KOMMISSIONENS AFGØRELSE (EU) 2019/56

af 28. maj 2018

i statsstøttesag SA.34045 (2013/C) (ex 2012/NN) gennemført af Tyskland til fordel for båndlastbrugere i henhold til § 19 i elnetsbekendtgørelsen

(meddelt under nummer C(2018) 3166)

(Kun den tyske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

EUROPA-KOMMISSIONEN HAR —

under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, særlig artikel 108, stk. 2, første afsnit,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),

efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger (1) og under hensyntagen til deres bemærkninger, og

ud fra følgende betragtninger:

1. SAGSFORLØB

(1) Ved en klage fra Bund der Energieverbraucher e.V. (den tyske sammenslutning af energiforbrugere) af 28. november 2011, en klage fra GWS Stadtwerke Hameln GmbH af 8. december 2011 og adskillige klager indgivet af borgere siden december 2011 blev Kommissionen gjort opmærksom på, at Tyskland siden 2011 havde indrømmet visse energiintensive virksomheder en fuldstændig fritagelse for netafgifter. Ved brev af 29. juni 2012 fremsendte Tyskland supplerende oplysninger til Kommissionen vedrørende denne støtteordning.

(2) Ved brev af 6. marts 2013 (herefter »åbningsafgørelsen«) meddelte Kommissionen Tyskland, at den havde besluttet at indlede proceduren efter artikel 108, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (herefter »TEUF«) over for denne støtteordning. Tyskland fremsendte sine bemærkninger til åbningsafgørelsen den 8. april 2013.

(3) Åbningsafgørelsen blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (2). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger vedrørende den omhandlede støtteordning.

(4) Kommissionen videresendte de modtagne bemærkninger fra interesserede parter til Tyskland, som dermed fik mulighed for at fremsætte bemærkninger. Kommissionen modtog Tysklands bemærkninger ved brev af 5. november 2013.

(5) I forbindelse med et møde den 17. oktober 2013 og ved brev af 7. april 2015, 20. juli 2016, 6. juli 2017, 18. september 2017, 3. oktober 2017 og 23. oktober 2017 anmodede Kommissionen Tyskland om at stille yderligere oplysninger til rådighed.

(6) Tysklands svar på denne anmodning om oplysninger blev modtaget af Kommissionen den 6. december 2013, 28. maj 2015, 15. september 2015, 14. oktober 2016, 3. august 2017, 20. september 2017, 24. oktober 2017 og 26. oktober 2017. De oplysninger, der blev anmodet om, blev fremsendt den 11. december 2017.

2. DETALJERET BESKRIVELSE AF STØTTEN

2.1. NETAFGIFTER I TYSKLAND

(7) Netafgiftssystemet i Tyskland reguleres af Energiewirtschaftsgesetz (lov om energiforsyning, herefter »EnWG«). I forbindelse med denne afgørelse anvendes udelukkende EnWG i den ved artikel 1 i Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften (lov om ændring af energiforsyningsretlige bestemmelser) af 26. juli 2011 (3) (herefter »lov af 26. juli 2011«) ændrede version (herefter »EnWG 2011«), som endnu ikke indeholder ændringerne ved artikel 1 i lov af 26. juli 2016 (4).

(8) I henhold til § 21 i EnWG 2011 skal de netafgifter, som netoperatørerne (5) fakturerer slutbrugerne være rimelige, ikkediskriminerende og gennemsigtige og beregnes på grundlag af omkostningerne til en effektiv netdrift. § 24 i EnWG 2011 giver forbundsregeringen bemyndigelse til ved udstedelse af bekendtgørelser at fastlægge detaljerede bestemmelser om metoden til fastsættelse af netafgifter. Med § 24, første punktum, nummer 1, i EnWG 2011 bemyndiges forbundsregeringen til at fastlægge den generelle metode til fastsættelse af netafgifter. I første punktum, nummer 3, får den overdraget bemyndigelsen til at regulere, i hvilke særlige tilfælde af netanvendelse der kan gives tilladelse til individuelle netafgifter.

(9) Den på grundlag af § 24 i EnWG 2011 udstedte Stromnetzentgeltverordnung (6) (herefter »elnetsbekendtgørelsen«) indeholder detaljerede bestemmelser om fastsættelse af netafgifter. I § 3, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen præciseres det, at med betalingen af netafgiften udlignes anvendelsen af netniveauet for den pågældende operatør af det elforsyningsnet, som netbrugeren er tilsluttet, og alle primære netniveauer. § 16, stk. 1, i elnetsbekendtgørelsen indeholder det ledende princip, der fastsætter, at netafgifterne skal afspejle de omkostninger, som netbrugerne faktisk forårsager.

(10) I overensstemmelse med den bemyndigelse, der gives i § 24, første punktum, nummer 1, i EnWG 2011 er der derfor i elnetsbekendtgørelsen fastlagt den generelle beregningsmetode, som netoperatørerne skal anvende ved fastsættelsen af netafgifterne. Denne beregningsmetode er fastsat i §§ 4-14 i elnetsbekendtgørelsen 2011.

(11) Ved denne metode beregnes først de enkelte årlige omkostningselementer for samtlige elnet. Det handler i den sammenhæng om de omkostninger, der er forbundet med etableringen af elnettet (transmissions- og distributionsledningen, transformerniveau osv.), vedligeholdelses- og driftsomkostningerne samt omkostningerne i forbindelse med systemydelser (primær og sekundær reserve samt minutreserven (7), belastningsomfordeling (8) samt energi til kompensation af systemtab (9)). De årlige omkostninger beregnes på grundlag af de enkelte netoperatørers resultatopgørelser (§ 4 i elnetsbekendtgørelsen 2011). De omfatter ikke kun materiale- og personaleomkostninger, men også renteudgifter for fremmedkapital (§ 5 i elnetsbekendtgørelsen 2011), afskrivninger (§ 6 i elnetsbekendtgørelsen 2011), forrentningen af den af netoperatørerne anvendte egenkapital (§ 7 i elnetsbekendtgørelsen 2011) samt skatter (§ 8 i elnetsbekendtgørelsen 2011). Indtægter såsom nettilslutningsomkostninger og tilskud skal fratrækkes netomkostningerne (§ 9 i elnetsbekendtgørelsen). Til dækning af måleomkostninger, som ikke er indeholdt i netomkostningerne, opkræves en særskilt afgift. De omkostninger, der er forbundet med køb af balanceringsenergi (10), er heller ikke indeholdt i netomkostningerne; de opkræves særskilt af de brugere, der er ansvarlige for den pågældende ubalance.

(12) Nettets samlede årlige omkostninger bliver derefter fordelt på de enkelte netniveauer (højspændingsnet, transformerniveau, mellemspændingsnet, lavspændingsnet). Bilag 2 i elnetsbekendtgørelsen 2011 indeholder en liste over disse netniveauer.

(13) Det næste skridt ved fastsættelsen af netafgifterne består i at fastsætte netafgifterne på grundlag af nettets samlede årlige omkostninger. De beregnes for hvert spændingsniveau (spændende fra højspænding til lavspænding). Først beregnes de såkaldte specifikke årlige omkostninger for det højeste spændingsniveau på baggrund af forholdet mellem de samlede årlige omkostninger og det samtidige årlige spidsforbrug for dette niveau, idet det årlige spidsforbrug betragtes som et væsentligt omkostningselement. De specifikke årlige omkostninger udtrykkes i EUR/kW. Ved hjælp af den i betragtning 14 beskrevne samtidighedsfunktion overføres de specifikke årlige omkostninger for de enkelte netniveauer til en pris pr. udtrækningspunkt (i EUR/kW) og en pris pr. enhed forbrugt el (i EUR/kWh). For de næste spændingsniveauer anvendes samme fremgangsmåde. De årlige samlede omkostninger på det næste spændingsniveau består imidlertid af dette niveaus oprindelige omkostninger og de overvæltede omkostninger fra det forudgående spændingsniveau. De overvæltede omkostninger svarer til de samlede omkostninger på det forudgående spændingsniveau fratrukket de netafgifter, som netbrugerne (slutbrugere og leverandører af elektricitet, der er sluttet direkte til dette spændingsniveau) har betalt. Nedenstående figur 1 illustrerer denne overvæltning af omkostninger. I et net, hvor elektriciteten strømmer fra det højeste til det laveste spændingsniveau, skal netbrugerne således bære omkostningerne for det netniveau, til hvilket de er tilsluttet, samt en del af omkostningerne for de forudgående net, da disse net også anvendes ved transmission af elektricitet til dem. Figur 1 Overvæltning af netomkostningerne i forbindelse med fastsættelsen af netafgifterne (1) Revenues of the level HS HS/MS MS MS/NS NS Costs of the level Rolled-over costs (1) I figuren står HS for højspænding, MS for mellemspænding, NS for lavspænding, HS/MS for det transformerniveau, hvor højspænding transformeres til mellemspænding, og MS/NS for det transformerniveau, hvor mellemspænding transformeres til lavspænding. Kilde: Kommissionen, baseret på den af Tyskland fremsendte beskrivelse af de faktiske omstændigheder og suppleret med de oplysninger, der er indeholdt i fig. 1 i rapporten fra Bundesnetzagentur vedrørende netafgiftssystematikken for elektricitet af december 2015: https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Energie/Unternehmen_Institutionen/Netzentgelte/Netzentgeltsystematik/Bericht_Netzentgeltsystematik_12-2015.pdf?__blob=publicationFile&v=1.

(14) Med henblik på ved fordelingen af omkostninger på de enkelte netbrugere at kunne afspejle de faktisk af disse forårsagede omkostninger — som det kræves i § 16, stk. 1, i elnetsbekendtgørelsen — anvendes samtidighedsfunktionen for det pågældende spændingsniveau. Den samtidighedsfunktion, der er nævnt i betragtning 13, beskrives i § 16, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen og bilag 4 til elnetsbekendtgørelsen 2011. Denne funktion tildeler hver individuelle udtrækning en samtidighedsgrad på mellem 0 og 1. Samtidighedsgraden, der er baseret på historiske data, gengiver sandsynligheden for, at denne brugers individuelle udtrækning yder et bidrag til det pågældende netniveaus årlige spidsforbrug. Nettets samtidige årlige spidsforbrug er en væsentlig drivkraft for netomkostningerne, fordi det er relevant for dimensioneringen af nettet, hvor elektriciteten strømmer fra det højeste til det laveste spændingsniveau. Samtidighedsfunktionen skal sikre, at netbrugere, der med højere sandsynlighed deltager i det årlige spidsforbrug, betaler en højere effektpris. Som brugere af det pågældende netniveau forstås både de netniveauer, der er direkte tilsluttet højspændingsniveauet, og de sekundære netniveauer. I et koordinatsystem angives samtidighedsgraderne for alle netbrugere på det pågældende netniveau (Y-aksen) i forhold til det pågældende antal brugstimer (X-aksen). Samtidighedsfunktionen bliver: Denne kontinuerlige funktion består af to lineære afsnit, som skærer hinanden på et punkt (knækpunkt) (11)) ved et årligt forbrug på 2 500 timer (12). Af samtidighedsfunktionen kan der udledes en pris pr. udtrækningspunkt (effektpris) (13) (i EUR/kW) og en pris pr. enhed forbrugt el (kWh-tarif) (14) (i EUR/kWh).

(15) Ved fastsættelsen af netafgifter skal netoperatørerne også tage hensyn til den pågældende maksimale indtægtsgrænse, som Bundesnetzagentur har fastsat for dem (se også betragtning 43 vedrørende den tilladte maksimale indtægtsgrænse). I praksis medfører den maksimale indtægtsgrænse, der fastsættes ved hjælp af en benchmarking med andre netoperatører, at høje omkostninger på grund af ineffektivitet ikke kan udlignes via netafgifterne. Formålet hermed er således at øge netoperatørernes effektivitet. Ved en ændring af det maksimale indtægtsniveau, hvilket ville resultere i en sænkning af netafgifterne, er netoperatøren forpligtet til at tilpasse sine netafgifter (§ 17, stk. 2, i forordning om incitamentsregulering af energiforsyningssystemer (herefter »ARegV 2011« (15)).

(16) Den metode, der er beskrevet ovenfor i betragtning 11-15, anvendes til at fastsætte netafgifterne for flertallet af netbrugerne i henhold til princippet om omkostningsafspejling. § 19 i elnetsbekendtgørelsen regulerer, hvilke netafgifter såkaldte atypiske netbrugere, hvis købs- og lastprofil adskiller sig markant fra de andre brugeres, skal betale i henhold til princippet om omkostningsafspejling (§ 24, første punktum, nummer 3, i EnWG 2011). § 19 i elnetsbekendtgørelsen har overskriften »Særlige former for netanvendelse«.

(17) I § 19, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen defineres to grupper atypiske netbrugere: For det første brugere, hvis maksimale lastbidrag forventes at afvige betydeligt fra det samtidige årlige spidsforbrug for alle andre netbrugere, der er tilsluttet det samme netniveau (§ 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen). I den forbindelse er der normalt tale om netbrugere, som systematisk bruger elektricitet uden for spidsbelastningsperioderne, fordi de eksempelvis har apparater kørende om natten. Denne første kategori af atypiske netbrugere betegnes i det følgende som »elkunder i henhold til § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen«. For det andet netbrugere med et årligt elforbrug på mindst 7 000 brugstimer (16) og over 10 gigawatttimer (GWh) (§ 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen). Denne anden kategori af atypiske netbrugere betegnes i det følgende som »båndlastbrugere«.

(18) Inden ændringen ved artikel 7 i lov af 26. juli 2011, som beskrives detaljeret i afsnit 2.2, fastsatte § 19, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen i den ved lov af 3. september 2010 ændrede udgave (herefter »elnetsbekendtgørelsen 2010« (17)), at både elkunder i henhold til § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen og båndlastbrugere skulle betale individuelle netafgifter, hvilket også udtrykkeligt er fastlagt i bemyndigelsesgrundlaget i § 24, første punktum, nummer 3, i EnWG 2011 (se betragtning 7).

(19) Disse individuelle netafgifter bør tage hensyn til de atypiske netbrugeres købsadfærd. I henhold til § 19, stk. 2, tredje punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2010 skulle den individuelle netafgift afspejle den atypiske netbrugers bidrag til en sænkning eller undgåelse af en forhøjelse af netomkostningerne. Til dette formål har Bundesnetzagentur i 2010 offentliggjort en vejledning (18), hvori der gives en beskrivelse af »metoden om den fysiske vej« til bestemmelse af de omkostninger, som båndlastbrugerne forårsager, og dermed af de individuelle netafgifter, som de skal betale. Den fysiske vej tjener til beregning af en bestemt netbrugers enkeltstående omkostninger. I den forbindelse beregnes omkostninger til en fiktiv direkte linje på allerede eksisterende ruter fra nettilslutningspunktet til et egnet referencekraftværk på basis af kapital- og driftsomkostningerne for den del af nettet, der anvendes ved tilslutningen af båndlastbrugeren til det nærmeste kraftværk, der kan dække båndlastbrugerens samlede behov. Dertil kommer omkostninger i forbindelse med båndlastbrugeres eventuelle anvendelse af systemydelser (19).

(20) § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2010 foreskriver imidlertid, at både elkunder i henhold til § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen og båndlastbrugere skulle betale en minimumsafgift på 20 % af den offentliggjorte netafgift, dvs. den individuelle netafgift, der blev beregnet på grundlag af den atypiske netbrugers bidrag til en sænkning eller undgåelse af en forhøjelse af netomkostningerne, som ikke måtte beløbe sig til mindre end 20 % af den offentliggjorte netafgift. Tyskland har forklaret, at denne minimumsafgift skal sikre, at også atypiske netbrugere betaler en minimumsafgift for driften af det offentlige net, hvortil de er tilsluttet. Navnlig med hensyn til båndlastbrugere har Tyskland henvist til, at de netafgifter, der beregnes ved hjælp af metoden om den fysiske vej for en båndlastbruger, der er placeret i umiddelbar nærhed af et grundlastkraftværk (20), kan fastsættes til nul. Disse båndlastbrugere profiterer imidlertid af det almindelige forsyningsnet og den hermed forbundne sikre elforsyning. Mindsteafgiften tager hensyn til den kendsgerning, at den fysiske vej kun muliggør en tilnærmelse af de individuelle netomkostninger.

2.2. DEN FULDSTÆNDIGE NETAFGIFTSFRITAGELSE FRA 2011 TIL 2013

(21) Efter ændringen ved artikel 7 i lov af 26. juli 2011, som trådte i kraft den 4. august 2011, men dog var gældende med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2011 (herefter »elnetsbekendtgørelsen 2011« (21)), blev de individuelle netafgifter for båndlastbrugere afskaffet og erstattet af en fuldstændig netafgiftsfritagelse. De individuelle netafgifter for elkunder i henhold til § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen blev bibeholdt ligesom forpligtelsen til betaling af mindst 20 % af den offentliggjorte netafgift.

(22) I henhold til § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen skulle slutbrugere fritages for netafgifterne, hvis deres årlige elkøb fra nettet mindst udgør 7 000 brugstimer og overstiger 10 GWh. Denne fritagelse (herefter »den fuldstændige fritagelse«) er både genstand for åbningsafgørelsen og nærværende afgørelse.

(23) Tærskelværdien på 7 000 brugstimer er for så vidt karakteristisk for båndlastbrugere, idet den kun kan opnås, hvis slutbrugeren næsten kontinuerligt er tilsluttet nettet med den samme belastning. Brugstiden (i fulde brugstimer) er defineret i § 2, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen som forholdet mellem årligt arbejde og det årlige spidsforbrug for den pågældende netbruger

(24) I henhold til § 19, stk. 2, tredje punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 måtte den i andet punktum forankrede fritagelse først indrømmes, hvis den kompetente regulerende myndighed (enten Bundesnetzagentur (22) eller en regulerende delstatsmyndighed) havde kontrolleret, at de relevante retlige kriterier var opfyldt. Så snart denne kontrol var afsluttet, udstedte Bundesnetzagentur eller den regulerende delstatsmyndighed en tilladelse, med hvilken båndlastbrugeren fra den 1. januar 2011 (såfremt alle kriterier var opfyldt på denne skæringsdato) på ubestemt tid (så længe alle kriterier fortsat var opfyldt) blev fuldstændig fritaget for betalingen af netafgifter.

(25) Den fuldstændige fritagelse medførte et fald i netoperatørernes indtægter. Dette økonomiske tab blev fra 2012 udlignet af en særlig afgift (se afsnit 2.4). I 2011 var der imidlertid ingen særlig afgift, og det økonomiske tab i 2011 blev båret af netoperatørerne.

(26) Den fuldstændige fritagelse blev afskaffet den 1. januar 2014 ved en ændring (23) af elnetsbekendtgørelsen.

2.3. STØTTEMODTAGERE OG STØTTEBELØB

(27) Tyskland har fremlagt en foreløbig liste over virksomheder, som havde krav på en fritagelse i henhold til § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011. På grundlag af disse oplysninger blev mere end 200 virksomheder i perioden 2011-2013 indrømmet fritagelse i henhold til § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 for betaling af netafgifter. Langt størstedelen af disse virksomheder stammede fra forskellige brancher inden for fremstillingssektoren, navnlig fra den kemiske industri (herunder også producenter af industrigasser) samt fra papir-, tekstil-, stål-, non-ferro-, mineralolie- og glasindustrien. Kun i få tilfælde blev virksomheder i servicesektoren (f.eks. inden for området webhosting) indrømmet fuldstændig fritagelse. I forbindelse med disse virksomheder var der tale om virksomheder med store datacentre.

(28) Ifølge de skøn, som Tyskland har fremsendt, beløber de indtægtstab, som netoperatørerne har lidt på grund af den fuldstændige fritagelse i perioden 2011-2013 i forhold til en situation, hvor båndlastbrugerne ville have betalt den normale afgift, sig til ca. 900 mio. EUR. Tabet er imidlertid sandsynligvis lavere, idet netoperatørerne ved beregningen af netafgifterne for 2011 havde taget almindeligt hensyn til, at båndlastbrugerne i henhold til § 19, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen 2010 kom i betragtning til individuelle netafgifter. Et skøn vanskeliggøres imidlertid af den kendsgerning, at den tærskel, fra hvilken en virksomhed kom i betragtning til en individuel netafgift, blev ændret den 1. januar 2011 (nu 7 000 brugstimer i stedet for 7 500 brugstimer), og at de individuelle netafgifter for visse båndlastbrugere måske ikke var attraktive nok, idet de afhængigt af placering og andre faktorer, som påvirker beregningen af de individuelle netafgifter, ikke ville have medført nogen væsentlig formindskelse af de netafgifter, som de skulle betale.

2.4. FINANSIERINGSORDNING

2.4.1. DEN I § 19 I ELNETSBEKENDTGØRELSEN 2011 BESKREVNE FINANSIERINGSORDNING

(29) Da de båndlastbrugere, der er fritaget for netafgifter, var tilsluttet forskellige netniveauer, medførte fritagelsen indtægtstab hos både transmissionssystemoperatørerne (»TSO'erne«) og hos distributionssystemoperatørerne (»DSO'erne«). § 19, stk. 2, sjette punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 forpligtede TSO'erne til at kompensere DSO'erne for de indtægtstab, der skyldtes den fuldstændige fritagelse. Af de årsager, der er beskrevet i afsnit 2.4.3, fandt en sådan kompensation de facto først sted fra 2012. I 2011 blev tabene båret af TSO'erne og DSO'erne, til hvis net båndlastbrugerne, der var fritaget for netafgifter, var tilsluttet.

(30) Desuden skulle TSO'erne i henhold til § 19, stk. 2, syvende punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 udligne summen af deres betalinger til DSO'erne og deres egne indtægtstab mellem hinanden via en økonomisk modregning. Med hensyn til de præcise regler om modregningsmetoden henviste § 19, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen 2011 til § 9 i den på daværende tidspunkt gældende Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (24) (lov om fremme af kraftvarmeproduktion, herefter »KWKG«), som tilsvarende skulle finde anvendelse. Formålet med modregningen var at fordele den økonomiske byrde på de enkelte TSO'ere, således at den enkelte DSO målt på den elmængde, som denne (direkte eller indirekte) leverer til slutbrugere, der er tilsluttet dennes netområde, bar den samme økonomiske byrde. I § 9 i KWKG, som § 19, stk. 2, syvende punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 henviste til, var den ordning fastlagt, i henhold til hvilken TSO'erne via det såkaldte kraftvarmetillæg modtog en kompensation for de yderligere omkostninger, som skyldtes deres i KWKG-forankrede forpligtelser. I henhold hertil skal TSO'erne betale operatører af kraftvarmeanlæg, der er tilsluttet deres net, et tillæg og kompensere DSO'erne for de omkostninger, som opstod for dem i forbindelse med betalingen af tillæg til operatører af kraftvarmeanlæg, der er tilsluttet deres net (25). Som følge af den analoge anvendelse af § 9 i KWKG måtte netoperatørerne indføre en afgift for at få kompensation for deres indtægtstab i forbindelse med den fuldstændige fritagelse; indtægterne fra denne afgift skal overføres fra DSO'erne til TSO'erne (26).

(31) Derudover hed det i § 19, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen 2011, at § 20 i elnetsbekendtgørelsen 2011 finder tilsvarende anvendelse. I henhold til § 20 i elnetsbekendtgørelsen 2011 skulle netoperatørerne, inden de offentliggør deres elnetafgifter, påvise, at indtægterne fra afgifterne rakte til at dække de forventede omkostninger.

(32) Siden ikrafttrædelsen af ARegV, hvorved der blev etableret et reguleringssystem, som skal give netoperatører incitamenter til en mere effektiv netforvaltning, er det ikke længere nødvendigt med en tilladelse fra Bundesnetzagentur i forbindelse med netafgifterne (§ 23a i EnWG). I stedet herfor hedder det i § 32, stk. 1, nummer 1, i ARegV 2011, at Bundesnetzagentur fastsætter den maksimumsindtægt, som en netoperatør må have fra netafgifterne. I henhold til § 17 i ARegV 2011 skal der tages hensyn til disse maksimale indtægter ved fastsættelsen af netafgifterne.

(33) Netoperatørerne er imidlertid fortsat forpligtet, inden de offentliggør deres elnetafgifter, til at påvise, at indtægterne fra afgifterne rækker til at dække de forventede omkostninger (og samtidig ikke overskrider det maksimale indtægtsniveau).

(34) Som det er beskrevet i afsnit 2.4.2, har Bundesnetzagentur vedtaget en afgørelse med henblik på en detaljeret regulering af afgiftssystemet, der blev etableret i 2012. Imidlertid blev bestemmelserne i § 19, stk. 2., sjette og syvende punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 ikke gennemført i 2011, hvorfor den enkelte netoperatør måtte bære sine egne omkostninger (se afsnit 2.4.3).

2.4.2. FINANSIERING VIA »§ 19-TILLÆGSAFGIFTEN« FRA OG MED 2012

(35) De lovgivningsmæssige rammer for kompensationen og modregningen af de indtægtstab, der er resultatet af den fuldstændige fritagelse, blev fastlagt ved Bundesnetzagenturs afgørelse af 14. december 2011 (27) (herefter »Bundesnetzagenturs afgørelse af 14. december 2011«), der var vedtaget på grundlag af § 29, stk. 1, i EnWG og § 30, stk. 2, nummer 6, i elnetsbekendtgørelsen 2011 (28). Med afgørelsen blev DSO'en forpligtet til at opkræve en afgift af slutbrugerne — den såkaldte § 19-tillægsafgift. Derudover blev DSO'en forpligtet af Bundesnetzagentur til månedligt at overføre indtægterne fra denne afgift til TSO'en (jf. også § 9, stk. 5, i KWKG, hvortil der henvises i § 19, stk. 2, syvende punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011).

(36) Formålet med § 19-tillægsafgiften var at tilvejebringe en finansieringsordning, med hvilken den økonomiske byrde, der er resultatet af anvendelsen af § 19, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen 2011, fordeles gennemsigtigt og jævnt, således at der skabes de samme betingelser for alle elkunder i hele Tyskland.

(37) Størrelsen af § 19-tillægsafgiften blev ikke beregnet af Bundesnetzagentur, men måtte hvert år beregnes af TSO'erne på grundlag af den metode, som Bundesnetzagentur har fastlagt. Det vil sige, at TSO'erne på den ene side skulle fastsætte de forventede indtægtstab som følge af fritagelsen i forhold til de fulde netafgifter, og på den anden side det forventede forbrug med henblik på at kunne beregne § 19-tillægsafgiften pr. kWh. For det første gennemførelsesår (dvs. 2012) fastsatte Bundesnetzagentur det beløb, der skulle dækkes af § 19-tillægsafgiften, til 440 mio. EUR. Dette beløb tjente som grundlag for beregningen af afgiften. Heraf skulle 300 mio. EUR tilbagebetales som kompensation for indtægtstabene på grund af den fuldstændige fritagelse. De resterende 140 mio. EUR var bestemt til at dække de indtægtstab, som var resultatet af de individuelle netafgifter, der blev indrømmet i henhold til § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011.

(38) Inden ændringerne af elnetsbekendtgørelsen ved artikel 7 i lov af 26. juli 2011 blev de indtægtstab, der skyldes de individuelle netafgifter for atypiske netbrugere, udlignet via netafgifterne, såfremt der for netoperatørens vedkommende var tale om en effektiv virksomhed, der således i henhold til ARegV kunne dække sine samlede omkostninger. Da netoperatørerne allerede på forhånd vidste, at enkelte brugere ville betale mindre, kunne de allerede tage hensyn hertil ved fastsættelsen af netafgifter i henhold til elnetsbekendtgørelsens § 20. I henhold til § 19, stk. 2, sjette og syvende punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011, skulle netoperatørernes indtægtstab, der skyldes de individuelle netafgifter for elkunder i henhold til § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen og båndlastbrugernes fuldstændige fritagelse, udlignes via en særlig tillægsafgift.

(39) Endvidere skulle TSO'erne i henhold til afgørelsen fra Bundesnetzagentur af 14. december 2011 hvert år undersøge, hvor stort det faktiske finansieringsbehov for det foregående år var. Hvis indtægterne fra § 19-tillægsafgiften overstiger det beløb, der faktisk var nødvendigt for at kompensere TSO'erne for de indtægtstab, som skyldes den fuldstændige fritagelse og udligningen til DSO'erne, skulle afgiften i det følgende år reduceres med forskellen. Hvis indtægterne ikke var tilstrækkelige, blev afgiften forhøjet tilsvarende.

2.4.3. FINANSIERINGSORDNING I 2011

(40) I Bundesnetzagenturs afgørelse af 14. december 2011 blev det udtrykkeligt konstateret, at indtægtstabene i 2011 ikke blev dækket via den kompensations- og modregningsordning, der er beskrevet i betragtning 30.

(41) Derfor havde DSO'erne ikke krav på en udligning fra TSO'erne af de i 2011 opståede tab. Både DSO'erne og TSO'erne måtte dække disse indtægtstab af egne midler.

(42) De kunne bogføre disse tab på deres udligningskonti, der var etableret i henhold til ARegV.

(43) Som det er nævnt i betragtning 32, blev der med ARegV etableret et reguleringssystem, som skal tilskynde netoperatørerne til at drive nettet mere effektivt, da disse er underlagt en maksimal indtægtsgrænse, der er fastlagt af Bundesnetzagentur. Det maksimale indtægtsniveau fastsættes for en reguleringsperiode på maksimalt fem år. Inden starten på reguleringsperioden skal netoperatørerne med henblik på fastsættelsen af det maksimale indtægtsniveau forsyne Bundesnetzagentur med forskellige regnskabsdata (herunder omkostninger og indtægter). Maksimumsgrænsen for de indtægter, som en netoperatør må opnå fra netbrugernes afgifter, ændrer sig i løbet af den femårige reguleringsperiode under hensyntagen til netoperatørernes ineffektivitet for at give dem et incitament til at øge deres effektivitet. Det vil sige, at det fastsatte maksimale indtægtsniveau falder i løbet af reguleringsperioden. Netoperatørernes effektivitet bestemmes inden starten på den pågældende reguleringsperiode ved hjælp af en effektivitetssammenligning, som gennemføres af Bundesnetzagentur. Den første reguleringsperiode varede fra 2009 til 2013. Die anden reguleringsperiode startede i 2014 og slutter i 2018.

(44) Den positive eller negative forskel (29) mellem det tilladte maksimale indtægtsniveau og de faktiske indtægter bogføres på en særlig udligningskonto (§ 5 i ARegV), et af Bundesnetzagentur administreret forvaltningsværktøj, for at tilskynde netoperatørerne til at drive nettet mere effektivt.

(45) Ved afslutningen af den femårige reguleringsperiode fra 2009 til 2013 blev merindtægterne modregnet i forhold til indtægtstabene. Den heraf resulterende positive eller negative saldo blev overført til den næste reguleringsperiode (§ 5, stk. 4, i ARegV 2011) og fordelt over de fem år i den anden reguleringsperiode i form af tillæg eller fradrag til den gældende maksimale indtægtsgrænse.

(46) Hvis indtægterne i et bestemt år i reguleringsperioden imidlertid oversteg det tilladte maksimale indtægtsniveau med mere end 5 %, skulle de pågældende netoperatører tilpasse deres netafgifter (for at undgå forekomsten af en sammenlignelig situation i det følgende år og forhindre, at sænkningen af netafgifterne udskydes til den næste reguleringsperiode). Hvis indtægterne i et bestemt år i reguleringsperioden underskred det tilladte maksimale indtægtsniveau med mere end 5 %, havde den pågældende netoperatør ret til at tilpasse sine netafgifter (for at undgå forekomsten af en sammenlignelig situation i det følgende år og forhindre en hurtig stigning i netafgifterne i den næste reguleringsperiode). I sidstnævnte tilfælde kunne netoperatøren imidlertid selv bestemme, om han ville tilpasse netafgifterne eller ej.

(47) På denne baggrund skulle der ske udligning af netoperatørernes indtægtstab i 2011, som skyldes den fuldstændige fritagelse. På tidspunktet for kontrollen (30) for 2011 (der blev gennemført i 2010) kendte man endnu ikke noget til den fuldstændige fritagelse. Dermed kunne der heller ikke tages hensyn hertil ved fastsættelsen af netafgifterne for 2011. Som Tyskland bekræftede i en e-mail af 24. oktober 2017, kunne indtægtstabene i 2011 (dvs. forskellen mellem de tilladte indtægter og de faktisk opnåede indtægter) ikke udlignes på grundlag af den på daværende tidspunkt gældende ARegV 2011 ved at tilpasse de netafgifter, der blev opkrævet i 2011, idet netafgifterne skulle fastlægges på forhånd i forbindelse med kontrollen i henhold til § 20 i elnetsbekendtgørelsen og ikke kunne tilpasses i løbet af året. Således var netoperatørerne forpligtet til at udligne disse tab med overskud fra andre år i reguleringsperioden. Dette er også årsagen til, at netoperatørerne har anfægtet fritagelsen i 2011 og Bundesnetzagenturs afgørelse.

(48) De indtægtstab, der var opstået hos netoperatørerne på grundlag af den fuldstændige fritagelse, kunne heller ikke udlignes ved hjælp af en forhøjelse af netafgifterne i 2012, da netafgifterne for 2012 kun måtte baseres på de for 2012 estimerede omkostninger. Indtægtstabene skulle — hvis de ikke allerede blev udlignet af effektivitetsfordele i 2011 — bogføres på udligningskontoen. Hvis indtægtstabene i 2011 blev udlignet ved afslutningen af den første reguleringsperiode med merindtægter fra andre år i reguleringsperioden, blev der ikke foretaget nogen tabsudligning. Kun hvis indtægtstabene ikke kunne udlignes ved hjælp af merindtægter i den reguleringsperiode, der slutter i 2013, kunne indtægtstabene i 2011 føre til en indirekte udligning i form af en mindre forhøjelse af det tilladte maksimale indtægtsniveau. Men selv i et sådant tilfælde ville der normalt ikke blive tale om en fuldstændig kompensation, idet det i henhold til ARegV ikke er de samlede omkostninger, men kun en effektiv operatørs omkostninger, som godtgøres.

2.5. FORMÅLET MED DEN FULDSTÆNDIGE FRITAGELSE

(49) Af begrundelsen i elnetsbekendtgørelsen 2011 fremgår, at båndlastbrugernes fuldstændige fritagelse var blevet indført på grund af disse brugeres angiveligt netstabiliserende virkning (31).

2.6. BEGRUNDELSE FOR INDLEDNING AF PROCEDUREN

(50) I beslutningen om at indlede proceduren konkluderede Kommissionen, at den fuldstændige fritagelse har givet båndlastbrugere med et årligt elforbrug på mindst 7 000 brugstimer og mere end 10 GWh en selektiv fordel. Endvidere nåede Kommissionen frem til det resultat, at der med hensyn til den § 19-tillægsafgift, der blev indført i 2012, var tale om statsmidler, og at TSO'erne var blevet udpeget til at forvalte den, i hvilken forbindelse de blev overvåget af Bundesnetzagentur via udligningskontoen. Hvad angår 2011, udtrykte Kommissionen bekymring for, at den fuldstændige fritagelse allerede før indførelsen af § 19-tillægsafgiften kunne have været finansieret af statsmidler. Kommissionen henviste til, at forekomsten af statsmidler kan udledes af det faktum, at netoperatørerne i henhold til § 9 i KWKG kunne opkræve en afgift af netbrugerne, hvis indtægter blev forvaltet af TSO'erne. Endvidere mente Kommissionen, at de indtægtstab, der var resultatet af den fuldstændige netafgiftsfritagelse i 2011, muligvis kunne være blevet udlignet via den udligningskonto, der overvåges af Bundesnetzagentur.

(51) Kommissionen fandt desuden, at Tyskland ikke havde anført nogen grunde til støttens forenelighed med det indre marked, men derimod kun havde påberåbt sig den netstabiliserende virkning uden at kvantificere denne. Kommissionen indledte derfor den formelle undersøgelsesprocedure.

2.7. UDVIKLINGEN EFTER ÅBNINGSAFGØRELSEN

(52) Da netoperatørerne ikke blev garanteret, at de ville kunne udligne indtægtstabene i 2011, som skyldes den fuldstændige fritagelse, anfægtede nogle af dem de pågældende afgørelser fra Bundesnetzagentur og konkret afgørelsen af 14. december 2011. I sin afgørelse af 8. maj 2013 konkluderede Oberlandesgericht Düsseldorf (32), at den fuldstændige fritagelse i perioden 2011-2013 var ulovlig, og tilbagekaldte den fritagelse, som den pågældende virksomhed var blevet indrømmet. Oberlandesgericht fastslår, at den fuldstændige fritagelse i henhold til § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen ikke holder sig inden for grænserne af bemyndigelsesgrundlaget i § 24 i EnWG 2011, som kun giver forbundsregeringen bemyndigelse til at fastlægge reglerne for beregningen af individuelle netafgifter, men ikke til en fuldstændig fritagelse for netafgifter. Derudover fastslog Oberlandesgericht, at der i forbindelse med netafgifterne var tale om en modydelse for en leveret tjenesteydelse (dvs. netadgangen og netanvendelsen), og at den fuldstændige fritagelse hverken skal betragtes som en individuel netafgift eller som en modydelse for en leveret tjenesteydelse, men snarere som et privilegium, dvs. en undtagelse fra princippet om, at der skal betales en passende netafgift til netoperatøren for anvendelse af nettet. Båndlastbrugernes netstabiliserende virkning kan i bedste fald begrunde en sænkning af netafgifterne, men imidlertid ikke en fuldstændig fritagelse, idet også båndlastbrugerne anvender nettet. Afslutningsvis fastslog Oberlandesgericht, at § 19-tillægsafgiften ikke er nogen netafgift, men en afgift, der opkræves som et supplement til netafgifterne; det handler i den forbindelse ikke om en modydelse for anvendelsen af nettet, men derimod kun om en afgift, der blev indført for at kompensere for de indtægtstab, som netoperatørerne har haft som følge af den fuldstændige fritagelse.

(53) Ved afgørelse af 6. oktober 2015 (33) bekræftede Bundesgerichtshof afgørelsen fra Oberlandesgericht Düsseldorf af 8. maj 2013. Bundesgerichtshof bekræftede, at den fuldstændige fritagelse i henhold til § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 ikke holder sig inden for grænserne af bemyndigelsesgrundlaget i § 24 i EnWG 2011, som kun giver forbundsregeringen bemyndigelse til at fastlægge reglerne for beregningen af individuelle netafgifter, men ikke til en fuldstændig fritagelse for netafgifter. Bundesgerichtshof fastslår desuden, at § 24, stk. 1, første og tredje punktum, i EnWG 2011 hviler på den forudsætning, at netoperatørerne kunne kræve en modydelse for anvendelsen af deres net, og at båndlastbrugernes netstabiliserende virkning ikke kan betragtes som en modydelse til netoperatøren for anvendelse af dennes net, idet denne netstabiliserende virkning ikke er en modydelse for anvendelsen af nettet, men derimod blot et resultat af netanvendelsen. Bundesgerichtshof fastslog endvidere, at denne netstabiliserende virkning ganske vist er af økonomisk interesse for netoperatørerne og kan begrunde reducerede netafgifter, men imidlertid ikke automatisk begrunder en fuldstændig fritagelse alene på grundlag af antallet af brugstimer, fordi også båndlastbrugerne ydede et bidrag til spidsforbruget. I forbindelse med indrømmelse af afgiftsnedsættelser skulle der også tages hensyn til hver enkelt båndlastbrugers specifikke indvirkning på nettet. Afslutningsvis bekræftede Bundesgerichtshof, at § 19-tillægsafgiften ikke er nogen netafgift, men en afgift, der opkræves som et supplement til netafgifterne. Det handler i den forbindelse ikke om en modydelse for anvendelsen af nettet, men derimod kun om en afgift, der blev indført for at kompensere for de indtægtstab, som netoperatørerne har haft som følge af den fuldstændige fritagelse.

(54) Både Oberlandesgericht Düsseldorf og Bundesgerichtshof erklærede den fuldstændige fritagelse for ugyldig i henhold til § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 og de på grundlag heraf tildelte individuelle netafgiftsfritagelser. I henhold til den tyske forvaltningsret kunne den tyske stat imidlertid på grund af forældelsesbestemmelserne de facto ikke kræve nogen tilbagebetaling fra modtagerne. Derudover hedder det i den nye § 32, stk. 7, i elnetsbekendtgørelsen 2014, som det er beskrevet i betragtning 55, at beslutninger om fuldstændig fritagelse, der blev truffet på grundlag af § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011, først ville være ugyldige fra den 1. januar 2014.

(55) Ved forordning af 14. august 2013 (34) afskaffede Tyskland den fuldstændige fritagelse fra den 1. januar 2014 og genindførte fra denne dato individuelle netafgifter for slutbrugere med et årligt elforbrug på mere end 10 GWh og mindst 7 000 brugstimer. Bundesnetzagentur blev i henhold til elnetsbekendtgørelsen i den version, der er ændret ved artikel 1 i forordning af 14. august 2013 (herefter »elnetsbekendtgørelsen 2014«), forpligtet til at fastlægge detaljerede bestemmelser om metoden til beregningen af de individuelle netomkostninger. Med henblik herpå genindførte Bundesnetzagentur metoden om den fysiske vej ved afgørelse (35) i henhold til § 29 i EnWG. Også selv om den blev ændret ubetydeligt, svarer metoden i det væsentlige til metoden om den fysiske vej, der var blevet anvendt til beregning af de individuelle netafgifter i henhold til elnetsbekendtgørelsen 2010 (se betragtning 19 i denne afgørelse). Bundesnetzagenturs afgørelse vedrørende metoden om den fysiske vej blev bekræftet ved Bundesgerichtshofs afgørelse af 13. december 2016 (36). Heri anerkender Bundesgerichtshof udtrykkeligt, at metoden om den fysiske vej muliggør en beregning efter forårsageren-betaler-princippet af de netomkostninger, som den enkelte båndlastbruger forårsager.

(56) Såvel afgørelsen af 8. maj 2013 fra Oberlandesgericht Düsseldorf som Bundesgerichtshofs afgørelse af 6. oktober 2015 havde kun indvirkning på sagens parter og medførte ikke nogen generel ophævelse af alle afgørelser om den fuldstændige fritagelse. Derudover hedder det i § 32, stk. 7, i elnetsbekendtgørelsen 2014, at afgørelser om fuldstændig fritagelse, der blev truffet af en regulerende myndighed på grundlag af § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011, først ville være ugyldige fra den 1. januar 2014. I forbindelse med udestående ansøgninger om fritagelser i henhold til § 19, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen 2011 samt i tilfælde, hvor en afgørelse om en fuldstændig fritagelse blev ophævet ved en retsafgørelse, anvendes (med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2012) § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2014. For 2011 fandt elnetsbekendtgørelsen anvendelse i sådanne tilfælde ligesom før indførelsen af den fuldstændige fritagelse (dvs. i givet fald de individuelle netafgifter, der er beregnet på grundlag af metoden om den fysiske vej).

(57) Ved afgørelse af 12. april 2016 (37) ophævede Bundesgerichtshof Bundesnetzagenturs afgørelse af 14. december 2011 (jf. betragtning 35-39). Bundesgerichtshof fastslog i denne afgørelse, at Bundesnetzagenturs afgørelse af 14. december 2011 ikke er dækket af bemyndigelsesgrundlaget i § 24 i EnWG. I forlængelse af dommen ændrede den tyske lovgiver § 24 i EnWG og afhjalp således med tilbagevirkende kraft det manglende bemyndigelsesgrundlag for § 19-tillægsafgiften (38).

3. BEMÆRKNINGER FRA INTERESSEREDE PARTER

(58) Kommissionen modtog bemærkninger fra følgende virksomheder: Ahlstrom GmbH, AlzChem AG, Aurubis AG, Bender GmbH, Fitesa Germany GmbH, Evonik Industries AG, Hans Adler OHG, Linde Gas Produktionsgesellschaft, Norske Skog Walsum GmbH, Oxxynova GmbH, Ruhr Oel GmbH, Saalemühle Alsleben GmbH, Sasol Wax GmbH, SETEX-Textil GmbH, Bundesverband der Energieabnehmer e.V., Currenta GmbH & Co. KG, Air Liquide Deutschland GmbH, InfraServ GmbH & Co. KG, Naturin Viscofan GmbH, Wirtschaftsvereinigung Stahl, Wirtschaftsvereinigung Metalle, Hydro Aluminium Rolled Products GmbH, Norsk Hydro ASA, Papierfabrik Scheufelen GmbH & Co. KG, ThyssenKrupp Steel Europe AG, Trimet Aluminium AG, UPM GmbH, Verband der Chemischen Industrie e.V., Verband der Industriellen Energie- und Kraftwirtschaft e.V. samt Xstrata Zink GmbH/Glencore. I alle modtagne bemærkninger gøres gældende, at den fuldstændige fritagelse ikke udgør statsstøtte. De argumenter, der er fremført i bemærkningerne med henblik på bekræftelse af dette standpunkt, er sammenfattet i nedenstående betragtninger.

(59) De interesserede parter mener, at den fuldstændige fritagelse ikke har givet de fritagne båndlastbrugere en fordel. Den er snarere en modydelse for båndlastbrugernes bidrag til elnettets generelle stabilitet. En interesseret part mener, at den fuldstændige fritagelse udgør en udligning for en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i medfør af Altmark-dommen (39). Det påpeges navnlig, at køb af båndlast, som muliggør en fuldstændig fritagelse, er en forudsætning for en kontinuerlig elproduktion i kraftværker med synkronmotorer. Disse kraftværker er meget vigtige for netstabiliteten, idet de bidrager til at undgå frekvensspring. Nogle interesserede parter henviser i denne sammenhæng til en undersøgelse af 20. januar 2012 med henblik på beregning af den tekniske mindsteproduktion for den konventionelle (40) kraftværkspark til sikring af systemstabiliteten i de tyske transmissionssystemer ved høj tilførsel fra vedvarende energikilder (41) (herefter »undersøgelsen fra 2012«). Nogle interesserede parter betragter ikke fordelen som selektiv, men for at være begrundet i opbygningen og arten af netafgifterne i Tyskland. De forklarer i denne sammenhæng, at forudsigeligheden af båndlastbrugernes købsadfærd medfører en væsentlig reduktion af netomkostningerne, idet der derved er behov for mindre balanceringsenergi og reserver. Derudover blev netanlæggenes kontinuerlige drift opretholdt længere i kraft af den stabile købsadfærd, hvilket reducerede materialeomkostningerne. Disse omkostninger skulle i modsat fald bæres af TSO'erne inden for rammerne af deres i § 11 i EnWG fastlagte opgaver. Nogle interesserede parter hævder også, at båndlastbrugerne ydede et bidrag til spændingsstabiliteten og til undgåelse af strømsvigt, og at den fuldstændige fritagelse udgør en kompensation herfor. Desuden gives der i bemærkningerne udtryk for den opfattelse, at det for netafgifter fritagne båndlastkøb garanterer tilførslen af el fra svingende vedvarende energikilder. Dermed ville både omkostningerne til netudvidelsen og kompensationsbetalingerne blive reduceret inden for rammerne af Erneuerbare-Energien-Gesetz (loven om vedvarende energi (42), (herefter »EEG-loven«)).

(60) Derudover mente de interesserede parter, at den fuldstændige fritagelse ikke er blevet finansieret af statsmidler. § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 har været en del af det generelle netafgiftssystem, og dermed var der tale om en ren prisregulering. Det forhold, at den fuldstændige fritagelse var afhængig af en tilladelse fra Bundesnetzagentur, betragtes af de interesserede parter som et rent formelt aspekt, der i sig selv ikke er tilstrækkeligt til at fastslå en finansiering ved hjælp af statsmidler.

(61) Navnlig fremførte de interesserede parter, at den fuldstændige fritagelse efter indførelsen af § 19-tillægsafgiften i 2012 ikke længere kan betragtes som værende finansieret af statsmidler. § 19-tillægsafgiften er en del af det almindelige netafgiftssystem. Derfor afviser de interesserede parter kategoriseringen af § 19-tillægsafgiften som en skattelignende afgift. De fremfører, at størrelsen af § 19-tillægsafgiften ikke fastsættes af staten, men derimod beregnes af netoperatørerne på grundlag af de indtægtstab, som de har haft som følge af den fuldstændige fritagelse. § 19-tillægsafgiften tjener udelukkende til at fordele den økonomiske byrde, der er resultatet af den fuldstændige fritagelse, på alle netbrugere i Tyskland. Dertil kommer, at indtægterne fra § 19-tillægsafgiften hverken ville tilføres statens budget eller være under statslig kontrol. I denne henseende forklarede de interesserede parter, at TSO'erne har skønsbeføjelser med hensyn til anvendelsen af indtægterne fra § 19-tillægsafgiften. De afviste argumentet om, at TSO'erne ville centralisere indtægterne fra § 19-tillægsafgiften og dermed handler ligesom en fond. De forklarer, at den fælles projektgruppe »Horisontal belastningsudligning« (PG HoBA), som der henvises til i åbningsafgørelsen, er blevet etableret på frivillig basis og udelukkende tjener til teknisk koordinering mellem TSO'erne.

(62) De interesserede parter gør desuden gældende, at § 19-tillægsafgiften ikke nødvendigvis skulle anvendes til finansieringen af den fuldstændige fritagelse. Også uden § 19-tillægsafgiften ville den fuldstændige fritagelse have medført en fordel; de som følge af den fuldstændige fritagelse opståede indtægtstab skulle imidlertid i så fald bæres af netoperatørerne. Den kompensationsordning, der er beskrevet i afsnit i denne afgørelse, skal betragtes uafhængigt af den fordel, som båndlastbrugerne er blevet indrømmet. Uden kompensationsordningen ville netoperatørerne ganske enkelt have ladet indtægtstabene indgå i beregningen af netafgifterne for de ikke fritagne virksomheder, således som det var tilfældet i 2011.

(63) Derudover bemærker de interesserede parter, at den fuldstændige fritagelse hverken har fordrejet konkurrencen eller påvirket samhandelen mellem medlemsstaterne negativt, idet den kun har reduceret den økonomiske byrde og ugunstige konkurrencestilling, der var et resultat af de i forhold til andre medlemsstater betydeligt højere netafgifter i Tyskland.

(64) Kun få interesserede parter hævder, at den fuldstændige fritagelse er forenelig med det indre marked. Deres argumenter vedrører i det væsentlige båndlastbrugernes bidrag til netstabiliteten og dermed til forsyningssikkerheden i Europa. Derudover bemærker de, at den fuldstændige fritagelse i overensstemmelse med EU's klimapolitik styrker energiintensive virksomheder og dermed forhindrer udflytning af deres aktiviteter til tredjelande, hvilket ville have negative konsekvenser for EU's økonomi, idet den f.eks. ville medføre et tab af værdikæder og øge EU's afhængighed af import.

(65) Endelig gør et begrænset antal interesserede parter gældende, at en eventuel tilbagesøgning ville være i strid med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. I denne sammenhæng anfører de, at Kommissionen ved at fastslå, at den fuldstændige fritagelse blev finansieret med statsmidler, afviger fra den fortolkning af begrebet statsstøtte, der fandt anvendelse såvel inden den fuldstændige fritagelse som i dens egen afgørelsespraksis og i Domstolens retspraksis. Dette gælder navnlig for fortolkningen af begrebet statsmidler i PreussenElektra-dommen.

(66) Efter udløbet af fristen for indgivelse af bemærkninger modtog Kommissionen bemærkninger fra yderligere to interesserede parter (Wacker Chemie AG og Koehler Kehl GmbH). Wacker Chemie AG tog stilling til metoden om den fysiske vej, der blev udviklet af Bundesnetzagentur med henblik på fastsættelse af de individuelle netafgifter for båndlastbrugere og anvendt fra 2014. Wacker mente, at metoden om den fysiske vej ikke er egnet til fastsættelse af individuelle netafgifter, da netafgiften er afhængig af, om båndlastbrugeren er placeret i nærheden af grundlastkraftværket eller ej. Wacker kritiserede også, at vandkraftværker ikke betragtes som grundlastkraftværker, og at det pågældende kraftværk skal være i stand til at dække hele båndlastbrugerens potentielle elforbrug. Den fuldstændige fritagelse har været et mere enkelt princip, som afspejler båndlastbrugernes bidrag til netstabiliteten. Virksomheden fremsatte imidlertid ingen argumenter, som kunne dokumentere båndlastbrugernes stabiliserende virkning. Koehler Kehl GmbH fremsendte en bemærkning til en rapport fra Bundesnetzagentur af 20. marts 2015 (43) og refererede til oplysninger i rapporten, som bekræfter båndlastbrugernes bidrag til netstabiliteten i perioden 2011-2013. På dette grundlag mente Koehler Kehl GmbH, at der ikke var tale om nogen selektiv fordel, hvis båndlastbrugere blev behandlet anderledes end andre slutbrugere. Virksomheden udtrykte imidlertid tvivl med hensyn til rigtigheden af det argument, der fremføres i evalueringsrapporten, om, at et mere stabilt båndlastkøb bliver mindre relevant for netstabiliteten. Den metode, der anvendes ved udarbejdelsen af rapporten, er fejlbehæftet, idet der f.eks. medtages udtalelser fra operatører af lavspændingsnet, til hvis net der ikke er tilsluttet nogen båndlastbrugere. Derfor indeholder rapporten ikke nogen relevant udtalelse, som kunne afkræfte båndlastkøbets påståede stabiliserende virkning. Derudover blev det i bemærkningerne hævdet, at der er et vedvarende behov for grundlastkraftværker og dermed for båndlastbrugere for at opnå en netstabilisering.

4. BEMÆRKNINGER FRA TYSKLAND

(67) Tyskland er af den opfattelse, at der i forbindelse med den fuldstændige fritagelse, der er genstand for åbningsafgørelsen, ikke har været tale om statsstøtte, idet den hverken har medført en selektiv fordel eller er finansieret af statsmidler. Subsidiært anser Tyskland den fuldstændige fritagelse for forenelig med det indre marked. I denne sammenhæng betoner Tyskland nødvendigheden af at sikre lige konkurrencevilkår for energiintensive virksomheder i Europa i forbindelse med udbygningen af elproduktionen fra vedvarende energikilder.

(68) Den fuldstændige fritagelse er i overensstemmelse med logikken i netafgiftssystemet i Tyskland og navnlig princippet om, at netafgifterne (omkostningerne) skal være rimelige og ikkediskriminerende. Tyskland gør gældende, at det i § 16, stk. 1, i elnetsbekendtgørelsen forankrede princip om omkostningsafspejling samt det i § 17, stk. 1, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen indeholdte krav om, at netafgifterne skal orientere sig efter det relevante antal brugstimer, gjorde det nødvendigt at behandle båndlastbrugere anderledes end andre slutbrugere. Tyskland tilføjede, at den fuldstændige fritagelse bør betragtes som en passende modydelse for båndlastbrugernes bidrag til netstabiliteten.

(69) Ifølge Tyskland adskiller båndlastbrugere sig markant fra »typiske brugere«. Mens typiske brugere havde et svingende forbrug, som ikke kan estimeres præcist, købte båndlastbrugere altid den samme elmængde fra nettet På grund af den gode forudsigelighed i båndlastbrugernes elkøb blev behovet for balanceringsenergi, reserver og belastningsomfordeling mindre. Som regel gjorde den gode forudsigelighed netplanlægningen nemmere og medførte en effektiv udnyttelse af kraftværksparken (såfremt kraftværksparken overvejende består af konventionelle kraftværker). Hvis båndlastbrugerne skulle betale de netafgifter, der er beregnet i henhold til §§ 16 og 17 i elnetsbekendtgørelsen, skulle de yde et fuldt bidrag til alle disse omkostninger, også selv om de ikke forårsager disse. Da båndlastbrugere normalt er placeret i nærheden af elproduktionsanlæg, ville de kun udnytte en mindre del af nettet, og der ville være færre systemtab forbundet med deres forbrug. Derudover bidrog de båndlastbrugere, der var fritaget for netafgifterne, ikke til et øget netudvidelsesbehov (medmindre de selv er årsagen til netudvidelsen), idet der i forbindelse med netudvidelsen kun ville blive taget hensyn til forbrugssvingninger, som ligger over den konstante båndlast. Båndlastbrugere ville have en positiv indflydelse på frekvensstabiliteten, idet en jævn efterspørgsel af en vis størrelsesorden kan afbøde frekvensudsving, hvorved netoperatørernes reaktionstider ville blive forlænget.

(70) Tyskland bemærker desuden, at det generelle netafgiftssystem ikke i tilstrækkelig grad afspejler forholdet mellem de netomkostninger, som forårsages af de fritagne båndlastbrugere, og de omkostninger, som elkunder med svingende forbrug forårsager. Samtidighedsfunktionen er baseret på historiske data, men den garanterer imidlertid ikke, at elkunder med svingende købsadfærd køber el på samme tidspunkt, som det var tilfældet tidligere. Selv om elkunder med svingende forbrug med et lavere antal brugstimer empirisk også er kendetegnet ved en lavere samtidighedsgrad, kan deres elforbrug alligevel (på grund af den dårlige forudsigelighed af deres forbrug) svinge med det årlige spidsforbrug. Dette tvinger netoperatørerne til at tage hensyn til en sikkerhedsmargen ved dimensioneringen af nettet. For båndlastbrugere er denne sikkerhedsmargen ikke nødvendig. I samtidighedsfunktionen ville de omkostninger, som er forårsaget af båndlastbrugere, følgelig blive overvurderet i forhold til de omkostninger, der forårsages af elkunder med svingende forbrug.

(71) Endelig bemærkede Tyskland, at en stor og stabil belastning medfører stordriftsfordele, som der ikke ville blive taget hensyn til ved beregningen af netafgifterne på grundlag af samtidighedsfunktionen. Ved fastsættelsen af netafgifterne på grundlag af samtidighedsfunktionen ville de netafgifter, som båndlastbrugerne skal betale, derfor blive fastsat for højt.

(72) Angående dette punkt konkluderer Tyskland, at båndlastbrugere i forhold til elkunder med svingende købsadfærd bidrog til en række omkostningssænkninger og -besparelser, som kom alle netbrugere til gode. Det er vanskeligt nøjagtigt at sætte tal på disse besparelser, men de vil dog indirekte kunne kvantificeres via en medregning af de omkostninger, som den enkelte båndlastkunde individuelt forårsager (meromkostninger).

(73) Tyskland mener, at det retlige krav om et elforbrug på mere end 10 GWh og mindst 7 000 brugstimer er begrundet og kohærent, idet det sikrer et stabilt og signifikant elkøb (båndlast). Med henblik på at opnå 7 000 brugstimer ville en slutbruger 80 % af året for hvert kvarter skulle aftage det årlige spidsforbrug fra nettet. De 7 000 brugstimer afhænger således ikke af den forbrugte elmængde, men derimod af stabiliteten i forbruget. Med andre ord kan de 7 000 brugstimer kun opnås, hvis brugeren i mindst 80 % af året aftager nøjagtig den samme elmængde. Tyskland bemærker endvidere, at kravet om mere end 10 GWh er indført, fordi netbrugere fra og med en vis elmængde ville overveje at forlade systemet med de generelle netafgifter (44).

(74) For så vidt angår den potentielle anvendelse af statsmidler mener Tyskland, at staten ikke udøver kontrol med finansieringen af den fuldstændige fritagelse. Den regulerende myndigheds godkendelse af den fuldstændige fritagelse er ikke alene tilstrækkeligt til at fastslå en sådan kontrol.

(75) Endvidere mener Tyskland ikke, at § 19-tillægsafgiften har udgjort en afgift i medfør af dommen i Essent (45)-sagen. Med henblik på bekræftelse af dette argument henviser Tyskland til, at størrelsen af § 19-tillægsafgiften ikke er fastsat af staten, men derimod af TSO'erne, i hvilken forbindelse der primært er tale om private virksomheder. Ydermere ville eventuelle overskud fra § 19-tillægsafgiften — i modsætning til tilfældet i Essent-sagen — ikke blive overført til staten. TSO'erne ville frit kunne træffe beslutning om anvendelsen af indtægterne fra § 19-tillægsafgiften.

(76) Tyskland anfører også, at alene den kendsgerning, at § 19-tillægsafgiften blev indført af Bundesnetzagentur, i sig selv ikke er tilstrækkeligt til at fastslå en statslig kontrol. § 19-tillægsafgiften er indført for at sikre en jævn fordeling af den økonomiske byrde, som den fuldstændige fritagelse medfører. En sådan kompensation for hele Tyskland er nødvendig på grund af de særlige lovgivningsmæssige karakteristika i Tyskland, idet det tyske transmissionssystem er inddelt i fire systemområder, som administreres af fire TSO'er. Alternativet ville have været at forhøje netafgifterne for de ikkefritagne slutbrugere inden for et bestemt netområde, hvilket imidlertid ville have medført regionale forskelle i den økonomiske byrde. Størrelsen af den økonomiske byrde ville således have været afhængig af omfanget af de fuldstændige fritagelser i det pågældende netområde.

(77) For så vidt angår 2011 bemærker Tyskland, at indtægtstabene i 2011 ikke kunne udlignes med de i 2011 opkrævede netafgifter, idet netafgifterne skal fastlægges på forhånd. De kunne heller ikke udlignes i 2012, da netafgifterne skal beregnes på grundlag af de estimerede netomkostninger. Følgelig er de indtægtstab, der skyldes den fuldstændige fritagelse, i mangel af § 19-tillægsafgiften — hvis overhovedet — kun delvist — blevet udlignet via udligningskontoen i henhold til de bestemmelser, der er fastlagt i § 5 i ARegV. Hvis indtægtstabene har resulteret i en negativ forskel mellem de faktiske indtægter og det tilladte maksimale indtægtsniveau, er denne forskel bogført på udligningskontoen. En negativ balance ved afslutningen af reguleringsperioden ville have medført en forhøjelse af det tilladte maksimale indtægtsniveau i den næste reguleringsperiode. I denne sammenhæng bemærker Tyskland, at udligningskontoen hverken er ejet af den kompetente regulerende myndighed eller er under dennes kontrol. Formålet med udligningskontoen er udelukkende at udligne indtægterne fra de netafgifter, som overstiger det tilladte maksimale indtægtsniveau, i løbet af reguleringsperioden i overensstemmelse med det system, der er beskrevet i betragtning 41. I overensstemmelse hermed ville der ikke blive bogført nogen likvide midler på udligningskontoen, som ville kunne anvendes til finansiering af de indtægtstab, der skyldes den fuldstændige fritagelse.

(78) Tyskland mener desuden, at den fuldstændige fritagelse ikke medfører nogen yderligere udgifter på statsbudgettet. Navnlig ville TSO'erne ikke kunne sidestilles med staten. Ved koordineringen af deres procedurer for administrationen af § 19-tillægsafgiften ville de med hensyn til effektiviteten og gennemsigtigheden ikke have handlet som en fond.

(79) Derudover mente Tyskland ikke, at den fuldstændige fritagelse har medført en fordrejning af konkurrencen i det indre marked. I denne forbindelse henviste Tyskland til de høje elomkostninger, som belaster de energiintensive virksomheder i Tyskland hårdere end deres konkurrenter i andre medlemsstater. I denne sammenhæng gjorde Tyskland gældende, at medlemsstaterne bør have mulighed for at træffe foranstaltninger til bevarelse af den europæiske industris konkurrenceevne, navnlig for de energiintensive brancher, og henviste til, at Tyskland i forhold til andre medlemsstater forfølger en meget ambitiøs politik på området vedvarende energikilder, som nødvendiggør betydelige netinvesteringer. Dette medfører højere netafgifter. En begrænsning af de omkostninger, der er forbundet med udviklingen af vedvarende energi, er nødvendig for at sikre lige konkurrencevilkår i forhold til virksomheder i andre medlemsstater eller i tredjelande. Uden en sådan begrænsning ville den tyske industri være truet.

(80) Tyskland bemærker endvidere, at selv hvis den fuldstændige fritagelse udgjorde statsstøtte, ville den under alle omstændigheder være forenelig med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra b) eller c), i TEUF, idet den i perioden 2011-2013 gældende fuldstændige fritagelse har været nødvendig for at tilvejebringe incitamenter for en købsadfærd, som var befordrende for nettet og netstabiliteten. Ifølge Tyskland var den fuldstændige fritagelse også påkrævet for at holde båndlastbrugerne inden for det almindelige elforsyningssystem og forhindre, at de skiftede til egenproduktion eller etablerede en direkte linje til et kraftværk, hvilket ville have en negativ indvirkning på netstabiliteten. Dermed har den fuldstændige fritagelse bidraget til målet om forsyningssikkerhed. Båndlastbrugernes stabile og forudsigelige købsadfærd gjorde en sikker netforvaltning nemmere. Tyskland understregede desuden, at det for netafgifter fritagne båndlastkøb er en forudsætning for den mindsteproduktion, der er nødvendig til sikring af netstabiliteten, og henviste i den sammenhæng til undersøgelsen fra 2012. I perioden 2011-2013 er energimikset i Tyskland stadigvæk præget af konventionelle kraftværker og har endnu ikke været fleksibelt. Konventionelle kraftværker med synkronmotorer ville ikke kunne have været kontinuerligt i drift og levere de samme hjælpefunktioner (46) uden et højt båndlastkøb. I lyset af den stigende andel af elproduktionen, som stammer fra svingende vedvarende energikilder, og beslutningen efter Fukushima-ulykken om at nedlægge otte kernekraftværker, er dette aspekt særligt relevant. Uden de konventionelle kraftværker med synkrongeneratorer ville netoperatørerne have været nødsaget til at træffe andre netstabiliserende foranstaltninger, hvilket igen ville have medført en stigning i de generelle netomkostninger. Tyskland mener derfor, at formålet med den fuldstændige fritagelse var i overensstemmelse med det i § 1 i EnWG fastlagte mål om en sikker, billig og effektiv elforsyning. Den fuldstændige fritagelse har været nødvendig for at fremme udviklingen af vedvarende el, idet fritagelsen gav garanti for, at der til enhver var afsætning for den vedvarende el Uden båndlastbrugere ville der være risiko for, at der ville blive produceret el i perioder, hvor der ikke var nogen efterspørgsel efter el. I sådanne tilfælde ville netoperatørerne være nødsaget til at indføre begrænsninger i forhold til anlæg, der producerer elektricitet baseret på vedvarende energikilder, og betale dem en kompensation, hvorved omkostningerne til fremme af el fra vedvarende energi ville være steget.

(81) Tyskland fremfører, at formålet med den fuldstændige fritagelse også var at gennemføre artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 714/2009 (47) samt betragtning 32 og artikel 32, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/72/EF (48), i henhold til hvilke netafgifterne skal anvendes uden forskelsbehandling. Den fuldstændige fritagelse har sikret, at forskellene mellem de omkostninger, der forårsages af båndlastbrugerne og af normale brugere, afspejles i netafgifterne.

5. VURDERING AF STØTTEORDNINGEN

(82) Nedenstående vurdering er baseret på en undersøgelse af de lovgivningsmæssige rammer, markedssituationen, energimikset og netsituationen i perioden 2011-2013 og er begrænset hertil.

5.1. VURDERING AF, OM DER FORELIGGER STATSSTØTTE EFTER ARTIKEL 107, STK. 1, I TEUF

(83) Efter artikel 107, stk. 1, i traktaten er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne (49).

5.1.1. EKSISTENSEN AF EN FORDEL

(84) Fordelsbegrebet i den i traktatens artikel 107, stk. 1, anførte betydning omfatter ikke blot positive ydelser såsom tilskud, men ligeledes indgreb, der under forskellige former letter de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget, og derved, uden at være tilskud i ordets egentlige forstand, er af samme art og har tilsvarende virkninger (50).

(85) Elkunder skal normalt betale en afgift for at benytte elnettet. Denne afgift afspejler de netomkostninger, som de pågældende brugere har forårsaget. Følgelig udgør netafgifterne for virksomheder, som anvender elnettet, en del af deres normale produktionsomkostninger. Med den fuldstændige fritagelse af båndlastbrugere med et årligt elforbrug på mere end 10 GWh og mindst 7 000 brugstimer i henhold til § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 blev disse fritaget for en finansiel byrde, som de normalt skulle have båret. Dermed har § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 givet de båndlastbrugere, som opfyldte de relevante kriterier, en fordel.

(86) Nogle interesserede parter gør gældende, at fritagelsen ikke udgør nogen fordel, fordi der her er tale om en modydelse for en leveret tjenesteydelse (stabilt elkøb) til markedsvilkår (i overensstemmelse med markedsøkonomiprincippet) eller kompensation for leveringen af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse.

Ingen kompensation for en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse

(87) I sin Altmark-dom (51) har Domstolen præciseret, at alle fire nedenstående kriterier skal være opfyldt for, at en kompensation for udførelsen af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse ikke udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, i TEUF: a) Den begunstigede virksomhed er faktisk blevet pålagt at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste, og disse forpligtelser er blevet klart defineret b) De kriterier, der er grundlaget for beregningen af kompensationen, skal være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde for at undgå, at kompensationen giver en økonomisk fordel, der stiller den begunstigede virksomhed bedre end konkurrerende virksomheder c) Kompensationen må ikke overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne d) Når den virksomhed, der skal overdrages en forpligtelse til offentlig tjeneste, i det konkrete tilfælde ikke udvælges inden for rammerne af en procedure for tildeling af offentlige kontrakter, som sikrer, at det er den virksomhed, der kan levere disse tjenester til de laveste omkostninger for samfundet, der udvælges, skal størrelsen af den nødvendige kompensation fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitlig, veldrevet og tilstrækkeligt udstyret virksomhed ville have haft ved at opfylde de pågældende forpligtelser, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne.

(88) Det konstateres imidlertid, at disse fire kumulative kriterier ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde. For det første er der i den tyske lovgivning hverken defineret en tjeneste af almindelig økonomisk interesse, som ville bestå i et stabilt elkøb, og båndlastbrugerne har ej heller fået overdraget opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste (52). For det andet indeholder retsforskrifterne ingen parametre, på grundlag af hvilke omkostningerne skulle beregnes for at undgå en overkompensation. For det tredje svarer et årligt elkøb på mere end 10 GWh og mindst 7 000 brugstimer ganske enkelt til mange båndlastbrugeres normale købsprofil og forårsager ingen særlige omkostninger. Den fuldstændige fritagelse medfører i sådanne tilfælde nødvendigvis en overkompensation, idet den ligger udover den kompensation, som ville være nødvendig til dækning af de meromkostninger, der er opstået på grund af den påståede forpligtelse til offentlig tjeneste. Desuden blev virksomhederne ikke udvalgt inden for rammerne af en procedure for tildeling af offentlige kontrakter, og størrelsen af den fuldstændige fritagelse blev ikke fastsat på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitlig, veldrevet og tilstrækkeligt udstyret virksomhed ville have haft i forbindelse med opfyldelsen af disse forpligtelser under hensyntagen til de herved opnåede indtægter og en rimelig fortjeneste. I modsætning hertil har Tyskland understreget, hvor vanskeligt det er at kvantificere værdien af et stabilt elkøb for nettet.

Den fuldstændige fritagelse svarer ikke til en markedsøkonomisk investors handlemåde

(89) Med hensyn til argumentet om, at den fuldstændige fritagelse svarer til en betaling, som en markedsøkonomisk investor ville have betalt for den omhandlede tjenesteydelse, kan det konstateres, at der ikke blev fremført noget overbevisende argument, som påviser, at værdien af den fuldstændige fritagelse svarer til den pris, som netoperatørerne — uden § 19, stk. 2, andet punktum, i elnetsbekendtgørelsen 2011 — ville have været parat til at betale for denne af båndlastbrugerne angiveligt leverede tjenesteydelse.

(90) For det første viser den kendsgerning, at netoperatørerne har anfægtet den fuldstændige fritagelse ved nationale domstole (se betragtning 52 og 53), at netoperatørerne ikke på eget initiativ ville have købt den omhandlede tjenesteydelse mod indrømmelse af en fuldstændig fritagelse, som overstiger de individuelle netafgifter (se afsnit 5.1.2). Inden for rammerne af Bundesnetzagenturs evalueringsrapport af 30. marts 2015 om konsekvenserne af § 19, stk. 2, i elnetsbekendtgørelsen for driften af elektricitetsforsyningsnet (herefter »evalueringsrapport fra 2015«) (53), der er baseret på oplysninger fra perioden 2011-2013, gennemførte Bundesnetzagentur en spørgeundersøgelse blandt netoperatørerne. I denne rapport bliver det tydeligt, at netoperatørerne, til hvis net der er tilsluttet båndlastbrugere, har delte meninger om båndlastbrugernes netstabiliserende virkning. Nogle fremførte, at båndlastbrugerne i perioden 2011-2013 forårsagede mindre netomkostninger end andre netbrugere med variable og ikkeforudsigelige belastninger (men vel at mærke stadigvæk forårsagede omkostninger), andre fandt, at fleksible belastninger ville være mere relevante med henblik på at kunne reagere på volatilitet (54). En TSO mente, at båndlastbrugernes bidrag til netstabiliteten afhænger af den pågældende netsituation (55). Nogle netoperatører havde konstateret, at de pågældende båndlastbrugere allerede inden indførelsen af den fuldstændige fritagelse havde en identisk købsadfærd, hvorfor fritagelsen ikke har været nødvendig for at sikre, at de ændrede deres adfærd. Tjenesteydelsen ville følgelig også være leveret uden foranstaltningen. Dette bekræfter, at netoperatørerne ikke alle på eget initiativ ville have »købt« båndlastbrugernes stabile elkøb og ingen af dem til prisen for en fuldstændig fritagelse for netafgifter.

(91) For det andet ville netoperatørerne, selv hvis de i nogle tilfælde ville have købt den omhandlede tjenesteydelse på eget initiativ, kun have gjort dette i det for netforvaltningen nødvendige omfang og til en pris, som tager hensyn til det differentierede bidrag til netstabiliteten. Den fuldstændige fritagelse indrømmes derimod båndlastbrugere, hvis årlige elforbrug mindst udgør 7 000 brugstimer og mere end 10 GWh uden i den forbindelse at tage højde for, til hvilket netniveau de er tilsluttet, hvilket bidrag de reelt yder til netstabiliteten (56), eller om der muligvis allerede er nok båndlastbrugere til at sikre en stabil netforvaltning. Hvis det først og fremmest er en stabil efterspørgsel (og ikke en reduktion af omkostningerne), der er afgørende for en sikker netforvaltning, er der ingen grund til at udelukke brugere med et stabilt elkøb på mindre end 10 GWh fra den fuldstændige fritagelse.

(92) For det tredje er det fastslået, at nogle tyske domstole ligeledes er nået til den konklusion, at den fuldstændige fritagelse ikke kan betragtes som modydelse for en leveret tjenesteydelse, idet »tjenesteydelsen« for mange båndlastbrugere blot svarer til deres normale købsadfærd, og fordi der i forbindelse med den fuldstændige fritagelse ikke tages hensyn til den konkrete forøgelse af netstabiliteten. Efter disse domstoles opfattelse ville det kun have været berettiget med en nedsættelse, som havde taget hensyn til den konkrete virkning af de enkelte båndlastbrugeres adfærd (se betragtning 52 og 52).

(93) En del af de interesserede parter støttede argumentet på undersøgelsen fra 2012 om, at den fuldstændige fritagelse svarer til en betaling, som en markedsdeltager ville skulle betale for båndlastbrugernes tjenesteydelse (se betragtning 59).

(94) For det første bør det bemærkes, at fritagelsen blev indført ved en retsakt udstedt af staten i sin egenskab af regulerende myndighed. Med hensyn til dette aspekt skal Domstolens nyeste retspraksis lægges til grund i sagen EDF mod Kommissionen (57). I overensstemmelse hermed skal medlemsstaten, hvis den henholder sig til markedsøkonomiprincippet, dokumentere, at den har truffet reguleringsafgørelsen som aktionær og ikke som offentlig myndighed. I det foreliggende tilfælde har Tyskland (på forbundsplan) ingen ejerandele i netoperatørerne. Tyskland har i hvert fald ikke fremlagt nogen dokumenter, hvoraf det fremgik, at det har taget hensyn til regionale eller lokale myndigheders ejerandele i netoperatører. Hverken Tyskland eller de interesserede parter har fremsendt dokumenter fra denne periode, hvori der gøres kommercielle overvejelser. Desuden blev undersøgelsen udarbejdet efter vedtagelsen af Bundesnetzagenturs afgørelse af 14. december 2011. Følgelig kan markedsøkonomiprincippet ikke anvendes i det foreliggende tilfælde.

(95) For det andet skal det bemærkes, at selv om markedsøkonomiprincippet ville være anvendeligt (hvilket imidlertid ikke er tilfældet), blev undersøgelsen fra 2012 først udarbejdet efter indførelsen af fritagelsen. Dermed ville en markedsøkonomisk investor ikke kunne have støttet sin beslutning om indførelsen af fritagelsen på dette.

(96) Selv hvis undersøgelsen fra 2012 ville være relevant for anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip (hvilket ikke er tilfældet), underbygger den ikke de fremførte argumenter. Efter de interesserede parters opfattelse er det en forudsætning for sikringen af den nødvendige mindsteproduktion fra sådanne kraftværker, at der er en stabil og stærk efterspørgsel, da denne sikrer de pågældende kraftværkers rentabilitet og forhindrer nedlæggelsen heraf. Det skal dog bemærkes, at undersøgelsen fra 2012 overhovedet ikke kommer ind på båndlastbrugernes betydning for opretholdelsen af den mindsteproduktion fra konventionelle kraftværker i Tyskland, der er nødvendig for en sikker netforvaltning. Dette er ikke temaet for undersøgelsen, og derfor nævnes båndlastbrugerne heller ikke heri. I undersøgelsens sammenfatning af resultater (58) understreges det imidlertid, at den mindsteproduktion, der er nødvendig i Tyskland for at sikre en sikker netforvaltning, blev beregnet på grundlag af den i Tyskland eksisterende efterspørgsel. Dermed afhænger den mindsteproduktion, der er nødvendig for en sikker netforvaltning, af forbruget, men også af typen af den belastning, der skal dækkes. Ved en lavere efterspørgsel, eller hvis det ikke ville være nødvendigt med en grundlastproduktion til dækning af grundlastefterspørgslen, ville den nødvendige mindsteproduktion i Tyskland være fastsat anderledes. Båndlastbrugerne bidrager til, at det er nødvendigt med produktionskapacitet i dette omfang. Derfor kan deres efterspørgsel næppe betragtes som tjenesteydelse. Gennem båndlastbrugere alene er det ikke muligt at sikre, at de pågældende kraftværker forbliver på markedet. Udslagsgivende herfor er i sidste ende den pris, som elektriciteten sælges til. Ved for lave priser kan grundlastværket ikke forblive på markedet. Desuden spiller omfanget af elproduktionen fra vedvarende energikilder også en vigtig rolle. Hvis efterspørgslen er lav, men der blev produceret store mængder vedvarende el, har anlæg til produktion af vedvarende el forrang ved lastfordeling og prioriteret netadgang i forhold til kraftværker, der anvender fossile brændsler. I denne sammenhæng skal det bemærkes, at der i forbindelse med en del af de konventionelle kraftværker, der nævnes i undersøgelsen fra 2012, ikke er tale om grundlastkraftværker, men om konventionelle kraftværker, der (ligesom f.eks. gasturbinekraftværker) hurtigt kan startes. For sådanne kraftværker udgør båndlastbrugere ingen tilskyndelse til at blive på markedet, fordi deres rentabilitet afhænger af muligheden for at opnå højere priser i en vanskelig forsyningssituation.

(97) Nogle interesserede parter har også gjort gældende, at fritagelsen er begrundet på grund af båndlastbrugernes deltagelse i TSO'ernes femtrinsplan for belastningsreduktion, som har til formål at undgå netsvigt, når systemet er overbelastet. Denne plan er beskrevet i Transmission Code 2007 (net- og systemregler for de tyske transmissionssystemoperatører). Disse interesserede parter gør desuden gældende, at båndlastbrugerne deltager i belastningsreduktionen uden kontrakt og uden kompensation af nogen art, og at den fuldstændige fritagelse udgør en kompensation for deres bidrag til forsyningssikkerheden.

(98) Med hensyn hertil blev det i første omgang konstateret, at disse påstande strider imod Transmission Code 2007. Afsnit 7.3.4, stk. 6 i Transmission Code 2007 fastsætter eksplicit, at muligheden for reduktion sikres ved hjælp af aftalemæssige ordninger med netkunderne. Desuden er der ingen sammenhæng mellem den fuldstændige fritagelse og belastningsreduktionen, da deltagelsen i femtrinsplanen for belastningsreduktion ikke er en forudsætning for anvendelsen af den fuldstændige fritagelse. Med hensyn hertil anerkender de interesserede parter, at deres stabile forbrug kun gør sandsynligheden for deres deltagelse i planen større. Også brugere, der ikke er lastbrugere, ville kunne deltage i planen. I realiteten skal femtrinsplanen for belastningsreduktion også indbefatte andre brugere end båndlastbrugere. Således deltager mellem 35 % og 50 % af netbelastningen (efter aflastning af pumper) (59). I henhold til de af Tyskland indsendte oplysninger opnår de virksomheder, der er fuldstændig fritaget for netafgifterne, i alt en spidslast på 3,5 GW, hvilket svarer til ca. 4,2 % af spidslasten i Tyskland i 2013 (60). Følgelig ville fritagelsen — selv om det antages, at den ville kunne udgøre en afgift for deltagelse i femtrinsplanen — stadig give en selektiv fordel, idet den kun blev indrømmet båndlastbrugere og ikke kom i betragtning i forhold til alle andre brugere, der deltog i femtrinsplanen for belastningsreduktion.

(99) Enkelte interesserede parter synes at gå ud fra, at båndlastbrugere opfylder specifikke tekniske specifikationer ved nettilslutningen og til dette formål skal investere i anlæg til forbedring af netstabiliteten, idet de producerer reaktiv effekt (61) uden at få kompensation herfor.

(100) Alligevel skal det bemærkes, at den fuldstændige fritagelse ikke kan betragtes som en afgift, som en markedsøkonomisk investor ville have betalt for denne påståede tjenesteydelse. De faktiske omstændigheder, som de interesserede parter beskriver, udgør ingen tjenesteydelse, som netoperatørerne ville betale en afgift for. I den forbindelse er der derimod tale om en teknisk specifikation, som brugerne skal overholde for at kunne blive tilsluttet til nettet. De skal navnlig sørge for, at deres forskydningsfaktor forbliver inden for et område på – 0,9 til + 0,9. Det kan således på grund af de konkrete forhold være nødvendigt, at brugeren investerer i et specielt anlæg, som sikrer, at forskydningsfaktoren forbliver inden for de foreskrevne værdier. Dette kan imidlertid ikke betragtes som en nettjenesteydelse, men snarere som en forbyggende foranstaltning mod større netforstyrrelser. Såfremt brugerne (også båndlastbrugerne) ikke overholder denne tekniske specifikation, ville de være ansvarlige for væsentlige forstyrrelser af netspændingen. Interesserede parter har selv indrømmet, at denne specifikation er nødvendig for at sikre en sikker netforvaltning. Desuden gælder de tekniske specifikationer for alle brugere, som ønsker en tilslutning til det pågældende net, og ikke kun for båndlastbrugere. Derfor ville fritagelsen, selv hvis den kunne betragtes som afgift (hvilket imidlertid ikke er tilfældet), stadigvæk udgøre en selektiv fordel, idet den var begrænset til båndlastbrugere og alle andre brugere, der skal opfylde det samme krav, ikke kom på tale til fritagelsen.

5.1.2. TILSTEDEVÆRELSE AF EN SELEKTIV FORDEL

(101) Såvel de interesserede parter som Tyskland har gjort gældende, at den fuldstændige fritagelse ikke udgør nogen selektiv fordel, idet den er begrundet i netafgiftssystemets art og opbygning i Tyskland. De henviser til, at netafgiftssystemet i Tyskland er baseret på princippet om omkostningsafspejling, men at båndlastbrugernes købs- og lastprofil adskiller sig markant fra en typisk netbrugers, hvis elforbrug og brugerbelastning er variabel og uforudsigelig. Den fuldstændige fritagelse er efter deres opfattelse berettiget, fordi båndlastbrugere bidrager til reduktionen af forskellige netomkostninger.

(102) Den fuldstændige fritagelse kan kun udgøre statsstøtte, såfremt den giver båndlastbrugerne en selektiv fordel. Med henblik på at fastslå, om en fordel er selektiv, skal Kommissionen dokumentere, at en foranstaltning sondrer mellem erhvervsdrivende, som med hensyn til referencesystemets formål befinder sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation, og at en sådan differentiering ikke kan begrundes af referencesystemets art eller opbygning (62).

(103) Med henblik på at undersøge, om den fuldstændige fritagelse på grundlag af den relevante lovgivning giver visse virksomheder en selektiv fordel i forhold til andre virksomheder, som med hensyn til målet om regulering befinder sig i en sammenlignelig faktisk og retlig situation, skal der først fastlægges en referenceramme, som den pågældende foranstaltning indgår i (63).

5.1.2.1. Referencesystemet

(104) Kommissionen er enig i, at det tyske netafgiftssystem er den relevante referenceramme for nærværende afgørelse. Dette system er baseret på princippet om, at netafgifterne skal være omkostningsorienterede og ikkediskriminerende. I henhold til § 21 i EnWG skal netafgifterne være rimelige, ikkediskriminerende og gennemsigtige (se betragtning 7 i nærværende afgørelse). Princippet om omkostningsafspejling er forankret i § 16 i elnetsbekendtgørelsen og implicit indeholdt i § 3 i elnetsbekendtgørelsen, hvori det hedder, at netanvendelsen udlignes med betalingen af netafgifterne. Elnetsbekendtgørelsen indeholder detaljerede bestemmelser om metoden til den omkostningsorienterede beregning af netafgifter.

(105) § 24 i EnWG 2011 giver forbundsregeringen bemyndigelse til ved udstedelse af bekendtgørelser at fastlægge metoden til bestemmelse af de generelle netafgifter. Som det er beskrevet i betragtning 7 i denne afgørelse, sondres der i § 24 i EnWG i denne henseende mellem de almindelige brugere og atypiske netbrugere, som der kan beregnes en individuel netafgift for. Elnetsbekendtgørelsen gennemfører denne sondring og indeholder i overensstemmelse hermed to metoder til afgiftsberegning: Den på typiske netbrugere anvendelige metode (§ 15, 16 og 17 i elnetsbekendtgørelsen) og den på atypiske netbrugere anvendelige metode (se betragtning 17-20 i nærværende afgørelse).

(106) Den generelle metode til beregning af netafgifterne er fastlagt i § 15, 16 og 17 i elnetsbekendtgørelsen. Denne metode blev beskrevet i betragtning 10 og 14 i nærværende afgørelse. Ved hjælp af den samtidighedsfunktion, der er beskrevet i § 16, stk. 2, og bilag 4 i elnetsbekendtgørelsen kan netomkostningerne fordeles på de forskellige netbrugere svarende til sandsynligheden for, at den pågældende brugers elforbrug bidrager til det årlige spidsforbrug Tyskland har gjort gældende, at det årlige spidsforbrug i et net, hvor elektriciteten føres »oppefra og ned«, er et af de vigtigste omkostningselementer.

(107) Ikke desto mindre har Tyskland dokumenteret, at denne generelle metode ganske vist muliggør en pålidelig bestemmelse af de netomkostninger, som flertallet af slutbrugerne forårsager, men at de omkostninger, som båndlastbrugerne forårsager i perioden 2011-2013, imidlertid de facto ville blive overvurderet, hvis samtidighedsfunktionen blev anvendt ens på alle netbrugere. Dette forklares med, at de samlede netomkostninger ved den beregningsmetode, der er baseret på samtidighedsfunktionen, fordeles på alle brugere, selv om disse også indeholder omkostninger, som i perioden 2011-2013 ikke eller i væsentligt mindre omfang blev forårsaget af båndlastbrugerne. Navnlig de omkostninger, der er forbundet med udligningen af forbrugssvingninger, forårsages ikke af båndlastbrugere, idet deres forbrug er forudsigeligt og væsentligt mere konstant. Det samme gælder for foranstaltninger, der skal træffes for at opretholde netfrekvensen til trods for belastningsvariationer.

(108) I virkeligheden bidrager båndlastbrugerne ligesom alle andre netbrugere til den spidslast, der er relevant for dimensioneringen af nettet, og dermed er en omkostningsfaktor i forbindelse med netomkostningerne. Spidslasten er imidlertid ikke relevant for fordelingen af andre netomkostninger, f.eks. omkostningerne til tilrådighedsstillelse af reserver, som benyttes til levering af balanceringsenergi. Såfremt alle netbrugere havde en uforudsigelig og variabel købsadfærd, ville en fordeling af disse omkostninger i henhold til den samme nøgle, dvs. svarende til deres bidrag til spidslasten, være hensigtsmæssig. Båndlastbrugeres købsadfærd er imidlertid forudsigelig og væsentligt mere stabil. I perioden 2011-2013 forårsagede båndlastbrugere på grund af energimikset et væsentligt lavere behov for systemydelser end andre netbrugere. Følgelig kunne der inden for rammerne af et netafgiftssystem, der er baseret på princippet om omkostningsafspejling, ikke ske fordeling af omkostninger til systemydelser, som ikke anvendes til båndlastbrugere, på disse elkunder i henhold til den samme fordelingsnøgle, som anvendes i forbindelse med netbrugere med variable og ikkeforudsigelige belastninger.

(109) Desuden tages der ved beregningen af netafgifter på grundlag af samtidighedsfunktionen ikke hensyn til stordriftsfordele. Hvis et net konstant er fuldt udnyttet, er omkostningerne pr. enhed væsentligt lavere end ved svingende udtrækning, hvor det samme net kun fra tid til anden er fuldt udnyttet, men dog normalt kun udnyttes op til 30 % af dets kapacitet. På grund af brugernes generelt svingende og svært forudsigelige forbrug skal netoperatørerne fastsætte en sikkerhedsmargen ved dimensioneringen af nettet. Samtidighedsgraden er kun et udtryk for sandsynligheden for en individuel udtrækning på tidspunktet for det årlige spidsforbrug, men kan ikke garantere denne. For båndlastbrugere er en sådan sikkerhedsmargen imidlertid ikke nødvendig i samme udstrækning (hvis overhovedet). Følgelig ville beregningen af båndlastbrugernes netafgifter på grundlag af samtidighedsfunktionen også resultere i en overvurdering.

(110) Kommissionen mener derfor, at den i § 24 i EnWG 2011 fastsatte mulighed for at fastlægge individuelle afgifter for atypiske brugere såsom båndlastbrugerne er i overensstemmelse med principperne om omkostningsspejling og ikkeforskelsbehandling. Den skal betragtes som en væsentlig bestanddel af referencesystemet, idet den udgør et korrektiv til hensyntagen til de omkostninger, som atypiske netbrugere såsom båndlastbrugerne faktisk forårsager.

(111) Kommissionen mener desuden, at den bestemmelse, i henhold til hvilken de individuelle netafgifter for atypiske netbrugere ikke må ligge under 20 % af de offentliggjorte netafgifter, er en væsentlig bestanddel af reglerne for individuelle netafgifter i henhold til elnetsbekendtgørelsen. For det første blev denne mindsteafgift gennemgående krævet af gruppen af atypiske netbrugere, som § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen tager hensyn til, og var navnlig anvendelig i perioden 2011-2013 (se betragtning 21 i nærværende afgørelse). For det andet kunne den i henhold til elnetsbekendtgørelsen 2010 også anvendes på båndlastbrugere (se betragtning 20). Ifølge Tyskland (se betragtning 20) udgør den mindsteafgift på 20 %, som atypiske slutbrugere såsom båndlastbrugerne skal betale, et sikkerhedsnet, som sikrer, at de atypiske brugere betaler et mindstebidrag som kompensation for den fordel, de opnår via nettilslutningen. I forbindelse med båndlastbrugere tages der med mindsteafgiften på 20 % hensyn til, at metoden om den fysiske vej ganske vidst temmelig nøjagtigt afspejler de netomkostninger, som båndlastbrugerne forårsager, men alligevel indebærer en vis tilnærmelse.

5.1.2.2. Undtagelse fra referencesystemet

(112) Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at den fuldstændige fritagelse, der blev indført ved loven af 26. juli 2011, ikke er i overensstemmelse med det koncept om individuelle netafgifter, der er forankret i § 24, første punktum, nummer 3, i EnWG 2011, i henhold til hvilket der kunne beregnes individuelle netafgifter i forbindelse med særlige former for netanvendelse.

(113) I henhold til princippet om omkostningsafspejling og princippet om, at netafgifter skal være rimelige og ikkediskriminerende, fastsættes de individuelle netafgifter på grundlag af de individuelle netomkostninger, der kan tildeles den pågældende netoperatør. Den fuldstændige fritagelse for netafgifterne er følgelig kun i overensstemmelse med disse principper, hvis det påvises, at båndlastbrugere ikke forårsager nogen netomkostninger. Men der blev ikke fremlagt dokumentation herfor. Derimod forårsager båndlastbrugere netomkostninger, navnlig når der skal foretages ny tilslutning til et eksisterende net, idet deres tilslutning vil kunne nødvendiggøre en udvidelse af netkapaciteten. Desuden ville et endnu ikke eksisterende net skulle dimensioneres således, at det i det mindste kunne dække båndlastbrugernes efterspørgsel. Dette forhold blev også anerkendt af forskellige tyske domstole og Bundesgerichtshof. Disse har udtrykkeligt fastslået, at den fuldstændige fritagelse er i strid med § 24 i EnWG 2011 (se betragtning 52 og 52 i nærværende afgørelse). Det skal endvidere fastslås, at den anden gruppe atypiske brugere, der er nævnt i § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen, fortsat skulle betale individuelle netafgifter, som blev beregnet på grundlag af den pågældende brugers individuelle lastprofil i perioden 2011-2013 (se betragtning 21 i nærværende afgørelse). Med den fuldstændige fritagelse af båndlastbrugerne blev der således indført en forskelsbehandling af de andre atypiske netbrugere, som fortsat skulle betale individuelle netafgifter, samt alle andre slutbrugere, idet den fuldstændige fritagelse afveg fra principperne om netafgifternes omkostningsafspejling og proportionalitet.

(114) Det bemærkes, at båndlastbrugerne inden indførelsen af den fuldstændige fritagelse i 2011 skulle betale individuelle netafgifter, i hvilken forbindelse der blev taget hensyn til deres bidrag til henholdsvis en sænkning eller undgåelse af en forhøjelse af netomkostningerne. Disse individuelle netafgifter måtte imidlertid ikke udgøre mindre end 20 % af de offentliggjorte netafgifter. Med henblik på beregning af disse omkostninger havde Bundesnetzagentur etableret metoden om den fysiske vej (se betragtning 19). Efter Kommissionens opfattelse muliggør denne metode på baggrund af elmarkedets daværende karakteristika en pålidelig tilnærmelse til de omkostninger, som båndlastbrugerne forårsagede i perioden 2011-2013. Ved denne metode beregnes netafgifterne på grundlag af de omkostninger, der kan henføres til båndlastbrugeren, dvs. ved hjælp af kapitalomkostningerne og de faste driftsomkostninger for den del af nettet, via hvilken båndlastbrugeren er tilsluttet til det nærmeste grundlastkraftværk, som de facto kan dække dennes samlede forbrug. Denne metode fører — som en interesseret part har kritiseret — til differentierede netafgifter, som afhænger af placeringen af den båndlastbruger, der er tilsluttet nettet, men dette er også netop hensigten med individuelle netafgifter, nemlig at afspejle de netomkostninger, som den enkelte båndlastbruger individuelt forårsager. Hvis afstanden fra en båndlastbruger til et grundlastkraftværk er større, betyder det også, at denne vil anvende en betydelig større del af nettet for at få overført el fra det kraftværk, der kan dække dennes efterspørgsel. Det er også berettiget, at den fysiske vej beregnes til et kraftværk, der kan dække båndlastbrugerens samlede efterspørgsel. Hvis kraftværket nemlig kun ville kunne dække en del af dennes efterspørgsel, ville båndlastbrugeren igen anvende flere dele af nettet til dækning af sin efterspørgsel og ville således også forårsage højere netomkostninger. Hvad angår den kendsgerning, at vandkraftværker efter metoden om den fysiske vej ikke anerkendes som grundlastkraftværker, kan det konstateres, at vandkraftværker i Bundesnetzagenturs vejledning fra 2010 (se betragtning 19) er medtaget som grundlastkraftværker. Desuden tages der ved metoden om den fysiske vej hensyn til systemtab, og hvorvidt båndlastbrugeren har anvendt systemydelser. Rimeligheden af metoden om den fysiske vej til bestemmelse af de omkostninger, som båndlastbrugerne forårsager, blev bekræftet af Bundesgerichtshof i 2016 (64).

(115) Kommissionen mener derfor, at den forskellige behandling af atypiske brugere (dvs. brugere i henhold til § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen, og båndlastbrugerne) og andre brugere er en fast bestanddel af referencesystemet og afspejler sig i opbygningen heraf, så længe den baseres på konceptet om netomkostninger, der kan henføres til individuelle og bestemte brugere.

(116) Den fuldstændige fritagelse i perioden 2011-2013 udgør imidlertid en afvigelse fra atypiske netbrugeres individuelle netafgifter, idet den ikke er baseret på en individuel bestemmelse af de omkostninger, som båndlastbrugerne har forårsaget. Selv om brugerne i henhold til § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen og båndlastbrugerne med hensyn til netafgiftssystemets formål befinder sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation (de er atypiske brugere, for hvem de i perioden fra 2011 til 2013 offentliggjorte netafgifter ikke ville have været årsagsmæssigt korrekte), blev de behandlet forskelligt.

(117) Endvidere afviger den fuldstændige fritagelse for så vidt fra referencesystemet, idet båndlastbrugere ikke som andre atypiske brugere (brugere i henhold til § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen) mindst skal betale 20 % af de offentliggjorte netafgifter. Den forskellige behandling udgør forskelsbehandling, idet der ikke er nogen grund til, at båndlastbrugere bør fritages for denne pligt. Navnlig er der ingen grund til, at der i forbindelse med de individuelle netafgifter for brugere i henhold til § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen bør være et sikkerhedsnet, men ikke ved netafgifterne for båndlastbrugere, for båndlastbrugere profiterer ligesom brugere i henhold til § 19, stk. 2, første punktum, i elnetsbekendtgørelsen af deres nettilslutning. Desuden indebærer de individuelle netafgifter, der beregnes i henhold til metoden om den fysiske vej, en vis tilnærmelse.

5.1.2.3. Ingen berettigelse som følge af netafgiftssystemets art og opbygning

(118) Støttebegrebet omfatter ikke foranstaltninger, der indfører en differentiering mellem virksomheder med hensyn til byrder, når denne differentiering følger af den pågældende byrdeordnings art eller opbygning (65). Bevisbyrden for sidstnævnte ligger hos medlemsstaten.

(119) Det kan konstateres, at Tyskland ikke har dokumenteret, at den fuldstændige fritagelse er berettiget i kraft af netafgiftssystemets art eller opbygning i Tyskland. Ifølge Tyskland kan den fuldstændige fritagelse bidrage til forsyningssikkerheden, idet den sikrer eksistensen af de konventionelle kraftværker, der er nødvendige for forsyningssikkerheden, og også muliggør fremme af vedvarende energi. Disse mål er imidlertid ikke en fast bestanddel af netafgiftssystemet og skal derfor vurderes nærmere i forbindelse med vurderingen af foreneligheden i lyset af Domstolens retspraksis (66) (se afsnit 3.3.1).

5.1.2.4. Konklusion

(120) Den fuldstændige fritagelse kan for så vidt ikke begrundes med netafgiftssystemets opbygning i Tyskland, idet den er mere vidtgående end en nedsættelse af de offentliggjorte netafgifter, som afspejler båndlastbrugernes bidrag til en sænkning eller undgåelse af en forhøjelse af netomkostningerne. Den fuldstændige fritagelse udgør navnlig en ubegrundet undtagelse fra referencesystemet, fordi båndlastbrugerne fritages for de omkostninger, som referencesystemet ville have tildelt, dvs. for de individuelle omkostninger, som beregnes på grundlag af metoden om den fysiske vej og ikke må udgøre mindre end 20 % af de offentliggjorte netafgifter.

(121) Kommissionen konkluderer derfor, at den fuldstændige fritagelse af båndlastbrugerne for så vidt ikke svarer til referencesystemets indre opbygning og indrømmer en selektiv fordel, idet båndlastbrugerne blev fritaget for afgifter, der lå ud over de netomkostninger, som skyldes deres forbrug, eller, hvis disse omkostninger udgjorde mindre end mindstebidraget på 20 % af de offentliggjorte netafgifter, fra dette mindstebidrag.

5.1.3. TILREGNELSE TIL STATEN

(122) Den fuldstændige fritagelse blev indført med artikel 7 i lov af 26. juli 2011 (se betragtning 21 i nærværende afgørelse) og gennemført ved forvaltningsakter, med hvilke fritagelsesansøgningerne blev godkendt (se betragtning 24 i nærværende afgørelse). Den kan derfor tilskrives staten.

(123) Også § 19-tillægsafgiften, med hvilken fritagelsen blev finansieret, skal tilregnes staten. § 19-tillægsafgiften blev indført med artikel 7 i lov af 26. juli 2011 (se betragtning 21 i nærværende afgørelse, og gennemført af en offentlig myndighed, Bundesnetzagentur (se afsnit 2.4.2 og fodnote 22 i nærværende afgørelse). Konklusionen ændres ikke af, at netafgifterne beregnes af private institutioner, som har fået den fornødne bemyndigelse hertil af staten, for de private institutioner — TSO'erne — har i forbindelse med gennemførelsen af denne opgave ingen skønsbeføjelser og blev pålagt opgaven af staten inden for rammerne af overdragelsen heraf i henhold