KOMMISSIONENS MEDDELELSE om begrebet deltagende virksomheder efter Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (98/C 66/03)

(EØS-relevant tekst)

I. INDLEDNING

II. BEGREBET DELTAGENDE VIRKSOMHED

III. AFGRÆNSNING AF DE DELTAGENDE VIRKSOMHEDER I FORSKELLIGE TYPER TRANSAKTIONER

1. Fusioner

2. Erhvervelse af enekontrol

2.1. Erhvervelse af enekontrol med hele selskabet

2.2. Erhvervelse af enekontrol med en del af et selskab

2.3. Erhvervelse af enekontrol med tidligere reducerende eller udvidede virksomheder

2.4. Erhvervelse af enekontrol gennem en koncerns datterselskab

3. Erhvervelse af fælles kontrol

3.1. Erhvervelse af fælles kontrol med et nyoprettet selskab

3.2. Erhvervelse af fælles kontrol med et eksisterende selskab

3.3. Erhvervelse af fælles kontrol med henblik på en omgående fordeling af aktiverne

4. Et joint venture-selskabs erhvervelse af kontrol

5. Overgang fra fælles kontrol til enekontrol

6. Ændring i aktiebeholdningen i forbindelse med fælles kontrol med et eksisterende joint venture

6.1. Reduktion i antallet af aktionærer og dermed overgang fra fælles kontrol til enekontrol

6.2. Reduktion i antallet af aktionærer uden overgang fra fælles kontrol til enekontrol

6.3. Eventuelle andre ændringer i aktiebeholdningens sammensætning

7. Opløsning af fusioner og selskaber

8. Udveksling af aktiver

9. Privatpersoners erhvervelse af kontrol

10. Ledelsens overtagelse af virksomheden (management buy-outs)

11. Et statsejet selskabs erhvervelse af kontrol

I. INDLEDNING

1. Denne meddelelse tager sigte på at klarlægge Kommissionens fortolkning af begrebet »deltagende virksomheder« i artikel 1 og 5 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1310/97 (2) (i det følgende benævnt »fusionsforordningen«), og at gøre det lettere at identificere de deltagende virksomheder i de situationer, der er mest typiske for de sager, som Kommissionen hidtil har behandlet. Principperne i denne meddelelse vil blive fulgt og yderligere udbygget ved Kommissionens praksis i konkrete sager.

Denne meddelelse træder i stedet for den tidligere meddelelse om begrebet deltagende virksomheder (3).

2. Fusionsforordningen finder ifølge artikel 1 kun anvendelse på transaktioner, der opfylder to betingelser. For det første skal flere virksomheder fusionere, eller en eller flere virksomheder skal helt eller delvis overtage (erhverve kontrol med) andre virksomheder gennem den planlagte transaktion, der skal være en fusion som defineret i forordningens artikel 3. For det andet skal disse virksomheder opfylde de omsætningskriterier, der er fastsat i artikel 1.

3. Med hensyn til fastlæggelsen af kompetencen er de deltagende virksomheder dem, der gennemfører transaktionen, for så vidt som de er de fusionerende, de overtagende eller de overtagne parter; desuden er deres samlede økonomiske størrelse, udtrykt ved omsætningen, afgørende for, om kriterierne er opfyldt.

4. Kommissionens fortolkning af artikel 1 og 5 med hensyn til begrebet deltagende virksomheder foregriber ikke den fortolkning, som Domstolen eller Retten i Første Instans måtte anlægge.

II. BEGREBET DELTAGENDE VIRKSOMHED

5. Deltagende virksomheder er de direkte medvirkende i en fusion eller overtagelse (erhvervelse af kontrol). Der er således fastsat følgende i fusionsforordningens artikel 3, stk. 1:

»En fusion opstår,

a) når to eller flere hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed, eller

b) når

- en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller

- en eller flere virksomheder

ved køb af andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder.«

6. I forbindelse med en fusion vil de deltagende virksomheder være de virksomheder, der fusionerer.

7. I de øvrige tilfælde er det begrebet »erhvervelse af kontrol« (overtagelse), der vil være afgørende for, hvilke virksomheder der er de deltagende virksomheder. Der kan være tale om en eller flere virksomheder, der erhverver kontrol alene eller i fællesskab, og der kan være tale om en eller flere virksomheder, der overtages helt eller delvis, når det kun er et af deres datterselskaber eller en del af deres aktiver, der er omfattet af transaktionen. Generelt må hver af disse virksomheder betragtes som en deltagende virksomhed i fusionsforordningens forstand. De særlige træk, der gør sig gældende ved de forskellige transaktioner, kræver dog en ret nuanceret anvendelse af dette princip, som det vil fremgå af nedenstående analyse af de forskellige mulige situationer.

8. I de transaktioner, hvor der ikke er tale om fusioner eller oprettelse af nye joint venture-selskaber, dvs. i tilfælde af eneovertagelse eller fælles overtagelse af eksisterende virksomheder eller dele heraf, er der en betydningsfuld part i den pågældende aftale, der skal lades ude af betragtning ved afgrænsningen af de deltagende virksomheder, nemlig sælgeren. Selv om det er indlysende, at transaktionen ikke kan gennemføres uden hans samtykke, er hans rolle afsluttet, når transaktionen er gennemført, idet hans forbindelser med selskabet pr. definition forsvinder fra det tidspunkt, hvor han giver afkald på kontrollen med det. Når sælgeren bevarer den fælles kontrol sammen med det (de) overtagende selskab(er), betragtes han som en af de deltagende virksomheder.

9. Når det er fastslået, hvilke virksomheder der deltager i en given transaktion, skal deres omsætning beregnes efter reglerne i fusionsforordningens artikel 5, for at man kan fastsætte kompetencen (4). En af de vigtigste bestemmelser i denne artikel går ud på, at man i de tilfælde, hvor den deltagende virksomhed tilhører en koncern, skal medregne hele koncernens omsætning. Alle henvisninger til de deltagende virksomheders omsætning i artikel 1 skal derfor forstås som deres respektive koncerners omsætning.

10. Det samme gælder ved den materielle vurdering af en fusions virkninger på markedet. Når det i fusionsforordningens artikel 2 er fastsat, at Kommissionen skal tage hensyn til »de deltagende virksomheders position på markedet og deres økonomiske og finansielle styrke«, omfatter dette også de koncerner, de tilhører.

11. Det er vigtigt, at begrebet deltagende virksomheder i artikel 1 og 5 ikke forveksles med andre udtryk, som anvendes i fusionsforordningen og i Kommissionens forordning (EF) nr. 447/98 af 2. marts 1998 om anmeldelser, frister og udtalelser i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (i det følgende benævnt »gennemførelsesforordningen«) (5), når der henvises til de forskellige virksomheder, der kan være involveret i en procedure. Disse øvrige begreber er de anmeldende parter, andre berørte parter, tredjemand og parter, der kan idømmes bøder og tvangsbøder. De er nærmere beskrevet i gennemførelsesforordningens kapitel III sammen med deres rettigheder og forpligtelser.

III. AFGRÆNSNING AF DE DELTAGENDE VIRKSOMHEDER I FORSKELLIGE TYPER TRANSAKTIONER

1. Fusioner

12. Ved en fusion slår flere tidligere uafhængige virksomheder sig sammen, således at der oprettes et nyt selskab, eller forbliver særskilte retlige enheder og opretter en fælles økonomisk enhed. Som nævnt ovenfor er de deltagende virksomheder hver af de fusionerende virksomheder.

2. Erhvervelse af enekontrol

2.1. Erhvervelse af enekontrol med hele selskabet

13. Erhvervelse af enekontrol med hele selskabet er den simpleste form for overtagelse af kontrol; de deltagende virksomheder vil være det overtagende og det overtagne selskab.

2.2. Erhvervelse af enekontrol med en del af et selskab

14. Efter fusionsforordningens artikel 5, stk. 2, første afsnit, tages der, hvis fusionen vedrører erhvervelse af dele af en eller flere virksomheder, for sælgerens vedkommende kun hensyn til den del af omsætningen, der vedrører de overtagne aktiver. Begrebet »dele« skal forstås som en eller flere særskilte retlige enheder (f.eks. datterselskaber), interne underafdelinger hos sælgeren (f.eks. en afdeling eller et kontor), eller bestemte aktiver, der i sig selv kan udgøre en forretning (f.eks. i visse tilfælde varemærker eller licenser), hvor der klart er tale om omsætning. I dette tilfælde er de deltagende virksomheder den overtagende virksomhed og den del (eller de dele), der er overtaget fra den anden virksomhed.

15. Artikel 5, stk. 2, andet afsnit, indeholder en særlig bestemmelse om opdelte transaktioner, der går ud på, at to eller flere transaktioner, der finder sted mellem samme køber og samme sælger inden for to år, betragtes som en enkelt fusion, der finder sted på tidspunktet for den seneste transaktion. I dette tilfælde er de deltagende virksomheder den overtagende virksomhed og de forskellige overtagne dele af det andet selskab betragtet som helhed.

2.3. Erhvervelse af enekontrol med tidligere reducerede eller udvidede virksomheder

16. De deltagende virksomheder er det overtagende selskab og det eller de selskaber, der overtages, i den form, som de har på transaktionstidspunktet.

17. Kommissionen går ud fra de deltagende virksomheders sammensætning på det tidspunkt, hvor den begivenhed, der udløser anmeldelsespligten efter fusionsforordningens artikel 4, stk. 1, finder sted, nemlig aftalens indgåelse, bekendtgørelsen af det offentlige bud eller erhvervelsen af en kontrollerende interesse. Hvis den virksomhed, der er målet for transaktionen, har afhændet en enhed eller lukket et anlæg før det tidspunkt, hvor anmeldelsespligten opstår, eller hvis en sådan afhændelse eller lukning er en forudsætning for transaktionen (6), skal dette anlægs salg ikke medregnes i omsætningen. Når den virksomhed, der er målet for transaktionen, derimod har erhvervet en enhed før det tidspunkt, hvor anmeldelsespligten opstår, skal denne enheds salg medregnes (7).

2.4. Erhvervelse af enekontrol gennem en koncerns datterselskab

18. Når en koncern overtager en virksomhed gennem et af sine datterselskaber, er de deltagende virksomheder med hensyn til beregningen af omsætningen den virksomhed, der overtages, og det overtagende datterselskab. Selve anmeldelsen kan dog indgives enten af det pågældende datterselskab eller dets moderselskab.

19. Alle virksomheder i en koncern (moderselskaber, datterselskaber osv.) udgør en enkelt økonomisk enhed, og der kan derfor kun være én deltagende virksomhed inden for en enkelt koncern - dvs. at datterselskabet og moderselskabet ikke kan betragtes som særskilte deltagende virksomheder med henblik på at sikre, enten at omsætningskriterierne er opfyldt (f.eks. hvis det selskab, der overtages, ikke når op på en EF-omsætning på 250 mio. ECU), eller at de ikke er opfyldt (f.eks. hvis en koncern opdeles i to virksomheder, hver med en EF-omsætning på under 250 mio. ECU).

20. Men selv om der kun kan være én deltagende virksomhed inden for en koncern, er det fastsat i fusionsforordningens artikel 5, stk. 4, at det er omsætningen i hele den koncern, som den deltagende virksomhed tilhører, der skal medregnes i omsætningstærsklerne (8).

3. Erhvervelse af fælles kontrol

3.1. Erhvervelse af fælles kontrol med et nyoprettet selskab

21. Ved erhvervelse af fælles kontrol med et nyoprettet selskab er de deltagende virksomheder hver af de virksomheder, der erhverver kontrol med det nyoprettede joint venture (der ikke kan betragtes som en deltagende virksomhed, da det endnu ikke eksisterer og heller ikke endnu har nogen omsætning).

3.2. Erhvervelse af fælles kontrol med et eksisterende selskab

22. Ved erhvervelse af fælles kontrol med et eksisterende selskab eller forretning (9) er de deltagende virksomheder på den ene side hvert af de selskaber, der erhverver fælles kontrol, og på den anden side det eksisterende selskab eller forretning, der overtages.

23. Men når en virksomhed har enekontrol med det eksisterende selskab, og en eller flere nye aktionærer erhverver fælles kontrol, uden at det oprindelige moderselskab træder ud, er de deltagende virksomheder hver af de virksomheder, der har fælles kontrol (herunder den oprindelige aktionær). Den virksomhed, der er genstand for transaktionen, er ikke en deltagende virksomhed, og dens omsætning er en del af det oprindelige moderselskabs omsætning.

3.3. Erhvervelse af fælles kontrol med henblik på en omgående fordeling af aktiverne

24. Når en række virksomheder slår sig sammen udelukkende med det formål at overtage en anden virksomhed og aftaler, at de overtagne aktiver efter en forud fastsat plan skal fordeles umiddelbart efter, at transaktionen er gennemført, sker der ikke nogen faktisk økonomisk magtkoncentration mellem køberne og den virksomhed, der er målet for transaktionen, idet de overtagne aktiver kun ejes og kontrolleres i fællesskab i et »retligt øjeblik«. Denne type overtagelse med henblik på en omgående fordeling af aktiverne betragtes nemlig som flere transaktioner, hvorved hvert af de overtagende selskaber erhverver sin del af den overtagne virksomhed. I hver af disse transaktioner vil de deltagende virksomheder derfor være det overtagende selskab og den del af det overtagne selskab, som det erhverver (ligesom hvis der var tale om erhvervelse af enekontrol med en del af et selskab).

25. Denne situation er omhandlet i fusionsforordningens betragtning 24, hvori det hedder, at fusionsforordningen finder anvendelse på aftaler, der udelukkende har til formål at fordele de overtagne aktiver umiddelbart efter erhvervelsen.

4. Et joint venture-selskabs erhvervelse af kontrol

26. I transaktioner, hvor et joint venture erhverver kontrol med et andet selskab, opstår spørgsmålet, om joint venture-selskabet ud fra den erhvervende parts synspunkt bør betragtes som én enkelt deltagende virksomhed (hvis omsætning omfatter moderselskabernes omsætning), eller om dets moderselskaber hver især bør betragtes som deltagende virksomheder. Med andre ord er spørgsmålet, om den formidlende virksomhed (joint venture-selskabet) skal betragtes uafhængigt af sine moderselskaber. Principielt er den deltagende virksomhed den direkte deltager i overtagelsen. Der kan dog være tilfælde, hvor virksomhederne opretter »tomme selskaber«, der ikke selv har en omsætning, eller hvis omsætning kun er ubetydelig, eller udnytter et eksisterende joint venture, der opererer på et andet marked end den virksomhed, der søges overtaget, til at gennemføre virksomhedsovertagelser på moderselskabernes vegne. Når det selskab, der er målet for transaktionen, har en EF-omsætning på under 250 mio. ECU, kan spørgsmålet om, hvem der er de deltagende virksomheder, være afgørende for kompetencen (10). I en sådan situation vil Kommissionen undersøge de faktiske økonomiske forhold omkring transaktionen for at afgøre, hvem der er de deltagende virksomheder.

27. Hvis overtagelsen gennemføres af et selvstændigt fungerende joint venture-selskab - dvs. et joint venture, der har tilstrækkelige midler af finansiel og anden art til at udøve virksomhed på et varigt grundlag (11) - der allerede opererer på et marked, vil Kommissionen normalt betragte selve joint venture-selskabet og det selskab, der søges overtaget, som de deltagende virksomheder (og ikke joint venture-selskabets moderselskaber).

28. Når joint venture-selskabet derimod må anses for at blive anvendt af moderselskaberne til at formidle en overtagelse, vil Kommissionen ikke betragte joint venture-selskabet, men hvert af moderselskaberne og det selskab, der søges overtaget, som de deltagende virksomheder. Dette er især tilfældet, når joint venture-selskabet oprettes specielt med henblik på at erhverve et andet selskab, når joint venture-selskabet endnu ikke udøver nogen virksomhed, når et eksisterende joint venture-selskab ikke er nogen juridisk person eller et selvstændigt fungerende selskab som omhandlet ovenfor, eller når joint venture-selskabet er en sammenslutning af virksomheder. Det samme gælder, når der er elementer, der viser, at moderselskaberne i realiteten er transaktionens egentlige bagmænd. Disse elementer kan bestå i, at moderselskaberne selv er stærkt involveret i initiativet og i tilrettelæggelsen og finansieringen af transaktionen. Hvis overtagelsen desuden fører til en betydelig spredning i joint venture-selskabets aktiviteter, kan dette også være et fingerpeg om, at moderselskaberne er transaktionens egentlige bagmænd. Dette vil normalt være tilfældet, når joint venture-selskabet overtager et selskab, der opererer på et andet produktmarked. I disse tilfælde betragtes moderselskaberne som deltagende virksomheder.

29. I TNT-sagen (12) skulle den fælles kontrol med et joint venture (JVC) overtages af et joint venture (GD NET BV) mellem fem postvæsener og en anden virksomhed (TNT Ltd). I denne sag mente Kommissionen, at joint venture-selskabet GD NET BV blot var en formidlende virksomhed, som moderselskaberne (de fem postvæsener) havde etableret for at kunne deltage i JVC, således at de kunne lette deres egen beslutningstagning og sikre, at de udtalte sig og handlede som et selskab; denne struktur ville sikre, at moderselskaberne sammen med den anden køber, TNT, kunne udøve afgørende indflydelse på JVC, og ville forhindre den anden køber i at udøve enekontrol, hvis postvæsenerne ikke var i stand til at nå frem til en fælles holdning på alle områder.

>START GRAFIK>

CanadaPostDBPPostdienstLa PostePTTPostSwedenPostJoint venture GD NET BVTNT LtdJoint venture JVC>SLUT GRAFIK>

5. Overgang fra fælles kontrol til enekontrol

30. Ved overgang fra fælles kontrol til enekontrol overtager den ene aktionær den andel, der tidligere ejedes af den anden aktionær (de andre aktionærer). Når der er to aktionærer, har hver af dem fælles kontrol over hele joint venture-selskabet og ikke enekontrol over 50 % af det; derfor vil den ene aktionærs salg af alle sine aktier til den anden ikke betyde, at den resterende eneaktionær nu i stedet for enekontrol over 50 % får enekontrol over 100 % af joint venture-selskabet, men at der sker en overgang fra fælles kontrol til enekontrol med hele selskabet (der efter transaktionen ikke længere er noget »joint« venture).

31. I denne situation er de deltagende virksomheder den resterende (overtagende) aktionær og joint venture-selskabet. Som det er tilfældet med andre sælgere er den aktionær, der afhænder sin aktiepost, ikke nogen deltagende virksomhed.

32. I sagen ICI/Tioxide (13) var der tale om overgang fra fælles (50/50) kontrol til enekontrol. Kommissionen mente at . . . . »afgørende indflydelse, der udøves alene adskiller sig betydeligt fra afgørende indflydelse, der udøves i fællesskab, da sidstnævnte udøves under hensyntagen til, at parterne kan have indbyrdes afvigende interesser . . . Ved at ændre ICI's afgørende indflydelse på Tioxide vil transaktionen medføre en varig ændring i parternes struktur . . .«. I denne sag var de deltagende virksomheder ICI (som den overtagende virksomhed) og Tioxide som helhed (som den overtagne virksomhed), men ikke sælgeren Cookson.

6. Ændring i aktiebeholdningen i forbindelse med fælles kontrol med et eksisterende joint venture

33. Når man skal vurdere ændringer i et selskabs aktiebeholdning, er det afgørende, om transaktionen medfører en ændring i kontrollens art. Kommissionen vurderer hver transaktion for sig, men i visse tilfælde vil der være en formodning om, at den pågældende transaktion medfører, eller ikke medfører, en sådan ændring i kontrollens art, og dermed skal, eller ikke skal, betragtes som en anmeldelsespligtig fusion.

34. Der må skelnes mellem omstændighederne omkring ændringer i aktiebeholdningen: for det første kan en eller flere eksisterende aktionærer træde ud; for det andet kan en eller flere nye aktionærer træde ind, og for det tredje kan en eller flere eksisterende aktionærer blive erstattet af en eller flere nye aktionærer.

6.1. Reduktion i antallet af aktionærer og dermed overgang fra fælles kontrol til enekontrol

35. Det er ikke nedskæringen af antallet af aktionærer i sig selv, der er vigtig, men den omstændighed, at de aktieposter, som en række aktionærer måtte sælge i et bestemt joint venture, overtages af andre (nye eller eksisterende) aktionærer, og at erhvervelsen af disse aktieposter eller yderligere aftalerettigheder således kan føre til erhvervelse af kontrol og styrke en allerede eksisterende kontrollerende stilling (f.eks. yderligere stemmerettigheder eller vetoret, flere bestyrelsesmedlemmer osv.).

36. Når antallet af aktionærer nedskæres, kan der ske en overgang fra fælles kontrol til enekontrol (jf. også punkt III.5), således at den tilbageværende aktionær overtager enekontrollen med selskabet. De deltagende virksomheder vil være den tilbageværende (overtagende) aktionær og det overtagne selskab (det tidligere joint venture).

37. Foruden den aktionær, der har enekontrol over selskabet, kan der være andre aktionærer, som dog ikke har en kontrollerende kapitalinteresse i selskabet, f.eks. aktionærer med minoritetsaktieposter; disse aktionærer er ikke deltagende virksomheder, da de ikke udøver kontrol.

6.2. Reduktion i antallet af aktionærer uden overgang fra fælles kontrol til enekontrol

38. Når transaktionen medfører en reduktion i antallet af aktionærer med fælles kontrol, uden at det medfører overgang fra fælles kontrol til enekontrol, og uden nogen ny indtrædelse eller udskiftning af aktionærer, som erhverver kontrol (jf. punkt III.6.3), vil den planlagte transaktion normalt ikke blive anset for at medføre en ændring i kontrollens art, og derfor ikke blive betragtet som en anmeldelsespligtig fusion. Dette vil f.eks. være tilfældet, når fem aktionærer i begyndelsen har lige store kapitalandele på 20 % hver, og når en aktionær vil træde ud som følge af transaktionen, således at de øvrige fire aktionærer får en andel på 25 % hver.

39. Situationen vil dog være anderledes, når der sker en betydelig ændring i kontrollens art, især når reduktionen i antallet af aktionærer giver de resterende aktionærer yderligere vetorettigheder eller flere bestyrelsesmedlemmer, hvilket indebærer en ny erhvervelse af kontrol fra mindst en af aktionærernes side, enten i henhold til den eksisterende aktionæraftale eller i henhold til en ny aktionæraftale. I dette tilfælde er de deltagende virksomheder hver af de resterende aktionærer, der udøver fælles kontrol, og joint venture-selskabet. I Avesta II-sagen (14) faldt antallet af storaktionærer fra fire til tre, hvilket medførte, at en af de resterende aktionærer opnåede vetorettigheder (som han ikke tidligere havde haft), fordi aktionæraftalens bestemmelser fortsat gjaldt (15). Kommissionen betragtede en sådan erhvervelse af fuld vetoret som en ændring i kontrollens art.

6.3. Eventuelle andre ændringer i aktiebeholdningens sammensætning

40. Endelig vil transaktionen være en anmeldelsespligtig fusion i det tilfælde, hvor en eller flere aktionærer erhverver kontrol som følge af ændringer i aktieposterne, da det hér må formodes, at transaktionen normalt vil føre til en ændring i kontrollens art.

41. Uanset om antallet af aktionærer falder, stiger eller forbliver uændret efter en transaktion, kan erhvervelsen af kontrol ske på følgende måde:

- ved at en eller flere nye aktionærer indtræder (hvilket enten medfører overgang fra enekontrol til fælles kontrol eller fælles kontrol både før og efter transaktionen)

- ved at minoritetsaktionærer erhverver en kontrollerende interesse (hvilket enten fører til overgang fra enekontrol til fælles kontrol eller fælles kontrol både før og efter transaktionen)

- udskiftning af aktionærer (fælles kontrol både før og efter transaktionen).

42. Spørgsmålet er, om de deltagende virksomheder er joint venture-selskabet og den eller de nye aktionærer, der tilsammen erhverver kontrol med et eksisterende selskab, eller om alle aktionærerne (eksisterende og nye) skal betragtes som deltagende virksomheder, der opnår kontrol med et nyt joint venture. Dette spørgsmål gør sig især gældende, når der ikke foreligger nogen udtrykkelig aftale mellem en (eller flere) af de eksisterende aktionærer og den eller de nye aktionærer, som måske kun har haft en aftale med den eller de aktionærer, der træder ud, dvs. sælgeren (sælgerne).

43. En ændring i aktieposterne ved tilgang eller udskiftning af aktionærer anses for at medføre en ændring i kontrollens art. Dette skyldes, at det forhold, at et nyt moderselskab indtræder eller eventuelt afløser et andet, ikke kan sammenlignes med en simpel erhvervelse af en del af en virksomhed, da det medfører, at kontrollen med hele joint venture-selskabet ændrer karakter, selv når et bestemt antal aktionærer udøver fælles kontrol både før og efter transaktionen.

44. Kommissionen mener derfor, at de deltagende virksomheder i de tilfælde, hvor der sker ændringer i aktieposterne, er de aktionærer (både eksisterende og nye), der udøver fælles kontrol, og joint venture-selskabet selv. Som tidligere nævnt er aktionærer uden kontrollerende aktieposter ikke deltagende virksomheder.

45. Som eksempel på en sådan ændring i aktieposterne kan nævnes Synthomer/Yule Catto-sagen (16), hvor det ene af to moderselskaber med fælles kontrol over det eksisterende joint venture blev erstattet af et nyt moderselskab. Begge moderselskaber med fælles kontrol (det eksisterende og det nye) og joint venture-selskabet blev betragtet som deltagende virksomheder.

7. Opløsning af fusioner og selskaber

46. Når to virksomheder fusionerer eller opretter et joint venture og derefter opløser fusionen eller joint venture-selskabet, og aktiverne (17) fordeles mellem parterne, navnlig på en anden måde end det oprindeligt var tilfældet, vil der normalt være tale om flere tilfælde af erhvervelse af kontrol. (Jf. bilag).

47. Som eksempel kan nævnes, at selskab A og B fusionerer og derpå opløser fusionen med en ny sammensætning af aktiverne. I så fald vil selskab A erhverve forskellige aktiver (som det måske tidligere selv har ejet, samt aktiver, der tidligere ejedes af selskab B, og aktiver erhvervet i fællesskab gennem den virksomhed, der opstod ved fusionen), og det samme gør sig gældende for selskab B. På samme måde kan opløsning af et selskab betragtes som overgang fra fælles kontrol over joint venture-selskabets samlede aktiver til enekontrol over de opdelte aktiver (18).

48. Opløsning af et selskab på denne måde er »asymmetrisk«. I forbindelse med en sådan opløsning vil de deltagende virksomheder (i hver opløsningstransaktion) være de oprindelige fusionsparter på den ene side og de aktiver, som hver af de oprindelige parter erhverver, på den anden side. Når der er tale om opløsning af et joint venture-selskab er de deltagende virksomheder (i hver opløsningstransaktion) på den ene side de oprindelige joint venture-parter, hver især som erhvervende virksomhed, og på den anden side den del af joint venture-selskabet, som hver af de oprindelige parter erhverver.

8. Udveksling af aktiver

49. I de transaktioner, hvor to (eller flere) selskaber udveksler aktiver, uanset om disse udgør retlige enheder eller ej, vil hvert tilfælde af erhvervelse af kontrol udgøre en selvstændig fusion. Selv om det forholder sig således, at parterne normalt betragter begge overførsler af aktiver i denne forbindelse som værende indbyrdes uafhængige, at disse overførsler ofte er aftalt i ét enkelt dokument, og at de endog finder sted samtidig, er det formålet med fusionsforordningen at vurdere virkningerne af de enkelte parters erhvervelse af kontrol. Det forhold, at der eksisterer retlige eller endog økonomiske forbindelser mellem disse transaktioner, er ikke tilstrækkeligt til, at de kan betragtes som én enkelt fusion.

50. Derfor vil de deltagende virksomheder i hvert enkelt tilfælde af overdragelse af ejendomsret være de overtagende selskaber og de selskaber eller aktiver, der overtages.

9. Privatpersoners erhvervelse af kontrol

51. I fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, er det udtrykkeligt fastsat, at en fusion opstår, bl.a. når »en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst én virksomhed . . . erhverver . . . kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder«. Denne ordlyd angiver, at privatpersoners erhvervelse af kontrol kun vil medføre en varig ændring i de deltagende virksomheders struktur, hvis disse privatpersoner selv udøver økonomiske aktiviteter. Kommissionen mener, at de deltagende virksomheder er det selskab, der er målet for transaktionen, og den enkelte køber (idet omsætningen i den eller de virksomheder, som denne privatperson kontrollerer, medregnes i dennes omsætning).

52. Dette var også den holdning, Kommissionen indtog i beslutningen i Asko/Jacobs/Adia-sagen (19), hvor Asko, der er et tysk holdingselskab med betydelige aktiver inden for detailhandel, og hr. Jacobs, en privat schweizisk investor, erhvervede fælles kontrol med et schweizisk selskab, Adia, der hovedsagelig beskæftigede sig med personaleservice. Hr. Jacobs blev betragtet som en deltagende virksomhed på grund af sine økonomiske interesser inden for sektorerne industrielt fremstillet chokolade, konfekture og kaffe.

10. Ledelsens overtagelse af virksomheden (Management Buy-Outs)

53. Når kontrollen med en virksomhed overtages af virksomhedens egen ledelse, er der også tale om privatpersoners erhvervelse af kontrol, og ovenstående gælder derfor også i dette tilfælde. En virksomheds ledelse kan dog samle sine interesser i et »formidlende selskab« for at kunne optræde enstemmigt og for også at lette beslutningsprocessen. En sådan formidlende virksomhed kan være en deltagende virksomhed, men er det ikke nødvendigvis. Den generelle regel om et joint venture-selskabs erhvervelse af kontrol finder anvendelse i dette tilfælde (jf. afsnit III.4).

54. Ledelsen kan også, med eller uden et formidlende selskab, søge at finde investorer til finansiering af transaktionen. Meget ofte vil de rettigheder, der tildeles disse investorer afhængigt af deres aktiepost, være af en sådan art, at kontrollen som omhandlet i fusionsforordningens artikel 3 overgår til dem og ikke til selve ledelsen, der måske blot har minoritetsrettigheder. I beslutningen om CWB/Goldman Sachs/Tarkett (20) blev den fælles kontrol ikke overtaget af ledelsen, men af to selskaber, der forvaltede de investeringsfonde, der deltog i transaktionen.

11. Et statsejet selskabs erhvervelse af kontrol

55. I de tilfælde, hvor et statsejet selskab fusionerer eller overtager kontrollen med et andet selskab, der kontrolleres af samme stat (21), opstår spørgsmålet om, hvorvidt disse transaktioner reelt er fusioner som omhandlet i fusionsforordningens artikel 3 eller snarere interne omstruktureringer i en »offentlig koncern« (22). I denne forbindelse fastslår fusionsforordningens betragtning 12 det princip, at der ikke må udøves forskelsbehandling mellem offentlige og private sektorer, og det anføres, at: »ved beregning af omsætningen i en virksomhed i den offentlige sektor, der deltager i en fusion, skal der derfor tages hensyn til de virksomheder, der tilsammen udgør en økonomisk enhed, og hvor beføjelsen til at træffe autonom afgørelse er uafhængig af forholdene omkring besiddelsen af deres kapital eller reglerne for det administrative tilsyn, der gælder for dem«.

56. En fusion eller erhvervelse af kontrol mellem to selskaber, der ejes af samme stat, kan være en fusion, og i så fald vil begge selskaber være deltagende virksomheder, men den omstændighed, at to selskaber begge ejes af den samme stat, betyder ikke nødvendigvis, at de tilhører samme »koncern«. Det afgørende er, om disse selskaber begge indgår i samme industrielle holdingselskab og er undergivet en vis koordinering. Dette var den holdning, Kommissionen indtog i beslutningen om SGS/Thomson (23).

(1) EFT L 395 af 30.12.1989, s. 1, berigtiget i EFT L 257 af 21.9.1990, s. 13.

(2) EFT L 180 af 9.7.1997, s. 1.

(3) EFT C 385 af 31.12.1994, s. 12.

(4) Reglerne for beregning af omsætning efter artikel 5 er beskrevet udførligt i Kommissionens meddelelse om beregning af omsætning.

(5) EFT L 61 af 2.3.1998, s. 1.

(6) Jf. Førsteinstansrettens afgørelse af 24. marts 1994 i sag T-3/93, Air France mod Kommissionen, Sml. 1994 II, s. 21.

(7) Beregningen af omsætningen i forbindelse med erhvervelse eller afhændelse efter tidspunktet for de seneste reviderede regnskaber behandles i Kommissionens meddelelse om beregning af omsætning, punkt 27.

(8) Beregningen af omsætningen ved koncerner behandles i Kommissionens meddelelse om beregning af omsætning, punkt 36 42.

(9) Dvs. to eller flere selskaber (selskab A, B osv.) erhverver et eksisterende selskab (selskab X). Med hensyn til ændringer i aktieposterne ved fælles kontrol med et eksisterende joint venture, henvises til afsnit III.6.

(10) Som hypotese har det selskab, der er målet for transaktionen, en samlet EF-omsætning på under 250 mio. ECU, og de overtagende parter er to (eller flere) virksomheder, som hver især har en EF-omsætning på over 250 mio. ECU. Hvis virksomheden overtages af et »tomt« selskab, som de overtagende virksomheder har oprettet, er der kun ét selskab (nemlig det »tomme« selskab), der har en EF-omsætning på over 250 mio. ECU, og derved ville et af de kumulative omsætningskriterier, der er afgørende for EF's kompetence, ikke være opfyldt (nemlig den betingelse, at der skal være mindst to virksomheder med en EF-omsætning på over 250 mio. ECU). Hvis de overtagende selskaber derimod i stedet for at handle gennem et »tomt« selskab erhverver den pågældende virksomhed selv, ville omsætningskriteriet være opfyldt, og fusionsforordningen vil finde anvendelse på denne transaktion. Det samme gælder tærsklerne for den nationale omsætning, der er omhandlet i artikel 1, stk. 3.

(11) Kriterierne for, om et joint venture-selskab fungerer selvstændigt, er nærmere beskrevet i Kommissionens meddelelse om begrebet selvstændigt fungerende joint ventures.

(12) Sag IV/M.102; TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post og Sweden Post af 2. december 1991.

(13) Sag IV/M.023, ICI/Tioxide af 28. november 1990.

(14) Sag IV/M.452, Avesta II af 9. juni 1994.

(15) I denne sag solgte en aktionær, der havde tilsluttet sig aktionæraftalen, sin kapitalandel på ca. 7 %. Da denne aktionær havde delt vetoretten med en af de resterende aktionærer, og da aktionæraftalen forblev uændret, opnåede den anden aktionær nu fuld vetoret.

(16) Sag IV/M.376, Synthomer/Yule Catto, beslutning af 22. oktober 1993.

(17) Med »aktiver« henvises der til specielle aktiver, som i sig selv kunne udgøre en virksomhed (f.eks. et datterselskab, en virksomhedsafdeling, i visse tilfælde varemærker eller licenser osv.), som klart kan have en omsætning på markedet.

(18) Sag IV/M.197, Solvay-Laporte/Interox af 30. april 1992.

(19) Sag IV/M.082, Asko/Jacobs/Adia af 16. maj 1991.

(20) Sag IV/M.395, CWB/Goldman Sachs/Tarkett af 21. februar 1994.

(21) Ved »stat« forstås enhver offentligretlig enhed, dvs. medlemsstater, men også regionale eller lokale offentlige myndigheder, såsom provinser, departementer, delstater osv.

(22) Jf. også Kommissionens meddelelse om fusionsbegrebet, punkt 8.

(23) Sag IV/M.216, CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS-Thomson af 22. februar 1993.

BILAG

OPLØSNING AF FUSIONER OG SELSKABER (1)

>START GRAFIK>

Fusionsscenario

Før fusionen

Selskab ASelskab BEfter fusionen

Fusioneret selskab

Kombinerede aktiver

Efter opløsning af fusionen

Selskab A:

Det fusionerede selskabs opdelte aktiver:

-nogle af A's (oprindelige) aktiver

-nogle af B's (oprindelige) aktiver

-nogle af det fusionerede selskabs (senere) aktiverSelskab B:

Det fusionerede selskabs opdelte aktiver:

-nogle af A's (oprindelige) aktiver

-nogle af B's (oprindelige) aktiver

-nogle af det fusionerede selskabs (senere) aktiverJoint venture-scenario

Før JV

Selskab AA's aktiver i JVB's aktiver i JVSelskab BEfter JV

Selskab AJoint ventureSelskab BKombinerede aktiverEfter opløsning af JV

Selskab AJoint venture-selskabets opdelte aktiver:

-nogle af A's (oprindelige) aktiver

-nogle af B's (oprindelige) aktiver

-nogle af JV's (senere) aktiverJoint venture-selskabets opdelte aktiver:

-nogle af A's (oprindelige) aktiver

-nogle af B's (oprindelige) aktiver

-nogle af JV's (senere) aktiverSelskab B>SLUT GRAFIK>

(1) Ved »aktiver« forstås særlige aktiver, der i sig selv kan være en virksomhed (f.eks. et datterselskab, en virksomhedsafdeling, i visse tilfælde varemærker eller licenser), som klart kan have en omsætning på markedet.