KOMMISSIONENS MEDDELELSE om beregning af omsætning efter Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (98/C 66/04)

(EØS-relevant tekst)

I. »REGNSKABSMÆSSIG« FASTLÆGGELSE AF OMSÆTNINGEN

1. Omsætning, et udtryk for aktiviteten

1.1. Omsætningsbegrebet

1.2. Ordinær drift

2. Nettoomsætning

2.1. Fradrag af rabatter, skatter og afgifter

2.2. Fradrag af den »interne« omsætning

3. Regler for beregning af omsætningen ved de forskellige typer transaktioner

3.1. Den generelle regel

3.2. Delvis erhvervelse af virksomheder

3.3. Opdelte transaktioner

3.4. Koncerners omsætning

3.5. Omsætningen i statsejede koncerner

II. GEOGRAFISK FORDELING AF OMSÆTNINGEN

1. Den generelle regel

2. Omregning af omsætningen til ecu

III. KREDITINSTITUTTER OG ANDRE FINANSIELLE VIRKSOMHEDER SAMT FORSIKRINGSSELSKABER

1. Definitioner

2. Beregning af omsætning

1. Formålet med denne meddelelse er at belyse artikel 1 og 5 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1310/97 (2) (i det følgende benævnt »fusionsforordningen«), og dermed at afklare en række proceduremæssige og praktiske spørgsmål, der har skabt tvivl eller vanskeligheder.

Denne meddelelse træder i stedet for den tidligere meddelelse om beregning af omsætning (3).

2. Meddelelsen er udarbejdet på grundlag af Kommissionens hidtidige erfaringer med anvendelsen af fusionsforordningen. De principper, den indeholder, vil blive fulgt og yderligere udbygget ved Kommissionens praksis i konkrete sager.

3. EF's fusionsforordning indeholder to betingelser for Kommissionens kompetence. Den ene betingelse er, at transaktionen skal være en fusion efter artikel 3 (4). Den anden betingelse omfatter omsætningstærsklerne i artikel 1, der tager sigte på at afgrænse de transaktioner, der har virkninger i EF, og kan anses for at være af »fællesskabsinteresse«. Omsætningen anvendes som målestok for de økonomiske ressourcer og aktiviteter, som en fusion omfatter, og beregnes geografisk, således at den afspejler den geografiske fordeling af disse ressourcer og aktiviteter.

To sæt af tærskelværdier er angivet i artikel 1, nærmere betegnet i henholdsvis artikel 1, stk. 2, og artikel 1, stk. 3. Artikel 1, stk. 2, angiver de tærskler, der først skal undersøges for at bestemme, om en transaktion har fællesskabsdimension. I denne henseende skal tærsklen for omsætningen på verdensplan således måle de deltagende virksomheders samlede dimension; tærsklen for EF-omsætningen tager sigte på at fastslå, om fusionen omfatter et mindstemål af aktiviteter i EF, og totredjedelsreglen har til formål at udelukke rent nationale transaktioner fra EF's kompetence.

Artikel 1, stk. 3, anvendes kun i det omfang, tærskelværdierne i artikel 1, stk. 2, ikke er opfyldt. Dette andet sæt af tærskelværdier er beregnet på at fange de transaktioner, der ikke er anmeldelsespligtige efter artikel 1, stk. 2, og som ellers skulle have været anmeldt til de nationale konkurrencemyndigheder i mindst tre medlemslande (såkaldte »multiple anmeldelser«). Med dette formål for øje indeholder artikel 1, stk. 3, lavere omsætningsgrænser både på verdensplan og EF-plan for de deltagende virksomheder. En fusion har fællesskabsdimension, hvis disse lavere omsætningsgrænser er opfyldt og såfremt de deltagende virksomheder såvel tilsammen som indviduelt udøver et vist mindstemål af aktiviteter i mindst tre medlemslande. Artikel 1, stk. 3, indeholder også en totredjedelsregel, der svarer til reglen i artikel 1, stk. 2, med henblik på at identificere transaktioner, der udelukkende har en national effekt.

4. Formålet med tærsklerne er at fastlægge kompetencen, og ikke at vurdere fusionsparternes markedsstilling eller fusionens virkninger. De omfatter således parternes omsætning og anvendte ressourcer på alle deres aktivitetsområder og ikke blot på de områder, der berøres direkte af fusionen. Forordningens artikel 1 indeholder de tærskler, der er afgørende for, om en fusion er af »fællesskabsdimension«, medens artikel 5 indeholder en præcisering af, hvorledes omsætningen skal beregnes.

5. Tærsklerne i forordningens artikel 1 er rent kvantitative, idet de kun er baseret på omsætning og ikke på markedsandel eller andre kriterier, og dette viser, at de har til formål at skabe en enkel og objektiv mekanisme, som de virksomheder, der er involveret i en fusion, let kan anvende, når de skal afgøre, om deres transaktion er af fællesskabsdimension og derfor skal anmeldes.

6. Hovedformålet med forordningens artikel 1 er at måle de deltagende virksomheders økonomiske styrke, således som den afspejles i deres respektive omsætningstal, uanset inden for hvilke sektorer denne omsætning har fundet sted, og om disse sektorer overhovedet berøres af den pågældende fusion. Efter forordningen er det således først og fremmest fastlæggelsen af de samlede økonomiske og finansielle ressourcer, som en fusion kommer til at omfatte, der er afgørende for, om fusionen er af fællesskabsinteresse.

7. I denne forbindelse er det indlysende, at omsætningen bør afspejle de deltagende virksomheders økonomiske styrke så nøjagtigt som muligt. Dette er formålet med forordningens artikel 5, der skal sikre, at omsætningstallene er en korrekt gengivelse af de faktiske økonomiske forhold.

8. Kommissionens fortolkning af artikel 1 og 5 med hensyn til beregning af omsætning foregriber ikke den fortolkning, som Domstolen eller Retten i Første Instans måtte anlægge.

I. »REGNSKABSMÆSSIG« FASTLÆGGELSE AF OMSÆTNINGEN

1. Omsætning, et udtryk for aktiviteten

1.1. Omsætningsbegrebet

9. Det omsætningsbegreb, der er beskrevet i forordningens artikel 5, omfatter udtrykkeligt de deltagende virksomheders »provenu fra salg af varer og præstering af tjenesteydelser . . .«. Salget, der er udtryk for virksomhedens aktivitet, er dermed hovedkriteriet for fastlæggelse af omsætningen, hvad enten der er tale om varer eller tjenesteydelser. Generelt optræder salgsprovenuet i virksomhedernes regnskaber under posten »salg«.

10. Beregningen af vareomsætningen giver ikke anledning til problemer. Det er blot et spørgsmål om at afgrænse alle de kommercielle dispositioner, der medfører overdragelse af ejendomsret.

11. Hvad tjenesteydelser angår er det mere kompliceret at fastslå, hvilke elementer der skal indgå i beregningen af omsætningen, idet den kommercielle disposition i dette tilfælde medfører overdragelse af »værdi«.

12. Den metode til beregning af omsætning, der anvendes i forbindelse med tjenesteydelser, adskiller sig ikke i almindelighed fra den, der anvendes til beregning af vareomsætning, idet Kommissionen tager det samlede salgsprovenu i betragtning. Når den virksomhed, der præsterer tjenesteydelsen, sælger den direkte til kunderne, består den pågældende virksomheds omsætning af det samlede provenu af salget af tjenesteydelser i det sidste regnskabsår.

13. Da servicesektoren er meget kompleks, vil dette generelle princip kunne tilpasses efter de særlige forhold, der gør sig gældende i de enkelte tilfælde. Inden for visse erhvervssektorer (turisme, reklamevirksomhed osv.) kan tjenesteydelsen således sælges gennem mellemmænd. Da disse sektorer er meget forskelligartede, kan der opstå mange forskellige situationer: f.eks. kan omsætningen i en servicevirksomhed, der optræder som mellemmand, kun være det samlede provisionsbeløb, den modtager.

14. Inden for flere sektorer, bl.a. kreditvirksomhed, finansielle tjenester og forsikring, er der ligeledes tale om en række tekniske beregningsproblemer, som uddybes under afsnit III nedenfor.

1.2. Ordinær drift

15. Efter artikel 5, stk. 1, er det de deltagende virksomheders provenu i forbindelse med den »ordinære drift«, der skal tages i betragtning ved beregningen af omsætningen.

16. Enhver form for støtte fra offentlige organer til en deltagende virksomheds ordinære drift kan indgå i beregningen af omsætningen, forudsat at virksomheden selv modtager denne støtte, og at støtten er direkte knyttet til virksomhedens salg af varer og præstering af tjenesteydelser og dermed afspejles i prisen (5). F.eks. vil støtte til forbruget af et produkt give fabrikanten mulighed for at sælge til en højere pris end den, forbrugerne rent faktisk betaler.

17. Hvad tjenesteydelser angår, tager Kommissionen udgangspunkt i virksomhedens ordinære drift, som skal tilvejebringe de midler, der er nødvendige for præstering af ydelsen. Kommissionen besluttede således i sagen Accor/Wagons-Lits (6), at der skulle tages hensyn til posten vedrørende andre driftsprovenuer, der figurerede i Wagons-Lits' resultatopgørelse. Kommissionen fandt, at elementerne under denne post, bl.a. visse indtægter af virksomhedens biludlejning, stammede fra Wagons-Lits' salg af varer og præstation af tjenesteydelser som led i virksomhedens ordinære drift.

2. Nettoomsætning

18. Den omsætning, der skal tages i betragtning, er nettoomsætningen, efter fradrag af en række elementer, der udtrykkeligt er nævnt i forordningen. Det drejer sig for Kommissionens vedkommende om at »rense« omsætningen, således at den kan udtale sig om virksomhedens faktiske økonomiske betydning.

2.1. Fradrag af rabatter, skatter og afgifter

19. Efter artikel 5, stk. 1, skal der foretages »fradrag af prisnedslag . . . samt af merværdiafgift og anden skat, der er direkte forbundet med salget«. Der er således her tale om kommercielle elementer (prisnedslag) og skattemæssige elementer (merværdiafgift og anden skat, der er direkte forbundet med salget).

20. Ved »prisnedslag« forstås alle former for rabat, som virksomhederne yder under deres kommercielle forhandlinger med kunderne, og som direkte påvirker salgsprovenuet.

21. Med hensyn til fradrag af skatter og afgifter henviser forordningen til merværdiafgiften og til »anden skat, der er direkte forbundet med salget«. Fradrag af merværdiafgiften volder normalt ingen problemer. Begrebet »skat, der er direkte forbundet med salget« henviser klart til den indirekte beskatning, da det er direkte forbundet med omsætningen, som f.eks. afgifter på alkoholholdige drikkevarer.

2.2. Fradrag af den »interne« omsætning

22. I artikel 5, stk. 1, første afsnit, er der fastsat følgende: »Den samlede omsætning i en af de deltagende virksomheder omfatter ikke transaktioner mellem de virksomheder, der er nævnt i stk. 4 i nærværende artikel«, dvs. virksomheder, der er knyttet til den deltagende virksomhed (hovedsagelig moder- eller datterselskaber).

23. Formålet er at udelukke provenuet af de kommercielle forbindelser inden for en koncern, for at der kan tages hensyn til den enkelte enheds egentlige økonomiske betydning. Det »beløb«, der er omhandlet i forordningen, afspejler således udelukkende alle transaktioner mellem koncernen på den ene side og tredjemand på den anden side.

3. Regler for beregning af omsætningen ved de forskellige typer transaktioner

3.1. Den generelle regel

24. I forordningens artikel 5, stk. 1, omfatter den samlede omsætning de deltagende virksomheders provenu fra salg af varer og præstering af tjenesteydelser i sidste regnskabsår. Det er således det grundlæggende princip, at den omsætning, der skal tages i betragtning for de enkelte virksomheder, er omsætningen i det seneste regnskabsår inden fusionstidspunktet.

25. Denne bestemmelse viser, at den nærmeste fremstilling af et helt driftsår for den pågældende virksomhed er omsætningstallene for det seneste regnskabsår, da der normalt ikke foreligger reviderede regnskaber for det år, der slutter dagen før fusionen.

26. Kommissionen søger at anvende de mest nøjagtige og pålidelige tal, der foreligger, og vil derfor generelt lægge reviderede eller andre endelige regnskaber til grund. I tilfælde, hvor der konstateres større forskelle mellem de regnskabsstandarder, der anvendes i EF, og dem, der anvendes i et land uden for EF, kan Kommissionen dog finde det nødvendigt at genopstille disse regnskaber i overensstemmelse med EF-standarderne med hensyn til omsætningen. Kommissionen er under alle omstændigheder tilbageholdende med at anvende interne regnskaber eller enhver anden form for foreløbige regnskaber, medmindre der er tale om ekstraordinære omstændigheder (jf. næste punkt). Hvis en fusion finder sted i årets første måneder, og der endnu ikke foreligger reviderede regnskaber for det seneste regnskabsår, anvendes tallene for det foregående år. Når der er større uoverensstemmelser mellem de to sæt regnskaber, og især når det endelige regnskabsudkast for det seneste år foreligger, kan Kommissionen beslutte at anvende dette udkast.

27. På trods af hvad der er anført i det foregående punkt, skal der altid foretages en justering på grund af erhvervelse eller afhændelse efter tidspunktet for de reviderede regnskaber. Dette er nødvendigt, hvis det skal kunne fastslås, hvor store ressourcer der rent faktisk indgår i fusionen. Hvis et selskab således afhænder en del af sin virksomhed på et hvilket som helst tidspunkt, før fusionen opstår gennem undertegnelsen af den endelige aftale, bekendtgørelsen af det offentlige bud eller erhvervelsen af en kontrollerende interesse, eller hvis en sådan afhændelse eller lukning er en forudsætning for transaktionen (7), skal den del af omsætningen, der tilregnes den del af virksomheden, fratrækkes i den anmeldende parts omsætning, som fremgår af de seneste reviderede regnskaber. Derimod skal omsætning, der tilregnes aktiver, hvormed der er erhvervet kontrol efter udarbejdelsen af de seneste reviderede regnskaber, lægges til selskabets omsætning i forbindelse med anmeldelsen.

28. Andre faktorer, der kan påvirke omsætningen midlertidigt, såsom et fald i ordretilgangen eller en opbremsning af produktionsprocessen i perioden før transaktionen, vil ikke blive taget i betragtning ved beregningen af omsætningen. De endelige regnskaber justeres ikke af hensyn til disse.

29. Da reviderede regnskaber ofte ikke er opdelt geografisk som fastsat i fusionsforordningen, vil Kommissionen med hensyn til den geografiske fordeling af omsætningen anvende de bedste foreliggende tal, som virksomhederne har fremlagt i overensstemmelse med forordningens artikel 5, stk. 1 (jf. afsnit II.1 i denne meddelelse).

3.2. Delvis erhvervelse af virksomheder

30. I forordningens artikel 5, stk. 2, er der fastsat følgende: ». . . hvis fusionen opstår gennem erhvervelse af dele af en eller flere virksomheder, tages der, uanset om der er tale om retlige enheder, for sælgerens eller sælgernes vedkommende kun hensyn til den del af omsætningen, der vedrører de overtagne aktiver«.

31. Dette betyder, at der ved beregningen af omsætningen i de tilfælde, hvor køberen ikke overtager en hel koncern, men kun en af koncernens virksomheder eller dele deraf, hvad enten der er tale om et datterselskab eller ej, kun tages hensyn til omsætningen i den del af koncernen, der erhverves. Selv om sælgeren som helhed (med samtlige datterselskaber) retligt set er en væsentlig part i transaktionen, da aftalen om salg/køb ikke kan indgås uden ham, spiller han ikke længere nogen rolle, når først aftalen er blevet gennemført. Transaktionens eventuelle indvirkning på markedet vil udelukkende afhænge af, hvorledes de økonomiske og finansielle ressourcer, der overdrages, kombineres med køberens aktiviteter, men beror ikke på de tilbageværende forretninger hos sælgeren, der fortsat er uafhængig.

3.3. Opdelte transaktioner

32. Undertiden er en række successive transaktioner kun de enkelte trin i en bredere strategi mellem de samme parter. Hvis man ser på transaktionerne enkeltvis, om det så blot er for at afgøre kompetencespørgsmålet, vil det betyde en tilsidesættelse af de faktiske økonomiske forhold. Selv om en opdeling af nogle af transaktionerne kan skyldes, at parternes behov bedre kan opfyldes på denne måde, kan det i andre tilfælde ikke udelukkes, at den også kan tage sigte på at omgå fusionsforordningen.

33. Denne situation er der taget højde for i forordningens artikel 5, stk. 2, andet afsnit: »Dog betragtes to eller flere transaktioner, som omhandlet i første afsnit, der finder sted mellem samme personer eller virksomheder inden for to år, som en enkelt fusion, der finder sted på tidspunktet for den seneste transaktion«.

34. I praksis betyder dette følgende: hvis selskab A køber et datterselskab af selskab B, der tegner sig for 50 % af B's samlede drift, og et år senere køber det andet datterselskab (B's resterende 50 %), vil de to transaktioner blive betragtet som en. Hvis man antager, at hvert af datterselskaberne kun har en EF-omsætning på 200 mio. ECU, skal den første transaktion ikke anmeldes, medmindre den opfylder betingelserne i artikel 1, stk. 3. Men da den anden finder sted inden for en toårsperiode, skal begge transaktioner anmeldes som én på det tidspunkt, hvor den anden finder sted.

35. Bestemmelsen har den betydning, at tidligere transaktioner (inden for to år) bliver anmeldelsespligtige sammen med den seneste transaktion, hvis de tilsammen opfylder tærsklerne.

3.4. Koncerners omsætning

36. Når en virksomhed, der deltager i en fusion, som omhandlet i forordningens artikel 1 (8), tilhører en koncern, skal hele koncernens omsætning tages i betragtning, når det skal afgøres, om omsætningskriterierne er opfyldt. Formålet er igen at få medregnet alle de økonomiske ressourcer, der indgår i transaktionen.

37. Forordningen definerer ikke begrebet koncern rent abstrakt, men fokuserer på, om selskaberne har ret til at lede virksomhedens forretninger, og dette anvendes som målestok for, hvilke af de selskaber, der har direkte eller indirekte forbindelser med en deltagende virksomhed, der skal anses for at tilhøre den pågældende koncern.

38. Forordningens artikel 5, stk. 4, har følgende ordlyd:

»Med forbehold af stk. 2 (delvis erhvervelse af virksomheder) beregnes omsætningen for en deltagende virksomhed, jf. artikel 1, stk. 2 og 3, som summen af omsætningen:

a) i den deltagende virksomhed

b) i virksomheder, hvori den deltagende virksomhed direkte eller indirekte

- besidder mere end halvdelen af kapitalen eller driftsformuen, eller

- kan udøve mere end halvdelen af stemmerettighederne, eller

- kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i tilsyns- eller administrationsorganet eller et andet repræsentativt organ i henhold til loven, eller

- har ret til at lede virksomhedens forretninger

c) i virksomheder, der direkte eller indirekte besidder de under litra b) nævnte rettigheder eller beføjelser i en deltagende virksomhed

d) i virksomheder, hvori en under litra c) omhandlet virksomhed direkte eller indirekte besidder de under litra b) nævnte rettigheder eller beføjelser

e) i virksomheder, hvori flere virksomheder, som er omhandlet under litra a) d), i fællesskab besidder de under litra b) nævnte rettigheder eller beføjelser.«Dette betyder, at omsætningen i den virksomhed, der er direkte involveret i transaktionen (litra a)), skal omfatte dens datterselskaber (litra b)), dens moderselskaber (litra c)), dens moderselskabers øvrige datterselskaber (litra d)) og enhver anden virksomhed, som to eller flere af de selskaber, der tilhører koncernen, kontrollerer i fællesskab (litra e)). Dette kan belyses ved følgende grafiske eksempel:

Den deltagende virksomhed og den koncern, den tilhører:

>REFERENCE TIL EN GRAFIK>

a: Den deltagende virksomhed

b: Dens datterselskaber og disses datterselskaber (b1 og b2)

c: Dens moderselskaber og disses moderselskaber (c1)

d: Andre datterselskaber, der tilhører den deltagende virksomheds moderselskaber

e: Selskaber, der kontrolleres af to (eller flere) af koncernens selskaber i fællesskab

NB: Disse bogstaver svarer til de relevante litraer i artikel 5, stk. 4.

Dette diagram giver anledning til følgende bemærkninger:

1. Så længe kriterierne i litra b) er opfyldt, vil det pågældende datterselskabs samlede omsætning blive taget i betragtning uden hensyn til det kontrollerende selskabs faktiske aktiepost. I eksemplet medtages hele omsætningen i den deltagende virksomheds (a) tre datterselskaber (benævnt b).

2. Når en eller flere af de virksomheder, som man har påvist tilhører koncernen, også kontrollerer andre, skal disse også medtages ved beregningen af omsætningen. I eksemplet har et af a's datterselskaber (b) selv datterselskaberne b1 og b2.

3. Når to eller flere selskaber i fællesskab kontrollerer den deltagende virksomhed (a) i den forstand, at de alle skal være enige, for at man kan administrere virksomhedens forretninger, bør omsætningen i dem alle medregnes (9). I eksemplet vil den deltagende virksomheds (a) to moderselskaber (c) samt disses moderselskaber (c1) blive medregnet. Selv om det ikke er udtrykkeligt nævnt i forordningen, at denne regel gælder i tilfælde, hvor den deltagende virksomhed i virkeligheden er et joint venture, fremgår dette indirekte af ordlyden af artikel 5, stk. 4, litra c), der benytter flertal, hvor der henvises til moderselskaberne. Kommissionen har konsekvent anvendt denne fortolkning.

4. Koncerninterne salg fradrages i koncernomsætningen.

39. Forordningen omhandler også den særlige situation, der opstår, når to eller flere virksomheder, som deltager i en transaktion, udøver fælles kontrol med en anden virksomhed. Efter artikel 5, stk. 5, litra a), skal der ikke under artikel 5, stk. 4, tages hensyn til den omsætning, der stammer fra salg af produkter eller præstation af tjenesteydelser mellem joint venture-selskabet og hver af de deltagende virksomheder eller enhver anden virksomhed, der er knyttet til en af dem. Formålet med denne regel er at undgå at medregne den samme omsætning to gange. Når joint venture-selskabets omsætning stammer fra aktiviteter med tredjemand, skal den efter artikel 5, stk. 5, litra b), fordeles ligeligt mellem de deltagende virksomheder på grund af den fælles kontrol (10).

40. I lighed med princippet i artikel 5, stk. 5, litra b), har det været Kommissionens praksis i tilfælde af joint ventures mellem de deltagende virksomheder og tredjemand at tilskrive hver af de deltagende virksomheder den omsætning, der fordeles ligeligt mellem alle de kontrollerende selskaber i forbindelse med det pågældende joint venture. I alle disse tilfælde skal der dog påvises fælles kontrol.

Praksis viser, at det er umuligt i indeværende meddelelse at dække alle tænkelige situationer, der kan opstå med hensyn til beregning af omsætning for joint venture-selskaber eller for fusioner, der involverer fælles kontrol. Når der opstår fortolkningsproblemer, vil princippet om at undgå at medregne omsætning to gange samt princippet om at måle de deltagende virksomheders økonomiske styrke så nøjagtigt som muligt altid blive bragt i anvendelse (11).

41. Det skal bemærkes, at artikel 5, stk. 4, kun omfatter koncerner, der allerede eksisterer på transaktionstidspunktet, dvs. den koncern, som de deltagende virksomheder i transaktionen hver især tilhører, og ikke de nye strukturer, der oprettes som følge af fusionen. Hvis f.eks. selskaberne A og B og deres respektive datterselskaber vil indgå en fusion, er det A og B og ikke det nye selskab, der skal betragtes som deltagende virksomheder, hvilket indebærer, at de to koncerners omsætning skal beregnes hver for sig.

42. Da det blot er formålet med denne bestemmelse at fastslå, hvilke virksomheder der tilhører de eksisterende koncerner af hensyn til omsætningsberegningen, er spørgsmålet om retten til at lede virksomhedens forretninger i artikel 5, stk. 4 (12), noget anderledes end de i artikel 3, stk. 3, omhandlede kriterier, der vedrører erhvervelse af kontrol gennem den pågældende transaktion. Medens det førstnævnte er enklere og lettere at bevise på grundlag af de faktiske forhold, er sidstnævnte mere krævende, for hvis der ikke er tale om nogen erhvervelse af kontrol, opstår der ingen fusion.

3.5. Omsætningen i statsejede koncerner

43. Artikel 5, stk. 4, vedrører metoden til afgrænsning af den økonomiske gruppe, en deltagende virksomhed tilhører, med henblik på beregningen af omsætningen, men i forbindelse med statsejede virksomheder bør denne artikel sammenholdes med den tolvte betragtning i forordning (EØF) nr. 4064/89. I denne betragtning er det anført, at der for at undgå forskelsbehandling mellem den offentlige og den private sektor skal tages hensyn til »de virksomheder, der tilsammen udgør en økonomisk enhed, og hvor beføjelsen til at træffe autonom afgørelse er uafhængig af forholdene omkring besiddelsen af deres kapital eller reglerne for det administrative tilsyn, der gælder for dem«. Det forhold, at to selskaber begge er statsejede, bør således ikke i sig selv automatisk føre til den konklusion, at de indgår i en koncern, for så vidt angår artikel 5. Det bør snarere undersøges, om der er grund til at tro, at de to selskaber udgør en uafhængig økonomisk enhed.

44. Når et statsejet selskab ikke indgår i et industrielt holdingselskab og ikke på nogen måde er samordnet med andre statskontrollerede holdingselskaber, behandles det således som en uafhængig koncern med hensyn til artikel 5, og omsætningen i andre selskaber, der ejes af den pågældende stat, medregnes ikke. Når en medlemsstats interesser er koncentreret i holdingselskaber eller administreres sammen, eller hvor det af andre årsager er klart, at statsejede selskaber indgår i »en økonomisk enhed med beføjelse til at træffe autonom afgørelse«, skal omsætningen i disse virksomheder dog, med henblik på artikel 5, betragtes som en del af den koncern, som den deltagende virksomhed tilhører.

II. GEOGRAFISK FORDELING AF OMSÆTNINGEN

1. Den generelle regel

45. Tærsklerne, bortset fra de i artikel 1, stk. 2, litra a), og artikel 1, stk. 3, litra a), omhandlede, afgrænser tilfælde, hvor omsætningen inden for EF er tilstrækkelig stor til, at sagen er af fællesskabsinteresse, og hvor der fortrinsvis er tale om grænseoverskridende aktiviteter. For at fastslå dette fordeles omsætningen geografisk. I henhold til artikel 5, stk. 1, andet afsnit, bestemmes det område, hvor omsætningen finder sted, af det sted, hvor kunden befinder sig på transaktionstidspunktet.

»I omsætningen henholdsvis på fællesskabsplan og i en medlemsstat medregnes provenuet fra salg af varer og præstering af tjenesteydelser til virksomheder eller forbrugere henholdsvis i Fællesskabet og i denne medlemsstat.«

46. Henvisningen til »salg af varer« og »præstering af tjenesteydelser« har ikke til formål at indføre en skelnen mellem varer og tjenesteydelser ved at fokusere på, hvor salget af varer finder sted, eller hvor en tjenesteydelse præsteres (hvilket kan være et andet sted end det, hvor tjenesteydelsen blev solgt). I begge tilfælde skal omsætningen anses for at finde sted der, hvor kunden befinder sig, fordi dette sted i de fleste tilfælde er det, hvor handelen blev indgået, hvor den pågældende leverandørs omsætning blev skabt, og hvor konkurrencen med andre leverandører udspillede sig (13). Artikel 5, stk. 1, andet afsnit, fokuserer ikke på det sted, hvor en vare eller tjenesteydelse benyttes. En bil kan meget vel køres tværs gennem Europa af køberen, men den blev kun købt ét sted, f.eks. Paris, Berlin eller Madrid. Dette gælder også i forbindelse med de tjenesteydelser, hvor det er muligt at adskille købet af en tjenesteydelse fra leveringen af den.

I tilfælde af pakkerejser finder konkurrencen om salget af rejser gennem rejsebureauer sted lokalt, som det er tilfældet med detailhandel, selv om serviceydelsen kan præsteres på en række fjerntliggende steder. Omsætningen finder dog sted lokalt og ikke på det eventuelle feriested.

47. Det samme gør sig gældende, når et multinationalt selskab har en indkøbsstrategi for EF-området og dækker hele sit behov for en vare eller tjenesteydelse ved køb et bestemt sted. At komponenterne senere anvendes i ti forskellige anlæg i flere EF-medlemsstater, ændrer ikke det forhold, at selskabets transaktion med et selskab uden for koncernen kun fandt sted i ét land. Den efterfølgende distribution til anlæg andre steder er et rent internt spørgsmål for det pågældende selskab.

48. Nogle sektorer giver dog anledning til ganske særlige problemer med hensyn til den geografiske fordeling af omsætningen (jf. afsnit III i denne meddelelse).

2. Omregning af omsætningen til ecu

49. Når omsætningstal omregnes til ecu, bør man være meget omhyggelig med den anvendte omregningskurs. Et selskabs årsomsætning bør omregnes til gennemsnitskursen for de pågældende tolv måneder. Dette gennemsnit kan fås ved henvendelse til Kommissionen. Den reviderede årsomsætning bør ikke opdeles i kvartalsvise, månedlige eller ugentlige tal, og derefter omregnes individuelt efter de tilsvarende kvartalsvise, månedlige eller ugentlige gennemsnitssatser til ecu-tal, og derpå lægges sammen, således at man opnår det samlede tal for det pågældende år.

50. Når et selskab har en afsætning i flere valutaer, er proceduren den samme. Den samlede omsætning, der angives i de reviderede konsoliderede regnskaber og i selskabets rapporteringsvaluta, omregnes til ecu efter gennemsnitskursen for de tolv måneder. Salg i lokal valuta bør ikke omregnes direkte til ecu, da disse tal ikke stammer fra selskabets reviderede konsoliderede regnskaber.

III. KREDITINSTITUTTER OG ANDRE FINANSIELLE VIRKSOMHEDER SAMT FORSIKRINGSSELSKABER

1. Definitioner

51. Det erkendes formelt i fusionsforordningen, at der ved bank- og forsikringsvirksomhed gør sig specielle forhold gældende, og forordningen indeholder derfor særlige bestemmelser om beregningen af omsætningen i disse sektorer (14). Selv om fusionsforordningen ikke indeholder en definition af udtrykkene »kreditinstitutter og andre finansielle virksomheder« som anført i artikel 5, stk. 3, litra a), har Kommissionen i praksis konsekvent anvendt definitionerne i første og andet bankdirektiv:

- Kreditinstitut: »et foretagende, hvis virksomhed består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales, samt i at yde lån for egen regning« (15).

- Finansieringsinstitut: »et foretagende, der ikke er et kreditinstitut, og hvis hovedvirksomhed består i at erhverve kapitalinteresser eller i at udøve en eller flere af aktiviteterne i punkt 2 til 12 på listen i bilaget« (16).

52. Af ovennævnte definition på »finansieringsinstitut« fremgår det klart, at såvel holdingselskaber som foretagender, der som hovedvirksomhed udøver en eller flere af de aktiviteter, der udtrykkeligt er nævnt i punkt 2 til 12 i ovennævnte bilag, skal betragtes som finansieringsinstitutter som omhandlet i fusionsforordningens artikel 5, stk. 3, litra a). Disse aktiviteter omfatter:

- udlånsvirksomhed (bl. a. forbrugerkreditter, realkreditlån, factoring osv.)

- finansiel leasing

- betalingsformidling

- udstedelse og administration af betalingsmidler (kreditkort, rejsechecks og bankveksler)

- sikkerhedsstillelse og garantier

- transaktioner for egen eller kunders regning vedrørende pengemarkedsinstrumenter, valutamarkedet, finansielle futures og options, valuta- og renteinstrumenter samt værdipapirer

- medvirken ved emission af værdipapirer og tjenesteydelser i forbindelse hermed

- rådgivning til virksomheder vedrørende kapitalstruktur, industristrategi og dermed beslægtede spørgsmål og rådgivning samt tjenesteydelser vedrørende sammenslutning og opkøb af virksomheder

- »money broking«

- porteføljeadministration og -rådgivning

- opbevaring og forvaltning af værdipapirer.

2. Beregning af omsætning

53. Metoderne til beregning af omsætning i kreditinstitutter og andre finansielle virksomheder samt i forsikringsselskaber er beskrevet i fusionsforordningens artikel 5, stk. 3. Formålet med dette afsnit er at besvare de yderligere spørgsmål vedrørende beregning af omsætning for ovennævnte typer virksomheder, der er blevet rejst i de første år, fusionsforordningen har været anvendt.

2.1. Kreditinstitutter og andre finansielle virksomheder (bortset fra finansielle holdingselskaber)

2.1.1. Generelt

54. Det volder normalt ingen særlige vanskeligheder at anvende bankindkomstkriteriet for at fastlægge kreditinstitutters og andre finansielle virksomheders omsætning på verdensplan. Der kan opstå vanskeligheder i bestemmelsen af omsætningen inden for EF og inden for de enkelte medlemsstater. Til dette formål er kriteriet filialens eller afdelingens hjemsted som angivet i fusionsforordningens artikel 5, stk. 3, litra a), nr. v), andet afsnit.

2.1.2. Leasingselskabers omsætning

55. Der skal skelnes skarpt mellem finansiel leasing og driftsleasing. Leasingperioden er længere ved finansiel leasing end ved driftsleasing, og ejendomsretten overdrages generelt til leasingtageren ved udløbet af leasingperioden gennem en forkøbsret i leasingkontrakten. Ved driftsleasing derimod overdrages ejendomsretten ikke til leasingtageren ved udløbet af leasingperioden, og omkostningerne ved vedligeholdelse, reparation og forsikring af det leasede udstyr er indbefattet i leasingbetalingen. Finansiel leasing fungerer derfor som et lån fra leasinggiveren til leasingtageren, som herved får mulighed for at købe et givet aktiv. Et selskab, der beskæftiger sig med finansiel leasing, er dermed en finansiel virksomhed i den i artikel 5, stk. 3, litra a), anvendte betydning, og dets omsætning skal derfor beregnes efter de særlige regler, der gælder for beregning af omsætningen i kreditinstitutter og andre finansielle virksomheder. Driftsleasing har ikke denne långivningsfunktion og anses således ikke for at blive udført af finansielle virksomheder, i hvert fald ikke som deres hovedvirksomhed, og i dette tilfælde finder de generelle regler for beregning af omsætning i artikel 5, stk. 1, derfor anvendelse (17).

2.2. Forsikringsselskaber

2.2.1. Tegnede bruttopræmier

56. Anvendelsen af begrebet tegnede bruttopræmier som målestok for forsikringsselskabers omsætning har rejst yderligere spørgsmål på trods af definitionen i fusionsforordningens artikel 5, stk. 3, litra b). Det vil derfor være hensigtsmæssigt at afklare dette problem:

- tegnede »bruttopræmier« er summen af de modtagne præmier (der kan omfatte modtagne genforsikringspræmier, hvis selskabet udøver genforsikringsvirksomhed). Udgående genforsikringspræmier, dvs. alle de beløb, som selskabet har betalt eller skylder for at opnå genforsikringsdækning, er i forvejen indbefattet i de tegnede bruttopræmier i fusionsforordningens forstand

- når ordet »præmier« benyttes (bruttopræmier, nettopræmier, udgående genforsikringspræmier osv.), vedrører disse præmier ikke blot nye forsikringsaftaler, der er indgået i det pågældende regnskabsår, men også alle præmier i forbindelse med aftaler, der er indgået i de foregående år, og som fortsat gælder i den pågældende periode.

2.2.2. Forsikringsselskabers investeringer

57. For at opbygge tilstrækkelige reserver til dækning af erstatningskrav, ligger forsikringsselskaber, der også betragtes som institutionelle investorer, normalt inde med enorme beholdninger af aktier, rentebærende værdipapirer, fast ejendom og andre aktiver, som giver en årlig indtægt, der ikke betragtes som deres omsætning.

58. Med hensyn til anvendelsen af fusionsforordningen bør der skelnes skarpt mellem rene finansielle investeringer, hvor forsikringsselskabet ikke er involveret i ledelsen af de virksomheder, hvori der investeres, og de investeringer, der medfører erhvervelse af en kontrollerende interesse i en given virksomhed og derved giver forsikringsselskabet mulighed for at få afgørende indflydelse på det pågældende datterselskabs eller tilknyttede selskabs forretningsmæssige adfærd. I så fald finder fusionsforordningens artikel 5, stk. 4, anvendelse, og datterselskabets eller det tilknyttede selskabs omsætning lægges til forsikringsselskabets omsætning ved beregningen af tærsklerne i fusionsforordningen (18).

2.3. Finansielle holdingselskaber (19)

59. Et finansielt holdingselskab er en finansiel virksomhed, og beregningen af dets omsætning skal derfor ske efter kriterierne i artikel 5, stk. 3, litra a), der gælder for beregning af omsætning i kreditinstitutter og andre finansielle virksomheder. Men da et finansielt holdingselskab har til hovedformål at erhverve og forvalte kapitalandele i andre virksomheder, gælder artikel 5, stk. 4, også (ligesom for forsikringsselskaber) for kapitalandele, der giver det finansielle holdingselskab mulighed for at udøve afgørende indflydelse på de pågældende virksomheders forretningsmæssige adfærd. Beregningen af omsætningen for et finansielt holdingselskab foretages derfor normalt i henhold til artikel 5, stk. 3, men det kan være nødvendigt at addere omsætningen for virksomheder, der falder ind under kategorierne angivet i artikel 5, stk. 4 (»artikel 5, stk. 4, -selskaber«).

I praksis beregnes først omsætningen for det finansielle holdingselskab (ikke konsolideret). Derefter adderes omsætningen for artikel 5, stk. 4, -selskaberne, og samtidig fratrækkes dividende og anden indkomst, der overføres fra disse selskaber til det finansielle holdingselskab. I det efterfølgende er der givet et eksempel på denne type beregning:

>TABELPOSITION>

60. I sådanne beregninger kan det være nødvendigt at tage hensyn til de forskellige regnskabsregler, navnlig reglerne for opstilling af konsoliderede regnskaber, der i en vis grad er harmoniseret, men ikke identiske, i EF. Dette gælder for alle typer virksomheder, der er omfattet af fusionsforordningen, men er specielt vigtigt i forbindelse med finansielle holdingselskaber (20), hvor det omhyggeligt må undersøges, hvor mange og hvor forskelligartede virksomheder, der kontrolleres, og hvor stor en kontrol holdingselskabet har over sine datterselskaber og andre associerede selskaber, i hvilke det har aktieposter.

61. Beregning af omsætning for finansielle holdingselskaber, som beskrevet ovenfor, kan være besværlig i praksis. Derfor er en stringent anvendelse af metoden kun nødvendig i tilfælde, hvor det ser ud til, at omsætningen i et finansielt holdingselskab ligger tæt op ad tærsklerne i fusionsforordningen; i andre tilfælde kan det være indlysende, at omsætningen ligger langt fra tærsklerne i fusionsforordningen, og de offentliggjorte regnskaber er derfor tilstrækkelige, når kompetencen skal fastlægges.

(1) EFT L 395 af 30.12.1989, s. 1; berigtiget i EFT L 257 af 21.9.1990, s.13.

(2) EFT L 180 af 9.7.1997, s. 1.

(3) EFT C 385 af 31.12.1994, s. 21.

(4) Se meddelelsen om fusionsbegrebet.

(5) Jf. sag IV/M.156, Cereol/Continentale Italiana af 27. november 1991. I denne sag medtog Kommissionen ikke fællesskabsstøtte ved beregningen af omsætningen, fordi støtten ikke skulle ydes til salget af varer, som en af de deltagende virksomheder fremstillede, men til producenterne af de råmaterialer (frø), som blev anvendt af denne virksomhed, der var specialiseret i frøknusning.

(6) Sag IV/M.126, Accor/Wagons-Lits af 28. april 1992.

(7) Jf. Retten i Første Instans' afgørelse af 24. marts 1994 i sag T-3/93, Air France mod Kommissionen, Sml. 1994, s. II-21.

(8) Jf. Kommissionens meddelelse om begrebet deltagende virksomheder.

(9) Jf. Kommissionens meddelelse om begrebet deltagende virksomheder (punkt 26 til 29).

(10) For eksempel opretter selskaberne A og B et joint venture C. De to moderselskaber udøver samtidig fælles kontrol med selskab D, selv om A har 60 % og B 40 % af kapitalen. Ved beregning af A's og B's omsætning på det tidspunkt, hvor de opretter det nye joint venture C, fordeles D's omsætning med tredjemand ligeligt mellem A og B.

(11) Jf. f.eks. sag IV/M.806, BA/TAT af 26. august 1996.

(12) Jf. f.eks. sag IV/M.126, Accor/Wagons-Lits af 28. april 1992 og sag IV/M.940, UBS/Mister Minit af 9. juli 1997.

(13) Når det sted, hvor kunden befandt sig, da han købte varen eller tjenesteydelsen, ikke er det samme som det sted, hvor faktureringen senere blev foretaget, tilskrives omsætningen det førstnævnte sted.

(14) Jf. fusionsforordningens artikel 5, stk. 3.

(15) Artikel 1 i Rådets første direktiv 77/780/EØF af 12. december 1977 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (EFT L 322 af 17.12.1977, s. 30).

(16) Artikel 1, stk. 6, i Rådets andet direktiv 89/646/EØF af 15. december 1989 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (EFT L 386 af 30.12.1989, s. 1).

(17) Jf. sag IV/M.234, GECC/Avis Lease af 15. juli 1992.

(18) Jf. Sag IV/M.018, AG/AMEV af 21. november 1990.

(19) Principperne i nærværende afsnit om finansielle holdingselskaber kan i en vis grad anvendes på fund management companies.

(20) Jf. f.eks. sag IV/M.166, Torras/Sarrió af 24. februar 1992, sag IV/M.213, Hong Kong and Shanghai Bank/Midland af 21. maj 1992, sag IV/M.192, Banesto/Totta af 14. april 1992.