Kommissionens beslutning

af 11. oktober 2000

om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen

(Sag COMP/M.1845 - AOL/Time Warner)

(meddelt under nummer K(2000) 3009)

(Kun den engelske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2001/718/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til aftalen om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 57, stk. 2, litra a),

under henvisning til Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1310/97(2), særlig artikel 8, stk. 2,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 19. juni 2000 om at indlede procedure i den foreliggende sag,

efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til Kommissionens klagepunkter,

under henvisning til udtalelse fra Det Rådgivende Udvalg for Virksomhedssammenslutninger(3), og

ud fra følgende betragtninger:

(1) Den 28. april 2000 modtog Kommissionen en anmeldelse i henhold til artikel 4 i forordning (EØF) nr. 4064/89 ("fusionsforordningen") af en påtænkt fusion, hvorved America Online, Inc. ("AOL") sammensmeltes med Time Warner, Inc ("Time Warner") i det nye selskab AOL Time Warner.

(2) Ved beslutning af 19. juni 2000 fastslog Kommissionen, at der var alvorlig tvivl om den anmeldte fusions forenelighed med fællesmarkedet og besluttede at indlede proceduren efter fusionsforordningen artikel 6, stk. 1, litra c) og EØS-aftalens artikel 57.

(3) På grundlag af en klagepunktsmeddelelse, som parterne fik tilsendt den 22. august 2000, blev der afholdt en høring den 7. september 2000.

I. PARTERNE

AOL

(4) AOL er et børsnoteret selskab registreret i Delaware i USA med forretningsadresse i Dulles i Virginia. AOL beskriver sig selv som verdens førende virksomhed inden for interaktive tjenester, internetvaremærker, internetteknologi og e-handel(4).

(5) AOL er i første række udbyder af internettjenester. Disse tjenester omfatter tre internetudbydere, der tilbyder adgang via et modem ("opkaldsadgang") samt forskellige former for indhold. De tre internetudbydere er:

- AOL, en abonnementsbaseret tjeneste med 23,2 millioner abonnenter på verdensplan i juni 2000 (5,6 millioner flere end året før)

- CompuServe, en abonnementsbaseret tjeneste med 2,8 millioner abonnenter på verdensplan, og CompuServe Office, der er rettet mod erhvervskunder, og som har [...]*(5) abonnenter i Tyskland, og

- Netscape Online, abonnementsfri tjeneste i Det Forenede Kongerige med omkring [...]* abonnenter.

I alt har disse internetudbydere 27 millioner abonnenter, heraf 4,3 millioner i Europa.

(6) AOL tilbyder også to former for meddelelsestjenester(6). Det drejer sig om:

- AOL Instant Messenger med 61 millioner registrerede brugere, hvoraf over 20 millioner ifølge AOL er aktive. De aktive brugere af AOL Instant Messenger bruger gennemsnitlig denne tjeneste næsten 21/2 time, hver gang de logger på.

- ICQ med 70 millioner registrerede brugere, hvoraf over 20 millioner ifølge AOL er aktive. De aktive brugere af ICQ har i gennemsnit ICQ åben næsten tre timer om dagen og bruger ICQ aktivt i 75 minutter hver dag.

(7) AOL tilbyder desuden følgende internettjenester.

- de to førende internetportaler AOL.COM og Netscape Netcenter

- AOL's lokale indholdsoversigt og lokalguide (local content network og community guide) og Internet Digital City (Digital City er hovedsagelig en underholdnings- og turistguide for de største byer i USA)

- AOL MovieFone, den største online filmoversigt og billetbestillingsservice

- MapQuest.com, en rejseservice med kort og kørevejledning, og

- online musikdistributionstjenesterne Shoutcast, Spinner og Winamp. Disse tjenester er "offentligt" tilgængelige for internetbrugere via AOL's verdensomspændende websteder.

(8) AOL driver en række joint ventures i Europa. AOL Europe, S.A. ("AOL Europe") er i øjeblikket et 50-50 joint venture med den tyske mediekoncern Bertelsmann AG ("Bertelsmann"), som tilbyder internettjenester i ni europæiske lande. I Frankrig drives AOL Europe gennem et joint venture mellem AOL, Bertelsmann og den franske koncern Vivendi (via koncernens datterselskab Cegetel og kabel-tv-selskabet Canal Plus, som Vivendi kontrollerer). Netscape Online er en gratis internettjeneste i Det Forenede Kongerige.

(9) AOL udbyder også software, blandt andet browseren Netscape, teknisk support, konsulentvirksomhed og uddannelse af erhvervskunder gennem Netscape Enterprise Group. Disse aktiviteter markedsføres sammen med Sun Microsystems, Inc., gennem [Sun-Netscape Alliance]*.

(10) Den 16. marts 2000 indgik AOL og Bertelsmann en fireårig aftale om vilkårene for deres samarbejde om indhold og reklame i lyset af Bertelsmanns planer om at trække sig ud af AOL Europe. Aftalevilkårene vil blive beskrevet i vurderingen. Det skal dog bemærkes, at Bertelsmann har en række selskaber, der beskæftiger sig med indhold, blandt andet CLT-UFA, som producerer film og tv-programmer, Pearson, som producerer tv-programmer og udgiver Financial Times, og musikselskabet BMG. Bertelsmann har desuden et joint venture med Lycos, som kaldes Lycos Europe/Comondo og hovedsagelig udbyder internetadgang.

Time Warner

(11) Time Warner er en medie- og underholdningsvirksomhed, der er registreret i Delaware i USA, og som har hovedsæde i New York(7).

(12) Time Warner, der beskriver sig selv som verdens førende medievirksomhed, har forretningsinteresser inden for følgende hovedområder:

a) Kabel-tv-programmer, hovedsagelig i form af interesser i programnetværk for kabel-tv, herunder i Europa den klassiske filmkanal TNT, Cartoon Network og CNN News Group. Ifølge Time Warners websted er CNN verdens førende nyhedsvaremærke, som over 1 milliard mennesker i hele verden har adgang til. Time Warner deltager i en række joint ventures i Europa. Time Warner har en andel på [40-50 %]* af den tyske 24-timers tv-nyhedskanal n-tv, sammen med Holtzbrinck. Time Warner har også en [minoritets-]* aktiepost i Music Choice Europe, der driver en kabel- og satellitbaseret digital betalingsradiokanal sammen med Sony Software Corp og BSkyB. Warner har startet den tysksprogede musikvideokanel VIVA sammen med Universal, EMI og Sony, som selskabet har en [minoritets-]* aktiepost i.

b) Forlagsvirksomhed, hovedsagelig i form af interesser i udgivelse af blade og bøger, blandt andet Time, People, Sports Illustrated, Warner Books og Time Life Inc. Time Warners blade er rettet mod det amerikanske marked, selv om nogle også distribueres i Europa. I alt udgiver Time Warner 36 blade med 130 millioner læsere.

c) Musik, hovedsagelig i form af interesser i musikindspilninger og udgivelse af trykt musik, herunder Warner Music Group og varemærkerne Atlantic, Elektra, Rhino, Sire, Warner Bros. Records samt Warner Music International, og Warner/Chappell i musikforlagsbranchen. Time Warner har også en aktiepost på [under 10 %]* i Sonys e-handelssite for musik, CDNOW.

d) Filmatiseret underholdning, hovedsagelig i form af interesser i filmatiseret underholdning, tv-produktion og tv-spredning, herunder Warner Bros. Studios, New Line Cinema og WB Network. I Europa beskæftiger Warner Bros. sig med produktion og distribution af film, distribution af tv-programmer og hjemmevideoprodukter samt med biografer gennem en række joint ventures. Warner Bros. har indgået coproduktions- og distributionsaftaler med Polygram Holdings Inc. (som nu tilhører Universal), Canal Plus og UFA/CLT.

e) Kabel-tv-net, hovedsagelig i form af interesser i kabel-tv-systemer i USA snarere end i Europa. Time Warner er en af de førende kabeloperatører i USA med 12,6 millioner abonnenter og 21,3 millioner husstande tilsluttet. Time Warner ejer en del af onlineservice-joint venturet Road Runner, som udbyder internetadgang og indhold til kabelsystemer, der giver bredbåndsadgang. Road Runner er ikke aktiv i Europa.

II. TRANSAKTIONEN

(13) Transaktionen vil blive struktureret på følgende måde: AOL og Time Warner fusionerer hver for sig med nyoprettede datterselskaber af et nyoprettet holdingselskab, AOL Time Warner. Som følge af fusionerne vil både AOL og Time Warner blive helejede datterselskaber af AOL Time Warner.

(14) Når fusionen er gennemført, vil AOL's aktionærer modtage 55 % af aktierne i AOL Time Warner, og Time Warners aktionærer vil modtage de resterende 45 %. Den første bestyrelse for AOL Time Warner vil bestå af 16 medlemmer, hvoraf 8 udpeges af AOL og 8 af Time Warner. Den anmeldte transaktion vil dermed føre til en fusion som omhandlet i fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra a).

III. FÆLLESSKABSDIMENSION

(15) De deltagende virksomheders samlede omsætning på verdensplan overstiger 5 mia. EUR (AOL: 4780 mio. EUR, Time Warner: 25600 mio. EUR).

(16) De har hver en samlet omsætning inden for EØS på over 250 mio. EUR (AOL: [...]*, Time Warner: [...]*), men opnår ikke over to tredjedele af deres samlede omsætning i EØS i én og samme medlemsstat. Den anmeldte transaktion er derfor af fællesskabsdimension, jf. fusionsforordningens artikel 1, stk. 2.

IV. KONKURRENCEVURDERING

A. De relevante markeder

Onlinemusik (smalbåndsindhold)

(17) Markedet for onlinemusik består af følgende aktiviteter.

Downloadning

(18) Downloadning af musik er en ny måde at distribuere musik til forbrugerne på via internettet. Det er en teknologi, der gør det muligt elektronisk at overføre en hel musikfil til en afspiller, inden afspilning er mulig. Efter downloadningen af musikken forbliver filen på vedkommendes afspiller som en permanent kopi i modsætning til en midlertidig (se afsnittet om streaming). Downloadning af musik er baseret på distribution af digitale musikfiler og må ikke forveksles med e-handel, der indebærer et fysisk salg (salg af en vare) via internettet.

(19) Musik er velegnet til distribution online, fordi der er tale om et digitalt produkt med lave krav til båndbredde.

(20) Parterne mener ikke, at musik til downloadning udgør et særskilt marked, men at det indgår i et større marked for musikindspilninger. De fremfører, at musik til downloadning er substituerbar med musik distribueret via fysiske medier.

(21) Man kan dog hævde, at der er tale om betydelige forskelle, der gør musik til downloadning til en helt anden forretningsmodel og dermed et særskilt marked. Set fra efterspørgselssiden kan forbrugerne f.eks. få adgang til eller købe og modtage musik umiddelbart (i stedet for at vente på en cd, de har bestilt ved e-handel) via en hvilken som helst computer med internetadgang uden at gå ind i en forretning og uden hensyn til tid og sted. De kan downloade enkelte skæringer i stedet for at købe hele albummet eller en single og lave deres egen redigering af skæringer. Ud over hardware skal de bruge speciel software til at afspille den musik, de har downloadet. På udbudssiden er strukturen af onlinedistrbution af musik til downloadning en helt anden end for fysisk distribution af musik (både hvad angår traditionelle forretninger og e-handel). Downloadning af musik indebærer ikke fremstilling, lagring, fysisk salg og distribution. Disse forskelle gør downloadet musik og cd'er til fuldstændigt adskilte produktmarkeder. Desuden er der forskellige prisstrukturer for downloadet musik og cd'er(8), og prisen på og mængden af cd'er er endnu ikke faldet som følge af udbuddet af musik til downloadning. I denne sag har parterne ikke fremlagt empiriske beviser for, at priserne på musik distribueret på fysiske medier begrænses af priserne på downloadning, eller for at priserne på fysiske cd'er er faldet på grund af udbuddet af musik til downloadning. Man kan derfor konkludere, at der findes et spirende, men særskilt marked for musik til downloadning.

Streaming

(22) Streaming audio er en metode til transmission af lyd via internettet. Et system til Streaming audio gør en computer til en jukeboks. Brugeren klikker på linket til lydfilen, som begynder at spille få sekunder efter. Den største forskel mellem downloadning og Streaming er, at ved downloadning overføres en musikfil fra en computer til en anden, lagres lokalt og kan åbnes direkte fra modtagerens computer, mens lydfilen ved Streaming kun midlertidigt overføres til brugerens afspiller. Forbrugerne kan få adgang til streamede filer, som lagres i centrale "lockers", ved hjælp af et unikt password. Forbrugerne kan derefter få adgang til deres "locker" fra enhver anordning med internetadgang. På webstedet Shoutcast.com tilbyder AOL et system til Streaming audio, der benytter afspilleren Winamp, og brugerne kan lave onlinemusikprogrammer eller lytte til andre brugeres programmer.

(23) Streaming tilbydes i øjeblikket generelt gratis og finansieres af internetreklamer. Man må imidlertid forvente, at brugerne i den nærmeste fremtid vil komme til at betale for Streaming. I den forbindelse kan det nævnes, at internetmusikselskabet MP3 efter sin licensaftale med Time Warner og Bertelsmann har bekendtgjort, at man har planer om at lancere en abonnementsbaseret musiktjeneste via internettet (dvs. et system baseret på, at brugerne betaler et abonnement for at bruge deres "lockers").

(24) Et selskab, der tilbyder musik til downloadning og Streaming via internettet, skal have en licens og sikre enhver form for ophavsret, der kræves for at benytte musikværker. Ophavsrethaverens samtykke er således afgørende for onlineudnyttelse af værker. I de fleste tilfælde har tekstforfattere og komponister overdraget deres rettigheder til udgivere, da der kun er meget få, der udgiver egne musikværker(9). Udgiveren er berettiget til at afgøre, hvilke rettigheder der skal gives til hvem og på hvilke vilkår. Når udgiveren giver et pladeselskab licens til et bestemt værk, kan vedkommende tage stilling til, om pladeselskabet må distribuere det værk, licensen omhandler, via internettet. Udgiveren kan især afvise at overdrage rettighederne til onlinedistribution eller gøre det mod betaling af en supplerende licensafgift.

(25) Derfor er sikring af ophavsretten det første logiske og retlige skridt og en forudsætning for onlineudnyttelse af musik via internettet. Et selskab med en dominerende stilling på markedet for licenser til rettigheder til udgivelse af musik til onlinelevering vil kunne fungere som dørvogter og diktere vilkårene for levering af musik via internettet ved at nægte at udstede licenser eller true med at tilbageholde rettighederne.

Konklusion

(26) Man kan konkludere, at der findes et spirende marked for onlinelevering af musik. I denne vurdering er det ikke nødvendigt at tage stilling til, om downloadning og streaming af musik udgør et eller to særskilte markeder, da transaktionen under alle omstændigheder vil skabe en dominerende stilling.

(27) Hvad angår den geografiske udbredelse af markedet for onlinelevering af musik, peger de muligheder, den digitale teknologi tilbyder, på en definition af det geografiske marked, som afgjort går ud over de nationale grænser, og som mindst må omfatte EØS. Under alle omstændigheder viser Kommissionens undersøgelse, at transaktionen vil skabe en dominerende stilling, selv hvis man betragter markedet som globalt. Man kan derfor lade spørgsmålet om det nøjagtige geografiske omfang af markedet stå åbent.

Afspiller

(28) Ved downloadning og streaming af musik benyttes generelt følgende tre teknologier:

a) Komprimering/dekomprimering, der bruges til at komprimere musikken med henblik på hurtig levering via internettet og dekomprimere den med henblik på afspilning. Ved komprimeringen gøres den digitale musikfil mindre, og dermed mindskes den mængde af oplysninger (bits), der skal overføres elektronisk, uden noget væsentligt tab af lydkvalitet. Komprimering gør leveringen af musikken hurtigere og øger lagerkapaciteten. Komprimerede filer giver nu en lydkvalitet, der er næsten på højde med en cd. En række selskaber har udviklet komprimerings- og dekomprimeringsalgoritmer ("codec"), der bruges til musikfiler. Langt det mest populære komprimeringsformat er MP3 (udviklet af Fraunhofer Institut). Af andre populære formater kan nævnes Windows Media Audio (udviklet af Microsoft), G2 (udviklet af Real Networks), AAC (udviklet af Fraunhofer Institut, Sony, AT & T og Dolby Laboratories med Dolby som licenshaver) og ATRAC (udviklet af Sony).

b) Kryptering/dekryptering, der giver sikkerhed ved downloadning ved at "scramble" en digital fil, så den kun kan læses med en bestemt form for dekrypteringssoftware. Nogle af de selskaber, der er aktive på dette område, er Audiosoft, IBM, Intel, Mjuice og Microsoft. Generelt tilbyder disse selskaber deres teknologi til selskaber, der forvalter digitale rettigheder.

c) Digital Rights Management ("DRM"), forvaltning af digitale rettigheder, der medvirker til at styre processen med at overføre lydfiler fra kilden til modtageren. DRM-software forvalter overførselen af et bestemt stykke musik, der skal downloades, kontrollerer modtagelsen og registrerer transaktionen. DRM-teknologien skal være kompatibel med krypteringsteknologien, da de fleste DRM-systemer benytter kryptering for at forhindre, at uautoriserede får adgang til indholdet. De mest populære DRM-systemer er Liquid Audio (udviklet af Liquid Audio), Mjuice (udviklet af ARTIST Direct), Windows Media Audio (udviklet af Microsoft), Intertrust (udviklet af Intertrust) og IBM/EMMS (udviklet af IBM).

(29) Pladeselskaberne formaterer deres numre ved at bruge en blanding af komprimering, kryptering og DRM-teknologi. Når en formateret lydfil er blevet downloaded eller streamet, kan brugerne afspille den på deres pc ved hjælp af en afspiller, der er den software i en pc, som til sidst afspiller lydfilen og fungerer som brugergrænseflade (et skærmbillede, som brugeren benytter til at udføre de basale funktioner ved afspilning af musik, som f.eks. play, AOLume, stop osv.). En digital fil afspilles i tre tempi. Først afkoder et softwaremodul, som kaldes et input plug-in, lydfilen (rent teknisk konverteres filen til "rå" digitale lyddata). Derefter justeres lydkvaliteten. Endelig afspiller et andet softwaremodul, output plug-in, musikken. Afspillersoftware skal være kompatibel med filens faktiske komprimeringsteknologi og en eventuel DRM- og krypteringsteknologi. Jo flere teknologier afspillersoftwaren understøtter, jo mere musik vil den kunne afspille. Derfor har udviklerne af afspillersoftware en interesse i at få licens til så mange teknologier som muligt. Nogle af de populæreste afspillere er RealPlayer (udviklet af Real Networks), Microsoft Media Player (udviklet af Microsoft), Winamp(10) (udviklet af Nullsoft, en virksomhed, AOL overtog i 1999), QuickTime (udviklet af Apple) og MusicMatch Jukebox (udviklet af MusicMatch). De fleste af disse softwareprodukter kan normalt fås gratis på internettet. Nogle andre skal man betale for (f.eks. koster Music Match Jukeboks 29,99 USD).

(30) Downloadet musik kan også overføres (brændes) til et fysisk medie, f.eks. en indspilning cd, et lydkort eller en minidisk.

(31) Der er derfor tale om et marked for levering af afspillersoftware.

(32) Det geografiske marked for afspillersoftware er globalt. Teksten på afspillernes menuer kan let ændres til en lang række sprog. F.eks. tilbyder Winamp gratis sprogpakker på sit websted. De adspurgte virksomheder mente, at sprogets betydning er minimal. Lokal tilpasning af afspillersoftware (dvs. justering af software efter det lokale markeds behov) er almindelig og let at gennemføre.

Opkaldsadgang til Internettet (smalbåndsadgang)

(33) I sagen mod Telia/Telenor(11) konstaterede Kommissionen, at der var tale om efterspørgsel efter udbud af internetadgangstjenester og skelnede mellem opkaldsadgang og dedikeret adgang. Ved dedikeret adgang er brugeren forbundet med internetudbyderen via en dedikeret fast kabelopkobling, mens det ved opkaldsadgang sker via en normal PSTN-linje. Set fra efterspørgselssiden udgør disse former for adgang to særskilte produktmarkeder. Opkaldsadgang er rettet mod private og erhvervskunder (små og mellemstore virksomheder), mens dedikeret adgang især ønskes af store erhvervskunder. I sagen mod BT/ESAT(12) viste markedsundersøgelsen, at man under opkaldsadgang kunne skelne mellem opkaldsadgang for private og erhvervskunder (store virksomheder), idet de store virksomheder benyttede mere sofistikerede opkaldsmekanismer. På nuværende tidspunkt er det ikke nødvendigt at tage stilling til, om opkaldsadgang for private og erhvervskunder udgør to særskilte relevante produktmarkeder, eftersom transaktionen under alle omstændigheder vil skabe en dominerende stilling på markedet for internetadgang.

(34) Det er en udbredt opfattelse, at det geografiske marked for opkaldsadgang til internettet stort set er nationalt og baseret på behovet for adgang til abonnentledningerne. I sagen mod Telia/Telenor konkluderede Kommissionen, at dette forhold begrænser mulighederne for at lade de eksisterende adgangsmarkeder gå ud over de nationale grænser. Den konklusion gælder også i den foreliggende sag, hvor det relevante geografiske marked er hver af de ni medlemsstater, hvor AOL opererer (Belgien, Tyskland, Spanien, Frankrig, Nederlandene, Østrig, Sverige og Det Forenede Kongerige).

Betaling for adgang til andet indhold end musik (bredbåndsindhold)

(35) Kommissionen definerede i sagen mod Telia/Telenor/Schibsted(13) et marked for adgang til indhold mod betaling. Kommissionens undersøgelse viste, at der var en spirende efterspørgsel efter et centraliseret integreret udbud af bredbåndsindhold via internettet. Denne efterspørgsel er efter pakker af audio/videoindhold (f.eks. film, sportsbegivenheder og popmusikkoncerter) via internettet, og synes dermed at adskille sig fra efterspørgselen efter film og tv-programmer, der udbydes gennem mere traditionelle distributionskanaler (f.eks. pay-per-view, video-on-demand eller leje af dvd/video). De forskellige former for bredbåndsindhold er ikke substituerbare, men komplementerer hinanden. En internetudbyder, der kan tilbyde en så bred vifte af indhold, kan sammenlignes med et supermarked, der sælger en lang række komplimenterende produkter samme sted.

(36) Dette markeds geografiske udbredelse må på grund af de forskellige nationale publikums sproglige behov for film og tv-programmer på den ene side betragtes som nationalt, ligesom de tilsvarende markeder for betalings-tv(14). På den anden side består udbuddet af film på internettet hovedsagelig af amerikanske film og programmer (tegnefilm), som henvender sig til et internationalt publikum og er populære i alle EØS-lande.

(37) I forbindelse med denne vurdering er det ikke nødvendigt at tage stilling til, om der findes et særskilt produktmarked for integreret udbud af bredbåndsindhold, da man kan konkludere, at transaktionen ikke vil skabe en dominerende stilling på dette område.

Bredbåndsadgang til internettet

(38) I forbindelse med sin undersøgelse fandt Kommissionen tegn på, at der er ved at udvikle sig en efterspørgsel efter bredbåndsadgang til internettet for private. Bredbåndsadgang til internettet er hurtig og giver bedre gengivelse af lyd og billede end opkaldsadgang (smalbånd). Der er blandt andet tale om streaming af billeder og lyd, video e-mail, interaktive reklamer og videokonferencer, hvoraf ingen kan leveres tilfredsstillende via traditionelle smalbåndslinjer.

(39) Bredbåndsadgang er endnu ikke alment tilgængeligt i Europa og er generelt dyrere end opkaldsadgang.

(40) De seneste generationer af bredbåndsalternativer er Digital Subscriber Line (DSL) og kabelmodemer. DSL er en ny teknologi, der bruger det eksisterende telefonnet til en helt digital opkobling. DSL kan dele trådpar med en konventionel telefonlinje, så brugeren kan få en højhastighedsopkobling og en konventionel telefonforbindelse på samme kabel. DSL benytter en enkelt datakanal og et dedikeret punkt til punkt-kredsløb, der normalt bruges til at opkoble en husstand til en internetudbyder. Kabelmodemer giver hastigheder på adskillige megabits via det lokale kabel-tv-net.

(41) Markedet for bredbåndsinternettjenester synes stort set at være nationalt på grund af behovet for installation af en fysisk opkobling (telefonlinje for DSL og kabel for kabelmodem) mellem kunderne og internetudbyderen. I forbindelse med denne vurdering er det ikke nødvendigt at tage stilling til, om der findes et særskilt marked for bredbåndsadgang til internettet, om DSL, kabelopkobling og andre former for hurtig internetadgang tilhører det samme relevante produktmarked, eller om, hvorvidt dette marked er nationalt, idet man efter overvejelse er nået til den konklusion, at transaktionen ikke vil skabe en dominerende stilling på dette område.

B. Vurdering

1. Indledning

Forholdet mellem AOL og Bertelsmann

(42) AOL og den tyske mediekoncern Bertelsmann har været partnere siden den første kommercialisering af internettet. I 1995 oprettede de 50-50 joint venture-selskabet AOL Europe, der har givet AOL mulighed for at ekspandere i Europa. Desuden har AOL og Bertelsmann sammen med Vivendi et joint venture i Frankrig.

(43) I marts 2000 indgik AOL og Bertelsmann en aftale om fælles promovering, distribution og salg. Parternes væsentligste forpligtelser i henhold til aftalen er følgende:

a) Bertelsmanns forpligtelser: Bertelsmann bruger [...]* på at reklamere for AOL over en fireårig periode og vil få gunstige vilkår for denne reklame, [...]*. Bertelsmann [promoverer og hverver]* nye abonnenter til AOL Europe. Hvis Bertelsmanns reklamekampagne er mindre effektiv end ventet, udelukkes Bertelsmann fra at markedsføre andre internetudbydere, indtil det forsømte er indhentet. Bertelsmann forsyner AOL med indhold [på gunstige]* vilkår.

b) AOL's forpligtelser: AOL indleder forhandlinger med Bertelsmanns datterselskaber inden for e-handel, barnes& noble.com og Bertelsmann Online ("BOL") om at etablere e-handelsforbindelser som virksomhedens [...]* e-handelspartnere. Det betyder, at disse selskaber sammen med en anden e-handelsvirksomhed vil få særbehandling (f.eks. anchor tenancy, der betyder, at de permanent vil få et logo eller en annonce, som en kunde kan benytte som link direkte til annoncørens websted) på de relevante AOL-sider. AOL indleder forhandlinger med en række af Bertelsmanns øvrige websteder og internetvirksomheder om [...]* at reklamere for dem. Endelig vil AOL forhandle i god tro, hvis Bertelsmann henvender sig til AOL angående en aftale om reklame for onlinesalg af bøger og musik på et specifikt AOL-websted (f.eks. anchor tenancy eller bannerreklamer i en kortere periode) [...]*.

c) Gensidige forpligtelser: AOL og Bertelsmann udveksler [...]* reklamer i en periode på fire år (det betyder, at AOL leverer en pakke af onlinereklamer for Bertelsmann til gengæld for en pakke af online- og offlinereklamer - i f.eks. tv, radio og i trykt form - som Bertelsmann leverer). Hvis AOL fusionerer med Time Warner, er AOL og Bertelsmann forpligtet til at [påtage sig yderligere gensidig reklame]*. Endelig vil AOL og Bertelsmann arbejde for at sikre, at Bertelsmanns musik formateres, så den kan afspilles på AOL's Winamp-afspilningssoftware. Mere specifikt hedder det i aftalen, at Bertelsmann skal gøre sig rimelige kommercielle anstrengelser for at sikre, at alle DRM-systemer, virksomheden benytter, er kompatible og klar til brug med alle AOL's afspillere. Alternativt kan AOL i henhold til aftalen beslutte at omformatere sådanne systemer eller Bertelsmanns indhold for at gøre det kompatibelt med afspilleren [...]*, og Bertelsmann vil give AOL tilladelse hertil, uanset om det er kommercielt rimeligt for Bertelsmann, og desuden samarbejde med AOL herom i rimeligt omfang.

(44) Kommissionen er altså af den opfattelse, at især disse strukturelle forbindelser og i mindre grad de kontraktmæssige forbindelser mellem AOL og Bertelsmann giver Bertelsmann et kraftigt incitament til at vælge AOL som sin foretrukne formidler af sit indhold (dvs. til at udbyde dette indhold på særligt gunstige vilkår gennem AOL). Det må der tages hensyn til, når AOL/Time Warners position på markedet for onlinemusik skal vurderes. Derfor skal Bertelsmanns andele af markederne for fremførelsesrettigheder og mekaniske rettigheder lægges sammen med Time Warners for at måle, hvor stor markedsstyrke det nye selskab vil få.

Time Warner/EMI-transaktionen

(45) En yderligere faktor er, at Time Warner og EMI den 23. januar 2000 indgik en aftale om sammenlægning af deres afdelinger for musikindspilninger og for udgivelser af trykt musik. Denne aftale er imidlertid ophævet.

Onlinemusik

(46) AOL/Time Warner får kontrol med Time Warners udgivelsesrettigheder, og gennem joint venture-selskaberne og i mindre grad aftalen med Bertelsmann får AOL adgang til Bertelsmanns musikbibliotek og de tilhørende rettigheder. Som følge af disse ordninger vil AOL få adgang til den største kilde til rettigheder til musikudgivelser. Time Warner og Bertelsmann råder over ca. [30-40 %]* af rettighederne til musikudgivelser i EØS, for såvel mekaniske rettigheders som fremførelsesrettigheders vedkommende(15), ([10-20 %]* Time Warner og [10-20 %]* Bertelsmann). Den næststørste udgiver er EMI med [10-20 %]* af fremførelsesrettighederne og [15-25 %]* af de mekaniske rettigheder, mens Universal har godt 10 % af de mekaniske rettigheder og næsten 10 % af fremførel-sesrettighederne, og Sony har langt under 10 % i begge kategorier. I Spanien, Tyskland, Nederlandene og Italien ligger deres samlede markedsandele på mellem [25-35 %]* og [30-40 %]*. I Norden, Grækenland og Portugal svinger de samlede markedsandele fra [40-50 %]* til [50-60 %]*(16).

(47) Et selskab med kontrol over så stort et musikkatalog kan udøve betydelig markedsindflydelse ved at afvise at udstede licenser til sine rettigheder, ved at true med ikke at gøre det eller ved at kræve høje eller diskriminerende priser og pålægge sine kunder andre urimelige forretningsvilkår, når de ønsker at erhverve sådanne rettigheder (f.eks. detailhandlende på internettet, som vil tilbyde downloadning og streaming af musik).

(48) Parterne afviser dette ræsonnement, som efter deres opfattelse hviler på en fundamental misforståelse af forholdet mellem AOL og Bertelsmann. Parterne fremfører, at aftalen med Bertelsmann er indgået på ikke-eksklusivt grundlag og dermed udelukker, at AOL kan få kontrol over Bertelsmanns musik.

(49) Kommissionen deler ikke parternes opfattelse. Kommissionen mener, at Bertelsmann i kraft af sine økonomiske interesser i AOL Europe og sit joint venture i Frankrig har et økonomisk incitament for at samarbejde med AOL.

(50) Parterne finder, at Kommissionen ikke tager hensyn til den rolle, rettighedshaverorganisationer spiller. Ifølge parterne er det i de fleste tilfælde rettighedshaverorganisationer og ikke udgivere, der kontrollerer de rettigheder, der er nødvendige for at tillade internetudnyttelse af musik, fordi disse rettigheder er overdraget til rettighedshaverorganisationer. Musikudgiverne kan således ikke fratage rettighedshaverorganisationerne rettighederne til onlineudgivelse, fordi de dermed skulle trække alle rettigheder til et værk tilbage - og desuden indhente samtykke fra alle kunstnere, som igen skulle trække alle rettigheder tilbage fra rettighedshaverorganisationerne, hvilket ikke ville være hverken praktisk eller rentabelt.

(51) Kommissionen har konstateret, at det i musikbranchen i øjeblikket er uklart, om rettighedshaverorganisationerne og ikke udgiverne kontrollerer onlineudnyttelsen af musikrettigheder. Selv hvis man antager, at rettighedshaverorganisationerne kontrollerer disse rettigheder, er der ingen retlige hindringer for, at udgiverne kan fratage dem visse kategorier af rettigheder. Det kan ske for en af de kategorier eller udnyttelsesformer, der er defineret i GEMA I-(17) og GEMA II-(18) beslutningerne. Det betyder, at visse former for mekaniske rettigheder og/eller fremførelsesrettigheder kan trækkes tilbage. De gældende regler viser, at i de fleste medlemsstater, dog ikke Det Forenede Kongerige og Irland, kan udgiveren have brug for tekstforfatterens eller komponistens tilladelse til at trække sine rettigheder tilbage fra rettighedshaverorganisationen. Tekstforfatteren eller komponisten kan naturligvis være overbevist om, at det vil være økonomisk fordelagtigt for ham, at visse rettigheder trækkes tilbage.

(52) I det digitale internetmiljø har Kommissionen fastslået, at rettighedshaveres udøvelse af eksklusive rettigheder til at tillade eller forhindre enhver trådbåren eller trådløs viderebringelse til offentligheden af værker omfattet af ophavsret giver en dominerende udgiver mulighed for at udøve endnu større markedsindflydelse på licenser til sådanne værker end i det traditionelle musikudgivelsesmiljø.

(53) AOL kunne oprette sit eget selskab til distribution af musik via internettet eller overtage et eksisterende selskab [...]*. Kommissionens markedsundersøgelse viser, at på grund af den store mængde musik, det nye selskab kontrollerer, og AOL's styrke som internetudbyder i USA, vil konkurrerende musikselskaber føle sig tvunget til at slutte sig til AOL. AOL er verdens største internetudbyder og langt den største i USA. AOL kan udnytte sine to grupper af brugere af meddelelsestjenester (ICQ og Instant Messenger), der tilsammen har over 130 millioner registrerede potentielle brugere og over 34 millioner regelmæssige brugere. Desuden er AOL den mest besøgte internetportal i USA med 59 millioner unikke besøgende(19) i maj 2000(20). Ingen anden internetudbyder har et så imponerende onlinedistributionsnet. På grund af sit attraktive indhold er AOL desuden langt bedre end andre internetudbydere i stand til at holde brugernes opmærksomhed fangen i længere perioder (dette fænomen kaldes generelt stickiness).

(54) Pladeselskaber, der sælger international popmusik, som pr. definition har verdensomspændende appel, vil for at opnå den bedst mulige distribution af deres produkter være nødt til at sikre distribution gennem AOL's onlineselskab. AOL kunne udnytte sin position til enten at afkræve urimeligt høje priser for at føre indhold eller til at begrænse adgangen til markedet for onlinemusik ved at begunstige Time Warner og Bertelsmann og forringe adgangskvaliteten for konkurrerende udbydere af indhold.

(55) Kommissionens markedsundersøgelse har endvidere vist, at det fusionerede selskab vil blive i stand til at diktere de tekniske standarder (for de relevante teknologier og musikafspillere) for udbud af musik via internettet. Det skal understreges, at ifølge det AOL-dokument fra før fusionen, der er omtalt i betragtning 53, er et af formålene med Time Warner/AOL-aftalen "[at sikre masseindførelse af standarder for digital downloadning]*". I samme dokument hedder det, at denne musikstrategi kan suppleres af [en politik for strategiske overtagelser]*.

(56) Dette resultat kunne man i henhold til Kommissionens markedsundersøgelse nå ved at udvikle eller købe lukket proprietær teknologi til formatering af downloads og streaming af Time Warners musik. Ved at udsende al sin musik udstyret med proprietære koder eller i proprietære formater kunne det nye selskab forhindre, at dets enorme musikmængde kunne downloades eller streames ved hjælp af konkurrerende teknologi. På grund af Time Warners og Bertelsmanns omfattende udgivelsesrettigheder, deres katalogs popularitet, AOL's knowhow på internetområdet og selskabets enorme brugerskare vil det nye selskab være i stand til at gennemtvinge sin teknologi og sit formateringssprog som industriens standard. F.eks. vil det nye selskab ved at true med ikke at udstede licenser til sin teknologi kunne tvinge udviklere af musikafspillere til ikke at understøtte konkurrerende teknologi. Konkurrerende pladeselskaber vil være nødsaget til at formatere deres musik efter det nye selskabs teknologi for at kunne distribuere deres musik online. På grund af sin kontrol over den relevante teknologi vil det nye selskab kunne kontrollere musik til downloadning og streaming via internettet og til at hæve konkurrenternes omkostninger ved at kræve urimelige licensafgifter.

(57) Det nye selskab kunne også udnytte AOL's styrke på markedet for internetadgang i USA til at påtvinge sin proprietære teknologi. Det nye selskab kunne stille som betingelse, at konkurrenterne indfører selskabets teknologi, hvis de vil have deres produkter distribueret (f.eks. international popmusik, der sælges i hele verden). Pladeselskaberne vil være villige til at betale en høj pris for at få adgang til AOL.

(58) Parterne fremfører, at det nye selskab hverken vil have styrke til eller noget incitament for at følge en strategi om eksklusiv formatering. Endvidere siger de, at området er domineret af gamle veletablerede konkurrenter som Microsoft, Intel, IBM, Sony, Fraunhofer Institut og AT & T. Alle disse selskaber kunne hver for sig gøre kraftig modstand mod ethvert forsøg fra det nye selskabs side på at udvikle og påtvinge sit proprietære format. Kommissionen finder, at man kan afvise dette argument, da ingen af konkurrenterne med undtagelse af Sony er vertikalt integreret og dermed kontrollerer rettigheder til musikudgivelser. Sonys musikbibliotek (gennemsnitligt [1-10 %]* af de samlede rettigheder til udgivelse af musik) kan ikke sammenlignes med det nye selskabs. Derfor finder Kommissionen, at Sonys musikbibliotek ikke er stort nok til at give Sony mulighed for at påtvinge en formateringsstandard. Det skal bemærkes, at Sony allerede har udviklet et proprietært komprimeringsformat ("ATRAC"), som ikke er blevet industriens foretrukne, men konkurrerer med en række andre formater.

(59) Kommissionen finder derfor, at det nye selskab vil blive dominerende på markedet for onlinemusik.

Afspiller

(60) Kommissionens markedsundersøgelse har vist, at det fusionerede selskab som alternativ til at udvikle proprietær teknologi kunne beslutte at formatere Time Warners musik, så den kun er kompatibel med Winamp, som dermed ville blive den eneste afspiller, der kunne bruges til selskabets musik.

(61) AOL har også ret til at omformatere Bertelsmanns musik, så den bliver kompatibel med Winamp. Det er tidligere nævnt, at Bertelsmann er kontraktligt forpligtet til at sikre, at selskabets musik formateres, så den kan afspilles af Winamp. Alternativt kan AOL ifølge aftalen beslutte at omformatere Bertelsmanns indhold, så det bliver kompatibelt med AOL's afspiller, for egen regning, uanset om det er forretningsmæssigt rimeligt for Bertelsmann. Bertelsmann skal samarbejde med AOL herom.

(62) Winamp kunne understøtte de øvrige formater og teknologier (f.eks. MP3 eller WMA), som konkurrerende pladeselskaber udgiver deres musik i (eller det meste af deres musik). Derved ville Winamp blive den eneste musikafspiller i verden, som var i stand til at afspille praktisk taget al musik på internettet. De øvrige pladeselskaber ville ikke have noget incitament til at formatere deres musik efter egne standarder, fordi de ikke ville have software til afspilning af musik (som AOL's Winamp), ikke råder over et netværk for distribution af onlinemusik, der kan sammenlignes med AOL's, og ikke har samme store mængde musik i deres katalog. Ved at afvise at udstede licenser til sin teknologi kan det nye selskab påtvinge Winamp som den dominerende afspiller, da ingen andre aktører vil være i stand til at afkode det format, Time Warners og Bertelsmanns musik har fået. Med deres tekniske begrænsninger vil konkurrerende afspillere ikke lægge nogen konkurrencemæssige begrænsninger på prisen på Winamp. Som følge af transaktionen vil det nye selskab derfor kontrollere den dominerende afspillersoftware, som det kan afkræve urimeligt høje priser for.

(63) Parterne fremfører, at en strategi baseret på omformatering af deres musik, så den kun er kompatibel med Winamp, ville være en kommerciel katastrofe. De hævder, at Winamp ifølge de seneste statistikker kun når ud til [10-20 %]* af onlinelytterne (de populæreste afspillere er RealPlayer med [70-80 %*, Microsoft Media Player med [40-50 %]* og QuickTime med [20-30 %]*). Det vil derfor ikke være i Time Warners og Bertelsmanns kommercielle interesse at udsende deres musik i et format, der kun kan afspilles af Winamp, da de dermed kun ville nå [10-20 %]* af det samlede onlinepublikum. Kommissionen mener, at det er irrelevant, at Winamp (som ifølge AOL's websted er førende inden for internetmusik) i øjeblikket kun når ud til et mere begrænset antal lyttere end konkurrerende afspillere, når man antager, at AOL kan omformatere Time Warners og Bertelsmanns musik. Musikafspillere kan frit og let downloades på en pc, som kan understøtte mere end én afspiller. Nøglen til en afspillers succes er naturligvis dens evne til at afspille det bredeste udvalg af musik. I den foreliggende sag vil det musikkatalog, som AOL omformaterer, føre onlinelyttere til Winamp og ikke omvendt. Internetbrugere, der f.eks. vil downloade et nummer med en af Time Warners kunstnere, vil samtidig blive bedt om at downloade Winamp, som hurtigt vil blive verdens mest populære afspiller.

(64) Parterne bemærker også, at Winamp i øjeblikket ikke indeholder nogen væsentlig proprietær teknologi, men derimod alle de vigtigste teknologiske komponenter fra uafhængige tredjeparter. Mod dette argument kan fremføres, at intet vil hindre det nye selskab i at udvikle eller udstede licenser til et sådant proprietært format. AOL har f.eks. allerede indgået en aftale med Intertrust om brug af Intertrusts DRM-system. Denne aftale, som giver Intertrust status af AOL's foretrukne teknologileverandør, kunne bruges som grundlag for at udvikle proprietær teknologi.

(65) Man kan derfor konkludere, at det nye selskab vil blive dominerende på markedet for musiksoftware.

Opkaldsadgang til Internettet

AOL's position i USA og selskabets forretningsmodel

(66) AOL er langt den største internetudbyder i USA og har ifølge parterne [40-50 %]* af markedet [...]*.

(67) AOL's vækstmodel i USA er (i hvert fald delvis) baseret på de unikke træk ved AOL. AOL tilbyder en stor mængde lettilgængeligt indhold og giver ikke blot adgang til indhold andre steder på nettet.

(68) En del af indholdet og de beslægtede tjenester (fora, blade, chatrum, referencedatabaser og nyhedstjenester), som AOL tilbyder, er selskabets egne og kan kun benyttes af abonnenter og ikke af det brede internetpublikum(21).

(69) AOL's størrelse i USA har også givet selskabet mulighed for at købe indhold på gunstige vilkår, som det fremgår af aftalen med Bertelsmann. AOL's indhold og beslægtede tjenester skaber sammen med et enormt abonnentunderlag netværksvirkninger, der fjerner ethvert incitament for en abonnent til at forlade AOL. Nye abonnenter er desuden villige til at slutte sig til AOL for at kunne kommunikere med og påvirke den store gruppe internetbrugere. Som beskrevet nedenfor virker netværksvirkninger begge veje: flere abonnenter betyder mere indhold og omvendt.

(70) AOL's tjenester er også blevet kaldt en "lukket have" eller en "one-stop shop", hvor de fleste internetbrugere vil få indtryk af at kunne finde alt, hvad de ønsker. Det betyder tilsyneladende, at et bredt udvalg af tjenester og indhold udbydes via AOL's hjemmeside. De fleste kan kun findes på AOL. Når brugeren klikker på disse hyperlinks, kommer han ind i en blindgyde, hvor han kun kan få adgang til andre beslægtede tjenester og visse former for vigtigt eksternt indhold. Dog kan AOL's kunder ledes væk fra indhold, der konkurrerer for aggressivt med AOL. Omfanget af AOL's tjenester og indhold kan føre til en betydelig utilbøjelighed til at skifte udbyder, da brugerne kan have en tendens til sætte lighedstegn mellem AOL og internettet og ikke ænse konkurrenterne. Jo mere indhold AOL derfor overtager, og jo større selskabets brugerskare bliver, jo mindre tilskyndelse får abonnenterne til at forlade AOL's lukkede have, og jo større tilskyndelse får potentielle internetbrugere til at slutte sig til AOL. I denne forbindelse må man skelne mellem passive og aktive internetbrugere. De passive er uerfarne brugere, som ofte bliver hos AOL og klikker på de links, AOL viser. Derimod er de aktive internetbrugere erfarne brugere, som leder efter specifikke oplysninger og selv kan finde vej gennem nettet. Ifølge en præsentation foretaget af AOL's administrerende direktør, Bob Pitman, kan det påvises, at AOL's abonnenter tilbringer [en væsentlig del]* af deres nettid inden for AOL (stickiness). Det viser, at størstedelen af AOL's kunder er passive brugere.

(71) AOL hævder, at Kommissionen misforstår AOL's forretningsmodel. AOL er ikke en "lukket have", eftersom AOL giver sine onlineabonnenter ubegrænset mulighed for at få adgang til det internetindhold, de ønsker, herunder konkurrerende websteder og produkter og indhold uden nogen form for forbindelse eller reklamemæssig tilknytning til AOL. AOL hævder, at en strategi, der begrænser abonnenternes adgang til andet indhold end AOL's, ville være selvdestruktiv, da AOL ville miste kunder og dermed indtægter fra bannerannoncer og reklamer. Endvidere fremgår det af undersøgelser, der er vedlagt AOL's svar på Kommissionens klagepunktsmeddelelse, at når det gælder udnyttelse af relevant "indhold" (dvs. onlinebrug eksklusive chat og e-mail), bruger AOL's abonnenter [en væsentlig del]* af deres nettid uden for AOL.

(72) Kommissionen finder, at disse undersøgelser er misvisende, fordi de regner den tid, brugerne tilbringer på andre sites end AOL's inden for netværket, som nettid uden for AOL. Dette er i direkte modstrid med et internt AOL-dokument (den præsentation foretaget af Bob Pitmann, der omtales i betragtning 70), hvori det hedder, at "det indhold, folk benytter inden for AOL's fire vægge, tegner sig for [en betydelig del]* af deres nettid. Kun [en mindre del]* bruges på internettet i almindelighed, hvilket, som mange vil vide, er den store forskel mellem os og en decideret internetadgangstjeneste, der blot består af en opkobling til nettet, hvorefter næsten 100 % af brugen vedrører indhold fra internettet i almindelighed".

(73) Hvad angår den lukkede have, fastslog Kommissionen, at de fleste AOL-brugere havde en tendens til at surfe på nettet ved hjælp af de navigationsværktøjer, der er lagt på AOL's sider (f.eks. links til tredjemands websteder) i stedet for at bruge søgemaskiner eller indtaste adresser, de leder efter. I den forbindelse kan det være nyttigt at gentage, at ud over basal internetopkobling samler og pakker AOL indhold fra internettet for sine kunder (disse tjenester svarer til den funktion, en redaktør udfylder, når han redigerer og tilpasser materiale skrevet af andre). I forbindelse med denne redigering sælger AOL reklamer og udlejer salgssteder på sit net til udbydere af indhold. De kontrakter, AOL har indgået, indeholder restriktive bestemmelser med forbud mod reklamer for eller links til websteder uden for AOL's netværk eller salg af produkter, der konkurrerer med AOL's. Som følge af disse restriktioner holdes AOL's brugere inden for AOL's netværk, selv om de har indtryk af at surfe rundt på internettet uden restriktioner.

(74) Hvad angår AOL's manglende økonomiske incitament til at udvise eksklusiv adfærd, bemærker Kommissionen, at parternes argumenter er baseret på et scenario, hvor AOL blankt afviser at føre indhold fra konkurrerende tredjemand. AOL tager imidlertid ikke stilling til et scenario, hvor AOL accepterer at føre indhold udefra, men på diskriminerende vilkår. Kommissionen finder, at den vertikale integration af Time Warners indhold og AOL's internettjenester vil ændre AOL's incitament ved fastsættelsen af priserne for adgang for udefrakommende udbydere af indhold. Efter fusionen vil AOL i sine relationer med udefrakommende udbydere af indhold tage hensyn til konkurrencens betydning for Time Warners rentabilitet. Derfor vil AOL have et incitament til at skærpe vilkårene og hæve adgangsprisen for at beskytte Time Warners rentabilitet og kompensere for Time Warners lavere indtægter som følge af konkurrencen.

AOL's position i Europa

(75) På det europæiske marked for opkaldsadgang til internettet, der stadig i vid udstrækning er domineret af de etablerede telefonselskaber, som har kontrol over abonnentledningerne, er AOL den eneste internetudbyder, der er repræsenteret i de fleste medlemsstater. AOL er den næststørste internetudbyder i Frankrig, Tyskland og Det Forenede Kongerige.

(76) Ifølge parterne har AOL og virksomhedens datterselskaber følgende position på de fire største markeder, udtrykt som antal kunder:

a) I Frankrig er AOL med [10-20 %]* (AOL [10-20 %]* og CompuServe [under 10 %]*) den næststørste internetudbyder efter Wanadoo, der ejes af France Telecom og har en markedsandel på [30-40 %]*.

b) I Tyskland er AOL med [10-20 %]* (AOL [10-20 %]* og CompuServe [under 10 %]*), den næststørste internetudbyder efter T-Online, der ejes af Deutsche Telekom og har [50-60 %]*. Det skal understreges, at AOL's markedsposition styrkes af, at selskabets partner Bertelsmann, der ejer 50 % af AOL Europe, har fælles kontrol med Lycos Europe. Comundo, Lycos Europes udbyder af opkaldsadgang, har en andel på [under 10 %]* af det tyske marked.

c) I Nederlandene har AOL (CompuServe) [under 10 %]* og er dermed den ottendestørste internet-udbyder.

d) Angående Det Forenede Kongerige, se betragtning 78 ff.

(77) I Europa er internetudbredelsen gennemsnitligt langt lavere end i USA. Det skyldes især, at internetadgang og -brug er langt billigere i USA end i Europa, hvor man generelt tæller lokalsamtaler. I USA tælles lokalsamtaler ikke, og de fleste internetudbydere finansierer deres drift gennem faste abonnementsafgifter, internetreklamer (dvs. indtægter fra salg af reklameplads på deres websteder) og kommission på e-handel (dvs. en andel af prisen på en vare, der sælges på en webside, som køberen er ledt hen på via et link på udbyderens websted). Brugen af internettet forventes at vokse kraftigt i Europa på grund af lavere adgangsomkostninger som følge af den ubundtede adgang til abonnentledningerne og udbredelse af adgang uden tæller. Adgangen til abonnentledningeme giver flere konkurrenter mulighed for at drive virksomhed uden at etablere konkurrerende abonnentkredsløb og for at konkurrere med det etablerede teleselskab. Med de lavere adgangspriser skulle indholdet blive afgørende for en internetudbyders konkurrenceevne.

AOL's position i Det Forenede Kongerige

(78) I modsætning til i Frankrig og Tyskland, hvor de dominerende internetudbydere giver adgang mod betaling og er kontrolleret af de etablerede teleselskaber, er det britiske internetmarked karakteriseret af en række udbydere, som ikke opkræver abonnentsafgift. Med hensyn til antal kunder er Freeserve den førende internetudbyder. Ifølge de seneste tal fra juni 2000 er de vigtigste aktører på markedet (med hensyn til aktive abonnenter):

- Freeserve: [15-25 %]*

- AOL: [15-25 %]* (AOL UK [under 10 %]*, Netscape On Line [under 10 %]* og CompuServe [under 10 %]*)

- Line One: [under 10 %]*

- Virgin Net: [under 10 %]*

- Breath Online: [under 10 %]*

- BT Internet: [under 10 %]*.

(79) Det kan dog være vildledende blot at vurdere internetudbyderes markedsposition på baggrund af antallet af abonnenter. Mange lejlighedsvise internetbrugere abonnerer måske hos internetudbydere, der ikke kræver abonnementsafgift, og bruger dem kun sjældent, hvorved de skaber meget små opkoblingsindtægter. En alternativ metode til måling af en internetudbyders markedsposition er at sammenligne indtægterne. Parterne har ikke været i stand til at oplyse markedsandele udregnet efter indtægter, da de fleste internetudbydere ikke er aktieselskaber og derfor ikke offentliggør deres resultater. Hvis man beregnede markedsandele på dette grundlag, ville AOL's imidlertid være langt større end Freeserves og langt den største i Det Forenede Kongerige. Freeserves indtægter fra opkaldsindgang (dvs. opkoblingsindtægter) var i 1999/2000 på 9,6 mio. GBP, mens AOL's bruttoindtægter fra opkaldsadgang til internettet var på [...]* (dvs. opkoblingsindtægter plus abonnementsafgifter). AOL's nettoindtjening (dvs. abonnementsafgifter minus netværksomkostninger, nemlig det beløb AOL betaler det lokale telefonselskab) var på [...]*. Derfor er AOL's indtægter [flere gange større]* end Freeserves. AOL's indtægter er [større end]* summen af selskabets tre største konkurrenters internetindtægter (Freeserve, Line One og Virgin Net, der tilsammen har [35-45 %]* af de britiske abonnenter). Hvis markedsandelene blev beregnet på grundlag af internetindtægter, kunne man afgjort betragte AOL som langt den største udbyder af opkaldsadgang til internettet. Det skal erindres, at der i strid med parternes påstand findes eksempler på, at markedsandele er blevet analyseret på baggrund af indtægter. I sagen mod Telia/Telenor beregnede Kommissionen andelene af markedet for opkaldsadgang til internettet både på grundlag af indtægter og antallet af abonnenter.

(80) På grundlag af abonnenter lå AOL tidligere alene i spidsen med en markedsandel på [35-45 %]* (AOL UK [15-25 %]* og CompuServe [15-25 %]*), inden Freeserve kom ind på markedet i september 1998. Freeserves succes skyldes, at selskabet i modsætning til AOL giver gratis internetadgang (hvor abonnenterne kun betaler for telefonsamtaler) og var medvirkende til at nedbringe omkostningerne ved internetbrug. Freeserve har imidlertid kun en kort driftshistorie og befinder sig i en sårbar økonomisk situation. Pr. 29. april 2000 havde Freeserve pådraget sig et nettotab på ca. 18,4 mio. GBP og et driftstab på 26,4 mio. GBP. Ifølge prognoser udarbejdet for nylig står Freeserve til et tab før skat på 61 mio. GBP i 2001 mod et tidligere overslag på 27,4 mio. GBP. Freeserves prekære økonomiske situation og selskabets dårlige resultater sår tvivl om dets rentabilitet fremover og om dets mulighed for at konkurrere med langt større og økonomisk stærkere selskaber som AOL, der er aktive på en række markeder. Generelt stiller finansanalytikerne spørgsmålstegn ved, om forretningsmodellen med "gratis" internetadgang er sund. Man må i denne forbindelse ikke glemme, at de to andre udbydere af gratis internetadgang i Det Forenede Kongerige, LineOne og VirginNet, for nylig har ændret og udskudt deres tilbud om adgang(22). Derfor kan man ikke udelukke, at den amerikanske model med abonnementsbaseret adgang til internettet vil blive mere udbredt på længere sigt, i hvert fald i Det Forenede Kongerige.

(81) I et miljø præget af abonnementsbaseret internetadgang vil internetudbydere, som kan berettige deres abonnementsafgift ved at tilbyde attraktivt indhold, få succes. Det bekræftes af en nylig rapport fra Jupiter Communications, hvori det hedder: "AOL er fortsat langt foran de øvrige portaler og internetudbydere med hensyn til indhold. At forbrugerne i gennemsnit bruger 30 minutter på AOL om dagen er velfortjent på baggrund af den høje kvalitet af AOL's indhold og tilbud om e-handel"(23). I modsætning til konkurrenterne, som ikke ejer proprietært indhold, ville AOL kunne bundte Time Warners og Bertelsmanns enorme musikportefølje med internetadgang og proprietære tjenester og give sine abonnenter eksklusiv adgang eller særadgang til dette indhold (AOL's abonnenter kunne f.eks. få adgang til Time Warners musik flere måneder tidligere end ikke-abonnenter.

(82) Den store mængde indhold, der er tale om, og AOL's styrke inden for internetdistribution i USA vil virke som en magnet og tiltrække yderligere indhold til AOL's "on-line store/essential facility". Musik har stor tiltrækningskraft og en skraldeeffekt, som vil tiltrække nye abonnenter. Kommissionen fandt under sin undersøgelse frem til, at musik er en af de mest populære og eftersøgte former for indhold på internettet.

(83) Der findes en række muligheder for at promovere AOL's opkaldsinternettjenester gennem Time Warners indhold. AOL kunne f.eks. tilbyde attraktive internet/musikpakker med musikken som salgsfremmende foranstaltning eller lokkemiddel (f.eks. et abonnement hos AOL med Time Warners og Bertelsmanns musik gratis i en måned, eller et abonnement med mulighed for at lytte til en populær kunstners nye album, som endnu ikke er tilgængeligt for offentligheden). Musik kan let distribueres online via smalbåndsforbindelser, da den allerede er et digitalt produkt med lave krav til båndbredde, og fordi kernen af målgruppen svarer til kernen af internetbrugere. AOL kan benytte musik som en platform til at tiltrække så mange nye abonnenter, at selskabet får en dominerende stilling på markedet for opkaldsadgang til internettet. AOL kunne også lægge AOL-software på Time Warners og Bertelsmanns cd'er og dermed give forbrugerne et incitament til at registrere sig hos AOL eller at modtage AOL's tjenester gratis. Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at i henhold til AOL/Bertelsmann- aftalen er en af de salgsfremmende foranstaltninger, Bertelsmann må bruge for at nå målene for antallet af abonnenter (jf. betragtning 43), at give AOL mulighed for at lægge sin software på Bertelsmanns cd'er, dvd'er og cd-rom'er og vedlægge klistermærker og brochurer med reklamer for den integrerede AOL-software.

(84) Parterne fastholder, at AOL's forretningsmodel ikke vil blive ændret som følge af fusionen med Time Warner. AOL og Time Warner har udtalt, at de ikke vil følge en strategi om udelukkende at promovere eller distribuere Time Warners musik via AOL. Parterne hævder, at salgsindtægterne fra bred promovering og distribution langt overstiger eventuelle gevinster ved eksklusiv distribution. Det salgstab, der opstår, når kun en del af musikken udbydes til salg, og reklameværdien af dette salg, kan ikke udlignes af selv betydelige forøgelser af salget af det indhold, der reklameres for. Når man medregner det tab af abonnenternes "nettid", der opstår ved ikke at reklamere for den mest populære musik, falder fortjenesten for et fusioneret AOL/Time Warner yderligere i forhold til denne ikke-eksklusive model [...]*. Resultatet er, at AOL's nuværende model (dvs. bred promovering og distribution) skaber større fortjenester end nogen konkurrerende eksklusiv distributionsmodel.

(85) Kommissionen er af den opfattelse, at AOL's analyse er baseret på en statisk opfattelse af markedet for musikdistribution, hvor man ikke medregner den synergi og de ændringer, der vil opstå som følge af fusionen. F.eks. har partnerne i deres ræsonnement ikke taget hensyn til, at den store mængde musik på AOL's websted - fra Time Warner og Bertelsmann - vil tiltrække musik fra andre pladeselskaber. På grund af det store musikbibliotek og distributionsnet vil konkurrerende pladeselskaber føle sig nødsaget til at slutte sig til AOL, som til sidst vil få adgang til al musikken. Parterne tager heller ikke hensyn til, at AOL ved at forhandle Time Warners og Bertelsmanns musik eksklusivt eller på særlige vilkår gennem AOL (dvs. ved at nægte andre internetudbydere adgang til sit indhold eller ved at afkræve dem urimeligt høje priser) vil tiltrække flere internetabonnenter og dermed øge AOL's betydning som indholdsudbyder for konkurrerende udbydere af indhold. Endelig skal det erindres, at udviklingen af nye proprietære teknologier eller formater for distribution af musik via internettet i sig selv er tilstrækkeligt til at ændre AOL's forretningsmodel.

(86) Det er ikke nødvendigt at tage stilling til, om transaktionen kunne skabe en dominerende stilling på markedet for opkaldsadgang til internettet i Det Forenede Kongerige, da denne mulighed er udelukket af parternes tilsagn på musikområdet.

Bredbåndsindhold

Film og tv-programmer

(87) Den anmeldte transaktion indebærer blandt andet vertikal integration af Time Warners film- og tv-bibliotek med AOL's internetnetværk og onlinedistributionstjenester.

(88) Det nye selskab bliver den første vertikalt integrerede udbyder af bredbåndsindhold. Kommissionen finder, at et selskab, der er i stand til at bundte bredbåndsadgang til internettet med et bredt udbud af attraktivt bredbåndsindhold (og musik) vil have en konkurrencemæssig fordel frem for ikke-integrerede udbydere af indhold eller selskaber, der kan tilbyde et mere begrænset udbud af indhold.

(89) I løbet af proceduren blev der givet udtryk for en række betænkeligheder ved AOL's muligheder for at udnytte sin dominerende stilling i USA på markedet i EØS. AOL er dens største internetudbyder med adgang til verdens største internetmiljø. Selskabet er klart førende på det amerikanske marked og det eneste, der er repræsenteret i de fleste europæiske lande. AOL's to meddelelsestjenester er et fremragende distributionsredskab og et netværk med omkring 130 millioner potentielle brugere. IM og ICQ kunne bruges til at give brugere samtidig adgang til lydfiler. IM- og ICQ-brugere kunne se en Time Warner-film og samtidig chatte om filmen. De kunne så oprette chatrum og fanklubber og reklamere for denne form for indhold gennem deres indlæg. Brugerne af meddelelsestjenesterne kunne også bruges til at gennemføre loyalitetprogrammer, f.eks. ved at sende en Time Warner-film til 10 brugere og få rabat på streaming af den næste film. Som følge af transaktionen vil AOL desuden få adgang til Time Warners infrastruktur af bredbånds-tv-kabler, da Time Warner er en af USA's førende kabel-tv-operatører.

(90) Kommissionens markedsundersøgelse har vist, at på grund af AOL's forgrenede netværk, selskabets kolossale kundeunderlag og dets brugere af meddelelsestjenester er tredjemand, og især internationale medie- og underholdningsvirksomheder, der markedsfører deres produkter globalt, nødsaget til at have adgang til AOL i USA for at sikre størst mulig distribution af deres indhold. For at fjerne enhver tvivl har parterne afgivet tilsagn om, at AOL i tre år efter gennemførelsen af fusionen med Time Warner ikke vil stille som betingelse for at indgå en aftale om at føre indhold på AOL's onlinetjeneste i USA, at udbyderen af indhold indgår en aftale om at føre indhold med nogen internetudbyder med forbindelse til AOL i EØS. Kommissionen har taget dette tilsagn til efterretning.

(91) Hvad angår Time Warners indhold, har Warner Brothers som stort filmstudie i Hollywood en vigtig position som leverandør af indhold til dette marked. Filmproducenternes markedsandele afhænger af antallet af hits i det pågældende år. Warner Brothers har en andel af det europæiske marked på mellem 10 % og 20 % udtrykt som værdien af billetsalget i Europa i et givet år. I 1997 var Warner Brothers f.eks. det næstmest succesfulde studie med [10-20 %]*, mens Warner Brothers i 1995 var førende med [10-20 %]*(24). Time Warner har et omfattende bibliotek af engelsksprogede tv-programmer og en række verdensomspændende hits (f.eks. "Skadestuen" og "Venner"). I EØS er Time Warner imidlertid ikke en enestående eller dominerende leverandør af bredbåndsindhold. Time Warners andel af markedet for produktion af tv-programmer til rundspredning er på [under 10 %]* i alle EØS-lande.

(92) På denne baggrund kan man konkludere, at fusionen mellem Time Warner og AOL ikke vil skabe en dominerende stilling på markedet for bredbåndsindhold i EØS.

Bredbåndsadgang til Internettet

(93) Time Warners enorme udvalg af rettigheder til video og film (f.eks. CNN og Warner Bros. Film Library) er ideelle til distribution via høj hastighedsforbindelser til internettet. Det nye selskab kunne udnytte Time Warners bredbåndsindhold på det spirende europæiske marked for højhastighedsadgang til internettet. Med henblik herpå kunne AOL bruge sit indhold som lokkemad og/eller bundte sit indhold med AOL-abonnementer. Imidlertid ejer hverken AOL eller Time Warner nogen transmissionsinfrastruktur i Europa, som er domineret af veletablerede kabel-tv- og telefonselskaber, som tidligere havde monopol. Time Warner ejer omfattende kabel-tv-infrastruktur i USA med ca. 12,6 millioner abonnenter ved udgangen af 1999, men har ingen interesser i europæiske kabelsystemer.

(94) Med dette udgangspunkt finder Kommissionen efter sin undersøgelse, at der ikke er basis for at konkludere, at det nye selskab inden for en overskuelig fremtid vil dominere det spirende marked for bredbåndsadgang i EØS. Transaktionen vil derfor ikke skabe nogen dominerende stilling på dette område.

V. PARTERNES TILSAGN

(95) For at fjerne Kommissionens konkurrencemæssige betænkeligheder afgav parterne den 20. september 2000 en række tilsagn. Disse tilsagn kan opsummeres på følgende måde:

a) Parterne har indført en ordning, der indebærer, at Bertelsmann gradvis trækker sig ud af AOL Europe SA ("AOL Europe") og AOL CompuServe France SAS ("AOL France").

b) Parterne har truffet forholdsregler, indtil Bertelsmann har trukket sig helt ud, for at sikre, at Bertelsmann hverken udøver kontrol over AOL Europe eller AOL France eller tilbyder AOL andet end forretningsmæssige vilkår:

i) Bertelsmann har opgivet alle sine kontraktlige rettigheder i AOL Europe til at nedlægge veto eller give sit samtykke eller godkendelse; i AOL France vil selskabet udøve sådanne rettigheder på AOL's vegne og efter AOL's instrukser.

ii) AOL har endvidere foranlediget AOL Europe til at udstede aktier svarende til 1 % af sin samlede aktiekapital til en investor, som ikke kontrolleres af eller er tilknyttet Bertelsmann AG. Denne udstedelse indebar, at Bertelsmann AG's aktiepost og stemmerettigheder faldt til under 50 %.

iii) AOL har afgivet tilsagn om, at AOL Europes og AOL Frances internetudbydere og andre datterselskaber af AOL Europe fortsat ikke vil blive tilknyttet Bertelsmann.

iv) AOL Time Warner vil ikke skride til handling, der fører til, at Bertelsmanns onlinemusik udelukkende er tilgængelig gennem AOL eller formateres i et proprietært format, der kun kan spilles på en AOL-afspiller.

v) AOL Time Warner vil ikke kræve, at Bertelsmann udelukkende må promovere AOL's internetadgangstjenester.

vi) AOL træffer alle rimelige foranstaltninger for at sikre, at Bertelsmann ikke udøver operationel kontrol eller negativ kontrol over enten AOL Europe eller AOL France, jf. fusionsforordningen.

c) AOL har afgivet tilsagn om at opgive visse rettigheder i henhold til selskabets marketingaftale med Bertelsmann:

i) AOL vil ikke udnytte sine rettigheder i henhold til marketingaftalen til at omformatere Bertelsmanns musik for at gøre den kompatibel med AOL's afspiller på en måde, som vil promovere eller styrke et format, som tredjemand ikke kan opnå licens til på rimelige forretningsmæssige vilkår.

ii) AOL vil ikke håndhæve bestemmelser i marketingaftalen, der forbyder Bertelsmann at promovere udenforstående internetudbydere.

d) Der vil blive udpeget en uafhængig kontrollør, der skal sikre, at AOL Time Warner overholder sine tilsagn vedrørende Bertelsmann, indtil Bertelsmann har trukket sig ud af AOL Europe og AOL Compuser France

VI. VURDERING AF DE AFGIVNE TILSAGN

(96) Kommissionen har undersøgt den ordning, der omtales i punkt 95, litra a), og finder, at den vil afbryde de strukturelle forbindelser mellem AOL og Bertelsmann på en rimelig måde. Derved vil det nye selskab ikke kunne få adgang til den vigtigste kilde til udgivelsesrettigheder(25) - hvilket er nødvendigt for onlineudnyttelse af musik via internettet - og der vil således ikke opstå en dominerende stilling på markedet for onlinemusik, musikafspillere og opkaldsadgang til internettet. De midlertidige foranstaltninger beskrevet i litra b) og c) og kontrolordningen er tilstrækkelig garanti for, at forholdet mellem Bertelsmann og AOL vil være forretningsmæssigt, indtil Bertelsmann har trukket sig ud af AOL Europe og AOL France.

(97) Det kan konkluderes, at Kommissionen finder, at parternes endelige forslag til tilsagn fjerner alle de påpegede betænkeligheder ved transaktionen i EØS -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Den fusion, hvorved America Online Inc. sammensmeltes med Time Warner Inc., jf. artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning (EØF) nr. 4064/89, er forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen under forudsætning af, at parterne fuldt ud opfylder deres endelige forslag til tilsagn, som fremgår af vedlagte bilag.

Artikel 2

Denne beslutning er rettet til: America Online, Inc. 22000 AOL Way 20166-9323 USA Fax 001-703-265-3992 Time Warner Inc. 75 Rockefeller Plaza Dulles, VA New York, NY 10019 USA Fax 001-212-586-9812

Udfærdiget i Bruxelles, den 11. oktober 2000.

På Kommissionens vegne

Mario Monti

Medlem af Kommissionen

(1) EFT L 395 af 30.12.1989, s. 1, berigtiget i EFT L 257 af 21.9.1990, s. 13.

(2) EFT L 180 af 9.7.1997, s. 1.

(3) EFT C 283 af 9.10.2001.

(4) Ifølge AOL's pressemeddelelse om selskabets økonomiske resultater i fjerde kvartal af 2000.

(5) Dele af teksten er redigeret for at sikre, at fortrolige oplysninger ikke afsløres. Disse afsnit er omgivet af skarpe parenteser og markeret med en asterisk.

(6) Sådanne tjenester giver brugerne mulighed for at følge deres venner og kolleger online, sende øjeblikkelige meddelelser og chatte i real tid med andre brugere. Øjeblikkelige meddelelser er langt hurtigere end e-mail og viser i modsætning til e-mail brugeren, om modtageren er online. Endvidere er der mulighed for direkte samtale.

(7) Time Warner ejer 74,49 % af Time Warner Entertainment Company, L.P. ("Time WarnerE"). De resterende 25,51 % af Time WarnerE ejes af MediaOne Limited Partner, hvis moderselskab har indvilget i at fusionere med AT & T Corp.

(8) Som eksempler på selskaber, der sælger musik til downloadning via internettet, kan nævnes CDNOW og Musicmaker.

(9) Musikudgivelser består blandt andet i erhvervelse af rettigheder til musikalske værker og efterfølgende udnyttelse heraf mod betaling oftest i form af en kommission, som udgiveren afkræver kunstneren af de indtægter, der stammer fra kommerciel udnyttelse af værkerne. Der er tale om "selvudgivelse", når en kunstner promoverer, udsteder licenser til og administrerer sine egne værker uden hjælp fra en professionel udgiver.

(10) Ifølge en artikel af Glen Moody under overskriften "MP3" i New Scientist af 19. juni 1999 dominerer Winamp området for afspillere med 160000 downloads om dagen.

(11) Kommissionens beslutning: sag IV/M.1439 - Telia/Telenor.

(12) Kommissionens beslutning: sag COMP/M.1838 - BT/Esat.

(13) Kommissionens beslutning i sag JV 1.

(14) Se Kommissionens beslutning 1999/242/EF i sag V/36.237 - TPS (EFT L 90 af 2.4.1999, s. 6), punkt 43.

(15) Mekaniske rettigheder er dem, der er nødvendige for at give et pladeselskab tilladelse til gengivelse af beskyttede musikalske værker i mekanisk form, som f.eks. cd'er eller bånd. Fremførelsesrettigheder er dem, der er nødvendige for give tilladelse til offentlig fremførelse af beskyttede musikalske værker til brugere som tv, radio, kabel-tv- og satellitkanaler, koncertarrangører, diskoteker, hoteller, restauranter m.m. Begge former for rettigheder er påkrævet for at opnå tilladelse til onlineudnyttelse af musikværker via internettet.

(16) Et selskab, der kontrollerer udgivelsesrettighederne i et bestemt EØS-land, vil kunne kontrollere onlineudnyttelsen af de tilsvarende musikalske værker i hvert fald i det pågældende land.

(17) Kommissionens beslutning 71/224/EF i sag IV/26.760 - GEMA (EFT L 134 af 20.6.1971, s. 15).

(18) Kommissionens beslutning 72/268/EF i sag IV/26.760 - GEMA (EFT L 166 af 24.7.1972, s. 22).

(19) Unikke besøgende betyder det anslåede antal personer, der bevidst opsøger det specifikke websted.

(20) Ifølge Media Matrix.

(21) Se "The Internet - The Rough Guide 2000" af Angus J. Kennedy, s. 41.

(22) Se artiklen "Setbacks cast doubts on 'free' Net access" af Chris Ayres i The Times, 20. juli 2000.

(23) Rapport fra Jupiter Communication med titlen "Competitive Landscapes, UK Market - Fourth Quarter 2000".

(24) European Audiovisual Observatory Statistical Yearbook 1998, s. 92.

(25) Det skal erindres, at Time Warners andel af markedet for såvel mekaniske rettigheder som fremførelsesrettigheder i ingen medlemsstat overstiger [15-30 %].

BILAG

TILSAGN I HENHOLD TIL ARTIKEL 8, STK. 2, I FORORDNING (EØF) Nr. 4064/89

I forbindelse med fusionen mellem America Online, Inc. ("AOL") og Time Warner Inc. ("Time Warner") afgiver AOL og Time Warner følgende tilsagn i henhold til fusionsforordningen artikel 8, stk. 2, under forudsætning af, at Kommissionen finder, at fusionen mellem AOL og Time Warner er forenelig med fællesmarkedet, jf. fusionsforordningens artikel 8, stk. 2:

1. AOL Europes aktieemission for at svække Bertelsmann. I medfør af sine rettigheder i henhold til Put/Call-aftalen med Bertelsmann AG ("Bertelsmann") af 16. marts 2000 foranlediger AOL senest tre måneder efter vedtagelsen af Kommissionens beslutning og forudsat, at Bertelsmann ikke først afhænder sine interesser i AOL Europe, S.A. ("AOL Europe"), AOL Europe til at udstede aktier svarende til 1 % af AOL Europes samlede udstedte og cirkulerende aktier efter en sådan udstedelse til en investor, som ikke kontrolleres af eller er tilknyttet Bertelsmann AG.

2. Midlertidige foranstaltninger indtil Bertelsmann har trukket sig ud af AOL Europe og AOL CompuServe France. Under forudsætning af at fusionen mellem AOL og Time Warner gennemføres, er AOL og Time Warner enige om, at indtil Bertelsmann AG har trukket sig ud af AOL Europe og AOL CompuServe France SAS, i) vil AOL Time Warner ikke skride til handling, der fører til, at Bertelsmanns onlinemusik udelukkende bliver tilgængelig gennem AOL eller formates i et proprietær format, der kun kan spilles på en AOL-afspiller, ii) vil en eventuel ny internetudbyder, som AOL udpeger for AOL Europe eller et af selskabets datterselskaber, ikke være tilknyttet Bertelsmann, iii) vil AOL Time Warner ikke kræve, at Bertelsmann udelukkende markedsfører AOL's internetadgangstjenester, og iv) vil AOL træffe alle rimelige foranstaltninger for at sikre, at Bertelsmann ikke udøver afgørende indflydelse eller negativ kontrol over enten AOL Europe eller AOL CompuServe France SAS, jf. fusionsforordningen.

3. [AOL og Bertelsmann har indført en ordning, der indebærer, at Bertelsmann gradvis trækker sig ud af AOL Europe og det franske joint venture AOL CompuServe.](*)

4. Ændringer af Bertelsmann marketingaftale. I henhold til den interaktive service- og marketingaftale mellem AOL, AOL Europe og Bertelsmann af 16. marts 2000 ("marketingaftalen") afgiver AOL følgende tilsagn, når fusionen mellem AOL og Time Warner er afsluttet:

a) For at give Bertelsmann mulighed for at promovere enhver uafhængig internetudbyder vil AOL efter gennemførelsen af fusionen mellem AOL og Time Warner underrette Bertelsmann om, at selskabet ikke vil håndhæve afsnit B.2.3 i bilag B til marketingaftalen, som i øjeblikket forhindrer Bertelsmann i at promovere en udenforstående internetudbyder, hvis de mål for abonnementstal, der er omhandlet i dette afsnit af aftalen, ikke nås.

b) AOL vil informere Bertelsmann om, at selskabet ikke vil udnytte sin ret i medfør af afsnit C.1 i bilag B til marketingaftalen om at omformatere Bertelsmanns indhold for at gøre det kompatibelt med AOL's afspiller på en måde, der vil promovere eller begunstige et format, som tredjemand ikke har adgang til på rimelige og ikke-diskriminerende vilkår.

5. Uafhængig tilsagnskontrollør. Senest to måneder efter, at Kommissionen har vedtaget en beslutning om at godkende fusionen mellem AOL og Time Warner, foreslår AOL Time Warner navnene på tre uafhængige og erfarne personer, der kan fungere som uafhængige tilsagnskontrollører, og Kommissionen udvælger et af de foreslåede navne som uafhængig kontrollør. Forslaget skal indeholde fyldestgørende dokumentation af og belæg for udvalgtes uafhængighed og erfaring. Kommissionen afviser kun alle tre navne, hvis ingen af dem har den påkrævede uafhængighed og erfaring, og hvis Kommissionen afviser alle tre navne, vælger den selv en uafhængig og erfaren person som uafhængig tilsagnskontrollør. AOL Time Warner udpeger den uafhængige tilsagnskontrollør senest 5 arbejdsdage efter Kommissionens godkendelse og fremlægger en kopi af den undertegnede aftale med den uafhængige tilsagnskontrollør, der indeholder en skriftlig arbejdsbeskrivelse af vedkommendes opgaver og ansvarsområder.

a) I arbejdsbeskrivelsen beskrives tilsagnskontrollørens opgaver, betingelserne for udskiftning af tilsagnskontrolløren, afskedigelse af tilsagnskontrolløren, vedkommendes forpligtelser til at aflægge rapport og vedkommendes aflønning. Arbejdsbeskrivelsen skal godkendes af Kommissionen. Parterne skal ændre udkastet, hvis Kommissionen ønsker det, og skal ændre arbejdsbeskrivelsen på anmodning fra Kommissionen eller tilsagnskontrolløren, hvis betingelserne ikke giver vedkommende tilfredsstillende mulighed for at udøve sin funktion som tilsagnskontrollør i overensstemmelse med punkt 1, 2, 3 og 4 i ovenstående tilsagn ("Bertelsmann-tilsagnene").

b) Den uafhængige tilsagnskontrollør er aktiv, indtil Bertelsmann har trukket sig ud af AOL Europe og AOL CompuServe France SAS, og skal sikre, at AOL Time Warner overholder Bertelsmann-tilsagnene.

c) Den uafhængige tilsagnskontrollør skal træffe alle rimelige foranstaltninger for at sikre, at AOL Time Warner overholder Bertelsmann-tilsagnene, og AOL Time Warner træffer alle de rimelige foranstaltninger, tilsagnskontrolløren kræver, og som er nødvendige for at opfylde Bertelsmann-tilsagnene inden for en frist, tilsagnskontrolløren fastsætter. AOL Time Warner giver desuden den uafhængige tilsagnskontrollør al den bistand og alle de oplysninger, vedkommende med rimelighed har brug for.

d) Den uafhængig tilsagnskontrollør forelægger hver 6. måned Kommissionen skriftlige rapporter på engelsk om udviklingen i udførelsen af sit arbejde, hvori han udpeger eventuelle aspekter af sit arbejde, han ikke har haft mulighed for at udføre. AOL Time Warner modtaget samtidigt et ikke-fortroligt eksemplar af disse rapporter. Den uafhængige tilsagnskontrollør forelægger efter anmodning fra Kommissionen, når som helst Kommissionen anmoder herom, en skriftlig eller mundtlig redegørelse for spørgsmål, der er omfattet af tilsagnskontrollørens arbejdsbeskrivelse. AOL Time Warner modtager samtidigt et ikke-fortroligt eksemplar af sådanne rapporter.