DA Den Europæiske Unions Tidende L 258/74

KOMMISSIONENS AFGØRELSE

af 24. maj 2011

om Grækenlands delvise privatiseringsforanstaltning C 15/10 (ex NN 21/10) vedrørende Casino Mont Parnès

(meddelt under nummer K(2011) 3505)

(Kun den græske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2011/647/EU)

EUROPA-KOMMISSIONEN HAR —

under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, særlig artikel 108, stk. 2, første afsnit,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),

efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte bemærkninger i henhold til ovennævnte bestemmelser, og under henvisning til disse bemærkninger (1), og

ud fra følgende betragtninger:

1. SAGSFORLØB

(1) Ved brev af 23. juni 2002 indbragte Egnatia AE, der som følge af en fusion siden er blevet overtaget af Athinaiki Techniki, og som er medlem af Casino Attikis-konsortiet (i det følgende benævnt »CA« eller »klageren«), en klage for Europa-Kommissionen med påstand om, at EU-reglerne om det indre marked var blevet overtrådt ved en diskriminerende og ugennemsigtig udbudsprocedure, som de græske myndigheder skulle have fulgt ved salget af 49 % af kapitalen i Elliniko Kazino Parnithas AE (i det følgende benævnt »Casino Mont Parnès«) til den tilbudsgiver, hvis bud blev antaget, nemlig Hyatt Regency-konsortiet (i det følgende benævnt »HR« eller »den påståede støttemodtager«) (2).

(2) Ved brev af 3. oktober 2002 sendte Europa-Kommissionens Generaldirektorat for Det Indre Marked (i det følgende benævnte »GD Indre Marked«) en kopi af sagen til Generaldirektoratet for Konkurrence (i det følgende benævnt »GD Konkurrence«) med henblik på en sideløbende analyse af sagen i henhold til EU's statsstøtteregler.

(3) Ved e-mail af 9. december 2002 gav klagerens retlige repræsentant Kommissionens relevante tjenestegrene nogle supplerende redegørelser om sagen.

(4) Ved brev af 24. januar 2003 orienterede Kommissionen de græske myndigheder om klagen over statsstøtte og opfordrede Grækenland til at præcisere de spørgsmål, den havde fremlagt. De græske myndigheder svarede den 4. marts 2003.

(5) Den 27. januar 2003 mødtes repræsentanter for Kommissionen med klagerens retlige repræsentant.

(6) Den 12. februar 2003 og den 22. august 2003 fremlagde den påståede støttemodtagers retlige repræsentant nogle støttedokumenter for Kommissionens tjenestegrene.

(7) Ved brev af 31. marts 2003 og 16. maj 2003 sendte klageren nogle supplerende oplysninger til GD Konkurrence.

(8) Den 10. april 2003 mødtes repræsentanter for Kommissionen med den påståede støttemodtagers retlige repræsentant.

(9) I perioden mellem den 15. juli og den 16. september 2003 havde Kommissionen flere drøftelser med klageren om den separate vurdering af statsstøttespørgsmålet og gjorde klageren opmærksom på sin afgørelsespraksis, ifølge hvilken afhændelse af et offentligt aktiv i forbindelse med en udbudsprocedure ikke udgør statsstøtte, såfremt proceduren er blevet gennemført på gennemsigtig og ikke-diskriminerende vis. Derfor underrettede Kommissionen klageren om, at den ikke ville tage stilling, før GD Indre Marked havde afsluttet sin undersøgelse af proceduren for tildeling af den offentlige kontrakt.

(10) Ved brev af 22. januar og 4. august 2004 afsluttede GD Indre Marked undersøgelsen, idet den fandt, at der ikke var sket fejl i proceduren for tildeling af kontrakten. Ved brev af 2. juni 2004 meddelte GD Konkurrence klageren, at den havde afsluttet klagen om statsstøtte i henhold til artikel 20, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93 (3).

(11) Den 18. februar 2005 anlagde klageren søgsmål om ophævelse af Kommissionens afgørelse om at afslutte sagen ved Retten i Første Instans (nu »Retten«).

(12) Ved kendelse af 26. september 2006 afviste Retten i Første Instans søgsmålet, fordi den fandt, at brevet ikke udgjorde en retsakt, som kunne anfægtes i henhold til artikel 230 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab (EF-traktaten) (nu artikel 263 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF)) (4).

(13) Den 18. december 2006 kærede klageren kendelsen fra Retten i Første Instans til Domstolen.

(14) Ved dom af 17. juli 2008 (5) ophævede Domstolen kendelsen, da den fandt, at den anfægtede retsakt udgjorde en retsakt, der kunne anfægtes, idet den ikke var i overensstemmelse med Kommissionen forpligtelser i henhold til procedureforordningen, og henviste sagen til fornyet behandling i Retten i Første Instans.

(15) Ved brev af 26. september 2008 trak GD Konkurrence brevet af 2. juni 2004 om afslutningen af undersøgelsen tilbage og genåbnede sagen.

(16) Ved kendelse af 29. juni 2009 fandt Retten i Første Instans, at eftersom brevet var blevet trukket tilbage, var det ikke længere fornødent at træffe en afgørelse (6). Den 7. september 2009 kærede klageren kendelsen fra Retten i Første Instans med den begrundelse, at Retten burde have anset tilbagetrækningen af brevet for at være ulovlig og have annulleret den.

(17) Ved e-mail af 11. september 2009 gav klageren Kommissionen visse supplerende oplysninger.

(18) Den 14. oktober 2009 mødtes repræsentanter for Kommissionen med klagerens retlige repræsentanter. Efter dette møde gav klageren Kommissionen nogle supplerende oplysninger i forbindelse med flere drøftelser.

(19) Ved brev af 21. oktober 2009 anmodede Kommissionen Grækenland om supplerende oplysninger. Ved brev af 13. november 2009 bad Grækenland om længere tid til at besvare henvendelsen, hvilket blev imødekommet af Kommissionen ved e-mail af 18. november 2009. Grækenland svarede Kommissionen den 11. og den 14. januar 2010.

(20) Ved dom af 6. maj 2010 imødekom Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til EF-traktatens artikel 234 (nu artikel 267 i TEUF) fra Simvouliotis Epikreatias (»statsrådet«), navnlig vedrørende anvendelsen af EU-reglerne om offentlige indkøb på den pågældende udbudsprocedure. Domstolen konkluderede bl.a., at en kontrakt som den, der skulle tildeles ved den pågældende udbudsprocedure, samlet set ikke henhørte under direktiverne om offentlige indkøb (7). Retten bemærkede endvidere, at denne konklusion ikke udelukkede, at en sådan kontrakt skulle overholde traktatens grundlæggende regler og generelle principper, navnlig reglerne og principperne om etableringsfrihed og frie kapitalbevægelser.

(21) Ved brev af 6. juli 2010 meddelte Kommissionen Grækenland, at den havde besluttet at indlede proceduren i artikel 108, stk. 2, i TEUF vedrørende foranstaltningen (i det følgende benævnt »beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren«).

(22) Kommissionens beslutning om at indlede undersøgelsesproceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (8). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at sende deres bemærkninger til foranstaltningen.

(23) Efter indledningen af undersøgelsesproceduren modtog Kommissionen bemærkninger fra to interesserede parter, nemlig repræsentanterne for den påståede støttemodtager (Athens Resort Casino Holdings (9), på vegne af HR) (10) og fra repræsentanter for klageren (Club Hotel Casino Loutraki, på vegne af CA) (11). Grækenland fremsatte sine bemærkninger ved brev af 6. august 2010. De interesserede parters bemærkninger blev ved brev af 29. oktober 2010 sendt til Grækenland, der svarede ved brev af 25. november 2010.

(24) Den 16. december 2010 (12) konkluderede Domstolen, at Retten (tidligere Retten i Første Instans) fejlagtigt havde afgjort, at der ikke var nogen sag at behandle i forbindelse med den oprindelige anfægtelse af Kommissionens »administrative afslutning« af sagen.

2. BESKRIVELSE AF FORANSTALTNINGEN

(25) I oktober 2001 indledte de græske myndigheder en procedure for tildeling af en offentlig kontrakt med henblik på at afhænde 49 % af kapitalen i Casino Mont Parnès (13). Der var to konkurrerende tilbudsgivere, nemlig Kazino Attikis (Casino Attikis eller CA) og et konsortium ved navn Hyatt Regency — Elliniki Technodomiki (Hyatt Regency-konsortiet eller HR), der begge blev udvalgt til at deltage i anden udbudsrunde (14) på de betingelser, der gælder efter de relevante nationale bestemmelser. Efter nogle procedurer, som blev påstået ugyldige, blev kontrakten tildelt HR. I punkt 26-29 i det følgende beskrives de begivenheder, der førte til denne tildeling ifølge de oplysninger, som Kommissionen råder over.

(26) I henhold til de gældende nationale bestemmelser skulle den vindende tilbudsgiver udpeges ved bud (stigende prisauktion), idet den oprindelige salgspris var fastsat til 80 mio. EUR. Udbudskomitéen skulle åbne de kuverter, som tilbudsgiverne havde indsendt med hver tilbudsgivers finansielle bud, og skulle derefter offentliggøre hvert enkelt bud. Den tilbudsgiver, der havde afgivet det laveste bud, skulle så have ret til at afgive et nyt bud i en lukket kuvert i næste udbudsrunde. Et sådant nyt bud skulle mindst være lige så højt som det oprindeligt højeste bud plus 1 % (15). Den efterfølgende afgivelse af bud skulle fortsætte i det uendelige i separate runder, indtil en af tilbudsgiverne trak sig, hvorefter den sidste tilbudsgiver skulle udpeges som den foreløbigt højest bydende. Udbudskomitéen skulle så forelægge den protokol, hvori navnet på den foreløbigt højest bydende blev offentliggjort, for bestyrelsen for den græske myndighed for udvikling af turisme (ETA).

(27) I første runde afgav de to tilbudsgivere deres bud samtidigt i lukkede kuverter den 31. maj 2002 på ETA's hovedkontor. CA's bud lød på 91 183 652 EUR, mens HR's bud lød på 80 075 000 EUR. Kuverten fra sidstnævnte indeholdt imidlertid, ud over buddet, en erklæring, der anfægtede lovligheden af CA-konsortiets deltagelse i udbudsproceduren. CA gjorde indsigelse mod denne erklæring og hævdede, at fremsættelsen af forbehold gjorde, at HR's finansielle bud ikke kunne antages. CA's indvending blev afvist af udbudskomitéen, der fandt, at HR's erklæring ikke berørte gyldigheden af dets bud.

(28) I anden runde afgav HR i en lukket kuvert sit bud på 92 105 888 EUR, igen ledsaget af den samme skriftlige erklæring. Efter afslutningen af anden runde indsendte CA en kuvert med det finansielle bud for tredje runde og fremlagde også en separat erklæring for ETA's bestyrelse om, at vilkårene for udbuddet var overtrådt, for så vidt angår udbudsprocedurens gyldighedskrav. Udbudskomitéen afviste denne erklæring med den begrundelse, at den kun ville kunne antages, hvis den blev fremsat i form af en indvending, som henhører under klagekomitéens kompetence. CA's retlige repræsentant anmodede dernæst komitéen om udsættelse i fem minutter, for at CA kunne tage stilling til, hvad der så skulle ske. Udsættelsen blev bevilget, og CA fjernede både den skriftlige erklæring og kuverten med buddet fra komitéens bord. Da CA kom tilbage inden for de fem minutter, blev det tilkendegivet, at man ikke agtede at rejse indsigelse, og buddet blev afgivet. Derefter rejste HR en indsigelse og krævede, at tredje budrunde skulle erklæres ugyldig med den begrundelse, at CA havde afgivet et bud, som det havde trukket tilbage og derefter afgivet på ny. HR's indvending blev accepteret af klagekomitéen, og CA's bud (16) blev udelukket fra proceduren.

(29) Efter at have udelukket CA's bud i tredje runde sendte udbudskomitéen (17) ETA's bestyrelse en kopi af protokollen for sit ottende møde, på hvilket den havde udpeget HR som den første foreløbigt højest bydende (med et bud på 92 105 888 EUR) og CA som den anden foreløbigt højeste bydende. Udbudskomitéen synes ikke at have åbnet CA's bud i tredje runde og returnerede ikke den lukkede kuvert til CA, men overlod den til ETA til opbevaring i dets pengeskab (18). ETA's bestyrelse indkaldte til en ekstraordinær generalforsamling. Derefter blev ETA's administrerende direktør og den retlige repræsentant for Kantor Capital, der er økonomisk rådgiver med ansvar for sagsbehandlingen, den 5. juni 2002 bemyndiget til at bede HR om at forhøje sit bud. HR forhøjede derefter det foreslåede beløb til 110 mio. EUR. Den 12. juni 2002 fremlagde CA et brev for ETA's bestyrelse med et bud på 162 mio. EUR, men det blev efterfølgende afvist, fordi det blev afgivet, efter at udbudsproceduren var afsluttet. Endelig blev HR's bud yderligere forhøjet til 120 mio. EUR (19).

3. BESLUTNING OM AT INDLEDE DEN FORMELLE UNDERSØGELSESPROCEDURE

(30) Kommissionen indledte den formelle undersøgelsesprocedure, fordi den ikke var i stand til at bortvejre sin tvivl om, hvorvidt andelen på 49 % af kapitalen i Casino Mont Parnès blev solgt af den græske stat til den højest bydende ved en salgsprocedure, der opfyldte kravene til åbenhed, gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling. Kommissionen var navnlig ikke sikker på, om der ved salget fandt ulovlig fortrinsbehandling sted til fordel for køberen, og om der således var betalt en markedspris eller ej. Kommissionen fandt, at udelukkelsen af CA fra udbudsproceduren og CA's bud på 162 mio. EUR, der blev afgivet efter udbudsproceduren, kunne tyde på, at salget havde fundet sted under den reelle værdi og derfor på, at der var blevet ydet støtte i form af mistede statsmidler.

4. BEMÆRKNINGER FRA GRÆKENLAND

(31) Grækenland fremsatte sine bemærkninger ved brev af 6. august 2010. Grækenland bestrider eksistensen af statsstøtte med den begrundelse, at udbudsproceduren vedrørende salget af landets andel af kapitalen i Casino Mont Parnès blev afviklet i overensstemmelse med gældende lovgivning, og at andelen på 49 % i kasinoet blev solgt til markedspris.

(32) De græske myndigheder fremhæver først og fremmest, at udvælgelsen af deltagerne i udbudsproceduren og hele udbudsproceduren var fuldstændig lovlig og blev afviklet i overensstemmelse med reglerne for indkaldelse af bud (20), der er omfattet af gældende lovgivning, og at begge tilbudsgivere i udbudsproceduren havde accepteret disse indkaldelser af bud uden forbehold.

(33) De græske myndigheder forklarer ligeledes, at den erklæring fra HR, der var indeholdt i kuverten med HR's finansielle bud i både første og anden runde af udbudsproceduren, ikke anfægtede gyldigheden af dets finansielle bud, men kun selve CA's deltagelse i udbudsproceduren, og klagekomitéen anså derfor med rette HR's finansielle bud for at være lovlige.

(34) De græske myndigheder præciserer endvidere, at CA's bud i tredje runde af udbudsproceduren, som ifølge klageren beløb sig til 107 mio. EUR, blev udelukket, fordi kuverten var blevet fjernet, så udbudskomitéens ikke længere havde den i syne. Under disse omstændigheder kunne komitéen ikke være sikker på, at buddet ikke var blevet ændret. Under alle omstændigheder ville den fornyede indgivelse af buddet indebære en anden indgivelse i samme runde, hvilket var imod reglerne.

(35) De græske myndigheder forklarer, at HR's bud i anden runde på 92 105 888 EUR i forhold til det oprindelige bud på 91 183 652 EUR, som CA afgav i første runde, var i overensstemmelse med udbudsreglerne, eftersom hvert nyt bud ifølge udbudsbetingelserne skulle forhøjes med 1 % og ikke 10 %, sådan som det blev antaget i Kommissionen beslutning om at indlede undersøgelsesproceduren. Derfor var udbudsreglerne overholdt i den henseende.

(36) De græske myndigheder anfører endvidere, at CA's sidste bud på 162 mio. EUR — det beløb, som CA hævdede, at det var rede til at betale — var ugyldigt, fordi det blev afgivet efter og uden for udbudsproceduren. Hvis man havde accepteret dette bud, ville det have været ensbetydende med, at man havde overtrådt legalitetsprincippet, da formålet med en offentlig udbudsprocedure ikke kun er at tilgodese statens interesse, men også almenvellets interesse, dvs. at sikre den højest mulige pris under overholdelse af legalitetsprincippet (dvs. de retsregler, der er fastsat i bestemmelserne om indkaldelse af bud og udbudsmateriale og anden gældende lovgivning).

(37) De græske myndigheder forklarede endvidere, at de ikke blot annullerede udbudsproceduren og indledte en ny, fordi dette ville have betydet, at man skulle afvikle hele proceduren på ny for fjerde gang inden for otte år, hvilket ville have skadet Grækenlands internationale omdømme uden at give nogen sikkerhed for, at en fornyet afvikling af udbudsproceduren ville have sikret en pris på 162 mio. EUR. I den forbindelse sætter Grækenland endog spørgsmålstegn ved troværdigheden af buddet på 162 mio. EUR, da CA var klar over, at en accept af dets bud blot ville have ført til annullation af proceduren og iværksættelse af en ny.

(38) De græske myndigheder bekræfter derudover (21), at den pris, der oprindeligt blev betalt (120 mio. EUR), var rimelig, da den lå 25,5 % over den ekspertvurdering på 95,4 mio. EUR, der var blevet foretaget af den uafhængige vurderingsmand forud for udbudsproceduren og opbevaret forseglet indtil procedurens afslutning. De anfører, at der blev anmodet om denne vurdering — selv om den ikke var nødvendig på grund af udbudsproceduren — for at sikre Grækenlands interesser i endnu højere grad (22).

(39) Med hensyn til klagerens påstande om, at de oprindelige betingelser i indkaldelsen af bud blev forbedret ved den senere lov nr. 3139/2003, der stadfæstede privatiseringen, forklarer de græske myndigheder, at udbudsbekendtgørelserne ikke blev ændret hverken ved lov nr. 3139/2003 eller på anden måde. Ifølge Grækenland regulerer loven ganske enkelt forskellige tilladelser, der er knyttet til investeringen i og driften af kasinoet, og omfatter foranstaltninger til beskyttelse af arbejdstagerne efter privatiseringen. Denne lov fritog ikke HR for forpligtelsen til at investere 44 mio. EUR i Casino Mont Parnès, og kontraktklausulen om, at 70 % af prisen skulle leveres tilbage til HR i tilfælde af, at der blev udstedt en driftstilladelse til et andet kasino inden 2012, var allerede en udtrykkelig bestemmelse i indkaldelserne af bud.

(40) De græske myndigheder bemærker derfor, at salgsprisen udgør markedsværdien af andelen på 49 % i kapitalen i Casino Mont Parnès.

(41) Til støtte for deres påstand om, at der ikke havde fundet uregelmæssigheder sted i udbudsproceduren, henviser de græske myndigheder til flere afgørelser fra nationale retter, der analyserede lovligheden af udbudsproceduren efter national ret. Hidtil har de nationale retter ikke konstateret nogen uregelmæssigheder i udbudsproceduren og har derfor afvist de forskellige begæringer fra CA om spørgsmålet (23). Blandt de nationale retters afgørelser, der bekræfter, at udbudsproceduren var forløbet korrekt, henviser de græske myndigheder navnlig til følgende:

a) Sager ved civilretterne

(42) I dom 8118/2002 (24) afviste Athens ret i første instans en anmodning fra CA og traf følgende afgørelse: — Udbudskomitéen og klagekomitéen fandt med rette, at HR's bud i første og anden runde var i overensstemmelse med indkaldelserne af bud. Den erklæring fra HR, som var vedlagt dets bud, anfægtede ikke den betingelsesløse karakter af dets bud. — CA indgav et bud kl. 15.30, dvs. ved begyndelsen af tredje runde, som fastsat af udbudskomitéen ved afslutningen af anden runde. Buddet blev trukket tilbage af CA's repræsentant af egen fri vilje og drift, selv om formanden for udbudskomitéen forsøgte at få ham til at afholde sig herfra. Hvis formanden for udbudskomitéen udtrykkeligt havde advaret CA's repræsentant mod at trække buddet tilbage, ville dette have resulteret i forskelsbehandling til fordel for CA på bekostning af HR. — Klagekomitéen anså med rette CA's andet bud i tredje runde for at være antageligt. Hver tilbudsgiver kunne kun afgive ét bud i hver runde. Hvis CA's andet bud i tredje runde var blevet anset for antageligt, ville dette endvidere have ført til en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet. CA's repræsentant tog CA's første lukkede kuvert tilbage, forlod det sted, hvor udbuddet fandt sted, og fremlagde ved sin tilbagekomst en lukket kuvert, der ikke med sikkerhed kunne siges at være den samme som den første kuvert (25).

b) Sager ved forvaltningsretterne

(43) Ifølge de græske myndigheder verserer der for øjeblikket en sag ved statsrådet (den øverste forvaltningsret) vedrørende en anden begæring fra CA med påstand om, at udbudsproceduren var ulovlig (26). Den endelige dom er endnu ikke afsagt, men de græske myndigheder bemærker, at den refererende dommer har foreslået, at CA's begæring afvises som uantagelig af kompetencemæssige grunde og som ubegrundet i substansmæssig henseende (27).

c) Straffesager

(44) Som følge af en sag, som CA i 2002 anlagde mod medlemmer af udbudskomitéen, klagekomitéen, ETA, det konsulentfirma, der foretog vurderingen (American Appraisal Hellas Ltd), og den finansielle rådgiver (Kantor) vedrørende deres adfærd under udbudsproceduren, udstedte rådet af appelretsdommere, som fik sagen forelagt til pådømmelse, en frifindelseskendelse (28) og fastslog nærmere bestemt, — at hverken klagekomitéens første eller anden afgørelse var ulovlig, og at der ikke var fundet noget fyldestgørende bevis på, at dens medlemmer havde begået fejl. Ved at afvise CA's indvending i første og anden runde og ved til gengæld at acceptere HR's indvending i tredje runde, overtrådte medlemmerne af klagekomitéen ikke vilkårene i indkaldelserne af bud og behandlede ikke de to tilbudsgivere forskelligt — at udbudskomitéens afgørelser ikke var ulovlige, og at medlemmerne af udbudskomitéen ikke behandlede de to tilbudsgivere forskelligt; endvidere var udbudskomitéen ifølge vilkårene i indkaldelserne af bud forpligtet til at tage klageudvalgets afgørelser til følge — at ETA's repræsentant ikke overtrådte de relevante nationale bestemmelser ved at anmode den første foreløbigt højest bydende (HR) om at forhøje sit finansielle bud; ETA's repræsentant havde ikke tilladelse til at indlede forhandlinger og havde ikke beføjelse til at annullere eller aflyse udbudsproceduren.

(45) Ovennævnte frifindelseskendelse blev endvidere indbragt for de nationale domstole (29), og for ganske nylig afsagde Athens appelret en dom, der frifandt alle de tiltalte (dom 466/2011). Dommens fulde tekst er endnu ikke til rådighed.

(46) På baggrund af alle ovenstående bemærkninger fastholder de græske myndigheder, at den vurderede foranstaltning ikke involverede statsstøtte i henhold til artikel 107 i TEUF.

5. BEMÆRKNINGER FRA INTERESSEREDE PARTER

(47) Ved brev af 4. august 2010 meldte repræsentanter for den påståede støttemodtager (dvs. Athens Resort Casino Holdings på HR's vegne) sig som interesseret part i Kommissionens behandling af sagen. Den påståede støttemodtager fremsatte de samme bemærkninger som Grækenland, der er sammenfattet i afsnit 4.

(48) Endvidere anfører den påståede støttemodtager, at den pris, der reelt blev betalt for andelen i kasinoet, var på 120 mio. EUR, dvs. 10 mio. EUR højere end tidligere oplyst (30). Prisen var derfor endnu højere end den faglige vurdering på 95,4 mio. EUR, der var blevet foretaget (men ikke offentliggjort), inden udbudsproceduren blev iværksat.

(49) Den påståede støttemodtager anfører endvidere, at ETA ikke blot ikke var forpligtet til, men heller ikke havde nogen ret til at rette en opfordring til den foreløbigt anden højest bydende, fordi det ville have indebåret, at man havde indledt nye budrunder i strid med betingelserne i indkaldelserne af bud. Den påståede støttemodtager hævder, at der ikke var nogen fare for, at CA's bud på 162 mio. EUR uden for udbudsproceduren ville blive taget alvorligt, og at det kun blev afgivet for at udløse annullation af udbudsproceduren. Den påståede støttemodtager bekræfter, at man givet ville have anfægtet enhver beslutning om at acceptere dette bud, hvorved man ville have risikeret, at hele proceduren var blevet annulleret. Den påståede støttemodtager peger i den forbindelse også på udtalelsen fra det juridiske statsråd, der bekræftede, at CA's bud ikke kunne tages i betragtning eller accepteres (31).

(50) For så vidt angår konkurrencefordrejning og følgerne for samhandelen, sætter den påståede støttemodtager også spørgsmålstegn ved Kommissionens antagelse i beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren om, at hasardspil er en verdensomspændende forretning, og at de virksomheder, der er aktive på dette område, udøver en økonomisk aktivitet på et internationalt marked. Den påståede støttemodtager hævder, at Mont Parnès ikke opererer internationalt, men kun lokalt og derfor ikke konkurrerer med kasinoer i udlandet.

(51) Ved brev af 29. september 2010 meldte Club Hotel Casino Loutraki AE sig (på CA's vegne) (32) som interesseret part i Kommissionens behandling af sagen. I dette brev anfører Club Hotel Casino Loutraki AE, at der med hensyn til beregningen af den påståede støtte også bør tages hensyn til forskellen mellem buddene og den stadfæstende lovs indvirkning på køberens forpligtelser i henhold til betingelserne i den offentlige udbudsprocedure.

6. VURDERING AF FORANSTALTNINGEN

6.1. Eksistensen af statsstøtte i forbindelse med afhændelsen af aktier ved kommercielt salg

(52) Det hedder i artikel 107, stk. 1, i TEUF, at bortset fra de i traktaterne hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.

(53) I overensstemmelse med EU-Domstolens faste retspraksis (33) og Kommissionens regler og beslutningspraksis vedrørende statsstøtte i forbindelse med privatisering (34) er der, når en medlemsstat køber eller sælger virksomheder, ikke tale om en fordel, hvis medlemsstatens adfærd er forenelig med en privat markedsøkonomisk investors adfærd.

(54) Navnlig når salget af aktier finder sted på børsen, antages det generelt, at det sker på markedsbetingelser, og at det ikke indebærer nogen fordel. Når afhændelsen finder sted ved et kommercielt salg, kan det antages, at det ikke indebærer nogen fordel, hvis følgende betingelser er opfyldt: for det første skal aktieposten sælges ved et åbent og gennemsigtigt udbud, der gennemføres på konkurrencemæssige vilkår og ikke medfører forskelsbehandling; for det andet må der ikke være knyttet betingelser dertil, som ikke er normal praksis i tilsvarende transaktioner mellem private parter, og som vil kunne reducere salgsprisen; for det tredje skal virksomheden sælges til den højestbydende, og for det fjerde skal tilbudsgiverne have tilstrækkelig tid og tilstrækkelige oplysninger til, at de kan foretage en passende vurdering af de aktiver, som deres tilbud vedrører.

(55) Med andre ord, når privatiseringen gennemføres ved et kommercielt salg, er kriteriet for, om en transaktion vedrørende statslige aktiver indebærer en fordel, om en markedsøkonomisk aktør ville have opført sig på samme måde i en tilsvarende situation, dvs. om virksomheden ville være blevet solgt til samme pris. Betragtninger, der ikke er af økonomisk art, såsom industripolitiske forhold, hensyn til beskæftigelsen eller målsætninger for regionaludviklingen, og som en markedsøkonomisk investor ikke ville gøre sig, vil ikke kunne godtages som begrundelse for at acceptere en lavere pris, men derimod være en indikator for, at der foreligger støtte. Kommissionen har gentagne gange redegjort for dette princip, som er blevet stadfæstet konsekvent af Retten og Domstolen (35).

(56) Hvis ikke alle ovennævnte betingelser er opfyldt, mener Kommissionen derfor, at det offentlige salg skal undersøges nærmere, for at det kan fastslås, om det omfatter statsstøtte og derfor skal anmeldes. Ved at overholde disse krav er det muligt at sikre, at staten opnår den højeste pris for sine aktiver, dvs. markedsprisen, og at der derfor ikke er tale om nogen fordel.

6.2. Salget af 49 % af kapitalen i Casino Mont Parnès

(57) Da Kommissionen indledte undersøgelsesproceduren i henhold til artikel 108, stk. 2, i TEUF, var den i tvivl om, hvorvidt salget af Casino Mont Parnès fandt sted efter en åben, gennemsigtig og ikke-diskriminerende udbudsprocedure. Ud fra de oplysninger, der var til rådighed på dette tidspunkt, fandt Kommissionen, at det var meget vanskeligt at afgøre, om der var tale om ulovlig forskelsbehandling, og om der blev betalt en markedspris eller ej. Kommissionen var usikker på, om uregelmæssigheder i udbudsproceduren kunne have resulteret i statsstøtte.

(58) Kommissionen foretog dernæst en vurdering af de relevante kendsgerninger som led i den formelle undersøgelse. Denne vurdering byggede på det bevismateriale, der var til rådighed om foranstaltningen.

(59) I de forskellige faser af proceduren har Kommissionen modtaget oplysninger om de mange retssager på nationalt plan, ifølge hvilke den oprindelige udbudsprocedure bør stå ved magt. Kommissionen bemærker, at de forskellige retsafgørelser på nationalt plan indtil videre ikke synes at understøtte bemærkningerne fra sagsøger om uregelmæssigheder og forskelsbehandling i udbudsproceduren (jf. også punkt 41-46 ovenfor). De nationale retter synes snarere hidtil at have bekræftet, at udbudsproceduren var lovlig og ikke-diskriminerende på grundlag af nationale regler.

(60) Selv om Kommissionens vurdering ikke afhænger af de nationale retters afgørelser, kan den tage disse afgørelser i betragtning som en faktor i sin analyse. Kommissionen bemærker dog, at den aktuelle vurdering ikke på nogen måde har til formål at fortolke den nationale lovgivning, hvilket udelukkende henhører under medlemsstatens kompetence.

(61) I den forbindelse finder Kommissionen, at udbudsprocedurens lovlighed ifølge national ret som beskrevet og begrundet i den omfattende og indgående undersøgelse, som de forskellige nationale retter har foretaget indtil nu, giver et vigtigt fingerpeg om, at udbudsproceduren er korrekt og ikke-diskriminerende. Kommissionen kan i sin vurdering i henhold til EU's statsstøtteregler blandt andre faktorer tage hensyn til denne klare bekræftelse af, at udbudsproceduren var åben, betingelsesløs og ikke-diskriminerende efter de nationale regler

(62) Med hensyn til det spørgsmål, der blev rejst i beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren, om at en af tilbudsgiverne syntes at have overtrådt reglen i indkaldelsen af bud vedrørende den mindste forhøjelse i forhold til det foregående bud, bemærker Kommissionen, at dette spørgsmål er blevet løst, eftersom den krævede forhøjelse var på 1 % og ikke 10 %, sådan som Kommissionen havde fået oplyst. Derfor finder Kommissionen, at reglerne i udbudsproceduren var overholdt i denne henseende.

(63) Med hensyn til den påståede forskelsbehandling af de forskellige indvendinger, der blev rejst under udbudsproceduren, bemærker Kommissionen også, at de græske myndigheder har givet en acceptabel redegørelse for udelukkelsen af CA's bud fra udbudsproceduren på baggrund af de gældende regler, der forbyder en anden afgivelse af bud i samme budrunde.

(64) Med hensyn til den påståede ulige behandling af de forskellige bud, der blev afgivet efter udbudsproceduren, finder Kommissionen, at den forskel i behandling, der er mellem at forhandle prisen opad med den tilbudsgiver, hvis tilbud blev antaget, og at nægte at tage klagerens bud på 162 mio. EUR i betragtning, kan accepteres som lovlig praksis i en udbudsprocedure på grund af den tvivl, der hersker om sidstnævntes lovlighed. Kommissionen finder endvidere ikke klagerens uantagelige bud på 162 mio. EUR troværdigt, fordi det først blev afgivet efter udbudsproceduren og i strid med procedurereglerne.

(65) Med hensyn til antydningen af, at hele proceduren kunne være blevet annulleret, har de græske myndigheder anført, at dette ville have betydet, at proceduren skulle afvikles på ny, hvorved man kunne have risikeret en yderligere nedsættelse af prisen.

(66) De græske myndigheder kunne også have anført, at kommissoriet i den offentlige indkøbskontrakt ikke blev ændret ved lov 3139/2003 eller på nogen anden måde.

(67) Med hensyn til den opnåede pris bemærker Kommissionen, at den pris, der i sidste ende blev betalt, nemlig 120 mio. EUR (36), selv om den fortsat lå under det uantagelige bud på 162 mio. EUR, som klageren påstår at have været rede til at afgive efter at være blevet udelukket fra udbudsproceduren, dog er højere end både det højeste bud på 107 mio. EUR, som klageren tilsyneladende har afgivet, og endnu højere (25,5 %) end den ekspertvurdering af andelen på 95,4 mio. EUR, der blev foretaget forud for udbudsproceduren.

6.3. Konklusion

(68) Efter indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure reagerede de græske myndigheder på de foreløbige betænkeligheder, som Kommissionen havde givet udtryk for i beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren, på tilfredsstillende vis. Kommissionen har navnlig ikke fundet beviser, der giver anledning til at konkludere, at den påståede støttemodtager fik fortrinsbehandling, som førte til ydelse af nogen form for fordel. Ved at sælge sin andel i kasinoet til den højest bydende i en åben, betingelsesløs og ikke-diskriminerende udbudsprocedure antages Grækenland at have opnået den højeste pris på markedet og ikke at have mistet statsmidler. Kommissionen kan derfor acceptere, at en markedsøkonomisk aktør ville have solgt den pågældende andel i kasinoet til en tilsvarende pris. Derfor finder Kommissionen, at den græske stats salg af sin andel på 49 % af kapitalen i Casino Mont Parnès ikke medfører nogen fordel og derfor ikke udgør statsstøtte.

7. KONKLUSION

(69) Kommissionen finder, at den græske stats salg af sin andel på 49 % af kapitalen i Casino Mont Parnès ikke udgør statsstøtte —

VEDTAGET DENNE AFGØRELSE:

Artikel 1

Den græske stats salg af sin andel på 49 % af kapitalen i Casino Mont Parnès udgør ikke statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde.

Artikel 2

Denne afgørelse er rettet til Den Hellenske Republik.

Udfærdiget i Bruxelles, den 24. maj 2011. På Kommissionens vegne Joaquín ALMUNIA Næstformand

(1) EUT C 233 af 28.8.2010, s. 11.

(2) Den tilbudsgiver, hvis bud blev antaget, var Hyatt Regency-konsortiet (70 %) — Elliniki Technodomiki (30 %).

(3) EFT L 83 af 27.3.1999, s. 7.

(4) Sag T-94/05, Athinaiki Techniki AE mod Kommissionen, Sml. 2006 II, s. 73.

(5) Sag C-521/06, Athinaiki Techniki AE mod Kommissionen, Sml. 2008 I, s. 5829.

(6) Sag T-94/05, Athinaiki Techniki AE mod Kommissionen (EUT C 233 af 26.9.2009, s. 14).

(7) Forenede sager C-145/08 og C-149/08, Club Hotel Loutraki m.fl. (EUT C 179 af 3.7.2010, s. 2). Retten bemærkede, at kontraktens hovedformål var overtagelse af 49 % af kapitalen i Casino Mont Parnès, og at dens underordnede formål, som er uadskilleligt forbundet med hovedformålet, var levering af tjenesteydelser og udførelse af bygge- og anlægsarbejde.

(8) Jf. fodnote 1.

(9) Det privatretlige selskab Athens Resort Casino AE, der som licensindehaver for øjeblikket driver Casino Mont Parnès, blev oprettet i 2003 af den endelige tilbudsgiver, hvis bud blev antaget i forbindelse med udbudsproceduren (Hyatt Regency — Elliniki Technodomiki). 70 % af Athens Resort Casino ejes af Regency Entertainment Psychagogiki kai Touristiki AE (tidligere Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki Thessaloniki AE), og de resterende 30 % af Ellaktor AE (tidligere Elliniki Technodomiki AE).

(10) Ved brev af 4. august 2010.

(11) Ved e-mail fra deres retlige repræsentanter af 29. september 2010.

(12) Sag C-362/09 P, Athinaiki Techniki AE mod Kommissionen (EUT C 55 af 19.2.2011, s. 12).

(13) Elliniko Kazino Parnithas AE — Indkaldelse af bud med henblik på privatisering — oktober 2001 (den oprindelige indkaldelse af bud).

(14) Supplerende opfordring til anden udbudsrunde (april 2002).

(15) Som præciseret efter beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren, hvori der var angivet en procentsats på 10 %.

(16) CA hævder, at dets bud var på 107 mio. EUR.

(17) Ved brev med ref. 38/3.6.2002.

(18) Ifølge oplysningerne fra de græske myndigheder befinder den lukkede kuvert sig fortsat i ETA's pengeskab for at beskytte CA's ret til at udtømme alle nationale og europæiske retsmidler.

(19) Ifølge oplysninger, som er modtaget efter åbningen af buddene, jf. fodnote 24 nedenfor.

(20) Den oprindelige indkaldelse og den supplerende indkaldelse til anden runde.

(21) Også med henvisning til en finansiel beretning fra august 2002 fra Kantor (finansiel ekspert), som de græske myndigheder fremsendte efter beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren.

(22) De græske myndigheder fremsendte en kopi af denne vurdering til Kommissionen efter beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren.

(23) De græske myndigheder henviste til følgende nationale retsafgørelser: dom 8118/2002 fra Athens ret i første instans med ét medlem, dom 3350/2002 fra Athens ret i første instans med flere medlemmer, dom 1649/2007 fra Areios Pagos (højesteret for civile sager), dom 8101/2009 fra Athens ret i første instans med flere medlemmer, dom 754/2002 fra statsrådets komité for udsættelser, dom 3243/2004 fra statsrådet (afdeling D), dom 606/2008 fra statsrådet (i plenum), kendelse 437/2007 fra rådet af Athens appelretsdommere, dom 1531/2008 fra Areios Pagos, kendelse 800/2009 fra rådet af Athens appelretsdommere, uddrag af dom 466/2011 fra Athens appelret (afdelingen for særlig grove forbrydelser med tre medlemmer).

(24) Dom 8118/2002 fra Athens ret i første instans, der afviste en begæring fra CA, hvori CA hovedsagelig anførte, at erklæringen fra HR som den foreløbigt højest bydende var resultatet af udbudskomitéens og klagekomitéens ulovlige afgørelser, hvorved HR's bud i første og anden runde blev anset for antagelige, mens CA's bud i tredje runde blev anset for uantageligt.

(25) Kommissionen bemærker, at der for øjeblikket fortsat verserer en anden sag ved de nationale civilretter vedrørende et søgsmål, som CA's medlemmer har anlagt mod ETA og HR, med påstand om, at kontrakten mellem ETA og HR skal erklæres uanvendelig, samt krav om skadeserstatning på ca. 50 mio. EUR. Sagen er nu optaget på retslisten ved Athens appelret — appel af dom 8101/2009 afsagt af retten i første instans, der behandlede sagen den 7. april 2011; sagen verserer fortsat, men når dommen bliver afsagt, kan den yderligere appelleres til Areios Pagos (højesteret for civile sager). Kommissionen bemærker, at denne sag, sådan som den er blevet fremlagt, tilsyneladende ikke berører konklusionerne i dom 8118/2002 fra Athens ret i første instans; foreløbigt synes denne verserende sag primært at vedrøre procedurespørgsmål (f.eks. administrativ eller civilretlig kompetence og sagsøgernes retlige stilling).

(26) Den verserende sag vedrører en begæring fra CA om annullation af den akt, som den tværministerielle komité vedrørende privatisering havde udstedt, og hvorved kontrakten blev tildelt HR. I sagen rejses der påstand om, at udbudsproceduren var blevet iværksat af ETA uden gyldig tilladelse, at udbudskomitéernes afgørelser, hvorved HR's bud i først og anden runde blev anset for antagelige og CA's bud i tredje runde for uantageligt, var ulovlige, at kontrakten var blevet tildelt på ulovlig vis, at ETA på ulovlig vis havde forhandlet vilkårene i kontrakten med HR, at princippet om ligebehandling af de bydende var blevet overtrådt på bekostning af CA, at kontrakten mellem ETA og HR burde være blevet gennemgået, inden den blev underskrevet af revisionsretten, og at kontrakten mellem ETA og HR ikke var stadfæstet ved lov. Begæringen om annullation blev behandlet den 22. november 2010. Dommen er endnu ikke afsagt, men når den bliver afsagt, kan den ikke gøres til gengæld for yderligere national domstolsprøvelse.

(27) Kommissionen bemærker, at statsrådet har behandlet en anden administrativ sag vedrørende en begæring fra CA's medlemmer om annullation af en bekendtgørelse fra det nationale radio- og fjernsynsråd (ESR), på grundlag af hvilken undertegnelsen af kontrakten mellem ETA og HR var tilladt (påstand om uforenelighed/inhabilitet i henhold til national ret). Statsrådet afsagde dom 606/2008 i plenum og henviste sagen til EU-Domstolen med henblik på en præjudiciel afgørelse. Det primære spørgsmål, som Domstolen behandlede, var, om den pågældende kontrakt (kontrakten mellem ETA og HR) henhørte under EF-direktiverne om offentlige indkøb eller ej. Domstolen fandt, at kontrakten ikke henhørte under EF-direktivernes anvendelsesområde (forenede sager C-145/08 og C-149/08, jf. fodnote 10). Statsrådet behandlede for nylig sagen på ny i plenum (den 11. marts 2011); dommen er endnu ikke afsagt, men når den bliver afsagt, kan den ikke gøres til genstand for yderligere national domstolsprøvelse.

(28) Kendelse 437/2007 fra Rådet af Athens appelretsdommere.

(29) Sagen blev endvidere appelleret af den offentlige anklager til Areios Pagos (25/2007); appellen blev delvist accepteret af Areios Pagos (dom 1531/2008), og sagen blev henvist til rådet af appelretsdommere til fornyet vurdering. Rådet af appelretsdommere henviste sagen til Athens appelret (kendelse 800/2009). Athens appelret afsagde for nylig en dom, der frifandt alle de tiltalte (dom 466/2011).

(30) Som f.eks. bekræftet af Kantor (finansiel ekspert) i en finansiel beretning fra august 2002, der blev fremsendt af de græske myndigheder efter beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren, jf. fodnote 24 ovenfor.

(31) Udtalelse 422/2002 fra det juridiske statsråd forsamlet i plenum.

(32) Club Hotel Loutraki var medlem af CA og deltog i udbudsproceduren.

(33) Jf. f.eks. følgende afgørelser: Retten i Første Instans i sag T-296/97, Alitalia mod Kommissionen, Sml. 2000 II, s. 3871, Retten i Første Instans i forenede sager T-228/99 og T-233/99, WestLB mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 435; Retten i Første Instans i sag T-366/00, Scott SA mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 1763, Domstolen i forenede sager C-328/99 og C-399/00, Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, Sml. 2003 I, s. 4035, Retten i Første Instans i sag T-358/94, Air France mod Kommissionen, Sml. 1996 II, s. 2109.

(34) 23. beretning om konkurrencepolitikken, 1993, s. 255.

(35) Jf. fodnote 33.

(36) Ifølge dokumenterede oplysninger fra de græske myndigheder (jf. fodnote 21 ovenfor) blev den pris, der reelt blev betalt for andelen i kasinoet, yderligere forhøjet til 120 mio. EUR, dvs. 10 mio. EUR højere end tidligere oplyst.