Udkast til Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter

(1999/C 94/04)

Det foreliggende udkast til fortolkningsmeddelelse er resultatet af Kommissionens første overvejelser efter drøftelse af problemstillingen i de to Rådgivende Udvalg for Offentlige Aftaler og efter at have noteret sig de berørte parters bemærkninger. Formålet med dette udkast er at frembringe en bred høring. Ved udarbejdelsen af den endelige udgave af denne meddelelse vil Kommissionen tage hensyn til enhver yderligere kommentarer til emnet. Disse bedes fremsendt til Kommissionen inden for de første to måneder efter offentliggørelsen af nærværende udkast i De Europæiske Fællesskabers Tidende. De kan ligeledes sendes med elektronisk post til følgende adresse: concessions@dg15.cec.be

INDLEDNING

1. Den private sektors deltagelse i finansieringen af de offentlige investeringer har været stærkt varierende i tidens løb og fra land til land. Flere medlemsstater er således ikke veget tilbage for at overlade gennemførelsen af store infrastrukturprojekter til private investorer (jernbaneforbindelser i det 19. århundrede, bytransportnet i begyndelsen af det 20. århundrede, i visse lande store dele af vejnettet, sanering af byer mv.).

Den private sektors medvirken aftog i begyndelsen af det 20. århundrede, da statsmyndighederne selv foretrak at etablere og forvalte anlæg og tjenesteydelser bestemt for offentligheden. I disse år har den private sektor af tekniske og finansielle grunde på ny vundet terræn.

2. Den fornyede interesse skyldes bl.a. behovet for privat finansiering af storstilede infrastrukturprojekter (undergrundsbaner, motorveje, lufthavne mv.). Endvidere sidder den private sektor i visse tilfælde inde med knowhow og særlige erfaringer, som man ikke finder inden for den offentlige sektor (f.eks. vandforsyning, renovation og bytransport). I Kommissionens meddelelse om offentlige/private partnerskaber med henblik på transeuropæiske transportnetprojekter(1) anføres det, at den navnlig ved gennemførelse af visse prioriterede projekter ønsker at fremme denne form for partnerskab.

Kommissionen betragter den private sektors investeringer i offentlige infrastrukturprojekter som en positiv faktor, der bør fremmes, idet det dog bør sikres, at fællesskabsretten overholdes.

3. Disse partnerskaber mellem den offentlige og private sektor har i tidens løb og fra medlemsstat til medlemsstat antaget meget forskellige former. Nogle lande har i århundreder haft juridiske regler for dette samarbjede. Koncessionsaftaler har været den hyppigste form.

4. Offentlige/private partnerskaber, og især koncessionsaftaler, som er i kraftig fremgang, er af overordentlig stor betydning i forbindelse med gennemførelsen af det indre marked. I disse samarbejdsformer er involveret betydelige beløb, der meget ofte overstiger værdien af de traditionelle offentlige kontrakter.

5. Behovet for yderligere retsregler til at præcisere de nærmere vilkår for at udbyde koncessionskontrakter på fællessplan blev så akut, at der i slutningen af 80'erne blev indført særlige regler for koncessionsaftaler om bygge- og anlægsarbejder. Domstolen har endvidere måtte præcisere forskellige aspekter af fællesskabsretten, som også berører koncessioner og andre former for offentlige/private partnerskaber, som på flere punkter kan sidestilles med koncessioner.

6. I sin meddelelse om offentlige indkøb(2) tilkendegav Kommissionen, at den også agtede at analysere andre former for offentlige/private partnerskaber for at fastslå, om reglerne vedrørende offentlige kontrakter danner et tilstrækkeligt juridisk grundlag, som dels sikrer, at traktatens regler overholdes, dels giver mulighed for at udvikle disse samarbejdsformer.

På grundlag af Domstolens retspraksis på området og den erfaring, Kommissionen har erhvervet, når den har skullet træffe afgørelse i konkrete spørgsmål, gør Kommissionen i nærværende fortolkningsredegørelse rede for, hvilke juridiske regler der efter dennes opfattelse på nuværende stadium af fællesskabsretten gælder for koncessioner og lignende former for offentlige/private partnerskaber. Dette udkast har imidlertid ikke til formål at fortolke specifikke regler, der følger af direktiver, der vedtages inden for andre sektorer.

Kommissionen vil især undersøge, i hvilket omfang Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler og Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation er anvendelige på koncessioner og lignende former for offentlige/private samarbejdsformer.

Der vil selvsagt være tale om en generel ramme, som vil kunne videreudvikles. Formålet hermed er at give de involverede parter (offentlige myndigheder, ordregirende myndigheder virksomheder, økonomiske beslutningstagere mv.) et bedre kendskab til de eksisterende spilleregler på området, således at de ved en korrekt anvendelse af reglerne kan bidrage til et mere velfungerende indre marked.

I. KONCESSIONER OG ANDRE TILSVARENDE FORMER FOR OFFENTLIGE/PRIVATE PARTNERSKABER - DEFINITION OG GENEREL PROBLEMSTILLING

De offentlige myndigheder henvender sig stadig oftere til den private sektor, når offentlige opgaver skal løses, hvilket dog sker på forskellig måde og i forskelligt omfang i de enkelte medlemsstater. Dette samarbejde kan i visse tilfælde være reguleret af direktiverne om offentlige kontrakter, men kan også antage andre former, som ikke er omfattet af disse bestemmelser. Det er således kun koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder, som er omfattet af direktiv 93/37/EØF, mens andre tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber ikke eksplicit er omfattet af direktiverne om offentlige kontrakter. Alle disse samarbejdsformer har imidlertid så mange fælles træk, at det vil være hensigtsmæssigt at tage dem op i nærværende meddelelse.

Selv om koncessionskontrakter om tjenesteydelser og andre tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber ikke eksplicit er omfattet af direktiverne om offentlige kontrakter betyder det dog ikke, at de ikke er underkastet reglerne og principperne i traktaten. I det omfang, hvor koncessioner og andre former for offentlige/private partnerskaber er underlagt statslige akter(3) om økonomiske tjenesteydelser, er de underkastet bestemmelserne i traktatens artikel 52-66 og principperne i traktaten eller de principper, som kan udledes af Domstolens retspraksis på området. Det drejer sig især om principperne om ikke-forskelsbehandling, ligebehandling, gennemsigtighed, gensidig anerkendelse og proportionalitet.

Koncessioner og andre tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber er ikke defineret i traktaten. Det er derfor nødvendigt at fremhæve deres vigtigste særkender for at kunne afgrænse anvendelsesområdet for nærværende fortolkningsmeddelelse.

1.1. Definition af koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder

a) Definitionen i direktiv 93/37/EØF

I artikel 1, litra d), i direktiv 93/37/EØF er koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder defineret på følgende måde:

"En koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder er en kontrakt med samme karakteristika som offentlige bygge- og anlægskontrakter, bortset fra, at vederlaget for det arbejde, som skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet, eller i denne ret sammen med betaling af en pris."

Af denne definition fremgår det, at det væsentligste særkende ved begrebet koncession er, at vederlaget for det arbejde, som skal udføres, består i retten til at udnytte det færdige byggeri eller anlægsarbejde, og at risikoen, der er forbundet med udnyttelsen, for en betydelig dels vedkommende påhviler koncessionshaveren.

Det karakteristiske herved er, at den entreprenør, der udfører arbejdet, får sit vederlag i form af afgifter, der pålægges brugerne af det færdige bygge- og anlægsarbejde, i stedet for at blive direkte betalt af den ordregivende myndighed. Ud over risikoen der er forbundet med byggeriet, påtager denne sig en betydelig del af risikoen i forbindelse med driften og benyttelsen af bygge- og anlægsarbejdet. Hvis finansieringsudgifterne tilbagebetales af den ordregivende myndighed, uden at der er nogen risiko forbundet med driften af bygge- og anlægsarbejdet, bortfalder risikoelementet, og kontrakten vil derfor være en kontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder og ikke en koncessionskontrakt(4).

Det fremgår endvidere af direktivet, at der til retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet kan være knyttet betalingen af en pris. Dette aspekt behandles i litra b) nedenfor, da dette er et vigtigt element til i praksis at skelne en koncessionskontrakt fra en offentlig kontrakt.

b) Afgrænsning af begreberne "offentlig bygge- og anlægskontrakt" og "koncessionskontrakt om bygge- og anlægsarbejder"

Med tiden er begrebet offentlige bygge- og anlægskontrakter blevet udvidet til områder, som ikke har været omfattet af de foregående direktiver(5). I de eksisterende bestemmelser er det fastsat, at: "Offentlige bygge- og anlægskontrakter er gensidigt bebyrdende kontrakter, som indgås skriftligt mellem en entreprenør på den ene side og en ordregivende myndighed på den anden side (...), og som til genstand har enten udførelse eller både udførelse og projektering af arbejder vedrørende en af de i bilag II omhandlede former for virksomhed eller bygge- og anlægsarbejde (...), eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlægsarbejde udføre, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov" (artikel 1, litra a).

I betragtning af denne udvidelse af begrebet offentlige bygge- og anlægskontrakter i fællesskabsregi er der risiko for forveksling mellem koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder og offentlige bygge- og anlægskontrakter, som er genstand for en kompliceret juridisk konstruktion(6).

Når de ordregivende myndigheder anvender komplicerede kontraktformer forbliver disse offentlige bygge- og anlægskontrakter i henseende til fællesskabslovgivningen, når den fulde omkostning afholdes af den ordregivende myndighed, og entreprenøren dermed ikke påtager sig nogen risiko i forbindelse med udnyttelsen(7).

Selv om direktivet åbner mulighed for, at der til udnyttelsesretten kan være knyttet betaling af en pris, ændrer det ikke noget i denne analyse.

Det kan hermed fastslås, at begrebet koncession omfatter de tilfælde, hvor den af staten betalte pris ikke fjerner en betydelig del af risikoen, da det af direktiv 93/37/EØF fremgår, at der til retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet kan være knyttet betalingen af en pris.

I praksis forholder det sig undertiden således, at koncessionsgiveren delvist overtager en del af koncessionshaverens økonomiske risiko. Staten afholder da en vis del af udgifterne til udnyttelse af koncessionen, således at brugeren derved kommer til at betale en lavere pris for tjenesteydelserne. Statens bidrag kan antage flere former (et garanteret fast beløb, et fast beløb som udbetales i forhold til antallet af brugere mv.), men dette ændrer ikke nødvendigvis kontraktens art.

Hvis den erlagte pris kun delvist dækker udgifterne til udførelse af bygge- og anlægsarbejdet, skal koncessionshaveren stadig påtage sig en betydelig del af risikoen ved udnyttelsen. Det samme gør sig gældende, hvis koncessionshaveren i offentlighedens interesse skal opkræve "sociale priser"(8), og derfor modtager kompensationfra staten på en gang eller fordelt over en periode. Statens bidrag til dækning af driftsomkostningerne medfører således ikke, at koncessionshaveren fritages for en betydelig del af risikoen ved udnyttelsen. Anderledes forholder det sig, når den ordregivende myndighed overtager den risiko, der er forbundet med udnyttelsen. I så fald er det en offentlig kontrakt.

1.2. Koncessionskontrakter om tjenesteydelser og anvendelsesområdet for nærværende meddelelse

Direktiv 92/50/EØF indeholder ikke nogen definition af begrebet koncessionskontrakter om tjenesteydelser(9). De særlige kendetegn ved koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder som defineret i direktiv 93/37/EØF gælder imidlertid også for koncessionskontrakter om tjenesteydelser. En koncession har i virkeligheden de samme karakteristika, uanset hvad der er dens genstand. Ligesom for koncessioner om bygge- og anlægsarbejder er f.eks. udnyttelseskriteriet et væsentligt kendetegn til at fastlå, om der er tale om en koncession på tjenesteydelser(10). Efter dette kriterium påtager entreprenøren sig riskoen ved udnyttelsen af tjenesteydelsen, og vederlaget herfor betales for en betydelig dels vedkommende af brugeren, der afkræves gebyrer under en hvilken som helst form.

Under Kommissionens drøftelser i De Rådgivende Udvalg for Offentlige Aftaler og med de vigtigste økonomiske beslutningstagere er det fremgået, at der i medlemsstaterne både på bygge- og anlægsområdet og tjenesteydelsesområdet findes andre offentlige/private partnerskaber, som er nært beslægtet med koncessioner.

For eksempel har man kunnet konstatere, at staten undertiden sammen med den private sektor deltager i finansieringen og udnyttelsen af et færdigt byggeri eller anlægsarbejde ved på grundlag af en retsakt, som ikke nødvendigvis er i form af en kontrakt, at oprette et offentligt/privat selskab. Selv om man ikke kan betragte disse foranstaltninger som koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder eller som offentlige kontrakter i henhold til direktiv 92/50/EØF, udelukker dette ikke, at reglerne i traktatens artikel 52 og 59 finder anvendelse.

Enhver statslig akt - uanset om den er ensidig eller i form af en kontrakt - der fastsætter de betingelser, som gælder for levering af økonomiske tjenesteydelser, er underkastet traktatens bestemmelser, navnlig bestemmelserne i artikel 52-66. Koncessioner og tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber er genstand for sådanne akter, og er derfor omfattet af ovennævnte regler og principper i traktaten.

Nærværende fortolkningsmeddelelse omfatter således statslige akter - enten i form af en kontrakt eller en ensidig akt, som tredjemand har givet sit samtykke til - hvorved en offentlig myndighed til tredjemand helt eller delvist overdrager forvaltningen af tjenesteydelser, som myndigheden normalt har ansvaret for, og for hvilke tredjemand påtager sig hovedparten af risikoen. Disse tjenesteydelser er kun omfattet af nærværende meddelelse, hvis der er tale om udøvelse af økonomiske aktiviteter som omhandlet i artikel 52-66 i traktaten.

Disse statslige akter benævnes i det følgende: koncessioner og tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber.

Det følger af ovenstående, at nærværende meddelelse ikke omfatter tilfælde, hvor en offentlig myndighed overdrager tredjemand forvaltningen af tjenesteydelser, som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed(11), eller hvor en myndighed udsteder en bemyndigelse eller en tilladelse til at udøve en økonomisk aktivitet, mens disse i visse medlemsstater vil være at betragte som koncessioner(12). Ej heller er omfattet forbindelser inden for den offentlige forvaltning(13). Forbindelserne mellem offentlige myndigheder og offentlige virskomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, omfattes derimod af denne meddelelse(14).

II. REGLER FOR KONCESSIONER OG TILSVARENDE OFFENTLIGE/PRIVATE PARTNERSKABER

Som nævnt ovenfor er det kun koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder, hvis værdi når op på den i direktiv 93/37/EØF fastsatte grænse (5 000 000 ECU), der er omfattet af særlige regler. De andre former for offentlige/private partnerskaber inden for bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller vand-, energi-, transport- og telekommunikationssektoren er derimod ikke underkastet bestemmelserne i direktiverne om offentlige kontrakter.

Dette betyder dog ikke, at disse områder helt er undtaget fra fællesskabslovgivningen.

Ligesom enhver statslig akt, der indeholder betingelserne for udøvelse af økonomiske aktiviteter, er koncessionskontrakterne og andre former for offentlige/private partnerskaber underkastet bestemmelserne i traktatens artikel 52-66 og principperne i traktaten eller de principper, der er udledt af Domstolens retspraksis på området. Det drejer sig især om principperne om ikke-forskelsbehandling, ligebehandling, gennemsigtighed, gensidig anerkendelse og proportionalitet(15).

På grund af henvisningen i artikel 61 er de relevante bestemmelser vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser artikel 74-84 for transportsektores vedkommende(16). Dette berører ikke den omstændighed, at fællesskabsrettens generelle principper i henhold til Domstolens faste domspraksis, finder anvendelse på dette område(17).

Traktaten begrænser ikke en medlemsstats frihed til at benytte koncessioner og andre former for tilsvarende offentlige/private partnerskaber, når blot tildelingen er sket efter fremgangsmåder, som er forenelige med fællesskabsretten. Hvis en medlemsstat, for eksempel, ønsker at stille miljømæssige krav ved udvælgelsen af koncessionshaveren, kan den, blandt udvælgelseskriterierne, indføje krav om miljømæssig kvalifikation på et ikke-diskriminerende grundlag, forudsat dette er foreneligt med traktatens regler og principper.

Domstolen erklærer i forbindelse med direktiverne om offentlige kontrakter, at selv om medlemsstaterne frit kan fastsætte materielle bestemmelser og forskrifter om fremgangsmåden i forbindelse med indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, skal de herved iagttage alle de relevante fællesskabsretlige bestemmelser og navnlig de begrænsninger, der følger af de i traktaten omhandlede principper om etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser(18). Domstolen præciserer bl.a. i denne henseende, at direktiverne om offentlige kontrakter dels har til formål "at fremme virkeliggørelsen af etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet", dels "at sikre, at de traktatfæstede rettigheder i sektoren for offentlige bygge- og anlægskontrakter og offentlige indkøbskontrakter bliver virksomme"(19).

Nogle medlemsstater har ofte haft den opfattelse, at tildelingen af en "koncession" var undtaget fra traktatens regler, eftersom der var tale om en overdragelse af en tjenesteydelse til offentligheden, hvilket kun kunne ske på grundlag af gensidig tillid (intuitu personae). Det fremgår af Domstolens faste retspraksis, at de eneste grunde, som giver mulighed for, at statslige akter, der betragtes som en overtrædelse af traktatens artikel 52 og 59 (og dermed koncessioner og tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber), kan undtages fra begrænsningen i disse artikler er grundene i artikel 55 og 66, hvis meget begrænsede anvendelse af fastslået af Domstolen præciseres i det følgende(20).

Kommissionen opsummerer herefter de regler i traktaten og de principper, som kan udledes af Domstolens retspraksis, og som finder anvendelse på koncessioner og tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber, der er omfattet af nærværende meddelelse. Det anføres i det følgende, hvilke anvendelseskriterier der på nuværende stadium vil blive lagt til grund.

2.1. Fællesskabsrettens regler og principper for koncessioner og tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber

Traktaten omtaler ikke direkte offentlige kontrakter, koncessioner og andre tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber. Flere af bestemmelserne heri er dog relevante. Det gælder traktatens regler, som etablerer og garanterer det indre markeds virkemåde:

- de regler, som forbyder al forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (artikel 6, stk. 1)

- reglerne om fri etableringsret (artikel 52 ff) og fri udveksling af tjenesteydelser (artikel 59 ff) samt undtagelserne fra disse regler i artikel 55 og 56(21),

- reglerne i traktatens artikel 90, der, selvom de ikke vedrører fremgangsmåden ved valget af indehavere af særlige eller eksklusive rettigheder, ligeledes kan vejlede ved afgørelsen af, om tildelingen af sådanne rettigheder er legitim.

Der gøres i det følgende rede for reglerne og de principper, som Domstolen har fastlagt.

1. Ligebehandling

Som fastslået af Domstolen er "det generelle lighedsprincip, som forbudet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet blot er en speciel udformning af, et grundlæggende princip i fællesskabsretten. Efter dette princip må ensartede situationer ikke behandles forskelligt, medmindre en forskellig behandling er objektivt begrundet"(22).

I en dom om anvendelsen af traktatens regler og principper på offentlige kontrakter understreger Domstolen, at "ligebehandlingsgrundsætningen, som traktatens artikler 52 og 59 er et særligt udtryk for, forbyder ikke blot åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelsen af andre kriterier reelt fører til samme resultat"(23).

Ligebehandlingsprincippet indebærer bl.a., at spillets regler skal være kendt af alle de bydende, ligesom de skal være ens for alle. Det fremgår af Domstolens retspraksis, især af dommen "Raulin"(24) og dommen "Parlamentet/Rådet"(25), at overholdelse af ligebehandlingsprincippet ikke blot indebærer ikke-diskriminatorisk adgang til en økonomisk aktivitet, men ligeledes at de offentlige myndigheder træffer alle nødvendige foranstaltninger med henblik på udøvelse af denne aktivitet.

I dommene om "Storebælt" og "Bus Wallons" præciserede Domstolen rækkevidden af ligebehandlingsprincippet inden for offentlige kontrakter, idet den fastslog, at det følger af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, at samtlige tilbud skal være i overensstemmelse med bestemmelserne i udbudsbetingelserne for at sikre muligheden for en objektiv sammenligning af de bud, der afgives af de enkelte tilbudsgivere(26), og når en ordregivende myndighed tager hensyn til ændringer i de oprindelige tilbud fra en enkelt tilbudsgiver, begunstiges denne i forhold til konkurrenterne, hvilket strider mod princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne og begrænser procedurens gennemsigtighed. Endvidere fastslår Domstolen, "at fremgangsmåden ved sammenligning af tilbud skal således på alle stadier overholde såvel princippet om ligebehandling af tilbudsgivere som princippet om gennemsigtighed, således at alle tilbudsgivere får lige chancer ved formuleringen af deres tilbud"(27).

Domstolen har således i de to domme fastlagt et princip om ligebehandling af tilbudsgivere, som ikke vedrører eventuel forskelsbehandling på grund af nationalitet eller af andre grunde.

Anvender man disse regler og principper på koncessioner og tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber (hvilket naturligvis kun er muligt, når den ordregivende myndighed forhandler med flere ansøgere), indebærer det, at koncessionsgiveren frit kan vælge, hvilken procedure der skal anvendes ved indgåelse af kontrakter, og fastsætte de krav, som ansøgerne skal opfylde i en procedures forskellige faser. Imidlertid skal valget af ansøgere ske på grundlag af objektive kriterier, og proceduren skal afvikles i overensstemmelse med de regler og fundamentale krav, som er fastsat fra starten(28). Hvis sådanne regler ikke er blevet fastsat, kræver princippet om ligebehandling under alle omstændigheder, at ansøgerne udvælges på et objektivt grundlag.

Således må man betragte følgende tilfælde som stridende mod ovennævnte regler i traktaten og mod ligebehandlingsprincippet: bestemmelser, hvorved offentlige kontrakter forbeholdes selskaber, som staten ejer helt eller hovedparten af(29), praksis, som består i at acceptere tilbud, som ikke er i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, eller som ændres efter åbningen, hensyntagen til alternative løsninger, når denne mulighed ikke var anført i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen. Ej heller kan det oprindelige projekt ændres under forhandlingerne i forhold til de kriterier og krav, som blev fastsat ved procedurens start.

I nogle tilfælde har de ordregivende myndigheder ikke mulighed for at give en tilstrækkelig præcis teknisk beskrivelse af deres behov. De indhenter derfor alternative tilbud for at få forskellige løsninger på et problem, som er beskrevet meget generelt. I disse tilfælde skal udbudsbetingelserne for at sikre en sund og effektiv konkurrence indeholde en ikke-diskriminatorisk og objektiv beskrivelse af de krav, der stilles til ansøgerne og af de retningslinjer, de skal følge ved udarbejdelsen af tilbud. Derved er alle bydende på forhånd klar over, at der er mulighed for at foreslå alternative tekniske løsninger. Mere generelt formuleret må udbudsbetingelserne ikke indeholde elementer, som strider mod ovennævnte principper i traktaten.

Koncessionshaverens behov kan også formuleres i samarbejde med virksomheder inden for branchen, såfremt dette ikke begrænser konkurrencen.

2. Gennemsigtighed

Kommissionen konstaterer, at der i næsten samtlige medlemsstater findes regler eller administrativ praksis, som følges i forbindelse med koncessioner og tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber, som indebærer, at myndigheder, der ønsker at overdrage forvaltningen af en økonomisk aktivitet til tredjemand, skal offentliggøre deres hensigt på en hensigtsmæssig måde for at sikre et minimum af gennemsigtighed.

Valget af sådanne måder overlades til de ordregivende myndigheder. Dette kan f.eks. ske ved offentliggørelse af en bekendtgørelse eller en forhåndsmeddelelse i dagblade, fagblade eller ved opslag. Disse meddelelser indeholder almindeligvis tilstrækkelige oplysninger til, at potentielle bydende kan afgøre, om de er interesseret i at deltage i proceduren (f.eks. udvælgelses- og tildelingskriterier mv.). Herudover anføres emnet for koncessionen eller partnerskabet samt arten og omfanget af de ydelser, der forventes af koncessionshaveren eller parteren.

Sådanne forhold anser Kommissionen for at være tilstrækkeligt gennemsigtige.

Kommissionen minder om, at Domstolen i sin retspraksis om procedurens senere faser fastslår, at princippet om gennemsigtighed er en naturlig følge af ligebehandlingsprincippet, som gennemsigtigheden skal fremme virkningen af og samtidig sikre loyal konkurrence(30).

3. Proportionalitetsprincippet

Efter Domstolens faste praksis "hører proportionalitetsprincippet til fællesskabsrettens almindelige grundsætninger"(31); også de nationale myndigheder er undergivet proportionalitetsprincippet, når de skal anvende fællesskabsretten(32), selv om de i vidt omfang har et frit skøn(33).

Proportionalitetsprincippet kræver, at enhver foranstaltning både skal være nødvendig og passende i forhold til fastsatte målsætninger(34). En medlemsstat må derfor vælge foranstaltninger, som mindst mulig griber forstyrrende ind i en økonomisk aktivitet(35).

Anvender man dette princip på koncessioner og andre tilsvarende former for offentlige/privater partnerskaber, kan det fastslås, at selv om de ordregivende myndigheder kan fastsætte det mål, der skal nås, navnlig hvad angår ydelser og tekniske specifikationer, skal hver enkelt foranstaltning være både nødvendig og passende i forhold til det fastsatte mål.

En medlemsstat kan således ikke ved udvælgelsen af ansøgere stille krav til teknisk, faglig eller finansiel formåen, som ikke står i rimeligt forhold til genstanden for koncessionen eller en tilsvarende form for offentlige/private partnerskaber.

4. Gensidig anerkendelse

Princippet om gensidig anerkendelse er blevet fastslået af Domstolen og efterfølgende præciseret i en omfattende retspraksis om fri bevægelighed for varer, personer og tjenesteydelser. Efter dette princip er en medlemsstat forpligtet til at godtage produkter og tjenesteydelser, som leveres af økonomiske aktører fra andre medlemsstater, hvis disse produkter og tjenesteydelser svarer til de legitime mål, som er fastsat af den medlemsstat, som skal have leveret produktet eller tjenesteydelsen(36).

Anvendelsen af dette princip på koncessioner og andre tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber indebærer bl.a., at medlemsstaten, hvor ydelsen præsteres, skal godtage de tekniske specifikationer, kontrol samt beviser, attester og kvalifikationer, som kræves i en anden medlemsstat, hvis disse kan sidestilles med dem, der kræves i den medlemsstat, hvor ydelsen skal præsteres.

Således er den medlemsstat, hvor ydelsen skal præsteres, forpligtet til at acceptere de kvalifikationer vedrørende faglig, teknisk og finansiel formåen, som den pågældende har erhvervet i en anden medlemsstat(37).

5. Undtagelserne i traktaten

Indskrænkninger i den frie etableringsret og den frie udveksling af tjenesteydelser kan kun accepteres, hvis en af de i artikel 55 og 56 i traktaten anførte grunde kan gøres gældende.

Hvad angår især artikel 55 (som giver mulighed for indskrænkninger i den frie etableringsret og den frie udveksling af tjenesteydelser for virksomhed, som varigt eller lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed), har Domstolen gentagne gange understreget(38) "at traktatens artikel 55, som hjemler fravigelse af den grundlæggende regel om fri etableringsret, fortolkes på en sådan måde, at dens rækkevidde begrænses til det, som er strengt nødvendigt for at tilgodese de interesser, som denne bestemmelse giver medlemsstaterne mulighed for at beskytte". En sådan undtagelse skal være begrænset til de aktiviteter i artikel 52 og 59, som i sig selv er direkte og specifikt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed(39).

Følgelig skal rækkevidden af undtagelsen i artikel 55 være begrænset til de tilfælde, hvor koncessionshaveren eller partneren deltager direkte og specifikt i udøvelsen af offentlig myndighed.

Visse former for virksomhed, der varetages i medfør af en forpligtelse eller en lovbestemt eneret eller af de nationale myndigheder betragtes som offentlige tjenesteydelser, falder ikke automatisk ind under denne undtagelse(40). Selv om der til alle former for virksomhed, der uddelegeres af offentlige myndigheder, almindeligvis implicit er knyttet et almennyttigt aspekt, er dette ikke nødvendigvis ensbetydende med, at denne virksomhed er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.

Eksempelvis har Domstolen afvist, at anvendelse af artikel 55 kan påberåbes i tilfælde som:

- den offentlige myndighed bevarede kontrollen over de overdragne aktiviteter og kunne fortsat beskytte de interesser, som denne var forpligtet til at varetage(41).

- de overdragne aktiviteter var af teknisk art og derfor ikke forbundet med udøvelse af offentlig myndighed(42).

Proportionalitetsprincippet kræver, at enhver foranstaltning, der indskrænker udøvelsen af de rettigheder, som er omtalt i artikel 52 og 59 både er nødvendige og passende i forhold til de fastsatte mål(43). Dette indebærer, at en medlemsstat der ved valget af foranstaltninger, som skal sikre realiseringen af det fastsatte mål, skal vælge dem, som medfører de mindste hindringer i udøvelsen af disse rettigheder(44).

I forbindelse med fri udveksling af tjenesteydelser skal den medlemsstat, hvor tjenesteydelser skal præsteres, undersøge, om den interesse, der skal varetages, ikke allerede er omfattet af de regler, som ansøgeren er underkastet i den medlemsstat, hvor han normalt udøver sin virksomhed.

6. Beskyttelse af enkeltpersoners rettigheder

I Domstolens faste retspraksis vedrørende traktatens grundlæggende frihedsrettigheder fastslår den, at afgørelser om afslag skal være begrundet og skal kunne indbringes for domstolene af enkeltpersoner, som bliver gjort til genstand for sådanne beslutninger(45).

Disse krav er almindeligt gældende, som Domstolen præciserer, følger de af forfatningsmæssige traditioner, som er rodfæstet i alle medlemsstater og hjemlet i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention(46).

De er dermed også gældende for enkeltpersoner, som mener at være påført skade ved tildeling af en koncession eller ved udvælgelse af en partner som omtalt i nærværende meddelelse.

2.2. Reglerne i direktiv 93/37/EØF for koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder

Kommissionen finder det hensigtsmæssigt at minde om, at de regler og principper, den har præciseret for koncessioner på tjenesteydelser og tilsvarende former for offentlige/private partnerskaber også er gældende med de relevante ændringer for koncessioner på bygge- og anlægsarbejder.

Selv om direktiv 93/37/EØF kun fastsætter regler om offentliggørelse for koncessioner på bygge- og anlægsarbejder, betyder det ikke, at disse er de eneste regler, som gælder herfor. Koncessioner på bygge- og anlægsarbejder, som er statslige akter vedrørende udøvelse af økonomiske aktiviteter, henhører ligeledes under artikel 52-66 i traktaten samt ovennævnte principper.

Det siger sig selv, at der for de koncessionskontrakter, hvis værdi ligger under de i direktiv 93/37/EØF nævnte beløbsgrænser, gælder de samme regler og principper i traktaten.

a) Den indledende fase: udvælgelse af koncessionshaver

1. Regler om offentliggørelse og gennemsigtighed

For koncessioner på bygge- og anlægsarbejder er de ordregivende myndigheder forpligtet til i De Europæiske Fællesskabers Tidende at offentliggøre en bekendtgørelse om koncessionskontrakter efter modellen i direktiv 93/37/EØF med henblik på at udbyde denne kontrakt i hele Fællesskabet(47).

Et af de problemer, som Kommissionen kommer ud for, drejer sig om tildeling af koncessioner mellem offentligretlige personer. Nogle medlemsstater synes at have den opfattelse, at bestemmelserne i direktiv 93/37/EØF om koncessioner på bygge- og anlægsarbejder ikke finder anvendelse på kontrakter, som indgås mellem en offentlig enhed og en offentligretlig, juridisk person.

Direktiv 93/37/EØF kræver imidlertid, at der ved tildeling af koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægskontrakter skal ske forudgående offentliggørelse, uanset om den potentielle koncessionshaver er privat eller offentlig. Det er i øvrigt udtrykkeligt anført i artikel 3, stk. 3, i direktiv 93/37/EØF, at koncessionshaveren kan være en af de ordregivende myndigheder, der er omhandlet i direktivet, hvilket indebærer, at denne form for samarbejde forinden underkastes offentliggørelse i overensstemmelse med artikel 3, stk. 1, i samme direktiv.

2. Valg af procedureform

For koncessioner på bygge- og anlægsarbejder kan koncessionsgiveren frit vælge mellem de tre procedurer i direktivet, når blot det sker i henhold til reglerne og principperne i traktaten.

b) Den senere fase: kontrakter, som indgås af koncessionshavere(48)

Direktiv 93/37/EØF indeholder bestemmelser, som omhandler offentlige kontrakter, som indgås af indehavere af koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder, hvis værdi andrager 5000000 ECU eller derover. Bestemmelserne varierer imidlertid efter, hvilken type koncessionshaver der er tale om.

Hvis koncessionshaveren selv er en ordregivende myndighed i direktivets forstand, skal kontrakter om udførelse af sådanne arbejder tildeles under overholdelse af alle direktivets bestemmelser om offentlige bygge- og anlægskontrakter.

Hvis koncessionshaveren ikke selv er en ordregivende myndighed, foreskriver direktivet kun visse regler om offentliggørelse. Disse regler finder ikke anvendelse, hvis koncessionshaver indgår offentlige bygge- og anlægskontrakter med tilknyttede virksomheder som defineret i direktivet. Direktivet foreskriver endvidere, at en udtømmende liste over sådanne virksomheder vedlægges koncessionsansøgningen og ajourføres i takt med de ændringer, der senere måtte ske i relationerne mellem virksomhederne. Da listen er udtømmende, kan koncessionshaveren ikke henvise til, at offentliggørelsesreglerne ikke er gældende for bygge- og anlægskontrakter, der indgås med en virksomhed, som ikke er opført på ovennævnte list.

Uanset om koncessionshaveren selv er en ordregivende myndighed som nævnt i direktivet, er denne altid forpligtet til inden for Fællesskabet at tilkendegive sin hensigt om at indgå en offentlig bygge- og anlægskontrakt med tredjemand.

Kommissionen finder, at en medlemsstat tilsidesætter bestemmelserne i direktiv 93/37/EØF om arbejder, der udføres af tredjemand, når der som mellemled benyttes en tilknyttet virksomhed til at tildele kontrakter om bygge- og anlægsarbejder, der udføres af tredjemand, uden indkaldelse af tilbud.

c) Bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurer

Hvis der er tale om koncessioner på bygge- og anlægsarbejder, er det bestemmelserne i direktiv 89/665/EØF om klageprocedurer, som finder anvendelse(49).

Endvidere henviser Kommissionen til kravene i artikel 2, stk. 7, i direktiv 89/665/EØF, ifølge hvilke "medlemsstaterne påser, at de afgørelser, der træffes af de for klageprocedurerne ansvarlige instanser, kan gennemføres effektivt".

Heraf følger, at medlemsstater skal afholde sig fra at træffe enhver materiel eller proceduremæssig foranstaltning, som kan gøre dette direktivs mekanismer virkningsløse.

Ud over de allerede nævnte forpligtelser, som finder anvendelse i forbindelse med offentlige kontrakter, gælder forpligtelsen om begrundelse, der er nævnt i artikel 8 i direktiv 93/37/EØF, der foreskriver, at den ordregivende myndighed begrunder sin beslutning inden for en frist på 15 dage, ligesom de er omfattet af de klageprocedurer, som er omtalt i direktiv 89/665/EØF.

For indehavere af koncessioner på tjenesteydelser, som er ordregivende myndigheder i direktivernes forstand, gælder bestemmelserne heri for procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, som iværksættes i forbindelse med koncessionen.

2.3. Sondring mellem koncessioner på henholdsvis bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser

Eftersom direktiv 93/37/EØF fastætter særlige regler for de procedurer, der skal følges ved indgåelse af en koncessionskontrakt om bygge- og anlægsarbejder, er det hensigtsmæssigt at fastslå, hvornår der foreligger en sådan form for koncession, især hvis der er tale om en blandet kontrakt, der også indeholder et element af tjenesteydelser. I praksis er det i øvrigt næsten altid tilfældet, eftersom indehavere af koncessioner på bygge- og anlægsarbejder ofte leverer brugeren tjenesteydelser i form af de bygge- og anlægsarbejder, som denne har udført.

For Kommissionen er det et afgørende kriterium, om kontrakten vedrører udførelse af bygge- og anlægsarbejder for koncessionsgiverens regning.

Når kontraktens genstand er bygge- og anlægsarbejder og rådigheder over det færdige byggeri eller anlægsarbejde forbliver hos den koncessionsgivende myndighed, finder Kommissionen, at reglerne i direktiv 93/37/EØF finder anvendelse, for så vidt beløbsgrænsen i dette direktiv er nået (5000000 ECU), selv om der i kontrakten er elementer af tjenesteydelser. Er arbejdet udført af trejdemand, ændrer det ikke kontraktens art. Dette er også tilfældet, hvis koncessionshaveren ikke selv kan udføre arbejderne: kontraktens genstand forbliver uændret.

En koncessionskontrakt, som ikke indebærer byggearbejder, eller som udelukkende omfatter drift af et færdig byggeri eller anlægsarbejde, betragtes derimod som en koncession på tjenesteydelser, for i ingen af de to tilfælde er der udført byggearbejder.

Endvidere kan der uden for en koncession på bygge- og anlægsarbejder indgås kontrakter om tjenesteydelser eller andre koncessioner om tjenesteydelser vedrørende aktiviteter, som supplerer men er uafhængige af koncessionen på bygge- og anlægsarbejderne. Tjenesteydelser i form af istandsættelse af en motorvej kan være genstand for en koncessionsaftale om tjenesteydelser, som er adskilt fra koncessionen på anlæg eller drift af motorvejen.

2.4. Koncessioner inden for særlige sektorer

Direktiv 93/38/EØF om kontrakter indgået af enheder inden for vandforsyning, energi, transport og telekommunikation indeholder ikke særlige regler om hverken koncessioner om bygge- og anlægsarbejder og koncessioner om tjenesteydelser.

Kommissionen minder imidlertid om, at i det tilfælde, hvor staten eller en anden offentlig enhed, som ikke specifikt virker inden for en af de fire sektorer, der er omhandlet i direktiv 93/38/EØF, tildeler en koncession vedrørende en økonomisk aktivitet inden for en af disse fire sektorer, gælder de ovenfor beskrevne regler og principper, når der er tale om en koncession vedrørende tjenesteydelser. For så vidt angår koncessioner om bygge- og anlægsarbejder, gælder, foruden direktiv 93/37/EØF, de samme regler og principper(50).

Hvis enheder inden for en af de i direktiv 93/38/EØF omhandlede sektorer (vand, energi, transport, telekommunikation) ønsker at tildele en koncession, gælder traktatens regler, som ikke adskiller sig væsentligt fra de regler, som er gældende for tildeling af koncessionskontrakter, når blot koncessionsgiveren er en offentlig enhed, og denne er omfattet af ovenfor beskrevne regler og principper.

(1) KOM(97) 453 endelig udg. af 10. september 1997.

(2) "Offentlige indkøb i Den Europæiske Union", meddelelse vedtaget den 11. marts 1998, KOM(98) 143, jf. især punkt 2.1.2.4.

(3) I ordets videste forstand, d.v.s. akter, der vedtages af offentlige organer, der er en del af statens organisering (lokale myndigheder, regioner, amter, autonome fællesskaber, kommuner), samt akter, der vedtages af andre organer, der, om end de har selvstændig juridisk karakter, er så tæt knyttet til staten, at de må anses for en del af denne. Begrebet "statlige akter" omfatter ligeledes akter, der kan tilregnes staten, d.v.s. akter, der - selvom de ikke vedtages af offentlige organer - alligevel må tilregnes disse under hensyn til, at de har mulighed for at gribe ind for at hindre vedtagelsen af sådanne akter eller forlange ændringer heri.

(4) Det mest kendte eksempel på koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder er en kontrakt, hvorved en stat overdrager et selskab retten til at anlægge og drive en motorvej og som betaling herfor opkræver en brugerafgift.

(5) Jf. især ottende betragtning i direktiv 89/440/EØF ("begrebet offentlige bygge- og anlægskontrakter bør præciseres bedre bl.a. af hensyn til de nye kontraktformer..").

(6) Eksempelvis har Kommissionen måttet træffe afgørelse i sager, hvor et konsortium af entreprenører og banker forpligtede sig til at gennemføre bygge- og anlægsarbejder for en ordregivende myndighed, mod at denne tilbagebetalte et lån, som entreprenørerne havde optaget hos bankerne med tillæg af fortjeneste til de private partnere. Kommissionen nåede i sin analyse frem til, at der her var tale om offentlige bygge- og anlægskontrakter, eftersom konsortiet ikke påtog sig at udnytte bygge- og anlægsarbejdet og derfor ikke løb nogen risiko i forbindelse hermed.

Kommissionen drog samme konklusion i et andet tilfælde, hvor den private partner, der udførte arbejdet, tilsyneladende påtog sig udnyttelsen, men hvor denne af den offentlige myndighed var blevet garanteret skadesløsholdelse under sådanne forhold, at myndigheden i realiteten overtog risikoen ved udnyttelsen.

(7) Det fremgår implicit af Domstolens dom af 10. november 1998 i Arnhem-sagen (sag C-360/96), at der ikke kan være tale om en koncession på offentlige tjenesteydelser, da det betalte vederlag alene består i en pris og ikke i retten til at udnytte tjenesteydelsen, uden at der dog i denne forbindelse sker en fortolkning af begrebet koncession på tjenesteydelser (præmis 25).

(8) For eksempel når den af staten fastsatte motorvejafgift ikke dækker omkostningerne ved udnyttelsen.

(9) Den manglende omtale af koncessioner på tjenesteydelser i direktiv 92/50/EØF foranlediger nogle kommentarer. Kommissionen havde i direktivets forberedende fase foreslået, at der skulle fastsættes specifikke regler for denne form for koncession i lighed med de regler, der gælder for koncessioner på bygge- og anlægsarbejder, men dette kunne Rådet ikke tilslutte sig. Spørgsmålet er dermed, om ikke koncessioner på tjenesteydelser helt og fuldt henhører under reglerne i direktiv 92/50/EØF. Dette direktiv gælder således for "alle gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed", dog med visse undtagelser, som er nævnt i direktivet, men hvoriblandt koncessionskontrakter ikke optræder.

En bogstavelig fortolkning af denne definition, som nogle henholder sig, til, kan medføre, at koncessionskontrakter henregnes hertil, eftersom disse er gensidigt bebyrdende og skriftlige. Dette ville betyde, at koncessioner på tjenesteydelser ville være omfattet af samtlige detaljerede regler i direktiv 92/50/EØF og ville dermed være underkastet mere komplicerede regler end koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder.

Eftersom der ikke foreligger nogen retspraksis fra Domstolen på dette punkt, lægger Kommissionen ikke denne fortolkning til grund.

(10) Jf. ligeledes Domstolens dom i sag C-360/96, Arnhem, præmis 25.

(11) For eksempel særlige højhedsretlige offentlige tjenesteydelser (i visse medlemsstater især notariatet).

(12) For eksempel taxa-koncessioner eller tilladelser til at benytte offentlig vej (aviskiosker, fortovskafeer), tilladelse til at drive apotek eller tankstationer.

(13) I sine konklusioner i den ovennævnte Arnhem - sag har generaladvokat La Pergola præciseret, at det drejer sig om former for delegation mellem organer, der ikke går uden for de ordregivende myndigheders forvaltningssfære.

(14) Inden for det audiovisuelle område må der tages hensyn til protokollen om offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne, der er bilagt Amsterdam-traktaten, hvorved traktaten om den Europæiske Union ændres (endnu ikke ratificeret).

(15) Det er klart, at koncessionshaverens akter og adfærd er underkastet ovennævnte regler og principper, i det omfang staten i henhold til Domstolens retspraksis kan gøres ansvarlig herfor.

(16) Tjenesteydelser i forbindelse med transport med jernbane, ad landevej og sejlbare vandveje omfattes af forordning (EØF) nr. 1191/69, som ændret ved forordning (EØF) nr. 1893/91, der indfører mekanismer og procedurer, som de offentlige myndigheder kan anvende for at sikre, at målene for offentlig transport opnås.

(17) Domme af 4. april 1974, sag C-167/73, Kommissionen/Frankrig, af 30. april 1986, de forende sager 209/84 og 213/84, anklagemyndigheden/Asjes m.fl., af 17. maj 1994, sag C-18/93, Corsica ferries, af 1. oktober 1998, sag C-38/97, Autotrasporti Librandi snc/Cuttica.

(18) Dom af 9. juli 1987, de forenede sager 27/86, 28/86 og 29/86, Bellini.

(19) Domme af 10. marts 1987, sag 199/85, Kommissionen/Italien, og af 17. november 1993, sag C-71/92, Kommissionen/Spanien.

(20) Dom af 26. april 1994, sag C-272/91, Lottomatica. I denne dom fastslog Domstolen på grundlag af de foreliggende kendsgerninger, at koncessionshaverens opgaver var begrænset til aktiviteter af teknisk art og derfor underkastet traktatens bestemmelser.

(21) Kommissionen minder om, at foranstaltninger, som er restriktive, mens om ikke virker diskriminerende, strider imod artikel 52 og 59, hvis de ikke træffes af grunde, som er absolut nødvendige af hensyn til almenheden. Dette er tilfældet, hvis foranstaltningerne ikke er passende eller nødvendige for at nå det fastsatte mål.

(22) Dom af 8. oktober 1980, sag C-810/79, Überschär.

(23) Dom af 5. december 1989, sag C-3/88, Dataprocessing, præmis 8.

(24) Dom af 26. februar 1992, sag C-357/89.

(25) Dom af 7. juli 1992, sag C-295/90.

(26) Dom af 22. juni 1993, sag C-243/89, Storebælt, præmis 37.

(27) Dom af 25. april 1996, sag C-870/94, Bus Wallons.

(28) For eksempel selv om udbudsbetingelserne (det vil ofte være tilfældet, når der er tale om store infrastrukturprojekter) åbner mulighed for, at ansøgerne foreslår tekniske forbedringer af den af myndigheden foreslåede løsning, kan disse forbedringer ikke komme til at berøre et projekts fundamentale krav og skal være nærmere afgrænset.

(29) Ovennævnte sag C-3/88, Dataprocessing, præmis 30.

(30) Som Domstolen fastlår, "loyal konkurrence kan kun opnås, hvis de forskellige økonomiske aktører har lige vilkår".

(31) Dom af 11. juli 1989, sag 265/87, Schräder, præmis 21.

(32) Dom af 27. oktober 1993, sag 127/92, præmis 21.

(33) Dom af 19. juni 1980, de forenede sager 41/79, 121/79 og 796/79, Testa et al., præmis 21.

(34) Dom afsagt af Retten i Første Instans af 19. juni 1997, sag T-260/94, Air Inter SA, præmis 14.

(35) Se f.eks. dom af 17. maj 1984, sag 15/83, Denkavit Nederland.

(36) Dette princip kan udledes af retspraksis vedrørende etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser (især dommene Vlassopoulou (af 7. maj 1991, sag C-340/89) og Dennemeyer (af 25. juli 1991, sag C-76/90). I den første dom fastslog Domstolen, at "selv om nationale regler om bestemte kvalifikationer anvendes uden forskelsbehandling med hensyn til nationalitet, kan de have til følge, at statsborgere i andre medlemsstater hindres i at udøve etableringsretten, der er sikret i traktatens artikel 52. Dette kan være tilfældet, såfremt der ved de pågældende nationale regler ikke tages hensyn til kundskaber og kvalifikationer, som vedkommende allerede har erhvervet i en anden medlemsstat." I dommen Dennemayer understregede Domstolen, bl.a.: "en medlemsstat kan navnlig ikke betinge levering af tjenesteydelser på det pågældende lands område af, at samtlige betingelser for etablering i landet er opfyldt, idet de bestemmelser i traktaten, som netop skal sikre den frie udveksling af tjenesteydelser, herved ville blive virkningsløse." Endelig tilføjede Domstolen i sagen Webb (sag 279/80 af 17. december 1981), at fri udveksling af tjenesteydelser kræver at "(...) den stat, hvor ydelsen præsteres (...) tager hensyn til de krav om dokumentation og sikkerhed, som tjenesteyderen allerede må opfylde i udførelsen af sin virksomhed i den medlemsstat, hvor kan er etableret".

(37) I forbindelse med kvalifikation af virksomheder, kan bevis for ligeværdighed - foruden fra anvendelsen af direktiverne om teknisk harmonisering - også stamme fra aftaler om gensidig anerkendelse af frivillige certifikationssystemer. Sådanne aftaler kan støtte sig til en anerkendelse, der beviser, at de undersøgende organer er kompetente.

(38) Jf. bl.a. dom af 15. marts 1988, sag 147/86, Kommissionen/Den Hellenske Republik.

(39) Dom af 21. juni 1974, sag 2/74, Reyners.

(40) Generaladvokat Mischos konklusioner i ovennævnte sag 3/88, Dataprocessing.

(41) Dom af 15. marts 1988, ovennævnte sag 147/86.

(42) Ovennævnte sag C-3/88 og 272/91, Dataprocessing og Lottomatica.

(43) Ovennævnte sag T-260/94. For eksempel afviste Domstolen at anvende undtagelsesbestemmelsen vedrørende den offentlige orden, eftersom der ikke var tilstrækkelig begrundelse herfor, og at det fastsatte mål kunne realiseres med andre midler, der ikke kræver begrænsning af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser (jf. præmis 15 i ovennævnte dom C-272/94, Dataprocessing).

(44) Dom af 28. marts 1996, sag C-272/94, Guiot/Climatec.

(45) Dom af 7. maj 1991, sag C-340/89, Vlassopoulou, præmis 22.

(46) Dom af 15. oktober 1987, sag 22/86, Heylens, præmis 14.

(47) "Med henblik på at opfylde direktivets formål, nemlig at sikre udviklingen af en effektiv konkurrence på udbudsområdet, skal de kriterier og betingelser, der gælder for hvert udbud, endelig offentliggøres på passende måde af de ordregivende myndigheder" (jf. dom af 20. september 1988, sag. 31/87, Beentjes, præmis 22).

(48) Opmærksomheden henledes på, at den ordregivende myndighed i henhold til direktivets artikel 3, stk. 2, kan pålægge indehavere af koncessionskontrakter at overdrage kontrakter, der udgør en minimumsprocentdel af arbejdernes samlede værdi, til tredjemand. Den ordregivende myndighed kan ligeledes anmode ansøgerne om selv at anføre denne minimumsprocent i tilbudet.

(49) I sag C-433/93. Kommissionen/Tyskland, fastslog generaladvokat Elmer, at i henhold til Domstolens retspraksis (jf. dom af 20. september 1988, i sag 31/87, Beentjes, og af 22. juni 1989, i sag 103/88, Constanzo) giver "direktiverne vedrørende offentlige kontrakter den enkelte rettigheder, som i visse tilfælde ved domstole kan gøres gældende over for staten og de ordregivende myndigheder". Generaladvokaten understreger endvidere, at direktivet 89/665/EØF, som tidsmæssigt ligger efter denne retspraksis, ikke havde til formål at begrænse de rettigheder, som gældende retspraksis tilkender den enkelte over for de offentlige myndigheder. Tværtimod havde direktivet til formål at forstærke "de nuværende mekanismer på såvel nationalt plan som på fællesskabsplan, ... især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør" (jf. anden betragtning i direktiv 89/665/EØF).

(50) På grundlag af traktatens artikel 74-84 har Fællesskabet lovgivet for at sikre den frie udveksling af tjenesteydelser inden for visse transportsektorer. Dette gælder ikke for alle transportsektorer og især ikke for et betydeligt antal former for landtransport. For sidstnævntes vedkommende har medlemsstaternes kompetente myndigheder en vis skønsret ved valget af virksomheder, til hvilke de giver enerettigheder til at udføre tjenesteydelser på landtransportområdet, og/eller til hvem de betaler en godtgørelse for leveringen af offentlige transporttjenesteydelser på dette område.

Imidlertid fastsætter forordning (EØF) nr. 1191/69 (sam ændret ved forordning (EØF) nr. 1893/91) og forordning (EØF) nr. 1107/70 regler vedrørende kompensation (der faktisk udgør en statsstøtte) for udførelsen af offentlige landtransporttjenesteydelser. Visse opgaver kan der kun betales for, hvis de omfattes af en kontrakt mellem en virksomhed og en offentlig myndighed vedrørende en offentlig tjenesteydelse. Dette gælder såvel for tjenesteydelsesaspekterne ved en kontrakt om bygge- og anlægskoncession som for en indkøbsaftale, der angår både varer og tjenesteydelser.

Selvom myndighederne ikke er forpligtede til at anvende de detaljerede regler i direktiv 92/50/EØF og 93/38/EØF ved tildelingen af koncessionskontrakter vedrørende tjenesteydelser, finder de i punkt 2.1 nævnte generelle principper om ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet, gensidig anerkendelse og beskyttelse af enkeltpersoners rettigheder anvendelse, når en offentlig myndighed vælger en mulig medkontrahent.

Forståelsen af de nødvendige betingelser for en passende transporttjeneste og de bedste måder til at opnå det er undergået en betydelig forandring siden vedtagelsen af forordning (EØF) nr. 1191/69. Af alle disse grund mener Kommissionen, at denne forordning må gøres tidssvarende, blandt andet for at præcisere proportionalitetsbegrebet i forbindelse med enerettigheder og for at udbrede anvendelsen af kontrakter om offentlige tjenesteydelser.