KOMMISSIONENS BESLUTNING af 28. november 1990 om en procedure i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85 (sag IV/32.877 - Bayer Dental) (Kun den tyske udgave er autentisk) (90/645/EOEF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER HAR -

under henvisning til Traktaten om Oprettelse af Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab,

under henvisning til Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 og 86 (1), senest aendret ved akten vedroerende Spaniens og Portugals tiltraedelse, saerlig artikel 3, stk. 1,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 6. marts 1989 om paa eget initiativ at indlede proceduren,

efter at have givet Bayer AG lejlighed til at udtale sig om de af Kommissionen fremfoerte klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17, samt Kommissionens forordning nr. 99/63/EOEF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (2),

efter hoering af Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal, og

ud fra foelgende betragninger:

I. FAKTISKE OMSTAENDIGHEDER

A. Indledning

(1) Denne beslutning danner afslutningen paa en procedure, som Kommissionen har indledt paa eget initiativ i anledning af artikel XIV i Bayer Dentals almindelige betingelser for salg og levering af Bayer Dental-produkter i Forbundsrepublikken Tyskland gaeldende fra 1. marts 1988 ; efter Kommissionens opfattelse er denne salgsklausul nemlig ensbetydende med et udtrykkeligt eksportforbud.

B. Virksomheden

(2) Bayer Dental er en i retlig henseende uselvstaendig afdeling af Bayer AG med hjemsted i Leverkusen, Tyskland. Den afsaetter de dentalmedicinske og -tekniske produkter, som fremstilles af Bayer. Naervaerende beslutning drejer sig om de hjaelpestoffer, der indgaar i dentalmedicin. Ifoelge aarsberetningen 1987 havde Bayer-koncernen en samlet omsaetning paa 37,1 mia. DM, Bayer AG 16,7 mia. DM, koncernens sundhedssektor 5,522 mia. DM og dentalsektoren 180 mio. DM. Dentalsektorens omsaetning udgoer saaledes 3,26 % af sundhedssektorens omsaetning. Den samlede omsaetning for dentalprodukter i Det Europaeiske Faellesskab androg i 1987 omkring [...] DM (3). Heraf blev halvdelen realiseret i Tyskland.

(3) Paa det samlede marked for dentalprodukter opererer en raekke mindre og stoerre udbydere. Bayer hoerer til de stoerre udbydere, men har ikke nogen dominerende stilling. (1) EFT nr. 13 af 21.2.1962, s. 204/62. (2) EFT nr. 127 af 20.8.1963, s. 2268/63. (3) I den offentliggjorte udgave af denne beslutning udelades visse af tallene herefter i medfoer af bestemmelserne i artikel 21 i forordning nr. 17 om bevarelse af forretningshemmeligheder.

C. Salget

(4) Foruden Bayer Dental eksporterer ogsaa to 100 %-ejede datterselskaber produkter fra Tyskland. Salget af dentalprodukter i de enkelte medlemsstater foregaar via selskaber, hvori Bayer har kapitalandele. Kun Danmark modtager varer direkte fra de tre tyske selskaber.

(5) Den for Forbundsrepublikken Tyskland gaeldende prisliste nr. 32 af 1. marts 1988 vedroerende engroshandel med Bayer Dentals produkter indeholdt foelgende artikel:

»XIV. Videresalg

1. Saelgerens originalpakninger, som er forsynet med indregistreret varemaerke, maa kun videresaelges i uaendret emballageform.

2. Saelgers praeparater er kun bestemt til salg i Forbundsrepublikken Tyskland inkl. Vestberlin. Videresalg af disse varer til udlandet kan vaere forbudt i udlandet med den begrundelse, at det strider mod registreringsbestemmelserne, og foere til krav om skadeserstatning for kraenkelse af industrielle ejendomsrettigheder.«

Det er denne artikel, der har givet anledning til proceduren.

(6) Den 15. september 1988 udbad Kommissionen sig oplysninger hos Bayer AG, som udelukkende vedroerte naevnte artikel XIV. Spoergsmaal 1, 2 og 3 loed:

»1. Hvordan begrunder De foreneligheden af artikel XIV, stk. 1, - videresalg - med Domstolens dom af 23. maj 1978 i sag 102/77 (Sml. 1978, s. 1139) og af 10. oktober 1978 i sag 3/78 (Sml. 1978, s. 1823)?

2. Hvordan begrunder De foreneligheden af artikel XIV, stk. 2, foerste punktum, med princippet om frie varebevaegelser, hvorefter enhver, der erhverver Deres produkter, har ret til at afsaette disse i hele Faellesskabet ?

3. Hvilke industrielle ejendomsrettigheder, jf. artikel XIV, stk. 2, andet punktum, udgoer et retsgrundlag for et krav om skadeserstatning i tilfaelde af levering i andre EF-medlemsstater ? Da det forudsaettes, at der ikke kan vaere tale om industrielle ejendomsrettigheder tilhoerende Bayer AG eller et af dets datterselskaber, anmodes De venligst om at angive samtlige Dem bekendte rettigheder tilhoerende konkurrenter, der kan komme paa tale som grundlag for saadanne krav om skadeserstatning.«

I sit svar af 27. oktober 1988 indtog Bayer AG en stilling, som er sammenfattet under punkt D. Med hensyn til den i spoergsmaal 3 fremsatte anmodning om angivelse af industrielle ejendomsrettigheder tilhoerende konkurrenter i udlandet anfoerte Bayer AG foelgende:

»Som anfoert i det foregaaende paatager vi os intet ansvar med hensyn til udenlandske rettigheder, som tredjemand maatte kunne goere gaeldende, fordi vi ikke har undersoegt disse rettigheder. Det er derfor ikke muligt for os at foretage en konkret angivelse af saadanne rettigheder tilhoerende tredjemand. Det er isaer nationale varemaerke-, patent- og moensterrettigheder, der kommer i betragtning.«

(7) Med den fra 1. februar 1989 gaeldende prisliste nr. 33 for engroshandelen med dental-medicinske produkter blev artikel XIV erstattet med en aendret artikel XV. Bayer AG har i sin af 1. juli 1990 gaeldende prisliste aendret affattelsen af artikel XV paa ny. Den nyaffattede artikel indeholder ikke noget ompakningsforbud. Det fremgaar klart af artiklen, at eksport er tilladt. Ansvar for retlige mangler i forbindelse med saadan eksport er klart udelukket. Denne nyaffattede artikel er ikke omfattet af proceduren.

D. Bayer AG's stillingtagen

(8) Bayer AG har i sin skriftlige og mundtlige stillingtagen til klagepunkterne generelt forsvaret det synspunkt, at Kommissionen ikke kunne indlede en procedure med trussel om boeder med hensyn til den i mellemtiden aendrede artikel, blot med den begrundelse, at artiklen efter Kommissionens opfattelse var uklart formuleret ; Kommissionen maatte bevise, at der forelaa en konkret konkurrencebegraensning.

Kommissionens standpunkt med hensyn til de enkelte elementer i den tidligere artikel XIV blev af Bayer AG i det vaesentlige imoedegaaet med foelgende argumenter:

Kommissionen havde ikke forstaaet, at det i stk. 1 naevnte forbud mod at ompakke originalpakninger kun vedroerte »originalpakninger forsynet med indregistreret varemaerke«, men ikke den i prislisten naevnte originalkarton. »Originalkartonet« var ikke forsynet med et indregistreret varemaerke.

Den praktiske haandhaevelse af dette forbud stemte overens med EF-Domstolens dom af 23. maj 1978 i sag 102/77 - Hoffmann-La Roche/Centrafarm (1). Bayer AG ville blot forhindre, at produkternes originale tilstand blev aendret ved ompakning. Fremgangsmaaden stemte endvidere overens med det princip, der gaelder for laegemidler, nemlig at originalpakningerne af sikkerhedshensyn skal forblive intakte indtil den endelige forbruger, saaledes at det er muligt at identificere producent og produkt. I oevrigt havde Kommissionen hverken i sine klagepunkter eller under droeftelsen den 18. maj 1989 ladet forstaa, at den havde noget imod denne praksis. Alene af den grund maatte Bayer AG have lejlighed til at udtale sig paa ny, hvis Kommissionen nu skulle vaeret naaet til en mere restriktiv opfattelse.

Bayer AG forelagde under hoeringen den 19. juni 1989 forskellige proevepakninger og gjorde i denne forbindelse rede for sin praksis med hensyn til disse. Ifoelge Bayer AG var denne praksis relativt liberal. Bayer AG havde endnu aldrig grebet ind over for en forhandler, som f. eks. havde udtaget tuber fra en detailsalgsaeske og emballeret dem paa anden maade.

Ifoelge Bayer AG's redegoerelse tager artikel XIV, stk. 2, foerste og andet punktum, kun sigte paa at udelukke et civilretligt ansvar efter § 434 i »Buergerliches Gesetzbuch«, hvorefter saelgeren er forpligtet til at skaffe koeberen en vare, som er fri for rettigheder til fordel for tredjemand. Bayer AG kunne ikke kontrollere, om dets produkter var i strid med bestemmelseslandets registreringsforskrifter eller industrielle ejendomsrettigheder, hvis de blev eksporteret af firmaets forhandlere. Bayer AG anfoerte konkrete eksempler paa, at der i forbindelse med firmaets egen eksport var opstaaet problemer paa grund af industrielle ejendomsrettigheder i udlandet. Bayer AG mente derfor, at firmaet af aftaleretlige grunde i det mindste maatte advare potentielle eksportoerer mod lignende vanskeligheder i forbindelse med eksport af firmaets produkter.

Endvidere kunne det ikke haevdes, at artikel XIV var blevet indfoert for at omgaa EF's konkurrenceregler. Denne artikel havde allerede i lang tid, muligvis allerede foer Traktatens ikrafttraedelse, staaet i Bayer's almindelige salgs- og leveringsbetingelser.

Desuden var der fri prisfastsaettelse for dentalprodukter i hele Europa, og Bayers priser var naesten ens overalt i Europa. Bayer havde derfor ikke den ringeste interesse i at hindre parallelhandel med disse produkter.

Bayer henviste endvidere til, at den omtvistede artikel XIV var en del af de almindelige salgs- og leveringsbetingelser, som omfattede en lang raekke kommercielle transaktioner og produkter. Denne artikel maatte derfor til en vis grad fortsat affattes i generelle vendinger.

II. RETLIG VURDERING

A. Artikel 85, stk. 1

(9) Bayer indgaar sine koebs- og leveringsaftaler med forhandlere, dvs. med virksomheder. I henhold til artikel 1 i Bayer Dentals almindelige salgs- og leveringsbetingelser udgoer disse betingelser en integrerende del af koebsaftalen. Artikel XIV indgaar i de almindelige salgs- og leveringsbetingelser af 1. marts 1988. Disse betingelser regulerer alle forhold vedroerende koebsaftaler. De anvendes rutinemaessigt og paa samme maade, hver gang der indgaas en saadan aftale. Koeberen godkender stiltiende de enkelte bestemmelser og dermed ogsaa det i artikel XIV fastsatte ompakningsforbud (stk. 1) og eksportforbud (stk. 2). Disse bestemmelser er derfor ikke udtryk for en ensidig fremgangsmaade, men indgaar i det samlede kontraktforhold mellem producent og forhandler. Det drejer sig saaledes om en aftale efter Traktatens artikel 85, stk. 1 (jf. Domstolens dom af 11. januar 1990 i sag 277/87 - Sandoz, praemis 10, 11 og 12).

(10) Artikel XIV har til formaal at begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet. Dette foelger af de samlede aftalebetingelser, som er fastsat i artikel XIV med hensyn til salg af Bayer Dentalpraeparater. Disse aftalebetingelser har til formaal at udelukke alt videresalg af ompakkede produkter samt videresalg uden for Forbundsrepublikken Tyskland. Formaalet med disse betingelser bestemmes ikke af de kontraherende parters subjektive forestillinger om det af dem forfulgte formaal eller deres hensigter eller motiver, men af de objektive omstaendigheder.

(11) Artikel XIV, stk. 1, indeholder foerst et forbud mod at videresaelge saelgerens originalpakninger, som er forsynet med indregistreret varemaerke, i aendret emballageform. Dens indhold strider imod Domstolens dom i sag 102/77, jf. nr. 8, fordi der ikke tages hensyn til saadanne former for ompakning, som ikke beroerer dentalpraeparaternes originale tilstand. Dette udsagn er egnet til hos videreforhandlerne at skabe en saadan usikkerhed med hensyn til deres faktiske retsstilling, at de undlader (1) Sml. 1978, s. 1139. videresalg af ompakkede produkter. Dermed forfoelger forbuddet et konkurrencebegraensende formaal.

(12) Da det udelukkende er den med ompakningsforbuddet tilsigtede konkurrencebegraensning, men ikke firmaets praksis, der anfaegtes, har det ingen betydning, at Bayer AG under hoeringen anfoerte, at firmaet i praksis tolererer udtagelsen af tuber fra deres detailpakning, samt at firmaet, uanset ordlyden af stk. 1, ganske generelt tolererer alle former for ompakning, som ikke aendrer produkternes originale tilstand. Kommissionen havde derfor ikke anledning til paa ny at hoere Bayer AG med hensyn til dette punkt inden vedtagelsen af denne beslutning.

I oevrigt paavirker den i betragtning 11 anfoerte konstatering saavel som de foelgende konstateringer angaaende de to punktummer i artikel XIV, stk. 2, ikke Bayers ret til at forsvare sine maerker i henhold til gaeldende ret, herunder navnlig Domstolens retspraksis.

(13) Det foelger af det i sagsfremstillingen citerede foerste punktum i artikel XIV, stk. 2, at praeparaterne ikke er bestemt til salg i udlandet. Da artikelnumrene paa de praeparater, der tilbydes i udlandet, dvs. ogsaa faerdigpakningerne, til dels er de samme (jf. prislisterne for Bayer Dental Norden, Danmark, af 4. januar 1988 og Bayer Dental Portugal »Lista de Precios«, 1988), maa den tyske forhandler opfatte dette punktum som et forbud mod at saelge praeparaterne i udlandet.

(14) Stk. 2, andet punktum, bestyrker ham i denne opfattelse. Henvisningerne til kraenkelse af registreringsforskrifterne, til kraenkelse af industrielle ejendomsrettigheder og til krav om skadeserstatning henleder opmaerksomheden paa de betydelige risici og sanktioner, der kan vaere forbundet med en eksport. Dertil kommer, at teksten er holdt i saa vage vendinger, at det ikke er klart, om en kraenkelse af industrielle ejendomsrettigheder giver anledning til mulige krav fra tredjemand eller krav fra Bayer AG selv.

(15) I betragtning af affattelsen af disse punktummer virker Bayer AG's udtalelse om, at artikel XIV, stk. 2, udelukkende tjener til at udelukke et civilretligt ansvar efter § 434 i »Buergerliches Gesetzbuch«, ikke overbevisende, da dette maal ikke naevnes med et ord. Det er ubestrideligt, at ansvar for retlige mangler kan udelukkes ved aftale (Muenchnerkommentar til »Buergerliches Gesetzbuch«, bind 3, andet oplag 1988, anmaerkning 11 til § 434, s. 65, og Palandt, »Buergerliches Gesetzbuch«, 48. oplag 1989, anmaerkning 1(B) til § 434, s. 483). En gennemlaesning af Bayer Dentals almindelige salgs- og leveringsbetingelser viser, at Bayer AG i oevrigt har formuleret sine betingelser paa en maade, der ikke kan misforstaas.

Det er derfor uforstaaeligt, at Bayer AG ikke har udelukket ansvaret for retlige mangler direkte.

Endvidere var Bayer AG i foerste omfang ikke i stand til at give konkrete eksempler paa udenlandske rettigheder tilhoerende tredjemand, saaledes som Kommissionen havde anmodet om. Af de faa konkrete tilfaelde, som endelig blev naevnt i Bayer AG's stillingtagen til klagepunkterne og under hoeringen var der kun to, som vedroerte EF-lande. Da Bayer AG saelger sine dentalpraeparater i alle europaeiske lande, enten direkte eller via selskaber, hvori firmaet har kapitalandele, maa det antages, at firmaet har et noeje overblik over de industrielle ejendomsrettigheder, som tredjemand kunne goere gaeldende eller har gjort gaeldende over for eksportsalg i de enkelte lande. Hvad angaar den af Bayer haevdede pligt til at give videreforhandlere oplysning om de retlige vanskeligheder ved eksportforretninger, gaar Kommissionen ud fra, at det med hensyn til disse videreforhandlere drejer sig om forretningsfolk inden for branchen, om hvem man maa antage, at de har kendskab til eventuelle vanskeligheder.

(16) Konklusionen er, at artikel XIV med sit forbud mod videresalg af Bayer Dental-produkter har til formaal at begraense forhandlernes dispositionsfrihed, i forbindelse med eksport, idet forhandlerne maa frygte at blive udsat for krav om skadeserstatning.

Begraensning af samhandelen mellem medlemsstater

(17) Bestemmelsen kunne endvidere paavirke samhandelen mellem medlemsstater. Bayer Dentalprodukter forhandles i Faellesskabet og paa verdensplan.

Ifoelge oplysningerne fra Bayer AG blev ca. [...] % ([...] DM) af dentalsektorens samlede omsaetning i 1987 (180 mio. DM) realiseret i Det Europaeiske Faellesskab, inklusive Forbundsrepublikken Tyskland ; heraf blev halvdelen af omsaetningen ([...] DM) realiseret i Forbundsrepublikken Tyskland og den anden halvdel i de oevrige medlemsstater. Foruden denne ikke ubetydelige omsaetning maa det tages i betragtning, at Bayer AG med en samlet omsaetning paa 16,7 mia. DM ikke blot er en betydelig kemisk virksomhed, men ogsaa en betydelig udbyder inden for dentalsektoren. Herudover skal der tages hensyn til, at firmaet saelger sine dentalprodukter i de oevrige EF-lande via lokale selskaber, hvori firmaet har kapitalandele, eller, saaledes som det er tilfaeldet med Danmark, ved levering fra tyske datterselskaber, og at firmaet derfor kan samordne sine egne priser og leveringsbetingelser overalt i Faellesskabet. I betragtning heraf faar parallelimport en saerlig betydning. Som det er naevnt i det foregaaende, har den omtvistede artikel XIV imidlertid netop til formaal at afholde eksportoerer fra at foretage paralleleksport fra Tyskland. Alene i kraft af sit formaal kan artiklen i princippet paavirke samhandelen mellem medlemsstater, fordi det ikke kan udelukkes, at paralleleksport ville forekomme vaesentligt hyppigere, hvis denne klausul ikke eksisterede.

Dette synspunkt svaekkes heller ikke af det af Bayer fremfoerte argument, nemlig at firmaet ikke har nogen interesse i at forhindre parallelhandel med dentalprodukter, fordi priserne paa disse produkter er naesten ens overalt i Europa. Ifoelge Domstolens dom af 1. februar 1978 i sag 19/77 - Miller International - praemis 14 (1), og af 25. oktober 1983 i sag 107/82 - AEG-Telefunken - praemis 60 (2), er saadanne argumenter generelt ikke tilstraekkelige til at udelukke, at konkurrencebegraensninger paavirker samhandelen mellem medlemsstater maerkbart, fordi markeds- og prisbetingelserne kan aendre sig naar som helst.

B. Artikel 85, stk. 3

(18) I henhold til artikel 4 i forordning nr. 17 kan der ikke afgives nogen fritagelseserklaering, allerede fordi Bayer Dentals almindelige salgs- og leveringsbetingelser ikke er blevet anmeldt til Kommissionen.

Anmeldelsespligten er ikke udelukket i henhold til artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 17, da artikel XIV vedroerer ind- og udfoersel mellem medlemsstater.

I oevrigt kunne Kommissionen, selv om der havde foreligget en anmeldelse, ikke have afgivet nogen fritagelseserklaering for artikel XIV, fordi denne artikel har til formaal at udelukke eksport.

(19) Som tidligere naevnt (betragtning 7) har Bayer AG efter fremsendelsen af klagepunkterne forelagt prisliste nr. 33 for 1989 med den nye artikel XV og efter hoeringen ogsaa aendret den paa en saadan maade, at Kommissionen ikke ser nogen grund til at gribe ind.

C. Artikel 3 i forordning nr. 17

(20) I det foreliggende tilfaelde drejer det sig hovedsagelig om et retligt stridsspoergsmaal. Kommissionen bebrejder ganske vist Bayer, at den omtvistede artikel XIV objektivt har til formaal at begraense eksporten af de omhandlede produkter. Men den er samtidig opmaerksom paa, at denne begraensning ikke udtrykkes klart og entydigt, samt at Bayer AG derfor fastholder sit synspunkt, hvorefter artikel XIV ikke har vaeret i strid med artikel 85. For at faa afklaret den retlige situation og for at udelukke tilsvarende eller lignende overtraedelser i fremtiden er det noedvendigt at vedtage en beslutning. Kommissionen har en berettiget interesse i at faa slaaet fast, at artikel XIV er i strid med artikel 85, stk. 1 (Domstolens dom af 2. marts 1983 i sag 7/82 - GVL - praemis 16 til 28 (3) -

VEDTAGET FOELGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Det fastslaas, at artikel XIV i de almindelige salgs- og leveringsbetingelser, der er anfoert i den for Forbundsrepublikken Tyskland gaeldende prisliste nr. 32 af 1. marts 1988 vedroerende engroshandel med Bayer Dentals dentalmedicinske produkter, var i strid med artikel 85, stk. 1, i EOEF-Traktatens fordi den havde til formaal at udelukke videresalg af ompakkende produkter samt videresalg uden for Forbundsrepublikken Tyskland.

Artikel 2

Denne beslutning er rettet til

Bayer AG Bayerwerk D-5090 Leverkusen

Udfaerdiget i Bruxelles, den 28. november 1990

Paa Kommissionens vegne

Leon BRITTAN

Naestformand (1) Sml. 1978, s. 150. (2) Sml. 1983, s. 3201. (3) Sml. 1983, s. 483.