DEN EUROPÆISKE VÆRDIPAPIR- OG MARKEDSTILSYNSMYNDIGHEDS AFGØRELSE (EU) 2018/1466

af 21. september 2018

om fornyelse og ændring af det midlertidige forbud i s afgørelse (EU) 2018/795 om markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder

DEN EUROPÆISKE VÆRDIPAPIR- OG MARKEDSTILSYNSMYNDIGHEDS TILSYNSRÅD HAR —

under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde,

under henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1095/2010 af 24. november 2010 om oprettelse af en europæisk tilsynsmyndighed (Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed), om ændring af afgørelse nr. 716/2009/EF og om ophævelse af Kommissionens afgørelse 2009/77/EF (1), særlig artikel 9, stk. 5, artikel 43, stk. 2 og artikel 44, stk. 1,

under henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 600/2014 af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 (2), særlig artikel 40,

under henvisning til Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/567 af 18. maj 2016 om supplering af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 600/2014 med hensyn til definitioner, gennemsigtighed, porteføljekompression og tilsynsforanstaltninger vedrørende produktintervention og stillinger (3), særlig artikel 19, og

ud fra følgende betragtninger:

1. Ved afgørelse (EU) 2018/795 (4) forbød Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndigheds (ESMA) markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder med virkning fra den 2. juli 2018 i en periode på tre måneder.

2. I overensstemmelse med artikel 40, stk. 6, i forordning (EU) nr. 600/2014 skal ESMA med passende mellemrum og mindst hver tredje måned tage en midlertidig produktinterventionsforanstaltning op til fornyet overvejelse.

3. ESMA's fornyede overvejelse af forbuddet vedrørende binære optioner er bl.a. baseret på en undersøgelse foretaget blandt de nationale kompetente myndigheder (5) om produktinterventionsforanstaltningens praktiske anvendelse og virkning samt yderligere information fra nationale kompetente myndigheder og interessenter.

4. De nationale kompetente myndigheder konstaterede kun et begrænset antal eksempler på manglende overholdelse af ESMA's produktinterventionsforanstaltninger. Der er desuden ikke udstedt nye tilladelser til selskaber, der markedsfører, distribuerer eller sælger binære optioner, siden den vedtagne foranstaltnings offentliggørelse den 27. marts 2018.

5. De nationale kompetente myndigheder berettede om en let stigning i antallet af kunder, som i juli 2018 blev behandlet som professionelle kunder efter anmodning, i forhold til juli 2017. Antallet af professionelle kunder efter anmodning er dog relativt lavt i sammenligning med det tidligere antal detailkunder hos udbydere af binære optioner. ESMA er opmærksom på, at visse selskaber i lande uden for EU aktivt henvender sig til detailkunder i EU. Uden tilladelse og registrering i EU må disse selskaber imidlertid kun udbyde tjenester til kunder, der er etableret eller beliggende i EU, og udelukkende på kundens eget initiativ. ESMA er også opmærksom på, at nogle selskaber begynder at udbyde andre spekulative investeringsprodukter. ESMA vil fortsat overvåge udbuddet af disse andre produkter for at tage stilling til, om der er behov for andre EU-foranstaltninger.

6. Under den fornyede overvejelse fandt ESMA ikke nogen dokumentation, som taler imod det overordnede resultat, nemlig det væsentlige problem vedrørende investorbeskyttelse som identificeret i afgørelse (EU) 2018/795. ESMA har derfor konkluderet, at det væsentlige problem vedrørende investorbeskyttelse, som identificeret i afgørelse (EU) 2018/795, vil vedvare, hvis myndighedens afgørelse om at forbyde markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder ikke fornys.

7. Siden vedtagelsen af denne afgørelse har de gældende lovgivningsmæssige krav i EU-retten ikke ændret sig, og de imødegår fortsat ikke den trussel, som ESMA har identificeret. Ydermere har de nationale kompetente myndigheder ikke truffet foranstaltninger til at imødegå truslen, eller de foranstaltninger, der er blevet truffet, gør det ikke muligt i tilstrækkeligt omfang at imødegå truslen. Navnlig er der ingen nationale kompetente myndigheder, som siden vedtagelsen af afgørelsen har vedtaget egne nationale produktinterventionsforanstaltninger i henhold til artikel 42 i forordning (EU) nr. 600/2014 (6).

8. Fornyelsen af forbuddet i afgørelse (EU) 2018/795 har ikke en skadelig virkning på de finansielle markeders effektivitet eller på investorer, der ikke står i forhold til foranstaltningens fordele, og medfører ikke risiko for regelarbitrage af de samme årsager, som er beskrevet i nævnte afgørelse.

9. Hvis det midlertidige forbud ikke fornys, anser ESMA det for sandsynligt, at detailkunder igen vil blive tilbudt binære optioner, og at de samme eller lignende produkter, som gav anledning til de identificerede forbrugerproblemer i afgørelse (EU) 2018/795, vil komme tilbage på markedet.

10. I betragtning af disse årsager og set i sammenhæng med årsagerne i afgørelse (EU) 2018/795 har ESMA besluttet at forny forbuddet for en periode på yderligere tre måneder for at imødekomme det væsentlige problem vedrørende investorbeskyttelse.

11. Inden fornyelsen af dette forbud har ESMA nøje undersøgt, om der foreligger dokumentation for specifikke produkter inden for foranstaltningens anvendelsesområde, som bør undtages i den fornyede anvendelsesperiode på grund af deres særlige karakteristika, og som ikke medvirker til det væsentlige problem vedrørende investorbeskyttelse, der er identificeret i afgørelse (EU) 2018/795.

12. ESMA har i denne henseende modtaget ny information om, at det næppe er sandsynligt, at binære optioner, som er tilstrækkeligt langsigtede, ledsaget af et prospekt og fuldt risikoafdækket af udbyderen eller en anden enhed i udbyderens koncern, vil forværre til det væsentlige problem vedrørende investorbeskyttelse, der er beskrevet i afgørelse (EU) 2018/795. Et eksempel på denne type binær option er en inline warrant, der samlet opfylder disse betingelser.

13. Graden af kompleksitet af denne specifikke type binær option svarer til den, som binære optioner normalt har, men den krævede minimumsvarighed mindsker den negative virkning af kompleksiteten og uigennemsigtigheden for investorerne. Investorer kan med større rimelighed danne sig et informeret billede af markedet over en periode på 90 dage eller længere fra den dato, hvor produktet blev udstedt, end over meget kort tid, som var karakteristisk for det bredere marked for binære optioner, der eksisterede, inden afgørelse (EU) 2018/795 fandt anvendelse. En varighed på 90 dage eller længere mindsker omfanget af ofte gentagne spekulative handler, som øger tabene og er forbundet med afhængighedsadfærd.

14. Et særligt aspekt ved binære optioner, der er en væsentlig årsag til eventuelt skadelige virkninger og graden af ulighed mellem afkast for investorer og risikoen for tab, er interessekonflikten mellem mange udbydere af binære optioner og deres kunder. Nogle selskaber udbyder imidlertid binære optioner, som er fuldt afdækket mod markedsrisici i hele deres løbetid. Konflikten mellem udbyderen og kunden reduceres betydeligt, hvis risikoen forbundet med en binær option dækkes af udbyderen eller en anden enhed i udbyderens koncern, og hvis ingen af koncernenhederne skaber afkast eller tab på den binære option, med undtagelse af tidligere oplyst provision, transaktionsgebyrer og tilknyttede gebyrer. Navnlig afhænger nettoafkastet af den binære option ikke væsentligt af, hvorvidt den udbetales. Risikoafdækkede udbydere motiveres ikke til at misinformere om underliggende priser eller spekulere mod kunden.

15. ESMA har modtaget dokumentation, som antyder, at risikoafdækkede forretningsmodeller er overensstemmende med binære optionsprodukter med tilstrækkelig lang løbetid, i modsætning til ikkerisikoafdækkede forretningsmodeller karakteriseret ved produkter med kort løbetid. De nationale kompetente myndigheder (7), som fører tilsyn med markeder, hvor langfristede securitiserede binære optioner udbydes af risikoafdækkede udbydere, har bekræftet, at de i forbindelse med disse produkter ikke har konstateret tilfælde af væsentlige skadelige virkninger for individuelle detailkunder. Ydermere har BaFin ikke modtaget klager fra kunder i forbindelse med inline warrants.

16. I denne sammenhæng har kravet om, at binære optioner udbudt til detailinvestorer skal være ledsaget af et prospekt, som er godkendt i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/71/EF (8), desuden til formål at sikre et minimum af gennemsigtighed i forbindelse med disse langsigtede produkter. Kravet sikrer, at der i forbindelse med markedsføring, distribution eller salg af disse produkter til detailkunder udleveres foreskrevne oplysninger om udbyderen til investorer, herunder den pågældendes forretningsmodel og regnskaber, samt risiciene og de karakteristiske træk ved produktet. Prospektet er desuden underlagt den relevante nationale kompetente myndigheds kontrol.

17. Endelig foreligger der ikke noget produktspecifikt bevis for, at markedsførings- og distributionsaktiviteterne i forbindelse med tilstrækkeligt langfristede binære optioner med et prospekt og fuldt risikoafdækket af udbyderen eller en anden enhed i udbyderens koncern omfatter aggressiv markedsføringspraksis og vildledende kommunikationsteknikker.

18. Opfyldelse af et af disse kriterier alene ville ikke være tilstrækkeligt til at afbøde risikoen for skadelige virkninger for investorer. Under den fornyede gennemgang har ESMA har imidlertid modtaget ny dokumentation, som viser ringe sandsynlighed for, at en binær option med den samlede virkning af et godkendt prospekt, en tilstrækkelig lang løbetid og fuld risikodækning fra udbyderens eller dennes koncernenheds side medfører et væsentligt problem vedrørende investorbeskyttelse som identificeret i afgørelse (EU) 2018/795. Binære optioner, som opfylder disse tre kriterier, bør derfor udelukkes fra anvendelsesområdet for ESMA's midlertidige produktinterventionsforanstaltning.

19. ESMA vil fortsat overvåge disse produkter og reagere om nødvendigt. ESMA har især overvejet risikoen for, at en udbyder at binære optioner kan benytte udelukkelsen til at udbyde produkter med lignende karakteristika som dem, der medfører et væsentligt problem vedrørende investorbeskyttelse, f.eks. ved at udstede produkter, som motiverer til kortfristet handelsadfærd ved at placere tærsklen tæt ved den underliggende markedspris ved udstedelsen. ESMA og de nationale kompetente myndigheder vil overvåge, om der opstår nye distributionstendenser, og vil navnlig være opmærksom på produkter, der trods deres lange løbetid er udformet til at motivere til kortfristet handelsadfærd.

20. Under den fornyede overvejelse modtog ESMA også information om eksisterende produkter, som ved løbetidens udløb udløser én af to betalinger, der er fastlagt på forhånd, og som hver især ikke ligger under det oprindelige investeringsbeløb. Udbetalingen for denne type binær option kan enten være den høje eller den lave, men i begge tilfælde taber investor ikke penge i forhold til den samlede investering i produktet. Afgørelse (EU) 2018/795 er målrettet produkter med risiko for, at investorer lider betydelige tab i forhold til deres samlede investering i produktet. Af hensyn til retssikkerheden bør denne fornyelse derfor udelukke produkter, hvis betalingsstruktur ikke bringer investors kapital i fare.

21. Eftersom de foreslåede foranstaltninger i begrænset omfang kan berøre landbrugsråvarederivater, har ESMA rådført sig med offentlige organer med ansvar for overvågning, forvaltning og regulering af fysiske landbrugsmarkeder i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 1234/2007 (9). Ingen af disse organer er kommet med indvendinger mod den foreslåede fornyelse af foranstaltningerne.

22. ESMA har underrettet de kompetente nationale myndigheder om forslaget til denne afgørelse om fornyelse —

VEDTAGET DENNE AFGØRELSE:

Artikel 1 Midlertidigt forbud mod binære optioner for så vidt angår detailkunder 1. Markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder er forbudt. 2. For så vidt angår stk. 1 er en binær option, uanset om den handles på en markedsplads, et derivat, som opfylder følgende betingelser: a) den skal afregnes kontant, eller den kan afregnes kontant, hvis en af parterne ønsker det af anden grund end misligholdelse eller anden årsag til opsigelse b) den kan kun betales ved afvikling eller udløb c) betaling er begrænset til: i) et fast beløb fastsat på forhånd eller nul, hvis derivatets underliggende instrument opfylder en eller flere betingelser, der er fastlagt på forhånd, og ii) et fast beløb fastsat på forhånd eller nul, hvis derivatets underliggende instrument ikke opfylder en eller flere betingelser, der er fastlagt på forhånd. 3. forbuddet i stk. 1 finder ikke anvendelse på: a) en binær option, for hvilken den laveste af de to faste beløb, som er fastsat på forhånd, mindst svarer til en detailkundes samlede betaling for den binære option, inklusive provision, transaktionsgebyrer og andre tilknyttede omkostninger b) en binær option, der opfylder følgende betingelser: i) løbetiden fra udstedelse til udløb er mindst 90 kalenderdage ii) et prospekt, som udarbejdes og godkendes i overensstemmelse med direktiv 2003/71/EF er tilgængeligt for offentligheden, og iii) den binære option udsætter ikke udbyderen for markedsrisici i dens løbetid, og udbyderen eller en af dennes koncernenheder får intet afkast eller tab på den binære option, med undtagelse af tidligere oplyst provision, transaktionsgebyrer og tilknyttede gebyrer.

Artikel 2 Forbud mod deltagelse i omgåelse Det er forbudt bevidst eller forsætligt at deltage i aktiviteter, som har til formål at omgå kravene i artikel 1, herunder ved at optræde som stedfortræder for udbyderen af binære optioner.

Artikel 3 Ikrafttræden og anvendelse 1. Denne afgørelse træder i kraft dagen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende. 2. Denne afgørelse finder anvendelse fra den 2. oktober 2018 i en periode på tre måneder.

Udfærdiget i Paris, den 21. september 2018. På Tilsynsrådets vegne Steven MAIJOOR Formand

(1) EUT L 331 af 15.12.2010, s. 84.

(2) EUT L 173, 12.6.2014, s. 84.

(3) EUT L 87, 31.3.2017, s. 90.

(4) Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndigheds afgørelse (EU) 2018/795 af 22. maj 2018 om midlertidigt at forbyde markedsføring, distribution eller salg af binære optioner til detailkunder i Den Europæiske Union i overensstemmelse med artikel 40 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 600/2014 (EUT L 136 af 1.6.2018, s. 31).

(5) Der indkom svar fra 20 nationale kompetente myndigheder: Den cypriotiske værdipapir- og børskommission (CY-CySEC), Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES — CNMV), Autoriteit Financiele Markten (NL-AFM), den tjekkiske nationalbank (CZ — CNB), Finanzmarktaufsicht (AT — FMA), den finske finanstilsynsmyndighed (FI — FSA), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT — CMVM), Malta Financial Services Authority (MT — MFSA), den islandske finanstilsynsmyndighed (IS — FME), den belgiske tilsynsmyndighed for finansielle tjenesteydelser og markeder (BE — FSMA), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT — Consob), den bulgarske finanstilsynskommission (BG — FSC), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE — BaFin), Autorité des Marchés Financiers (FR — AMF), Magyar Nemzeti Bank (HU — MNB), Financial Conduct Authority (UK- FCA), Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU — CSSF), den rumænske finanstilsynsmyndighed (RO — FSA), Agencija za trg vrednostnih papirjev (SL — SMA), Central Bank of Ireland (IE — CBI).

(6) Den 4. juni 2018 vedtog en national kompetent myndighed i en EØS/EFTA-stat, det norske finanstilsyn, nationale produktinterventionsforanstaltninger med de samme betingelser og anvendelsesdatoer som ESMA's foranstaltninger. Den 5. juli 2018 meddelte den islandske finansielle tilsynsmyndighed, at den i henhold til sin nationale lovgivning (artikel 5 i lov nr. 108/2007 om værdipapirtransaktioner) anser markedsføring, distribution eller salg af binære optioner for at være i strid med forsvarlige og fornuftige forretningsprocedurer og -praksis inden for værdipapirhandel.

(7) DE-BaFin, FR-AMF

(8) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/71/EF af 4. november 2003 om det prospekt, der skal offentliggøres, når værdipapirer udbydes til offentligheden eller optages til handel, og om ændring af direktiv 2001/34/EF (EUT L 345 af 31.12.2003, s. 64).

(9) Rådets forordning (EF) nr. 1234/2007 af 22. oktober 2007 om en fælles markedsordning for landbrugsprodukter og om særlige bestemmelser for visse landbrugsprodukter (fusionsmarkedsordningen) (EUT L 299 af 16.11.2007, s. 1).