstand til British Sugars prisførerskab (187). Stødt melis er et homogent produkt, og derfor er prisen helt klart det vigtigste konkurrenceparameter. Kunderne er meget prisfølsomme, og der er ikke store omkostninger forbundet med at skifte leverandør. Derfor er det sandsynligt, at en vis usikkerhed med hensyn til konkurrenternes prispolitik ville øge konkurrencen og lægge pres på de enkelte sukkervirksomheders prispolitik. Ved i vidt omfang at fjerne denne usikkerhed på møderne forfulgte parterne en konkurrencefordrejende målsætning om at begrænse priskonkurrencen mellem dem. Trods British Sugars prisførerskab var denne priskonkurrence mulig, navnlig, men ikke kun, når det drejede sig om prisområdet over break even-punktet, hvor det var muligt og samtidig profitabelt for alle fire parter at konkurrere på prisen.

(75) På basis af Domstolens retspraksis (188) er Kommissionen af den opfattelse, at når først det konkurrencefordrejende formål med parternes adfærd er slået fast, er der ikke behov for at tage hensyn til de mulige følger af aftalen og/eller den samordnede praksis.

(76) British Sugars og Tate & Lyles deltagelse i aftalen og/eller den samordnede praksis begyndte med deres første bilaterale møde den 20. juni 1986. Napier Browns og James Budgetts deltagelse begyndte med det første firepartsmøde i slutningen af 1986. For alle fire parters vedkommende gælder det, at deres deltagelse i aftalen og/eller den samordnede praksis først sluttede den 2. juli 1990, hvor Tate & Lyles bestyrelsesformand og administrerende direktør gav ordre om at afbryde alle kontakter med konkurrenter af den type, der er genstand for denne procedure (189). Listen fra Tate & Lyle (190) viser, at møderne om industrisukker og detailsukker fandt sted regelmæssigt med en til tre måneders mellemrum i hele den relevante periode. Det sidste bilaterale møde om detailsukker fandt sted den 9. maj 1990, og det sidste firepartsmøde om industrisukker fandt sted den 13. juni 1990, og Kommissionen har derfor ingen grund til at formode, at en eller flere af de fire parters deltagelse i aftalen og/eller den samordnede praksis sluttede før den 2. juli 1990.

1.2.2. Mærkbarhed

(77) I betragtning af de pågældende virksomheders markedsandele og navnlig den omstændighed, at de fire virksomheder tilsammen beherskede næsten hele markedet for stødt melis i Storbritannien i den relevante periode, medførte deres aftale og/eller samordnede praksis en mærkbar begrænsning af konkurrencen.

1.3. Konklusion

(78) På grundlag af de i det foregående beskrevne faktiske omstændigheder konkluderes det, at der i den relevante periode eksisterede en aftale og/eller samordnet praksis, som havde til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 85, stk. 1, gennem en koordinering af alle fire parters prispolitik på industrisukkermarkedet i Storbritannien og gennem en koordinering af British Sugars og Tate & Lyles prispolitik på detailsukkermarkedet i Storbritannien.

2. Parternes argumentation og Kommissionens svar

2.1. Ingen aftale, ingen samordnet praksis, British Sugars prisførerskab

2.1.1. British Sugars argumentation

(79) British Sugar hævder, at det ikke kunne få mærkbar indflydelse på de andre virksomheders adfærd, at British Sugar indkaldte Tate & Lyle til et møde den 20. juni 1986 og efterfølgende også mødtes med Napier Brown og James Budgett for at fortælle dem, at priskrigen var slut, og at British Sugar ikke agtede at genoptage en aggressiv lavprispolitik, men til gengæld ville stræbe efter prisstigninger. British Sugar havde allerede besluttet at bringe en ende på priskrigen. Tate & Lyle, Napier Brown og James Budgett, der i prismæssig henseende var medløbere, havde ikke andet valg end at følge trop, og det ville de under alle omstændigheder have gjort, hvad enten de havde hørt om British Sugars planer direkte, via branchen eller gennem pressen. Derfor hævder British Sugar (191), at det var unødvendigt og irrelevant at indhente de andre virksomheders billigelse af British Sugars ensidige beslutning, og der blev derfor ikke indgået en aftale som omhandlet i artikel 85, stk. 1.

(80) I sit svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse (192) citerer British Sugar Tate & Lyles bekræftelse af, at British Sugar ensidigt havde besluttet at ændre sin prispolitik, og at der ikke fandtes nogen som helst aftale herom i den relevante periode. British Sugar accepterer, at det juridiske begreb »aftale« skal fortolkes fleksibelt, men understreger, at der skal foreligge beviser for, at der hersker enighed om en fælles adfærd i fremtiden. Ifølge British Sugar peger alle beviser i retning af, at der ikke blev indgået en aftale mellem parterne om at optræde på en bestemt måde. For så vidt angår klassificeringen af et arrangement har British Sugar desuden tilkendegivet, at sondringen mellem aftale og samordnet praksis først bliver irrelevant, når der foreligger beviser for, at begge dele eksisterer.

(81) British Sugar hævder derpå (193), at der heller ikke optrådte en samordnet praksis, da Kommissionen ikke har været i stand til at påvise, at møderne havde indflydelse på markedet. Ifølge British Sugar er Kommissionens sammenligning med Førsteinstansrettens dom i sagen vedrørende Rhône-Poulenc (194) (jf. den reviderede klagepunktsmeddelelse) urimelig og skadelig. Det er British Sugars opfattelse, at Førsteinstansretten ikke fulgte Kommissionens teori om, at der er tale om en samordnet praksis, så snart der optræder en fælles handling, der har til formål at begrænse virksomhedernes autonomi i forhold til hinanden, selv om handlingen ikke synes at have en faktisk indvirkning på markedet. Ifølge British Sugar var Førsteinstansrettens dom i den pågældende sag baseret på omfattende beviser for, at parternes adfærd havde haft en indvirkning på markedet, og Førsteinstansretten karakteriserede det, der havde fundet sted, som en »aftale«. British Sugar hævder, at Førsteinstansretten udtalte, at det i relation til EF's konkurrencelovgivning var et åbent spørgsmål, om der kunne eksistere en samordnet praksis uden virkninger, men med henvisning til, at Førsteinstansretten derpå analyserede virkningerne i sagen, konkluderer British Sugar, at det er nødvendigt at kunne påvise en konkurrencebegrænsende virkning.

2.1.2. Tate & Lyles argumentation

(82) I sit skriftlige svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse (195) fremfører Tate & Lyle, at der ikke var behov for nogen aftale eller noget samarbejde om priser, fordi British Sugars dominans satte virksomheden i stand til ensidigt at fastsætte priser, som Tate & Lyle, Napier Brown og James Budgett var nødsaget til at kopiere. Tate & Lyle hævder, at British Sugar aldrig havde behov for nogen forsikring om et højere prisniveau, da virksomheden var ene om at bestemme priserne. »Sikkerheden« for eller »forsikringen« om, at Tate & Lyle, Napier Brown og James Budgett ville kopiere British Sugars prissætning, havde været og var stadig en følge af det britiske sukkermarkeds særlige karakter, der igen fulgte af EF's fælles markedsordning for sukker. Denne sikkerhed eller forsikring var ikke et resultat af parternes deltagelse i møderne.

(83) Ovenstående udtalelser kolliderer med Tate & Lyles svar på den oprindelige klagepunktsmeddelelse, hvori virksomheden erkendte (196), »at kontakterne gav anledning til et arrangement, der afhængigt af mærkbarheden af dets indvirkning på handelen mellem medlemsstaterne faldt ind under forbuddet i artikel 85« (197). I sit skriftlige svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse erkendte Tate & Lyle igen (198), »at [virksomheden] deltog i et arrangement, der afhængigt af dets indvirkning på handelen mellem stater var i strid med artikel 85, stk. 1. Under disse omstændigheder og i betragtning af indsnævringen af klagepunkterne hersker der stor enighed mellem T & L og Kommissionen« (199) . Tate & Lyle hævder, at virksomheden ville have kopieret British Sugars strategi med højere priser, da sidstnævnte besluttede at afslutte priskrigen, uanset om Tate & Lyle var blevet direkte informeret herom af British Sugar eller ej, men virksomheden erkender (200), »at kontakterne måske nok fremskyndede afslutningen af priskrigen, men de havde ingen indflydelse på slutresultatet« (201). Tate & Lyle indrømmer, at de pågældende arrangementer havde en skadelig virkning for konkurrencen, men siger, at virkningerne var »minimale« (»minimal«) (202) eller »meget begrænsede« (»very limited«) (203).

2.1.3. Napier Browns argumentation

(84) I sit skriftlige svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse (204) fremførte Napier Brown, at en »koordinering« af prispolitikken, der indebar en konsensus mellem de forskellige udbydere, var meningsløs, når priserne blev dikteret af én dominerende udbyder, som de andre udbydere var tvunget til at kopiere.

2.1.4. James Budgetts argumentation

(85) I sit skriftlige svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse (205) påpegede James Budgett, at foruden at være forretningsmæssigt nødsaget til at holde fast i en del af sin mindre rentable formidlende grossistvirksomhed, så var virksomhedens regulære grossistvirksomhed også i vidt omfang afhængig af de to britiske raffinaderier (især British Sugar, men også Tate & Lyle), der i praksis kunne bestemme udbyttet af James Budgetts regulære grossistvirksomhed. Desuden kritiserer James Budgett (206) det forhold, at Kommissionen fejlagtigt gik ud fra, at alle arrangementer og forståelser mellem British Sugar og Tate & Lyle »også omfattede« (»extended to«) Napier Brown og James Budgett.

2.1.5. Kommissionens svar

a) British Sugars prisførerskab

(86) For så vidt angår British Sugars prisførerskab, noterer Kommissionen sig, at parternes argumentation er usammenhængende på flere punkter. Det væsentligste spørgsmål er, om British Sugars prisførerskab på markederne for industri- og detailsukker i Storbritannien i den relevante periode gav de tre andre virksomheder et vist spillerum for konkurrence. På den ene side synes parterne at antyde, at der ikke var mulighed for konkurrence, når de understreger, at det som følge af British Sugars styrke på disse markeder ikke var nødvendigt for de andre tre virksomheder at koordinere deres prispolitik med British Sugar, fordi de ikke havde noget andet valg end at kopiere British Sugars prisbevægelser. Dette står i skarp kontrast til, at parterne har bekræftet (og gentaget dette i deres skriftlige svar på den reviderede klagepunktsmeddelelse (207)), at alle fire virksomheder rent faktisk havde mulighed for at konkurrere med hinanden, og at de også gjorde det. Da stødt melis er en homogen vare, er det først og fremmest på prisen, at der konkurreres på industri- og detailsukkermarkederne. Især Tate & Lyle, der i den relevante periode sad på 38 40 % af det britiske marked for stødt melis, var potentielt en stærk konkurrent til British Sugar, der sad på 51 54 % af det pågældende marked i den periode. Skønt Tate & Lyles margen var mindre end British Sugars, og skønt det er korrekt, at Napier Brown og James Budgett var afhængige af leverancer fra de to britiske producenter (British Sugar og Tate & Lyle), er det ikke korrekt at sige, at disse tre virksomheder ikke havde mulighed for at konkurrere med British Sugar og med hinanden på de relevante markeder i den relevante periode. Dette bevidnes med al tydelighed af dels Tate & Lyles optræden under priskrigen, hvor virksomheden forsøgte at konkurrere med British Sugar om en række kunder, dels British Sugars egne udtalelser om, at virksomheden forsøgte at overtage nogle af Tate & Lyles aftagere af detailsukker. Det samme kan siges om grossisternes konstante bestræbelser på at importere billigt stødt melis og om deres muligheder for at købe bulksukker hos de to britiske producenter med henblik på videresalg i mindre portioner og til højere priser som led i deres regulære grossistvirksomhed. Parterne har især ikke påvist, at det i tilfælde af en prisstigning på stødt melis fra British Sugars side på det britiske marked ikke ville have været muligt for de tre andre parter at underbyde disse prisstigninger med mindre eller slet ingen stigninger. Det burde i det mindste have været muligt i prisområdet over break even-punktet (208).

(87) På et snævert oligopolistisk marked er prisførerskab i øvrigt ikke noget usædvanligt fænomen, for når antallet af konkurrenter er begrænset, er det - sammenlignet med situationen på et ikke-oligopolistisk marked - lettere for dem at gå ud på markedet og efterfølgende finde ud af, hvad de andre har gjort. Men bare fordi markedet er oligopolistisk, og konkurrencen derfor af strukturelle årsager normalt er mere begrænset, er det ikke tilladt virksomheder at gå et skridt videre og på forhånd aktivt koordinere deres fremtidige prispolitik. Tværtimod tjener usikkerheden om de andre markedsdeltageres prispolitik til netop at stimulere konkurrencen. På markeder, hvor konk