DA Den Europæiske Unions Tidende L 136/31

DEN EUROPÆISKE VÆRDIPAPIR- OG MARKEDSTILSYNSMYNDIGHEDS AFGØRELSE (EU) 2018/795

af 22. maj 2018

om midlertidigt at forbyde markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder i EU i overensstemmelse med artikel 40 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 600/2014

DEN EUROPÆISKE VÆRDIPAPIR- OG MARKEDSTILSYNSMYNDIGHEDS TILSYNSRÅD HAR —

under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde,

under henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1095/2010 af 24. november 2010 om oprettelse af en europæisk tilsynsmyndighed (Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed), om ændring af afgørelse nr. 716/2009/EF og om ophævelse af Kommissionens afgørelse 2009/77/EF (1), særlig artikel 9, stk. 5, artikel 43, stk. 2, og artikel 44, stk. 1,

under henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 600/2014 af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 (2), særlig artikel 40,

under henvisning til Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/567 af 18. maj 2016 om supplering af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 600/2014 med hensyn til definitioner, gennemsigtighed, porteføljekompression og tilsynsforanstaltninger vedrørende produktintervention og stillinger (3), særlig artikel 19, og

ud fra følgende betragtninger:

1. INTRODUKTION

(1) Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed (ESMA) og flere kompetente nationale myndigheder har de seneste år registreret en kraftig stigning i markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder i hele EU. Binære optioner er i sagens natur risikable og komplekse produkter, og der spekuleres ofte i handlen med dem. ESMA og de kompetente nationale myndigheder har også registreret, at tilbuddet af dem til detailkunder i stadig højere grad er karakteriseret af aggressive markedsføringsmetoder samt mangel på gennemsigtig information, som ikke giver detailkunder mulighed for at forstå de underliggende risici ved disse produkter. ESMA og kompetente nationale myndigheder har udtrykt vidtrækkende bekymringer om det stigende antal detailkunder, der handler med disse produkter og taber deres penge. Disse bekymringer er også understøttet af de mange klager indsendt af detailkunder i hele EU, som har lidt stor skade ved handel med binære optioner.

(2) Disse væsentlige problemer vedrørende investorbeskyttelse har fået ESMA til at træffe en række ikkebindende tiltag. Fra juni 2015 har ESMA koordineret arbejdet i en fælles gruppe, der blev oprettet med henblik på at løse problemer vedrørende en række leverandører med base i Cypern, som tilbyder binære optioner, differencekontrakter (CFD'er) og andre spekulative produkter til detailkunder på tværs af grænser i hele EU (4). Siden juli 2015 har ESMA desuden koordineret en projektgruppe bestående af ESMA og de kompetente nationale myndigheder. Formålet med deres arbejde er at føre tilsyn med tilbuddet af binære optioner og CFD'er til det generelle detailmarked samt at fremme en ensartet tilsynsmetode på dette område i hele EU. ESMA har også styrket den tilsynsmæssige konvergens i EU for så vidt angår tilbud af binære optioner til detailkunder gennem udstedelse af en udtalelse (5) samt en række spørgsmål og svar (6) i overensstemmelse med artikel 29 i forordning (EU) nr. 1095/2010. Endelig har ESMA offentliggjort nogle advarsler (7), hvor myndigheden fremhæver sine bekymringer vedrørende risiciene ved ukontrolleret at tilbyde blandt andet binære optioner til detailkunder.

(3) Disse tiltag har til en vis grad haft positive virkninger (8), EMSA skønner imidlertid, at der fortsat er væsentlige problemer vedrørende investorbeskyttelse.

(4) Den 18. januar 2018 udsendte ESMA en opfordring til indsendelse af dokumentation om de potentielle produktinterventionsforanstaltninger for markedsføring, distribution eller salg af binære optioner og CFD'er til detailkunder (opfordringen til indsendelse af dokumentation) (9). Opfordringen til indsendelse af dokumentation løb frem til den 5. februar 2018. ESMA modtog næsten18 500 (10) svar. Af disse svar var 82 fra leverandører, handelsorganisationer, børser og mæglere, der beskæftiger sig med binære optioner og/eller CFD'er, 10 var fra forbrugerrepræsentanter, og de resterende svar var fra enkeltpersoner. Langt størstedelen af svarene fra enkeltpersoner blev indgivet via en leverandør af binære optioner og/eller CFD'er. Opfordringen til indkaldelse af dokumentation afslørede en generel bekymring fra første kategori af respondenter og især produktleverandører om, at den foreslåede foranstaltning ville have negative konsekvenser for deres forretning. Også en række enkeltpersoner beklagede sig over den foreslåede foranstaltning og gav udtryk for, at de ville fortsætte med at handle med binære optioner.

(5) ESMA har nøje overvejet disse problemer. Efter at have opvejet disse svar mod det registrerede væsentlige problem vedrørende investorbeskyttelse, som blev yderligere bekræftet af svarene fra næsten alle forbrugerrepræsentanter og en række enkeltpersoner, der kraftigt bakkede op om de foreslåede foranstaltninger, finder ESMA det nødvendigt at indføre et midlertidigt forbud mod markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder i overensstemmelse med artikel 40 i forordning (EU) nr. 600/2014.

(6) En foranstaltning, der indføres i henhold til artikel 40 i forordning (EU) nr. 600/2014, skal revideres med passende mellemrum og mindst hver tredje måned. Under revisionen af denne foranstaltning vil ESMA behandle alle undvigende metoder, der eventuelt fremkommer. Hvis foranstaltningen ikke fornys efter tre måneder, udløber den.

(7) For at undgå misforståelser har begreber, der er anvendt i denne afgørelse, samme betydning som i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU (11) og forordning (EU) nr. 600/2014, herunder definitionen af derivater.

(8) ESMA's midlertidige forbud opfylder betingelserne i artikel 40 i forordning (EU) nr. 600/2014 på det grundlag, der beskrives i det følgende.

2. BESKRIVELSE AF DETAILMARKEDET FOR BINÆRE OPTIONER OG FOREKOMSTEN AF VÆSENTLIGE PROBLEMER VEDRØRENDE INVESTORBESKYTTELSE (ARTIKEL 40, STK. 2, LITRA a), I FORORDNING (EU) Nr. 600/2014)

(9) En binær option er defineret som enhver derivat, der afregnes kontant, og hvor betaling af et fast pengebeløb afhænger af, om en eller flere fastlagte hændelser vedrørende pris, niveau eller værdi af det underliggende instrument finder sted på, eller før, derivatets udløb (12) (det kan f.eks. være, om det underliggende instrument ved udløb har nået en bestemt pris (»strikekursen«).

(10) Binære optioner giver en investor mulighed for at spille på, om en bestemt hændelse, der vedrører pris, niveau eller værdi af et eller flere underliggende instrumenter (f.eks. en aktie, en valuta, en råvare eller et indeks), finder sted. Hvis hændelsen ikke finder sted, taber investor sine penge (dvs. at optionen ender »out-of-the-money«) Hvis hændelsen indtræffer, udbetales optionen, ellers holdes kontrakten åben, og der er mulighed for at modtage betaling, hvis en særskilt hændelse finder sted (dvs. at optionen ender »in-the-money«). På denne måde kan binære optioner betragtes som »ja-/nej-forslag«. Ofte handler »ja-/nej-forslaget« om, hvorvidt prisen på det underliggende instrument ved udløbet af den binære option er over eller under en bestemt pris (den såkaldte »strikepris«). Nogle gange svarer »strikeprisen« til markedsprisen på det underliggende instrument på det tidspunkt, hvor den binære option købes, eller på et bestemt tidspunkt i fremtiden. Udbydere af binære optioner tilbyder imidlertid en række mulige resultater på markedet, som investorer kan satse på (13).

(11) Det er hensigtsmæssigt at afklare, at alle binære optioner, selv om de markedsføres, distribueres eller sælges under andre navne, er omfattet af denne afgørelses anvendelsesområde. Der er f.eks. henvisninger til alt- eller-intet-optioner, over-og-under-optioner, trend-optioner, digitale optioner og one-touch-optioner.

(12) Det er også hensigtsmæssigt at sikre, at denne afgørelse omfatter binære optioner, der har flere forskellige forhåndsbetingelser, som skal være opfyldt (eller som ikke skal opfyldes), før betaling gennemføres. Nogle respondenter i opfordringen til indsendelse af dokumentation nævnte for eksempel en binær option med udbetaling af i) et forudbestemt beløb, hvis det underliggende instrument opfylder en bestemt forudbestemt betingelse (f.eks. at værdien af det underliggende instrument stiger på en bestemt dato), og ii) et yderligere forudbestemt beløb (en »bonus«), hvis det underliggende instrument opfylder en anden forudbestemt betingelse (f.eks. at værdien af det underliggende instrument stiger mere end en bestemt procentsats). I disse og lignende tilfælde vil betalingen af summen af de to i nr. i) og ii) forudbestemte beløb udgøre betaling af et fast forudbestemt beløb i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, litra c), i denne afgørelse.

(13) Flere kompetente nationale myndigheder har udtrykt bekymring over, at binære optioner ikke opfylder noget egentlige investeringsbehov for detailkunder (i modsætning til andre typer optioner, der kan udfylde en vigtig rolle med hensyn til afdækning af eksponering for visse aktiver) (14). Flere kompetente nationale myndigheder har desuden udtrykt bekymring over de risici, der er knyttet til binære optioner, samt over de indbyggede og uhåndterlige interessekonflikter vedrørende udbuddet af disse produkter til detailkunder. Disse risici bliver ofte forstærket af de aggressive markedsføringsmetoder, som udbydere af binære optioner anvender. Flere kompetente nationale myndigheder har også anført, at disse produkter tiltrækker ludomani. En undersøgelse fra UK-FCA (det britiske finanstilsyn) viste, at nogle investorer afgiver mange bud inden for nogle få dage eller uger, selv om de samlet taber penge. Undersøgelsen registrerede også en stor lighed mellem betalingsstruktur og tidshorisont for binære optioner og spilletjenester (15). Disse problemer har vist sig på tværs af flere jurisdiktioner, og at de fleste detailkunder i disse jurisdiktioner normalt taber penge, som det fremgår af denne afgørelse (16).

(14) Som det fremgår af IOSCO-rapporten om IOSCO's undersøgelse af gearede OTC-produkter til detailkunder (17) (»IOSCO-rapporten«), har dette marked været genstand for et omfattende reguleringsmæssigt tilsyn i en række andre ikke-EU-jurisdiktioner på grund af de komplekse og risikofyldte egenskaber ved blandt andet binære optioner og den ofte grænseoverskridende dimension af produktudbydere, der primært opererer via internettet (18). I henhold til IOSCO-rapporten har forskningsrapporter på flere nationale markeder for nylig vist, at langt størstedelen af dem, der investerer i [binære optioner og andre spekulative produkter], ofte taber penge (19).

(15) I henhold til den betingelse, der henvises til i artikel 40, stk. 2, litra a), i forordning (EU) nr. 600/2014, skal der blandt andet være væsentlige problemer med hensyn til investorbeskyttelse. For at afgøre, om der foreligger væsentlige problemer med hensyn til investorbeskyttelse, har ESMA vurderet relevansen af de kriterier og faktorer, der er anført i artikel 19, stk. 2, i delegeret forordning (EU) 2017/567. Efter overvejelse af de relevante kriterier og faktorer har ESMA konkluderet, at der foreligger væsentlige problemer med hensyn til investorbeskyttelse, af følgende årsager.

2.1. Graden af kompleksitet og gennemsigtighed ved binære optioner

(16) Binære optioner er komplekse finansielle instrumenter (20). Kompleksiteten i prisfastsættelsesstrukturen udgør en risiko for betydelige forskelle i informationer mellem udbydere og detailkunder og giver således anledning til væsentlige problemer med hensyn til investorbeskyttelse. Der er desuden en række iboende egenskaber ved binære optioner, der gør dem komplekse og vanskelige at forstå for detailkunder.

(17) Udbydere af binære optioner fastsætter normalt prisen for binære optioner baseret på sandsynligheden for, at en bestemt hændelse indtræffer, som er udledt af markedet eller udregnet på anden måde, før der pålægges et spænd eller en anden type transaktionsgebyr for hver option, således at den giver et negativt forventet afkast for kunden (21).

(18) De mest udbredte binære optioner tilbyder et forholdsmæssigt stort afkast for en statistisk set mindre sandsynlig hændelse og omvendt (22).

(19) Denne prisfastsættelsesstruktur for binære optioner giver detailkunder en række udfordringer. Prisfastsættelsesstrukturen forudsætter, at kunder vurderer værdien af optionen korrekt i forhold til den forventede sandsynlighed for, at den pågældende hændelse indtræffer. Selv om detailkunder kan anvende almindelige forsknings- og prisfastsættelsesværktøjer, såsom Black-Scholes-formularen, til at prisfastsætte binære optioner, står detailkunder over for en betydelig informationssymmetri i forhold til med udbyderne. Udbyderne har langt større adgang til oplysninger og systemer til at prisfastsætte og vurdere disse produkter korrekt. Navnlig har udbyderne af binære optioner adgang til historiske prisoplysninger — for eksempel registrerede prisfeeds fra en udbyder af børs- eller handelsdata for et bestemt underliggende instrument — der normalt ikke er tilgængelige for detailkunder. Udbydere af binære optioner har også meget større erfaring med prisfastsættelseskontrakter, end detailkunder normalt har, og det er mere sandsynligt, at udbyderne har udviklet avancerede prisfastsættelsesmetoder. Derudover er detailkunder muligvis ikke opmærksomme på betydningen af, at hvis en handel har en kort løbetid, eller hvis en position lukkes tæt på udløb, vil faktorer, der anvendes til at prisfastsætte optioner, såsom tidligere volatilitet, have ringe indvirkning på værdien af optionen. Dette begrænser detailkunders mulighed for korrekt at værdifastsætte optionen, selv om de anvender tilgængelige prisfastsættelsesværktøjer. Eftersom der anvendes spreads og andre transaktionsgebyrer, vil detailkunder jævnligt skulle klare sig betydeligt bedre end de forventede investeringsafkast (»beat the odds«) for at få overskud ved at handle. ESMA mener derfor, at det er vanskeligt for detailkunder at foretage en informeret værdiansættelse af produktets risiko/afkast-profil.

(20) Den samlede virkning af prisfastsættelsesstrukturen og pålæggelse af transaktionsgebyrer på hver handel er, at der er tab på langt størstedelen af detailkundernes konti (selv om de eventuelt har overskud på kort sigt), og at udbydere, der normalt er direkte modparter i handelen, opnår overskud fra kunderne på lang sigt via deres tab på handler og via transaktionsgebyrer.

(21) Nogle udbydere tilbyder løbende fastsættelse af købs- og salgspris og giver kunder mulighed for at indtræde i og udtræde af handelen i løbet af den binære options løbetid. I disse tilfælde kan en kunde udtræde af deres position før den binære options udløb ved at sælge den tilbage til udbyderen eller på anden vis give afkald på den betingede betaling ved udløb. Til gengæld modtager kunden en vis betaling fra udbyderen i henhold til den løbende pris, som udbyderen tilbyder, afhængigt af forskellen mellem den aktuelle markedspris og den faste strikepris på det underliggende instrument og hvor lang tid, der er til udløbet.

(22) Løbende fastsættelse af købs- og salgspris er et ekstrafunktion, som udbydere af binære optioner kan tilbyde. Denne funktion tilføjer endnu et lag af kompleksitet, hvilket gør det vanskeligt for detailkunder at værdifastsætte disse produkter korrekt og opnå et positivt investeringsafkast. Dette skyldes, at detailkunder løbende ville skulle overvåge prisfastsættelsen og vurdere det forventede resultat. Desuden er der for detailkunden ekstraomkostninger forbundet med at træde ud af og indgå i en ny handel, fordi der lægges et spread på købsprisen eller på grund af transaktionsgebyrer (23).

(23) Europæiske detailkunder investerer desuden normalt i OTC-binære optioner. Dermed er prisfastsættelse, resultater og afvikling af binære optioner ikke standardiseret. Dette vanskeliggør detailkunders mulighed for at forstå vilkårene ved produktet. Ud over forskellene i typen af »ja-/nej-forslag«, som en binær option er baseret på, gør den komplekse prisfastsættelsesstruktur (der nogen gange også omfatter prisfastsættelse af købs- og salgspris) og forekomsten af endnu mere komplekse tilbud (såsom optioner, der samler en række binære optioner) disse produkter endnu mere komplekse og underminerer yderligere detailkunders evne til at forstå, at specifikke kendetegn ved en type binære optioner ikke nødvendigvis er gældende for en anden type.

(24) Udbydere af binære optioner er desuden normalt modparten i deres detailkunders handler, og udbyderen fastsætter prisen ved udførelsen og betalingen ved udløb. Derudover kræver udbydere ofte, at detailkunder accepterer, at de priser, der anvendes til at fastsætte værdien af den binære option, kan være forskellige fra den pris, der er tilgængelig på det pågældende underliggende marked. Det betyder, at detailkunder eventuelt ikke altid vil have mulighed for at kontrollere nøjagtigheden af de priser, de får fra udbyderen. Disse faktorer gør det ekstremt komplekst for detailkunder at værdifastsætte binære optioner objektivt. Det høje kompleksitetsniveau og den ringe grad af gennemsigtighed, der er knyttet til binære optioner, bekræfter derfor, at der er væsentlige problemer med hensyn til investorbeskyttelse.

(25) I forbindelse med opfordringen til indsendelse af dokumentation satte en række selskaber og handelsorganisationer spørgsmålstegn ved, om ESMA burde skelne mellem binære optioner, der handles OTC, og dem, som handles på en markedsplads. Nogle handelsorganisationer anmodede eksplicit om udelukkelse af securitiserede derivater, touch-optioner og digitale optioner, fordi disse produkter bliver anvendt som alternativ til en stopordre, eller fordi de kan fungere som risikoafdækning.

(26) ESMA har nøje overvejet disse svar. Egenskaberne og karakteristikaene ved binære optioner, som er den grundlæggende årsag til de registrerede problemer for detailkunder, er dog fortsat de samme, uanset om produkterne bliver handlet på en markedsplads, eller om de er securitiserede. Binære optioner på en markedsplads vil med andre ord fortsat give investorer et negativt forventet afkast og samtidig have en betalingsstruktur, som ikke er egnet til risikoafdækning eller til at udføre andre økonomiske funktioner, der kan kompensere for denne ulempe. Disse egenskaber vil især være gældende på ethvert tidspunkt forud for optionens udløb. Et sekundært marked vil således ikke ændre de grundlæggende karakteristika, der er til skade for detailkunder.

2.2. De særlige egenskaber eller komponenter ved binære optioner

(27) Binære optioner er normalt meget kortsigtede investeringer. De udløber i nogle tilfælde minutter efter, de er indgået, hvilket i sagens natur gør dem meget spekulative.

(28) I og med der er to mulige udfald ved binære optioner, bliver de primært anvendt til spekulative formål. Betalingen af et fast pengebeløb eller nul begrænser værdien af binære optioner som redskab til risikoafdækning i modsætning til traditionelle optioner, som giver kunden mulighed for at styrere sine risici ved at sætte et »loft« eller »gulv« for et bestemt aktiv, som de kan være direkte eksponeret for. Dette bliver forstærket ved, at binære optioner normalt er kortfristede.

(29) Derudover bliver binære optioner prisfastsat i henhold til sandsynligheden for, at en hændelse indtræffer, og betalinger angives på en måde, der svarer til almindelige væddemål med faste odds (f.eks. væddemål på sportsbegivenheder eller valgresultater). Handler er for det meste kortfristede, og investorer opnår enten et meget stort afkast, eller de taber hele deres investering. Disse grundlæggende kendetegn ses også i spilletjenester, som er forbundet med misbrugsadfærd og dårlige resultater for forbrugerne.

(30) Som nævnt ovenfor optræder udbydere af binære optioner normalt som direkte modpart i kundens handel, og de trækker således kundens handel ind i deres egen bog. I denne forretningsmodel er udbyderens interesser i direkte modstrid med deres kunders, hvilket øger risikoen for, at udbyderen eventuelt manipulerer prisen på det underliggende instrument ved udløbet af den binære option eller forlænger løbetiden for den binære option med sekunder eller millisekunder for at undgå udbetaling for optionskontrakten. Risikoen for en interessekonflikt er især gældende for binære optioner, fordi betalingsstrukturen for disse produkter afgøres af, om det underliggende instrument ved optionens udløb har nået den fastsatte strikepris. Nationale kompetente myndigheder har også registreret praksis, hvor udbydere af binære optioner anvender en asymmetrisk eller inkonsekvent avance på centrale spreads på det underliggende instrument, hvorved optionen bliver »out of the money«, hvor den i modsat fald havde været »in the money« ved udløb. De distributionsmodeller, som ESMA registrerede i denne del af markedet, omfatter desuden visse, og nogen gange iboende, interessekonflikter (24), og presset for at bevare en tilstrømning af nye kunder øger risikoen for, at der opstår interessekonflikter.

(31) Eftersom binære optioner strukturelt har negative forventede afkast, vil en investors risiko for samlet set at miste sine penge stige, jo flere positioner investoren tager (25).

(32) Den store risiko for, at binære optioner bliver handlet spekulativt samt risikoen for interessekonflikter mellem udbydere af binære optioner og deres kunder, bekræfter, at der er væsentlige problemer med hensyn til investorbeskyttelse.

2.3. Størrelsen af eventuelt skadelige konsekvenser og graden af ulighed mellem afkast til investorer og risikoen for tab

(33) Antallet af kunder i forbindelse med disse produkter er flydende på grund af den relativt korte levetid for kundekonti til binære optioner og aktiviteternes grænseoverskridende karakter. På baggrund af data indsamlet af ESMA fra en række kompetente nationale myndigheder (26) vurderer ESMA, at antallet af detailkunders handelskonti hos udbydere af CFD og binære optioner baseret i EØS er steget fra 1,5 mio. i 2015 (27) til ca. 2,2 mio. i 2017 (28).

(34) Navnlig følgende oplysninger fra kompetente nationale myndigheder til ESMA bekræfter, at markedssektoren for binære optioner er vokset i hele EU: i) den cypriotiske værdipapir- og børskommission (CY-CySEC), den kompetente nationale myndighed i Cypern, anslog det samlede antal aktive kunder i Cypern ved udgangen af andet kvartal i 2017 til 401 378 sammenlignet med 140 205 i 2015 (29) ii) det tyske finanstilsyn, Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE-BaFin), den kompetente nationale myndighed i Tyskland, anslår, at der er op til 30 000 kunder til binære optioner i Tyskland, og at det overordnede marked i Tyskland vokser med 4-5 % om året (30) iii) på baggrund af stikprøver af kundedata fra selskaber indsendt af Financial Conduct Authority (UK-FCA), den kompetente nationale myndighed i Det Forenede Kongerige, anslås det, at antallet af kunder, der handler med udbydere af binære optioner i Det Forenede Kongerige, er på omkring 40 000 iv) det italienske finanstilsyn Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT-CONSOB), den kompetente nationale myndighed i Italien, konkluderede på baggrund af en undersøgelse udført i marts 2017 hos fem brancher af udbydere af binære optioner etableret i EU, at der i 2016 var en stigning på 2,4 % i antallet af italienske detailkunder, der handler med binære optioner v) en række kompetente nationale myndigheder berettede, at binære optioner i vid udstrækning bliver markedsført og solgt i deres jurisdiktioner (31) vi) næsten alle kompetente nationale myndigheder (32) berettede, at udbydere af binære optioner fra andre medlemsstater, der nyder godt af en pasordning, tilbyder tjenester med binære optioner i deres jurisdiktion. Nogle kompetente nationale myndigheder (33) nævnte også, at udbydere af binære optioner benytter filialer eller tilknyttede agenter for at benytte pasordninger til værtsjurisdiktioner, og vii) kompetente nationale myndigheder har registreret en stigning i antallet af ansøgninger om godkendelse af investeringsselskaber, der tilbyder de pågældende produkter (34).

(35) Ifølge IOSCO-rapporten er de hyppigste klager på tværs af jurisdiktioner for så vidt angår godkendte udbydere, dem som vedrører produkternes resultater (de tab, som investorer har lidt), kunder der ikke forstår det tilbudte produkt eller den tilbudte tjeneste (og de forbundene risici), problemer med at tilbagetrække midler, aggressiv/vildledende markedsføring samt pris- eller handelsmanipulation (35).

(36) Førnævnte ESMA-analyse af detailkunders forventede negative afkast (36) understøttes også af data indberettet fra visse kompetente nationale myndigheder til ESMA om tab, som detailkunder har lidt: i) CY-CySEC gennemførte en analyse af en stikprøve af kundekonti for binære optioner fra 10 udbydere af binære optioner i perioden fra den 1. januar 2017 til den 31. august 2017. Konklusionen var, at der i gennemsnit var tab på 87 % af kundekontiene i denne periode. Tabet pr. konto var i gennemsnit på ca. 480 EUR ii) Komisja Nadzoru Finansowego (PL-KNF), den kompetente nationale myndighed i Polen, konkluderede på baggrund af data fra et polsk investeringsfirma, at 86,3 % af kunderne tabte penge i 2016, og 86,4 % tabte penge i 2017 iii) IT-CONSOB konkluderede på baggrund af en undersøgelse gennemført i marts 2017 i fem filialer af investeringsselskaber med base i EU, som handler med binære optioner, at italienske kunder, der investerer i binære optioner, led tilsvarende tab i 2016 på op til 74 % med et gennemsnitligt tab på ca. 590 EUR, og iv) UK-FCA konkluderede på baggrund af en gennemgang af data fra selskaber om udviklingen på kundekonti i 2016, at der var tab på mellem 81 % og 85 % af kundekontiene, og at kunderne tabte mellem 400 GBP og 1 200 GBP. Indberettede tal angiver, at kunder tjente penge på handler, men at de tabte penge, når virkningen af transaktionsgebyrerne blev medregnet. Dette indikerer, at kunder eventuelt ikke forstår, hvordan transaktionsgebyrer påvirker resultatet på deres konto.

2.4. Kundetype, der er involveret

(37) Binære optioner markedsføres bredt, de distribueres eller sælges på detailmarkedet. Kompleksiteten af binære optioner, der er beskrevet i denne afgørelse, gør det imidlertid vanskeligt for detailkunder (i modsætning til erhvervskunder) fuldstændigt at forstå og vurdere de faktiske risici, de påtager sig, når de handler med disse produkter. Den dokumentation for tab, som ESMA har registreret på detailkunders konti, og som er beskrevet i denne afgørelse, viser, at binære optioner ikke er egnede til detailkunder.

2.5. Markedsførings- og distributionsaktiviteter vedrørende binære optioner

(38) Selv om binære optioner er komplekse produkter, tilbydes de normalt detailkunder via elektroniske markedsplatforme uden tilbud om investeringsrådgivning eller porteføljestyring. I disse tilfælde er der krav om en egnethedsvurdering i henhold til artikel 25, stk. 3, i direktiv 2014/65/EU (37). Denne vurdering hindrer ikke udbydere af binære optioner, deres kunder eller potentielle kunder i at gå videre med en transaktion, der skal blot være en advarsel til kunden. Dette kan forekomme, hvis kunden ikke har givet udbyderen oplysninger om, eller har givet utilstrækkelige oplysninger om, dennes kendskab til og erfaring på det investeringsområde, som er relevant for den specifikke type produkt, samt når udbyderen finder, at produktet ikke er egnet til kunden. Dette giver detailkunder mulighed for at få adgang til produkter, såsom binære optioner, der på grund af deres egenskaber ikke bør distribueres til dem (38).

(39) På baggrund af ESMA's spørgsmål og svar (39) har kompetente nationale myndigheder også registreret aggressive markedsføringsmetoder samt vildledende markedsføringsmeddelelser i denne del af markedet (40). Disse omfatter f.eks. brugen af sponsoreringsordninger eller tilknytning til større sportshold, som giver et vildledende billede af, at komplekse og spekulative produkter som binære optioner er egnede til detailmarkedet ved generelt at øge bevidstheden om varemærket.

(40) Nogle kompetente nationale myndigheder har desuden fremhævet ikke kun regelmæssig brug af vildledende markedsføringsmateriale men også de omfattende og intensive kendetegn ved de iværksatte markedsføringsaktiviteter: i) Autorité des Marchés Financiers (FR-AMF), den kompetente nationale myndighed i Frankrig, har indberettet, at for 2016 udgjorde antallet af nye reklamer (TV, radio, internet) for spekulativ handel (binære optioner, CFD'er, forex) 36 % af alle nye reklamer på det finansielle område og 45 % af alle nye reklamer for finansielle instrumenter (41) ii) DE-BaFin har bemærket, at investeringsselskaber, der er etableret i en anden jurisdiktion i Den Europæiske Union, selv om de er små, kan anvende op til 200 introducerende mæglere samtidigt (42), og iii) nogle kompetente nationale myndigheder har påpeget, at distributionen af binære optioner kan finde sted via elektroniske spillemaskiner eller spilleautomater (43).

(41) Denne udvikling giver især anledning til problemer på grund af det større antal detailkunder, der deltager i denne del af markedet.

(42) I denne forbindelse har kompetente nationale myndigheder også påpeget problemer vedrørende »churning«-aspektet af disse forretningsmodeller (44). Eftersom den gennemsnitlige levetid for en kundekonto kan være relativt kort, kan dette lægge et vis pres på udbydere for at opretholde en jævn strøm af nye kunder, hvilket kunne tilskynde udbydere til at benytte aggressive markedsførings- og salgsteknikker, der ikke er i detailkundernes bedste interesse.

(43) Et fællestræk ved de markedsførings- og salgsteknikker, der bliver anvendt i sektoren for binære optioner, er at der tilbydes handelsfordele (pengemæssige og ikkepengemæssige), såsom bonusser, for at tiltrække og tilskynde detailkunder til at investere i binære optioner, tilbud om gaver (f.eks. ferier, biler og elektroniske varer), vejledninger i handel eller lavere omkostninger (f.eks. spread eller gebyrer) (45).

(44) Bonusser og andre handelsfordele kan fungere som en distraktion fra produktets højrisikoegenskaber. De har normalt til formål at tiltrække detailkunder og tilskynde handel. Detailkunder kan anse disse kampagner som en væsentlig egenskab ved produktet i en sådan grad, at de eventuelt ikke vurderer det risikoniveau, der er forbundet med produktet, korrekt.

(45) Metoden med bonussystemer er inspireret af den online lottoindustri. Nogle udbydere, der markedsfører de pågældende produkter, tilbyder på visse betingelser »velkomstbonusser« (for enhver oprettelse af en konto) samt bonusser baseret på for eksempel det investerede beløb (volumenbonusser) eller som yderligere beløb af »virtuelle kontanter«.

(46) Flere kompetente nationale myndigheders tilsyn har opdaget, at vilkårene og betingelserne for kampagnetilbuddene ofte er vildledende, og at mange kunder har berettet om problemer med at hæve midler, når de forsøger at benytte disse bonusser, eller at de ikke er klar over, at deres adgang til bonustilbuddet eller -midlerne afhænger af en bestemt handelsmængde. Eftersom handel med binære optioner er forbundet med forventet negative afkast, er det ofte ensbetydende med, at kunder oftere taber flere penge ved at handle, end de ellers ville have gjort uden et bonustilbud.

(47) Navnlig (46): i) FR-AMF har påpeget, at et af de største problemer med bonusser er, at kunden typisk skal investere 20-30 gange bonusbeløbet for at få adgang til at hæve pengene ii) Financial Services and Markets Authority (»BE-FSMA«), den kompetente nationale myndighed i Belgien, har bemærket, at den har modtaget mange klager fra investorer, som ikke kunne få deres penge igen på grund af de betingelser, der gjaldt for bonusserne iii) PL-KNF har berettet, at udbydere tilbyder gaver såsom tablets eller telefoner for at tiltrække nye kunder, og at udbydere hævder, at gaverne giver kunderne bedre mulighed for at kontakte investeringsfirmaet, og iv) DE-BaFin har fremført, at de i de fleste sager med bonusser, de har observeret indtil nu, tilbydes bonusser af udbydere af binære optioner, der handler på tværs af grænser, for at overtale uerfarne detailkunder til at spekulere i de pågældende produkter, som de eventuelt ikke forstår fuldstændigt.

(48) Kompetente nationale myndigheder har desuden udtrykt bekymringer omkring udbydere af binære optioners overholdelse af deres forpligtelser til at give kunder reelle, klare og ikkevildledende oplysninger eller til at handle i deres kunders bedste interesse (47). Kompetente nationale myndigheder er desuden bekymret over kvaliteten af de oplysninger, der gives til detailkunder (f.eks. på udbydernes hjemmesider) (48), om, hvordan binære optioner fungerer, og især over, hvordan oplysninger om de forbundne risici bliver præsenteret. Nogle eksempler, som ikke overholder forpligtelsen om, at oplysninger skal være reelle, klare og ikkevildledende, og som benytter teknikker til at tiltrække kunders opmærksomhed, men som ikke nødvendigvis afspejler egnetheden eller den overordnede kvalitet af det finansielle instrument eller praksis, vedrører: i) indhold eller oplysninger på en hjemmeside, der affattet på et sprog, som ikke er nationalsproget i den medlemsstat, hvor tjenesterne skal leveres, eller som er affattet på det officielle sprog men baseret på oversættelser af utilstrækkelig kvalitet, der sandsynligvis vil hæmme forståelsen af de fremlagte oplysninger, og ii) præsentation af oplysninger, som understreger de mulige fordele, der er forbundet med at investere i binære optioner uden også at give en rimelig og fremtrædende indikation af de relevante risici, hvilket antyder, at disse spekulative produkter er passende eller egnede for alle investorer, eller at det er nemt at opnå et afkast. F.eks.: »At handle med binære optioner er så nemt som 1-2-3«; »Handel har aldrig været nemmere«; »Begynd din karriere som handlende lige nu«; »Få op til 85 % i afkast hvert 60. sekund«; »Et afkast på 95 % på få minutter« og »Hvad kan du gøre på 60 sekunder? Handle med binære optioner og fordoble dine penge« (49).

(49) De markedsføring- og distributionsmetoder vedrørende binære optioner, der er beskrevet ovenfor, bekræfter, at der foreligger væsentlige problemer med hensyn til investorbeskyttelse.

2.6. I hvor høj grad kan det finansielle instrument true investorers tillid til det økonomiske finansielle system

(50) Kombinationen af graden af kompleksitet og manglende gennemsigtighed ved binære optioner, produktets negative forventede afkast for investorerne, manglen på rimelige investeringsformål, vildledende og aggressive markedsførings- og distributionsaktiviteter, udbyderes interessekonflikter samt omfanget af eventuelle negative konsekvenser bidrager alle til, at detailkunder mister tillid til det finansielle system.

(51) På grund af den store sandsynlighed for, at kunder taber penge, som er godtgjort i denne afgørelse, kan investorer, som ikke har nogen erfaring i at investere i finansielle instrumenter, og som er blevet tiltrukket af den aggressive markedsføring fra udbydere af binære optioner, komme til den konklusion, at disse produkter er repræsentative for finansielle instrumenter. Denne bekymring bliver forværret af udbydere af binære optioners mange detailkunder og af antallet af klager vedrørende disse produkter.

3. GÆLDENDE LOVGIVNINGSMÆSSIGE KRAV I EU-RETTEN OMHANDLER IKKE DET PÅPEGEDE VÆSENTLIGE PROBLEM MED HENSYN TIL INVESTORBESKYTTELSE (ARTIKEL 40, STK. 2, LITRA b), I FORORDNING (EU) Nr. 600/2014)

(52) I henhold til bestemmelserne i artikel 40, stk. 2, litra b), i forordning (EU) nr. 600/2014 har ESMA vurderet, om de eksisterende lovgivningsmæssige krav i EU, som gælder for det pågældende finansielle instrument eller den pågældende aktivitet, gør det ikke muligt at undgå denne trussel. De gældende krav i lovgivningen er fastsat i direktiv 2014/65/EU, forordning (EU) nr. 600/2014 og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1286/2014 (50). De omhandler navnlig: i) kravet om at give relevante oplysninger til kunder, artikel 24, stk. 3 og 4, i direktiv 2014/65/EU (51), ii) kravene om egnethed og hensigtsmæssighed, artikel 25, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/65/EU (52), iii) kravet om »best execution«, artikel 27 i direktiv 2014/65/EU (53), iv) kravene til produktstyring, artikel 16, stk. 3, og artikel 24, stk. 2, i direktiv 2014/65/EU; og v) kravene om offentliggørelse, artikel 5 til 14 i forordning (EU) nr. 1286/2014.

(53) Nogle udbydere, mæglere og handelsorganisationer nævnte eksplicit i deres svar på opfordringen til indsendelse af dokumentation, at ESMA skal overveje virkningerne af en ny lovgivning, før der indføres eventuelle foranstaltninger vedrørende produktintervention, navnlig indførelsen for nylig af MiFID II (især produktstyringsreglerne) og PRIIP'erne.

(54) Det bør bemærkes, at anvendelsesområdet og indholdet i flere gældende krav i lovgivningen i henhold til direktiv 2014/65/EU og forordning (EU) nr. 600/2014 svarer til de krav, der gjaldt under direktiv 2004/39/EF (54). Vedtagelsen af direktiv 2014/65/EU og forordning (EU) nr. 600/2014 havde til formål at forbedre flere vigtige forhold vedrørende investeringstjenester og -aktiviteter for at yde investorer bedre beskyttelse (blandt andet via beføjelser vedrørende produktintervention). Forbedringerne i en række relevante bestemmelser omhandler imidlertid ikke de specifikke problemer, der er beskrevet i denne afgørelse. For så vidt angår de risici og skader for investorer, som er behandlet i denne afgørelse, er flere bestemmelser således i det væsentlige uforandrede.

(55) Kravene om at give relevante oplysninger til kunder er uddybet i direktiv 2014/65/EU med en væsentlig forbedring på området om offentliggørelse af omkostninger og gebyrer, der betyder, at investeringsselskaber skal give kunder sammenfattede oplysninger om alle omkostninger og gebyrer forbundet med investeringstjenesterne og de finansielle instrumenter. Bestemmelser baseret på offentliggørelse alene — herunder forbedrede oplysninger om omkostninger — er imidlertid tydeligvis utilstrækkelige til at løse de komplekse risici, der er forbundet med markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder.

(56) Især artikel 24, stk. 3, i direktiv 2014/65/EU pålægger blandt andet investeringsselskaber at sikre, at alle oplysninger, herunder markedsføringsmateriale, der er rettet til kunder eller potentielle kunder, er reelle, klare og ikkevildledende. Artikel 24, stk. 4, i direktiv 2014/65/EU pålægger desuden investeringsselskaber at give relevante oplysninger i god tid til kunder og potentielle kunder om firmaet og dets tjenesteydelser, finansielle instrumenter og foreslåede strategier, handelssteder og alle omkostninger og dertil knyttede gebyrer, herunder især vejledning og relevante advarsler om de risici, der er forbundet med investering i de pågældende finansielle instrumenter, og om det finansielle instrument er tiltænkt detailkunder eller professionelle kunder. I lyset af beskrivelsen af problemerne vedrørende investorbeskyttelse i forbindelse med binære optioner (især kompleksiteten af dem, risikovillighed og negativt forventet afkast), er det tydeligt, at disse ulemper for investor ikke fuldstændigt og passende kan kontrolleres alene ved anvendelse af disse bestemmelser. Denne form for offentliggørelse henleder ikke i tilstrækkelig grad kunders opmærksomhed på de konkrete konsekvenser (negative forventede afkast) ved at investere i disse produkter, og den løser ikke problemer, der er tæt forbundet med produktets karakteristika.

(57) ESMA har også taget betydningen af offentliggørelsesbestemmelserne i forordning (EU) nr. 1286/2014 i betragtning. Forordning (EU) nr. 1286/2014 fastlægger ensartede bestemmelser om formatet af og indholdet i dokumentet med central information, som producenter af sammensatte og forsikringsbaserede investeringsprodukter til detailinvestorer (»PRIIP'er«) skal give til detailinvestorer for at hjælpe dem med at forstå og sammenligne et PRIIP's vigtigste aspekter og risici. Navnlig artikel 5 i forordning (EU) nr. 1286/2014, som yderligere er gennemført i Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/653 (55), fastlægger blandt andet en metode for udformning af den sammenfattende risikoindikator med ledsagende forklaringer, herunder om detailinvestoren kan tabe hele den investerede kapital eller pådrage sig yderligere finansielle forpligtelser. Denne form for offentliggørelse henleder imidlertid ikke i tilstrækkelig grad detailkunders opmærksomhed på konsekvenserne af investeringer i navnlig binære optioner. Præstationsgraden vedrører f.eks. kun det enkelte binære optionsprodukt og viser ikke kunden den samlede andel af kundekonti, der taber penge.

(58) En lovgivningsmæssig løsning baseret på offentliggørelse er overordnet set uhensigtsmæssig for disse produkter, der i sig selv ikke er egnede for detailkunder.

(59) Kravene om egnethed er også blevet styrket i direktiv 2014/65/EU med krav om, at der skal udleveres en egnethedsrapport til kunden og ved at styrke egnethedsvurderingen. Navnlig artikel 25, stk. 2, i direktiv 2014/65/EU pålægger udbyderne af binære optioner at indhente de nødvendige oplysninger vedrørende kundens eller den potentielle kundes kendskab til og erfaring på det investeringsområde, som blandt andet er relevant for den specifikke type produkt, kundens eller den potentielle kundes finansielle situation, herunder vedkommendes evne til at bære tab, og investeringsmål, blandt andet vedkommendes risikovillighed, så udbyderen af binære optioner kan anbefale kunden eller den potentielle kunde finansielle produkter, der egner sig for vedkommende og navnlig harmonerer med vedkommendes risikovillighed og evne til at bære tab. Kravene om egnethed gælder dog kun for investeringsrådgivning og porteføljepleje og er således normalt irrelevante med hensyn til markedsføring, distribution eller salg af binære optioner, som hovedsageligt finder sted via elektroniske platforme, uden investeringsrådgivning eller porteføljepleje.

(60) Målene for egnethedsvurdringen (der tager kundens kendskab til og erfaring, finansielle situation og investeringsmål i betragtning) er stort set uændrede sammenlignet med bestemmelserne i direktiv 2004/39/EF, hvilket fremgår af denne afgørelse, og de har ikke vist sig tilstrækkelige til at undgå de påpegede skader for investoren.

(61) Kravene om egnethed er ligeledes blevet styrket i direktiv 2014/65/EU, primært ved at indsnævre listen over ikkekomplekse produkter og dermed begrænse anvendelsesområdet for produkter til tjenester, der kun vedrører udførelse. Artikel 25, stk. 3, i direktiv 2014/65/EU pålægger udbydere af binære optioner at udbede sig oplysninger fra kunden eller den potentielle kunde om dennes kendskab til og erfaring på det investeringsområde, som er relevant blandt andet for det specifikke produkt, der udbydes eller efterspørges, så udbyderen kan vurdere, om produktet er hensigtsmæssigt for kunden. Finder udbyderen, at produktet ikke er hensigtsmæssigt for kunden eller den potentielle kunde, skal udbyderen advare kunden. Binære optioner er klassificeret som komplekse finansielle produkter og er derfor underlagt egnethedsvurderingen i henhold til artikel 25, stk. 3, i direktiv 2014/65/EU.

(62) Dette gjaldt imidlertid allerede under direktiv 2004/39/EF, som indeholdt bestemmelser om samme egnethedsvurdering som den, der fremgår af direktiv 2014/65/EU. Som det fremgår af denne afgørelse, og som påvist af kompetente nationale myndigheders erfaringer fra tilsyn (56), har egnethedsvurderingen ikke været tilstrækkelig til at løse problemerne med investorbeskyttelse, der er beskrevet i denne afgørelse.

(63) Både vurderingen af egnethed og hensigtsmæssighed i henhold til gældende lovgivningsmæssige krav vil således sandsynligvis ikke forhindre, at detailkunder handler med binære optioner, på en måde, der sikrer, at de væsentlige problemer med hensyn til investorbeskyttelse er løst.

(64) For så vidt angår »best execution« fandtes de fleste bestemmelser om »best execution« allerede i direktiv 2004/39/EF. Disse regler er dog blevet styrket under direktiv 2014/65/EU. Navnlig artikel 27 i direktiv 2014/65/EU fastslår, at investeringsselskaber træffer »alle tilstrækkelige forholdsregler« (og ikke længere »alle rimelige forholdsregler«) for at opnå det bedst mulige resultat for deres kunder, når de udfører ordrer. Desuden skal supplerende oplysninger offentliggøres af markedsdeltagere, og der er navnlig krav om, at investeringsselskaber offentliggør de fem vigtigste handelssteder, hvor de har udført kundeordrer, og de resultater de opnåede ved udførelsen af disse ordrer.

(65) ESMA har vurderet, om de reviderede bestemmelser om »best execution« kan løse i det mindste nogle af de problemer, der er påpeget vedrørende markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder. Øget gennemsigtighed om ordreudførelsen hjælper kunder med bedre at forstå og vurdere kvaliteten af firmaets udførelsespraksis og således med bedre at vurdere kvaliteten af de samlede tjenester, som de modtager. Derudover hjælper forbedrede oplysninger om, hvordan selskaber udfører kunders ordrer, kunder med at overvåge, at firmaet har truffet alle tilstrækkelige forholdsregler for at opnå det bedst mulige resultat for kunden. Kravene vedrørende »best execution« styrker også »best execution«-standard for OTC-produkter ved at pålægge selskaber at kontrollere rimeligheden af den pris, der foreslås kunden, når selskaberne udfører ordrer eller træffer beslutninger om at handle med OTC-produkter, inklusive skræddersyede produkter. Kravene i direktiv 2014/65/EU omfatter indsamling af markedsdata anvendt til estimering af prisen for sådanne produkter og, hvor det er muligt, ved at sammenligne med lignende eller tilsvarende produkter. Bestemmelserne om »best execution« løser dog ikke i sig selv de risici, der er forbundet med produktets egenskaber, bortset fra udførelsen, og med markedsføring, distribution eller salg af disse produkter til detailkunder.

(66) I forbindelse med disse væsentligt tilsvarende eksisterende lovgivningsmæssige krav har ESMA gentagende gange påpeget ovennævnte risici i investoradvarsler (57), spørgsmål og svar (58) og sin udtalelse om MiFID-metoder for selskaber, der sælger komplekse produkter (»MiFID practices for firms selling complex products«) (59). ESMA har også udført tilsynsmæssig konvergens gennem arbejde i blandt andet den fælles gruppe. På trods af ESMA's omfattende brug af sine ikkebindende instrumenter til at sikre ensartet og effektiv anvendelse af de eksisterende lovgivningsmæssige krav, er der fortsat problemer med investorbeskyttelse. Dette understreger, at disse krav af de årsager, der er beskrevet i dette afsnit, ikke løser det registrerede problem.

(67) ESMA har vurderet den potentielle virkning af bestemmelserne om produktstyring i artikel 16, stk. 3, og artikel 24, stk. 2, i direktiv 2014/65/EU. Disse bestemmelser pålægger udbydere, der producerer finansielle instrumenter (herunder således binære optioner) med henblik på salg til kunder, at sikre, at disse produkter er udformet således, at de opfylder behovene hos en afgrænset målgruppe af slutkunder i den relevante kundekategori, at strategien for distribution af produkterne er i overensstemmelse med den afgrænsede målgruppe, og at udbyderne tager rimelige skridt til at sikre, at de finansielle instrumenter distribueres til den afgrænsede målgruppe, og at identifikationen af målgruppen og produktets præstationsniveau regelmæssigt tages op til revision. Udbydere af binære optioner skal forstå de finansielle instrumenter, de tilbyder eller anbefaler, vurdere instrumentets opfyldelse af behovene hos de kunder, selskabet yder investeringsservice, blandt andet under hensyntagen til den afgrænsede målgruppe af slutkunder, og sikre, at der kun tilbydes eller anbefales finansielle instrumenter, når dette er i kundens interesse. Udbydere af binære optioner, der distribuerer et finansielt instrument, som de ikke selv har produceret, bør ligeledes have etableret egnede ordninger til at kunne indhente og forstå relevante oplysninger vedrørende produktgodkendelsesproceduren, herunder de pågældende produkters afgrænsede målgruppe og karakteristika. Udbydere af binære produkter, der distribuerer finansielle instrumenter, som er produceret af leverandører, der ikke er underlagt kravene til produktstyring i direktiv 2014/65/EU, eller af leverandører i tredjelande, skal ligeledes have etableret egnede ordninger til at kunne indhente tilstrækkelige oplysninger vedrørende disse finansielle instrumenter.

(68) ESMA påpeger, at kravene til produktstyring indføres for første gang i EU-retten med direktiv 2014/65/EU. Den 2. juni 2017 offentliggjorde ESMA »en vejledning om produktstyringskravene i MiFID II« (60), som indeholder vejledning til producenter og udviklere om vurdering af målgruppe.

(69) Formålet med kravene til produktstyring er at indsnævre den type kunder (dvs. målgruppen), som finansielle instrumenter er egnet for, og som instrumenterne derfor bør distribueres til. I betragtning af kendetegnene ved binære optioner (høje tabsratioer, negative forventede afkast, kortfristede kontrakter, komplekse prisfastsættelsesstrukturer samt generelt mangel på rimelige investeringsmål) mener de kompetente nationale myndigheder og ESMA, at der ikke kan fastlægges nogen positiv detailmålgruppe. Flere selskaber markedsfører fortsat, efter gennemførelsen af direktiv 2014/65/EU og kravene til produktstyring, binære optioner til detailmarkedet.

(70) Til trods for disse lovgivningsmæssige krav er der dokumentation for, at detailkunder fortsat taber og også i fremtiden vil tabe penge på binære optioner. Denne foranstaltning er derfor nødvendig for at afhjælpe truslen.

4. KOMPETENTE MYNDIGHEDER HAR IKKE TRUFFET FORANSTALTNINGER TIL AT IMØDEGÅ TRUSLEN, ELLER OGSÅ GØR DE FORANSTALTNINGER, DER ER BLEVET TRUFFET, DET IKKE MULIGT I TILSTRÆKKELIGT OMFANG AT IMØDEGÅ DENNE TRUSSEL (ARTIKEL 40, STK. 2, LITRA c), I FORORDNING (EU) Nr. 600/2014

(71) En af betingelserne for, at ESMA kan vedtage begrænsningen i denne afgørelse er, at en kompetent myndighed eller kompetente myndigheder ikke har truffet foranstaltninger til at imødegå truslen, eller de foranstaltninger, der er blevet truffet, gør det ikke muligt i tilstrækkeligt omfang at imødegå denne trussel.

(72) De problemer med hensyn til investorbeskyttelse, som er beskrevet i denne afgørelse, har medført, at nogle kompetente nationale myndigheder har rådført sig om eller truffet nationale foranstaltninger for at begrænse markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder: i) siden august 2016 har Financial Services and Markets Authority (»BE-FSMA«), den kompetente nationale myndighed i Belgien, indført et forbud mod salg af visse OTC-derivatkontrakter (herunder binære optioner) til detailkunder. FSMA har desuden forbudt en række aggressive eller uhensigtsmæssige distributionsmetoder, såsom telefonsalg via callcentre, uhensigtsmæssige forrentningsformer samt fiktive gaver eller bonusser (61) ii) siden december 2016 har lovgivningen i Frankrig indeholdt et forbud mod, udbydere af investeringstjenester retter markedsføringsaktiviteter mod enkeltpersoner om blandt andet binære kontrakter (62) iii) i Spanien har Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES-CNMV), den kompetente nationale myndighed i Spanien, siden marts 2017 pålagt enheder, som blandt andet til detailkunder i Spanien markedsfører CFD'er eller Forex-produkter med en gearing på mere end ti eller binære optioner, udtrykkeligt at informere disse kunder om, at ES-CNMV på grund af kompleksiteten og risikoniveauet forbundet med disse produkter ikke finder dem egnede til, at detailkunder køber dem. Disse enheder er også blevet pålagt at sikre, at kunder er informeret om de omkostninger, de skal afholde, hvis de beslutter at lukke deres position ved køb af disse produkter, og, for så vidt angår CFD'er og Forex-produkter, at de er advaret om, at tabene på grund af gearing kan overstige det beløb, de oprindeligt betalte for at købe det pågældende produkt. Derudover skal de fra kunden indhente en håndskreven eller optaget mundtlig erklæring, der gør det muligt for dem at dokumentere, at kunden er bekendt med, at det produkt, som vedkommende skal til at købe, er særdeles komplekst, og at ES-CNMV mener, at det ikke er egnet til detailkunder. Desuden skal det reklamemateriale, som enhederne, der er underlagt CNMV's foranstaltning, bruger til at fremme disse produkter, altid indeholde en advarsel om, at det er svært at forstå disse produkter, og at ES-CNMV mener, at disse produkter ikke er egnede for detailkunder på grund af deres kompleksitet og den risiko, der er forbundet med dem. ES-CNMV anmodede også CY-CySEC og UK-FCA om at informere udbydere af binære optioner om disse krav og opfordrede udbydere, der tilbyder disse tjenester i Spanien, om at vise samme advarsel (63) iv) i Italien udstedte IT-CONSOB i februar 2017 en specifik meddelelse for at advare italienske detailkunder om risiciene forbundet med binære optioner v) Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (»PT-CMVM«), den kompetente nationale myndighed i Portugal, udsendte i februar 2018 et cirkulære om, at investeringsselskaber skal afholde sig fra at tilbyde handelstjenester vedrørende derivater, der er knyttet til kryptovalutaer, hvis de ikke kan sikre overholdelse af alle oplysningsforpligtelser over for kunder vedrørende produkternes karakteristika vi) Ελληνική Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς (»EL-HCMC«), den kompetente nationale myndighed i Grækenland, udsendte den 10. maj 2017 et cirkulære om tilbud af investeringstjenester vedrørende de finansielle instrumenter OTC-derivater (herunder forex, CFD'er og binære optioner) via elektroniske markedsplatforme (64) vii) Central National Bank (»CZ-CNB«), den kompetente nationale myndighed i Tjekkiet, udstedte i oktober 2015 en erklæring for at advare detailkunder om de risici, der er forbundet med binære optioner viii) Autoriteit Financiele Markten (»NL-AFM«), den kompetente nationale myndighed i Holland, offentliggjorde i februar 2017 et høringsdokument, der foreslår at gøre visse produkter, herunder binære optioner, genstand for et reklameforud ix) i Cypern udsendte CY-CySEC i februar 2017 et høringsdokument med et forslag om at forbyde distribution af og handel med binære optioner i deres nuværende form, for at det endelige produkt får samme karakteristika som et derivatprodukt, der handles på regulerede markeder (65) x) UK-FCA indledte i december 2016 i forventning om, at binære optioner fra den 3. januar 2018 ville blive omfattet af reguleringen fra samme myndighed, en høring om tidlige politiske overvejelser om en eventuel styrkelse af bestemmelser om forretningsaktiviteter vedrørende binære optioner, herunder eventuel anvendelse af beføjelser vedrørende produktintervention for at ændre de særlige produktkendetegn ved binære optioner eller indføre begrænsninger for salg og markedsføring af disse produkter til detailinvestorer. UK-FCA udsendte den 14. november 2017 også en forbrugeradvarsel om risiciene ved at investere i binære optioner (66), og xi) AT-FMA, den kompetente nationale myndighed i Østrig, udsendte i december 2016 en advarsel om risiciene, der er knyttet til CFD'er, rolling spot forex (rullende valutaspotforretninger) og binære optioner.

(73) Derudover offentliggjorde Finanstilsynet, den kompetente nationale myndighed i Norge, den 26. februar 2018 et høringsdokument, hvor de blandt andet foreslår et forbud mod markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder, som foreslået af ESMA i opfordringen til indsendelse af dokumentation. Høringsperioden var fra den 26. februar 2018 til den 26. marts 2018 (67).

(74) Disse nationale foranstaltninger kan løse visse isolerede problemer, men de er ikke tilstrækkelige til at løse det væsentlige problem med hensyn til investorbeskyttelse, der er beskrevet i denne afgørelse, på et grænseoverskridende plan. Som det er dokumenteret i denne afgørelse bliver binære optioner oftest markedsført, distribueret og solgt gennem handelskonti på internettet og gennem grænseoverskridende handler (68). Et nationalt forbud vil derfor være utilstrækkeligt til at beskytte detailkunder i andre medlemsstater end den, hvor foranstaltningen er truffet, når udbydere af binære optioner opererer i disse andre medlemsstater, hvilket ofte er tilfældet (69).

(75) I lyset af ovenstående vil det, for at nationale foranstaltninger skal være effektive for detailkunder i hele EU, være nødvendigt, at alle kompetente nationale myndigheder i alle medlemsstater træffer foranstaltninger for at indføre det fælles minimumsniveau af investorbeskyttelse, der er fastsat i denne afgørelse, inden for en kort tidshorisont. Eftersom det ikke er sket, og eftersom der er akut behov for at løse de registrerede problemer med investorbeskyttelse, finder ESMA det nødvendigt at udøve sine midlertidige beføjelser vedrørende produktintervention. Det nuværende fragmenterede regelsæt giver ikke detailkunder nogen beskyttelse, eller det giver forskellig beskyttelse på tværs af EU, når kunder investerer i samme komplekse produkter, nogen gange fra samme udbydere.

(76) I lyset af de væsentlige og vedvarende problemer med hensyn til investorbeskyttelse, de grænseoverskridende karakteristika ved disse aktiviteter, det forhold at de berører mere end ét land og dokumentationen for, at det spread, der anvendes ved distribution af binære optioner i nye jurisdiktioner, bidrager til at øge antallet af forskellige nationale foranstaltninger til at løse lignende problemer med investorbeskyttelse, er der behov for fælles foranstaltninger i hele EU for at sikre et fælles minimumsniveau af beskyttelse i hele EU.

(77) Endelig vil kompetente nationale myndigheders anvendelse af deres tilsynsbeføjelser i henhold til artikel 69 i direktiv 2014/65/EU, f.eks. stk. 2, litra f), (midlertidigt forbud mod erhvervsvirksomhed) og litra t), (suspension af markedsføring og salg på grund af manglende overholdelse af kravene til produktgodkendelsesproces) heller ikke løse de væsentlige problemer med hensyn til investorbeskyttelse. En foranstaltning vedrørende produktintervention gælder for et produkt eller en aktivitet vedrørende det pågældende produkt og finder derfor anvendelse på alle investeringsselskaber, der tilbyder det produkt eller den aktivitet, i stedet for et enkelt investeringsfirmas manglende efterlevelse.

(78) Ved at løse de problemer, som binære optioner skaber for detailkunder, for hele EU, vil interventionsforanstaltningen være mere effektiv, end hvis de kompetente nationale myndigheder forsøger at gribe ind over for hvert firma enkeltvist. Som påpeget ovenfor viser dokumentationen, at problemet berører hele markedet, da det ikke er begrænset til specifikke forhold for bestemte udbydere, og fordi de største risici skyldes selve produktets egenskaber og udbydernes forretningsmodel. Der er reelle bekymringer om, at distributionen af binære optioner til detailkunder ikke giver udbyderen mulighed for at handle i kundernes bedste interesse eller for at give information, som er reel, klar og ikkevildledende. Forskellige enkeltstående tilsynsforanstaltninger vil derfor ikke umiddelbart sikre, at skader på detailkunder forebygges, og vil ikke tilbyde et passende alternativ til brugen af ESMA's interventionsbeføjelser. Den grænseoverskridende karakter ved distributionen af binære optioner, det faktum at de berører mere end én medlemsstat, det spread på distributionen af binære optioner pålægges i nye jurisdiktioner, spredningen af forskellige nationale foranstaltninger til at løse lignende problemer med investorbeskyttelse (som til gengæld kan bidrage til risikoen for regelarbitrage) leder til en konklusion om, at foranstaltninger, der gælder i hele EU, til at sikre et ensartet beskyttelsesniveau i EU anses for nødvendige.

5. ESMA'S FORANSTALTNING VEDRØRER DET VÆSENTLIGE PROBLEM MED HENSYN TIL INVESTORBESKYTTELSE OG IKKE HAR EN SKADELIG VIRKNING PÅ DE FINANSIELLE MARKEDERS EFFEKTIVITET ELLER PÅ INVESTORER, DER IKKE STÅR I FORHOLD TIL FORANSTALTNINGENS FORDELE (ARTIKEL 40, STK. 2, LITRA a), OG STK. 3, LITRA a), I FORORDNING (EU) Nr. 600/2014)

(79) I betragtning af størrelsen og arten af det væsentlige problem med hensyn til investorbeskyttelse mener ESMA, det er nødvendigt og forholdsmæssigt midlertidigt at forbyde markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder. Dette forbud løser problemet ved at yde passende og ensartet beskyttelse til detailkunder, der handler med binære optioner i EU. Det har ikke nogen skadelig virkning på de finansielle markeders effektivitet eller på investorer, der ikke står i forhold til dets fordele.

(80) Med henblik på at vurdere hvordan og i hvilket omfang binære optioner udgør en risiko for investorbeskyttelse, har ESMA analyseret distributionen af afkast til investorer (70). Denne analyse afdækkede to vigtige aspekter (71). Første vigtige aspekt er den høje risiko forbundet med binære option: Et generelt aspekt ved binære optioner er, at investor risikerer at tabe hele det investerede beløb.

(81) Det andet vigtige aspekt, det forventede negative afkast ved produktet, er i denne forbindelse en vigtig skadekilde, og dette gælder for alle binære optioner. I modsætning til finansielle investeringer er kontrakterne typisk meget kortsigtede og giver ikke mulighed for at tage del i værdistigningen af det underliggende instrument. I modsætning til traditionelle optioner, som ofte anvendes til afdækning, giver binære optioner en fast udbetaling, hvis en bestemt hændelse indtræffer. Omvendt er betalingen ved en typisk option knyttet til ændringen i pris på det underliggende instrument, når optionen er »in-the-money« (dvs. at betalingen er variabel). Denne iboende egenskab ved produktet begrænser produktets værdi som afdækningsværktøj, hvorimod andre former for optioner har været anvendt til at udglatte eller begrænse prisen på et aktiv, som et firma eller en investor direkte er eksponeret for.

(82) Binære optioners sædvanligvis korte sigte giver desuden investor mulighed for at udføre en række af handler. Dette kombineret med det negative forventede afkast fører til en øget sandsynlighed for, at en investor samlet set taber penge, jo flere handler der placeres. Det er en statistisk egenskab ved gentagne handler med negative forventede afkast.

(83) Et vigtigt træk er, at det negative forventede afkast generelt er en integreret del af en udbyders forretningsmodel, fordi det normalt er kilden til deres forventede overskud. En binær option forpligter udbyderen af den binære option til at betale investoren et fast beløb, hvis en bestemt hændelse indtræffer, dvs. at investor lider et forventet tab, for at udbyderen kan få det forventede overskud. Derudover er det også muligt, at udbydere vil pålægge yderligere gebyrer.

(84) Navnlig for binære optioner, der tilbydes med prisfastsættelse af købs- og salgspris, kan denne type prisfastsættelse ikke forbedre investorens forventede afkast, eftersom udbyderen skal tilbyde en prisfastsættelse, der giver vedkommende mulighed for at generere det forventede overskud. I det omfang investorer udtræder af positioner før udløb, er det forventede afkast lavere, end hvis de fastholder positionen indtil udløb. Omfanget af dette stigende forventede tab vil variere fra en udbyder til en anden og fra sag til sag, men den forventede værdi for en investor, der antydes af prisfastsættelsen af købs- og salgspris, må normalt være negativ, ligesom et produkts oprindelige pris vil antyde et negativt forventet afkast til investor.

(85) Den kombinerede virkning viser et vigtigt element ved binære optioner, der skyldes de negative forventede afkast: Hvis en detailkunde foretager mange investeringer, eller hvis mange investorer hver især foretager en enkelt investering, er sandsynligheden for samlet at generere et overskud meget lav.

(86) Analysen af distributionen af afkast for binære optioner svarer til data fra kompetente nationale myndigheder, der fremhæver omfanget af detailkunders høje risiko for at tabe en væsentlig del af (ofte hele) deres investering og det negative forventede afkast. Disse egenskaber kombineres desuden med den overordnede kompleksitet og mangel på gennemsigtighed af produktegenskaberne ved binære optioner, dårlige markedsførings- og distributionsmetoder samt naturlige interessekonflikter. Der er ingen tilsvarende fordele til at kompensere for dette. Sammenlagt udgør disse aspekter en stor kilde til skader for nuværende og potentielle detailkunder.

(87) En væsentlig årsag til, at den finansielle sektor i høj grad er reguleret, er, at den varetager vigtige overordnede interesser og mål. I denne forbindelse skal der lægges særlig vægt på beskyttelse af detailkunder. Markedsføring, distribution eller salg af et investeringsprodukt forudsætter, at et produkt er i stand til, eller i det mindste har potentiale til, at varetage disse overordnede interesser og mål, og at det ikke på en uforholdsmæssig måde bringer behovet for at sikre et minimum af investorbeskyttelse i fare.

(88) ESMA har nået grænsen for effektiviteten af sine ikkebindende redskaber på dette område. ESMA anerkender i denne forbindelse, og navnlig for så vidt angår produktstyring, at principperne om produktstyring allerede er en del af tilsynskulturen for finansielle tjenesteydelser i EU. I november 2013 udsendte de europæiske tilsynsmyndigheder (»ESA'erne«) en fælles holdning om »Manufacturers' Product Oversight and Governance Processes«, der fastslår de principper på højt niveau, som finder anvendelse på overvågnings- og forvaltningsprocesser for finansielle instrumenter (72). I februar 2014 udsendte ESMA en udtalelse om »MiFID-metoder til selskaber, der sælger komplekse finansielle produkter« (73) og i marts 2014 udstedte den en udtalelse om »Structured Retail Products — Good practices for product governance arrangements« (74). Fra marts 2007 er der i Det Forenede Kongerige desuden udsendt en vejledning med principper om produktforvaltning (75).

(89) På trods af disse tilsynsprincipper og de lovgivningsmæssige krav, der er beskrevet i denne afgørelse, er de skader, som detailkunder lider i forbindelse med markedsføring, distribution eller salg af binære produkter, løbende blevet større i løbet af de seneste år.

(90) ESMA mener derfor, at interventionsforanstaltninger til at forbyde markedsføring, distribution eller salg til detailkunder af alle former for binære optioner (uanset om de handles på en markedsplads eller ikke) skal være hensigtsmæssige til at afhjælpe risiciene forbundet med investorbeskyttelse. Det bør nævnes, at detailkunder vil kunne erhverve lignende produkter inden for spil, hvor disse produkter er tilladt i overensstemmelse med den relevante gældende lovgivning.

(91) Mindre restriktive foranstaltninger har været overvejet, som f.eks. pligt til at sælge og distribuere disse produkter via rådgivningstjenester. På grund af produkternes egenskaber er de dog uegnede for detailkunder. En sådan foranstaltning vil således medføre en ad hoc-vurdering, som vil være en byrde for udbydere og kompetente nationale myndigheder, og resultatet af en sådan foranstaltning ville ikke, på grund af produkternes egenskaber, være væsentligt forskellig fra resultaterne af de foranstaltninger, der foreslås i denne afgørelse. En anden foranstaltning, der blev overvejet, er at fastsætte en minimumsvarighed for binære optioner. De primære problemer med hensyn til dette produkt vil dog ikke blive løst af en sådan foranstaltning. Især produktets prisfastsættelsesstruktur betyder, at investorer i gennemsnit vil få negative forventede afkast uden at få nogen fordele, der klart kompenserer for dette forhold (f.eks. afdækningsfunktionen ved traditionelle optioner).

(92) ESMA har også overvejet fordelene ved strengere foranstaltninger, navnlig en udvidelse af forbuddet mod markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til også ikkedetailkunder. På nuværende tidspunkt er der ikke noget, der tyder på, at investeringsselskaber, der handler med disse produkter, henvender sig til ikkedetailkunder. Binære optioner vil derfor fortsat være tilgængelige for kunder, der er kategoriseret som professionelle kunder og kvalificerede modparter, som under alle omstændigheder er bedre i stand til at vurdere de tekniske karakteristika ved finansielle produkter. Denne gruppe af kunder omfatter også de detailkunder, som har tilstrækkelig kendskab og erfaringer til at anmode om at blive kategoriseret som professionelle kunder.

(93) ESMA er opmærksom på, at der vil være økonomiske konsekvenser for udbydere, og at der vil være omkostninger forbundet med at rette deres virksomhed mod og informere deres kunder om andre finansielle instrumenter og produkter.

(94) ESMA er imidlertid af den holdning, at følgende fordele ved at løse det beskrevne problem med investorbeskyttelse opvejer de eventuelt negative virkninger af foranstaltningerne: i) lavere risiko for forkert salg og de dertil knyttede økonomiske virkninger, hvilket er en stor fordel for detailkunder og for de finansielle markeder som helhed ii) mindre risici forbundet med regel- eller tilsynsarbitrage på tværs af forskellige enheder og jurisdiktioner iii) genoprettelse af detailkunders tillid til finansielle markeder.

(95) ESMA's foranstaltning vil træde i kraft én måned efter offentliggørelsen af denne afgørelse i Den Europæiske Unions Tidende (EUT). Dette indbefatter en varselsperiode på én måned efter den officielle offentliggørelse, hvilket har til formål at opveje detailkunders interesse i en umiddelbar afhjælpning af den skade, der skyldes den aktuelle handel med binære optioner, og behovet for at give relevante markedsdeltagere tilstrækkelig tid til at organisere sig og ændres deres forretningsmodeller på en ordentlig måde.

6. FORANSTALTNINGERNE MEDFØRER IKKE RISIKO FOR REGELARBITRAGE (ARTIKEL 40, STK. 3, LITRA b), I FORORDNING (EU) Nr. 600/2014)

(96) I lyset af karakteren af de påpegede risici samt antallet og typen af berørte investorer samt de nationale foranstaltninger, der er foreslået af en række medlemsstater, sikrer ESMA's foranstaltning en fælles minimumsindsats i hele EU. ESMA har også overvejet risikoen for, at udbydere, der i øjeblikket tilbyder binære optioner, vil forsøge at tilbyde produkter med sammenlignelige egenskaber. ESMA og de kompetente nationale myndigheder vil også føre nøje tilsyn med, om der opstår sådanne nye distributionstendenser, der har lignende skadelige virkninger for detailkunder, og om udbydere af binære optioner på nogen måde forsøger at omgå disse interventionsforanstaltninger, og myndighederne vil gøre, hvad der er nødvendigt.

(97) ESMA's midlertidige interventionsforanstaltninger gælder desuden alle udbydere af binære optioner og alle andre personer, der bevidst eller forsætligt bidrager til at krænke de foranstaltninger, der hører under anvendelsesområdet for forordning (EU) nr. 600/2014. Omfanget af de enheder, der hører under artikel 40 i den forordning, for så vidt angår fondsforvaltningsselskaber skal i sidste ende løses på lovgivningsmæssigt plan. For at forbedre retssikkerheden (76) har ESMA dog overvejet omfanget af regelarbitrage. ESMA har afgjort, at anvendelsesområdet af de foreslåede foranstaltninger i lyset af de skadelige virkninger for investor, som fremgår af ovenstående, er tilstrækkeligt bredt, og at foranstaltningerne således kan løse det væsentlige problem med hensyn til investorbeskyttelse, der skyldes markedsføring, distribution eller salg af binære optioner.

7. HØRING OG UNDERRETNING (ARTIKEL 40, STK. 3, LITRA c), OG STK. 4, I FORORDNING (EU) Nr. 600/2014)

(98) Eftersom de foreslåede foranstaltninger i begrænset omfang kan berøre landbrugsråvarederivater, har ESMA rådført sig med offentlige organer med ansvar for overvågning, forvaltning og regulering af fysiske landbrugsmarkeder i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 1234/2007 (77). ESMA har modtaget svar fra Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft (Tyskland), landbrugsministeriet (Letland) og ministeriet for land- og skovbrug (Finland). Disse respondenter er ikke kommet med nogen indvendinger mod vedtagelsen af de foreslåede foranstaltninger.

(99) ESMA har underrettet de kompetente nationale myndigheder om forslaget til denne afgørelse —

VEDTAGET DENNE AFGØRELSE

Artikel 1

Midlertidigt forbud mod binære optioner for så vidt angår detailkunder

1. Markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder er forbudt.

2. For så vidt angår stk. 1 er en binær option, uanset om den handles på en markedsplads, et derivat, som opfylder følgende betingelser:

a) den skal afregnes kontant, eller den kan afregnes kontant, hvis en af parterne ønsker det af anden grund end misligholdelse eller anden årsag til opsigelse

b) den kan kun betales ved afvikling eller udløb

c) betaling er begrænset til: i) et fast beløb fastsat på forhånd eller nul, hvis derivatets underliggende instrument opfylder en eller flere betingelser, der er fastlagt på forhånd, og ii) et fast beløb fastsat på forhånd eller nul, hvis derivatets underliggende instrument ikke opfylder en eller flere betingelser, der er fastlagt på forhånd.

Artikel 2

Forbud mod deltagelse i omgåelse

Det er forbudt bevidst eller forsætligt at deltage i aktiviteter, som har til formål at omgå kravene i artikel 1, herunder ved at optræde som stedfortræder for udbyderen af binære optioner.

Artikel 3

Ikrafttræden og anvendelse

1. Denne afgørelse træder i kraft dagen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende.

2. Afgørelsen finder anvendelse fra 2. juli 2018 i en periode på tre måneder.

Udfærdiget i Paris, den 22. maj 2018. På tilsynsrådets vegne Steven MAIJOOR Formand

(1) EUT L 331 af 15.12.2010, s. 84.

(2) EUT L 173 af 12.6.2014, s. 84.

(3) EUT L 87 af 31.3.2017, s. 90.

(4) Den fælles gruppe består af repræsentanten fra den nationale kompetente myndighed i Cypern »den cypriotiske værdipapir- og børskommission (CY-CySEC)« samt repræsentanter for otte kompetente nationale myndigheder, hvis jurisdiktion blev berørt af de tjenesteydelser, som blev tilbudt af leverandører med base i Cypern. Arbejdet i den fælles gruppe udmøntede sig i en handlingsplan, der skal gennemføres af CY-CySEC, og som blandt andet omfatter udvidede undersøgelser af udbydere af CFD'er samt tematiske gennemgange af en stikprøve af selskaber, der er godkendt af CY-CySEC.

(5) Udtalelse om MiFID-metoder til selskaber, der sælger komplekse finansielle produkter af 7. februar 2014 (ESMA/2014/146)

(6) Spørgsmål og svar vedrørende levering af CFD'er og andre spekulative produkter til detailinvestorer i henhold til MiFID (ESMA35-36-794). Spørgsmålene og svarene blev sidst opdateret den 31. marts 2017.

(7) ESMA's investoradvarsel om »risici i forbindelse med investering i komplekse produkter« af 7. februar 2014 (https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/investor_warning_-_complex_products_20140207_-_en_0.pdf) og ESMA's investoradvarsel om »CFD'er, binære optioner og andre spekulative produkter« af 25. juli 2016 (kan findes på https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1166_warning_on_cfds_binary_options_and_other_speculative_products_0.pdf).

(8) Arbejdet i den fælles gruppe har f.eks. medført, at CY-CySEC har vedtaget en række gennemførelsesforanstaltninger, der har til formål at øge leverandørernes overholdelse af love og regler, når de tilbyder spekulative produkter som binære optioner.

(9) Opfordringen til indsendelse af dokumentation om eventuelle foranstaltninger vedrørende produktintervention i forbindelse med differencekontrakter og binære optioner til detailkunder af 18. januar 2018 (ESMA35-43-904).

(10) Antallet af respondenter er lavere end dette, eftersom ESMA også modtog i) flere svar fra samme respondenter (f.eks. et svar vedrørende hver af de foreslåede foranstaltninger for CFD'er i separate e-mails), og ii) overlappende svar fra samme respondenter.

(11) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter og om ændring af direktiv 2002/92/EF og direktiv 2011/61/EU (EUT L 173 af 12.6.2014, s. 349).

(12) Den laveste af de to pengegevinster er normalt nul, det behøver dog ikke være tilfældet. Binære optioner adskiller sig fra andre spekulative produkter, der sælges til detailkunder, som f.eks. CFD'er, ved, at betalingen er et forudbestemt pengebeløb, der ikke er direkte knyttet til størrelsen af udsving i pris, niveau eller værdi af det underliggende instrument.

(13) Investorer kan for eksempel satse på, at prisen på det underliggende instrument vil være inden for et bestemt prisinterval, eller om det underliggende instrument vil nå et bestemt prisniveau i løbet af den tid, den binære option løber.

(14) F.eks. FR-AMF, BE-FSMA, UK-FCA, IT-CONSOB.

(15) F.eks. UK-FCA.

(16) Se betragtning 35.

(17) IOSCO-rapporten om IOSCO's undersøgelse af gearede OTC-produkter til detailkunder, december 2016 (kan findes på: https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD550.pdf).

(18) For eksempel Quebec Autorité des Marchés Financiers og Turkish Capital Markets Board (CMB) (side 2), Financial Futures Association of Japan (side 6), US Commodity Futures Trading Commission (CFTC) og Securities and Exchange Commission (SEC) (side 55 i IOSCO-rapporten). I Québec har den kompetent myndighed ikke godkendt, at binære optioner sælges til detailinvestorer. CMB har besluttet ikke at tillade, at binære optioner sælges til detailinvestorer. I Israel er et forbud mod salg af binære optioner til investorer blevet godkendt. Kan findes på: http://www.isa.gov.il/sites/ISAEng/1489/1511/Pages/eitonot25102017_1.aspx. US CFTC's Office of Consumer Outreach og SEC's Office of Investor Education and Advocacy har udsendt en investoradvarsel for at advare mod svigagtige ordninger med binære optioner og handelsplatformene til dem. Kan findes på: http://www.cftc.gov/ConsumerProtection/FraudAwarenessPrevention/CFTCFraudAdvisories/fraudadv_binaryoptions.

(19) IOSCO-rapporten side iii.

(20) Binære optioner opfylder for eksempel ikke kriterierne for at blive betragtet som ikkekomplekse instrumenter i henhold til kombineret læsning af artikel 25, stk. 4, i direktiv 2014/65/EU og artikel 57 i Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/565 af 25. april 2016 om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU for så vidt angår de organisatoriske krav til og vilkårene for drift af investeringsselskaber samt definitioner af begreber med henblik på nævnte direktiv (EUT L 87 af 31.3.2017, s. 1).

(21) Ud over at estimere sandsynligheder for hændelser baseret på markedets prisfastsættelse af relevante optioner, kan udbydere benytte prisfastsættelsesmodeller som Black-Scholes-modellen eller modeller, der indeholder aspekter fra Black-Scholes-prisfastsættelsen. I Black-Scholes-modellen er løbetid, nyprisen på det underliggende instrument samt strikeprisen kendte variabler. Fremgangen i den stokastiske proces, der er anvendt i modellen, estimeres normalt ved enten eller både den risikofrie rentesats og/eller de historiske resultater af det underliggende instrument.

(22) For en binær option, der tilbydes et stykke fra strikeprisen, kan udbyderen for eksempel tilbyde kunden retten til at købe optionen for 22 EUR for et afkast på 100 EUR for en hændelse, der med 20 % sikkerhed indtræffer (svarende til en dagsværdi på 20 EUR).

(23) Hvis en udbyder af binære optioner tilbyder løbende fastsættelse af købs- og salgspris, er der et spread mellem den pris, som kunder kan købe den binære option til fra udbyderen (»købsprisen«), og den pris, som kunder kan sælge optionen til udbyderen til (»salgsprisen«). Disse to priser er normalt forskellige fra »prisen for et forventet afkast på nul«, dvs. den pris, hvor et køb af den binære option ikke ville give kunden noget forventet afkast, hvor salgsprisen normalt er lavere end prisen for et forventet afkast på nul, og købsprisen normalt er højere. Dette spread omkring prisen for et forventet afkast på nul viser, at en detailkunde i gennemsnit vil tabe penge både ved at købe en binær option og træde ud af den, før den udløber.

(24) I afsnit 2 i ESMA's spørgsmål og svar vedrørende tilbud af CFD'er og andre spekulative produkter til detailinvestorer i henhold til MiFID (ESMA35-36-794), som ajourført den 31. marts 2017, drøftes nogle af disse interessekonflikter mere indgående.

(25) Hvis en binær option med 50 % chance for at vinde og med et afkast på 80 % af det investerede beløb, hvis optionen ved udløb er »in-the-money«, er investors risiko for samlet at lide tab ved mere end 20 handler ca. 75 %. Se ESMA's Product Intervention Analysis: Measure on Binary Options, 2018.

(26) Data i 2015 indsendt af: BG-FSC, CY-CySEC, CZ-CNB, FR-AMF, IE-CBI, IS-FME, LU-CSSF, MT-MFSA, NL-AFM, PT-CMVM, RO-ASF, UK-FCA; data i 2017 indsendt af: CY-CySEC, CZ-CNB, ES-CNMV, FR-AMF, IE-CBI, LU-CSSF, NL-AFM, MT-MFSA, NO-Finanstilsynet, SK-NBS, UK-FCA.

(27) På grund af produktudbydernes ofte grænseoverskridende aktiviteter kan dette tal omfatte kunder fra ikke-EØS-lande. Navnlig for så vidt angår Det Forenede Kongerige er antallet af CFD-baserede kundekonti steget fra 657 000 i 2011 til 1 051 000 i slutningen af 2016. Disse tal medtager dog »sovende« kundekonti eller flere konti, der anvendes af samme detailkunde. Tallene fra CY-CySEC er indsamlet på basis af konti, der er oprettet hos udbydere godkendt af CY-CySEC, som tilbyder disse produkter.

(28) For så vidt angår Det Forenede Kongerige er kunder uden for Det Forenede Kongerige hos selskaber godkendt af Det Forenede Kongerige ikke medtaget i tallet. I 2016 blev dette tal anslået til at ligge på omkring 400 000. I andre medlemsstater, som har indsendt data til ESMA, kan tallet omfatte kunder fra ikke-EØS-lande.

(29) CY-CySEC påpegede også, at de indsendte tal omfatter kunder fra ikke-EØS-lande.

(30) Baseret på oplysninger indsendt fra DE-BaFin i januar 2017, der omfatter data fra 2016.

(31) Se også IOSCO-rapporten. Selv om der ikke er nogen samlede statistikker til rådighed, indberettede en række kompetente nationale myndigheder til ESMA, at markedet i deres jurisdiktion voksede i 2016 med hensyn til antallet af kunder. Polen og Litauen oplevede for eksempel en stigning i værdien af transaktioner fra udbydere af binære optioner, og Portugal registrerede en stigning i antallet af selskaber, der udbyder disse tjenester. Derudover berettede to kompetente nationale myndigheder, som ikke tidligere havde registreret noget reelt marked for disse instrumenter til detailkunder i deres jurisdiktion, om et voksende marked på dette område.

(32) AT-FMA, BE-FSMA,CY-CySEC, CZ-CNB, DE-BaFin, DK-Finanstilsynet, EE-FSA, EL-HCMC, ES-CNMV, FI-FSA. FR-AMF, IE-CBI, IS-FME, IT-CONSOB, LI-FMA, LT-Lietuvos Bankas, MT-MFSA, NL-AFM, NO-Finanstilsynet, PT-CMVM, RO-ASF, SE-FI, SI-ATVP, UK-FCA.

(33) CZ-CNB, IT-CONSOB.

(34) I Cypern blev der modtaget 42 ansøgninger i 2016 sammenlignet med 16 i 2015 og 28 i 2014. I Det Forenede Kongerige modtog FCA i alt 27 ansøgninger fra selskaber, der ønskede godkendelse til at tilbyde binære optioner til detailkunder (20 af disse ansøgninger kom fra selskaber, der ønskede en variation i deres godkendelse og 7 var fra ansøgere om nye godkendelser). Det bør i denne forbindelse påpeges, at binære optioner pr. 3. januar 2018 er inden for UK-FCA's kompetenceområde. Før den dato blev de reguleret af UK Gambling Commission.

(35) IOSCO-rapporten side 46.

(36) Se ESMA's Product Intervention Analysis: Measure on Binary Options, 2018.

(37) Tidligere artikel 19, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21. april 2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF, og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF (EUT L 145 af 30.4.2004, s. 1).

(38) Denne risiko bliver eventuelt forværret af den hang til overmod, der ofte er registreret i nylige adfærdsundersøgelser. I henhold til en nylig undersøgelse (Li, Mingsheng and Li, Qian and Li, Yan, The Danger of Investor Overconfidence (14. november 2016), der kan findes på SSRN: https://ssrn.com/abstract=2932961) af virkningerne af investorers følelse vedrørende markedseffektivitet, når et marked bryder sammen, hindrer investorers overmod dem i at se prisen, øger idiosynkratiske risici og modererer reaktionerne på markedet, før markedet bryder sammen på grund af skævheden i oplysninger (Peng, Lin, Wei Xiong, 2006. Investor attention, overconfidence and category learning. Journal of Financial Economics 80, 563-602), samt investors bias (Gervais, S., and T. Odean, 2001. Learning to be Overconfident. The Review of Financial Studies, 14, 1-27) og høj risiko for arbitrage (Benhabit, Jess, Xuewen Liu, and, Penfei Wang, 2016. Sentiments, financial markets, and macroeconomic fluctuations. Journal of Financial Economics 120, 420-443. Se også f.eks. følgende om samme emne: Ricciardi, Victor, kapitel 26: The Psychology of Speculation in the Financial Markets (1. juni 2017). Financial Behavior: Players, Services, Products, and Markets. H. Kent Baker, Greg Filbeck, and Victor Ricciardi, editors, 481-498, New York, NY: Oxford University Press, 2017.; N. Barberis and R. H. Thaler (2003), A Survey of Behavioral Finance, in M. Harris, G.M. Constantinides and R. Stultz, »Handbook of the Economics of Finance«; D. Dorn and G. Huberman (2005), Talk and action: What individual investors say and what they do; C.H. Pan and M. Statman (2010) Beyond Risk Tolerance: Regret, Overconfidence, and Other Investor Propensities, Working Paper; A. Nosic and M. Weber (2010), How Risky do I invest: The Role of Risk Attitudes, Risk Perceptions and Overconfidence; N. Linciano (2010), How Cognitive Biases and Instability of Preferences in the Portfolio Choices of Retail Investors — Policy Implications of Behavioural Finance, A. Lefevre, and M. Chapman (2017), »Behavioural economics and financial consumer protection«, OECD Working Papers on Finance, Insurance and Private Pensions, No. 42 OECD Publishing.

(39) Afsnit 3 i ESMA's spørgsmål og svar vedrørende tilbud af CFD'er og andre spekulative produkter til detailinvestorer i henhold til MIFID (ESMA35-36-794), som ajourført den 31. marts 2017.

(40) For eksempel BE-FSMA, ES-CNMV, FR-AMF og IT-CONSOB.

(41) IOSCO-rapporten side 5.

(42) Ibidem.

(43) Som påpeget af DE-BaFin and PL-KNF.

(44) For eksempel the UK-FCA og NO-Finanstilsynet.

(45) I henhold til afsnit 6 i ESMAS spørgsmål og svar om tilbud af CFD'er og andre spekulative produkter til detailkunder i henhold til MiFID (ESMA35-36-794), som ajourført den 31. marts 2017, er det usandsynligt, at et firma, der tilbyder en bonus, som har til formål at tilskynde detailkunder til at handle med komplekse spekulative produkter såsom CFD'er, binære optioner og rolling spot forex (rullende valutaspotforretninger), kan påvise, at det handler ærligt, rimeligt og professionelt og i dets detailkunders bedste interesse.

(46) Som beskrevet i IOSCO-rapporten side 32.

(47) For eksempel BE-FSMA, ES-CNMV, FR-AMF, IT-CONSOB.

(48) I afsnit 3 i ESMA's spørgsmål og svar vedrørende tilbud af CFD'er, binære optioner og andre spekulative produkter til detailinvestorer i henhold til MiFID (ESMA35-36-794), som ajourført den 31. marts 2017, drøftes mere udførligt de oplysninger, som skal gives til kunder og potentielle kunder.

(49) Afsnit 3 i ESMA's spørgsmål og svar vedrørende tilbud af CFD'er og andre spekulative produkter til detailinvestorer i henhold til MiFID (ESMA35-36-794), som ajourført den 31. marts 2017.

(50) Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1286/2014 af 26. november 2014 om dokumenter med central information om sammensatte og forsikringsbaserede investeringsprodukter til detailinvestorer (PRIIP'er) (EUT L 352 af 9.12.2014, s. 1).

(51) Tidligere artikel 19, stk. 2 og 3, i direktiv 2004/39/EF.

(52) Tidligere artikel 19, stk. 4 og 5, i direktiv 2004/39/EF.

(53) Tidligere artikel 21 i direktiv 2004/39/EF.

(54) Direktiv 2004/39/EF. Bilag IV til direktiv 2014/65/EU indeholder en sammenligningstabel over kravene i direktiv 2004/39/EF og kravene i direktiv 2014/65/EU samt forordning (EU) nr. 600/2014.

(55) Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/653 af 8. marts 2017 om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1286/2014 om dokumenter med central information om sammensatte og forsikringsbaserede investeringsprodukter til detailinvestorer (PRIIP'er) vedrørende reguleringsmæssige tekniske standarder for præsentation, indhold, gennemgang og revision af dokumenter med central information og betingelser for opfyldelse af kravet om at stille sådanne dokumenter til rådighed (EUT L 100 af 12.4.2017, s. 1).

(56) IE-CBI udtrykte f.eks. efter den tematiske kontrol bekymringer over de kriterier, der anvendes til at vurdere kendskab og erfaringer i forbindelse med vurderingen (den kan findes på: https://www.centralbank.ie/news/article/inspection-finds-75-percent-of-cfd-clients-lost-money). UK-FCA har desuden registreret gentagne fejl med hensyn til tilstrækkeligheden af udbydernes egnethedsvurderinger og relaterede politikker og procedurer (jf. ovenfor).

(57) ESMA's investoradvarsel om »risici i forbindelse med investering i komplekse produkter« af 7. februar 2014 (https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/investor_warning_-_complex_products_20140207_-_en_0.pdf) og ESMA's investoradvarsel om »CFD'er, binære optioner og andre spekulative produkter« af 25. juli 2016 (kan findes på https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1166_warning_on_cfds_binary_options_and_other_speculative_products_0.pdf).

(58) Spørgsmål og svar vedrørende tilbud af CFD'er og andre spekulative produkter til detailinvestorer i henhold til MiFID (ESMA35-36-794), som ajourført den 31. marts 2017.

(59) Udtalelse om MiFID-metoder for selskaber, der sælger komplekse produkter af 7. februar 2014 (ESMA/2014/146).

(60) ESMA Guidelines on MiFID II product governance requirements af 2. juni 2017 (ESMA35-43-620).

(61) Regulering fra Financial Services and Markets Authority om styring af distribution af visse derivat-finansielle instrumenter til kunderne.

(62) Artikel 72 i LOI no 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

(63) ES-CNMV offentliggjorde de tiltænkte foranstaltninger i sin meddelelse Measures on the Marketing of CFDs and Other Speculative Products to Retail Investors af 21. marts 2017.

(64) HCMC Circular no. 56/10.5.2017.

(65) Kan findes på: https://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=ebf53e28-2bb7-4494-bb3a-4cced2e3c8ba.

(66) UK-FCA, »Consumer warning on the risks of investing in binary options«14. november 2017. Kan findes på:https://www.fca.org.uk/news/news-stories/consumer-warning-about-risks-investing-binary-options.

(67) Kan findes på: https://www.finanstilsynet.no/contentassets/455795d40fe4445f88a3b71b35079c94/horingsnotat---produktintervensjon.pdf.

(68) For eksempel UK-FCA, IT-CONSOB, ES-CNMV, BE-FSMA, FR-AMF, DE- BaFin, DK-Finanstilsynet, LU-CSSF, NL-AFM.

(69) Se betragtning 34, nr. vi).

(70) Se ESMA's Product Intervention Analysis: Measure on Binary Options, 2018.

(71) Ibidem.

(72) Fælles holdning om »Manufacturers' Product Oversight and Governance Processes« (JC-2013-77).

(73) Udtalelse om MiFID-metoder til selskaber, der sælger komplekse finansielle produkter af 7. februar 2014 (ESMA/2014/146). Denne udtalelse omfattede navnlig henvisninger til CFD'er og binære produkter.

(74) Udtalelse om »Structured Retail Products — Good practices for product governance arrangements« af 27. marts 2014 (ESMA/2014/332).

(75) The Responsibilities of Providers and Distributors for the Fair Treatment of Customers. Kan findes på: https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/document/RPPD_FCA_20130401.pdf. Vejledningen er knyttet til Det Forenede Kongeriges forretningsprincipper. Kan findes på: https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/document/rppd/RPPD_Full_20180103.pdf.

(76) ESMA har understreget risikoen ved regelarbitrage i sin udtalelse om »Impact of the exclusion of fund management companies from the scope of the MiFIR Intervention Powers« af 12. januar 2017 ((ESMA50-1215332076-23), hvor den udtrykte bekymringer over risikoen for regelarbitrage og den eventuelle nedsatte virkning af fremtidige interventionsforanstaltninger på grund af undtagelsen af visse enheder fra anvendelsesområdet af de relevante foranstaltninger (investeringsinstitutter, der administreres af et administrationsselskab, og forvaltere af alternative investeringsfonde). Kommissionen har fremsat ændringsforslag for at styrke retssikkerheden på dette område ved at ændre forordning (EU) nr. 600/2014 (COM(2017) 536/948972).

(77) Rådets forordning (EF) nr. 1234/2007 af 22. oktober 2007 om en fælles markedsordning for landbrugsprodukter og om særlige bestemmelser for visse landbrugsprodukter (fusionsmarkedsordningen) (EUT L 299 af 16.11.2007, s. 1).