KOMMISSIONENS BESLUTNING af 19. december 1990 om en procedure i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85 (IV/33.133-A: Soda - Solvay, ICI) (Kun den franske og den engelske udgave er autentiske) (91/297/EOEF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER HAR - under henvisning til Traktaten om Oprettelse af Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab,

under henvisning til Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 og 86 (1), senest aendret ved akten vedroerende Spaniens og Portugals tiltraedelse, saerlig artikel 3 og 15,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 19. februar 1990 om at indlede en procedure paa eget initiativ i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17,

efter at have givet de paagaeldende virksomheder lejlighed til at udtale sig vedroerende de af Kommissionen fremfoerte klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 samt Kommissionens forordning nr. 99/63/EOEF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (2),

efter hoering af Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal, og ud fra foelgende betragtninger:

DEL I SAGSFREMSTILLING A. Overtraedelsen i korte traek (1) 1. Denne beslutning er en foelge af de kontrolundersoegelser, Kommissionen foretog i marts 1989 hos sodaproducenter i EF i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17. Ved disse kontrolundersoegelser og efterfoelgende begaeringer om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 er Kommissionen kommet i besiddelse af materiale, der beviser, at foelgende foretagender har overtraadt artikel 85:

- Solvay et Cie, Bruxelles (Solvay) - Imperial Chemical Industries plc, London (ICI).

2. Overtraedelsen kan kort beskrives saaledes:

Solvays og ICI's overtraedelse af artikel 85 (2) De to stoerste sodaproducenter i EF, Solvay og ICI, har i hvert fald fra 1. januar 1973 deltaget i samordnet praksis i strid med EOEF-Traktatens artikel 85, idet de begge sammen bevidst fortsat har anvendt de vigtigste bestemmelser i »Page 1 000«, der er en konkurrencebegraensende markedsopdelingsaftale fra 1945 eller tidligere, og som de haevdede, at de havde bragt til ophoer i 1972, ved at samordne deres respektive virksomhed, ved at undgaa at konkurrere med hinanden og ved at begraense deres sodaaktiviteter i EF til deres traditionelle hjemmemarkeder, nemlig det kontinentale Vesteuropa for Solvays vedkommende og Det Forenede Kongerige for ICI's vedkommende.

B. Sodamarkedet 1. Produktet (3) Denne procedure vedroerer soda (natriumcarbonat), som er et alkalisk kemisk produkt, der hovedsagelig anvendes som raamateriale til glasfremstilling. Natriumoxid, der fungerer som hjaelpestof ved glassmeltning, kommer foerst og fremmest fra den tilsatte soda. Soda anvendes ogsaa inden for den kemiske industri, til fremstilling af vaskemidler og inden for metalindustrien.

(4) I Europa fremstilles soda af salt og kalksten ved den ammoniaksodaproces, som Solvay opfandt i 1865. Ved Solvay-processen fremstilles foerst soda med lav massefylde, der skal forarbejdes yderligere, for at man kan fremstille soda med hoej massefylde. De to typer soda er kemisk set identiske, men soda med hoej massefylde foretraekkes i glasproduktionen.

(5) I USA udvindes den saakaldte »natursoda» af trona, der hovedsagelig findes i Wyoming. Efter udvindingen bliver tronaen renset og calcineret i raffinaderier. Natursoda fremstilles kun med hoej massefylde. Natursoda findes ogsaa i Afrika og Australien.

I USA foregaar produktionen nu paa grundlag af naturligt forekommende soda (det sidste anlaeg til industriel fremstilling af soda blev lukket i 1986), medens hele produktionen i Europa foregaar paa grundlag af industrielt fremstillet materiale. Natursoda fra USA har et lavere saltindhold og er derfor saerlig velegnet til fremstilling af glas, og nogle glasproducenter, der hovedsagelig koeber industriel fremstillet soda, kunne fristes til at blande dette med amerikansk natursoda for at opnaa den oenskede koncentration.

2. Producenterne (6) De seks EF-producenter af industrielt fremstillet soda er:

- Solvay - ICI - Rhone-Poulenc - Akzo - Matthes & Weber (M & W) - Chemische Fabrik Kalk (CFK).

Solvay er paa verdensplan og i EF den stoerste individuelle producent af industrielt fremstillet soda. Virksomheden har anlaeg i OEstrig, Belgien, Frankrig, Tyskland, Italien, Spanien og Portugal, og med ca. 60 % af det vesteuropaeiske marked er virksomheden ubestridt den foerende paa markedet.

Solvay har en afdeling (Direction National) (DN) i OEstrig, Belgien og Luxembourg, Frankrig, Tyskland, Italien, Nederlandene, Portugal, Spanien og Schweiz til at forestaa den kommercielle virksomhed, idet hovedkontoret i Bruxelles har en tilsynsfoerende og koordinerende funktion.

ICI Soda Ash Products er siden 1987 blevet drevet som en saerskilt virksomhed inden for ICI's afdeling Chemicals and Polymers Divison. Tidligere indgik den i ICI's Mond Divison.

ICI er med sine to produktionsanlaeg i Northwich, Cheshire, den naeststoerste sodaproducent i EF, men dens afsaetning i EF er naesten udelukkende begraenset til Det Forenede Kongerige og Irland, og den har en markedsandel i Det Forenede Kongerige paa 90 %.

Naervaerende beslutning vedroerer ikke Rhone Poulenc (Frankrig), Akzo (Nederlandene), Chemische Fabrik Kalk eller Matthes & Weber (Tyskland).

3. Verdensmarkedet (7) Efterspoergslen efter soda paa verdensmarkedet er i 1980'erne vokset med ca. 1 % aarligt, selv om der er betydelige regionale forskelle. I industrilandene var efterspoergslen stort set konstant fra 1980 til 1987 hvorefter der er sket en betydelig stigning. Over halvdelen af den soda, der produceres paa verdensplan, anvendes i glasindustrien.

Produktionskapaciteten for soda paa verdensplan (natursoda og industrielt fremstillet soda) er for oejeblikket paa ca. 36 mio. tons (nominelt) om aaret, hvoraf EF-producenterne tegner sig for ca. 7,2 mio. tons, herunder Solvays kapacitet paa ca. 4,3 mio. tons og ICI's paa 1 mio. tons. (Den faktiske kapacitet er formodentlig paa ca. 85 til 90 % af den nominelle.) Sodaforbruget i EF udgoer for oejeblikket omkring 5,5 mio. tons aarligt, en vaerdi af ca. 900 mio. ECU.

(8) De seks natursodaproducenter i USA har en samlet nominel kapacitet paa 9,5 mio. tons aarligt mod en efterspoergsel paa hjemmemarkedet i 1989 paa omkring 6,5 mio. tons. Natursodaproduktionen i USA var i 1989 paa naesten 9 mio. tons. De amerikanske producenter daekker den samlede efterspoergsel paa hjemmemarkedet og eksporterer den resterende produktion. Produktionsomkostningerne i forbindelse med natursoda er betydelig lavere end ved det industrielt fremstillede produkt, men minerne ligger langt fra de vigtigste markeder, og distributionsomkostningerne er derfor tilsvarende hoeje.

De europaeiske producenter ser de amerikanske producenter af soda med hoej massefylde som den stoerste konkurrencemaessige trussel paa deres hjemmemarkeder. Ved de nuvaerende valutakurser kan de amerikanske producenter saelge deres produkter i Europa til priser, der ligger langt under den lokale markedspris, uden at saelge til dumpingpris.

(9) De oesteuropaeiske producenter tegner sig for ca. 30 % af sodakapaciteten paa verdensplan, idet de fremstiller omkring 9 mio. tons aarligt. Sovjetunionen er nettoimportoer med et forbrug paa over halvdelen af denne produktion. Den overskydende produktion eksporteres af de oesteuropaeiske lande og bestaar naesten udelukkende af soda med lav massefylde. Til trods for antidumpingtolden importerer EF stadig betydelige maengder af denne type soda fra Comecon-landene.

I de senere aar har der vaeret en markant stigning i efterspoergslen, og paa verdensplan er hele sodaproduktionen blevet afsat. Anlaeggene udnytter nu kapaciteten fuldt ud. I perioden 1990 til 1992 ventes den kinesiske produktion af stige med ca. 500 kilotons aarligt, og produktionen i Botswana (til Sydafrika) vil stige med 300 kilotons, hvilket sandsynligvis vil fortraenge importen fra andre produktionsomraader.

4. EF (10) Solvay er den foerende virksomhed paa markedet med en andel af det samlede EF-marked paa naesten 60 %, og den afsaetter sine produkter i alle EF-lande bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland.

Efter tre aars stagnerende efterspoergsel i midten af 1980'erne begyndte salget af soda i Vesteuropa at stige betydeligt i 1987. I 1988 og 1989 udnyttede producenterne deres kapacitet fuldt ud.

(11) Det vesteuropaeiske sodamarked er stadig opdelt efter nationale skel. Producenterne har en tilboejelighed til at koncentrere deres afsaetning i de medlemsstater, hvor de har produktionsanlaeg, selv om de mindre producenter (CFK, M & W og Akzo) siden 1981 til 1982 har foroeget salget uden for deres »hjemmemarkeder«.

Der er ingen konkurrence mellem Solvay og ICI, der hver isaer begraenser deres salg i EF til deres traditionelle »indflydelsessfaerer« paa henholdsvis det vesteuropaeiske fastland og De Britiske OEer.

Baade ICI og Solvay eksporterer betydelige maengder til oversoeiske markeder uden for Europa, der faar deres leverancer fra EF. En stor del af ICI's eksport bestaar i praksis af soda, der er leveret af Solvay.

I de medlemsstater, hvor Solvay er den eneste lokalt etablerede producent (Italien, Portugal og Spanien), har virksomheden i realiteten monopol.

Solvay har en markedsandel paa over 80 % i Belgien, (>50 %) i Frankrig og (>50 %) i Tyskland. ICI har en andel paa over 90 % af det britiske marked, hvor de eneste alternative forsyningskilder er USA og Polen.

(12) Ser man paa efterspoergslen, er glasproducenterne de stoerste kunder i EF. Omkring 65 til 70 % af den vesteuropaeiske produktion anvendes til fremstilling af planglas og hulglas (emballageglas). Soda tegner sig for et af de stoerste omkostningselementer i glasproduktionen med ca. 60 % af de samlede omkostninger ved raamaterialer. De fleste glasproducenter driver kontinuerlige produktionsanlaeg og maa derfor have sikre sodaforsyninger. I de fleste tilfaelde har de indgaaet laengerevarende aftaler med en stoerre leverandoer for stoersteparten af deres forbrug, idet de aftager resten fra en anden leverandoer. Glasindustrien er i de senere aar blevet konsolideret i Europa som helhed, saaledes at de stoerre producenter udoever virksomhed paa faelleseuropaeisk grundlag og fremstiller deres produkter i flere medlemsstater. Den kemiske industri tegner sig for ca. 20 % af det samlede sodaforbrug, medens metalindustrien tegner sig for ca. 5 %.

5. Natursoda fra USA (13) Siden man i 1960'erne begyndte af udvinde natursoda, har det amerikanske marked vaeret praeget af en betydelig overskudskapacitet i forhold til den indenlandske efterspoergsel, og for oejeblikket kan der aarligt eksporteres ca. 2,5 mio. tons.

Paa grund af det alt for store udbud og den omstaendighed, at producenterne maa baere de samme omkostninger, er det amerikanske hjemmemarked praeget af staerk priskonkurrence. Produktet er i de senere aar blevet solgt i USA med en betydelig rabat i forhold til listeprisen (93 $/short ton fob Wyoming (1 short ton = ca. 907 kg)), idet nettoprisen ab fabrik ved udgangen af 1989 laa paa omkring 73 $/short ton, hvortil kommer omkostningerne ved jernbanetransport til industricentrene paa oestkysten. Den 1. juli 1990 forhoejede de fleste producenter listepriserne til 98 $/short ton, og den faktiske pris kom til at ligge paa omkring 85 $.

(14) OEnsket om at eksportere har faaet de amerikanske producenter til at soege at traenge ind paa markederne i Europa og andre steder. Natursoda begyndte at dukke op i EF sidst i 1970'erne, hovedsagelig i Det Forenede Kongerige. I 1982 importerede EF omkring 100 000 tons fra USA, og heraf aftog Det Forenede Kongerige naesten 80 000 tons. Den europaeiske industri anmodede i 1982 om antidumpingbeskyttelse mod importen af soda med hoej massefylde fra USA. (Siden oktober 1982 har der ogsaa vaeret anvendt antidumpingforanstaltninger over for importen af soda med lav massefylde fra OEsteuropa, men ikke over for soda med hoej massefylde).

(15) De seneste antidumpingforanstaltninger over for soda med hoej massefylde fra USA omfatter foelgende:

a) for de to davaerende producenter paa markedet, Allied (nu General Chemical) og Texas Gulf, tilsagn om mindstepriser paa 112,26 £/ton ab lager (Kommissionens forordning (EOEF) nr. 2253/84) (1) b) for de producenter, der ikke var til stede paa markedet, Tenneco, KMG, FMC og Stauffer, en endelig antidumpingtold paa 67,49 ECU/ton (Raadets forordning (EOEF) nr. 3337/84) (2).

De pristilsagn, der blev forhandlet om, vedroerte omregning til andre valutaer efter den gaeldende valutakurs, og med de aendringer, der er sket i pariteterne siden 1984, var pristilsagnet for Tyskland, Frankrig og andre markeder betydeligt hoejere end markedsprisen, saaledes at det ikke laengere var rentabelt at afsaette produkterne i andre lande end Det Forenede Kongerige.

(16) Texas Gulf mistede afsaetning efter indfoerelsen af antidumpingforanstaltningerne og trak sig ud af det britiske marked i 1985, saaledes at General Chemical nu er den eneste amerikanske producent tilbage paa dette marked, ganske vist med leverancer paa kun ca. 30 000 tons aarligt.

[. . .] (3). Texas Gulf har ogsaa solgt nogle maengder i Belgien. I begge tilfaelde er produkterne blevet importeret i henhold til de saerlige regler om aktiv foraedling, og dermed uden antidumpingtold.

(17) En raekke store EF-kunder inden for glasindustrien har antydet, at de vil flytte en betydelig del af deres handel fra EF-producenter til amerikanske producenter. Hidtil har de amerikanske producenter dog kun leveret omkring 40 000 tons i alt i EF, bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland, og naesten hele denne maengde er leveret i henhold til reglerne om aktiv foraedling.

De antidumpingforanstaltninger, der blev indfoert ved forordning (EOEF) nr. 3337/84, gjaldt indtil november 1989. En raekke amerikanske producenter og repraesentanter for EF's glasindustri havde i 1988 anmodet om en fornyet undersoegelse af foranstaltningerne. Denne undersoegelse blev afsluttet den 7. september 1990, og der blev ikke paa ny indfoert beskyttelsesforanstaltninger (Kommissionens afgoerelse 90/507/EOEF) (4).

(18) I 1982 dannede nogle af de amerikanske producenter en eksportsammenslutning i henhold til Webb-Pommerene Act af 1918 med det amerikanske handelsministeriums godkendelse. I foerste omgang var dens virksomhed begraenset til Japan, og sammenslutningen havde kun tre deltagere. I december 1983 tilsluttede alle seks natursodaproducenter sig og dannede den amerikanske sammenslutning for natursoda, ANSAC (American Natural Soda Ash Corporation).

ANSAC skal fungere som et faelles agentur for markedsfoering og distribution af soda, der saelges uden for Syd- og Nordamerika. Den har en aarlig omsaetning paa omkring 250 mio. $. Med henblik paa at udvide sin virksomhed til at omfatte det vesteuropaeiske marked (som erstatning for de enkelte producenters afsaetning) anmeldte ANSAC sine aftaler til Kommissionen og anmodede om negativattest eller fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3.

ANSAC's anmodning er behandlet i Kommissionens beslutning 91/301/EOEF (5), hvorved fritagelse blev afslaaet.

C. Markedsdelingen mellem Solvay og ICI 1. Markedsdeling (19) De to stoerste producenter i Vesteuropa, Solvay og ICI, der traditionelt anses for at vaere de foerende virksomheder inden for denne industri, saelger ikke deres produkter paa hinandens »hjemmemarkeder« og har heller aldrig gjort det.

Solvay har for oejeblikket ni sodaanlaeg, alle i Vesteuropa. I EF har virksomheden produktionsanlaeg i Belgien, Frankrig, Tyskland, Italien, Portugal og Spanien. Paa de tre sidstnaevnte markeder har den praktisk talt monopol. I EF som helhed har Solvay en markedsandel paa 60 %. Hvis Det Forenede Kongerige og Irland udelades, idet Solvay ikke saelger sine produkter her, stiger virksomhedens markedsandel til 70 %.

(20) ICI er Europas naeststoerste sodaproducent med to produktionsanlaeg i Northwich i Cheshire (et tredje anlaeg blev lukket i 1985). Indtil man begyndte at importere soda fra OEsteuropa til Det Forenede Kongerige i 1978, havde ICI hele markedet for sig selv. I 1988 havde ICI en andel paa omkring (>90 %) af sodamarkedet i Det Forenede Kongerige.

ICI driver ogsaa anlaeg for industrielt fremstillet soda i Pakistan og (indtil 1990) Australien og ejer et natursodaanlaeg med en kapacitet paa 300 000 tons aarligt ved Lake Magadi i Kenya. Der importeres ikke soda fra disse anlaeg til Europa.

Indtil omkring 1980 var ICI`s listepris i Det Forenede Kongerige lavere end paa nabomarkederne. Siden er priserne i Det Forenede Kongerige dog blevet betydeligt hoejere end i de oevrige vesteuropaeiske lande, og der ydes undertiden rabatter paa op til 20 %.

(21) Paa trods af disse prisforskelle er der ikke foregaaet nogen betydelig handel med soda mellem Det Forenede Kongerige og de oevrige vesteuropaeiske lande bortset fra de sodamaengder, Solvay har leveret ICI som medproducent. Solvay (eller andre EF-producenter) har ikke solgt noget til kunder i Det Forenede Kongerige, selv om prisberegninger, som man fandt hos producenterne selv, viser, at den endelige leveringspris over for stoerre kunder (navnlig i det sydoestlige og oestlige England) ville have svaret til eller endog vaeret lavere end ICI's pris i en lang periode, selv naar man tager de hoeje transportomkostninger fra de oevrige vesteuropaeiske lande i betragtning.

De eneste markeder i Vesteuropa, hvor ICI nogensinde har leveret soda i stoerre maengder, er de skandinaviske lande, hvor der ikke findes nogen indenlandsk producent. Til trods for de transportomkostninger, der er forbundet med import af det samlede forbrug, er det bemaerkelsesvaerdigt, at priserne er betydeligt lavere i Skandinavien end paa markeder med en etableret sodaproducent.

2. Alkali Cartel (22) Solvay og ICI har inden for soda og andre klorbaserede produkter haft naere forretningsforbindelser, som gaar tilbage til 1870'erne, da et af ICI's oprindelige selskaber, Brunner, Mond and Co., som det foerste fik licens paa Solvays ammoniaksodaproces og anlagde produktionsanlaeggene i Cheshire, der nu er ICI Soda Ash Products.

Forholdet mellem Solvay og Brunner-Mond indebar, at de accepterede hinandens indflydelsessfaere. Den oprindelige markedsdeling blev gennemfoert ved den saakaldte Alkali Cartel-aftale, som producenterne ikke har givet nogen oplysninger om. Det vides ikke noejagtigt, hvilke kommercielle aftaler der blev indgaaet, da Solvay-processen foerste gang blev meddelt i licens til Brunner-Mond. Det er dog klart, at der er blevet indgaaet nye internationale markedsopdelingsaftaler for alkali (herunder soda og kaustisk soda) mellem ICI og Solvay i 1928 (kort efter at ICI blev oprettet af Brunner-Mond og tre andre selskaber), og mellem ICI, Solvay og IG Farben i 1935 og 1938. Andre karteller blev indgaaet i 1933 mellem ICI og Alkasso (United States Alkali Export Association) og i 1936 mellem ICI, Solvay og Alkasso. Ved disse karteller tildelte parterne hinanden eksklusive markeder samt kvoter paa andre markeder og fastsatte priserne paa verdensplan. Kartelmedlemmernes nationale markeder blev betragtet som deres hjemmemarkeder. (Jf. US v. United States Alkali Export Association and Others, 86 F Supp. 559; 1948-49 Trade Cases no 62 474).

3. Page 1 000 (23) I en ny aftale mellem ICI og Solvay af 1945, der er udfoerligt beskrevet i dokumentet Page 1 000, som Kommissionen fandt hos ICI, fastslog Solvay og ICI, at foerkrigssamarbejdet mellem dem (som havde varet i naesten 70 aar) om den tekniske og kommercielle udvikling af deres alkalivirksomhed havde vaeret en fordel for begge parter.

De fastslog, at de lige som tidligere ville foere en forretningspolitik, der tog sigte paa at faa det samlede alkaliforbrug til at stige:

»Parterne agter hver isaer at foroege deres afsaetning paa denne maade, uden at dette maa ske paa den anden parts bekostning.« Ifoelge Page 1 000 omfattede Solvays produktions- og salgsorganisation naesten kun det europaeiske fastland, medens ICI's hovedsagelig omfattede Commonwealth og andre lande i Asien, Afrika og Sydamerika.

Aftalen indeholder en erklaering fra hver af de to parter vedroerende deres forretningspolitik over for hinanden i alkalisektoren.

(24) ICI's erklaering lyder saaledes:

»ICI anerkender disse faelles grundprincipper og denne geografiske opdeling mellem de to organisationer og agter, indtil denne erklaering ophaeves, at foere sin forretningspolitik efter foelgende retningslinjer:

a) I de lande, hvor den lokale alkaliproduktion allerede er veludviklet, og hvor det derfor kun er en beskeden del af efterspoergselen, der daekkes ved import, vil ICI (i forholdet mellem ICI og Solvay) anse ansvaret for afsaetningsudviklingen for udelukkende at ligge hos den organisation, der allerede er etableret i det paagaeldende land.

b) I lande, hvor den lokale alkaliproduktion ikke er veludviklet, og som importerer stoerstedelen af deres forbrug, vil ICI (i forholdet mellem ICI og Solvay) anse den organisation, der allerede er etableret i det paagaeldende land, for at have det stoerste ansvar for afsaetningsudviklingen, men i de tilfaelde, hvor ICI er den organisation, der allerede er etableret i det paagaeldende land, vil ICI se positivt paa en anmodning fra Solvay om at medvirke ved eksporten og/eller udviklingen af den lokale produktion.

c) Litra b) vil blive anvendt paa en saadan maade, at alkaliforbruget foroeges mest muligt, dels ved udvikling af den lokale, rentable produktion saa hurtigt, som forholdene tillader det, dels ved import fra de lande, der er mest leveringsdygtige.

d) Ved fortolkningen af litra a), b) og c) vil ICI tage hensyn til forpligtelser, som Solvay tidligere har indgaaet over for andre organisationer end ICI.

ICI anser det for givet, at Solvay vil foere sin politik efter de samme retningslinjer.« Solvays erklaering svarer i det store og hele til ICI's.

(25) I 1949-versionen af denne erklaering fastslog parterne, at Page 1 000-aftalen ikke ville gaelde for deres virksomhed i USA, der beroerte den amerikanske indenrigs- eller udenrigshandel.

Med denne undtagelse, der utvivlsomt var en foelge af den dom, den amerikanske District Court havde afsagt i Alkasso-sagen, havde parterne vedtaget brede retningslinjer for et indgaaende samarbejde med det formaal at undgaa konkurrence mellem dem overalt i verden.

(26) Ved Det Forenede Kongeriges tiltraedelse af Faellesskabet bragte Solvay og ICI officielt Page 1 000-aftalen til ophoer fra den 31. december 1972. En undersoegelse af parternes aftaleforhold havde dog vist, af aftalen - som de haevdede allerede var bortfaldet i 1962 - aldrig var blevet formelt ophaevet. Dette fremgaar af en skrivelse fra Solvay til ICI af 12. oktober 1972. Paa et moede i ICI's bestyrelse den 26. oktober 1972 blev det besluttet, at referatet fra 1949, der bekraeftede Page 1000, skulle annulleres. Der er dog en vis uoverensstemmelse mellem dette referat, der gengiver Solvays erklaering om, at aftalen laenge havde vaeret betragtet som »foraeldet«, og et referat fra et senere bestyrelsesmoede hos ICI den 26. juli 1973, ifoelge hvilket Solvay havde faaet tilsendt skrivelser om, at aftalen var ophaevet, »efter at begge selskabers juridiske raadgivere havde advaret dem om, at aftalerne var i strid med Rom-Traktatens artikel 85, og at de hvis de blev viderefoert, skulle anmeldes til EF-Kommissionen« (1).

4. Den fortsatte opdeling af sodamarkedet mellem Solvay og ICI (27) At page 1 000-aftalen skulle vaere bortfaldet gav sig dog hverken i 1962 eller paa noget senere tidspunkt udtryk i nogen vaesentlig aendring i Solvays eller ICI's forretningspolitik vedroerende soda. De har aldrig konkurreret med hinanden paa deres respektive hjemmemarkeder i EF. Paa samme maade har de ogsaa paa de oversoeiske eksportmarkeder respekteret hinandens indflydelsessfaerer. Siden 1984 har Solvay saaledes som medproducent leveret ICI betydelige sodamaengder, for at ICI kunne opretholde sin stilling i Sydafrika, der traditionelt er virksomhedens stoerste oversoeiske marked, og hvor Solvay ikke selv saelger sit produkt (jf. nr. 36, 37 og 38). ICI har ogsaa holdt Solvay underrettet om sin salgspolitik i Sverige, der er det eneste vaesentlige marked, hvor begge producenter er til stede. De to producenters respektive forretningspolitik inden for soda er praktisk talt blevet opretholdt noejagtigt som beskrevet i Page 1 000.

Den skarpe opdeling af sodamarkedet staar i modsaetning til markedet for kaustisk soda, der ligeledes var omfattet af Page 1 000. Der findes nu en lang raekke producenter af kaustisk soda i EF, og til trods for de risici, der er forbundet med haandteringen af dette produkt, transporteres det frit over graenserne. ICI producerer kaustisk soda i Tyskland og i Det Forenede Kongerige, ligesom virksomheden har lagre i Frankrig og Nederlandene, hvorfra den leverer til kunder overalt i EF. Solvay har et lager i Merseyside, hvorfra den leverer til kunder i Det Forenede Kongerige.

5. Hjemmemarkedsprincippet (28) Alle sodaproducenter i Europa accepterede og anvendte i en lang aarraekke »hjemmemarkedsprincippet« som grundlag for deres forretninger.

Dette princip gik ud paa, at hver producent skulle begraense sin afsaetning til a) det eller de lande, hvor virksomheden havde etableret produktionsanlaeg, (b) eksportmarkeder, hvor der ikke var nogen indenlandsk producent. De andre producenter maatte til gengaeld ikke saelge deres produkter paa den paagaeldende producents »hjemmemarked«. Hvis en udenforstaaende virksomhed begyndte at traenge ind paa et marked, som en producent betragtede som sit hjemmemarked, kunne han med rette forventes at »goere gengaeld« ved at saelge en tilsvarende maengde paa den paagaeldende virksomheds hjemmemarked.

(29) Dokumenter, der er fundet hos flere producenter, viser, at beskyttelse af hjemmemarkederne paa denne maade i mange aar var generelt accepteret inden for sodaindustrien. Begrebet »gengaeld« som et middel til at forsvare hjemmemarkedet var udtrykkeligt anfoert i en markedsopdelingsaftale af 1956 mellem Solvay og Nederlandse Soda Industrie (nu Akzo) (denne aftale er ikke genstand for nogen procedure i henhold til artikel 85). Hjemmemarkedsprincippet blev overholdt strengt af alle producenter indtil 1970'erne, hvor den faldende efterspoergsel og den begyndende import til Vesteuropa af amerikansk natursoda og oesteuropaeiske produkter medfoerte en vis konkurrence. Akzo begyndte ogsaa at saelge sine produkter paa det tyske marked sidst i 1970'erne, fordi det nederlandske marked var for lille i forhold til Akzo's produktionskapacitet. Solvay havde tilsyneladende meddelt Akzo, at den kunne acceptere denne udvikling, uden foerst at have indhentet de mindre tyske producenters samtykke. En af de beroerte producenter meddelte derfor Akzo, at virksomheden ville begynde at afsaette sine produkter i Nederlandene og fortsaette dermed, saa laenge Akzo solgte sine i Tyskland. Generelt synes producenterne dog stadig at betragte leverancer til kunder over graenserne (i modsaetning til leverancer til medproducenter) som en undtagelse.

6. De fortsatte forbindelser mellem Solvay og ICI (30) Solvay og ICI har fortsat opretholdt naere forretningsforbindelser inden for sodasektoren. Som de »traditionelt foerende virksomheder inden for denne industri« i Europa er de begge interesserede i at bevare et stabilt marked. De to producenter har hyppigt haft kontakter og holdt moeder for at droefte spoergsmaal af faelles interesse vedroerende sodamarkedet. Indtil midten af 1970'erne udvekslede de detaljerede oplysninger om deres produktionsomkostninger. Det vides ikke, hvor regelmaessigt og hvor hyppigt moederne har fundet sted, men siden 1985 er de tilsyneladende blevet afholdt omkring hver anden maaned.

(31) Under proceduren har Solvay og ICI haevdet, at der ikke har fundet droeftelser sted om vigtige og foelsomme kommercielle spoergsmaal. Ifoelge ICI blev der paa disse moeder kun droeftet lovlige forhold, saasom:

a) indkoeb med henblik paa videresalg i Det Forenede Kongerige og Sydafrika b) europaeiske producenters antidumpingforanstaltninger over for importen fra USA og OEsteuropa c) den generelle udvikling i efterspoergslen d) udveksling af oplysninger om, hvorvidt soda kunne erstattes med kaustisk soda og glasaffald i visse industrigrene.

(32) Ifoelge ICI blev der udarbejdet udfoerlige referater af moederne med Solvay, og der blev ikke foert »hemmelige« droeftelser. De detaljerede notater fra flere af disse moeder viser dog, at de to producenter faktisk droeftede forhold, der var af vaesentlig betydning for deres generelle strategi inden for sodasektoren. De to producenter mener selv, at de har en faelles interesse i stabile prisforhold. Solvay underrettede ICI om den generelle prisudvikling og om planlagte prisstigninger paa det vesteuropaeiske fastland, hvilket ICI selv (i anden forbindelse) har anfoert under den mundtlige hoering som vaerende af vital betydning for dens forretningspolitik i Det Forenede Kongerige. De var ligeledes saerdeles interesserede i at undgaa gnidninger mellem deres respektive sodatransaktioner og underrettede hinanden om, hvor der eventuelt kunne blive tale om interessekonflikter. ICI meddelte saaledes Solvay, at den agtede at traenge ind paa det skandinaviske marked paa ny i andet halvaar 1986. ICI havde desuden klaget over, at Solvay havde forvoldt den visse problemer ved at foroege sin afsaetning i Indonesien (denne klage kom fra ICI's kenyanske anlaeg ved Lake Magadi). Ved en anden lejlighed var Solvay »rystet«, fordi ICI havde koebt nogle maengder hos Akzo med henblik paa videresalg. Det er desuden bemaerkelsesvaerdigt, at ICI i juli 1986 fandt det noedvendigt at forklare Solvay, hvilke principper der laa til grund for dens udskillelse af Soda Ash Products som en saerskilt virksomhed inden for ICI.

(33) Det er ICI's erklaerede politik inden for sodasektoren at fastholde sin stilling som den dominerende og kontrollerende sodaleverandoer i Det Forenede Kongerige.

De »mangeaarige« forbindelser til Solvay er klart af vaesentlig betydning i denne forbindelse. Det fremgaar klart af ICI's dokumenter, at grundlaget for de fortsatte forbindelser med Solvay er en aftale om, at virksomhederne ikke vil konkurrere med hinanden. Det var ICI magtpaaliggende, at disse forbindelser ikke blev bragt i fare. Et dokument vedroerende en eventuel aendring i ICI's sodapolitik (et forslag, der kunne have aendret status quo, og som ikke blev vedtaget) indeholder foelgende spoergsmaal: »Hvorledes vil Solvay se paa dette? Vil Solvay fortsat mene, at der ikke er tale om konkurrence fra Det Forenede Kongeriges side?« Solvays forretningspolitik for Det Forenede Kongerige beskrives som »godartet«.

(34) I andre dokumenter fra 1988 betragter ICI sine nuvaerende forbindelser med Solvay ud fra historiske vaerdier, som gaar helt tilbage til Brunner-Mond:

»Vore forbindelser med Solvay er af vaesentlig betydning for maengder, priser og begraensning af andre producenters adgang til vort marked. Forbindelserne styres i vidt omfang af historiske vaerdier, som gaar tilbage til Brunner-Mond-aeraen«.

Af et andet notat, Kommissionen fandt hos ICI, fremgaar det, at Solvay »betragter SAP (1) som arvtagere til Brunner-Monds stilling«.

(35) I andre af ICI's dokumenter er det udtrykkeligt anfoert, at ICI boer konsultere Solvay, foer den traeffer kommercielle beslutninger, der vil kunne bringe uligevaegt i deres respektive sodaaktiviteter. I et notat naevnes behovet for at »afproeve« Solvays reaktion paa en eventuel strukturaendring »gennem de saedvanlige kanaler«, hvilket tyder paa, at der i forvejen var mulighed for dialog om saadanne forhold. I et andet notat om samme spoergsmaal forudses det, at Solvay nok vil »reagere aggressivt«, hvis aendringen gennemfoeres, men der staar videre i notatet: »Tal med Solvay. Giv dem en venlig behandling. Giv dem besked paa forhaand«.

I forbindelse med de mangeaarige forbindelser med Solvay omtaltes ogsaa behovet for at aflaegge Solvay en »hoeflighedsvisit«, foer man traf de paagaeldende foranstaltninger. Under den mundtlige hoering indroemmede en ledende medarbejder (the Business Manager) hos ICI Soda Ash Products, at han vidste, at Page 1 000 eksisterede, selv om han dog aldrig havde set den. Han fremfoerte ligeledes, at »de tidligere traditioner i forbindelse med Brunner-Mond« var noget, ICI maatte overveje, og at Solvay som den stoerste europaeiske producent ville blive »bekymret«, hvis ICI omstrukturerede sin sodavirksomhed, hvorfor det var noedvendigt at underrette Solvay paa forhaand.

7. Solvays PFR-salg til ICI (36) Det indgik som et vigtigt led i det taette samarbejde mellem ICI og Solvay, at ICI indkoebte betydelige maengder soda fra Solvay for at indfri sine mellem- og langfristede forpligtelser paa sine traditionelle markeder.

Disse aftaler om koeb med henblik paa videresalg (purchase for resale eller »PFR«) blev indgaaet, efter at ICI havde lukket sit anlaeg i Wallerscote i 1984. Kapacitetsnedskaeringen betoed, at ICI i flere aar var ude af stand til at daekke hele den indenlandske efterspoergsel i Det Forenede Kongerige og Irland og til fortsat at levere til sit stoerste eksportmarked i Sydafrika. Da det var et af grundprincipperne i ICI's forretningspolitik at fastholde kontrollen med markedet i Det Forenede Kongerige, var virksomheden ikke indstillet paa at lade nogen anden producent levere de resterende maengder paa dens hjemmemarked eller tillade, at kunderne begyndte at importere direkte.

(37) I flere aar har ICI koebt betydelige maengder hos Solvay med henblik paa videresalg til britiske kunder (som tilsyneladende ikke vidste, hvor produkterne stammede fra). >TABLE>

Solvay er ogsaa ICI's hovedleverandoer af soda til Sydafrika, idet ICI ikke selv fremstiller de produkter, den saelger paa dette marked. >TABLE>

(38) Det fremgaar klart af et notat af 17. september 1982 fra ICI, at PFR-ordningerne har haft vaesentlig betydning for den skarpe opdeling mellem Solvays og ICI's respektive »indflydelsessfaerer«. Man mente, at en saa kraftig kapacitetsnedskaering, at ICI ikke laengere kunne daekke efterspoergslen i hele Det Forenede Kongerige, uvaegerligt ville medfoere en aendring i baade kundernes og andre producenters holdning. ICI var staerkt interesseret i at opretholde sin kontrol med det britiske marked og rydde den opfattelse af vejen, at dets »suveraenitet« var blevet svaekket ved den planlagte kapacitetsnedskaering. Under overskriften »markedskontrol« staar der videre i notatet:

»Mulighederne kunne udnyttes, saaledes at kapacitetsnedskaeringen »forvaltes« paa en saadan maade, at markedskontrollen opretholdes. F.eks. kunne der indgaas en PFR-aftale (om koeb med henblik paa videresalg) med en andenproducent for at daekke underskuddet, eller der kunne indgaas aftale om leverancer til eksportmarkederne, saasom Sydafrika, til gengaeld for en ordentlig opfoersel paa det britiske marked.« Paa baggrund af ovennaevnte dokument er det indlysende, hvilken betydning PFR-ordningerne med Solvay har haft. Man har opretholdt »status quo« (navnlig at ICI indtager en dominerende stilling paa sit britiske »hjemmemarked« og at Solvay har afholdt sig fra dette marked), medens Solvay til gengaeld har haft en kommerciel fordel ved de betydelige PFR-leverancer til ICI paa laengere sigt.

(39) Efter Kommissionens beslutning 85/74/EOEF (1) mod Solvay vedroerende peroxygen har Solvay tilsyneladende vaeret »saerdeles foelsom med hensyn til markedets opfattelse af samarbejde mellem kemiske producenter, herunder PFR-ordningerne« (ICI's notat af 15. februar 1985). Ifoelge dette notat var Solvay generelt tilbageholdende med at levere ICI direkte paa markeder, hvor begge producenter var til stede, eller hvor den paagaeldende kunde indgik i en koncern af europaeisk dimension. Solvay var dog indstillet paa en raekke »kompromisser« eller »undtagelser«, navnlig hvad angaar markeder som Sydafrika og Irland, hvor Solvay ikke selv havde nogen salgsorganisation.

Selv om ICI nok oprindeligt indgik disse ordninger med Solvay for at loese en raekke kortfristede produktionsproblemer, maa det hurtigt vaere gaaet op for Solvay, at ordningerne havde til formaal at befaeste ICI's stilling i bestemte lande paa laengere sigt og derved bevare de to koncerners markedsopdeling.

8. Solvays og ICI's argumenter (40) Hverken Solvay eller ICI benaegter, a) at konkurrencen mellem dem i EF er beskeden, hvis der overhovedet er nogen, b) at dette i hvert enkelt tilfaelde skyldes en velovervejet og bevidst beslutning fra ledelsens side.

De haevder dog begge, at deres respektive beslutninger om ikke at konkurrere med hinanden blev truffet uafhaengigt ud fra rent kommercielle betragtninger og uden nogen form for aftale eller samraad.

(41) Ifoelge ICI og Solvay blev ophaevelsen af Page 1 000-aftalen i 1972 foretaget i god tro og var blot en formel erkendelse af, at aftalerne ikke havde vaeret anvendt siden 1962. Der var derfor ikke tale om, at de fortsatte med at anvende de gamle aftaler om markedsdeling, der gik tilbage til Brunner-Mond-aeraen. ICI haevder, at konkurrencen inden for kaustisk soda mellem Solvay og ICI viser, at Page 1 000 slet ikke anvendes laengere.

(42) AArsagerne til den fortsatte markedsdeling mellem Solvay og ICI inden for soda siges at vaere rent kommercielle. Det er vigtigt (siges det), at producenterne hver isaer koncentrerer deres afsaetning om deres naturlige »hjemmemarked«, hvor de har en indlysende konkurrencemaessig fordel. Transportomkostningerne for soda er forholdsvis store i forhold til den endelige salgspris, og denne faktor, kombineret med kundernes praeferencer for en lokal leverandoer og dermed langfristet forsyningssikkerhed, har foert til en naturlig opdeling af markederne efter geografiske skel. Hvad Det Forenede Kongerige angaar bidrager det til at isolere markedet, at import og eksport skal foregaa med skib.

Siden 1980 har prisen paa soda i Det Forenede Kongerige vaeret hoejere end i de oevrige vesteuropaeiske lande. Det ville vaere absurd (siger ICI), hvis virksomheden skulle udbyde sit produkt paa de andre vesteuropaeiske markeder, hvor markedsprisen er lavere, og hvor den desuden skulle forlange en lavere pris end en eksisterende leverandoer. Omkostningerne ved transport fra Det Forenede Kongerige ville vaere urimelig hoeje, og som stoette for denne paastand har ICI fremlagt fragttabeller, hvor transportomkostningerne (ad landevej) til Nordfrankrig anslaas til omkring 40 £/ton, naesten 40 % af nettosalgsprisen. (Under den mundtlige hoering erkendte ICI, at disse omkostninger ville blive halveret, hvis der blev etableret et lager i Frankrig, som fik forsyninger med coaster.) (43) Desuden paapeger ICI og Solvay risikoen for »gengaeld«, naar en virksomhed begynder at konkurrere paa en andens marked. Hvis en producent fortraengte en anden hos en bestemt kunde, ville sidstnaevnte leverandoer ikke have andet valg end at soege at faa afsat de paagaeldende maengder andre steder, og det mest sandsynlige marked ville da vaere agressorens eget hjemmemarked; dette ville i sidste instans medfoere, at de hver isaer solgte den samme maengde, men at de ville faa paafoert stoerre omkostninger og dermed indtjene mindre overskud. AArsagen til at de to producenter ikke aggressivt markedsfoerer deres produkter paa hinandens hjemmemarkeder siges derfor at vaere bevidstheden om, at noget saadant ville medfoere en priskrig, som ingen af dem ville have gavn af.

Ifoelge ICI og Solvay er deres egne udsagn uafhaengige af hinanden. Medens ICI understreger, at deres moeder kun vedroerte lovlige forhold, erkender Solvay dog, at ledende medarbejdere fra begge virksomheder undertiden har forsoegt at gaa endnu laengere og indhente oplysninger af mere fortrolig karakter, men at dette ikke skulle kunne betragtes som samordning.

9. ICI's oekonomiske undersoegelse (44) En oekonomisk ekspert, der af ICI havde faaet til opgave at udarbejde en rapport med henblik paa Kommissionens procedure, konkluderede, at det i betragtning af sodaindustriens struktur og vilkaar kunne forventes, at producenterne koncentrerede sig om deres hjemmemarkeder og afholdt sig fra at konkurrere med hinanden uden at indgaa ulovlige aftaler derom. Denne ligevaegt paa markedet forklaredes under henvisning til Cournot-modellen, der gaar ud paa, at virksomhederne inden for en industri forventer, at andre virksomheder vil opretholde produktionen, uanset hvilke aendringer den enkelte virksomhed foretager (1). ICI forsoegte ogsaa at forklare den oligopolitiske adfaerd inden for denne industri under henvisning til spilteorien (2). Ifoelge ICI skyldes den usmidige markedsstruktur »non-cooperative game«, hvor hver producent erkender risikoen for gengaeld og forsoeger at undgaa, at denne risiko bliver en realitet, ved at opretholde en stabil markedsstilling. Den »alternative loesning«, nemlig at avancerne kunne forbedres yderligere, hvis virksomhederne handlede i faellesskab som et monopol, afviser ICI med, a) at det ikke ville vaere muligt inden for en industri med afsaetningsnedgang, b) at de potentielle fordele derved ikke var tilstraekkelige til at overvinde de vanskeligheder, der var forbundet med samarbejdet. En teoretisk model er dog ikke mere vaerd end de oplysninger, den bruges til at analysere. Den oekonomiske ekspert indroemmede under den mundtlige hoering, at hun ikke havde set det bevismateriale, der var vedlagt som bilag til meddelelsen af klagepunkter. I betragtning af hvad der udtrykkeligt er anfoert i Page 1 000, er det fuldstaendig urimeligt at forklare den historiske markedsdeling som »non-cooperative game«. Hun havde heller ikke kendskab til det materiale, der viste, at ICI og Solvay havde konsulteret hinanden for at mindske usikkerheden med hensyn til deres reaktion paa den anden parts adfaerd, hvilket ikke er i overensstemmelse med ovennaevnte teori »non-cooperative game«. Rapporten konkluderer, at industriens struktur og producenternes adfaerd skyldes en strategi om ikke at samarbejde, og denne konklusion var dermed draget uden hensyn til det relevante bevismateriale.

10. Den faktuelle vurdering (45) Paa grundlag af ovennaevnte beviser vedroerende de faktiske og oekonomiske forhold er Kommissionen ikke enig i, at den skarpe markedsopdeling mellem Solvay og ICI, der praeger sodamarkedet i EF, skyldes markedskraefternes frie spil eller de to producenters uafhaengige kommercielle beslutninger.

Den mener derimod, at markedsopdelingen skyldes en fortsat forstaaelse mellem de to producenter baseret paa gensidig anerkendelse af deres eksklusive indflydelsessfaere eller virkeomraade.

(46) Det argument, at det skyldes individuelle kommercielle beslutninger, at de afholder sig fra at traenge ind paa hinandens markeder, ville vaere mere overbevisende, hvis der aldrig havde vaeret indgaaet nogen aftale mellem dem. Dette er ikke et tilfaelde, hvor to store konkurrenter har stoppet kampen og uafhaengigt af hinanden har fastslaaet, at den intensive rivalisering ikke indebaerer nogen fordel for nogen af dem.

Hvis markedsopdelingen udelukkende skulle vaere en foelge af naturlige konkurrencemaessige og geografiske vilkaar, er der aldrig givet nogen tilfredsstillende forklaring paa, hvorfor de to producenter skulle have fundet det noedvendigt at indgaa aftaler som Alkali Cartel og Page 1 000.

(47) Hvad soda angaar er Solvays og ICI's erklaeringer fra 1945 vedroerende deres forretningspolitik over for hinanden (i Page 1 000) en korrekt beskrivelse af den politik, de har foert, indtil Kommissionen indledte proceduren i denne sag. Ingen af dem konkurrerede paa den andens »hjemmemarked«, og dette skete i forventning om, at den anden ville foere samme politik. ICI's beskrivelse af den manglende konkurrence som »forbindelser styret af historiske vaerdier, der gaar tilbage til Brunner-Mond-aeraen«, tyder i hoej grad paa en mangeaarig forstaaelse mellem de to producenter. Solvay og ICI kan ikke paapege nogen aendringer i deres forretningspolitik for soda (i modsaetning til kaustisk soda), der kan underbygge den paastand, at Page 1 000 bortfaldt i 1962. Den formelle ophaevelse af aftalen ti aar senere medfoerte heller ikke aendringer.

Dette er heller ikke en sag, hvor de to producenter ikke havde kontakt med hinanden. Selv om de hyppige kontakter havde til formaal at droefte PFR-ordningerne, foerte de ikke til nogen kommerciel rivalisering. I modsaetning til, hvad ICI haevder, var de emner, man droeftede, ikke begraensede til »tekniske« spoergsmaal, men omfattede ogsaa udveksling af oplysninger om forretningspolitikken generelt, og om spoergsmaal, der blev anset for at vaere af vaesentlig betydning for, at ICI fortsat kunne kontrollere det britiske marked. Det er utaenkeligt, at to virksomheder ville have foert droeftelser af en saadan art, medmindre det var klart underforstaaet mellem dem, at de ikke var potentielle konkurrenter. Det var ogsaa indlysende, at de to producenter havde paalagt at kontakte og konsultere hinanden for at fjerne eventuel usikkerhed med hensyn til deres reaktioner paa hinandens adfaerd.

(48) Den omstaendighed, at de to stoerste EF-producenter i en lang periode har anvendt PFR-ordninger, tyder ogsaa paa, at de har faelles interesser og agter at opretholde status quo, navnlig den geografiske adskillelse af deres respektive indflydelsessfaerer. I ICI's egne dokumenter understreges det, at forholdet til Solvay er »af vaesentlig betydning for maengder, priser og begraensning af andre virksomheders adgang til vort marked«. ICI's og Solvays aftaler om Sydafrika er lige saa vigtige i denne forbindelse, som Solvays direkte leverancer til Det Forenede Kongerige. Paa baggrund af henvisningen i ICI's egne dokumenter til »leverancer til gengaeld for en ordentlig opfoersel« (jf. nr. 38) kan der ikke vaere nogen uenighed om, at Solvay som modydelse fortsat skulle afholde sig fra at traenge ind paa det britiske marked.

(49) ICI forsoegte tilsyneladende i en periode at holde sine produktionsvanskeligheder i Det Forenede Kongerige skjult for Solvay, men dette beviser ikke, som ICI haevder, at der ikke var tale om hemmelige aftaler mellem dem. Aftalerne mellem dem om deres indflydelsessfaerer i henholdsvis Det Forenede Kongerige og det oevrige Vesteuropa skyldtes ikke uegennytte fra Solvays side, men et sammenfald af interesser. Hvis ICI fik vanskeligheder med at efterkomme efterspoergselen i Det Forenede Kongerige, kunne man daarligt forvente, at Solvay blot skulle se paa, medens andre vesteuropaeiske producenter drog fordel deraf. Aftalen havde udelukkende til formaal at opretholde status quo i begge producenters interesse. I betragtning af, at eventuelle hemmelige aftaler ikke ville kunne haandhaeves og kun ville blive overholdt, saa laenge det var i begge parters interesse, kan ICI meget vel have vaeret forsigtig nok til ikke at naere fuld tillid til Solvay paa dette punkt.

Ligeledes udelukker risikoen for »gengaeld«, som Solvay og ICI angiver som aarsag til, at de afholdt sig fra at traenge ind paa hinandens »hjemmemarkeder«, paa ingen maade, at der er tale om en aftale mellem dem. Derimod blev det generelt accepteret af sodaindustrien, at »gengaeld« var den normale sanktion for eventuelle brud paa »hjemmemarkeds-«princippet; trusler om »gengaeld« tjente saaledes til at fremme det fortsatte samarbejde.

Kort sagt viser de dokumenter, man fandt hos producenterne, at Solvay og ICI langt fra betragtede hinanden som rivaler, men i stedet som naere handelspartnere.

(50) Kommissionen kan ikke godtage det argument, at de hoeje transportomkostninger og kundernes praeference for en lokal leverandoer skulle vaere aarsag til, at der slet ikke foregaar nogen handel paa tvaers af Kanalen.

Foer 1980 var prisen i Det Forenede Kongerige lavere end i det kontinentale Vesteuropa, men ICI solgte ikke produktet til andre EF-lande. Selv om de britiske priser steg fra dette tidspunkt, ville ICI normalt have haft et incitament til at foroege afsaetningen i Vesteuropa for at sikre fuld udnyttelse af sit anlaeg. Under alle omstaendigheder overvurderede ICI transportomkostningerne fra Det Forenede Kongerige til nabo-medlemsstater ved at fremlaegge overslag for transport med tankbil. Ethvert realistisk afsaetningsprogram i Vesteuropa ville have omfattet oprettelse af et lager samt leverancer til dette lager pr. skib, hvilket formodentlig ville have halveret de leveringsomkostninger, ICI har anfoert.

(51) Hvad angaar mulighederne for handel i den modsatte retning er de stoerste emballageglasproducenter i Det Forenede Kongerige forholdsvis gunstigt beliggende med hensyn til adgang fra det kontinentale Vesteuropa. De prissammenligninger, man fandt hos de to producenter, viser, at det ville have vaeret muligt for Solvay at levere til kunder i navnlig det oestlige og sydoestlige England.

Det forhold, at der ikke foregaar nogen handel med soda, er i direkte modsaetning til de gaeldende konkurrenceforhold vedroerende kaustisk soda, der prismaessigt kan sammenlignes med soda, men er dyrere og farligere at transportere.

Argumentet vedroerende »kundepraeferencer« for en lokal leverandoer er heller ikke overbevisende. Det er vanskeligt at godtage, at glasproducenter i Det Forenede Kongerige »foretrak« at betale 15 til 20 % mere for deres vigtigste raamateriale end konkurrenterne i det oevrige Vesteuropa. Der er ogsaa omfattende beviser for, at ICI var bekymret for, at emballageglasproducenterne i Det Forenede Kongerige ville forsoege at faa leveret billig soda fra det kontinentale Vesteuropa.

Det er bemaerkelsesvaerdigt, at Solvay, siden proceduren blev indledt i denne sag, er begyndt at afgive tilbud paa soda, som fra Tyskland vil kunne leveres i Det Forenede Kongerige til priser, der kan konkurrere med ICI's.

DEL II RETLIG VURDERING A. EOEF-Traktatens artikel 85 1. Artikel 85, stk. 1 (52) I artikel 85, stk. 1, er det fastsat, at alle aftaler mellem virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan paavirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formaal eller til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet, er uforenelige med faellesmarkedet, og er forbudt, navnlig saadanne, som bestaar i direkte eller indirekte fastsaettelse af koebspriser eller af andre forretningsbetingelser samt opdeling af markeder eller forsyningskilder.

2. Aftale/samordnet praksis (53) Det vigtigste spoergsmaal i denne forbindelse er, om den skarpe markedsopdeling og den manglende konkurrence mellem Solvay og ICI skyldes en udtrykkelig eller stiltiende hemmelig aftale mellem dem, eller om den skyldes uafhaengige kommercielle beslutninger.

Markedsopdelingen stammer fra en udtrykkelig aftale (Alkali Cartel, Page 1 000 osv.). Selv om aftalen formelt er blevet ophaevet, er den opdeling, den medfoerte, ikke aendret i praksis, idet Solvay og ICI ikke konkurrerer med hinanden paa noget EF-marked.

(54) Domstolen har i sag 51/75: EMI Records mod CBS United Kingdom (1) udtalt:

»Hvor der . . . er tale om aftaler, der ikke laengere er i kraft, er det tilstraekkeligt, for at artikel 85 kan finde anvendelse, at aftalerne stadig har virkninger ogsaa efter, at de formelt er ophoert med at gaelde.« (praemis 30).

Domstolen har dog ogsaa udtalt (praemis 31):

»En aftale anses alene for stadig at have virkning saafremt det af deltagernes adfaerd indirekte fremgaar, at der findes de for en aftale karakteristiske traek af samordning og koordinering, der foerer til samme resultat som tilsigtet med den oprindelige aftale.« (55) Kommissionen accepterer fuldt ud, at der ikke er noget direkte bevis paa, at Solvay og ICI udtrykkelig har aftalt, at de fortsat vil overholde Page 1 000 i praksis.

Det er dog ikke noedvendigt, at der foreligger en udtrykkelig aftale, for at artikel 8 kan finde anvendelse. En stiltiende aftale ville ogsaa falde ind under Faellesskabets konkurrenceregler. I betragtning af det udtrykkelige forbud mod samordnet praksis i artikel 85 er det dog unoedvendigt i det foreliggende tilfaelde at fastslaa, om der faktisk forelaa en udtrykkelig eller stiltiende »aftale«. Formaalet med Traktatens saerskilte begreb, samordnet praksis, er at udelukke muligheden for, at virksomheder kan omgaa artikel 85, stk. 1, ved hemmeligt at udoeve en konkurrencebegraensende adfaerd, som der ikke er indgaaet nogen bestemt aftale om, f.eks. at underrette hinanden paa forhaand om den holdning, de agter at indtage, saaledes at de hver isaer kan udoeve deres kommercielle adfaerd ud fra bevidstheden om, at konkurrenterne vil optraede paa samme maade (Domstolens dom af 14. juli 1972 i sag 48/69 (2), Imperial Chemical Industries mod Kommissionen.

(56) I en senere dom af 16. december 1975 i forenede sager 40 til 48, 50, 54 til 56, 111, 113 og 114/73 (3), Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, gik Domstolen videre end ovenstaaende definition af samordnet praksis og udtalte, at kriterierne koordinering og samarbejde, der er fastlagt ved Domstolens retspraksis, og som paa ingen maade kraever, at der udarbejdes en faktisk plan, skal ses paa baggrund af det begreb, der ligger i Traktatens konkurrenceregler, nemlig at hver enkelt virksomhed uafhaengigt skal fastlaegge den forretningspolitik, den agter at foere paa markedet. Dette krav om uafhaengighed fratager ikke virksomhederne rettighederne til at tilpasse sig efter deres konkurrenters faktiske eller formodede adfaerd, men det udelukker absolut alle direkte eller indirekte kontakter mellem dem, naar det har til formaal eller til foelge enten at oeve indflydelse paa en faktisk eller potentiel konkurrents markedsadfaerd eller at afsloere over for en saadan konkurrent, hvilken adfaerd de selv har vedtaget eller agter at vedtage.

(57) Ingen af de to stoerste EF-producenter har benaegtet, at de forsaetligt foerer en politik, der ikke indebaerer konkurrence mellem dem, ved ikke at markedsfoere soda paa den andens territorium. De har heller ikke benaegtet, at det essentielle i denne politik er, at producenterne hver isaer er afhaengige af, at den anden traeffer samme beslutning. Det eneste spoergsmaal er, om den forsaetlige - og gensidige - politik, der gik ud paa ikke at traenge ind paa hinandens markeder, skal betragtes som ulovlig samordning eller som en foelge af de to producenters uafhaengige kommercielle beslutninger.

I denne forbindelse er det ikke - som ICI haevder - noedvendigt for at der kan foreligge en overtraedelse, at det bevises, at handelen mellem Det Forenede Kongerige og de medlemsstater, hvor Solvay er etableret, ville have vaeret betydelig, hvis ikke den paastaaede hemmelige aftale havde eksisteret. Det, der skal bevises, er, at de to producenter i praksis begyndte at samarbejde for at undgaa den risiko for konkurrence, der ellers kunne opstaa. Medens man kun kan gisne om, hvor stor handelen i saa fald ville have vaeret, er det sikkert, at en saadan handel ville have vaeret kommercielt gennemfoerlig i begge retninger.

(58) I naervaerende sag finder Kommissionen, at der af bevismaterialet fremgaar foelgende:

a) den oprindelige markedsopdeling mellem Solvay og ICI var et resultat af en mangeaarig, udtrykkelig aftale, hvoraf den seneste, kendte version var Page 1 000 b) den formelle ophaevelse af Page 1 000 i 1972 aendrede ikke i praksis den skarpe markedsopdeling mellem Solvay og ICI og afspejlede heller ikke nogen aendring deraf c) baade Solvay og ICI var udmaerket klar over, at de hver isaer fortsat fulgte den politik ikke at traenge ind paa hinandens markeder, hvilket var til gavn for begge parter, nemlig dominans og kontrol over deres respektive markeder d) den enkelte producents beslutning om ikke at traenge ind paa den andens marked afhang af, at den anden foerte samme politik e) Solvay og ICI havde fortsat et fuldstaendigt samarbejde (1), hvilket tyder paa partnerskab snarere end konkurrence f) der var hyppige kontakter mellem de to producenter med henblik paa at koordinere deres generelle sodapolitik og undgaa interessekonflikter g) hele grundlaget for dette fortsatte partnerskab var en forstaaelse mellem parterne om, at forretningspolitikken, der gik helt tilbage til Brunner-Mond-aeraen, skulle opretholdes, dvs. at de skulle anerkende hinandens eksklusive indflydelsessfaerer.

(59) Det er hoejst usandsynligt, at der i dag ville blive udarbejdet noget skriftligt og detaljeret om en saadan aftale. Hemmeligt samarbejde kan give sig udtryk paa mange forskellige maader, og der behoever ikke at foreligge en formel aftale derom. Der kan meget vel vaere tale om en overtraedelse af artikel 85 i de tilfaelde, hvor parterne ikke har indgaaet nogen aftale, men hvor det paa grundlag af parternes adfaerd over for hinanden kan sluttes, at der er tale om gensidige forpligtelser.

Domstolens definition af samordnet praksis i dommen i Suiker Unie-sagen kan derfor fuldt ud daekke ICI's og Solvays kommercielle adfaerd.

Kommissionen finder derfor, at den fortsatte opdeling af de nationale markeder mellem Solvay og ICI skyldes om ikke en egentlig aftale, saa i hvert fald en samordnet praksis.

3. Konkurrencebegraensning/paavirkning af samhandelen mellem medlemsstater (60) Arrangementer mellem producenter, der har til formaal eller til foelge at beskytte nationale markeder, er udtrykkeligt forbudt i henhold til artikel 85, stk. 1, litra c). En saadan beskyttelse er i strid med et af Traktatens grundlaeggende maal, nemlig etablering af et faelles marked. I betragtning af de to virksomheders stoerrelse og deres betydning paa sodamarkedet kan der ikke vaere tvivl om, at arrangementet havde en betydelig indvirkning paa handelen mellem medlemsstaterne.

B. Retsmidler og sanktioner 1. Artikel 3 i forordning nr. 17 (61) Hvis Kommissionen konstaterer, at der foreligger en overtraedelse af artikel 85, kan den paalaegge de deltagende virksomheder at bringe overtraedelsen til ophoer, jf. artikel 3 i forordning nr. 17.

Arrangementerne i det foreliggende tilfaelde blev udtaenkt og gennemfoert i hemmelighed, og begge virksomheder har fortsat benaegtet, at de skulle have overtraadt artikel 85. Det er derfor uvist, om de definitivt har bragt det hemmelige samarbejde til ophoer. Det er derfor noedvendigt at paalaegge ICI og Solvay at bringe overtraedelsen til ophoer omgaaende, jf. artikel 3 i forordning nr. 17.

Det skal ogsaa forbydes parterne at medvirke ved aftaler eller samordnet praksis med tilsvarende virkning.

2. Artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 (62) I henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, kan Kommissionen ved en beslutning paalaegge virksomheder boeder paa mindst 1 000 og hoejst 1 000 000 ECU, idet sidstnaevnte beloeb dog kan forhoejes til 10 % af omsaetningen i det sidste regnskabsaar i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtraedelsen, saafremt de forsaetligt eller uagtsomt overtraeder artikel 85, stk. 1, eller artikel 86. Ved fastsaettelsen af boedens stoerrelse skal der tages hensyn til baade overtraedelsens grovhed og dens varighed.

a) Overtraedelsens grovhed (63) Efter Kommissionens opfattelse er der i naervaerende sag tale om en alvorlig overtraedelse. I en lang periode har de to stoerste sodaproducenter i EF bevidst samordnet deres forretningspolitik for at undgaa enhver form for indbyrdes konkurrence om et vigtigt industriprodukt og om et marked, der andrager omkring 900 mio. ECU aarligt. Hvis ikke Kommissionen havde opdaget det relevante bevismateriale, er der stor sandsynlighed for, at de ville have fortsat deres konkurrencebegraensende samarbejde under en eller anden form i en ubegraenset periode.

(64) Afskaermningen af markederne efter nationale skel gennem hemmelige arrangementer indebaerer en overtraedelse, der er i strid med EOEF-Traktatens grundlaeggende maal, nemlig etablering af EF's indre marked.

Beskyttelsen af hjemmemarkederne giver de medvirkende producenter mulighed for at foere en forretningspolitik paa deres eget marked, som er afskaaret fra konkurrence fra andre medlemsstaters side. Det forhold, at der slet ikke har vaeret nogen import til Det Forenede Kongerige fra andre medlemsstater, har utvivlsomt bidraget til at opretholde ICI's dominerende stilling (en markedsandel paa over 90 %). Solvay var ogsaa beskyttet mod konkurrence fra den naeststoerste EF-producent. Den manglende konkurrence mellem de to stoerste EF-producenter har i vidt omfang medfoert, at sodamarkedet blev opdelt efter nationale skel. Dette maa ogsaa have vaeret en vaesentlig aarsag til de fortsat betydelige prisforskelle for dette produkt mellem Det Forenede Kongerige og de oevrige medlemsstater paa kontinentet.

(65) Overtraedelsen var forsaetlig, og begge parter maa have vidst, at det var indlysende, at deres aftaler var klart uforenelige med faellesskabsretten.

Kommissionen har adskillige gange ved beslutning paalagt baade Solvay og ICI betydelige boeder for hemmelige aftaler inden for den kemiske industri, nemlig vedroerende farvestoffer (beslutning 69/ 243/EOEF (1) (ICI)), peroxygen-produkter (beslutning 85/74/EOEF (Solvay), polypropylen (beslutning 86/398/EOEF (2) (Solvay, ICI)), PVC (beslutning 89/190/EOEF (3) (Solvay, ICI)) og LdPE (beslutning 89/191/EOEF(4) (ICI)).

(66) I 1980 til 1982 foretog Kommissionen desuden en undersoegelse af de to producenters sodavirksomhed. Selv om Kommissionen paa det paagaeldende tidspunkt isaer var opmaerksom paa producenternes eksklusive leveringsaftaler med kunderne, kan de ansvarlige for sodaaktiviteterne ikke have vaeret uvidende om, at det var noedvendigt at efterkomme faellesskabsretten.

b) Overtraedelsens varighed (67) ICI's og Solvays aftale blev indgaaet foer oprettelsen af faellesmarkedet. Kommissionen kunne have fastlagt en eventuel boede paa det grundlag, at der har vaeret tale om en overtraedelse, i hvert fald siden forordning nr. 17 traadte i kraft, dvs. den 6. februar 1962. Den omstaendighed, at ICI har haft hovedkontor uden for EF, ville ikke forhindre anvendelsen af artikel 85, hvis handelen mellem medlemsstaterne var blevet paavirket. I den foreliggende sag vil Kommissionen dog fastlaegge boederne ud fra den antagelse, at overtraedelsen begyndte paa det tidspunkt, hvor Det Forenede Kongerige tiltraadte EF den 1. januar 1973, og fortsatte i hvert fald indtil Kommissionen indledte proceduren i naervaerende sag.

(68) Kommissionen finder derfor, at der boer paalaegges baade Solvay og ICI betydelige boeder for overtraedelsen. I 1988 afsatte Solvay og ICI soda i EF for henholdsvis [. . .] mio. ECU og [. . .] mio. ECU. Kommissionen finder det ikke rimeligt at behandle de to producenter forskelligt hvad angaar boedens stoerrelse. Begge producenter opnaaede vaesentlige fordele ved overtraedelsen. De er begge multinationale koncerner, og medens ICI's afsaetning af soda udgoer under en tredjedel af Solvays, er dens samlede omsaetning tre gange stoerre end Solvays - VEDTAGET FOELGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Solvay et Cie SA (Solvay) og Imperial Chemical Industries plc (ICI) har overtraadt EOEF-Traktatens artikel 85 ved siden 1. januar 1973, og i hvert fald indtil Kommissionen indledte proceduren i naervaerende sag, at have deltaget i en samordnet praksis, hvorved de begraensede deres afsaetning af soda i EF til deres respektive hjemmemarkeder, nemlig det europaeiske fastland for Solvays vedkommende og Det Forenede Kongerige og Irland for ICI's vedkommende.

Artikel 2

Solvay og ICI bringer omgaaende overtraedelsen til ophoer (medmindre de allerede har gjort det) og afstaar i fremtiden fra enhver aftale eller samordnet praksis med samme eller tilsvarende formaal eller virkning.

Artikel 3

For den i artikel 1 omhandlede overtraedelse paalaegges nedenstaaende virksomheder foelgende boeder:

a) Solvay et Cie, Bruxelles, en boede paa 7 mio. ECU b) Imperial Chemical Industries plc, London, en boede paa 7 mio. ECU.

Artikel 4

De i artikel 3 omhandlede boeder indbetales senest tre maaneder efter meddelelsen af denne beslutning paa foelgende konto:

Nr. 310-0933000-43 Banque Bruxelles Lambert Agence Européenne Rond Point Schuman, 5 B-1040 Bruxelles.

Ved periodens udloeb paaloeber der automatisk rente efter den sats, som Den Europaeiske Fond for Monetaert Samarbejde anvendte for sine ECU-transaktioner den foerste arbejdsdag i den maaned, hvor denne beslutning blev vedtaget, plus 3,5 procentpoints, dvs. 14 %.

Hvis boeden indbetales i national valuta i den medlemsstat, hvor den angivne indbetalingsbank er beliggende, anvendes den valutakurs, der var gaeldende dagen foer betalingen.

Artikel 5

Denne beslutning er rettet til:

- Solvay et Cie SA, Rue de Prince Albert 33, B-1050 Bruxelles - Imperial Chemical Industries plc, Millbank, UK-London SWIP 3JF.

Denne beslutning kan tvangsfuldbyrdes i henhold til EOEF-Traktatens artikel 192.

Udfaerdiget i Bruxelles, den 19. december 1990.

Paa Kommissionens vegne Leon BRITTAN Naestformand

(1) EFT nr. 13 af 21. 2. 1962, s. 204/62.

(2) EFT nr. 127 af 20. 8. 1963, s. 2268/63.

(1) EFT nr. L 206 af 2. 8. 1984, s. 15.

(2) EFT nr. L 311 af 29. 11. 1984, s. 26.

(3) I den offentliggjorte udgave af denne beslutning udelades visse af tallene herefter i medfoer af bestemmelserne i artikel 21 i forordning nr. 17 om bevarelse af forretningshemmeligheder.

(4) EFT nr. L 283 af 16. 10. 1990, s. 38.

(5) Se side 54 i denne Tidende.

(1) Kursivering tilfoejet.

(1) SAP = ICI Soda Ash Products.

(1) EFT nr. L 35 af 7. 2. 1985, s. 1.

(1) Jf. A. Cournot, Researches into the Mathematical Principles of the Theory of Wealth (1838).

(2) J. Von Neumann and O. Morgenstern, Theory of Games and Economic Behaviour (1944).

(1) Sml. 1976, s. 811.

(2) Sml. 1972, s. 619.

(3) Sml. 1975, s. 1663.

(1) I den foreliggende sag anser Kommissionen ikke Solvays og ICI's PFR-ordninger for i sig selv at vaere overtraedelser af artikel 85; de er snarere tegn paa a) de naere forretningsforbindelser mellem de to sodaproducenter og b) et faelles oenske om at opretholde status quo, ligesom de er en vigtig bestanddel af en mere omfattende samordning, der tager sigte paa at udelukke konkurrencen mellem parterne (jf. f.eks. Suiker Unie mod Kommissionen, praemis 182; sagerne 20 til 30/83 CRAM og Rheinzink mod Kommissionen, Sml. 1984, s. 1679.

(1) EFT nr. L 195 af 7. 8. 1969, s. 11.

(2) EFT nr. L 230 af 18. 8. 1986, s. 1.

(3) EFT nr. L 74 af 17. 3. 1989, s. 1.

(4) EFT nr. L 74 af 17. 3. 1989, s. 21.