KOMMISSIONENS BESLUTNING af 12. juli 1995 i en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/33.802 - BASF Lacke + Farben AG og SA Accinauto) (Kun den tyske og den franske udgave er autentiske) (95/477/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (1), senest ændret ved akten om Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 15, stk. 2,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 12. maj 1993 om at indlede en procedure i denne sag,

efter at de pågældende virksomheder har haft mulighed for at fremsætte deres bemærkninger til de af Kommissionen fremførte klagepunkter i overensstemmelse med artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 og Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17 (2),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

A. Sagens genstand

(1) Denne beslutning vedrører de konkurrencebegrænsninger, der skyldtes, at BASF Lacke + Farben AG (BASF L+F) kontraktligt forpligtede selskabets eneforhandler af autoreparationslak af mærket Glasurit for Belgien og Luxembourg, firmaet SA Accinauto (Accinauto), til »at videresende alle forespørgsler fra kunder uden for aftaleområdet til BASF L+F«.

B. Parterne

(2) BASF L+F er et 100 %-ejet tysk datterselskab af BASF AG Ludwigshafen (moderselskab for kemikoncernen BASF) med hjemsted i Münster-Hiltrup. BASF L+F havde i 1991 en omsætning på 1 668 mio. DM. Heraf stammede 314 mio. DM fra salg af autoreparationslak overalt i verden og 243 mio. DM fra salg af autoreparationslak inden for EF.

(3) Accinauto, der har hjemsted i Bruxelles, har siden 1937 været BASF-koncernens forhandler af autoreparationslak i Belgien og Luxembourg og siden 1974 været eneforhandler af Glasurit-produkter. Selskabets omsætning udgjorde i skatteåret 1991 738 mio. bfr., hvoraf ca. 85 % stammede fra BASF-produkter. Pierre og Claude Dudouet leder selskabet som administrerende direktører.

I 1982 etablerede de to administrerende direktører firmaet Technipaint (med samme hjemsted som Accinauto), som skulle forestå den tekniske uddannelse af køberne af Glasurit-produkter.

(4) BASF Coating and Inks Limited (BASF C& I) er et 100 %-ejet datterselskab og salgsselskab under BASF-koncernen. Det står for salget af autoreparationslak til Det Forenede Kongerige og Irland. BASF C& I havde i 1991 en omsætning på 80 mio. £, hvoraf [ . . . ] (3) mio. £ stammede fra Glasurit-produkter.

BASF C& I sælger autoreparationslak under mærkerne »Glasurit« og »RM« (Rinshead Mason).

(5) Calbrook Cars Limited (Calbrook) er en karosserivirksomhed med hjemsted i London. Virksomheden

a) sælger lak med specielle effekter fremstillet af det amerikanske firma Metalflake Inc.

b) er godkendt som salgssted for Akzos Sikkens-farver

c) har siden 1983 været (parallel-)importør af Glasurit-produkter.

Calbrook havde i 1991 en omsætning på 3,2 mio. £, hvoraf [ . . . ] £ stammede fra salg af Glasurit-produkter.

(6) Ilkeston Motor Factories Limited (IMF), der blev grundlagt i 1978 og har sit hjemsted i Det Forenede Kongerige (Derby), sælger autoreparationslak. I det forretningsår, der udløb den 28. februar 1992, havde selskabet en omsætning på 777 242 £, hvoraf [ . . . ] £ stammede fra salg af Glasurit-produkter.

C. Proceduren

(7) Denne procedure blev indledt som følge af den klage over BASF L+F og Accinauto, som Kommissionen den 28. januar 1991 modtog fra IMF og Calbrook. De to sidstnævnte virksomheder gør i klagen gældende, at Accinauto, hvorfra begge klagere fik leveret autoreparationslak af mærket Glasurit - IMF direkte og Calbrook via IMF - i sommeren 1990 indstillede leveringen på foranledning af BASF L+F.

(8) I tilslutning til klagen gennemførte Kommissionen den 26. juni 1991 undersøgelser i BASF L+F's, BASF C& I's, Accinautos og Technipaints kontorer. Sagen blev yderligere belyst ved begæring om oplysninger i overensstemmelse med artikel 11 i forordning nr. 17. Den 12. maj 1993 tilsendte Kommissionen BASF L+F og Accinauto klagepunkterne. Den 23. september 1993 fandt en mundtlig høring sted vedrørende sagen.

D. Produktet

(9) Denne beslutning vedrører autoreparationslak, der navnlig anvendes i følgende situationer:

a) garantiydelser: i forbindelse med »nye køretøjer«, der er beskadiget under transporten, eller ved leveringen har lakskader, der ikke er blevet opdaget ved fabrikskontrollen

b) nylakering af brugte biler

c) ulykkesskader: reparation af små og store skader

d) erhvervskøretøjer: pålakering af firmaemblemer på nye karosserier samt lakudbedringer på sådanne køretøjer.

(10) Ved lakreparationer på brugte køretøjer skal der anvendes en række af nedennævnte produkter:

- fyldstof og grunding

- dæklag og lak

- additiver og aktivatorer

- hærder

- fortynder.

E. Det britiske marked

i) Situationen som helhed

(11) Det er kendetegnende for det britiske marked, at man i sammenligning med de kontinentaleuropæiske markeder først på et relativt sent tidspunkt begyndte at indføre autoreparationslak fremstillet ved hjælp af den såkaldte »nye teknologi«. Der er i den forbindelse tale om tokomponentlak, der efterhånden erstatter de produkter, der fremstilles med »gammel teknologi«. Produkter fremstillet ved gammel teknologi omfatter produkter på basis af cellulosenitrat og syntetisk akryllak. De kunne anvendes under relativt enkle forhold og stillede ingen særlige materialekrav. Selve reparationsprocessen tog imidlertid væsentlig længere tid. Tokomponentlak på akrylbasis skal inden anvendelsen blandes med en isocyanat-hærder. Fordelene ved denne behandling er større holdbarhed og væsentligt kortere tørretider. Denne behandling kræver imidlertid, at karosserivirksomhederne investerer store beløb i sprøjte- og tørrekabiner.

Ifølge BASF L+F skal producenten også foretage betydelige investeringer med henblik på anvendelsen af tokomponentlak, idet værkstederne (i reglen gratis) skal have stillet blandingssystemer til rådighed, så de kan blande de nødvendige komponenter og farvetoner til den ønskede laktone.

(12) Hvis man ser bort fra to mindre stigninger i årene 1981 og 1985, er den samlede mængde anvendt autoreparationslak faldet konstant i Det Forenede Kongerige.

De vigtigste årsager til dette fald er:

a) omstillingen fra nitrocelluloseprodukter til tokomponentprodukter

b) forbedrede egenskaber hos lakken fra »Original Equipment Manufacturer (OEM)«

c) karosseridelenes forbedrede korrosionsbestandighed

d) en forbedret anvendelse/udnyttelse af produkterne fra karosserivirksomhedernes side.

BASF C& I's omsætning af Glasurit-produkter er steget konstant i perioden 1982-1991 (bortset fra 1986), nemlig fra [ . . . ] mio. £ til [ . . . ] mio. £.

(13) I 1991 var det britiske marked for autoreparationslak (uden erhvervskøretøjssektoren) opdelt således:

>TABELPOSITION>

Den markedsandel, som autoreparationslak af mærket Glasurit tegnede sig for i Det Forenede Kongerige, svingede efter BASF L+F's vurdering i perioden fra 1986 til 1991 mellem 6 % (1986) og 9 % (1990).

ii) Glasurit-produkterne

(14) BASF C& I introducerede i 1972 mærket Glasurit på det britiske marked. Selv om dette mærke også omfatter nitrocelluloseprodukter, skulle mærket frem for alt fylde en niche for tokomponentprodukter. Glasurit-omsætningen fordelte sig i 1991 som følger (efter værdi): [ . . . ] % tokomponentprodukter, [ . . . ] % fyldstof og grunding, [ . . . ] % fortynder, [ . . . ] % syntetisk lak og [ . . . ] % cellulose-/akryllak.

For tokomponentlakkens vedkommende havde Glasurit en markedsandel på 17,6 % og for nitrocelluloseprodukternes vedkommende en markedsandel på 2 %. Hvilken betydning, mærket Glasurit har for BASF, fremgår tydeligt af et notat fra BASF L+F af 24. september 1990 om strategien i forbindelse med autoreparationslak i Det Forenede Kongerige, hvori følgende anføres:

»Glasurit UK var den mest rentable forretning med autoreparationslak i Europa med en kumuleret fortjeneste på [ . . . ] mio. DM inden for de sidste fem år. Salgsrentabiliteten (driftsresultat i procent af omsætningen) udgjorde i gennemsnit mere end [ . . . ] %.«

(15) I Det Forenede Kongerige distribueres Glasurit-produkterne på grossistniveau via et net bestående af ca. 200 salgssteder, der er godkendt af BASF C& I. Nogle af disse salgssteder hører ind under en og samme virksomhed (f.eks. hører 13 ind under Morelli). Derudover importerer nogle få (4-6) handlende Glasurit-produkter fra andre lande.

Glasurit-produkterne sælges i alle medlemsstater. Ud over Accinauto, der dækker Belgien og Luxembourg, findes der stadig uafhængige eneforhandlere i Danmark og i Portugal. I Grækenland opererer en uafhængig distributør uden eneforhandlingsrettigheder. I Nederlandene, Italien, Frankrig, Spanien, Det Forenede Kongerige, Irland, Østrig, Sverige og Finland distribueres Glasurit-produkterne via BASF-datterselskaber. I Tyskland har BASF L+F siden 1990 haft fem regionale eneforhandlere.

iii) Parallelimport af Glasurit-produkter til Det Forenede Kongerige - Den generelle situation

(16) Parallelimport af Glasurit-produkter til Det Forenede Kongerige har følgende andele af det samlede Glasurit-salg på dette marked (4):

>TABELPOSITION>

(17) Denne parallelimport opstår som følge af den prisforskel, der eksisterer mellem Det Forenede Kongerige og især Belgien, Nederlandene og Tyskland. Ifølge en intern analyse foretaget af BASF C& I (se betragtning 19) udgjorde prisforskellen mellem Belgien og Det Forenede Kongerige i 1991 mindst 20 % netto. I dokumenter fra BASF L+F, der blev fundet under kontrollen, anføres gennemsnitspriserne for 1988-1989 for serie 54 og 21 (to af de vigtigste serier tokomponentprodukter af mærket Glasurit) i forskellige europæiske lande. Som det fremgår af et dokument fra BASF, der betegnes »European Price Index«, ligger såvel listepriserne som priserne for den endelige forbruger i Det Forenede Kongerige 40-70 % over det niveau, der findes i Belgien, Nederlandene og Tyskland. I forbindelse med »clear coat« og »color clearcoat« udgør prisforskellene mellem 20 og 25 %. Ifølge BASF L+F er prisforskellene dog blevet reduceret siden hen.

Det fremgår af dokumenter, som BASF L+F anfører i besvarelsen af klagepunkterne, at BASF L+F's afregningspris over for BASF C& I (på grundlag af DM) i perioden 1985-1991 for lak i serie 54 konstant lå højere end den afregningspris, der gjaldt for Accinauto (med et maksimum på [ . . . ] % i 1985 og 1986 og et minimum på [ . . . ] % i 1990). Det gjaldt også i perioden 1985-1989 for lak i serie 21 (med et maksimum på [ . . . ] % i 1985 og 1986 og et minimum på [ . . . ] % i 1989).

I Det Forenede Kongerige lå også nettopriserne for den endelige forbruger (i DM) for grundfarver i serie 21 og 54 over de belgiske priser i hele perioden 1985-1992.

(18) Ifølge BASF C& I og BASF L+F skyldes prisforskellene følgende: a) den høje inflation i Det Forenede Kongerige; b) priskontrolordningen i Belgien (og de belgiske prisers virkning på de tyske og nederlandske priser); c) det højere serviceniveau i Det Forenede Kongerige, hvor markedet stadig er relativt ungt (der er flere karosserivirksomheder, og producenterne forsøger at vinde dem for deres produkter, hvilket resulterer i, at producentkonkurrencen også får betydning i forbindelse med den tekniske hjælp, som producenten tilbyder, samt i forbindelse med de vægte og blandingsenheder samt det apparatur til læsning af mikrofiche, som producenten stiller til rådighed).

(19) Det fremgår af dokumenter, der er fundet hos BASF C& I, at virksomheden selv er af den opfattelse, at:

- parallelimport er en af de risici, som man ifølge BASF C& I må indstille sig på i Det Forenede Kongerige i forbindelse med mærket Glasurit

- BASF C& I har ydet deres forhandlere ekstrarabatter som støtte i kampen mod parallelimport

- parallelimportørernes indsats frem for alt retter sig mod de store karosserivirksomheder

- prisforskellen mellem Belgien og Det Forenede Kongerige (mindst 20 % netto) medførte parallelimport (1,5 mio. £ pr. år), der måtte forventes at stige i 1993 med gennemførelsen af det indre marked

- prisniveauet for Glasurit-produkter på kort sigt måtte følge prisniveauet for konkurrerende produkter i Det Forenede Kongerige og på lang sigt blive sammenligneligt med prisniveauet på det europæiske fastland, hvilket ville betyde en prissænkning

- en vertikal integration med egne forhandlere ville sikre BASF L+F mod parallelimport

- BASF C& I's største kunder havde klaget over den konkurrence, der stammede fra parallelimporten.

(20) Der blev fundet yderligere dokumenter hos BASF L+F (interne notater og meddelelser fra BASF C& I til BASF L+F samt skrivelser fra BASF C& I's engelske kunder til BASF L+F's orientering).

Det fremgår af disse dokumenter, at

- BASF C& I gentagne gange gjorde BASF L+F opmærksom på, at parallelimporten til Det Forenede Kongerige voldte problemer, og at selv de største britiske forhandlere foretog parallelimport af Glasurit-produkter

- BASF L+F erkender, at der findes engelske firmaer, der på grund af de store prisforskelle i forhold til Belgien og Nederlandene har specialiseret sig i parallelimport, hvilket ud over et direkte årligt tab på ca. 1 mio. £ også har resulteret i, at de forhandlere, der ikke griber til parallelimport, kræver større rabatter

- BASF L+F forsøger at løse problemet med parallelimport primært ved at øge priserne i Belgien og i Nederlandene samt ved at føre en prisdæmpende politik i Det Forenede Kongerige

- BASF C& I har fortalt BASF L+F om en af deres kunders indkøb hos en parallelimportør

- firmaet Morelli - den vigtigste forhandler i Det Forenede Kongerige - ligeledes informerede BASF L+F om de problemer, parallelimporten gav anledning til, samt om de fremskridt, man siden maj-juni 1990 har opnået i kampen mod parallelimport.

iv) Calbrooks og IMF's parallelimport af Glasurit-produkter til Det Forenede Kongerige

(21) Calbrook begyndte at importere Glasurit-produkter i 1983. Den første bestilling blev afgivet til en belgisk forhandler; da der imidlertid var tale om en meget stor mængde, måtte produkterne aftages via Accinauto. Accinauto forsøgte uden held at blokere herfor. Derefter købte Calbrook sine Glasurit-produkter via en mellemhandler i Tyskland og to mellemhandlere i Nederlandene.

(22) IMF begyndte i marts 1986 at importere Glasurit-produkter, som selskabet købte hos Accinauto. Da Brooke fra IMF tog kontakt med Pierre Dudouet fra Accinauto, rådførte sidstnævnte sig telefonisk med BASF L+F. IMF anfører i sin klage, at Pierre Dudouet begrundede dette telefoniske samråd med BASF L+F med, at han kun måtte levere produkterne til IMF med BASF L+F's samtykke. BASF L+F accepterede leveringen af produkterne til IMF på betingelse af, at Accinauto højst ydede en rabat på 19 % af listeprisen. Stillet heroverfor erklærede Accinauto, at man ved det telefoniske samråd ønskede at sikre sig, at BASF's produktion kunne bære nye bestillinger.

(23) I juli 1986 opdagede Brooke fra IMF og Fernie fra Calbrook, at de begge importerede Glasurit-produkter, og at IMF kunne indkøbe bestemte produkter, frem for alt farverne i serie 54, billigere hos Accinauto end Calbrook kunne i Nederlandene og i Tyskland. Derimod kunne Calbrook indkøbe andre farver, hærdere og lak billigere i Nederlandene og Tyskland.

Ved hjælp af bestillinger, der blev afgivet under IMF's navn, skaffede Calbrook sig derefter bestemte produkter fra Accinauto. Calbrook forsynede samtidig IMF med andre produkter, som firmaet selv havde indkøbt i Nederlandene og Tyskland.

(24) Den 11. juli 1989 fakturerede Accinauto for første gang sine leverancer til IMF via firmaet Technipaint (bestilling af 4. juli 1989). IMF/Calbrooks første bestilling, der bærer navnet Technipaint, er først dateret den 9. december 1989.

Accinauto har anført følgende grunde til, at faktureringen skete via Technipaint: for det første [af hensyn til den interne organisation]. For det andet ville Accinauto undgå, at det belgiske marked blev forsømt som følge af, at den ansvarlige district manager koncentrerede sig om IMF på de belgiske kunders bekostning. Det havde først været muligt at adskille eksportsalg og salg på det belgiske marked, efter at det nye edb-anlæg var taget i brug (1990). Som svar på spørgsmålet om, hvorfor navnet på fakturaerne var blevet ændret, har Pierre Dudouet ifølge klageren derimod anført, at Technipaint var et andet firma, som han havde grundlagt, for at holde det hemmeligt for BASF L+F, at Accinauto leverede produkter til kunder i Det Forenede Kongerige.

(25) I begyndelsen af marts 1990 havde Brooke fra IMF en samtale med Dudouet, hvorunder man som følge af den stigende omsætning med IMF aftalte en rabat på 25 % (i stedet for 19 %) af Accinautos listepriser.

Forretningerne mellem IMF/Calbrook og Accinauto havde udviklet sig således:

>TABELPOSITION>

Det drejede sig primært om salg af grundfarver i serie 21 og 54, hærder 929-MS i 2,5 liters dunke og klar lak 923-MS.

Rabatten på 25 % blev ydet første gang i marts 1990. Den 2. april 1990 øgede Accinauto salgsprisen på firmaets produkter og udsendte med samtykke fra prisafdelingen i det belgiske økonomiministerium en ny prisliste.

(26) Klagerne oplyser i deres klage, at Pierre Dudouet i slutningen af maj 1990 telefonisk meddelte Brooke, at BASF L+F havde lagt pres på ham, hvorfor han ikke længere kunne levere Glasurit-produkter til IMF.

(27) Der blev hos Accinauto fundet en håndskrevet notits, der er udarbejdet og underskrevet af Pierre Dudouet i Technipaints navn. Notitsen har følgende indhold:

»Kan umuligt fremlægge nyt pristilbud, efter at BASF har forstærket sin kontrol for at forhindre eksport til England«.

(28) I forbindelse med telefonsamtalen i slutningen af maj 1990 blev det aftalt at organisere et møde den 5. juni hos Accinauto mellem Brooke og Cowell fra IMF og Dudouet fra Accinauto.

(29) Ifølge klageren meddelte Dudouet på dette møde, at en af direktørerne i BASF C& I, Alan Matthews, havde klaget til BASF L+F over, at parallelimporten af Glasurit-produkter årligt gav BASF C& I et tab på 1-2 mio. £, og at denne import måtte indstilles, således at BASF C& I kunne øge salget yderligere. På Brookes spørgsmål om, hvorvidt Dudouet ville genoptage leverancerne af Glasurit-produkter, svarede sidstnævnte, at han ville informere BASF L+F om mødet og tilsende IMF BASF L+F's svar inden den 8. juni 1990. Dudouet fik derefter at vide, at IMF forbeholdt sig ret til at anlægge sag, hvis svaret fra BASF L+F var negativt. Dudouet var derefter blevet nervøs og havde ladet forstå, at han over for BASF L+F havde angivet, at han allerede for et år siden havde indstillet alle leverancer til IMF. Hvis IMF lagde sag an mod BASF L+F, ville det blive kendt, at han dengang ikke havde talt sandt. Derefter blev mødet afsluttet.

(30) Accinauto tilbageviser denne fremstilling og hævder, at BASF L+F altid har været informeret om forholdet mellem Belgien og IMF.

(31) Den 12. juni 1990 meddelte IMF Accinauto følgende pr. telex:

»Da vi siden vort møde tirsdag den 5. juni 1990 intet har hørt fra Dem, må vi gå ud fra, at BASF Deutschland ikke har givet Dem lov til at genoptage Deres leverancer til os af Glasurit-produkter til Det Forenede Kongerige. Vi har derfor ingen andre muligheder end at lægge sag an mod BASF Deutschland og vil i eftermiddag pr. telefax bede BASF oplyse deres advokaters navn og adresse.

Vi beklager denne situation, men vi må gøre alt for at varetage vores forretningsinteresser og forblive konkurrencedygtige på markedet. Som De ved, er BASF's fremgangsmåde, der foranlediger Dem til at indstille Deres leverancer af Glasurit-produkter, i direkte strid med gældende EF-ret.«

Samme dag oplyste IMF så BASF L+F om, at Dudouet havde meddelt IMF, at BASF L+F havde pålagt Dudouet ikke mere at forsyne IMF med de pågældende produkter.

(32) BASF L+F svarede IMF i en telefax og i et brev af 22. juni 1990, at BASF L+F på intet tidspunkt havde pålagt Dudouet at indstille leverancerne af Glasurit-produkter til nogle af sine kunder.

(33) Den 3. juli 1990 bad IMF's advokater Accinauto bekræfte, at leverancerne til IMF ville blive genoptaget, efter at BASF L+F havde meddelt, at Accinauto ikke var blevet tvunget til at indstille leverancerne. Da Accinauto ikke reagerede, meddelte IMF i skrivelse af 27. juli, at firmaet havde til hensigt at udsætte betalingen af den sidste faktura fra Technipaint fra maj 1990, indtil konflikten på grund af Accinautos leveringsstop var bilagt. IMF erklærede sig dog villig til at deponere fakturabeløbet hos en britisk advokat. Den 2. august 1990 erindrede IMF Accinauto pr. telex om besvarelsen af skrivelsen af 27. juli 1990. Den 30. august 1990 opfordrede Accinautos advokat IMF til at betale den sidste faktura med tillæg af renter. IMF svarede herpå den 1. oktober 1990, at man havde tilbudt en deponering af fakturabeløbet, men at denne deponering endnu ikke var blevet accepteret af Accinauto. I oktober 1990 lagde Technipaint i Belgien sag an med henblik på at inddrive fakturabeløbet inklusive skadeserstatning. Ved skrivelse af 21. november 1990 tilsendte IMF imidlertid Technipaint's advokater en bankordre til betaling af fakturabeløbet.

(34) Ved telefax af 4. december 1990 afgav IMF en ny bestilling på Glasurit-produkter hos Accinauto. Da der den 12. december 1990 ikke var indgået noget svar afsendte IMF en ny telefax. Ved skrivelse af 26. december 1990 afviste Accinauto så at levere de pågældende produkter til IMF med den begrundelse, at IMF havde betalt fakturaen af 22. maj 1990 på et for sent tidspunkt og ikke havde betalt de sagsomkostninger, der i mellemtiden var påløbet. Skrivelsen sluttede således:

»Under disse omstændigheder og i lyset af Deres holdning vil De kunne forstå, at den tillid, der danner grundlag for enhver forretningsforbindelse, ikke længere er til stede, og at vi som følge heraf ikke anser det for hensigtsmæssigt at fortsætte vores forretningsforbindelse. Vi kan derfor ikke efterkomme Deres ordre.«

(35) Accinauto har oplyst, at skrivelserne af 3. og 27. juli blev affattet efter den normale forfaldsdato for fakturaen af 22. maj, nemlig den 30. juni. På grund af den vedvarende betalingsrestance havde man truffet den principielle beslutning, at fakturaerne skulle være betalt på den normale forfaldsdato.

(36) Det fremgår imidlertid af en optegnelse hos Accinauto, at de fleste fakturaer blev betalt med en restance på to til syv uger. I et specielt tilfælde takkede Accinauto desuden IMF mange gange for, at fakturaen var blevet betalt med to ugers restance.

F. Aftalen mellem BASF L+F og Accinauto om parallelimport af Glasurit-produkter

i) Eneforhandlingsaftalen

(37) Kontraktforholdet mellem BASF L+F (tidligere BASF Farben+Fasern AG, Unternehmensbereich Lackchemie) og Accinauto er fastlagt med tilbagevirkende kraft pr. 1. januar 1981 i en eneforhandlingsaftale, som parterne underskrev henholdsvis den 2. juni 1982 og den 8. oktober 1982 (aftalen af 1982). Denne aftale er i mellemtiden blevet erstattet af en ny eneforhandlingsaftale som BASF L+F underskrev den 14. december 1992 og Accinauto den 22. januar 1993, men som trådte i kraft med tilbagevirkende kraft pr. 1. januar 1992.

(38) De i forbindelse med denne beslutning relevante aftalebestemmelser fra aftalen af 1982 lyder således:

»§ 2

Eneforhandlingsret og konkurrenceforbud

1. (BASF L+F) gør i aftaleområdet principielt ikke brug af andre distributionskanaler med henblik på salg af aftaleprodukterne, men videregiver omgående alle forespørgsler og alle oplysninger, der kan fremme salget af produkterne i aftaleområdet, til forhandleren (Accinauto).

2. Forhandleren forpligter sig til at videresende alle forespørgsler fra kunder uden for aftaleområdet til (BASF L+F), og til hverken at reklamere eller have filialer eller udleveringslagre uden for aftaleområdet med henblik på salg af aftaleprodukterne.

Forhandleren forpligter sig desuden til ikke at sælge aftaleprodukterne til kunder, der har hjemsted uden for EØF, eller til kunder, om hvem det vides, at de videresælger aftaleprodukterne til førnævnte kundekreds.

(BASF L+F) forpligter sig til i det omfang, det er retligt muligt, at sørge for, at andre forhandlere ligeledes respekterer forhandlerens aftaleområde.

. . .«.

(39) Den nye eneforhandlingsaftale af 14. december 1992/22. januar 1993 indeholder ikke mere ovenfor gengivne gensidige videreforsendelsesforpligtelse i § 2.1 og 2.2 i den gamle aftale.

ii) Produktkarakteristika

(40) I betragtning af det meget store omfang parallelimporten til Det Forenede Kongerige havde taget, besluttede BASF L+F i 1985-1986 at forsyne de produkter, der blev solgt via Belgien, Nederlandene, Köln og Suhren/Aachen, med et særligt kodenummer for hver enkelt kunde, for på den måde at finde ud af, ad hvilke kanaler parallelimporten fandt sted. Denne praksis varede ni måneder.

(41) I en skrivelse fra BASF L+F af 5. april 1990 henvises der til den i 1985-1986 trufne beslutning:

». . . Der blev indført kendetegn (B, NL, Lager Köln og Suhren/Aachen), men uden resultat. Denne aktion var meget dyr, og vores leverancer blev forsinket betydeligt. Hvis vi havde fundet ud af, via hvilken kanal produkterne kom til England, havde vi intet kunne gøre for at modvirke dette . . .«.

iii) Godkendelse fra BASF L+F til paralleleksport fra Belgien

(42) Augustin (en af lederne af gruppen autoreparationslak - Vesteuropa) informerede i skrivelse af 30. august 1989 Werwie (leder af mærkevareafdelingen inden for aktivitetsområdet lak inden for BASF L+F) om sin samtale med Ooms (salgsleder hos Accinauto) om eksport af autoreparationslak fra Belgien til Det Forenede Kongerige og om de sonderinger, der havde fundet sted mellem Accinauto og firmaet Morelli ( der søgte en forretningspartner for den planlagte eksport fra Belgien). Disse sonderinger blev gennemført på grundlag af en samtale mellem Augustin (BASF L+F) og Ooms (Accinauto).

I forbindelse hermed anføres bl.a. følgende:

»I tilfælde af eventuelle leverancer fra Accinauto (og under forudsætning af at der forelå en Glasurit-tilladelse) gav Accinauto firmaet Morelli følgende tilbud: levering til belgiske markedspriser minus 25 % forhandlerrabat minus [. . . %] særrabat«.

(43) I et internt notat fra BASF L+F af 5. juni 1990 anføres følgende:

»For denne kundes vedkommende (IMF) havde Dudouet i sin tid en særtilladelse til levering fra Kunath. I sin tid skete frigivelsen med den hensigt at tillade en begrænset leverance fra Bruxelles. Baggrund: Ingen volumenmæssig udvidelse via andre forhandlere fra Belgien«.

Den særtilladelse, som der henvises til i notatet, blev tilsyneladende givet i forbindelse med etableringen af forretningsforbindelsen mellem Accinauto og IMF ( betragtning 22) i marts 1986.

Det fremgår af sammenhængen mellem denne særtilladelse »i sin tid« og de ovenfor anførte årsager og de bemærkninger, som Pierre Dudouet fra Accinauto fremsætter i en skrivelse af 7. juni 1989 til Augustin fra BASF L+F, hvori den mærkning, der blev gennemført i 1985-86 (betragtning 40), kommenteres således:

». . . Bestemte købere kom faktisk til vores forskellige salgssteder og bestilte det ene sted 4×5 liter, det andet sted 12×5 liter og andre steder andre mængder, således at de kunne drive forretning overalt i Europa og eksportere store mængder.

I betragtning af denne handel blev vi enige med Glasurit om at forsøge at kanalisere og normalisere disse indkøb for at følge de mængder, der blev købt af vores kunder, uafhængigt af salget uden for salgsområdet.

Således leverede vi følgende produktserier og mængder til firmaet Ilkeston Motor Factors. . .«.

(44) Dudouet svarede ved ovennævnte skrivelse på en forespørgsel fra Augustin, der gerne ville vide, hvilke mængder Glasurit-produkter der forlod Belgien med retning mod Det Forenede Kongerige. Skrivelsen indeholdt tillige en oversigt over alle indkøb, som IMF har foretaget siden 1987, samt indkøb foretaget af en grossist von Herberts (HA Supplies til firmaet Morelli), der får varerne fra en detailhandler i Ninove. Brevet afsluttes således:

»Vi gør Dem opmærksom på, at vi - hvis vi afbryder dette net - ikke længere kan garantere Dem, at vores 70 forhandlere eller store karosserivirksomheder ikke fristes til eller bliver bedt om at gennemføre forretninger med Storbritannien, hvormed vores indre marked ødelægges i betydeligt omfang.

Vi har under forskellige samtaler med importørerne erfaret, at man frem for alt skal søge leveringskilderne i Nederlandene og Tyskland.«

(45) I et håndskrevet notat af 9. juni 1989 kommenterer Müller (leder af afdelingen: salg af autoreparationslak - eksport) over for Werwie Accinautos svar således:

»Vi må gå ud fra, at Dudouet taler sandt. Han ved meget vel, at han er afhængig af os og vil ikke ønske at tage nogen chancer.

Mængden vil langt fra nærme sig Alan's (Matthews fra BASF C& I) forventede 100 tons. Så hvor befinder skurken sig?

Skulle vi under vores besøg i Bruxelles alligevel bede Dudouet om under de omstændigheder, han har beskrevet, ikke mere at eksportere? Augustin og jeg tager til Bruxelles den 22./23. juni. De er inden da i Storbritannien, måske kan De få noget mere at vide om kilden, når De er sammen med Gt-importøren (=Glasurit-importøren Morelli)«.

Werwie besvarede spørgsmålet om indførelse af et eksportstop med et »Ja«.

(46) Augustins og Müllers annoncerede besøg fandt sted den 22. og 23. juni 1989. Det fremgår ikke af besøgsrapporten, at spørgsmålet om eksportstop blev taget op. Man må imidlertid konstatere, at den sidste faktura på navnet Accinauto er dateret den 30. juni 1989, men vedrører bestillinger af 8. juni 1989, og at den første bestilling fra IMF efter dette besøg (bestilling af 4. juli 1989) samtidig svarede til den første leverance, der blev faktureret af Technipaint (betragtning 24).

(47) I et notat af 30. august 1989 underretter Augustin Werwie om en samtale med Ooms (se betragtning 42). Denne samtale drejede sig om de første kontakter mellem Accinauto og Morelli efter en samtale mellem Ooms og Augustin. Der tales i den forbindelse om indkøb, som Morelli foretager hos en detailhandler i Ninove via HA Supplies. I den forbindelse anføres følgende:

»Accinautos sene registrering af disse leverancer skyldes, at faktureringen er sket under forskellige kundenumre hos denne forhandler. Ooms kunne heller ikke udelukke mindre eksportmængder via mindre belgiske forhandlere. Heri indgik Accinautos vareleverancer til firmaet Ilkestone/GB. Disse leverancer fandt sted til markedspris (=prisen i forhandlerprislisterne) minus 15 % rabat. Den videre levering er i mellemtiden indstillet. Dudouet er flere gange mundtligt blevet orienteret om det planlagte stop for den sorte import. Der har af kendte årsager på intet tidspunkt fundet en skriftlig information herom sted«.

(48) Spørgsmålet om eksport fra Belgien til Storbritannien blev også taget op i forbindelse med Werwies og Müllers besøg hos Accinauto den 14. september. I rapporten fra dette besøg tales der om firmaet Morellis anstrengelser for at importere direkte fra Belgien.

(49) I en telefax af 28. marts 1990 til Werwie oplyser Lingham (national salgsdirektør for Glasurit hos BASF C& I), at problemet med parallelimport bliver stadigt mere alvorlig, og at han har beviser for, at to forhandlere importerer fra Belgien enten direkte eller via en parallelimportør.

(50) Goecke fra BASF L+F kommenterer dette i en håndskrevet bemærkning:

»Accinauto har efter samtale med Mü [= Müller] indstillet eksporten (11/89). Kan dog ikke påvirke forhandler: artikel 85 EF/Sml. notat LMRC - LM/S 30. januar 1990«.

(51) I et notat af 5. april 1990 kommenterer Goecke over for sin chef, Lind, Linghams telefax således:

»Jeg er meget forbløffet over denne fax, da David Lingham den 18. januar 1990 under et besøg i Hiltrup [=BASF L+F] fortalte, at den sorte import var gået mærkbart tilbage. Der har i de forgangne år været talt og skrevet meget om emnet parallelimport (samtlige dokumenter blev efter anvisning fra den juridiske afdeling tilintetgjort for tre år siden).

§ 85 i EF-forordningen kræver fuldstændig fri bevægelighed i forbindelse med køb af varer.

[Herefter følger det i betragtning 41 anførte afsnit]. Vi ved, at Dudouet i Belgien har påvirket sine forhandlere moralsk med henblik på at få dem til at afstå fra den slags. Man kan imidlertid ikke sige, at der virkelig er opnået et totalt stop«.

(52) Den 5. juni 1990 - den dag, hvor det afgørende møde mellem IMF og Accinauto fandt sted - telefonerede Dudouet fra Accinauto til Augustin. I et håndskrevet notat til Goecke skriver Augustin (se også betragtning 43):

»Telefonsamtale med Dudouet den 5. juni 1990

Ejeren af firmaet Ilkeston Motorfactors, Derby, insisterer på yderligere AL-produktleverancer fra Accinauto (1989 ca. 10 tons). For denne kundes vedkommende (IMF) havde Dudouet i sin tid en særtilladelse til levering fra Kunath. I sin tid skete frigivelsen med den hensigt at tillade en begrænset leverance fra Bruxelles. Baggrund: Ingen mængdemæssig udvidelse via andre forhandlere fra Belgien. Hvis en fortsat levering af produkterne ikke accepteres, trues der med retssag. Ilkeston vil eventuelt etablere en filial i Belgien. Mål: Eksportleverancer af AL-produkter til Storbritannien fra 1. januar 1993.

Der købes i øjeblikket ikke kun ind i Belgien, men også i stort omfang i Nederlandene og Tyskland. Fra hvem vides ikke. I givet fald vil Dudouet lade foretage en detektivmæssig undersøgelse.

Dudouet venter på at få oplyst, hvad der skal ske!

Haster 5/6 Augustin«

(53) Den 21. juni 1990 underrettede den juridiske afdeling i BASF L+F Accinauto om telexen fra IMF af 12. juni 1990 (betragtning 31). BASF L+F tager på følgende vis stilling til IMF's påstand om, at BASF L+F har instrueret Accinauto om ikke at levere Glasurit-produkterne:

». . . Firmaet Ilkestons påstand er forkert. Vi ønsker at præcisere følgende:

I henhold til § 2, stk. 2, i vores forhandleraftale af henholdsvis 2. juni og 8. december 1982 er De bl.a. forpligtet til hverken at reklamere eller have filialer eller udleveringslagre uden for aftaleområdet (Belgien og Luxembourg) med henblik på salg af aftaleprodukterne. Desuden er De i henhold til aftalens § 3, stk. 1, forpligtet til efter bedste evne og under overholdelse af reglerne om redelig konkurrence at fremme salget af aftaleprodukterne i aftaleområdet.

Denne forpligtelse er i overensstemmelse med reglerne i den europæiske konkurrenceret og udtrykkeligt tilladt i henhold til artikel 2, stk. 2, i Kommissionens første forordning nr. 1983/83 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eneforhandlingsaftaler.

Inden for disse rammer træffer De imidlertid selv og efter skøn Deres afgørelser om salg af aftaleprodukterne inden for aftaleområdet. Forholdet mellem BASF (L+F) og Accinauto SA er for så vidt udelukkende et forhold mellem sælger og køber. De står derfor frit stillet med hensyn til Deres salgsafgørelser. Vi kan imidlertid i den forbindelse ikke se, at De er retligt forpligtet til at sælge til enhver. Såfremt De har spørgsmål hertil, anbefaler vi Dem at få uafhængig juridisk rådgivning herom (. . .)«.

(54) Den 11. oktober 1990 skriver Goecke til Wölker fra den juridiske afdeling:

»Eksport fra Belgien til Storbritannien

De vil kunne huske samtalen med David Lingham (salgsleder, Glasurit UK). Modtageren i England tilbageholder nu 999 448 bfr. til Accinauto Bruxelles. Dudouet har aldrig nægtet at levere Glasurit-produkter til England, men har handlet i overensstemmelse med vor aftale, dvs. ved midlertidigt at levere produkterne i tre måneder mere.

Med hvilken ret kan IMF tilbageholde betalingen?«

(55) I en håndskrevet bemærkning fra Goecke anføres det i forbindelse med denne skrivelse:

»Kontraktsituation

mundtlig

skriftlig

Sædvaneret

- ikke pres fra HI [= Münster Hiltrup = BASF L+F]

- eventuelt afslutningsvis endnu en levering«.

(56) Wölker besvarer Goeckes forespørgsel den 26. oktober 1990:

». . . afgørelsen om, hvorvidt Accinauto leverer produkterne til kunder i England eller ej, er helt overladt til Accinauto. Vi går nu som tidligere ud fra, at L+F ikke har påvirket Accinautos beslutning herom, og at der ikke er blevet truffet aftaler herom mellem L+F og Accinauto og ikke vil blive truffet sådanne aftaler i fremtiden«.

(57) Det fremgår imidlertid af forskellige dokumenter, som er blevet fundet hos Accinauto og BASF, at Accinauto og BASF L+F også siden hen har talt sammen om dette stridsspørgsmål mellem august 1990 og februar 1991 (notat af 20. august 1990 om Goeckes besøg hos Accinauto, telefax fra Accinauto til Goecke af 12. september 1990, brev fra Accinauto til BASF L+F af 7. februar 1991, Augustins note af 12. februar 1991.

G. Leveringsvanskeligheder

(58) BASF L+F og Accinauto har under sagens behandling gjort gældende, at eventuelle samtaler mellem dem om eksport til Det Forenede Kongerige skulle ses på baggrund af de leveringsvanskeligheder, der forelå i 1988-1991.

(59) Ifølge BASF L+F's fremstilling var der forskellige årsager til disse leveringsvanskeligheder i forbindelse med autoreparationslak:

- manglende lagerbeholdninger på grund af en øget efterspørgsel fra 1988 og fremefter

- en omlægning af produktionen af grundfarverne i serie 54, som blev påbegyndt i 1989 og afsluttet i februar 1990

- ombygningsforanstaltninger i forbindelse med aftapning af hærder SC29, der fik konsekvenser for perioden fra begyndelsen af 1988 til midt i 1989, og

- en brand hos råstofleverandøren Bayer i februar 1989, der frem for alt gav problemer i forbindelse med spartel og nogle sorte grundfarver i serie 21.

(60) Det fremgår af brevvekslingen og andre kontakter mellem Accinauto og BASF L+F, at der i perioden fra slutningen af 1988 til oktober 1990 har været leveringsvanskeligheder for forskellige produkters vedkommende. Situationen kan sammenfattes således:

- december 1988-februar 1989: nogle farvenuancer i serie 94 kunne ikke leveres, og tonefyldstoffet 285-75 blev kun delvis leveret

- februar 1989 (brand hos Bayer): kvoteleverancer i forbindelse med spartel og problemer i forbindelse med sorte grundfarver i serie 21

- juni 1989: leveringsproblemer i forbindelse med spartel og grundfarver i serie 18, 21 og 54

- august 1989: hærder 929-28 kunne ikke leveres i 0,5 liter dunke

- september 1989: i rapporten fra Werwies og Müllers besøg hos Accinauto (betragtning 48) anføres det, at »der ganske vist var blevet færre produktblokader, men for mange produkters vedkommende (hærder) var de ofte meget alvorlige. For blandingsfarver i serie 21 og 54 blev der klaget over den mangelfulde, for nogle toners vedkommende fuldstændig utilstrækkelige leveringsdygtighed«

- oktober 1989: stadig problemer med spartel, fyldstof og sorte toner i serie 21 (som følge af branden hos Bayer) og med 0,5 liter dunke for hærders vedkommende

- januar 1990: leveringsvanskelighederne i forbindelse med spartel for størstedelens vedkommende ryddet af vejen, påfyldning af hærder i 0,5 liter dunke stadig problematisk, leveringsvanskeligheder i forbindelse med poleringsmiddel SL 60 og grundfarve i serie 54

- februar - marts - april 1990: leveringsproblemer i forbindelse med 0,5 liter hærder og VW-lak i serie 54

- fra maj 1990: kun problemer med 0,5 liter hærder

- fra oktober 1990: situationen generelt ikke længere presset.

(61) Disse leveringsvanskeligheder har også påvirket gennemførelsen af leverancerne fra Accinauto til IMF, for så vidt som der i nogle tilfælde er opstået mindre forsinkelser for de pågældende produkter (2-3 uger). Disse forsinkelser havde imidlertid ingen negative konsekvenser for forretningsforbindelserne som helhed. F.eks. omfattede den sidste leverance fra Accinauto på grundlag af IMF's bestilling af 4. maj 1990 20 produkter, hvoraf 6 den 9. maj stod på Accinautos »problemliste«. Den 9. og den 16. maj forespurgte IMF hos Accinauto om, hvornår man kunne regne med udførelsen af bestillingen. Allerede den 16. maj meddelte Accinauto IMF, at leveringen ville finde sted den 22. maj, hvilket da også skete. I den forbindelse skal det yderligere anføres, at BASF L+F først den 25. maj reagerede på »problemlisten« af 9. maj. Det fremgår af dette svar, at der kun for to af de seks anførte artiklers vedkommende faktisk var tale om leveringsvanskeligheder.

II. RETLIG VURDERING

A. Aktindsigt

(62) BASF L+F gør gældende, at Kommissionen ikke har givet selskabet tilstrækkelig indsigt i sagsakterne, da selskabet ikke har fået indsigt i originalerne af de forelagte dokumenter.

Denne indvending er ubegrundet. BASF L+F har fået aktindsigt i overensstemmelse med Kommissionens principper som de er anført i punkt 43 i Attende Beretning om Konkurrencepolitikken (1988). Der anfører Kommissionen følgende: »Alt efter omstændighederne kan sagens parter få indsigt i dokumenterne eller oplysninger enten ved at få direkte adgang til Kommissionens akter eller ved at få tilsendt kopier heraf«.

I det foreliggende tilfælde var meddelelsen af klagepunkter ledsaget af kopier af samtlige bevismidler, hvorpå Kommissionen støttede meddelelsen (bilag I-XIX, tilsendt den 19. maj 1993). Desuden blev der som bilag til klagepunkterne fremsendt en kopi af alle øvrige sagsdokumenter, som BASF L+F havde adgang til helt eller delvis, med undtagelse af dem, der var modtaget fra BASF L+F, og som var identificeret som sådanne (dokumenter betegnet som »aktindsigt« - siden den 3. juni 1993 i BASF L+F's besiddelse).

Kommissionens generaldirektør for konkurrence har over for BASF L+F udtrykkeligt bekræftet, at de tilsendte kopier er i overensstemmelse med originalerne. Desuden blev BASF L+F opfordret til at lade Kommissionens høringskonsulent bekræfte, at listen over helt eller delvis tilgængelige dokumenter var fuldstændig. BASF L+F har ikke gjort brug af dette tilbud.

B. Artikel 85, stk. 1

i) Virksomheder

(63) BASF L+F og Accinauto er virksomheder efter EF-traktatens artikel 85, stk. 1.

ii) Aftalens indhold

(64) Den eneforhandlingsaftale (aftalen af 1982), som BASF L+F og Accinauto indgik i juni/oktober 1982 med tilbagevirkende kraft pr. 1. januar 1981, er en aftale efter EF-traktatens artikel 85, stk. 1.

(65) Parternes rettigheder og pligter i forbindelse med eneforhandlingen er anført i § 2 i aftalen af 1982. Accinauto forpligter sig i § 2, stk. 2, første afsnit, til at »videresende« alle forespørgsler fra kunder uden for aftaleområdet (Belgien og Luxembourg) til BASF L+F.

(66) Ordene »videresende forespørgsler fra kunder« skal forstås på den måde, at den, til hvem der »videresendes« træder i stedet for den, der »videresender«.

(67) Denne betydning af ordet »videresende« følger også af den systematiske sammenhæng mellem Accinautos forpligtelse i henhold til § 2, stk. 2, og BASF L+F's forpligtelse i henhold til § 2, stk. I. Ifølge § 2, stk. 1, skal BASF L+F omgående »videresende« alle forespørgsler og oplysninger, der kan fremme salget af produkterne i aftaleområdet, til forhandleren. Det betyder, at BASF L+F videresender bestillinger eller navne på potentielle kunder fra aftaleområdet til Accinauto, således at Accinauto kan foretage leveringen. Accinauto har dog ret til under visse omstændigheder ikke at gennemføre leveringen (f.eks. efter en undersøgelse af kundens soliditet). Accinauto har under høringen bekræftet, at § 2, stk. 1, i aftalen skal forstås på denne måde.

Tilsvarende må så også gælde for Accinautos forpligtelse i § 2, stk. 2. Accinautos forpligtelse har altså som konsekvens, at det ikke er denne virksomhed, men BASF L+F, der træffer afgørelse om leverancer til sådanne kunder, det vil sige, om, og under hvilke betingelser Accinauto, BASF L+F eller en helt tredje bør effektuere bestillinger, der kommer fra et område uden for Belgien og Luxembourg.

Denne fortolkning blev indirekte bekræftet af BASF L+F. Selskabet oplyste følgende under den mundtlige høring med hensyn til fortolkningen af aftalen: »Den . . . [eneforhandlingsaftalen] forpligter BASF til udelukkende at levere varer til Belgien via Accinauto. Den forpligter imidlertid ikke BASF til herudover at levere varer, som tjener til forsyning af andre markeder, som endnu ikke står til Accinautos disposition«. Det fremgår heraf, at Accinauto ikke har lov til selv at træffe afgørelse om levering af varer til kunder, der er etableret uden for aftaleområdet.

(68) Parterne gør derimod gældende, at § 2, stk. 2, første afsnit, i aftalen af 1982 udelukkende pålægger Accinauto en forpligtelse til at videresende oplysninger, men ikke andre forpligtelser, der går ud over dette. Disse oplysninger skulle give BASF L+F mulighed for at foretage en kontrol med hensyn til selskabets leveringsmuligheder.

Denne fremstilling modsiges af, at en forpligtelse med dette indhold udelukkende ville gælde for kunder uden for aftaleområdet. Det er ikke til at se, af hvilke grunde kundernes oprindelsessted skulle kunne være udslagsgivende for kapacitetsproblemer. Hvis man fulgte parternes argumentation, skulle der nødvendigvis have været fastsat en kontrolforpligtelse for alle kundeforespørgsler. I øvrigt er det sted, hvor den pågældende kunde foretager sin bestilling (Det Forenede Kongerige eller Belgien) uden betydning i forbindelse med spørgsmål, der vedrører produktionskapaciteten. Med hensyn til produktionen er det kun af betydning, om der eksisterer en efterspørgsel, men ikke hvorfra, altså fra hvilket land, den stammer.

Endelig er overskriften over § 2 »Konkurrenceforbud« og ikke f.eks. »Leveringskapacitet«, hvilket ligeledes taler imod den fortolkning af bestemmelsen, parterne gør gældende.

(69) Derudover har parterne gjort gældende, at der i § 2, stk. 2, foreskrives en udveksling af oplysninger om omfanget af den eksport, Accinautor foretager. En sådan informationsudveksling skulle være nødvendig på grund af BASF L+F's afsætningsstrategi.

Afsætningsstrategiske overvejelser som beregningen af nationale markedsandele og fordelingen af reklamebudgetter mellem de nationale forhandlere nødvendiggør imidlertid ikke en informationsudveksling mellem en producent og dennes eneforhandlere for hver enkelt leverance og da slet ikke en aftale mellem en producent og dennes eneforhandlere om overførsel af ansvaret for passivt salg til kunder uden for aftaleområdet til producenten.

(70) BASF L+F anfører desuden, at det er nødvendigt at foretage en informationsudveksling om de enkelte bestillinger for at finde ud af, hvilket motiv kunder kan have til at ville købe ind uden for deres egentlige område. Dette kan ifølge selskabet give værdifulde oplysninger om problemer eller fejl i distributionsnettet.

Der skal også i denne forbindelse gøres opmærksom på, at der med henblik herpå ikke er behov for oplysninger forud for alle leverancer.

iii) Gennemførelse af aftalen

(71) Fortolkningen af § 2 i betragtning 67 bekræftes af den måde, hvorpå parterne hele tiden har anvendt denne paragraf. Således indrømmer Accinauto, at selskabet har rådført sig telefonisk med BASF L+F, da IMF for første gang (marts 1986) optog kontakt med Accinauto med henblik på at opnå leverancer (se betragtning 22). Det fremgår desuden entydigt af det interne dokument fra BASF L+F af 5. juni 1990 (se betragtning 43), at Dudouet havde fået en »særtilladelse« til at påbegynde leveringen. Anvendelsen af ordet »særtilladelse« og de grunde, der anføres for at give denne tilladelse (»i sin tid skete frigivelsen med den hensigt at tillade en begrænset leverance fra Bruxelles. Baggrund: ingen volumenmæssig udvidelse via andre forhandlere fra Belgien«) samt P. Dudouets brev til Augustin af 7. juni 1989 (aftale med BASF L+F om, at »kanalisere og normalisere« indkøbene fra paralleleksportører) bekræfter, at BASF L+F (der allerede havde truffet foranstaltninger mod paralleleksport i 1985 og 1986 - se betragtning 40 og 41) selv havde forbeholdt sig ret til at træffe afgørelse om behandlingen af forespørgsler fra kunder uden for aftaleområdet. Det fremgår tillige heraf, at der skulle foreligge særlige grunde for, at sådanne leverancer kunne tillades.

(72) Det fremgår af notatet af 30. august 1989 (se betragtning 42), at »IMF« ikke udgør et enkeltstående tilfælde. Accinauto indhentede også Glasurits (dvs. BASF L+F) godkendelse af de påtænkte prisvilkår i forbindelse med leveringen til firmaet Morelli.

(73) Det håndskrevne notat af 9. juni 1989 (betragtning 45), beviser, at BASF L+F ikke alene har givet Accinauto tilladelse til at indlede forretningsforbindelser med forhandlere, der eksporterede Glasurit-produkter til andre medlemsstater, men sågar har forbeholdt sig ret til at gribe ind i disse godkendte forretningsforbindelser. I notatet giver Werwie (der hos BASF L+F er ansvarlig for mærket Glasurit) Müller og Augustin besked om i forbindelse med deres besøg hos Accinauto den 22. og 23. juni 1989 at opfordre Accinauto til ikke mere at eksportere og dermed indstille den eksport, som BASF L+F oprindeligt havde givet tilladelse til. Af de interne notater fra BASF L+F af 30. august 1989 (betragtning 47) og af 29. marts 1990 (betragtning 49 og 50), fremgår det, at Accinauto - ifølge BASF L+F - har indstillet sine leverancer til IMF og de øvrige britiske kunder. Desuden anføres det udtrykkeligt i notatet af 30. august 1989, at Dudouet gentagne gange blev underrettet mundtligt »om det planlagte stop af sort import«. Dette viser tydeligt, at det var BASF L+F, der traf afgørelsen om at indstille paralleleksporten til Det Forenede Kongerige.

(74) Den omstændighed, at Accinauto i perioden fra juli 1989 til slutningen af maj 1990 satte sig ud over forbuddet mod at fortsætte leverancerne til IMF, giver ikke anledning til at sætte spørgsmålstegn ved denne konstatering. Fra juli 1989 fakturerede Accinauto nemlig salget til IMF via Technipaint. Dette beviser, at Accinauto følte sig forpligtet til at holde den fortsatte levering af varer til Det Forenede Kongerige hemmelig for BASF L+F. I sin klage anfører klageren tillige under henvisning til Dudouets erklæring af 5. juni 1990, at sidstnævnte allerede et år tidligere havde meddelt BASF L+F, at leverancerne til IMF var indstillet. Klagerens påstand bekræftes af de i betragtning 45, 47 og 50 citerede dokumenter. Det tidsmæssige sammenfald mellem mødet den 22. og 23. juni og omlægningen af faktureringen til Technipaint peger også i samme retning (betragtning 46).

(75) I slutningen af maj 1990 indstillede Accinauto leverancerne via Technipaint. Accinauto efterkommer således endelig med selskabets meddelelse om, at det ikke længere kan fremsætte pristilbud og foretage leverancer, BASF L+F's beslutninger om eksport til andre medlemsstater og dermed aftalen af 1982.

Inden indstillingen af leverancerne fandt der ved udgangen af maj 1990 en telefonsamtale sted mellem klageren og Dudouet, hvorunder Dudouet ifølge klageren forklarede, at han ikke længere kunne levere til IMF, idet BASF L+F lagde pres på ham. Denne påstand synes bekræftet af et udateret håndskrevet notat, der er fundet hos Accinauto og lyder således: »Kan umuligt fremlægge nyt pristilbud efter at BASF har forstærket sin kontrol for at forhindre eksport til England« (betragtning 27). Det må tillige konstateres, at BASF C& I ved udgangen af marts 1990 underrettede BASF L+F om, at problemet med parallelimport blev stadig større, og at man havde beviser for, at der fandtes en belgisk kilde (betragtning 49), hvilket forklarer BASF L+F's øgede kontrol.

(76) Efter at leverancerne til IMF blev indstillet ved udgangen af maj 1990, har Accinauto uden indskrænkning holdt sig til aftalen af 1982. I juni 1990 underrettede Accinauto BASF L+F om, at IMF insisterede på en leverance og meddelte, at man »venter på at få oplyst, hvad der skal ske« (betragtning 52). Goeckes håndskrevne bemærkning: »Eventuelt afslutningsvis endnu en levering« (betragtning 55) og sætningen i brevet til Wölker: »Dudouet har . . . handlet i overensstemmelse med vor aftale, dvs. ved midlertidigt at levere produkterne i tre måneder mere« (betragtning 54) bekræfter den fortsatte anvendelse af § 2 i aftalen af 1982.

(77) De argumenter, som BASF L+F og Accinauto fremfører mod de konklusioner, som Kommissionen drager af ovenfor nævnte dokumenter, kan sammenfattes således:

(78) Accinauto anfører, at man i forbindelse med den første kontakt med IMF rådførte sig telefonisk med BASF L+F og forud for leverancen til Morelli havde optaget kontakt med BASF L+F, fordi man ønskede at sikre sig, at BASF L+F produktionsteknisk kunne dække disse nye henvendelser.

IMF's første bestilling fra marts 1986 beløb sig til 67 480 bfr. Da parterne for 1986's vedkommende aldrig har gjort leveringsproblemer gældende, og da Accinautos samlede omsætning af Glasurit-produkter beløber sig til over 500 mio. bfr. og BASF L+F's omsætning er mange gange større, er det ikke plausibelt, at en bestilling af denne størrelsesorden nogen sinde skulle kunne skabe leveringsproblemer. Den forklaring, Accinauto har givet med hensyn til Morelli, kan heller ikke accepteres, idet Morelli på dette tidspunkt slet ikke havde specificeret leveringsmængderne (kun produktgruppen blev angivet).

(79) Accinauto henviser desuden til, at selskabet nu som før leverer produktet til forskellige andre britiske kunder. Dette skulle bevise, at selskabet ikke havde brug for en accept eller tilladelse til at levere til parallelimportører fra andre medlemsstater.

Accinauto nævner imidlertid kun to kunder. En af disse kunder eksporterer de produkter, der leveres fra Accinauto, til tredjelande (Afrika).

Den anden af de kunder, som Accinauto nævner, modtager ikke leverancer fra Accinauto, men fra en detailhandler i Ninove (betragtning 44). I forbindelse med disse leverancer meddelte Accinauto BASF L+F følgende: »Accinautos sene registrering af disse leverancer skyldes, at faktureringen er sket under forskellige kundenumre hos denne forhandler« (betragtning 47). Det kan heraf udledes, at Accinauto også har underrettet BASF L+F om den kunde, der købte ind hos Accinautos aftager i Ninove.

BASF L+F har henvist til to andre forretningsforbindelser, som Accinauto har med virksomheder uden for aftaleområdet. Denne oplysning er ikke relevant, idet forretningsforbindelserne først er blevet etableret i 1993, altså på et tidspunkt, hvor aftalen af 1982 allerede var udløbet, og idet disse kunder - i modsætning til hvad BASF L+F hævder - er etableret i aftaleområdet, nemlig i Antwerpen og Luxembourg.

(80) Den begrundelse, Accinauto anfører for faktureringen via Technipaint, nemlig [hensynet til den interne organisation] (betragtning 24), er heller ikke plausibel.

For det første kan man næppe forestille sig, at Accinauto skulle påtage sig de udgifter, der nødvendigvis er forbundet med en omlægning af faktureringen for at [gennemføre en begrænset målsætning med hensyn til intern omlægning]. For det andet var IMF den eneste kunde, der blev behandlet på denne måde, selv om [. . .] andre kunder [befandt sig i en lignende faktisk situation] i juni 1991.

Accinauto bestrider, at firmaet Technipaint blev grundlagt for at dække over paralleleksport til Det Forenede Kongerige. Det anføres, at firmaet har eksisteret siden 1982 og skulle yde teknisk bistand til brugerne af autoreparationslak. Dette betvivler Kommissionen ikke. Det forhold, at faktureringen af autolaksalg ikke oprindeligt var en del af virksomhedens forretningsområde, og at denne fakturering udelukkende fandt sted for én enkelt kundes vedkommende, peger på, at det egentlige mål med omlægningen af fakturaen var at dække over den omsætning, der fandt sted med IMF.

(81) Med hensyn til Kommissionens konklusion på grundlag af den udaterede håndskrevne bemærkning »Kan umuligt fremlægge nyt pristilbud efter, at BASF har forstærket sin kontrol for at forhindre eksport til England« (betragtning 75) fremfører Accinauto, at denne bemærkning gengiver en telefonsamtale, som i december 1989 blev ført med IMF, hvor det drejede sig om at underrette IMF om BASF L+F's produktionsvanskeligheder og især om de afbrydelser i leverancerne, der havde fundet sted på grund af manglen på råstoffer. Accinauto havde i den forbindelse gjort IMF opmærksom på, at man ikke længere kunne garantere leverancer og give pristilbud.

Denne forklaring er ligeledes utroværdig. I den pågældende bemærkning forekommer der overhovedet ingen henvisning til nogen form for produktionsvanskeligheder hos BASF L+F. Det er usandsynligt, at der skulle være en sammenhæng mellem en »forstærket kontrol fra BASF's side med henblik på at forhindre eksport til England« og de påståede produktionsvanskeligheder.

Desuden er det tidspunkt, december 1989, som Accinauto anfører, ikke plausibelt. Accinauto gav nemlig i marts 1990 IMF et nyt pristilbud (rabat på 25 %) og oplyste i april 1990 IMF om selskabets nye priser (betragtning 25). Disse tilbud inden for rammerne af en flerårig forretningsforbindelse er i modstrid med den angiveligt i december fremsatte påstand om, at det skulle være umuligt at give et nyt pristilbud.

Når alt kommer til alt kan spørgsmålet om den sammenhæng, hvori bemærkningen er fremsat, lades ude af betragtning. Selv hvis denne bemærkning var blevet formuleret i december 1989, ville den bekræfte den udlægning, som Kommissionen har givet af gennemførelsen af aftalen af 1982.

(82) Accinauto gør desuden gældende, at selskabet ikke bragte leverancerne til IMF til ophør på grund af en henstilling fra BASF L+F. Grunden hertil var, at IMF fra august 1989 ikke længere betalte regningerne rettidigt. Denne adfærd fra IMF's side havde ødelagt det tillidsforhold, der er nødvendigt for en varig forretningsforbindelse. Dette samt nødvendigheden af at koncentrere sig om hjemmemarkedet havde fået Accinauto til at afbryde forretningsforbindelsen med IMF.

Den begrundelse, som Accinauto giver for at have indstillet leverancerne til IMF, er ikke holdbar. IMF har ganske vist, som det fremgår af en liste fra Accinauto, hyppigt betalt regninger efter forfaldsdatoen, men Accinauto har imidlertid aldrig over for IMF beklaget sig over den for sene betaling af fakturaer eller forlangt rettidig betaling. Tværtimod modtog IMF stadig varer på normal vis i næsten et år. Det er derfor ikke plausibelt, at det pludselige leveringsstop i maj-juni 1990 skulle stå i forbindelse med IMF's betalingsmoral. Først den 30. august, altså efter samtalen mellem IMF og Accinauto af 5. juni (betragtning 28-29) og på et tidspunkt, hvor forholdet mellem de to parter allerede var blevet genstand for strid, beklagede Accinauto sig for første gang over IMF's betalingsmoral (betragtning 33).

(83) BASF L+F og Accinauto anfører endelig, at gennemførelsen af aftalen af 1982 kan forklares ud fra leveringsproblemer hos BASF L+F. BASF L+F havde i perioden 1988-1991 haft leveringsvanskeligheder, der skyldtes et samspil mellem forskellige faktorer (betragtning 58-60). Virksomheden havde derfor været bekymret over forsyningen af det belgiske marked.

Accinautos forpligtelse til at underrette BASF L+F om eksport havde man ikke taget særlig alvorlig. Først da der opstod leveringsvanskeligheder, var BASF L+F begyndt at interessere sig mere for Accinautos eksport til Det Forenede Kongerige. Baggrunden herfor havde ene og alene været det helt legitime ønske om at sikre en regelmæssig forsyning af det belgiske marked. En kontinuerlig forsyning af kunderne var særlig vigtig netop i forbindelse med autoreparationslak, da man i modsat fald kunne miste kunder. Da salget af autoreparationslak var en omkostnings- og serviceintensiv virksomhed - man skulle stille dyre blandingsanlæg gratis til rådighed for værkstederne - havde alle producenter en særlig interesse i under alle omstændigheder at undgå at miste kunder.

(84) Hertil skal bemærkes, at kun en del af de produkter, IMF aftog, var ramt af leveringsvanskeligheder. Disse leveringsvanskeligheder medførte kun mindre forsinkelser i Accinautos leverancer, som IMF uden videre accepterede (betragtning 61).

(85) Kommissionen mener generelt, at det givet er legitimt at forpligte en forhandler til »efter bedste evne (. . .) at fremme salget af aftaleprodukterne i aftaleområdet og træffe alle foranstaltninger, der er nødvendige for at opnå en omsætning, der står i forhold til befolkningstallet og de andre økonomiske forhold i aftaleområdet« (§ 3 i aftalen af 1982). De foranstaltninger, der anføres deri, nemlig:

- opbygning af en salgsorganisation, der dækker hele aftaleområdet

- indretning af tiltalende forretningslokaler

- rådgivning af kundekredsen gennem veluddannede fagfolk

- opretholdelse af et passende varelager

- fordeling af det informationsmateriale, der stilles til rådighed

svarer nemlig til de »salgsfremmende foranstaltninger«, der er anført i artikel 2, stk. 3, litra c), i Kommissionens forordning (EØF) nr. 1983/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eneforhandlingsaftaler (5), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse.

(86) Denne forpligtelse fra eneforhandlerens side kan dog ikke begrunde en ret for leverandøren til at afgøre, hvordan eneforhandleren skal forholde sig over for bestemte kunder. Det gælder navnlig også i tilfælde af leveringsvanskeligheder. Selv i et sådant tilfælde har leverandøren ikke lov til med eneforhandleren at aftale et forbud mod passivt salg.

Det er kun inden for snævre grænser tilladt at give kunderne i aftaleområdet en privilegeret stilling: kun med henblik på at sikre, at forhandleren i sine salgsbestræbelser koncentrerer sig om aftaleområdet, kan man forbyde forhandleren aktivt salg uden for aftaleområdet. Forhandleren skal dog stadig have mulighed for at foretage passivt salg (sammenlign ellevte betragtning i forordning (EØF) nr. 1983/83). Det drejer sig i dette tilfælde udelukkende om passivt salg.

iv) Konkurrencebegrænsning

(87) Det sagligt set relevante marked er i dette tilfælde markedet for autoreparationslak, der omfatter både tokomponentlak fremstillet ved »ny teknologi« og produkter, der er fremstillet med »gammel teknologi« (lak på cellulosenitratbasis og syntetisk akryllak). Lak fremstillet ved hjælp af »gammel« og »ny« teknologi tjener samme formål, nemlig reparation af lakskader, der af forskellige årsager (se betragtning 9) forekommer på køretøjer. Der forhold, at den »gamle« teknologi i stigende udstrækning fortrænges af den »nye«, viser netop, at produkterne principielt er substituerbare.

(88) Lak til nye køretøjer skal derimod ikke regnes med til det relevante marked, selv om den har samme sammensætning og i henhold til BASF L+F fremstilles på samme produktionslinjer. De er imidlertid beregnet til andre aftagere (bilproducenter i stedet for reparationsværksteder) og sælges i en helt anden præsentation og i helt andre mængder.

(89) Den ordning, som Accinauto og BASF L+F har aftalt i § 2, stk. 2, i aftalen af 1982, og som forpligter Accinauto til »at videresende alle forespørgsler fra kunder uden for aftaleområdet til BASF L+F«, begrænser Accinautos aftalefrihed til at levere til kunder fra andre medlemsstater. Dette har til formål og til følge at begrænse konkurrencen mellem Accinauto og andre udbydere af autoreparationslak af mærket Glasurit, især mellem Accinauto og BASF C& I. Denne begrænsning af Intra-Brand-konkurrencen påvirker desuden Inter-Brand-konkurrencen på markedet for autoreparationslak i Det Forenede Kongerige. Parallelimport fra medlemsstater med et lavere prisniveau kan nemlig øge priskonkurrencen i bestemmelseslandet og dermed påvirke prisniveauet i det pågældende land.

(90) De objektive konkurrencevilkår for de relevante produkter adskiller sig i Det Forenede Kongerige væsentligt fra vilkårene i andre områder af EF (se del I, litra E). Aftalen af 1982 yder på denne væsentlige del af fællesmarkedet autoreparationslak af mærket Glasurit beskyttelse mod Intra-Brand-konkurrence.

v) Påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater

(91) Aftalen mellem BASF L+F og Accinauto kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, idet den begrænser paralleleksport af Glasurit-produkter fra Belgien til Det Forenede Kongerige. EF-markeder, der ligger uden for Accinautos aftaleområde, herunder især det britiske marked, beskyttes med hensyn til autoreparationslak af mærket Glasurit mod Intra-Brand-konkurrence. Aftalen har til følge, at nationale markeder inden for EF afskærmes kunstigt. Oprettelsen af et fælles marked - et af traktatens vigtige mål - forhindres.

vi) Mærkbarhed

(92) I undersøgelsesperioden (se nedenfor) indtog autoreparationslak af mærket Glasurit (se betragtning 13-15) en vigtig position på det britiske marked for autoreparationslak (fra 1986 til 1991 en markedsandel på mellem 6 % og 9 %; en omsætning på [. . .] mio. £ i 1991). I forbindelse med Glasurit-produkter forekom der desuden betydelige prisforskelle (i perioder op til 40-70 %) mellem Belgien og Det Forenede Kongerige, hvilket både gjaldt for listepriser og for priser over for den endelige forbruger (se betragtning 17).

På baggrund af disse to kendsgerninger - mærkets position på markedet og de eksisterende prisforskelle - frembød på det britiske marked alle forudsætninger for, at der kunne opstå en betydelig parallelimport. I det foreliggende tilfælde dokumenterer de to klagende virksomheders køb omfanget af den potentielle efterspørgsel efter Glasurit-produkter i Det Forenede Kongerige.

Aftalen af 1982, der begrænser muligheden for parallelhandel mellem Belgien og Det Forenede Kongerige, begrænser konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstater mærkbart.

(93) BASF L+F mener derimod, at aftalen af 1982 ikke har haft nogen mærkbare virkninger. Selskabet peger på, at

- det kun var leverancen for at efterkomme bestillingen fra IMF af 4. december 1990 (betragtning 34), der reelt blev forhindret

- de mængder, der blev købt hos Accinauto, kun udgjorde en andel på ca. 10 % af al Glasurit-parallelimport til Det Forenede Kongerige

- forhandlere i andre medlemsstater var mulige indkøbskilder for parallelimport til Det Forenede Kongerige ud over Accinauto, og man ved, at en af disse leverede ca. det tredobbelte af den mængde, som Accinauto leverede til import til Det Forenede Kongerige.

Disse indvendinger holder ikke. For det første er det ikke mængden af de leverancer, der har fundet sted på trods af en aftale om det modsatte, men de objektivt set potentielle leveringsmuligheder, som aftalen forhindrede, der er afgørende. Som det blev konstateret ovenfor (betragtning 92), er de leveringsmuligheder, som Accinauto objektiv set havde, på ingen måde udtømt med de mængder, der faktisk blev leveret til IMF og Calbrook. Alene eksistensen af en sådan aftale, der skal forhindre parallelimport, forbyder eneforhandleren at indgå forretningsforbindelser med parallelimportører. For det andet var aftalen af 1982 i kraft fra 1. januar 1981 til 31. december 1991, og parterne førte den ud i livet i hvert fald fra marts 1986. Aftalen havde således virkninger i en periode, der er tilstrækkelig lang til, at der kan etableres betydningsfulde handelsforbindelser.

BASF L+F har desuden ikke godtgjort, at andre indkøbskilder i undersøgelsesperioden udgjorde en indkøbskilde, der objektivt set kunne sidestilles med Accinauto, samt at - hvis denne betingelse var opfyldt - de interesserede parallelimportører, der potentielt kunne have henvendt sig til Accinauto, rådede over de oplysninger, der var nødvendige for, at de kunne anse de andre indkøbskilder for at være sidestillet med Accinauto.

Det fremgår nemlig af klagernes fremstilling (betragtning 23), at IMF kunne erhverve bestemte produkter, herunder frem for alt farverne i serie 54, billigere hos Accinauto end Calbrook kunne i Nederlandene og Tyskland. Dermed er det i det mindste for disse produkters vedkommende påvist, af forhandlerne i disse to lande, som BASF L+F henviste til ved besvarelsen af klagepunkterne, ikke udgjorde indkøbskilder, der kunne sidestilles med Accinauto.

(94) BASF L+F hævder i øvrigt, at de højere priser på det britiske marked var betinget af højere omkostninger, og at prisforskellene mellem Belgien og Det Forenede Kongerige i mellemtiden er blevet så stærkt reduceret, at de næsten er forsvundet. Hertil skal anføres, at grundene til prisforskellene er irrelevante. BASF L+F bebrejdes ikke at have forlangt for høje priser på det britiske marked. Indskrænkningen af prisdifferencen er i det foreliggende tilfælde uden betydning for den konkurrenceretlige vurdering, da der i undersøgelsesperioden eksisterede prisforskelle, der udgjorde et incitament til parallelimport til Det Forenede Kongerige.

vii) Konklusion

(95) Aftalen af 1982 falder således ind under forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1.

C. Artikel 85, stk. 3

i) Gruppefritagelse i henhold til forordning (EØF) nr. 1983/83

(96) Forordning (EØF) nr. 1983/83 fritager under bestemte forudsætninger gruppevis eneforhandlingsaftaler fra forbuddet i artikel 85, stk. 1. Eneforhandlingsaftaler bidrager som regel til at forbedre varedistributionen, fordi den erhvervsdrivende kan koncentrere sin salgsvirksomhed. De resulterer desuden i en intensiv bearbejdning af markedet, en regelmæssig forsyning og samtidig en rationalisering af varedistributionen (femte og sjette betragtning i forordning (EØF) nr. 1983/83). Forbrugeren får imidlertid kun en rimelig andel i rationaliseringsgevinsten, hvis der består en reel adgang til parallelimport (ellevte betragtning i forordning (EØF) nr. 1983/83).

(97) I og med at Accinautos ret til at foretage passivt salg til kunder uden for aftaleområdet indskrænkes, pålægges eneforhandleren ved aftalen af 1982 en konkurrencebegrænsning, der går ud over den i henhold til artikel 2, stk. 2, litra c), i forordning (EØF) nr. 1983/83 fritagede pligt til »uden for aftaleområdet ikke at reklamere, oprette filialer og besidde udleveringslagre for aftalevarerne.«. Aftalen af 1982 falder dermed ikke ind under fritagelsen i henhold til forordning (EØF) nr. 1983/83.

Begrænsningen af Accinautos ret til at foretage passivt salg til kunder uden for aftaleområdet, gør det desuden vanskeligere for disse kunder/formidlere at erhverve Glasurit-produkter hos Accinauto. Denne indskrænkning udelukker i henhold til artikel 3, litra d), i forordning (EØF) nr. 1983/83 anvendelsen af forordningen.

ii) Individuel fritagelse

(98) Aftalen af 1982 mellem BASF L+F og Accinauto er ikke blevet anmeldt til Kommissionen og er ikke fritaget fra kravet om anmeldelse, da den vedrører indførsel og udførsel mellem medlemsstater, jf. artikel 4, stk. 2, nr. 1, i forordning nr. 17. Allerede af den grund kan der ikke indrømmes individuel fritagelse.

(99) Selv hvis aftalen var blevet anmeldt, havde den ikke kunnet fritages. Ifølge Kommissionens faste beslutningspraksis, der gentagne gange er bekræftet af EF-Domstolen (6), er det ikke muligt at indrømme fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, i forbindelse med en aftale, der udelukker parallelimport (7). Forbrugerne får kun en rimelig andel i de fordele, der opstår ved eneforhandling, hvis der består en reel adgang til parallelimport (ellevte betragtning i forordning (EØF) nr. 1983/83).

Selv hvis aftalen af 1982 skulle forbedre fordelingen af varerne og sikre forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, kan det ikke antages, at det var nødvendigt at forhindre parallelhandel for at opnå disse fordele. Fordelene ved en eneforhandlingsaftale opnås ved, at forhandleren koncentrerer sig om aftaleområdet. I den forbindelse er det tilstrækkeligt at forbyde aktivt salg uden for salgsområdet. Det er ikke nødvendigt derudover også at pålægge den pågældende et forbud mod passivt salg uden for aftaleområdet, da passivt salg ikke er forbundet med særlige salgs- eller reklameaktiviteter og dermed ikke afholder forhandleren fra at koncentrere sine salgsaktiviteter om aftaleområdet.

Dermed er to af de fire fritagelsesbetingelser ikke opfyldt. En individuel fritagelse kommer således heller ikke i betragtning på grund af aftalens indhold.

D. Artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17

(100) I henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, kan Kommissionen, hvis der foreligger en overtrædelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85, ved beslutning pålægge de deltagende virksomheder at bringe de konstaterede overtrædelser til ophør. Ifølge de oplysninger, Kommissionen er i besiddelse af, har BASF L+F og Accinauto i mellemtiden indstillet de konstaterede overtrædelser, idet de har indgået en ny salgsaftale, der ikke mere indeholder den påklagede bestemmelse om, at Accinauto er forpligtet til at videresende forespørgsler fra kunder uden for aftaleområdet til BASF L+F. Den nye aftale gælder med tilbagevirkende kraft fra 1. januar 1992. Den blev ganske vist først underskrevet henholdsvis den 14. december 1992 og den 22. januar 1993, men til de berørte virksomheders fordel går Kommissionen ud fra den forudgående ikrafttrædelsesdato ved fastlæggelse af tidspunktet for overtrædelsernes ophør.

(101) BASF L+F har under den mundtlige høring gjort gældende, at overtrædelsen må anses for senest at være ophørt med skrivelsen af 21. juni 1990 (betragtning 53).

Denne indvending står ikke for en nærmere undersøgelse. I denne skrivelse går man ud fra, at Accinauto i forbindelse med salg til parallelimportører på intet tidspunkt var underkastet rådighedsbegrænsninger. Dette er imidlertid, som påvist i det foregående, ikke tilfældet. Set ud fra Accinautos synsvinkel er denne skrivelse ikke entydig og kan derfor ikke medføre en ændring af aftalebestemmelserne. Tværtimod bekræfter skrivelsen bestemmelserne i aftalen af 1982, der blot fortolkes på en måde, der åbenbart aldrig havde været aftalens indhold.

E. Bøder

(102) I henhold til artikel 15, stk. 2, litra a), i forordning nr. 17 kan Kommissionen pålægge virksomheder bøder, såfremt de forsætligt eller uagtsomt overtræder artikel 85, stk. 1. Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal Kommissionen tage hensyn til overtrædelsens grovhed og dens varighed.

(103) Kommissionen mener, at BASF L+F og Accinauto i det foreliggende tilfælde skal pålægges bøder af følgende grunde:

1. Forbuddet mod passivt salg er i strid med det mål, der i traktaten er fastlagt som et grundlæggende princip, nemlig oprettelsen af et fællesmarked, og må derfor anses for at være særligt tungtvejende.

2. EF-retten er i dette spørgsmål entydig (8).

3. Kommissionen har i den Nittende Beretning om Konkurrencepolitikken (1989) i forbindelse med sagen »AKZO Coatings« præciseret sin administrative praksis i forbindelse med aftaler, der i vid udstrækning svarer til aftalen af 1982 både hvad angår produktet (autoreparationslak) og det berørte marked.

4. BASF L+F er en betydelig virksomhed, der har en stærk position på markedet for autoreparationslak i Europa. Virksomhedens adfærd har derfor betydelige økonomiske konsekvenser.

5. Overtrædelsen begyndte den 8. oktober 1982, datoen for den sidste underskrift af aftalen af 1982, og varede frem til den 31. december 1991. Det er påvist, at det i det foreliggende tilfælde relevante indhold af aftalen er blevet ført ud i livet fra marts 1986.

6. BASF L+F og Accinauto har begået disse overtrædelser forsætligt. I henhold til konstant retspraksis (9) kan en overtrædelse ikke kun anses som forsætlig, hvis virksomheden var sig overtrædelsen af EF-traktatens konkurrencebestemmelser bevidst. Det er tilstrækkeligt, at virksomheden ikke kunne være uvidende om, at den adfærd, der lægges virksomheden til last, havde en begrænsning af konkurrencen til formål eller til følge.

I betragtning af den entydige retsstilling med hensyn til forbuddet mod passivt salg kunne BASF L+F og Accinauto ikke være uvidende om, at aftalen af 1982 havde en konkurrencebegrænsende virkning.

Desuden var BASF L+F sig også overtrædelsen af konkurrencebestemmelserne bevidst. Det fremgår af dokumenterne, som beviser, at BASF L+F vidste, at virksomhedens adfærd var i strid med EF-traktatens artikel 85, stk. 1. I notatet af 30. august 1989 (betragtning 47) anføres det: »Der har af kendte årsager på intet tidspunkt fundet en skriftlig underretning herom (om det planlagte stop for sort import) sted«. »Af kendte årsager« må forstås således, at BASF L+F vidste, at en sådan aftale var i strid med artikel 85. Denne vurdering bekræftes af følgende bemærkning i notatet af 5. april 1990: »Der har i de forgangne år været talt og skrevet meget om emnet parallelimport (samtlige dokumenter blev efter anvisning fra den juridiske afdeling tilintetgjort for tre år siden). § 85 i EF-forordningen kræver fuldstændig fri bevægelighed i forbindelse med køb af varer« (betragtning 51).

7. Med henblik på en mere præcis fremstilling af sagens økonomiske betydning er Kommissionen i besiddelse af følgende oplysninger, der giver et indtryk af hvilke fordele parterne har haft på grund af deres traktatstridige adfærd:

- Salget af autoreparationslak af mærket Glasurit i Det Forenede Kongerige er den mest rentable autoreparationslakforretning i BASF-koncernen i Europa med en kumuleret fortjeneste på [. . .] mio. DM for årene 1985-1989 og en rentabilitet i salget på mere end [. . .] % i gennemsnit.

- BASF C& I's omsætning af Glasurit-produkter lå i 1991 på [. . .] mio. £ i forhold til BASF C& I's samlede omsætning på 80,3 mio. £.

- Prisforskellen mellem Storbritannien og Belgien for listepriser og forhandlernes kostpriser ligger i forbindelse med serie 21 og 54 på 40-70 % og i forbindelse med »clear coasts« og »color clearcoats« på 20-25 %.

(104) Til de berørte virksomheders fordel tager Kommissionen hensyn til, at overtrædelserne blev bragt til ophør inden meddelelsen af klagepunkterne fandt sted.

(105) Ved fastlæggelsen af den bøde, der pålægges Accinauto, har Kommissionen også taget hensyn til, at Accinauto er økonomisk afhængig af BASF L+F, og at denne afhængighed blev udnyttet af BASF L+F med henblik på at håndhæve virksomhedens økonomiske interesser (se betragtning 45).

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Aftalen mellem BASF Lacke + Farben AG og SA Accinauto, hvorefter SA Accinauto fra 8. oktober 1982 til 31. december 1991 var forpligtet til at videresende forespørgsler fra kunder uden for aftaleområdet til BASF Lacke + Farben, var i strid med traktatens artikel 85, stk. 1.

Artikel 2

1. De pågældende virksomheder pålægges for deres deltagelse i den i artikel 1 anførte overtrædelse følgende bøder:

- BASF Lacke + Farben AG en bøde på 2 700 000 ECU

- SA Accinauto en bøde på 10 000 ECU.

2. Bøderne betales i ECU senest tre måneder efter meddelelsen af denne beslutning. Beløbet overføres i ECU til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, kontonummer 310-0933000-43 i Banque Bruxelles-Lambert, Agence Européenne, Rond Point Schuman 5, B-1040 Bruxelles.

Efter fristens udløb påløber der morarenter efter den sats, som Det Europæiske Monetære Institut anvendte den første arbejdsdag i den måned, hvor denne beslutning blev vedtaget, plus 3,5 procentpoint, dvs. i alt 9,50 %.

Artikel 3

Denne beslutning er rettet til:

1. BASF Lacke + Farben AG, Glasuritstraße 1, D-48165 Münster-Hiltrup

2. SA Accinauto, Quai des Charbonnages 76, B-1080 Bruxelles.

Denne beslutning kan tvangsfuldbyrdes i henhold til EF-traktatens artikel 192.

Udfærdiget i Bruxelles, den 12. juli 1995.

På Kommissionens vegne

Karel VAN MIERT

Medlem af Kommissionen

(1) EFT nr. 13 af 21. 2. 1962, s. 204/62.

(2) EFT nr. 127 af 20. 8. 1963, s. 2268/63.

(3) »[ . . . ]«: I den offentliggjorte udgave af denne beslutning udelades visse af tallene herefter i medfør af bestemmelserne i artikel 21 i forordning nr. 17 om bevarelse af forretningshemmeligheder.

(4) Beregninger på grundlag af et dokument fra BASF C& I »GB VLR Market share development percentage«.

(5) EFT nr. L 173 af 30. 6. 1983, s. 1.

(6) Se f.eks. dom af 21. februar 1984, »Hasselblad«, sag 86/82, Sml. 1984, s. 883; dom af 8. februar 1990, »Tipp-Ex«, sag 279/87, Sml. 1990, s. I-261.

(7) Se også Kommissionens beslutning 88/172/EØF »Konica«, EFT nr. L 78 af 23. 3. 1988, s. 34.

(8) Se EF-Domstolens konstante retspraksis, primært dom af 13. juli 1966, »Consten og Grundig mod Kommissionen«, i de forenede sager 56 og 58/64, Sml. 1966, s. 245, senest »Tipp-Ex«, allerede citeret.

(9) Se EF-Domstolens domme af 11. februar 1989, »Belasco«, i sag 246/86, Sml. 1989, s. 2117, og af 1. februar 1978, »Miller«, i sag 19/77, Sml. 1978, s. 131.