++++

KOMMISSIONENS UDTALELSE

af 26 . september 1975

om udkast til konvention om det europaeiske patent for faellesmarkedet

( 75/597/EOEF )

1 . Kommissionen foretog i sin udtalelse af 4 . april 1974 en almindelig vurdering af udkastet til konvention om det europaeiske patent for faellesmarkedet ( faellesskabspatent ) og konstaterede isaer , at " Protokollen om udskudt anvendelse af bestemmelserne om udtoemning af rettigheder knyttet til faellesskabspatenter og nationale patenter " var uforenelig med faellesskabstetten . Udtalelsen blev afgivet med henblik paa den regeringskonference , der var planlagt fra den 6 . til den 28 . maj 1974 til endelig vedtagelse af konventionsudkastet . Denne konference blev udsat efter anmodning fra Det forenede Kongeriges regering . Den vil nu blive afholdt i Luxembourg fra den 17 . november til den 15 . december 1975 .

Et for Luxembourg-konferencen foreliggende aendringsforslag ( 1 ) vedroerende bestemmelserne om forbud mod deling af markedet ved hjaelp af patenter ( artikel 32 og 78 ) samt den omstaendighed , at der endnu ikke er truffet afgoerelse om den ovenfor naevnte protokols videre skaebne , foranlediger Kommissionen til at afgive en ny udtalelse .

I

Arbejdsgruppen vedroerende faellesskabspatentet har i mellemtiden foretaget to vaesentlige aendringer i udkastet til konvention om faellesskabspatentet .

2 . Efter det hidtidige udkast foerte angivelsen af en af Faellesskabets medlemsstater i den europaeiske patentansoegning automatisk til udstedelse af et faellesskabspatent med virkning for alle medlemsstaterne .

Udkastets nye artikel 84a indeholder en valgmulighed for patentanmelderne mellem faellesskabspatentet og det europaeiske patent i en overgangsperiode paa 10 aar . Anmelderen kan erklaere , at han kun oensker patentbeskyttelse for en eller flere medlemsstater . Afgiver han en saadan erklaering og angiver han f . eks . Tyskland og Frankrig , faar han et europaeisk patent , der gaelder for disse to lande , og som udelukkende har virkning som et nationalt patent .

Kommissionen beklager denne aendring , Kommissionen anser det som hidtil for vaesentligt , at der gennem det europaeiske system for meddelelse af patenter kun meddeles patenter , der har virkning for alle medlemsstaterne , og som udelukkende er undergivet de enhedsregler , der opstilles i konventionen om faellesskabspatentet .

Kommissionen mener ikke , at der er overbevisende grunde for at give patenthaveren denne valgmulighed og derved fravige et vigtigt princip i konventionen .

3 . Ogsaa med den anden aendring fraviges et vigtig princip .

Efter de hidtidige bestemmelser var Den europaeiske Patentmyndighed enekompetent til at erklaere et faellesskabspatent ugyldigt med virkning for alle medlemsstaterne . Derimod bestemmer udkastets nye artikel 84b , at ogsaa nationale domstole , der behandler en sag vedroerende kraenkelse af et patent , kan traeffe afgoerelse om faellesskabspatentets gyldighed . Denne afgoerelse har dog kun virkning for den stat , hvor den nationale domstol er beliggende .

Denne nye bestemmelse medfoerer , at nationale domstole kan bedoemme gyldigheden af et faellesskabspatent paa forskellig maade det resultat , at faellesskabspatentet i én medlemsstat betragtes som gyldigt og i en anden som uvirksomt . Derved fraviges grundsaetningen i udkastets artikel 2 , hvorefter faellesskabspatentet har samme virkning i alle medlemsstaterne . Ved dette afkald paa faellesskabspatentets enhedskarakter opstaar der desuden hindringer for patenterede varers frie bevaegelighed og for skabelsen af lige konkurrencebetingelser , samt for den gensidige anerkendelse og fuldbyrdelse af afgoerelsen i henhold til konventionen om domstolenes kompetence og fuldbyrdelse af retsafgoerelser i civile og kommercielle sager .

Kommissionen underkender ikke , at der som foelge af delingen af domstolskompetencen i sager om kraenkelse eller eller ugyldighed kan opstaa vanskeligheder . For Luxembourg-konferencen foreligger der dog et udkast til resolution , hvorefter det noedvendige arbejde til loesning af disse vanskeligheder vil blive begyndt efter undertegnelsen af konventionen .

Efter Kommissionens opfattelse skal der inden for rammerne af dette arbejde findes en loesning , der sikrer faellesskabspatentets enhedskarakter .

II

4 . Bestemmelserne i artikel 32 og 78 sikrer , at en patenteret vare , der af indehaveren af faellesskabspatentet eller af indehaveren af et eller flere parallelle nationale patenter er bragt paa markedet i en hvilken som helst medlemsstat , frit kan cirkulere i hele faellesskabsomraadet . En deling af det faelles marked i ni nationale markeder er derfor forbudt .

5 . Der foreligger for Luxembourg-konferencen et forslag , hvorefter anvendelsesomraadet for begge disse bestemmelser skal indskraenkes . Ifoelge forslaget skal patenthaveren kunne forbyde indfoersel af varer , der af ham selv eller med hans samtykke er bragt paa markedet i en medlemsstat , hvor faellesskabspatentet ikke har virkning ( paa grund af et modstaaende aeldre , nationalt patent ) eller hvor der ikke findes et nationalt parallelt patent . Som begrundelse for dette forslag henvises der saerlig til , at patenthaveren , der saelger i et land , hvor patentet ikke er beskyttet , maa tage hensyn til de dervaerende konkurrenters priser og derfor ikke i dette tilfaelde faar beloening for sin opfindervirksomhed .

6 . Det er ganske vist rigtigt , at patenthaveren i enkelte tilfaelde kan vaere tvunget til at saelge billigere i udlandet , hvor patentet ikke er beskyttet , fordi en tredjemand bringer genstanden for opfindelsen billigere paa markedet i disse lande . Indfoersel af varer , der af patenthaveren er solgt i disse lande til lande , hvor patenthaveren har parallelle patenter , kan saaledes foere til , at hans fortjeneste formindskes . Patentretten garanterer dog ikke patenthaveren en fortjeneste ud over markedsprisen . Patenthaveren sikres udelukkende en tidsbegraenset eneret til at kunne forbyde enhver tredjemand at fremstille genstanden for opfindelsen og bringe den paa markedet . Denne ret til at udelukke andre herfra er beloenningen for , at opfindelsen ved patentanmeldelsen stilles til raadighed for offentligheden . Om patenthaveren derimod kan realisere en yderligere fortjeneste ved salg af sine varer , afhaenger isaer af hans markedsposition og af , om der findes substitutionsvarer . Allerede af patentretlige aarsager skal forslaget vedroerende artikel 78 derfor forkastes .

7 . Desuden er forslaget udforeneligt med EOEF-traktaten ; det vil nemlig kun foere til uhindret bevaegelighed for patenterede varer inden for Faellesskabet , saafremt der i alle medlemsstater bestaar parallelle nationale patenter . I praksis vil dette tilfaelde dog aldrig eller kun ganske sjaeldent opstaa . Efter de vurderinger , der ligger til grund for beregningen af det aarlige antal europaeiske patentanmeldelser , vil en virksomhed anmelde et europaeisk patent , saafremt den hidtil har udtaget nationale patenter i 2 eller flere lande inden for det faelles marked , dvs . i regelen vil der kun findes nationale patenter i en til to medlemsstater .

Det staar altsaa paa forhaand fast , at den foreslaaede aendring i regelen vil foere til en deling af det faelles marked med hensyn til varer , der af patenthaveren eller af tredjemand med dennes samtykke bringes paa markedet inden for den del af Faellesskabet , hvor patentet ikke er beskyttet .

Patenthaveren kunne isaer vaere interesseret i en saadan deling af det faelles marked , saafremt hans produktionskapacitet var tilstraekkelig til hele det faelles marked , og saafremt der i de andre medlemsstater , hvor han ikke udtager nationale patenter , af tekniske og/eller oekonomiske aarsager ikke findes alvolig konkurrence . I dette tilfaelde vil den foreslaaede aendring af artikel 78 goere det muligt for patenthaveren at bringe en del af sin produktion direkte paa markedet i det omraade , hvor patentet ikke er beskyttet , med det formaal at opretholde et forskelligt prisniveau i de to dele af det faelles marked . Indfoersel af disse varer til det patentbeskyttede omraade kunne indehaveren af patentet derpaa forhindre ved at anlaegge sag om kraenkelse af patentet . Dette resultat af det naevnte forslag er ikke foreneligt med et af EOEF-traktatens vigtigste maal , nemlig etableringen af hjemmemarkedslignende forhold for varehandelen inden for Faellesskabet . Den nu fastsatte loesning , det forbyder indehaveren af patentet at dele det faelles marked gennem valget af det sted , hvor han bringer varerne paa markedet , boer derfor bibeholdes .

8 . Kommissionen har i sin udtalelse 74/209/EOEF ( 2 ) af 4 . april 1974 , nr . 11 , sidste afsnit , rettet til alle medlemsstaterne erklaeret , at Faellesskabets retsregler forbyder , at en patenthaver udoever sin eneret til at modsaette sig indfoersel af en beskyttet vare til en medlemsstat , naar denne vare allerede af ham selv eller med hans samtykke er blevet afsat i en anden medlemsstat .

9 . Allerede i sagen Deutsche Grammophongesellschaft ( DGG ) erklaerede De europaeiske Faellesskabers Domstol ved dom af 8 . juni 1971 ( EF-domstolens bind XVII , s . 487 ff . ( 500 ) ) :

" Hvis en beskyttet rettighed , der svarer til en ophavsret , anvendes til af forbyde markedsfoering i en medlemsstat af varer , der er bragt paa markedet i en anden medlemsstat af rettens indehaver eller med dennes samtykke , blot fordi dette ikke er sket paa hjemmemarkedet , er en saadan beskyttelse til opretholdelse af en isolering af nationale markeder i strid med traktatens vaesentlige maal , der gaar ud paa integreringen af de nationale markeder i et enhedsmarked . Dette maal vil ikke kunne naas , hvis statsborgere , i kraft af de forskellige retssystemer i medlemsstaterne , var i stand til at opdele markedet og foraarsage en vilkaarlig forskelsbehandling eller oprette skjulte restriktioner i samhandelen mellem medlemsstaterne .

Det ville derfor vaere i strid med reglerne om den frie varebevaegelse i faellesmarkedet , hvis en fabrikant af lydmedier udoevede den eneret , der var ham tillagt efter lovgivningen i en medlemsstat til at bringe de beskyttede varer paa markedet , for at forhindre markedsfoering i denne medlemsstat af varer , der var blevet solgt af ham selv eller med hans samtykke i en anden medlemsstat , blot fordi en saadan markedsfoering ikke var sket i den foerste medlemsstat . "

Ordene " for at forhindre markedsfoering i denne medlemsstat af varer , der var blevet solgt af ham selv eller med hans samtykke i en anden medlemsstat " goer det klart , at det ikke er afgoerende , om den foerste markedsfoering er sket i en medlemsstat , hvor der bestaar en parallel beskyttet rettighed . I DGG-sagen bestod der ikke en parallel eneret for lydmediefabrikanten i det land ( Frankrig ) , hvor varen foerst var blevet markedsfoert .

10 . Domstolens dom i sagen 15/74 Centrafarm/Sterling Drug af 31 . oktober 1974 bekraefter Kommissionens fortolkning af DGG-dommen , dvs . at de i DGG-dommen anfoerte principper ogsaa finder anvendelse paa patentretten . Vedroerende det her omhandlede spoergsmaal erklaerede domstolen i Sterling Drug-dommen saerligt ( EF-domstolen 1974-6 , s . 1147 ff . ( 1163 ) ) :

" dersom patentindehaveren kunne forbyde import af beskyttede produkter , bragt i omsaetning i en anden medlemsstat af ham selv eller med hans samtykke , ville han have mulighed for at opdele de nationale markeder og saaledes foretage en restriktion af handelen mellem medlemsstaterne , uden at en saadan restriktion var noedvendig for at sikre ham det vaesentlige i de enerettigheder , som flyder af parallelle patenter ...

det stillede spoersgsmaal maa derfor besvares saaledes , at patentindehaverens udoevelse af den ret , som en medlemsstats lovgivning med hensyn til at forbyde markedsfoeringen i denne stat af et produkt , der er beskyttet af patentet og bragt i omsaetning i en anden medlemsstat af indehaveren selv eller med hans samtykke , er uforenelig med EOEF-traktatens regler om frie varebevaegelser inden for faellesmarkedet " .

11 . AEndringsforslaget kan ikke stoettes paa , at det i Sterling Drug-sagen drejede sig om indfoersel fra en medlemsstat , hvor der bestod et parallelt patent . Dommens praemisser laegger nemlig som i DGG-sagen , hvor der ikke bestod en parallel eneret , udelukkende vaegt paa markedsfoering i en anden medlemsstat uafhaengigt af , om der findes en parallel beskyttet rettighed . "

Desuden indeholder Sterling Drug-sagen en entydig henvisning til dette spoergsmaal . Domstolen undersoeger spoergsmaalet om , hvornaar patentindehaveren paa grundlag af den i EOEF-traktatens artikel 36 indeholdte garanti for , at disse rettigheder anerkendes , er berettiget til at forhindre import . Efter Domstolens opfattelse kan patentindehaveren ved sag om kraenkelse af patentet modsaette sig import af et produkt " hidroerende fra en medlemsstat , hvor det ikke kan patenteres , og hvor det er blevet fremstillet af tredjemaend uden patentindehaverens samtykke " . Det fremgaar af denne konstatering , at patentindehaveren ikke kan forbyde import fra en medlemsstat , hvor produktet ikke er patenteret og hvor det med hans samtykke er bragt i omsaetning af tredjemand . Det samme maa gaelde , saafremt patentindehaveren selv har bragt produktet i omsaetning i en medlemsstat , hvor det ikke er patentbeskyttet .

12 . Af samme grunde skal aendringsforslaget til artikel 32 forkastes , dvs . varernes frie bevaegelighed skal ogsaa sikres , saafremt indehaveren af et faellesskabspatent bringer den patenterede vare i omsaetning i en medlemsstat , som ikke er omfattet af hans patent .

13 . En indskraenkning af anvendelsesomraadet for artikel 32 og 78 i konventionsudkastet vil derfor stride mod EOEF-traktaten .

Desuden mener Kommissionen , at artikel 78 burde have et udvidet anvendelsesomraade . Ifoelge artikel 78 . stk . 2 tilvejebringes der ganske vist ogsaa frie varebevaegelser i tilfaelde , hvor nationale patenter , der vedroerer samme opfindelse , indehaves af forskellige personer , der er oekonomisk forbundet med hinanden . Denne bestemmelse angaar saerlig tilfaelde , hvor retligt selvstaendige datterselskaber og moderselskabet hver for sig er indehavere af et nationalt patent for samme opfindelse .

14 . Artikel 78 omfatter dog ikke det tilfaelde , at indehaveren af flere nationale , parallelle patenter , afhaender et af disse patenter til en tredjemand , der ikke er oekonomisk forbundet med ham . Ifoelge den nuvaerende ordlyd af artikel 78 er det saaledes tilladt ved salg af et nationalt patent til en i oekonomisk henseende uafhaengig tredjemand at opdele det faelles marked . En saadan mulighed kan benyttes til at omgaa de bestemmelser , der skal sikre den frie bevaegelighed for patenterede varer .

Domstolen havde ganske vist ikke hidtil faaet et saadant tilfaelde forelagt . Men i sagen Centrafarm/Sterling Drug har Domstolen dog givet en vigtig henvisning vedroerende behandlingen af dette problem . Domstolen erklaerede i denne sag , at det i traktaten fastsatte princip om frie varebevaegelser i henhold til artikel 36 kan fraviges " hvor der foreligger patenter , hvis oprindelige indehavere juridisk og oekonomisk ikke er afhaengige " . Ved oprindelige patentindehavere forstaas personer , som uafhaengigt af hinanden har gjort en opfindelse , og som har faaet patent paa denne opfindelse .

I det her foreliggende tilfaelde er den , til hvem patentet er afhaendet , ikke en " oprindelig " indehaver . Han er udelukkende indehaver af en afledt ret , som han har erhvervet ved overdragelse . En saadan undtagelse fra princippet om frie varebevaegelser i tilfaelde af overdragelse af et nationalt patent er derfor ikke rimelig .

Der er ingen grund til at behandle den , der ved overdragelse har erhvervet et nationalt patent anderledes end indehaveren af en eksklusiv-licens , idet en eksklusiv-licens i oekonomisk henseende er meget naert beslaegtet med en overdragelse . Det maa frygtes , at der i tilfaelde , hvor der hidtil blev indroemmet eksklusiv-licens , vil blive foretaget en overdragelse med det resultat , at de nationale markeder kan blive opdelt i forhold til hinanden .

Et saadant resultat er ikke foreneligt med princippet om frie varebevaegelser . Kommissionen er derfor af den opfattelse , hvilket den mener er bekraeftet af Domstolen , at afhaendelse af et patent til en tredjemand , der ikke er oekonomisk forbundet med overdrageren , ikke maa foere til en opdeling af markedet . Det tilfaelde , at den endnu ikke patenterede opfindelse afhaendes til en tredjemand , der patentanmelder opfindelsen i eget navn , skal behandles paa samme maade som afhaendelse af patentet .

Kommissionen foreslaar derfor foelgende nye affattelse af artikel 78 , stk . 2 :

Bestemmelsen i stk . 1 finder ligeledes anvendelse med hensyn til et produkt , som er bragt paa markedet af indehaveren af et nationalt patent , der er udstedt for den samme opfindelse i en anden kontraherende stat , hvem retten til patentet eller patentet er overdraget af indehaveren af det i stk . 1 omhandlede patent .

( Andet punktum udgaar ) .

III

15 . Kommissionen understreger paa ny den opfattelse , der blev fremsat i den foerste udtalelse , at " Protokollen om udskudt anvendelse af bestemmelserne om udtoemning af rettigheder knyttet til faellesskabspatenter og nationale patenter " strider mod gaeldende faellesskabsret . Denne protokol indeholder regler om , at bestemmelserne i artikel 32 og 78 , der forbyder opdeling af markedet , ikke skal finde anvendelse i en overgangsperiode paa fra 5 til hoejst 10 aar .

Vedtagelsen af denne protokol ville goere det muligt for patentanmelderen at udoeve kontrol med salget af sine produkter inden for det faelles marked ; han kunne ved at anlaegge sag om kraenkelse af patentet lukke de nationale markeder for indfoersel af produkter , som han selv eller hans licenstager har bragt paa markedet i en anden medlemsstat , og opretholde forskellige priser i hver medlemsstat .

Som faellesskabsretten er blevet fortolket af De europaeiske Faellesskabers Domstol i sagerne Deutsche Grammophongesellschaft og Sterling Drug , forbyder den en patentindehaver at anvende sin eneret for derved at forhindre indfoersel af en patenteret vare til en medlemsstat , saafremt denne vare er bragt paa markedet i en anden medlemsstat af ham selv eller med hans samtykke .

IV

16 . I konklusion heraf afgiver Kommissionen som foelge af ovennaevnte betragtninger og paa grundlag af artikel 155 i EOEF-traktaten paa den ene side udtalelse til fordel for medlemsstaternes undertegnelse af konventionen om det europaeiske patent for faellesmarkedet , og paa den anden side udtalelse imod vedtagelse af den til omtalte konvention hoerende protokol om udskudt anvendelse af bestemmelserne om udtoemning af rettigheder , knyttet til faellesskabspatenter og nationale patenter , og imod forslaget om begraensning af anvendelsesomraadet for artikel 32 og 78 . I stedet foreslaar Kommissionen den omhandlede udvidelse af anvendelsesomraadet for artikel 78 .

I tilfaelde af vedtagelse af de forslag , mod hvilke der rejses indvendinger , forbeholder Kommissionen sig at gennemfoere procedurer i henhold til traktatens artikel 169 i anledning af , at medlemsstaterne ikke har overholdt en forpligtelse , der paahviler dem i henhold til EOEF-traktaten .

17 . Denne udtalelse er rettet til alle medlemsstaterne .

Udfaerdiget i Bruxelles , den 26 . september 1975 .

Paa Kommissionens vegne

F . O . GUNDELACH

Medlem af Kommissionen

( 1 ) Jf . forberedende dokument til Luxembourg-konferencen , nr . 17 ( Dok . R 416/74 ) s . 2 .

( 2 ) EFT nr . L 109 af 23 . 4 . 1974 , s . 34 .