Kommissionens beslutning

af 13. december 2000

i en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81

(COMP/33.133 - B: Soda - Solvay, CFK)

(meddelt under nummer K(2000) 3794)

(Kun den franske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2003/5/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1216/1999(2), særlig artikel 3 og 15,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 19. februar 1990 om at indlede en procedure på eget initiativ i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17,

efter at have givet de pågældende virksomheder lejlighed til at udtale sig vedrørende de af Kommissionen fremførte klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 samt Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17(3),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

DEL I

SAGSBESKRIVELSE

A. Overtrædelsen i korte træk

1. Undersøgelser

(1) Denne beslutning er en følge af de kontrolundersøgelser, Kommissionen foretog hos sodaproducenter i EF i marts 1989 i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17. Ved disse kontrolundersøgelser og efterfølgende begæringer om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 fandt Kommissionen materiale, der (bl.a.) beviser, at følgende virksomheder har overtrådt EØF-traktatens artikel 85 (nu EF-traktatens artikel 81):

- Solvay et Cie SA, nu Solvay SA, Bruxelles (Solvay)

- Chemische Fabrik Kalk, Köln (CFK).

2. Solvays og CFK's overtrædelse af artikel 81

(2) Fra et ukendt tidspunkt omkring 1987 til i hvert fald 1989 deltog Solvay og CFK i en aftale og/eller samordnet praksis i strid med traktatens artikel 81. Ifølge denne aftale eller samordnede praksis garanterede Solvay for hvert af årene 1987, 1988 og 1989 CFK en mindsteafsætning på 179 kiloton beregnet på grundlag af CFK's faktiske afsætning i Tyskland i 1986 og ydede CFK kompensation for fald i afsætningen ved at opkøbe de mængder hos virksomheden, der var nødvendige for at bringe salget op på det garanterede minimum.

B. Sodamarkedet

1. Produktet

(3) Denne procedure vedrører soda (natriumcarbonat), som er et alkalisk kemisk produkt, der hovedsagelig anvendes som råmateriale ved glasfremstilling. Natriumoxid, der fungerer som hjælpestof ved glassmeltning, kommer først og fremmest fra den tilsatte soda. Soda anvendes også inden for den kemiske industri til fremstilling af vaskemidler og inden for metalindustrien.

(4) I Europa fremstilles soda af salt og kalksten ved den ammoniaksodaproces, som Solvay opfandt i 1865. Ved Solvay-processen fremstilles først soda med lav massefylde, der skal forarbejdes yderligere, for at man kan fremstille soda med høj massefylde. De to typer soda er kemisk set identiske, men soda med høj massefylde foretrækkes ved glasproduktion.

(5) I USA udvindes den såkaldte "natursoda" af trona, der hovedsagelig findes i Wyoming. Efter udvindingen bliver tronaen renset og calcineret i raffinaderier. Natursoda fremstilles kun med høj massefylde. Natursoda findes også i Afrika og Australien.

(6) I USA foregår produktionen nu på grundlag af naturligt forekommende soda (det sidste anlæg til industriel fremstilling af soda blev lukket i 1986), mens hele produktionen i Europa foregår på grundlag af industrielt fremstillet materiale. Natursoda fra USA har et lavere saltindhold og er derfor særlig velegnet til fremstilling af glas, og nogle glasproducenter, der hovedsagelig køber industrielt fremstillet soda, kunne tænkes at blande dette med amerikansk natursoda for at opnå den ønskede koncentration.

2. Producenterne

(7) På de relevante tidspunkter var der seks producenter af industrielt fremstillet soda i EF:

- Solvay

- Imperial Chemical Industries (ICI)

- Rhône-Poulenc

- Akzo

- Matthes & Weber (M & W)

- Chemische Fabrik Kalk, Köln (CFK).

(8) Solvay var på verdensplan og i EF den største individuelle producent af industrielt fremstillet soda. Virksomheden havde anlæg i Østrig, Belgien, Frankrig, Tyskland, Italien, Spanien og Portugal, og med ca. 60 % af det vesteuropæiske marked var virksomheden ubestridt den førende på markedet.

(9) Solvay havde en afdeling (Direction Nationale) (DN) i Østrig, Belgien og Luxembourg, Frankrig, Tyskland, Italien, Nederlandene, Portugal, Spanien og Schweiz til at forestå den kommercielle virksomhed, mens hovedkontoret i Bruxelles havde en tilsynsførende og koordinerende funktion.

(10) Efter 1987 blev ICI Soda Ash Products drevet som en særskilt virksomhed inden for ICI's Chemicals and Polymers Division. Tidligere indgik den i ICI's Mond Division.

(11) ICI var med sine to produktionsanlæg i Northwich i Cheshire, den næststørste sodaproducent i EF, men virksomhedens afsætning i EF var næsten udelukkende begrænset til Det Forenede Kongerige og Irland, og den havde en markedsandel i Det Forenede Kongerige på over 90 %.

3. Verdensmarkedet

(12) Efterspørgslen efter soda på verdensmarkedet voksede i 1980'erne med ca. 1 % årligt, selv om der var betydelige regionale forskelle. I industrilandene var efterspørgslen stort set konstant fra 1980 til 1987, hvorefter der skete en betydelig stigning. Over halvdelen af den soda, der blev produceret på verdensplan, anvendtes i glasindustrien.

(13) Produktionskapaciteten for soda på verdensplan (natursoda og industrielt fremstillet soda) var i 1989 på ca. 36 mio. tons (nominelt) om året, hvoraf EF-producenterne tegnede sig for ca. 7,2 mio. tons, herunder Solvays kapacitet på ca. 4,3 mio. tons og ICI's på 1 mio. tons (den praktiske eller effektive kapacitet var på 85-90 % af den officielle kapacitet). Sodaforbruget i EF var i 1989 på ca. 5,5 mio. tons om året til en værdi af ca. 900 mio. EUR.

(14) De (daværende) seks natursodaproducenter i USA havde en samlet nominel kapacitet på 9,5 mio. tons årligt mod en efterspørgsel på hjemmemarkedet i 1989 på omkring 6,5 mio. tons. Natursodaproduktionen i USA var i 1989 på næsten 9 mio. tons. De amerikanske producenter dækkede den samlede efterspørgsel på hjemmemarkedet og eksporterede den resterende produktion. Produktionsomkostningerne for natursoda er betydelig lavere end ved det industrielt fremstillede produkt, men minerne ligger langt fra de vigtigste markeder, og distributionsomkostningerne er derfor tilsvarende høje.

(15) De europæiske producenter så de amerikanske producenter af soda med høj massefylde som den største konkurrencemæssige trussel på deres hjemmemarkeder. Ved de valutakurser, der gjaldt i slutningen af 1980'erne, kunne de amerikanske producenter sælge deres produkter i Europa til priser, der lå langt under den lokale markedspris uden at dumpe.

(16) De østeuropæiske producenter tegnede sig for ca. 30 % af sodakapaciteten på verdensplan, idet de fremstillede omkring 9 mio. tons årligt. Sovjetunionen var nettoimportør med et forbrug på over halvdelen af denne produktion. Den overskydende produktion blev eksporteret af de østeuropæiske lande og bestod næsten udelukkende af soda med lav massefylde. Til trods for antidumpingtolden importerede EF stadig betydelige mængder af denne type soda fra Comecon-landene.

(17) I løbet af 1980'erne steg efterspørgselen markant, og soda blev for alvor handlet globalt. Anlæggene udnyttede deres kapacitet fuldt ud i 1990. Den kinesiske produktion ventedes at stige med ca. 500 kilotons årligt, og produktionen i Botswana (til Sydafrika) forventedes at stige med 300 kilotons, hvilket man mente ville fortrænge importen fra andre produktionsområder.

4. EF

(18) Solvay var den førende virksomhed på markedet med en andel af det samlede EF-marked på næsten 60 %, og Solvay afsatte sine produkter i alle EF-lande bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland. Efter tre års stagnerende efterspørgsel i midten af 1980'erne begyndte salget af soda i Vesteuropa at stige betydeligt i 1987. I 1988 og 1989 udnyttede producenterne deres kapacitet fuldt ud.

(19) Det vesteuropæiske sodamarked var i slutningen af 1980'erne stadig opdelt efter nationale skel. Producenterne havde en tilbøjelighed til at koncentrere deres afsætning i de medlemsstater, hvor de havde produktionsanlæg, selv om de mindre producenter (CFK, M & W og Akzo) efter 1981 eller 1982 forøgede deres salg uden for deres "hjemmemarkeder".

(20) Der var ingen konkurrence mellem Solvay og ICI, der hver især begrænsede deres salg i EF til deres traditionelle "indflydelsessfærer" på henholdsvis det vesteuropæiske fastland og De Britiske Øer. Både ICI og Solvay eksporterede betydelige mængder til oversøiske markeder uden for Europa, der fik deres leverancer fra EF. En stor del af ICI's eksport bestod i praksis af soda, der var leveret af Solvay.

(21) I de medlemsstater, hvor Solvay var den eneste lokalt etablerede producent (Italien, Portugal og Spanien), havde virksomheden i realiteten et monopol.

(22) Solvay havde en markedsandel på over 80 % i Belgien, 55 % i Frankrig og 52 % i Tyskland. ICI havde en andel på over 90 % af det britiske marked, hvor de eneste alternative forsyningskilder var USA og Polen.

(23) Ser man på efterspørgslen, var glasproducenterne de største kunder i EF. Omkring 65 til 70 % af den vesteuropæiske produktion anvendtes til fremstilling af planglas og hulglas (emballageglas). Soda tegner sig for et af de største omkostningselementer i glasproduktionen med ca. 60 % af de samlede udgifter til råmaterialer. De fleste glasproducenter driver kontinuerlige produktionsanlæg og skal derfor have sikre sodaforsyninger. I de fleste tilfælde havde de indgået længerevarende aftaler med en større leverandør for størsteparten af deres forbrug, idet de aftog resten fra en anden leverandør. Glasindustrien blev i løbet af 1980'erne konsolideret i Europa som helhed, således at de større producenter udøvede virksomhed på fælleseuropæisk grundlag og fremstillede deres produkter i flere medlemsstater. Den kemiske industri tegnede sig for ca. 20 % af det samlede sodaforbrug, mens metalindustrien tegnede sig for ca. 5 %.

5. Natursoda fra USA

(24) Siden man i 1960'erne begyndte at udvinde natursoda, har det amerikanske marked været præget af en betydelig overkapacitet i forhold til den indenlandske efterspørgsel, og i slutningen af 1980'erne kunne der årligt eksporteres ca. 2,5 mio. tons.

(25) På grund af det alt for store udbud og den omstændighed, at producenterne måtte bære de samme omkostninger, var det amerikanske hjemmemarked præget af stærk priskonkurrence. Produktet blev solgt i USA med en betydelig rabat i forhold til listeprisen (93 USD/short ton fob Wyoming), idet nettoprisen ab fabrik ved udgangen af 1989 lå på omkring 73 USD/short ton, hvortil kom omkostningerne ved jernbanetransport til industricentrene på østkysten. Den 1. juli 1990 forhøjede de fleste producenter listepriserne til 98 USD/short ton, og den faktiske pris kom til at ligge på omkring 85 USD.

(26) Ønsket om at eksportere fik de amerikanske producenter til at søge at trænge ind på markederne i Europa og andre steder. Natursoda begyndte at dukke op i EF sidst i 1970'erne, hovedsagelig i Det Forenede Kongerige. I 1982 importerede EF omkring 100000 tons fra USA, og heraf aftog Det Forenede Kongerige næsten 80000 tons. Den europæiske industri anmodede i 1982 om antidumpingbeskyttelse mod importen af soda med høj massefylde fra USA. (Efter oktober 1982 blev der også anvendt antidumpingforanstaltninger over for importen af soda med lav massefylde fra Østeuropa, men ikke over for soda med høj massefylde).

(27) De antidumpingforanstaltninger, der blev indført i slutningen af 1980'erne over for soda med høj massefylde fra USA, omfattede følgende:

a) for de to daværende producenter på markedet, Allied (nu General Chemical) og Texas Gulf, tilsagn om mindstepriser på 112,26 GBP/ton ab lager (Kommissionens forordning (EØF) nr. 2253/84(4))

b) for de producenter, der ikke var til stede på markedet, Tenneco, KMG, FMC og Stauffer, en endelig antidumpingtold på 67,49 ECU/ton (Rådets forordning (EØF) nr. 3337/84(5)).

(28) De pristilsagn, der blev forhandlet om, vedrørte omregning til andre valutaer efter den gældende valutakurs, og med de ændringer, der er sket i pariteterne siden 1984, var pristilsagnet for Tyskland, Frankrig og andre markeder betydeligt højere end markedsprisen, således at det ikke længere var rentabelt at afsætte produkterne i andre lande end Det Forenede Kongerige.

(29) Texas Gulf mistede afsætning efter indførelsen af antidumpingforanstaltningerne og trak sig ud af det britiske marked i 1985, således at General Chemical i 1990 var den eneste amerikanske producent tilbage på dette marked, ganske vist med leverancer på kun ca. 30000 tons årligt.

(30) I 1987 var General Chemical også begyndt at interessere sig for det franske marked, hvilket især berørte Solvay og Rhône-Poulenc, der delte dette marked. Texas Gulf solgte desuden en vis mængde i Belgien. I begge tilfælde blev importen foretaget uden antidumpingafgift i henhold til særlige regler om "aktiv forarbejdning".

(31) En række store EF-kunder inden for glasindustrien antydede, at de vil flytte en betydelig del af deres handel fra EF-producenter til amerikanske producenter. I 1990 leverede de amerikanske producenter dog kun omkring 40000 tons i alt i EF, bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland, og næsten hele denne mængde var leveret i henhold til reglerne om aktiv forarbejdning.

(32) De antidumpingforanstaltninger, der blev indført ved forordning (EØF) nr. 3337/84, gjaldt indtil november 1989. En række amerikanske producenter og repræsentanter for EF's glasindustri havde i 1988 anmodet om en fornyet undersøgelse af foranstaltningerne. Denne undersøgelse blev afsluttet den 7. september 1990, og der blev ikke på ny indført beskyttelsesforanstaltninger (Kommissionens afgørelse 90/507/EØF(6)).

(33) I 1982 dannede nogle af de amerikanske producenter en eksportsammenslutning i henhold til Webb-Pommerene Act af 1918 med det amerikanske handelsministeriums godkendelse. I første omgang var sammenslutningens virksomhed begrænset til Japan, og den havde kun tre deltagere. I december 1983 tilsluttede alle seks natursodaproducenter sig og dannede den amerikanske sammenslutning for natursoda, Ansac (American Natural Soda Ash Corporation).

(34) Ansac skulle fungere som et fælles agentur for markedsføring og distribution af soda, der solgtes uden for Syd- og Nordamerika. Ansac havde en årlig omsætning på omkring 250 mio. USD. Med henblik på at udvide sin virksomhed til at omfatte det vesteuropæiske marked (som erstatning for de enkelte producenters afsætning) anmeldte Ansac sine aftaler til Kommissionen og anmodede om negativattest eller fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3.

(35) Ansacs anmodning er behandlet i Kommissionens beslutning 91/301/EØF(7), hvori fritagelse blev afslået.

C. Solvays og CFK's overtrædelse af artikel 81

1. Indledning

(36) CFK var et datterselskab af Kali & Salz AG (BASF-koncernen) og den ene af tre producenter af industrielt fremstillet soda i Tyskland. Virksomheden havde en produktionskapacitet på omkring 260 kiloton og en andel af det tyske marked på ca. 15 %.

(37) Solvay var langt den største producent, der leverede til det tyske marked, og virksomheden havde en markedsandel på over 50 %. På alle de relevante tidspunkter udøvede den sin virksomhed i sodasektoren i Tyskland gennem sit datterselskab Deutsche Solvay Werke (DSW). Indtil 1985 havde Solvay også et andet datterselskab inden for denne sektor, Kali Chemie, men selskabets aktiviteter blev i 1985 fuldstændig integreret i DSW.

(38) I november 1989 bebudede Solvay, at virksomheden agtede at omorganisere sin virksomhed i Tyskland ved at oprette et nyt helejet holdingselskab, Solvay Deutschland GmbH, der skulle kontrollere KC og overtage 59,7 % af aktierne i Deutsche Solvay Werke. Aftalerne berører ikke Solvays ansvar for overtrædelsen.

(39) I 1985 forsøgte DSW at svække CFK's stilling på det tyske marked ved at overtage virksomhedens leverancer til en række større kunder, men CFK skaffede sig kompensation for den handel, virksomheden havde mistet, ved selv at tage kunder fra den anden tyske producent, Matthes & Weber.

(40) I 1986 konstaterede Solvay, at CFK førte lavprispolitik for at bevare eller erobre markedsandele. I en telefonsamtale mellem DSW og Solvays hovedkontor i Bruxelles den 24. oktober 1986 drøftede man, om det var muligt at indgå en "våbenhvile" mellem Solvay og CFK. Ifølge DSW ville en "våbenhvile" med CFK være umulig, medmindre der blev tale om en prisforhøjelse i 1987. Solvay i Bruxelles mente, at det skulle meddeles CFK, at der eventuelt kunne indledes drøftelser om en prisforhøjelse, efter at der forsøgsvis var indgået en "våbenhvile", måske i andet kvartal 1987.

(41) Både Solvay og CFK afviste, at de nogensinde havde indgået aftale om en "våbenhvile" (svar i henhold til artikel 11). Denne afvisning skal dog vurderes på grundlag af det bevismateriale, der omtales i det følgende.

2. Garantiaftalen

(42) Ifølge en vurdering af sodamarkedet, som DSW foretog i marts 1988, var problemerne med CFK på dette tidspunkt "stilnet af". Af det bevismateriale, Kommissionen fandt, fremgår det, at der var indgået en aftale eller en ordning mellem Solvay og CFK, hvorved Solvay "garanterede" CFK en årlig mindsteafsætning på det tyske marked. Hvis CFK's afsætning i Tyskland faldt til under det garanterede minimum, ville Solvay købe differencen af CFK.

(43) Oprindelig blev CFK's garanti fastsat til 179 kiloton, hvilket tilsyneladende var baseret på CFK's faktiske afsætning i Tyskland i 1986. På det pågældende tidspunkt forudså parterne ikke, at der ville ske nogen reel vækst på det tyske sodamarked, som i 1986 og 1987 androg ca. 1080 kiloton i alt.

(44) I både 1987 og 1988 var CFK's afsætning højere end det garanterede minimum på 179 kiloton (henholdsvis 183 og 180 kiloton). Efterspørgslen i Tyskland var nemlig begyndt at stige mere, end man tidligere havde forventet, og ved udgangen af 1988 stod det klart, at den samlede afsætning for 1988 ville komme til at andrage ca. 1170 kiloton, dvs. en stigning på ca. 8,3 % i forhold til det foregående år.

(45) Som følge af den stigende efterspørgsel krævede CFK nu en minimumsgaranti for 1988 og 1989 på 194 kiloton. CFK forlangte således en "kompensation" for 1988 på 14 kiloton (194-180), dvs. 11 kiloton, når der blev taget hensyn til overskuddet for 1987. CFK's interne prognoser for 1989, der blev revideret i januar 1990, viser, at virksomheden havde ændret sin oprindelige planlægning og havde regnet med at sælge 11 kiloton til Solvay i 1989. Solvay havde ved udgangen af december 1988 købt 2,5 kiloton, og der var således 8,5 kiloton tilbage, som CFK ønskede, at Solvay skulle købe i 1989.

(46) Solvay reagerede på CFK's krav ved at tilbyde en maksimumskompensation for 1988 på 4 kiloton i stedet for 8,5 kiloton. For 1989 foreslog Solvay, at garantien kun blev forhøjet med 5,3 % i stedet for 8,3 %, idet der skulle medregnes en "neutral zone" på 3 %. Garantien for 1989 ville dermed blive på 190 kiloton i stedet for 194 kiloton, som CFK oprindeligt havde forlangt.

(47) Den 14. marts 1989 blev der afholdt et møde mellem repræsentanter for CFK's ledelse og for virksomhedens moderselskab, Kali & Salz, på den ene side og DSW på den anden. Det er bemærkelsesværdigt, at der ikke blev udarbejdet noget officielt referat af dette møde, og der findes intet spor af det hos hverken CFK eller Kali & Salz. Man fandt dog hos DSW et kortfattet håndskrevet notat fra dette møde. Det er klart, at mødet havde til formål at løse det eneste tilbageværende problem, nemlig om kompensationen skulle ydes med tilbagevirkende kraft. Der var ingen uenighed om de grundlæggende spørgsmål: Solvays notat lyder således: "Verständnis System: i.O." (= in Ordnung). Solvay foreslog ganske vist en række ændringer, men var tilsyneladende tilfreds med den måde, hvorpå ordningen fungerede ("Schiff laufen lassen und nach vorn orientieren"). Det fremgår af notatet, at parterne var blevet enige om, at Solvay i de kommende otte måneder skulle købe 1000 tons om måneden hos CFK.

(48) Kompensationen blev i praksis ydet ved, at Solvay i første halvår 1989 købte de 8,5 kiloton hos CFK, som sidstnævnte havde forlangt.

3. Parternes argumenter

(49) Både Solvay og CFK benægter, at de skulle have indgået en aftale eller være enedes om nogen hemmelig ordning. Solvay forklarer det belastende materiale, der blev fundet hos DSW, med, at virksomheden alene udarbejdede en ordning på det tidspunkt, hvor den overvejede at overtage CFK, dvs. omkring 1988. For at holde CFK i drift, mens forhandlingerne stod på (siger Solvay), beregnede virksomheden (igen uden at kontakte CFK), hvor store mængder den pågældende virksomhed var nødt til at afsætte på det tyske marked for at udnytte sit anlæg i en sådan grad, at det kunne sikre dens fortsatte eksistens. (Solvay har dog ikke forklaret, hvorfor virksomheden skulle føre en politik, der betød, at den skulle betale mere i forbindelse med CFK, end det ellers ville være tilfældet. Solvay har heller ikke forklaret, hvorfor man henviste specielt til salget på det tyske marked, hvis det kun var et spørgsmål om at sikre CFK en optimal udnyttelsesgrad). Solvay havde beregnet den nødvendige mængde til 179 kiloton for 1986. Solvay hævder, at hverken de hyppige referencer i dokumenterne til CFK's "krav" og de meget detaljerede beregninger i denne forbindelse eller referencerne til Solvays "tilbud" eller et "kompromis" indebærer, at der har været kontakter med CFK. Hvad angår mødet mellem DSW og CFK og Kali & Salz den 14. marts 1989, var det blot formålet at drøfte Solvays eventuelle erhvervelse af interesser i CFK's sodaaktiviteter. På dette møde gav Solvay for første gang CFK meddelelse om, at man overvejede at hjælpe CFK til at overleve, men der blev ikke vedtaget noget konkret, og mødet førte ikke til noget resultat.

(50) Solvay fandt det ikke nødvendigt, at man anmodede de involverede personer om at bekræfte virksomhedens argumenter, og Solvay anmodede heller ikke om en mundtlig høring.

(51) CFK benægter at have være involveret i hemmelige aftaler. Virksomheden kan ikke redegøre for de dokumenter, man har fundet hos DSW, og mener, at dette heller ikke påhviler den, men Solvay. CFK hævder, at der ikke findes noget i virksomhedens egne dokumenter, der kan antyde, at den skulle være indblandet i nogen form for hemmelig ordning.

(52) Kommissionen afviser Solvays forklaringer som helt utroværdige og under alle omstændigheder i modstrid med Solvays egne dokumenter. Det er også bemærkelsesværdigt, at nogle af de pågældende dokumenter blev faxet fra DSW til Solvays hovedkontor i Bruxelles, men at modtagelsen af dem ikke kan spores. Hvad CFK's argumenter angår, er det en kendsgerning, at dokumenter, man finder hos en virksomhed, og som er belastende for en anden, kan bruges som bevis mod dem begge (se Domstolens dom, præmis 164, i de forenede sager 40 til 48, 50, 54 til 56, 111, 113 og 114/73, Suiker Unie m. fl. mod Kommissionen(8)). Der er i hvert fald mange eksempler på detaljerede referencer i CFK's egne dokumenter, der også findes i de dokumenter, man fandt hos Solvay, og som Solvay ikke kunne have haft kendskab til, medmindre virksomheden havde fået meddelelse derom. CFK har ikke kunnet give nogen forklaring på, at der var sammenfaldende referencer i virksomhedens dokumenter og de dokumenter, man fandt hos en anden producent.

DEL II

RETLIG VURDERING

A. Traktatens artikel 81

1. Artikel 81, stk. 1

(53) I artikel 81, stk. 1, er det fastsat, at alle aftaler mellem virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelige med fællesmarkedet og forbudt.

(54) I artikel 81, stk. 1, nævnes specielt en række eksempler på forbudte aftaler, nemlig aftaler, som består i direkte eller indirekte fastsættelse af salgspriser, begrænsning af eller kontrol med afsætningen eller opdeling af markeder mellem producenter.

2. Aftaler/samordnet praksis

(55) Artikel 81, stk. 1, forbyder både aftaler og samordnet praksis. Selv om man normalt ikke sondrer mellem disse to former for ulovlige arrangementer, mener Kommissionen, at arrangementet mellem Solvay og CFK i nærværende sag afgjort kan betragtes som en aftale efter artikel 81, stk. 1.

(56) Der er tale om en aftale, når parterne er nået til enighed om en plan, der begrænser eller vil kunne begrænse deres handlefrihed ved at fastlægge retningslinjer for deres fælles virksomhed eller undladelse af at udøve virksomhed på markedet. Det er ikke nødvendigt, at parterne betragter aftalen som juridisk bindende, og i de tilfælde, hvor de udmærket ved, at deres aftale er ulovlig, kan det naturligvis ikke være deres hensigt, at den skal betragtes som gyldig. Der kræves ingen procedure for håndhævelse af aftalen, og det er heller ikke nødvendigt, at en sådan aftale er skriftlig.

3. Begrænsning af konkurrencen

(57) I nærværende sag er det indlysende, at aftalen har haft til formål og til følge at begrænse konkurrencen.

(58) Det var klart formålet at skabe betingelser for en kunstig markedsstabilitet. Mod at føre en prispolitik, som Solvay ikke betragtede som ødelæggende, blev CFK garanteret en mindsteandel af det tyske marked. Ved at fjerne de mængder fra markedet, som CFK ikke kunne sælge, sikrede Solvay, at priserne ikke faldt på grund af konkurrence. Det fremgår af bevismaterialet, at aftalerne blev gennemført i praksis og fik den tilsigtede virkning. Sådanne traditionelle karteller begrænser i sig selv konkurrencen som omhandlet i artikel 81, stk. 1.

4. Påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater

(59) Den garanterede mindsteafsætning vedrørte kun salget på det tyske marked, men dette udelukker på ingen måde anvendelse af artikel 81. Den adfærd, som Solvay i Bruxelles udviste, gør det klart, at aftalen indgik i virksomhedens generelle politik, som tog sigte på at kontrollere sodamarkedet i EF. Aftalen mellem Solvay og CFK tog sigte på ikke blot at begrænse konkurrencen på en væsentlig del af fællesmarkedet, men også at opretholde den stive markedsstruktur og opdelingen af markedet efter nationale skel. Det er desuden muligt, at den mængde, Solvay aftog i henhold til garantien, ellers ville være blevet afsat af CFK på andre markeder i EF.

5. Konklusion

(60) Kommissionen finder derfor, at Solvay og CFK har overtrådt artikel 81, fordi de fra omkring 1986 til udgangen af 1990 deltog i en aftale, hvorved Solvay garanterede CFK en bestemt årlig mindsteafsætning i Tyskland og aftog de mængder, der var nødvendige for at nå op på dette minimum.

B. Artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17

(61) I medfør af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 kan Kommissionen ved beslutning pålægge virksomheder bøder på mindst 1000 og højst 1 mio. EUR, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10 % af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt overtræder artikel 81, stk. 1, eller artikel 82. Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed.

1. Grovhed

(62) Efter Kommissionens opfattelse er der i nærværende sag tale om en alvorlig overtrædelse. Aftaler om markedsopdeling udgør i sig selv en betydelig konkurrencebegrænsning. I nærværende sag begrænsede parterne deres indbyrdes konkurrence ved at søge at skabe kunstige vilkår for markedsstabilitet. CFK nåede sit mål for afsætningen, uden at den pågældende mængde skulle afsættes på forbrugermarkedet til konkurrencedygtige priser. Aftalerne blev desuden gennemført i dybeste hemmelighed.

2. Varighed

(63) Da virksomhederne nægter at udtale sig, er det umuligt at fastslå præcist, hvornår garantiaftalen blev indgået. Ordningen blev første gang anvendt på CFK's afsætning for 1987. Ved fastsættelsen af bødernes størrelse vil det derfor være rimeligt at gå ud fra, at aftalen blev indgået på et eller andet tidspunkt i 1987.

(64) Da Kommissionen fastlagde, hvor stor en bøde producenterne skulle pålægges, tog den hensyn til, at Solvay indtog en dominerende stilling på markedet som den førende producent i Tyskland og i EF. Solvay havde dermed et særligt ansvar for at sikre markedets "stabilitet". CFK var en forholdsvis lille sodaproducent, men virksomheden indgik beredvilligt i det ulovlige arrangement.

(65) Overtrædelsen var forsætlig, og det må have været indlysende for parterne, at deres aftale var klart uforenelig med fællesskabsretten.

(66) Kommissionen har flere gange før ved beslutning pålagt Solvay betydelige bøder for hemmelige aftaler inden for den kemiske industri (beslutning 85/74/EØF, - peroxygener(9), beslutning 86/398/EØF - polypropylen(10), beslutning 89/190/EØF - pvc(11)). I 1980 til 1982 foretog Kommissionen undersøgelser af virksomhedens aktiviteter i sodasektoren. Selv om Kommissionen på det pågældende tidspunkt især var opmærksom på Solvays aftaler om eksklusive leveringsaftaler med kunderne, kan de ansvarlige for aktiviteterne i sodasektoren ikke have været uvidende om, at det var nødvendigt at efterkomme fællesskabsretten.

C. Verserende sager ved Førsteinstansretten og Domstolen

(67) Den 19. december 1990 vedtog Kommissionen beslutning 91/298/EØF i den foreliggende sag efter EØF-traktatens artikel 85, hvori den fastslog, at Solvay og CFK havde overtrådt konkurrencereglerne, og pålagde virksomhederne bøder på henholdsvis 3 mio. ECU til Solvay og 1 mio. ECU til CFK. Beslutningen blev meddelt virksomhederne ved anbefalet brev af 1. marts 1991. Solvay anmodede den 2. maj 1991 Førsteinstansretten om at annullere beslutningen. CFK anmodede ikke om annullering af beslutningen (som fortsat gælder for denne virksomheds vedkommende) og betalte bøden på 1 mio. ECU. Den 10. april 1992 supplerede Solvay sin anmodning med et nyt anbringende om, at beslutningen skulle erklæres for ugyldig i henhold til Førsteinstansrettens dom af 27. februar 1992 i de forenede sager T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 og T-104/89, BASF m.fl. mod Kommissionen(12). Domstolen afgjorde Kommissionens anke af denne dom den 15. juni 1994 i sag C-137/92 P, Kommissionen mod BASF m.fl.(13) og annullerede beslutningen, fordi Kommissionen ikke havde opfyldt kravene i den udgave af sin forretningsorden, som gjaldt på daværende tidspunkt, hvori det var foreskrevet, at beslutningen skulle stadfæstes på originalsprogene gennem formandens og generalsekretærens underskrift.

(68) I sin dom af 29. juni 1995 i sag T-31/91, Solvay mod Kommissionen(14) (Solvay I) vedrørende Kommissionens beslutning 91/298/EØF(15), der blev vedtaget i den foreliggende sag den 19. december 1990, fastslog Førsteinstansretten, at Solvays nye anbringende kunne antages, og efter at have fastslået, at teksten til den omstridte beslutning ikke var stadfæstet, inden den blev meddelt, annullerede Førsteinstansretten beslutningen på grund af tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, jf. EF-traktatens artikel 173 (nu artikel 230).

(69) Kommissionen ankede denne dom til Domstolen. Domstolen afviste Kommissionens anke i sin dom af 6. april 2000 i de forenede sager C-287/95 P og C-288/95 P(16).

(70) Førsteinstansretten fastlog i sin dom af 20. april 1999 i de forenede sager T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, LVM m.fl. mod Kommissionen(17) (pvc II), at Kommissionen på ny kan vedtage en beslutning, som er blevet annulleret af rent proceduremæssige årsager. Den kan i så fald vedtages uden en ny administrativ procedure. Kommissionen er ikke forpligtet til at foretage en ny mundtlig høring, hvis beslutningens ordlyd ikke indeholder andre klagepunkter end dem, der indgik i den oprindelige beslutning. Virksomhedernes ret til at forsvare sig krænkes desuden ikke, hvis den nye beslutning vedtages inden for et rimeligt tidsrum.

(71) Førsteinstansretten bekræftede desuden Kommissionens fortolkning af Rådets forordning (EØF) nr. 2988/74 af 26. november 1974 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for Det Europæiske Fællesskabs transport- og konkurrenceret og af adgangen til tvangsfuldbyrdelse af disse sanktioner(18).

(72) I henhold til forordning (EØF) nr. 2988/74 er Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder for væsentlige overtrædelser af konkurrencereglerne begrænset til en periode på fem år. Forældelsesfristen regnes fra den dag, hvor overtrædelsen ophører, når der er tale om fortsatte eller gentagne overtrædelser (i den foreliggende sag vil det sige udgangen af 1990).

(73) I henhold til artikel 2 i forordning (EØF) nr. 2988/74 afbrydes forældelsen af adgangen til at pålægge sanktioner ved ethvert skridt, Kommissionen foretager med henblik på at undersøge eller forfølge en overtrædelse. Efter enhver afbrydelse løber en ny forældelsesfrist. Forældelse indtræder dog senest den dag, hvor der er forløbet et tidsrum svarende til den dobbelte forældelsesfrist, uden at Kommissionen har pålagt en bøde, dvs. ti år efter den dato, hvor overtrædelsen ophørte.

(74) I artikel 2, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 2988/74 nævnes visse skridt, Kommissionen kan træffe, som afbryder forældelsesfristen, herunder meddelelse af klagepunkter. Denne liste er ikke udtømmende. Førsteinstansretten lod det stå åbent, hvorvidt vedtagelsen af den annullerede beslutning i sig selv udgjorde en afbrydelse af forældelsesfristen, men selv hvis man antager, i) at overtrædelsen ophørte den 19. december 1990, og ii) vedtagelsen (og meddelelsen) af den annullerede beslutning ikke afbrød fristen, vil Kommissionen have haft en frist indtil mindst udgangen af 1995 til at vedtage sin beslutning.

(75) Forældelsesfristen skal forlænges med den periode, hvor beslutningen blev behandlet af Førsteinstansretten. I henhold til artikel 3 i forordning (EØF) nr. 2988/74 suspenderes forældelsen, så længe en sag om Kommissionens beslutning verserer for De Europæiske Fællesskabers Domstol (hvilket i dette tilfælde også omfatter Førsteinstansretten).

(76) Som Førsteinstansretten fastslog i præmis 1098 i sin dom i pvc II-sagen, tager artikel 3 specifikt sigte på situationer, hvor en beslutning om en overtrædelse og pålæggelse af bøde, annulleres. Forældelsesfristen suspenderes derfor, så længe sagen om beslutning 91/298/EØF verserede for Førsteinstansretten og Domstolen.

(77) I den foreliggende sag indgav Solvay sin anmodning til Førsteinstansretten den 2. maj 1991, og dommen blev afsagt den 29. juni 1995. Kommissionens anke til Domstolen blev indgivet den 30. august 1995, og den endelige dom blev afsagt den 6. april 2000. Selv hvis man ikke medregner den tid, der gik mellem Førsteinstansrettens dom og anken til Domstolen, var forældelsen suspenderet i mindst otte år, ni måneder og fire dage.

(78) Hvis dette tidsrum lægges til den tidsfrist, der udløb den 19. december 1995, skal Kommissionen på ny vedtage den annullerede beslutning inden september 2004 -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Solvay et Cie SA, nu Solvay SA (Solvay) overtrådte EØF-traktatens artikel 85 (nu EF-traktatens artikel 81) ved fra omkring 1987 og mindst indtil udgangen af 1990 at deltage i en aftale om markedsopdeling, hvorved Solvay garanterede CFK en årlig mindsteafsætning af soda i Tyskland, beregnet på grundlag af CFK's afsætning i 1986, og ydede CFK kompensation for fald i afsætningen ved at aftage de mængder, der var nødvendige for at bringe CFK's afsætning op på den garanterede mindsteafsætning.

Artikel 2

Solvay pålægges en bøde på 3 mio. EUR for den overtrædelse, der er omhandlet i artikel 1.

Bøden indbetales senest tre måneder efter meddelelsen af denne beslutning på følgende konto:

Konto-nr. 642-0029000-95

Europa-Kommissionen

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)

SWIFT-kode: BBVABEBB

IBAN-kode: BE76 6420 0290 0095

Avenue des Arts/Kunstlaan 43

B-1040 Bruxelles/Brussel.

Efter periodens udløb påløber der automatisk rente efter den sats, som Den Europæiske Centralbank anvendte for sine primære refinansieringstransaktioner den første arbejdsdag i den måned, hvor denne beslutning blev vedtaget, plus 3,5 procentpoint, dvs. 8,32 %.

Artikel 3

Denne beslutning er rettet til Solvay SA, rue du Prince Albert/Prins Albertstr. 33, B-1050 Bruxelles/Brussel.

Denne beslutning kan tvangsfuldbyrdes i henhold til traktatens artikel 256.

Udfærdiget i Bruxelles, den 13. december 2000.

På Kommissionens vegne

Mario Monti

Medlem af Kommissionen

(1) EFT 13 af 21.2.1962, s. 204/62.

(2) EFT L 148 af 15.6.1999, s. 5.

(3) EFT 127 af 20.8.1963, s. 2268/63.

(4) EFT L 206 af 2.8.1984, s. 15.

(5) EFT L 311 af 29.11.1984, s. 26.

(6) EFT L 283 af 16.10.1990, s. 38.

(7) EFT L 152 af 15.6.1991, s. 54.

(8) Sml. 1975, s. 1663, præmis 164.

(9) EFT L 35 af 7.2.1985, s. 1.

(10) EFT L 230 af 18.8.1986, s. 1.

(11) EFT L 74 af 17.3.1989, s. 1.

(12) Sml. 1992 II, s. 315.

(13) Sml. 1994 I, s. 2555.

(14) Sml. 1995 II, s. 1825.

(15) EFT L 152 af 15.6.1991, s. 16.

(16) Sml. 2000 I, s. 2391.

(17) Sml. 1999 II, s. 931.

(18) EFT L 319 af 29.11.1974, s. 1.