KOMMISSIONENS BESLUTNING af 21. oktober 1997 i henhold til EF-traktatens artikel 90, stk. 3, om de arbejdsretlige bestemmelser i den italienske havnelovgivning (Kun den italienske udgave er autentisk) (EØS-relevant tekst) (97/744/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 90, stk. 3,

efter at have givet de italienske myndigheder, Associazione nazionale compagnie e Imprese portuali (ANCIP), Compagnia unica fra i lavoratori delle merci varie del porto di Genova (CULMV), AUSITRA, - Federazione italiana imprese di servizi, - Comitato nazionale degli utenti e degli Operatori portuali, Associazione degli operatori dei magazzini e deposito merci e delle imprese operanti nel settore della logistica (ASSOLOGISTICA) og Associazione degli operatori terminalisti (ASSOTOP) - lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter, for så vidt angår den italienske havnelovgivning vedrørende havnearbejde, og

ud fra følgende betragtninger:

1. SAGSFREMSTILLING

1.1. Forudgående procedure

(1) Ved dom af 10. december 1991 i sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, herefter benævnt »dommen vedrørende Genovas havn«, fastslog EF-Domstolen som svar på en anmodning om en præjudiciel afgørelse, at »EØF-traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 30, 48 og 86, er til hinder for bestemmelser i en medlemsstat, som tillægger en i den pågældende stat etableret virksomhed eneret på at udføre havnearbejde og forpligter virksomheden til at lade arbejdet udføre af et havneselskab, der udelukkende beskæftiger indenlandske arbejdstagere.« (1)

(2) På baggrund af denne dom og efter at have konstateret, at Italien ikke havde ændret sin lovgivning, sendte Kommissionen den 31. juli 1992 den italienske regering en åbningsskrivelse i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, hvori den opfordrede den til at gøre rede for, hvilke foranstaltninger den agtede at træffe i denne henseende.

(3) Efter Kommissionens skrivelse udstedte den italienske regering et lovdekret, der blev fornyet otte gange, nemlig lov om havnereform nr. 84 af 28. januar 1994, efterfulgt af et nyt lovdekret om ændring af den pågældende lov, der blev fornyet mange gange, senest den 21. oktober 1996, og som blev ophøjet til lov den 23. december 1996 ved lov nr. 647.

(4) Efter at have konstateret, at den italienske havnelovgivning, således som den fremgår af lov nr. 84/94, som ændret ved lov nr. 647/96, herefter benævnt »lov nr. 84/94«, fortsat var uforenelig med EF-retten på konkurrenceområdet, sendte Kommissionen den italienske regering en supplerende åbningsskrivelse. Den italienske regering svarede ved skrivelse af 7. juli 1997.

1.2. Den italienske havnelovgivning før lov nr. 84/94

(5) Den foreliggende procedure vedrører havnearbejde i Italien. Ved havnearbejde forstås de i artikel 16, stk. 1, i lov nr. 84/94 anførte former for virksomhed: lastning, losning, omladning, oplagring og håndtering af alle slags varer.

(6) På tidspunktet for dommen vedrørende Genovas havn var markedet for havnearbejde ifølge den italienske sølov udformet som en dobbeltmonopolordning:

- dels monopolet på tilrettelæggelse af havnearbejde: en virksomhed (almindeligvis kontrolleret af havnemyndighederne) havde eneret på at udføre havnearbejder; selv om flere virksomheder havde denne ret i hver havn, var retten hver gang begrænset til en bestemt markedssektor (forskellige varer, containere, ferskvarer osv.), således at det kan fastslås, at der virkelig var tale om en eneret (på det pågældende marked), men virksomheden havde ikke tilladelse til at lade sit eget personale udføre arbejdet

- dels monopolet på udførelse af havnearbejde: i hver havn havde et havneselskab eneret på (til de i første led omhandlede virksomheder) at levere den nødvendige arbejdskraft til udførelse af det pågældende havnearbejde

- endvidere var der forbud mod udførelse på egen hånd (dvs., at det ikke var muligt for et fartøj at laste eller losse under anvendelse af sin egen ombordværende besætning).

(7) I dommen vedrørende Genovas havn beskæftigede Domstolen sig mere specielt med havnearbejde med almindeligt gods i Genovas havn, og den konstaterede allerførst, at de pågældende virksomheder havde et lovfæstet monopol på en væsentlig del af fællesmarkedet (henholdsvis på markedet for tilrettelæggelse og markedet for udførelse af havnearbejde).

(8) Siden har Domstolen konstateret, at virksomhederne, som i henhold til de pågældende nationale bestemmelser havde fået indrømmet eksklusive rettigheder, derved var foranlediget til enten at kræve betaling for ikke ønskede tjenesteydelser, fakturere uforholdsmæssigt høje priser (overtrædelser, der er omfattet af artikel 86, litra a)), eller vægre sig ved at indføre moderne teknologi (hvilket medfører, at den tekniske udvikling begrænses, jf. artikel 86, litra b)), hvilket medfører højere omkostninger i forbindelse med arbejdet og længere tid til at udføre det, eller også at yde prisnedsættelse til visse brugere og udligne dem gennem en forhøjelse af de priser, der faktureres andre brugere (hvilket er i strid med artikel 86, litra c)).

(9) Domstolen konkluderede derfor, at: »en medlemsstat skaber en situation i strid med traktatens artikel 86, når den udsteder bestemmelser som de (. . .) forelagte, da disse bestemmelser kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.« (2)

1.3. Havnelovgivningen efter lov nr. 84/94

(10) Lov nr. 84/94 har ændret dette markeds virkemåde.

Ændringerne efterkommer kun delvis anmodningerne i åbningsskrivelsen af 31. juli 1992, og de indfører nye konkurrencefordrejninger, der er uforenelige med traktaten.

(11) Lov nr. 84/94 bør analyseres på baggrund af bestemmelserne i lov nr. 1369 af 23. oktober 1960, herefter benævnt »lov nr. 1369/60«, som forbyder enhver form for formidling af arbejdskraft og indeholder bestemmelser om anvendelse af arbejdskraft i forbindelse med underleveranceydelser.

a) Ved artikel 1 i lov nr. 1369/60 er det fastsat, at: »Det er ikke entreprenøren tilladt at overdrage udførelsen af simple arbejdsydelser (. . .) gennem underleverance«. Overholdes forbuddet ikke, kan såvel den entreprenør, der anvender denne arbejdskraft, som den virksomhed, der leverer denne arbejdskraft, pålægges strafferetlige sanktioner i henhold til loven.

b) I det foreliggende tilfælde bevirker denne lov, at havneselskaberne i princippet ikke kan råde over midlertidig arbejdskraft til at klare en spidsbelastning og heller ikke i stille perioder kan stille deres overskydende arbejdskraft til rådighed for konkurrerende virksomheder.

c) Det ser endvidere ud til, at den italienske retspraksis har udvidet dette forbud, der tager sigte på midlertidig arbejdskraft til at omfatte udførelse af underleveranceydelser, når ydelserne er meget arbejdskraftforbrugende. For så vidt angår havne, anlægger de italienske domstole således den betragtning, at artikel 1 i lov nr. 1369/60 forbyder underleverandørvirksomhed (såvel aktiv som passiv) i forbindelse med lastning, losning og håndtering af varer (se f.eks. anmodningen om en præjudiciel afgørelse fra Pretura di La Spezia til EF-Domstolen, sag C-163/96, straffesag mod Silvano Raso, der er under behandling).

Dette betyder bl.a., at terminallederne ikke kan lade visse meget arbejdskraftforbrugende arbejder udføre som underleverancer, og at havnevirksomhederne ikke kan udføre meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser som underleverancer. Derimod er underleverandørvirksomhed i forbindelse med meget kapitalkrævende, men lidet arbejdskraftforbrugende arbejder ikke omfattet af det almindelige forbud.

d) Den italienske regering har meddelt Kommissionen, at det italienske parlament den 18. juni 1997 har vedtaget en ny lov om liberalisering af midlertidigt arbejde. Det drejer sig om lov nr. 196 af 24. juni 1997, herefter benævnt »lov nr. 196/97«. Det fremgår imidlertid såvel af de oplysninger, Kommissionen er kommet i besiddelse af, som af svaret fra den italienske regering af 7. juli 1997, at denne nye lov ikke på nuværende tidspunkt finder anvendelse i havne. Dette skyldes:

i) For det første, at lov nr. 196/97 ikke ophæver lov nr. 1369/60, men indfører en undtagelsesordning, i medfør af hvilken arbejdsministeriet giver visse virksomheder tilladelse til at levere midlertidig arbejdskraft. Ifølge lov nr. 84/94 indføres der imidlertid en særlig undtagelsesordning med hensyn til lov nr. 1369/60 for havnesektorens vedkommende. Som følge heraf skulle den undtagelse fra lov nr. 1369/60, der gælder for havne, være den i lov nr. 84/94 fastsatte ordning og ikke den i lov nr. 196/97 fastsatte

ii) for det andet, at de i lov nr. 196/97 fastsatte objektive indskrænkninger, under forudsætning af at denne lov teoretisk set finder anvendelse i havne, i høj grad begrænser anvendelsesområdet, for så vidt angår havnearbejde. Dels synes havnevirksomhederne ikke at kunne udnytte tilladelsen i medfør af lov nr. 196/97, fordi kun virksomheder, der udelukkende har til opgave at levere arbejdskraft kan komme i betragtning ifølge artikel 2, stk. 2, litra a), i lov nr. 196/97. Dels er de mindre virksomheder, der er af afgørende betydning for driften af en havn, udelukket fra lovens anvendelsesområde (fordi kun virksomheder, der tilbyder tjenesteydelser med midlertidig arbejdskraft i mindst fire forskellige regioner, kan komme i betragtning ifølge artikel 2, stk. 2, litra b). Endelig forbyder artikel 12 i lov nr. 196/97, at midlertidig arbejdskraft anvendes to gange inden for et tidsrum på mindre end ti dage. Anvendelsen af denne bestemmelse i en havn vil således gøre det umuligt at klare to spidsbelastninger, der opstår inden for et tidsrum på mindre end ti dage.

(12) Markedets hovedtræk efter lov nr. 84/94 kan sammenfattes således:

a) Set ud fra et forvaltningsmæssigt synspunkt indfører den nye lov havnemyndigheder, der efterfølger havnelederne som forvaltningsmyndighed. I modsætning til tidligere er det ikke havnemyndighederne tilladt at udføre havnearbejder hverken direkte eller indirekte.

b) Udførelse på egen hånd tillades (artikel 16, stk. 3), dog på betingelse af at havnemyndigheden giver tilladelse.

c) Markedet for havnearbejder for tredjemands regning er åbent for konkurrence, under forbehold af at der foreligger en godkendelse udstedt af havnemyndigheden (artikel 16). Havnemyndigheden kan dog begrænse antallet af godkendte virksomheder for at tage hensyn til havnens og trafikkens karakteristika, idet det dog skal sikres, at der i så høj grad som muligt er konkurrence. I modsætning til tidligere kan de virksomheder, der er godkendt i henhold til artikel 16, råde over eget personale til fysisk udførelse af havnearbejder (artikel 27, som ophæver artikel 110, stk. 4, i den italienske sølov). Indtil den 31. december 1996 var de dog forpligtede til fortrinsvis at ansætte medlemmer af de tidligere havneselskaber.

I medfør af artikel 18 i lov nr. 84/94 kan havnemyndighederne desuden bevilge koncessioner på kaj eller kajdele til de virksomheder, der er godkendt i henhold til artikel 16. Almindeligvis er en virksomhed, der har fået koncession på en del af en havn, terminalleder. Terminallederne kan råde over eget personale til fysisk udførelse af havnearbejder (artikel 27, der ophæver artikel 110, stk. 4, i den italienske sølov). Også her ophørte forpligtelsen til fortrinsvis at ansætte medlemmer af de tidligere havneselskaber den 31. december 1996.

De tidligere havneselskaber opløses og omdannes til virksomheder, der bl.a. udfører havnearbejder (artikel 21). I princippet udfører de tidligere selskaber deres virksomhed på konkurrencevilkår. Loven indrømmer imidlertid de tidligere selskaber fordele i forhold til deres konkurrenter (se litra d)), samt støtte (der ikke er omfattet af denne beslutning, men over for hvilken Kommissionen har indledt en anden procedure).

d) Loven indeholder således følgende undtagelser fra lov nr. 1369/60, i henhold til hvilken midlertidigt arbejde og underleverandørvirksomhed i forbindelse med meget arbejdskraftforbrugende opgaver er forbudt:

i) For det første indrømmer artikel 17, stk. 3, i lov nr. 84/94, for så vidt angår udførelse af meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser som underleverance, de tidligere havneselskaber eneret til at fravige det almindelige forbud, hvilket giver dem monopol på at tilbyde disse tjenesteydelser. Det anføres ikke nærmere i loven, hvornår et havnearbejde er meget arbejdskraftforbrugende, og det er derfor vanskeligt at afgrænse monopolet nøjagtigt.

ii) For det andet forholder det sig således, for så vidt angår midlertidigt arbejde for at klare spidsbelastninger, at havnemyndigheden:

- dels kan fremme dannelse af et frivilligt konsortium, inden for hvilket havnemyndigheden selv udpeger en eller flere virksomheder, der har tilladelse til at fremleje arbejdskraft til deres konkurrenter

- dels kan oprette et agentur for (monopol-)levering af midlertidig arbejdskraft til havnevirksomheder; indtil dette agentur er oprettet, er det gamle havneselskab indehaver af monopolet.

2. VURDERING AF LOV Nr. 84/94

(13) Selv om lov nr. 84/94 indfører reformer i forhold til den måde, hvorpå markedet tidligere var tilrettelagt, efterkommer den ikke på tilfredsstillende vis åbningsskrivelsen af 31. juli 1992, og den har skabt nye situationer, der ikke er forenelige med traktatens artikel 86. Lov nr. 196/97 ændrer på ingen måde denne vurdering. Årsagerne hertil forklares i det følgende.

(14) Nærværende vurdering vedrører ikke spørgsmålet om, hvorvidt lov nr. 1369/60 er forenelig med fællesskabsretten.

2.1. Almindelige retsregler

2.1.1. Relevante markeder for tjenesteydelser

(15) De ændringer, der blev indført ved lov nr. 84/94, har givet anledning til en ændring af den måde, hvorpå markederne er tilrettelagt.

De markeder for tjenesteydelser, der skal tages i betragtning, er følgende:

a) Markedet for havnearbejder for tredjemands regning (listen over havnearbejder findes i artikel 16 i lov nr. 84/94)

Eftersom alle disse arbejder rent faktisk supplerer hinanden, og hvert af disse arbejder kan leveres af forskellige tjenesteydere, må der anlægges den betragtning, at hvert af disse arbejder afføder et marked i sig selv. For at forenkle fremstillingen vil samtlige disse tjenesteydelser betragtet under ét dog blive anset for ét enkelt marked i denne procedure.

b) Markedet for tilrådighedsstillelse af midlertidig arbejdskraft (artikel 17, stk. 2 og 3, i lov nr. 84/94)

Som følge af havnereformen kan havnevirksomhederne ansætte personale til udførelse af havnearbejder. Men havnevirksomhederne har også et behov for midlertidig arbejdskraft som supplement til deres eget personale. Dette skyldes, at disse virksomheder ikke har tilstrækkeligt personale til at dække behovet under spidsbelastning (svingninger i efterspørgslen er uundgåelige i forbindelse med driften af en havn, da den er forbundet med ankomsten af fartøjer). Under spidsbelastning må havnevirksomhederne (herunder terminallederne) enten afslå at arbejde eller benytte midlertidig arbejdskraft.

c) Markedet for arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser, der udføres i underleverance (artikel 17, stk. 3, i lov nr. 84/94)

De havnevirksomheder, der tilbyder en altomfattende betjening (terminalleder), har mulighed for enten at udføre alle opgaver med deres egne midler og personale (der eventuelt ansættes midlertidigt), eller at lade visse arbejder udføre i underleverance. Valget mellem at søge tilflugt til underleverance eller ej har betragtelige følger for arbejdets tilrettelæggelse, investeringer i uddannelse og materiel, ansættelser osv. Det er derfor ikke helt ligegyldigt, i hvert fald på kort sigt, om virksomhederne selv udfører arbejdet eller lader andre udføre det i underleverance.

Det følger af de ovenfor anførte betragtninger, at der findes et særskilt marked for havnearbejder, der udføres i underleverance (eller rettere et særskilt marked for hvert arbejde, der udføres i underleverance). I nærværende procedure er det relevante marked begrænset til meget arbejdskraftforbrugende arbejder.

(16) Den italienske regering har indvendt, at definitionen af disse sidstnævnte to markeder skulle være for »teknisk«. Efter dens mening udgør markedet for tilrådighedsstillelse af midlertidig arbejdskraft (litra b)) og markedet for meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser, der udføres i underleverance (litra c)), kun ét marked, nemlig markedet for havnetjenester. Der henvises til, at såvel midlertidig arbejdskraft som meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser opfylder ét og samme behov.

Midlertidig arbejdskraft og meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser kan under visse omstændigheder opfylde ét og samme behov. De to former for virksomhed er dog ikke tilstrækkelig ens til, at de kan betragtes som udgørende ét og samme marked. Det gælder såvel set fra efterspørgsels- som fra udbudssiden.

- For det første er anvendelse af midlertidig arbejdskraft et køb af »midler«, medens anvendelse af en underleverandør et er køb af »resultat«. Det er derfor helt klart, at organisationen af virksomheden påvirkes af hvilken løsning, der vælges: anvendelse af midlertidig arbejdskraft bevirker ikke nogen ændring af organisationen af den virksomhed, der benytter sig heraf, idet den blot kommer til at råde over yderligere personale i et bestemt tidsrum. Dette yderligere personale udfører sine ydelser som en hvilken som helst anden ansat i den pågældende virksomhed ifølge dennes fremgangsmåder. Desuden har virksomheden fortsat hele ansvaret for arbejdets tilrettelæggelse og styring. I modsætning hertil uddelegerer den virksomhed, der betror udførelsen af visse opgaver til en underleverandør, en del af ansvaret for tilrettelæggelse og styring. Det pågældende personale udfører laste- og lossearbejdet efter underleverandørvirksomhedens ordrer og efter dennes fremgangsmåder (og fagkundskab).

- For det andet opfylder midlertidig arbejdskraft og underleverancer af tjenesteydelser et forskelligt behov, for så vidt angår fleksibilitet.

Underleverancer af tjenesteydelser gør det muligt for den virksomhed, der benytter sig heraf, at lade en tjenesteydelse udføre i sin helhed af en tredjemand. Underleverandørkontrakten ophører, når tjenesteydelsen er udført. I modsætning hertil gør anvendelse af midlertidig arbejdskraft det muligt for havnevirksomhederne at få rådighed over yderligere personale i et bestemt tidsrum. Det betyder, at virksomheden bestemmer, hvor mange havnearbejdere den ønsker at råde over (hvilket kan være færre end det antal, der er nødvendigt for at udføre et arbejde), samt hvor længe personalet ønskes (almindeligvis svarer dette tidsrum ikke til det, som er nødvendigt for at udføre et arbejde).

- For det tredje fremgår det af andet led, at de to løsninger svarer til to forskellige former: for i praksis forholder det sig således, at medens en hvilken som helst havnevirksomhed med tilladelse til at udføre havnearbejder i henhold til artikel 16 i lov nr. 84/94 kan anvende midlertidig arbejdskraft for at klare en spidsbelastning, er det sandsynligt, at det fortrinsvis er terminalledere, der anmoder om tjenesteydelser udført i underleverance. Medens efterspørgsel efter midlertidig arbejdskraft således skulle have til formål at klare en spidsbelastning, kan anvendelse af tjenesteydelser som underleverancer på tilsvarende vis indgå i en industripolitik, hvor de aktiviteter, som ikke kan udføres med midlertidig arbejdskraft, overgår til servicesektoren.

- For det fjerde er betingelserne for adgang til de to markeder (på udbudssiden) forskellige.

Midlertidig arbejdskraft kan teoretisk set leveres af et hvilket som helst vikarbureau, som f.eks. det i artikel 17, stk. 1, litra b), omhandlede agentur. I modsætning hertil kan underleverancer af havnearbejder kun ske gennem en havnevirksomhed, der har den nødvendige fagkundskab og er godkendt til at udføre havnearbejder i henhold til artikel 16 i lov nr. 84/94.

Den pågældende lovgivning bør derfor analyseres på grundlag af tre markeder, der er forskellige fra hinanden, om end de støder op til hinanden.

2.1.2. En væsentlig del af fællesmarkedet

(17) Domstolen fastslog i dommen vedrørende Genovas havn, at denne havn i betragtning af omfanget af handelen her udgjorde en væsentlig del af fællesmarkedet.

(18) I åbningsskrivelsen af 31. juli 1992 udvidede Kommissionen denne betragtning til at gælde for havnene i Taranto, Venezia, Livorno, Napoli og Ravenna.

(19) Den pågældende lovgivning indfører samme markedsorganisation i alle italienske havne. Denne organisation giver sig udslag i lignende dominerende stillinger i hver af de vigtigste italienske havne. Denne situation kan skabe en konkurrencefordrejning på hele det italienske område.

(20) Domstolen fastslog (i dom af 5. oktober 1994 i sag C-323/93, Centre d'insemination de la Crespelle), at »ved ( . . . ) at oprette en række sideordnede monopoler, der territorialt er begrænsede, men tilsammen omfatter hele medlemsstatens område, skaber disse nationale bestemmelser en dominerende stilling på en væsentlig del af fællesmarkedet, jf. traktatens artikel 86« (3). Der bør derfor lægges til grund, at den italienske lovgivning skal vurderes ikke blot med hensyn til dens virkning for Genovas havn eller for havnene i Genova, Taranto, Venezia, Livorno, Napoli og Ravenna (hvilket allerede i sig selv udgør en væsentlig del af fællesmarkedet), men også med hensyn til alle de italienske havne, EF-trafikken benytter, således som angivet i den supplerende åbningsskrivelse af 7. maj 1997.

(21) Den italienske regering har bestridt Kommissionens vurdering, for så vidt angår afsnittet »En væsentlig del af fællesmarkedet«. Regeringens vigtigste argument er, at markederne for midlertidig arbejdskraft og for meget arbejdskraftforbrugende havnearbejder, der udføres i underleverance, er betydningsløse i forhold til markedet for havnearbejder.

Dette argument kan ikke godtages. De pågældende markeder er markederne for tilrådighedsstillelse af midlertidig arbejdskraft og for meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser, der udføres i underleverance. Der er tale om to forskellige markeder, der ikke er substituerbare indbyrdes, eller i forhold til markedet for havnearbejder. Som tidligere anført fastsætter den italienske havnelovgivning imidlertid for disse markeder en identisk organisation på hele det italienske område.

Det forhold, at de pågældende markeder er ret små - set ud fra et økonomisk synspunkt - i forhold til det større marked for havnearbejder, ændrer intet ved den omstændighed, at der er tale om en væsentlig del af fællesmarkedet. Eksempelvis har Domstolen (i dom af 17. maj 1994 i sag C-18/93, Corsica Ferries) (4) fastslået, at markedet for lodstjeneste i Genovas havn kan anses at udgøre en væsentlig del af fællesmarkedet, selv om udgifterne til lodstjeneste kun udgør en ringe del af færgeruternes driftsudgifter.

2.1.3. Påvirkning af handelen mellem medlemsstater

(22) Den pågældende lovgivning påvirker bl.a. udgifterne til havnearbejder uafhængigt af tjenestemodtagerens nationalitet.

(23) Som Domstolen har angivet i dommene vedrørende Genovas havn, kan yderligere omkostninger i forbindelse med losningen på grund af deres påvirkning af varernes pris påvirke indførslen (5) og dermed handelen mellem medlemsstater.

2.2. Traktatens artikel 90

(24) De overtrædelser og de situationer, der udgør overtrædelser af traktatens konkurrenceregler, der beskrives i det følgende, skyldes en statslig foranstaltning, nemlig lov nr. 84/94 i forbindelse med bestemmelserne i lov nr. 1369/60. Med vedtagelsen af denne lov har Italien overtrådt bestemmelserne i traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med traktatens artikel 86.

(25) Ifølge traktatens artikel 90, stk. 1, skal medlemsstaterne, for så vidt angår virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, afstå fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med traktatens bestemmelser, navnlig de i artikel 6 og 85-94 nævnte.

(26) Den eller de virksomheder, der får tilladelse til at levere midlertidig arbejdskraft eller udføre meget arbejdskraftforbrugende havnearbejder uanset lov nr. 1369/60, er virksomheder, som staten indrømmer eksklusive eller særlige rettigheder efter traktatens artikel 90.

(27) Havnemyndigheden er et offentligretligt organ, der udfører offentligretlige opgaver i en havn. I henhold til artikel 12 i lov nr. 84/94 henhører den under transportministeren. Dens handlinger af forvaltningsmæssig art (herunder handlinger, der henhører under artikel 17 i lov nr. 84/94) er statslige foranstaltninger efter traktatens artikel 90.

2.3. Traktatens artikel 90, sammenholdt med traktatens artikel 86

2.3.1. Det i artikel 17, stk. 1, litra a), i lov nr. 84/94 omhandlede frivillige konsortium

(28) Ifølge den pågældende artikel skal havnemyndigheden fremme oprettelsen af et frivilligt konsortium, der står åbent for alle havnevirksomheder (jf. artikel 16, 18 og 21), hvis eneste formål er at gøre det muligt for medlemmerne at anvende midlertidig arbejdskraft uanset det generelle forbud i lov nr. 1369/60. Med henblik herpå udpeger havnemyndigheden ét eller flere medlemmer af konsortiet til at levere midlertidig arbejdskraft til de øvrige medlemmer af konsortiet.

(29) Loven giver således havnemyndigheden mulighed for kun at give tilladelse til et begrænset antal virksomheder (en eller flere) til at levere arbejdskraft til de øvrige virksomheder.

(30) Denne mulighed, som loven giver havnemyndighederne, kan, når den benyttes, føre til overtrædelser af traktatens artikel 86. Tillader havnemyndigheden ikke samtlige medlemmer af konsortiet at levere midlertidig arbejdskraft til de øvrige medlemmer, kan det give anledning til misbrug efter artikel 86. Misbruget skyldes, at den eller de virksomheder, der har tilladelse til at levere midlertidig arbejdskraft, på uberettiget vis kan nyde godt af følgende konkurrencefordele i forhold til deres konkurrenter på markedet for havnearbejder:

a) For det første bevirker havnemyndighedens beslutning om kun at give tilladelse til et begrænset antal virksomheder, at den eller de virksomheder, der har tilladelse til at levere midlertidig arbejdskraft, får mulighed for at vælte en del af deres personaleomkostninger over på konkurrenterne, når disse benytter sig af midlertidig arbejdskraft. Omvendt vil en virksomhed, der ikke har tilladelse, og som befinder sig i en situation præget af manglende efterspørgsel, ikke have mulighed for at lade sit overskydende personale arbejde i andre virksomheder.

b) Det må dernæst tages i betragtning, at såfremt havnemyndigheden kun giver tilladelse til en enkelt virksomhed til at levere arbejdskraft til de øvrige virksomheder, opstår der en interessekonflikt for den virksomhed, der har tilladelse, idet den bliver eneleverandør til sine konkurrenter.

Den virksomhed, der har tilladelse til at tilbyde midlertidig arbejdskraft, får i praksis en monopolstilling, og altså en dominerende stilling efter traktatens artikel 86, på markedet for midlertidig arbejdskraft. Den vil have mulighed for at misbruge denne stilling f.eks. ved (til sine konkurrenter på markedet for havnearbejder) at fakturere uforholdsmæssigt høje priser for levering af midlertidig arbejdskraft eller ved at stille mindre effektive arbejdere til rådighed for sine konkurrenter.

c) Den i litra b) beskrevne interessekonflikt er i sig selv udtryk for misbrug, og det er ikke nødvendigt at afvente, at den pågældende virksomhed rent faktisk gør sig skyldig i misbrug af denne art for at gribe ind, idet virksomheden i kraft af loven foranlediges til at misbruge den dominerende stilling, når den har interesse heri (6).

Den italienske regering og ANCIP har bestridt dette punkt, idet de mener, at såvel havnemyndigheden som i påkommende tilfælde Kommissionen under alle omstændigheder nøje vil overvåge, at konkurrencereglerne overholdes.

Kommissionen betvivler ikke havnemyndighedens evne til at sørge for, at loven bliver overholdt. Det er selve loven, der er uforenelig med traktaten.

Der findes faktisk en retspraksis vedrørende dette problem, f.eks. dom af 13. december 1991 i sag C-18/88, GB-INNO-BM (7), hvori Domstolen fastslog, at interessekonflikten i sig selv er udtryk for misbrug. I denne sag skulle Domstolen udtale sig om bestemmelser, der gav den dominerende telefonioperatør, som ligeledes forhandlede telefonapparater, ret til at godkende konkurrenternes apparater. Domstolen fastslog, at »en ordning, som den i traktaten omhandlede, der skal sikre, at konkurrencen ikke fordrejes, forudsætter, at de erhvervsdrivende har lige muligheder. Såfremt en virksomhed, der sælger terminaludstyr, tillægges beføjelser til såvel at fastsætte specifikationer som at godkende apparaterne, er det ensbetydende med at give virksomheden mulighed for at udøve et vilkårligt skøn over, hvilket terminaludstyr der kan tilsluttes det offentlige net, og derved at give virksomheden en åbenbar fordel i forhold til dens konkurrenter. Herefter er det nødvendigt af hensyn til en effektiv konkurrence, at såvel fastsættelsen af de tekniske specifikationer (. . .) som godkendelsen foretages af et organ, der er uafhængigt (. . .).« (8)

Som svar på RTT's argumentation fastslog Domstolen endvidere (9), at den omstændighed, at RTT faktisk ikke havde gjort sig skyldig i misbrug, ikke kan påberåbes for at retfærdiggøre de pågældende regler.

d) Selv om havnemyndigheden skulle tillade flere virksomheder at levere midlertidig arbejdskraft, ville dette ikke være tilstrækkeligt til at forhindre, at en virksomhed indtager en dominerende stilling på dette marked og kan misbruge denne stilling. Kommissionen konstaterer således, at i hvert fald det tidligere selskab vil figurere i lov nr. 84/94 ifølge artikel 17, stk. 1, litra a), blandt de af havnemyndigheden godkendte virksomheder, samt at dette selskab i betragtning af sin størrelse efter al sandsynlighed vil komme til at indtage den største markedsandel.

Ifølge lov nr. 84/94 er nemlig de virksomheder, som af havnemyndigheden kan få tilladelse til at levere midlertidig arbejdskraft »udelukkende de virksomheder, der råder over et passende personale og de fornødne ressourcer i erhvervsmæssig henseende til at udføre havnearbejder, i betragtning af den overskudskapacitet der vil blive en følge af den rationalisering og omstilling af produktionen, som nærværende lov vil medføre«. I praksis opfylder kun de tidligere havneselskaber dette kriterium.

Den italienske regering anførte i sin svarskrivelse af 7. juli, at den agtede at udstede et ministerielt fortolkningscirkulære, hvori havnemyndighederne opfordres til om muligt at udstede tilladelse til levering af midlertidig arbejdskraft til alle de virksomheder i konsortiet, der råder over overskydende arbejdskraft. Uafhængigt af enhver betragtning vedrørende et sådant cirkulæres retlige virkning i forhold til den lov, det vedrører, er den italienske regerings forslag om at udstede et ministerielt fortolkningsdirektiv ikke et fyldestgørende svar på Kommissionens supplerende åbningsskrivelse af 7. maj 1997, i det omfang kun de tidligere havneselskaber opfylder de i loven fastsatte kriterier i betragtning af de ovenfor anførte faktiske omstændigheder.

e) Den italienske regering og ANCIP har indvendt, at lov nr. 84/94 ikke nødvendigvis vil bringe det tidligere selskab ud i en interessekonflikt, fordi selskabet i henhold til artikel 21 i nævnte lov splittes op i to forskellige enheder: den ene skal udføre havnearbejder, og den anden skal levere midlertidig arbejdskraft. Dette argument holder ikke stik.

Det er nemlig ikke rigtigt, at artikel 21 i lov nr. 84/94 kræver, at de tidligere selskaber omdannes til to forskellige virksomheder. Ifølge den pågældende artikel skal de tidligere selskaber omdannes til et eller flere selskaber, og forpligtelsen omfatter således kun en mindstebetingelse vedrørende omdannelse til et selskab. I øvrigt skulle omdannelsen ifølge denne artikel ske senest den 18. marts 1995, en frist, som ifølge de oplysninger, Kommissionen er i besiddelse af, hverken er blevet overholdt eller kontrolleret af de italienske myndigheder.

Desuden er adskillelsen af rollerne (havnevirksomhed og leverandør af midlertidig arbejdskraft til havnevirksomhederne) ikke obligatorisk. Tværtimod gør loven det muligt at sammenblande rollerne, og den umuliggør således interessekonflikt og misbrug af dominerende stilling. Ifølge de oplysninger, Kommissionen er i besiddelse af, finder en sådan sammenblanding af rollerne allerede nu sted i Genovas havn.

f) Endelig vil en sondring mellem rollerne ikke være tilstrækkelig, hvis den sker inden for samme koncern. Det er nødvendigt, at de to selskaber med forskellige roller er fuldstændig uafhængige af hinanden.

g) Denne situation giver anledning til at konstatere, at lov nr. 84/94 om havnereformen medfører, at de tidligere selskaber genindsættes i sin dominerende stilling, på trods af at Domstolen i dommen vedrørende Genovas havn har fastslået, at en sådan situation gav anledning til misbrug, og på trods af at der ikke er noget i den nye situation, der giver anledning til at formode, at misbruget vil ophøre.

(31) Under sådanne omstændigheder kan den eller de virksomheder, der har tilladelse til at levere midlertidig arbejdskraft, blive foranlediget til at overtræde traktatens artikel 86.

(32) I det foreliggende tilfælde er de pågældende virksomheders adfærd resultatet af statslige foranstaltninger. Heraf følger, at artikel 17, stk. 1, litra a), i lov nr. 84/94, hvorefter havnemyndigheden skal fremme frivillig oprettelse af virksomheder, der udelukkende har til formål at gøre det muligt for en eller flere virksomheder, der har fået tilladelse hertil af havnemyndigheden, at levere midlertidig arbejdskraft til de øvrige virksomheder, er i strid med traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86.

2.3.2. Det i artikel 17, stk. 1, litra b), i lov nr. 84/94 omhandlede agentur

(33) Ifølge artikel 17, stk. 1, litra b), kan havnemyndigheden, såfremt det frivillige konsortium ikke oprettes, oprette et agentur til levering af midlertidig arbejdskraft, som får monopol herpå. Imidlertid indeholder loven hverken nærmere bestemmelser for agenturers oprettelse eller for driften heraf; disse bestemmelser skal fastsættes ved ministeriel dekret. Der kan derfor opstå spørgsmål, der har betydning for Kommissionens vurdering af, om dette agentur er lovligt i forhold til EF-retten.

(34) Kommissionen vil analysere markedssituationen efter det pågældende dekrets eventuelle udstedelse, og den forbeholder sig ret til i påkommende tilfælde at gribe ind.

2.3.3. Den i artikel 17, stk. 2, i lov nr. 84/94 fastsatte overgangsperiode

(35) Ifølge artikel 17, stk. 2, har det tidligere selskab monopol på levering af midlertidig arbejdskraft til de øvrige havnevirksomheder, indtil konsortiet eller agenturet er oprettet.

(36) Det tidligere selskab, der er til stede på markedet for havnearbejder, bliver således eneleverandør til sine konkurrenter og kan dermed blive tilskyndet til at misbruge sin dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86. Ræsonnementet svarer til det i kapital 2.3.1 anførte.

(37) I dommen vedrørende Genovas havn har Domstolen udtalt, at »Det bemærkes, at den blotte omstændighed, at der skabes en sådan dominerende stilling ved tildeling af eksklusive rettigheder som omhandlet i traktatens artikel 90, stk. 1, ikke i sig selv er uforenelig med artikel 86. Som Domstolen tidligere har fastslået, overtræder en medlemsstat imidlertid forbuddene i disse to bestemmelser, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af de eksklusive rettigheder, som er indrømmet den, foranlediges til at udøve sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug (. . .), eller såfremt rettighederne må antages at skabe en retstilstand, som medfører, at virksomheden gør sig skyldig i et sådant misbrug.« (10)

(38) Det er tilfældet i den foreliggende sag. Bestemmelsen om, at de tidligere selskaber har eneret på levering af midlertidig arbejdskraft i overgangsperioden, er en statslig foranstaltning i strid med artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86, fordi den sætter det tidligere selskab i stand til på uberettiget vis at nyde godt af de i punkt 30 beskrevne fordele.

2.3.4. Markedet for underleverancer af tjenesteydelser (artikel 17, stk. 3, i lov nr. 84/94)

(39) Ifølge artikel 17, stk. 3, er tjenesteydelser, der udføres i underleverance af de tidligere havneselskaber, herunder meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser, undtaget fra forbuddet i artikel 1 i lov nr. 1369/60. Det betyder i praksis, at det tidligere selskab som følge af de eksklusive rettigheder, som lov nr. 84/94 i forbindelse med lov nr. 1369/60 indrømmer det, er indehaver af en monopolstilling på markedet for underleverancer af meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser.

(40) Den situation, der er opstået som følge af gennemførelsen af artikel 17, stk. 3, i lov nr. 84/94, er i strid med traktatens artikel 86.

(41) På samme måde som i afsnit 2.3.3 med hensyn til markedet for midlertidig arbejdskraft, kan det nemlig konkluderes, at det tidligere selskab sættes i stand til at misbruge sin dominerende stilling på markedet for underleverancer af havnearbejder. Det tidligere selskab befinder sig ikke blot i en monopolstilling på markedet for underleverancer af meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser, men det er også til stede på det større marked for havnearbejder. Det er altså eneleverandør til sine konkurrenter og følgelig i stand til at misbruge sin dominerende stilling som tilsvarende angivet i afsnit 2.3.1.

(42) Det samme ræsonnement som i afsnit 2.3.3 fører til den konklusion, at bestemmelsen i artikel 17, stk. 3, i lov nr. 84/94 om, at det tidligere havneselskabs underleverancer af meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser ikke er omfattet af forbuddet i artikel 1 i lov nr. 1369/60, er en statslig foranstaltning i strid med artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86.

(43) Ifølge ANCIP skulle Kommissionens fortolkning være forkert. Artikel 17, stk. 3, i lov nr. 84/94 bevirker således ikke, at det tidligere havneselskab tildeles en monopolstilling på markedet for underleverancer af meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser, men alene en monopolstilling på markedet for levering af midlertidig arbejdskraft. Uden i øvrigt at dele ANCIP's opfattelse konstaterer Kommissionen, at en statslig foranstaltning, der har den af ANCIP angivne virkning, også vil være en statslig foranstaltning i strid med artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86, i overensstemmelse med konklusionerne i afsnit 2.3.1 og 2.3.3.

(44) I svarskrivelsen af 7. juli 1997 underrettede den italienske regering Kommissionen om, at det forekom den hensigtsmæssigt at ophæve artikel 17, stk. 3, i lov nr. 84/94. Den italienske regering angav imidlertid ikke, hvornår den agtede at foretage denne ophævelse, og heller ikke, hvad den havde til hensigt at foretage sig for at definere udtrykket »meget arbejdskraftforbrugende«. Virkningen af en sådan lovændring må vurderes på det tidspunkt, hvor den måtte finde sted.

2.4. Artikel 90, stk. 2

(45) De italienske myndigheder har ikke påberåbt sig undtagelsen i traktatens artikel 90, stk. 2, for at begrunde én eller flere virksomheders tilladelse til at fravige artikel 1 i lov nr. 1369/60 og den tilladelse, der er givet alene til det tidligere selskab, til at fravige artikel 1 i lov nr. 1369/60 i overgangsperioden samt det tidligere selskabs fritagelse fra forbuddet mod at udføre arbejdskraftforbrugende opgaver i underleverance.

(46) Det skal endvidere bemærkes, at Domstolen i dommen vedrørende Genovas havn fastslog, at »det hverken fremgår af den (. . .) fremsendte sag eller af indlæggene for Domstolen, at havnearbejde har en sådan almindelig økonomisk interesse, at det adskiller sig fra andre af erhvervslivets aktiviteter.« (11)

(47) Det skal til sidst bemærkes, at endog selv om det antages, at tilrådighedsstillelse af midlertidig arbejdskraft til udførelse af havnearbejder eller udførelse af havnearbejder i underleverance udgør en virksomhed, der har karakter af offentlig tjeneste, ville anvendelsen af konkurrencereglerne i det foreliggende tilfælde ikke være til hinder for, at et havneselskab fik tildelt en særlig opgave i offentlig tjeneste.

(48) Undtagelsen i artikel 90, stk. 2, finder derfor ikke anvendelse.

KONKLUSION

Det fremgår af det foregående, at de i afsnit 2.3.1, 2.3.3 og 2.3.4 omhandlede statslige foranstaltninger udgør en overtrædelse af traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86 -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Følgende bestemmelser i den italienske lov nr. 84/94, som senest ændret ved lov nr. 647/96, herefter benævnt lov nr. 84/94, er uforenelige med artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86:

a) bestemmelsen om, at havnemyndighederne fremmer oprettelsen af et frivilligt havnekonsortium, der står åbent for alle virksomheder med tilladelse til at udføre havnearbejder, og hvis eneste formål er at lette forvaltningen af de faser, der præges af uforudselige virkninger i efterspørgslen efter arbejdskraft, og med henblik herpå tillader en eller flere af konsortiets virksomheder, der har et passende personale og de fornødne ressourcer i faglig henseende til udførelse af havnearbejder og har overskydende arbejdskraft som følge af den ved lov nr. 84/94 indførte rationaliserings- og omstillingsproces, at levere arbejdskraft til konsortiets øvrige virksomheder (artikel 17, stk. 1, litra a))

b) bestemmelsen om, at indtil oprettelsen af konsortiet eller agenturet for tilrettelæggelse af tilrådighedsstillelse af midlertidig arbejdskraft i hver enkelt italiensk havn, har de i artikel 21, litra b), i lov nr. 84/94 af 28. januar 1994 omhandlede virksomheder, dvs. de tidligere havneselskaber, monopol på levering af midlertidig arbejdskraft til de øvrige havnevirksomheder (artikel 17, stk. 2)

c) bestemmelsen om, at de tidligere havneselskaber har monopol på underleverancer af tjenesteydelser, herunder meget arbejdskraftforbrugende tjenesteydelser, til de øvrige havnevirksomheder (artikel 17, stk. 3).

Artikel 2

Italien bringer de i denne beslutnings artikel 1 beskrevne overtrædelse til ophør og underretter senest to måneder efter meddelelsen af nærværende beslutning Kommissionen om, hvilke foranstaltninger den har truffet med henblik herpå.

Artikel 3

Denne beslutning er rettet til Den Italienske Republik.

Udfærdiget i Bruxelles, den 21. oktober 1997.

På Kommissionens vegne

Karel VAN MIERT

Medlem af Kommissionen

(1) Sml. 1991, s. I-5889.

(2) Førnævnte dom, præmis 20.

(3) Sml. 1994, s. I-5077, præmis 17.

(4) Sml. 1994, s. I-1783 og 1812.

(5) Præmis 22.

(6) Se dom af 17. juli 1997 i sag C-242/95, GT-Link AS/De Danske Statsbaner, endnu ikke offentliggjort, præmis 33 ff.

(7) Sml. 1991, s. I-5941.

(8) Præmis 25 og 26.

(9) Præmis 23 og 24.

(10) Præmis 16 og 17.

(11) Præmis 27.