KOMMISSIONENS HENSTILLING (EU) 2017/2338

af 16. november 2017

om en fælles »håndbog om tilbagesendelse« til brug for medlemsstaternes myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver

EUROPA-KOMMISSIONEN HAR —

under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, særlig artikel 292, og

ud fra følgende betragtninger:

Det er nødvendigt at sikre, at disse fælles standarder og procedurer gennemføres på ensartet vis i alle medlemsstater; der var derfor til Kommissionens henstilling C(2015) 6250 af 1. oktober 2015 (2) vedlagt en fælles »håndbog om tilbagesendelse« med fælles retningslinjer, bedste praksis og henstillinger til brug for medlemsstaternes myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver. Da der er sket en udvikling på området tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, er det nødvendigt at ajourføre håndbogen om tilbagesendelse.

Kommissionens henstilling C(2017) 1600 af 7. marts 2017 (3) indeholder vejledning i, hvordan bestemmelserne i direktiv 2008/115/EF bør anvendes for at sikre mere effektive tilbagesendelsesprocedurer, og medlemsstaterne opfordres til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at fjerne retlige og praktiske hindringer for tilbagesendelse. Der bør derfor i håndbogen om tilbagesendelse tages hensyn til førnævnte henstilling.

For at sikre en ensartet gennemførelse af de fælles EU-standarder for tilbagesendelse bør håndbogen anvendes som det vigtigste redskab ved udførelsen af tilbagesendelsesopgaver og til uddannelsesformål —

VEDTAGET DENNE HENSTILLING:

Medlemsstaterne skal sende håndbogen om tilbagesendelse til deres nationale myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver og give disse myndigheder instrukser om at anvende den som det vigtigste redskab, når de udfører disse opgaver.

Håndbogen om tilbagesendelse skal anvendes med henblik på at uddanne de medarbejdere, der er involveret i tilbagesendelsesopgaver, og de sagkyndige, der deltager i den evaluerings- og overvågningsmekanisme, der blev indført ved Rådets forordning (EU) nr. 1053/2013 (4) for at kontrollere anvendelsen af Schengenreglerne i medlemsstaterne.

(1) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (EUT L 348 af 24.12.2008, s. 98).

(2) Kommissionens henstilling C(2015) 6250 af 1.10.2015 om en fælles »håndbog om tilbagesendelse« til brug for medlemsstaternes kompetente myndigheder i forbindelse med tilbagesendelsesopgaver.

(3) Kommissionens henstilling C(2017) 1600 af 7.3.2017 om at gøre tilbagesendelse mere effektiv ved gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF.

(4) Rådets forordning (EU) nr. 1053/2013 af 7. oktober 2013 om indførelse af en evaluerings- og overvågningsmekanisme til kontrol af anvendelsen af Schengenreglerne og om ophævelse af Eksekutivkomitéens afgørelse af 16. september 1998 om nedsættelse af et stående udvalg for evaluering og anvendelse af Schengenreglerne (EUT L 295 af 6.11.2013, s. 27).

BILAG

HÅNDBOG OM TILBAGESENDELSE

1. DEFINITIONER 87

1.1. Tredjelandsstatsborger 87

1.2. Ulovligt ophold 88

1.3. Tilbagesendelse 90

1.4. Afgørelse om tilbagesendelse 90

1.5. Afgørelse om udsendelse 91

1.6. Risiko for, at den pågældende forsvinder 91

1.7. Frivillig udrejse 93

1.8. Sårbare personer 94

2. ANVENDELSESOMRÅDE 94

2.1. Grænsesager — artikel 2, stk. 2, litra a) 95

2.2. Særlige beskyttelsesforanstaltninger i »grænsesager« 96

2.3. Straffesager og udleveringssager 97

3. GUNSTIGERE BESTEMMELSER 98

4. SANKTIONER FOR OVERTRÆDELSE AF MIGRATIONSREGLERNE 98

5. PÅGRIBELSE OG FORPLIGTELSE TIL AT TRÆFFE EN AFGØRELSE OM TILBAGESENDELSE 100

5.1. Pågribelse i forbindelse med udrejsekontrol 102

5.2. Indehavere af en afgørelse om tilbagesendelse truffet af en anden medlemsstat 102

5.3. Forhold til Dublinreglerne 103

5.4. Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der har opholdsret i en anden medlemsstat 104

5.5. Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der er omfattet af eksisterende bilaterale aftaler mellem medlemsstater 106

5.6. Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der har opnået humanitær (eller anden) opholdstilladelse/tilladelse 107

5.7. Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som er genstand for en igangværende procedure om fornyelse af en opholdstilladelse eller anden tilladelse 107

5.8. Særlige regler i direktiver om lovlig migration for tilbagetagelse mellem medlemsstater i tilfælde af mobilitet inden for EU 108

6. FRIVILLIG UDREJSE 108

6.1. Forlænget frist for frivillig udrejse 109

6.2. Forpligtelser, mens en person afventer frivillig udrejse 110

6.3. Faktorer, der taler imod at forlænge fristen 110

6.4. Overholdelse i praksis — transit over land 111

6.5. Overholdelse i praksis — transit ad luftvejen 112

6.6. Registrering af frivillig udrejse 113

7. UDSENDELSE 113

7.1. Udsendelse med fly 115

7.2. Transit med fly 118

7.3. Fælles udsendelse med fly 118

7.4. Tilbagesendelsesoperationer koordineret af Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning 119

8. TVANGSMÆSSIG TILBAGESENDELSE 119

9. UDSÆTTELSE AF UDSENDELSE 120

10. TILBAGESENDELSE AF ULEDSAGEDE MINDREÅRIGE 121

10.1. Bistand fra relevante organer 122

10.2. Tilbagesendelse til et familiemedlem, en udpeget værge eller passende modtagelsesfaciliteter 123

11. INDREJSEFORBUD 123

11.1. Indrejseforbud i hele EU 124

11.2. Brug af SIS II 125

11.3. Procedurespørgsmål 125

11.4. Årsager til at udstede indrejseforbud 125

11.5. Varigheden af indrejseforbud 126

11.6. Ophævelse, afkortning og suspension af indrejseforbud 127

11.7. Sanktioner ved manglende overholdelse af indrejseforbud 128

11.8. Konsultation mellem medlemsstaterne 128

11.9. »Historiske« indrejseforbud 129

12. PROCEDUREMÆSSIGE GARANTIER 130

12.1. Retten til god forvaltning og retten til at blive hørt 130

12.2. Afgørelser vedrørende tilbagesendelse 131

12.3. Afgørelsers form og oversættelse 133

12.4. Retsmidler 134

12.5. Sproglig bistand og gratis retshjælp 135

13. GARANTIER I PERIODEN FREM TIL TILBAGESENDELSEN 137

13.1. Skriftlig bekræftelse 138

13.2. Situationer med langvarigt ulovligt ophold 138

14. FRIHEDSBERØVELSE 139

14.1. Omstændigheder, der berettiger frihedsberøvelse 139

14.2. Form og indledende vurdering af frihedsberøvelse 142

14.3. Regelmæssig vurdering af frihedsberøvelse 142

14.4. Ophør af frihedsberøvelsen 143

14.4.1. Ingen rimelig udsigt til udsendelse 144

14.4.2. Udløb af den maksimale varighed af frihedsberøvelsen 144

14.5. Fornyet frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes 146

14.6. Anvendelse af mindre indgribende foranstaltninger efter frihedsberøvelsens ophør 146

15. FORHOLDENE UNDER FRIHEDSBERØVELSEN 146

15.1. Indledende politiforvaring 146

15.2. Brug af særlige faciliteter som hovedregel 147

15.3. Adskillelse fra almindelige indsatte 148

15.4. Materielle forhold under frihedsberøvelsen 148

16. FRIHEDSBERØVELSE AF MINDREÅRIGE OG FAMILIER 153

17. NØDSITUATIONER 155

18. GENNEMFØRELSE, FORTOLKNING OG OVERGANGSBESTEMMELSER 156

19. KILDER OG REFERENCEDOKUMENTER 157

20. FORKORTELSER 159

FORORD

Denne håndbog om tilbagesendelse indeholder vejledning til de nationale myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver, herunder politi, grænsevagter, migrationsmyndigheder, personale i faciliteter for frihedsberøvede og tilsynsmyndigheder.

Den omfatter standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold og er baseret på EU-retsforskrifter, der regulerer dette område, hovedsagelig Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF (1) (»tilbagesendelsesdirektivet«). Tilbagesendelsesprocedurer er i praksis ofte knyttet til andre typer procedurer (asylprocedurer, grænsekontrolprocedurer, procedurer, der fører til ret til indrejse, ophold eller bopæl), som er reguleret af anden relevant EU-lovgivning og national lovgivning. I disse sager bør medlemsstaterne altid sikre et tæt samarbejde mellem de forskellige myndigheder, der er involveret i procedurerne.

Første udgave af håndbogen blev vedtaget i oktober 2015 (2). Den nuværende udgave, der blev revideret i 2017, er baseret på Kommissionens henstilling af 7. marts 2017 (3) og indeholder supplerende vejledning til myndighederne om, hvordan reglerne i tilbagesendelsesdirektivet skal anvendes for at gøre tilbagesendelsessystemerne mere effektive, samtidig med at de grundlæggende rettigheder fuldt ud overholdes.

For at et tilbagesendelsessystem kan være effektivt, kræves der foruden hensigtsmæssige standarder og procedurer også en strømlinet og velintegreret organisation af kompetencerne på nationalt plan. Det betyder, at det er muligt at mobilisere alle de aktører, der er involveret i tilbagesendelsesrelaterede procedurer (f.eks. de retshåndhævende myndigheder og indvandringsmyndighederne, men også retsvæsenet, de sociale myndigheder, der varetager børns rettigheder, lægetjenester og sociale tjenester, personale i faciliteter for frihedsberøvede), og at koordinere deres indsats i overensstemmelse med deres rolle og ansvarsområde for at sikre hurtige og hensigtsmæssige tværfaglige reaktioner med henblik på at forvalte de enkelte sager om tilbagesendelse. De nationale tilbagesendelsessystemer er afhængige af, at der er et tilstrækkeligt antal uddannede og kompetente medarbejdere, som kan mobiliseres hurtigt — om nødvendigt døgnet rundt alle ugens dage — navnlig hvis byrden i forbindelse med tilbagesendelser stiger, og som om nødvendigt kan indsættes uden for EU's ydre grænser med henblik på at træffe øjeblikkelige foranstaltninger som reaktion på migrationspresset. Med henblik herpå skal de sikre en løbende udveksling af operationelle oplysninger med Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning og andre medlemsstater og kan regne med teknisk og operationel støtte fra agenturet.

For at tilbagesendelsessystemerne skal kunne klare udfordringerne, skal medlemsstaterne udnytte den fleksibilitet, tilbagesendelsesdirektivet giver, mest muligt og regelmæssigt revurdere og tilpasse deres strukturer og tilbagesendelseskapacitet, så den svarer til det reelle behov, så systemerne fortsat er effektive.

Håndbogen pålægger ikke medlemsstaterne nogen retligt bindende forpligtelser og indfører ikke nye rettigheder og forpligtelser. Den er i vid udstrækning baseret på medlemsstaternes og Kommissionens arbejde i »kontaktudvalget om direktiv 2008/115/EF om tilbagesendelse« i perioden 2009-2017 og samler på en systematisk og sammenfattende måde drøftelserne i dette forum, der ikke nødvendigvis er et udtryk for konsensus blandt medlemsstaterne om fortolkningen af retsakterne.

Håndbogens fortolkende del suppleres af vejledning vedrørende nyere spørgsmål (f.eks. Den Europæiske Unions Domstols nye domme og internationale standarder). Kun de retsakter, som denne håndbog er baseret på eller henviser til, har bindende retsvirkninger og kan påberåbes ved en national domstol. Det er kun Den Europæiske Unions Domstol, der kan foretage juridisk bindende fortolkninger.

1. DEFINITIONER

1.1. Tredjelandsstatsborger

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 1), Schengengrænsekodeksen (4) — artikel 2, stk. 5

Enhver person, der ikke er unionsborger som omhandlet i traktatens artikel 17, stk. 1, og som ikke har ret til fri bevægelighed i henhold til EU-retten, jf. definitionen i artikel 2, stk. 5, i Schengengrænsekodeksen.

Følgende personkategorier betragtes ikke som »tredjelandsstatsborgere«:

— Personer, som er unionsborgere som omhandlet i artikel 20, stk. 1, i TEUF (tidligere traktatens artikel 17, stk. 1) = personer, der er statsborgere i en EU-medlemsstat (5).

— Personer, der er statsborgere i et EØS-land/Schweiz.

— Familiemedlemmer til unionsborgere, der udøver deres ret til fri bevægelighed i henhold til artikel 21 i TEUF eller direktiv 2004/38/EF (6).

— Familiemedlemmer til statsborgere i et EØS-land/Schweiz, der har ret til fri bevægelighed på lige fod med unionsborgere.

Enhver anden person, herunder statsløse (7), skal betragtes som en »tredjelandsstatsborger«.

Nærmere præcisering:

— De familiemedlemmer til EU-/EØS-/CH-borgere, som derfor har ret til indrejse og ophold sammen med unionsborgeren i værtsmedlemsstaten uanset deres nationalitet, er: a) ægtefælle og partner, med hvem en EU-/EØS-/CH-borger har indgået et registreret partnerskab, hvis dette er indgået i medfør af en medlemsstats lovgivning, og hvis lovgivningen i værtsmedlemsstaten sidestiller dette med ægteskab b) direkte efterkommere, herunder efterkommere af ægtefællen eller den registrerede partner, som ikke er fyldt 21 år, eller som forsørges af borgeren c) slægtninge i opstigende linje, herunder slægtninge i opstigende linje til ægtefællen eller den registrerede partner. Ud over de kategorier af familiemedlemmer, der er omhandlet under a)-c), kan andre familiemedlemmer under visse omstændigheder også have ret til fri bevægelighed i henhold til EU-retten — navnlig når de har fået indrejse- og opholdsret i henhold til national lovgivning til gennemførelse af artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/38/EF.

— Tredjelandsstatsborgere, hvis krav om at blive anerkendt som familiemedlem til en unionsborger, der har ret til fri bevægelighed i henhold til artikel 21 i TEUF eller direktiv 2004/38/EF, er blevet afvist af en medlemsstat, kan betragtes som tredjelandsstatsborgere. Sådanne personer kan derfor høre under anvendelsesområdet for tilbagesendelsesdirektivet, og de minimumsstandarder, procedurer og rettigheder, der er fastsat heri, finder anvendelse. For så vidt angår muligheden for at gøre indsigelse mod afgørelsen om afvisning af, at en person er omfattet af direktiv 2004/38/EF, mener Kommissionen dog, at personen fortsat — som en gunstigere bestemmelse i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 4 — kan være omfattet af de proceduremæssige garantier i kapitel VI i direktiv 2004/38/EF (f.eks. for så vidt angår meddelelse og begrundelse af afgørelsen, frist for frivillig udrejse fra området og klageprocedurer).

1.2. Ulovligt ophold

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 2), Schengengrænsekodeksen — artikel 6

Tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat.

Denne meget brede definition dækker enhver tredjelandsstatsborger, der ikke har en lovbestemt ret til at opholde sig i en medlemsstat. Enhver tredjelandsstatsborger, der er fysisk til stede på en EU-medlemsstats område, har enten lovligt eller ulovligt ophold. Der er ikke nogen tredje mulighed.

Juridiske antagelser i henhold til national lovgivning, hvor personer, der fysisk opholder sig i særlige udpegede dele af medlemsstatens område (f.eks. transitområder eller visse grænseområder), ikke anses for at have »ophold på området«, er uden relevans i denne henseende, eftersom det ville bringe den harmoniserede anvendelse af EU-retten om tilbagesendelse i fare. Medlemsstaterne kan dog beslutte ikke at anvende visse af bestemmelserne i EU-retten om tilbagesendelse på denne kategori af personer (se afsnit 2 nedenfor).

Efter kodifikationen i 2016 af Schengengrænsekodeksen skal henvisningen til Schengengrænsekodeksens artikel 5 i tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, nr. 2), læses som en henvisning til Schengengrænsekodeksens nuværende artikel 6.

Følgende kategorier af tredjelandsstatsborgere anses f.eks. for at opholde sig ulovligt i medlemsstaten:

— tredjelandsstatsborgere, som er i besiddelse af en opholdstilladelse eller et visum, der er udløbet

— tredjelandsstatsborgere, som er i besiddelse af en opholdstilladelse eller et visum, der er inddraget

— afviste asylansøgere

— asylansøgere, som er genstand for en afgørelse, der bringer den pågældendes opholdsret som asylansøger til ophør

— personer, der er blevet nægtet indrejse ved grænsen

— personer, der pågribes i forbindelse med en ulovlig grænsepassage

— irregulære migranter, der pågribes på medlemsstaternes område

— personer, der standses, mens de er i transit gennem en medlemsstats område for at nå frem til en anden medlemsstat uden legitim adkomst

— personer uden opholdsret i den medlemsstat, hvor de pågribes (selv om de har opholdsret i en anden medlemsstat)

— personer, der er til stede på en medlemsstats område inden for en frist for frivillig udrejse

— personer, hvis udsendelse er blevet udsat

Følgende kategorier af personer anses ikke for at opholde sig ulovligt, eftersom de har en lovbestemt ret til at opholde sig i den pågældende medlemsstat (eventuelt kun midlertidigt):

— asylansøgere, der opholder sig i den medlemsstat, hvori de har ret til at opholde sig under behandlingen af deres asylansøgning

— statsløse personer med ophold i den medlemsstat, i hvilken de i henhold til national lovgivning har ret til ophold, mens proceduren for at fastslå, at de er statsløse, pågår

— personer, der opholder sig i en medlemsstat på tålt ophold (hvis en sådan status i henhold til den nationale lovgivning betragtes som »lovligt ophold«)

— indehavere af en uretmæssigt erhvervet opholdstilladelse, så længe opholdstilladelsen ikke er tilbagekaldt eller inddraget og fortsat betragtes som en gyldig opholdstilladelse.

Nærmere præcisering:

— Personer, hvis ansøgning om opholdstilladelse er ved at blive behandlet, kan have enten lovligt eller ulovligt ophold, afhængigt af om de er i besiddelse af et gyldigt visum eller en anden ret til at opholde sig i landet eller ej.

— For at der er tale om ulovligt ophold kræves det ikke, at opholdet har været af en minimumsvarighed, eller at tredjelandsstatsborgeren havde til hensigt at opholde sig ulovligt på en medlemsstats område — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (8) (præmis 48).

— Personer, der ansøger om fornyelse af en opholdstilladelse, der allerede er udløbet, opholder sig ulovligt, medmindre andet er fastsat i medlemsstatens nationale lovgivning (se også afsnit 5.7).

— Tredjelandsstatsborgere, med hensyn til hvilke den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet, er blevet anvendt, og som opholder sig ulovligt på medlemsstatens område uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden (scenarie, der er omhandlet i præmis 48 i Domstolens dom i sag C-329/11, Achughbabian (9)), har ulovligt ophold. Domstolens særlige henvisning i Achughbabian-dommen vedrører kun nationale strafferetlige sanktioners forenelighed med tilbagesendelsesdirektivet. Dommen henviser ikke til tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde, og hovedreglen i artikel 2, stk. 1, finder fortsat anvendelse: »Enten A eller B«, dvs. at en person enten opholder sig ulovligt, hvilket betyder, at tilbagesendelsesdirektivet finder anvendelse, eller at personen har ret til at opholde sig på området, hvilket betyder, at tilbagesendelsesdirektivet ikke finder anvendelse.

1.3. Tilbagesendelse

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 3)

Processen i forbindelse med en tredjelandsstatsborgers tilbagevenden — enten frivilligt i overensstemmelse med en forpligtelse til at vende tilbage eller tvangsmæssigt — til:

1) vedkommende tredjelandsstatsborgers oprindelsesland eller

2) et transitland i henhold til tilbagetagelsesaftaler på fællesskabsplan eller bilateralt plan eller i henhold til andre ordninger eller

3) et andet tredjeland, som den pågældende tredjelandsstatsborger frivilligt beslutter at vende tilbage til, og hvor vedkommende vil blive modtaget.

Denne definition indeholder en begrænsning af, hvad der kan accepteres som »tilbagevenden«, og hvad der ikke kan accepteres som »tilbagevenden« i forbindelse med gennemførelsen af tilbagesendelsesdirektivet. Tilbageførsel af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold til en anden medlemsstat kan i henhold til EU-retten ikke betragtes som tilbagesendelse. En sådan handling kan dog tillades i undtagelsestilfælde i henhold til bilaterale tilbagetagelsesaftaler eller Dublinreglerne. Det anbefales ikke at henvise til »tilbagesendelse«, men i stedet til »tilbageførsel«.

Definitionen indebærer også, at medlemsstater kun må tilbagesende en person til et tredjeland på de betingelser, der er anført i et af artiklens tre led. Det er således f.eks. ikke muligt at udsende en tredjelandsstatsborger, der skal tilbagesendes, til et tredjeland, der hverken er oprindelseslandet eller transitlandet uden den pågældendes samtykke.

Nærmere præcisering:

— »Oprindelsesland« i første led henviser til det land, hvori tredjelandsstatsborgeren er statsborger; for statsløse personer anses dette normalt for at være det land, hvor de pågældende tidligere havde deres sædvanlige opholdssted.

— »Transitland« i andet led omfatter kun tredjelande, ikke EU-medlemsstater.

— »Tilbagetagelsesaftaler på fællesskabsplan eller bilateralt plan« i andet led vedrører kun aftaler med tredjelande. Bilaterale tilbagetagelsesaftaler mellem medlemsstater er uden relevans i den sammenhæng. Sådanne aftaler mellem medlemsstater kan dog i visse tilfælde give mulighed for tilbageførsel af ulovlige migranter til andre medlemsstater, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 3 (se afsnit 5.5 nedenfor).

— Udtrykket »frivilligt beslutter at vende tilbage« i tredje led er ikke ensbetydende med frivillig udrejse. »Frivillig« henviser i den sammenhæng til den pågældendes valg af bestemmelsessted. Et sådant frivilligt valg af bestemmelsessted kan også forekomme i forbindelse med forberedelsen af en udsendelsesoperation: Der kan være tilfælde, hvor en tredjelandsstatsborger, der skal tilbagesendes, ønsker at blive udsendt til et andet tredjeland end transit- eller oprindelseslandet.

— Præcisering af bestemmelseslandet i tilfælde af udsendelse: Hvis der indrømmes en frist for frivillig udrejse, er det tredjelandsstatsborgerens ansvar at sørge for at opfylde sin forpligtelse til at vende tilbage inden for den fastsatte frist, og det er i princippet ikke nødvendigt at angive bestemmelseslandet. Kun hvis medlemsstaten skal anvende tvangsforanstaltninger (udsendelse), er det nødvendigt at angive, til hvilket land personen vil blive udsendt (se afsnit 1.5).

1.4. Afgørelse om tilbagesendelse

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 4) og artikel 6, stk. 6

En administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, der fastslår eller erklærer, at en tredjelandsstatsborgers ophold er ulovligt, og som pålægger eller fastslår en forpligtelse for den pågældende til at vende tilbage.

Definitionen af en »afgørelse om tilbagesendelse« fokuserer på to afgørende elementer. En afgørelse om tilbagesendelse skal omfatte:

1) en erklæring om, at opholdet er ulovligt og

2) pålæg af en forpligtelse til at vende tilbage.

En afgørelse om tilbagesendelse kan indeholde flere elementer, f.eks. et indrejseforbud, en frist for frivillig udrejse og angivelse af bestemmelseslandet. Hvis bestemmelseslandet ikke er nævnt, skal medlemsstaterne sikre, at princippet om non-refoulement overholdes, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 5.

Medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser med hensyn til den form (afgørelse eller retsakt, retslig eller administrativ), hvorved der kan træffes afgørelse om tilbagesendelse.

Afgørelser om tilbagesendelse kan udformes som selvstændige retslige dokumenter eller afgørelser eller sammen med andre afgørelser, f.eks. en afgørelse om udsendelse eller en afgørelse om ophør af lovligt ophold (se afsnit 12.1 nedenfor).

I en afgørelse om tilbagesendelse anføres det, at opholdet i den medlemsstat, der træffer afgørelsen, er ulovligt, samtidig med at det anføres, at den pågældende har pligt til at forlade EU-medlemsstaternes og de associerede Schengenlandes område. Derudover skal det understreges, at afgørelser om tilbagesendelse kan ledsages af indrejseforbud i hele EU (bindende for alle stater, der er bundet af tilbagesendelsesdirektivet), jf. artikel 11.

Nærmere præcisering:

— Den fleksible definition af »afgørelse om tilbagesendelse« udelukker ikke, at en afgørelse, der pålægger en person en forpligtelse til at vende tilbage, kan træffes i form af en straffedom og som led i en straffesag — se Domstolens dom i sag C-430/11, Sagor (10) (præmis 39).

1.5. Afgørelse om udsendelse

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 5) og artikel 8, stk. 3

Administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt om håndhævelse af forpligtelsen til at vende tilbage, dvs. den fysiske transport ud af medlemsstaten.

Afgørelsen om udsendelse kan træffes sammen med afgørelsen om tilbagesendelse (procedure med et trin) eller særskilt (procedure med to trin). I de sager, hvor afgørelsen om tilbagesendelse og afgørelsen om udsendelse træffes sammen i en procedure med et trin, skal det fremgå klart — i de tilfælde, hvor der er fastsat en frist for frivillig udrejse — at udsendelse kun vil finde sted, hvis fristen for frivillig udrejse ikke overholdes.

I lyset af medlemsstaternes forpligtelse til altid at overholde princippet om non-refoulement må der ikke ske udsendelse (fysisk transport ud af medlemsstaten) til et uspecificeret bestemmelsessted, men kun til et nærmere angivet bestemmelsesland. En tredjelandsstatsborger, der skal tilbagesendes, skal på forhånd informeres om bestemmelsesstedet for udsendelsesoperationen, så den pågældende kan påberåbe sig eventuelle forhold, der kunne begrunde, at udsendelse til bestemmelsesstedet ville være i strid med princippet om non-refoulement, og kan benytte sig af retten til at gøre indsigelse mod afgørelsen. Kommissionen anbefaler, at det sker ved enten at nævne bestemmelseslandet i en særskilt afgørelse om udsendelse (procedure med to trin) eller ved at nævne det land, hvortil personen vil blive udsendt i tilfælde af manglende opfyldelse af forpligtelsen til at vende tilbage, i en kombineret afgørelse om tilbagesendelse og udsendelse (procedure i et trin) eller ved at informere tredjelandsstatsborgeren ved hjælp af en anden afgørelse eller et andet dokument.

1.6. Risiko for, at den pågældende forsvinder

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 7), og betragtning 6

Tilstedeværelsen i den enkelte sag af grunde, baseret på objektive, lovfæstede kriterier, til at formode, at en tredjelandsstatsborger, der er genstand for tilbagesendelsesprocedurer, vil forsvinde.

Tilstedeværelsen (eller fraværet) af en »risiko for, at den pågældende forsvinder,« er et afgørende element i afgørelsen om, hvorvidt der skal indrømmes en frist for frivillig udrejse, og for afgørelsen om, hvorvidt det er nødvendigt at frihedsberøve den pågældende.

Medlemsstaterne skal basere deres vurdering af, hvorvidt der er risiko for, at den pågældende vil forsvinde, på objektive kriterier, der er fastsat i den nationale lovgivning. Domstolens dom i sag C-528/15, Al Chodor (11), som vedrørte definitionen af »risiko for, at den pågældende vil forsvinde,« i Dublinforordningens artikel 2, litra n) (12), hvis indhold i det væsentlige er identisk med definitionen i tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, nr. 7), bekræfter indirekte dette. Domstolen fastslog i sin dom, at sådanne objektive kriterier skal fastsættes klart i bindende almengyldige bestemmelser, og at en fast retspraksis, der bekræfter en fast administrativ praksis, ikke er tilstrækkelig. Domstolen konkluderede også, at i mangel på sådanne kriterier i bindende almengyldige bestemmelser skal frihedsberøvelse erklæres ulovlig.

Selv om medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser til at fastsætte sådanne kriterier, skal de tage behørigt hensyn til følgende forhold, som kan være et tegn på, at en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold vil forsvinde:

— manglende dokumentation

— intet opholdssted, ingen fast bopæl eller pålidelig adresse

— undlade at melde sig til de relevante myndigheder

— udtrykkeligt give udtryk for ikke at have til hensigt at overholde de tilbagesendelsesrelaterede foranstaltninger (f.eks. afgørelsen om tilbagesendelse eller foranstaltninger for at forhindre den pågældende i at forsvinde)

— dom for strafbar handling, herunder en grov strafbar handling i en anden medlemsstat (13)

— igangværende strafferetlig efterforskning og retsforfølgelse

— manglende overholdelse af en afgørelse om tilbagesendelse, herunder pligt til at vende tilbage inden for fristen for frivillig udrejse

— tidligere adfærd (flugt)

— manglende økonomiske ressourcer

— være omfattet af en afgørelse om tilbagesendelse truffet af en anden medlemsstat

— manglende overholdelse af kravet om at rejse til en anden medlemsstats område, som havde udstedt en gyldig opholdstilladelse eller anden tilladelse til ophold

— ulovlig indrejse på EU-medlemsstaternes og de associerede Schengenlandes område.

I national lovgivning kan der fastsættes objektive kriterier med henblik på at fastslå, om der er risiko for, at en person forsvinder.

I overensstemmelse med de generelle principper i EU-retten, navnlig proportionalitetsprincippet, skal alle afgørelser, der træffes i henhold til tilbagesendelsesdirektivet, træffes efter en individuel vurdering af hver enkelt sag. Der skal tages hensyn til ovennævnte liste over kriterier i alle faser af tilbagesendelsesproceduren som et element i den samlede vurdering af den individuelle situation, men den kan ikke udgøre det eneste grundlag for automatisk at antage, at der er risiko for, at en person forsvinder, da det ofte vil være en kombination af flere af ovennævnte kriterier, der vil danne grundlag for at konkludere, at denne risiko består. Det skal undgås, at det automatisk konkluderes, at f.eks. ulovlig indrejse eller manglende dokumenter betyder, at der er risiko for, at en person forsvinder. En sådan individuel vurdering skal tage højde for alle relevante faktorer, herunder den pågældende persons alder og helbredstilstand samt sociale forhold, som direkte kan have indflydelse på, om tredjelandsstatsborgeren forsvinder, og kan i visse tilfælde give anledning til at konkludere, at der ikke er nogen risiko for, at den pågældende vil forsvinde, selv om et eller flere af de kriterier, der er fastsat i den nationale lovgivning, er opfyldt.

Ud over ovennævnte kriterier, som kan være tegn på, at der er risiko for, at den pågældende forsvinder, kan visse objektive forhold i national lovgivning, uden at dette berører den pågældende tredjelandsstatsborgers ret til at blive hørt og have adgang til effektive retsmidler, anses for at udgøre en simpel formodning om, at der er risiko for, at den pågældende forsvinder (f.eks. at tredjelandsstatsborgeren afviser, at der er risiko herfor, selv om nedenstående forhold gør sig gældende) f.eks.:

— hvis vedkommende nægter at samarbejde i forbindelse med identifikation ved at anvende falske eller forfalskede identitetspapirer, destruere eller på anden vis bortskaffe eksisterende dokumenter eller ved at nægte at aflevere fingeraftryk

— hvis vedkommende på voldelig eller bedragerisk vis modsætter sig tilbagesendelse

— hvis vedkommende ikke overholder en foranstaltning, der har til formål at forhindre, at vedkommende forsvinder (se afsnit 6.2)

— hvis vedkommende ikke overholder et eksisterende indrejseforbud

— hvis vedkommende er involveret i uautoriserede sekundære bevægelser til en anden medlemsstat.

Kommissionen anbefaler, at der i national lovgivning fastsættes bestemmelser om sådanne simple formodninger.

1.7. Frivillig udrejse

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 8)

Opfyldelse af forpligtelsen til at vende tilbage inden for den frist, der er fastsat herfor i afgørelsen om tilbagesendelse.

I forbindelse med EU-retten om tilbagesendelse henviser frivillig udrejse til frivillig opfyldelse af en forpligtelse til at vende tilbage til et tredjeland. Udtrykket »frivillig udrejse« omfatter ikke sager, hvor tredjelandsstatsborgere med lovligt ophold beslutter at vende tilbage til deres hjemland af egen fri vilje. En sådan »reelt« frivillig tilbagevenden (scenarie 1 som illustreret nedenfor) er ikke omfattet af anvendelsesområdet for tilbagesendelsesdirektivet, eftersom der er tale om tredjelandsstatsborgere med lovligt ophold. Udrejse kan, når der er tale om tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som ikke er blevet opdaget/pågrebet endnu (f.eks. visumindehavere, der bliver i landet efter visummets udløb), anses for at være omfattet af definitionen af »frivillig udrejse«. De pågældende er allerede pålagt en »abstrakt« forpligtelse til at vende tilbage i henhold til tilbagesendelsesdirektivet og kan blive genstand for en afgørelse om tilbagesendelse og et indrejseforbud, når myndighederne får kendskab til deres ulovlige ophold (senest ved udrejsekontrol — se afsnit 5.1 og 11.3).

Tilbagesendelsesdirektivet dækker derfor kun scenarie 2 og 3 nedenfor:

At begive sig fra én medlemsstats nationale område til en anden medlemsstats område, jf. artikel 6, stk. 2, (se afsnit 5.4 nedenfor) kan ikke betragtes som frivillig udrejse. I henhold til definitionen af frivillig udrejse skal udrejsen altid foregå til et tredjeland. De specifikke regler om transit over land gennem andre medlemsstaters område i forbindelse med frivillig udrejse fremgår af afsnit 6.4 nedenfor.

1.8. Sårbare personer

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 9)

Mindreårige, uledsagede mindreårige, handicappede, ældre, gravide, enlige forældre med mindreårige børn og personer, der har været udsat for tortur, voldtægt eller andre grove former for psykisk, fysisk eller seksuel vold.

I modsætning til den definition af sårbare personer, der bruges i EU-retten om asyl — se f.eks. artikel 21 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/33/EU (14) om modtagelsesforhold eller artikel 20, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/95/EU (15) (kvalifikationsdirektivet)— har definitionen i tilbagesendelsesdirektivet karakter af en udtømmende liste.

Behovet for at være særlig opmærksom på sårbare personers situation og deres særlige behov i forbindelse med tilbagesendelse begrænser sig dog ikke til de kategorier af sårbare personer, der udtrykkeligt er anført i artikel 3, nr. 9). Kommissionen anbefaler, at medlemsstaterne også er opmærksomme på andre særlige situationer, hvor personer er sårbare, f.eks. dem, der er omhandlet i EU-retten om asyl — som ofre for menneskehandel eller kvindelig kønslemlæstelse, alvorligt syge eller personer med psykiske lidelser.

Behovet for at være særlig opmærksom på sårbare personers situation må ikke begrænse sig til de situationer, der udtrykkeligt er nævnt i tilbagesendelsesdirektivet (inden for fristen for frivillig udrejse samt i forbindelse med udsat tilbagesendelse og frihedsberøvelse). Kommissionen anbefaler derfor, at medlemsstaterne er særlig opmærksomme på sårbare personers behov i alle faser af tilbagesendelsesproceduren som en del af vurderingen af de individuelle omstændigheder i hver sag.

2. ANVENDELSESOMRÅDE

Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet — artikel 2 og artikel 4, stk. 4

Tilbagesendelsesdirektivet har et bredt anvendelsesområde og omfatter alle tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område. Følgende medlemsstater er på nuværende tidspunkt bundet af tilbagesendelsesdirektivet:

— alle EU-medlemsstater undtagen Det Forenede Kongerige og Irland

— Schweiz, Norge, Island og Liechtenstein.

Medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende direktivet på visse kategorier af tredjelandsstatsborgere:

— »grænsesager«, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a) (se afsnit 2.1) og

— »straffesager«, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra b) (se afsnit 2.2).

En medlemsstats beslutning om at gøre brug af undtagelsesbestemmelsen og ikke anvende direktivet på »grænsesager« eller »straffesager« skal på forhånd klart fremgå af den nationale gennemførelseslovgivning (16), da den ellers ikke får retsvirkning. Der er ingen specifikke formelle krav til offentliggørelsen af en sådan beslutning. Det er dog vigtigt, at det klart — eksplicit eller implicit — fremgår af den nationale lovgivning, om og i hvilket omfang en medlemsstat gør brug af undtagelsesbestemmelsen.

Hvis en medlemsstat ikke på forhånd har offentliggjort sin beslutning om at gøre brug af undtagelsesbestemmelserne i tilbagesendelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a) eller b), kan disse bestemmelser ikke bruges som en begrundelse for efterfølgende ikke at anvende tilbagesendelsesdirektivet i individuelle sager.

Intet forhindrer medlemsstaterne i at begrænse brugen af undtagelsesbestemmelsen i tilbagesendelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a) eller b), til visse personkategorier (f.eks. kun nægtelse af indrejse ved luftgrænser eller søgrænser), forudsat at det klart fremgår af den nationale gennemførelseslovgivning.

Medlemsstaterne kan beslutte at anvende undtagelsesbestemmelsen senere efter den første gennemførelse af tilbagesendelsesdirektivet i national lovgivning. Det må dog ikke have negative konsekvenser for personer, der allerede kunne påberåbe sig virkningerne af tilbagesendelsesdirektivet (se Domstolens dom i sag C-297/12, Filev og Osmani (17): »…for så vidt som en medlemsstat endnu ikke har gjort brug af denne mulighed […], kan den derimod ikke påberåbe sig retten til at begrænse dette direktivs personelle anvendelsesområde i henhold til dets artikel 2, stk. 2, litra b), i forhold til personer, som nævnte direktivs virkninger allerede fandt anvendelse på.«

2.1. Grænsesager — artikel 2, stk. 2, litra a)

Personer, der er blevet nægtet indrejse, og som befinder sig i et transitområde eller en medlemsstats grænseområde, er ofte genstand for særlige regler i medlemsstaterne: Ud fra en »juridisk antagelse« anses de pågældende personer undertiden for ikke at »opholde sig på den pågældende medlemsstats område«, og der gælder særlige regler. Tilbagesendelsesdirektivet anvender ikke denne tilgang, og enhver tredjelandsstatsborger, der fysisk opholder sig på medlemsstaternes område, anses for at være omfattet af direktivets anvendelsesområde.

Medlemsstaterne kan dog frit beslutte ikke at anvende direktivet på »grænsesager«, defineret som tredjelandsstatsborgere, der:

— er genstand for nægtelse af indrejse i medfør af artikel 13 i Schengengrænsekodeksen (18) , eller

— som pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse ad land-, sø- eller luftvejen, og som ikke efterfølgende har opnået tilladelse eller ret til ophold i den pågældende medlemsstat.

Det kan være nyttigt at anvende denne undtagelsesbestemmelse f.eks. i tilfælde af medlemsstater i frontlinjen, som oplever et betydeligt migrationspres, når dette kan sikre mere effektive procedurer. I disse tilfælde anbefaler Kommissionen, at en sådan undtagelsesbestemmelse anvendes.

De nationale procedurer for »grænsesager« skal overholde de generelle principper i folkeretten og iagttage de pågældende tredjelandsstatsborgeres grundlæggende rettigheder samt beskyttelsesforanstaltningerne i tilbagesendelsesdirektivets artikel 4, stk. 4 (se afsnit 2.2).

Nærmere præcisering:

— Artikel 2, stk. 2, litra a), indebærer en direkte forbindelse i tid og sted med overskridelsen af den ydre grænse. Den vedrører derfor tredjelandsstatsborgere, der blev pågrebet eller standset af de kompetente myndigheder netop på det tidspunkt, hvor de ulovligt overskred den ydre grænse, eller på et tidspunkt efter denne overskridelse i nærheden af den pågældende grænse — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (præmis 72).

— Følgende personkategorier er f.eks. omfattet af udtrykket »pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse«, fordi der stadig er en DIREKTE forbindelse med den irregulære grænsepassage: — personer, der ankommer på irregulær vis med skib, og som pågribes ved ankomsten eller kort efter — personer, der anholdes af politiet efter at være kravlet over et grænsehegn — irregulære tilrejsende, der forlader den bus/det tog, der bragte dem direkte til en medlemsstats område (uden tidligere ophold på en medlemsstats område).

— Følgende personkategorier er ikke omfattet af udtrykket »pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse«, fordi der ikke længere er en DIREKTE forbindelse med den irregulære grænsepassage: — irregulære tilrejsende, der pågribes på en medlemsstats område et stykke tid efter den irregulære indrejse — irregulære migranter, der pågribes i et grænseområde (medmindre der stadig er en direkte forbindelse med den ulovlige grænsepassage) — en irregulær migrant, som forlader en bus, der kommer fra et tredjeland, hvis bussen allerede er standset flere gange på EU's område — irregulære migranter, der — efter at være blevet udvist ved en tidligere lejlighed — overtræder et stadig gyldigt indrejseforbud (medmindre de pågribes i direkte forbindelse med en ulovlig grænsepassage) — irregulære migranter, der passerer en indre grænse — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (præmis 69), direktivets artikel 2, stk. 2, der henviser til de ydre grænser, og Schengengrænsekodeksens artikel 14, der finder anvendelse på de ydre grænser — tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som forlader medlemsstaternes og de associerede Schengenlandes område — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (præmis 71).

— Praktiske eksempler på sager, der er omfattet af bestemmelsen: »og som ikke efterfølgende har opnået tilladelse eller ret til ophold i den pågældende medlemsstat«, som undtagelsesbestemmelsen ikke finder anvendelse på: — irregulære tilrejsende, der er blevet pågrebet ved de ydre grænser, og som efterfølgende har fået opholdsret som asylansøgere. Selv hvis de — efter endeligt afslag på asylansøgningen — igen bliver »tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold«, må de ikke udelukkes fra direktivets anvendelsesområde som »grænsesag« — en tredjelandsstatsborger, som er blevet nægtet indrejse og opholder sig i lufthavnens transitområde (og dermed kan være udelukket fra direktivets anvendelsesområde), og som overføres til et hospital af lægelige årsager og får en tidsbegrænset national opholdstilladelse (og ikke blot udsættelse af udsendelse i henhold til artikel 9, stk. 2, litra a)), der gælder i indlæggelsesperioden.

— Hvilken form de afgørelser, som træffes i forhold til tredjelandsstatsborgere, der er udelukket fra tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde i henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), skal have, deres indhold og retsmidlerne til prøvelse af disse er omfattet af den nationale lovgivning.

— Nægtelse af indrejse i henhold til Schengengrænsekodeksens artikel 14 omfatter alle, der ikke opfylder betingelserne for indrejse i henhold til Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1.

— Personer, der nægtes indrejse i en lufthavns transitområde eller ved et grænseovergangssted på en medlemsstats område, henhører under tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde (fordi de allerede fysisk opholder sig på området). Medlemsstaterne kan dog gøre brug af undtagelsesbestemmelsen i artikel 2, stk. 2, litra a), i henhold til hvilken medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende direktivet på disse sager.

— Undtagelserne for grænsesager, jf. artikel 2, stk. 2, litra a), finder kun anvendelse i tilfælde af pågribelse ved de ydre grænser, ikke de indre grænser — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum.

— Den midlertidige genindførelse af kontrol ved de indre grænser omdanner ikke de indre grænser til ydre grænser. Denne situation er derfor uden relevans for tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde.

— »Grænsesager« og »grænselignende sager«, der kan være udelukket fra direktivets anvendelsesområde i henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), er ikke de samme som de sager, der er nævnt i samme direktivs artikel 12, stk. 3 (forenklet procedure ved ulovlig indrejse): ulovlig indrejse (det udtryk, der bruges i tilbagesendelsesdirektivets artikel 12, stk. 3) er ikke synonymt med de »grænsesager og grænselignende sager«, der er beskrevet i samme direktivs artikel 2, stk. 2, litra a). Eksempel: En tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, der pågribes på en medlemsstats område tre måneder efter den pågældendes ulovlige indrejse, er ikke omfattet af tilbagesendelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a), men kan være omfattet af samme direktivs artikel 12, stk. 3.

2.2. Særlige beskyttelsesforanstaltninger i »grænsesager«

Hvis medlemsstaterne vælger ikke at anvende direktivet på grænsesager, skal de ikke desto mindre overholde princippet om non-refoulement og — i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 4, stk. 4 — sikre, at beskyttelsesniveauet for de berørte personer ikke er mindre gunstigt end det, der er fastsat i direktivets artikler om:

— begrænsning af anvendelsen af tvangsforanstaltninger

— udsættelse af udsendelse

— akut lægebehandling og nødvendig behandling af sygdom under hensyntagen til sårbare personers behov og

— forhold under frihedsberøvelse.

Derudover skal det understreges, at beskyttelsesforanstaltningerne i henhold til EU-retten om asyl (herunder navnlig adgang til asylproceduren) på ingen måde tilsidesættes, hvis medlemsstaterne vælger ikke at anvende tilbagesendelsesdirektivet på grænsesager. Forpligtelserne i henhold til EU-retten om asyl omfatter navnlig medlemsstaternes forpligtelse til at:

— underrette tredjelandsstatsborgere, der måtte ønske at ansøge om international beskyttelse, om muligheden herfor

— sikre, at grænsevagter og andre relevante myndigheder har de relevante oplysninger, og at deres personale modtager den nødvendige uddannelse i, hvordan man anerkender ansøgere, og instrukser i, hvordan man underretter ansøgere om, hvor og hvordan der kan indgives ansøgning om international beskyttelse

— sørge for tolkning i nødvendigt omfang med henblik på at lette adgangen til proceduren

— sikre reel adgang for organisationer og personer, der rådgiver ansøgere ved grænseovergangssteder, herunder transitområder, ved de ydre grænser.

Nærmere præcisering:

— Anvendelse i praksis af denne bestemmelse ved nægtelse af indrejse ved grænsen: Der er to muligheder: Enten befinder personen sig fysisk på en medlemsstats område, efter at den pågældende er blevet nægtet indrejse ved grænsen (f.eks. i en lufthavns transitområde), eller også befinder personen sig ikke fysisk på en medlemsstats område (f.eks. en person, der blev nægtet indrejse ved en landgrænse, og som stadig fysisk opholder sig på tredjelandets område). I førstnævnte tilfælde skal beskyttelsesforanstaltningerne i artikel 4, stk. 4, finde anvendelse. I sidstnævnte tilfælde finder artikel 4, stk. 4, ikke anvendelse.

— Overholdelsen af princippet om non-refoulement, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivets artikel 4, stk. 4, litra b) — og nedfældet i artikel 19, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder og artikel 3 i den europæiske menneskerettighedskonvention — er af absolut karakter og må ikke begrænses under nogen omstændigheder, selv hvis udlændinge udgør en trussel mod den offentlige orden eller har begået særlig grov kriminalitet. Sådanne personer kan udelukkes fra at få flygtningestatus eller subsidiær beskyttelse, men må stadig ikke tilbagesendes til et sted, hvor de risikerer at blive tortureret eller dræbt.

2.3. Straffesager og udleveringssager

Medlemsstaterne kan dog frit beslutte ikke at anvende direktivet på tredjelandsstatsborgere, der:

— er genstand for tilbagesendelse som en strafferetlig sanktion i henhold til national ret

— er genstand for tilbagesendelse som følge af en strafferetlig sanktion i henhold til national ret

— er genstand for udleveringsprocedurer.

Nærmere præcisering:

— De straffesager, der er omhandlet i denne bestemmelse, er typisk dem, der betragtes som lovovertrædelser i medlemsstaternes nationale ret. — Domstolen præciserede udtrykkeligt i sin dom i sag C-297/12, Filev og Osmani, at overtrædelser af bestemmelserne i den nationale lov om euforiserende stoffer og frihedsstraf for handel med euforiserende stoffer kan være tilfælde, hvor undtagelsen finder anvendelse. — Domstolen bekræftede i sin dom i sag C-329/11, Achughbabian, at der ikke kan gøres brug af denne undtagelse i forhold til tredjelandsstatsborgere, hvis eneste lovovertrædelse er ulovligt ophold, uden at det fratager tilbagesendelsesdirektivet sit formål og sin bindende virkning. — Mindre migrationsrelaterede lovovertrædelser såsom irregulær indrejse eller ulovligt ophold kan ikke i sig selv være en begrundelse for brug af denne undtagelse.

— Udleveringsprocedurer hænger ikke nødvendigvis sammen med tilbagesendelsesprocedurer. Europarådets konvention fra 1957 (19) begrænser udlevering til udlevering af enhver »person, mod hvem det begærende lands kompetente myndigheder har indledt retsforfølgning for en forbrydelse, eller som af de nævnte myndigheder ønskes udleveret med henblik på fuldbyrdelse af en straffedom eller en beslutning om sikkerhedsforanstaltning«. Der kan dog være overlapninger, og denne undtagelse skal gøre det klart, at medlemsstaterne har mulighed for at undlade at anvende retssikkerhedsgarantierne i tilbagesendelsesdirektivet ved tilbagesendelse som led i udleveringsprocedurer.

3. GUNSTIGERE BESTEMMELSER

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 4

Selv om tilbagesendelsesdirektivet sigter mod at harmonisere tilbagesendelsesprocedurerne i medlemsstaterne, lader det udtrykkeligt ikke gunstigere bestemmelser i bilaterale eller multilaterale internationale aftaler (artikel 4, stk. 1) uberørt heraf.

Tilbagesendelsesdirektivet berører heller ikke »bestemmelser, som kan være gunstigere for tredjelandsstatsborgeren, og som er fastsat i gældende fællesskabsret vedrørende indvandring og asyl« (artikel 4, stk. 2), og »medlemsstaternes ret til at vedtage eller opretholde bestemmelser, som er gunstigere for de personer, det finder anvendelse på, forudsat at sådanne bestemmelser er forenelige med dette direktiv« (artikel 4, stk. 3).

Nærmere præcisering:

— Eftersom tilbagesendelsesdirektivet sigter mod at indføre fælles minimumsstandarder for overholdelse af de grundlæggende rettigheder for personer i tilbagesendelsesprocedurer, skal »gunstigere« altid fortolkes som »gunstigere for den person, der skal tilbagesendes« og ikke gunstigere for den udleverende/udsendende stat.

— Medlemsstaterne må ikke frit anvende strengere bestemmelser inden for områder, der er omfattet af tilbagesendelsesdirektivet: se Domstolens dom, sag C-61/11, El Dridi (20) (præmis 33): »[…] tillader dette direktiv [2008/115/EF] imidlertid ikke medlemsstaterne at anvende strengere bestemmelser på det område, som reguleres ved direktivet«.

— Pålæg af en bøde i stedet for at træffe afgørelse om tilbagesendelse: Tilbagesendelsesdirektivet tillader ikke, at der indføres en mekanisme, hvorefter der i tilfælde af tredjelandsstatsborgeres ulovlige ophold på en medlemsstats område efter omstændighederne enten pålægges en bøde eller sker udsendelse, idet de to foranstaltninger gensidigt udelukker hinanden (se Domstolens dom, sag C-38/14, Zaizoune (21)).

— Det er foreneligt med tilbagesendelsesdirektivet at anvende dele af det på personer, der er udelukket fra anvendelsesområdet i medfør af artikel 2, stk. 2, litra a) og b) og kan anses for omfattet af artikel 4, stk. 3, da denne praksis er gunstigere for den pågældende tredjelandsstatsborger.

4. SANKTIONER FOR OVERTRÆDELSE AF MIGRATIONSREGLERNE

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — som fortolket af Domstolen i følgende sager: C-61/11, El Dridi, C-329/11, Achughbabian, C-430/11, Sagor, C-297/12, Filev og Osmani, C-38/14, Zaizoune, C-290/14, Celaj, C-47/15, Affum.

Medlemsstaterne kan frit fastsætte sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til den strafbare handling og virker afskrækkende, herunder frihedsberøvelse som en strafferetlig sanktion i forbindelse med overtrædelser af migrationsreglerne, forudsat at disse foranstaltninger ikke bringer anvendelsen af tilbagesendelsesdirektivet i fare og sikrer fuld overholdelse af de grundlæggende rettigheder, navnlig de rettigheder, der er fastsat i chartret om grundlæggende rettigheder fortolket i overensstemmelse med de tilsvarende bestemmelser i menneskerettighedskonventionen. Det skal fastsættes i den nationale lovgivning, hvilke typer overtrædelser af migrationsreglerne der gøres til genstand for sanktioner.

Intet forhindrer medlemsstaterne i i deres nationale lovgivning også at behandle og tage højde for overtrædelser af migrationsreglerne begået i andre medlemsstater.

Manglende overholdelse af et indrejseforbud: Medlemsstaterne kan vedtage strafferetslige sanktioner mod tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som er blevet tilbagesendt, og som igen indrejser på en medlemsstats område og dermed overtræder et indrejseforbud. Sådanne strafferetlige sanktioner er kun berettigede, under forudsætning af at indrejseforbuddet mod tredjelandsstatsborgeren er i overensstemmelse med direktivet. I forbindelse med sådanne strafferetslige sanktioner skal det sikres, at de grundlæggende rettigheder og Genèvekonventionen (22) fra 1951, navnlig artikel 31, stk. 1 (23), fuldt ud overholdes (se Domstolens dom i sag C-290/14, Celaj (24)).

— Tilbagesendelsesdirektivet udelukker ikke, at medlemsstaterne kan pålægge strafferetlige sanktioner i henhold til nationale bestemmelser om strafferetspleje over for tredjelandsstatsborgere, med hensyn til hvilke den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet, uden held er blevet anvendt, og som opholder sig ulovligt på medlemsstatens område uden gyldig begrundelse for ikke at være vendt tilbage. Strafferetlige sanktioner, der skal afskrække personer, der skal sendes tilbage, fra fortsat at opholde sig ulovligt på en medlemsstats område, skal fuldt ud overholde de grundlæggende rettigheder, navnlig dem, der garanteres af den europæiske menneskerettighedskonvention (se Domstolens dom i sag C-329/11, Achughbabian, præmis 48 og 49), og være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

— Kommissionen anbefaler, at medlemsstaterne i deres nationale lovgivning fastsætter sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til den strafbare handling og virker afskrækkende (f.eks. bøder, beslaglæggelse af dokumenter, mindskelse af/afslag på ydelser, afslag på arbejdstilladelse) i forhold til tredjelandsstatsborgere, der bevidst lægger hindringer i vejen for tilbagesendelsesproceduren (f.eks. bortskaffer rejsedokumenter, fremviser falske ID-papirer, forhindrer identifikation, gentagne gange nægte at gå om bord i fly), forudsat at sådanne sanktioner ikke er til hinder for at nå målet for tilbagesendelsesdirektivet og sikrer fuld overholdelse af de grundlæggende rettigheder.

— Kriminalisering af ulovligt ophold: Medlemsstaterne kan ikke frit idømme tredjelandsstatsborgere fængselsstraf i henhold til national strafferet alene på grund af ulovligt ophold før eller under tilbagesendelsesproceduren, eftersom det ville forsinke tilbagesendelsen (se Domstolens dom i sag C-61/11, El Dridi). Tilbagesendelsesdirektivet forhindrer dog ikke medlemsstaterne i at idømme tredjelandsstatsborgere fængselsstraf for at have begået andre overtrædelser end blot at have taget ulovligt ophold, bl.a. i situationer, hvor tilbagesendelsesproceduren endnu ikke er afsluttet (se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum, præmis 65).

— Økonomiske sanktioner: Pålæggelse af en bødestraf for ulovligt ophold — der står i rimeligt forhold til overtrædelsen — i henhold til national strafferet er ikke i sig selv uforeneligt med tilbagesendelsesdirektivets mål, eftersom det ikke forhindrer, at der træffes afgørelse om tilbagesendelse, eller at denne gennemføres under fuld overholdelse af betingelserne i tilbagesendelsesdirektivet (se Domstolens dom i sag C-430/11, Sagor). National lovgivning, som indeholder bestemmelser om enten bødestraf eller udsendelse i tilfælde af ulovligt ophold, er uforenelig med tilbagesendelsesdirektivet, da de to foranstaltninger udelukker hinanden og derved gør direktivet mindre effektivt (se Domstolens dom i sag C-38/14, Zaizoune).

— I henhold til artikel 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/52/EF (25) om sanktioner over for arbejdsgivere, som beskæftiger tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold uden tilladelse, kan disse arbejdsgivere idømmes en bødestraf, som skal omfatte udgifterne til tilbagesendelse i de sager, hvor der gennemføres tilbagesendelsesprocedurer. Medlemsstaterne kan beslutte at lade de gennemsnitlige udgifter til tilbagesendelse være afspejlet i størrelsen af de økonomiske sanktioner.

— Øjeblikkelig udvisning i henhold til national strafferet (i sager, der ikke er undtaget fra tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde i henhold til artikel 2, stk. 2, litra b) — se afsnit 2.3 ovenfor): er kun tilladt, hvis den dom, der pålægger bøden, opfylder alle proceduremæssige betingelser i tilbagesendelsesdirektivet (herunder tilbagesendelsesafgørelsens form, lovhjemlede garantier og hensyntagen på forhånd til muligheden for frivillig udrejse) (se Domstolens dom i sag C-430/11, Sagor).

— Husarrest i henhold til national strafferet: dette må kun bruges, hvis der er garanti for, at husarrest ikke forhindrer tilbagesendelse og ophører, så snart den pågældendes fysiske transport ud af den omhandlede medlemsstat er mulig (se Domstolens dom i sag C-430/11, Sagor).

Nærmere præcisering:

— »Gyldig begrundelse for manglende tilbagevenden« kan: — være årsager, som den person, der skal sendes tilbage, ikke har indflydelse på (f.eks. forsinkelser med hensyn til at indhente den nødvendige dokumentation fra tredjelande som følge af et dårligt samarbejde med tredjelandes myndigheder, en krisesituation i det land, den pågældende skal tilbagesendes til, hvilket umuliggør en sikker tilbagesendelse, formel udsættelse af tilbagesendelsen af forskellige kategorier af personer, der skal tilbagesendes) eller — være årsager, som den person, der skal sendes tilbage, har indflydelse på, og som anerkendes som legitime eller begrundede i EU-retten, f.eks. helbredsproblemer eller familiemæssige årsager, der fører til udsættelse af udsendelsen, verserende klageprocedure med opsættende virkning, beslutning om at samarbejde med myndigheder som vidne). Et subjektivt ønske om at blive i EU kan aldrig i sig selv betragtes som »gyldig begrundelse«.

— »Ugyldig begrundelse for manglende tilbagevenden« kan være årsager, som den person, der skal tilbagesendes, har indflydelse på, og som ikke anerkendes som legitime eller begrundede i EU-retten eller national lovgivning, f.eks. manglende samarbejde i forbindelse med fremskaffelse af rejsedokumenter, manglende samarbejde om påvisning af den pågældendes identitet, tilintetgørelse af dokumenter, forsvinden, hindring af udsendelse).

5. PÅGRIBELSE OG FORPLIGTELSE TIL AT TRÆFFE EN AFGØRELSE OM TILBAGESENDELSE

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6, stk. 1

Medlemsstaterne træffer afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område.

Medlemsstaterne er forpligtet til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse af enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, medmindre EU-retten udtrykkeligt fastsætter en undtagelse fra denne forpligtelse (se listen over undtagelser nedenfor). Medlemsstaterne må i praksis ikke acceptere, at tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold befinder sig på deres område uden enten at indlede en tilbagesendelsesprocedure eller give dem opholdstilladelse. Denne forpligtelse, som medlemsstaterne har til enten at indlede tilbagesendelsesprocedurer eller give opholdstilladelse, skal mindske forekomsten af »gråzoner« med henblik på at forhindre, at personer med ulovligt ophold udnyttes, og øge retssikkerheden for alle involverede personer.

Medlemsstaterne skal træffe afgørelse om tilbagesendelse, uanset om den pågældende tredjelandsstatsborger er i besiddelse af et gyldigt ID- eller rejsedokument eller ej, og uanset om et tredjeland vil tilbagetage den pågældende eller ej.

Gyldigheden af afgørelser om tilbagesendelse skal ikke være tidsbegrænset. De kompetente nationale myndigheder skal kunne fuldbyrde afgørelser om tilbagesendelse uden at skulle indlede proceduren igen efter et vist tidsrum (f.eks. et år), forudsat at den pågældende tredjelandsstatsborgers individuelle situation ikke i væsentlig grad har ændret sig de facto eller de jure (f.eks. ændring af retlig status, risiko for refoulement), uden at dette berører den pågældendes ret til at blive hørt og adgang til effektive retsmidler.

Som hovedregel er det relevante kriterium for at afgøre, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for at gennemføre tilbagesendelsesprocedurer, det sted, hvor personen blev pågrebet. Eksempel: Hvis en irregulær migrant er kommet ind i EU via medlemsstat A (uden at blive opdaget), efterfølgende er rejst gennem medlemsstat B og C (uden at blive opdaget) og til sidst pågribes i medlemsstat D, er det medlemsstat D, der er ansvarlig for at gennemføre tilbagesendelsesproceduren. Midlertidig genindførelse af kontrol ved de indre grænser mellem Schengenlandene påvirker ikke dette princip. Undtagelser fra denne hovedregel fremgår af afsnit 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 og 5.8 nedenfor.

Nærmere præcisering:

— Der kan i henhold til national lovgivning pålægges en administrativ bøde for ulovligt ophold samtidig med vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse. En administrativ bøde kan dog ikke erstatte medlemsstaternes forpligtelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse og foretage udsendelsen (se Domstolens dom i sag, C-38/14, Zaizoune).

— I afgørelser om tilbagesendelse fastsættes den berørte tredjelandsstatsborgers pligt til at forlade den medlemsstats område, som har truffet afgørelsen, og tage til et tredjeland i overensstemmelse med definitionen på »tilbagesendelse« (se afsnit 1.3), eller med andre ord, at tredjelandsstatsborgeren skal forlade EU-medlemsstaternes og de associerede Schengenlandes område. En manglende præcisering af den forpligtelse, der påhviler den pågældende tredjelandsstatsborger, kan have utilsigtede følger ved at skabe risiko for sekundære bevægelser, som ikke er tilladt.

— Der skal også i henhold til tilbagesendelsesdirektivet træffes afgørelse om tilbagesendelse, når en tilbagesendelsesprocedure gennemføres via en tilbagetagelsesaftale: Brugen af tilbagetagelsesaftaler med et tredjeland (som omfatter forholdet mellem EU-medlemsstater og tredjelande) berører ikke den fulde og inklusive anvendelse af tilbagesendelsesdirektivet (som omfatter forholdet mellem den udsendende stat og den person, der skal tilbagesendes) i hver enkelt tilbagesendelsessag. Brug af tilbagetagelsesaftalen forudsætter faktisk, at der først er truffet en afgørelse om tilbagesendelse.

— Den nationale lovgivning kan indeholde bestemmelser om, at en tredjelandsstatsborger er forpligtet til at forlade EU's område, hvis den pågældende opholder sig ulovligt på dette område. En sådan abstrakt juridisk forpligtelse udgør ikke en afgørelse om tilbagesendelse. Den skal i hver enkelt sag dokumenteres i form af en særskilt afgørelse om tilbagesendelse.

— De kompetente nationale myndigheder skal fuldt ud udnytte de relevante IT-systemer i EU såsom Schengeninformationssystem II (SIS II), Eurodac og visuminformationssystemet (VIS) med henblik på identifikation af tredjelandsstatsborgere og en individuel vurdering af hver enkelt sag samt til at lette og støtte samarbejdet mellem medlemsstaterne om tilbagesendelses- og tilbagetagelsesprocedurer.

— Medlemsstaterne skal træffe effektive og forholdsmæssige foranstaltninger for at lokalisere, opdage og pågribe tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på deres område med henblik på at opfylde forpligtelsen til at træffe afgørelser om tilbagesendelse. Det skal i denne forbindelse erindres, at Schengengrænsekodeksens artikel 13, stk. 1, fastsætter, at medlemsstaterne skal pågribe og gøre tredjelandsstatsborgere, der har passeret den ydre grænse ulovligt, og som ikke har ret til at opholde sig i EU, til genstand for tilbagesendelsesprocedurer. Artikel 14 i direktiv 2009/52/EF om sanktioner over for arbejdsgivere fastsætter desuden, at medlemsstaterne skal sikre, at der foretages effektive og tilstrækkelige inspektioner på deres område for at kontrollere, om der beskæftiges tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold.

Pågribelsesmetoder — overholdelse af de grundlæggende rettigheder

Medlemsstaterne skal ved opfyldelsen af deres forpligtelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på deres område, overholde de grundlæggende rettigheder, herunder proportionalitetsprincippet (betragtning 24). Det legitime mål om at bekæmpe ulovlig indvandring kan afvejes i forhold til andre legitime statslige interesser såsom folkesundhedsmæssige overvejelser, statens interesse i at bekæmpe kriminalitet, interessen i omfattende fødselsregistrering, respekt for barnets tarv (udtrykkeligt fastsat i betragtning 22), Genèvekonventionen (som fremhæves i betragtning 23) og andre relevante grundlæggende rettigheder, der anerkendes i chartret om grundlæggende rettigheder.

Kommissionen henviser til overvejelserne i dokumentet fra Agenturet for Grundlæggende Rettigheder fra 2012 »Apprehension of migrants in an irregular situation — fundamental rights considerations« (Rådet, dok. 13847/12) som vejledning for, hvordan pågribelsesmetoderne kan anvendes under overholdelse af tredjelandsstatsborgeres grundlæggende rettigheder, samtidig med at der sikres effektive tilbagesendelsesprocedurer. En praksis i medlemsstaterne, der overholder denne vejledning, vil blive anset for ikke at påvirke forpligtelsen til at træffe afgørelse om tilbagesendelse af enhver tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold i henhold til artikel 6, stk. 1, i tilbagesendelsesdirektivet:

Adgang til sundhedsydelser:

Migranter med ulovligt ophold, der søger lægehjælp, må ikke pågribes i eller i nærheden af lægelige faciliteter.

Hospitaler må ikke forpligtes til at udlevere migranters personoplysninger til retshåndhævende immigrationsmyndigheder med henblik på senere tilbagesendelse.

Adgang til uddannelse:

Migranter med ulovligt ophold må ikke pågribes på eller i nærheden af den skole, deres børn går på.

Skoler må ikke forpligtes til at udlevere migranters personoplysninger til retshåndhævende immigrationsmyndigheder med henblik på senere tilbagesendelse.

Religionsfrihed:

Migranter med ulovligt ophold må ikke pågribes i eller i nærheden af anerkendte religiøse institutioner, når de praktiserer deres religion.

Fødselsregistrering:

Migranter med ulovligt ophold skal kunne registrere deres barns fødsel og få udstedt en fødselsattest, uden at de risikerer at blive pågrebet.

Folkeregistre, der udsteder fødselsattester, må ikke forpligtes til at udlevere migranters personoplysninger til retshåndhævende immigrationsmyndigheder med henblik på senere tilbagesendelse.

Adgang til domstolsprøvelse:

Medlemsstaterne kan med henblik på at bekæmpe kriminalitet overveje at give ofre og vidner mulighed for at anmelde kriminalitet uden frygt for at blive pågrebet. I den henseende kan følgende former for bedste praksis overvejes:

— indføre muligheder for anonyme, eller delvist anonyme, eller andre effektive anmeldelsesfaciliteter

— tilbyde ofre og vidner til alvorlig kriminalitet, at de kan henvende sig til politiet via tredjeparter (såsom en ombudsmand for migranter, særligt udpegede embedsmænd eller enheder, der tilbyder humanitær bistand eller retshjælp)

— fastsætte de betingelser, under hvilke ofre eller vidner til kriminalitet, herunder vold i hjemmet, kan gives opholdstilladelse på grundlag af standarderne i Rådets direktiv 2004/81/EF (26) og direktiv 2009/52/EF

— overveje behovet for at afkoble voldsofres immigrationsstatus fra den primære indehaver af opholdstilladelsen, hvis denne samtidig er gerningsmanden

— udarbejde brochurer i samarbejde med arbejdstilsyn eller andre relevante enheder med henblik på systematisk og objektiv information af migranter, der pågribes på deres arbejdsplads, om de eksisterende muligheder for at indgive klager mod deres arbejdsgiver, jf. direktiv 2009/52/EF, og i den sammenhæng træffe foranstaltninger til at sikre relevante beviser.

Migranter med ulovligt ophold, der søger retshjælp, må ikke pågribes i eller i nærheden af fagforeninger eller andre enheder, der tilbyder sådan støtte.

Kommissionen henstiller desuden til, at tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der ønsker at henvende sig til offentlige tjenester, som registrerer ansøgninger om international beskyttelse, ikke pågribes på eller i nærheden af sådanne faciliteter,

Særlige tilfælde:

5.1. Pågribelse i forbindelse med udrejsekontrol

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6

Der kan under visse omstændigheder også træffes en afgørelse om tilbagesendelse, hvis en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold pågribes ved EU's ydre grænse, når den pågældende forlader EU's område, efter at der er foretaget en individuel vurdering, og under hensyntagen til proportionalitetsprincippet. Det kan være berettiget i tilfælde, hvor det ved udrejsekontrol opdages, at en person er blevet i landet i lang tid efter et visums udløb eller har opholdt sig ulovligt i landet. I sådanne tilfælde kan medlemsstaterne indlede en tilbagesendelsesprocedure, når de får kendskab til det ulovlige ophold og fortsætte proceduren, der fører til, at der træffes en afgørelse om tilbagesendelse ledsaget af et indrejseforbud, som en »in absentia«-procedure (under overholdelse af de proceduremæssige garantier, der er beskrevet i afsnit 11.3 og afsnit 12 nedenfor).

Selv om personen i en sådan specifik situation alligevel er ved at forlade EU, kan det give mening at træffe en afgørelse om tilbagesendelse, fordi medlemsstaterne får mulighed for også at udstede et indrejseforbud og dermed forhindre en ny indrejse og en eventuel risiko for ulovligt ophold.

Kommissionen opfordrer medlemsstaterne til at indføre procedurer for at træffe afgørelser om tilbagesendelse og — hvis det er relevant — udstede indrejseforbud direkte i lufthavnene, ved andre grænseovergangssteder ved de ydre grænser eller, hvad angår indrejseforbud, »in absentia« (se afsnit 11.3) i sådanne specifikke sager.

Hvis en tredjelandsstatsborger er blevet i den første medlemsstat efter udløbet af den pågældendes visum eller opholdstilladelse og forlader EU via en anden medlemsstat/transitmedlemsstat, skal afgørelsen om tilbagesendelse og indrejseforbud træffes af den anden medlemsstat (den »person, der er blevet i landet efter visummets udløb«, vil i henhold til tilbagesendelsesdirektivet normalt også have »ulovligt ophold« i den anden medlemsstat).

5.2. Indehavere af en afgørelse om tilbagesendelse truffet af en anden medlemsstat

Retsgrundlag: direktiv 2001/40/EF (27)

Bemærkning/forklaring: Virkningen af en afgørelse om tilbagesendelse truffet af én medlemsstat i en anden medlemsstat var genstand for et særskilt kapitel V i Kommissionens forslag fra 2005 til et tilbagesendelsesdirektiv (»Pågribelse i andre medlemsstater«). Dette kapitel og artikel 20 i Kommissionens forslag om ophævelse af direktiv 2001/40/EF blev dog fjernet i forbindelse med forhandlingerne, og direktiv 2001/40/EF forblev i kraft. Direktiv 2001/40/EF giver udtrykkeligt mulighed for anerkendelse af en afgørelse om udsendelse, som er truffet af en kompetent myndighed i en medlemssat vedrørende en tredjelandsstatsborger, der befinder sig på en anden medlemsstats område. I tilbagesendelsesdirektivets artikel 6 nævnes ikke udtrykkeligt det tilfælde, at en anden medlemsstat anerkender en afgørelse om tilbagesendelse, som er truffet af den første medlemsstat, jf. direktiv 2001/40/EF. En bogstavelig fortolkning af artikel 6, som i et sådant tilfælde ville kræve, at den anerkendende medlemsstat også træffer en fuldstændig anden afgørelse om tilbagesendelse, jf. direktiv 2008/115/EF, ville fratage direktiv 2001/40/EF enhver merværdi. For at sikre en effektiv virkning af fortsat at bevare direktiv 2001/40/EF var det nødvendigt at søge en fortolkning, der giver mening i forhold til de to direktivers fortsatte sameksistens.

Hvis medlemsstat A pågriber en person, der allerede er genstand for en afgørelse om tilbagesendelse truffet af medlemsstat B, kan medlemsstat A vælge enten at:

a) træffe en ny afgørelse om tilbagesendelse i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 1, eller

b) tilbageføre den pågældende person til medlemsstat B i henhold til en eksisterende bilateral aftale, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 3, eller

c) anerkende den afgørelse om tilbagesendelse, der er truffet af medlemsstat B, jf. direktiv 2001/40/EF.

Hvis medlemsstat A anerkender den afgørelse om tilbagesendelse, der er truffet af medlemsstat B, jf. direktiv 2001/40/EF, er medlemsstat A stadig forpligtet til at anvende de i tilbagesendelsesdirektivet fastsatte garantier, der er forbundet med håndhævelsen af tilbagesendelsen (udsendelsen), selv om landet håndhæver en anerkendt afgørelse om tilbagesendelse.

Den gensidige anerkendelse af en afgørelse om tilbagesendelse kan sikre en betydelig merværdi i visse konstellationer — navnlig i forbindelse med transit over land af personer, der skal tilbagesendes (se afsnit 6.4 nedenfor). Kommissionen opfordrer medlemsstaterne til at benytte muligheden for gensidig anerkendelse, når en sådan anerkendelse bidrager til at fremskynde tilbagesendelsesprocedurer og mindske den administrative byrde.

5.3. Forhold til Dublinreglerne

Retsgrundlag: Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 604/2013 (28) (Dublinforordningen) — artikel 19 og 24

I tilbagesendelsesdirektivets artikel 6 nævnes ikke udtrykkeligt det tilfælde, hvor den anden medlemsstat benytter muligheden i henhold til Dublinforordningen (forordning (EU) nr. 604/2013) for at anmode den første medlemsstat om at tilbagetage en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold. En bogstavelig fortolkning af artikel 6, som i et sådant tilfælde ville kræve, at den anmodende (anden) medlemsstat også træffer en fuldstændig afgørelse om tilbagesendelse, jf. direktiv 2008/115/EF, ville fratage de relevante Dublinregler deres merværdi. I Dublinforordningen er der udtrykkeligt taget hensyn til denne problemstilling, idet der indføres klare regler for anvendelsen af tilbagesendelsesdirektivet og Dublinforordningen.

Sager, hvor en tredjelandsstatsborger har ansøgt om asyl og fået opholdsret som asylansøger i den anden medlemsstat, er ikke omfattet af anvendelsesområdet for tilbagesendelsesdirektivet, eftersom tredjelandsstatsborgeren har opholdsret som asylansøger og derfor ikke kan anses for at have ulovligt ophold i den anden medlemsstat.

Sager, hvor en tredjelandsstatsborger derimod ikke har ansøgt om asyl og ikke har fået opholdsret som asylansøger i den anden medlemsstat, er omfattet af anvendelsesområdet for tilbagesendelsesdirektivet. Følgende situationer (29) er mulige:

a) Tredjelandsstatsborgeren har status som asylansøger i den første medlemsstat (igangværende procedure, endnu ikke nogen endelig afgørelse):. Dublinforordningen finder anvendelse på grund af det underliggende princip om, at enhver tredjelandsstatsborger, der ansøger om asyl i en af medlemsstaterne, skal have sine behov for international beskyttelse vurderet fuldt ud af én medlemsstat. En medlemsstat må ikke tilbagesende den pågældende tredjelandsstatsborger til et tredjeland; i stedet må medlemsstaten kun sende den pågældende til den medlemsstat, der i henhold til Dublinforordningen er ansvarlig for behandlingen af asylansøgningen, således at den pågældendes ansøgning kan behandles.

b) Tredjelandsstatsborgeren har trukket sin asylansøgning i den første medlemsstat tilbage: Hvis tilbagetrækningen af ansøgningen har ført til afslag på ansøgningen (i henhold til artikel 27 eller 28 i det omarbejdede direktiv om asylprocedurer), kan de regler, der er beskrevet nedenfor under litra c) (valg mellem anvendelse af Dublinreglerne eller tilbagesendelsesdirektivet), finde anvendelse. Hvis tilbagetrækningen af ansøgningen ikke har ført til afslag på ansøgningen, finder Dublinforordningen anvendelse (som lex specialis) på grund af det underliggende princip om, at enhver tredjelandsstatsborger, der ansøger om asyl i en af medlemsstaterne, skal have sine behov for international beskyttelse vurderet fuldt ud af én medlemsstat.

c) Tredjelandsstatsborgeren er genstand for en endelig afgørelse i den første medlemsstat, som giver afslag på den pågældendes asylansøgning: Der kan i givet fald vælges mellem at anvende Dublinforordningen eller tilbagesendelsesdirektivet. I Dublinforordningen er dette klart fastsat i artikel 24, stk. 4, og det præciseres desuden, at når myndighederne beslutter at fremsætte en anmodning i henhold til Dublinforordningen, suspenderes anvendelsen af reglerne i tilbagesendelsesdirektivet og tilbagesendelsesprocedurerne, og kun Dublinreglerne finder anvendelse (det gælder også regler om frihedsberøvelse og retsmidler).

d) Tredjelandsstatsborgeren har allerede været genstand for en vellykket tilbagesendelse/udsendelse (efter afslag på eller tilbagetrækning af en asylansøgning) fra den første medlemsstat til et tredjeland. Det fremgår klart af Dublinforordningens artikel 19, stk. 3, at hvis tredjelandsstatsborgeren vender tilbage til EU's område, er den første medlemsstat ikke længere ansvarlig for tredjelandsstatsborgeren — den pågældende kan derfor ikke overføres til denne medlemsstat. Tilbagesendelsesdirektivet finder derfor anvendelse.

Praktiske eksempler:

— En ansøger om international beskyttelse i medlemsstat A rejser uden tilladelse til en nabomedlemsstat B (krydser de indre grænser), hvor den pågældende pågribes af politiet. I overensstemmelse med Dublinforordningen føres den pågældende tilbage fra medlemsstat B til medlemsstat A. Skal medlemsstat B i denne situation træffe en afgørelse om tilbagesendelse vedrørende denne person for ulovligt ophold på området? — Dublinreglerne har forrang. Medlemsstat B kan ikke træffe en afgørelse om tilbagesendelse.

— Må medlemsstat A (i det ovenfor beskrevne scenarie) selv træffe en afgørelse om tilbagesendelse (sammen med et indrejseforbud, der vil blive udsat, indtil asylproceduren er afsluttet)? — Nej. Så længe personen har opholdsret som asylansøger i medlemsstat A, er den pågældendes ophold i medlemsstat A ikke ulovligt i henhold til tilbagesendelsesdirektivet, og medlemsstat A kan ikke træffe en afgørelse om tilbagesendelse.

— En tredjelandsstatsborger, som er blevet tildelt international beskyttelse af medlemsstat A, opholder sig ulovligt i medlemsstat B (f.eks. opholder den pågældende sig i landet i mere end de tilladte 90 dage). Finder tilbagesendelsesdirektivet anvendelse i sådanne tilfælde? Hvad er proceduren, hvis personen nægter frivilligt at vende tilbage til den første medlemsstat, der har tildelt beskyttelse? — Dublinforordningen indeholder ikke regler om tilbagetagelse af personer, som nyder international beskyttelse. Derfor finder de »almindelige bestemmelser« i tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, anvendelse. Det indebærer, at medlemsstat B vil skulle anmode personen om at begive sig tilbage til medlemsstat A, og at medlemsstat B — hvis den pågældende ikke efterkommer dette krav — skal overveje at træffe afgørelse om tilbagesendelse under hensyntagen til alle de garantier, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet, herunder navnlig princippet om non-refoulement. Under visse omstændigheder, hvor tilbagesendelse/udsendelse til et tredjeland ikke er mulig, og »tilbageførsel« af personen til en anden medlemsstat kan betragtes om en »gunstigere foranstaltning« (se afsnit 3), kan medlemsstat B håndhæve »tilbageførslen« af personen til medlemsstat A. Procedurerne i forbindelse med »tilbageførsel« af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold til en anden medlemsstat reguleres af national lovgivning.

— En tredjelandsstatsborger, der har fået taget fingeraftryk efter irregulær indrejse i medlemsstat A, og som ikke har søgt om asyl i medlemsstat A, pågribes efterfølgende i medlemsstat B. Må medlemsstat B overføre personen til medlemsstat A i overensstemmelse med Dublinreglerne? — Nej. Eftersom der ikke er nogen forbindelse til en asylprocedure, finder Dublinforordningen ikke anvendelse.

5.4. Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der har opholdsret i en anden medlemsstat

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6, stk. 2

Tredjelandsstatsborgere, der opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, og som er i besiddelse af en gyldig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold, udstedt af en anden medlemsstat, skal anmodes om straks at begive sig til denne anden medlemsstats område. Efterkommer den pågældende tredjelandsstatsborger ikke dette krav, eller er den pågældende tredjelandsstatsborgers øjeblikkelige udrejse nødvendig af hensyn til den offentlige orden eller den nationale sikkerhed, finder stk. 1 anvendelse.

I henhold til denne bestemmelse — der erstatter en tilsvarende regel i artikel 23, stk. 2 og 3, i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen (Schengenkonventionen) (30) — må der ikke træffes en afgørelse om tilbagesendelse af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, der er i besiddelse af en gyldig opholdstilladelse i en anden medlemsstat. I sådanne sager skal tredjelandsstatsborgeren i første omgang anmodes om straks at begive sig til den medlemsstat, hvor den pågældende har opholdsret. Kun hvis personen ikke efterkommer denne anmodning, eller hvis den offentlige orden eller den nationale sikkerhed er truet, træffes der en afgørelse om tilbagesendelse.

Nærmere præcisering:

— Hvilken form anmodningen om »straks at begive sig til denne anden medlemsstats område« skal have, skal fastsættes i national lovgivning. Det anbefales, at der udarbejdes skriftlige afgørelser, der indeholder en begrundelse. For at undgå forvirring må afgørelsen ikke kaldes »afgørelse om tilbagesendelse«.

— Frist for at begive sig tilbage til en anden medlemsstat: Det kan ikke generelt angives, hvor lang tid der skal gå mellem anmodningen om, at personen skal begive sig til en anden medlemsstats område, til det tidspunkt, hvor der træffes en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til artikel 6, stk. 1. Der bør vælges en passende frist i overensstemmelse med national lovgivning, idet der tages højde for individuelle omstændigheder, proportionalitetsprincippet og den kendsgerning, at ordet »straks« bruges i bestemmelsen. Tidsrummet mellem anmodningen om, at personen skal begive sig til den anden medlemsstat, og det tidspunkt, hvor der træffes en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til artikel 6, stk. 1, tæller ikke med i en eventuel frist for frivillig udrejse, eftersom fristen for frivillig udrejse er et element i afgørelsen om tilbagesendelse og løber fra det tidspunkt, hvor der træffes en afgørelse om tilbagesendelse.

— Kontrol af, om tredjelandsstatsborgeren er udrejst til en anden medlemsstat: EU's lovgivning præciserer ikke, hvordan det skal kontrolleres, at forpligtelsen til at begive sig tilbage til den anden medlemsstat er opfyldt. Medlemsstaterne bør i overensstemmelse med national lovgivning sikre, at der følges op på deres afgørelser på passende vis.

— Kontrol af gyldigheden af visa/opholdstilladelser udstedt af en anden medlemsstat: Der findes på nuværende tidspunkt ikke noget centralt system for udveksling af oplysninger mellem medlemsstaterne om dette spørgsmål. Medlemsstaterne tilskyndes til at samarbejde bilateralt og straks fremsende relevante oplysninger til hinanden i overensstemmelse med national lovgivning og bilaterale aftaler. Eksisterende nationale kontaktpunkter (f.eks. de kontaktpunkter, der er opført på listen i bilag 2 til Schengenvejledningen (31)) kan også bruges til dette formål.

— Udtrykket »opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold« (32) er meget bredt og omfatter enhver tildelt status eller tilladelser udstedt af en medlemsstat, der giver ret til lovligt ophold, og ikke blot accept af en midlertidig udsættelse af tilbagesendelsen/udsendelsen. Udtrykket omfatter følgende: — visum til længerevarende ophold (giver tydeligvis opholdsret) — midlertidig humanitær opholdstilladelse (forudsat at opholdstilladelsen giver opholdsret og ikke blot udsættelse af tilbagesendelsen) — en udløbet opholdstilladelse, som er baseret på en stadig gyldig international beskyttelsesstatus (den internationale beskyttelsesstatus afhænger ikke af gyldigheden af det dokument, der dokumenterer den) — et gyldigt visum i et ugyldigt (udløbet) rejsedokument — i henhold til den relevante EU-lovgivning må der ikke udstedes et visum, hvis gyldighed er længere end passets gyldighed. Eksemplet med et gyldigt visum i et udløbet pas bør derfor aldrig forekomme i praksis. Hvis et sådant tilfælde alligevel opstår, må den pågældende tredjelandsstatsborger ikke straffes urimeligt. Detaljeret vejledning vedrørende de relevante visumregler findes i den opdaterede visumhåndbog — del II, punkt 4.1.1 og 4.1.2 (33). Udtrykket omfatter ikke følgende tilfælde: — en udløbet opholdstilladelse baseret på en udløbet opholdsstatus — forfalskede og falske pas eller opholdstilladelser — et dokument, der bekræfter den midlertidige udsættelse af udsendelsen — tålt ophold (forudsat, at det tålte ophold ikke indebærer en juridisk opholdsret).

— Som hovedregel ingen udsendelse til andre medlemsstater: Hvis en tredjelandsstatsborger ikke indvilger i at vende tilbage frivilligt, jf. artikel 6, stk. 2, til den medlemsstat, hvori den pågældende har opholdstilladelse, finder artikel 6, stk. 1, anvendelse, og der skal træffes en afgørelse om tilbagesendelse direkte til et tredjeland. Personen må ikke tilbageføres til den anden medlemsstat med tvang, medmindre en eksisterende bilateral aftale mellemmedlemsstaterne, der allerede var trådt i kraft den 13. januar 2009 (se afsnit 5.5), udtrykkeligt giver denne mulighed, eller under visse omstændigheder, når tilbagesendelse/udsendelse til et tredjeland ikke er mulig, og den medlemsstat, der udstedte opholdstilladelsen, indvilger i at tage personen tilbage.

— Ingen udstedelse af et forbud mod indrejse i EU, når artikel 6, stk. 2, finder anvendelse: Når en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold tilbageføres til en anden medlemsstat i henhold til artikel 6, stk. 2, må der ikke udstedes et forbud mod indrejse i EU i henhold til artikel 11, fordi artikel 11 kun finder anvendelse, når der træffes en afgørelse om tilbagesendelse, og ikke finder anvendelse i tilfælde af, at den pågældende person »tilbageføres« til en anden medlemsstat. Det giver desuden ikke mening ud fra et praktisk synspunkt at udstede et forbud mod indrejse i EU i en situation, hvor den pågældende person fortsat vil opholde sig lovligt i en anden medlemsstat.

— Øjeblikkelig udrejse nødvendig af hensyn til den offentlige orden eller den nationale sikkerhed: Under de særlige omstændigheder, der er omhandlet i artikel 6, stk. 2, andet punktum (andet tilfælde), skal den pågældende person øjeblikkeligt gøres til genstand for en afgørelse om tilbagesendelse og udsendes til et tredjeland. Den medlemsstat, hvori personen har opholdsret, skal underrettes herom.

Et praktisk eksempel:

— Hvilke bestemmelser i tilbagesendelsesdirektivet finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere, der opdages i medlemsstat A, som er i besiddelse af en gyldig opholdstilladelse udstedt af medlemsstat B, og som samtidig er genstand for en indberetning i SIS (indrejseforbud) indlæst af medlemsstat C? — Medlemsstat A skal anvende direktivets artikel 6, stk. 2, og anmode personen om at begive sig tilbage til medlemsstat B. For så vidt angår den samtidige eksistens af et indrejseforbud udstedt af medlemsstat C og en opholdstilladelse udstedt af medlemsstat B, skal en sådan situation afklares bilateralt mellem den medlemsstat, der indlæser indberetningen (C), og den medlemsstat, der udstedte tilladelsen (B), jf. artikel 25, stk. 2, i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen.

5.5. Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der er omfattet af eksisterende bilaterale aftaler mellem medlemsstater

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6, stk. 3

— En vejledende liste over eksisterende bilaterale tilbagetagelsesaftaler mellem medlemsstater kan findes på: http://rsc.eui.eu/RDP/research/analyses/ra/

Medlemsstaterne kan undlade at træffe afgørelse om tilbagesendelse af en tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på deres område, hvis den pågældende tredjelandsstatsborger tilbagetages af en anden medlemsstat i henhold til bilaterale aftaler eller ordninger, der er gældende på datoen for dette direktivs ikrafttræden (dvs. 13.1.2009). I så fald anvender den medlemsstat, der har tilbagetaget den pågældende tredjelandsstatsborger, stk. 1.

I henhold til denne bestemmelse har medlemsstaterne — som en undtagelse og i form af en »status quo-klausul« — mulighed for at tilbageføre migranter til andre medlemsstater i henhold til bilaterale aftaler eller ordninger, der var gældende den 13. januar 2009.

Historisk bemærkning/forklaring: Denne bestemmelse blev indarbejdet i tilbagesendelsesdirektivets tekst på et senere tidspunkt i forhandlingerne på kraftig opfordring fra visse medlemsstater, der fastholdt, at direktivet ikke skulle forpligte dem til at ændre veletableret praksis med at tilbagetage/tilbageføre tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold til andre medlemsstater i henhold til bilaterale aftaler.

Det princip, som tilbagesendelsesdirektivet er baseret på, er direkte tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold fra EU-lande til tredjelande. I direktivets artikel 6, stk. 3, fastsættes der derfor en undtagelse, som udelukkende vedrører den forpligtelse, der påhviler de medlemsstater, på hvis område tredjelandsstatsborgeren befinder sig, til at træffe afgørelse om tilbagesendelse, idet denne forpligtelse derved overgår til den medlemsstat, der har tilbagetaget den pågældende. I artiklen fastsættes der ingen undtagelser til tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde ud over dem, der er fastsat i artikel 2, stk. 2 — Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (præmis 82-85).

Nærmere præcisering:

— Efterfølgende brug af bilaterale aftaler mellem medlemsstat A-B og B-C: Tilbagesendelsesdirektivet, navnlig direktivets artikel 6, stk. 3, forbyder ikke udtrykkeligt »domino«-overførsler i henhold til eksisterende bilaterale aftaler. Det er dog vigtigt, at én medlemsstat i sidste ende gennemfører en fuldstændig tilbagesendelsesprocedure i overensstemmelse med direktivet. Eftersom denne type efterfølgende procedure er omkostningstung for forvaltningerne og indebærer yderligere gener for den person, der skal tilbagesendes, frarådes medlemsstaterne at anvende denne praksis.

— Ingen udstedelse af et forbud mod indrejse i EU, når artikel 6, stk. 3, finder anvendelse: Når en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold tilbageføres til en anden medlemsstat i henhold til artikel 6, stk. 3, må der ikke udstedes et forbud mod indrejse i EU i henhold til artikel 11, eftersom artikel 11 kun finder anvendelse, når der træffes en afgørelse om tilbagesendelse, og ikke finder anvendelse i tilfælde af, at den pågældende person blot »tilbageføres« til en anden medlemsstat. Det giver desuden ikke mening ud fra et praktisk synspunkt at udstede et forbud mod indrejse i EU i en situation, hvor den pågældende person endnu ikke har forladt EU For så vidt angår muligheden for at udstede rent nationale indrejseforbud under særlige omstændigheder i henhold til Schengenkonventionens artikel 25, stk. 2, se afsnit 11.8.

— Afgørelse om at overføre tredjelandsstatsborgeren til en anden medlemsstat: en sådan afgørelse udgør en af de foranstaltninger, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet for at bringe det ulovlige ophold til ophør, og en indledende etape i udsendelsen fra EU's område. Medlemsstaterne skal derfor træffe denne afgørelse med omhu og snarest muligt med henblik på, at denne tredjelandsstatsborger hurtigst muligt kan overføres til den medlemsstat, der er ansvarlig for tilbagesendelsesproceduren — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (præmis 87).

— Eftersom begrebet »tilbagesendelse« i henhold til tilbagesendelsesdirektivet altid indebærer tilbagesendelse til et tredjeland, anbefales det at kalde denne type national afgørelse »afgørelse om tilbageførsel« og ikke »afgørelse om tilbagesendelse«.

— Status quo-klausul: Artikel 6, stk. 3, er en udtrykkelig »status quo«-klausul. Medlemsstaterne må kun udnytte den mulighed, der er omhandlet i artikel 6, stk. 3, i forbindelse med bilaterale tilbagetagelsesaftaler, der trådte i kraft inden den 13. januar 2009. Eksisterende aftaler, der er genforhandlet/forlænget efter den 13. januar 2009, kan fortsat være omfattet af artikel 6, stk. 3, hvis den genforhandlede/forlængede aftale er en ændring af den allerede eksisterende aftale, og det klart fremgår, at det er tilfældet. Hvis den genforhandlede/forlængede aftale er en helt ny aftale med et andet indhold, er den ikke længere omfattet af artikel 6, stk. 3.

— Tilbagetagelsesaftaler mellem Schengenmedlemsstater og Det Forenede Kongerige: I forbindelse med fortolkningen af artikel 6, stk. 3, betragtes Det Forenede Kongerige som en medlemsstat.

5.6. Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der har opnået humanitær (eller anden) opholdstilladelse/tilladelse

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6, stk. 4

Medlemsstaterne kan når som helst af menneskelige, humanitære eller andre grunde beslutte at tildele en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, en selvstændig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold. I så fald træffes der ikke afgørelse om tilbagesendelse. Hvis der allerede er truffet afgørelse om tilbagesendelse, ophæves afgørelsen, eller den stilles i bero i den periode, hvor opholdstilladelsen eller en anden tilladelse, som giver ret til ophold, er gyldig.

Medlemsstaterne kan frit — på et hvilket som helst tidspunkt — give opholdstilladelse eller ret til ophold til en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold. I givet fald afsluttes en eventuel igangværende tilbagesendelsesprocedure, og allerede trufne afgørelser om tilbagesendelse eller udsendelse skal ophæves eller suspenderes afhængigt af tilladelsen art. Det samme gælder i sager, hvor medlemsstaterne skal give opholdstilladelse, f.eks. efter indgivelse af en asylansøgning.

Det er op til medlemsstaterne at beslutte, hvilken fremgangsmåde (ophævelse eller suspension af afgørelsen om tilbagesendelse) der skal anvendes, idet der tages højde for arten og den sandsynlige varighed af den opholdstilladelse eller ret til ophold, der blev tildelt. Når en medlemsstat giver en tredjelandsstatsborger, der har ansøgt om international beskyttelse, og som allerede er genstand for en afgørelse om tilbagesendelse inden indgivelsen af ansøgningen, ret til ophold på dets område, skal medlemsstaterne i henhold til Domstolens dom i sag C-601/15, J.N. (34) (præmis 75-80) suspendere fuldbyrdelsen af en afgørelse om tilbagesendelse (og ikke ophæve afgørelsen), indtil der er truffet afgørelse om ansøgningen om international beskyttelse (se også afsnit 7).

5.7. Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som er genstand for en igangværende procedure om fornyelse af en opholdstilladelse eller anden tilladelse

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6, stk. 5

Hvis en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, er genstand for en igangværende procedure for fornyelse af sin opholdstilladelse eller af en anden tilladelse, som giver ret til ophold, overvejer den pågældende medlemsstat at undlade at træffe afgørelse om tilbagesendelse, indtil den igangværende procedure er afsluttet, jf. dog stk. 6.

Medlemsstaterne kan frit undlade at træffe en afgørelse om tilbagesendelse af de tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som afventer en afgørelse om fornyelse af deres tilladelse til ophold Denne bestemmelse skal beskytte tredjelandsstatsborgere, der har opholdt sig ulovligt i en medlemsstat i en periode, og som — på grund af forsinkelser i proceduren for fornyelse af deres tilladelse til ophold — havner i en situation, hvor de midlertidigt opholder sig ulovligt i en medlemsstat. Bestemmelsen henviser til en igangværende procedure for fornyelse af en opholdstilladelsei den medlemsstat, hvor den pågældende pågribes (»den pågældende medlemsstat«). Medlemsstaterne tilskyndes til at benytte denne bestemmelse også i de tilfælde, hvor det er sandsynligt, at ansøgningen om fornyelse vil blive imødekommet, og til at give de pågældende personer mindst samme behandling som personer, der skal tilbagesendes, inden for den frist for frivillig udrejse, de har fået, eller i det tidsrum, hvori tilbagesendelsen er udsat.

Bestemmelsen omfatter ikke igangværende procedurer for fornyelse af en opholdstilladelse i en anden medlemsstat. Det forhold, at en person er genstand for en igangværende procedure for fornyelse af en opholdstilladelse i en anden medlemsstat, kan dog under specifikke omstændigheder være en begrundelse for udsættelse af tilbagesendelsen, jf. artikel 9, stk. 2, eller for anvendelse af gunstigere foranstaltninger, jf. artikel 4, stk. 3.

5.8. Særlige regler i direktiver om lovlig migration for tilbagetagelse mellem medlemsstater i tilfælde af mobilitet inden for EU

Retsgrundlag: Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/66/EU (35) om virksomhedsinternt udstationerede tredjelandsstatsborgere — artikel 23, Rådets direktiv 2003/109/EF (36) om fastboende udlændinge (ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/51/EU (37)) — artikel 12 og 22, Rådets direktiv 2009/50/EF (38) om det blå kort — artikel 18

Førnævnte direktiver indeholder særlige regler om tilbagetagelse mellem medlemsstater i forbindelse med mobilitet inden for EU for visse kategorier af tredjelandsstatsborgere (virksomhedsinternt udstationerede arbejdstagere, indehavere af det blå EU-kort, fastboende udlændinge) Disse bestemmelser skal betragtes som »leges speciales« (mere specifikke regler), der skal overholdes i første omgang i de tilfælde, der udtrykkeligt er omfattet af de pågældende direktiver.

6. FRIVILLIG UDREJSE

Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 7, stk. 1

I en afgørelse om tilbagesendelse fastsættes en passende frist for frivillig udrejse på mellem syv og tredive dage, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2 og 4. Medlemsstaterne kan i deres nationale lovgivning fastsætte, at en sådan frist kun indrømmes efter begæring fra den pågældende tredjelandsstatsborger. I så fald underretter medlemsstaterne de pågældende tredjelandsstatsborgere om muligheden for at indgive en sådan begæring.

Fremme af frivillig udrejse er et af hovedmålene med tilbagesendelsesdirektivet. Medmindre der er grund til at konkludere, at det vil stride mod formålet med tilbagesendelsen, er frivillig opfyldelse af en forpligtelse til at vende tilbage at foretrække frem for udsendelse af tre grunde: Det er en mere værdig, mere sikker og ofte mere omkostningseffektiv løsning.

Inden for fristen for frivillig tilbagevenden er den pågældende tredjelandsstatsborger forpligtet til at vende tilbage, selv om denne forpligtelse ikke kan håndhæves, før fristen er udløbet, eller hvis der er risiko for, at den pågældende forsvinder, eller der opstår en risiko for den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed, eller en ansøgning om lovligt ophold er blevet afvist som åbenbart grundløs