KOMMISSIONENS BESLUTNING af 5. juni 1996 om en procedure vedrørende anvendelse af EF-traktatens artikel 85 (IV/34.983 - FENEX) (Kun den nederlandske udgave er autentisk) (96/438/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (1), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse og særlig ved artikel 15, stk. 2,

efter at have givet de interesserede parter lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til Kommissionens klagepunkter i overensstemmelse med artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17, og Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i forordning nr. 17 (2),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

Formålet med proceduren

Denne beslutning omhandler en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder; beslutningen vedrører vejledende speditionstariffer i Nederlandene, der er udsendt i tidsrummet 10. januar 1989 - 1. juli 1993 af sammenslutningen Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek (FENEX). Proceduren er indledt på Kommissionens eget initiativ. Den 26. maj 1995 anmeldte repræsentanterne for FENEX den pågældende vedtagelse.

I. SAGSFREMSTILLING

A. Den omhandlede sammenslutning

(1) Den omhandlede virksomhedssammenslutning er FENEX, der er en sammenslutning efter nederlandsk ret. Indtil den 22. juni 1991 var FENEX en forening af nederlandske speditionsorganisationer med følgende fire medlemmer:

- Vereniging van Nederlandse Expediteurs te Nijmegen (VNE)

- Vereniging van Expediteurs te Rotterdam (VVE)

- Vakgroep Expediteursbedrijven der Scheepvaartvereniging Noord te Amsterdam (SVN)

- Nederlandske Vereniging van Luchtvaartexpediteurs (NVVC).

(2) Siden den 22. juni 1991 er FENEX en sammenslutning, der består af VNE og VVE fra den tidligere forening. Sammenslutningen er åben for direkte medlemskab af speditionsvirksomheder. Der var ca. 400 medlemmer i 1989 og 294 i 1995. Ifølge FENEX var der i april 1995 2 812 speditionsvirksomheder i Nederlandene.

(3) Repræsentanterne for FENEX har understreget, at sammenslutningen tæller en række mindre virksomheder.

Kommissionen må imidlertid konstatere, at sammenslutningen ligeledes tæller større virksomheder, der i visse tilfælde har en førerstilling på det pågældende marked, bl.a.:

- Calberson BV

- Compagnie Française de navigation Rhénane

- Danzas Internationale

- Müller & Co.

- Nedlloyd Road Cago services

- DHL International

- Dutch Air BV

- MSAS Nedlloyd Air Cargo.

(4) Formålet med FENEX er generelt at forsvare medlemmernes fælles interesser. Sammenslutningen bidrager således med information og rådgivning til sine medlemmer.

(5) FENEX har en bestyrelse, der består af repræsentanter for de organisationer, der indtil den 22. juni 1991 udgjorde medlemmerne, og repræsentanter for de virksomheder, der siden denne dato er blevet medlemmer.

(6) Indtil den 1. juli 1993 var der i FENEX et »tarifudvalg«, der havde til opgave at afgive udtalelser og forberede bestyrelsens arbejde. Den 1. juli 1993 blev dette udvalg erstattet at et »udvalg for økonomiske anliggender«.

B. Speditionsaktiviteter i Nederlandene

(7) Spedition er en selvstændig aktivitet, der oprindeligt begrænsede sig til for ordregiverens regning at finde den bedste transportmåde i forhold til bl.a. varernes art, den ønskede forsendelseshastighed, destination og pris.

(8) Speditionsaktiviteterne har udviklet sig og omfatter nu logistiske tjenester, der er mere omfattende end den blotte tilrettelæggelse af transport.

De aktiviteter, som en speditør kan udføre for ordregiveren, er f.eks.:

- organisering og planlægning af transport og eventuel omladning i Europa og på andre kontinenter

- modtagelse af oversøisk gods til en modtager i Nederlandene eller i Europa

- behandling af de for godset relevante tolddokumenter

- pakning og ompakning af gods

- godsforsikring

- samleladninger

- varekontrol

- oplagring og distribution

- overholdelse af kreditivforskrifterne

- transport af farligt gods

- information af ordregiver eller tredjemænd

- levering »just-in-time«.

(9) Som led i sine funktioner kan speditøren anvende flere på hinanden følgende transportformer for at opfylde den kontrakt, der er indgået med kunden, men for det meste udfører speditøren ikke selv transportaktiviteterne.

(10) Speditøren råder normalt over særligt uddannet personale, der har kendskab til de bedste priser for de forskellige transportformer, samt et agentnet i udlandet, der sikrer kunderne, at godset bliver behandlet og transporteret på de bedste betingelser.

(11) Speditørens kunder kan både være små virksomheder, der lejlighedsvis har behov for transport, og store virksomheder, der regelmæssigt tilbyder transport overalt i verden.

C. Udarbejdelse og udsendelse af vejledende tariffer

(12) Gennemgangen af sagen har vist, at FENEX fra begyndelsen af dette århundrede og indtil den 31. juli 1993 har udarbejdet såkaldte speditionstariffer (Expeditie Tarieven), der blev udsendt til medlemmerne.

(13) Disse speditionstariffer var indtil 1992 samlet i to brochurer med titlen »Speditionstariffer«. Den ene vedrørte ydelser i havne, den anden ydelser ved landegrænser. I 1993 blev der udarbejdet og udsendt én enkelt brochure, der omfattede begge sektorer og indeholdt en samlet tarif.

(14) Disse tariffer vedrører følgende aktiviteter:

- For tjenester i havne er tariffen inddelt i fem områder:

1) toldklarering

2) andre toldformaliteter

3) generelle forsendelsesformaliteter

4) omkostninger i forbindelse med godsbehandling

5) takster for paller.

- For tjenester ved landegrænser er tariffen inddelt i tre områder:

1) toldklarering

2) andre toldformaliteter

3) generelle forsendelsesformaliteter.

- Brochuren for 1993, der dækkede begge områder, indeholdt følgende sektorer:

1) toldklarering

2) andre toldformaliteter

3) generelle forsendelsesformaliteter

4) omkostninger i forbindelse med godsbehandling

5) takster for paller.

(15) For hver ydelse var taksten angivet i gylden, og for visse ydelsers vedkommende i procent med en minimumstakst angivet i gylden.

(16) Den tarif, der var gældende indtil den 30. juni 1993, blev udarbejdet og årligt ajourført af FENEX's tarifudvalg, der sammenholdt de årlige makroøkonomiske data fra bl.a. to regeringsorganer, »Centraal Plan Bureau« og »Centraal Bureau voor de Statistiek«, med de tjenester, som speditører yder.

(17) Dette tarifudvalg fremsendte derefter en udtalelse til FENEX's bestyrelse om forhøjelser og andre eventuelle ændringer for det kommende regnskabsår for de pågældende aktiviteters vedkommende.

(18) FENEX's bestyrelse besluttede i overensstemmelse med tarifudvalgets udtalelse, hvilke takstforhøjelser der skulle anbefales og udsendes til medlemmerne.

(19) FENEX udsendte årligt disse tariffer til medlemmerne i form af et bilag til en rundskrivelse.

Indtil den 22. juni 1991 fremsendte FENEX sine vejledende tariffer via medlemsorganisationerne og derefter direkte til medlemsvirksomhederne.

(20) FENEX's vejledende tariffer har siden 1989 udviklet sig som følger:

- fra 1989-1990 var FENEX's vejledende forhøjelser på ca. 5 % for toldformaliteter ved landegrænser og 3 % for andre tjenester

- fra 1990-1991 var de vejledende forhøjelser på ca. 5 % for alle aktiviteters vedkommende

- fra 1991-1992 var de vejledende takstforhøjelser for toldformaliteter ved landegrænser på ca. 10 % i overensstemmelse med den dobbelte forhøjelse, som FENEX anbefalede sine medlemmer på dette område

- for de andre tjenester ved landegrænser var der en stigning på 5 %. FENEX havde ligeledes annonceret og i listerne til speditørerne anført stigninger på 9 % og dernæst på 16,5 % for visse forsendelsesformaliteter, som f.eks. konnossementer og fragtbreve. De samme stigninger blev anbefalet for lignende aktiviteter i havne

- takster for andre havneaktiviteter steg med 5 %

- fra 1992-1993 var der en generel stigning på 4,5 % i forhold til det foregående år for tjenester ved landegrænser samt for havnetjenester. Andre tjenester i forbindelse med generelle forsendelsesformaliteter steg med 6-25 %.

(21) Forholdet mellem udviklingen i FENEX's vejledende takstforhøjelser og udviklingen i forbrugerprisindekset samt udviklingen i prisindekset for transport og kommunikation i Nederlandene i procent ser ud som følger:

FENEX's takstforhøjelser

>TABELPOSITION>

Det nederlandske forbrugerprisindeks

>TABELPOSITION>

Det nederlandske prisindeks for transport og kommunikation

>TABELPOSITION>

II. RETLIG VURDERING

A. Gældende procedureforordning

(22) I forbindelse med den administrative procedure anførte repræsentanterne for FENEX, at forordning nr. 17 ikke skulle finde anvendelse i det konkrete tilfælde, men udelukkende Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68 af 19. juli 1968 om anvendelse af konkurrenceregler for transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje (3), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, da speditører kan sidestilles med de støtteerhverv, der er nævnt i sidstnævnte forordnings artikel 1, sidste punktum.

(23) Kommissionen mener ikke, at spørgsmålet i den konkrete sag er, om speditører skal betragtes som støtteerhverv efter ovennævnte artikel 1; det drejer sig om at undersøge de aktiviteter, som er omfattet af vedtagelsen inden for sammenslutningen af virksomheder.

(24) Ifølge artikel 1 i forordning (EØF) nr. 1017/68 er aftaler, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og samordnet praksis kun dækket af forordningen, hvis den pågældende konkurrencebegrænsende praksis har til formål eller følge:

- at fastsætte befordringspriser og -vilkår

- at begrænse eller kontrollere udbuddet af transportydelser

- at opdele transportmarkederne

- at anvende tekniske forbedringer eller teknisk samarbejde

- at sikre fælles finansiering eller erhvervelse af transportmateriel eller -tilbehør, som er umiddelbart forbundet med transportydelsen, for så vidt som dette er nødvendigt for den fælles drift af en sammenslutning af virksomheder, således som defineret i artikel 4.

(25) Det står fast, at såvel forordning (EØF) nr. 1017/68 som Rådets forordning nr. 141 af 26. november 1962 om ikke-anvendelse af Rådets forordning nr. 17 på transportsektoren (4), senest ændret ved akten vedrørende Danmarks, Irlands og Det Forenede Kongeriges tiltrædelse, udelukkende indeholder materielle regler. Anvendelsesområdet for forordning (EØF) nr. 1017/68 omfatter virksomheders eller virksomhedssammenslutningers adfærd i forbindelse med de i forordningens artikel 1 nævnte aktiviteter, uanset hvilken type virksomhed der er tale om.

(26) Anvendelsesområdet for forordningen er således på ingen måde begrænset til aftaler indgået af landtransportvirksomheder eller støtteerhverv. Omvendt er det ikke nødvendigvis alle aftaler indgået af disse virksomheder, der falder ind under anvendelsesområdet for forordning (EØF) nr. 1017/68.

(27) Kommissionen bestrider ikke, at speditører under visse omstændigheder kan optræde direkte som tjenesteydere med hensyn til transporttjenester. I det konkrete tilfælde er det imidlertid klart, at FENEX's udsendte vejledende priser vedrører de ovenfor i betragtning 14 nævnte aktiviteter, hvoraf ingen henhører under anvendelsesområdet for forordning (EØF) nr. 1017/68.

(28) I øvrigt understregede repræsentanterne for FENEX under den administrative procedure den fundamentale karakter af speditørernes uafhængighed i forhold til transportvirksomhederne (høringsreferat side 28). Speditøren kan derfor generelt ikke betragtes som en integreret støttefunktion i en transportvirksomhed, men må betragtes som en selvstændig tjenesteyder, hvis aktiviteter i nogle tilfælde henhører under transportsektoren, i andre tilfælde ikke.

(29) Kommissionen udelukker ikke, at en aftale mellem speditører kan henhøre under anvendelsesområdet for en proceduremæssig forordning på transportområdet eller flere proceduremæssige forordninger, hvis det drejer sig om flere aktiviteter.

(30) I betragtning af de aktiviteter, som vedtagelsen inden for sammenslutningen af virksomheder vedrører, er Kommissionen dog i det konkrete tilfælde af den opfattelse, at kun forordning nr. 17 finder anvendelse.

B. Begrebet sammenslutning af virksomheder

(31) Indtil den 22. juni 1991 var FENEX en forening af nederlandske speditionsorganisationer. FENEX blev herefter en sammenslutning, hvor speditionsvirksomhederne er direkte medlemmer, og som har til formål at forsvare medlemmernes fælles interesser. Uanset hvilken terminologi, der anvendes, er FENEX en sammenslutning af virksomheder efter traktatens artikel 85.

C. Begrebet vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder

(32) Under proceduren fremhævede FENEX's repræsentanter, at de pågældende tariffer kun udgør en henstilling, der ikke begrænser speditørernes frihed til at fastsætte deres takster. Ifølge FENEX udgør en sådan henstilling ikke en vedtagelse inden for en sammenslutning efter traktatens artikel 85.

(33) Det skal bemærkes, at FENEX's fastsættelse og udsendelse af tariffer ikke er en sporadisk handling, men at denne aktivitet tværtimod har stået på siden begyndelsen af dette århundrede.

(34) Taksterne fastsættes og ajourføres hvert år af FENEX's særlige organ, nemlig tarifudvalget, der afgiver udtalelse til bestyrelsen, der består af repræsentanter for de speditionsvirksomheder, der er medlem af FENEX.

(35) Taksterne vedtages derefter af bestyrelsen og udsendes til virksomhederne, indtil den 22. juni 1991 via medlemsorganisationerne og siden direkte til virksomhederne.

(36) Der skal ligeledes tages hensyn til den omstændighed, at selv om disse takster fremtræder som ikke bindende henstillinger, ledsages de altid af rundskrivelser, der er udformet i mere tvingende vendinger.

(37) I rundskrivelsen af 24. november 1989, der ledsagede den nye tarif, som gjaldt fra den 1. januar 1990, hedder det således:

»Bestyrelsen for Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties (FENEX) har i overensstemmelse med udtalelse fra FENEX's tarifudvalg besluttet følgende: Speditionstarifferne forhøjes pr. [1. januar . . . ] med [ . . . ]. Dette skyldes den omkostningsudvikling, som branchen er udsat for.«

Denne formulering anvendte FENEX hvert år i sine rundskrivelser.

(38) I den rundskrivelse, som FENEX udsendte til sine medlemmer ved udgangen af 1990, og hvori der gøres rede for takstforhøjelserne for 1991, præciseres det:

»I betragtning af det opnåede resultat anbefales det indtrængende, at den ovenfor nævnte takstforhøjelse [5 %] anvendes fuldt ud over for ordregiverne.«

(39) På samme måde understreges det i en rundskrivelse fra slutningen af 1991 om forhøjelser for 1992 for tjenester ved landegrænser:

»FENEX anbefaler, at der i forbindelse med udførelse af toldformaliteter ved landegrænser gennemføres en yderligere takstforhøjelse på 5 %.«

(40) Endelig er det klart, at speditionsvirksomhederne har en fælles interesse i at samordne deres praksis gennem FENEX ved at fastsætte takster for de omhandlede ydelser, der udgør konkurrenceparametre for speditørerne.

(41) Det fremgår af det ovenfor anførte, at FENEX's fastsættelse og udsendelse af vejledende tariffer må fortolkes som et klart udtryk for sammenslutningens ønske om at samordne medlemmernes praksis på det omhandlede marked.

(42) Ifølge Domstolens retspraksis (5) udgør disse vejledende tariffer vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder efter artikel 85, stk. 1.

D. Det relevante marked

a) Markedet for de pågældende tjenester

(43) Denne sag vedrører de tjenester, som speditører leverer i overensstemmelse med en ordregivers instrukser. Disse tjenester består væsentligst i for ordregiverens regning og gennem andre virksomheder at organisere transport, fortrinsvis sø- og landevejstransport, samt at udføre modtagelse, oplagring, administration, toldklarering og godsbehandling eller lade sådanne aktiviteter udføre.

b) Det geografiske marked

(44) Det geografiske marked er det område, hvor de ovenfor nævnte tjenester sælges, dvs. væsentligst Nederlandene, hvor medlemmerne af FENEX er etableret. De ordregivere, der er etableret i dette område, anvender de speditører, der er etableret i området, hvor konkurrencesituationen er ens for alle operatører. På tidspunkter for de faktiske omstændigheder var markedsandelen for FENEX's medlemmer ca. 11 %.

E. Konkurrencebegrænsninger

(45) Under den administrative procedure anførte repræsentanterne for FENEX, at de pågældende tariffer ikke er konkurrencebegrænsende, da de kun er vejledende, og overlader det til speditørerne frit at fastsætte deres takster. Endvidere anførte de, at FENEX kun repræsenterer en lille del af speditionssektoren i Nederlandene, samt at tarifferne var uden betydning, da der kun var én speditør, der angav at have overholdt dem.

(46) Med hensyn til vejledende tariffer, har Domstolen fastslået (6), at »såfremt en ordning med bindende salgspriser klart strider mod nævnte bestemmelse (artikel 85), er dette lige så meget tilfældet med en ordning med »vejledende priser«; det kan nemlig ikke antages, at de bestemmelser i aftalen, som angår fastsættelse af »vejledende priser«, er uden enhver betydning; fastsættelsen af en pris påvirker nemlig, selv om den blot er vejledende, den frie konkurrence ved at gøre det muligt for samtlige deltagere med en rimelig grad af sikkerhed at forudsige, hvilken prispolitik deres konkurrenter vil følge;«.

(47) I dom af 27. januar 1987 vedrørende forsikringsbranche (7) opregner Domstolen tre faktorer, der indebærer, at en henstilling vedrørende takster må betragtes som konkurrencebegrænsende:

- sammenslutningens medlemmer har en fælles interesse i at sanere markedet i form af en forhøjelse af præmierne

- den omstændighed at henstillingen, selv om den betegnes som »ikke bindende«, på tvingende måde foreskriver en fælles præmieforhøjelse

- sammenslutningen er ifølge sine vedtægter beføjet til at samordne sine medlemmers aktiviteter.

(48) I det foreliggende tilfælde kan det konstateres, at FENEX i en meget lang årrække systematisk har udarbejdet og udsendt horisontalt gældende vejledende tariffer.

(49) Medlemsvirksomhederne havde helt klart en fælles interesse i, at disse tariffer blev udarbejdet og udsendt, idet de derved med en rimelig grad af sikkerhed kunne forudsige, hvilken prispolitik de andre virksomheder ville følge.

(50) Den omstændighed, at de vejledende tariffer kun omfatter en del af de tjenester, som speditørerne yder, er i denne forbindelse irrelevant.

(51) Det står fast, hvilket de pågældende virksomheder selv har erkendt, at fortjenesten inden for branchen generelt set er meget lille, og at konkurrencebegrænsende praksis, selv om den er begrænset til en del af den samlede pris, påvirker konkurrencen.

(52) En repræsentant for FENEX har ligeledes under høringen (høringsreferat side 28) erkendt, at speditørerne konkurrerer indbyrdes på de tjenester, de yder ud over selve transportydelsen.

(53) FENEX's medlemmer havde således en klar interesse i at samordne deres adfærd hvad angår takster for de tjenester, som er genstand for denne procedure, og som de indbyrdes konkurrerer på.

(54) FENEX's vilje til at samordne sine medlemmers adfærd på takstområdet fremgår af en rundskrivelse af 17. februar 1993 om takster for skattemæssig repræsentation. Det hedder bl.a.: »For god ordens skyld gør tarifudvalget opmærksom på, at der er tale om minimumstakster, og at FENEX's tariffer udgør en retningslinje, på grundlag af hvilken hvert enkelt medlem kan fastsætte sine individuelle speditionstakster«.

(55) På FENEX's generalforsamling den 24. november 1992 svarede sammenslutningens direktør ligeledes på et spørgsmål fra et medlem om nytten af FENEX's tariffer: »selv om medlemmerne har fuld frihed til at fastsætte deres takster, har de helt klart brug for en retningslinje . . . værdien af den årlige tarifjustering består i, at virksomhederne næsten fuldstændigt kan overføre justeringen til de tariffer, de selv anvender«.

(56) Det skal ligeledes tages i betragtning, at de af FENEX udsendte vejledende tariffer ledsages af rundskrivelser, der giver udtryk for sammenslutningens stærke ønske om, at de vejledende tariffer følges.

(57) Der henvises i den forbindelse til de rundskrivelser, der er nævnt i betragtning 37, 38 og 39.

(58) FENEX havde endvidere klar mandat til at udarbejde og udsende vejledende tariffer. Den procedure for udarbejdelse af tariffer, der er beskrevet i betragtning 16-19, viser, at det var en af sammenslutningens vigtige og sædvanlige aktiviteter. Denne opgave omtales ligeledes i sammenslutningens præsentationsbrochure, hvor det anføres, at der for at fastlægge sammenslutningens politik og for at kunne vejlede bestyrelsen er nedsat en række arbejdsgrupper, der behandler særlige emner, som f.eks. juridiske spørgsmål, kvalitet, forsikring og tariffer.

(59) Under proceduren nævnte repræsentanterne for FENEX, at sammenslutningen ikke havde til formål at påvirke markedet, men at støtte sine medlemmer. En sådan støtte var nødvendig, da der i nogle tilfælde var tale om mindre virksomheder, der ikke havde tilstrækkelige ressourcer til selv at udarbejde deres salgspriser.

(60) Det er helt normalt, at en faglig organisation yder sine medlemmer administrativ bistand, men denne må ikke hverken direkte eller indirekte påvirke den frie konkurrence, bl.a. i form af udarbejdelse af tariffer, der finder anvendelse for alle virksomheder uanset deres kostprisstruktur.

(61) En faglig organisations udsendelse af vejledende tariffer er en opfordring til virksomhederne til at justere deres takster derefter, uden hensyntagen til deres kostpriser. En sådan metode indebærer, at de virksomheder, der har de laveste kostpriser, undlader at sænke deres priser, og den giver således en kunstig fordel til de virksomheder, der har den dårligste styring af deres produktionsomkostninger (8).

(62) En sådan risiko er derimod ikke nødvendigvis forbundet med udsendelse af oplysninger, der kan hjælpe virksomhederne med at beregne deres egne kostprisstrukturer, således at de selv kan fastsætte deres salgspriser.

(63) I det foreliggende tilfælde er det klart, at FENEX ikke har udsendt oplysninger til medlemmerne til beregning af omkostningsbaserede salgspriser; i de udsendte dokumenter henvises der derimod til salgspriser;

(64) Endvidere skal der tages højde for den omstændighed, at de af FENEX anbefalede priser for nogle tjenesteydelsers vedkommende udtrykkeligt er minimumspriser.

(65) Under proceduren understregede repræsentanterne for FENEX i øvrigt, at sammenslutningen kun havde et begrænset medlemstal, hvorfor virkningen af den pågældende praksis var meget begrænset.

(66) Det skal i den forbindelse nævnes, at det fremgår af Domstolens retspraksis (9), at »en aftale kan ganske vist falde uden for forbuddet i EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, når den kun påvirker markedet på ubetydelig måde på grund af den svage stilling, som parterne indtager på markedet for de pågældende produkter«.

(67) FENEX har ganske rigtigt en række mindre virksomheder som medlemmer, men sammenslutningen tæller også store virksomheder, der leverer tjenesteydelser på verdensplan, og som kan spille en ledende rolle på markedet.

(68) Endvidere er nogle af FENEX's medlemsvirksomheder datterselskaber af virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater, eller som selv har datterselskaber i andre medlemsstater og disse selskaber tilbyder de samme tjenester på samme takstmæssige vilkår.

(69) Det skal ligeledes tages i betragtning, at nogle af FENEX's medlemmer har aktiviteter inden for sø-, luft- og landevejstransport, og at nogle af virksomhederne på disse områder er førende på markedet. Udsendelse af vejledende tariffer til så store virksomheder udøver nødvendigvis en indflydelse på de øvrige virksomheder i sektoren.

(70) I betragtning af EF-Domstolens retspraksis mener Kommissionen derfor, at den omhandlede horisontale praksis har til formål at påvirke konkurrencen mærkbart og falder ind under anvendelsesområdet for artikel 85, stk. 1.

(71) Hvad angår de konkurrencebegrænsende virkninger, skal det bemærkes, at det ifølge Domstolens faste retspraksis (10) ikke er nødvendigt at tage hensyn til de konkrete følger af en aftale eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, hvis formålet er at begrænse, forhindre eller fordreje konkurrencen.

(72) I det foreliggende tilfælde har kun én ud af de 23 medlemmer af FENEX, som Kommissionen har udspurgt, erkendt at have anvendt FENEX's vejledende tariffer:

(73) De vejledende tariffer, som FENEX i mere end 20 år har udsendt, har imidlertid ikke kunnet undgå at udøve en stærk indflydelse på to niveauer:

- for medlemmerne af FENEX, der, selv om de ikke har anvendt de vejledende tariffer fuldt ud, nødvendigvis har ladet sig påvirke af disse tariffer i forbindelse med udøvelsen af deres aktiviteter

- for de virksomheder, der ikke er medlemmer af FENEX, men som har fået kendskab til de tarifforhøjelser, som FENEX anbefalede, og som blev spredt i fagpressen. Disse oplysninger har gjort det muligt for de virksomheder, der ikke var medlemmer af FENEX, »med en rimelig grad af sikkerhed at forudsige, hvilken prispolitik deres konkurrenter vil følge« (11).

(74) Kommissionen mener på denne baggrund, at FENEX's udarbejdelse og udsendelse af vejledende tariffer indtil den 1. juli 1993 havde til formål at begrænse konkurrencen efter traktatens artikel 85, stk. 1.

F. Påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne

(75) De pågældende tariffer vedrører tjenester, som de nederlandske speditører yder både nederlandske kunder og kunder i andre medlemsstater.

(76) Domstolen har præciseret begrebet »mærkbar påvirkning« i en dom af 25. oktober 1983 (12), hvor det fastslås, at en virksomhed, der dækker omkring 5 % af det pågældende marked, er tilstrækkelig betydelig til, at dens adfærd principielt kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne.

(77) De pågældende tjenester vedrører i øvrigt ikke blot varer, der kommer fra eller er bestemt til Nederlandene, men også varer, der kommer fra eller er bestemt til andre medlemsstater.

(78) De vejledende tariffer, som FENEX udsender, kan således påvirke handelen mellem medlemsstater efter traktatens artikel 85.

G. Traktatens artikel 85, stk. 3

(79) Det skal først understreges, at den omhandlede vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder vedrører virksomhedernes salgspriser. Konkurrencebegrænsende praksis på prisområdet udgør imidlertid en af de alvorligste former for konkurrencebegrænsende adfærd inden for fællesskabsretten. En sådan konkurrencebegrænsende praksis kan derfor kun i helt specielle tilfælde fritages fra kartelforbuddet.

(80) I det foreliggende tilfælde mener Kommissionen ikke, det er påvist, at FENEX's udarbejdelse og udsendelse af vejledende tariffer kan fremme den økonomiske udvikling efter traktatens artikel 85, stk. 3, og heller ikke at forbrugerne sikres en rimelig andel af fordelen.

(81) Det må tværtimod antages, at den omhandlede praksis kan bidrage til at fastholde kunstigt høje takster på markedet til skade for forbrugerne.

(82) Det er heller ikke påvist, at den omhandlede vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder er nødvendig for at nå det anførte mål, som skulle være at bistå FENEX's medlemmer med at beregne deres tariffer under forhandlinger med ordregiverne.

(83) I den forbindelse skal det nævnes, at FENEX siden 1994 har udsendt et skema til sine medlemmer, der gør det muligt at beregne omkostningsudviklingen, hvilket viser, at det nævnte formål, at bistå medlemmerne, kan nås på en helt anden måde.

(84) Kommissionen mener derfor ikke, at betingelserne for indrømmelse af fritagelse efter bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, er opfyldt.

H. Artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17

(85) Kommissionen kan i medfør af ovennævnte bestemmelser pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på mindst 1 000 og højst 1 000 000 ECU, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10 % af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt overtræder bestemmelserne i traktatens artikel 85 eller 86, idet der ved fastsættelsen af bødens størrelse skal tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed.

(86) Under proceduren anførte repræsentanterne for FENEX, at sammenslutningen havde udarbejdet vejledende tariffer på grund af mangel på erfaring, og at det ikke havde været meningen at skabe en situation, der var i strid med konkurrencereglerne.

(87) Repræsentanterne for FENEX nævnte endvidere under høringen, at det skyldtes uagtsomhed, at de vejledende tariffer var blevet udsendt gennem en årrække.

(88) Der skal først mindes om, at den omstændighed, at en overtrædelse begås uagtsomt, i henhold til bestemmelserne i ovennævnte artikel 15, stk. 2, ikke er tilstrækkelig til at fritage virksomhederne for bødepålæg.

(89) Der skal imidlertid også tages hensyn til følgende:

- FENEX har frivilligt bragt udsendelsen af vejledende tariffer til ophør for at overholde Nederlandenes og Fællesskabets konkurrenceregler. Endvidere har FENEX straks fremsendt de retningslinjer for omkostningsstrukturer, der er udsendt efter 1994, for at sikre sig, at de er lovlige i henhold til fællesskabsretten

- overtrædelsen har ganske vist stået på i over 20 år, men er bragt til ophør siden den 1. juli 1993.

(90) Kommissionen mener, at der bør pålægges FENEX en bøde under hensyntagen til de ovennævnte forhold, idet overtrædelsesperioden fastsættes til tidsrummet 10. januar 1989 - 1. juli 1993, der er det tidsrum, i hvilket overtrædelsen ikke er forældet -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Sammenslutningen Nederlandse Organisatie voor Expeditie en logistiek (FENEX) har overtrådt EF-traktatens artikel 85 ved fra den 10. januar 1989 til den 1. juli 1993 at have udarbejdet og udsendt vejledende tariffer. Den anmodning om fritagelse for de vejledende tariffer, der er indgivet af FENEX den 26. maj 1995, afslås.

Artikel 2

For den i artikel 1 nævnte overtrædelse idømmes FENEX en bøde på 1 000 ECU.

Artikel 3

Den i artikel 2 nævnte bøde indbetales i ecu, senest tre måneder efter datoen for meddelelsen af denne beslutning, på Europa-Kommissionens konto nr. 310-0933000-43 i Banque Bruxelles-Lambert, agence européenne, rond-point Robert Schuman 5, B-1040 Bruxelles.

Efter udløbet af denne frist tilskrives bøden automatisk renter efter den sats, som Det Europæiske Monetære Institut anvendte for sine transaktioner i ecu, den første hverdag i den måned, hvori nærværende beslutning er vedtaget, med tillæg af 3,5 procentpoint, i alt 7,75 %.

Artikel 4

Denne beslutning er rettet til:

Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek

Adriaan Volkerhuis

Oostmaaslaan 71

NL-3063 AN Rotterdam.

Denne beslutning kan tvangsfuldbyrdes i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 192.

Udfærdiget i Bruxelles, den 5. juni 1996.

På Kommissionens vegne

Karel VAN MIERT

Medlem af Kommissionen

(1) EFT nr. 13 af 21. 2. 1962, s. 204/62.

(2) EFT nr. 127 af 20. 8. 1963, s. 2268/63.

(3) EFT nr. L 175 af 23. 7. 1968, s. 1.

(4) EFT nr. L 124 af 28. 11. 1962, s. 2751/62.

(5) Bl.a. dom af 27. januar 1987 i sag 45/85, Verband der Sachversicherer/Kommissionen, Sml. 1987, s. 405, præmis 26-32.

(6) Dom af 27. oktober 1972 i sag 8/72, Cementhandelaren/Kommissionen, Sml. 1972, s. 251.

(7) Sag 45/85, Verband der Sachversicherer/Kommissionen, Sml. 1987, s. 405.

(8) Se f.eks. i denne henseende det franske konkurrenceråds beslutning nr. 93.D.30 af 7. juli 1993 om konkurrencesituationen for tjenesteydelser inden for byplanlægning, Rapport annuel 1993, Paris.

(9) Dom af 10. juli 1980, sag 30/78, Distillers Company/Kommissionen, Sml. 1980, s. 2229.

(10) Jf. bl.a. dom af 27. januar 1987 i ovennævnte sag 45/85, se fodnote 2 s. 33.

(11) Jf. note 1 s. 33.

(12) Sag 107/82, AEG/Kommissionen, Sml. 1983, s. 3151, præmis 58.