KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 14. juli 1999

om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82

(IV/D-2/34.780 - Virgin/British Airways)

(meddelt under nummer K(1999) 1973)

(Kun den engelske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2000/74/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86(1), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 3 og artikel 15, stk. 2,

under henvisning til klagen indgivet af Virgin Atlantic Airways Limited den 9. juli 1993 og den efterfølgende klage indgivet af Virgin Atlantic Airways den 9. januar 1998, hvori selskabet dels påstod, at British Airways overtrådte traktatens artikel 81 og 82, dels anmodede Kommissionen om at bringe disse overtrædelser til ophør,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 20. december 1996 om at indlede procedure,

efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 og Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17(2),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

A. PARTERNE

(1) Den klagende part, Virgin Atlantic Airways Limited ("Virgin"), er et privatejet selskab, der blev registreret i 1984 efter engelsk ret. Virgin beskæftiger sig med passagerruteflyvning på en række internationale ruter mellem London og USA, Hongkong, Athen og Tokyo. Selskabets hovedkontor ligger i West Sussex i England.

I 1997 rangerede Virgin som nr. 21 i verden beregnet efter antallet af fløjne passager-km i international rutefart og som nr. 31 beregnet efter antallet af fløjne passager-km i såvel international som indenlandsk rutefart.

Virgins omsætning i regnskabsåret frem til 31. oktober 1994 androg 444 mio. GBP. Ved udgangen af 1997 beskæftigede Virgin 4522 personer(3).

(2) Klagerne er rettet mod British Airways Plc ("BA"), der er et privatejet selskab registreret efter engelsk ret. BA blev dannet i 1972 via en sammenlægning af British Overseas Airways Corporation (stiftet i 1940) og British European Airways (stiftet i 1946 ). BA blev privatiseret i 1987.

BA er det største luftfartsselskab i Det Forenede Kongerige. Det udfører en bred vifte af indenlandske og internationale rute- og charterflyvninger. Selskabets faste rutenet omfatter 15 destinationer i Det Forenede Kongerige og 155 internationale destinationer i 72 lande verden over. I 1997 rangerede BA som nr. 1 i verden beregnet efter antallet af fløjne passager-km i international rutefart og som nr. 9 beregnet efter antallet af fløjne passager-km i såvel international som indenlandsk rutefart(4).

BA's konsoliderede omsætning i regnskabsåret frem til 31. marts 1998 androg 8642 mio. GBP, og selskabet registrerede et nettooverskud på 460 mio. GBP. I regnskabsåret frem til 31. marts 1998 beskæftigede BA i gennemsnit 60675 personer(5).

B. KLAGERNE

(3) Den 9. juli 1993 indgav Virgin en klage over nogle af BA's forretningsmetoder, som ifølge Virgin stred mod traktatens artikel 85 og 86 (nu artikel 81 og 82).

I klagen blev der navnlig fremhævet tre former for praksis (oversat fra engelsk):

a) tilbuddet om rabatter og andre incitamenter til kunder og rejsebureauer på den udtrykkelige eller implicitte betingelse, at de køber alle eller størsteparten af deres flybilletter hos BA (loyalitetsrabatter)

b) tilbuddet om rabatter, der ydes med tilbagevirkende kraft, til kunder og rejsebureauer, der først og fremmest handler med BA (målrabatter eller "kick-back-rabatter")

c) tilbuddet om meget billige eller gratis korte flyvninger, opgraderinger eller andre incitamenter til kunder, der køber billetter til lange flyvninger hos BA (incitamenter).

Det er Virgins opfattelse, at ovennævnte rabatformer, der er indbygget i aftalerne mellem BA og rejsebureauer og erhvervskunder (...), fungerer som en aftale, der indebærer en eksklusiv købsforpligtelse, og som dermed falder ind under EF-traktatens artikel 85, stk. 1. Desuden hævder Virgin, at BA er en dominerende virksomhed, der i strid med artikel 82 misbruger sin dominerende stilling ved at benytte sig af ovennævnte former for praksis, der har til følge af afskærme den særdeles lønsomme og vigtige niche for erhvervsrejser på det britiske marked til skade for mindre konkurrenter.

(4) Den 9. januar 1998 indgav Virgin endnu en klage, denne gang over BA's resultatpræmieordning (Performance Reward Scheme), hvorom Virgin udtalte følgende: Virgin mener, at resultatpræmieordningen er i strid med artikel 86, befæster den allerede alvorlige overtrædelse af artikel 86, som BA's eksisterende rabatordning er udtrykt for, og viser, at BA helt kynisk ignorerer det standpunkt, som Kommissionen tilkendegav i klagepunktsmeddelelsen i sag IV/34.780 og gentog under den mundtlige høring den 12. november 1997. Virgin var også af den opfattelse, at resultatpræmieordningen var i strid med traktatens artikel 81.

(5) I disse klager blev Kommissionen opfordret til at skride ind over for BA's incitamentordninger for rejsebureauer og BA's incitament- eller rabatordninger for erhvervskunder. Nærværende beslutning beskæftiger sig ikke med BA's rabatordninger for erhvervskunder.

C. BA's INCITAMENTORDNINGER FOR REJSEBUREAUER

(6) Alle IATA-rejsebureauer i Det Forenede Kongerige modtager en standardprovision fra BA. Fra 1976 til 1997 udgjorde den 9 % for udenrigsbilletter og 7,5 % for indenrigsbilletter. Virgins første klage vedrørte BA's indførelse af supplerende incitamenter for udvalgte rejsebureauer som led i selskabets marketingaftaler (Marketing Agreements) og globale aftaler (Global Agreements); Virgins efterfølgende klage angik resultatpræmieordningen - en revision af BA's incitamentordning for alle rejsebureauer.

1. Marketingaftalerne

(7) BA har indgået særlige marketingaftaler med bestemte IATA-rejsebureauer i Det Forenede Kongerige, ifølge hvilke rejsebureauerne modtager en ekstra betaling foruden deres grundprovision. Denne ekstra betaling kan antage forskellige former:

a) en tillægsprovision i form af en resultatpræmie (Performance Reward) plus bestemte særbonusser beregnet på basis af mængden af sektorer fløjet med BA

b) kontante beløb fra en uddannelsesfond for ansatte i rejsebureauer med henblik på deltagelse i BA-kurser

c) kontante beløb fra en forretningsudviklingsfond oprettet af BA med henblik på gennemførelse af PR- og marketingprojekter af fælles interesse efter aftale med rejsebureauerne.

(8) Disse særlige aftaler er i princippet forbeholdt IATA-bureauer i Det Forenede Kongerige med et årligt salg på over 500000 GBP ("fløjne indtægter", dvs. indtægter fra salget af billetter, der er blevet brugt et givet år) sammen med BA. Pr. august 1993 havde BA indgået omkring 360 marketingaftaler med de største rejsebureauer i Det Forenede Kongerige, alle med en løbetid på ét år. Det blev nævnt i Kommissionens klagepunktsmeddelelse af 20. december 1996, at disse ordninger havde eksisteret siden i hvert fald 1992. Ordningerne er blevet ført videre siden udsendelsen af klagepunktsmeddelelsen(6).

(9) Omfanget af de incitamenter, der ydes i henhold til marketingaftalen, afhænger af rejsebureauets størrelse. Rejsebureauer med årligt "fløjne indtægter" på over 500000 GBP, men under 10 mio. GBP, tilbydes en standardaftale. Rejsebureauer med årlige "fløjne indtægter" på over 10 mio. GBP indgår en individuelt sammensat marketingaftale med BA. BA opdeler disse bureauer i kategori A og kategori B. Kategori A-bureauer er dem med "fløjne indtægter" på over 50 mio. GBP. Kategori B-bureauer har "fløjne indtægter" på over 10 mio. GBP. Kategori A omfatter bl.a. Thomas Cook, Hogg Robinson og Carlson Wagonlit, mens kategori B bl.a. omfatter P& O.

a) Resultatpræmien og andre særlige former for bonus

(10) Resultatpræmien beregnes efter en glidende skala, der bygger på stigningen i værdien af rejsebureauets salg af BA-billetter ("BA-fløjne indtægter"). Der findes forskellige skalaer for resultatpræmien pr. sektor solgt med BA (en tur-returbillet har to sektorer), som afhænger af den befløjne sektors art: lang flyvning, kort flyvning osv. Desto større værdistigningen er, jo større er det kontante beløb pr. sektor. Foruden denne generelle resultatpræmie berettiger bestemte ruter (f.eks. de nordatlantiske) til en særlig resultatpræmie.

Standard-marketingaftaler

(11)

>TABELPOSITION>

Resultatmålene svarer til en procentdel af de samlede "fløjne indtægter" genereret af rejsebureauet for BA i samme periode det forudgående år.

BA har defineret kategorierne således:

- Longhaul Premium defineres som Concorde, First Class og Club World

- World Traveller defineres som World Traveller til, fra eller inden for Nord-, Syd- og Centralamerika samt Caribien, Afrika, Australien, New Zealand og Asien

- Club Europe defineres som Club Europe til, fra eller inden for det europæiske fastland, inklusive Irland, Cypern og Israel

- Euro Traveller defineres som Euro Traveller til, fra eller inden for det europæiske fastland, inklusive Irland, Cypern og Israel

- Longhaul defineres som til, fra eller inden for Nord-, Syd- og Centralamerika samt Caribien, Afrika, Australien, New Zealand, Asien, Tyrkiet og Rusland

- Shorthaul defineres som til, fra eller inden for det europæiske fastland, inklusive Cypern og Israel

- North Atlantic defineres som til, fra eller inden for USA, Canada og Bermuda.

De individuelt skræddersyede marketingaftaler

(12)

>TABELPOSITION>

(13)

>TABELPOSITION>

(14) Marketingaftalerne giver også mulighed for en "partnerbonus" på sektorer fløjet på bestemte ruter, der beflyves af BA's franchisepartnere, f.eks.: Cityflyer Express, GB Airways, Loganair og Maersk Air Ltd.

(15) Der skal fremhæves to særlige træk ved disse bonusprovisioner:

a) rejsebureauerne er tvunget til at forøge deres salg af BA-billetter fra år til år for at være berettiget til en resultatpræmie eller bonus

b) skønt der ikke udbetales resultatpræmie eller bonusbeløb for sektorer fløjet på BA's indenrigsruter inden for Det Forenede Kongerige (med undtagelse af Super Shuttle Executive-sektorer fløjet til Executive- og Timesaver-priser), tæller indenrigssektorerne med ved beregningen af, om et rejsebureau har nået måltærsklerne, idet sidstnævnte beregnes på grundlag af de samlede "fløjne indtægter", der omfatter lange ruter, korte ruter, og indenrigsruter.

b) Uddannelses- og forretningsudviklingsfond

(16) I henhold til marketingaftalerne betaler BA et vist beløb til rejsebureauerne til uddannelse af deres personale. BA skal også placere særlige midler i en fond til forretingsudvikling og marketing, som kan benyttes af rejsebureauerne til f.eks. direct mailing af BA's PR-materiale, konferencer, lufthavnsrundvisninger og andre salgsarrangementer. Marketingaftalerne præciserer, at disse midler er beregnet til at forøge BA's indtægter.

(17) Eksempelvis indeholder marketingaftalen indgået med Thomas Cook for året 1993/94 følgende bestemmelser:

"8 Thomas Cook vil udforme fælles marketingforslag sammen med sin British Airways Account Manager, der skal bidrage til at øge passagertallet og indtægterne for begge parter.

9 British Airways vil i året 1. april 1993-31. marts 1994 stille en sum penge til rådighed for gennemførelsen af denne fælles aktivitet inden for salg og marketing. Der vil i 1993/94 blive afsat GBP 670000 til marketing- og uddannelsesstøtte.

(...)

11 Marketingfonden skal benyttes til at generere øgede indtægter for British Airways. PR-aktiviteter af den art, der er nævnt nedenfor, og som beviseligt øger indtægterne, vil blive foretrukket:

a) Marketingaktiviteter såsom direct mailing af British Airways' PR-materiale (kan individualiseres), lokale reklamer for British Airways' produkter eller generelle kampagner.

b) Salgsfremmende aktiviteter såsom personalearrangementer (f.eks. produktinformationsmøder, konferencer), personaleincitamenter, aftenarrangementer (f.eks. lufthavnsbesøg, salgsarrangementer, workshoper for sekretærer) og kundeincitamenter.

Ovenstående liste er ikke udtømmende. Andre former for marketing- eller PR-aktiviteter kan drøftes med Deres British Airways Account Manager.

(...)

17 British Airways forpligter sig til at støtte Deres investeringer i kvalitetsuddannelse gennem uddannelsesfonden. Fonden kan benyttes til alle de kurser, der tilrettelægges af Speedwing Training. En liste over de disponible kurser er vedlagt. Alt efter efterspørgsel kan andre regionale lokaliteter komme på tale. Dette tilbud kan også omfatte interne programmer. Alle kurser gennemføres på Speedwing Trainings sædvanlige vilkår, jf. deres prospekt. Eventuel betaling for ændringer, aflysninger eller udeblivelser vil blive debiteret Deres konto.

18 Der er afsat et beløb på 80000 GBP til uddannelse. Speedwing Training er adviseret herom. Dette beløb kan ændres i samråd med Deres British Airways Account Manager."

(18) Der gøres opmærksom på, at direkte personaleincitamenter også betragtes som støtteberettigede inden for rammerne af forretningsudviklingsfonden. Eksempelvis indeholder marketingaftalen indgået med Thomas Cook for 1993/94 følgende bestemmelser om direkte personaleincitamenter:

"15 Skulle British Airways ønske at tilbyde Thomas Cooks personale et særligt landsdækkende/lokalt salgsincitament direkte eller indirekte, er British Airways indforstået med, at der først skal indhentes skriftlig tilladelse hos Thomas Cook. Sker det ikke, forbeholder Thomas Cook sig ret til at afvise tilbuddet.

16 Som led i Premier Selection-programmet vil British Airways i hele denne aftales løbetid betale 0,25 % af salget til Leisure staff via Thomas Cook Travel Train Incentive Scheme. Betalingen foregår via marketingfonden."

c) Vilkår

(19) BA's marketingaftaler indeholder bestemte regler for, hvordan der skal reklameres for BA's produkter i et rejsebureau. I al korthed indebærer de, at BA skal indrømmes en status, der ikke er mindre gunstig end den, som indrømmes et hvilket som helst andet luftfartsselskab. Eksempelvis indeholdt standardmarketingaftalen for 1995/96 de bestemmelser, der er gengivet nedenfor. Der findes tilsvarende bestemmelser i alle marketingaftalerne.

"21 Alle British Airways' produkter skal optræde på alle de lister over foretrukne leverandører, som rejsebureauet fører.

22 Rejsebureauet må ikke foretage sig noget, der kan skade salget af British Airways' produkter eller tjenester. British Airways skal derfor indrømmes en status, der ikke er mindre gunstig end den, som indrømmes et hvilket som helst andet luftfartsselskab.

23 I det omfang, det er relevant, skal rejsebureauet - i en position, der ikke er mindre gunstig end positionen for enhver anden billetpris - anføre British Airways' laveste pris for en tur-returbillet i den elektroniske prisdatabase, som alle salgskontorerne har adgang til. Destinationerne vil være dem, der er optaget i sådanne databaser.

24 Rejsebureauet skal sikre, at British Airways' og British Airways Holidays' produkter indtager en fremtrædende plads i reklame- og udstillingsmaterialet, således at kundernes opmærksomhed henledes herpå. Disse produkter må under ingen omstændigheder udstilles på en måde, der er mindre gunstig end udstillingen af ethvert andet luftfartsselskabs produkter. Benyttes der vinduesudstillinger, skal British Airways have mulighed for at udstille sine produkter mindst to gange om året i alle salgskontorer på tidspunkter, der aftales i fællesskab.

25 Salgskontorerne skal have British Airways' fartplaner liggende fremme, og alle British Airways' og British Airways Holidays' brochurer skal placeres på hylder i øjenhøjde i samtlige salgskontorer året rundt. De må under ingen omstændigheder placeres mindre gunstigt end andre luftfartsselskabers brochurer."

2. De globale aftaler

(20) De aftaler med rejsebureauer, der er beskrevet i betragtning 7-19, vedrører billetter købt i Det Forenede Kongerige. For vintersæsonen 1992/93 havde BA imidlertid også aftalt særlige globale incitamentprogrammer med tre rejsebureauer, nemlig American Express, Rosenbluth, og Carlson Travel. Programmerne gav rejsebureauerne ret til en tillægsprovision beregnet på basis af stigningen i BA's andel af deres samlede salg på verdensplan. Disse programmer udgjorde et supplement til de lokale aftaler i bestemte lande. Hvis rejsebureauerne i vintersæsonen øgede BA's andel af deres samlede internationale salg på de i aftalerne nævnte markeder med mindst 1,5 %, ville BA belønne dem med 10 % af den indtægtsstigning, der stammede fra den forøgede andel af salget. Hvis rejsebureauet desuden var villig til at gennemføre programmet ved hjælp af personaleincitamenter, tilbød BA rejsebureauet et i aftalen fastsat beløb, som ikke skulle refunderes, selv hvis rejsebureauet ikke nåede aftalens vækstmål.

3. Resultatpræmieordningen

(21) Fra 1976 til 1997 lå BA's standardprovision til rejsebureauer i Det Forenede Kongerige fast på 9 % på udlandsrejser og 7,5 % på indenrigsrejser.

(22) Den 17. november 1997 skrev BA til samtlige rejsebureauer i Det Forenede Kongerige for at fortælle dem, hvordan BA fremover ville belønne rejsebureauerne. Den nye metode indebar to ændringer:

(23) For det første ville BA fra den 1. januar 1998 betale en standardprovision på 7 % på alle BA-billetter solgt i Det Forenede Kongerige.

For det andet agtede BA at indføre en såkaldt resultatpræmieordning fra den 1. december 1997. BA forklarede, at resultatpræmieordningen giver rejsebureauerne mulighed for, på grundlag af deres salgsresultater, at opnå præmier, der er større end nedsættelsen af standardprovisionen. Denne resultatpræmieordning er ikke den samme som den resultatpræmie«, der betales til de rejsebureauer, BA har indgået en marketingaftale med.

(24) Den nye metode til beregning af provisioner vil gælde for alle rejsebureauer i Det Forenede Kongerige. Som led i den nye ordning kan et rejsebureau tjene en tillægsprovision på 3 % på udenrigsbilletter og 1 % på indenrigsbilletter foruden standardprovisionen på 7 %. Størrelsen af en variable præmie for salget af indenrigs- og udenrigsbilletter vil afhænge af rejsebureauets salgsresultat sammen med BA. Resultatet måles ved at sammenligne de samlede fløjne indtægter« til BA-gruppen hidrørende fra billetter udstedt af rejsebureauet til rejser med BA i løbet af en bestemt kalendermåned med resultatet den tilsvarende måned det forudgående år. Disse tillægsprovisioner udgør et supplement til andre bonusbeløb i henhold til eksisterende marketingaftaler.

(25) Med henblik på at beregne den variable tillægspræmie tages der udgangspunkt i et resultat på 95 % af den BA-relaterede omsætning den tilsvarende måned det forudgående år. Hvis rejsebureauets resultat overstiger de 95 %, har det ret til udbetaling af den variabel præmie. Den variable præmies faktisk størrelse stiger i takt med rejsebureauets salgsresultater.

Det skal bemærkes, at skønt det faktiske resultat for hvert enkelt rejsebureau, der er afgørende for dets berettigelse til den variable præmie, beregnes ved at kombinere de fløjne indtægter« fra udenrigs- og indenrigsrejser, beregnes den variable præmie for internationale og indenlandske indtægter særskilt.

(26) Den variable præmie for udenrigs- og indenrigsbilletter udgør en procentdel af henholdsvis de internationale og de indenlandske præmieindtægter, der igen svarer til den del af de samlede BA-fløjne indtægter«, der stammer fra billetter udstedt med BA's identifikationsplade.

Resultatpræmieordningen indebærer, at for hvert procentpoint et rejsebureau forbedrer sit resultat i forhold til 95 %-benchmarken, modtager det en variabel præmie på 0,1 % som supplement til standardprovisionen på 7 % på udenrigsbilletter. For salget af indenrigsbilletter udgør den variable præmie 0,1 % for hver salgsstigning på 3 % i forhold til 95 %-benchmarken. Den variable præmie kan maksimalt udgøre 3 % for udenrigsbilletter og 1 % for indenrigsbilletter ved et resultat på 125 % eller derover i begge tilfælde.

(27) Hvis et rejsebureaus resultat for en bestemt kalendermåned eksempelvis ligger på 112 %, vil den variable præmie for udenrigsbilletter udgøre 1,7 % ((112 - 95) × 0,1 %) af præmieindtægterne fra udenrigsbilletter den måned. Med samme resultat vil den variable præmie for indenrigsbilletter udgøre 0,5 % ((112 - 95): 3 × 0,1 %) af præmieindtægterne fra indenrigsbilletter den måned. Den variable resultatpræmie udbetales månedligt.

(28) Resultatpræmieordningen skulle efter planen være ophørt den 31. marts 1999. For december måned 1997 anvendte BA en overgangsordning. I løbet af den måned blev resultatpræmieordningen beregnet oven i de eksisterende standardprovisioner på 9 % og 7,5 % for henholdsvis udenrigs- og indenrigsbilletter. Den 8. februar 1999 meddelte BA, at ordningen ikke ville blive forlænget for året 1999/2000.

4. Fællestrækkene ved disse provisionsordninger

(29) De provisionsordninger for rejsebureauer, der er beskrevet ovenfor, har alle ét vigtigt træk til fælles. I hvert tilfælde forholder det sig således, at hvis et rejsebureau når målene for salgsstigningen, forøges dets provision på alle solgte billetter og ikke kun provisionen på de billetter, det har solgt efter at have nået målet. Som led i marketingaftalerne stiger rejsebureauets kontante bonus pr. billet for alle solgte billetter. Som led i resultatpræmieordningen stiger provisionen (i procent) for alle billetter, der sælges af rejsebureauet. Der betyder, at når et rejsebureau er tæt på at nå en af tærsklerne for en forhøjelse af provisionssatsen, kan salget af relativt få ekstra BA-billetter få betydelige konsekvenser for rejsebureauets provisionsindtægter. For at overvinde denne effekt vil en konkurrent til BA, der ønsker at tilskynde et rejsebureau til at sælge billetter til konkurrentens fly i stedet for billetter til BA's fly, være nødsaget til at tilbyde en meget højere provision end BA på alle solgte billetter.

(30) Denne effekt af BA's provisionsordninger kan illustreres med et eksempel. Det antages, at et bestemt rejsebureaus salg af udenrigsbilletter beløb sig til 100000 GBP om måneden i benchmark-året. Hvis rejsebureauet sælger udenrigsbilletter til BA's fly for 100000 GBP om måneden, vil det høste standardprovisionen på 7 % og en resultatpræmie« på 0,5 % ((100 - 95) × 0,1 %)(7), hvilket resulterer i en samlet provisionsindtægt fra salget af udenrigsbilletter på 7500 GBP (100000 × (7 % + 0,5 %)). Hvis rejsebureauet flytter 1 % af sit salg af udenrigsbilletter over til en konkurrent til BA, vil dets resultatpræmie« falde til 0,4 % ((99 - 95) × 0,1 %), og denne reducerede sats vil blive anvendt på rejsebureauets samlede salg af BA-billetter. Rejsebureauets provisionsindtægter fra salget af udenrigsbilletter til BA's fly vil falde til 7326 GBP (99000 × (7 % + 0,4 %)). Et fald på 1000 GBP i salget af udenrigsbilletter til BA's fly medfører således et tab på 174 GBP i provisionsindtægter. Den marginale« provisionssats kan siges at ligge på 17,4 %. I praksis betyder det, at en konkurrent til BA, der kan tilbyde alternativer til rejsebureauets salg af BA-billetter til en værdi af 1000 GBP, vil være nødsaget til at tilbyde en provision på 17,4 % på disse billetter for at yde rejsebureauet kompensation for dets tab af provisionsindtægter fra BA. Skønt BA også skal tilbyde denne høje marginale provisionssats for at øge sit billetsalg, står BA i en bedre situation end konkurrenten, som vil være nødsaget til at tilbyde denne høje provisionssats på alle solgte billetter. Med denne adfærd forsøger BA at forsvare sin stilling på et forholdsvis nyligt liberaliseret marked, hvor selskabet burde være udsat for ny konkurrence.

Denne effekt forstærkes, hvis det pågældende antal billetter udgør en lille procentdel af rejsebureauets benchmark-salg af BA-billetter. Den forstærkes også, hvis det pågældende rejsebureau ikke blot optjener ekstra provisionsbeløb gennem resultatpræmieordningen, men også optjener ekstra bonusbeløb gennem en marketingaftale.

D. MARKEDER

1. Det britiske marked for rejsebureautjenester for flyrejser

(31) Rejsebureauer optræder ikke på egne vegne ved salget af flybilletter, men fungerer som agenter for luftfartsselskaberne, der bærer alle risici og høster hele gevinsten forbundet med at udbyde flyrejser, og som indgår et direkte kontraktforhold med de rejsende. Rejsebureauerne publicerer de flyvninger, som luftfartsselskaberne udbyder, bistår de rejsende med at vælge den rette flyvning på et antageligt neutralt grundlag og påtager sig det administrative arbejde forbundet med at udstede billet, modtage betaling fra den rejsende og overføre pengene til luftfartsselskabet. Til gengæld for dette arbejde betaler luftfartsselskaberne rejsebureauerne en provision, der beregnes på basis af billetsalget gennem rejsebureauerne.

(32) Det specielle ved den tjeneste, som et rejsebureau leverer, og rejsebureauets evne til at tiltrække kunder er, at det kan arrangere rejser med alle transportmidler og med alle rejseselskaber. Det IATA-system, der er omtalt nedenfor, begrænser derfor luftfartsselskabernes muligheder for at nægte at handle med et givet rejsebureau(8). Autoriserede IATA-bureauer har derfor ret til at klage over luftfartsselskaber, der ikke vil handle med dem. Det skal også bemærkes, at hvis et luftfartsselskab indtager en meget stærk stilling på et givet marked, vil et rejsebureau, der opererer på det pågældende marked, ikke blot være nødsaget til at handle med det pågældende luftfartsselskab, men vil også opdage, at en stor del af de flybilletter, det sælger, uundgåeligt vil være billetter til det pågældende selskab. Derfor vil provisionen fra det pågældende luftfartsselskab udgøre en stor del af rejsebureauets samlede indtægter fra de forskellige luftfartsselskaber. Selv om rejsebureauet også sælger billetter til andre luftfartsselskaber, vil dets indtægter i høj grad afhænge af de provisioner, som det stærke luftfartsselskab tilbyder.

(33) I 1995 var der ca. 7000 rejsebureauer i Det Forenede Kongerige. De største og vigtigste af dem deltager i IATA Billing and Settlement Plan UK (BSPUK). Der deltager i alt 4634 rejsebureauer i BSPUK. 4108 af dem er IATA-autoriserede rejsebureauer, der kan sælge billetter til internationale ruteflyvninger i henhold til IATA's Passenger Agency Programme. De resterende 526 rejsebureauer i BSPUK må kun sælge billetter til indenrigsflyvninger i Det Forenede Kongerige. De rejsebureauer, der ikke deltager i BSPUK, kan kun sælge billetter til rutefly, hvis de har indgået en individuel aftale med et luftfartsselskab.

(34) Ifølge ECTAA, der er den europæiske brancheorganisation for rejsebureauer, sælges i gennemsnit 70 % af alle flybilletter i Europa via rejsebureauer. Ifølge ABTA, der er den britiske brancheorganisation for rejsebureauer, sælges gennemsnitlig 80-85 % af alle flybilletter i Det Forenede Kongerige via rejsebureauer(9). Resten sælges via luftfartsselskabernes egne salgskontorer. Eksempelvis beløb BA's billetsalg i Det Forenede Kongerige i perioden januar-november 1998 sig til 2911 mio. GBP. Heraf blev der solgt billetter for 2479 mio GBP (85 %) gennem IATA-bureauer, og de blev afregnet via BSPUK(10).

(35) Salget af BA-billetter gennem IATA-bureauer tegnede sig i 1992 for 66 % af salget af billetter til de ti største luftfartsselskaber afregnet det år gennem BSPUK. Der blev i 1998 afregnet BA-billetter for 3276 mio. GBP gennem BSPUK, hvilket svarende til 57 % af samtlige de billetter til de ti største luftfartsselskaber, der det år blev afregnet gennem BSPUK.

(36)

>TABELPOSITION>

(37)

>TABELPOSITION>

2. Lufttransport af passagerer til og fra Det Forenede Kongerige

(38) BA tilbyder flere flyvninger på ruterne til, fra og inden for Det Forenede Kongerige end noget andet luftfartsselskab.

På indenrigsruterne var der ifølge CAA's beregninger 10,7 mio. passagerer i Det Forenede Kongerige i 1994, hvoraf de 5,9 mio. benyttede ruter til eller fra Londons lufthavne, mens 4,8 mio. benyttede andre indenrigsruter. BA's andel af indenrigspassagererne udgjorde 60,6 % på London-ruterne og 22,4 % på andre indenrigsruter, hvilket resulterer i en kombineret markedsandel på 46,5 % af det samlede indenrigsmarked i Det Forenede Kongerige.

Hvad udenrigsruter angår, udgik der i juli 1995 151 ruter fra Heathrow og 92 fra Gatwick. BA befløj 92 udenrigsruter fra Heathrow og 43 fra Gatwick. Selskabets tre nærmeste konkurrenter befløj henholdsvis 11, 10 og 9 udenrigsruter fra Heathrow og 4, 4, og 4 udenrigsruter fra Gatwick.

I vinterhalvåret 1998 var BA i besiddelse af 38 % af de ugentlige slots i Heathrow. Selskabets nærmeste konkurrent tegnede sig for kun 14 % af det samlede antal slots. BA's fem nærmeste konkurrenter havde tilsammen kun 27,42 %.

(39) Ifølge International Passenger Survey (IPS«) tegnede BA sig i 1994 for 40 % af de 37,9 mio. udenrigspassagerer i Heathrow og for 21 % af de 18,6 mio. udenrigspassagerer i Gatwick.

(40) Det gav BA en andel på 34 % af udenrigstrafikken fra Heathrow og Gatwick.

(41) I 1998 beløb den del af samtlige luftfartsselskabers billetsalg i Det Forenede Kongerige, der blev afregnet gennem BSPUK, sig til 8245 mio. GBP, hvoraf BA tegnede sig for de 3276 mio. GBP (39,7 %).

Nedenstående tabel indeholder en oversigt over andelene for de seks største luftfartsselskaber i Det Forenede Kongerige rangeret efter salgsmængde via BSPUK i perioden 1992-1998.

>TABELPOSITION>

Det skal bemærkes, at eftersom BSPUK repræsenterer en stor del (omkring 85 %) af det samlede salg af ruteflybilleter i Det Forenede Kongerige, er der ingen grund til at tro, at ovennævnte luftfartsselskabers andele af det samlede salg af ruteflybilletter - inklusive luftfartsselskabernes eget direkte salg - varierer væsentligt fra de tal, der stammer fra BSPUK.

(42) De produkter, der er relevante for denne sag, er flyvninger til og fra lufthavne i Det Forenede Kongerige. Denne gruppe af produkter dækker adskillige særskilte produktmarkeder defineret efter rejsernes afgangssted og destination og passagernes tids- eller prisfølsomhed. Eksempelvis danner nonstop, fuldt fleksible business-billetter fra Heathrow til et vigtigt forretningscentrum såsom New York et særskilt produktmarked, da de forretningsrejsende, der køber sådanne billetter, kun vil erstatte disse billetter med helt tilsvarende billetter. I den anden ende af skalaen kunne en økonomiklassebillet fra London til Paris med forskellige begrænsninger og krav om forudreservation anses at tilhøre et bredere produktmarked. Fritidsrejsende, der er prisfølsomme, men ikke tidsfølsomme, vil overveje alternative rejseformer til Paris, og mange af billetterne bliver måske solgt til ikke-tidsfølsomme rejsende, der foretager en længere, men billigere, rejse til et punkt hinsides Paris, og som måske ikke vil stå tilbage for flere mellemlandinger.

(43) Alle disse særskilte produkter afsættes på adskillige geografiske markeder, hovedsagelig i hver ende af en given rute, men også andetsteds, når billetten købes som en del af en rejse med mellemlandinger. BA sælger disse produkter i Det Forenede Kongerige gennem britiske rejsebureauer, der deltager i de i det foregående beskrevne arrangementer, og transaktionerne afregnes gennem IATA's BSPUK-mekanisme. BA's konkurrenter i Det Forenede Kongerige sælger deres billetter gennem samme distributionskanaler og anvender samme vilkår ved salg til personer med bopæl i Det Forenede Kongerige.

E. PARTERNES HOVEDARGUMENTER

1. Virgin

(44) Virgins oprindelige klage af 9. juli 1993 skyldtes de incitamentordninger for rejsebureauer, der er beskrevet i afsnit C.1 og C.2. Virgins efterfølgende klage af 9. januar 1998 skyldtes den resultatpræmieordning, der er beskrevet i afsnit C.3. Virgins oprindelige klage vedrørte også de rabatordninger, som BA havde aftalt med store erhvervskunder. Disse ordninger behandles ikke i denne beslutning.

(45) Virgin hævdede, at rabatordningerne mellem BA og såvel rejsebureauer som store erhvervskunder var i strid med artikel 81, stk. 1, da der var tale om en aftale omfattende en eksklusiv købsforpligtelse«, og artikel 82, da der var tale om forsøg fra et dominerende selskabs side (BA) på at lukke en del af markedet eller markederne for flyrejser til og fra Det Forenede Kongerige af for konkurrenterne.

2. Kommissionens klagepunktsmeddelelser

(46) I sin oprindelige klagepunktsmeddelelse af 20. december 1996 fremførte Kommissionen, at BA indtog en dominerende stilling på både det britiske marked for rejsebureautjenester og de britiske markeder for flyrejser for erhvervskunder. I klagepunktsmeddelelsen kritiserede Kommissionen de aftaler, som BA havde indgået med såvel rejsebureauer som erhvervskunder. Kommissionens supplerende klagepunktsmeddelelse gentog og udbyggede Kommissionens påstand om dominans og kritiserede resultatpræmieordningen for rejsebureauer, der blev karakteriseret som et misbrug af en dominerende stilling. Denne beslutning omhandler ikke BA's aftaler med erhvervskunder.

Dominans

(47) I sine klagepunktsmeddelelser udtalte Kommissionen, at BA indtog en dominerende stilling på det britiske marked for rejsebureautjenester, og dét gjorde den med henvisning til følgende:

i) BA's strukturelle stilling som udbyder af det største udvalg af flyvninger inden for og fra Det Forenede Kongerige

ii) BA's andel af det samlede salg af flyrejser i Det Forenede Kongerige og dermed selskabets andel af indkøbet af rejsebureautjenester for flyrejser

iii) BA's andel af markederne for salg af flyrejser og indkøb af rejsebureautjenester for flyrejser sammenlignet med konkurrenternes

iv) det forhold, at BA ikke var til at komme udenom for rejsebureauer, der ønsker at tilbyde deres kunder en komplet service.

Misbrug af en dominerende stilling i forbindelse med aftalerne med rejsebureauer

(48) I sine klagepunktsmeddelelser hævdede Kommissionen, at BA's provisionsaftaler med rejsebureauerne udgjorde misbrug af en dominerende stilling. De ekstra provisionsbeløb afhænger af, om det lykkes rejsebureauet at sælge samme antal eller flere BA-billetter i forhold til salget det forudgående år, og ikke af rejsebureauets størrelse eller effektivitet eller af de ydelser, som rejsebureauet tilbyder BA. Provisionen står derfor ikke i relation til omkostningsbesparelser eller effektivitetsgevinster realiseret af BA som led i selskabets forretninger med rejsebureauerne. Rent faktisk kunne Kommissionen ikke få øje på nogen omkostningsbesparelser eller effektivitetsgevinster for BA, når et rejsebureau solgte et stort antal billetter. Derfor mente Kommissionen, at provisionerne diskriminerede mellem rejsebureauer. Kommissionen indtog det standpunkt, at provisionsordningerne havde en ulovlig ekskluderende effekt, fordi tillægsprovisionerne blev ydet efter en stigende skala, hvilket gav dem meget stor effekt på marginen, og fordi effekten forstærkedes fra år til år, hvis rejsebureauet forøgede sit salg af BA-billetter. De supplerende ydelser og kontante beløb, der blev udbetalt som led i nogle af provisionsordningerne fra rejsebureauer, forstærkede ordningernes diskriminerende og ekskluderende effekt.

3. BA's svar på klagepunktsmeddelelserne

(49) BA gav følgende respons på Kommissionens klagepunktsmeddelelser:

i) et skriftligt svar på Kommissionens oprindelige klagepunktsmeddelelse (dateret den 27. marts 1997)

ii) et supplerende memorandum af 15. oktober 1997

iii) mundtlige forklaringer afgivet under den mundtlige høring den 12. november 1997

iv) en rapport udarbejdet for BA af professor Robert S. Pindyck fra M.I.T. Rapporten blev præsenteret for Kommissionen under den mundtlige høring den 12. november 1997

v) et skriftligt svar på Kommissionens supplerende klagepunktsmeddelelse (dateret den 20. maj 1998)

vi) på et møde den 28. april 1999 fremlagde BA en rapport udarbejdet på selskabets foranledning af National Economic Research Associates

vii) forskellige breve indsendt i perioden fra maj 1998 til april 1999.

(50) BA fremsatte en lang række faktuelle og juridiske argumenter angående følgende punkter: afgrænsningen af det relevante marked, bestemmelse af dominans, påstanden om misbrug af en dominerende stilling, de gældende procedureregler for denne sag og Kommissionens forpligtelser ved beslutningen om at forfølge denne sag eller ej. Argumenterne gennemgås nedenfor.

BA's argumenter angående Kommissionens generelle forpligtelser

(51) I sine svar på Kommissionens klagepunktsmeddelelser har BA henledt Kommissionens opmærksomhed på andre luftfartsselskabers incitamentordninger for rejsebureauer og store erhvervskunder. Disse ordninger, der nu er genstand for særskilte sager som følge af klager fra BA over en række europæiske luftfartsselskaber, kan være identiske med de ordninger, som Kommissionen har rejst indsigelse mod i denne sag. BA hævder, at Kommissionen har gjort sig skyldig i forskelsbehandling ved at indlede en procedure over for BA, før den har skredet ind over for de andre luftfartsselskabers ordninger. BA hævder, at denne forskelsbehandling strider mod de fundamentale retlige forpligtelser, der påhviler Kommissionen. BA hævder også, at indgrebet mod netop BA's incitamentordning snarere end mod alle ordninger i også andre europæiske lande, hvor BA sælger sine billetter, vil forværre de generelle konkurrencevilkår på de relevante markeder. BA har foreslået, at Kommissionen, i stedet for at forfølge en enkelt sag, vedtager en eller anden form for generel lovgivning gældende for alle EØS-luftfartsselskaber i stil med forordningen om edb-reservationssystemer(11).

BA's argumenter angående de gældende procedureregler

(52) Af de årsager, der redegøres nærmere for nedenfor, mener BA ikke, at leveringen i Det Forenede Kongerige af rejsebureautjenester for flyrejser med rimelighed kan betegnes som det relevante marked. Selskabet hævder derfor, at dets provisionsordninger for rejsebureauer kun er relevante for et marked for salg af lufttransport via rejsebureauer« og derfor falder uden for forordning nr. 17.

BA's argumenter angående afgrænsningen af det relevante marked

(53) BA hævder, at rejsebureauers levering af rejsebureautjenester til luftfartsselskaber ikke er et veldefineret produktmarked, og dét af følgende årsager:

i) Rejsebureauer leverer også andre tjenester, f.eks. hotelreservationer og biludlejning, der er flettet sammen« med deres aktiviteter inden for lufttransport. BA mener, at dette giver anledning til substituerbarhed på udbudssiden og dermed udvider definitionen af det relevante produktmarked.

ii) Rejsebureauer udgør ikke en tydeligt defineret klasse« - eksempelvis er nogle af dem vertikalt integreret med rejsearrangører. BA mener, at det giver anledning til, hvad selskabet kalder substituerbarhed på udbudssiden, og at det rokker ved definitionen af det relevante marked.

iii) BA påpeger, at rejsebureauerne også leverer rejsebureautjenester til charterselskaber, og at denne aktivitet ikke er medregnet i de markedsdata, som Kommissionen tager udgangspunkt i. BA skønner, at 50 % af alle flyrejser ud af Det Forenede Kongerige, der sælges til personer, der er bosiddende i Det Forenede Kongerige, meget vel kan være charterrejser, og selskabet mener derfor, at markedet også omfatter leveringen af rejsebureautjenester til charterselskaber.

iv) BA gør opmærksom på, at de rejsende ikke kun køber deres flybilletter hos rejsebureauer, men også direkte hos luftfartsselskaberne, enten telefonisk eller via Internettet. Også dette forhold bør ifølge BA medføre en ændring af Kommissionens markedsdefinition.

v) BA hævder, at eftersom de pågældende former for praksis vedrører salget af lufttransport, bør det relevante marked defineres som markedet for lufttransport.

vi) BA er af den opfattelse, at Kommissionen fraviger sine egne retningslinjer for afgrænsning af markedet ved ikke at anvende den såkaldte SSNIP-test til at definere markedet (SSNIP står for small but significant and non-transitory increase in prices«).

(54) BA hævder, at eftersom mange rejsebureauer opererer i mere end en enkelt medlemsstat, må det geografiske marked for rejsebureautjenester for flyrejser være bredere end Det Forenede Kongerige.

BA's argumenter angående dominans

(55) Med hensyn til markedet for rejsebureautjenester for flyrejser fremhæver BA følgende:

i) BA er ifølge IATA's regler forpligtet til at samarbejde med alle rejsebureauer, hvilket mindsker BA's styrke vis-a-vis rejsebureauerne.

ii) I modsætning til situationen på markederne for fysiske varer ligger rejsebureauerne ikke inde med et lager« af BA-flyvninger, og man kan derfor ikke, ifølge BA, forhindre dem i eller få dem til at afholde sig fra at sælge andre luftfartsselskabers billetter.

iii) I forlængelse af BA's påstand om substituerbarhed på udbudssiden« hævder selskabet, at rejsebureauernes udøvelse af andre indtægtsgivende aktiviteter hindrer BA i at indtage en dominerende stilling over for rejsebureauerne.

(56) Med hensyn til Kommissionens konklusioner om markederne for lufttransport til og fra Det Forenede Kongerige fremfører BA en række argumenter angående konkurrenceintensiteten inden for luftfartssektoren. Selskabet henleder navnlig opmærksomheden på den succes, som nye selskaber, f.eks. Virgin, har haft, og den angiveligt lette adgang til markedet. Selskabet har afleveret markedsandelstal for individuelle ruter inden for og fra Det Forenede Kongerige, hvor BA konkurrerer med Virgin. På nogle af disse ruter udkonkurrerer Virgin BA inden for punkt-til-punkt-trafikken. BA påpeger også, at selskabet optræder som generalagent for en række andre luftfartsselskaber. Billetsalget for disse selskaber kan være medregnet i BSP UK-tallene for BA's salg. Det er derfor muligt, at tallene overvurderer BA's markedsandel. Uden at angive sit beregningsgrundlag skønner BA, at op mod fem procentpoint af den andel, der fremgår af BSP-tallene, kan tilskrives dette billetsalg for andre luftfartsselskaber.

BA's argumenter angående misbrug af en dominerende stilling

(57) BA gør gældende, at selv om EF-Domstolen i dommen i Michelin-sagen(12) fordømte en dominerende udbyders rabatordning, hvortil der ikke svarede nogen begrundet modydelse af økonomisk art, skal denne dom læses i en La Roche-kontekst«(13). BA mener, at den kun er relevant for rabatordninger, der har til følge at tvinge en kunde til at dække hele eller størstedelen af sit behov hos den dominerende udbyder.

(58) BA har også fremlagt beviser for, at det kan føre til visse omkostningsbesparelser for BA at sælge sine billetter gennem et rejsebureau med en stor salgsmængde. BA hævder, at visse omkostninger forbundet med samarbejdet med et rejsebureau enten er faste uanset rejsebureauets størrelse eller ikke stiger direkte i forhold til rejsebureauets salgsmængde. Det betyder, at BA kan realisere visse omkostningsbesparelser ved at handle med større rejsebureauer. BA nævner som eksempel markedsførings- og kommunikationsomkostninger, herunder omkostninger til fremstilling af brochurer og til produktinformation til de ansatte, driftsomkostninger forbundet med behandlingen af forespørgsler fra rejsebureauer, kontrol og indkodning af ordrer fra rejsebureauer og formidling af oplysninger om billetpriser til rejsebureauer samt kommercielle omkostninger forbundet med indgåelsen og styringen af et aftaleforhold med et rejsebureau. Hovedparten af disse besparelser opstår ved at samarbejde med en kæde af rejsebureauer snarere end med et rejsebureau med blot et enkelt salgssted.

(59) BA forsøger at bruge en foreløbig udtalelse fra en højtstående tjenestemand i Kommissionen mod Kommissionen selv. Ifølge den pågældende udtalelse var det ikke tilstrækkeligt åbenlyst, at tillægsprovisionerne var i strid med artikel 82 i en sådan grad, at det var berettiget at træffe foreløbige forholdsregler(14).

(60) BA hævder også, at de salgsfremmende provisioner indebærer en effektivitetsgevinst, at de pågældende provisionsordninger ikke har elimineret konkurrencen, at de er udtrykt for almindelig praksis inden for luftfartssektoren, og at andre luftfartsselskaber kan matche effekten af disse provisioner. Det er BA's opfattelse, at disse faktorer betyder, at de pågældende provisioner ikke repræsenterer et misbrug af en dominerende stilling.

(61) BA har fremlagt beviser for, at der faktisk er effektivitetsgevinster at hente, hvis et rejsebureau sælger et stort antal BA-billetter. BA har fremlagt beviser for, at visse omkostninger forbundet med salget af billetter gennem rejsebureauer er mindre pr. billet, hvis billetterne sælges via en stor kæde af rejsebureauer snarere end gennem et mindre rejsebureau. Disse stordriftsfordele« opstår i forhold til driftsomkostninger såsom omkostninger til behandling af forespørgsler, til udarbejdelse og kontrol af rapporter fra rejsebureauerne samt til udsendelse af prisoplysninger til rejsebureauerne.

(62) Der er også mulighed for effektivitetsgevinster, når det drejer sig om de kommercielle omkostninger, f.eks. omkostningerne forbundet med at pleje forholdet til rejsebureauet, og når det drejer sig om omkostninger til markedsføring og kommunikation, f.eks. til fremstilling og mailing af PR-materiale og til produktinformation til personalet i rejsebureauerne.

(63) BA hævder, at Kommissionen kun har kunnet påvise en effekt for BA's konkurrenter og ikke for forbrugerne, og at det ikke er tilstrækkeligt til at tale om misbrug.

(64) BA hævder, at der findes måder, hvorpå rejsebureauer og konkurrerende luftfartsselskaber kan minimere virkningerne af disse provisionsordninger, og at konkurrerende luftfartsselskaber - trods provisionsordningerne - har været i stand til at vinde markedsandele fra BA. De gør derfor gældende, at provisionsordningerne ikke har en tilstrækkelig effekt til at kunne klassificeres som tilfælde af misbrug.

II. RETLIG VURDERING

A. KOMMISSIONENS GENERELLE FORPLIGTELSER

(65) Som nævnt i betragtning 51 har BA hævdet, at Kommissionen tilsidesætter en generel forpligtelse til ikke at diskriminere mellem virksomheder ved at forfølge denne sag. Det er korrekt, at Kommissionen skal håndhæve de samme principper over andre luftfartsselskabers incitamentordninger, som den har håndhævet over for BA's ordninger. Hvis Kommissionen ved behandlingen af de i betragtning 51 nævnte klager opdager, at et luftfartsselskab i en stilling svarende til BA's anvender tilsvarende metoder, vil disse metoder blive behandlet på samme måde som BA's nuværende metoder. Der gøres opmærksom på, at denne beslutning er en følge af en klage, som Virgin indgav i 1993. De i betragtning 51 nævnte klager blev fremsat i 1998.

(66) Kommissionen er imidlertid ikke forpligtet til at vedtage beslutninger om sager, der ligner hinanden, på samme tidspunkt. Kommissionen har beføjelse til efter eget skøn at fordele sine begrænsede ressourcer mellem de mange potentielle sager på en sådan måde, at den kan nå de policy-mål, den har sat sig(15). Det kan den bl.a. gøre ved at skabe præcedens ved at tage særligt vigtige sager op. Kommissionen har f.eks. i en lang række sager fordømt fabrikanter, der forsøger at afskærme EF-markedet ved at indrømme deres forhandlere absolut områdebeskyttelse, og den har især altid insisteret på, at eneforhandlere skal have ret til at imødekomme spontane ordrer fra kunder uden for de områder, de har fået tildelt(16). Det er aldrig blevet anbefalet, at Kommissionen skulle have udskudt behandlingen af nogle af disse sager, indtil den havde identificeret alle tilsvarende former for praksis inden for en given industrigren, og at den derefter skulle være skredet ind mod dem alle samtidig.

(67) Der er blevet fremført et beslægtet argument, nemlig at det vil være diskriminerende at gå videre med denne beslutning, så længe BA udsættes for konkurrence på andre geografiske markeder fra luftfartsselskaber, der benytter tilsvarende metoder på de pågældende markeder. Ved at bringe et misbrug af en dominerende stilling på det britiske marked til ophør vil konkurrencen på de relevante britiske markeder blive skærpet, hvilket vil være til gavn for forbrugerne. Konkurrencesituationen på andre geografiske markeder vil ikke ændre sig, og forbrugerne på de markeder vil ikke komme til at stå ringere. En beslutning vedrørende det britiske marked vil kun kunne mindske konkurrencen på andre markeder, hvor BA også opererer, hvis beslutningen bevirker, at BA tvinges ud af branchen og dermed ud af de pågældende markeder. BA har ikke nævnt, at det overhovedet skulle være en mulighed. En beslutning, der bringer en ende på et misbrug af en dominerende stilling på det britiske marked, vil derfor kun få positive konsekvenser, og den kan ikke anses at få en fordrejende virkning på konkurrencen.

B. FORORDNINGER, DER FINDER ANVENDELSE

(68) Denne beslutning vedrører BA's adfærd på det britiske marked for rejsebureautjenester for flyrejser. Denne aktivitet er blevet behandlet som et særskilt produkt i forhold til selve lufttransporten(17). Den falder som sådan uden for anvendelsesområdet for Rådets forordning (EØF) nr. 3975/87(18), der kun finder anvendelse på luftfart mellem Fællesskabets lufthavne«(19). Den relevante procedureforordning er derfor forordning nr. 17. Denne situation adskiller sig fra den nyligt afgjorte UIC-sag(20), hvor Domstolen fandt, at det var Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68(21), der fandt anvendelse. Anvendelsesområdet for forordning (EØF) nr. 1017/68 er defineret mere bredt end anvendelsesområdet for forordning (EØF) nr. 3975/87. Den relevante del af forordning (EØF) nr. 1017/68, som ifølge Domstolens fortolkning omfattede rejsebureautjenester, henviser til aftaler, vedtagelser og samordnet praksis, som har til formål eller følge at fastsætte befordringspriser og -vilkår, opdeling af transportmarkederne ...«(22).

C. RELEVANTE MARKEDER

(69) Med henblik på anvendelse af EF's konkurrenceregler [forstås] ved det relevante produktmarked således markedet for alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål«, og ved det relevante geografiske marked forstås det område, hvor de deltagende virksomheder er involveret i udbud af og efterspørgsel efter produkter og tjenesteydelser, og som har tilstrækkeligt ensartede konkurrencevilkår og kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene dér er anderledes«(23).

(70) Kommissionen har i sin markedsafgrænsningsmeddelelse givet en detaljeret redegørelse for, hvordan den anvender disse definitioner i praksis(24). I meddelelsen redegøres der for, hvordan Kommissionen benytter oplysninger om produkternes egenskaber, om tegn på substituerbarhed osv. til at definere et produktmarked. Meddelelsen nævner spørgsmålet om en hypotetisk prisstigning, men udelukkende for at forklare begrebet relevant marked.

1. Markedet for rejsebureautjenester for flyrejser

(71) Som nævnt i betragtning 31-37 har luftfartsselskaber behov for en række andre tjenester i sammenhæng med markedsføringen og salget af flybilletter for at kunne fungere. Inden for luftfartssektoren køber luftfartsselskaberne disse tjenester hos rejsebureauer, da rejsebureauer ikke er traditionelle distributører, der selv køber produkterne og derpå sælger dem videre for egen regning. På det seneste er luftfartsselskaberne i stigende grad begyndt at sælge deres billetter direkte ved hjælp af moderne kommunikationsmidler, f.eks. Internettet, og de er begyndt at udføre disse tjenester internt som et alternativ til indkøbet af rejsebureautjenester hos rejsebureauer. Som angivet i betragtning 34 er det imidlertid forsat omkring 85 % af alle flybilletter, der sælges gennem rejsebureauer.

(72) Denne praksis inden for luftfartssektoren skaber et marked for rejsebureautjenester for flyrejser, som luftfartsselskaberne køber hos rejsebureauerne. Det faktum, at luftfartsselskaberne i stigende grad udfører tjenesterne selv og altså udfører dem internt i stedet for at købe dem hos rejsebureauerne, ændrer ikke ved det forhold, at der er tale om et særskilt marked. Der findes mange markeder, hvor kunderne kan vælge selv at producere alle eller nogle af de varer, de har behov for. Det forhindrer ikke, at der eksisterer et relevant marked for disse varer, men det påvirker de forskellige udbyderes og aftageres markedsstyrke.

(73) Rejsebureauerne udbyder også andre tjenester end dem, de udfører for luftfartsselskaberne, og som har tilknytning til markedsføring og salg af billetter. Flere af disse tjenester - f.eks. hotelreservationer og biludlejning - kan leveres samtidig med salget af flybilletter. Rejsebureauerne kan også levere tilsvarende tjenester til charterselskaberne. BA har udtalt, at disse rejsebureautjenester undertiden udføres af vertikalt integrerede rejsearrangører. Det er BA's opfattelse, at disse forhold tyder på, at der eksisterer udbudssubstitution« mellem rejsebureautjenester for flyrejser og andre tjenester, som udbydes af rejsebureauer og/eller rejsearrangører, og at det betyder, at den rigtige markedsdefinition er bredere end rejsebureautjenester for flyrejser.

(74) Den rette behandling af udbudssubstitution i forbindelse med EF's konkurrencelovgivning diskuteres i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked(25). Som eksempel nævnes papirindustrien. I meddelelsen bemærkes det, at papirfabrikkerne fremstiller papir i en lang række forskellige kvaliteter, og at disse forskellige kvaliteter ikke er indbyrdes substituerbare i brugerens øjne. Det påpeges imidlertid i meddelelsen, at eftersom papirfabrikkerne nemt kan fremstille alle de forskellige papirkvaliteter, konkurrerer de alle med hinanden inden for produktion og udbud af alle papirkvaliteter. Under disse omstændigheder kan de forskellige papirkvaliteter anses at tilhøre ét enkelt marked.

(75) Det er ikke rimeligt at sammenlægge alle de forskellige tjenester, som rejsebureauer udfører, og henføre dem under samme markedsdefinition, således som BA har gjort det for at anfægte Kommissionens markedsdefinition. For det første kan rejsebureauerne ikke frit beslutte sig for at koncentrere sig om denne eller hin tjeneste, hvilket til gengæld er tilfældet inden for papirindustrien. Det ligger i selve rejsebureautjenesternes natur, at rejsebureauerne skal kunne tilbyde alle disse tjenester. Et rejsebureau kan ikke erstatte de tjenester, det udfører i relation til flyrejser, med andre aktiviteter. Det er særligt tydeligt i denne sag, hvor en stærk aftager af disse tjenester, som forklaret nedenfor, indtager en dominerende stilling, selv om rejsebureauer også sælger andre tjenester.

(76) Det er heller ikke rimeligt at lægge de forskellige rejsebureautjenester sammen til ét enkelt marked (hvilket BA mener, at Kommissionen burde gøre), for de leveres på forskellige efterspørgsels- og udbudsvilkår. Rejsebureauer leverer ganske vist rejsebureautjenester til både charterselskaber og ruteselskaber. Charterselskaberne opererer imidlertid på et andet marked end ruteselskaberne. Den eneste potentielle overlapning mellem de to består i, at et rejsebureaus kunder muligvis kan erstatte en ruteflyvning med en seat only« charterflyvning. I teorien giver det rejsebureauet mulighed for at levere samme rejsebureautjeneste til et ruteselskab som til et charterselskab. Denne situation opstår imidlertid stort set ikke i Det Forenede Kongerige, da charterselskaberne næsten udelukkende betjener rejsearrangører og ikke i nævneværdigt omfang tilbyder alternativer til ruteflyvninger via rejsebureauer(26).

(77) Som nævnt i betragtning 68 har Kommissionen desuden tidligere anerkendt, at rejsebureautjenester for flyrejser danner et særskilt produktmarked, hvor rejsebureauerne sælger deres tjenester til luftfartsselskaber(27).

(78) Det relevante geografiske marked er Det Forenede Kongerige. Rejsebureauer opererer normalt inden for nationale grænser, da kunderne almindeligvis reserverer deres billetter i det land, hvor de har deres bopæl. I denne sag køber kunder med bopæl i Det Forenede Kongerige deres billetter hos rejsebureauer i Det Forenede Kongerige. Transaktionerne foregår sædvanligvis i pund sterling, og rejsebureauerne arbejder ud fra den antagelse, at de markeder, de betjener, er afgrænset af landegrænserne. Luftfartsselskaberne markedsfører derfor deres tjenester og køber deres rejsebureautjenester inden for samme grænser.

(79) Skønt BA har påpeget, at nogle af de rejsebureauer, som selskabet samarbejder med, opererer i flere medlemsstater, kan BA knytte andre vilkår til sit indkøb af rejsebureautjenester for flyrejser i Det Forenede Kongerige end dem, selskabet stiller i andre lande. De vilkår, som BA har stillet ved indkøb af disse tjenester i Det Forenede Kongerige, har konsekvent været forskellige fra dem, selskabet har stillet i andre lande. Rent faktisk indkøber BA sine rejsebureautjenester for flyrejser fra land til land, selv når selskabet handler med et rejsebureau, der opererer i flere medlemsstater. Marketingaftalerne og resultatpræmieordningen, der er beskrevet i afsnit I.C.1 og I.C.3, gælder kun for salget i Det Forenede Kongerige, selv når de er indgået med rejsebureauer med salgskontorer i flere medlemsstater. BA anvender sine incitamentordninger for rejsebureauer på ensartet vis i hele Det Forenede Kongerige.

2. Markederne for lufttransport

(80) BA er aktiv inden for lufttransport til og fra punkter i Det Forenede Kongerige. Den adfærd, der er indgivet klage over, har sine virkninger på markedet eller markederne for denne lufttransport. Hver enkelt af de ruter, som BA beflyver, udgør potentielt et særskilt produktmarked. Med henblik på at afgøre, om en given fast rute udgør et særskilt marked, har Domstolen udtalt følgende: Det afgørende kriterium er, om en flyrute på en bestemt strækning er så speciel i forhold til alternative transportmuligheder, at disse kun i ringe omfang er substituerbare med og kun i ringe omfang konkurrerer med flyruten«(28).

(81) Anvendes dette kriterium på de flyvninger, som BA udbyder, er det muligt at pege på et stort antal produktmarkeder for lufttransport til og fra Det Forenede Kongerige. Rejsende, der ikke er tidsfølsomme, og navnlig dem, der ønsker den billigst mulige rejse, vil kunne vælge mellem adskillige rentable alternativer til en given BA-flyvning mellem to punkter. De kan påbegynde deres rejse fra en anden lufthavn, de kan vælge at mellemlande i en eller flere lufthavne og benytte et tilsluttende fly til deres slutdestination. De kan endda overveje alternative transportmuligheder, f.eks. tog, færger eller kombinationer heraf. Tidsfølsomme passagerer, der kan gennemføre deres rejse med et direkte fly fra den nærmeste lufthavn, befinder sig i en anden situation. Disse passagerer er ikke rede til forlænge rejsetiden med mellemlandinger og tilsluttende flyforbindelser. Medmindre der findes en alternativ transportmulighed, der kan bringe dem nonstop og hurtigt frem til deres destination (såsom Eurostar for rejsende fra London til Paris eller Bruxelles), vil det for disse rejsende ikke være muligt at erstatte en direkte flyvning fra den nærmeste lufthavn til deres slutdestination.

(82) BA's flyvninger sælges på mange forskellige produktmarkeder afhængigt af de rejsendes behov og de alternative transportmuligheder. På nogle af disse produktmarkeder udsættes BA for konkurrence fra alternative transportmidler og alternative flyruter. På det lukrative marked for forretningsrejser udsættes BA's flyvninger mellem to punkter kun for konkurrence fra andre luftfartsselskabers direkte flyvninger mellem de samme to punkter.

(83) IATA's regler om sekvensanvendelse af kuponer (de individuelle dele af en flybillet) giver luftfartsselskaberne mulighed for at knytte andre vilkår til en rejse fra Det Forenede Kongerige til et punkt uden for Det Forenede Kongerige og tilbage igen end de vilkår, der knyttes til en rejse, der benytter samme flyvninger, men som udgå fra et sted uden for Det Forenede Kongerige. IATA-reglerne hindrer arbitrage mellem de to markeder, som kunne foregå ved at købe billetter til rejser, der udgår fra et andet sted end Det Forenede Kongerige, splitte billetterne op i deres enkelte bestanddele og sætte dem sammen igen som rejser med afgang fra et sted i Det Forenede Kongerige. Det relevante geografiske marked for lufttransport dækker derfor allerhøjst hele Det Forenede Kongerige. BA benytter ensartede billetpriser og billetvilkår i hele Det Forenede Kongerige og benytter dertil IATA's BSPUK. Priserne og vilkårene udsendes i hele Det Forenede Kongerige på edb-reservationssystemer. Det Forenede Kongerige danner derfor det relevante geografiske marked for hver af de produktgrupper, der er omtalt i betragtning 82.

(84) Denne sag bygger på, at BA indtager en dominerende stilling på det britiske marked for rejsebureautjenester for flyrejser, så selskabets stilling på hvert enkelt af de mange produktmarkeder for lufttransport til og fra Det Forenede Kongerige undersøges ikke. Selskabets samlede stilling på alle disse markeder er angivet i afsnit I.D.2.

D. EN VÆSENTLIG DEL AF FÆLLESMARKEDET

(85) BA indtager en dominerende stilling og misbruger denne stilling på den måde, der er beskrevet ovenfor, på et marked for rejsebureautjenester for flyrejser, der dækker hele Det Forenede Kongerige. Dette marked udgør en væsentlig del af fællesmarkedet(29). Misbruget har desuden en effekt på markederne for lufttransport til og fra punkter i Det Forenede Kongerige.

E. DOMINERENDE STILLING

(86) Domstolen har defineret en dominerende stilling som en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter denne i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne(30).

(87) En kombination af omstændigheder kan resultere i, at en virksomhed indtager en dominerende stilling, skønt virksomhedens markedsandel er det mest direkte tegn på en sådan stilling. Førsteinstansretten udtalte således i sin dom i sagen mellem CMB og Kommissionen, at en sådan stilling (...) kan følge af en række faktorer, der isoleret set ikke nødvendigvis er afgørende«(31).

(88) BA havde i 1998 en markedsandel på 39,7 % af salget i Det Forenede Kongerige via rejsebureauer, mens selskabets nærmeste konkurrent (Virgin) tegnede sig for kun 5,5 % af salget af flyrejser. BA's markedsandel var over 2,2 gange så stor som den kombinerede markedsandel for selskabets fire største konkurrenter i 1998. Selskabet har befundet sig i denne position i flere år. I 1992 havde BA en markedsandel på hele 46,3 % sammenlignet med 3,6 % for den nærmeste konkurrent. Selskabets markedsandel var over 3,9 gange så stor som den kombinerede markedsandel for dets fire største konkurrenter.

(89) BA har hævdet, at der i BSPUK-tallene for BA's salg indgår et vist salg for andre luftfartsselskaber, for hvem BA optræder som generalagent eller franchisepartner. Disse luftfartsselskaber udsteder billetter ved at benytte lageret af BA-billetter eller ved at benytte BA's plade. BA har ikke sat præcist tal på dette salg, men blot nævnt, at det kan være så stort som 5 %. Der findes ingen oplysninger om, hvilke luftfartsselskaber dette salg skal henføres til, eller i hvilket omfang der opstår lignende situationer for de øvrige luftfartsselskaber i BSPUK. Det kan derfor antages, at BSPUK-tallene giver et korrekt billede af de forskellige luftfartsselskabers stilling i Det Forenede Kongerige. Dette salg medregnes ikke ved beregningen af, om et rejsebureau - som led i marketingaftalerne og resultatpræmieordningen - har nået eller overskredet de fastsatte tærskler, og det giver heller ikke anledning til betalinger under samme ordninger. Salget indebærer dog, at rejsebureauet optjener en grundprovision ved at udstede en billet fra lageret af BA-billetter eller ved at benytte BA's plade, som afregnes via rejsebureauets BSPUK-konto med BA.

(90) BA er den dominerende aftager på det britiske marked for rejsebureautjenester for flyrejser. Selskabets stilling på de britiske markeder for flyrejser placerer det i en unik dominerende stilling vis-a-vis de britiske rejsebureauer, hos hvem det køber rejsebureautjenester for flyrejser.

(91) BA's dominans udspringer af selskabets stilling på de britiske markeder for flyrejser. Som beskrevet i afsnit I.D.2. har BA særdeles stor succes på disse markeder. Her sammenfattes nogle af hovedpunkterne: BA udbyder betydeligt flere ruter til og fra Det Forenede Kongerige end noget andet luftfartsselskab. BA's succes på de markeder, der omfatter disse ruter, fremgår af, at selskabet i 1998 tegnede sig for 39,7 % af det samlede britiske salg af flyrejser, der foregik gennem IATA's afregningssystem for rejsebureauer. Denne andel er ikke blot stor i absolutte tal, men er også flere gange større end noget andet luftfartsselskabs andel.

BA's stilling på luftfartsmarkederne styrkes af det betydelige antal slots, som selskabet har i de relevante lufthavne, og det aktuelle fordelingssystem, der bygger på velerhvervede rettigheder. Dette system gør det vanskeligt for nye selskaber at trænge ind på markedet og styrker den stilling, som veletablerede selskaber såsom BA indtager. I vinterhalvåret 1998 besad BA eksempelvis 38 % af de ugentlige slots i Heathrow. Selskabets nærmeste konkurrent var kun i besiddelse af 14 % af det samlede antal. BA's fem nærmeste konkurrenter havde tilsammen kun 27,4 % af slotsene.

(92) BA's stilling på luftfartsmarkederne gør selskabet til en obligatorisk forretningspartner for rejsebureauerne. Som BA selv har påpeget, kan IATA's Passenger Agency Programme tvinge selskabet til at samarbejde med alle rejsebureauer, der oplfylder bestemte objektive kriterier. Det, der bevirker, at BA intager en dominerende stilling, er imidlertid, at rejsebureauerne befinder sig i en situation, hvor en meget stor del af de flybilletter, der sælger, er BA-billetter, og dermed aftager BA en tilsvarende andel af deres rejsebureautjenester for flyrejser. Det gør det muligt for BA at optræde uafhængigt af de øvrige luftfartsselskaber i forbindelse med indkøbet af rejsebureautjenester for flyrejser. Uanset hvilke vilkår BA stiller ved købet af disse tjenester hos rejsebureauerne, er rejsebureauerne nødsaget til at handle med BA og acceptere, at en stor del af deres indtægter fra disse tjenester stammer fra salget af BA-billetter.

(93) Denne samlede statistik, der inkluderer alle rejsebureauer og alle luftfartsselskaber, kan skjule omfanget af BA's indflydelse på nøgleområder. I 1998 tegnede BA sig for 39,7 % af det samlede salg af flybilletter via rejsebureauer, men for 57 % af de ti bedst sælgende luftfartsselskabers salg. I 1998 tegnede BA sig for 43,7 % af salget af flybilletter gennem de ti største rejsebureauer i Det Forenede Kongerige. Med andre ord indtager BA en særdeles stærk stilling i forhold til sine hovedkonkurrenter og vis-a-vis de vigtigste rejsebureauer.

(94) Statistikkerne i afsnit I.D.2 viser, hvor vigtigt det er for rejsebureauerne at handle med BA. I 1998 udgjorde BA-billetterne 39,7 % af rejsebureauernes samlede salg af flybilletter. Som nævnt i betragtning 41 er dette salgsvolumen flere gange større end noget andet luftfartsselskabs billetsalg.

(95) Det har gjort det muligt for BA at optræde på den måde, der er beskrevet ovenfor, og altså sætte rejsebureauerne i en situation, hvor de risikerer at miste provisionsindtægter ved at sælge en billet fra en af BA's konkurrenter, medmindre konkurrenten betaler en provisision på billetten, der er flere gange større end den provision, som BA betaler. BA påpeger, at rejsebureauerne ikke har et lager« af billetter og ikke er nødsaget til at afsætte plads til oplagring eller udstilling af billetter på samme måde som forhandlere af fysiske varer, og selskabet hævder, at rejsebureauerne ikke er presset til at sælge BA-billetter i stedet for konkurrenternes billetter. Det fremgår tydeligt af den måde, hvorpå BA anvender de provisionsordninger, der er beskrevet ovenfor, og som analyseres i det efterfølgende afsnit F om misbrug af en dominerende stilling, at selskabet har været i stand til at lægge et endnu større pres på rejsebureauerne for at få dem til ikke at sælge andre flybilletter end BA's. Det faktum, at rejsebureauer leverer andre tjenester end de tjenester knyttet til flyrejser, som de sælger til BA, hindrer ikke BA i at udnytte sin magt over for rejsebureauerne på markedet for rejsebureautjenester for flyrejser. Rejsebureauerne hverken har eller har haft mulighed for at reagere på BA's nye provisionsordninger ved at koncentrere deres indsats om reservation af hotelværelser til kunderne. De har heller ikke kunet svare igen ved at forøge deres salg af billetter til charterflyvninger, da disse flyvninger ikke kan erstatte en ruteflyvning for hovedparten af kunderne.

F. MISBRUG AF EN DOMINERENDE STILLING

(96) Eftersom BA indtager en dominerende stilling på det britiske marked for rejsebureautjenester for flyrejser, udgør de ovenfor beskrevne provisionsordninger misbrug af denne dominerende stilling. De repræsenterer især loyalitetsrabatter af den type, som Domstolen har taget afstand fra i sagerne vedrørende Michelin(32) og Hoffmann-La Roche(33), og indebærer en ulovlig diskriminering mellem rejsebureauer.

Ekskluderende rabatordninger

(97) EF's konkurrencelovgivning sætter visse grænser for, hvilke rabatordninger en dominerende virksomhed må tilbyde. Rabatordninger, der er helt legitime og udgør en normal del af forretningspraksis, når de anvendes af en ikke-dominerende virksomhed, kan være ulovlige, når de praktiseres af en dominerende virksomhed. Det fremgår imidlertid af dommen i sagen vedrørende Hoffmann-La Roche, at en dominerende virksomhed ikke må indgå en aftale med en kunde om, at kunden vil dække hele eller en betydelig del af sit behov for en given vare hos den dominerende udbyder(34). Ifølge samme dom må en dominerende udbyder ikke benytte en rabatordning, der har samme virkning som en aftale, der indebærer, at kunden vil dække hele eller en betydelig del af sit behov hos den dominerende udbyder(35).

(98) I Hoffmann-La Roche-sagen var Domstolen enig med Kommissionen i, at de rabatter, som Hoffmann-La Roche tilbød, var loyalitetsrabatter og udgjorde et misbrug af en dominerende stilling, da de kunne jævnføres med en eksklusivitetsforpligtelse. Domstolen foretog følgende skelnen mellem Hoffmann-La Roches loyalitetsrabatter og legitime mængderabatter: Denne beregningsmetode for bonusydelserne adskiller sig fra ydelse af kvantumsrabatter, som udelukkende er knyttet til omfanget af de indkøbte mængder hos den pågældende producent, derved, at de her omtvistede rabatter ikke afhænger af objektivt fastsatte mængder, som gælder for samtlige mulige købere, men afhænger af de anslåede mængder, som er fastsat i hvert enkelt tilfælde for hver enkelt kunde i forhold til kundens formodede evne til at aftage, idet formålet ikke er, at der skal aftages den størst mulige mængde, men den størst mulige del af behovet«.

(99) I Hoffmann-La Roche-dommen blev det fastslået, at en rabatordning kan have samme virkning som en eksklusivitetsforpligtelse i en leveringsaftale og dermed være ulovlig, hvis den praktiseres af en dominerende udbyder. Dommen bekræftede også Kommissionens beslutning om, at Hoffmann-La Roches rabatordning var en sådan ordning. I en senere dom i Michelin-sagen(36) blev det præciseret, hvornår en rabatordning kan betegnes som ekskluderende og dermed udgøre et misbrug, hvis den anvendes af en dominerende udbyder.

(100) Domstolen udtalte, at Michelins ordning adskilte sig fra Hoffmann-La Roches særlige ordning(37). Domstolen anførte, at der skulle tages stilling til, om Michelins rabatordning udgjorde et misbrug, dvs. om rabatten som en fordel, hvortil der ikke har svaret nogen begrundet modydelse af økonomisk art, har skullet fjerne eller begrænse køberens muligheder for at foretage indkøb efter et frit valg (...)«(38). Domstolen gik videre og fandt, at Michelins rabatordning, hvor det blev ydet rabatter på kundernes indkøb i et helt år som modydelse for opfyldelsen af de salgsmål, der blev fastsat for hver enkelt kunde i forhold til deres behov, var en sådan ordning. Domstolen konkluderede, at der var tale om en ordning, der belønnede loyalitet, og som ikke stod i forhold til udbyderens omkostningsbesparelser eller ekstra gevinster.

(101) Dommene i sagerne vedrørende Hoffmann-La Roche og Michelin fastsætter et generelt princip om, at en dominerende udbyder kan yde rabatter, der har relation til en effektivitetsgevinst, f.eks. rabatter ved afgivelse af store ordrer, der giver udbyderen mulighed for at producere store partier af sit produkt, men at der ikke må gives rabatter eller andre incitamenter for at styrke loyaliteten, dvs. for at hindre, at aftageren foretager indkøb hos en konkurrent til den dominerende udbyder. I dommene fastslås det også, at de to rabatordninger, der gav anledning til sagerne, var af sidstnævnte art og repræsenterede misbrug af en dominerende stilling. BA's provisionsordninger er i strid med dette generelle princip og ligner meget den ordning, som Domstolen fordømte i Michelin-sagen. Skønt BA har ret i, at dommene skal læses i deres rette kontekst, og at Michelin-dommen skal læses i en La Roche-kontekst«, betyder det ikke, at en provisionsordning, der har samme kendetegn som dem, Domstolen fandt afgørende i Michelin-sagen, også skal have samme kendetegn som den ordning, der blev fordømt i Hoffmann-La Roche-dommen, for at blive erklæret ulovlig. Tilsammen fastlår de to domme, at en dominerende virksomhed kun må yde rabatter som modydelse for effektivitetsgevinster og ikke som modydelse for loyalitet, og de fastslår desuden, at de pågældende to rabatordninger er af den type, der belønner loyalitet snarere end effektivitet.

(102) Det er tydeligt, at de provisionsordninger, der er beskrevet ovenfor, er loyalitetsbetinget snarere end effektivitetsbetinget. Skønt BA har fremlagt beviser for, at selskabet kan opnå effektivitetsgevinster ved at samarbejde med et rejsebureau, der sælger et stort antal billetter, har provisionerne ingen relation til disse effektivitetsgevinster. Som omtalt nedenfor under overskriften diskriminering« kan et rejsebureau, der sælger et ineffektivt lille antal biletter, modtage den maksimale provision, forudsat at rejsebureauets lille salg svarer til en salgsstigning på 25 % i forhold til året før. Modsat vil et rejsebureau, der sælger et stort antal billetter, ikke modtage nogen tillægsprovision for de stordriftsfordele, det skaber for BA, medmindre det kan påvise en salgsstigning i forhold til det forudgående år. BA har altid indtaget en stærk stilling på det britiske marked for flyrejser, hvilket har ført til selskabets dominerende stilling på markedet for rejsebureautjenester for flyrejser. Da denne stærke position på de britiske markeder for flyrejser trues af nye selskaber og ophævelsen af de lovgivningsmæssige barrierer for fuld konkurrence, benytter BA sin provisionsordning til direkte at belønne loyalitet. Rejsebureauerne opmuntres til at forblive loyale over for BA i stedet for at sælge deres tjenester til BA's konkurrenter ved at give dem incitamenter til at opretholde eller øge deres salg af BA-billetter, incitamenter, der ikke afhænger af salgets absolutte størrelse. Sådanne provisionsordninger, der tilbydes af en virksomhed, der indtager en dominerende stilling som aftager af rejsebureautjenester, er ulovlige, også selv om rejsebureauerne eller de konkurrerende luftfartsselskaber har mulighed for at minimere eller undgå virkningerne af de pågældende ordninger.

(103) Luftfartsselskaber, der konkurrer med BA, kan benytte forskellige alternativer til indkøbet af rejsebureautjenester for flyrejser hos rejsebureauer. Det vigtigste alternativ består i direkte salg pr. telefon eller via Internettet, hvilket svarer til en intern produktion af rejsebureautjenester for flyrejser. Rejsebureauerne er fortsat luftfartsselskabernes absolut vigtigste salgskanal for flyrejser i Det Forenede Kongerige, idet de tegner sig for omkring 85 % af det samlede salg af flyrejser. BA's misbrug af sin dominerende stilling på markedet for rejsebureautjenester for flyrejser har alvorlige konsekvenser for selskabets konkurrenter på de britiske markeder for lufttransport.

(104) Med hensyn til marketingaftalerne findes der yderligere beviser for, at disse aftaler tilgodeser loyalitet snarere end effektivitet. For at blive tilgodeset af uddannelses- og forretningsudviklingsfonden, der er beskrevet i betragtning 16, 17 og 18, skal rejsebureauet deltage i den provisionsordning, der indgår i marketingaftalerne. Marketingaftalerne indeholder også de generelle bestemmelser, der er beskrevet i betragtning 19. Skønt fonden og de generelle bestemmelser ikke er ulovlige i sig selv, er de blevet benyttet som et ekstra incitament til at indgå en marketingaftale, og de har forstærket virkningen af marketingaftalerne.

(105) Hvad angår de af BA's argumenter, der bygger på brevet fra en højtstående tjenestemand i Kommissionen(39), skal det påpeges, at det helt tydeligt fremgik af brevet, at der var tale om en personlig og foreløbig reaktion på Deres (Virgins) begæring om foreløbige forholdsregler«, og det er derfor ikke bindende for Kommissionen. Under alle omstændigheder blev der i brevet kun givet udtryk for, at der ikke forelå noget umiddelbart bevis for, at BA's rabatter til erhvervskunder var i strid med traktatens artikel 82. Denne beslutning beskæftiger sig ikke med disse erhvervskunderabatter. Selv uden umiddelbare beviser for en overtrædelse af artikel 82 er der intet til hinder for, at Kommissionen kan indlede en fuldstændig undersøgelse for at få fastslået, om der foreligger misbrug af en dominerende stilling. Kommissionen gennemførte derfor en yderligere undersøgelse, som resulterede i nærværende analyse.

(106) Provisionsordningernes ekskluderende virkning påvirker alle BA's konkurrenter og potentielle nye aktører på markedet. De er derfor til skade for konkurrencen generelt og dermed også for forbrugerne og ikke blot for bestemte konkurrenter, der ikke kan konkurrere med BA på et sagligt grundlag.

(107) Trods disse ekskluderende provisionsordninger har BA's konkurrenter været i stand til at vinde markedsandele fra BA siden liberaliseringen af de britiske markeder for lufttransport. Det betyder imidlertid ikke, at ordningerne ikke har haft nogen virkning. Det må formodes, at konkurrenterne ville have haft endnu større succes uden disse ulovlige provisionsordninger.

Diskriminering

(108) Et af de eksempler på misbrug af en dominerende stilling, der gives i traktatens artikel 82, er anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen«(40).

(109) Forpligtelsen for en dominerende virksomhed til ikke at diskriminere indebærer, at den ikke må anvende ulige vilkår for identiske ydelser over for forskellige kunder, som indebærer, at nogle af kunderne stilles ringere i konkurrencen(41). Marketingaftalerne og resultatpræmieordningen har nøjagtig den effekt. To rejsebureauer, der udsteder det samme antal BA-billetter og yder BA nøjagtig samme service, vil ikke opnå samme provisionssats og altså ikke modtage samme pris for deres rejsebureautjenester for flyrejser, hvis deres salg af BA-biletter var anderledes det forudgående år. Modsat kunne to rejsebureauer, der sælger et forskelligt antal BA-billetter og ikke yder BA samme service, opnå samme provisionssats og altså modtage samme pris for deres rejsebureautjenester for flyrejser, hvis deres salg af BA-billetter er steget med samme procentdel i forhold til året før.

(110) BA påpeger, at det kan medføre omkostningsbesparelser for selskabet, hvis et rejsebureau sælger et stort antal billetter, og at de forskellige rejsebureauer ikke har samme effektivitetsniveau og ikke tilbyder BA samme serviceniveau. Skønt dette kunne berettige en differentiering af rejsebureauernes provisionssatser, hindrer det ikke, at de provisionsordninger, der er genstand for denne beslutning, er diskriminerende. De her omhandlede provisionsordninger bygger ikke på rejsebureauernes forskellige salgsmængder eller den service, de yder BA. Tillægsprovisionen er udelukkende betinget af, om rejsebureauerne matcher eller overskrider det forudgående års salg af BA-billetter.

(111) Disse diskriminerende provisioner resulterer i, at visse rejsebureauer stilles ringere i konkurrencen end andre. Rejsebureauerne skal konkurrere med hinanden om salget af rejsebureautjenester til offentligheden og overbevise forbrugerne om, at de bør reservere deres flybilletter hos netop dem. De ressourcer, som rejsebureauer råder over til dette formål ved f.eks. at reklamere for deres tjenester eller dele deres provision med kunderne, stammer fra deres provisonsindtægter. Ved at fordreje niveauet for rejsebureauernes provisionsindtægter vil disse ordninger påvirke rejsebureauernes evne til at konkurrere med hinanden. Ordningerne vil desuden fordreje konkurrencen mellem BA og andre luftfartsselskaber på markederne for luftfartstjenester (se afsnittet om ekskluderende rabatordninger ovenfor).

G. PÅVIRKNING AF HANDELEN MELLEM MEDLEMSSTATER

(112) De former for praksis, der er genstand for denne beslutning, har primært virkning på det marked, hvor BA og andre luftfartsselskaber køber deres rejsebureautjenester for flyrejser. De har den effekt, at de på ulovlig vis tilskynder britiske rejsebureauer til at levere disse tjenester til BA snarere end til andre luftfartsselskaber, der konkurrerer med BA. De pågældende former for praksis har tendens til dels at mindske antallet af rejsebureautjenester for flyrejser, som leveres til andre luftfartsselskaber, dels at forringe de vilkår, som tjenesterne leveres på. Da mange af disse andre luftfartsselskaber er hjemmehørende i andre lande end Det Forenede Kongerige, påvirker disse former for praksis tydeligvis samhandelen i EF med rejsebureautjenester for flyrejser.

(113) Det forholder sig desuden således, at det salg af flybilletter, der danner grundlag for de provisioner, der er genstand for denne beslutning, omfatter ruter inden for Det Forenede Kongerige, mellem Det Forenede Kongerige og andre medlemsstater og mellem Det Forenede Kongerige og tredjelande. Virkningerne af disse ulovlige provisionsordninger slår igennem på alle markederne for denne luftfart. Især gælder det, at disse former for praksis har til formål og til følge at udelukke BA's konkurrenter fra markederne for lufttransport, der udgår fra Det Forenede Kongerige. Disse lufttransporttjenester sælges mellem medlemsstaterne. De pågældende former for praksis påvirker derfor yderligere handelen mellem medlemsstaterne.

H. ARTIKEL 3 I FORORDNING Nr. 17

(114) Hvis Kommissionen efter begæring eller på eget initiativ konstaterer, at der foreligger en overtrædelse af bestemmelserne i traktatens artikel 81 og 82, kan den i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 ved en beslutning pålægge de deltagende virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder at bringe de konstaterede overtrædelser til ophør.

(115) Det er nødvendigt for Kommissionen at pålægge BA dels at bringe de i afsnit F beskrevne overtrædelser til ophør, hvis det ikke allerede er sket, dels i fremtiden at afstå fra at indgå aftaler eller udvise en adfærd med samme eller lignende formål og følger.

I. ARTIKEL 15 I FORORDNING Nr. 17

(116) I henhold til artikel 15 i forordning nr. 17 kan Kommissionen pålægge bøder for overtrædelser af artikel 82 på op til 1 mio. EUR, som dog kan forhøjes til 10 % af virksomhedens omsætning i det sidste regnskabsår. Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed.

(117) Ved fastsættelsen af bødens størrelse vil Kommissionen lægge særlig vægt på følgende faktorer:

Overtrædelsens grovhed

(118) Den her omhandlede adfærd, nemlig en ekskluderende rabat- eller provisionsordning af den type, som Kommissionen, Domstolen og Førsteinstansretten hidtil konsekvent har taget afstand fra, udgør alvorlig misbrug af en dominerende stilling og har haft til formål et eliminere eller i det mindste hindre en forøgelse af konkurrencen for BA på de britiske markeder for lufttransport. En sådan adfærd betragtes som en alvorlig overtrædelse af EF's konkurrencelovgivning.

(119) Lufttransport udgør en stor forbrugspost og repræsenterer en stor omkostning for erhvervslivet i Det Forenede Kongerige, navnlig for de virksomheder, der gør forretninger uden for Det Forenede Kongerige, så virkningerne af denne adfærd slår igennem i hele den britiske økonomi.

(120) Det kan med rimelighed antages, at det delvis som et resultat af denne adfærd er lykkedes BA at bibeholde en markedsandel på i gennemsnit 40 % på de britiske markeder for lufttransport trods den liberalisering, der har fjernet de love og forskrifter, der oprindeligt gav selskabet mulighed for at skabe sig denne ledende stilling. Det følger af denne konklusion, at dette misbrug af en dominerende stilling har haft til formål og til følge at hindre en fuldstændig udnyttelse af fordelene ved liberaliseringen.

(121) Der fastsættes derfor et bødebeløb på 4 mio. EUR, som afspejler overtrædelsens grovhed, omfang og virkninger.

Overtrædelsens varighed

(122) BA har via de indgåede marketingaftaler misbrugt sin dominerende stilling over for udvalgte store rejsebureauer fra i hvert fald 1992 og indtil i dag. Resultatpræmieordningen betød, at BA's ulovlige adfærd blev udvidet til at omfatte alle rejsebureauer i Det Forenede Kongerige, og i perioden fra den 1. januar 1998 til den 31. marts 1999 forstærkede den virkningerne for de rejsebureauer, der havde indgået en marketingaftale. Misbruget har stået på i syv år. Det bødebeløb, der er fastsat for at tage hensyn til overtrædelsens grovhed, bør derfor forhøjes med 70 % for at tage hensyn til overtrædelsens lange varighed. Det resulterer i et bødebeløb på 6,8 mio. EUR.

Skærpende og formildende omstændigheder

(123) Der findes ingen skærpende eller formildende omstændigheder, som er relevante for denne beslutning -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

British Airways Plc har overtrådt traktatens artikel 82 ved over for de rejsebureauer, der sælger rejsebureautjenester for flyrejser til selskabet i Det Forenede Kongerige, at anvende provisionsordninger og andre incitamenter, som ved at belønne rejsebureauernes loyalitet og diskriminere mellem rejsebureauer har til formål og til følge at udelukke British Airways Plc's konkurrenter fra de britiske markeder for lufttransport.

Artikel 2

For den i artikel 1 nævnte overtrædelse pålægges British Airways Plc en bøde på 6,8 mio. EUR.

Bøden indbetales på Europa-Kommissionens konto nr. 310-0933000-43, Banque Bruxelles Lambert, Agence Européenne, Rond Point Schuman 5, B-1040 Bruxelles, senest tre måneder efter meddelelsen af denne beslutning. Herefter pålægges der automatisk en rente svarende til den sats, som Den Europæiske Centralbank anvendte på sine repo-transaktioner på den første arbejdsdag i den måned, hvor denne beslutning blev vedtaget, plus 3,5 procentpoint, dvs. 6 %.

Artikel 3

British Airways Plc bringer øjeblikkeligt en ende på den i artikel 1 nævnte overtrædelse, hvis det ikke allerede er sket.

British Airways Plc afstår fra dels at gentage enhver handling eller adfærd af den i artikel 1 nævnte art, dels at træffe foranstaltninger med tilsvarende virkninger.

Artikel 4

Denne beslutning er rettet til British Airways Plc, Waterside, PO Box 365, Harmondsworth UB7 0GB, Det Forenede Kongerige.

Denne beslutning kan tvangsfuldbyrdes i henhold til EF-traktatens artikel 256.

Udfærdiget i Bruxelles, den 14. juli 1999.

På Kommissionens vegne

Karel VAN MIERT

Medlem af Kommissionen

(1) EFT 13 af 21.2.1962, s. 204/62.

(2) EFT 127 af 20.8.1963, s. 2268/63.

(3) IATA World Air Transport Statistics No 42 WATS 4/98.

(4) Ibid.

(5) British Airways' beretning og regnskab for året, der afsluttedes den 31. marts 1998.

(6) BA's svar af 13. august 1993 på Kommissionens begæring om oplysninger viste, at marketingaftalerne havde eksisteret siden i hvert fald 1992. En standard-marketingaftale for perioden april 1993 til marts 1994 var vedlagt samme brev. Det fremgik af BA's svar af 13. december 1995 på Kommissionens begæring om oplysninger, at ordningen stadig eksisterede, og at der fandtes marketingaftaler, der var gældende indtil udgangen af 1995/96-sæsonen. Ingen af BA's efterfølgende kommentarer til Kommissionens klagepunkts-meddelelse af 20. december 1996 tydede på, at selskabet havde ændret sin forretningspolitik.

(7) Jf. formlen i betragtning 26.

(8) Kommissionens beslutning 91/480/EØF - IATA Passenger Agency Programme, betragtning 38 (EFT L 258 af 16.9.1991, s. 18).

(9) Brev af 19. april 1999 fra The Association of British Travel Agents til Kommissionen.

(10) Brev af 20. april 1999 fra BA til Kommissionen.

(11) Kommissionens forordning (EF) nr. 3652/93 af 22. december 1993 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på visse kategorier af aftaler mellem virksomheder om edb-reservationssystemer for lufttransportydelser (EFT L 333 af 31.12.1993, s. 37).

(12) Domstolens dom af 9. november 1983 i sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. 1983, s. 3461.

(13) Domstolens dom af 13. februar 1979 i sag 85/76 Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. 1979, s. 461.

(14) Brev af 24. september 1993 til Frances Farrow hos Virgin.

(15) Førsteinstansrettens dom af 18. september 1992 i sag T-24/90, Automec mod Kommissionen, Sml. 1992 II, s. 2223.

(16) Eksempelvis den lange række af forbudsbeslutninger begyndende med de forenede sager 56 og 58/64, Consten & Grundig mod Kommissionen, Sml. 1966, s. 429.

(17) Se fodnote 8.

(18) Rådets forordning (EØF) nr. 3975/87 af 14. december 1987 om fastsættelse af fremgangsmåden ved anvendelse af konkurrencereglerne på virksomheder i luftfartssektoren (EFT L 374 af 31.12.1987, s. 1).

(19) Se artikel 1 i forordningen.

(20) Domstolens dom af 11. marts 1997 i sag C-264/95 P, Kommissionen mod Union internationale des chemins de fer, Sml. 1997 I, s. 1287.

(21) Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68 af 19. juli 1968 om anvendelse af konkurrenceregler for transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje (EFT L 175 af 23.7.1968, s. 1 (Specialudgave 1968 (I), s. 295)).

(22) Se artikel 1 i forordningen.

(23) Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT C 372 af 3.12.1997, s. 5), hvori disse definitioner citeres fra A/B-skemaet og CO-formularen.

(24) Se fodnote 24.

(25) Se fodnote 24.

(26) CAA-rapporten CAP 685, The Single European Aviation Market: The First Five Years«, 6/98, punkt 70 ff., og bilag D.

(27) Se fodnote 8.

(28) Domstolens dom af 11. april 1989 i sag C-66/86, Ahmed Saeed Flugreisen, Sml. 1989, s. 803, præmis 40.

(29) Jf. Domstolens dom af 10. december 1991 i sag C-179/90, Porto di Genova, Sml. 1991 I, s. 5889, hvori markedet for havnearbejde i en italiensk havn ansås at udgøre en væsentlig del af fællesmarkedet, idet den pågældende havn tegnede sig for en væsentlig del af en medlemsstats handel.

(30) Domstolens dom af 13. februar 1979 i sag C-85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, se fodnote 14.

(31) Førsteinstansrettens dom af 8. oktober 1996 i de forenede sager T-24/93, T-25/93, T-26/93 og T-28/93, Compagnie Maritime Belge Transports m.fl. mod Kommissionen, Sml. 1996 II, s. 1201, præmis 76.

(32) Se fodnote 13.

(33) Se fodnote 14.

(34) Hoffmann-La Roche-dommen, præmis 89.

(35) Hoffmann-La Roche-dommen, præmis 90.

(36) Se fodnote 13.

(37) Michelin-dommen, præmis 72.

(38) Michelin-dommen, præmis 73.

(39) Se fodnote 15.

(40) EF-traktatens artikel 82 , litra c).

(41) Se f.eks. Kommissionens beslutning 97/1315/EF, Irish Sugar plc (EFT L 258 af 22.9.1997, s. 1), hvori Kommissionen følger Domstolens dom af 14. februar 1978 i sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 207.