MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN OM VISSE JURIDISKE ASPEKTER VED EU-INTERNE INVESTERINGER (97/C 220/06)

(EØS-relevant tekst)

1. INDLEDNING

1. De seneste ti år er de EU-interne investeringer vokset betydeligt i hele EU, og det er en udvikling, som har berørt mange sektorer af økonomien. Etableringen af det indre marked har givetvis spillet en afgørende rolle i denne sammenhæng. I denne situation har visse medlemsstater følt et behov for at træffe særlige foranstaltninger for at følge med udviklingen og i visse tilfælde styre og kontrollere den.

I sin rolle som institution følger Kommissionen nøje med i situationen for at sikre sig, at ingen af disse foranstaltninger kommer til at fungere som hindringer for investeringer fra andre medlemsstater. Nogle foranstaltninger af ældre dato er indbygget i generelle love om f.eks. valutakontrol og aktieselskaber, mens andre nyere foranstaltninger er blevet truffet som led i de privatiseringsprogrammer, der de seneste år har set dagens lys i visse medlemsstater (1). Disse foranstaltninger, der risikerer at begrænse den frie bevægelighed på tværs af grænserne, kan give anledning til problemer for så vidt angår deres forenelighed med traktatens artikel 73 B og 52, der handler om henholdsvis kapitalbevægelser og etableringsret, og de vil kunne lægge hindringer i vejen for et velfungerende indre marked.

2. Da der er tale om et kompliceret emne, og da der kunne tænkes at opstå problemer med fortolkningen af traktatens bestemmelser om disse to fundamentale rettigheder i relation til EU-interne investeringer, har Kommissionen fundet det nødvendigt at udsende denne meddelelse. Formålet med den er at informere de nationale myndigheder og de økonomiske beslutningstagere i medlemsstaterne om, hvordan Kommissionen på dette felt fortolker bestemmelserne i traktatens artikel 73 B og 52 om kapitalbevægelser og etableringsret med udgangspunkt i navnlig Domstolens retspraksis. Det skulle mindske risikoen for divergerende juridiske fortolkninger og dermed sætte medlemsstaterne i stand til at udforme deres politikker i overensstemmelse med EU-lovgivningen og i en atmosfære præget af gennemsigtighed og gensidigtillid. Meddelelsen tjener også til at informere de berørte økonomiske beslutningstagere om de rettigheder, som traktaten giver dem i henseende til EU-interne investeringer. Meddelelsen foregriber dog ikke den fortolkning, som Domstolen måtte anlægge på dette område.

2. DE RELEVANTE BESTEMMELSER I TRAKTATEN

3. De relevante bestemmelser i traktaten om frie kapitalbevægelser finder man i artikel 73 B ff. Især hedder det i artikel 73 B, at »alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes er forbudt«. Dette forbud gælder derfor alle restriktioner, uanset om de indebærer en forskelsbehandling (dvs. kun gælder for statsborgere fra en anden medlemsstat) eller ej (dvs. gælder for såvel en given medlemsstats egne statsborgere som for statsborgere fra andre medlemsstater). For at få præciseret rækkevidden og den praktiske betydning af denne bestemmelse kan man se i Rådets direktiv 88/361/EØF (2) om gennemførelse af traktatens artikel 67, der ganske vist blev vedtaget, før artikel 73 B blev indført i traktaten, men stadig udgør et nyttigt fortolkningsinstrument. Direktivets bilag I indeholder en liste over alle de transaktioner, der bør betragtes som kapitalbevægelser. På denne liste figurerer to typer transaktioner, der er interessante for denne meddelelse, nemlig ». . . erhvervelse af . . . indenlandske værdipapirer . . .« og »Direkte investeringer . . .«.

Direktivet omtaler bl.a. »Valutaudlændinges erhvervelse . . .« af børsnoterede og ikke-børsnoterede »indenlandske værdipapirer« foretaget med det ene formål at investere og ikke for at opnå indflydelse på virksomhedens drift. Denne transaktion betragtes, således som en form for kapitalbevægelse. Det er det, som man i den økonomiske litteratur normalt kalder »porteføljeinvestering«.

På samme måde er direkte investeringer i direktivet defineret som »investeringer af enhver art [. . .], som har til formål at etablere eller opretholde varige og direkte forbindelser mellem investoren og [. . .] den virksomhed, for hvem disse midler er bestemt med henblik på udøvelse af erhvervsvirksomhed. Dette begreb skal således forstås i bredeste forstand. . . . Kapitalindskud i [. . .] virksomheder, der er oprettet som aktieselskaber, anses som en direkte investering,når den aktiepost, der indehaves af en fysisk person [. . .], giver [denne] aktionær mulighed for faktisk deltagelse i selskabets drift eller i kontrollen hermed«. Når kapitalandele i indenlandske virksomheder i en given medlemsstat erhverves af investorer fra andre medlemsstater, som gør brug af de stemmerettigheder, der knytter sig til disse kapitalandele, er der således også tale om en form for kapitalbevægelse.

4. Når en investor, der er statsborger i en anden medlemsstat, erhverver kontrollerende andele i en indenlandsk virksomhed i en given medlemsstat, er der ikke blot tale om en form for kapitalbevægelse. Det er samtidig en transaktion, der er omfattet af bestemmelserne om etableringsret. Traktatens artikel 52, der netop handler om etableringsret, siger, at »de restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område, [skal] gradvis ophæves [. . .] etableringsfriheden [indebærer] adgang til [. . .] at oprette og lede virksomheder [. . .] på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere«. Statsborgere fra andre medlemsstater skal således have ret til at erhverve kontrollerende andele, udnytte de stemmerettigheder, som disse andele giver, og lede indenlandske virksomheder på samme vilkår som en given medlemsstats egne statsborgere (princippet om »national behandling« af investorer, der er statsborgere i en anden medlemsstat).

Princippet om »national behandling« indebærer et forbud mod såvel direkte som indirekte forskelsbehandling. I medfør af artikel 52 hersker der således et forbud mod ikke blot direkte og åbenlys nationalitetsbetinget forskelsbehandling (3) af investorer fra andre medlemsstater, men også mod enhver anden national foranstaltning, der med udgangspunkt i andre kriterier i realiteten fører til samme resultat (4).

5. Skønt etableringsretten og den frie bevægelighed for kapital figurerer blandt de grundlæggende frihedsrettigheder i traktaten, findes der stadig undtagelser fra de generelle regler, der er nævnt i punkt 3 og 4, som giver medlemsstaterne ret til at indføre visse restriktioner:

1) For det første kan restriktioner, der indebærer en forskelsbehandling af investorer fra andre medlemsstater, accepteres, hvis der er tale om virksomhed, som varigt eller lejlighedsvis erforbundet med udøvelse af offentlig myndighed i den pågældende medlemsstat (traktatens artikel 55). Det samme er tilfældet, hvis forskelsbehandlingen er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed (artikel 56). Ifølge Domstolens retspraksis skal disse undtagelser imidlertid fortolkes meget snævert, og fortolkninger baseret på økonomiske betragtninger er udelukket (5).

Traktatens artikel 73 D, stk. 1, litra b), giver medlemsstaterne ret til »at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet og i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner, eller til af administrative eller statistiske hensyn at fastlægge procedurer for anmeldelse af kapitalbevægelser eller til at træffe foranstaltninger, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed«. I henhold til artikel 73 D, stk. 2, er det ligeledes tilladt »at anvende sådanne restriktioner for etableringsretten, der er forenelige med denne traktat«. Ikke desto mindre hedder det i artikel 73 D, stk. 3, at disse foranstaltninger og fremgangsmåder ikke må udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital.

De restriktioner, der indføres med henvisning til EU-rettens undtagelsesbestemmelser, skal i øvrigt altid være i overensstemmelse med Domstolens proportionalitetskriterium. Det betyder, at en given restriktion skal være nødvendig for at nå de nævnte mål (hensynet til den offentlige orden, sikkerhed osv.), og at der ikke må findes andre og mindre restriktive midler til at nå disse mål (6).

Der bør i denne sammenhæng ligeledes huskes på, at traktatens artikel 223 giver medlemsstaterne ret til at træffe de foranstaltninger, som de anser for nødvendige til beskyttelse af deres væsentlige sikkerhedsinteresser, og som berører deres forsvar. Domstolen har imidlertid understreget, at artikel 223 kun dækker exceptionelle og klart definerede tilfælde. Grundet sin begrænsede rækkevidde åbner denne artikel ikke op for en bred fortolkning, og det kan ikke sluttes, at traktaten indeholder en generel bestemmelse, der dækker alle foranstaltninger truffet af hensyn til den offentlige sikkerhed.

2) For det andet et det vigtigt at understrege, at for så vidt angår foranstaltninger, der ikke indebærer nogen forskelsbehandling, har Domstolen for nylig bekræftet, at »nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, skal opfylde fire betingelser: De skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet« (7).

3. VURDERING AF EN RÆKKE NUGÆLDENDE RESTRIKTIONERS FORENELIGHED MED LOVGIVNINGEN I EU

6. På baggrund af den juridiske ramme, der er beskrevet ovenfor, har Kommissionen set nærmere på nogle medlemsstaters love og forskrifter om især frie kapitalbevægelser og etableringsret for at vurdere, om de er forenelige med EU-lovgivningen. De pågældende love og forskrifter kan opdeles i to kategorier: dem, der indebærer en forskelsbehandling (dvs. udelukkende gælder for investorer fra andre medlemsstater), og dem, der ikke indebærer nogen forskelsbehandling (og altså gælder for en given medlemsstats egne statsborgere såvel som for statsborgere fra andre medlemsstater).

7. Blandt de foranstaltninger, der indebærer en forskelsbehandling, finder man bl.a. forbuddet mod, at investorer fra andre medlemsstater erhverver mere end et begrænset antal stemmegivende aktier i indenlandske virksomheder, og/eller forpligtelsen for disse investorer til at ansøge om godkendelse til at erhverve mere end et bestemt antal aktier. Foranstaltninger af denne type betragtes som en begrænsning af de direkte investeringsmuligheder for statsborgere fra andre medlemsstater. Da godkendelsesprocedurerne desuden kunne benyttes til at hindre porteføljeinvestorer i at erhverve mindretalsinteresser ud over en vis grænse, kan de pågældende foranstaltninger ligeledes betragtes som restriktioner for porteføljeinvesteringer. Derfor mener Kommissionen, at sådanne foranstaltninger er i strid med traktatens artikel 73 B og artikel 52, medmindre de er omfattet af de særlige undtagelser, der er redegjort for i punkt 5.1 (offentlig orden, sikkerhed og sundhed samt forsvarsmæssige interesser).

8. I den anden kategori, der består af ikke-diskriminerende foranstaltninger, finder man bl.a. følgende foranstaltninger:

- de generelle godkendelsesprocedurer, der gælder for alle investorer (såvel indenlandske som udenlandske), der ønsker at købe mere end et bestemt antal kapitalandele i en virksomhed

- de nationale myndigheders ret til (som en afvigelse fra selskabsretten) at nedlægge veto mod visse vigtige beslutninger i en virksomhed og ret til (for at kunne udnytte denne vetoret) at udpege medlemmer af virksomhedens ledelse osv.

Med forbehold af undtagelserne i traktaten kunne disse foranstaltninger (8) skabe problemer.

De generelle godkendelsesprocedurer kan kun erklæres forenelige med traktatens artikel 73 B og 52, hvis de er begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn og bygger på objektive, stabile og offentligt kendte kriterier (9), uden hvilke disse procedurer kunne benyttes til at bevare kontrollen over virksomheder på nationale hænder. Som Domstolen har fastlagt som generelt princip, må de friheder, som traktaten sikrer, ikke gøres illusoriske, og udøvelsen af dem må ikke bero på de administrative myndigheders skøn, hvilket en godkendelsesprocedure ville forudsætte (10).

Med hensyn til de nationale myndigheders ret til at nedlæge veto mod visse vigtige beslutninger i en virksomhed er det værd at erindre sig definitionen på direkte investeringer i direktiv 88/361/EØF: »investeringer af enhver art [. . .], som har til formål at etablere eller opretholde varige og direkte forbindelser mellem investoren og [. . .] den virksomhed, for hvem disse midler er bestemt med henblik på udøvelse af erhvervsvirksomhed. Dette begreb skal således forstås i bredeste forstand. . . . Kapitalindskud i [. . .] virksomheder, der er oprettet som aktieselskaber, anses som en direkte investering, når den aktiepost, der indehaves af en fysisk person [. . .], giver [denne] aktionær mulighed for faktisk deltagelse i selskabets drift eller i kontrollen hermed«. Der erindres også om, at Domstolen som led i sin faste praksis siger, at nationale foranstaltninger, der således som denne vetoret kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, skal opfylde fire betingelser: de skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet.

I visse tilfælde fremføres begrebet »nationale interesser« som argument for denne type foranstaltninger. Skønt sådanne betragtninger vedrørende »nationale interesser« ofte også knytter sig til foranstaltninger, der i teorien ikke indebærer en forskelsbehandling, f.eks. udstedelse af en godkendelse, er begrebet ikke tilstrækkelig gennemskueligt, og det kan derfor indeholde et element af forskelsbehandling af udenlandske investorer og skabe en vis juridisk usikkerhed. Desuden kan begrebet dække over såvel økonomiske som ikke-økonomiske kriterier, der går videre end de i punkt 5 nævnte undtagelser og Domstolens snævre fortolkning heraf. På denne baggrund kan Kommissionen ikke gå med til, at begrebet »nationale interesser« udvikler sig til et kriterium, der som sådan kan benyttes som juridisk grundlag for ovennævnte foranstaltninger.

4. KONKLUSION

9. Det følger af denne gennemgang af foranstaltninger af restriktiv karakter for EU-interne investeringer, at foranstaltninger, der indebærer en forskelsbehandling (dvs. kun gælder for investorer fra andre medlemsstater), vil blive betragtet som uforenelige med traktatens artikel 73 B og 52 om henholdsvis frie kapitalbevægelser og etableringsret, medmindre de er omfattet af en af traktatens undtagelsesbestemmelser. Foranstaltninger, der ikke indebærer nogen forskelsbehandling (og altså gælder for såvel indenlandske som udenlandske investorer), vil kun kunne accepteres, hvis de bygger på en række objektive, stabile og offentligt kendte kriterier, der kan berettiges ud fra tvingende nødvendige samfundsmæssige hensyn. Under alle omstændigheder skal proportionalitetsprincippet altid respekteres.

10. På basis af de principper, der er gennemgået ovenfor, vil Kommissionen indlede en løbende dialog med medlemsstaterne for at identificere de vanskeligheder, der vil kunne lægge hindringer i vejen for kapitalens frie bevægelighed og for etableringsretten. Den vil se til, at disse grundlæggende friheder i traktaten kan udøves på harmonisk vis.

(1) Det skal understreges, at privatiseringer af offentlige virksomheder er et økonomisk-politisk valg, som det ene og alene påhviler medlemsstaterne at træffe, jf. det faktum, at de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne ikke berøres af traktaten (artikel 222).

(2) EFT nr. L 178 af 8. 7. 1988, s. 5.

(3) Denne fortolkning bygger på diverse domme afsagt af EF-Domstolen (se. f.eks. dom af 15. marts 1988 i sag 147/86, Kommissionen mod Den Hellenske Republik, Sml. 1988, s. 1637, præmis 5 ff.).

(4) Se f.eks. Domstolens dom af 12. april 1994 i sag C-1/93, Halliburton Services AB mod Staatssecretaris van Financiën, Sml. 1994, s. I-1137, præmis 15, og Domstolens dom af 13. juli 1993 i sag C-330/91, The Queen mod Inland Revenue Commissioners, ex parte: Commerzbank AG, Sml. 1993, s. I-4017, præmis 14.

(5) Domstolens dom af 4. maj 1993 i sag C-17/92, Federación de Distribuidores Cinematográficos (Fedicini) mod den spanske stat, Sml. 1993, s. I-2239, præmis 16.

(6) Se Domstolens dom af 14. december 1995 i de forenede sager C-163/94, C-165/94 og C-205/94, Straffesager mod Lucas Emilio Sanz de Lera m.fl., Sml. 1995, s. I-4821, præmis 23.

(7) Se Domstolens dom af 3. februar 1993 i sag C-148/91, Vereniging Veronica Omroep Organisatie mod Commissariaat voor de Media, Sml. 1993, s. I-487, præmis 9; Domstolens dom af 31. marts 1993 i sag C-19/92, Dieter Kraus mod land Baden-Württemberg, Sml. 1993, s. I-1663, præmis 32, Domstolens dom af 30. november 1995 i sag C-55/94, Reinhard Gebhard mod Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Sml. 1995, s. I-4165, præmis 37; Domstolens dom af 15. december i sag C-415/93, Union royale belge des sociétés de football association ASBL m.fl. mod Jean-Marc Bosman m.fl., Sml. 1995, s. I-4921, præmis 104.

(8) Det tænkes naturligvis ikke på de tilfælde, hvor staten ejer en kontrollerende andel.

(9) For i videst mulige omfang at indskrænke de nationale myndigheders diskretionære beføjelser.

(10) Se bl.a. Domstolens dom af 31. december 1984 i de forenede sager 286/82 og 26/83, Graziana Luisi og Giuseppe Carbone mod Ministeriet for Statskassen, Sml. 1984, s. 377, præmis 34; Domstolens dom af 23. februar 1995 i de forenede sager C-358/93 og C-416/93, Straffesager mod Aldo Bordessa m.fl., Sml. 1995, s. I-361, præmis 24-26; Domstolens dom af 14. december 1995 i de forenede sager C-163/94, C-165/94 og C-205/94, Straffesager mod Lucas Emilio Sanz de Lera m.fl., Sml. 1995, s. I-4821, præmis 24 og 25. Domstolen mener, at det manøvrerum, som disse godkendelsesprocedurer giver, kunne gøre denne frihed illusorisk.