KOMMISSIONENS BESLUTNING af 5. juni 1991 om en procedure i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85 (sag IV/32.879 - Viho/Toshiba) (Kun den engelske udgave er autentisk) (91/532/EOEF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER HAR -

under henvisning til Traktaten om Oprettelse af Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab,

under henvisning til Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikler 85 og 86 (1), senest aendret ved akten vedroerende Spaniens og Portugals tiltraedelse, saerlig artikel 15, stk. 2,

under henvisning til den af Viho Europe BV fremsatte begaering af 6. september 1988 om konstatering af en overtraedelse i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 21. marts 1990 om paa eget initiativ at indlede proceduren,

efter at have givet den omhandlede virksomhed lejlighed til at udtale sig om de af Kommissionen fremfoerte klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 samt Kommissionens forordning 99/63/EOEF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (2),

efter hoering af Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal, og

ud fra foelgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

Sagens genstand

(1) Denne sag angaar tilstedevaerelsen af et eksportforbud i aftaler mellem Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG) og nogle af dets eneforhandlere af fotokopimaskiner i Faellesskabet samt TEG's adfaerd med hensyn til at forhindre parallelhandel i Faellesskabet. Sagen indledtes med en klage indgivet af Viho Europe BV den 6. september 1988.

Parterne

(2) 1. Toshiba Corporation of Japan (Toshiba) er en foerende fabrikant af en lang raekke elektroniske produkter med en konsolideret omsaetning i 1988 paa over 26 900 mio. USD.

2. TEG er et datterselskab af Toshiba Corporation, som ejes helt og fuldt af Toshiba, og som oprindelig er oprettet med det formaal at forhandle Toshibas »Information and Communication Systems«-produkter i Tyskland. Disse produkter bestaar hovedsagelig af elektronisk kontorudstyr, herunder fotokopimaskiner, hvormed aktiviteterne paa det faelles marked indledtes, lap-top computere, printere og faksimilemaskiner.

I 1989 udgjorde TEG's konsoliderede omsaetning [ . . . ] (3), hvoraf fotokopimaskiner tegnede sig for [ . . . ].

3. Viho Europe BV i Nederlandene forhandler kontorudstyr og beslaegtede produkter, navnlig inden for Faellesskabet.

Produktet

(3) De produkter, som denne beslutning vedroerer, er elektrostatiske kopimaskiner og kopimaskiner til almindeligt kopipapir (i det foelgende benaevnt fotokopimaskiner), som forhandles af TEG.

Markedet

(4) Som anfoert i Kommissionens beslutning 88/88/EOEF, Olivetti-Canon (4), er ikke alle fotokopimaskiner tilstraekkeligt sammenlignelige til at kunne konkurrere med hinanden paa pris, hastighed (kopier i minuttet), fysiske kendetegn og andre faciliteter, og fabrikanter og leverandoerer benytter derfor visse former for markedssegmentering.

Det marked, der hovedsagelig beroeres af denne sag, er den lavere klasse fotokopimaskiner, der normalt defineres som maskiner, der er i stand til at producere op til 30 kopier i minuttet.

(5) I den lavere markedsklasse viser detaljerede tal for 1988 (5), at Toshiba har den femtestoerste markedsandel i Vesteuropa paa 6,9 % med 65 900 solgte enheder. Canon var helt tydeligt foerende paa markedet med en markedsandel paa 24 %; der var mange andre konkurrenter.

Forhandling af Toshiba fotokopimaskiner i Faellesskabet

Aftalerne

(6) Med undtagelse af Graekenland, hvor Toshiba direkte har indgaaet en eneforhandlingsaftale med en selvstaendig forhandler, og Tyskland, hvor TEG selv soerger for forhandlingen, indgik TEG eneforhandlingsaftaler for enkelte medlemsstater med uafhaengige forhandlere mellem 1975 og 1986. Nogle af disse aftaler ophoerte, efterhaanden som forhandlerne blev afloest af TEG-datterselskaber.

(7) TEG's oprindelige forhandlingsaftaler indeholdt et eksportforbud, hvori det hed, at forhandleren »hverken direkte eller indirekte maa saelge eller eksportere produkterne til andre lande end det paagaeldende omraade uden Toshibas skriftlige tilladelse« (eller en stort set tilsvarende formulering).

(8) I 1982 blev der udarbejdet en revideret standardudgave af eneforhandlingsaftalen, hvori eksportforbuddet var fjernet. Fra 1982 blev aftalerne indgaaet i denne reviderede form. De aftaler, der allerede bestod paa dette tidspunkt, blev imidlertid ikke aendret.

(9) Det er konstateret, at foelgende TEG-forhandlingsaftaler indeholdt en eksportforbudsklausul:

Land Forhandler Dato for aftalens indgaaelse Dato for aftalens ophoer Belgien Eres NV 1. 5. 1976 - Irland Magnus Office Equipment Ltd 27. 5. 1980 - Nederlandene Handelsonderneming Reprotechniek BV 1. 1. 1975 - Portugal Hoechst Portuguesa SARL 1. 2. 1981 - Danmark Moeller & Landschulz Aktieselskab 4. 2. 1980 18. 12. 1986 Italien Tiber SpA 1. 3. 1977 30. 4. 1987 Det Forenede Kongerige International Office Products Ltd 28. 7. 1975 18. 7. 1984

Gennemfoerelsen af aftalerne og anden praksis

(10) TEG haevdede oprindeligt at der tilsyneladende ikke havde vaeret nogen fast procedure med hensyn til at gennemfoere det eksportforbud, der var indeholdt i aftalen, og at TEG og dets forhandlere aldrig indlod sig paa en politik eller handlinger med det formaal at gennemfoere eller benytte disse bestemmelser. Senere afsloerede en intern gennemgang af dets arkiv mellem 1982 og 1989 foretaget af TEG imidlertid et mindre antal tilfaelde, hvor det var klart, at nogle forhandlere havde indfoert et eksportforbud, uden at TEG var klar over dette. Der er ogsaa visse tegn paa, at TEG selv satte spoergsmaalstegn ved parallelhandel. De beviser, som TEG fandt i sit arkiv, er beskrevet nedenfor.

(11) I et brev fra december 1984 greb TEG's belgiske forhandler Eres NV (Eres) ind over for en af sine forhandlere i Arlon og forboed ham at eksportere til Luxembourg med den forklaring, at Eres ikke maatte eksportere maskiner til Luxembourg. Eres bad derefter forhandleren om at standse leverancerne til Luxembourg, idet de i modsat fald ville vaere tvunget til at afslutte forretningsforbindelsen.

En kopi heraf blev sendt til TEG sammen med et brev, hvori det blev anfoert, at Eres var rede til at standse salget til den paagaeldende forhandler. Eres siger videre, at man har soerget for at skrive til forhandleren af hensyn til faellesskabslovgivningen.

(12) Den hollandske forhandler Reprotechniek underrettede i juli 1985 TEG om, at den havde naegtet at levere toner til klageren, Viho, og anfoerte, at det var vigtigt, at TEG underrettede »alle importoerer i Europa om denne mand og hans firma«. TEG efterkom omgaaende denne anmodning, idet de sendte en kopi af Reprotechnieks telex til i hvert fald nogle af de oevrige forhandlere med den tilfoejelse, at man ville saette pris paa deres samarbejde.

(13) I september 1986 modtog TEG en klage fra den danske forhandler Esselte A/S (Esselte), der var blevet udpeget i 1986, angaaende en kopimaskine, der var blevet »importeret af en pirat«. Esselte haabede hermed, at TEG kunne standse den private import af Toshiba-maskiner, fordi den generede baade Esselte og Esseltes forhandlere. Der henvises i brevet til et tidligere moede mellem TEG og Esselte, hvorunder spoergsmaalet var blevet droeftet. Det fremgaar, at TEG var i stand til at konstatere, at maskinen oprindelig var blevet solgt til en forhandler i Hamburg, men det vides ikke, om dette blev yderligere fulgt op.

(14) I oktober 1988 underrettede Esselte, tilsyneladende under henvisning til en klage over salg i Tyskland af en kopimaskine, som oprindelig var blevet solgt til Esselte, TEG om omstaendighederne ved salget. Et brev fra Esselte til den paagaeldende forhandler var vedlagt. Det hedder heri, at Esselte af TEG var blevet underrettet om, at forhandleren havde solgt en kopimaskine til Tyskland. »Vi kaemper meget haardt mod piratimport af Toshiba-maskiner til Danmark, og da det angaar alle forhandlere, henstiller vi, at det ikke sker fremover. Skulle De oenske at saelge til Tyskland, beres De underrette os om det, og vi vil kunne arrangere en servicekontakt for Dem. Paa den maade vil Toshiba Tyskland og Toshibas forhandlere blive underrettet herom«.

I november 1988 skrev TEG med henvisning til den tidligere korrespondance til Esselte og beklagede sig over fire kopimaskiner, som fra Danmark blev tilbudt tyske forhandlere til tilsyneladende lave priser. I brevet anmodedes Esselte om at gribe ind over for den paagaeldende forhandler.

(15) I juli 1987 henvendte den tidligere italienske forhandler, Tiber SpA (Tiber), sig til den spanske forhandler Otesa SA (Otesa), som var blevet udpeget i april 1983, med en anmodning om reservedele. Tibers forhandlingsaftale var blevet bragt til ophoer i april 1987 og giver fortsat anledning til uoverensstemmelse. Otesa naegtede at levere under henvisning til, at det i henhold til kontrakten med TEG specifikt var forbudt at sende varer til andre lande.

Otesa sendte TEG en kopi af denne brevveksling og henviser til en telefonsamtale desangaaende.

Samtidig med at det er korrekt, at den skriftlige aftale med Otesa ikke indeholdt nogen eksportforbudsklausul, opfattede Otesa det ikke desto mindre som underforstaaet, at kontrakten indeholdt en saadan klausul, og TEG vidste, at firmaet havde denne opfattelse. Denne kontrakt blev bragt til ophoer i 1988.

Prissvingninger mellem medlemsstaterne

(16) Ifoelge oplysninger fra TEG svinger priserne i en vis grad mellem medlemsstaterne.

F.eks. var der i 1988 efter TEG's beregninger en afvigelse paa [ . . . ] mellem den hoejeste og laveste forhandlerpris i de forskellige medlemsstater for model BD 3110, [ . . . ] for model BD 5110 og [ . . . ] for model BD 8412.

De sammenlignelige tal for prisforskellene paa disse modeller (6) var henholdsvis [ . . . ] i 1987 og henholdsvis [ . . . ] i 1986. Der var ikke noget fast moenster for, hvilken medlemsstat der havde de laveste eller hoejeste priser, undtagen i 1987, hvor priserne i Frankrig konstant laa lavest, og priserne i Luxembourg konstant var de hoejeste.

Priserne til forhandlere i tilstoedende medlemsstater viste ogsaa betydelige svingninger. Priserne til forhandlere i Luxembourg laa over priserne til forhandlere i Belgien for de anfoerte modeller, idet forskellene laa fra [ . . . ] i 1988, og der var tale om lignende tal for de to forudgaaende aar, der var blevet undersoegt.

Overtraedelsens ophoer

(17) TEG erkender, at aftalernes ordlyd er i strid med artikel 85, stk. 1, og skrev derfor den 2. juni 1989 til de belgiske, nederlandske og portugisiske forhandlere, hvis aftaler fortsat indeholdt en traktatstridig bestemmelse, og foreslog passende aendringer. Den 25. januar 1990 skrev TEG ligeledes til den irske forhandler. Inden den 29. januar 1990 havde alle fire forhandlere anerkendt aendringen af deres aftaler, hvorved den paagaeldende bestemmelse blev fjernet.

Den 26. januar 1990 skrev TEG ligeledes til sin danske forhandler for at klarlaegge dennes kontraktmaessige forpligtelser med hensyn til salg uden for Danmark, saaledes at eventuelle misforstaaelser kunne undgaas.

(18) Endvidere har Toshiba Corporation udarbejdet et vidtraekkende program for overholdelse af Faellesskabets konkurrencelovgivning til sine datterselskaber i Faellesskabet, saaledes at det fremover bliver lettere at sikre, at konkurrencereglerne overholdes.

II. RETLIG VURDERING

A. Artikel 85, stk. 1

(19) TEG og dets eneforhandlere i Faellesskabet er virksomheder i henhold til artikel 85, og kontrakterne mellem dem er aftaler i henhold til samme artikel.

(20) Der var indsat en eksportforbudsklausul i syv aftaler, hvoraf fire fortsat var i kraft indtil efter den undersoegelse, som Kommissionen foranledigede. Maalet var at begraense konkurrencen ved at forhindre parallelimport samt give en territorial beskyttelse til forhandlerne inden for de bestemte medlemsstater, de havde faaet tildelt, og til TEG eller den eneforhandler, der var udpeget direkte af Toshiba andetsteds paa det faelles marked.

Saadanne klausuler udgoer i sig selv en overtraedelse af artikel 85, stk. 1. Domstolen har i flere domme fastslaaet (7), at aftaler, som forbyder eksport inden for det faelles marked, i sig selv er konkurrencebegraensende i henhold til artikel 85, stk. 1, og at saa snart det konstateres, at dette er formaalet med en aftale, er det ikke noedvendigt at bevise, at begraensningen rent faktisk har vaeret i kraft.

Som anfoert ovenfor er der ogsaa visse tegn paa, at et eksportforbud har vaeret i kraft.

(21) Artikel 85, stk. 1, finder derfor anvendelse paa de aftaler mellem TEG og dets eneforhandlere, som indeholdt et eksportforbud.

(22) Til trods for at de skriftlige aftaler mellem TEG og den danske forhandler Esselte og den spanske forhandler Otesa ikke indeholdt en eksportforbudsklausul, er det paavist, at det var underforstaaet, at der skulle gaelde et saadant eksportforbud. Naar dette var underforstaaet, udgoer disse derfor ogsaa aftaler, som falder ind under artikel 85, stk. 1.

(23) Toshibas produkter tegner sig for en ikke ubetydelig del af markedet i Faellesskabet inden for den lavere klasse kopimaskiner. Priserne paa disse produkter er forskellige fra den ene medlemsstat til den anden, hvilket medfoerer betingelser, hvor der kan finde parallelhandel sted. Under disse omstaendigheder konkluderes det, at de paagaeldende begraensninger i hoej grad vil kunne paavirke handelen mellem medlemsstater.

B. Artikel 85, stk. 3

(24) De paagaeldende aftaler mellem TEG og dets eneforhandlere, som indeholdt et eksportforbud, blev ikke anmeldt til Kommissionen, og en saadan eksportbegraensning falder ikke ind under de undtagelser, der er omhandlet i artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 17. Der kan derfor ikke traeffes nogen beslutning om fritagelse i medfoer af artikel 85, stk. 3.

Selv om der havde foreligget en anmeldelse, kunne disse aftaler under alle omstaendigheder ikke vaere blevet erklaeret fritaget for anvendelsen af artikel 85, stk. 1, idet eksportbegraensningen ikke synes at vaere absolut noedvendig for en forbedring af fordelingen af varerne og sandsynligvis vil vaere til skade for forbrugerne.

C. Artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17

(25) Paa baggrund af ovennaevnte betragtninger mener Kommissionen, at der er grund til at konstatere, at TEG har overtraadt artikel 85, stk. 1.

(26) I henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 kan Kommissionen paalaegge boeder paa mellem 1 000 og 1 000 000 ECU eller et beloeb derover, som dog ikke maa overstige 10 % af omsaetningen i det sidste regnskabsaar i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtraedelsen, saafremt de forsaetligt eller uagtsomt overtraeder bestemmelserne i EOEF-Traktatens artikel 85, stk. 1. Ved fastsaettelsen af boedens stoerrelse skal der tages hensyn til baade overtraedelsens grovhed og dens varighed.

Kommissionen mener, at det i det foreliggende tilfaelde er berettiget at paalaegge TEG en boede. Der foreligger ikke bevis for, at eneforhandlerne bidrog til udformningen af de aftaler, som de indgik med TEG, og paa grundlag af de foreliggende kendsgerninger anses TEG for at vaere hovedansvarlig for den adfaerd, der blev resultatet.

(27) Kommissionens mener, at TEG overtraadte artikel 85, stk. 1, ved at indfoeje eksportforbudsklausuler i de aftaler, som det indgik med forhandlere mellem 1975 og 1981, og i det mindste udviste uagtsomhed ved ikke at fjerne disse klausuler fra de bestaaende aftaler, da der i 1983 blev udarbejdet en ny standardaftale, som ikke var retsstridig.

Selv efter at der var udarbejdet en standardaftale, som ikke var retsstridig, og som tilsyneladende i en vis grad var baseret paa, at Toshiba havde indset, at eksportforbuddene ikke var i overensstemmelse med faellesskabslovgivningen, er der endvidere bevis for et mindre antal tilfaelde mellem 1984 og 1988, hvor der gjaldt et eksportforbud, i det ene tilfaelde uagtet at den paagaeldende forhandlingsaftale ikke indeholdt en saadan klausul. TEG var klar over dette, og vides saa sent som i november 1988 selv at have sat spoergsmaalstegn ved parallelhandel mellem Tyskland og Danmark. Disse tilfaelde synes at have vaeret i strid med Toshiba-koncernens politik for parallelhandel i denne periode og derefter.

(28) Ved fastsaettelsen af stoerrelsen af den boede, der skal paalaegges TEG, har Kommissionen navnlig taget hensyn til foelgende faktorer:

1) Overtraedelsen angaar forhindring af gennemfoerelsen af et grundlaeggende maal for Traktaten, nemlig integreringen af det faelles marked.

2) Faellesskabsretten er meget klar paa dette omraade.

3) Overtraedelserne har staaet paa igennem lang tid. Den laengste traktatstridige bestemmelse, som er indeholdt i aftalen med Reprotechniek, gaar tilbage til 1. januar 1975. Overtraedelserne blev foerst bragt til ophoer efter Kommissionens undersoegelse af paastandene i Vihos klage.

4) TEG indgaar i en stor koncern med en stor omsaetning og spiller en betydelig rolle paa markedet for fotokopimaskiner i Faellesskabet.

5) TEG var yderst samarbejdsvillig under efterforskning af sagen.

6) Toshiba har nu udarbejdet og fra oktober 1989 indfoert et vidtraekkende program for overholdelse af Faellesskabets konkurrencelovgivning til sine datterselskaber i Faellesskabet, herunder TEG, med henblik paa at sikre, at konkurrencereglerne overholdes fremover.

(29) Indfoerelsen af dette program tager bl.a. sigte paa at goere de paagaeldende ansatte bekendt med koncernens politik, som er at efterleve aand og bogstav i Faellesskabets konkurrencelovgivning, samt sikre, at de er tilstraekkelig motiverede til at overholde denne politik.

Det er Kommissionens opfattelse, at Toshibas indsats i saa henseende har vaeret meget konstruktiv.

(30) Generelt mener Kommissionen, at en virksomheds ledelse har ansvaret for at indfoere effektive interne regler for overholdelse af Faellesskabets konkurrencelovgivning. Arten og omfanget af saadanne regler vil variere fra den ene virksomhed til den anden og ligeledes fra den ene del af en virksomhed til den anden. For at naa et erklaeret maal for overholdelsen af bestemmelserne er det vigtigt, at der foregaar en effektiv gennemfoerelse og kontrol -

VEDTAGET FOELGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Toshiba Europe (IE) GmbH (TEG) har overtraadt EOEF-Traktatens artikel 85, stk. 1, ved at indfoeje et eksportforbud i aftaler med sine eneforhandlere.

Artikel 2

Der paalaegges TEG en boede paa 2 mio. ECU.

Denne boede indbetales paa Kommissionens konto nr. 310-933000-43, Banque Bruxelles-Lambert, Agence Européenne, rond-point Robert Schuman 5, B-1040 Bruxelles, inden tre maaneder fra datoen for meddelelsen af denne beslutning.

Efter tre maaneder paaloeber der automatisk rente til den sats, som Den Europaeiske Fond for Monetaert Samarbejde anvendte paa sine ecu-operationer paa den foerste arbejdsdag i den maaned, hvor denne beslutning blev vedtaget, plus 3,5 procentpoints, dvs. 13,25 %.

Artikel 3

Denne beslutning er rettet til:

Toshiba Europe (IE) GmbH

Hammer Landstrasse 115

D-4040 Neuss.

Denne beslutning kan tvangsfuldbyrdes i henhold til EOEF-Traktatens artikel 192. Udfaerdiget i Bruxelles, den 5. juni 1991. Paa Kommissionens vegne

Leon BRITTAN

Naestformand

(1) EFT nr. 13 af 21. 2. 1962, s. 204/62. (2) EFT nr. 127 af 20. 8. 1963, s. 2268/63. (3) I den offentliggjorte udgave af denne beslutning udelades visse af tallene herefter i medfoer af bestemmelserne i artikel 21 i forordning nr. 17 om bevarelse af forretningshemmeligheder. (4) EFT nr. L 52 af 26. 2. 1988, s. 51. (5) Kilde: Dataquest. (6) Tal for model BD 5610 i stedet for BD 5110, en lignende model, som blev taget ud af produktion i 1988. (7) Bl.a. sag 56 og 58/64 - Consten og Grundig (1966), Sml. 1965-1968, s. 245, sag 19/77 - Miller, Sml. 1978, s. 131.