KOMMISSIONENS BESLUTNING af 10. januar 1996 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (sag IV/34.279/F3) - ADALAT (Kun den tyske udgave er autentisk) (96/478/EF)

OVERSIGT OVER BESLUTNINGEN

KAPITEL I: SAGSFREMSTILLING

Afsnit I: Produktet

1. Produktets art

2. Markeder for ADALAT

2.1. Hjerteinsufficiens

2.2. Arteriel hypertension

2.3. Angina pectoris

3. Produktets betydning

3.1. Et hovedprodukt for Bayer

a) For Bayer-koncernen

b) Et hovedprodukt i Bayer-selskabernes salgsstrategier i de forskellige medlemsstater

3.2. Markedsandele

a) Frankrig

b) Spanien

c) Det Forenede Kongerige

d) De tolv medlemsstater

e) Konklusion

3.3. Parallelimport af ADALAT

a) Store prisforskelle mellem de forskellige medlemsstater tilskynder til parallelimport

b) Parallelimportens omfang

c) Parallelimportens økonomiske konsekvenser

3.4 ADALAT som et vigtigt Bayer-produkt også i fremtiden

Afsnit II: Bayer

Afsnit III: Lægemiddelgrossisterne

1. Generelt

2. Situationen i Frankrig

2.1. Grossisterne på markedet (1990)

2.2. Lovgivning gældende for grossister/distributører

3. Situationen i Spanien

3.1. Grossisterne på markedet (1990)

3.2. Lovgivning gældende for grossister

Afsnit IV: Bayer Frankrigs og Bayer Spaniens løbende forretningsforhold med deres grossistkunder

1. Frankrig

1.1. Forretningsforholdets begyndelse

1.2. Forretningsforholdets normale præg

1.3. Fakturering

1.4. Procedurer i tilfælde af leveringsproblemer

2. Spanien

Afsnit V: Hindringer for paralleleksport af ADALAT til Det Forenede Kongerige

I. INDEN FOR BAYER-KONCERNEN

1. Paralleleksport - et vedvarende problem for Bayer

1.1. Et mangeårigt, generelt problem

1.2. Undersøgelser og analyser angående paralleleksportproblemet

2. Fuldstændigt informationssystem om parallelimport i Bayer-koncernen

2.1. Løbende udveksling af oplysninger om parallelimport mellem de forskellige Bayer-selskaber

2.2. Oplysningscentral i Leverkusen

2.3. Andre muligheder for at indhente information om parallelimport

3. Formelle beslutninger truffet inden for koncernen med henblik på at begrænse paralleleksporten til Det Forenede Kongerige

II. KONKRETISERING AF KONCERNSTRATEGIEN I FRANKRIG OG SPANIEN

1. Frankrig

1.1. Bayer Frankrigs indkredsning af eksportkunder

1.2. Standsning af leverancerne til de indkredsede kunder

1.3. Bayer Frankrigs officielle argument: udtømte lagre

1.4. Grossisternes reaktion på Bayer Frankrigs adfærd

1.5. Resultater

2. Spanien

2.1. Bayer Spaniens indkredsning af eksporterende kunder

2.2. Standsning af leverancerne til de indkredsede kunder

2.3. Grossisternes reaktion på Bayer Spaniens adfærd

2.4. Resultater

3. Det Forenede Kongerige: Indkredsning af kilden til parallelimporten i landet

4. Resultater

4.1. Klager fra grossister, der ikke kan få leveret

4.2. Resultaterne for Bayer

KAPITEL II: RETLIG VURDERING

Afsnit I: Definition af markedet

1. Det geografiske marked

2. Produktmarkedet

3. Det relevante marked

Afsnit II: Traktatens artikel 85, stk. 1

1. Aftale

1.1. Eksportforbud

a) Systematisk indkredsning af eksporterende grossister

b) Successive beskæringer af Bayer Frankrigs og Bayer Spaniens leverancer til grossister, der eksporterer alle eller en del af de leverede varer

c) Konklusion

1.2. Eksportforbuddet indgår i det vedvarende forretningsforhold mellem henholdsvis Bayer Frankrig og Bayer Spanien og deres respektive kunder

a) Sandoz-sagen

b) Vedvarende forretningsforhold

c) Indførelse af eksportforbud i det vedvarende forretningsforhold

1.3. Generel konklusion

2. Begrænsning af konkurrencen

2.1. Konkurrencebegrænsning: Formål og følge

2.2. Mærkbar konkurrencebegrænsning

3. Mærkbar påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater

4. Konklusion

Afsnit III: Bayers modargumenter

1. Argumentet om manglende lagerbeholdning

2. Argumentet om, at lovgivningen pålægger visse pligter til forsyning af hjemmemarkedet

3. Argumentet om bestående patentbeskyttelse af ADALAT-RETARD

Afsnit IV: Artikel 85, stk. 3

Afsnit V: Overtrædelsens varighed

1. For Spaniens vedkommende

2. For Frankrigs vedkommende

Afsnit VI: Artikel 3 i forordning nr. 17

Afsnit VII: Beslutningens adressat

Afsnit VIII: Artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (1), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 3, artikel 15, stk. 2, og artikel 16, stk. 1,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 26. september 1994 om at indlede procedure i sagen,

efter at have givet de implicerede virksomheder lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til de af Kommissionen fremførte klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 og Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om høringer i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17 (2),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

KAPITEL I:

SAGSFREMSTILLING (3)

AFSNIT I:

Produktet

1. Produktets art

(1) ADALAT (i Frankrig ADALATE) er betegnelsen på en serie lægemidler indeholdende det virksomme stof Nifedipin. Dette stof har bemærkelsesværdige farmakologiske egenskaber.

(2) ADALAT-serien sælges under følgende former:

- kapsler (5 mg, 10 mg, 20 mg)

- tabletter (20 mg)

- depottabletter (10 mg, 20 mg, 5 + 15 mg)

- dagsdosistabletter (30 mg, 60 mg)

(3) Disse produkter markedsføres således i Forbundsrepublikken Tyskland, Frankrig, Spanien og Det Forenede Kongerige:

»>TABELPOSITION>

« 1

(4) Der findes også ADALAT-produkter i form af injektionsopløsninger udelukkende til brug på hospitaler. Disse produkter er ikke omfattet af denne beslutning, som udelukkende omhandler de ADALAT-produkter, der markedsføres i Frankrig, Spanien og Det Forenede Kongerige. Nærværende beslutning omfatter derfor kun følgende to ADALAT-produkter: 10 mg-kapsler (som markedsføres i Det Forenede Kongerige og Spanien under navnet ADALAT og i Frankrig under navnet ADALATE) og 20 mg-depottabletter (som markedsføres i Det Forenede Kongerige og Spanien under navnet ADALAT RETARD, i Frankrig under navnet ADALATE 20 mg LP). Som det fremgår af de nedenfor beskrevne omstændigheder i sagen, er det ADALAT RETARD, der er underlagt de mest omfattende eksportrestriktioner. Af medicinske årsager er det også det produkt, der er mest efterspurgt. I det følgende betegner begrebet »ADALAT« begge de to produkter.

(5) I Frankrig har ADALATE 10 mg været godkendt siden maj 1979, og ADALATE 20 mg LP har været godkendt siden 1985. Begge produkter fremstilles, pakkes og markedsføres af Bayer Pharma SA (Frankrig) (4).

(6) I Spanien har ADALAT og ADALAT RETARD været godkendt siden januar 1986. Begge produkter fremstilles, pakkes og markedsføres af Química Farmacéutica Bayer SA (Spanien) (5).

(7) Bayer har gjort gældende, at selskabet i begyndelsen af 80'erne ansøgte om patent på produktet ADALAT-RETARD 20 mg for Det Forenede Kongerige og i begyndelsen af 1995 fik meddelt endeligt patent på præparatet.

2. Markeder for ADALAT

(8) ADALAT tilhører en kategori af lægemidler, der betegnes »calcium-antagonister«, og bruges til behandling af hjerte/kar-sygdomme, der kan opdeles i tre kategorier - hjerteinsufficiens, arteriel hypertension og angina pectoris. Den tredje af de nævnte sygdomme ser imidlertid kun ud til at udgøre et mindre betydeligt marked for Bayer (6):

»Hvis man sammenligner de to markeder, der for øjeblikket er vigtige for Bayer, nemlig hjerteinsufficiens og hypertension, fremgår det klart, at det er inden for hypertension, at langt det største potentiale findes. Dette marked er vokset betydeligt igennem de seneste par år, og denne udvikling ventes at fortsætte. (. . .) I modsætning hertil ventes der ingen større vækst på markedet for hjerteinsufficiens-præparater.« 22.1. Hjerteinsufficiens

(9) Hjerteinsufficiens er en sygdom, der er karakteriseret ved stærke sammensnørende smerter i det prækordiale område. Der findes tre behandlingsformer: calcium-antagonister, nitrater og betablokkere.

»Målt efter indtjeningen er de vigtigste præparater calcium-antagonisterne, som siden 1985 har været de mest solgte produkter med en markedsandel på 40 % i 1989 (34 % i 1985). (. . .)

(I Europa) er det calcium-antagonisterne, der er mest solgt (34 %) (. . .):

>TABELPOSITION>

Fra 1988 til 1989 har ADALAT mistet en smule terræn i alle fem europæiske lande (Frankrig, Storbritannien, Tyskland, Italien og Spanien), hovedsagelig på grund af konkurrence fra de generiske præparater Nifedipin og Diltiazem.« 3

2.2. Arteriel hypertension

(10) Arteriel hypertension er en hjertesygdom, hvor en stigning i arterietrykket øger blodtrykket.

»(Verdens-)markedet for hypertension-præparater er det største medicinmarked, med en meget sund vækst på ca. 10 % om året igennem de sidste fem år, fra 10,9 mia DEM i 1985 til 14,5 mia DEM i 1989.« 4

(11) Der findes fire behandlingsformer: ACE-hæmmere (angiotensin-konverteringshæmmere), betablokkere, calcium-antagonister og diuretika.

»Målt efter indtjening er ACE-hæmmerne det dominerende præparat i Europa. Denne dominans er særlig udtalt i middelhavslande som Italien og Spanien, medens calcium-antagonister og betablokkere står relativt stærkere i Storbritannien og Tyskland, som det fremgår af det følgende:

>TABELPOSITION>

«. 5

Europa og USA udgør over 70 % af verdensmarkedet.

2.3. Angina pectoris

(12) Angina pectoris er en cardiovaskulær insufficiens, der resulterer i kredsløbsforstyrrelser.

»Verdensmarkedet for angina pectoris-præparater blev anslået til en værdi af 3,2 mia DEM i 1989 (. . . .):

>TABELPOSITION>

«. 6

Europa udgør 40 % af verdensmarkedet for lægemidler til behandling af denne sygdom (Japan: 14 %, Nordamerika: 33 %, andre: 13 %).

3. Produktets betydning

(13) ADALAT indtager niendepladsen på listen over de 40 mest solgte lægemidler i verden i 1992 og tegner sig for et salg på [. . .] mio. (7) US $ (ca. [. . .] mio. ECU).

3.1. Et hovedprodukt for Bayer

a) For Bayer-koncernen

(14) I Bayers årsberetning (1990) hedder det:

»De meget effektive calcium-antagonister hører til blandt de vigtigste præparater til behandling af hjerteinsufficiens og hypertension. Vort gennemprøvede præparat ADALAT - nifedipin-molekyle - fås i dag i mere end hundrede lande (. . . .)« 7

(15) Andetsteds i årsberetningen bekræftes det, at ADALAT er Bayers vigtigste produkt:

»Ciprobay (. . . .) er på kort tid blevet vort næstvigtigste præparat, næst efter ADALATE« 8.

(16) I en intern Bayer-rapport betegnes ADALAT som det vigtigste Bayer-produkt:

»Det omdømme, Bayer i dag har inden for behandling af hjerte/kar-sygdomme, hænger nøje sammen med ADALAT's succes på markedet. ADALAT er et af de førende præparater til behandling af hypertension og hjerteinsufficiens og benyttes som standardreference af forskere overalt i verden« 9.

(17) I en anden rapport anføres det, at ADALAT er det mest solgte Bayer-produkt (med en omsætning på [. . .] mio. DM i 1991 - ca. [. . .] mio. ECU - hvilket var 7 % mere end i 1990).

(18) ADALAT tegnede sig i 1990 for [. . .] af koncernens omsætning af receptpligtige lægemidler og for [. . .] af koncernens omsætning af lægemidler til behandling af hjerte/kar-sygdomme.

(19) I talrige værker fremhæves ADALAT's egenskaber, som har gjort produktet til »et førende produkt med en stærk identitet« 10. Der er tale om følgende egenskaber:

»Referenceværdi som calcium-antagonist

- sikker virkning

- kan bruges i tilfælde af associerede patologier

- letanvendeligt

- god tolerance

- Bayer-produkt«. 11

b) Et hovedprodukt i Bayer-selskabernes salgsstrategier i de forskellige medlemsstater

(20) I Spanien er ADALAT det mest solgte produkt for Bayern Spanien. I 1992 tegnede ADALAT (alle produkter) sig for [. . .] af Bayer Spaniens samlede omsætning og for [. . .] af selskabets omsætning i hjerte/kar-sektoren.

(21) I Frankrig tegnede ADALATE sig i 1992 for [. . .] af den samlede omsætning og for [. . .] af omsætningen i hjerte/kar-sektoren.

(22) I Det Forenede Kongerige var ADALAT i 1992 langt det bedst solgte produkt hos Bayer UK. ADALAT havde [. . .] af Bayer UK's samlede omsætning og næsten [. . .] af omsætningen ved hjerte/kar-sygdomme.

3.2. Markedsandele

(23) I denne beslutning tages der kun hensyn til markedsandelene i de lande, der er relevante for denne beslutning, i betragtning af at der i medicinalsektoren er tale om nationale markeder (jf. betragtning 150-152). Nedenfor angives markedsandelene på basis af produktets vigtigste terapeutiske indikationer (behandling af sygdomme, hjerteinsufficiens og hypertension).

a) Frankrig

(24) Bayer har opgivet følgende markedsandele, målt i værdi:

- Inden for hjerteinsufficiens har ADALATE (kapsler og depottabletter) en markedsandel på 5,1 %.

- Inden for hypertension har ADALATE 4,1 %.

b) Spanien

(25) Bayer har opgivet følgende markedsandele, målt i værdi:

- Inden for hjerteinsufficiens har ADALAT en markedsandel på 7,4 %.

- Inden for hypertension har ADALAT 8,7 % af markedet.

c) Det Forenede Kongerige

(26) Bayer har opgivet følgende markedsandele, målt i værdi:

- Inden for hjerteinsufficiens har ADALAT en markedsandel på 16,6 %.

- Inden for hypertension har ADALAT 16,6 % af markedet.

d) De tolv medlemsstater

(27) Bayer har opgivet følgende markedsandele, målt i værdi:

- Inden for hjerteinsufficiens har ADALAT en markedsandel på 7,6 %.

- Inden for hypertension har ADALAT 5,8 % af markedet.

e) Konklusion

(28) Det bemærkes, at læger og patienter ofte holder sig til et bestemt medicinmærke, især når der er tale om kroniske sygdomme. Det er tilfældet med ADALAT, som bærer det velrenommerede Bayer-navn, og som på verdensplan er anerkendt som et af de vigtigste midler til behandling af de pågældende sygdomme. Når en læge udtrykkeligt har ordineret ADALAT, kan det derfor være vanskeligt at forestille sig, at et andet, konkurrerende produkt, f.eks. et generisk produkt, kan bruges i stedet, hvilket hænger sammen med såvel psykologiske faktorer (modvilje hos patienten) som lovgivningsmæssige faktorer (i nogle lande skal apotekeren ifølge loven give patienten det af lægen ordinerede produkt og må ikke erstatte det med et produkt, der har de samme terapeutiske egenskaber). Det er med til at understrege betydningen af de markedsandele, Bayer har med ADALAT, og som i forvejen er ret store, særlig i Det Forenede Kongerige.

3.3. Parallelimport af ADALAT

a) Store prisforskelle mellem de forskellige medlemsstater tilskynder til parallelimport

(29) Mange af de dokumenter, der er fundet hos de forskellige Bayer-selskaber, hvor der er foretaget kontrolundersøgelser, indeholder oplysninger om priserne på ADALAT-produkter i de forskellige lande. F.eks. kan nævnes et papir, der indeholder en sammenligning mellem priserne i forskellige lande pr. 14. oktober 1991:

»>TABELPOSITION>

>TABELPOSITION>

« 12

(30) Disse tal genfindes i mange andre papirer, som også indeholder beregninger af prisforskellene mellem bestemte lande. Håndskrevne anmærkninger viser helt klart forskellene mellem lavprislandene og Det Forenede Kongerige.

(31) Det nyeste papir (18. marts 1992) indeholder følgende prissammenligninger:

»

Priser en gros / Efter regioner

>TABELPOSITION>

>TABELPOSITION>

« 13

Det fremgår navnlig af tabellen, at prisen i Spanien på ADALAT RETARD 20 mg-tabletter alt efter pakningen ligger 35-47 % under prisen i Det Forenede Kongerige, medens prisen i Frankrig ligger 24 % under. For ADALAT 10 mg-kapsler ligger prisen i Spanien, alt efter pakning, 48-55 % under den britiske pris. I Frankrig ligger prisen 39-45 % under den britiske.

b) Parallelimportens omfang

i) Eksportlande

(32) Et stort antal statistikker fundet hos de forskellige Bayer-selskaber, hvor der blev foretaget kontrolundersøgelser, indeholder nøje månedlige opgørelser over parallelimporten, med angivelse af importens omfang og oprindelsesland.

(33) Nedenstående tabel indeholder tallene for parallelimporten i 1990 og 1991, fordelt på eksportland. Den giver et samlet overblik over, fra hvilke lande der blev importeret i begge årene.

»>TABELPOSITION>

« 14

ii) Parallelimportens markedsandel

(34) Parallelimporten tegnede sig for følgende markedsandele (i Europa):

»>TABELPOSITION>

« 15

c) Parallelimportens økonomiske konsekvenser

(35) I mange dokumenter betegnes parallelimporten som »svage punkter« ved eller »trusler mod« ADALAT.

Af de ovenfor beskrevne prismæssige årsager er det især til Det Forenede Kongerige, at parallelimporten går. I 1989 blev der i en rapport fra ABPI (Association of British Pharmaceutical Industry) draget følgende konklusion:

»Generelt har parallelimporten negative virkninger for den britiske økonomi (. . .) ifølge vort umiddelbare skøn mistede vi i 1987/88 et salg på det britiske marked på 350 mio GBP, svarende til 0,1 % af bruttonationalproduktet i 1987, til parallelimport« 16

Og i 1992 hed det i en rapport fra Bayer UK:

»Tabet på det britiske marked som følge af parallelimport kan anslås til 1,5 mia GBP i en situation med helt fri handel og ubegrænsede forsyninger i lavprislandene« 17

3.4. ADALAT som et vigtigt Bayer-produkt også i fremtiden

(36) Om Bayers målsætning angående ADALAT hedder det:

»Bayers mål på hjerte/kar-området er, at ADALAT med hensyn til kontantbetaling og receptpligtig omsætning skal være nr. [. . .] i verden inden [. . .] både til behandling af hjerteinsufficiens og hypertension« 18

I Bayer-koncernens årsberetning (1992) bekræftes ADALAT's succes:

»Vi har konsekvent arbejdet med at videreudvikle vort mest solgte produkt, hjerte/kredsløbs-præparatet ADALAT (. . .) Dermed har vi styrket vores position som verdens førende på hjerte/kredsløbs-området« 19.

AFSNIT II:

Bayer

(37) Bayer er en international kemisk koncern med meget vidtspændende aktiviteter. Koncernen opererer i omkring 180 lande i seks forskellige sektorer: polymerer, organiske stoffer, industriprodukter, sundhedssektoren, landbrug og informationsteknologi. Bayer-koncernens omsætning beløb sig i 1992 til 41,195 mia. DM (ca. 22,029 mia. ECU). Inden for sundhedssektoren havde Bayer i 1992 en omsætning på 7,198 mia. DM (ca. 3,849 mia. ECU).

Inden for medicinalsektoren var Bayer i 1991-1992 den ottendestørste virksomhed i verden med et salg på 4 309,1 mio. US $ (ca. 3,264 mia. ECU).

AFSNIT III:

Lægemiddelgrossisterne

1. Generelt

(38) I Europa distribueres lægemidler gennem tre forskellige kanaler: via hospitaler, apoteker og drugstores samt grossister.

Hospitalerne får normalt deres leverancer direkte fra producenterne eller via indkøbscentraler. De benytter sig kun i ekstraordinære tilfælde af grossister. En bemærkelsesværdig undtagelse fra denne regel er imidlertid Det Forenede Kongerige, hvor hospitalerne har en lovfæstet pligt til at købe hos grossisterne. Der findes ca. 6 000 hospitaler i tolv af medlemsstaterne. Efterspørgslen fra hospitalssektoren tegner sig i Frankrig for 11 % af den samlede efterspørgsel, i Spanien for 12 % og i Det Forenede Kongerige for 5 %.

Apoteker og drugstores køber sjældent direkte fra producenten. Der findes for øjeblikket 103 500 apoteker og 14 650 drugstores i tolv af medlemsstaterne. Det direkte salg af farmaceutiske specialiteter til apotekerne tegner sig for 7 % i Frankrig, 3 % i Spanien og 19 % i Det Forenede Kongerige.

I tolv af medlemsstaterne er lægemiddelgrossisterne det vigtigste mellemled mellem producenterne og detailhandlerne. I Europa varetages distributionen af 90 % af alle lægemidler således af grossister. Farmaceutiske specialiteter tegner sig for 75-95 % af deres omsætning, og deres avance ligger på mellem 9,7 % og 16,5 %.

2. Situationen i Frankrig

2.1. Grossisterne på markedet (1990)

(39) »>TABELPOSITION>

« 20

2.2. Lovgivning gældende for grossister/distributører

(40) Den franske lovgivning om grossister/distributører (8) findes i følgende retsakter:

- artikel L 596, L 596-1, L 598, L 599 og L 600 i Code de la Santé Publique (9)

- artikel R.5105-R.5516 i Code de la Santé Publique om fremstilling og engrossalg af lægemidler

- bekendtgørelse af 3. oktober 1962 (10) om grossisters/distributørers forpligtelser i relation til forsyning af apotekerne med lægemidler.

Denne lovgivning er baseret på følgende principper:

- der skal være en ansvarlig farmaceut (artikel L 596)

- der kræves administrativ tilladelse til at optage lægemiddelvirksomhed (og engrosdistribuere lægemidler) (artikel L 598)

- lægemiddelvirksomheder skal drives på en måde, der yder enhver sundhedsmæssig garanti (lokalerne skal være specielt indrettede hertil, og virksomheden skal råde over de fornødne materialer, ressourcer og personale) (artikel R.5115-6)

- grossister/distributører skal have tilstrækkeligt store lægemiddellagre til at sikre forsyning af apotekerne (artikel R.5115-6, stk. 3)

- sidstnævnte bestemmelse uddybes nærmere i bekendtgørelse af 3. oktober 1962, hvori det bl.a. hedder:

»Enhver lægemiddelgrossist og alle dennes afdelinger skal bestandigt ligge inde med et lager af specialiserede lægemidler til dækning af det månedlige behov i apotekerne i det område, de betjener, og som tilhører deres sædvanlige kundekreds.

Dette lægemiddellager skal rumme et sortiment af farmaceutiske specialiteter omfattende mindst to tredjedele af alle gængse specialiteter og svarende til den gennemsnitlige månedlige omsætning i det foregående år (art. 1).

Enhver lægemiddelgrossist og dennes filialer skal kunne levere enhver gængs farmaceutisk specialitet til ethvert apotek tilhørende hans sædvanlige kundekreds inden for hans salgsområde, og de farmaceutiske specialiteter, som indgår i hans sortiment, skal kunne leveres inden for 24 timer efter ordreafgivelsen.

Lægemiddelgrossister skal holde deres lagre forsynet på en sådan måde, at det sikres, at lagrene ikke slipper op (art. 2).

Det i artikel 2 omhandlede salgsområde er det geografiske område, inden for hvilket den farmaceut, der har ansvaret for grossistvirksomheden eller dens filial, udøver farmaceutvirksomhed ifølge den af ham afgivne erklæring herom (art. 3)«. 21

(41) Den franske lovgivning indeholder intet forbud mod eksport, og der kan heller ikke af lovgivningens tekst udledes noget implicit eksportforbud. Det er følgelig klart, at den franske lovgivning tillader eksport af lægemidler.

Det er også den fortolkning og den praksis, der hidtil har været gældende. Den nye lov fra 1992 og gennemførelsesdekreterne hertil svarer hertil og fastsætter eksplicit, hvad lovgivningen i forvejen implicit indebar - den franske lov giver grossister/distributører eneret på distribution af lægemidler til apotekerne. Til gengæld herfor pålægger den de pågældende grossister/distributører en række »public service«-pligter. Loven sidestiller hele EF med Frankrig, og grossister/distributører har enhver mulighed for at eksportere til andre medlemsstater, når blot de opfylder de »public service«-krav, de er underlagt.

(42) Producenterne er ikke underlagt nogen lovmæssig pligt til at levere til grossisterne eller til at forsyne hjemmemarkedet.

3. Situationen i Spanien

3.1. Grossisterne på markedet (1990)

(43) »>TABELPOSITION>

« 22

3.2. Lovgivning gældende for grossister

(44) Den spanske lovgivning om lægemiddelgrossister findes i et ministerialdekret af 7. april 1964 (11), suppleret med et ministerialdekret af 5. maj 1965 (12). I 1990 blev der desuden vedtaget en lægemiddellov, som præciserer en række bestemmelser i den hidtidige lov uden at ændre noget ved den (13).

Denne lovgivning er baseret på principper, der svarer til principperne i den franske lovgivning:

- der skal være en ansvarlig farmaceut (kapitel IV, artikel 14 ff. i ministerialdekret af 1964)

- der kræves administrativ tilladelse for at åbne en lægemiddelvirksomhed (kapitel I, artikel 1 ff. i ministerialdekret af 1964)

- lægemiddelvirksomheder skal drives på en måde, der giver enhver sundhedsmæssig garanti (kapitel II, artikel 9 ff. i ministerialdekret af 1964)

- grossister skal til stadighed have tilstrækkeligt store lagre til forsyning af den region, hvor de driver virksomhed (kapitel III, artikel 12 i ministerialdekret af 1964). I 1964 var der med »regioner« tale om provinser, i dag er der tale om »communidades autonomas«. Hvad der forstås ved tilstrækkelige lagre, er defineret på en liste, som blev offentliggjort i dekretet af 1965. Denne liste er ikke blevet ajourført siden 1965.

(45) - Den spanske lovgivning pålægger ikke grossisterne nogen pligt til at levere til apotekerne.

- Hvad eksport angår, åbner loven af 1990 i overensstemmelse med den hidtidige praksis udtrykkeligt (artikel 82) mulighed for, at grossister kan eksportere lægemidler.

(46) - Producenterne er ikke underlagt nogen lovmæssig pligt til at levere til grossisterne eller til at forsyne hjemmemarkedet.

AFSNIT IV:

Bayer Frankrigs og Bayer Spaniens løbende forretningsforhold med deres grossistkunder

1. Frankrig

(47) Bayer Frankrig har løbende forretningsrelationer med grossisterne, som regelmæssigt afgiver ordrer på ADALAT og andre lægemidler hos Bayer for at kunne imødekomme efterspørgslen fra de apoteker, de leverer til. Det er sjældent, at producenten leverer direkte til apotekerne, og dette indgår ikke som led i Bayer Frankrigs almindelige forretningspolitik.

Lægemiddelgrossisterne er således Bayer Frankrigs naturlige kunder, og Bayer Frankrig efterkommer normalt deres ordrer, medmindre særlige forhold gør sig gældende.

Ved leverancer til de tre store grossister i Frankrig, OCP, CERP Rouen og CERP Lorraine (som tilsammen tegner sig for mindst 80 % af markedet) er proceduren stort set den samme:

1.1. Forretningsforholdets begyndelse

(48) - Forretningsforholdet mellem OCP og Bayer Frankrig går helt tilbage til århundredets begyndelse. Det har bestået, lige så længe som de to virksomheder har eksisteret, og er aldrig blevet afbrudt. En grossist/distributør er den naturlige kunde til enhver lægemiddelproducent, der ønsker at sælge i Frankrig.

- CERP Rouen har oplyst noget tilsvarende: forretningsforholdet strækker sig helt tilbage til CERP Rouen's oprettelse i 1919. Siden har Bayer Frankrig altid været leverandør til CERP Rouen.

- CERP Lorraine har oplyst noget tilsvarende: forretningsforholdet tog sin begyndelse umiddelbart efter CERP Lorraine's oprettelse i 1935 og er aldrig siden blevet afbrudt.

1.2. Forretningsforholdets normale præg

(49) - OCP afgiver normalt sine ordrer telefonisk, og Bayer Frankrig sender faktura ud efter leveringen. Betalingen sker normalt inden for 90 dage.

- CERP Rouen afgiver normalt sine ordrer en gang om ugen via elektronisk post. Bayer Frankrig leverer normalt et par dage efter, sjældent mere end en uge efter. Ved levering udsteder CERP Rouen en kvittering for modtagelse, og Bayer Frankrig sender derefter en faktura.

- CERP Lorraine grupperer normalt sine ordrer, alt efter hvor leverancerne skal sendes hen. Er der tale om ordrer til Frankrig, styres ordreafgivelsen på edb, og ordrerne afgives automatisk på basis af lagerbeholdningerne. For eksportordrers vedkommende (leverancer til EF og tredjelande) er ordreafgivelsen mere uregelmæssig, idet den afhænger af efterspørgslen fra de udenlandske kunder, hvis behov CERP Lorraine ikke altid kan vurdere præcist på forhånd. Det er årsagen til, at disse ordrer ikke afgives sammen med de ordrer, der skal leveres i Frankrig. Alle ordrer afgives normalt pr. telefax eller telefon, sjældent med posten. Bayer Frankrig sender faktura ud efter levering.

1.3. Fakturering

(50) På de fakturaer, Bayer Frankrig sender ud til sine grossistkunder, er der anført klausuler angående de almindelige salgsbetingelser. På forsiden af den franske faktura er der i nederste venstre hjørne påført en tydelig henvisning til teksten på fakturaens bagside:

»Se vore almindelige salgsbetingelser på bagsiden.« 23

Disse betingelser er neutrale og svarer til, hvad der normalt gælder for vareleverancer.

1.4. Procedurer i tilfælde af leveringsproblemer

(51) De normalt forekommende problemer i forbindelse med leveringen løses almindeligvis telefonisk. Med hensyn til de særlige problemer, der er tale om i denne sag, har samtlige grossister klaget telefonisk eller sjældnere skriftligt eller har i visse tilfælde afgivet deres ordrer med anbefalet brev i et (forgæves) forsøg på at tvinge Bayer Frankrig til at levere. De nærmere omstændigheder beskrives nedenfor, under redegørelsen for de leveringsstandsninger, der er genstanden for denne beslutning.

2. Spanien

(52) I Spanien svarer situationen til situationen i Frankrig.

Forretningsforbindelserne mellem lægemiddelgrossisterne og Bayer Spanien er præget af regelmæssige og hyppige kontakter. Ordrerne afgives normalt telefonisk eller via elektronisk post, og fakturaerne fremsendes efter leveringen.

På de spanske fakturaer er det blandt »salgsbetingelserne« 24 anført, at

»accept af varerne indebærer overholdelse af følgende salgsbetingelser.« 25

Derefter følger de betingelser, der normalt indgår i aftaler om vareleverancer.

AFSNIT V:

Hindringer for paralleleksport af ADALAT til Det Forenede Kongerige

I. INDEN FOR BAYER-KONCERNEN

1. Paralleleksport - et bestandigt problem for Bayer

1.1. Et mangeårigt, generelt problem

(53) At parallelimport af ADALAT navnlig i Det Forenede Kongerige bestandigt har været et problem for Bayer, fremgår af et stort antal af sagens akter.

(54) F.eks. hedder det i et internt memorandum fra Bayer UK fra 1988:

»Brainstorming-møde om parallelimport.«

»Formålet med denne brainstorming var at finde en måde, hvorpå man kan imødegå den potentielle stigning i efterspørgslen efter udenlandsk ADALAT (. . . .).« 26

(55) I 1989 tales der om det samme problem:

»Hovedårsagen til det generelle fald i salget i denne periode er nok den kraftige stigning i parallelimporten af ADALAT, navnlig i 20 mg-depottabletter. Parallelimporterede 20 mg-depottabletter tegner sig nu for ca. 25 % af salget af dette ADALAT-præparat i Storbritannien.« 27I slutningen af 1989 besluttede ABPI (Association of British Pharmaceutical Industry) at sætte en undersøgelse i gang for at få afklaret parallelimportens omfang. Projektet blev støttet af alle de store producenter, og Bayer UK udtalte:

»Vi prøver nu på at få klarhed over størrelsen af parallelimporten, som ifølge »officielle« kilder ligger på 70-300 mio GBP. ADALAT er ret hårdt ramt, og det er i vores interesse at støtte projektet.« 28

(56) I 1990 angives årsagerne til problemet således i rapporter fra Bayer UK:

»PH (PHARMA) (14) kørte godt, til trods for den vedvarende udhuling af ADALAT-salget som følge af parallelimport (. . . .)(14) Bayer UK's lægemiddeldivision.« 29,

»(. . .) PH taber fortsat ADALAT-omsætning til parallelimport (. . . .)« 30

(57) I 1991 tales der i nye rapporter om, at der fortsat parallelimporteres:

»(. . . .) fremgang for ADALAT RETARD 20 mg til trods for parallelimport!« 31

(58) I 1992 tales der stadig om problemet:

»Introduktionen af ADALAT LA går fortsat fint, og salget stiger hver uge (. . . .) Den stadigt stigende parallelimport, som rammer vores omsætning hårdt, giver dog fortsat anledning til bekymring.« 32

1.2. Undersøgelser og analyser angående paralleleksportproblemet

(59) Bayer nedsatte en række særlige udvalg, der skulle søge at finde en løsning på problemet.

(60) I 1988 blev der i Bayer UK afholdt et »brainstorming-møde om parallelimport« 33. På dette møde drøftede man flere forskellige måder, hvorpå man kunne imødegå den forventede stigning i efterspørgslen efter »udenlandsk« ADALAT:

»Formålet med denne brainstorm om parallelimport var at finde frem til måder, hvorpå man kan imødegå stigningen i efterspørgslen efter udenlandsk ADALAT. De ideer, der kom frem, falder i fire grupper:

Salgsfremstød

Kan iværksættes øjeblikkeligt, kortsigtet strategi

Levering til parallelimportfirmaer fra britiske lagre

Nedsættelse af de britiske priser

Lokale salgsfremstød på handelsmesser o.lign.

Anmodning om gratis prøver fra AG til reklameformål

Justering af kredit/faktureringsregler for at hjælpe grossisterne

Gratis leverancer til hospitaler

Øget direkte salg

Telesalgsteknikker

Indkredsning af problemområder, som bearbejdes intensivt

0,34 % højere rabatter til grossisterne for at modvirke »clawback«

Marketing

Mellemsigtet strategi

Målrettet bevidstgørelse om hjerte/kar-sygdomme

Øget indsats inden for uddannelse af alment praktiserende læger

Fremme af et specifikt UK-sortiment

»Patient compliance packs«

Variering af størrelserne på de britiske pakninger

Særlige batch-numre for UK

Udsendelse af medicinsk information med advarsel om at købe parallelimporterede præparater

Stop for markedsføring af kapsler

Træk ADALAT RETARD 20 mg ud af handelen for en periode

Tryk »Bayer UK« på kapsler

Landsdækkende bevidstgørelseskampagne i aviser og dagblade

Ansæt en »speaker« til grossistmøder

Øget engagement i Royal Pharmaceutical Society

Retlige skridt

Støtte til apotekerne for at modvirke »clawback«

Retsforfølgning af alle uautoriserede brugere

Indberetning af kunder til moms-, skatte- og toldvæsen m.v.

Kampagne mod illegal parallelimport

Virksomhedsstrategi

Langsigtet strategi

Drøftelser med DHSS

Begrænsninger af forsyninger fra udlandet

Bayer AG fordeler ADALAT efter strikte markedsprognoser

Samarbejde med andre producenter

Køb af en grossist

Undlade at gøre noget

Nogle af disse ideer er naturligvis ekstreme, men formålet med mødet var at få anlagt så mange forskellige vinkler som muligt.« 34

(61) I 1989 blev der afholdt møde i reflektionsgruppen »EF 92«. I referatet af dette møde anføres bl.a.:

»Generelt pegede alle repræsentanterne fra lavprislandene på risikoen for paralleleksport fra deres lande« 35

På dette møde blev der nedsat flere undersøgelsesgrupper under ledelse af topchefer fra Bayer, bl.a. gruppen »Afregningspriser, parallelimport og reimport« 36.

(62) I 1990 blev der holdt flere møder i »EF 92«-reflektionsgruppen:

»Hvordan kan vi få kontrol med grossisternes og sygehusenes »euroindkøb«?«

»(. . .) gruppen enedes om følgende henstillinger: (. . .) 3. Identificering af mulige europæiske grossister«. 37

(63) I 1991 fremlagde denne gruppe yderligere forslag:

»(. . .) Lægemiddelproduktionen skal i første omgang forblive i Spanien. (. . .) Desuden skal vi også drøfte den fremtidige »distributionsstrategi«, specielt med hensyn til et eventuelt samarbejde med engelske grossister«. 38

(64) I 1992 blev der holdt møde i en »grossistarbejdsgruppe«, som udtalte, at parallelimporten var steget, og at man måtte overveje at gribe ind med bl.a. følgende forholdsregler:

»Etapevis plan:

1. True grossisterne med direkte leverancer i tilfælde af import

2. Direkte leverancer** på regionalt plan til grossistens omsætningsstærke apoteker

3. Opkøb af interesser i overregionale grossister***

(>75 %) for at deltage i konkurrencen inden for substitutionsprodukter (eventuelt med grossisten som delleverandør)

*) ingen refusion for importerede returvarer

*) Mulighed forebyggende bevidstgørelse af de implicerede parter med fælles interesser på prisområdet (f.eks. ABDA, grossisterne)

**) Alternativ mulighed samarbejde med regionale grossister, men mindre tilrådeligt på grund af risikoen for afhængighed

***) Alternativ mulighed oprettelse af egne grossistvirksomheder, men vanskeligt på grund af den tid, det tager at indkøre dem (2 år), samt omkostningerne

(. . . .)« 39

2. Fuldstændigt informationssystem om parallelimport i Bayer-koncernen

2.1. Løbende udveksling af oplysninger om parallelimport mellem de forskellige Bayer-selskaber

(65) Efter det såkaldte »Hauptländertreffen« i Travemünde (22. september 1991), hvor der blev truffet en række vigtige beslutninger (jf. betragtning 76), udsendte Bayer UK en rundskrivelse til alle lavprislandene:

»Kære dr. Acebillo

ADALAT/Parallelimport

Under henvisning til de drøftelser, vi for nylig havde på »Hauptländertreffen«, sender jeg Dem hermed de nyeste tal for parallelimport af ADALAT i UK. Vedlagt findes oversigter over:

1. Størrelsen af salget i UK i de forskellige former og pakninger i de 12 måneder frem til september 1991

2. Oprindelseslande.

Disse oplysninger stammer fra IMS (British Pharmaceutical Index) og Taylor Nelson Healthcare (Parallel Imports Monitor). Men begge har kun givet os oplysninger om mængder og pakninger. Vi henfører pakkerne til følgende eksportlande:

1. ADALAT 5 mg-kapsler

16 190 pakker - Belgien

4 282 pakker - Frankrig

2. ADALAT 10 mg-kapsler

66 238 pakker - Tyskland

55 691 pakker - Frankrig

147 665 pakker - Belgien/Frankrig

3. ADALAT RETARD 20 mg-tabletter

249 945 pakker - Italien

1 005 042 pakker - Grækenland/Spanien

257 838 pakker - Spanien

Jeg mener, at vi alle var enige om at drøfte sagen objektivt og gøre, hvad vi kunne for at finde frem til og få drøftet facts og ikke blot rene påstande. . . . Alle de implicerede bør samarbejde om at få facts frem på bordet. De bedes venligst give Deres personale instruks om, at det drejer sig om at samarbejde i stedet for blot at forsvare sin egen position!

Jeg takker Dem for Deres medvirken hertil.

Med venlig hilsen

Klaus Behrend

cc Dr. Kley - Region 2

David St. George

Roger Cuff

Også sendt til:

Dr. G. Pecci - Italien

Hr. F. Schönig - Frankrig

Dr. K. Bohle - Belgien

Hr. A. Zumbaum - Leverkusen« 40

De personer, der modtog dette brev, var enten administrerende direktører i de pågældende selskaber eller specialister i markedsundersøgelser og parallelimport. Parallelimportproblemet blev således behandlet på allerhøjeste beslutnings- og ansvarsniveau.

(66) På denne rundskrivelse indkom der følgende svar, som findes i sagens akter:

I svaret fra Bayer Hellas hedder det:

»(. . .) I forbindelse med Deres oplysninger om eksport fra Grækenland/Spanien må vi meddele Dem, at de nævnte mængder efter vor opfattelse ikke er korrekte.

Til Deres orientering regner vi med i 1991 at sælge 1 220 000 pakker. Vi går ud fra, at 850 000 af dem går til forbrug i Grækenland.« 41

En kopi af dette brev blev videresendt til Bayer Tyskland i Leverkusen (14).

Bayer Belgien skrev følgende:

»Vi har forståelse for de spørgsmål, De har rejst.

I Belgien ser den faktiske situation dog således ud:

1) ADALAT 5 mg-kapsler:

Angivet eksport til England: 16 190 pakker

Angivet eksport til Cypern: ca. 30 000 pakker, dvs. i alt 46 000 pakker

Solgt i Belgien af Bayer Belgien i år (1-11): 19 349 pakker.

Kommentar: så vidt vi ved, eksporteres der praktisk taget ikke.

2) ADALAT 10 mg-kapsler

147 665 - Belgien/Frankrig?

Vi forstår ikke helt, hvad Belgien/Frankrig betyder.

Solgt af Bayer Belgien i år (1-11): 760 817 pakker.

Kommentar: Eksport af ADALAT 10 mg kapsler i en sådan størrelsesorden til England er yderst usandsynlig.

Drejer det sig måske om vareforfalskninger? (. . .)« 42

En kopi af dette brev gik til Bayer Leverkusen.

For Frankrigs vedkommende har man fundet rundskrivelsen fra Bayer UK med følgende håndskrevne anmærkninger: »Umuligt« 43 (ud for tallet for Frankrig for 5 mg-kapsler) og »Hvem af dem?« 44 (ud for tallet for Frankrig/Belgien for 10 mg-kapsler).

(67) Af andre papirer fremgår, at Bayer UK ofte forhørte sig hos de andre Bayer-selskaber. F.eks. de irske og danske:

»Kunne De venligst fortælle mig, hvordan det for øjeblikket stiller sig med nifedipin (Elan), da Tyskland har spurgt os om det igen?« 45

En håndskrevet anmærkning angiver, at det blev sendt videre til Leverkusen pr. telex.

(68) »Bayer Danmark oplyser, at de holder meget nøje øje med enhver mulighed for parallelimport. I et så lille land med en så lille omsætning vil det hurtigt blive opdaget« 46.

2.2. Oplysningscentral i Leverkusen

(69) Af de sagsakter, der er gengivet under betragtning 65-68, fremgår, at alle de oplysninger, der blev fremsendt mellem datterselskaberne, systematisk gik videre til Leverkusen.

I et brev fra Bayer Frankrig til Leverkusen hedder det f.eks.:

»Ang. England«

»Mange tak for statistikkerne over parallelimport til England. Tallene taler for sig selv.

Det må antages, at import fra Frankrig er steget kraftigt i 4. kvartal 89.

De problemer, De har peget på, giver anledning til den allerstørste forsigtighed over for alle kunder.« 47

Tilsvarende i et brev fra Bayer Nederlandene til Leverkusen:

»Hermed sender vi oplysningerne om salg og oprindelsesland for parallelimport af ADALAT i Nederlandene« 48.

Og i følgende memorandum til Leverkusen:

»Rapport om Bayer Italien's besøg 18.-19./3-91

1. ADALAT (. . . .)

1.3. Parallelimporten ser ud til at fortsætte for kapsler. For 1990 anslås der at være tale om ca. 100 000-150 000 pakker kapsler.« 49

Desuden bliver der regelmæssigt fremsendt statistikker over parallelimport til Leverkusen.

2.3. Andre muligheder for at indhente information om parallelimport

a) Uden for Bayer

(70) For at få bedre overblik over markedet benytter Bayer sig også af en række eksterne data angående parallelimport, således som det fremgår af en rapport fra et eksternt konsulentfirma, som fik til opgave at foretage en undersøgelse af parallelimport for Bayer:

»Projektbeskrivelse

Der er blevet sat spørgsmålstegn ved pålideligheden af en række af de oplysningskilder i branchen, der benyttes til måling af bestemte parametre. Dette projekt tager sigte på at sammenligne data om parallelimport og generiske præparater fra en række af disse kilder, nemlig:

British Pharmaceutical Index (B.P.I.) - I.M.S. (16)

Medical Data Index (M.D.I) - I.M.S.

Scriptcount - Taylor Nelson

Parallel Import Monitor - Taylor Nelson

D.H.S.S.-data

Sammenligningen er gennemført på basis af data for fem produkter, nemlig (. . . .), ADALAT, (. . . .).

Tabel: Sammenligning af data om parallelimport

fra Parallel Import Monitor og B.P.I.

(. . .)(16) IMS = Intercontinental Medical Statistics.« 50

(71) Bayer UK får løbende tilsendt ajourførte data fra Parallel Import Monitor (Taylor Nelson). Der er tale om en detaljeret registrering af alle disponible oplysninger om bestemte produkter - heriblandt ADALAT - for hver måned, hver produkttype (alle ADALAT-produkter), hvert land, hver distributionskanal (apoteker, hospitaler) og hver importør.

Bayer Tyskland og alle Bayer-selskaberne er abonnenter, enten direkte hos IMS, hos en national IMS-afdeling eller et nationalt oplysningsbureau.

Ved at sammenholde alle disse eksterne data med de oplysninger, der fremkommer fra Bayer-selskaberne, får Bayer Tysklands markedsundersøgelsesafdeling løbende et fuldstændigt overblik over parallelimporten.

b) Edb-baseret opstilling af Bayers årsbudget

(72) Af et internt papir fundet hos Bayer Tyskland fremgår det, at Bayer-koncernens årlige budget for medicinalsektoren opstilles ved hjælp af et centraliseret edb-system, som alle Bayer-selskaberne er tilsluttet. Der er tale om instrukser om, hvordan dataene skal indtastes på diskette. Systemet er opdelt således i »GART«-grupper (omsætningskategorier): [. . . ] 51.

Denne opdeling giver et hurtigt overblik over salget på hjemmemarkedet og de andre markeder. Den benyttes overalt i de dokumenter, der er fundet, bl.a. hos Bayer Frankrig (og ikke kun i budgetbilag).

(73) Under overskriften »vigtige instrukser« 52 figurerer følgende passus:

[. . .] 53ADALAT og visse andre af Bayers vigtigste produkter har altså en særlig kode i systemet. Tallene lægges ikke sammen som de tal, der indgår i GART. De angives med denne specielle kode for hvert enkelt ADALAT-produkt.

I samme instrukser står der, at hvis der er forskelle mellem de tal, der fremkommer fra de forskellige interne informationskilder, skal Leverkusen omgående underrettes herom.

Endelig indeholder systemet et særligt punkt, der hedder »kommentarer til planlægningen« 54, som igen indeholder et særligt afsnit til [. . .] produkter [. . .] 55.

Ved hjælp af dette edb-system kan Bayer opstille sit budget på basis af alle de oplysninger, der er nødvendige for at kunne forudse behovene på hvert nationalt marked og for hvert strategisk produkt.

Bayer nøjes imidlertid ikke blot med at følge med i udviklingen i behovene i de enkelte lande og parallelimportens omfang ved hjælp af særligt afpassede informationsmidler. Bayer har derudover også udviklet en decideret strategi til bekæmpelse eller i det mindste begrænsning af parallelimport og har truffet formelle beslutninger herom.

3. Formelle beslutninger truffet inden for koncernen med henblik på at begrænse paralleleksporten til Det Forenede Kongerige

(74) Alle datterselskabernes ledere mødes med jævne mellemrum til »Hauptländertreffen«. På disse møder har de forskellige ledere uformelle kontakter med hinanden. Der foreligger kun sjældent skriftlige dokumenter om resultaterne af disse vigtige møder.

(75) Efter møderne udfærdiges der protokoller i form af oversigter over de forskellige indlæg og udfaldet af drøftelserne. Disse protokoller er imidlertid neutrale, hvilket specielt gælder protokollen fra Travemünde-mødet.

(76) En af lederne fra Bayer Spanien har imidlertid til eget brug udarbejdet et referat af dette møde i Travemünde, hvori han anfører de forskellige beslutninger, der blev truffet på mødet. Under punkt 19 i dette referat, der bærer titlen »Kommentarer til Hauptländertreffen i Travemünde (23.09.91)« 56, hedder det:

»Der udfoldes fortsat bestræbelser på at begrænse paralleleksporten til England mest muligt. For Spaniens vedkommende er situationen stabil, til trods for at Spanien er det land, hvor priserne på ADALAT Retard og ADALAT kapsler er lavest.« 57

(77) Protokollen fra Hauptländertreffen-mødet i San Felice, der fandt sted 27.-29. april 1992, indeholder følgende afsnit:

»De politiske aspekter og parallelimportproblemerne har væsentlig betydning for Europa-strategien. ADALAT CC giver dog mulighed for at få indført 1xDay-formuleringen af ADALAT i alle europæiske lande på en sådan måde, at vi samtidig kan beskytte højprismarkederne.« 58

II. KONKRETISERING AF KONCERNSTRATEGIEN I FRANKRIG OG SPANIEN

1. Frankrig

1.1. Bayer Frankrigs indkredsning af eksportkunder

(78) Direktøren for produktionscenteret i Sens sender jævnlig lister med navne på kunder og beløb på deres ordrer til Bayer Frankrigs direktør. På mange af disse lister er større ordrer på ADALAT særligt markeret.

(79) Der er fundet et dokument, der omhandler seks kunder i 1990 og 1991, og som angiver deres månedlige ordrer og stigningen i ordreværdien (markeret) i forhold til GERS-statistikkerne (15) for samme periode.

(80) Disse tal suppleres med oplysninger fra kilder inden for koncernen med det formål at »lette kontrollen«, således som det fremgår af det nedenfor citerede dokument (1. oktober 1990):

»Vedr. England

Mange tak for statistikkerne om parallelimport til England. Tallene taler for sig selv.

Importen fra Frankrig må antages at være steget kraftigt fra 4. kvartal 89. De problemer, De har peget på, giver anledning til den største forsigtighed over for alle kunder.

Vi kan på den anden side forsikre Dem for, at vi ikke med vort eget vidende har medvirket hertil eller nogensinde forsøgt at øge vor omsætning på bekostning af et andet marked. Det ville vi finde fuldstændig uacceptabelt.

(. . .) Vi beder Dem om at holde os underrettet om den videre udvikling i parallelimporten i England og oplyse os om partinumre osv., så vi lettere kan føre kontrol.

Vedlagt fremsender vi nogle sammenfattende salgstabeller.« 59

(81) Et referat fra et direktionsmøde i Bayer Frankrig (5. februar 1992) indeholder følgende instruks:

»I betragtning af stigningen i parallelimporten inden for vores GART 1 (Frankrig) og for at få indkredset vores salgspotentiale bedre, skal faktureringsafdelingen hver måned oplyse kontrolafdelingen om, hvor store mængder vores vigtigste kunder kan tænkes at ville eksportere« 60.

Instruksen blev givet af direktionen, dvs. på det øverste beslutnings- og ansvarsniveau i Bayer Frankrig.

(82) I et notat fra direktøren fra Sens-centeret til Bayer Frankrigs direktør hedder det endelig:

»Som aftalt sender jeg hermed en oversigt over salget af ADALATE 20 mg LP med særskilt angivelse af de mængder, hvis endelige bestemmelsessted sandsynligvis ikke var Frankrig«. 61

1.2. Standsning af leverancerne til de indkredsede kunder

(83) Af en række sagsakter fremgår det, at Bayer Frankrig standsede leverancerne til de grossister, man havde indkredset. Den 21. oktober 1991 skrev Sens-centrets direktør i et internt notat til Bayer Frankrigs administrerende direktør:

»Leverancer af ADALATE 20 mg til CERP Rouen.

(. . .) Siden sidst i september har vi ikke mere leveret til CERP Boulogne, som vi skylder 40 000 pakker. (. . .) Vi har for øjeblikket blokeret for i alt 11 ordrer (7 grossister), dvs. 137 000 pakker«. 62

(84) I nogle dokumenter tales der om en »kvotering« af ADALAT, således som det fremgår af følgende (17. februar 1992):

Brev fra CERP Rouen (Boulogne-afdelingen) til Bayer Frankrig:

»(. . .) Boulogne har ikke modtaget sin ordre af 10. februar på 3 200 enheder.

Deres indkøbsafdeling svarede, at der ikke måtte sælges mere end 2 000 enheder pr. måned af dette produkt (ADALATE LP), og at der ved enhver suppleringsordre skulle fremsendes skriftlig anmodning direkte til Dem.« 63

Svar fra Bayer:

»(. . .) Vi kan hver måned levere ekstraordinære ordrer på ca. 5-6 000 pakker ADALATE 20 mg LP, uden at det nødvendigvis forstyrrer vore leverancer til apotekerne via grossisterne.

(. . .) De 5-6 000 pakker, det drejer sig om, vil naturligvis være ekstraordinære ordrer. Hvis vi leverer til Boulogne, leverer vi ikke til St. Etienne du Rouvray og omvendt.« 64

(85) Blandt de papirer, der blev fundet hos Sens-centrets direktør, fandt Kommissionen også en række håndskrevne notater om salgssituationen, med løbende registrering af kunderne og deres ordrer. Heri hedder det:

»jeg har standset 2 000/3 000 pakker til CERP Hérouville«

»jeg har blokeret 2 000/4 400 pakker til CERP St. Lô«

»må ikke leveres«»blokeret« 65

1.3. Bayer Frankrigs officielle argument: udtømte lagre

(86) Kommissionen er i besiddelse af dokumenter, hvori der tales om udtømte lagre som forklaring på leveringsvanskelighederne. Til CERP Lorraine kunne Bayer Frankrig i perioden fra juni til september 1991 levere gennemsnitligt 67 300 pakker ADALAT 20 mg om måneden. Året før, i 1990, havde Bayer Frankrig imidlertid kun leveret 8 900 pakker i juli og 2 800 pakker i august efter ordrer fra CERP Lorraine. Hvis Bayer Frankrig reelt baserede sine produktionsplaner på leverancerne året før, ville man ikke have været i stand til at dække en så stor stigning i efterspørgslen i løbet af fire måneder i 1991.

(87) Fra oktober 1991 fortsatte CERP Lorraine med at afgive ordrer i samme tempo som i de foregående måneder, men leverancerne fra Bayer Frankrig begyndte at blive kraftigt formindsket, som det fremgår af nedenstående oversigt:

»>TABELPOSITION>

« 66

Der kan konstateres et tidssammenfald mellem den drastiske reduktion af leverancerne og den beslutning, der blev truffet på »Hauptländertreffen« i Travemünde.

Fra februar 1992 fremsendte CERP Lorraine sine ordrer pr. anbefalet brev. Bayer Frankrig svarede følgende:

»(. . .) Under henvisning til, at vi fra juni til september 1991 leverede 75 000 pakker om måneden til Dem, påstår De, at vi nu kun vil levere 5 000 pakker.

Det har vi aldrig sagt. Under vores samtale i Sens den 17. januar 1992 sagde vi, at for at undgå, at vore lagre på det franske marked slap op, ville vi prioritere leverancerne til sygehuse og apoteker højest.

De andre ordrer ville derimod blive efterkommet inden for mulighedernes rækkevidde. Vi mener ikke at have brudt denne regel.« 67

I brevet fortsætter Bayer Frankrig med at give en detaljeret opregning af CERP Lorraine's månedlige indkøb året før for at bevise, at CERP Lorraine (gennemsnitligt) købte 9 000 pakker om måneden. Derfor kunne Bayer Frankrig ikke efterkomme en øget efterspørgsel året efter.

Kommissionen bemærker, at Bayer Frankrig i løbet af fire måneder kunne efterkomme ordrerne, tilsyneladende uden vanskeligheder, men derefter lige pludselig ikke kunne mere. Produktionsstrukturerne må have tilpasset sig meget hurtigt i de fire måneder. Til trods for den hurtige stigning i ordretempoet var leveringsfristen fortsat på to uger.

Fra februar 1992 blev leverancerne fra Bayer Frankrig reduceret til 5 000 pakker om måneden efter CERP's første ordre i februar (50 000 pakker) og til 2 500 pakker om måneden efter CERP's anden ordre i februar (50 000 pakker).

Endelig bemærkes, at selve formuleringen af dette brev viser, at Bayer Frankrig ønskede, at varerne blev forbeholdt det franske marked.

(88) De to andre franske grossister, OCP og CERP Rouen, befandt sig i samme situation som CERP Lorraine. Det bekræftede de to grossister under kontrolundersøgelserne hos dem og i deres svar på de spørgsmål, Kommissionens kontrolinspektører stillede.

1.4. Grossisternes reaktion på Bayer Frankrigs adfærd

(89) Før Bayer Frankrig anlagde sin nye adfærd, plejede grossisterne ved afgivelsen af deres ordrer udtrykkeligt at nævne, at de var beregnet til eksport. Bayer Frankrig var således fuldt vidende om leverancernes endelige bestemmelsessted.

Denne oplysning blev ofte givet på selve ordresedlen. Det var lettere for grossisterne, fordi efterspørgslen i Frankrig ligger ret fast og kan styres så godt som automatisk på basis af grossistens disponible lagre, medens eksportefterspørgslen varierer noget mere.

Fra det øjeblik, hvor Bayer Frankrig nægtede at levere under påskud af produktionsproblemer og udtømte lagre, reagerede grossisterne i to omgange, som beskrevet nedenfor.

a) Forslag til Bayer Frankrig om planlægning af leverancer

(90) Efter forgæves ved flere telefonopkald, hvilket stemmer overens med almindelig praksis i branchen, at have forsøgt at få Bayer Frankrig til at levere, fik grossisterne den idé at foreslå Bayer Frankrig at indføre en planlægning af deres fremtidige behov for derved at sikre en tilstrækkelig produktion. Den 20. november 1991 sendte CERP Rouen følgende brev til direktøren for produktionscentret i Sens:

»(. . .) Vedlagt fremsendes en månedsplan over ordrer på ADALATE LP 20 mg.

Eftersom der for øjeblikket ikke kan konstateres noget udsving i leverancerne til Frankrig, og i betragtning af at ADALATE tegner sig for størstedelen af det europæiske salg, er vi helt overbevist om, at De ikke vil få problemer med at levere de bestilte mængder.

Ud over denne indkøbsplan vil vi gerne bestille 45 000 ADALATE LP 20 mg om måneden til levering i vor afdeling i Boulogne sur Mer (heri indgår ikke de 15 000 pakker, som Boulogne bestilte den 11.10.1991, og som vi stadig afventer levering af).

Med en sådan planlægning skulle forsyningsvanskeligheder ikke kunne gøre sig gældende ret meget længere (. . . .)« 68I betragtning af størrelsen af disse mængder er der helt klart tale om en eksportordre. Ordrerne til Frankrig er meget mindre. Desuden er det inden for CERP Rouen's interne organisation specielt Boulogne-afdelingen, der tager sig af eksport til Det Forenede Kongerige. Ved at anmode om at få ordrerne direkte leveret til Boulogne røbede CERP Rouen utvetydigt og med fuldt overlæg, at leverancerne skulle gå til eksport.

Bayer Frankrig reagerede ikke på dette brev. Ordrerne blev ikke leveret, hvilket fremgår af senere fakturaer fra Bayer Frankrig og fra papirer fundet hos CERP Rouen, hvorpå fakturaernes indhold i forhold til de modtagne varer attesteres. På disse fakturaer figurerer den af CERP Rouen bestilte mængde i rubrikken »faktureret mængde« 69. Her ses de mængder ADALATE 20 mg, som grossisten havde bestilt til eksport. Under rubrikken »fakturapris pr. pakke« 70 har Bayer Frankrig anført »forny ordren« 71. Det betyder i praksis, at der ikke blev leveret til CERP Rouen. CERP Rouen opgav meget hurtigt denne fremgangsmåde, som ikke satte virksomheden i stand til at efterkomme ordrer fra de britiske kunder.

(91) OCP reagerede på samme måde ved i begyndelsen af 1992 at fremsende en ordreplan omfattende leverancer på 50 000 pakker til marts, april og maj 1992. Heller ikke her reagerede Bayer Frankrig. Der blev leveret ganske små mængder i forhold til grossistens ønsker, således som det fremgår af følgende telex af 6. maj 1992 fra OCP til Bayer Frankrig:

»Vi har endnu ikke modtaget leverancerne af ADALATE LP CP BT 30 til vores månedlige eksportordrer.

De sidste leverancer fra Dem var:

15 000 ADALATE CP BT 30, faktura nr. 701893 af 10.2.92

5 000 ADALATE CP BT 30, faktura nr. 701993 af 4.3.92.

I to måneder har vi ikke haft varer. Vore kunder er utilfredse. Vi har givet bindende tilbud på priser og mængder. For øjeblikket kan vi konstatere en stigende efterspørgsel. Vi er nødt til at forhøje vores ordreplan til 80 000 pakker om måneden (. . .)« 72Bayer Frankrig reagerede ikke på denne ordre. Det bemærkes, at OCP udtrykkeligt nævner, at leverancerne er bestemt til eksport. Bayer Frankrig er altså fuldt vidende om, hvilke mængder der bestilles til eksport.

(92) CERP Lorraine benyttede ikke denne planlægningsmetode, men begyndte at afgive sine ordrer pr. anbefalet brev, hvilket var et klart brud på den normale, meget smidige bestillingspraksis, hvor man afgav ordrer telefonisk eller ved almindeligt brev.

(93) Ved slutningen af 1991 blev de franske grossister hurtigt, i løbet af et par uger, klar over, at det ikke ville lykkes dem at få leverancer til eksport på normale vilkår. De traf derfor deres forholdsregler.

b) Grossisternes klare forståelse af Bayer Frankrigs reelle mål

(94) Alle grossisterne udbad sig forklaringer fra Bayer Frankrig. Det fremgår af interne papirer fra Bayer Frankrig som bl.a. følgende notat fra direktøren for Sens-fabrikken til Bayer Frankrigs administrerende direktør, dateret 21. oktober 1991:

»MEGET VIGTIGT

Fortroligt

Jeg har haft en telefonsamtale med (. . .) CERP Rouen om levering af ADALATE 20 mg LP.

CERP Rouen er vor tredjestørste kunde med en omsætning pr. 30. september på (. . .) mio FRF.

(. . .) Siden sidst i september har vi ikke mere leveret til CERP Boulogne, som vi skylder 40 000 pakker.

De mener, at Bayer Frankrig med fuldt overlæg forsøger at forhindre parallelimport, fordi de har konstateret, at Bayer indtager samme holdning i Belgien og Spanien.

Belgien og Spanien er små markeder, men det franske er stort. (. . .) Jeg har forklaret (. . .), at vi kun havde små lagre, og at det vigtigste for os var at kunne forsyne det franske marked. De spurgte mig, om jeg gjorde grin med dem (. . . .)« 73(95) Den 17. januar 1992 aflagde CERP Lorraine's eksportdirektør besøg hos Sens-fabrikkens direktør. Under kontrolundersøgelsen hos CERP Lorraine berettede han følgende om dette besøg:

»Jeg mødtes med hr. Giraldi i Sens den 17.1.1992 for at drøfte problemerne omkring levering af ADALATE LP 20 mg. Jeg spurgte ham, hvorfor det - efter at man i perioden april-september 91 havde leveret os 65 000 pakker om måneden i gennemsnit - nu var umuligt at få leveret disse mængder. Han svarede, at han havde fået strenge instrukser fra Bayers øverste ledelse om at standse al paralleleksport, at dette aldrig ville komme på tryk, og at han officielt ville henvise til problemer med råvareforsyningerne.« 74c) Grossisterne organiserer sig i forsøg på at opnå leverancer

i) Generel beskrivelse

(96) De tre grossister fulgte samme fremgangsmåde: de ophørte med at afgive ordrer til eksport og indrettede sig internt sådan, at de kunne afgive større ordre med det franske marked som officiel bestemmelse.

Bayer Frankrig accepterede en variation på omkring 10 % i behovet på det franske marked, som blev skønnet at være normal. Grossisterne er organiseret på en sådan måde, at de har et vist antal lokale afdelinger fordelt overalt i landet, som under normale omstændigheder forsyner det lokale område.

De lokale afdelinger øger deres ordrer til det franske marked, men disse ordrer indeholder over for Bayer Frankrig ingen angivelse af det endelige bestemmelsessted. Formålet er at få Bayer Frankrig til at tro, at efterspørgslen på det franske marked er steget, ved at fordele ordrerne på de forskellige lokalafdelinger. De leverancer, der reelt er bestemt til eksport, omfordeles derefter internt i grossist virksomheden.

ii) CERP Rouen

(97) Det første bevis på denne fremgangsmåde ses meget tidligt hos CERP Rouen, i følgende brev af 18. oktober 1991 fra den centrale indkøbsafdeling til direktørerne for lokalafdelingerne:

»ADALATE LP

Under henvisning til vor telefonsamtale d.d. har vi noteret, at De sender følgende mængder til Boulogne:

>TABELPOSITION>

Vi har anmodet Boulogne om at fremsende en ordreseddel til Dem personligt.

Tak for Deres medvirken.« 75

(98) Det fremgår endnu tydeligere af senere dokumenter:

I et brev fra CERP Rouen's centrale indkøbsafdeling til afdelingsdirektørerne af 25. oktober 1991 hedder det således:

»HASTER

For at hjælpe BOULOGNE med at få samlet 20 000 ADALATE LP 20 mg, PHON:TE 360, sammen, beder vi Dem venligst afgive følgende ordrer:

>TABELPOSITION>

Leverancerne bedes videreekspederet til Boulogne straks ved modtagelse.

Tak for Deres medvirken og Deres diskretion.« 76

(99) Den 27. november 1991 fremsendte indkøbscentralen breve af samme type til lokalafdelingerne.

Systemet fungerede imidlertid ikke i ret lang tid - den ordre på 20 000 pakker fordelt på de forskellige afdelinger, der blev afgivet (brev af 27. november), blev aldrig leveret af Bayer Frankrig. Grossisten kunne altså ikke længere nøjes med at øge ordrerne fra de enkelte afdelinger og fordele dem efter den reelle efterspørgsel, men var nu nødt til at afgive ordrer alene til det franske marked med mængder, som Bayer Frankrig fandt realistiske for det franske marked.

Herefter udsendte CERP Rouen's centrale indkøbsafdeling breve af følgende type til lokalafdelingerne:

»ADALATE LP

De ordrer på ADALATE LP, som vi bad Dem om at afgive (se brev af 27. nov. 1991), er ikke blevet leveret til nogen af afdelingerne - vi regner ikke med, at De får nogen leverancer. BAYER er meget imod at levere ekstraordinære ordrer.

Derfor anmodes De om ved de tre næste ordrer

>TABELPOSITION>

at indregne >NUM>1

>DEN>3

af de bestilte mængder i hver ugentlige ordre (under overholdelse af lastmaksimum). Så snart De modtager dem, bedes de videreekspedere dem til BOULOGNE.

Tak for Deres medvirken - undlad endelig at bestille telefonisk.« 77

Anmodningen om ikke at bestille telefonisk viser, at situationen er unormal. Normalt (jf. betragtning 49) afgives alle ordrer telefonisk. Dette element skal ses i sammenhæng med det nedenfor (betragtning 115) citerede brev i forbindelse med Comercial Genové i Spanien (»Jeg prøver at samle beviser mod leverandørerne«). 78

CERP Rouen fik faktisk leveret 7 000 pakker (svarende til en tredjedel af de 20 000, man havde brug for).

(100) CERP Rouen udsendte derefter med jævne mellemrum denne type breve til sine afdelinger.

Følgende brev af 27. januar 92 fra CERP Rouen kaster endnu mere lys over fremgangsmåden:

»Den centrale indkøbsafdeling til afdelingsdirektørerne

ADALATE LP - TE 360 Vi har brug for 50 000 ADALATE LP til Boulogne i februar 1992.

Ved de næste ordrer, De afgiver:

>TABELPOSITION>

skal De indregne >NUM>1

>DEN>3

af ovennævnte mængde i hver af Deres ugentlige ordrer (under overholdelse af lastmaksimum) og straks ved modtagelse videresende varerne til Boulogne.

Tak for Deres medvirken.

Den centrale indkøbsafdeling

>TABELPOSITION>

«. 79(101) Også følgende brev er klart:

»ADALATE LP - TE 360

BOULOGNE har brug for 8 000-9 000 ADALATE LP om ugen.

De bedes FORSØGE at samle denne mængde sammen ved at indregne nedennævnte mængder i Deres ordrer.

I betragtning af de månedskvoter, Bayer tildeler os for (ulovligt) at forhindre os i at eksportere, skal De kun sende varer til Boulogne, hvis De har sikret Deres eget månedsbehov.

(. . . .)« 80

I hele 1992 udsender CERP Rouen breve af den type til sine lokalafdelinger.

iii) CERP Lorraine

(102) CERP Lorraine benyttede samme fremgangsmåde, således som virksomhedens ledere forklarede under kontrolundersøgelsen hos CERP Lorraine. I en intern rapport hedder det:

»(. . .) Selv om jeg ikke på kort sigt kan se nogen løsning på problemet med forsyningerne fra Bayer (det lykkes os at få ganske små mængder via lokalafdelingerne), regner jeg med, at vore budgetmål vil blive nået ved årets udgang.« 81

iv) OCP

(103) Ifølge udtalelser fra OCP's ledelse under kontrolundersøgelsen benyttede OCP samme fremgangsmåde.

1.5. Resultater

(104) Grossisterne kan kun få leveret små mængder, som ikke dækker deres behov. Det er ikke lykkedes dem at dække den reelle efterspørgsel ved at fordele ordrerne på lokalafdelingerne. Denne fremgangsmåde resulterer desuden i øgede udgifter til håndtering, administration og transport. Grossisternes kunder ender med at give op, og efterspørgslen fra Det Forenede Kongerige hører op.

(105) Nedenstående dokument »Eksportsituationen pr. 30/06/92« giver et eksempel på, hvilke tab Bayer Frankrigs leveringsnægtelse påførte CERP Lorraine:

»Ved midten af regnskabsåret er eksportafsætningen i tilbagegang i forhold til, hvad vi havde budgetteret med.

Budgetteret omsætning

Faktisk omsætning (. . .) dvs. (. . .) (-5,06 %)

Problemerne skyldes hovedsagelig (for ikke at sige udelukkende) de vanskeligheder, vi siden begyndelsen af januar har haft med at få leverancer fra Bayer, der har blokeret for ADALATE LP 20 mg (jf. mit notat fra januar efter min samtale med hr. Giraldi hos Bayer i Sens).

Vort månedlige minimumsbehov ligger på (. . . .) pakker, dvs. (. . .) pakker over de sidste 6 måneder, men vi har kun fået 10 000 pakker i januar og 7 500 pakker om måneden siden februar, dvs. i alt 55 000. Vi mangler altså (. . .) pakker, svarende til et indtjeningstab på (. . . .) (uindfriede ordrer).

Til trods for disse vanskeligheder har vi dog kunnet dække en del af denne forskel ind, for vi er ikke (. . .) mio FRF, men kun (. . .) mio FRF bagud. Så selv om jeg ikke kan se nogen løsning på problemet med forsyningerne fra Bayer på kort sigt (det lykkes os at få ganske små mængder frem via lokalafdelingerne), mener jeg, at vi når budgetmålene ved årets udgang.«

(106) For CERP Rouen lå behovet på op til 50 000 pakker om måneden i begyndelsen af 1992. CERP Rouen opnåede imidlertid kun 7 000 pakker i kraft af den øgede efterspørgsel på det franske marked (se betragtning 99).

(107) For OCP lå behovet på op til 80 000 pakker om måneden, men OCP fik kun leveret ganske små mængder. Den telefax, der er nævnt under betragtning 91, viser, at OCP fik leveret 15 000 pakker i februar 1992 (men havde bestilt 50 000 pakker) og 5 000 pakker i marts (men havde bestilt 50 000 pakker). Følgende giver et billede af OCP's tab:

»(. . .) Vi minder om, at vi mister en omsætning på (. . .) mio FRF om måneden og mange potentielle kunder. (. . .)« 83

(108) Situationen er nogenlunde den samme i Spanien. De nedenfor citerede dokumenter giver et billede af situationen i Spanien og en yderligere belysning af den franske situation.

2. Spanien

2.1. Bayer Spaniens indkredsning af eksporterende kunder

(109) Kommissionen har hos Bayer Frankrig fundet et dokument fra Bayer Spanien, der indeholder en komplet beskrivelse af, hvordan Bayer Spanien indkredser de kunder, der eksporterer. Det anføres, at en ledende medarbejder fra Bayer Spanien af lagde besøg hos Bayer Frankrig, hvor han afholdt et foredrag om emnet »Distributionskontrolsystem (Spanien)«. 84

Transparenterne fra foredraget starter med problemstillingen:

»Problemet

- ordrevolumen for ADALAT stiger på et par uger 300 %

- manglende lagerbeholdning

- ingen sikkerhed for ensartet distribution i hele landet

- utilfredshed hos grossister/intern og ekstern salgsorganisation: apotekerne

- forstyrrelser i produktionsrytmen på grund af de store ADALAT-ordrer.« 85

Dernæst forklares, hvordan Bayer Spanien løser problemet:

»>START GRAFIK>

BG PharmaDistributionskontrolsystemSpanienFremgangsmåden

- Analyser produktionsdistributionen i de enkelte områder (ABC-kundelisten, hvis der foreligger en, der ikke er misvisende på grund af eksport)

- Indkreds grossisternes potentiale

- Sammenlign med salgsmålet ifølge vor salgsorganisation

- Indkreds eventuelle eksportører

- Forskyd basis for beregning af begunstigelser fra egne salgstal til IMS-data

1

Fastsæt en grænse for hver grossist

>SLUT GRAFIK>

« 86

Nogle af systemets elementer er særlig vigtige:

»Meget vigtigt

- Drøft (intet skriftligt) grænserne med de pågældende grossister . undgå juridiske problemer

- Ugentlige leverancer for at forhindre grossisterne i at samle varerne sammen . eksport af små mængder er uinteressant

- Salgsafdelingen (lavt plan) giver altid samme svar . lagrene er udtømt på grund af den kraftige stigning i salget

- Orienter egen salgsorganisation

- Udpeg en person med ansvar for den direkte kontakt (opkald og besøg) med grossisterne

Grossister, repræsentanter, regionale- og salgschefer samt også apotekere vil hele tiden prøve at få revideret grænserne.« 87

På transparenter vises det, hvordan systemet fungerer:

»>START GRAFIK>

BG PharmaDistributionskontrolsystemSpanienProblemets løsning

Indførelse af et kontrolsystem med fastlæggelse af grænser for alle kunder

Ordrer, der overstiger grænsen, standses automatisk med mulighed for manuel revision

yy210 grossisterManuel revision700 ordrer pr. månedFordele:

* Indkredsning af suspekte kunder(2 min. om dagen)* Mennesket vigtigere end maskinen11OKbeskæring af mængden bedre end annullering af orden>SLUT GRAFIK>

« 88

Ved foredragets slutning blev der givet en række eksempler for at lette forståelsen af, hvordan ordrerne fra kunderne evalueres og behandles:

»>TABELPOSITION>

Spanske grossister med udenlandske interesser

- Hermandad Fca. del Mediterraneo (HEFAME) - Polen

- HUFASA - Sevilla (CERP)

- Genové - Barcelona (CERP)

- Centro Europeo de Reparto - Palma de Mallorca (CERP)

- Centro Europeo de Reparto - Barcelona (CERP)

- Sisenz Gurb-Vic (CERP)

- Unión Fca. Guipuzcoana - San Sebastián (OCP)

- Centro Fco. del Norte - Santander (OCP)

- Centro Fco. Asturiano - Oviedo (OCP)

Andre eksportører

- Coop. Fca. Española (COFARES) - Madrid

- SAFA - Zaragoza

- Galenica - Barcelona

- Grupo J.J. (Farmacén, Olmeda y Vinuesa, Sefarma, Dimafar og S. Ortiz)

- Hermandad Fca. Del Mediterráneo - Murcia

- Centro Coop. Farmacéutica - Valencia

- Compañía Fca. Madrileña - Madrid

- Centro Fco. Nacional S.A. - Madrid«. 89

2.2. Standsning af leverancerne til de indkredsede kunder

(110) Af følgende dokument (4. april 1989) fremgår det, at Bayer Spanien i lang tid har standset leverancerne til de grossister, man har afsløret som eksportører:

»PARALLELEKSPORT AF ADALAT 50 OG ADALAT RETARD

- Det blev aftalt i det omfang, det er muligt, at begrænse salget hos de fire største eksportører, der hidtil er indkredset.

- Prognoserne for salg til tredjeland er på:

200 000/md. for ADALAT 50-kapsler

130 000 /md. for ADALAT RETARD 60

- Det blev aftalt i løbet af 4-6 uger at opbygge en særbeholdning (regnskabsmæssigt Felguera-lageret) på 50 000 enheder af de to specialprodukter og bevare den sædvanlige teoretiske beholdning.

Særbeholdningen vil blive suppleret hver måned efter ordre til fabrikken (tredjeland).

- Distributionen giver meddelelse om enhver afvigelse i de mængder, der bestilles.« 90

Dette brev er undertegnet af den ledende medarbejder, der holdt foredraget i Frankrig om det spanske distributionskontrolsystem (jf. betragtning 109), og det blev sendt til Leverkusen.

(111) I et memorandum (underskrevet af samme person) hedder det i 1991:

»Ændring af liste CLI 208

Kontrol med salg af ADALAT

For to måneder siden blev der mundtligt anmodet om en ændring af dagslisten, hvorpå der i begyndelsen af en måned fortsat medregnes mængder fra foregående måned.

Ved forskellige lejligheder har disse fejlagtige oplysninger ført til diskussioner med grossister, der naturligvis ikke kunne bekræfte vores tal.

Vi må understrege, hvor vigtigt det er med korrekte oplysninger på dette yderst komplicerede område, der angår kunderne og PH Tyskland.

Jeg beder dig om at tage de nødvendige skridt til øjeblikkeligt at korrigere tallene.«. 91

2.3. Grossisternes reaktion på Bayer Spaniens adfærd

a) Grossisternes erkendelse af Bayer Spaniens egentlige mål

(112) Grossisterne vidste, at Bayer Spanien ønskede at forhindre paralleleksport. Behandlingen af de fire nedennævnte grossister taler sit tydelige sprog - der var tale om den franske koncern CERP Rouens spanske datterselskaber, Comercial Genové, HUFASA og DISDASA (ca. 4 % af markedet), SAFA-gruppen bestående af SAFA, Galenica og DFM (ca. 6,5 % af markedet), Hermandad Farmacéutica del Mediterraneo (HEFAME, ca. 6 % af markedet) og COFARES (den største grossist i Spanien, med ca. 20,6 % af markedet). Disse grossister tegner sig tilsammen for ca. 40 % af det spanske marked og er de største på dette marked, der er præget af meget stor spredning (ca. 200 grossister i Spanien, hvoraf de fleste opererer på snævert lokalt plan).

i) Gruppen Comercial Genové, HUFASA og DISDASA (CERP Rouens spanske datterselskaber)

(113) Allerede i første halvår 1989 anfører Comercial Genové i sin halvårsberetning:

»Eksporten er faldet (med . . . mio), hovedsagelig på grund af de begrænsninger, (. . .) og Bayer har indført for leverancer af ADALAT RETARD og (. . .).« 92

Samme konstatering kan findes i årsberetningerne for de efterfølgende år. Disse årsberetninger citeres nedenfor i forbindelse med vurderingen af de resultater, Bayer Spanien opnåede (betragtning 132).

(114) Comercial Genové er i løbende kontakt med de andre virksomheder, som CERP Rouen har interesser i, f.eks. HUFASA. HUFASA havde et møde med Bayer Spaniens ledelse for at forsøge at få leverancer. I et internt referat af dette møde, der fandt sted i slutningen af 1989, hedder det:

»Efter den sidste samtale med Bayer-lederne udtalte disse, at de ikke kunne acceptere de mængder, HUFASA havde bestilt, for det første fordi der var tale om 50 % af det nationale marked, og for det andet fordi ordrerne var meget større end ordrerne fra andre virksomheder i samme område (. . . .) De måtte på baggrund heraf antage, at en stor del af leverancerne skulle gå til eksport. (. . .)«. 93

Af mødereferatet fremgår derefter, at HUFASA forhandlede ihærdigt for at opnå større leverancer og havde slået på en stærk indenlandsk efterspørgsel. Afsnittet herom i mødereferatet gengives nedenfor (betragtning 127) i forbindelse med beskrivelsen af det system, grossisterne havde indført for at opnå leverancer til trods for Bayer Spaniens blokering.

(115) En omfattende korrespondance mellem Comercial Genové og dennes franske moderselskab, CERP Rouen, viser, at man var fuldt vidende om Bayer Spaniens motiver:

»Jeg ønsker at få kopi af ordresedler samt leveringssedler for ordrerne hver uge for ADALATE og . . . .

Jeg prøver at samle beviser mod leverandørerne (. . . .)« 94

»Under henvisning til Deres fax af dags dato angående leverandørerne (. . . .) og Bayer kan jeg give Dem mit ord på, at jeg gør alt, hvad der står i min magt, for at få leveret mere, end vi selv skal bruge.

Disse leverandører afviser ethvert argument, vi kan fremføre. De ved godt, at de mængder, de leverer til os, er rigelige til dækning af behovet på det spanske marked (. . .)«. 95

»>TABELPOSITION>

(. . .)

Denne oversigt viser, hvor nedslående situationen er med hensyn til de sidste tre måneders leverancer. Med hensyn til ADALAT ved jeg godt, at den nye mand hos Bayer ikke har gjort situationen bedre, men Disdasa og Genové har intet modtaget siden begyndelsen af juni. (. . .)«. 96

(116) Følgende papirer viser, at der ikke blev leveret:

»Indkøb til eksport til England

Siden mit brev af 13.8.90 har vi konstateret, at Disdasa, Genové og Hufasa fik leveret omkring den 20.

Men situationen er følgende:

>TABELPOSITION>

(. . .)

NB: Siden den sidstnævnte dato er der ifølge vore oplysninger ikke leveret.«. 97

»Indkøb til eksport til England

Problemerne med Bayer er stadig de samme, men det gælder ikke (. . .) Som bekendt blev der i september og oktober leveret følgende mængder ADALAT« 98

(Herefter følger en opgørelse af mængderne - enten 0 eller ganske lidt - for de enkelte datterselskaber).

»Jeg er træt af altid at få samme svar, hver gang vi afgiver en ny ordre i Spanien.

Jeg gad vide, hvad Spanien er i stand til at eksportere, ud over appelsiner og jordbær. . .«. 99

(117) Og endelig følgende brev:

»Tak for den liste, vi bad Dem om, med de leverandører, som nægter at levere til eksport, dvs. alle problemleverandørerne.

Det haster«. 100

Og svaret var:

»Den eneste leverandør, som nægter at levere til eksport, er, som De ved (. . . .). De andre ved, at når vi bestiller en vare, der ikke sælger så meget på vores marked, eller større mængder end normalt af en vare, der sælger godt, så er det til eksport. Problemleverandørerne er:

Bayer

(. . .)

Derimod giver (. . . .) os altid, hvad vi forlanger.« 101

(118) I relationerne med kunderne giver Comercial Genové undertiden en forklaring på, hvorfor man ikke kan levere:

»(. . .) På grund af vanskelighederne med at få leverancer fra disse leverandører har vi ventet indtil nu for at se, om vi måske kunne få leveret mere. Men situation i dag er:

vi kan ikke tage imod nye ordrer på ADALAT og (. . .)«. 102

»(. . .) Desværre kan vi ikke levere de to produkter, for producenterne styrer vores ordrer.

Bayer og (. . .) vil ikke have deres spanske varer solgt i andre lande, så de leverer ikke så meget til os, som vi har brug for. Vi har kun varer nok til vores marked.« 103

»(. . .) Jeg er ked af at måtte sige, at vi ikke kan levere de ønskede varer til Dem. Producenterne leverer kun små mængder ADALAT, (. . .) og (. . .) til os.« 104

ii) Galenica

(119) Under kontrolundersøgelserne hos Galenica fandt Kommissionen papirer, der viser, at Galenica var klar over Bayers motiver:

»Vi synes, at det bliver stadig vanskeligere for os at handle med Dem, eftersom De er ude af stand til at dække vores behov for ADALAT RETARD. Vil De venligst forklare os, hvorfor De ikke kan efterkomme vores ordrer«. 105

Galenicas svar til kunden lyder således:

»Jeg (. . .) er ked af, at jeg ikke er i stand til at levere de ADALAT Retard, De har bestilt.

Årsagen er, at producenten (Bayer) ikke leverer de mængder til os, som vi har bestilt, fordi de ønsker at undgå enhver eksport af dette præparat, og de leverer kun den mængde, de mener, vi har brug for til hjemmemarkedet«. 106

iii) HEFAME

(120) Hos HEFAME gav man de utilfredse britiske kunder en forklaring. De mest utvetydige breve lyder således:

»For øjeblikket har vi i Spanien et meget stort problem med ADALAT, (. . .) fordi Bayer og (. . .) ikke vil levere til os (. . .).« 107

»Jeg er ked af, hvad De skrev i Deres fax. Men i Spanien har vi altså for øjeblikket problemer med eksport af ADALAT 10 mg, RETARD 40, RETARD 60 og (. . .).

Situationen er for øjeblikket således:

Det er meget svært at sige noget om ADALAT.

(. . .) Jeg har også 1 000 x 50 ADALAT 10 mg til Dem.

Jeg forstår godt, at De ikke er glad for situationen, men i løbet af et år har alt ændret sig, paralleleksporten er for stor, og kontrollen er multinational.« 108

»Bayer & (. . .): hindringer for fri handel

I allerede nogen tid har vi haft alvorlige problemer med at få tilstrækkelige leverancer af ADALAT retard, (. . .) og (. . .) fra Spanien.

Jeg er klar over, at vores anden leverandør også har problemer.

Det ser ud til, at Bayer og (. . .) endnu en gang gør alt, hvad de kan, for kun at levere til dækning af, hvad de skønner er behovet i Spanien, og derfor lægger hindringer i vejen for den frie samhandel inden for EU.

Har De nogen mulighed for at gøre noget mod disse selskaber? Hvis De ikke inden for en overskuelig fremtid kan garantere, at De kan opnå tilstrækkelige leverancer til at dække vores behov, er jeg bange for, at vi bliver nødt til i stedet at købe i Italien eller Frankrig.« 109

iv) COFARES

(121) Under kontrolbesøget i virksomheden udtalte COFARES følgende:

»- COFARES' eksportaktivitet udgør en forsvindende lille del af den samlede omsætning på grund af de hindringer, visse medicinalfirmaer (blandt andet BAYER) lægger i vejen for leverancer af produktet til eksport.

- Da BAYER tildelte COFARES en kvote ADALAT, der i begyndelsen var helt utilstrækkelig til at dække efterspørgslen på det nationale marked, gjorde vor SALGSdirektør BAYER opmærksom på muligheden for, at der blev indgivet klage over sådanne salgsrestriktioner. Siden da har Bayer forsynet COFARES med en mængde, der er tilstrækkelig til at dække det nationale forbrug af produktet.« 110

Af disse udtalelser fremgår, at COFARES bøjede sig for Bayer Spaniens krav om at holde sig til det spanske marked.

b) Grossisterne organiserer sig for at få leveret

i) HEFAME

(122) HEFAME indførte et system gående ud på at indgå aftaler med andre små grossister og apoteker, der videresolgte det ADALAT til HEFAME, som de havde fået leveret på ordrer officielt bestemt til det spanske marked. Disse smågrossister med et rent lokalt marked hørte ikke til blandt dem, der blev kontrolleret af Bayer Spanien. Systemet skulle sætte HEFAME i stand til at skaffe sig ADALAT til eksport. I sagens akter indgår en aftale indgået mellem HEFAME og en af de små grossister, hvori det bl.a. fastsættes:

»AFTALE OM SAMARBEJDE OM EKSPORTMARKEDER

(. . .) (TRE) uafhængigt af det foregående, har »HEFAME« efter anmodning fra virksomhedens egne udenlandske kunder og af hensyn til sin interesse i at komme ind på nye markeder til hensigt med henblik på eksport at sikre sig nye produkter eller større mængder af de produkter, virksomheden i øjeblikket forhandler

(FIRE) (. . .), som desuden er i stand til at forsyne »HEFAMES« eksportafdeling med nye produkter eller supplere med store mængder af allerede forhandlede produkter med henblik på at dække behovet hos »HEFAMES« udenlandske kunder, og desuden kan hjælpe »HEFAME« med at komme ind på nye markeder og med at få nye kunder.

(. . .)

AFTALER

(. . .)

III. Som første punkt i det samarbejde, der nu indledes, (. . .) aftales det gennem leverancer af alle de produkter, parterne kan få rådighed over, eller store mængder heraf at muliggøre en normal og regelmæssig forsyning af »HEFAMES« kunder i udlandet med de nødvendige mængder.

For at lette (. . .) ovenstående forpligter »HEFAME« sig til i tide og med rimeligt varsel i forhold til mængden at give meddelelse om behovet for produktet til forsyning af ovennævnte kunder, og desuden (. . .) hurtigst muligt at besvare henvendelser om muligheden for at imødekomme indgåede ordrer.

IV. (. . .)

V. (. . .)

VI. (. . .)

Når en ordre indeholder en blanding af vanskeligt tilgængelige produkter (f.eks. ADALAT) og andre let tilgængelige, forpligter HEFAMES eksportafdeling sig til at henvende sig til (. . .) og at lade eksportordren omfatte den samme andel af disse produkter, som (. . .) leverer af de vanskeligt tilgængelige produkter, jf. denne aftales stk. IV.(. . .).« 111

(123) Samme type aftale blev indgået med en anden mindre grossist, der opererede på et rent lokalt marked, og som derfor ikke blev kontrolleret af Bayer.

»Der indledes et samarbejde mellem de to virksomheder om eksporthandel efter samme retningslinjer som i aftalen mellem Hefame og (. . .)« 112 (den i betragtning 122 omhandlede grossist).

(124) Kommissionen er i besiddelse af et antal papirer, der viser, at aftalen er i kraft, bl.a. ordrer afgivet af HEFAME til den lille grossist, leveringsvilkår, fax med angivelse af de bestilte mængder, undertiden under følgende form:

»(. . .) Vores ordre er følgende: alt det ADALAT RETARD, De kan (. . .)« 113

Kommissionen er endelig også i besiddelse af papirer, der omhandler ordrer afgivet af HEFAME til andre små grossister, ved hjælp af hvilke det lykkedes HEFAME at samle små mængder ADALAT sammen.

Kort efter etableringen af dette samarbejde mellem HEFAME og andre grossister får Bayer Spanien indkredset de grossister (jf. betragtning 109, edb-baseret indkredsnings system), der fik leveret usædvanligt store mængder i forhold til deres »normale« behov på det spanske marked. Bayer Spanien begyndte at føre kontrol med dem og leverede ikke længere mere til dem, end hvad der svarede til deres behov til dækning af den lokale efterspørgsel.

ii) Comercial Genové, HUFASA og DISDASA

(125) Som nævnt ovenfor er Comercial Genové et spansk datterselskab af den franske koncern CERP Rouen. Situationen for CERP Rouen blev beskrevet under betragtning 97-101.

(126) Hos Comercial Genové er der fundet papirer, der viser, at CERP Rouen brugte sine spanske datterselskaber, Comercial Genové, HUFASA og DISDASA, til at imødekomme den britiske efterspørgsel. CERP Rouen optrådte således som en international koncern, som udnytter alle de forhåndenværende muligheder i såvel Frankrig som i Spanien for at få leveret de mængder, der er behov for til de britiske kunder. I den forbindelse blev de spanske datterselskaber brugt på samme måde som de franske lokalafdelinger: De blev anmodet om at øge deres ordrer til det spanske marked på en plausibel måde, og de mængder, der herigennem blev samlet sammen, blev leveret til de britiske kunder for CERP Rouens regning. Følgende brev fra CERP Rouen til indkøbscheferne i de tre datter-selskaber bekræfter de udtalelser, Comercial Genovés ledelse fremkom med under kontrolundersøgelsen angående dette system:

»EKSPORT

Nu er ferien omsider forbi, og jeg håber, at vi igen kan få normale leverancer af vores tre problemprodukter - De bedes genoptage den oprindelige plan og forsøge at opnå disse mængder. Jeg afviser alle andre kunder, for jeg vil helst ikke have flere utilfredse kunder. Via GENOVÉ, HUFASA og DISDASA har vi brug for at få leveret:

100 000 ADALATE RETARD i 60- eller 40-stk. pakninger.

(. . .)

HVER MÅNED for at efterkomme ordrer fra vores to største kunder: (. . .)

Når (. . . .) har drøftet det med (. . .) og (. . .), bedes hun sende mig indkøbsplanerne for DISDASA og GENOVÉ, og (. . .) bedes sende mig dem for HUFASA. Lad os prøve at gøre det bedre her efter ferien.« 114

Den fulde betydning af dette brevs indhold fremkommer klart, når man ser det i sammenhæng med den måde, hvorpå man i Frankrig fordelte ordreafgivelsen - fremgangsmåden er den samme, DISDASA og Comercial Genové er små grossister, og HUFASA, som er større, opdeler ordrerne på de forskellige afdelinger.

(127) Af et referat af et møde mellem HUFASA og Bayer Spanien fremgår det klart, at HUFASA forhandlede ihærdigt med Bayer Spanien for at få denne overbevist om, at behovene på hjemmemarkedet var store, og at man måtte dække disse behov. HUFASA accepterede dog tilsyneladende Bayers argument om, at man måtte koncentrere sig om hjemmemarkedet. Referatet taler dog sit tydelige sprog: HUFASAS forhandlinger med Bayer, hvor HUFASA slog på hjemmemarkedets behov, havde alene til formål at opnå større mængder til eksport:

»Efter den sidste samtale med Bayer-lederne erklærede de, at de ikke kunne acceptere de mængder, HUFASA havde bestilt, for det første fordi de svarer til 50 % af hjemmemarkedet, og for det andet fordi de er langt større end de mængder, andre virksomheder i samme område har bestilt (. . . .). De måtte derfor antage, at en stor del af varerne var bestemt til eksport.

Over for disse påstande anførte jeg, at HUFASA havde behov for store mængder ADALAT, under henvisning til følgende:

- Bayer har for Hufasas vedkommende baseret sig på 1988, hvor salget var gået stærkt tilbage som følge af krisen i selskabet

- eftersom de mængder, de leverede, var mindre end det reelle behov, måtte vi bestille mere for at kunne opbygge et lager, hvilket hidtil har været umuligt, fordi vi har fået leveret mindre, end vi har bestilt

- i øjeblikket har vi ikke blot fået gang i salget igen, vi ligger også over niveauet fra 1987, som var et år, der kan betragtes som normalt for Hufasa.

I betragtning heraf og en meget fast holdning over for Bayer gik de med til at levere mere ADALAT ret. til os, svarende til leverancerne til (. . .), selv om de ikke kan levere alt, hvad vi gerne vil have, fordi de mangler råvarer fra Tyskland.

Vi anmodede om følgende mængder:

>TABELPOSITION>

Bayer lovede at levere den fornødne mængde ADALAT, men uden at love noget med hensyn til ovenstående mængder, som de fandt meget store. Jeg anmodede om levering af disse mængder under hensyn til oplysningerne fra (. . .) med tillæg af 30 %.

Efter at have talt med (. . .) om, at Bayer ville gøre sit bedste for at levere store mængder ADALAT, men uden at nå op på de ønskede mængder, bad jeg (. . .) om at reducere sine ordrer til Bayer en smule, for eftersom de ikke tog hensyn til, hvad vi bestilte, og vi var nået til enighed med Bayer om større leverancer af ADALAT, måtte man undgå at nævne tal, som ikke ville blive accepteret for HUFASA, og som lod ane, at man var interesseret i at eksportere større mængder. Derfor fandt jeg det vigtigst at opnå en plausibel mængde ADALAT til eksport frem for at køre videre med meget store ordrer, som siden ikke bliver leveret. Det vigtigste er, hvad vi opnår, ikke hvad vi bestiller. Det er sikkert også derfor, at (. . .) bestiller mindre end forventet«. 115

(128) Følgende brev fra CERP Rouen til de spanske datterselskaber drejer sig om samme problem - man må stå fast i forhandlingerne med Bayer Spanien.

»EKSPORTMARKEDER

Jeg er klar over, at vi befinder os i en vanskelig periode, men varen leveres nu i mindre mængder end nogensinde, og det forekommer mig, at der ikke længere presses på over for medicinalfirmaerne for, at der skal ske en forbedring.

Siden begyndelsen af marts er situationen blevet værre og værre. Jeg ville sætte pris på, at de ansvarlige greb personligt ind over for laboratorierne (. . . Bayer og . . .) og holdt mig direkte underrettet. Laboratorierne (. . .) kan ikke alle sammen være ved at gå konkurs på en gang.

Jeg er ked af at måtte gribe ind igen, men vi har brug for omsætningen.« 116

(129) De anstrengelser, der blev udfoldet, fremgår også af følgende breve:

»Under henvisning til Deres fax af dags dato angående leverandørerne (. . .) og BAYER giver jeg Dem hermed mit ord på, at jeg gør alt, hvad der er menneskeligt muligt for at få leveret mere, end vi selv har brug for.

Leverandørerne afviser alt, hvad vi siger. De ved, at de mængder, de leverer til os, er rigeligt store til at dække behovet på det spanske marked.« 117

I det ovenfor gengivne brev (betragtning 117), hvor der opstilles en liste over de leverandører, der lægger hindringer i vejen for paralleleksport, fremgår det af slutningen, at Comercial Genové dog alligevel prøver at få leveret, under henvisning til en stigning i den spanske efterspørgsel, som Bayer Spanien må antages at finde plausibel, og ved - uden nærmere at angive hvordan - at få leverancer fra DISDASA, som også er et datterselskab af CERP Rouen (fremgangsmåden blev beskrevet under betragtning 97-101 angående CERP Rouen):

»(. . .) hvis det drejer sig om et produkt, der sælger godt på vores marked, kan man holde ordrerne på det normale niveau, men ellers kan vi ikke skjule det.

Desuden får vi fra DISDASA« 118

iii) Galenica

(130) Også GALENICA har mundtligt over for Kommissionens repræsentanter givet udtryk for, at man har haft problemer med at få leveret. Desuden blev der under kontrolundersøgelsen hos Galenica fundet en række »oversigter over problemprodukter« 119, hvori der bl.a. står følgende:

»>TABELPOSITION>

« 120

I betragtning af sammenhængen og den praksis, de øvrige grossister som beskrevet ovenfor fulgte, viser dette papir, at Galenicas ordrer blev fordelt på de tre virksomheder i koncernen med det formål at sikre leverancer af en rimelig størrelsesorden.

iv) COFARES

(131) Som svar på spørgsmålene fra Kommissionens repræsentanter under kontrolundersøgelsen hos COFARES oplyste COFARES, at virksomheden havde foretrukket at holde sig til det spanske marked i betragtning af den pression, Bayer Spanien udøvede (jf. betragtning 121).

2.4. Resultater

a) Comercial Genové

(132) I Comercial Genovés halvårsberetning for første halvår 1989 hedder det:

»(. . .) Eksporten er faldet (med . . . mio), hovedsagelig på grund af de begrænsninger, (. . .) og Bayer har indført for leverancer af ADALAT RETARD og (. . .).

Der er tale om en markant forstyrrelse af eksporten, da der var budgetteret med en omsætning på (. . .) mio, og den blev på grund af ovennævnte problemer med leverancerne kun på (. . .).« 121

I Comercial Genovés årsberetning for 1990 anføres følgende:

»Hvad eksporten angår, bliver det sværere og sværere at få varer nok til at dække efterspørgslen, hvilket har medført, at tallet er lavere end sidste år. Det meste af salgsindsatsen er gjort på hjemmemarkedet.« 122

I Comercial Genovés årsberetning for 1991 hedder det:

»Hjemmemarkedet har udviklet sig tilfredsstillende med en vækst på 25,2 %, medens eksportmarkedet har haft store vanskeligheder (-25,8 %), fordi medicinalfirmaerne hele tiden lægger hindringer i vejen for leverancer til eksport.« 123

(133) Af flere af sagens akter fremgår desuden, at Comercial Genové afviser ordrer fra britiske kunder, f.eks. følgende brev:

»Vi beklager, at vi ikke kan tage imod flere ordrer på ADALAT, ADALAT RETARD (. . .), så længe situationen ikke er afklaret i Spanien (. . .)« 124

(134) Også de fakturaer, der blev fundet under kontrolundersøgelsen, viser, at der kun var tale om få leverancer, og at det var vanskeligt at få leveret.

b) Galenica

(135) Under kontrolundersøgelsen blev der fundet månedlige »opgørelser over problemprodukter« for perioden fra februar 1991 til august 1993. Disse oversigter viser, at der kun blev leveret ganske små mængder ADALAT (et par hundrede pakker om måneden, og ofte slet ingen).

c) HEFAME

(136) HEFAME's ledelse oplyste som svar på spørgsmål fra Kommissionens embedsmænd under kontrolundersøgelsen, at ADALAT-leverancerne blev beskåret drastisk fra og med 1989.

d) COFARES

(137) Efter anmodning fra Kommissionens embedsmænd udleverede COFARES en oversigt over sit eksportsalg siden 1989, der lå på et meget lavt niveau:

»>TABELPOSITION>

« 125COFARES indordnede sig under Bayer Spanien og holdt sig strengt til det spanske marked.

3. Det Forenede Kongerige: Indkredsning af kilden til parallelimporten i landet

(138) I et internt memorandum fundet hos Bayer UK hedder det:

»Under henvisning til vore nylige drøftelser angående oprindelseslandet for parallelimport af ADALAT og prisforskelle i Europa har jeg set på og vedlægger følgende:

1. Sammenligning af ADALAT-priser i Europa (Kilde: Bayer Leverkusen/ Marketing Information)

2. IMS-data (BPI april 1990)

3. Taylor Nelson Parallel Import Monitor - oprindelsesland (fig.)

På basis af prisoplysningerne har jeg sammenlignet priserne for de enkelte pakninger med de tilsvarende britiske priser for at finde ud af, hvem der er den mest sandsynlige kilde for hvert produkt og de relative prisforskelle. Jeg har også givet IMS-dataene om parallelimport af ADALAT i de 12 måneder, der sluttede i april 1990, som basis for at se, hvilke parallelimporterede pakninger der er mest almindelige i UK.

Ved analysen af disse data fremkommer følgende:

ADALAT RETARD 20

30-tablet pakninger udgjorde størsteparten af parallelimporteret ADALAT retard i de 12 måneder frem til april 1990. De billigste kilder ser ud til at være Frankrig og Grækenland.

60-tablet pakninger ser ud til kun at kunne fås i Spanien til en langt lavere pris (index 66). Disse pakninger tegnede sig for 2,4 mio GBP (NHS-priser) i perioden.

Dette stemmer stort set med de tendenser, der kan udledes af Taylor Nelson-dataene (se fig.). En jævn, om end svingende, mængde kommer fra Frankrig og Italien, medens importen fra Spanien steg kraftigt i løbet af 1989 og sandsynligvis dækker alle 60-tablet pakkerne.

ADALAT 5 mg

ADALAT 5 mg tegner sig kun for en ganske lille del af parallelimporten. 50 mg-pakningen er den mest almindeligt sete, og den er billigst i Portugal og Belgien.

ADALAT 10 mg

Størsteparten af de ADALAT 10 mg, der parallelimporteres, var i 50-tablet pakker i de 12 måneder frem til april 1990. De billigste lande i Europa for denne pakning er for øjeblikket Spanien og Portugal, men også Italien og Belgien ligger under de britiske priser.

Der importeres også 30-stk. pakninger, og de er væsentligt billigere i Frankrig.

Taylor Nelson-dataene stemmer stort set overens hermed, med en stigning for Spanien igen i 1989.

Det må naturligvis bemærkes, at der altid kan opstå udsving i parallelimport tendenserne, især som følge af valutakurserne. Det er også klart, at spørgsmålet om, hvilke pakninger der føres på lager, kan variere med tiden.

Jeg håber, De kan bruge disse oplysninger.« 126

(139) I mange andre papirer gives samme type oplysninger:

»(. . .) Parallelimporten tegner sig nu for 35,34 % (tallet er beregnet ekskl. ADALAT RETARD 10).

(. . .) Denne kilde tegner sig nu for 51,13 % af al parallelimport af ADALAT (Scriptcount PI Monitor). Men der er i dette tal ikke taget hensyn til Boots, og der kan derfor kun være tale om en tendens.

Belgien ligger fortsat i top for ADALAT 10 mg (30 %), derefter kommer Italien (28 %) og Spanien (21 %). For ADALAT RETARD 20 kommer parallelimporten hovedsagelig fra Grækenland (43 %) og Frankrig (19 %) samt Italien og Spanien (10 % hver).« 127

(140) I et brev fra Bayer UK til Bayer Tyskland (region 2) af 27. juni 1991 hedder det:

»Vedlagt fremsendes brugsanvisninger og tomme ADALAT RETARD-emballager, der blev fundet hos den britiske parallelimportør (. . . .). Ifølge vore kilder var der ca. 8 000 brugsanvisninger for spansk ADALAT RETARD. Ifølge dr. Ebsworth har Spanien fået kontrol med størstedelen af sine produkter, og batchnumrene på de tre æsker kan derfor måske give et fingerpeg om, hvilke spanske grossister der eksporterer til UK. Hold mig venligst underrettet om enhver udvikling.« 128

(141) Et memorandum af 5. maj 1992 indeholder følgende afsnit:

»Vedr. PARALLELIMPORT

I overensstemmelse med Deres anmodning fremsendes vedlagt oplysninger om parallelimport fordelt på eksportlande siden januar 91.

Frankrig og Grækenland tegner sig fortsat for størsteparten, og der ses ingen tegn på nogen nedgang.« 129

4. Resultater

4.1. Klager fra grossister, der ikke kan få leveret

(142) Den 2. februar 1990 videresendte Bayer Spanien følgende fax fra HEFAME til Leverkusen:

»Jeg er meget overrasket over, at leveringen af alle de forskellige typer ADALAT ikke er vendt tilbage til det normale niveau i det nye år.

Det ville glæde mig meget, hvis De ville give os en skriftlig forklaring på, hvad der er årsagen til de vedvarende mankoer og den stadige underforsyning af markedet for disse produkter, således at vi om fornødent kan give denne forklaring til sundhedsmyndighederne.

Vores firma Hefame har uden tvivl med sine 12 filialer, som dækker næsten halvdelen af Spanien, så stor betydning for Dem, at De omgående fjerner disse leveringsproblemer.

Jeg håber, at De vil tage hensyn til alt dette i fremtiden, og at vi kan vende tilbage til normale leverancer.« 130

(143) Af et internt memorandum fra Bayer Spanien dateret 21. maj 1990 fremgår det klart, at den største spanske grossist, COFARES, krævede at få en forklaring på, hvorfor man kun fik så små leverancer:

»Argumenter til brug i diskussioner med Cofares om emnet »Beskæring af leverancerne af ADALAT og ADALAT RETARD«:

Fra 1. kvartal 1989 var efterspørgslen efter ADALAT og ADALAT RETARD større end behovet på det spanske marked, vi modtog ordrer, der var 50 %-100 % større end normalt. Det spanske behov har vi beregnet således:

a) Hidtidigt salg gennem de seneste år til grossisterne i de forskellige provinser

b) Salgsstatistikker for de vigtigste grossister for en periode

c) Tal fra IMS om omsætning på markedet og det regionale medicinalmarked

Q.F.B. kan på grund af mellemprognoserne, forsyningerne af råvarer og produktionskapaciteten kun dække et behov på det spanske mar