DA Den Europæiske Unions Tidende L 6/32

KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 30. september 2009

om Tysklands planlagte støtteordning C 2/09 (ex N 221/08 og N 413/08), til modernisering af de generelle vilkår for kapitalinvesteringer

(meddelt under nummer K(2009) 7387)

(Kun den tyske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2010/13/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER —

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 88, stk. 2, første afsnit,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),

efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse bestemmelser (1) og under hensyntagen til deres bemærkninger, og

ud fra følgende betragtninger:

1. SAGSFORLØB

(1) Ved brev af 30. april 2008, der blev registreret i Kommissionen samme dag, anmeldte Tyskland af hensyn til den retlige sikkerhed to foranstaltninger vedrørende erhvervsskattepligt og vedrørende fritagelse for begrænsning af underskudsfremførsel (N 221/08). Ved brev af 26. juni og 23. oktober 2008 anmodede Kommissionen om yderligere oplysninger. Tyskland svarede ved breve af 24. juli og 21. november 2008, der blev registreret samme dag.

(2) Ved brev af 22. august 2008, der blev registreret i Kommissionen samme dag, anmeldte Tyskland af hensyn til den retlige sikkerhed desuden en tredje foranstaltning om skattelettelser for private investorer (N 413/08). Den 9. oktober 2008 afholdtes et møde mellem repræsentanter for Tyskland og Generaldirektoratet for Konkurrence. Derpå fremsendte Tyskland yderligere informationer ved brev af 19. november 2008, der blev registreret samme dag.

(3) Den 28. januar 2009 indledte Kommissionen den formelle procedure angående alle tre foranstaltninger. Resuméet af beslutningen blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 14. marts 2009 (2). Tyskland fremsatte bemærkninger til beslutningen om at indlede proceduren ved brev af 3. marts 2009, der blev registreret samme dag. Tredjeparter fremsatte deres bemærkninger ved breve af 9. og 14. april 2009, der blev registreret samme dag. Tyskland blev den 23. april 2009 orienteret om disse bemærkninger og besvarede dem med brev af 22. maj 2009, der blev registreret samme dag.

2. BESKRIVELSE

2.1. Formålet med foranstaltningerne samt budget

(4) Anmeldelserne omfatter tre skattemæssige foranstaltninger og indeholder to definitioner af, hvem der er de begunstigede. Foranstaltningerne blev indført ved loven om modernisering af de generelle vilkår for kapitalinvesteringer (MoRaKG). Foranstaltningerne har det samme formål, nemlig at fremme tilvejebringelsen af privat venturekapital til en bestemt gruppe virksomheder, »målvirksomhederne«.

(5) Den første foranstaltning (registreret under N 221/08) har til formål at fremme tilvejebringelsen af venturekapital ved at opstille specifikke begrænsningskriterier for venturekapitalselskabers erhvervsskattepligt. Tyskland går ud fra, at anvendelsen af foranstaltningen vil medføre et årligt tab af skatteprovenu på 90 mio. EUR.

(6) Den anden foranstaltning (ligeledes registreret under N 221/08) afsvækker de strenge regler om forebyggelse af misbrug i forbindelse med fradrag for underskud, idet den gør det muligt for målselskaberne at fremføre underskud, når et venturekapitalselskab erhverver andele i dem. Tyskland forventer, at denne foranstaltning vil medføre et årligt tab af skatteprovenu på 385 mio. EUR.

(7) I henhold til den tredje foranstaltning (registreret under N 413/08) opnår fysiske personer, der investerer i målselskaber (herefter også kaldet »privatinvestorer«), indkomstskattemæssige fordele i tilfælde af, at der opnås fortjeneste i forbindelse med afståelse. Ganske vist gives skattefordelen umiddelbart til privatinvestorerne, men målselskaberne vil muligvis opnå indirekte fordele gennem denne foranstaltning ved at tiltrække flere investeringer. Tyskland forventer, at denne foranstaltning vil medføre et årligt tab af skatteprovenu på 30 mio. EUR.

2.2. De, der begunstiges ved foranstaltningerne

(8) De tre skattemæssige foranstaltninger i MoRaKG begunstiger venturekapitalselskaber og målselskaber som anført i MoRaKG samt privatinvestorer, for det meste velhavende privatinvestorer (herefter kaldet: Business angels), på følgende måde: Erhvervsskatteforanstaltning Fritagelse for forbud mod underskudsfremførsel Indkomstskattefordel Venturekapitalselskaber direkte indirekte nej Målselskaber nej direkte indirekte Privatinvestorer nej nej direkte

(9) Venturekapitalselskaber er selskaber, der af det tyske finanstilsyn (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht — BaFin) er anerkendt som venturekapitalselskab, og som ikke samtidig er registreret som porteføljeinvesteringsvirksomhed (3). Med henblik på anerkendelse som venturekapitalselskab skal følgende forudsætninger herudover være opfyldt: — Venturekapitalselskabets formål ifølge vedtægterne skal være at erhverve, eje, administrere og sælge venturekapitalandele. 70 % af samtlige de aktiver, der administreres af venturekapitalselskabet, skal være egenkapitalandele i målselskaber. — Venturekapitalselskabet skal have sit hjemsted og sin virksomhedsledelse i Tyskland. — Et venturekapitalselskabs grundkapital eller indskuddene fra dets selskabsdeltagere ifølge stiftelsesoverenskomsten skal være mindst 1 mio. EUR. — Venturekapitalselskabet skal have mindst to ledere, der er pålidelige og fagligt egnede til at lede et venturekapitalselskab.

(10) Målselskaber skal være kapitalselskaber og skal desuden opfylde følgende betingelser: — De skal have hjemsted og virksomhedsledelse i en stat, der er tilsluttet aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. — På tidspunktet for venturekapitalselskabets erhvervelse af andelen må målselskabets egenkapital ikke overstige 20 mio. EUR. — Målselskabet må være etableret højst ti år inden venturekapitalselskabets erhvervelse af andelen. — På tidspunktet for venturekapitalselskabets erhvervelse af andelen må ingen af målselskabets værdipapirer være optaget på eller indgå i handelen på et reguleret marked eller et tilsvarende marked.

(11) Foranstaltningen indeholder ingen oplysninger om definition af et målselskab med hensyn til definitionen af kriseramte virksomheder (4).

2.3. Erhvervsskat

2.3.1. Baggrund

(12) Den tyske erhvervsskat opkræves af lokale myndigheder og svares af erhvervsaktiviteter, der udøves af et driftssted inden for en kommunes område. Dette beror på den tanke, at driftssteder skal bære en del af omkostningerne ved den lokale infrastruktur, de benytter. Erhvervsskatten skal svares af alle virksomheder, der driver erhvervsvirksomhed i erhvervs- og indkomstskattelovgivningens forstand, uanset deres retlige form. Kapitalselskaber antages altid at være erhvervsdrivende. Ved personselskaber skelnes efter aktivitet: Virksomheder, der drives som et personselskab, som udelukkende udøver virksomhed med formueforvaltning, skal ikke betale erhvervsskat. Personselskaber, der udøver erhvervsvirksomhed, er derimod erhvervsskattepligtige.

(13) Det tyske forbundsfinansministerium har udsendt en skrivelse (5) (herefter kaldet »skrivelsen af 2003«) vedrørende afgrænsning af de formueforvaltende aktiviteter og erhvervsmæssige aktiviteter, der udøves af venturekapitalfonde og private equity-fonde. Ifølge denne skrivelse skal venturekapitalfonde/private equity-fonde betale erhvervsskat, hvis deres aktivitet klassificeres som erhvervsmæssig. Hvis de kun udøver formueforvaltning, skal de derimod ikke betale erhvervsskat. Denne skrivelse fra 2003 støttes på en dom af 25. juli 2001 afsagt af Bundesfinanzhof (BFH) (6). Ifølge dommen antages venturekapitalfonde/private equity-fonde ikke at være erhvervsdrivende, hvis følgende kriterier er opfyldt: — ingen optagelse af banklån/ingen sikkerhedsstillelse — ingen omfattende selvstændig organisation til forvaltning af fondsformuen, kontorholdet overstiger ikke det omfang, der er normalt ved en større privat formue (7) — Ingen aktivitet på et marked under anvendelse af erhvervserfaring — intet udbud over for den brede offentlighed/ingen handlinger for egen regning — ingen kortsigtet deltagelse — ingen geninvestering af salgsavancer — ingen egen erhvervsmæssig aktivitet i porteføljeselskaberne — ingen erhvervsmæssig prægning eller erhvervsmæssig »infektion« (8)

(14) Disse kriterier tjener i det væsentlige til at afklare den traditionelle sondring i tyske skatteret mellem venturekapitalfondes/private equity-fondes erhvervsmæssige og ikke erhvervsmæssige aktiviteter. Formueforvaltning anses for ikke-erhvervsmæssig aktivitet. Sondringen mellem erhvervsmæssige og ikke-erhvervsmæssige aktiviteter er en balancegang og genstand for mange domme, blandt andet fra Bundesfinanzhof. Normalt driver venturekapitalfonde eller private equity-fonde erhvervsvirksomhed, hvis handelen med aktiver (kort tidsrum mellem køb og salg af aktiver såsom værdipapirer) udgør en væsentlig del af deres aktiviteter (9).

2.3.2. Præcisering af erhvervsskat i MoRaKG

(15) Ifølge anmeldelsen indeholder artikel 1, § 19 i MoRaKG en »præcisering« af skrivelsen fra 2003, og angiveligt er der ingen væsentlige forskelle mellem loven og skrivelsen.

(16) Ifølge denne bestemmelse skal venturekapitalselskaber, der er personselskaber, som udelukkende beskæftiger sig med at købe, eje, forvalte og sælge venturekapitalandele, og som udelukkende ejer andele i kapitalselskaber, indkomstskatteretligt klassificeres som formueforvaltende. Som følge heraf driver venturekapitalselskaber navnlig ikke virksomhed med formueforvaltning, hvis de udøver nedenstående eller tilsvarende aktiviteter: — Kortsigtet salg af venturekapitalandele og andre andele i selskaber med hjemsted og selskabsledelse i en stat, der er tilsluttet aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde; — handel med pengemarkedsinstrumenter (10); handel med banktilgodehavende i kreditinstitutter med hjemsted i en stat, der er tilsluttet aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde; forretninger med investeringsandele (11); — rådgivning af målselskaber, som venturekapitalselskabet er deltager i, ydelse af lån og garantier til fordel for målselskaber, som venturekapitalselskabet er deltager i, samt optagelse af kreditter og udstedelse af udbytterettigheder og obligationer; — reinvestering af provenuer fra salg af venturekapitalandele og andre andele i selskaber med hjemsted og selskabsledelse i en stat, der er tilsluttet aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde; — aktivitet på et marked under anvendelse af erhvervserfaring.

(17) Endvidere er i henhold hertil erhvervelse og opretholdelse af egne forretningslokaler og en forretningsmæssig organisation ikke til hinder for, at der antages at være tale om en formueforvaltning. De i punkt (16) nævnte aktiviteter må imidlertid udøves af et datterselskab, hvis alle dets andele ejes af venturekapitalselskabet.

2.4. Underskudsfremførsel

2.4.1. Indledning

(18) En virksomhed kan som regel overføre sine underskud fra et regnskabsår, altså modregne dem i overskud i fremtidige regnskabsår. Gennem fremførsel af underskud kan der tages hensyn til underskud i hele virksomhedens levetid. Dette skaber imidlertid også mulighed for misbrug i form af såkaldte underskudsselskaber (Mantelgesellschaften), der sælges, selv om de ikke længere udøver nogen erhvervsvirksomhed, fordi deres underskudsfremførsler udgør en reel værdi: Erhververen af et sådant underskudsselskab med underskudsfremførsler drager nytte af, at de modregnes i hans fremtidige skattepligtige overskud, så han dermed, afhængig af skattesatsen, skal betale mindre skat.

(19) Tyskland har i selskabsskatteloven (Körperschaftsteuergesetz, KStG) indført foranstaltninger, der skal forhindre misbrug i forbindelse med handel med underskud. Med loven om fortsættelse af virksomhedsskattereformen fra 1997 blev handelen med underskud i form af underskudsselskaber forbudt. Med virksomhedsskattereformloven 2008 skærpede Tyskland foranstaltningerne til forebyggelse af misbrug. Loven har virkning for alle ændringer af indirekte eller direkte andelsbesiddelse på mere end 25 % inden for en femårsperiode. KStG indeholder et forholdsmæssigt fradrag for tab, hvis mere end 25 % af den tegnede kapital, af medlemsrettighederne, af andelsrettighederne eller af stemmerettighederne direkte eller indirekte overdrages til en erhverver inden for fem år. Uudnyttede underskud kan ikke længere fradrages, hvis mere end 50 % af den tegnede kapital eller af førnævnte rettigheder indirekte eller direkte overdrages til en køber inden for fem år.

2.4.2. MoRaKG

(20) MoRaKG ville afsvække bestemmelserne om underskudsfremførsel for målselskaber erhvervet af venturekapitalselskaber, idet loven giver målselskaber med væsentligt forandret ejerstruktur mulighed fra skattemæssig fremførsel af underskud, der ellers ville bortfalde ifølge grundreglen.

(21) Ifølge artikel 4 i MoRaKG kan ved et venturekapitalselskabs direkte erhvervelse af andele i et målselskab målselskabets underskud fortsat fradrages, for så vidt det vedrører skjulte reserver i målselskabets skattepligtige indenlandske aktiver. Det samme gælder i tilfælde af en købers erhvervelse af andele i et målselskab fra et venturekapitalselskab, når erhververen ikke er et venturekapitalselskab, hvis — målselskabet ved købet af andelen har en egenkapital, der ikke overstiger 20 mio. EUR, eller — målselskabet ved købet af andelen har en egenkapital, der ikke overstiger 100 mio. EUR, og den forøgelse af egenkapitalen, der overstiger beløbet på 20 mio. EUR, hidrører fra overskud fra de fire regnskabsår, der går forud for salget; — tidsrummet mellem venturekapitalselskabets anskaffelse og salg af andelen i målselskabet udgør mindst fire år.

(22) Det fradragsberettigede underskud kan i det år, andelen er købt, fradrages med en femtedel inden for rammerne af underskudsfradraget ifølge bestemmelserne i indkomstskatteloven. Beløbet forhøjes i hvert af de følgende fire år med yderligere en femtedel af det fradragsberettigede underskud.

2.5. Skattelettelser for privatinvestorer

2.5.1. Indledning

(23) MoRaKG skal med skattelettelser for overskud fra investeringer bidrage til, at privatinvestorer som f.eks. business angels investerer i målselskaber.

(24) Ifølge artikel 1, § 20 i MoRaKG opdeles salgsavancerne fra salg af andele i et målselskab forholdsmæssigt mellem investorerne efter andel. Det herved fremkomne beløb lægges til grund i forbindelse med indkomstbeskatningen af privatinvestorer/business angels.

(25) Skattefordelen gælder kun ved realiserede salgsavancer. En privatinvestors/business angel's andel i et målselskab skal inden for de seneste fem år have ligget mellem 3 % og 25 % og må højst have eksisteret i 10 år. Hver privatinvestor/business angel har pr. investering på baggrund af den maksimale andel på 25 % krav på en skattefri avance på op til 50 000 EUR (200 000 EUR gange 0,25). Som følge heraf er den maksimale skattefordel ifølge Tysklands beregninger 22 500 EUR pr. business angel og investering. Ved en avance på mere end 800 000 EUR pr. investering falder skattefordelen forholdsmæssigt, så den ikke længere har virkning fra og med en samlet avance på 1 mio. EUR.

3. BETÆNKELIGHEDER UDTRYKT I INDLEDNINGSBESLUTNINGEN

(26) Som anført i punkt (3) vedtog Kommissionen den 28. januar 2009 en beslutning om at indlede den formelle procedure (herefter kaldet »indledningsbeslutningen«). Heri gav Kommissionen udtryk for den foreløbige opfattelse, at alle tre foranstaltninger udgør statsstøtte.

3.1. Eksistensen af statsstøtte i forbindelse med erhvervsskatteforanstaltningen

(27) På grundlag af en sammenligning af skrivelsen fra 2003 med »præciseringen« i MoRaKG udtrykte Kommissionen tvivl om Tysklands udtalelse om, at der med MoRaKG blot sker en præcisering af skrivelsen fra 2003 inden for rammerne af en lovregulering, eftersom loven så ud til at indeholde en vis skattemæssig begunstigelse af den nyetablerede særlige kategori, venturekapitalselskaber, der defineredes i loven. Kommissionen havde det indtryk, at »præciseringen« afviger fra skrivelsen fra 2003 og indeholder mindre strenge kriterier for en erhvervsskattefritagelse.

(28) På baggrund af denne tvivl holdt Kommissionen fast ved, at erhvervsskatteforanstaltningen ville begunstige bestemte venturekapitalselskaber i forhold til andre investeringsselskaber, der muligvis udøver de samme eller lignende aktiviteter. Desuden ville det beskrevne bortfald af erhvervsskatten medføre et årligt tab af skatteprovenu på skønsmæssigt 90 mio. EUR, hvilket muligvis tyder på, at MoRaKG ikke kun er en »præcisering« af skrivelsen fra 2003.

3.2. Eksistensen af statsstøtte i forbindelse med underskudsfremførselsforanstaltningen

(29) Principielt har Tyskland ikke udelukket, at underskudsfremførselsforanstaltningen er selektiv og således begunstiger målselskaber og venturekapitalselskaber. Tyskland anførte dog, at dette var begrundet i det tyske skattesystems natur og logik. Da den i 2008 indførte generelle begrænsning af muligheden for at udnytte underskud efter Tysklands opfattelse udgør en urimelig belastning for venturekapitalmarkedet, skal der fortsat være mulighed for dette marked for at udnytte underskud. Som følge heraf opfylder foranstaltningen kriterierne i Kommissionens meddelelse om anvendelse af statsstøttereglerne på foranstaltninger vedrørende direkte virksomhedsbeskatning (12) (herefter kaldet »meddelelse fra Kommissionen om virksomhedsbeskatning«).

(30) Kommission henviste imidlertid til, at andre investeringsselskaber (dvs. selskaber, der ikke er omfattet af definitionen af begrebet venturekapitalselskab) ikke måtte udelukkes, hvis foranstaltningen var begrundet i det tyske skattesystems natur og logik, da andre investeringsselskaber muligvis også kunne investere i målselskaber og også skulle kunne gøre brug af retten til at udnytte underskud. Dette er imidlertid ikke tilfældet, da målselskaber, som andre investeringsselskaber har andele i, kun kan overføre deres underskud, hvis disse selskaber har erhvervet deres andel fra et venturekapitalselskab under de betingelser, der er beskrevet i punkt (21).

(31) Tyskland gjorde endvidere gældende, at foranstaltningen ikke ville skade samhandelen mellem medlemsstater, jf. EF-traktatens artikel 87, stk. 1, da den forfølger et »internt mål«, der er foreneligt med Kommissionens meddelelse om virksomhedsbeskatning. Foranstaltningen var blot en undtagelse fra en strikt regel, der ikke har noget modstykke i andre medlemsstater. Derfor kan den ikke have grænseoverskridende virkninger på konkurrence eller samhandel.

(32) Kommission holdt imidlertid fast ved, at de, der blev begunstiget af denne foranstaltning, udmærket kunne være aktive i samhandelen med andre medlemsstater, således at foranstaltningen kunne påvirke samhandelen. Desuden skal der i forbindelse med undersøgelsen af spørgsmålet om, hvorvidt en skattemæssig foranstaltning giver bestemte virksomheder en selektiv fordel, tages udgangspunkt i den generelle ordning i den pågældende medlemsstat. Spørgsmålet om, hvilke bestemmelser der finder anvendelse i andre medlemsstater, er principielt irrelevant.

3.3. Eksistensen af statsstøtte i forbindelse med skattelettelser for privatinvestorer

(33) Tyskland erklærede, at denne foranstaltning ikke udgør statsstøtte, da de begunstigede er fysiske personer. Da foranstaltningen imidlertid medfører, at investeringer i bestemte virksomheder — målselskaber — bliver mere attraktive for investorer, kan bestemte virksomheder (målselskaberne) blive begunstiget indirekte (13).

(34) Derfor nåede Kommissionen frem til den opfattelse, at kriterierne »fordel« og »selektivitet« er opfyldt. Desuden ville anvendelsen af foranstaltningen medføre et årligt tab af skatteprovenu på skønsmæssigt godt 30 mio. EUR.

3.4. Forenelighed med Fællesskabets retningslinjer for statsstøtte til fremme af venturekapitalinvesteringer i små og mellemstore virksomheder

(35) Kommissionen udtrykte tvivl om, hvorvidt foranstaltningerne er forenelige med Fællesskabets retningslinjer for statsstøtte til fremme af risikokapitalinvesteringer i små og mellemstore virksomheder (herefter kaldet »risikokapitalretningslinjer«) (14), da statsstøtte i form af risikovillig kapital ifølge disse retningslinjer ikke må gives til store virksomheder (15), virksomheder i økonomiske vanskeligheder samt virksomheder inden for industrigrenene skibsbyggeri, kul og stål. I det foreliggende tilfælde er det imidlertid også muligt for virksomheder, der tilhører den førnævnte gruppe, at gøre brug af foranstaltningerne. Derfor er definitionen af foranstaltningernes anvendelsesområde (med hensyn til de begunstigede) ikke i overensstemmelse med risikokapitalretningslinjerne.

(36) Desuden skal statsstøtte i henhold til risikokapitalretningslinjernes afsnit 4.3 tage sigte på et bestemt markedssvigt, hvis tilstedeværelse skal bevises i tilstrækkelig grad. Et sådant bevis har Tyskland ikke tilvejebragt.

(37) Endvidere udtrykte Kommissionen også tvivl om, hvorvidt de øvrige betingelser, der er anført i risikokapitalretningslinjernes afsnit 4, er opfyldt. Desuden fastholdt Kommissionen, at begrænsningen af skattefordelen til venturekapitalselskaber, der investerer i kapitalselskaber, synes at være i modstrid med det erklærede mål med foranstaltningen — at fremme tilvejebringelsen af risikovillig kapital til alle virksomheder, der har brug for risikovillig kapital. Unge, innovative virksomheder, der har brug for venturekapital, vælger nemlig muligvis andre selskabsformer end kapitalselskabet. Unge, innovative virksomheder i form at et personselskab ville imidlertid ikke blive begunstiget af foranstaltningen.

3.5. Forenelighed med fællesmarkedet

(38) Kommissionen udtrykte tvivl om, at foranstaltningerne er forenelige med fællesmarkedets bestemmelser. Kun virksomheder med hjemsted og selskabsledelse i Tyskland kan klassificeres som venturekapitalselskab. Som følge heraf ser det ud til, at visse virksomheder — især driftssteder/afdelinger og datterselskaber af virksomheder fra fællesskabet og EØS med hjemsted uden for Tyskland — ikke kan opnå støtte. Denne betingelse kan begrænse den fri etableringsret i henhold til EF-traktatens artikel 43.

(39) Tyskland har gjort gældende, at virksomheder med hjemsted uden for Tyskland ikke kan kontrolleres af BaFin og ville opnå en urimelig konkurrencefordel i forhold til tyske venturekapitalselskaber. Kommission udtrykte imidlertid tvivl om, at der ikke skulle være andre muligheder for at overvåge driftssteder til udenlandske virksomheder, der er registreret i Tyskland og de facto konkurrerer med venturekapitalselskaber. Derfor kom Kommissionen dengang til den konklusion, at en udelukkelse af disse virksomheder fra ordningen ikke var berettiget. Af denne grund var Kommissionen også i tvivl om, hvorvidt den kunne erklære de pågældende foranstaltninger for forenelige med fællesmarkedet.

4. TYSKLANDS BEMÆRKNINGER TIL INDLEDNINGSBESLUTNINGEN

(40) Ved brev af 3. marts 2009 fremsatte Tyskland bemærkninger til Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2. Bemærkningerne vedrører alle tre foranstaltninger. I brevet hævder Tyskland fortsat den opfattelse, at foranstaltningerne ikke udgør statsstøtte.

4.1. Erhvervsskatteforanstaltning

(41) Tyskland bekræftede sin opfattelse, at erhvervsskatteforanstaltningen ikke indeholder en fritagelse for erhvervsskatten, men tjener til at skabe en afgrænsning mellem erhvervsmæssige og formueforvaltende aktiviteter og således blot deklaratorisk betydning. Hvorvidt et venturekapitalselskab er erhvervsdrivende eller formueforvaltende, bedømmes i sidste ende på grundlag af den højesteretspraksis i Tyskland, der er sammenfattet i skrivelsen fra 2003.

(42) Hvad angår det forventede tab af skatteprovenu på 90 mio. EUR, erklærede Tyskland, at det på grund af præciseringerne i MoRaKG ville komme til færre »mislykkede« kontraktudformninger, hvor skatter a på grund af »mislykkede« udformninger.

4.2. Underskudsfremførselsforanstaltning

(43) Tyskland bekræftede sin opfattelse af, at bestemmelserne om fradrag for underskud for målselskaberne er begrundet i det tyske skattesystems natur og logik, også selv om investeringsselskaber, der ikke falder ind under definitionen i MoRaKG, investerer i målselskaber.

(44) Efter Tysklands opfattelse ligger det inden for lovgivningsmagtens skønsmargen at afgrænse venturekapitalselskaber fra andre investeringsselskaber, da der er objektive forskelle mellem venturekapitalselskaber og andre investeringsselskaber. Derfor er en forskelsbehandling berettiget efter punkt 24 i meddelelsen fra Kommissionen om virksomhedsbeskatning.

(45) Desuden befinder venturekapitalselskaber sig i en særlig situation. Da det for dem er typisk at investere i målselskaber med underskudsfremførsel, er den anden foranstaltning ikke en statsstøtte, men en ordning til udligning af ulemperne for venturekapitalmarkedet ved det aktuelle system.

4.3. Skattelettelser for privatinvestorer

(46) Efter Tysklands opfattelse har skattelettelsesforanstaltningen ingen væsentlige virkninger på samhandelen mellem medlemsstater, navnlig da skattelettelsen pr. investor er begrænset til 22 500 EUR. Desuden gælder foranstaltningen ensartet for målselskaber med hjemsted i de andre medlemsstater, og der skelnes ikke mellem tyske målselskaber og målselskaber fra andre medlemsstater.

(47) Endvidere har Tyskland anført, at de direkte begunstigede er fysiske personer, der ikke er omfattet af støttebestemmelserne. Desuden opnår målselskaberne på grund af foranstaltningens struktur ingen fordele, der på nogen måde kan kvantificeres, hvilket ligeledes udelukker, at foranstaltningen har karakter af støtte.

(48) Ifølge Tysklands oplysninger knyttes skattefordelen ikke direkte til investeringen, men til salget af andelen i målselskabet.

4.4. Overtrædelse af princippet om fri etableringsret

(49) Efter Tysklands opfattelse strider MoRaKG ikke imod princippet om fri etableringsret ifølge EF-traktatens artikel 43, da en begrænsning af den fri etableringsret ville være begrundet i, at hjemstedskravet udgjorde den eneste mulighed for at sikre overholdelsen af de lovmæssige forudsætninger.

5. TREDJEPARTERS BEMÆRKNINGER

(50) Ved brev af 9. april 2009 (Bundesverband Deutscher Kapitalbeteilungsgesellschaften — German Private Equity and Venture Capital Association e. V. (BVK)) og af 14. april 2009 (Biotechnologie-Industrie-Organisation Deutschland e.V. (BIO) samt Business angels Network Deutschland e. V. (BAND)) har tre implicerede parter fremsendt bemærkninger til indledningsbeslutningen.

5.1. Tredjeparters bemærkninger til erhvervsskatten

(51) Efter BVK's opfattelse bevirker indførelsen af lovmæssige kriterier i MoRaKG til klassificering af et venturekapitalselskab som skattemæssigt formueforvaltende ikke en skattebegunstigelse af venturekapitalselskaber. MoRaKG bidrager snarere til yderligere usikkerhed i branchen.

(52) Ifølge BVK er »præciseringen« ikke mindre streng end skrivelsen fra 2003, da den tyske Forbundsdags finansudvalg har givet udtryk for den opfattelse, at skrivelsen fra 2003 fortsat skal være anvendelig som supplement til MoRaKG (16). Som følge heraf skal de generelle udsagn i MoRaKG's artikel 1, § 19 konkretiseres gennem skrivelsen fra 2003. Gennem denne utilfredsstillende lovgivningsteknik forbliver kriterierne i skrivelsen fra 2003 fortsat gældende for venturekapitalselskaber. Derfor er det tab af skatteprovenu, der af forbundsregeringen er anslået til skønsmæssigt 90 mio. EUR, ifølge BVK vanskeligt at vurdere.

(53) BVK går udtrykkeligt ind for ensartede rammebetingelser for indenlandske og udenlandske private equity-selskaber — især selskaber fra andre medlemsstater i den Europæiske Union — samt deres inden og udenlandske investorer i Tyskland.

(54) Efter BIO's opfattelse indeholder MoRaKG ikke nogen regel, der bevirker, at venturekapitalselskaber opnår fortrin i forbindelse med fritagelse for erhvervsskatten. MoRaKG havde til formål at lovfæste den praksis, der allerede var almindelig, og som var bekræftet ved skrivelse fra 2003, at formueforvaltende fonde er fritaget for erhvervsskat.

5.2. Tredjeparters bemærkninger til underskudsfremførslen

(55) Efter BVK's opfattelse skal den tyske lovgiver behandle udenlandske venture capital- og private equity-selskaber på samme måde som venturekapitalselskaber i henhold til MoRaKG. BVK er endvidere af den opfattelse, at dette mål kun kan realiseres gennem ensartede retlige og skattemæssige rammebetingelser for samtlige private equity-fondsselskaber. BVK foreslår, at også de venture capital-selskaber, der ikke falder ind under definitionen i MoRaKG, uden forskel skal kunne udnytte muligheden for at fradrage underskud. BVK bekræfter sin opfattelse, at den tyske selskabslovs forbud mod at fradrage underskud vedvarende hæmmer venture capital- og private equity-selskabers investeringsaktivitet.

(56) BIO i Tyskland betegner MoRaKG som forbedring i forhold til status quo i forbindelse medunderskudsfremførsel. BIO lægger især vægt på underskudfremførslen og har den holdning, at en meget målrettet lindring af en negativ forskelsbehandling ikke udgør statsstøtte. Da de gældende regler for underskudsfremførsel især virker til ugunst for innovative små og mellemstore virksomheder, skal MoRaKG betragtes som lovgivning, der udligner skattemæssig forskelsbehandling. Efter BIO's opfattelse medfører MoRaKG en rigtig og nødvendig afgrænsning af kapitalinvesteringsselskaber, der tilfører virksomheder kapital.

5.3. Tredjeparters bemærkninger til skattelettelser for privatinvestorer

(57) BVK ser positivt på det generelle mål om skattelettelser for privatinvestorer, der fremgår af MoRaKG. Efter BVK's opfattelse er skattelettelsesforanstaltningen en rimelig støtte til privatpersoner, der investerer i det særdeles risikofyldte segment, der udgøres af den i MoRaKG omhandlede startkapitalinvesteringer.

(58) BAND fremhæver, at sådanne skattelettelser for privatpersoner, der investerer i unge virksomheder, er almindelige i andre medlemsstater, hvor de er udformet mere generøst. BAND går ind for at indføre skattelettelser for privatinvestorer og ser som følge heraf positivt på MoRaKG. Samtidig udtrykker BAND i betragtning af de ret små skattemæssige fordele, der kun kommer til eksistens i tilfælde af en vellykket exit, tvivl om, hvorvidt MoRaKG vil have en mærkbar stimulerende virkning for Business angels. Ifølge BAND's opfattelse er den maksimale skattefordel pr. investor på grund proceduren for beskatning af indtægter fra andele i kapitalselskaber godt 14 210 EUR og ikke, som angivet af Tyskland, ca. 22 500 EUR. Ifølge BAND vil den indirekte støtte til målselskaber i realiteten altid ligger under de minimis-grænsen på 200 000 EUR. Fordelen vil, hvis overhovedet, først indtræde på tidspunktet for investorens exit.

(59) Efter BIO's opfattelse er den maksimale fordel, der kun indrømmes en privatinvestor under helt bestemte forudsætninger, 22 500 EUR. Dette beløb er ubetydeligt og ikke knyttet til investeringen (men til salget af andele) og kan således ikke overføres til målselskaberne.

6. TYSKLANDS BEMÆRKNINGER TIL TREDJEPARTERNES BEMÆRKNINGER

(60) Ved brev af 22. maj 2009 har Tyskland svaret på tredjeparternes bemærkninger.

6.1. Erhvervsskatteforanstaltning

(61) Tyskland fastholder, at BVK på trods af sin kritik af MoRaKG bekræfter, at MoRaKG ikke er en afvigelse fra retstilstanden med henblik på afgrænsningen af en formueforvaltende aktivitet fra en erhvervsmæssig aktivitet.

6.2. Underskudsfremførselsforanstaltning

(62) Tyskland har henvist til, at BVK's forslag om at udvide foranstaltningen til hele private equity-branchen ville have ubegrundede følgevirkninger. Tyskland har, for at udforme foranstaltningen på nøjagtigt som muligt, besluttet sig for den nødvendige differentiering.

(63) Tyskland fremhæver, at BIO bekræfter Tysklands opfattelse, hvorefter MoRaKG er en sammenhængende differentiering, der hviler på objektive kriterier, med det formål at forhindre en urimelig underskudsudnyttelse.

6.3. Skattelettelser for privatinvestorer

(64) Tyskland ser bemærkningerne fra tredjeparterne som en bekræftelse af sin opfattelse, hvorefter foranstaltningen i betragtning af sin ringe betydning og indirekte virkning, overskudsorientering og målretning mod målselskaber i alle medlemsstater ikke udgør en statsstøtte.

7. VURDERING

7.1. Eksistensen af en statsstøtte

7.1.1. Erhvervsskatteforanstaltning

(65) Kommissionens betænkeligheder med hensyn til den angivelige retlige »præcisering« i MoRaKG af skrivelsen fra 2003 angående erhvervsskattepligten er ikke blevet fjernet under den formelle procedure.

(66) Tyskland går ud fra, at denne foranstaltning vil medføre et årligt tab af skatteprovenu på 90 mio. EUR. Tyskland forklarer dette provenutab med, at det vil komme til færre »mislykkede kontraktudformninger«. Kommissionen anser ikke denne begrundelse for overbevisende. Det er nemlig vanskeligt at tro på, at venturekapitalselskaber har så ringe kendskab til skatteretten, at de ikke kan undgå sådanne »mislykkede kontraktudformninger« og de deraf resulterende skatteforpligtelser. Desuden bekræftes Kommissionens opfattelse åbenbart af tredjeparter, idet BVK jo konstaterede, at MoRaKG bidrager til at skabe yderligere usikkerhed i branchen.

(67) Kommissionen holder i hvert fald fast ved, at foranstaltningen entydigt ville føre til et tab af statslige midler, der ellers ville tilfalde staten (i den forudgående situation). Derfor kommer Kommissionen til det resultat, at foranstaltningen ydes ved hjælp af statslige midler.

(68) Uanset det spørgsmål, der er irrelevant i forhold til det foreliggende tilfælde, om skrivelsen fra 2003 er forenelig med det tyske skattesystems natur og logik, har Kommissionen i indledningsbeslutningen konstateret, at MoRaKG tilsyneladende afviger fra skrivelsen, idet: — venturekapitalselskaber må henvende sig til investorer ved hjælp af tilbud, der er rettet mod en bred offentlighed, hvilket imidlertid udelukkes i skrivelsen fra 2003 — venturekapitalselskaber ifølge MoRaKG må have forretningslokaler og en forretningsmæssig organisation af deres aktivitet, hvorimod en »omfattende selvstændig organisation« forbydes i skrivelsen af 2003, ligesom antallet af medarbejdere og kontorer begrænses til det omfang, der er normalt for en »større privat formue« — et venturekapitalselskabs erhvervsmæssige aktivitet i porteføljeselskaber ikke udtrykkeligt forbydes i MoRaKG, mens skrivelsen fra 2003 som anført i punkt (13) ikke tillader erhvervsvirksomhed i porteføljeselskaber.

(69) De modtagne bemærkninger i forbindelse med proceduren har ikke fjernet disse betænkeligheder. Derfor må Kommissionen drage den slutning, at MoRaKG udvider den potentielle gruppe af begunstigede, der ikke er omfattet af erhvervsskattepligten, da nogle venturekapitalselskaber, der ville være erhvervsskattepligtige ifølge skrivelsen fra 2003, muligvis klassificeres som ikke-erhvervsskattepligtige. Således giver den omtalte foranstaltning bestemte venturekapitalselskaber en skattefordel, for så vidt den tillader dem at udøve bestemte aktiviteter og alligevel være undtaget fra skattepligten — i modsætning til venturekapitalfonde/private equity-fonde, der kun er omfattet af skrivelsen fra 2003 og som følge heraf ville blive skattepligtige ved udøvelse af disse aktiviteter.

(70) Desuden giver foranstaltningen kun venturekapitalselskaber, der falder ind under MoRaKG's anvendelsesområde, en selektiv fordel i forhold til venturekapitalfonde/private equity-fonde. Et venturekapitalselskab begunstiges nemlig kun af foranstaltningen, hvis det er omfattet af begrebsbestemmelsen i MoRaKG. Således kan venturekapitalfonde/private equity-fonde, der har investeret mindre end 70 % af deres samlede aktiver i egenkapitalandele i målselskaber, ikke gøre brug af foranstaltningen, selv om de i det væsentlige udøver de samme aktiviteter. Det samme gælder for venturekapitalfonde/private equity-fonde, der ikke har såvel deres hjemsted som selskabsledelse i Tyskland. Følgelig kan venturekapitalfonde/private equity-fonde, der blot har et driftssted i Tyskland, ikke gøre brug af ordningen ifølge MoRaKG, selv hvis de udøver nøjagtigt de samme aktiviteter som venturekapitalselskaber.

(71) Således fritages alene virksomheder, der tilhører denne lille gruppe, ved hjælp af statslige midler for en del af deres driftsomkostninger (nemlig en bestemt skattepligt), som de normalt ifølge de gældende retlige rammer selv skulle afholde. De virksomheder, der begunstiges af denne fordel, udøver hovedsageligt virksomhed med at tilvejebringe privat indskudskapital og venturekapital og konkurrerer med andre holdingselskaber i Tyskland eller andre medlemsstater. Idet denne skattemæssige foranstaltning forøger de finansielle midler, der står til rådighed for de begunstigede til udøvelsen af deres aktivitet, styrker den deres position over for konkurrenter inden for fællesskabet. Derfor er denne støtte egnet til at skade konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstater.

(72) Kommissionen kommer derfor til det resultat, at den anmeldte erhvervsskatteforanstaltning udgør en statsstøtte efter EF-traktatens artikel 87 til fordel for bestemte venturekapitalselskaber.

7.1.2. Fradrag af underskud

(73) Som beskrevet i afsnit 4.2 indrømmer Tyskland principielt, at genindførelsen af underskudsfremførsel for venturekapitalselskaber, der investerer i målselskaber, er selektiv og begunstiger både venturekapitalselskaberne og målselskaberne. Tyskland er imidlertid af den opfattelse, at venturekapitalselskaberne og målselskaberne afgrænses på en rimelig og praktikabel måde, og at afgrænsningen ifølge pkt. 24 i meddelelsen fra Kommissionen om virksomhedsbeskatning (hvor det anføres, at visse differentieringer i skattesystemet kan være begrundet i objektive forskelle mellem skattepligtige) er begrundet i objektive forskelle mellem skattepligtige, da indførelsen af den generelle begrænsning af muligheden for udnyttelse af underskud i 2008 udgør en urimelig belastning for venturekapitalmarkedet.

(74) For det første fastholder Kommissionen, at foranstaltningen for staten entydigt er forbundet med et tab af statslige midler. Dermed ydes den af statslige midler. Tabet i skatteindtægter kommer målselskaberne og venturekapitalselskaberne til gode, da det er dem, der begunstiges af foranstaltningen. De mindre strenge bestemmelser for underskudsfremførsel, der gælder for målselskaber, som venturekapitalselskaber erhverver andele i, rummer en økonomisk fordel for disse to grupper af virksomheder og giver dem mulighed for at spare skat. Målselskabet profiterer i første omgang af underskudsfremførslen, da den giver selskabet mulighed for at modregne underskud og derved betale mindre skat, hvilket ellers ville være udelukket på grund af bestemmelserne om forebyggelse af misbrug. Venturekapitalselskabet begunstiges for så vidt næsten direkte, idet andre erhververe ikke kan foretage modregning.

(75) Da skattebesparelsen i det væsentlige kun kan opnås, når venturekapitalselskaber investerer i målselskaber, begunstiges målselskaberne også indirekte. Foranstaltningen giver nemlig venturekapitalselskaber en tilskyndelse til at investere i målselskaber og ikke i andre virksomheder, der ud fra rent økonomiske overvejelser ville komme på tale for venturekapitalinvestorer. Derved kan målselskaber tilvejebringe risikovillig kapital i et andet omfang og på andre vilkår end uden foranstaltningen. Således er foranstaltningen egnet til indirekte at styrke målselskabers kapitalgrundlag.

(76) Desuden må man afvise Tysklands argumentation om, at denne foranstaltning ikke udgør en fordel for sådanne virksomheder, selv om end det ikke kan udelukkes, at virksomheder i økonomiske vanskeligheder er omfattet af definitionen af begrebet målselskab. Ifølge Tysklands argumentation vil et målselskab, der er i økonomiske vanskeligheder, ikke opnå overskud, der vil udligne tabene og vil kunne beskattes. Derfor er muligheden for at udnytte underskud fra tidligere perioder irrelevant for disse virksomheder. Som følge heraf er MoRaKG ikke en fordel for virksomheder i økonomiske vanskeligheder i den fællesskabsretlige definitions forstand. Efter Kommissionens opfattelse er argumentationen ikke plausibel, idet erhververen af en virksomhed i økonomiske vanskeligheder eller et »underskudsselskab« de facto kan være særlig interesseret i selskabets underskudsfremførsel af skattemæssige grunde.

(77) Disse fordele er egnede til at skade samhandelen og konkurrencen. For venturekapitalselskaber har Kommissionen i punkt (71) undersøgt dette kriterium i relation til erhvervsskatteordningen. Hvad angår målselskaberne fastholder Kommissionen, at disse virksomheder kan være aktive i enhver tænkelig branche og således også i brancher, hvor der er eller kunne være fællesskabsintern samhandel. Derfor er den fordel, der gives dem, egnet til at skade konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstater.

(78) For det andet fastholder Kommissionen, at det er ubestridt, at foranstaltningen er selektiv.

(79) For det tredje fastslår Kommissionen, at det ikke er lykkedes for Tyskland at dokumentere, at foranstaltningen er forenelig med det tyske skattesystems natur og logik. Selv hvis det var korrekt, at begrænsningen af underskudsudnyttelsen er en urimelig belastning for venturekapitalmarkedet, og en særbehandling således var begrundet, ville dette efter Kommissionens opfattelse ikke berettige til den af Tyskland foretagne differentiering af de skattepligtige, da det ikke er hele venturekapitalsektoren, der undtages fra forbuddet mod underskudsfremførsel. Hvis Tysklands antagelser var korrekte, ville der ikke være nogen objektiv grund til, at udelukke virksomheder, der ikke er venturekapitalselskaber, men investerer i de samme målselskaber, fra foranstaltningen. Virksomheder, der ikke er venturekapitalselskaber, kan imidlertid kun gøre brug af foranstaltningen i de sjældne tilfælde, hvor de erhverver en andel i et målselskab fra et venturekapitalselskab. Denne opfattelse bekræftes også af bemærkningerne fra BVK anført i afsnit 5.2.

(80) Desuden synes foranstaltningen ikke at være forenelig med det tyske skattesystems Natur og logik, da det ikke er dokumenteret, hvorfor begrænsningen af underskudsudnyttelse skulle udgøre en urimelig belastning for venturekapitalselskaber, når de investerer i målselskaber, men ikke, når de udøver de samme aktiviteter ved at stille kapital til rådighed for andre virksomheder såsom personselskaber, der muligvis også har svært ved at tilvejebringe risikovillig kapital (især unge, innovative virksomheder).

(81) Endvidere fastholder Kommissionen, at Tyskland med den allerede i afsnit 2.4.1 nævnte skærpelse i virksomhedsskattereformloven 2008 af foranstaltningerne til forebyggelse af misbrug i forbindelse medunderskudsfremførsel har fastsat den nye generelle skatteregel på dette område. Disse foranstaltninger til forebyggelse af misbrug ville nu til dels blive ophævet gennem mindre strenge bestemmelser for underskudsfremførsel, der gælder for en udvalgt gruppe af virksomheder, hvilket ikke synes at være begrundet i naturen af og logikken i det skattesystem, der har været gældende siden 2008.

(82) Kommissionen kommer derfor til det resultat, at den anmeldte underskudsfremførselsforanstaltning udgør en statsstøtte efter EF-traktatens artikel 87, stk. 1, til fordel for målselskaberne og venturekapitalselskaberne.

7.1.3. Skattelettelser for privatinvestorer

(83) Som anført i afsnit 4.3 hævder Tyskland, at denne foranstaltning slet ikke er en statsstøtte, da de begunstigede er fysiske personer. Samtidig gør Tyskland gældende, at målselskaberne ikke får en verificerbar og kvantificerbar fordel som følge af foranstaltningen, og at den følgelig ikke påvirker andelenes priser. Privatinvestorernes skattebesparelse er temmelig beskeden og indtræder kun ved investorens vellykkede exit af. Derfor vil foranstaltningen efter Tysklands opfattelse kun give privatinvestorer en ringe tilskyndelse til at investere i målselskaber. Tilsvarende vil der kun ske en ubetydelig forvridning af konkurrencen mellem målselskaber og andre virksomheder som følge af foranstaltningen.

(84) Som anført i afsnit 2.1 medfører foranstaltningen for Tyskland et årligt tab af statslige midler på 30 mio. EUR. Som følge heraf finansieres foranstaltningen ved hjælp af statslige midler.

(85) Den omtalte foranstaltning skal med skatteincitamenter tilskynde privatpersoner til at investere i en udvalgt gruppe af virksomheder (dvs. målselskaberne) og ikke i andre virksomheder, der ud fra rent økonomiske overvejelser ville komme i betragtning for venturekapitalinvestorer. Derved kan målselskaber tilvejebringe risikovillig kapital i et andet omfang og på andre vilkår end uden foranstaltningen. Således er foranstaltningen egnet til indirekte at styrke målselskabers kapitalgrundlag. Denne konklusion gælder også, når den skattefordel, der gives investorerne, gøres afhængig af fremtidige overskud og — som understreget af Tyskland og tredjeparter — beløbet er relativt beskedent. I betragtning af foranstaltningens beskaffenhed er det særdeles vanskeligt på forhånd nøjagtigt at beregne den fordel, som målselskaberne vi opnå på grund af foranstaltningen (17). Derfor kan det ikke konkluderes, at der ved støtten til målselskaberne altid er tale om de minimis-beløb. At der ved en skattelettelse for privatpersoner, der investerer i bestemte virksomheder, uafhængigt af omfanget af den fordel, der gives en privatperson, kan være tale om en statsstøtte til fordel for disse virksomheder, er blevet bekræftet af Domstolen (18).

(86) Kommissionen kommer som følge heraf til den konklusion, at indkomstskattelettelsesforanstaltningen er selektiv og begunstiger et begrænset antal virksomheder, idet de i forhold til de normale markedsvilkår får skabt en bedre adgang til risikovillig kapital. Fordelen gives ved hjælp af statslige midler, da det i grunden er lavere skatteprovenu, der benyttes til at give privatpersoner markedsincitamenter til at stille kapital til rådighed for målselskaberne og ikke for andre virksomheder, der normalt ville komme på tale for kapitalgivere på grund af den forventede forrentning.

(87) Hvorvidt denne støtte kan skade konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstater, er behandlet punkt (77).

(88) Kommissionen kommer derfor til den konklusion, at den ændrede indkomstskatteforanstaltning udgør en statsstøtte efter EF-traktatens artikel 87, stk. 1, til fordel for målselskaberne.

7.2. Forenelighed med støttereglerne

7.2.1. Anmeldelse af foranstaltningen

(89) Tyskland har anmeldt MoRaKG forud for dens gennemførelse og har således opfyldt sine forpligtelser ifølge EF-traktatens artikel 88, stk. 3. Da alle foranstaltninger i MoRaKG har det fælles formål at fremme tilvejebringelsen af privat venturekapital til virksomheder, har Kommissionen undersøgt deres forenelighed med fællesmarkedet på grundlag af risikokapitalretningslinjerne.

(90) Desuden har Kommissionen undersøgt, om andre støtterammer eller -forordninger såsom Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til forskning og udvikling og innovation (19), Kommissionens forordning (EF) nr. 800/2008 af 6. august 2008 om visse former for støttes forenelighed med fællesmarkedet i henhold til traktatens artikel 87 og 88 (Generel gruppefritagelsesforordning) (20) (herefter kaldet »AGVO«) eller Kommissionens forordning (EF) nr. 1998/2006 af 15. december 2006 om anvendelse af traktatens artikel 87 og 88 på de minimis-støtte (21) er anvendelige på de pågældende foranstaltninger. I modsætning til de undersøgte foranstaltninger gælder ifølge disse rammebestemmelser og forordninger, at virksomheder i økonomiske vanskeligheder og virksomheder inden for industrigrenene skibsbyggeri, kul og stål er udelukket fra anvendelsesområdet, og/eller at støttemuligheden er begrænset til små og mellemstore virksomheder. Af ovenstående grunde er Kommissionen af den opfattelse, at anvendelsesområderne for disse rammebestemmelser og forordninger udelukker en anvendelighed på de anmeldte foranstaltninger.

7.2.2. Erhvervsskatteforanstaltning

(91) Som beskrevet i afsnit 7.1.1 er erhvervsskatteforanstaltningen en statsstøtte til fordel for venturekapitalselskaber. Denne foranstaltning giver imidlertid ikke udtrykkeligt venturekapitalselskaber incitamenter til at foretage venturekapitalinvesteringer, men gør det blot muligt for dem at råde over større finansielle ressourcer, hvis anvendelse de frit kan træffe beslutning om (dvs. større overskudsudlodninger til deres partnere).

(92) I modsætning til de foreliggende foranstaltninger må statsstøtte i form af risikovillig kapital ifølge risikokapitalretningslinjerne ikke gives til store virksomheder, virksomheder i økonomiske vanskeligheder eller virksomheder inden for industrigrenene skibsbyggeri, kul og stål. Erhvervsskatteforanstaltningen ville imidlertid kunne begunstige sådanne virksomheder, især store virksomheder. Derfor er anvendelsesområdet for foranstaltningen ikke foreneligt med risikokapitalretningslinjerne.

(93) Foranstaltningen er ikke forenelig med afsnit 4 i risikokapitalretningslinjerne, da de særlige betingelser for anvendelse af dette afsnit ikke er opfyldt. Således må det maksimale omfang af investeringstrancherne pr. tolvmånedersperiode og begunstigede ifølge afsnit 4 ikke overstige 1,5 mio. EUR. Den undersøgte foranstaltning indeholder ikke en sådan øvre grænse. Ifølge risikokapitalretningslinjerne skal finansieringen i forbindelse med støtteforanstaltninger endvidere være begrænset til ekspansionsfasen for små virksomheder og til startkapitalinvesteringer for mellemstore virksomheder. Disse betingelser er ikke opfyldt, da målselskaberne også kan være store virksomheder.

(94) Foranstaltningen er ikke i overensstemmelse med kumulerings- og rapporteringsbestemmelserne efter afsnit 6 og 7.1 i risikokapitalretningslinjerne.

(95) Desuden ser Kommissionen sig ikke i stand til at undersøge foranstaltningen med hensyn til dens forenelighed med bestemmelserne i afsnit 5 i risikokapitalretningslinjerne. Ifølge risikokapitalretningslinjerne skal statsstøtte nemlig sigte mod et bestemt markedssvigt, hvis tilstedeværelse skal bevises i tilstrækkelig grad. Tyskland har ikke fremsendt beviser for, at målselskaberne er ramt af et bestemt markedssvigt.

(96) Derfor kommer Kommissionen til det resultat, at erhvervsstøtteforanstaltningen ikke er forenelig med fællesmarkedet.

7.2.3. Underskudsfradrag

(97) Som beskrevet i afsnit 7.1.2 udgør underskudsfremførselsforanstaltningen en statsstøtte i forhold til venturekapitalselskaberne og målselskaberne. Støtten tildeles i form af et skatteincitament efter afsnit 4.2, litra d, i risikokapitalretningslinjerne.

(98) Af de i punkt (92), (93), (94) og (95) beskrevne grunde kan Kommissionen ikke betragte den foreliggende foranstaltning som forenelig med fællesmarkedet; den er hverken i overensstemmelse med udelukkelseskriterierne efter afsnit 2.1, kumulerings- og rapporteringsbestemmelserne i afsnit 6 og 7.1 i risikokapitalretningslinjerne eller kriterierne i afsnit 4 i risikokapitalretningslinjerne; desuden foreligger der ingen beviser for et markedssvigt, som målvirksomhederne og venturekapitalselskaberne kunne være berørt af, således at der ikke for Kommissionen er anledning til at indlede en mere indgående undersøgelse af foreneligheden af de pågældende foranstaltninger efter afsnit 5 i risikokapitalretningslinjerne.

(99) Erhvervelsen af eksisterende andele (erstatningsfinansiering) i et målselskab udelukkes ikke i denne foranstaltning. Erstatningsfinansieringer er imidlertid ikke tilladt efter den i risikokapitalretningslinjerne indeholdte bestemmelse af begrebet »venturekapital«.

(100) Desuden fastslår Kommissionen, at begrænsningen af skattefordelen til venturekapitalselskaber, der investerer i kapitalselskaber, synes at være i modstrid med det erklærede mål med foranstaltningen — at fremme risikokapitalinvesteringer. Unge, innovative virksomheder, der har brug for risikovillig kapital, vælger nemlig muligvis andre selskabsformer end kapitalselskabet. Unge, innovative virksomheder i form at et personselskab begunstiges ikke af foranstaltningen.

(101) Derfor kommer Kommissionen til det resultat, at underskudsfremførselsforanstaltningen ikke er forenelig med fællesmarkedet.

7.2.4. Skattelettelser for privatinvestorer

(102) Som beskrevet i afsnit 7.1.3 udgør indkomstskattelettelsesforanstaltningen en indirekte statsstøtte i forhold til målselskaberne. Da foranstaltningen skaber incitamenter for privatpersoner til at investere i målselskaber, kunne den begunstige venturekapitalinvesteringer efter afsnit 4.2, litra d, i risikokapitalretningslinjerne.

(103) Af de i punkt (92), (93), (94) og (95) beskrevne grunde kan Kommissionen ikke betragte den foreliggende foranstaltning som forenelig med fællesmarkedet; den er hverken i overensstemmelse med udelukkelseskriterierne efter afsnit 2.1, kumulerings- og rapporteringsbestemmelserne i afsnit 6 og 7.1 i risikokapitalretningslinjerne eller med kriterierne i afsnit 4 i risikokapitalretningslinjerne; desuden foreligger der ingen beviser for et markedssvigt, som målvirksomhederne og venturekapitalselskaberne kunne være berørt af, således at der for Kommissionen ikke er anledning til at indlede en indgående undersøgelse af foreneligheden af de pågældende foranstaltninger efter afsnit 5 i risikokapitalretningslinjerne.

(104) Derfor kommer Kommissionen til den konklusion, at indkomstskattelettelsesforanstaltningen i sin nuværende udformning efter ikke kan betragtes som forenelig med fællesmarkedet i forhold til risikokapitalretningslinjerne. Da privatpersoner imidlertid får relativt beskedne incitamenter til at investere i målselskaber, og den fordel, der gives målselskaberne, således også ville være lille, kunne det antages, at foranstaltningen kun i ubetydelig grad forvrider konkurrencen mellem målselskaber og virksomheder, der ikke er målselskaber. Desuden er foranstaltningen for så vidt have en generelt positiv virkning, i det omfang den kan bidrage til, at virksomheder, der har brug for risikovillig kapital, får stillet risikovillig kapital til rådighed ud fra solide økonomiske betragtninger. Privatinvestorer udvælger nemlig de målselskaber, der kan komme på tale, ud fra den forventede forrentning af kapitalanbringelsen. Derfor er det Kommissionens opfattelse, at foranstaltningen gennem opfyldelse af de betingelser, der er anført i artikel 3 i denne beslutning, kan bringes i overensstemmelse med forudsætningerne i risikokapitalretningslinjerne.

7.3. Forenelighed med fællesmarkedet

(105) Erhvervsskatteforanstaltningen og underskudsfremførselsforanstaltningen, hvorigennem venturekapitalselskaber kan begunstiges, er i strid med fællesmarkedets regler, navnlig i forhold tilden fri etableringsret i EF-traktatens artikel 43 (se afsnit 3.5).

(106) Ifølge Tyskland indeholder MoRaKG detaljerede bestemmelser om venturekapitalselskabers struktur og erhvervsaktivitet. Disse omfatter især bestemmelser om forretningernes art, om venturekapitalselskabers investeringspolitik, om spørgsmålet om integrering i koncernstrukturer og om minimumsstørrelsen af andele i venturekapitalselskaber. Disse bestemmelser ville gælde for alle venturekapitalselskaber. Ved tyske driftssteder ejet af udenlandske kapitalinvesteringsselskaber kan det ikke sikres, at bestemmelserne overholdes af selskabet som helhed. Blot at anerkende det tyske driftssted ville som følge heraf åbne mulighed for at omgå og dermed de facto sætte bestemmelserne ud af kraft. Hver finanstilsynsmyndighed fører tilsyn med virksomhederne inden for sit ansvarsområde efter de pågældende nationale bestemmelser, idet en væsentlig del af disse bestemmelser er EU-retligt harmoniserede. Inden for venturekapitalfinansieringen findes der imidlertid ikke en sådan EU-retlig harmonisering af tilsynsreglerne.

(107) Kommissionens konkurrenceretlige betænkeligheder er ikke ryddet af vejen. For det første burde EF- og EØS-virksomheder med hjemsted uden for Tyskland principielt være støtteberettigede, hvis de kan dokumentere, at de opfylder de i støtteordningerne anførte betingelser og bestemmelser om venturekapitalselskabers struktur og forretningsaktivitet (såfremt disse er forenelige med EF-traktaten). Argumentet om, at BaFin ikke er i stand til at føre tilsyn med disse selskaber, betyder hverken nødvendigvis, at de har en konkurrencefordel over for selskaber med hjemsted i Tyskland, eller at de de facto ikke opfylder de i støtteordningerne anførte forudsætninger og bestemmelserne om venturekapitalselskabers struktur og forretningsaktivitet. Derfor er dette argument ikke i sig selvtilstrækkeligt til at fravige en grundlæggende regel i EF-traktaten.

(108) Sammenfattende må det fastholdes, at indtrykket er, at Tyskland kunne nå det samme mål med mindre diskriminerende midler (22). Således kunne opfyldelsen af de i støtteordningerne anførte betingelser eksempelvis verificeres ved frivillig forelæggelse til kontrol hos BaFin, ved bekræftelser fra den udenlandske tilsynsmyndighed eller ved uafhængige revisionsrapporter. Tyskland bør derfor gøre det muligt for udenlandske selskaber med driftssted i Tyskland at dokumentere, at de opfylder de i støtteordningerne anførte betingelser og bestemmelserne om venturekapitalselskabers struktur og forretningsaktivitet.

(109) Kommissionen kommer derfor til den konklusion, at erhvervsskatteforanstaltningen og underskudsfremførselsforanstaltningen ikke er forenelige med fællesmarkedet, da de er i strid med princippet om fri etableringsret i EF-traktatens artikel 43.

8. KONKLUSION

(110) Kommissionen betragter støtteforanstaltningen vedrørende venturekapitalselskabers erhvervsskattepligt som uforenelig med EF-traktaten.

(111) Desuden betragter Kommissionen støtteforanstaltningen vedrørende underskudsfremførsel i forbindelse med målselskaber erhvervet af venturekapitalselskaber som uforenelig med EF-traktaten.

(112) Endelig er det Kommissionens opfattelse, at det ved opfyldelse af de betingelser, der er anført i artikel 3 i denne beslutning, er muligt at sikre, at skattelettelsesforanstaltningen for privatinvestorer er i overensstemmelse med EF-traktaten —

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

De af Tyskland planlagte statslige støtteordninger efter artikel 1, § 19 og artikel 4 i loven om modernisering af de generelle vilkår for kapitalinvesteringer (MoRaKG) er uforenelige med fællesmarkedet.

Støtteordningerne må derfor ikke gennemføres.

Artikel 2

Den af Tyskland planlagte statslige støtteordning efter artikel 1, § 20 i MoRaKG er ved opfyldelse af de i artikel 3 anførte betingelser forenelig med fællesmarkedet.

Artikel 3

Den statslige støtteordning efter artikel 1, § 20 i MoRaKG tilpasses således, at følgende betingelser er opfyldt:

— Definitionen af begrebet »målselskaber« er begrænset til små og mellemstore virksomheder (SMV) i overensstemmelse med begrebsbestemmelsen i bilag I til den generelle gruppefritagelsesordning (23).

— Definitionen af begrebet »målselskaber« udelukker virksomheder i økonomiske vanskeligheder samt virksomheder inden for industrigrenene skibsbyggeri, kul og stål.

— Den maksimale investeringstranche udgør 1,5 mio. EUR pr. mål-SMV og tolvmånedersperiode og er begrænset til seed-, start-up- og ekspansionsfinansiering.

— Tyskland udvikler en mekanisme, med hvilken det sikres, at foranstaltningen er i overensstemmelse med kumulerings- og rapporteringsbestemmelserne i afsnit 6 og 7.1 i risikokapitalretningslinjerne.

— Erhvervelse af eksisterende andele (erstatningskapital) i et mål-SMV er udelukket.

— Der er ingen særlige betingelser vedrørende målselskabets retlige form.

Artikel 4

Tyskland underretter senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om, hvilke de foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen.

Artikel 5

Denne beslutning er rettet til Forbundsrepublikken Tyskland.

Udfærdiget i Bruxelles, den 30. september 2009. På Kommissionens vegne Neelie KROES Medlem af Kommissionen

(1) EUT C 60 af 14.3.2009, s. 9.

(2) Se fodnote 1.

(3) Porteføljeinvesteringsvirksomheder registreres hos den ansvarlige øverste delstatsmyndighed. Alle slags private kapitalinteresser kan registreres på denne måde.

(4) Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (EUT C 244 af 1.10.2004, s. 2).

(5) Indkomstskattemæssig behandling af venture capital og private equity-fonde; afgrænsning af privat formueforvaltning fra erhvervsvirksomhed; skrivelse fra finansministeriet af 20. november 2003, Bundessteuerblatt 2004, del I, nr. 1, s. 40.

(6) Bundessteuerblatt II 2001, s. 809.

(7) Fonden må ikke opretholde en omfattende selvstændig organisation til forvaltningen af fondsformuen. Det er uden betydning, om fonden har eget kontor, når det ikke overstiger det omfang, der er sædvanligt i forbindelse med en større privat formue.

(8) En erhvervsmæssig infektion, også kaldt afsmitningsteori, foreligger eksempelvis, hvis en ikke erhvervsskattepligtig enhed også påbegynder en erhvervsmæssig aktivitet. Denne aktivitet har så for så vidt den afsmittende virkning på hele enheden, at denne bliver erhvervsskattepligtig, selv om den erhvervsmæssige aktivitet kun udgør en lille del af enhedens aktiviteter.

(9) Erhvervsmæssig aktivitet er defineret som vedvarende selvstændig beskæftigelse, der udøves for at opnå et overskud (ikke liebhaveri), viser sig som medvirken i den almindelige økonomiske omsætning (mere vidtgående end tjenesteydelser over for familiemedlemmer og venner) og hverken kan betragtes som landbrugsdrift eller som udøvelse af et liberalt erhverv (såsom advokat, læge, kunstner eller privatlærer). Formueforvaltning er defineret som en aktivitet, der er karakteriseret ved brug af ejendom gennem indvinding af afkast af værdier, som skal bevares, og hvor udnyttelsen af ejendom gennem omstrukturering af investeringer ikke træder afgørende i forgrunden. Klassificeringen som erhvervsdrift eller formueforvaltning har i særlig grad betydning i forbindelse ved investering i værdipapirer eller fast ejendom. Hvis der foreligger erhvervsmæssige indtægter, er alle salgsavancer skattepligtige og er samtidig omfattet af erhvervsskattepligten. Er der tale om ren formueforvaltning, beskattes indtægterne fra de forskellige kilder, men et eventuelt salg af de underliggende aktiver er ikke underivet salgsavancebeskatnng (og heller ikke erhvervsskat).

(10) Som defineret i investeringslovens § 48.

(11) Som defineret i investeringslovens § 50.

(12) EFT C 384 af 10.12.1998, s. 3.

(13) Den omstændighed, at skattefordele for privatpersoner, der investerer i bestemte virksomheder, kan udgøre en statslig støtteordning for disse virksomheder, er blevet bekræftet af Domstolen (se sag C-156/98, Tyskland mod Kommission, Sml. 2000 I, s. 6857).

(14) EUT C 194 af 18.8.2006, s. 2.

(15) Definitionen af begrebet målselskaber ifølge MoRaKG svarer ikke til EU's definition af små og mellemstore virksomheder. Hvad angår eksempelvis betingelsen, at et målselskab ved et venturekapitalselskabs køb af andelen ikke må have en egenkapital på mere end 20 mio. EUR, fastslår Kommissionen: Balancesummen er sammensat af summen af egenkapitalen og gælden. Gælden udgør normalt et væsentlig højere beløb end egenkapitalen. Som følge heraf kan den for små og mellemstore virksomheder gældende tærskel for balancesummen på 43 mio. EUR let overskrides af målselskaber. Endvidere er grænsen for medarbejdertallet på 250 og omsætningsgrænsen på 50 mio. EUR ikke indeholdt i definitionen af begrebet målselskab.

(16) Jf. bemærkninger fra den tyske Forbundsdags finansudvalg — Forbundsdagstryksag 16/9829, s. 5 f: »med hensyn til fortolkningen af lovens ordning finder den hidtil gældende bekendtgørelse fortsat supplerende anvendelse«.

(17) Det er særdeles vanskeligt på forhånd at beregne forskellen mellem det beløb og de vilkår, på hvilke kapital ville være stillet til rådighed uden foranstaltningen, og beløbet/vilkårene på grundlag af foranstaltningen.

(18) Sag C-156/98, Tyskland mod Kommissionen, Sml. 2000, s. 6857, præmis 64: »Indledningsvis bemærkes, som det blev fremhævet i denne doms præmis 30, at den omtvistede støtteordning skal vurderes som en ordning, der tildeler en driftsstøtte til de støtteberettigede virksomheder […]«.

(19) EUT C 323 af 30.12.2006, s. 1.

(20) EUT L 214 af 9.8.2008, s. 3.

(21) EUT L 379 af 28.12.2006, s. 5-10.

(22) Således åbnede Frankrig i forbindelse med statsstøttesag N 629/07, EUT C 206 af 1.9.2009, s. 1, mulighed for, at der også kunne gives støtte til udenlandske investeringsstrukturer, der var sammenlignelige med de etablerede strukturer i Frankrig, som den undersøgte støtte var rettet imod. Et andet eksempel er statsstøttesag N 36/09, EUT C 186 af 8.8.2009, s. 3.

(23) Se fodnote 20.