KOMMISSIONENS BESLUTNING af 25. februar 1998 om støtte fra den tyske regering til Hibeg og fra Hibeg via Krupp GmbH til Bremer Vulkan AG for at lette salget af Krupp Atlas Elektronik GmbH gennem Krupp GmbH til Bremer Vulkan AG (meddelt under nummer K(1998) 582) (Kun den tyske udgave er autentisk) (EØS-relevant tekst) (98/665/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 93, stk. 2, første afsnit,

efter at have givet de interesserede parter en frist til at fremsætte deres bemærkninger, jf. nævnte artikel 93, og under henvisning til disse bemærkninger, og

ud fra følgende betragtninger:

I

Ved skrivelse af 17. december 1991 anmeldte den tyske regering en garanti, som Freie Hansestadt Bremen/delstaten Bremen havde stillet. Ved skrivelse af 20. januar 1992 anmodede Kommissionen den tyske regering om supplerende oplysninger. Den tyske regerings svar af 4. marts 1992 indgik den 9. marts 1992. Den 6. maj 1992 besluttede Kommissionen at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 93, stk. 2. Dette blev meddelt den tyske regering ved skrivelse af 20. maj 1992 og offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende (1).

Den 6. april 1993 vedtog Kommissionen den negative beslutning 93/412/EØF (2), ved hvilken den erklærede, at støtten til Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (Hibeg) og fra Hibeg via Krupp GmbH (Krupp) til Bremer Vulkan AG (i det følgende benævnt BV), der skulle lette salget af Krupp Atlas Elektronik GmbH (i det følgende benævnt KAE) gennem Krupp GmbH til BV er uforenelig med fællesmarkedet.

Ved sin dom af 24. oktober 1996 i de forenede sager C-329/93, C-62/95 og C-63/95, Tyskland m.fl. mod Kommissionen (3), ophævede EF-Domstolen beslutning 93/412/EØF og udtalte, at den var utilstrækkeligt begrundet på følgende fire punkter: Med hensyn til værdien af de nye BV-aktier, anvendelsen af Rådets direktiv 90/684/EØF af 31. december 1990 om støtte til skibsbygningsindustrien (4), senest ændret ved direktiv 94/73/EF (5), (syvende skibsbygningsdirektiv), konkurrencefordrejning og påvirkning af samhandelen inden for Fællesskabet samt den påståede støtte til Hibeg.

Kommissionen er på grundlag af Domstolens dom forpligtet til at vedtage en ny endelig beslutning med henblik på at afslutte proceduren.

II

Anmeldelsen vedrører en garanti, som Freie Hansestadt Bremen/delstaten Bremen har stillet i forbindelse med BV's køb af KAE fra Krupp. Ifølge den tyske regering er der tale om en kompleks plan bestående af forskellige transaktioner, der tilsammen indebærer, at KAE sælges til BV.

For at sprede sine aktiviteter yderligere uden for skibsbygningssektoren købte BV en andel på 74,9 % i KAE af Krupp. Prisen på 350 mio. DEM blev ikke betalt kontant, men i form af nyligt udstedte BV-aktier. Der blev gennemført eller aftalt følgende transaktioner (gengivet i hovedtræk):

- 17. oktober 1991: BV-aktionærerne besluttede på generalforsamlingen at forhøje aktiekapitalen

- 21. november 1991: Freie Hansestadt Bremen/delstaten Bremen stillede en garanti på 126 mio. DEM plus finansieringsomkostninger og renter til Hibeg, et offentligretligt selskab, som ejes af delstaten Bremen

- 26. november 1991: aktiebytte mellem Krupp og BV, hvor BV udstedte 2,8 mio. nye BV-aktier (ifølge BV til en samlet værdi af 350 mio. DEM, dvs. 125 DEM pr. aktie) til Krupp og herved erhvervede 74,9 % af KAE

- 26. november 1991: Krupp og Hibeg oprettede sammen et Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

- 31. december 1991: Krupp og Hibeg tilførte begge deres aftalte andele i GbR. Krupp tilførte de 2,8 mio. BV-aktier, og Hibeg bidrog med 350 mio. DEM i kontanter, finansieret ved et banklån med delvis sikkerhed i ovennævnte garanti

- 31. december 1991: i henhold til aftalen om oprettelse af GbR gav GbR Krupp et forskud på 350 mio. DEM. Hibeg fik uigenkaldelig bemyndigelse til at sælge BV-aktierne til tredjemand til en mindstepris på 125 DEM pr. aktie. Hver solgt aktie reducerede de to partneres andel i GbR, da det samtidig medførte en reduktion af saldoen på forskuddet til Krupp og en tilbagebetaling af det lån, som Hibeg havde ydet

- tidligst 28. februar 1994 og senest 31. december 1994: GbR opløses. De resterende BV-aktier overføres til Hibeg, medens Krupp beholder saldoen på forskuddet. Efter aftale med de banker, der ydede Hibeg lånet, har dette selskab mulighed for at tilbagebetale (en del af) lånet ved salg af BV-aktier til bankerne for 80 DEM pr. aktie ved låneperiodens udløb.

Kort sagt betyder dette, at BV købte en andel på 74,9 % i KAE ved at udstede 2,8 mio. BV-aktier til Krupp. Inden for rammerne af GbR udvekslede Krupp disse aktier med Hibeg og modtog 350 mio. DEM. På transaktionstidspunktet var BV-aktier noteret på børsen til omkring 80 DEM pr. aktie, dvs. at den samlede værdi af de 2,8 mio. aktier var 224 mio. DEM. Freie Hansestadt Bremen/delstaten Bremen støttede Hibeg med en garanti på 126 mio. DEM, dvs. forskellen mellem den aftalte købspris for KAE og aktiernes daværende værdi, og gav derved mulighed for det oprindelige salg af KAE til BV.

Den tyske regering nævnte i sin skrivelse af 4. marts 1992, at garantien, bortset fra visse ændringer, opfyldte kravene i delstaten Bremens garantiordning (Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen), som Kommissionen havde godkendt ved skrivelse af 28. oktober 1991 (N 512/91). Den vigtigste ændring var ifølge den tyske skrivelse, at man i stedet for »Ausfallbürgschaft« (simpel kaution) havde benyttet »selbstschuldnerische Bürgschaft« (selvskyldnerkaution). Forskellen er, at kreditor i sidstnævnte tilfælde, hvis debitor er ude af stand til at betale, kan henvende sig direkte til kautionisten og ikke behøver at gå til debitor først.

III

Inden den indledte proceduren i artikel 93, stk. 2, tog Kommissionen stilling til følgende tre spørgsmål: 1) Er der tale om støtte? 2) I bekræftende fald hvor meget? og 3) Hvem er støttemodtageren?

Det første spørgsmål kunne besvares bekræftende. Den gennemsnitlige kurs på BV-aktier i november-december 1991, da de vigtigste transaktioner fandt sted, var på ca. 80 DEM pr. aktie. Denne kurs afspejlede allerede den kurstrykkende virkning, en ny aktieemission normalt har, idet BV-aktionærerne allerede på generalforsamlingen den 17. oktober 1991 havde truffet beslutning om en ny aktieemission. Emissionskursen på de nye aktier skal normalt være lavere end aktiernes markedskurs for at forhindre, at emissionen bliver en fiasko. Kommissionen konkluderede derfor, at 80 DEM pr. aktie var den maksimumspris, man kunne have forlangt ved åben emission. Dette synspunkt blev tilsyneladende bekræftet af, at bankerne var villige til at købe de usolgte aktier for 80 DEM pr. aktie ved låneperiodens udløb.

Kommissionen konkluderede således, at 80 DEM pr. aktie var markedskursen for de nye aktier, og det er indlysende, at BV ikke kunne købe KAE til den pris. De 2,8 mio. aktier var 224 mio. DEM værd og ikke 350 mio. DEM (prisen for 74,9 % af KAE). Hibeg, der ejes fuldt ud af delstaten Bremen og derfor må betragtes som et offentligretligt selskab, kunne kun benytte denne fremgangsmåde og betale 350 mio. DEM for de nye BV aktier, fordi delstaten Bremen dækkede risikoen med en garanti på 126 mio. DEM. Disse 126 mio. DEM udgjorde nøjagtigt forskellen mellem de 350 mio. DEM (det samlede lån) og de 224 mio. DEM (aktiernes værdi på grundlag af en markedskurs på 80 DEM pr. aktie). Kommissionen var derfor ikke enig i, at Hibegs engagement skulle betragtes som normal kommerciel praksis, fordi BV-aktiernes gennemsnitlige kurs som anført af den tyske regering skulle være på 130,80 DEM pr. aktie i 1990 og endog 170,50 DEM pr. aktie den 1. juni 1990, men ved udgangen af 1991 var faldet på grund af den generelle nedgang på aktiemarkedet som følge af Golfkrigen.

Det andet spørgsmål, nemlig hvor meget støtte der er tale om, har Kommissionen besvaret på grundlag af de samme kendsgerninger. Ved en markedskurs på 80 DEM pr. aktie var de nye BV-aktier 224 mio. DEM værd. Forskellen mellem dette beløb og prisen på KAE på 350 mio. DEM, dvs. 126 mio. DEM, kan ikke begrundes i kommercielle forhold som anført ovenfor. Derfor må hele denne forskel, der svarer til den samlede garanti, betragtes som støtte.

På det tidspunkt, hvor proceduren blev indledt, kunne der ikke gives noget svar på det tredje spørgsmål. Svaret afhænger af, hvad der vurderes som den egentlige kommercielle markedspris for KAE. Hvis man antager, at 74,9 % af KAE kun er 224 mio. DEM værd, går hele støtten til Krupp. Hvis man antager, at prisen på 350 mio. DEM for 74,9 % af KAE er en rimelig markedspris, går hele støtten via Hibeg til BV for at gøre det muligt for sidstnævnte at overtage 74,9 % af KAE. Hvis den egentlige markedsværdi for 74,9 % af KAE ligger mellem disse to beløb, er støtten fordelt mellem BV og Krupp.

Med hensyn til delstaten Bremens »Bürgschaftsrichtlinien« (afsnit II), som den tyske regering henviste til, var Kommissionen ikke enig i, at garantien opfyldte kravene i den godkendte garantiordning. For det første var den pågældende form for garanti, selvskyldnerkaution i stedet for simpel kaution, ikke i overensstemmelse med den godkendte ordning, og for det andet kunne Kommissionen ikke på grundlag af de foreliggende oplysninger tilslutte sig, at der var tale om et normalt forhold mellem afkastet af investeringen i GbR og de midler, der var nødvendige for at betale renter og afdrag på lånet, som fastsat i garantiordningen.

Desuden skulle der i henhold til garantiordningen stilles en sikkerhed i form af værdipapirer for lånet og betales en præmie på 0,5 % ved oprettelsen og 0,5 % årligt; men på baggrund af de foreliggende oplysninger så disse to krav ikke ud til at være opfyldt. Garantien var derfor ikke i overensstemmelse med den godkendte garantiordning, og som anført i Kommissionens skrivelse SG(89) D/4328 og SG(89) D/12772 burde den tyske regering have anmeldt garantien, før den stillede den, således at Kommissionen havde haft mulighed for at foretage en undersøgelse på grundlag af EF-traktatens artikel 92 og 93.

På denne baggrund besluttede Kommissionen at indlede proceduren efter artikel 93, stk. 2, for at den kunne undersøge dels garantien fra Freie Hansestadt Bremen/delstaten Bremen på 126 mio. DEM plus finansieringsomkostninger og renter i forbindelse med Hibegs banklån, dels Hibegs transaktioner med Krupp i GbR, og tage stilling til, om garantien og disse transaktioner var forenelig med fællesmarkedet.

IV

Efter at Kommissionen havde offentliggjort, at den havde indledt proceduren, modtog den bemærkninger fra følgende virksomheder:

- Bremer Vulkan AG, Bremen

og

- Fried. Krupp AG, Essen.

BV meddelte, at selskabet ikke havde modtaget nogen støtte og henviste til den tyske regerings standpunkt. Krupp meddelte også, at selskabet ikke havde modtaget støtte, da 74,9 % af KAE havde en værdi på mindst 350 mio. DEM. Selskabet påpegede, at Bremer Vulkan også i den skrivelse, hvorved den indbød sine aktionærer til generalforsamling for at godkende emissionen af nye BV-aktier, bekræftede, at dette var værdien af 74,9 % af KAE, og at værdien desuden var blevet kontrolleret af to uafhængige konsulent-/revisionsfirmaer.

Parternes bemærkninger blev fremsendt til den tyske regering ved Kommissionens skrivelse af 16. september 1992 for at give den tyske regering lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger.

V

Den tyske regering reagerede på indledningen af proceduren ved skrivelse af 1. juli 1992 og på de øvrige parters bemærkninger ved skrivelse af 15. oktober 1992. Kommissionen anmodede ved skrivelse D/09810 af 23. november 1992 om supplerende oplysninger, som den tyske regering meddelte ved skrivelse af 8. januar 1993. Den tyske regerings bemærkninger kan sammenfattes således:

1) Den tyske regering var ikke enig i, at BV-aktiernes værdi var eller havde været 80 DEM pr. aktie, selv om det var den kurs, de var blevet handlet til på børsen pr. ultimo 1991. Ifølge den tyske regering afspejler aktiekursen på børsen ikke det enkelte selskabs situation, men er udtryk for den generelle nationale og internationale økonomiske udvikling. Vurderingen af emissionskursen skulle ikke baseres på den faktiske aktiekurs på aktiemarkedet, men på den tidligere og fremtidige udvikling samt forventningerne til fremtiden. De tyske myndigheder anslog værdien af BV-aktierne til mindst 125 DEM pr. aktie af følgende grunde:

a) Bankerne vurderede aktierne til mindst 125 DEM pr. aktie. Dette fremgik af, at bankerne ydede et lån på 50-60 % af værdien af de værdipapirer, som blev stillet som sikkerhed. Det var kun for lånet over disse 50-60 %, at bankerne behøvede ekstra sikkerhed, der blev stillet af delstaten Bremen, i form af en garanti.

At bankerne var indstillet på at købe BV-aktier for 80 DEM pr. aktie ved udløbet af låneperioden, viste ligeledes på baggrund af 50-60 %-reglen, at bankerne anslog BV-aktiernes værdi til mindst 125 DEM pr. aktie.

På Kommissionens anmodning om at få forelagt bankernes interne analyser eller rapporter, hvori de havde anlagt en sådan vurdering, svarede den tyske regering, at den ikke havde adgang til sådanne dokumenter og derfor ikke kunne fremlægge dem.

b) BV-aktierne havde en gennemsnitskurs på 130,8 DEM pr. aktie i 1990 og endog 170,5 DEM den 1. juni 1990. Kursen var senere faldet på grund af Golfkrigen og som følge af det økonomiske tilbageslag, der ikke kunne forudses på det tidspunkt, hvor handelen blev indgået.

c) KAE's integrering i BV ville medføre synergivirkninger.

d) En stor aktiebeholdning (2,8 mio. aktier udgjorde ca. 20 % af alle BV-aktierne) var mere attraktiv for en investor end enkelte aktier.

e) GbR's årsregnskab, som godkendt af to uafhængige revisorer og skatterådgivere, viste, at de 2,8 mio. BV-aktier havde en værdi af 350 mio. DEM.

f) Den afgørende dato for værdiansættelsen af aktierne var den 12. juli 1991, datoen for undertegnelsen af et aftalememorandum. I henhold til dette memorandum, som først ville få virkning, når det var blevet godkendt af parternes bestyrelser, skulle BV's kapital forhøjes med 2,8 mio. nye aktier, som skulle tegnes af Krupp. Til gengæld for erhvervelsen af disse aktier skulle Krupp overføre sin 74,9 % andel i KAE til BV. De to aftaleparter fastsatte værdien af deres respektive bidrag til 350 mio. DEM, hvilket indebærer, at de nye BV-aktier blev vurderet til 125 DEM pr. aktie.

2. På spørgsmålet vedrørende værdien af 74,9 % af KAE henviste den tyske regering til den omfattende vurdering, der var foretaget af to uafhængige revisionsfirmaer på Krupps og BV's anmodning på det tidspunkt, hvor transaktionerne mellem de to sidstnævnte fandt sted. De to revisionsfirmaer ansatte værdien af andelen i KAE til 350 mio. DEM.

3. På spørgsmålet om, hvorvidt garantien opfyldte delstaten Bremens »Bürgschaftsrichtlinien«, gav den tyske regering følgende svar. Ifølge »Bürgschaftsrichtlinien« skulle garantier principielt være simpel kaution. Ifølge den tyske regering betød dette, at selvskyldnerkaution var mulig i henhold til »Bürgschaftsrichtlinien«. Da Hibeg var statsejet, ville en simpel kaution på grund af den dermed forbundne insolvensprocedure heller ikke være hensigtsmæssig ud fra et økonomisk synspunkt.

På spørgsmålet om, hvorvidt investeringsafkastet under normale omstændigheder ville være tilstrækkeligt til at afdrage og forrente lånet, svarede den tyske regering, at dette afhang af vurderingen af BV-aktierne og henviste i denne forbindelse til de ovenfor anførte argumenter (se I).

Med hensyn til den sikkerhed og de præmier, der kræves i henhold til »Bürgschaftsrichtlinien«, svarede den tyske regering, at disse ikke var nødvendige, da Hibeg var statsejet. Præmierne ville blot medføre en intern overdragelse (»Umbuchung«). Med hensyn til anmeldelse før garantien blev stillet, nævnte den tyske regering, at den indgav anmeldelse den 17. december 1991, og at garantien først trådte i kraft, da låneaftalen trådte i kraft (ultimo december).

4. Ved skrivelse af 20. januar, 20. maj og 23. november 1992 anmodede Kommissionen om oplysninger om private og offentlige kapitalinteresser i BV. Den tyske regering svarende, at Hibeg på det tidspunkt, hvor handelen blev indgået, ejede 0,08 % af aktierne i BV, og at delstaten Bremen ikke havde nogen yderligere kapitalinteresser.

VI

Det første spørgsmål, der skal undersøges ved denne endelige vurdering, er, om der er tale om støtte. Kommissionens svar herpå er bekræftende i overensstemmelse med dens begrundelse for at indlede proceduren (jf. III). BV-aktiernes gennemsnitskurs i november-december 1991, hvor de vigtigste transaktioner fandt sted, var på ca. 80 DEM pr. aktie (84,94 DEM i november og 75,43 DEM i december). Efter Kommissionens opfattelse afspejler aktiernes børskurs det enkelte selskabs situation set på baggrund af den generelle nationale og internationale økonomiske udvikling. Det er den grundlæggende opfattelse i den finansielle litteratur, at kapitalmarkeder er efficiente Det vil sige, at aktionærerne vurderer et selskab på grundlag af forventningerne med hensyn til dets fremtidige overskud, således at aktiekursen for et selskab, hvis aktier handles regelmæssigt på børsen (hvilket er tilfældet for BV's vedkommende), afspejler nutidsværdien af det fremtidige overskud og udbytte. Faktisk bliver kapitalmarkedet sammen med valutamarkedet anset som det mest efficiente marked på grund af sin store gennemsigtighed, den hurtige reaktion på nye oplysninger og det store antal velinformerede deltagere. Børskursen er den egentlige markedsvurdering af aktien, da den er udtryk for ligevægt mellem udbud og efterspørgsel under fuldt offentlige og gennemsigtige forhold. Emissionskursen på nye aktier skal normalt ligge under aktiernes markedskurs for at forhindre, at emissionen bliver en fiasko. (Denne situation bør ikke forveksles med situationen ved et overtagelsestilbud, hvor det er almindeligt for det bydende selskab at tilbyde overkurs i forhold til den aktuelle aktiekurs). Med en børskurs på ca. 80 DEM betyder dette, at emissionskursen burde have været under 80 DEM pr. aktie. Kommissionen konkluderer derfor, at 80 DEM pr. aktie er den maksimumskurs, man kunne have forlangt ved en åben kommerciel emission.

Den tyske regerings begrundelse for at vurdere BV-aktierne betydeligt højere til 125 DEM (jf. V) kan ikke godtages. Transaktionen kunne kun finde sted til en værdi af 125 DEM pr. aktie, fordi der blev stillet en garanti for forskellen mellem de 125 DEM og de 80 DEM pr. aktie. Den tyske regering kunne ikke forelægge Kommissionen analyser eller rapporter fra bankerne til støtte for en så høj vurdering. Det forhold, at aktiekursen i 1990 var på gennemsnitlig 130,80 DEM, siger intet om, at aktiekursen konstant har ligget under 100 DEM siden 1981, bortset fra perioderne fra udgangen af 1985 til udgangen af 1986 og fra begyndelsen af 1989 til udgangen af 1990.

Kommissionen kan ikke godtage, at den afgørende dato for vurderingen af aktierne var den 12. juli 1991, nemlig datoen for undertegnelsen af aftalememorandummet mellem BV og KAE. Dette var ikke noget bindende dokument. Det afgørende er den dato, på hvilken bindende aftaler undertegnes. Værdien på tidspunktet for den bindende transaktion indeholder alle markedets forventninger om fremtidige overskud. Derfor er kursen på aktierne på transaktionstidspunktet den relevante og reelle (markeds)kurs. Kursen før dette tidspunkt er ganske enkelt ikke relevant.

Kommissionen kan heller ikke godtage, at skønnet på 125 DEM pr. aktie kunne være begrundet i den inside-viden, som parterne måtte være i besiddelse af, og som markedet ikke har, f.eks. med hensyn til de formodede synergivirkninger. For det første er det utænkeligt, at disse virkninger kunne have begrundet forskellen mellem 80 DEM og 125 DEM. For det andet findes der markeds- og industrianalytikere og store investorer, som normalt har adgang til den samme viden, eller som meget hurtigt kan erhverve sig denne viden, som dernæst gives videre til markedet. Havde der i dette tilfælde været en sådan særlig inside-viden, må det antages, at Hibeg ville have offentliggjort denne viden med det formål at sælge aktierne til en kurs af 125 DEM. Man havde måttet forvente en hurtig og positiv reaktion fra markedets side i tilfælde af væsentlige synergivirkninger eller andre positive virkninger. Det modsatte var imidlertid tilfældet.

Den faktiske kursudvikling for BV-aktierne har efterfølgende vist, at den tyske regerings argumentation ikke holder stik, eftersom børskursen på BV-aktier i 1992, 1993 og 1994 svingede inden for grænser, der lå langt under 125 DEM. Fra september til ultimo december 1991 faldt børsnoteringen for BV-aktier konstant (73,50 DEM pr. 30. december 1991). I 1992 svingede aktiekursen under en grænse på 98 DEM, og den var pr. 30. december 1992 faldet til 68 DEM. I 1993 oversteg kursen ikke 100,80 DEM (20. oktober), og den nåede i 1994 sit højeste niveau på 106,50 DEM pr. 5. januar. Hibeg angav at have solgt samtlige sine BV-aktier til en gennemsnitspris på 97,18 DEM pr. aktie ved udgangen af februar. I begyndelsen af 1996 trådte BV sluttelig i likvidation.

Med hensyn til det tyske argument, at en stor aktiebeholdning er mere attraktiv for en investor end enkelte aktier, er det vanskeligt at forestille sig, at dette kunne være en forklaring på forskellen mellem 80 DEM og 125 DEM pr. aktie. Det bør også tages i betragtning, at en ny aktieemission risikerer at trykke aktiekursen. Hertil kommer, at det i det foreliggende tilfælde er klart, at Krupp ikke havde til hensigt at sælge KAE for 28 mio. aktier. Krupp ønskede kontant betaling, hvilket var grunden til, at delstaten Bremen blev inddraget. Gennem investeringsselskabet Hibeg var Stadt Bremen/delstaten Bremen rede til at købe 2,8 mio. aktier for 350 mio. DEM og overtage risikoen i forbindelse med salg af aktierne for at overtage lånet på 350 mio. DEM, som Hibeg havde opnået.

Med hensyn til GbR's balance, som to revisorer/skatterådgivere har godkendt, skal følgende bemærkes: I almindelighed skal revisorer, når de opstiller en åbningsbalance, anvende forsigtighedsprincippet, dvs. at de skal vurdere aktiverne til den lavest mulige værdi. Hvis der f.eks. er fastsat en markedsværdi på børsen, skal denne værdi anvendes som referenceværdi. Men når der, som det er tilfældet med Bremer Vulkan-aktierne, for nylig er fastsat en kurs, der er forskellig fra børskursen, kan revisorerne anvende denne kurs ved deres vurdering. Revisorerne anvendte imidlertid kun den pris på 350 mio. DEM for de 2,8 mio. Bremer Vulkan-aktier, der var fastsat af Krupp og Bremer Vulkan i samarbejde med Bremens senat gennem Hibeg og bankkonsortiet. Revisorerne foretog således ikke en uafhængig vurdering; de gengav kun de involverede parters vurdering.

Da Kommissionen konkluderer, at 80 DEM pr. BV-aktie var markedskursen for de nye aktier på det tidspunkt, hvor hovedtransaktionerne fandt sted, er det indlysende, at BV ikke kunne købe KAE til denne pris. Hibeg kunne kun handle i BV's interesse og gennemføre arrangementerne med Krupp inden for GbR, som beskrevet ovenfor (jf. II), fordi risikoen blev dækket af garantien på 126 mio. DEM plus finansieringsomkostninger og renter. Disse 126 mio. DEM udgør nøjagtigt forskellen mellem de 350 mio. DEM (det samlede lån og prisen på 74,9 % af KAE) og de 224 mio. DEM (værdien af de 2,8 mio. BV-aktier på grundlag af 80 DEM pr. aktie). Kommissionen kan ikke godtage det argument, at Hibegs adfærd er i overensstemmelse med normal kommerciel praksis. Som i tidligere sager fungerer Hibeg som instrument for delstaten Bremen og yder økonomisk støtte og bistand til en virksomhed, BV, hvis ejere ikke er oplyst over for Kommissionen, til trods for at denne flere gange har anmodet om at få disse oplyst. I 1987 påtog Hibeg sig at garantere emissionen af BV-aktier til finansiering af Bremer Vulkans skibsbygningsvirksomhed. Garantien for køb af de nye aktier, der ikke blev solgt under emissionen, blev ikke betragtet som en normal garanti, men som støtte, der androg hele forskellen mellem den garanterede pris og en børsbaseret reel værdi af aktierne. Den tyske regering bestred ikke Kommissionens vurdering på dette punkt eller dens godkendelse af støtten på grundlag af det gældende støtteloft i Rådets sjette direktiv 87/167/EØF om støtte til skibsbygningsindustrien (6), jf. skrivelse af 16. oktober 1990.

Det foregående besvarer også spørgsmålet om, hvor meget støtte der er tale om. Som ved indledningen af proceduren må støtten anses at svare til hele garantibeløbet. På grundlag af en markedskurs på 80 DEM pr. BV-aktie er de 2,8 mio. BV-aktier 224 mio. DEM værd. Forskellen mellem dette beløb og prisen på 350 mio. DEM for KAE, dvs. 126 mio. DEM, kan ikke begrundes med kommercielle forhold. Hele denne forskel, der svarer til den samlede garanti, må derfor betragtes som støtte. Det var kun på grund af garantien, at Hibeg kunne betale 350 mio. DEM for BV-aktierne, der ikke var mere end 224 mio. DEM værd.

Med hensyn til spørgsmålet om, hvem støttemodtageren er, bekræfter det tyske svar vedrørende værdien af 74,9 % af KAE, at den værdi på 350 mio. DEM, der blev fastsat ved forhandlinger mellem to lige stærke markedspartnere, afspejler den egentlige markedsværdi af andelen på 74,9 %. Kommissionen har sikkerhed herfor gennem den tyske udtalelse om, at værdien af 74,9 % af KAE blev fastslået til 350 mio. DEM af to uafhængige revisionsfirmaer (jf. V).

Dette betyder, at den endelige støttemodtager er BV. De samlede transaktioner og den involverede støtte gjorde det muligt for BV at overtage 74,9 % af KAE til en værdi af 350 mio. DEM, ikke mod kontant betaling, men mod betaling med 2,8 mio. BV-aktier, der var 224 mio. DEM værd. I den valgte model blev støtten ydet af Hibeg i form af et kontant beløb, under forudsætning af, at transaktionen mellem BV og Krupp blev gennemført. I denne forbindelse er det vigtigt, at den tyske regering i sine forskellige skrivelser anførte, at hele konstruktionen havde til formål at sprede BV's aktiviteter gennem overtagelse af KAE. Selv om det var Krupp, der modtog den kontante betaling direkte fra Hibeg som led i aftalerne om GbR, var det BV, der forbedrede sin finansielle stilling væsentligt gennem Hibegs kontante bidrag og den dertil knyttede garanti fra delstaten Bremen, og BV var derfor den endelige støttemodtager.

Den tyske regerings manglende vilje eller evne til at give udførlige oplysninger om ejendomsforholdet med hensyn til BV gør det umuligt for Kommissionen at fastslå, hvorfor finansieringen i det foreliggende tilfælde blev ydet af Hibeg (kun 0,08 % aktionær) og delstaten Bremen og ikke af selskabets egne aktionærer.

Kommissionen kan ikke godtage det tyske svar på spørgsmålet om, hvorvidt garantien opfylder kravene i »Bürgschaftsrichtlinien der Freien Hansestadt Bremen/Land Bremen«. Det kan diskuteres, om teksten til »Bürgschaftsrichtlinien«, som meddelt Kommissionen ved skrivelse af 31. juli 1991 ud over simpel kaution, giver mulighed for selvskyldnerkaution. Artikel 2, stk. 1, i »Bürgschaftsrichtlinien« lyder således: »Die Bürgschaften werden grundsätzlich gegenüber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes über das Kreditwesen als Ausfallbürgschaften übernommen«. Kaution stilles principielt som simpel kaution over for kreditinstitutter efter § 1 i kreditloven. Da den sikkerhed og de præmier, der kræves i henhold til »Bürgschaftsrichtlinien«, ikke blev afkrævet Hibeg, er det indlysende, at der her er tale om en afvigelse fra de godkendte »Richtlinien«. Allerede den omstændighed, at der ikke blev krævet sikkerhed og præmier af Hibeg, må betragtes som støtte. Omkostningerne ved garantien burde have været afholdt i forbindelse med transaktionen mellem Krupp og Hibeg. Garantien skulle derfor have været anmeldt i overensstemmelse med Kommissionens skrivelse SG(89) D/4328 af 5. april og SG(89) D/12772 af 12. oktober 1989, før den blev stillet, og ikke, som den tyske regering gjorde det, før den blev anvendt.

Kommissionen har også overvejet, om den anmeldte støtte skulle vurderes på grundlag af bestemmelserne i det syvende skibsbygningsdirektiv. Som det fremgår af BV's årsregnskab for 1991 udgjorde den samlede skibsbygningsvirksomhed 42,4 % af BV's samlede resultat for 1991. Det kan derfor diskuteres, om BV kan hævde, at virksomheden hovedsageligt beskæftiger sig med skibsbygning. Ligeledes betyder det forhold, at BV havde skibsværfter, ikke, at støtte til BV nødvendigvis skal vurderes på grundlag af syvende skibsbygningsdirektiv. Det afhænger helt af, hvilken af BV's former for virksomhed som støttes. Kun i tilfælde af, at støtten udelukkende blev ydet til skibsbygningsvirksomhed, kan det hævdes, at syvende skibsbygningsdirektiv skulle finde anvendelse. I det foreliggende tilfælde var det virksomhed inden for sø- og forsvarselektronik, der blev ydet støtte til. Den omstændighed, at KAE var aktiv inden for dette område, betyder ikke, at der er tale om en skibsbygningsvirksomhed efter artikel 1 i syvende direktiv (»Skibsbygning defineres deri som bygning af søgående skibe med metalskrog«). Kommissionen kommer derfor til den konklusion, at overtagelse af KAE ikke falder ind under anvendelsesområdet for syvende skibsbygningsdirektiv.

VII

Den tyske regering anmeldte ikke denne støtte på forhånd i overensstemmelse med traktatens artikel 93, stk. 3. Den tyske regering anmeldte først støtten, efter at garantien var stillet, og efter at Krupp og BV havde henholdsvis solgt og købt 74,9 % af KAE, og efter at Hibeg og Krupp havde stiftet GbR.

Da den tyske regering i strid med EF-traktatens artikel 93, stk. 3, først anmeldte støtten efterfølgende, kunne Kommissionen ikke tage stilling til foranstaltningerne, før de var gennemført. Støtten var derfor ulovlig i henhold til fællesskabsretten fra det tidspunkt, hvor den blev ydet.

VIII

På tidspunktet for de pågældende transaktioner (KAE fusionerede senere med BV-datterselskabet STN, som igen blev overtaget af et konsortium under ledelse af Rheinmetall), lå KAE's hovedvirksomhed inden for sø- og forsvarselektronik (ekkolydteknik, signal- og databehandling). På dette marked hersker der konkurrence inden for Fællesskabet, og de pågældende produkter er omfattet af samhandelen mellem medlemsstaterne.

Ifølge (K)AE's årsberetning for 1991 (navnet KAE blev ændret til AE, efter at BV havde overtaget selskabet), afsatte KAE selv en del af sin produkter inden for Fællesskabet. Af selskabets omsætning på 689 mio. DEM i 1991 udgjorde de 45 mio. DEM eksport til andre EF-lande. For 1990 var tallene henholdsvis 578 mio. DEM og 30 mio. DEM. KAE havde en arbejdsstyrke på 3 242 i 1990, og selskabets overskud i perioden 1986-1990 svingede mellem 11 mio. DEM til 20,2 mio. DEM.

Inden for sø- og forsvarselektronik opererer KAE på en række specialiserede markeder, hvor der ifølge de foreliggende oplysninger foregår samhandel inden for Fællesskabet. Disse oplysninger er kort gengivet i følgende tabel:

>TABELPOSITION>

Bestyrelsen udtrykte i sin indkaldelse af generalforsamlingen i BV den 17. oktober 1991 klart det håb, at man gennem erhvervelsen af KAE ville være i stand til at fremme den internationale konkurrenceevne på lang sigt for selskabets datterselskab STN, der driver virksomhed inden for søelektronik. Bestyrelsen i BV henviste ligeledes til de forventede snarlige synergivirkninger, som sammenlægningen af KAE og STN ville medføre. Det egentlige formål med erhvervelsen af de 74,9 % i KAE var helt klart at forbedre BV's konkurrencesituation i sø- og forsvarselektroniksektoren. Desuden satte støtten BV i stand til at styrke sin position i denne sektor uden at behøve at bære de fulde omkostninger. Efter erhvervelsen af KAE skønnedes elektronik- og systemdesigns andel af BV-koncernens samlede omsætning at stige til 55-60 %. Sektoren var kendetegnet ved stærk konkurrence. Ifølge de på erhvervelsestidspunktet foreliggende oplysninger var der mere end 40 selskaber virksomme alene inden for forsvarselektroniksektoren med en omsætning over 30 mio. ECU.

Som følge heraf påvirker den støtte, som den tyske regering ydede til Bremer Vulkan og Hibeg, samhandelen mellem medlemsstater og fordrejer konkurrencevilkårene inden for sø- og forsvarselselektronikområdet efter EF-traktatens artikel 92, stk. 1.

IX

Ifølge EF-traktatens artikel 92, stk. 1, er støtte, som opfylder de deri fastsatte kriterier, i princippet uforenelig med fællesmarkedet. De i EF-traktatens artikel 92, stk. 2, fastsatte undtagelser finder ikke anvendelse i det foreliggende tilfælde på grund af støttens art og formål. Støtten i dette tilfælde er ikke af social karakter, og den tager heller ikke sigte på at råde bod på de skader, der er forårsaget af en naturkatastrofe, eller på at støtte økonomien i visse af Forbundsrepublikken Tysklands områder, som er påvirket af Tysklands tidligere deling.

Hvad angår undtagelsen i artikel 92, stk. 3, litra a), tog støtten ikke sigte på at fremme den økonomiske udvikling i et område, hvor levestandarden er usædvanlig lav, eller hvor der hersker en alvorlig underbeskæftigelse. Den tyske regering har heller ikke begrundet støtten hermed.

Med hensyn til undtagelsen i artikel 92, stk. 3, litra b), var det indlysende, at støtten ikke tog sigte på at fremme et projekt af fælleseuropæisk interesse eller at afhjælpe en alvorlig forstyrrelse i den tyske økonomi. Den tyske regering har heller ikke begrundet støtten hermed.

Med hensyn til undtagelsen i EF-traktatens artikel 92, stk. 3, litra c), vedrørende støtte til fremme af udviklingen af visse erhvervsgrene eller økonomiske regioner, når den ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse, har Kommissionen undersøgt støttens sektorbestemte og regionale aspekter. I begge tilfælde er det vigtigt at bemærke, at der er tale om investeringsstøtte til BV's køb af en bestående virksomhed (KAE), som ikke skaber nye produktionsanlæg eller beskæftigelse. Det er også vigtigt at henlede opmærksomheden på del VIII, hvoraf det klart fremgår, at producenterne i EF konkurrerer med hinanden, og at de pågældende produkter er omfattet af samhandelen mellem medlemsstaterne. Hvad angår det sektorbestemte aspekt, er det den sektor, hvor der investeres, der er af betydning. I det foreliggende tilfælde er der tale om elektroniksektoren, som KAE opererer inden for.

Da der ikke foreligger nogen sektoral begrundelse for støtten, må den anses for at ændre samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse. Støtten vil give BV en uberettiget fordel i forbindelse med driften af KAE i forhold til KAE's konkurrenter på markedet, der ikke får eller har fået en sådan støtte. Den tyske regering har heller ikke givet en sådan begrundelse for støtten. Hvad det regionale aspekt angår, er Bremen et støtteberettiget område på nationalt plan (»Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur«) og på EF-plan (»mål nr. 2-område«). I modsætning til hvad der kræves, ydes støtten i det foreliggende tilfælde imidlertid ikke som led i en godkendt regionalstøtteordning, men som en ad hoc-investeringsstøtte. Desuden kan køb af en bestående virksomhed eller en del af en bestående virksomhed ikke betragtes som en støtteberettiget investering i henhold til ovennævnte »Gemeinschaftsaufgabe«, da den ikke skaber nye arbejdspladser. Den tyske regering har heller ikke godtgjort, at KAE ville have været nødt til at lukke, hvis den ikke var blevet overtaget af BV. Støtten kan derfor ikke begrundes i regionale hensyn i henhold til artikel 92, stk. 3, litra c). Den tyske regering har heller ikke anmeldt eller begrundet støtten som regionalstøtte.

X

Det må således konkluderes, at støtten fra Freie Hansestadt Bremen/delstaten Bremen til BV via Hibeg ikke er forenelig med fællesmarkedet, da den blev ydet ulovligt i strid med EF-traktatens artikel 93, stk. 3, da ingen af betingelserne i EF-traktatens artikel 92, stk. 2 og stk. 3, er opfyldt.

Støtten skal derfor annulleres, og ethvert udbetalt støttebeløb skal tilbagebetales i overensstemmelse med Domstolens dom af 14. februar 1990 i sag C-301/87, Boussac (7) -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Den støtte til Bremer Vulkan på i alt 126 mio. DEM, der blev ydet af Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH i forbindelse med erhvervelsen af 74,9 % af kapitalen i Krupp Atlas Elektronik GmbH, er ulovlig, fordi den blev ydet i strid med procedurereglerne i EF-traktatens artikel 93, stk. 3. Støtten er desuden uforenelig med fællesmarkedet i henhold til artikel 92, stk. 1, da betingelserne for en fritagelse efter EF-traktatens artikel 92, stk. 2 og 3, ikke er opfyldt.

Artikel 2

1. Tyskland sørger for, at den i artikel 1, stk. 1, omhandlede støtte på 126 mio. DEM til Bremer Vulkan tilbagebetales fuldt ud til Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH inden for to måneder efter meddelelsen af denne beslutning.

2. Tyskland kræver det i artikel 1 anførte støttebeløb tilbagebetalt i overensstemmelse med de i national ret gældende procedurer og bestemmelser, navnlig vedrørende betaling af morarenter af gæld til staten, idet renterne beregnes fra det tidspunkt, hvor den ulovlige støtte blev ydet.

3. Tyskland underretter senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om de foranstaltninger, Tyskland har truffet for at efterkomme den.

Artikel 3

Denne beslutning er rettet til Forbundsrepublikken Tyskland.

Udfærdiget i Bruxelles, den 25. februar 1998.

På Kommissionens vegne

Karel VAN MIERT

Medlem af Kommissionen

(1) EFT C 171 af 7.7.1992, s. 3.

(2) EFT L 185 af 28.7.1993, s. 43.

(3) Sml. 1996, s. I-5151.

(4) EFT L 380 af 31.12.1990, s. 27.

(5) EFT L 351 af 31.12.1994, s. 10.

(6) EFT L 69 af 12.3.1987, s. 55.

(7) Sml. 1990, s. I-307, præmis 22.