KOMMISSIONENS MEDDELELSE om fusionsbegrebet efter Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (94/C 385/02)

(Tekst af betydning for EOES)

I. INDLEDNING

1. Denne meddelelse skal tjene som en vejledning i, hvordan Kommissionen fortolker fusionsbegrebet i artikel 3 i Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 (1) (fusionsforordningen). Den indgaar i de initiativer, som Kommissionen i sin rapport (2) til Ministerraadet af 28. juli 1993 lovede at tage for at skabe bedre gennemsigtighed og retssikkerhed omkring alle de beslutninger, der traeffes i medfoer af fusionsforordningen. Med denne formelle vejledning i, hvordan artikel 3 skal fortolkes, skulle virksomhederne blive i stand til hurtigere at afgoere, hvorvidt deres transaktioner kan falde ind under EF's fusionskontrol, foer der tages kontakt til Kommissionen.

Denne meddelelse omhandler stk. 1, 3, 4 og 5 i artikel 3. Med hensyn til fortolkningen af artikel 3 i relation til joint ventures, som specielt er omhandlet i artikel 3, stk. 2, har Kommissionen udsendt en meddelelse om sondringen mellem joint ventures oprettet i fusionsoejemed og joint ventures oprettet i samarbejdsoejemed (3).

2. De retningslinjer, der opstilles i denne meddelelse, afspejler de erfaringer, Kommissionen har gjort med anvendelsen af fusionsforordningen siden dens ikrafttraedelse den 21. december 1990. Det er disse principper, som Kommissionen vil foelge og videreudvikle i de konkrete sager, den faar til behandling.

3. I henhold til den 23. betragtning i fusionsforordningen skal fusionsbegrebet defineres paa en saadan maade, at det kun omfatter foranstaltninger, der kan bevirke en varig aendring af de deltagende virksomheders struktur. I artikel 3, stk. 1, fastsaettes det, at en saadan strukturaendring opstaar, enten naar to hidtil uafhaengige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed, eller naar der erhverves kontrol over en anden virksomhed eller dele af den.

4. Spoergsmaalet om, hvorvidt der foreligger en fusion i fusionsforordningens forstand, maa afgoeres ud fra kvalitative snarere end kvantitative kriterier, og hovedvaegten maa laegges paa begrebet kontrol. I disse kriterier indgaar saavel retlige som faktiske forhold. Heraf foelger, at fusioner kan opstaa paa et retligt eller et faktisk grundlag.

5. I forordningens artikel 3, stk. 1, defineres to former for fusioner:

- fusioner, der opstaar ved en sammensmeltning mellem hidtil uafhaengige virksomheder (a),

- fusioner, der opstaar ved overtagelse af (»erhvervelse af kontrollen med«) en virksomhed (b).

De to former behandles hver for sig i afsnit II og III.

II. FUSIONER MELLEM HIDTIL UAFHAENGIGE VIRKSOMHEDER

6. En fusion efter fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra a), opstaar, naar to eller flere uafhaengige virksomheder sammensmeltes til en ny virksomhed og ophoerer med at bestaa som adskilte retlige enheder. En fusion kan ogsaa opstaa, naar en virksomhed overtages af en anden virksomhed, som fortsaetter med at bestaa som retlig enhed, medens den overtagne virksomhed ophoerer hermed.

7. En fusion efter artikel 3, stk. 1, litra a), kan ogsaa opstaa i tilfaelde, hvor der ikke i retlig henseende er tale om en fusion, men hvor en sammenlaegning af hidtil uafhaengige virksomheders aktiviteter resulterer i, at der opstaar en saerskilt oekonomisk enhed (4). Det kan isaer vaere tilfaeldet, naar to eller flere virksomheder - selv om de hver for sig fortsaetter med at bestaa som juridiske personer - ved faelles aftale etablerer en faelles oekonomisk ledelse (5). Hvis dette reelt foerer til, at de paagaeldende virksomheder sammenlaegges i en egentlig faelles oekonomisk enhed, anses der at foreligge en fusion. En forudsaetning for, at der kan antages at bestaa en faelles oekonomisk enhed, er, at den har én samlet, permanent ledelse. Andre relevante faktorer, der kan tages i betragtning, er, om der foregaar interne udligninger af overskud og underskud mellem de forskellige koncernvirksomheder, og om de udadtil haefter samlet. En saadan de facto-sammensmeltning kan underbygges af krydsejerskab mellem de virksomheder, der indgaar i denne oekonomiske enhed.

III. ERHVERVELSE AF KONTROL

8. I henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), opstaar der en fusion, naar en virksomhed overtager - »erhverver kontrollen med« - en anden virksomhed. En saadan kontrol kan erhverves af én virksomhed, der handler alene, eller af to eller flere virksomheder, der handler i faellesskab.

Kontrol kan ogsaa erhverves af en person i tilfaelde, hvor den paagaeldende person allerede (alene eller sammen med andre) kontrollerer mindst én anden virksomhed, eller af en kombination af flere personer (der kontrollerer en anden virksomhed) og/eller virksomheder. Udtrykket »person« daekker i denne forbindelse ogsaa offentlige organer (6) og private enheder saavel som enkeltpersoner.

Efter definitionen i fusionsforordningen foreligger der kun en fusion, naar der sker aendringer i kontrolforholdene. Ved interne reorganiseringer inden for en virksomhedskoncern er der derfor ikke tale om en fusion.

En saerlig situation foreligger, naar baade den overtagende og den overtagne virksomhed er offentlige virksomheder, der ejes af den samme stat (eller det samme offentlige organ). I saa fald vil spoergsmaalet om, hvorvidt der er tale om en intern reorganisering eller ej, afhaenge af, om begge virksomheder forinden indgik i den samme oekonomiske enhed som omhandlet i fusionsforordningens tolvte betragtning. Hvis virksomhederne tidligere indgik i forskellige oekonomiske enheder med autonom beslutningsbefoejelse, vil transaktionen blive betragtet som en fusion og ikke som en intern reorganisering (7). Der vil imidlertid normalt ikke bestaa en saadan autonom beslutningsbefoejelse, hvis virksomhederne hoerer ind under det samme holdingselskab.

9. Hvorvidt der er tale om erhvervelse af kontrol, afhaenger af en raekke retlige og/eller faktiske forhold. Erhvervelse af ejendomsrettigheder og aktionaeraftaler indgaar som vigtige elementer, men de er ikke de eneste - ogsaa rent oekonomiske relationer kan have afgoerende betydning. Under saerlige omstaendigheder kan et oekonomisk afhaengighedsforhold saaledes bevirke, at der foreligger kontrol paa et faktisk grundlag, f.eks. naar meget omfattende langsigtede leveringsaftaler eller kreditter ydet af leverandoerer eller kunder, kombineret med strukturelle forbindelser, giver de paagaeldende en afgoerende indflydelse (8)

Der kan ogsaa foreligge erhvervelse af kontrol, selv om det ikke har vaeret parternes erklaerede hensigt (9). Desuden definerer fusionsforordningen helt klart begrebet kontrol som »mulighed for at faa afgoerende indflydelse« og ikke som den faktiske udoevelse af en saadan indflydelse.

10. Normalt er det dog personer eller virksomheder, der er indehavere af eller berettiget til kontrollerende rettigheder (artikel 3, stk. 4, litra a)), der erhverver kontrol. Der kan opstaa saerlige situationer, hvor den formelle indehaver af en kontrollerende kapitalandel ikke er den samme som den, der rent faktisk har befoejelsen til at udoeve de rettigheder, der er knyttet til denne andel. Det kan f.eks. vaere tilfaeldet, naar en virksomhed benytter en anden person eller virksomhed til at erhverve den kontrollerende andel og udoeve sine rettigheder via denne person eller virksomhed, som formelt er rettighedens indehaver. I en saadan situation maa kontrollen anses at vaere erhvervet af den virksomhed, der reelt staar bag transaktionen og reelt har kontrollen med den overtagne virksomhed (artikel 3, stk. 4, litra b)). En saadan indirekte kontrol vil bl.a. kunne paavises ved hjaelp af faktorer som finansieringskilder eller familierelationer.

11. Kontrollens genstand kan vaere en eller flere virksomheder, der udgoer retlige enheder, eller saadanne enheders aktiver eller blot nogle af dem (10). I sidstnaevnte tilfaelde, hvor der f.eks. kan vaere tale om varemaerker eller licenser, maa de paagaeldende aktiver udgoere et aktivitetsomraade, for hvilket der kan beregnes en saerskilt omsaetning.

12. Kontrol kan erhverves af én virksomhed alene (»enekontrol«) eller af flere virksomheder i faellesskab (»faelles kontrol«). I begge tilfaelde defineres kontrolbegrebet som muligheden for at faa afgoerende indflydelse paa en virksomhed gennem rettigheder, aftaler eller paa andre maader (artikel 3, stk. 3).

1. Enekontrol

13. Enekontrol opstaar normalt paa et retligt grundlag, ved at en virksomhed overtager flertallet af stemmerettighederne i en anden virksomhed. Om det er 50 % af aktierne plus 1 (11) eller 100 % (12) af aktiekapitalen, der erhverves, er for saa vidt uden betydning. Medmindre andre forhold spiller ind, vil der normalt ikke vaere tale om erhvervelse af kontrol, hvis ikke flertallet af stemmerettighederne erhverves, heller ikke selv om den paagaeldende virksomhed overtager aktiemajoriteten.

14. Der kan ogsaa foreligge enekontrol, selv om der kun erhverves en »kvalificeret minoritet«. Det vil kunne afgoeres paa et retligt og/eller faktisk grundlag.

I retlig henseende kan der vaere tale om erhvervelse af enekontrol, naar der er knyttet saerlige rettigheder til minoritetsaktieposten. Det kan f.eks. vaere praeferenceaktier, der giver indehaveren flertallet af stemmerettighederne eller andre rettigheder, som giver minoritetsaktionaeren afgoerende indflydelse paa den overtagne virksomheds forretningspolitik, f.eks. ret til at udpege mere end halvdelen af bestyrelses- eller direktionsmedlemmerne.

En minoritetsaktionaer vil ogsaa kunne anses at have erhvervet enekontrol paa et faktisk grundlag. Det er f.eks. tilfaeldet, naar der er stor sandsyndlighed for, at den paagaeldende aktionaer vil kunne samle et flertal paa generalforsamlingen, fordi de resterende aktier er meget spredte (13). I en saadan situation er det usandsynligt, at samtlige smaaaktionaerer vil vaere til stede eller repraesenteret af en stedfortraeder paa generalforsamlingen. Afgoerelsen af, hvorvidt der foreligger enekontrol eller ej i en konkret sag, maa her traeffes paa grundlag af aktionaerfremmoedet i tidligere aar. Hvis det af antallet af fremmoedte paa virksomhedens generalforsamlinger fremgaar, at en minoritetsaktionaer har et sikkert stemmeflertal i generalforsamlingen, maa denne minoritetsaktionaer anses at besidde enekontrol med virksomheden (14).

Enekontrol kan ogsaa udoeves af minoritetsaktionaerer, der har ret til at lede virksomhedens drift og fastlaegge dens forretningspolitik.

15. En option paa koeb eller konvertering af aktier kan ikke i sig selv anses at resultere i enekontrol, medmindre denne optionsret vil blive udoevet i naer fremtid i henhold til retligt bindende aftaler (15). Men er det sandsynligt, at en saadan optionsret vil blive udoevet, kan det tages med i betragtning som et element, der sammen med andre elementer kan danne grundlag for at konkludere, at der foreligger enekontrol.

16. AEndres kontrolforholdene i en virksomhed fra faelles kontrol til enekontrol, maa der antages at foreligge en fusion i fusionsforordningens forstand, eftersom der er vaesentlig forskel paa, om det er én virksomhed alene eller flere virksomheder i forening, der har den afgoerende indflydelse (16). Af samme aarsag betragtes en transaktion, hvor flere virksomheder i faellesskab erhverver kontrol med en del af en virksomhed, medens en enkelt virksomhed erhverver kontrol med en anden del af virksomheden, principielt som to saerskilte fusioner efter fusionsforordningen (17).

17. Fusionsforordningens kontrolbegreb er ikke noedvendigvis det samme som det kontrolbegreb, der benyttes paa andre lovgivningsomraader, f.eks. inden for finanstilsyn, beskatning, luftfart eller medier. Desuden kan en medlemsstats nationale lovgivning indeholde saerlige regler om, hvordan de beslutningstagende organer i en virksomhed skal vaere sammensat, specielt med hensyn til medarbejdernes ret til at blive repraesenteret. Selv om en saadan lovgivning kan give andre end aktionaererne en vis kontrollerende indflydelse, vedroerer fusionsforordningens kontrolbegreb udelukkende den indflydelse, som normalt udoeves af en virksomheds ejere. Endelig gaelder, at i det omfang, hvor de alene tjener til varetagelse af almene hensyn, kan de praerogativer, en statslig aktionaer kan udoeve i sin egenskab af offentlig myndighed, ikke opfattes som udoevelse af kontrol i fusionsforordningens forstand, saafremt de hverken tager sigte paa eller resulterer i, at staten bliver i stand til at udoeve afgoerende indflydelse paa virksomhedens aktiviteter (18).

2. Faelles kontrol

18. Ligesom for enekontrol gaelder det, at faelles kontrol (begrebet daekker ogsaa overgang fra enekontrol til faelles kontrol) kan erhverves paa et retligt eller et faktisk grundlag. Der foreligger faelles kontrol, naar aktionaererne (moderselskaberne) er noedt til at naa til enighed i vigtige anliggender angaaende den af dem kontrollerede virksomhed (joint venture).

19. Faelles kontrol foreligger, naar to eller flere virksomheder eller personer har mulighed for at udoeve afgoerende indflydelse paa en anden virksomhed. Med afgoerende indflydelse menes her normalt muligheden for at blokere for dispositioner, der er bestemmende for en virksomheds forretningspolitik. I modsaetning til enekontrol, hvor en bestemt aktionaer faar mulighed for at oeve afgoerende indflydelse paa strategiske beslutninger i en virksomhed, er faelles kontrol karakteriseret ved muligheden for, at en foreslaaet strategisk beslutning kan blive blokeret som foelge af, at to eller flere moderselskaber har magt til at forkaste den. Heraf foelger, at disse aktionaerer maa naa til enighed om joint venture-virksomhedens forretningspolitik.

2.1. Ligelig fordeling af stemmerettighederne eller retten til at udpege medlemmerne af de besluttende organer

20. Den mest aabenbare form for faelles kontrol er den form, hvor der kun findes to moderselskaber, der deler stemmerettighederne i deres joint venture ligeligt indbyrdes. I saa fald er det ikke noedvendigt med nogen formel aftale mellem dem. Hvis der findes en formel aftale, maa den imidlertid ikke vaere i strid med princippet om parternes ligestilling - den kan saaledes fastsaette, at de hver isaer f.eks. har ret til samme antal repraesentanter i de ledende organer, og at ingen af dem har en udslaggivende stemme (19). En saadan ligestilling kan ogsaa foreligge, hvis begge moderselskaber har ret til at udpege lige mange medlemmer af joint venture-virksomhedens besluttende organer.

2.2. Vetoret

21. Der kan godt foreligge faelles kontrol, selv om de to moderselskaber ikke har samme antal stemmer eller ikke er ligeligt repraesenteret i de besluttende organer, og selv om der er mere end to moderselskaber. Det er tilfaeldet, hvor minoritetsaktionaerer har saerlige rettigheder, der giver dem vetoret i beslutninger af afgoerende betydning for joint venture-selskabets forretningsstrategi (20). En saadan vetoret kan vaere nedfaeldet i joint venture-virksomhedens vedtaegter eller bero paa en aftale mellem moderselskaberne. Den kan vaere baseret paa saerlige regler om, at der skal vaere et bestemt antal til stede paa generalforsamlingen eller paa bestyrelsesmoederne (saafremt moderselskaberne er repraesenteret i bestyrelsen), for at generalforsamlingen eller bestyrelsen er beslutningsdygtig. Der kan ogsaa vaere tale om, at beslutninger af strategisk betydning skal godkendes af et organ, f.eks. bestyrelsen, hvori minoritetsaktionaererne er til stede og indgaar i det beslutningsdygtige flertal, der kraeves for saadanne beslutninger.

22. Disse vetorettigheder maa desuden dreje sig om strategiske beslutninger angaaende joint venture-selskabets forretningspolitik. De maa vaere mere omfattende end den vetoret, der normalt tillaegges minoritetsaktionaerer for at beskytte deres oekonomiske interesser som investorer i virksomheden. Den normale minoritetsbeskyttelse gaelder beslutninger af afgoerende betydning for joint venture-selskabet saasom vedtaegtsaendringer, kapitalforhoejelse eller -nedsaettelse eller likvidation. F.eks. bevirker en ret til at nedlaegge veto mod afhaendelse eller lukning af joint venture-virksomheden ikke, at den paagaeldende minoritetsaktionaer kan antages at deltage i en faelles kontrol (21).

23. De former for vetoret, der afspejler deltagelse i faelles kontrol, omfatter typisk vetoret i beslutninger angaaende budget, driftsplan, stoerre investeringer eller udpegelse af den oeverste ledelse. Den paagaeldende behoever imidlertid ikke at kunne udoeve en afgoerende indflydelse paa den daglige drift af virksomheden. Det afgoerende element er, om vetoretten er tilstraekkelig til at saette moderselskaberne i stand til at udoeve en saadan indflydelse paa beslutninger angaaende joint venture-virksomhedens strategiske forretningsadfaerd. Det er heller ikke noedvendigt at kunne fastslaa, at en virksomhed, der erhverver deltagelse i faelles kontrol af joint venture-selskabet, rent faktisk vil goere brug af en saadan afgoerende indflydelse. Muligheden herfor og altsaa selve vetorettens eksistens er nok.

24. En minoritetsaktionaer behoever ikke at besidde alle de ovennaevnte vetorettigheder for at kunne antages at deltage i en faelles kontrol. Det kan vaere tilstraekkeligt, at han kun har nogle - eller maaske kun en enkelt - af disse rettigheder. Hvorvidt det er tilfaeldet, afhaenger af det konkrete indhold af selve vetoretten og dens betydning i relation til joint venture-selskabets saerlige virksomhed.

Udpegelse af ledelsen og vedtagelse af budgettet

25. Den vigtigste form for vetoret er vetoret i beslutninger om udpegelse af virksomhedens ledelse og dens budget. Muligheden for at vaere med til at fastlaegge virksomhedens ledelsesstruktur giver mulighed for at udoeve afgoerende indflydelse paa dens forretningspolitik. Det samme gaelder beslutninger om fastlaeggelse af virksomhedens budget, da budgettet er afgoerende for, hvilke aktiviteter virksomheden kan udoeve, og specielt hvilke investeringer den kan foretage.

Driftsplan

26. Driftsplanen indeholder normalt naermere angivelser om virksomhedens formaal samt de midler, der skal bringes i anvendelse for at virkeliggoere disse formaal. En vetoret i beslutninger om fastlaeggelsen af en saadan driftsplan kan vaere tilstraekkeligt til at give dens indehaver del i faelles kontrol, ogsaa selv om vedkommende ikke har vetoret i andre anliggender. Hvis driftsplanen derimod kun indeholder generelle erklaeringer om joint venture-virksomhedens driftsmaal, vil eksistensen af en vetoret kun indgaa som ét blandt andre elementer ved vurderingen af, om der foreligger faelles kontrol, men vil ikke i sig selv vaere tilstraekkelig til at give indehaveren del i faelles kontrol.

Investeringer

27. Hvilken betydning, der tillaegges en vetoret i beslutninger angaaende investeringer, afhaenger for det foerste af, hvilken stoerrelsesorden investeringer skal have, for at de skal godkendes af moderselskaberne, og for det andet af, hvor stor betydning investeringer har paa det marked, joint venture-selskabet opererer paa. Med hensyn til det foerstnaevnte kriterium gaelder, at hvis kun saerligt store investeringer skal godkendes af moderselskaberne, maa denne vetoret betragtes som led i en normal minoritetsbeskyttelse snarere end en ret, der giver dens indehaver del i en faelles kontrol med joint venture-virksomhedens forretningspolitik. Med hensyn til det andet kriterium gaelder, at en virksomheds investeringspolitik normalt indgaar som et vigtigt led i vurderingen af, om der er tale om faelles kontrol eller ej. Der kan dog vaere nogle markeder, hvor investeringer ikke spiller nogen stoerre rolle for en virksomheds markedsadfaerd.

Markedsrelaterede rettigheder

28. Ud over de ovennaevnte, typiske former for vetorettigheder findes der mange andre vetorettigheder vedroerende specielle beslutninger, der er vigtige i forbindelse med det saerlige marked, den paagaeldende joint venture-virksomhed opererer paa. Som eksempel herpaa kan naevnes vetoret i beslutninger om, hvilken teknologi der skal benyttes af joint venture-virksomheder, for hvem teknologi er et noegleelement i deres aktiviteter. Et andet eksempel kan vaere joint venture-virksomheder, der er aktive paa markeder praeget af produktdifferentiering og en hoej grad af innovation. Paa saadanne markeder kan en vetoret i beslutninger angaaende joint venture-virksomhedens udvikling af nye produkter ogsaa indgaa som et vigtigt element i vurderingen af, om der foreligger faelles kontrol.

Den generelle kontekst

29. I de tilfaelde, hvor der er tale om flere vetorettigheder, kan deres relative betydning ikke vurderes isoleret hver for sig. Tvaertimod maa afgoerelsen af, om der foreligger faelles kontrol eller ej, foretages paa basis af en samlet vurdering af alle saadanne rettigheder. En vetoret, der ikke er knyttet til beslutninger angaaende hverken forretningspolitik, budget eller driftsplan, kan dog ikke anses at give dens indehaver del i en faelles kontrol (22).

2.3. Faelles udoevelse af stemmerettigheder

30. Selv i tilfaelde, hvor der ikke findes nogen konkret vetoret, kan to eller flere virksomheders erhvervelse af minoritetsinteresser i en anden virksomhed give dem faelles kontrol med denne virksomhed. Det kan vaere tilfaeldet, naar minoritetsinteresserne tilsammen giver dem mulighed for at kontrollere den overtagne virksomhed. Det indebaerer, at minoritetsaktionaererne tilsammen kommer til at besidde et stemmeflertal, og at de vil udoeve deres stemmeret i faellesskab. Dette kan vaere en foelge af en retligt bindende aftale herom eller fastslaas paa et faktisk grundlag.

31. Det retlige middel til sikring af den faelles udoevelse af stemmerettighederne kan vaere et holdingselskab, hvortil de paagaeldende minoritetsaktionaerer har overfoert deres rettigheder eller en aftale, hvorved de forpligter sig til at optraede sammen (en saakaldt »pooling«-aftale).

32. I ganske saerlige tilfaelde kan der ogsaa vaere tale om kollektiv optraeden paa et faktisk grundlag, naar de paagaeldende minoritetsaktionaerer har saa staerke faelles interesser, at de ved udoevelsen af deres rettigheder i joint venture-virksomheden ikke vil gaa imod hinanden.

33. Er der tale om erhvervelse af minoritetsinteresser, vil tidligere forbindelser mellem minoritetsaktionaererne eller samordnet overtagelse af disse interesser vaere faktorer, der angiver en saadan faelles interesse.

34. Naar der i modsaetning til erhvervelse af minoritetsinteresser i en allerede eksisterende virksomhed er tale om stiftelse af et nyt joint venture-selskab, er der stoerre sandsynlighed for, at moderselskaberne handler ud fra en velovervejet faelles politik. Det gaelder specielt, naar hvert enkelt moderselskab tilfoerer noget til joint venture-selskabet, som har vital betydning for dettes drift (f.eks. saerlig teknologi, lokal knowhow eller leveringsaftaler). I saa fald vil moderselskaberne maaske kunne drive joint venture-virksomheden i naert indbyrdes samarbejde og kun behoeve at naa til enighed om de vigtigste strategiske anliggender, ogsaa selv om der ikke findes saerlige regler om vetoret. Men jo flere moderselskaber, der er impliceret i et saadant joint venture, jo mindre er sandsynligheden for, at en saadan situation vil opstaa.

35. Naar der ikke foreligger saa staerke faelles interesser som de ovenfor omhandlede, vil muligheden for en aendring af koalitionerne mellem minoritetsaktionaerer normalt udelukke, at der kan vaere tale om faelles kontrol. Naar der ikke kan antages at bestaa et fast flertal i beslutningsprocessen, og naar flertallet ved hver enkelt lejlighed kan vaere sammensat af forskellige kombinationer mellem minoritetsaktionaererne, kan disse ikke antages at udoeve faelles kontrol med virksomheden. I den forbindelse er det ikke nok, at der bestaar aftaler mellem to eller flere parter med lige store aktieposter, der giver samme rettigheder og samme indflydelse i virksomheden. I en virksomhed, hvor tre aktionaerer besidder hver en tredjedel af aktiekapitalen og hver udpeger en tredjedel af ledelsens medlemmer, udoever de f.eks. ikke faelles kontrol, naar beslutningerne skal traeffes ved simpelt flertal. Det samme gaelder i mere komplicerede strukturer, f.eks. naar en virksomheds kapital er ligeligt fordelt mellem tre aktionaerer, og dens ledelse bestaar af tolv medlemmer, hvoraf aktionaer A, B og C vaelger dels to hver og dels to tilsammen, medens de resterende fire vaelges af de andre otte medlemmer. Heller ikke her foreligger der faelles kontrol og dermed heller ikke kontrol i fusionsforordningens forstand.

2.4. Andre betragtninger i relation til faelles kontrol

36. At et af moderselskaberne har saerligt kendskab til og saerlige erfaringer med joint venture-virksomhedens aktiviteter, udelukker ikke, at der kan foreligge faelles kontrol. I et saadant tilfaelde spiller det andet moderselskab maaske kun en beskeden rolle eller slet ingen rolle i joint venture-virksomhedens daglige drift, idets dets tilstedevaerelse skyldes andre aarsager, f.eks. finansielt betonede aarsager, langsigtet strategi, maerke-image eller generelle strategiske overvejelser. Men det maa altid bevare en reel mulighed for at anfaegte de beslutninger, der traeffes af det andet moderselskab, idet der ellers ville vaere tale om enekontrol.

37. For at der kan vaere tale om faelles kontrol, maa et moderselskab ikke have det afgoerende ord. Der kan dog foreligge faelles kontrol, naar et moderselskab har en udslaggivende stemme, som foerst kan udoeves efter en raekke forsoeg paa maegling eller kun paa meget begraensede omraader (23).

2.5. Tidsbegraenset faelles kontrol

38. Hvis en transaktion resulterer i, at der i en indkoeringsfase (24) kommer til at foreligge faelles kontrol, som imidlertid senere, i henhold til retligt bindende aftaler, vil blive omdannet til enekontrol udoevet af én af aktionaererne, vil hele transaktionen normalt blive betragtet som erhvervelse af enekontrol.

3. Kontrol udoevet af en enkelt aktionaer paa basis af vetorettigheder

39. En saerlig situation goer sig gaeldende, naar der efter en overtagelse kun er én aktionaer, der har vetoret i beslutninger angaaende strategiske anliggender i en virksomhed, men denne aktionaer ikke kan gennemtvinge beslutninger herom alene. Det kan vaere tilfaeldet, naar én aktionaer besidder 50 % af en virksomhed, medens de resterende 50 % er i haenderne paa to eller flere minoritetsaktionaerer, eller hvor reglerne om beslutningsdygtighed ved strategiske beslutninger reelt indebaerer, at kun en af minoritetsaktionaererne har vetoret (25). I saadanne tilfaelde har en enkelt aktionaer den samme grad af indflydelse som den, der normalt tilfalder flere aktionaerer, som udoever faelles kontrol med virksomheden - dvs. mulighed for at blokere for vedtagelsen af en strategisk beslutning. Den paagaeldende har imidlertid ikke samme befoejelser, som en virksomhed med enekontrol normalt vil have, dvs. mulighed for at gennemtvinge en strategisk beslutning. Eftersom vedkommende aktionaer kan fremprovokere samme blokering, som hvis der forelaa faelles kontrol, maa han antages at have erhvervet afgoerende indflydelse og dermed ogsaa kontrol med virksomheden i fusionsforordningens forstand (26).

4. AEndringer i kontrolforholdene

40. Der kan ogsaa foreligge en fusion i tilfaelde, hvor der sker aendringer i kontrolforholdene. Det gaelder bl.a., naar en situation med faelles kontrol aendres til enekontrol, og naar antallet af aktionaerer, der udoever faelles kontrol, oeges. De naermere retningslinjer for, hvornaar der her antages at foreligge en fusion, er angivet i Kommissionens meddelelse om begrebet deltagende virksomheder (27).

IV. UNDTAGELSER

41. I henhold til artikel 3, stk. 5, er der tre saertilfaelde, hvor erhvervelse af kontrollerende interesser ikke betragtes som en fusion efter fusionsforordningen.

42. For det foerste foreligger der ikke en fusion, naar virksomheder, hvis saedvanlige virksomhed omfatter transaktioner og handel med vaerdipapirer for egen eller fremmed regning, erhverver vaerdipapirer, naar denne erhvervelse foregaar som led i denne virksomhed, og naar de kun besidder dem midlertidigt (artikel 3, stk. 5, litra a)). Foelgende betingelser kraeves opfyldt for at vaere omfattet af denne undtagelse:

- den erhvervende virksomhed skal vaere et kreditinstitut eller en anden finansiel virksomhed eller et forsikringsselskab, der saedvanligvis udoever ovennaevnte former for virksomhed

- de paagaeldende vaerdipapirer maa vaere erhvervet med henblik paa videresalg

- den erhvervende virksomhed maa ikke udoeve stemmerettighederne med det formaal at bestemme den overtagne virksomheds forretningsstrategi eller maa kun udoeve disse rettigheder med det formaal at forberede en samlet eller delvis afhaendelse af virksomheden, dens aktiver eller vaerdipapirer

- den erhvervende virksomhed skal afhaende sine kontrollerende interesser senest et aar efter erhvervelsen, dvs. at den inden for et aar skal reducere sin aktiepost i virksomheden til et saadant niveau, at den ikke laengere kontrollerer virksomheden. Denne frist kan dog forlaenges af Kommissionen, saafremt den erhvervende virksomhed kan godtgoere, at der ikke var rimelig mulighed for afhaendelse inden for et aar.

43. For det andet foreligger der ikke nogen aendring i kontrolforholdene og dermed heller ikke nogen fusion i fusionsforordningens forstand, naar kontrollen erhverves af en person, der i henhold til en medlemsstats lovgivning er blevet udpeget som administrator ved virksomhedens likvidation, konkurs, insolvens, betalingsstandsning, akkord eller lign. (artikel 3, stk. 5, litra b)).

44. For det tredje foreligger der ikke nogen fusion, naar et finansielt holdingselskab som defineret i Raadets fjerde direktiv 78/660/EOEF (28) erhverver kontrol, forudsat at det paagaeldende selskab udelukkende udnytter sine stemmerettigheder med det formaal at bevare investeringens fulde vaerdi og ikke paa anden vis direkte eller indirekte bestemmer den kontrollerede virksomheds strategiske forretningsadfaerd.

45. I forbindelse med undtagelserne efter artikel 3, stk. 5, kan der opstaa tvivl om, hvorvidt en redningsaktion skal betragtes som en fusion efter fusionsforordningen. Ved en redningsaktion vil der typisk vaere tale om at overfoere eksisterende gaeld til et nyt selskab, gennem hvilket et bankkonsortium kan opnaa faelles kontrol med den paagaeldende virksomhed. Hvis en saadan aktion opfylder betingelser for, at der anses at foreligge faelles kontrol som beskrevet ovenfor, vil den normalt blive betragtet som en fusion (29). Selv om bankernes primaere intentioner dreje sig om en oekonomisk reorganisering af virksomheden med henblik paa senere afhaendelse, finder undtagelsen i artikel 3, stk. 5, litra a), normalt ikke anvendelse paa en saadan aktion. Det haenger sammen med, at reorganiseringen normalt vil kraeve, at de kontrollerende banker fastlaegger den paagaeldende virksomheds forretningspolitik. Desuden vil det normalt ikke vaere realistisk at omdanne en saadan virksomhed til en rentabel virksomhed og afhaende den inden for et aars forloeb. Endvidere er usikkerheden om, hvor lang tid det vil tage, saa stor, at det ville vaere vanskeligt at godkende en forlaengelse af fristen.

V. AFSLUTTENDE BEMAERKNINGER

46. Kommissionens fortolkning af artikel 3 som beskrevet i denne meddelelse foregriber ikke den fortolkning, som Domstolen eller Retten i Foerste Instans maatte anlaegge.

(1) EFT nr. L 395 af 30. 12. 1989, s. 1, berigtiget i EFT nr. L 257 af 21. 9. 1990, s. 13.

(2) Dok. KOM(93) 385 endelig udg., som aendret ved KOM(93) 385 endelig udg./2.

(3) Kommissionens meddelelse om sondringen mellem joint ventures oprettet i fusionsoejemed og joint ventures oprettet i samarbejdsoejemed efter Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser.

(4) Ved afgoerelsen af om der er tale om hidtil uafhaengige virksomheder, kan kontrolforhold spille en vigtig rolle. Kontrolbegrebet behandles mere indgaaende under punkt 12 ff. nedenfor. I denne sammenhaeng anses minoritetsaktionaerer for at udoeve kontrol, hvis de tidligere har haft stemmeflertal i vigtige beslutninger paa generalforsamlingen. I den forbindelse vil en periode paa tre aar normalt blive lagt til grund.

(5) Det gaelder f.eks. for den saakaldte »Gleichordnungskonzern« i tysk ret, visse former for »Groupements d'Intérêts Economiques« i fransk ret og visse typer »partnerships«.

(6) Herunder ogsaa staten selv - se f.eks. sag IV/M.157, Air France/Sabena af 5. oktober 1992, i relation til den belgiske stat - eller andre offentlige organer saasom Treuhandanstalt i sag IV/M.308, Kali und Salz/MDK/Treuhand af 14. december 1993.

(7) Sag IV/M.097, Péchiney/Usinor af 24. juni 1991; sag IV/M.216, CEA Industrie/France Telecom/SGS-Thomson af 22. februar 1993.

(8) Se f.eks. den beslutning, Kommissionen vedtog efter EKSF-traktaten, i Usinor/Bamesa-sagen. Se ogsaa sag IV/M.258, CCIE/GTE af 25. september 1992.

(9) Sag IV/M.157, Air France/Sabena af 5. oktober 1992.

(10) Sag IV/M.286, Zuerich/MMI af 2. april 1993.

(11) Sag IV/M.296, Crédit Lyonnais/BFG Bank af 11. januar 1993.

(12) Sag IV/M.299, Sarah Lee/BP Food Division af 8. februar 1993.

(13) Sag IV/M.025, Arjomari/Wiggins Teape af 10. februar 1990.

(14) Sag IV/M.343, Société générale de Belgique/Générale de Banque af 3. august 1993.

(15) Dom af 19. maj 1994, sag T-2/93, Air France mod Kommissionen, endnu ikke offentliggjort.

(16) Dette spoergsmaal behandles mere indgaaende under punkt 30, 31 og 32 i meddelelsen om deltagende virksomheder.

(17) Sag IV/M.409, ABB/Renault Automation af 9. marts 1994.

(18) Sag IV/M.493, Tractebel/Distrigaz II beslutning af 1. september 1994.

(19) Sag IV/M.272, Matra/CAP Gemini Sogei af 17. marts 1993.

(20) Sag T-2/93, Air France mod Kommissionen (ibid), sag IV/M.0010, Conagra/Idea af 3. maj 1991.

(21) Sag IV/M.062, Eridania/ISI af 30. juli 1991.

(22) Sag IV/M.295, SITA-RPC/SCORI af 19. marts 1993.

(23) Sag IV/M.425, British Telecom/Banco Santander af 28. marts 1994.

(24) Denne indkoeringsfase maa ikke overstige tre aar. Sag IV/M.425, British Telecom/Banco Santander, ibid.

(25) Sag IV/M. 258, CCIE/GTE, af 25. september 1992, hvor kun én aktionaer havde vetoret, som blev udoevet af et bestyrelsesmedlem udpeget af denne aktionaer.

(26) Eftersom denne aktionaer er den eneste virksomhed, der erhverver afgoerende indflydelse, er det ogsaa kun denne aktionaer, der skal indgive anmeldelse efter fusionsforordningen.

(27) Punkt 30 til 48.

(28) EFT nr. L 222 af 14. 8. 1978, s. 11, senest aendret ved direktiv 84/569/EOEF, EFT nr. L 314 af 4. 12. 1984, s. 28. I direktivets artikel 5, stk. 3, defineres holdingselskaber som »udelukkende selskaber, der alene har til formaal at besidde kapitalinteresser i andre virksomheder samt forvalte og udnytte disse interesser uden direkte eller indirekte at blande sig i administrationen af naevnte virksomheder, med forbehold af de rettigheder, som holdingselskaber besidder i egenskab af aktionaerer eller deltagere«.

(29) Sag IV/M.116, Kelt/American Express af 28. august 1991.