KOMMISSIONENS AFGØRELSE (EU) 2019/421

af 20. juni 2018

om statsstøtte SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) iværksat af Luxembourg til fordel for Engie

(meddelt under nummer C(2018) 3839)

(Kun den franske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

EUROPA-KOMMISSIONEN HAR —

under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (herefter »traktaten«), særlig artikel 108, stk. 2, første afsnit,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),

efter at have opfordret de interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med de nævnte bestemmelser (1) og under henvisning til disse bemærkninger samt

ud fra følgende betragtninger:

1. SAGSFORLØB

(1) Ved brev af 23. marts 2015 sendte Kommissionen en anmodning til Storhertugdømmet Luxembourg (herefter »Luxembourg«) (2) om at fremsende oplysninger om landets praksis for forhåndstilsagn fra skattemyndighederne til Engie-koncernen (tidligere GDF Suez-koncernen) (3). Ved dette brev bad Kommissionen om at få fremsendt samtlige forhåndstilsagn, som Luxembourgs skattemyndigheder havde tildelt denne koncerns virksomheder fra 2004 og indtil brevdatoen, og som var adresseret til koncernen eller en hvilken som helst af koncernens enheder, der var aktiv i denne periode, eller som havde været aktiv i løbet af de foregående ti år, samt koncernens årsregnskaber og årsregnskaberne for hver af koncernens juridiske enheder for 2011, 2012 og 2013 og en kopi af deres selvangivelser.

(2) Den 25. juni 2015 besvarede Luxembourg denne anmodning ved at fremsende oplysninger om de forhåndstilsagn, som Luxembourgs skatteforvaltning havde udstedt til fordel for flere selskaber i Engie-koncernen med hjemsted i Luxembourg, herunder selskabet GDF Suez LNG Supply S.A. (herefter »LNG Supply«) (4) og selskabet GDF Suez Treasury Management S.à.r.l. (herefter »GSTM«) (5). Luxembourg fremsendte bl.a. to anmodninger om forhåndstilsagn og de tilhørende godkendelser, som vedrørte to næsten identiske koncerninterne transaktioner, som bestod i en overførsel af aktiver fra et antal selskaber i Engie-koncernen til henholdsvis LNG-Supply og GSTM. I begge tilfælde blev denne overførsel finansieret via et rentefrit, obligatorisk konvertibelt lån, benævnt »ZORA-lån« (6) (herefter henholdsvis »LNG-ZORA-lånet« og »GSTM-ZORA-lånet«, under ét »ZORA-lånene«) og via en forudbetalt terminskontrakt (henholdsvis »LNG-terminskontrakten« og »GSTM-terminskontrakten«, under ét »terminskontrakterne«).

(3) Ved brev af 1. april 2016 anførte Kommissionen, at den ikke på grundlag af de af Luxembourg fremsendte oplysninger kunne udelukke den mulighed, at de forhåndstilsagn, der var udstedt til fordel for disse selskaber i Engie-koncernen, indeholdt et element af statsstøtte, der var uforeneligt med det indre marked. Derfor anmodede den Luxembourg om at oplyse grundene til, at disse foranstaltninger ikke var selektive, eller hvordan de i modsat fald kunne begrundes i EU's statsstøtteregler, og om at fremsende yderligere oplysninger og klarlægninger.

(4) Ved brev af 3. maj 2016 mindede Kommissionen Luxembourg om at fremsende de i betragtning 3 angivne oplysninger.

(5) Den 23. maj 2016 fremsendte Luxembourg de oplysninger, som Kommissionen havde anmodet om i brev af 1. april 2016.

(6) Den 19. september 2016 besluttede Kommissionen at indlede en formel undersøgelsesprocedure i medfør af traktatens artikel 108, stk. 2, vedrørende Luxembourgs skattemæssige behandling af Engie ved hjælp af de udstedte forhåndstilsagn med den begrundelse, at den kunne udgøre statsstøtte efter traktatens artikel 107, stk. 1 (herefter »indledningsafgørelsen«) (7).

(7) Den 21. november 2016 fremsatte Luxembourg ved brev sine bemærkninger til indledningsafgørelsen samt de ønskede oplysninger.

(8) Den 3. februar 2017 blev indledningsafgørelsen offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (8). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at indsende deres bemærkninger til den omhandlede foranstaltning.

(9) Den 27. februar 2017 modtog Kommissionen Engies bemærkninger til indledningsafgørelsen. Den videresendte disse bemærkninger ved brev af 10. marts 2017 til de luxembourgske myndigheder med anmodning om eventuelle kommentarer.

(10) Efter en gennemgang af de bemærkninger, som de luxembourgske myndigheder og Engie havde fremsendt, anmodede Kommissionen ved brev af 22. marts 2017 Luxembourg om yderligere oplysninger.

(11) Den 10. april 2017 anførte Luxembourg ved brev, at de af Engie fremsendte bemærkninger stemte overens med Luxembourgs egne.

(12) Den 12. maj 2017 fremlagde Luxembourg de oplysninger, der blev anmodet om den 22. marts 2017.

(13) Den 1. juni 2017 afholdt Kommissionens tjenestegrene et møde med de luxembourgske myndigheder og Engie. Indholdet af dette møde blev nedfældet i et referat, som både Kommissionen og Luxembourg godkendte. Efter dette møde fremsendte Luxembourg yderligere oplysninger den 16. juni 2017.

(14) Ved brev af 11. december 2017 som opfølgning på de bemærkninger, som de luxembourgske myndigheder og Engie havde fremsat på mødet den 1. juni 2017, ønskede Kommissionen at få klarlagt visse elementer i undersøgelsen (herefter »brev af 11. december 2017«) og anmodede om yderligere oplysninger. Kommissionen opfordrede Luxembourg til at fremsende en kopi af dette brev til Engie.

(15) Den 31. januar 2018 fremsendte de luxembourgske myndigheder og Engie deres bemærkninger som svar på brevet af 11. december 2017. Samme dag fremsendte Luxembourg også de oplysninger, der blev anmodet om ved brev af 11. december 2017.

2. BAGGRUND

2.1. ENGIE-KONCERNEN

(16) Engie-koncernen består af selskabet Engie S.A. med hjemsted i Frankrig og samtlige de selskaber, som direkte eller indirekte kontrolleres af Engie S.A. (under ét betegnet »Engie«). Engie er resultatet af fusionen i 2008 mellem de franske koncerner GDF og Suez (tidligere Lyonnaise des Eaux) (9). Engies hovedsæde ligger i Frankrig. Engie S.A. er noteret på børsen i Paris, Bruxelles og Luxembourg (10).

(17) Engie driver virksomhed i tre store sektorer, nemlig elproduktion, produktion af naturgas og flydende naturgas samt energieffektiviseringstjenester. Engies primære virksomhed består i produktion og levering af el (11) og energihandel, prospektering-produktion, forsyning, transport og distribution af naturgas, levering af energieffektiviseringstjenester samt energiinfrastruktur.

(18) Engie beskæftiger 153 090 mennesker i 70 lande over hele verden (12). I 2016 var virksomhedens omsætning 66,6 mia. EUR (13). Af koncernens samlede omsætning blev 52,2 mia. EUR realiseret i Europa (14). I 2016 blev 67,3 % af resultatet før renter, skat og afskrivninger (EBITDA) genereret i Europa (15).

(19) I Luxembourg er Engie til stede i form af diverse juridiske enheder, hvoraf visse er berørt af de transaktioner, som de omhandlede forhåndstilsagn vedrører. Compagnie Européenne de Financement C.E.F. S.A. (herefter »CEF«) (16) er et datterselskab af Engie stiftet i Luxembourg i 1933. Dette selskabs formål er at erhverve kapitalandele i Luxembourg og i udenlandske enheder og at forvalte, udnytte og kontrollere disse andele (17). Det skal primært levere garantier og yde koncerninterne lån til koncernens datterselskaber. CEF's indtægter stammer fra renter og gebyrer, som selskabet opkræver for at stille disse lån og garantier til rådighed (18).

(20) GSTM er et luxembourgsk selskab, som ejes 100 % af CEF. Det driver virksomhed fra Luxembourg inden for likviditetsstyring og finansiering for Engie. Ifølge anmodningen om et forhåndstilsagn fra skattemyndighederne af 15. juni 2012»yder GSTM generelt lån i forskellige valutaer (generelt EUR og USD) til tilknyttede selskaber og driver cashpoolingvirksomhed […]. GSTM's cashpoolingforretning udgør mellem [2-7] og [7-12] mia. EUR« (19).

(21) GDF Suez LNG Holding S.à.r.l. (herefter »LNG Holding«) (20) er et datterselskab af Engie stiftet i Luxembourg i 2009. Dette selskabs formål er at erhverve kapitalandele i Luxembourg og i udenlandske enheder og at forvalte disse andele (21). LNG Holding ejes 100 % af CEF.

(22) LNG Supply ejes 100 % af LNG Holding. Det driver virksomhed inden for køb og salg af og trading med flydende naturgas (herefter »LNG«), gas og heraf afledte produkter samt transport af flydende naturgas og har indgået et stort antal kontrakter med internationale energiselskaber (22). I 2018 bekendtgjorde Engie sin plan om at sælge visse dele af sin LNG-forretning, herunder LNG Supply, til Total S.A. (23).

2.2. DE OMHANDLEDE FORHÅNDSTILSAGN

2.2.1. INDLEDNING

(23) Denne afgørelse vedrører to rækker forhåndstilsagn fra den luxembourgske skatteforvaltning til fordel for Engie-koncernen (herefter »de omhandlede forhåndstilsagn«). De omhandlede forhåndstilsagn vedrører to analoge koncerninterne transaktioner iværksat af Engie mellem forskellige af koncernens selskaber. I begge tilfælde overfører Engie et sæt aktiver, der udgør en fuldt funktionsdygtig forretning, til et datterselskab i Luxembourg, som herefter driver denne forretning.

(24) Den pris, som datterselskabet betaler, finansieres via et 15-årigt, rentefrit, obligatorisk konvertibelt lån (ZORA), som ydes af et mæglerselskab i koncernen med hjemsted i Luxembourg. ZORA-lånet forrentes ikke periodevis, men indfries af datterselskabet, ved at lånet konverteres til aktier, som kreditor får, for et beløb, der udgør det nominelle ZORA-beløb forhøjet med en »præmie« bestående af hele det overskud, som datterselskabet har genereret i ZORA-lånets løbetid, fratrukket en begrænset margen (24), som er aftalt med de luxembourgske skattemyndigheder (denne »præmie« kaldes i de omhandlede forhåndstilsagn og selskabernes selvangivelser »ZORA-tilvækst«) (25).

(25) Mæglerselskabet finansierer samtidig dette lån ved hjælp af en forudbetalt terminskontrakt (herefter »terminskontrakten«) indgået med et holdingselskab, der også har hjemsted i Luxembourg, og som er eneaktionær i både datterselskabet og mæglerselskabet. Ifølge terminskontraktens bestemmelser betaler holdingselskabet mæglerselskabet et beløb svarende til det nominelle ZORA-beløb til gengæld for erhvervelsen af rettighederne til de aktier, som datterselskabet udsteder ved konverteringen af ZORA-lånet. Hvis datterselskabet skaber et overskud i ZORA-lånets løbetid, får holdingselskabet dermed ved ZORA-konverteringen aktier, som indeholder værdien af ZORA-tilvæksten. Således yder holdingselskabet datterselskabet den finansiering, der er nødvendig for at erhverve aktiverne, ved hjælp af terminskontrakten og ZORA-lånet.

(26) De omhandlede forhåndstilsagn bekræfter følgende skattemæssige behandling af de berørte selskaber: Datterselskabet foretager hvert år henlæggelser til den ZORA-tilvækst, der skal indregnes ved konverteringen af ZORA-lånet. Derfor bliver datterselskabet kun beskattet af den begrænsede margen, der er aftalt med skattemyndighederne. Når holdingselskabet realiserer ZORA-tilvæksten (26), er dette overskud fritaget for skat i medfør af beskatningsordningen for moder- og datterselskaber i Luxembourg, som muliggør skattefritagelse på visse betingelser for de indtægter, der skabes af de kapitalandele, som ejes i andre selskabers selskabskapital. Mæglerselskabet bliver heller ikke beskattet, idet overskuddet ved konverteringen af ZORA-lånet (ZORA-tilvæksten) modsvares af et tab på samme beløb på terminskontrakten (27). Slutresultatet er, at ZORA-tilvæksten fradrages hos datterselskabet, og at det tilsvarende beløb heller ikke beskattes hos holdingselskabet, idet det anses som skattefritaget indkomst. Derfor undgår ZORA-tilvæksten, som praktisk taget udgør det fulde overskud, som datterselskabet har genereret i ZORA-lånets løbetid, at blive beskattet i Luxembourg (28).

(27) Den konstruktion, der er beskrevet i betragtning 23-26, illustreres i figur 1. Figur 1 Illustration af konstruktionerne, der fremgår af de omhandlede forhåndstilsagn Actions (dont accrétions sur ZORA) Actions (dont accrétions sur ZORA) Bénéfices ZORA Contrat à terme Actifs Société intermédiaire Filiale Société holding

2.2.2. PRÆSENTATION AF DE OMHANDLEDE FORHÅNDSTILSAGN

(28) Denne skattemæssige behandling er blevet godkendt i to sæt forhåndstilsagn om to forskellige konstruktioner hos Engie.

(29) Det første sæt forhåndstilsagn vedrører overførslen af forretningsaktiviteterne køb og salg af og trading med LNG og afledte produkter (herefter »LNG-forretningen«) (29) fra det luxembourgske selskab Suez LNG Trading S.A. (herefter »LNG Trading«) til LNG Supply. Sættet består af fem forhåndstilsagn udstedt af den luxembourgske skatteforvaltning som svar på de anmodninger om forhåndstilsagn, som Engies skatterådgiver (herefter »skatterådgiveren«) fremsatte på vegne af forskellige af Engies selskaber (under ét »LNG-forhåndstilsagnene«). 1) Det første forhåndstilsagn fra skattemyndighederne blev udstedt den 9. september 2008 (herefter »LNG-forhåndstilsagnet fra 2008«). Det imødekom en anmodning om forhåndstilsagn fremsat samme dag (herefter »anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008«) om den skattemæssige behandling af de kontrakter, der blev anvendt til at finansiere overførslen af LNG-forretningen til LNG Supply (LNG-ZORA-lånet og LNG-terminskontrakten). LNG-forhåndstilsagnet fra 2008 er siden blevet delvist ændret og/eller suppleret ved andre forhåndstilsagn udstedt af den luxembourgske skatteforvaltning. 2) En anmodning om forhåndstilsagn af 30. september 2008 vedrørende overførslen af den faktiske drift af LNG Trading til Nederlandene. Denne anmodning om forhåndstilsagn blev imødekommet af den luxembourgske skatteforvaltning samme dag. 3) En anmodning om forhåndstilsagn af 3. marts 2009 (herefter »anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2009«), der delvist ændrede den konstruktion, der fremgik af anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008. Denne anmodning om forhåndstilsagn blev imødekommet af den luxembourgske skatteforvaltning samme dag. 4) En anmodning om forhåndstilsagn af 9. marts 2012 (herefter »anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2012«), som klarlægger visse regnskabsmæssige termer, der bruges i beregningen af den margen, som LNG Supply beskattes af. Denne anmodning om forhåndstilsagn blev imødekommet af den luxembourgske skatteforvaltning samme dag. 5) Endelig en anmodning om forhåndstilsagn af 20. september 2013 med henblik på klarlægning af den skattemæssige behandling af en delvis konvertering af LNG-ZORA-lån (herefter »anmodningen om LNG-forhåndstilsagn vedrørende konvertering«). Denne anmodning om forhåndstilsagn blev imødekommet af den luxembourgske skatteforvaltning ved et brev af 13. marts 2014 (herefter LNG-forhåndstilsagnet vedrørende konverteringen«).

(30) Det andet sæt forhåndstilsagn vedrører overførslen af forretningsaktiviteterne likviditetsstyring og finansiering (herefter »finansierings- og likviditetsstyringsforretningen«) (30) fra CEF til GSTM. Sættet består af to forhåndstilsagn udstedt af den luxembourgske skatteforvaltning som svar på de anmodninger om forhåndstilsagn, som skatterådgiveren fremsatte på vegne af forskellige af Engies selskaber (under ét »GSTM-forhåndstilsagnene«). 1) Det første forhåndstilsagn blev udstedt af den luxembourgske skatteforvaltning den 9. februar 2010 (herefter »GSTM-forhåndstilsagnet fra 2010«). Det imødekom en anmodning om forhåndstilsagn fremsat samme dag (herefter »anmodningen om GSTM-forhåndstilsagn fra 2010«) om den skattemæssige behandling af de kontrakter, der blev anvendt til at finansiere overførslen af finansierings- og likviditetsstyringsforretningen fra CEF til GSTM (GSTM-ZORA-lånet og GSTM-terminskontrakten). 2) GSTM-forhåndstilsagnet fra 2010 blev suppleret med en anmodning om forhåndstilsagn af 15. juni 2012 vedrørende bl.a. en potentiel forhøjelse af beløbet for GSTM-ZORA-lånet (herefter »anmodning om GSTM-forhåndstilsagn fra 2012«). Denne anmodning om forhåndstilsagn blev imødekommet af den luxembourgske skatteforvaltning samme dag (herefter »GSTM-forhåndstilsagnet fra 2012«).

(31) Holdingselskaberne i hver af de konstruktioner, som fremgik af LNG-forhåndstilsagnene og GSTM-forhåndstilsagnene, er henholdsvis LNG Holding og CEF (under ét »holdingselskaberne«). De mæglerselskaber, som ydede ZORA-lånene, er henholdsvis GDF Suez LNG (Luxembourg) S.à.r.l. (herefter »LNG Luxembourg«) og Electrabel Invest Luxembourg SA (herefter »EIL«, sammen med LNG Luxembourg under ét »kreditorerne«). Endelig er de datterselskaber, som erhvervede og drev LNG-forretningen og finansierings- og likviditetsstyringsforretningen, henholdsvis LNG Supply og GSTM (under ét »datterselskaberne«).

2.2.3. DETALJERET BESKRIVELSE AF LNG-FORHÅNDSTILSAGNENE

2.2.3.1. De transaktioner, der er beskrevet i LNG-forhåndstilsagnene

(32) Ifølge anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008 ville LNG Trading optage to nye luxembourgske skattepligtige selskaber: LNG Luxembourg og LNG Supply. Anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008 præciserede, at LNG-forretningen skulle sælges til LNG Luxembourg, som igen skulle sælge den til LNG Supply (31). Imidlertid blev der herefter foretaget ændringer i denne konstruktion: Først erhvervede CEF ifølge anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2009 aktierne i LNG Trading før optagelsen af LNG Luxembourg, LNG Supply og LNG Holding. Herefter overtog LNG Holding LNG Tradings plads (32) i konstruktionen (33).

(33) Konstruktionen fungerer som følger: 1) LNG Supply erhverver LNG Tradings forretningsaktiviteter (LNG-forretningen) for en sum af anslået ca. 750 mio. USD. 2) LNG Supply finansierer købesummen ved hjælp af et 15-årigt, rentefrit, obligatorisk konvertibelt lån i USD (LNG-ZORA-lånet), som ydes af LNG Luxembourg. Ved konverteringen heraf (34) udsteder LNG Supply aktier (herefter »LNG Supply-aktier«), som omfatter det nominelle ZORA-beløb forhøjet eller nedsat med ZORA-tilvæksten. 3) LNG Luxembourg finansierer på sin side investeringen i LNG-ZORA-lånet via LNG-terminskontrakten, der er indgået med LNG Holding. I henhold til denne kontrakt forpligter LNG Luxembourg sig til at overdrage LNG Supply-aktierne til LNG Holding. Kursen på LNG Supply-aktierne svarer til det nominelle LNG-ZORA-beløb (35).

2.2.3.2. De kontrakter, som parterne har indgået med hinanden

(34) Luxembourg har fremsendt kopi af de kontrakter, som gør rede for, hvordan Engie har gennemført de transaktioner, som er beskrevet i LNG-forhåndstilsagnene: 1) En kontrakt om overførsel af aktivitet indgået mellem LNG Trading og LNG Supply den 30. oktober 2009 (herefter »kontrakten om LNG-overførslen«) (36), ifølge hvilken førstnævnte forpligter sig til at overføre LNG-forretningen til sidstnævnte for en sum af 657 mio. USD (37) til gengæld for to egenveksler udstedt af LNG Supply (som låntager) til LNG Trading (som långiver) på henholdsvis 11 000 000 USD og 646 000 000 USD (38). 2) En kontrakt om et obligatorisk konvertibelt lån indgået mellem LNG Luxembourg og LNG Supply den 30. oktober 2009 (herefter »LNG-ZORA-låneaftalen«) (39). I henhold til denne kontrakt yder LNG Luxembourg LNG Supply (40) et lån, der skal indfries ved udstedelse af LNG Supply-aktier (41). Lånets løbetid er maksimalt 15 år. Det udløber derfor den 30. oktober 2024 (42). Ved udgangen af denne periode bliver det konverteret til aktier, medmindre dette allerede er sket forinden på foranledning af den ene af parterne med den andens skriftlige samtykke (43). »Emissionskursen« på lånet er 646 mio. USD (44). Konverteringskursen vil svare til »emissionskursen« forhøjet med den på konverteringsdatoen kumulerede ZORA-tilvækst (45). Som forklaret i punkt 2.2.3.6. blev LNG-ZORA-lånet delvist konverteret i 2014. 3) En forudbetalt terminskontrakt om køb af aktier indgået mellem LNG Holding og LNG Luxembourg samme dag (46). I henhold til denne kontrakt erhverver LNG Holding alle LNG Luxembourgs rettigheder til LNG Supply-aktierne for en sum af 646 mio. USD (47), dvs. det samme beløb som »emissionskursen« på LNG-ZORA-lånet. LNG Supply-aktierne overdrages til LNG Holding på emissionsdatoen (48).

2.2.3.3. Den skattemæssige behandling af LNG Supply

(35) Ifølge anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008 som godkendt af den luxembourgske skatteforvaltning vil LNG Supplys årlige overskud svare til en margen, der er aftalt med den luxembourgske skatteforvaltning (herefter »LNG-margenen«). Derfor vil LNG Supply alene blive beskattet af denne margen. Forskellen mellem det overskud, som LNG Supply reelt realiserer hvert år, og LNG-margenen (ZORA-tilvæksten) betragtes som en fradragsberettiget omkostning ved LNG-ZORA-lånet (49).

(36) LNG-margenen fastsættes i anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008 til et beløb svarende til »en samlet nettomargen på [1/(50-100) %] af værdien af bruttoaktiverne som angivet i balancen for [LNG Supply], idet denne margen dog ikke er lavere end [0,0-0,50] % af selskabets årlige bruttoomsætning« (50). I anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008 anføres det, at »[LNG]-margenen vil blive betragtet som fastsat efter armslængdeprincippet«, idet LNG Supply »hverken bærer kursrisikoen eller risikoen for uerholdelig gæld i forbindelse med sin forretning« (51). I anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008 forklares det ligeledes, at »bruttoindtjeningen hos [LNG Supply] […] fratrukket alle afholdte driftsudgifter og omkostningerne ved ZORA-lånet, omtrentligt svarer til [LNG]-margenen« (52).

(37) Med andre ord begrænser LNG Supplys årlige skattepligtige indkomst før konverteringen af ZORA-lånet sig til LNG-margenen. Konverteringen er ikke relevant for LNG Supplys årlige skattepligtige indkomst, idet beløbet for ZORA-tilvæksten hvert år indtil konverteringen fradrages af LNG Supply.

2.2.3.4. Den skattemæssige behandling af LNG Luxembourg

(38) Anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008 som godkendt af den luxembourgske skatteforvaltning gør det muligt for LNG Luxembourg i LNG-ZORA-lånets løbetid enten at bevare værdien af ZORA-lånet i sine regnskaber til lånets regnskabsmæssige værdi (53) eller i modsat fald forhøje (eller nedsætte) værdien regnet fra kursen ved erhvervelsen til kursen ved en førtidig indfrielse (54). Derfor kan LNG Luxembourg i LNG-ZORA-lånets løbetid vælge, at det hverken regnskabsfører skattepligtig indkomst eller fradragsberettigede omkostninger i forbindelse med ZORA-lånet. Som det vil blive forklaret i betragtning 52 nedenfor, har LNG Luxembourg valgt at bevare ZORA-lånet til dets regnskabsmæssige værdi i regnskaberne.

(39) Ved konverteringen får LNG Luxembourg LNG Supply-aktierne, hvis værdi indeholder ZORA-lånets emissionskurs plus den på konverteringsdatoen kumulerede ZORA-tilvækst. Ifølge anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008 reguleres konverteringen af undtagelsesordningen i artikel 22a i Luxembourgs indkomstskattelov (loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu, herefter »LIR«), medmindre LNG Supply vælger ikke at anvende den (55). Ifølge denne bestemmelse giver konverteringen af lånet til aktier ikke anledning til en skattepligtig værditilvækst (56). Derfor bliver ZORA-tilvæksten, som LNG Luxembourg modtager ved konverteringen, ikke beskattet ved konverteringen (57).

2.2.3.5. Den skattemæssige behandling af LNG Holding

(40) Ifølge anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008 som godkendt af den luxembourgske skatteforvaltning vil LNG Holding bogføre betalingen for terminskontrakten under »finansielle aktiver« (58). I anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008 forklares det, at disse aktiver »nu og fremover vil blive værdisat til kostprisen« (59). Derfor vil LNG Holding hverken regnskabsføre skattepligtig indkomst eller fradragsberettigede omkostninger før konverteringen af ZORA-lånet og LNG Luxembourgs overførsel af de nyudstedte LNG Supply-aktier.

(41) I anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008 beder man ligeledes om bekræftelse på, at »den kapitalandel, der er erhvervet af [LNG Holding] ved hjælp af [LNG-]terminskontrakten, i forbindelse med artikel 166 LIR […] bliver behandlet som sådan, så snart [LNG-]terminskontrakten er indgået« (60), og at »enhver indtægt (udbytte og værditilvækst), der genereres af og kommer fra luxembourgske selskaber, fritages for skat på grundlag af artikel 166 LIR« (61). Som forklaret i afsnit 2.3.2 er artikel 166 LIR den bestemmelse i indkomstskatteloven, som regulerer skattefritagelsen af indtægter fra kapitalandele i Luxembourg. Ifølge denne skattefritagelsesordning for indtægter fra kapitalandele er indtægt fra kapitalandele i andre enheder, såsom aktier, fritaget, når visse betingelser er opfyldt.

(42) De skattepligtige indtægter, der knytter sig til ejerskabet af LNG Supply-aktier udstedt i forbindelse med konverteringen af LNG-ZORA-lånet, bliver således fritaget for beskatning hos LNG Holding, så snart betingelserne i artikel 166 LIR er opfyldt.

2.2.3.6. LNG-forhåndstilsagnet vedrørende konverteringen

(43) Ifølge anmodningen om LNG-forhåndstilsagn vedrørende konverteringen som godkendt af den luxembourgske skatteforvaltning iværksætter Engie den første, delvise konvertering af LNG-ZORA-lånet til aktier for et beløb, der på denne dato anslås til [300-400] mio. USD. På dagen for konverteringen træffes der beslutning om at nedskrive LNG Supplys nominelle kapital med et beløb svarende til konverteringsbeløbet. Ifølge anmodningen om forhåndstilsagn »har den delvise konvertering af ZORA-lånet ingen skattemæssige konsekvenser for [LNG Luxembourg]« (62). »På grund af nedskrivningen af [LNG Supply]'s kapital bogfører [LNG Holding] et overskud svarende til forskellen mellem de konverterede aktiers nominelle værdi og konverteringskursen. Dette overskud vil fremgå af regnskaberne hos [LNG Holding] og er omfattet af skattefritagelsen af indtægter fra kapitalandele« (63). Det overskud, som LNG Holding opnår ved annulleringen af aktierne på grund af kapitalnedskrivningen, bliver fritaget for skat. Dette overskud svarer til ZORA-tilvæksten, der er integreret i de LNG Supply-aktier, som LNG Holding fik ved konverteringen.

2.2.3.7. Gennemførelsen af LNG-forhåndstilsagnene

(44) De selvangivelser, som Luxembourg har fremsendt, afspejler den skattemæssige behandling af de selskaber, som er berørt af de transaktioner, som er beskrevet i LNG-forhåndstilsagnene.

2.2.3.7.1. LNG Supply

(45) Ifølge LNG Supplys regnskaber for 2010 blev »en aftale om et obligatorisk konvertibelt lån mellem LNG Luxembourg og LNG Supply« indgået i 2009 for et beløb af 646 mio. USD og med en løbetid på 15 år fra den 30. oktober 2009 (64).

(46) LNG-ZORA-lånet er fra 2009 til 2013 opført på balancens passivside og angivet i LNG Supplys selvangivelse med et beløb svarende til det nominelle ZORA-beløb (646 mio. USD) (65). I 2014 blev beløbet nedsat med 193,8 mio. USD til [300-600] mio. USD efter den delvise konvertering, der blev gennemført i årets løb (66).

(47) For hvert år opføres et beløb svarende til den årlige ZORA-tilvækst på passivsiden af LNG Supplys balance (67) som LNG Supplys finansielle gæld (68), der udgør en modpostering til den tilsvarende udgift i resultatopgørelsen. Derfor er dette beløb således blevet fratrukket LNG Supplys skattepligtige indtægter. Den kumulerede ZORA-tilvækst angivet i LNG Supplys selvangivelser vises i tabel 1. Nedsættelsen af den kumulerede ZORA-tilvækst med 193,8 mio. USD i 2014 skyldes indflydelsen fra den delvise konvertering af LNG-ZORA-lånet, som i øvrigt delvist blev kompenseret med yderligere ZORA-tilvækst for året (69). Tabel 1 Kumuleret ZORA-tilvækst angivet i LNG Supplys selvangivelser 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Kumuleret ZORA-tilvækst (i mio. USD) 10,9 46,8 165,6 [350-400] [650-700] [450-550] 0 0

(48) LNG Supply beskattes af LNG-margenen. Som vist i figur 2 for 2011 (70) er LNG-margenen fastsat til [1/(50-100) %] af det samlede gennemsnit af selskabets aktiver med mindst [0,0-0,50] % af den årlige bruttoomsætning i overensstemmelse med LNG-forhåndstilsagnet fra 2008. Den gennemsnitlige værdi af de aktiver, der finansierer ZORA-lånet, beløb sig i 2011 til 752 703 699 USD. Margenen på [1/(50-100) %] beløb sig således til [100 000-150 000] USD. Den registrerede omsætning var på 1 573 579 569 USD. Margenen på [0,0-0,50] % af dette beløb androg således [3 500 000-4 000 000] USD. Sidstnævnte beløb er derfor blevet betragtet som LNG Supplys skattepligtige indkomst for 2011 (71). LNG Supply har således betalt [500 000-1 500 000] EUR (72) i selskabsskat for regnskabsåret 2011. Figur 2 Beregning af LNG Supplys skattepligtige indkomst som angivet i bilag 3 til selvangivelsen for 2011 ZORA-tilvækst ZORA-tilvækstens beløb som angivet i årsregnskabet er ikke i overensstemmelse med de forhåndstilsagen, der er givet af skattemyndighederne den 9. september 2008 og marts 2012. Derfor er der opstillet et skattemæssigt regnskab for at tage det korrekte beløb i betragtning. Ifølge dette forhåndstilsagen er selskabet nemlig ikke skattepligtigt af margenen (se nedenfor). Beregning af margenen Nettomargen [1/(50-100) %] af bruttoaktivernes værdi (dvs. den gennemsnitlige værdi af de aktiver, der finansierer ZORA-lånet) med et minimim på [0,05-0,5%] af bruttoomsætningen ved de aktiver, der blev overført til selskabet (dvs. selskabets samlede indkomst) Minimimsmargen Samlet sum Procent Dato, start Dato, slut Minimumsmargen (USD) 1 573 579 569 [0,0-0,5 %] 1/1/11 31/12/11 [3 500 000 -4 000 000 ] Nettomargen på [1/(50-100)%] af den gennemsnitlige værdi af de aktiver, der finansierer ZORA-lånet. Dato ZORA-lån 1/1/11 692 817 329 (Se selvangivelse 2010) 31/12/2011 812 590 069 I alt 1 505 407 398 Gennemsnit 752 703 699

ZORA-lån Procent Dato, start Dato, slut Margen (USD) 752 703 699 [1/(50-100) %] 1/1/11 31/12/11 [100 000 -150 000 ]

(49) Ifølge LNG Supplys regnskaber for 2014 blev den delvise konvertering af LNG-ZORA-lånet fordelt »på en del af det nominelle beløb og en tilvækstdel« (73). Derfor blev både det nominelle ZORA-beløb og den kumulerede ZORA-tilvækst nedsat i 2014 med 193,8 mio. USD (74). I september 2014 forhøjede LNG Supply sin kapital med 699,9 mio. USD (75) for delvist at indfri LNG-ZORA-lånet. LNG Supply-aktierne blev udstedt til den nominelle værdi og derefter annulleret ved en nedskrivning af kapitalen svarende til aktiernes pålydende (76). Denne konvertering fik ikke skattemæssige konsekvenser for LNG Supply.

(50) I 2015, mens LNG Supply befandt sig i en situation med underskud, blev ZORA-tilvæksten negativ med [650-850] mio. USD, hvilket i første omgang medførte en nedsættelse af den resterende kumulerede ZORA-tilvækst (med [450-550] USD) til 0 USD og i næste omgang af den nominelle værdi af LNG-ZORA-porteføljen til [200-250] mio. USD (77).

(51) I 2016 var ZORA-tilvæksten igen negativ med [100-200] mio. USD, hvilket nedbragte værdien af LNG-ZORA-porteføljen yderligere til [100-200] mio. USD (78).

2.2.3.7.2. LNG Luxembourg

(52) Ifølge LNG Luxembourgs selvangivelser blev værdien af LNG-ZORA-lånet fastholdt til det nominelle beløb (646 mio. USD) indtil den delvise konvertering i 2014 (79) i overensstemmelse med LNG-forhåndstilsagnet fra 2008 (80). LNG-terminskontrakten fremgår ligeledes af LNG Luxembourgs selvangivelse i form af en post på passivsiden med samme beløb (81).

(53) Som følge af den delvise konvertering faldt værdien af LNG-ZORA-lånet (aktiv) og LNG-terminskontrakten (passiv) i 2014 med 193,8 mio. USD til [300-600] mio USD uden indvirkning på resultatopgørelsen (82). LNG Luxembourg valgte ikke at anvende artikel 22a LIR.

(54) Som forklaret i betragtning 50 faldt værdien af LNG-ZORA-lånet i 2015 til [300-600] mio. USD på grund af den negative ZORA-tilvækst. LNG Luxembourg nedsatte derfor værdien af LNG-ZORA-lånet med dette beløb og nedskrev samtidig værdien af LNG-terminskontrakten med det samme beløb (83).

(55) I 2016 blev der foretaget lignende korrektioner af LNG-ZORA-lånet og LNG-terminskontrakten, hvorved deres værdi faldt til [100-200] mio. USD (84).

2.2.3.7.3. LNG Holding

(56) ZORA-lånet bogføres i LNG Holdings regnskaber som et finansielt aktiv (85). Fra 2012 forekommer der også en kapitalandel i LNG Supply til et beløb svarende til det nominelle LNG-ZORA-beløb i LNG Holdings selvangivelse i kategorien kapitalandele, der er berettiget til skattefritagelse af indtægterne herfra i medfør af artikel 166 LIR (86).

(57) Ifølge LNG Holdings selvangivelse og regnskaber for 2014 skabte annulleringen af LNG Supply-aktierne, som selskabet modtog som følge af den delvise konvertering af LNG-ZORA-lånet i 2014, en værditilvækst på 506,2 mio. USD (87), som helt undgik beskatning i henhold til skattefritagelsesordningen for indtægter fra kapitalandele (artikel 166 LIR).

(58) I 2015 og 2016 bogførte LNG Holding en korrektion for et værditab på LNG-terminskontrakten, som afspejlede faldet i værdien af LNG-ZORA-lånet som følge af den negative ZORA-tilvækst som forklaret i betragtning 50 og 51 (88). Dette værditab blev bogført som en omkostning i LNG Holdings resultatopgørelse.

2.2.4. DETALJERET BESKRIVELSE AF GSTM-FORHÅNDSTILSAGNENE

2.2.4.1. De transaktioner, der er beskrevet i GSTM-forhåndstilsagnene

(59) Ifølge anmodningen om GSTM-forhåndstilsagn fra 2010 vil Engie iværksætte en lignende konstruktion som den, der er beskrevet i LNG-forhåndstilsagnet. GSTM erhverver finansierings- og likviditetsstyringsforretningen og finansierer købet med GSTM-ZORA-lånet, som ydes af EIL. Ved konverteringen (89) udsteder GSTM et antal aktier (herefter »GSTM-aktier«), som indeholder det nominelle ZORA-beløb forhøjet eller nedsat med ZORA-tilvæksten. EIL finansierer på sin side investeringen i GSTM-ZORA-lånet via GSTM-terminskontrakten, der er indgået med CEF. I henhold til denne kontrakt forpligter EIL sig til at overdrage GSTM-aktierne til CEF. Kursen på GSTM-aktierne svarer til det nominelle GSTM-ZORA-beløb (90).

(60) Anmodningen om GSTM-forhåndstilsagn fra 2012 indeholder en skattemæssig analyse af et identisk ZORA-lån, som ligner analysen i anmodningen om LNG-forhåndstilsagn fra 2008, med undtagelse af at dette forhåndstilsagn fra skattemyndighederne bl.a. omhandler en potentiel fremtidig forhøjelse af GSTM-ZORA-lånet (91).

2.2.4.2. De kontrakter, som parterne har indgået med hinanden

(61) Luxembourg har fremsendt kopier af de dokumenter og kontrakter, hvori der gøres rede for, hvordan Engie har gennemført de transaktioner, som er beskrevet i GSTM-forhåndstilsagnene: 1) Et dokument med overskriften »Forslag om overdragelse af et forretningsområde« indgivet til handels- og selskabsregistret i Luxembourg den 13. maj 2011 (herefter »forslag om overdragelse til GSTM«) (92). Ifølge dette dokument foreslår CEF at overdrage finansierings- og likviditetsstyringsforretningen til GSTM for en sum af 1 036 912 506,84 EUR. Ifølge forslaget om overdragelse til GSTM overfører CEF forretningsområdet mod en egenveksel udstedt af GSTM (93). 2) To kontrakter af henholdsvis 17. juni 2011 og 30. juni 2014 om et obligatorisk konvertibelt lån indgået mellem EIL og GSTM (herefter »GSTM-ZORA-låneaftalerne«, sammen med LNG-ZORA-låneaftalen under ét »ZORA-låneaftalerne«) (94), i store træk med samme indhold (95). I medfør af GSTM-ZORA-låneaftalerne tildeler EIL GSTM et lån (96), som skal indfries ved udstedelse af GSTM-aktier (97). Dette lån udløber den 17. juni 2026 (98). Ved udgangen af denne periode bliver det konverteret til aktier, medmindre dette allerede er sket forinden på foranledning af den ene af parterne med den andens skriftlige samtykke (99). »Emissionskursen« på lånet er 1 036 912 507 EUR (100). Konverteringskursen vil svare til »emissionskursen« forhøjet med den på konverteringsdatoen kumulerede ZORA-tilvækst (101). 3) En forudbetalt terminskontrakt om køb af aktier indgået mellem CEF og EIL den 17. juni 2011 (GSTM-terminskontrakten) (102). I henhold til denne kontrakt erhverver CEF alle EIL's rettigheder til GSTM-aktierne for en sum svarende til »emissionskursen« på GSTM-ZORA-lånet (103). GSTM-aktierne overdrages til CEF på emissionsdatoen (104).

2.2.4.3. Den skattemæssige behandling af GSTM

(62) Ifølge anmodningen om GSTM-forhåndstilsagn fra 2010 som godkendt af den luxembourgske skatteforvaltning vil GSTM's årlige skattepligtige indkomst svare til en margen, der er aftalt med den luxembourgske skatteforvaltning (herefter »GSTM-margenen«). Derfor vil GSTM alene blive beskattet af denne margen. Forskellen mellem det overskud, som GSTM reelt realiserer hvert år, og GSTM-margenen (ZORA-tilvæksten) betragtes som en fradragsberettiget omkostning ved GSTM-ZORA-lånet (105).

(63) GSTM-margenen er fastsat i anmodningen om GSTM-forhåndstilsagn fra 2010 til et beløb svarende til »en samlet nettomargen på [1/(50-100)] % af værdien af samtlige aktiver, herunder aktiver finansieret ved normale lån« (106). I anmodningen om GSTM-forhåndstilsagn fra 2010 anses GSTM-margenen for at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet (107).

(64) I anmodningen om GSTM-forhåndstilsagn fra 2012 forventes der en ændring af GSTM-margenen. Det angives heri, at beløbet »fastsættes i et senere »APA letter« ledsaget af en »TP [transfer pricing] report« [rapport om afregningsprisen]« (108). Ifølge GSTM's regnskaber for 2011 (109) skyldtes ændringen af GSTM-margenen fra den 1. januar 2012 ikrafttrædelsen af det administrative cirkulære af 28. januar 2011 om koncerninterne finansieringstransaktioner (herefter »cirkulære 164/2«) (110). Dette cirkulære krævede fremsendelse af afregningsprisundersøgelser i forbindelse med enhver anmodning om forhåndstilsagn om godkendelse af afregningspriserne for koncerninterne finansieringstransaktioner (som f.eks. GSTM-margenen (111)). Skatterådgiveren fremsendte derfor ved brev af 11. juli 2012 og 11. november 2013 to anmodninger om forhåndstilsagn ledsaget af afregningsprisundersøgelser vedrørende fastsættelsen af GSTM-margenen (112). Ifølge Luxembourg blev disse anmodninger om forhåndstilsagn ikke godkendt af skatteforvaltningen. Med andre ord har den luxembourgske skatteforvaltning ikke udstedt et forhåndstilsagn, som bekræfter GSTM-margenens beløb som foreslået af Engies skatterådgiver i brevene af 11. juli 2012 og 11. november 2013 (113).

(65) I anmodningen om GSTM-forhåndstilsagn fra 2010 anføres det ligeledes, at »i det lidet sandsynlige tilfælde, at den regnskabsmæssige behandling ikke er fuldstændig i overensstemmelse med forpligtelserne i ZORA-låneaftalen, påvirker det deraf følgende overskud eller tab som anført i årsregnskaberne ikke ovennævnte skattemæssige situation« (114).

(66) Således begrænser GSTM's årlige skattepligtige indkomst før konverteringen af GSTM-ZORA-lånet sig til GSTM-margenen. Konverteringen af GSTM-ZORA-lånet er ikke relevant for GSTM's skattepligtige indkomst.

2.2.4.4. Den skattemæssige behandling af EIL

(67) Den skattemæssige behandling af EIL svarer til den, der er beskrevet for LNG Luxembourg (115), og bygger på de samme argumenter (116). Derfor kan EIL i LNG-ZORA-lånets løbetid vælge, at det hverken regnskabsfører skattepligtig indkomst eller fradragsberettigede omkostninger. Hvis EIL ved konverteringen vælger at anvende undtagelsesordningen i artikel 22a i LIR, bogfører selskabet ingen indkomst (117) og skal således ikke betale selskabsskat (118). Som det vil blive forklaret i betragtning 76 nedenfor, har LNG valgt at bevare GSTM-ZORA-lånet til dets regnskabsmæssige værdi i regnskaberne.

2.2.4.5. Den skattemæssige behandling af CEF

(68) Den skattemæssige behandling af CEF svarer til den, der er beskrevet for LNG Holding (119). Derfor vil CEF hverken regnskabsføre skattepligtig indkomst eller fradragsberettigede omkostninger før konverteringen af ZORA-lånet (120).

(69) I anmodningen om GSTM-forhåndstilsagn fra 2010 beder man ligeledes om bekræftelse på, at »den kapitalandel, som CEF erhvervede mod terminskontrakten, bliver betragtet som en direkte kapitalandel i GSTM, så snart denne terminskontrakt er indgået i henhold til artikel 166 LIR« (121). De skattepligtige indtægter, der knytter sig til ejerskabet af GSTM-aktier, bliver således fritaget for beskatning hos CEF, så snart betingelserne i artikel 166 LIR er opfyldt.

2.2.4.6. Gennemførelsen af GSTM-forhåndstilsagnene

(70) De selvangivelser, som Luxembourg har fremsendt, afspejler Luxembourgs skattemæssige behandling af de selskaber, som er berørt af de transaktioner, som er beskrevet i GSTM-forhåndstilsagnene.

2.2.4.6.1. GSTM

(71) I GSTM's regnskaber for 2012 anføres, at EIL »har ydet et obligatorisk konvertibelt lån på 1 036 912 506,84 EUR til [GSTM] med en løbetid på 15 år fra den 17. juni 2011« (122).

(72) GSTM-ZORA-lånet er opført på balancens passivside i GSTM's selvangivelse med et beløb svarende til det nominelle ZORA-beløb (1 036 912 506,84 EUR). Dette beløb ændrer sig ikke med tiden (123).

(73) For hvert år er et beløb svarende til den årlige ZORA-tilvækst blevet opført på passivsiden af GSTM's balance som GSTM's finansielle gæld (124), der udgør en modpostering til den tilsvarende udgift i resultatopgørelsen (125). Derfor er dette beløb således blevet fratrukket GSTM's skattepligtige indkomst. Den kumulerede ZORA-tilvækst, der er angivet i GSTM's selvangivelser i årene 2011-2015, er vist i tabel 2 nedenfor. Tabel 2 Kumuleret ZORA-tilvækst angivet i GSTM's selvangivelser 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Kumuleret ZORA-tilvækst (mio. EUR) 44,9 [100-150] [300-350] [450-500] [600-650] [600-900]

(74) I overensstemmelse med GSTM-forhåndstilsagnet fra 2010 beskattes GSTM af GSTM-margenen. Figur 3 nedenfor viser beregningen af GSTM-margenen i regnskabsåret 2011 (126). »Nettoindtjeningen før skat og før ZORA-tilvækst« var 45 522 581,00 EUR. GSTM's skattepligtige indkomst beregnes på basis af [1/(50-100)] % af den gennemsnitlige sum af selskabets aktiver i 2011, som var 3,7 mia. EUR. GSTM's skattepligtige indkomst er på dette grundlag [500 000-600 000] EUR (hvortil kommer et beløb, der betegnes som »kapitalafkast«, på [6 000-11 000] EUR). Forskellen mellem dette beløb og »nettoindtjeningen før skat og før ZORA-tilvækst« er beløbet 44,9 mio. EUR, der er angivet i selvangivelsen som fradragsberettiget ZORA-tilvækst. Figur 3 Beregning af GSTM's skattepligtige indkomst i 2011 som angivet i bilag 3 til GSTM's selvangivelse for 2011 Aktiver I alt Fra Til Antal dage Gannemsnit (*1) 8 691 871 776 2.5.2011 31.12.2011 244 3 729 884 433 Samlet gæld til finansiering af aktiverne 3 729 202 241 Nettoindtægt før skat og før ZORA-tilvækst [45 000 000 -50 000 000 ] Nettoindtægt før skat og før ZORA-tilvækst i forhold til kapitalen 8 326 Nettoindtægt før skat og før ZORA-tilvækst i forhold til gælden, der finansierer aktiverne [45 000 000 -50 000 000 ] I alt [45 000 000 -50 000 000 ] Margen på [1/(50-100) %] [550 000 -600 000 ] Kapitalafkast Vederlag for gælden, der finansierer aktiverne (margen på[1/(50-100) %]) [550 000 -600 000 ] Samlet nettomargen [550 000 -600 000 ] Margenen er allerede blevet bogført i årsregnskabet; der skal ikke ske en tilpasning Beregning af det skattepligtige beløb EUR Årets resultat 420 802 Plus: skat [150 000 -200 000 ] Skattepligtigt beløb [550 000 -600 000 ] Impôt sur le revenu des collectivités [100 000 -150 000 ]

(75) GSTM's selvangivelser viser, at GSTM-margenen som tidligere angivet (127) har ændret sig siden 2011. Som illustreret i figur 4 er GSTM-margenen i 2012 og 2013 ikke fastsat til [1/(50-100) %] af aktivernes værdi, som det oprindelig var hensigten ifølge anmodningen om GSTM-forhåndstilsagn fra 2010, men til [0-1 %] af værdien af den gæld, der finansierede aktiverne (128). I 2014 blev GSTM-margenen fastsat til [0-1 %] af den samlede sum af lån og fordringer. Selvangivelserne viser, at GSTM-margenen for disse år blev beregnet ved henvisning til anmodningerne om forhåndstilsagn af 11. juli 2012 og 11. november 2013 (129), der som angivet i betragtning 64 aldrig blev godkendt af den luxembourgske skatteforvaltning. Figur 4 Beregning af GSTM's skattepligtige indkomst ved henvisning til anmodningerne om forhåndstilsagn fra 2010 og 2012, vedlagt i bilag 3 til GSTM's selvangivelse for 2012 Bilag til »Déclaration pour l'impôt sur le revenu des collectivités et pour l'impôt commercial communal de l'Anne 2012« og til »Declaration de la fortune au 1er janvier 2013« for: GDF SUEZ Treasury Management S.à r.l., skatteydernummer 2011 2416 545 Bilag 3 STAW/NGOK Forklarende noter Generelt Der henvises til skatterådgiverens brev af 9.2.2010 og 15.6.2012. Margen af finansieringsforrentningen Der henvises til forghådstilsahnene vedrørende afregningspris fra skatterådgiveren af 11.7.2012 og 11.11.2013 (APA letters). Margen af finansieringsforretningen beregnes som følger: Gennemsnitlig gæld til finansiering af aktiverne (*) fra til dage % (**) mergen [9 000 000 000 -10 000 000 000 ] 1/1/2012 31/12/2012 366 4,2 bps [3 000 000 -4 000 000 ] I alt 366 Afkast af risikokapital Gennemsnitlig kapital (*) fra til dage afkast af risikokapital [2 000 000 -3 000 000 ] 1/1/2012 31/12/2012 366 [20 000 -30 000 ] I alt 366 Beregning af ZORA-tilæksten Nettoindtægt før skat og før ZORA-tilvækst [100 000 000 -150 000 000 ] Minus: kapitalafkast [20 000 -30 000 ] Minus: minimumsmargen [3 000 000 -4 000 000 ] ZORA-tilæksten [100 000 000 -150 000 000 ] ZORA-tilækstens beløb som angivet i regnskabet er ikke i overensstemmelse med APA letters (ikke tilstrækkeligt). Derfor er der foretaget en tilpasning på [40 000 -50 000 ] EUR i det skattemæssige regnskab og den skattemæssige resultatopgørelse, og denne tilpasning vil fremgå af det almindelige regnskab i 2013. (*) Beregning på månedsbasis (**) Vi henviser til undersøgelsen af afregningsprisen som bestemt i APA letters.

2.2.4.6.2. EIL

(76) Værdien af GSTM-ZORA-lånet i EIL's regnskaber er blevet fastholdt til det nominelle beløb, dvs. 1 036 912 507 EUR (130), i overensstemmelse med den valgmulighed, der blev givet ved GSTM-forhåndstilsagnet (131).

2.2.4.6.3. CEF

(77) Endelig forekommer der også en kapitalandel i GSTM til et beløb svarende til det nominelle GSTM-ZORA-beløb i CEF's selvangivelser i kategorien kapitalandele, der er berettiget til skattefritagelse af indtægterne herfra i medfør af artikel 166 LIR (132).

2.3. BESKRIVELSE AF DEN RELEVANTE NATIONALE RETLIGE RAMME

2.3.1. BESKRIVELSE AF DE GENERELLE PRINCIPPER I DET LUXEMBOURGSKE SELSKABSSKATTESYSTEM

(78) De almindelige retsregler, der gælder for beskatning af selskaber i Luxembourg, fremgår af LIR. Ifølge artikel 159 LIR er selskaber med skattemæssigt hjemsted i Luxembourg underlagt beskatning af hele deres indkomst (133). Artikel 163 LIR bestemmer, at Luxembourgs selskabsskat finder anvendelse på skattepligtig indkomst, som den skattepligtige har haft i løbet af et givet år (134). Før 2013 blev alle de selskaber, der var skattepligtige i Luxembourg, beskattet af deres skattepligtige overskud med standardsatsen på 28,80 % (135). Siden 2013 har standardskattesatsen været 29,22 %.

(79) Artikel 18, stk. 1, LIR bestemmer den metode, der gør det muligt at fastslå den skattepligtige virksomheds årlige skattepligtige overskud: »Overskuddet består i forskellen mellem de nettoaktiver, der er investeret i slutningen af regnskabsåret, og de nettoaktiver, der var investeret i starten af regnskabsåret, forhøjet med hævninger til personlig brug i løbet af regnskabsåret og fratrukket supplerende tilførsler i regnskabsårets løb.«

(80) I artikel 23 LIR forklares det, at værdiansættelsen af nettoaktiverne skal opfylde regnskabsmæssige regler og principper (136).

(81) Artikel 40 LIR fastlægger princippet om, at det skattemæssige regnskab skal knytte sig til det almindelige regnskab. Ifølge dette princip skal det skattemæssige regnskab — som viser den årlige skattepligtige indkomst — svare til det almindelige regnskab, medmindre der anvendes en særlige skatteregel, der foreskriver anvendelse af andre værdier (137).

2.3.2. SKATTEFRITAGELSESORDNINGEN FOR INDTÆGTER FRA KAPITALANDELE OG BESKATNINGEN AF UDLODNING AF OVERSKUD

(82) Ifølge artikel 97, stk. 1, LIR omfatter kapitalafkast udbytter, andele i overskud og andre former for provenu, der tildeles på grundlag af aktier eller andre kapitalandele, der ejes i selskaberne (138).

(83) For så vidt angår beskatningen af udbytter og andre indtægter fra kapitalandele blev »skattefritagelsesordningen for indtægter fra kapitalandele« indført i Luxembourg ved artikel 166 LIR. Denne ordning giver fritagelse for selskabsskat, kildeskat og formueskat af nettoaktiverne for indtægterne fra de kapitalandele, som ejes af de enheder, der opfylder visse kriterier. Det luxembourgske statsråd anførte i sin udtalelse om lovforslaget om indførelse af denne bestemmelse i LIR, at denne ordning var berettiget for at undgå tredobbelt beskatning af hensyn til en fair beskatning og af økonomiske grunde (139).

(84) Artikel 166, stk. 2, LIR opregner de enheder, som kan opnå skattefritagelse for indtægter fra kapitalandele, herunder kapitalselskaber, der er skattepligtige i Luxembourg (f.eks. aktieselskaber og anpartsselskaber), og de selskaber, der er anført i artikel 2 i Rådets direktiv 90/435/EØF (140).

(85) For at opnå skattefritagelsen skal to betingelser være opfyldt. Dels skal enhederne eje eller forpligte sig til at eje kapitalandelen i en ubrudt periode på mindst 12 måneder. Dels må kapitalandelen ikke falde til under en tærskel på 10 % af selskabskapitalen i den enhed, hvori andelen ejes, eller en købskurs på under 1,2 mio. EUR (141).

(86) Såfremt disse to betingelser er opfyldt, bliver indtægterne fra kapitalandelen (udbytte, værditilvækst eller andre indtægter fra kapitalandelen) fuldt fritaget for den luxembourgske selskabsskat. I henhold til artikel 166, stk. 9, LIR, og règlement grand-ducal af 21. december 2001 (»anordning af 21. december 2001«) (142) gælder skattefritagelsen af indtægter fra kapitalandele også for værditilvæksten (»indtægter ved afhændelse af kapitalandele«) (143).

(87) Beskatningen af overskud udloddet af den udloddende enhed reguleres af artikel 164 LIR. Artikel 164, stk. 1, LIR bestemmer, at det med hensyn til at fastsætte den skattepligtige indkomst er ligegyldigt, om indkomsten udloddes eller ikke til rettighedshaverne (144). Artikel 164, stk. 2, LIR forklarer, hvad der bør forstås ved »udlodning« i forbindelse med artikel 164, stk. 1, LIR, og at denne kategori omfatter alle udlodninger, uanset arten, til ejere af aktier, stifteraktier, »parts bénéficiaires«, »parts de jouissance« eller ethvert andet værdipapir, herunder obligationer med overskudsafhængigt renteafkast (145).

2.3.3. UDSKUDT BESKATNING AF VÆRDITILVÆKST SOM FØLGE AF EN KONVERTERING

(88) Ifølge det generelle princip for konvertering af aktiver, som er fastlagt i artikel 22, stk. 5, LIR, anses en udveksling af goder for at være en overdragelse mod vederlag af det gode, der afgives i bytte, efterfulgt af erhvervelsen mod vederlag af det gode, der modtages i bytte, til en pris, der svarer til dets anslåede realiseringsværdi (146), hvilket således potentielt udløser en skattepligtig værditilvækst.

(89) Som en undtagelse fra denne generelle regel bestemmes det i artikel 22a, stk. 2, nr. 1, LIR, at konverteringen af et lån til en andel i debitors selskabskapital ikke medfører realisering af en værditilvækst, der kan selskabsbeskattes. Ifølge samme bestemmelse omfatter denne undtagelse ikke den rente på lånet, der er kapitaliseret i driftsåret før konverteringen og indtil datoen for udvekslingen (147).

2.3.4. BESTEMMELSE OM BEKÆMPELSE AF MISBRUG

(90) Artikel 6 i den luxembourgske lov om skattetilpasning eller Steueranpassungsgesetz (herefter »StAnpG«) forbyder skatteunddragelse eller nedbringelse af skatten ved misbrug af juridiske former eller konstruktioner, som er lovlige efter civilretten. Ifølge artikel 6 i StAnpG skal skatten, hvis den juridiske form eller konstruktion, der er oprettet til en transaktion, ikke egner sig til dennes indhold, bedømmes i overensstemmelse med indholdet af transaktionen, som om den var blevet indgået i den egnede juridiske form (148).

3. BEGRUNDELSE FOR INDLEDNING AF PROCEDUREN

(91) I sin indledningsafgørelse har Kommissionen foreløbig vurderet, at den skattemæssige behandling på grundlag af de omhandlede forhåndstilsagn forekommer at udgøre en statsstøtte efter traktatens artikel 107, stk. 1, og har udtrykt tvivl om disse foranstaltningers forenelighed med det indre marked.

(92) Nærmere bestemt har Kommissionen i sin indledningsafgørelse udtrykt tvivl om: 1) hvorvidt de luxembourgske skattemyndigheder med rette havde tilladt fradraget af ZORA-tilvæksten, og hvorvidt ZORA-lånene overholdt armslængdeprincippet 2) hvorvidt — såfremt de luxembourgske skattemyndigheder med rette havde tilladt fradraget af ZORA-tilvæksten — de luxembourgske skattemyndigheder for det første med rette accepterede anvendelsen af artikel 22a LIR, og hvorvidt den metode, der blev anvendt til at bestemme GSTM's og LNG Supplys skattepligtige indkomst, for det andet overholdt armslængdeprincippet 3) hvorvidt den kombinerede virkning af LNG Supplys og GSTM's ret til at fradrage udgifter (ZORA-tilvæksten) og af ikkebeskatningen af den tilsvarende indkomst hos EIL og LNG Luxembourg afviger fra det luxembourgske skattesystems generelle formål og dermed giver holdingselskaberne LNG Holding og CEF en selektiv fordel.

(93) Kommissionens første tvivlsspørgsmål vedrørte fradraget af ZORA-tilvæksten (149). Kommissionen betvivlede kvalificeringen af ZORA-tilvæksten som renter efter artikel 109 LIR og dermed deres fradragsberettigelse. Nærmere bestemt vurderede Kommissionen, at ZORA-tilvæksten skulle betragtes som udlodning af overskud i overensstemmelse med artikel 164, stk. 1 og 2, LIR, hvorfor fradraget af dem ikke burde være blevet tilladt. Kommissionen vurderede også, at Luxembourg ved at tillade fradraget af ZORA-tilvæksten kan have anvendt artikel 164, stk. 3, LIR forkert. Ifølge denne bestemmelse er et selskab forpligtet til i sin skattepligtige indkomst som skjult udlodning af overskud at medtage ethvert beløb, det har udbetalt til sine aktionærer, og som ikke overholder armslængdeprincippet. Nærmere bestemt ville Kommissionen gerne vide, om et uafhængigt selskab, der forhandler på frie markedsvilkår, ville have ydet et lån til LNG Supply og til GSTM på de samme vilkår, som gælder for ZORA-lånene.

(94) Såfremt de luxembourgske skattemyndigheder med rette tillod fradrag af ZORA-tilvæksten, var Kommissionens næste, todelte, tvivlsspørgsmål følgende: 1) For det første betvivlede Kommissionen anvendelsen af artikel 22a LIR, hvorefter der ikke skal betales selskabsskat i forbindelse med konverteringen af ZORA-lån til aktier (150). Hvis ZORA-tilvæksten skulle betragtes som fradragsberettigede debitorrenter, hvilket Kommissionen bestred med sit første tvivlsspørgsmål, skulle denne tilvækst være blevet beskattet som indtægter hos EIL og LNG Luxembourg eller hos holdingselskaberne og burde ikke være blevet skattefritaget i medfør af artikel 22a LIR. 2) For det andet udtrykte Kommissionen tvivl om den metode, der blev anvendt i de omhandlede forhåndstilsagn til at bestemme LNG Supplys og GSTM's skattepligtige indkomst — en skattepligtig margen, der ikke er baseret på en økonomisk analyse — og om denne metodes forenelighed med armslængdeprincippet (151).

(95) Endelig vedrørte Kommissionens tredje tvivlsspørgsmål den kombinerede virkning af retten til at fradrage ZORA-tilvæksten i datterselskaberne og af ikkebeskatningen af den tilsvarende indkomst hos EIL og LNG Luxembourg på grund af anvendelsen af artikel 22a LIR (152). Ved at kombinere disse to virkninger godkendte Luxembourg de facto ikkebeskatningen af en ikke ubetydelig del af overskuddet af aktiviteterne i GSTM og LNG Supply i Luxembourg. Kommissionen forsøgte at fastslå, om dette resultat afveg fra formålet med det luxembourgske selskabsskattesystem, der ifølge artikel 163 LIR er at beskatte alt overskud fra alle selskaber, der er skattepligtige i Luxembourg (153).

(96) I forbindelse med dette tredje tvivlsspørgsmål undersøgte Kommissionen også, om den skattemæssige behandling, der blev godkendt ved forhåndstilsagnene, kunne udgøre en forkert anvendelse af artikel 166 LIR, hvis formål er at fjerne økonomisk dobbeltbeskatning af det samme overskud. Nærmere bestemt anførte Kommissionen, at anvendelsen af artikel 166 LIR syntes at være blevet påberåbt af CEF og LNG Holding til skattefritagelse af det overskud, som ikke var blevet beskattet hos GSTM og LNG Supply (154).

(97) Kommissionen anførte, at de omhandlede forhåndstilsagn efter al sandsynlighed ikke alene gav holdingselskaberne CEF og LNG Holding, men også hele Engie-koncernen en selektiv fordel (155).

(98) Kommissionen vurderede således foreløbig, at de omhandlede forhåndstilsagn kunne medføre en undtagelse fra de luxembourgske bestemmelser om misbrug af rettigheder inden for skatteretten (artikel 5 og 6 i StAnpG) (156).

(99) På et møde den 1. juni 2017 og i brevet af 11. december 2017, der var en opfølgning på Luxembourgs og Engies fremlæggelse af yderligere oplysninger, forklarede Kommissionen mere detaljeret visse elementer i sin vurdering af sagen. Kommissionen bemærkede, at artikel 109, stk. 1, LIR ikke finder anvendelse på luxembourgske selskaber eller selskaber, der skattemæssigt er hjemmehørende i Luxembourg. Kommissionen bemærkede også, at ordningen i artikel 22a LIR er valgfri, og at de i den foreliggende sag omhandlede selskaber fortsat ikke har valgt at anvende denne bestemmelse. Endelig anførte Kommissionen, at de omhandlede forhåndstilsagn ifølge Luxembourg »bygger på den generelle selskabsbeskatningsordning« (157) og navnlig på »princippet om, at det skattemæssige regnskab skal knytte sig til det almindelige regnskab« (158). I denne forbindelse og som angivet i indledningsafgørelsen (159) kunne det gældende referencesystem være det luxembourgske selskabsskattesystem, hvis formål er at beskatte overskuddet hos selskaber, der er selskabsskattepligtige i Luxembourg.

(100) Endvidere forklarede Kommissionen i sit brev af 11. december 2017 vedrørende den fordel, som Engie-gruppen fik (160), at eftersom formålet med det luxembourgske selskabsskattesystem er, at et selskabs skattepligtige indkomst i princippet skal omfatte det fulde overskud, der er opført i selskabets regnskaber, bør de koncerninterne finansieringstransaktioner, der fandt sted mellem flere enheder, der var skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg, ikke have indflydelse på summen af disse enheders skattepligtige indtægter eller med andre ord deres samlede skattepligtige indkomst. Men Kommissionen anførte, at de omhandlede forhåndstilsagn i det foreliggende tilfælde havde givet anledning til en nedsættelse af Engies samlede skattepligtige indkomst i Luxembourg (koncernræsonnement).

4. LUXEMBOURGS BEMÆRKNINGER

(101) Luxembourg minder for det første om, at skattebestemmelser i overensstemmelse med traktatens artikel 114 henhører under medlemsstaternes kompetence. Det er kun, når en skattebestemmelse er til hinder for traktatens artikel 107, at Kommissionen kan undersøge den.

(102) Luxembourg bestrider for det andet eksistensen af en selektiv fordel af nedenstående grunde.

4.1. DET REFERENCESYSTEM, SOM KOMMISSIONEN HAR ANVENDT I SIN INDLEDNINGSAFGØRELSE, ER FORKERT

(103) For det første finder artikel 109 LIR ifølge Luxembourg alene anvendelse på fysiske personer og altså ikke på selskaber.

(104) For det andet gør Luxembourg gældende, at ZORA-lånene set fra Luxembourgs skattemæssige perspektiv er gældsinstrumenter, hvorfor de ikke kan sidestilles med kapitalandele (161). Denne klassificering er først og fremmest begrundet i fraværet af stemmerettigheder og ret til deltagelse i ledelsen, udbytte eller afviklingsoverskud knyttet til ZORA-lånene, i fraværet af en notarialakt om en kapitaltilførsel og i kontraktens juridiske form. Endvidere hævder Luxembourg, at ZORA-lånene ikke udgør værdipapirer, der giver ret til en andel i det årlige overskud eller afviklingsoverskuddet. Derfor finder artikel 164, stk. 1 og 2, LIR ifølge Luxembourg ikke anvendelse.

(105) For det tredje for så vidt angår ZORA-lånenes armslængdekarakter vurderer Luxembourg, at Kommissionen har set bort fra de forskellige investorkategorier. ZORA-lånene er ikke standardlånekontrakter, men atypiske instrumenter, som beskytter låntageren mod eventuelle driftsrisici og gør det muligt for investoren at få et bedre afkast af sin investering. På grund af markedets volatilitet og afhængigheden af finansieringerne er benyttelsen af et ZORA-lån logisk for långiveren, og lignende instrumenter ses på de finansielle markeder, f.eks. gældsbeviser, der afspejler et givet underliggende aktivs resultater. Derfor er ZORA-lånene udstedt på frie markedsvilkår, og artikel 164, stk. 3, LIR finder ifølge Luxembourg ikke anvendelse.

(106) Ifølge Luxembourg består referencesystemet dels af artikel 18, 40 og 23 LIR, som omhandler fastsættelse af et selskabs skattepligtige indkomst, princippet om, at det skattemæssige regnskab skal knytte sig til det almindelige regnskab, og forsigtighedsprincippet, dels af artikel 22a LIR.

(107) Luxembourg gør gældende, at fastsættelsen af det skattepligtige overskud som defineret i artikel 18 LIR følger to overordnede principper: for det første princippet om, at det skattemæssige regnskab skal knytte sig til det almindelige regnskab (artikel 40 LIR), og for det andet forsigtighedsprincippet, ifølge hvilket et overskud ikke kan beskattes, såfremt det ikke er realiseret.

(108) For så vidt angår artikel 22a LIR erklærer Luxembourg, at det drejer sig om en valgfri ordning, der gælder selskaber, i overensstemmelse med artikel 162 LIR (162).

(109) Luxembourg bestrider den fortolkning, at artikel 163 LIR fastsætter et formål med — eller et princip for — det luxembourgske selskabsskattesystem, ifølge hvilket alt overskud, der er realiseret af selskaber, der er hjemmehørende i Luxembourg, skal beskattes. Luxembourg mener, at denne målsætning hverken er fastsat eller afspejlet i nogen som helst lovbestemmelse. Ifølge Luxembourg skal definitionen på et referencesystem bygge på et korpus af regler fastlagt af lovgiveren og ikke ved hjælp af et hypotetisk princip eller formål, hvis fortolkning risikerer at række ud over lovens præcise bogstav.

4.2. DE OMHANDLEDE FORHÅNDSTILSAGN AFVIGER IKKE FRA REFERENCESYSTEMET

(110) Luxembourg gør gældende, at den skattemæssige behandling, som blev godkendt ved de omhandlede forhåndstilsagn, i form af fradragsret til omkostningerne i forbindelse med ZORA-lånene var i fuld overensstemmelse med artikel 14-60 LIR og dermed også artikel 18, 40 og 23 LIR. Luxembourg er af den opfattelse, at Kommissionen har set bort fra, at de fradragsberettigede omkostninger hos GSTM og LNG Supply hverken er renter eller udbytte. Indfrielsen af ZORA-lånet kan ske til en højere kurs end instrumentets nominelle beløb. Ifølge forsigtighedsprincippet bør låntager beregne en omkostning, der tager hensyn til denne risiko. Ifølge artikel 18, 40 og 23 LIR er denne omkostning fradragsberettiget.

(111) Luxembourg mener, at den skattemæssige behandling, som blev godkendt ved de omhandlede forhåndstilsagn, var i fuld overensstemmelse med artikel 97 og 22a LIR. Luxembourg hævder, at Kommissionen fejlagtigt har vurderet, at enhver kapitaliseret rente bør være skattepligtig. Mere generelt fastholder Luxembourg, at Kommissionen ikke har taget hensyn til, at de fradragsberettigede omkostninger, som forklaret i betragtning 110, hverken er renter eller udbytte. Forsigtighedsprincippet forudsætter, at en omkostning, der er delvist fradragsberettiget, ikke nødvendigvis giver anledning til et overskud, der kan beskattes hos den anden part. ZORA-lånene skal bedømmes af kreditor til købskursen og ikke markedskursen. Derfor mener Luxembourg, at ZORA-lånene ikke genererer skattepligtige indtægter hos kreditor før konverteringsdagen.

(112) Fra et skattemæssigt synspunkt konstateres der på konverteringsdagen et overskud svarende til forskellen mellem købskursen og markedskursen på aktierne. Imidlertid gør Luxembourg gældende, at EIL og LNG Luxembourg kan vælge at benytte den ordning, der er fastsat i artikel 22a LIR. De aktier, som låntager har modtaget, kan betragtes som trådt i stedet for ZORA-lånene hos kreditor. I så fald kan aktierne værdiansættes i kreditors regnskaber til ZORA-lånenes nominelle beløb.

(113) Imidlertid forklarer Luxembourg, at LNG Luxembourg, efter at LNG Supply havde indfriet ZORA-lånet delvist i 2014, fravalgte den valgfrie ordning i artikel 22a LIR og opførte et skattepligtigt overskud i sine regnskaber.

(114) Efter Luxembourgs opfattelse afviger de omhandlede forhåndstilsagn ikke fra armslængdeprincippet ved at godkende en metode til fastsættelse af GSTM's og LNG Supplys overskud baseret på de risici, der løbes, de funktioner, der varetages, og de aktiver, der anvendes i hver enhed.

(115) Luxembourg bestrider at have anvendt artikel 166 LIR forkert, idet de omhandlede forhåndstilsagn blot godkender en streng og korrekt fortolkning af de forskellige skattebestemmelser, der er gældende for enhver virksomhed, der er selskabsskattepligtig.

(116) Luxembourg bestrider, at formålet med artikel 166 LIR er at undgå økonomisk dobbeltbeskatning. Efter Luxembourgs opfattelse behøver indtægterne ikke at være blevet beskattet tidligere for at nyde godt af skattefritagelsen af indtægter fra kapitalandele ifølge artikel 166 LIR. De eneste betingelser for at opnå skattefritagelsen af indtægter fra kapitalandele er arten af instrumentet, den procentdel, som ejes i den berørte enheds kapital, eller købskursen og varigheden af ejerskabet af kapitalandelene. I det foreliggende tilfælde er artikel 166 LIR blevet anvendt under opfyldelse af alle disse betingelser. På baggrund af ovenstående er det ikke alene Luxembourgs opfattelse, at det luxembourgske selskabsskattesystem ikke kræver, at alle indtægter beskattes, men også, at de indtægter, der er berettigede til skattefritagelsen af indtægter fra kapitalandele, ifølge artikel 166 LIR ikke nødvendigvis skal hidrøre fra indtægter, der tidligere er blevet beskattet.

(117) Luxembourg hævder ligeledes, at hvis Kommissionen finder, at artikel 166 LIR ikke afviger fra referencesystemet, skal den godtgøre, at de omhandlede forhåndstilsagn godkender en undtagelsesvis anvendelse af artikel 166 LIR på CEF og LNG Holding. Luxembourg bestrider navnlig den kombinerede anvendelse af artikel 164 og 166 LIR, idet bestemmelserne i artikel 164 LIR ikke udgør en betingelse for anvendelsen af artikel 166 LIR. Artikel 164 LIR finder alene anvendelse på indtægter udloddet af nationale selskaber (selskaber hjemmehørende i Luxembourg), mens bestemmelserne i artikel 166 LIR dækker et bredere anvendelsesområde, idet skattefritagelsesordningen for indtægter fra kapitalandele er gældende for indtægter fra såvel nationale selskabers som udenlandske selskabers kapitalandele. Luxembourg erkender dog udtrykkeligt, at ud over den undtagelse, der er gjort for de udenlandske kapitalandele, er alle de kapitalandele, hvorfra indtægterne kan omfattes af artikel 166, også omfattet af bestemmelserne i artikel 164 LIR (163).

(118) For så vidt angår det ræsonnement, der anvendes på koncernplan (se betragtning 100), fastholder Luxembourg den holdning, at Kommissionens ræsonnement ikke kan bygge på et utilstrækkeligt og ikkeeksisterende referencesystem. Luxembourg understreger, at den luxembourgske lovgivning ikke præciserer, at de koncerninterne finansieringstransaktioner, der finder sted mellem flere enheder, der er skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg, ikke kan få indflydelse i op- eller nedadgående retning på summen af disse enheders skattepligtige indtægter i Luxembourg eller med andre ord koncernens samlede skattepligtige indkomst i Luxembourg. Luxembourg forklarer endvidere, at Kommissionen for at fastslå en foranstaltnings selektivitet skal godtgøre, at den ikke afviger fra formålet med referencesystemet, men fra selve referencesystemet.

(119) Luxembourg gør gældende, at Kommissionen for at fastslå en foranstaltnings selektivitet skal bevise, at virksomhederne i en given sektor begunstiges i forhold til andre, og henviser til ophævelsen af Kommissionens afgørelse i sag Comunidad Autonoma de Galicia (164).

(120) Luxembourg bestrider også Kommissionens påstand om, at enhver fradragsberettiget omkostning, som udstederen af et ZORA-lån har bogført som ZORA-tilvækst, skulle være medtaget i kreditors skattepligtige indtægter, hvorved den ingen indflydelse har på koncernens skattepligtige indtægter i Luxembourg. Luxembourg minder om, at artikel 22a LIR giver udstederen af et konvertibelt lån mulighed for at undlade at bogføre en værditilvækst ved konverteringen. Ifølge Luxembourg har EIL's og LNG Luxembourgs medvirken derfor ikke nedbragt de skattepligtige indtægter, som Engie-koncernen ville have haft, hvis den havde optaget et ZORA-lån direkte.

(121) Luxembourg bestrider desuden ethvert misbrug af rettigheder. Navnlig anholder Luxembourg Kommissionens antydning af, at Luxembourg har godkendt en transaktion, der i henhold til artikel 5 StAnpG er simuleret, og minder om, at de forskellige parter har reel juridisk eksistens, og at de har varetaget deres kontraktlige forpligtelser korrekt. Luxembourg afviser ligeledes argumentet om, at transaktionens juridiske form ikke er egnet til dens indhold i henhold til artikel 6 StAnpG, idet transaktionerne er blevet gennemført for at finansiere overførslen af aktiver internt i koncernen.

4.3. INGEN TILBAGESØGNING

(122) Endelig mener Luxembourg, såfremt Kommissionen træffer en negativ afgørelse, at denne afgørelse alene bør få fremtidige retsvirkninger, og at Kommissionen i overensstemmelse med retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning ikke bør kræve tilbagebetaling af den påståede statsstøtte.

5. ENGIES BEMÆRKNINGER

(123) Engie opfatter ZORA-lånene som gældsinstrumenter. Det samlede beløb, der skal indfries, afhænger af låntagers resultater. Derfor gør Engie gældende, at kreditor ikke bør modtage indtægter før konverteringen. Desuden er ZORA-lånet indtil konverteringen opført som et gældsinstrument i regnskaberne og behandles derfor som sådan i regnskabsmæssig og skattemæssig henseende.

(124) Engie hævder, at låntagers ret til at fradrage omkostninger knyttet til et ZORA-lån er i overensstemmelse med gældende skatteret. De omkostninger ved indfrielsen af ZORA-lånet, som er opført i regnskaberne i overensstemmelse med de gældende regnskabsregler, er fradragsberettigede ifølge det grundlæggende princip om, at det skattemæssige regnskab skal knytte sig til det almindelige regnskab. Ifølge det regnskabsmæssige forsigtighedsprincip har kreditor ikke ret til at bogføre et overskud i sine regnskaber inden konverteringen af ZORA-lånet til aktier. Derfor er det først på konverteringsdagen, at kreditor bogfører et overskud, som er skattepligtigt. Ifølge Engie gør artikel 22a LIR det imidlertid muligt for et selskab at opnå udskudt beskatning i tilfælde af konvertering af et konvertibelt lån. Endelig har EIL og LNG Luxembourg dækket deres risici ved at indgå terminskontrakter med henholdsvis CEF og LNG Holding. De indtægter, som CEF og LNG Holding har fået fra deres investeringer, er skattepligtige i overensstemmelse med gældende skatteret, herunder artikel 166 LIR.

(125) Engie har givet en nærmere forklaring på de aktiviteter, der blev overført til LNG Supply og GSTM, og som består i henholdsvis en langtidskontrakt om levering af flydende naturgas (ca. 20 år) (herefter »LNG-kontrakten«) til Yemen og de tilhørende aktiver (terminal- og transportkapacitet) på den ene side og koncernens cashpoolingvirksomhed på den anden side (165).

(126) Engie har ligeledes forklaret, at kun ZORA-lånet mellem LNG Supply og LNG Luxembourg havde været genstand for en delvis konvertering til aktier i 2014 på grund af det betydelige overskud, som LNG Supply havde genereret. Efter den delvise konvertering bogførte LNG Luxembourg skattepligtige indtægter. LNG Luxembourg valgte ikke at anvende ordningen i artikel 22a LIR. I løbet af samme skatteår bogførte enheden i sine regnskaber en fradragsberettiget omkostning på samme beløb ved overførslen af aktier til LNG Holding i forbindelse med LNG-terminskontrakten.

(127) Engie har ligeledes bekræftet, at anvendelsen af artikel 22a LIR faktisk ikke havde indflydelse på de skattepligtige indtægter hos ZORA-lånenes kreditorer (LNG Luxembourg og EIL), idet salgsprisen og -datoen var fastsat på forhånd i terminskontrakterne. På mødet den 1. juni 2017 blev der i den henseende talt om det scenarie, hvor LNG Luxembourg eller EIL realiserer et skattepligtigt overskud eller et tab, idet ZORA-lånene og terminskontrakterne dækker hinanden gensidigt. Engie forklarede, at enhver skattepligtig indkomst skabt ved konverteringen af ZORA-lånene giver sig udslag i et tilsvarende, fradragsberettiget tab på terminskontrakterne.

(128) For så vidt angår den gældende retlige ramme for holdingselskaberne (nemlig CEF og LNG Holding) har Engie endelig præciseret, at holdingselskabet på datoen for overdragelsen af aktierne, og såfremt aktiernes værdi er højere end den købskurs, der er fastsat i terminskontrakterne, ikke bogfører et overskud i sine regnskaber. Et sådant overskud kan først konstateres senere, hvis og når udstedernes aktier er blevet solgt eller annulleret. Ifølge Engie kan dette potentielle overskud opnå skattefritagelse i kraft af skattefritagelsesordningen for indtægter fra kapitalandele, der er gældende for alle luxembourgske selskaber, jf. artikel 166 LIR.

(129) Engie hævder, at gennemførelsen af GSTM- og LNG-ZORA-lånene overholder forhåndstilsagnene, der er givet i overensstemmelse med skatteretten, og ikke medfører dobbelt-ikkebeskatning. Engie har også forklaret på mødet i juni 2017, at når man følger et økonomisk ræsonnement snarere end et juridisk, er det vigtigt at tage hensyn til ZORA-lånets lange løbetid og ikke fokusere på de år, hvor der er blevet realiseret overskud, og hvori der er blevet betalt begrænset skat. Engie har forklaret, at hvis man følger et ræsonnement enhed for enhed snarere end en økonomisk eller overordnet tilgang, er ordningen symmetrisk.

(130) Engie har i øvrigt forklaret, at GSTM-ZORA-lånet endnu ikke var blevet konverteret. Der er ikke hidtil blevet konstateret et overskud hos EIL. LNG-ZORA-lånet blev delvist konverteret til aktier i 2014, hvilket gav anledning til opførelse i LNG Luxembourgs regnskaber af et overskud i samme størrelsesorden som den kumulerede ZORA-tilvækst. LNG Luxembourg har valgt ikke at benytte den valgfrie ordning for udskudt beskatning i artikel 22a LIR, og overskuddet ved konverteringen blev medtaget i beregningen af selskabets beskatningsgrundlag i 2014.

(131) Engie har i øvrigt givet en nærmere forklaring på EIL's og LNG Luxembourgs præcise roller. Disse roller er beskrevet i rapporterne om afregningspriserne, som Engie udarbejdede til begrundelse for ZORA-lånene og vedlagde de bemærkninger, koncernen fremsendte til Kommissionen vedrørende indledningsafgørelsen (»afregningsprisrapporterne«). EIL og LNG Luxembourg er beskrevet i afregningsprisrapporterne som »investorer«, der løber alle risiciene ved aktiviteterne og varetager nøglefunktioner i forbindelse med disse aktiviteter, mens disse enheder samtidig har dækket deres risici fuldt ud ved hjælp af terminskontrakterne (166). Engie har forklaret, at det med hensyn til afregningsprisen og for at fastslå afkastet for ZORA-lånets udsteder er muligt at »sammensmelte« ZORA-lånets kreditor med køberen af de aktier, der er konverteret ved terminskontrakterne.

(132) Da Kommissionen anser EIL's og LNG Luxembourgs medvirken for neutral i økonomisk og forretningsmæssig henseende, bad den på mødet den 1. juni 2017 om en redegørelse for nødvendigheden af at have disse enheder til at finansiere overførslen af aktiver. Engie har bekræftet, at koncernen kunne have konstrueret finansieringen af overførslen af aktiviteter anderledes. Selv om der findes andre måder at strukturere denne transaktion på, er den nuværende konstruktion blevet valgt, fordi den sikrede større fleksibilitet til ledelsen af selskaberne og flere valgmuligheder med hensyn til fremtidige transaktioner, hvilket er vigtige kriterier for organiseringen af en koncern af selskaber.

5.1. ENGIE BESTRIDER EKSISTENSEN AF NOGEN SOM HELST FORDEL

(133) Engie gør gældende, at de berørte selskaber ikke får nogen fordel, eftersom de ikke får uberettigede skattefradrag. Engie erklærer, at fradraget af ZORA-tilvæksten ikke udgør en konkurrencefordel. Engie mener i øvrigt, at der ikke kan opstå en konkurrencefordel ved kombinationen af den ordning, der er gældende for udstederne af ZORA-lånene, med den, der gælder for kreditorerne, idet denne fordel ikke har materialiseret sig, fordi der ikke er sket en konvertering af GSTM-ZORA-lånet, og det blev besluttet ikke at benytte artikel 22a LIR til LNG-ZORA-lånet.

5.2. ENGIE BESTRIDER DE OMHANDLEDE FORANSTALTNINGERS SELEKTIVITET

(134) For det første mener Engie, at de omhandlede forhåndstilsagn ikke udgør individuelle støtteforanstaltninger.

(135) Engie anfægter det referencesystem, som Kommissionen har anvendt i sin indledningsafgørelse. Engie mener ikke, at artikel 109, stk. 1, og artikel 164 LIR kan anvendes, idet førstnævnte alene vedrører fysiske personer, og sidstnævnte ikke vedrører lån. Det korrekte referencesystem er det, som består af artikel 18-45 LIR, som omhandler de grundlæggende principper i den luxembourgske skatteret med hensyn til fastsættelse af et selskabs skattepligtige indkomst, f.eks. forsigtighedsprincippet (artikel 23 LIR), princippet om, at det skattemæssige regnskab skal knytte sig til det almindelige regnskab (artikel 40 LIR), og princippet om driftsudgifters fradragsberettigelse (artikel 45 LIR).

(136) Engie mener ikke, at de omhandlede forhåndstilsagn afviger fra det gældende referencesystem. Opskrivningen af gældens indfrielsesværdi udgør en finansiel omkostning for låntagerne. Denne finansielle omkostning bogføres i årsregnskaberne og kan trækkes fra i kraft af princippet om, at det skattemæssige regnskab skal knytte sig til det almindelige regnskab, og at driftsudgifterne er fradragsberettigede. Omvendt medfører nedskrivningen af gælden i tilfælde af negativ ZORA-tilvækst bogføring af en skattepligtig indkomst. Den senere konvertering af lånet til aktier ændrer ikke ved den oprindelige kvalificering af instrumentet som gæld. For EIL's og LNG Luxembourgs vedkommende giver artikel 22a LIR mulighed for på konverteringstidspunktet at vælge udskudt beskatning. LNG Luxembourg fravalgte denne ordning efter den delvise konvertering af LNG-ZORA-lånet i 2014 og opførte et skattepligtigt overskud i sine regnskaber. GSTM-ZORA-lånet og resten af LNG-ZORA-lånet har ikke hidtil været genstand for konvertering. Der er ikke hidtil blevet realiseret en indkomst, og den valgfrie ordning i artikel 22a LIR har ikke kunnet påberåbes. Derfor mener Engie ikke, at de omhandlede forhåndstilsagn afviger fra referencesystemet, hverken ved deres formelle indhold eller gennemførelsen heraf.

(137) På baggrund af afregningsprisrapporterne gør Engie gældende, at den anvendte metode til beregning af den skattepligtige margen hos udstederne (dvs. udstedernes afkast) svarer til et velfunderet skøn over et markedsbaseret resultat og overholder armslængdeprincippet. De forskellige juridiske enheders funktioner, risici og aktiver er blevet honoreret i overensstemmelse med markedsprisen. De to fremsendte afregningsprisrapporter indeholder en vurdering af de funktioner og risici, som udstederne (LNG Supply eller GSTM) og »investoren« (som ikke er præcist identificeret) har påtaget sig, og det konkluderes heri, at størstedelen af risiciene løbes af »investoren«, mens udstederen forbindes med den daglige ledelse af de overførte aktiviteter. Ifølge afregningsprisrapporterne er den fri markedspris-metode (167) den rette metode til at bedømme ZORA-lånets armslængdekarakter, og om afkastet på »exchange-traded funds« (ETF) er et sammenligneligt afkast. Endelig konkluderes det i afregningsprisrapporterne, at udstedernes afkast er i overensstemmelse med afkastet på ETF, og at det derfor skal anses for at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

(138) Ifølge Engie er bekræftelsen i de omhandlede forhåndstilsagn af den kumulative anvendelse af de berørte bestemmelser i luxembourgsk ret i overensstemmelse med formålet med det luxembourgske selskabsskattesystem, som er, efter at der er taget hensyn til forrentningen af de udstedte gældsinstrumenter, at beskatte overskuddet hos alle selskaber, der er skattepligtige i Luxembourg. Enhver indehaver af et gældsinstrument (låntager) får samme skattemæssige behandling, nemlig fradragsret for finansielle omkostninger. På samme måde får enhver långiver, som udsteder et lignende lån, den samme skattemæssige behandling, nemlig beskatning af et overskud, der bogføres ved indfrielsen, medmindre ordningen for udskudt beskatning er valgt.

(139) Engie bestrider ligeledes ethvert misbrug af rettigheder. De af transaktionerne berørte enheder er alle juridiske enheder. Endvidere indgår de omhandlede transaktioner i en økonomisk sammenhæng, som er finansieringen af overførslen af aktiviteter. Det er derfor Engies opfattelse, at Luxembourg ikke har skattefritaget ZORA-tilvæksten eller godkendt nogen som helst skatteunddragelse eller misbrug af national lovgivning.

(140) For det andet mener Engie, at da de omhandlede forhåndstilsagn blot bekræfter gældende national ret, bør de bedømmes som ordning. I denne forbindelse mener Engie ikke, at disse ordninger som fortolket i de omhandlede forhåndstilsagn er selektive. De har generel karakter, eftersom de hver for sig eller samlet finder anvendelse uden forskel på alle erhvervsdrivende og uden betingelser. Anvendelsen af dem er ikke betinget af udstedelsen af et forhåndstilsagn, som i det foreliggende tilfælde er indhentet af retssikkerhedsmæssige grunde. Alle de virksomheder, der befinder sig i en faktisk og retligt sammenlignelig situation i henseende til formålet med skattesystemet, nemlig beskatning af overskud, kan benytte disse ordninger. Ifølge Engie udløser ordningerne derfor ikke ved deres konkrete virkninger en forskelsbehandling eller en differentiering mellem virksomheder.

(141) For det tredje fastholder Engie, at de omhandlede foranstaltninger udspringer af ledende principper i det luxembourgske skattesystem, især forsigtighedsprincippet.

(142) Engie bestrider, at det luxembourgske selskabsskattesystem kan have som formål at beskatte overskud, der er opført i regnskaberne. Referencesystemet er det luxembourgske selskabsskattesystem, herunder artikel 166 LIR, hvis anvendelse er blevet godkendt ved de omhandlede forhåndstilsagn.

(143) Engie anfører også, at de omhandlede forhåndstilsagn ikke afviger fra artikel 166 LIR. I overensstemmelse med det luxembourgske selskabsskattesystem kan udbytte eller værditilvækst, som en skatteyder har bogført, ikke beskattes, når betingelserne i artikel 166 LIR er opfyldt. Engie bemærker, at betingelserne i artikel 166 LIR var opfyldt, da LNG Supply nedbragte sin kapital ved annullation af de nyudstedte aktier. Det er derfor Engies opfattelse, at de omhandlede forhåndstilsagn ikke har afveget fra de gældende skatteregler, og at de ikke har medført en reduktion af den skat, som skulle være betalt i mangel af disse forhåndstilsagn.

(144) Det er endvidere Engies opfattelse, at de luxembourgske skattemyndigheder i overensstemmelse med artikel 99 og 101 i den luxembourgske forfatning ikke kan fravige de strenge betingelser, der er defineret i artikel 166 LIR.

(145) Engie bemærker, at indledningsafgørelsen henviser til en potentiel individuel støtteforanstaltning og ikke til artikel 166 LIR, som er en ordning. Hvis Kommissionen ikke opfatter artikel 166 LIR som en undtagelse i sig selv, men sætter spørgsmålstegn ved bestemmelsens anvendelse i de omhandlede forhåndstilsagn, mangler Kommissionen stadig at påvise, hvori de omhandlede forhåndstilsagns afvigelse fra artikel 166 LIR består.

(146) Engie gør gældende, at udvidelsen af anvendelsesområdet for skattefritagelsesordningen for indtægter fra kapitalandele — som blev indført i Luxembourg i 1940 — opfyldte målet om opbygning af det indre marked. Ifølge Engie er det netop formålet med direktiv 90/435/EØF. Engie mener ikke, at dette direktiv kræver, at overskud til udlodning beskattes.

(147) For så vidt angår koncernræsonnementet anfører Engie, at selektivitetskriteriet skal vurderes for de enkelte juridiske enheder hver for sig og ikke for koncernen under ét. Engie forstår, at Kommissionen i visse tidligere afgørelser (168) har vurderet, at en analyse på koncernplan ikke var begrundet.

(148) Ifølge Engie indeholder det luxembourgske selskabsskattesystem ikke et princip om symmetrisk behandling af skattemæssigt hjemmehørende selskaber, der er part i samme transaktion, og heller ingen »linking rules« (tilknytningsregler), som OECD anbefaler (169). Engie hævder, at hver enhed i koncernen er blevet beskattet i overensstemmelse med gældende regler, sådan som de omhandlede forhåndstilsagn har bekræftet.

(149) Engie forklarer, at transaktionerne, hvis skattemæssige behandling blev godkendt i de omhandlede forhåndstilsagn, har et økonomisk formål, nemlig at finansiere overførslen af aktiver. Derfor er kriterierne i artikel 6 StAnpG ifølge Engie ikke opfyldt i det foreliggende tilfælde.

(150) Engie anfører, at modtagerne af de omhandlede forhåndstilsagn ikke blev behandlet anderledes end andre selskaber, som ikke fik sådanne forhåndstilsagn fra skattemyndighederne, idet de omhandlede forhåndstilsagn blot bekræfter den korrekte anvendelse af de gældende skatteregler i Luxembourg. Derfor udgør de omhandlede forhåndstilsagn hverken de jure eller de facto forskelsbehandling af andre virksomheder, der befinder sig i en situation, der er faktisk og retligt sammenlignelig med Engies, set i lyset af formålene med det luxembourgske skattesystem.

5.3. INGEN TILBAGESØGNING

(151) Endelig gør Engie gældende, at såfremt Kommissionen finder de omhandlede forhåndstilsagn uforenelige med det indre marked, kan den ikke kræve tilbagebetaling heraf uden af tilsidesætte et antal generelle retsprincipper, nemlig retssikkerhedsprincippet, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, princippet om god forvaltningsskik og ligebehandlingsprincippet.

(152) Nærmere bestemt kan Kommissionen ifølge Engie kun påvise eksistensen af en selektiv fordel, hvis den med tilbagevirkende kraft anlægger sin egen fortolkning af den luxembourgske skatteret for at kunne konkludere, at denne var blevet anvendt forkert i det foreliggende tilfælde. Den retsusikkerhed, som følger heraf, bør nødvendigvis begrænses, ved at afgørelsen ikke får tilbagevirkende kraft.

6. VURDERING AF STØTTEFORANSTALTNINGERNE

(153) Som det fremgår af betragtning 92, har Kommissionen i sin indledningsafgørelse stillet tre primære tvivlsspørgsmål. I nærværende afgørelse vil Kommissionen koncentrere sin bedømmelse om det tredje tvivlsspørgsmål, som vedrører den kombinerede virkning af retten til at fradrage ZORA-tilvæksten og af ikkebeskatningen af den tilsvarende indkomst, og vil forklare, hvorfor den tvivl, der blev givet udtryk for i indledningsafgørelsen, ikke er fjernet.

6.1. FOREKOMST AF STATSSTØTTE

(154) I henhold til traktatens artikel 107, stk. 1, er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.

(155) For at en foranstaltning kan anses som »støtte« i henhold til traktatens artikel 107, stk. 1, skal alle betingelser i denne bestemmelse være opfyldt (170). For det første skal der derfor være tale om statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne foranstaltning kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. For det tredje skal den give modtageren en selektiv fordel, og for det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene (171).

(156) Hvad angår den første betingelse for at kunne konstatere, at der er tale om støtte, blev de omhandlede forhåndstilsagn udstedt af den luxembourgske skatteforvaltning, som er et statsligt organ i Luxembourg. Ved sådanne forhåndstilsagn accepterer forvaltningen en given skattemæssig behandling. På grundlag af disse forhåndstilsagn fastsatte selskaberne LNG Supply, LNG Luxembourg, LNG Holding, GSTM, EIL og CEF, som tilhører Engie-koncernen, det beløb, som de skulle betale i selskabsskat til Luxembourg hvert år. Disse forhåndstilsagn blev derefter anvendt af disse selskaber i Engie-koncernen til de årlige selvangivelser vedrørende selskabsskat, som blev accepteret af den luxembourgske skatteforvaltning som fastsættelse af den selskabsskat, de skyldte Luxembourg. Den skattemæssige fordel, der er givet på grundlag af de omhandlede forhåndstilsagn, kan derfor tilskrives staten Luxembourg.

(157) For så vidt angår støttens finansiering med statsmidler, fremgår det af EU-Domstolens faste praksis, at en foranstaltning, hvorved de offentlige myndigheder giver visse virksomheder en skattefritagelse, som stiller disse virksomheder økonomisk gunstigere end andre skatteydere, udgør statsstøtte, også selv om den ikke er forbundet med en positiv overførsel af statsmidler (172). I det foreliggende tilfælde bekræfter de omhandlede forhåndstilsagn, at ZORA-tilvæksten udgør finansielle omkostninger, der er fradragsberettigede hos LNG Supply og GSTM, mens den tilsvarende indkomst, når den er realiseret hos henholdsvis LNG Holding og CEF, fritages for skat. Derfor bliver ZORA-tilvæksten, der udgør en ikke ubetydelig del af det overskud, som LNG Supply og GSTM genererer, ikke beskattet i Luxembourg. Man kan derfor hævde, at den skattemæssige behandling, der gives ved de omhandlede forhåndstilsagn, medfører en nedsættelse af den selskabsskat, som Engie-koncernen skylder Luxembourg, og dermed et tab af statsmidler. Det skyldes det forhold, at alle de omkostninger, som Engie-koncernens selskaber har, og som angives som fradragsberettigede i Luxembourg, sammen med alt overskud hos Engie-koncernens selskaber, som angives som skattefritaget i Luxembourg, giver sig udslag i et manglende skatteprovenu, som i modsat fald ville have været til rådighed for den luxembourgske stat (173). De omhandlede foranstaltninger er derfor finansieret af statsmidler.

(158) Hvad angår den anden betingelse for at kunne konstatere, at der er tale om støtte, tilhører de virksomheder, der er modtagere af de omhandlede forhåndstilsagn, Engie-koncernen, som er en multinational koncern, der driver virksomhed på forskellige energimarkeder i flere medlemsstater, hvorfor enhver støtte til denne koncern kan påvirke samhandelen i EU. Ifølge samme logik har Luxembourg ved at give Engie en gunstig skattemæssig behandling potentielt ledt investeringer væk fra andre medlemsstater, som ikke kan eller vil tilbyde en lige så gunstig skattemæssig behandling. Da de omhandlede forhåndstilsagn styrker modtagerens konkurrencemæssige stilling i forhold til andre konkurrerende virksomheder i samhandelen inden for EU, skal de anses for at kunne påvirke samhandelen (174).

(159) Hvad ligeledes angår den fjerde betingelse for at kunne konstatere, at der er tale om støtte, anses en foranstaltning ydet af en stat for at fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene, når den kan forbedre en virksomheds konkurrencemæssige stilling i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med (175).

(160) Engie driver navnlig virksomhed på markedet for el, naturgas og flydende naturgas, levering af energieffektiviseringstjenester og på andre tilhørende markeder i flere af EU's medlemsstater. På alle disse markeder er Engie i konkurrence med andre virksomheder. Som det vil blive påvist, fritager den skattemæssige behandling, som er tildelt ved de omhandlede forhåndstilsagn, Engie for en del af den skattebyrde, den normalt skulle have båret i forbindelse med den daglige drift af sine normale aktiviteter. Den støtte, der er ydet på baggrund af disse forhåndstilsagn, må derfor anses for at fordreje eller true med at fordreje konkurrencen ved at styrke Engies finansielle situation på de markeder, hvor koncernen driver virksomhed. Ved at fritage Engie for en vis skattebyrde, som koncernen ellers skulle have båret, og som de konkurrerende virksomheder skal bære, frigiver den skattemæssige behandling, som er givet ved de omhandlede forhåndstilsagn, ressourcer, som Engie f.eks. kan bruge til at investere i sin forretning, foretage supplerende investeringer eller øge aktionærernes udbytte, hvilke fordrejer konkurrencen på de markeder, hvor den driver virksomhed. Derfor er den fjerde betingelse for at konstatere, at der er tale om støtte, ligeledes opfyldt i det foreliggende tilfælde.

(161) Hvad angår den tredje betingelse for at kunne konstatere, at der er tale om støtte, er formålet med et forhåndstilsagn fra skattemyndighederne på forhånd at bekræfte den påtænkte anvendelse af den almindelige skatteordning på et konkret tilfælde i lyset af de for dette tilfælde specifikke forhold og omstændigheder. I lighed med enhver anden skattemæssig foranstaltning skal den skattemæssige behandling, der er tildelt på baggrund af et forhåndstilsagn fra skattemyndighederne, imidlertid overholde statsstøttereglerne. Når skattemyndighederne ved et forhåndstilsagn uden begrundelse godkender en skattemæssig behandling, som ikke svarer til den, der vil udspringe af en normal anvendelse af den almindelige skatteordning, giver foranstaltningen modtageren en selektiv fordel, idet den skattemæssige behandling medfører en forbedring af denne virksomheds finansielle situation i medlemsstaten i forhold til andre virksomheder, der befinder sig i en faktisk og retligt tilsvarende situation i henseende til skatteordningens formål.

(162) I direkte fortsættelse af den tvivl, der blev udtrykt i indledningsafgørelsen (176), mener Kommissionen, at den skattemæssige behandling, der blev godkendt ved de omhandlede forhåndstilsagn, udgør en selektiv fordel. Eksistensen af denne selektive fordel kan fastslås ved fra forskellige vinkler at analysere virkningerne af den skattemæssige behandling, som Engie fik. I afsnit 6.2 vil Kommissionen fastslå eksistensen af en selektiv fordel ved at analysere virkningerne af de omhandlede forhåndstilsagn hos holdingselskaberne LNG Holding og CEF hver for sig. I afsnit 6.3 vil Kommissionen fastslå eksistensen af en selektiv fordel ved at analysere virkningerne af de omhandlede forhåndstilsagn på koncernplan. Endelig vil Kommissionen i afsnit 6.4 påvise, at Luxembourg ved ikke at anvende sine skatteregler om bekæmpelse af misbrug har tildelt Engie en selektiv fordel.

6.2. EKSISTENSEN AF EN SELEKTIV FORDEL FASTSLÅET VED ANALYSE AF VIRKNINGERNE AF DEN SKATTEMÆSSIGE BEHANDLING HOS HENHOLDSVIS LNG HOLDING OG CEF

(163) Når en foranstaltning vedtaget af staten forbedrer en virksomheds finansielle nettosituation, er der under henvisning til traktatens artikel 107, stk. 1, tale om en fordel (177). Når eksistensen af en fordel er fastslået, skal der henvises til virkningen af selve foranstaltningen (178). Med hensyn til skatteforanstaltninger kan en fordel gives ved på forskellig vis at nedsætte en virksomheds skattebyrde og især ved at nedsætte den skattepligtige indkomst eller reducere skattebeløbet (179).

(164) De omhandlede forhåndstilsagn godkender en skattemæssig behandling, på grundlag af hvilken GSTM, EIL, CEF, LNG Supply, LNG Luxembourg og LNG Holding hvert år har fastslået deres skattepligtige overskud i henseende til selskabsbeskatning. Denne skattemæssige behandling er bestemmende for den selskabsskat, som skal betales til Luxembourg i den periode, som de omhandlede forhåndstilsagn dækker, og kan derfor give en selektiv fordel.

(165) Hvad angår Engies argument som forklaret i betragtning 133 om, at der ikke kan være tale om en fordel, idet den pågældende skattemæssige behandling ikke blev gennemført, fordi GSTM-ZORA-lånet ikke blev konverteret, bemærker Kommissionen følgelig, at eksistensen af en fordel ikke afhænger af konverteringen af ZORA-lånet, om end fordelen, jf. forklaringen i afsnit 8, i forbindelse med fastsættelsen af det beløb, der skal tilbagesøges, anses for først at have materialiseret sig på det tidspunkt, hvor CEF og LNG Holding fik skattefritagelse for deres indkomst (180).

(166) Idet Kommissionen således ved samme lejlighed besvarer visse bemærkninger fremsat af Luxembourg (181) og Engie (182) minder den endvidere om, at nærværende afgørelse ikke vedrører skattefritagelsesordningen for indtægter fra kapitalandele i artikel 166 LIR som sådan, men anvendelsen af denne ordning under de for det foreliggende tilfælde specifikke omstændigheder, sådan som de luxembourgske skattemyndigheder har godkendt det ved udstedelsen af de omhandlede forhåndstilsagn. I virkeligheden består den skattemæssige behandling, som Kommissionen her bedømmer, i tilladelsen til at anvende skattefritagelsen af indtægter fra kapitalandele på de indtægter, som LNG Holding og CEF har haft i kraft af deres andel i henholdsvis LNG Supply og GSTM, som i økonomisk henseende svarer til de beløb, der er fratrukket som omkostninger (ZORA-tilvæksten) hos de to sidstnævnte enheder. Den kombinerede virkning af retten til at fradrage ZORA-tilvæksten og af ikkebeskatningen af den tilsvarende indkomst er den, at stort set det fulde overskud, som LNG Supply og GSTM realiserede, reelt ikke blev beskattet overhovedet (183). Som forklaret i afsnit 6.2.1 afviger denne skattemæssige behandling fra referencesystemet, som er det luxembourgske selskabsskattesystem. Den udgør desuden en ubegrundet forskelsbehandling af andre virksomheder, som er underlagt samme referencesystem i Luxembourg, og som beskattes af hele deres overskud.

(167) Traktatens artikel 107 forbyder alene støtte, der »begunstiger visse virksomheder eller visse produktioner«, med andre ord foranstaltninger, som giver en selektiv fordel (184). For at kunne betegne en national skatteforanstaltning som selektiv i henhold til denne bestemmelse skal der foretages en analyse i tre faser udtænkt af Domstolen. Kommissionen skal først identificere referencesystemet. Den skal dernæst påvise, at den omhandlede skatteforanstaltning afviger fra dette referencesystem, i det omfang den indfører en differentiering mellem erhvervsdrivende, der i henseende til dette systems formål befinder sig i en faktisk og retligt sammenlignelig situation (umiddelbar selektivitet) (185). Endelig kan en skatteforanstaltning, der udgør en undtagelse fra anvendelsen af referencesystemet, alligevel være begrundet, hvis den pågældende medlemsstat kan påvise, at foranstaltningen udspringer direkte af dette skattesystems grundlæggende eller ledende principper (186). Er dette tilfældet, er skatteforanstaltningen ikke selektiv. Bevisbyrden påhviler i denne tredje fase medlemsstaten.

(168) Analysen af eksistensen af en selektiv fordel skal derfor indledes med identificeringen af det referencesystem, der er gældende for den berørte medlemsstat. Det er i henseende til dette referencesystem, at det herefter skal bestemmes, om foranstaltningen udgør en undtagelse, der giver anledning til en gunstig behandling i forhold til andre virksomheder, der i henseende til formålet med systemet befinder sig i en faktisk og retligt tilsvarende situation.

(169) Et referencesystem består af et samlet sæt regler, som på grundlag af objektive kriterier finder anvendelse på alle virksomheder inden for dets anvendelsesområde i henhold til dets formål. Disse regler definerer ikke blot systemets anvendelsesområde, men også de betingelser, hvorunder systemet finder anvendelse, de rettigheder og forpligtelser, som de virksomheder, der er underlagt reglerne, har, og formaliteterne for systemets funktionsmåde (187). I forbindelse med skatter eller afgifter er referencesystemet b