DA Den Europæiske Unions Tidende L 307/22

KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 20. oktober 2004

om Tysklands støtte til Westdeutsche Landesbank Girozentrale, nu WestLB AG

(meddelt under nummer K(2004) 3925)

(Kun den tyske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2006/737/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 88, stk. 2, første afsnit,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),

efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler (1), under hensyntagen til disse bemærkninger og

ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFORLØB

1. ADMINISTRATIV SAG

(1) Ved en klage af 23. marts 1993 anmodede den tyske bankforening Bundesverband deutscher Banken e.V. (»BdB«), som repræsenterer ca. 300 privatbanker med hjemsted i Tyskland, Kommissionen om over for Tyskland at indlede en procedure efter EF-traktatens artikel 226. Bankforeningen gjorde gældende, at det tyske finanstilsyn, Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (»BAKred«), havde overtrådt artikel 4, stk. 1, i direktiv 89/299/EØF ved at godkende formuen i Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (»WfA«), som var blevet fusioneret med Westdeutsche Landesbank Girozentrale (»WestLB«), som WestLB's egenkapital.

(2) Ved brev af 31. maj 1994 underrettede BdB Generaldirektorat IV, der havde konkurrence som ansvarsområde, om formueoverdragelsen og mente i den forbindelse, at der var tale om en konkurrencefordrejning til fordel for WestLB. Den 21. december 1994 indgav BdB en formel klage og opfordrede Kommissionen til over for Tyskland at indlede en procedure efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2. I februar og marts 1995 og i december 1996 tilsluttede ti banker sig bankforeningens klage.

(3) For at kunne vurdere, om formueoverdragelsen var en statsstøtte, anmodede Kommissionen de tyske myndigheder om yderligere oplysninger ved breve af 12. januar, 9. februar, 10. november og 13. december 1993 og 16. januar 1996. Disse oplysninger blev meddelt ved breve af 9. februar og 16. marts 1993, 8. marts 1994, 12. april og 26. april 1996 og 14. januar 1997. Fra de forskellige interesserede parter modtog Kommissionen yderligere breve og dokumenter. Repræsentanter for Kommissionen holdt i årene 1994 til 1997 flere møder med repræsentanter for de tyske myndigheder, WestLB, de andre delstatsbanker og klageren

(4) Efter denne udveksling af oplysninger fandt Kommissionen det nødvendigt at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2. Beslutningen herom blev truffet den 1. oktober 1997. Kommissionen konkluderede heri, at den pågældende foranstaltning sandsynligvis udgjorde støtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og at den for at kunne undersøge sagen havde behov for yderligere oplysninger. Det drejede sig i den forbindelse især om oplysninger om de foranstaltninger, ved hvilke delstaten Nordrhein-Westfalen, i det følgende benævnt »delstaten«, sikrer, at den på passende måde får del i det yderligere overskud, som WestLB kan opnå som følge af kapitalforhøjelsen, oplysninger om virkningerne af den overførte kapitals manglende likviditet, om følgerne af den omstændighed, at delstatens indflydelse på WestLB ikke blev forøget, og følgerne af den faste godtgørelses præferencekarakter samt oplysninger om andre faktorer ved fastsættelsen af en passende godtgørelse, oplysninger om størrelsen af den WfA-kapital, der kunne anvendes til sikring af WestLB's aktiviteter, om det beløb, der ligger herudover og er opført på WestLB's balance, om skattefritagelserne, om frigørelsen for gældsforpligtelser, om WestLB's rentabilitet og om de påståede synergier.

(5) Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende (2). Kommissionen opfordrede heri interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger. Kommissionen har modtaget bemærkninger fra WestLB (19. maj 1998), Association Française des Banques (26. maj 1998), British Bankers' Association (2. juni 1998) og BdB (4. juni 1998). Disse bemærkninger blev videresendt til Tyskland ved brev af15. juni 1998 med anmodning om eventuelle kommentarer. Efter en fristforlængelse blev disse modtaget med brev af 11. august 1998.

(6) Den 15. januar og den 16. september 1998 afholdtes der møder med repræsentanter for BdB og den 9. september 1998 med repræsentanter for WestLB. Ved brev af 22. september 1998 indbød Kommissionen de tyske myndigheder, WestLB og BdB til et fælles møde vedrørende forskellige aspekter i den foreliggende sag. BdB fremsendte informationsmateriale ved brev af 30. oktober 1998. Mødet med de tre parter fandt sted den 10. november 1998. Derefter anmodede Kommissionen ved brev af 16. november 1998 de tyske myndigheder og BdB om yderligere oplysninger og dokumenter.

(7) Efter en fristforlængelse forelagde BdB de ønskede oplysninger ved brev af 14. januar 1999. De tyske myndigheder fremsendte efter en fristforlængelse nogle oplysninger ved breve af 15. januar 1999 og 7. april 1999.

(8) Da de tyske myndigheder ikke ønskede at fremsende bestemte oplysninger til Kommissionen, vedtog Kommissionen ved en beslutning af 3. marts 1999, som tilstilledes Tyskland ved brev af 24. marts, at disse oplysninger skulle meddeles. Efter en fristforlængelse efterkom den tyske regering dette krav ved brev af 22. april 1999.

(9) Kommissionen lod foretage en uafhængig undersøgelse af, hvad delstaten Nordrhein-Westfalen burde kræve som en passende godtgørelse for WfA's overdragelse til WestLB. Det konsulentfirma, der skulle foretage undersøgelsen, deltog også i mødet med de tre involverede parter den 10. november 1998 og afleverede undersøgelsesresultaterne til Kommissionen den 18. juni 1999. Den 8. juli 1999 vedtog Kommissionen beslutning 2000/392/EF om den foranstaltning, som Tyskland havde truffet til fordel for Westdeutsche Landesbank Girozentrale, i det følgende benævnt »den anfægtede beslutning« (3). Beslutningen meddeltes Tyskland den 4. august 1999, og Tyskland videresendte den til delstaten ved brev af 6. august 1999. Delstaten underrettede WestLB ved brev af 9. august 1999, som WestLB modtog samme dag. Beslutningens artikel 1, 2 og 3 havde følgende ordlyd: »Artikel 1 Tysklands statsstøtte til fordel for Westdeutsche Landesbank Girozentrale til et beløb af i alt 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR), som blev ydet i perioden 1992-1998, er uforenelig med fællesmarkedet. Artikel 2 1. Tyskland træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte, som allerede ulovligt er udbetalt til støttemodtageren. 2. Tilbagesøgningen af støtten sker i overensstemmelse med den nationale lovgivning. Den støtte, der skal tilbagebetales, pålægges renter fra det tidspunkt, hvor den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er blevet tilbagebetalt. Renterne beregnes på basis af den referencesats, der anvendes til at beregne subventionsækvivalenten for regionalstøtte. Artikel 3 Tyskland underretter senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen.«

2. RETSSAG

(10) Den 12. oktober 1999 anlagde WestLB og delstaten Nordrhein-Westfalen sag ved De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans vedrørende nævnte beslutning. WestLB, delstaten og Tyskland som intervenient nedlagde påstand om, at den anfægtede beslutning skulle kendes ugyldig, og at Kommissionen skulle bære sagsomkostningerne. Desuden nedlagde delstaten påstand om, at BdB skulle bære sine egne omkostninger. Kommissionen og BdB som intervenient nedlagde påstand om, at begge klager skulle afvises som ubegrundede, og at sagsøgerne skulle bære sagsomkostningerne (BdB medtog heri sine egne omkostninger).

(11) Desuden anlagde Tyskland den 8. oktober 1999 en sag vedrørende nævnte beslutning ved De Europæiske Fællesskabers Domstol, ligeledes med påstand om, at beslutningen skulle kendes ugyldig, og at Kommissionen skulle bære sagsomkostningerne. Denne sag blev imidlertid udsat i afventning af den tilsvarende sag ved Retten i Første Instans.

(12) Ved Rettens kendelse af 22. august 2000 blev Tyskland godkendt som intervenient til støtte for sagsøgeren og BdB godkendt som intervenient til støtte for Kommissionen som sagsøgte. Ved Rettens kendelse af 11. juli 2001 blev de to sager forenet med henblik på fælles mundtlig forhandling og fælles afgørelse. Den mundtlige forhandling fandt sted den 5. og 6. juni 2002.

(13) Den 6. marts 2003 afsagde Retten i Første Instans sin dom (4), ved hvilken den kendte den anfægtede kommissionsbeslutning ugyldig og pålagde Kommissionen at bære sagsøgernes omkostninger og sine egne omkostninger og Tyskland og BdB at bære deres egne omkostninger.

(14) Retten annullerede Kommissionens beslutning på grund af utilstrækkelig begrundelse med hensyn til de nedennævnte to faktorer ved beregningen af en passende godtgørelse. For det første annulleredes beslutningen som følge af en begrundelsesmangel med hensyn til størrelsen af den godtgørelse for likvid stamkapital, der var benyttet som udgangspunkt for beregningen, og som Kommissionen havde fastsat til en sats på 12 % p.a. (efter selskabsskat og før investorens skat). For det andet skyldtes annulleringen en begrundelsesmangel med hensyn til størrelsen af tillægget til godtgørelsen, som Kommissionen havde fastsat til 1,5 % (efter selskabsskat og før investorens skat). På alle øvrige punkter bekræftede Retten fuldt ud Kommissionens beslutning.

3. FORNYET ADMINISTRATIV SAG

(15) Ved breve af 20. og 29. januar, 6. februar og 28. maj 2004 anmodede Kommissionen de tyske myndigheder om en aktualisering af de for sagen relevante oplysninger, som efter en fristforlængelse forelagdes den 10. marts og den 14. juni 2004 og var genstand for mundtlige drøftelser den 28. juli 2004. Den 26. august 2004 modtoges yderligere bemærkninger hertil fra delstaten Nordrhein-Westfalen. Ved brev af 6. oktober 2004 forelagde Tyskland yderligere oplysninger, som der var anmodet om.

(16) I juli 2004 nåede klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB til en foreløbig forståelse om den passende godtgørelse, som Kommissionen efter deres opfattelse skulle lægge til grund i forbindelse med de to af Retten kritiserede punkter, og denne forståelse meddeltes Kommissionen den 19. juli 2004. Den endelige udgave af denne forståelse meddeltes Kommissionen den 13. oktober 2004.

(17) I nærværende nye beslutning har Kommissionen i overensstemmelse med Rettens udtalelser udbedret de to punkter, der blev kritiseret som utilstrækkelige (begrundelsen for basisgodtgørelsen og for et muligt tillæg hertil). Ellers fastholder Kommissionen den principielle vurdering, som den gav i sin oprindelige beslutning. Ved denne vurdering er der dog nu også taget hensyn til resultaterne af drøftelserne mellem klageren BdB på den ene side og delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG på den anden side vedrørende størrelsen af den passende godtgørelse. I nærværende beslutning har Kommissionen i øvrigt i forhold til den oprindelige beslutning foretaget de nødvendige ajourføringer af sagsforløbet, virksomhedens indlæg og beregningen af støtteelementet, herunder fastlæggelsen af støttens ophør, på grundlag af det talmateriale, som Tyskland har forelagt for årene efter den oprindelige beslutning, ligesom den har udeladt visse passager, som ikke længere er nødvendige for den nye beslutning.

II. DETALJERET BESKRIVELSE AF FORANSTALTNINGEN

1. WESTDEUTSCHE LANDESBANK GIROZENTRALE (WESTLB)

(18) I den for nærværende beslutning relevante periode fra WfA's overdragelse den 31. december 1991 til opsplitningen af WestLB den 1. august 2002, ved hvilken støtten bragtes til ophør, var WestLB et offentligretligt kreditinstitut i overensstemmelse med de i delstaten Nordrhein-Westfalen gældende bestemmelser. Den 31. december 1991 androg dets godkendte egenkapital 5,1 mia. DEM. Det var ved lov pålagt tre opgaver: Det var centralbank for delstatens lokale sparekasser og fra den 17. juli 1992 også for sparekasserne i delstaten Brandenburg. Det varetog en stats- og kommunebanks opgaver, idet det afviklede finansielle transaktioner på vegne af sine ejere. Endvidere udøvede det almindelig bankvirksomhed. Uanset de delstatsretlige særbestemmelser var WestLB underlagt den tyske lov på kreditområdet, Kreditwesengesetz (KWG), og undergivet tilsyn i henhold hertil.

(19) WestLB var 100 % offentligt ejet. Den største andel af indskudskapitalen tilhørte delstaten (43,2 %). De andre ejere var Landschaftsverband Rheinland og Landschaftsverband Westfalen-Lippe (hver 11,7 %) samt Rheinischer henholdsvis Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (hver 16,7 %). Disse ejerforhold er forblevet uændrede i hele det relevante tidsrum fra 31. december 1991 til 1. august 2002.

(20) De offentlige ejere hæftede for WestLB som offentligretligt organ inden for rammerne af »Anstaltslast« og »Gewährträgerhaftung«. Anstaltslast betyder, at WestLB's ejere er forpligtede til at sikre institutionens økonomiske grundlag og funktion i hele dens levetid. Med denne garanti hæftede ejerne ikke over for bankens kreditorer, idet den udelukkende vedrørte forholdet mellem myndighederne og banken. Inden for rammerne af Gewährträgerhaftung hæftede ejerne for alle bankens gældsforpligtelser, i det omfang disse ikke kunne dækkes af bankens formue. Her hæftede garanterne over for bankens kreditorer. Ingen af garantierne var begrænsede, hverken tids- eller beløbsmæssigt.

(21) Oprindeligt var WestLB et regionalt organ, som koncentrerede sig om at supplere aktiviteterne i de lokale sparekasser, der oprindeligt især udøvede en social funktion, idet de tilbød finansielle tjenesteydelser på områder, hvor markedet ikke fungerede tilstrækkeligt. Sparekasserne havde dog for længst udviklet sig til kreditinstitutter, der udførte alle former for bankforretninger. Det samme gjaldt for WestLB, som i de seneste årtier i stadig højere grad havde udviklet sig til en uafhængig forretningsbank og i den for beslutningen relevante periode var en stærk konkurrent på de tyske og europæiske bankmarkeder.

(22) I den for beslutningen relevante periode var WestLB-koncernen målt ved balancesummen et af de fem største tyske kreditinstitutter. WestLB-koncernen tilbød finansielle tjenesteydelser til virksomheder og offentlige organer og var også en vigtig aktør på de internationale kapitalmarkeder, såvel for egen regning som for andre emittenter af gældsinstrumenter. Ligesom mange andre tyske universalbanker havde WestLB også kapitalinteresser i finansieringsinstitutter og andre virksomheder. En betydelig del af WestLB's forretningsvirksomhed fandt i øvrigt sted uden for Tyskland.

(23) Som følge af særlige bestemmelser var WestLB indtil opsplitningen i 2002 endvidere i stand til — i modsætning til privatbanker, men på samme måde som andre offentlige kreditinstitutter — at udføre realkredit- og sparekasseforretninger i samme organisatoriske regi som sine andre forretninger. WestLB kunne derfor i den for beslutningen relevante periode indtil opsplitningen regnes blandt de banker, der havde det mest omfattende aktivitetsområde i Tyskland.

(24) På den anden side havde WestLB ikke noget tæt net af filialer på privatkundeområdet. På dette markedssegment opererede de lokale sparekasser, som WestLB fungerede som centralinstitut for.

(25) WestLB's rentabilitet, beregnet som forholdet mellem overskuddet før skat og egenkapitalen på koncernniveau, var i de otte år inden WfA's overdragelse (1984 — 1991) i gennemsnit på højst 6,6 % uden en klar stigende tendens. I forhold til det tyske og også det europæiske gennemsnitsniveau kunne dette resultat anses for at være særdeles lavt.

(26) WestLB-koncernen havde fra 1991, dvs. inden overdragelsen, til udgangen af 2001, tidspunktet for det sidste årsregnskab inden opsplitningen, øget sin balancesum fra godt 270 mio. DEM til godt 840 mio. DEM og således mere end tredoblet den.

(27) Ved lov af 2. juli 2002 opsplittede delstaten Nordrhein-Westfalen den 1. august 2002 (regnskabsmæssigt med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2002) WestLB i et offentligretligt moderselskab, Landesbank Nordrhein-Westfalen, og et privatretligt datterselskab, WestLB AG. WestLB AG omfattede den tidligere WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter og Landesbank Nordrhein-Westfalen omfattede WestLB's offentlige aktiviteter. WestLB AG er ifølge Tyskland retligt identisk med WestLB og må anses at hæfte for hele kravet om tilbagebetaling af støtte (5). WfA blev ved opsplitningen en del af Landesbank Nordrhein-Westfalen og mistede derved muligheden for at deltage i de konkurrenceprægede aktiviteter, som samledes i WestLB AG. I vedtægterne for Landesbank Nordrhein-Westfalen blev det desuden fastsat, at WfA-kapitalen ikke må benyttes som sikkerhed for de i banken forblevne pantebrevsaktiviteter, og at der i den forbindelse fremover skal betales en godtgørelse til delstaten på 0,6 % p.a. for en eventuel hæftelse.

2. WOHNUNGSBAUFÖRDERUNGSANSTALT (WFA)

(28) WfA blev oprettet i 1957 og fungerede indtil den 31. december 1991 som en offentligretlig institution. Som sådan var den et organ med status som juridisk person og med en indskudskapital på 100 mio. DEM (50 mio. EUR), og delstaten ejede alle andele. I henhold til § 6, stk. 1, i Nordrhein-Westfalens tidligere lov om støtte til boligbyggeri (6) havde WfA udelukkende til opgave at støtte boligbyggeriet ved at yde rentelettede eller rentefrie lån. På grund af sin almennyttige karakter var institutionen fritaget for selskabsskat, formueskat og virksomhedskapitalskat (Gewerbekapitalsteuer).

(29) Som offentligretlig institution var WfA omfattet af delstaten Nordrhein-Westfalens Anstaltslast og Gewährträgerhaftung med hensyn til alle institutionens gældsforpligtelser. Disse garantier eksisterer fortsat efter overdragelsen.

(30) Den centrale finansieringskilde til støtten til boligbyggeri var og er fortsat midlerne i delstatens formue til boligbyggeri, »Landeswohnungsbauvermögen«, som er tilvejebragt via renteindtægter fra de lån til boligbyggeri, som WfA har ydet, og via årlige tilførsler af midler fra delstatsbudgettet. Denne formue, som i henhold til § 16 i den tidligere lov om støtte til boligbyggeri udelukkende skulle anvendes til finansiering af lån til boligbyggeri, udgjorde 75 % af WfA's refinansiering, dvs. 24,7 mia. DEM (12,6 mia. EUR) pr. 31. december 1991.

(31) Inden overdragelsen blev de gældsforpligtelser, som delstaten Nordrhein-Westfalen havde påtaget sig i forbindelse med støtten til boligbyggeri, garanteret af WfA. I forhold til delstatens indfrielse af gældsforpligtelser blev WfA-garantien hvert år konverteret til tilbagesøgningsfordringer, som delstaten havde på WfA, hvorved værdien af delstatens formue til boligbyggeri blev tilsvarende reduceret. WfA's gældsforpligtelser i så henseende skulle først forfalde, når WfA ikke længere var nødt til at anvende renteindtægter og tilbagebetalinger af lån til varetagelsen af sine offentlige opgaver. Denne gæld udgjorde i slutningen af 1991 ca. 7,4 mia. DEM (3,78 mia. EUR) og blev ikke opført direkte på balancen, men kun som en post »under stregen«.

3. EGENKAPITALKRAV I HENHOLD TIL EGENKAPITALDIREKTIVET OG SOLVENSDIREKTIVET

(32) I henhold til Rådets direktiv 89/647/EØF (7) og egenkapitaldirektivet skal bankerne disponere over en egenkapital på mindst 8 % (8) af deres risikovægtede aktiver og risikobetonede ikke-balanceførte transaktioner (9). Som følge af disse direktiver blev KWG ændret den 1. januar 1992. De nye krav trådte i kraft den 30. juni 1993 (10). Indtil da skulle de tyske kreditinstitutter disponere over en egenkapital på 5,6 % af deres risikovægtede aktiver (11).

(33) Hvad angår den nye tærskel på mindst 8 %, så skal mindst halvdelen heraf bestå af »kerneegenkapital«, der omfatter kapital, som kreditinstituttet ubegrænset og umiddelbart kan disponere over til at dække tab, så snart sådanne måtte opstå. Kerneegenkapital er i tilsynsøjemed af afgørende betydning for en banks samlede egenkapitalgrundlag, da »supplerende egenkapital«, dvs. yderligere egenkapital af lavere kvalitet, kun godkendes i samme omfang, som der foreligger kerneegenkapital til sikkerhed for en banks risikobetonede forretninger.

(34) Desuden er en banks mulighed for at indgå store engagementer begrænset af egenkapitalens størrelse. På tidspunktet for WfA's overdragelse fulgte det af KWG (§ 13), at et enkelt engagement ikke måtte overstige 50 % af et kreditinstituts egenkapital, og at alle engagementer, som udgjorde mere end 15 % af egenkapitalen, ikke måtte overstige det ottedobbelte af kreditinstituttets egenkapital. Ved en ændring af KWG i 1994 med henblik på en tilpasning til Rådets direktiv 92/121/EØF (12) blev loftet for et enkelt engagement begrænset til 25 % af en banks egenkapital, og alle store engagementer, som overstiger 10 % af en banks egenkapital, må tilsammen ikke overstige det ottedobbelte af den samlede egenkapital (13).

(35) Artikel 12 i Rådets andet direktiv (89/646/EØF) af 15. december 1989 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut og om ændring af direktiv 77/780/EØF (14) begrænser endvidere størrelsen af kapitalinteresser i andre kreditinstitutter. Efter en særlig bestemmelse i KWG (§ 12), som ikke er baseret på fællesskabsretten, men som også findes i andre medlemsstater, begrænses de samlede langfristede investeringer — herunder også kapitalinteresser i virksomheder uden for finanssektoren — desuden til bankens samlede egenkapital.

(36) De tyske banker skulle senest den 30. juni 1993 tilpasse sig de nye egenkapitalkrav. Allerede inden solvensdirektivets gennemførelse i tysk ret havde mange delstatsbanker, herunder også WestLB, et forholdsvis svagt egenkapitalgrundlag. Efter forsøgsvise beregninger, som Deutsche Bundesbank i december 1991 foretog på grundlag af bestemmelserne i direktivet, havde delstatsbankerne et gennemsnitligt solvensnøgletal på 6,3 %, mens værdien efter den 30. juni 1993 skulle udgøre 8 % (15). For disse kreditinstitutter var det derfor absolut nødvendigt at forhøje egenkapitalgrundlaget for at forhindre, at deres ekspansionsmuligheder blev begrænset, og for at de i det hele taget kunne bibeholde deres daværende forretningsvolumen. Kan en bank ikke dokumentere det nødvendige egenkapitalgrundlag, pålægger tilsynsmyndigheden den straks at træffe foranstaltninger med henblik på at overholde bestemmelserne om solvensnøgletal, enten ved at fremskaffe supplerende egenkapital eller ved at reducere de risikovægtede aktiver.

(37) Mens de private banker var nødt til at dække deres yderligere behov for egenkapital via kapitalmarkedet, kunne de offentlige banker ikke gøre dette, da deres offentlige ejere besluttede ikke at privatisere dem, hverken helt eller delvist. På grund af den generelt anspændte budgetsituation kunne de offentlige ejere imidlertid heller ikke foretage en kapitaltilførsel (16). I stedet blev der fundet andre løsninger til fremskaffelse af yderligere egenkapital. I WestLB's tilfælde besluttede delstaten Nordrhein-Westfalen at overdrage WfA til WestLB for på denne måde at forhøje bankens egenkapitalgrundlag. Lignende transaktioner blev gennemført til fordel for delstatsbankerne i en række andre delstater.

4. OVERDRAGELSEN OG VIRKNINGERNE HERAF

a) OVERDRAGELSEN

(38) Delstatsparlamentet i Nordrhein-Westfalen vedtog den 18. december 1991 lov om støtte til boligbyggeri (17). Ifølge artikel 1 i denne lov blev WfA overdraget til WestLB. Denne overdragelse fik virkning fra den 1. januar 1992.

(39) I lovmotiverne begrundes overdragelsen først og fremmest med forhøjelsen af WestLB's egenkapital for at sætte kreditinstituttet i stand til at opfylde de strengere egenkapitalkrav, der var gældende fra den 30. juni 1993. Som følge af overdragelsen var dette muligt, uden at delstatsbudgettet blev belastet finansielt. Som en sidegevinst ved sammenlægningen af WfA's aktiviteter vedrørende støtte til boligbyggeri med WestLB's aktiviteter anførtes en større effektivitet.

(40) Som led i overdragelsen ophævede delstaten WfA's garanti på ca. 7,4 mia. DEM (3,78 mia. EUR) for de gældsforpligtelser, som delstaten havde påtaget sig i forbindelse med støtten til boligbyggeri (se afsnit II, punkt 2).

(41) WestLB blev WfA's universalsuccessor (med undtagelse af WfA's hæftelse over for delstaten, som blev ophævet inden overdragelsen, og som vedrørte gælden til delstaten i forbindelse med støtte til boligbyggeri). WfA blev organisatorisk og økonomisk en uafhængig offentligretlig institution uden retsevne inden for WestLB. WfA's indskudskapital og reserver skulle opføres som en særlig reserve på WestLB's balance. Delstaten hæftede som følge af Anstaltslast og Gewährträgerhaftung fortsat for WfA's gældsforpligtelser.

(42) De aktiver, der blev overdraget, dvs. indskudskapitalen, reserverne, delstatens formue til boligbyggeri og WfA's øvrige tilgodehavender samt fremtidige tilbagebetalinger af byggelån, skulle i henhold til artikel 2, § 16, stk. 2, i nævnte lov også efter WfA's overdragelse til WestLB fortsat anvendes til støtte til boligbyggeri. Ifølge samme bestemmelse skulle disse overdragne aktiver samtidig tjene som den egenkapital i henhold til KWG (og dermed egenkapitaldirektivet), som ligger til grund for beregningen af en banks solvensnøgletal. Dermed skulle de også tjene som sikkerhed for WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter.

(43) I forbindelse med overdragelsen ændrede WestLB's kapitalindskydere rammeaftalen og indgik aftale om, at de aktiver, der var bestemt til støtte til boligbyggeri, til stadighed skulle bevares, selv hvis WestLB måtte lide tab, ved hvilke den oprindelige kapital ville blive opbrugt. WfA's kapital skulle internt kun tjene som sikkerhed efter WestLB's øvrige egenkapital. Det blev i rammeaftalen præciseret, at WestLB-ejernes Anstaltslast også skulle omfatte WfA's særlige reserver. I tilfælde af, at WestLB opløstes, ville delstaten have et fortrinsberettiget krav på WfA-kapitalen. Det blev endvidere aftalt, at forhøjelsen af WestLB's egenkapitalgrundlag som følge af WfA's overdragelse udgjorde en økonomisk ydelse fra delstatens side, og at ejerne skulle aftale den årlige godtgørelse herfor, så snart de første resultater af regnskabsårene fra 1992 forelå (18). Dette blev efterfølgende nedfældet i et protokolnotat til rammeaftalen af 11. november 1993. Trods denne interne aftale om sikring af WfA's aktiver og WfA-kapitalens interne efterstillelse sondres der i WestLB's forhold udadtil ikke mellem WfA's funktion som organ for støtte til boligbyggeri på den ene side og WfA-egenkapitalens funktion som ansvarlig kapital for WestLB på den anden. De aktiver, der er overdraget, kan WestLB ubegrænset og umiddelbart disponere over til dækning af tab eller, i tilfælde af konkurs, til dækning af kreditorernes tilgodehavender.

(44) Ifølge den driftsaftale vedrørende loven om støtte til boligbyggeri, der blev indgået mellem delstaten og WestLB, vil WestLB kun anvende den særlige reserve som sikkerhed for sine egne aktiviteter, for så vidt som varetagelsen af WfA's lovbestemte opgaver er sikret.

(45) Selv om WfA mistede sin retlige uafhængighed ved at blive en afdeling for støtte til boligbyggeri under WestLB og regnskabsmæssigt integreredes i WestLB's regnskaber, blev WfA's aktiviteter ikke operationelt integreret i WestLB. WfA blev bibeholdt som en særskilt enhed inden for WestLB med betegnelsen Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen — Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Denne nye WestLB-afdeling for støtte til boligbyggeri indgår ganske vist i WestLB's regnskaber, men har også sit eget regnskab. WestLB's tidligere afdeling for støtte til boligbyggeri blev lagt sammen med WfA.

(46) De overførte WfA-aktiver i form af indskudskapital, reserver, øvrige aktiver og fremtidige overskud forbeholdes fortsat støtten til boligbyggeri og skal således forvaltes adskilt fra WestLB's øvrige aktiviteter. Samtidig er denne adskillelse en forudsætning for, at aktiviteterne i forbindelse med støtten til boligbyggeri efter den tyske skattelovgivning fortsat kan godkendes som almennyttige. Da de tyske myndigheder lagde til grund, at WfA efter overdragelsen rent faktisk forblev en almennyttig institution, blev de skattefritagelser, der er nævnt i afsnit II, punkt 2, ikke ophævet.

(47) WestLB's konkurrenter modsatte sig fusionen mellem det monopolagtige WfA og WestLB, også fordi de frygtede, at WestLB ville udnytte de oplysninger, der opnås i forbindelse med støtten til boligbyggeri, til at hverve nye kunder til sine kommercielle aktiviteter. De kompetente myndigheder forpligtede sig til at sikre, at der som følge af aktiviteternes indbyrdes nærhed ikke indtrådte konkurrencefordrejninger, navnlig ved personalemæssigt, informationsmæssigt osv. at adskille afdelingen med ansvar for støtte til boligbyggeri fra WestLB's kommercielle afdelinger (19).

(48) Ved opsplitningen af WestLB den 1. august 2002 (regnskabsmæssigt med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2002) ved delstaten Nordrhein-Westfalens lov af 2. juli blev WfA overdraget til Landesbank Nordrhein-Westfalen og derved igen adskilt fra de konkurrenceprægede aktiviteter, der blev samlet i WestLB AG.

b) WFA'S VÆRDI

(49) Den nominelle værdi af den WfA-formue, der blev overdraget til WestLB pr. 31. december 1991, udgjorde ca. 24,9 mia. DEM (12,73 mia. EUR), hvoraf delstatens formue til boligbyggeri udgjorde næsten 24,7 mia. DEM (12,68 mia. EUR). Da disse midler skulle anvendes til at finansiere rentelettede eller rentefrie lån til boligbyggeri, ofte med lange afdragsfri perioder, måtte den nominelle kapital diskonteres kraftigt, for at den faktiske værdi kunne beregnes.

(50) WestLB udbad sig den 1. januar 1992 en ekspertudtalelse vedrørende beregningen af WfA's formue. Denne udtalelse blev forelagt den 30. april 1992. Det skal bemærkes, at denne værdifastsættelse først blev gennemført, efter at delstaten havde truffet beslutning om WfA's overdragelse.

(51) Med hensyn til vurderingsmetoden erklærede revisorerne, at WfA på grund af den vedvarende forpligtelse til at reinvestere alle fremtidige indtægter i rentelettede eller rentefrie lån til boligbyggeri i virkeligheden ikke havde nogen kapitalværdi. Denne forpligtelse ville imidlertid ophøre i tilfælde af, at WfA realiseredes. Den fordel, som WestLB opnåede via WfA, bestod for det første i forhøjelsen af egenkapitalen og den heraf følgende mulighed for at udvide aktiviteterne og for det andet i en forbedring af kreditværdigheden som følge af den betydelige forhøjelse af egenkapitalen. Da WestLB ikke opnåede nogen fordel ved WfA's normale aktiviteter, skulle WfA's værdi beregnes på grundlag af det mulige provenu ved et salg, dvs. uden den reinvesteringsforpligtelse, der kun eksisterede i forholdet indadtil. Formuen skulle derfor vurderes på grundlag af en normal forrentning og skulle således diskonteres til en værdi, på grundlag af hvilken det nominelle afkast kunne betragtes som normal markedsforrentning.

(52) Revisorerne korrigerede værdien af forskellige af WfA's formue- og gældsposter — lånene til boligbyggeri blev reduceret fra en nominel værdi på 30,7 mia. DEM (15,7 mia. EUR) til 13,5 mia. DEM (6,9 mia. EUR), hvilket svarer til en korrektion på 56 % — og nåede frem til, at WfA's nettoformue udgjorde 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR). Det svarer til en samlet diskontering på 76 % i forhold til WfA's daværende nominelle nettoformue på 24,9 mia. DEM (12,7 mia. EUR). Efter denne værdiregulering blev beløbet på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) i WestLB's regnskab opført som en særlig reserve, »Sonderrücklage Wohnungsbauförderungsanstalt«.

(53) Efter at WestLB havde anmodet Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) om at godkende beløbet på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) som WestLB's kerneegenkapital, anmodede BAKred et andet revisionsfirma om en værdifastsættelse. Denne blev udarbejdet den 30. september 1992. Som led i den undersøgelse, som BAKred lod gennemføre, så man nærmere på, om den værdifastsættelse, der var foretaget for WestLB, var troværdig, og den anvendte vurderingsmetode blev accepteret. Man nåede imidlertid frem til, at WfA's nettoformue udgjorde mellem 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) og 5,4 mia. DEM (2,76 mia. EUR), navnlig på grund af, at man havde valgt en anden diskonteringssats og behandlet de tilbagebetalinger, der foretages inden forfaldstidspunktet, på en anden måde.

(54) På grundlag af denne vurdering godkendte BAKred slutteligt den 30. december 1992 et beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som kerneegenkapital for WestLB i henhold til KWG. Det beløb på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR), der var opført som egenkapital på WestLB's balance, og det beløb, der blev godkendt som kerneegenkapital, er ikke senere blevet ændret.

(55) Ved begge vurderinger af den overdragne formue lagdes den situation til grund, som forelå efter ophævelsen af den hæftelse over for delstaten, som ifølge vurderingerne skønnedes at beløbe sig til ca. 7,3 mia. DEM (3,73 mia. EUR).

c) VIRKNINGERNE FOR WESTLB AF WFA'S OVERDRAGELSE

(56) Pr. 31. december 1991 havde WestLB en godkendt egenkapital på 5,1 mia. DEM (2,6 mia. EUR), hvoraf 500 mio. DEM (260 mio. EUR) stammede fra særlige rettigheder. Inden ændringen med henblik på gennemførelsen af EF-bankdirektiverne var solvensnøgletallet på grundlag af KWG ca. 6,1 %, og det lå dermed 0,5 procentpoint over det daværende lovbestemte minimum.

(57) Da BAKred godkendte WfA-kapitalen som WestLB's egenkapital, blev WestLB's egenkapital forøget til i alt 9,1 mia. DEM (4,65 mia. EUR), dvs. med 79 %. Under hensyntagen til en henlæggelse af 100 mio. DEM (50 mio. EUR) fra overskuddet til reserverne blev WestLB's egenkapital forøget til 9,2 mia. DEM (4,7 mia. EUR) pr. 31. december 1992. Dette svarede til et solvensnøgletal på 8,7 %, når der også toges hensyn til WfA's kapital og risikovægtede aktiver.

(58) Tabel 1: WestLB's og WfA's kapitalbehov og egenkapital (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder) (i mio. DEM) (pr. 31. december) 1991 1992 Risikovægtede aktiver — WestLB (uden WfA) 83 000 91 209 Risikovægtede aktiver — WfA 13 497 14 398 Risikovægtede aktiver — WestLB (med WfA) (20) 105 607 Lovbestemt egenkapital — WestLB (21) (=a) 4 611 5 867 Lovbestemt egenkapital — WestLB uden WfA (21) (=b) 5 067 Egenkapital — WestLB (=c) 5 090 9 190 Egenkapital — WestLB uden WfA (=d) 5 190 Egenkapitaludnyttelse — WestLB (=a/c) 91 % 64 % Egenkapitaludnyttelse — WestLB uden WfA (=b/d) 98 %

(59) Dette solvensnøgletal på 8,7 % tager højde for en forøgelse på 8,2 mia. DEM (4,19 mia. EUR) eller 9,9 % af WestLB's risikovægtede aktiver i 1992, som var uden sammenhæng med støtten til boligbyggeri. Hvis denne forøgelse var sket uden WfA's overdragelse, så ville WestLB's solvensnøgletal pr. 31. december 1992 være faldet til 5,7 %, dvs. næsten til minimumskravet på 5,6 %.

(60) Mens hele WfA-kapitalen skal anvendes til støtte til boligbyggeri, er der i henhold til bestemmelserne om solvensnøgletal kun behov for en del af WfA's egenkapital som sikkerhed for de risikovægtede aktiver. Ifølge de tyske myndigheder var der på det tidspunkt, hvor de nye egenkapitalkrav trådte i kraft, behov for 1,5 mia. DEM (770 mio. EUR) til dette formål. De resterende 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) kunne WestLB således på dette tidspunkt anvende som egenkapitalgrundlag for sine konkurrencemæssige aktiviteter.

(61) I WestLB-koncernen lå solvensnøgletallet med 5,8 % pr. 31. december 19910,2 procentpoint over det daværende minimum. Et år senere, efter at BAKred havde godkendt WfA-kapitalen, var tallet på ca. 8,1 % under hensyntagen til WfA's risikovægtede aktiver. Havde formueoverdragelsen ikke fundet sted, og havde koncernen alligevel forøget de risikobetonede aktiver, der ikke havde sammenhæng med støtten til boligbyggeri, på samme måde som den gjorde, ville koncernens solvensnøgletal være faldet til 5,3 %, og det ville dermed have ligget 0,3 procentpoint under det minimum, der var gældende på daværende tidspunkt.

(62) Den 30. juni 1993, da de nye egenkapitalkrav i henhold til egenkapital- og solvensdirektivet trådte i kraft for de tyske kreditinstitutter, lå koncernens solvensnøgletal (inkl. egenkapitalkravene til WfA) på grundlag af de nye bestemmelser på 9 %, dvs. 1 procentpoint over minimumsværdien (heraf udgjorde kerneegenkapitalen 6,3 procentpoint og den supplerende egenkapital 2,7 procentpoint). Uden den tilførsel af egenkapital, der fandt sted ved WfA's overdragelse, og uden de risikobetonede udlånsaktiviteter havde koncernen pr. 30. juni 1993 haft et solvensnøgletal på ca. 7,2 %. De 9 % blev opnået ved, at der i begyndelsen af 1993 blev fremskaffet yderligere supplerende egenkapital i form af efterstillet ansvarlig indskudskapital på ca. 2,9 mia. DEM (1,48 mia. EUR). WestLB fremskaffede i løbet af 1993 i alt 3,1 mia. DEM (1,59 mia. EUR) supplerende egenkapital, hvorved koncernens egenkapital i henhold til KWG indtil udgangen af samme år blev forhøjet til 12,9 mia. DEM (6,6 mia. EUR). Solvensnøgletallene lå i slutningen af 1993 noget lavere end pr. 30. juni 1993.

(63) Tabel 2: WestLB-koncernens kapitalbehov og egenkapital (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder) (i mio. DEM) (Gennemsnitsværdier) 1992 (23) 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 (24) Balancesum 271 707 332 616 378 573 428 622 470 789 603 798 693 026 750 558 782 410 844 743 519 470 Risikovægtede aktiver 126 071 120 658 151 482 156 470 173 858 204 157 259 237 […] (22) […] […] […] Lovbestemt kerneegenkapital (=a) 4 758 4 827 6 060 6 259 6 954 8 167 10 370 […] […] […] […] Lovbestemt egenkapital i alt (=b) 9 351 9 653 12 119 12 517 13 908 16 333 20 739 […] […] […] […] Kerneegenkapital (=c) 5 117 8 818 9 502 9 769 9 805 10 358 11 378 […] […] […] […] Supplerende egenkapital 500 2 495 4 513 4 946 5 270 7 094 10 170 […] […] […] […] Samlet egenkapital (=d) 5 617 11 313 14 015 14 715 15 075 17 452 21 548 […] […] […] […] Udnyttelse af kerneegenkapitalen (=a/c) 93 % 55 % 64 % 64 % 71 % 79 % 91 % […] […] […] […] Udnyttelse af den samlede egenkapital (=b/d) 166 % 85 % 86 % 85 % 92 % 94 % 96 % […] […] […] […]

(64) Med kerneegenkapitalen på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) øgedes i absolutte tal teoretisk muligheden for at udvide aktiviteterne i forbindelse med udlån med en risiko på 100 % med 72 mia. DEM (36,8 mia. EUR) i henhold til den tidligere udgave af KWG (minimumsnøgletal 5,6 %). På grundlag af det mindste solvensnøgletal på 8 %, der har været krævet siden den 30. juni 1993, ville den tilsvarende værdi være på 50 mia. DEM (25,6 mia. EUR). Antager man, at WestLB-koncernen i forbindelse med de konkurrenceprægede aktiviteter kunne disponere over 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) af WfA-kapitalen, blev dens kapacitet til at yde lån med en risiko på 100 % forøget med 31,3 mia. DEM (16 mia. EUR).

(65) Men i realiteten blev den tilladte udlånsvolumen udvidet mere, da en banks aktiver normalt ikke er behæftet med en risiko på 100 %. I slutningen af 1993 beløb WestLB's risikovægtede aktiver (herunder WfA's aktiviteter) sig til 148,6 mia. DEM (76 mia. EUR). Balancesummen var på 332,6 mia. DEM (170,1 mia. EUR). Dette svarer til en gennemsnitlig risikovægtning på 45 % (25). Med en konstant risikostruktur muliggjorde den disponible kerneegenkapital på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) på grundlag af bankdirektivernes krav om en egenkapital på 8 % en samlet vækst (eller sikkerhed for eksisterende aktiviteter) på ca. 69,4 mia. DEM (35,5 mia. EUR). Da forøgelsen af WestLB's kerneegenkapital gav mulighed for at fremskaffe yderligere supplerende egenkapital (indtil kerneegenkapitalens størrelse), blev bankens faktiske långivningskapacitet indirekte endnu større.

(66) Der kan heraf drages en række konklusioner. For det første havde WestLB uden en kapitalforhøjelse haft vanskeligt ved fortsat at ligge over minimumsnøgletallet i henhold til KWG i udgaven inden tilpasningen til EF-bankdirektiverne. For det andet havde det uden WfA's overdragelse kun været muligt for WestLB-koncernen at nå minimumsnøgletallet i henhold til solvensdirektivet ved at reducere sine risikovægtede aktiver eller ved at mobilisere andre kilder til egenkapital (f.eks. opløsning af skjulte reserver). Tilvejebringelsen af supplerende egenkapital havde kun været en midlertidig løsning, da denne kapitals størrelse er begrænset af den disponible kerneegenkapitals størrelse. For det tredje var kapitalforhøjelsen i forbindelse med den nye supplerende egenkapital, der blev fremskaffet i 1993, større end det beløb, som koncernen skulle disponere over for at kunne overholde de strengere egenkapitalkrav i den nye udgave af KWG.

(67) For så vidt angår den tilsynsmæssige begrænsning af store engagementer, svarede tærsklen på 50 % i den tidligere udgave af KWG til ca. 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR), inden WfA-kapitalen blev godkendt. Efter godkendelsen af WfA-kapitalen og henlæggelse af 100 mio. DEM (50 mio. EUR) af overskuddet til reserverne steg tærsklen til næsten 4,6 mia. DEM (2,35 mia. EUR). Tærsklen på 15 % i forbindelse med store engagementer, som tilsammen ikke må overskride det ottedobbelte af bankens egenkapital, svarede til 760 mio. DEM (390 mio. EUR) pr. 31. marts 1992. Et år senere, dvs. efter godkendelsen af WfA-kapitalen, steg tærsklen til næsten 1,4 mia. DEM (720 mio. EUR). WestLB's udlånskapacitet i forbindelse med store engagementer forhøjedes som følge af WfA-overdragelsen med 32 mia. DEM (16,4 mia. EUR) (dvs. med det ottedobbelte af egenkapitalforhøjelsen) (26).

d) GODTGØRELSE FOR WFA'S OVERDRAGELSE

(68) WfA's overdragelse medførte ingen ændring af ejerforholdene i WestLB. Delstaten Nordrhein-Westfalen får derfor ingen godtgørelse for den indskudte kapital, hverken gennem en større andel af det udbetalte udbytte eller gennem en større andel af afkastet af kapitalandele i WestLB.

(69) I forbindelse med WfA-overdragelsen ændredes rammeaftalen mellem ejerne. Ifølge § 5, stk. 2, i aftalen udgør delstatens udvidelse af WestLB's egenkapitalgrundlag efter ejernes opfattelse en finansiel fordel for banken. Størrelsen af godtgørelsen for den tilførte kapital skulle fastsættes efter offentliggørelsen af WestLB's første resultater for regnskabsåret 1992, dvs. kort tid efter overdragelsen. En lignende formulering med hensyn til overdragelsens værdi og godtgørelsen findes i begrundelsen for loven om overdragelsen, Übertragungsgesetz.

(70) I sidste ende blev godtgørelsen for den tilførte kapital fastsat til 0,6 % årligt. Den skal betales af WestLB af overskuddet efter skat, hvilket for WestLB betyder en belastning inden skat på ca. 1,1 % (27). Godtgørelsen skal kun betales, hvis der opnås overskud.

(71) Grundlaget for godtgørelsen er den WfA-kapital, dvs. 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR), som BAKred har godkendt som kerneegenkapital. Den betales kun for den del af denne kapital, som WfA ikke har behov for som sikkerhed for sine aktiviteter i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Denne del, som WestLB har til rådighed til sikkerhed for sine aktiviteter, udgjorde 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) efter de nye egenkapitalkravs ikrafttræden og er siden da blevet forøget (28).

(72) Tabel 3: »Sonderrücklage für die Wohnungsbauförderung« (særlig reserve til støtte til boligbyggeri) og WfA's egenkapitalbehov (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder) (i mio. DEM) (31. december) 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Sonderrücklage für die Wohnungsbauförderung 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 Heraf godkendt kerneegenkapital 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 Til WfA's byggelån 1 668 1 490 1 181 952 892 888 887 […] […] […] […] Til WestLB 13 (29) 2 510 2 819 3 048 3 108 3 112 3 113 […] […] […] […] (30)

III. BEMÆRKNINGER FRA INTERESSEREDE PARTER

1. BDB'S KLAGE OG BEMÆRKNINGER

(73) Efter BdB's opfattelse er anvendelsen af den markedsøkonomiske investors princip ikke begrænset til tabsgivende eller saneringsmodne virksomheder. En sådan investor lader sig i forbindelse med sin investeringsbeslutning ikke lede af spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende virksomhed i det hele taget arbejder rentabelt, men undersøger, om forrentningen svarer til den normale markedssats. Hvis kapitaltilførsler fra offentlige myndigheder kun blev undersøgt i støttemæssig henseende i forbindelse med tabsgivende virksomheder, ville dette medføre, at private virksomheder blev stillet dårligere, hvilket ikke er foreneligt med EF-traktatens artikel 86, stk. 1.

(74) EF-traktatens artikel 295 kan heller ikke benyttes som grundlag for, at overdragelsen af WfA's formue undtages fra konkurrencereglernes anvendelsesområde. Det kan af denne artikel højst udledes, at delstaten frit kan opbygge en sådan særlig formue, men så snart denne overgår til en kommercielt arbejdende virksomhed, skal konkurrencereglerne finde anvendelse.

a) PASSENDE GODTGØRELSE FOR KAPITALEN

(75) BdB anførte, at den godkendte kerneegenkapital på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som al anden kerneegenkapital kunne anvendes som sikkerhed for forretningsaktiviteterne og samtidig som al anden kerneegenkapital gav mulighed for at fremskaffe supplerende egenkapital af solvensmæssige grunde. Ved hjælp af formueoverdragelsen gjorde delstaten det dermed muligt for WestLB, som havde et meget spinkelt egenkapitalgrundlag, ikke blot at undgå at skulle indskrænke sine aktiviteter, men endog at udvide sine risikobetonede aktiviteter. Det beløb, hvormed egenkapitalen overstiger det faktiske egenkapitalbehov, påvirker endvidere finansieringsomkostningerne på kapitalmarkederne. En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville efter BdB's opfattelse ikke tilføre sin virksomhed kapital, hvis denne i en årrække til stadighed havde opvist svage finansielle resultater, og der ikke var noget, som tydede på, at der ville ske en væsentlig forbedring, dvs. at der ikke var tegn på, at der fremover kunne forventes en højere forrentning.

i. Godtgørelsens størrelse

(76) BdB understregede, at WestLB havde et presserende behov for kerneegenkapital og som følge af WfA's overdragelse næsten fik sin kerneegenkapital fordoblet fra 4,7 mia. DEM (2,4 mia. EUR) til 8,7 mia. DEM (4,45 mia. EUR). I betragtning af, at WestLB's resultater på daværende tidspunkt var svage, var der ingen privat investor, der ville have tilført WestLB et så betydeligt egenkapitalbeløb. For at stille kapital til rådighed under de givne omstændigheder ville en privat investor mindst have krævet et tillæg på 0,5 procentpoint ud over den normale forrentning af egenkapitalen. Ifølge BdB lå WestLB's rentabilitet i de ti år inden overdragelsen i gennemsnit på 5,6 % inden skat. For de private tyske storbanker lå de tilsvarende tal i den pågældende periode på mellem 12,4 % og 18,6 % med en gennemsnitsværdi på 16,8 % (inden skat). Andre delstatsbanker havde opnået en forrentning på 9 % — 11 %. BdB forelagde en beregning af tyske bankers egenkapitalforrentning, som var blevet foretaget for BdB af et eksternt rådgivningsfirma.

(77) Hvad angår den egnede metode til beregning af referenceværdien for forrentningen, var BdB af den opfattelse, at den historiske forrentning skal beregnes som et aritmetisk gennemsnit og ikke som et geometrisk gennemsnit (»compound annual growth rate«). Sidstnævnte metode forudsætter, at investoren reinvesterer udbyttet og lader de ekstra indtægter herfra indgå i beregningen. Hvordan udbyttet reinvesteres, kan imidlertid ikke påvirke den oprindelige investeringsbeslutning, men skal betragtes som en ny selvstændig investeringsbeslutning. Der skal derfor anvendes en metode med et aritmetisk gennemsnit.

(78) Anvendes derimod metoden med »compound annual growth rate«, var en række private tyske storbankers gennemsnitlige forrentning i perioden 1982-1992 på 12,54 % efter skat. Ved beregningen af denne værdi har BdB efter egne oplysninger taget højde for en lang række forskellige ihændehaverperioder for investeringer og salg mellem 1982 og 1992 for at udelukke fordrejninger, som kunne opstå som følge af, at der kun anvendtes et enkelt år som referenceår, og at dette år var kendetegnet ved usædvanligt høje eller lave aktiekurser; den samtidige anvendelse af mange ihændehaverperioder har til formål at udjævne kursudsvingene på aktiemarkedet. BdB hævdede, at de pågældende tal for WestLB var for lave, da der ikke var taget højde for indkomst fra afhændelsen af tegningsrettigheder.

(79) I forbindelse med Capital Asset Pricing-modellen (CAPM), som i WestLB's centrale ekspertundersøgelse blev anvendt til at retfærdiggøre kapitalgodtgørelsen på 0,6 %, forelagde BdB selv en ekstern undersøgelse. Denne undersøgelse når frem til en forrentning af egenkapitalen på henholdsvis 12,21 % (på grundlag af det risikotillæg, der var normalt på det tyske marked i perioden 1982-1991) og 14,51 % (på grundlag af en højere forventet risikopræmie), hvilket ligger over den værdi, som WestLB anførte. Forskellen skyldes to faktorer. For det første anvendte BdB et højere risikotillæg for egenkapital (henholdsvis 3,16 % og 5 %). For det andet anvendte BdB en højere betaværdi for kreditinstitutter (1,25 %). Den risikofrie basisrentesats er den samme som i WestLB's beregning. I betragtning af de forskellige metoder til beregning af egenkapitalforrentningen nævnte BdB endelig en værdi på 14-16 % som den forrentning af egenkapitalen, der normalt kunne forventes.

(80) BdB anførte endvidere, at en privat minoritetsaktionær ikke ville tilføre yderligere kapital uden at kræve en forhøjelse af sin andel i virksomheden. Kun derved kan vedkommende på passende vis få del i virksomhedens overskud og udøve en større indflydelse på virksomheden.

(81) BdB fremhævede, at aftalen mellem WestLB's kapitalindskydere, ifølge hvilken WfA-kapitalen kun skulle hæfte efter WestLB's øvrige ansvarlige egenkapital, i realiteten var uden virkning, da delstaten allerede som følge af Anstaltslast var forpligtet til at tilføre WestLB kapital i tilfælde af problemer. Dermed garanterer delstaten som ejer af WestLB ikke blot alle WestLB's passiver, men herudover også WfA's egenkapital, som den selv har indskudt, uden at modtage nogen modydelse herfor. Det betyder, at en reduktion af risikoen i forbindelse med den overførte kapital kun kan opnås som følge af en større risiko for delstaten som ejer af WestLB. WfA-formuens risikoprofil adskiller sig således ikke fra risikoprofilen for normal egenkapital.

(82) Med hensyn til den sammenligning med egenkapitalinstrumenter på finansmarkedet, som Tyskland og WestLB anvendte som argument, anførte BdB, at særlige rettigheder og »cumulative perpetual stock« ikke kunne sammenlignes med WfA-formuen. For det første var de ikke godkendt som kerneegenkapital (i Tyskland var »cumulative perpetual stock« end ikke godkendt som supplerende egenkapital). Som følge af WfA-formuens klassificering som kerneegenkapital, gav den WestLB mulighed for en yderligere forøgelse af egenkapitalen gennem fremskaffelse af supplerende egenkapital. For det andet var de nævnte instrumenter tidsbegrænsede, og de særlige rettigheder mistede deres kvalitet som supplerende egenkapital to år inden forfaldstidspunktet. WestLB kunne derimod disponere over WfA-formuen på ubestemt tid. For det tredje udgjorde sådanne instrumenter normalt kun en begrænset del af en banks egenkapital, og de forudsatte en betydelig andel af kerneegenkapital. For det fjerde kunne kapitalmarkedsinstrumenter handles på markederne, således at investorer kunne afvikle deres investering, når de måtte ønske at gøre det. Denne mulighed har delstaten ikke; som kompensation for sådanne manglende kommercielle muligheder ville en privat investor kræve et tillæg på mindst 0,5 procentpoint ud over den normale forrentning.

(83) BdB forelagde endvidere Kommissionen oplysninger om sammensætningen af egenkapitalen i en række private tyske storbanker og disses solvensnøgletal for årene fra 1990. Det fremgår af disse oplysninger, at der i begyndelsen af 1990'erne ikke indgik hybride kapitalinstrumenter i de tyske bankers kerneegenkapital (eller at sådanne i det mindste ikke blev anvendt). Endvidere fremgår det af oplysningerne, at kreditinstitutternes solvensnøgletal generelt lå klart over den krævede minimumsværdi på 4 % for kerneegenkapitalen og 8 % for den samlede egenkapital.

(84) BdB kom også ind på rammeaftalen mellem WestLB's kapitalindskydere, ifølge hvilken WfA-formuen kun hæfter efter den øvrige ansvarlige egenkapital. Da udtrykket »øvrig ansvarlig egenkapital« også omfatter supplerende egenkapitalinstrumenter såsom særlige rettigheder og efterstillet ansvarlig indskudskapital og dermed svækker disses stilling, er aftalen en »aftale til skade for tredjemand« og dermed ugyldig. Risikoen i forbindelse med WfA's særlige reserve er derfor større end risikoen i forbindelse med særlige rettigheder og efterstillet ansvarlig indskudskapital.

(85) Af alle disse grunde nåede BdB frem til, at den godtgørelse på 0,6 %, som WestLB betalte, ikke udgjorde en normal markedsforrentning. I betragtning af, at WestLB måtte fremskaffe likvide midler for fuldstændig at udnytte WfA-formuen, og at der ikke var tale om deltagelse i forhøjelsen af reserverne, fordi delstatens andel af WestLB ikke forhøjedes, antog BdB, at en godtgørelsessats af størrelsesordenen 14 — 17 % ville være korrekt. En sådan forrentning skulle betales af det samlede godkendte beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR).

ii. Likviditetsmæssige ulemper

(86) I sin klage accepterede BdB, at der forelå »likviditetsmæssige ulemper«, således at der ved beregningen af, hvad der er en passende forrentning af kapitalen, skal foretages et fradrag på ca. 7 procentpoint. Da egenkapitalen imidlertid også tjener som sikkerhed for aktiviteter, der ikke har indflydelse på balancen, og hvor der ikke er behov for likvide midler, bør dette nedslag på 7 % dog reduceres.

(87) I sine bemærkninger til Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, anfører BdB, at der ikke bør tages hensyn til »likviditetsmæssige ulemper« ved beregningen af, hvad der er en passende forrentning af WfA-formuen. Den påståede likviditetsmæssige ulempe er allerede blevet udlignet ved neddiskonteringen af WfA-formuen til en nutidsværdi på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR). Forskellige bankforretninger som f.eks. garantier forudsætter desuden ingen likviditet. Hvis der således i det hele taget skal tages højde for visse ulemper, skal det kun være i form af et mindre nedslag på 2,7 procentpoint for at opveje, at WfA-formuen er bundet på virksomhedsområder, der ikke er overskudsgivende. BdB forelagde i den forbindelse en undersøgelse fra en ekstern ekspert.

(88) BdB hævder endvidere, at refinansieringsomkostningerne under alle omstændigheder er fastsat for højt af WestLB med 7,5 %. På grundlag af en undersøgelse af den gennemsnitlige markedsforrentning i de enkelte år for de forskellige refinansieringsinstrumenter i overensstemmelse med WestLB's balancestruktur skulle WestLB's faktiske refinansieringssats på markederne for årene 1992-1996 fastsættes til en gennemsnitsværdi på mellem 6,07 og 6,54 %. BdB forelagde endvidere Kommissionen oplysninger om en række private tyske storbankers refinansieringsomkostninger på tidspunktet for WfA's overdragelse; værdierne lå betydeligt under de 7,5 %, som WestLB tidligere i sagen havde angivet som passende refinansieringsomkostninger. Efter BdB's opfattelse skal der i den forbindelse sondres mellem værdierne før og efter skat. Refinansieringsomkostninger nedsætter det skattepligtige overskud. Hvis der skal tages hensyn til refinansieringsomkostninger, skal de pågældende refinansieringssatser beregnes efter skat.

iii. Kapitalgrundlaget for beregningen af godtgørelsen

(89) Som allerede nævnt foreslog BdB, at den passende godtgørelse skulle betales af det samlede beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR), der er godkendt som kerneegenkapital. BdB anførte imidlertid også i sine bemærkninger, at det ikke kun var dette beløb, som BAKred havde godkendt som kerneegenkapital, der var til fordel for WestLB, men også det overskydende beløb på 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR). Sidstnævnte beløb kunne ganske vist ikke anvendes som sikkerhed for forretninger, men det opførtes dog som egenkapital på balancen. Kreditvurderingsselskaber og investorer ser ikke på den godkendte kerneegenkapital, men derimod på hele den egenkapital, der er opført på balancen, da den udgør grundlaget for de skøn, der sædvanligvis foretages inden for branchen over de midler, som er disponible til dækning af tab. Det betyder, at beløbet øger WestLB's kreditværdighed, hvorfor der heraf skal betales en godtgørelse, som kan sammenlignes med en garantipræmie.

iv. Synergivirkninger

(90) Ifølge BdB var de påståede synergivirkninger ikke den egentlige grund til formueoverdragelsen. Dette fremgår også klart af, at foranstaltningen i Übertragungsgesetz begrundes med, at det er nødvendigt at styrke WestLB's konkurrencestilling, og at der er indgået aftale om at betale en økonomisk godtgørelse for overdragelsen.

(91) Derudover rejser BdB spørgsmålet om, hvordan der skal kunne opnås synergivirkninger, når WfA's og WestLB's kommercielle aktiviteter, som det er fastsat i de relevante lovbestemmelser, fortsat er adskilt fra hinanden i økonomisk, organisatorisk og personalemæssig henseende. Skulle der opstå synergier i forbindelse med WfA's aktiviteter, ville dette nedbringe omkostningerne i forbindelse med støtten til boligbyggeri, men ikke kunne betragtes som en godtgørelse, som delstaten modtager fra WestLB.

b) SKATTEMÆSSIGE ASPEKTER

(92) BdB anfører, at WfA-formuen også efter overdragelsen er fritaget for selskabs-, formue- og virksomhedskapitalskat. Skattefritagelser for offentligretlige kreditinstitutter er imidlertid kun berettigede, såfremt disse institutter udelukkende udøver støtteaktiviteter, og for så vidt de ikke konkurrerer med private, skattepligtige institutter.

(93) Ifølge BdB skal en normal bank, som forhøjer sin kapital, årligt betale 0,6 % i formueskat og 0,8 % i virksomhedskapitalskat af den yderligere kapital. WestLB er derfor stillet bedre end andre banker. Fritagelsen for selskabsskat begunstiger indirekte WestLB. Det forhold, at der er givet afkald på skatteindtægter, udgør statsstøtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1.

c) EFTERGIVELSE AF GÆLD

(94) Inden overdragelsen blev WfA fritaget for gæld på 7,3 mia. DEM (3,77 mia. EUR) til delstaten. Delstaten gav afkald på en hæftelsesforpligtelse fra WfA's side uden at kræve godtgørelse herfor af WfA eller WestLB. En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville kræve en godtgørelse for et sådant afkald. Afkaldet på hæftelsesforpligtelsen var en afgørende betingelse for, at det tyske finanstilsyn (BAKred) godkendte de 4 mia. DEM (2,5 mia. EUR) som kerneegenkapital. Dermed kommer denne eftergivelse af gæld direkte WestLB til gode.

2. BEMÆRKNINGER FRA ANDRE INTERESSEREDE PARTER

(95) Foruden WestLB og BdB fremsatte to andre interesserede parter bemærkninger til Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2.

a) ASSOCIATION FRANÇAISE DES BANQUES

(96) Den franske bankforening, Association Française des Banques, anførte, at overdragelsen af egenkapital til WestLB, som der kun forlangtes en minimal godtgørelse for, samt delstatens bestående garanti for banken medførte konkurrencefordrejninger til skade for franske kreditinstitutter. Da WestLB's kapitalindskydere forlangte en forrentning af egenkapitalen, som klart ligger under det normale niveau, kan WestLB tilbyde sine tjenesteydelser til en pris, der ligger under omkostningerne (»dumping«). På grund af Gewährträgerhaftung er WestLB kreditvurderet til AAA, hvilket medfører, at banken kan opnå refinansiering på markederne på meget fordelagtige vilkår.

(97) Disse fordele, som WestLB opnåede, skadede de franske banker, som driver virksomhed i Tyskland. På grund af disse særlige omstændigheder kunne WestLB samtidig udvide sine aktiviteter i Frankrig, navnlig inden for kommunal finansiering. Konkurrencevilkårene i banksektoren var blevet fordrejet i Tyskland, Frankrig og andre medlemsstater.

b) BRITISH BANKERS' ASSOCIATION

(98) Den britiske bankforening, British Bankers' Association, anfører, at WestLB er en aktiv konkurrent til de ikke-tyske banker i Tyskland og på hele det europæiske marked. Støtte til fordel for WestLB fordrejer derfor samhandelen i Fællesskabet. Kommissionen opfordres til at sørge for, at principperne for det indre marked overholdes, og at offentligt ejede banker ikke fritages for traktatens konkurrenceregler.

3. BEMÆRKNINGER FRA WESTLB

(99) Efter offentliggørelsen af Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, fremsendte WestLB som bemærkninger en afskrift af Tysklands bemærkninger til sagen og erklærede sig fuldt ud enig heri. Tysklands argumenter er derfor generelt også udtryk for WestLB's holdning, hvorfor denne kun refereres kort.

a) GENERELLE BEMÆRKNINGER VEDRØRENDE FORMUEOVERDRAGELSEN

(100) Efter WestLB's opfattelse finder den markedsøkonomiske investors princip ikke anvendelse på økonomisk sunde og rentable virksomheder. Dette skulle være bekræftet af Domstolen, som altid kun har anvendt princippet i forbindelse med virksomheder, der på tidspunktet for investeringsbeslutningen allerede i længere tid har lidt betydelige tab og opererer inden for en sektor med strukturel overkapacitet. I retspraksis findes intet grundlag for at anvende princippet på sunde og rentable virksomheder.

(101) På grund af WfA's særlige opgave kan dens formue ikke sammenlignes med normal egenkapital. Overdragelsen til WestLB af WfA's formue, som ikke kunne anvendes på anden vis, var den økonomisk mest hensigtsmæssige anvendelse af disse aktiver. Med formueoverdragelsen optimerede delstaten anvendelsen af de aktiver, der var formålsbestemt til støtte til boligbyggeri. En privat ejer havde handlet på samme måde.

(102) En forhøjelse af delstatens andel i tilknytning til formueoverdragelsen ville efter WestLB's opfattelse ikke blot være unødvendig, men ville heller ikke være forenelig med WfA-formuens særlige risikoprofil. Da WfA's overdragelse ikke gav yderligere likviditet, kan den ikke sammenlignes med andre kapitaltilførsler. Der findes også andre egenkapitalinstrumenter på markedet, der ikke giver stemmeret.

(103) Da den godtgørelse, som delstaten modtager, er af en passende størrelse, er det ikke nødvendigt at kræve en forhøjelse af WestLB's rentabilitet. Det står heller ikke klart, hvorfor en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, skulle kræve et overskud af en vis størrelse, hvis vedkommende investerer i en rentabel virksomhed. Da WestLB hidtil har givet overskud, er der heller ikke behov for en omstruktureringsplan. Domstolen kræver kun en sådan plan i forbindelse med omstruktureringsstøtte til tabsgivende virksomheder.

b) PASSENDE GODTGØRELSE FOR KAPITALEN

(104) Efter WestLB's opfattelse er godtgørelsen for WfA-kapitalen af en passende størrelse. Til støtte for denne opfattelse fremlagde WestLB en undersøgelse fra en investeringsbank, som WestLB havde anmodet om at beregne godtgørelsen. I ekspertundersøgelsen sammenlignes WfA-formuens risikoprofil med risikoprofilen for andre egenkapitalinstrumenter på kapitalmarkederne; det fremgår heraf, at der er ydet en passende godtgørelse for WfA's særlige reserve med en margen på 0,9 — 1,4 %. Dette svarer til, at der for WestLB opstod udgifter på 1,1 % (inden skat) for anvendelsen af WfA-formuen. WestLB understreger, at den fuldstændige udnyttelse af WfA-formuen er forbundet med yderligere refinansieringsudgifter; disse angives i de forskellige dokumenter til 7,5 — 9,3 %.

(105) WestLB hævder endvidere, at de tal over tyske bankers egenkapitalforrentning, som BdB har forelagt, af forskellige grunde ikke er korrekte. Den investeringsperiode, som BdB har anvendt til beregningen, resulterer i særligt høje forrentningsværdier på grund af børskursernes særlige udvikling. Det aritmetiske gennemsnit, som BdB lægger til grund, giver ukorrekte resultater; man bør derimod lægge det geometriske gennemsnit (»compound annual growth rate«) til grund. BdB henholder sig i sin beregning til investeringsperioder, som er irrelevante for en investeringsbeslutning i 1992, og tæller enkelte år med flere gange som følge af, at der tages højde for en lang række ihændehaverperioder. De kreditinstitutter, som BdB har anvendt til beregning af en gennemsnitlig egenkapitalforrentning for tyske storbanker, kan ikke sammenlignes med WestLB på grund af den forskellige kernevirksomhed. Justerer man den gennemsnitlige forrentning på 16,6 %, som BdB har nævnt, for alle disse faktorer, når man frem til en værdi på 5,8 %.

c) SYNERGIVIRKNINGER

(106) Ifølge WestLB var WfA's overdragelse til WestLB forbundet med betydelige omkostningsbesparelser for WfA. WfA's personale (tidligere 588 personer: de ansatte i »det tidligere WfA« samt medarbejderne i WestLB's afdeling for boligbyggeri, hvis omkostninger WfA skulle dække inden overførslen) kunne i de to første år nedskæres med 53 personer. I de første år havde WfA's overdragelse årligt haft synergivirkninger på 13 mio. DEM (7 mio. EUR). Personalenedskæringen vil fortsætte, således at de årlige besparelser fra og med 1997 formentlig vil stige til ca. 25 mio. DEM (13 mio. EUR). Disse beløb kommer udelukkende delstatens støtte til boligbyggeri til gode. I et andet dokument tales der om årlige synergivirkninger på mindst 35 mio. DEM (18 mio. EUR).

(107) Som led i overdragelsen accepterede WestLB udgifter på 33 mio. DEM (17 mio. EUR) til ændring af pensionsordningen for WfA-medarbejderne og indbetalte et tilsvarende beløb til forbundsstatens og delstaternes pensionsforsikringsanstalt (Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder). Denne indbetaling vil nedsætte WfA's senere udgifter.

d) SKATTEFRITAGELSER

(108) Ifølge WestLB er WfA's fritagelse for visse skatter i overensstemmelse med systematikken i den tyske skattelovgivning, hvorefter de pågældende skatter ikke gælder for institutioner, der tjener offentlige formål og ikke konkurrerer med institutioner, der betaler skat. WestLB er selv ubegrænset undergivet alle disse skatter og opnår ingen fordel ved de fritagelser, der gælder for WfA. Der er ikke opkrævet formueskat efter den 1. januar 1997 og ikke virksomhedskapitalskat efter den 1. januar 1998.

e) EFTERGIVELSE AF GÆLD

(109) Eftergivelsen af den pågældende gæld skete inden overdragelsen og vurderingen af WfA-formuen i tilslutning hertil. Beløbet på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) udgør således situationen uden gældsforpligtelserne. Da godtgørelsen er beregnet på grundlag af dette beløb, opnår WestLB ingen fordel som følge af eftergivelsen.

IV. KOMMENTARER FRA TYSKLAND

(110) Tyskland er af den opfattelse, at overdragelsen ikke omfattede elementer af statsstøtte som omhandlet i EF-traktaten til fordel for WestLB. Delstaten Nordrhein-Westfalen modtog en passende godtgørelse, der svarede til forholdene på markedet. For WestLB's øvrige kapitalindskydere udgør overdragelsen heller ikke statsstøtte, da det som følge af den passende godtgørelse, som WestLB betaler, er berettiget, at ejendomsstrukturen bibeholdes efter WfA's overdragelse. De skattefritagelser, som gjaldt for WfA, indeholdt heller ingen stattsstøtteelementer til fordel for WestLB, da de ikke berørte bankens kommercielle aktiviteter.

(111) Tyskland er af den opfattelse, at Kommissionen kun må undersøge sagen på grundlag af de omstændigheder, der var gældende på tidspunktet for investeringsbeslutningen, dvs. i slutningen af 1991. Kun disse omstændigheder kunne ligge til grund for delstatens investeringsbeslutning. Senere spørgsmål og begivenheder, såsom BAKred's godkendelse af ansvarlig kapital og den årlige vurdering af WfA's aktiver og passiver samt opførelsen heraf på WestLB's balance, skal ikke omfattes af Kommissionens undersøgelse.

(112) Ifølge Tyskland overvejede man allerede i 1970'erne og 1980'erne at overdrage WfA til WestLB. Motivet hertil var at gøre støtten til boligbyggeri mere effektiv. Inden overdragelsen var proceduren for opnåelse af et lån til boligbyggeri temmelig kompliceret, da både WfA og WestLB skulle medvirke foruden de kompetente offentlige myndigheder. Inden for WestLB fandtes der en selvstændig afdeling for »støtte til boligbyggeri«, hvis omkostninger blev dækket af WfA. Denne struktur var forbundet med dobbeltbemanding, dobbelt administration og andre forhold, der mindskede effektiviteten. Efter overdragelsen har låntagerne kun skullet henvende sig et enkelt sted i stedet for to steder.

(113) WestLB havde ifølge Tyskland også kunnet opfylde de nye solvenskriterier ved at fremskaffe supplerende egenkapital. For at sikre bankens funktionsdygtighed på længere sigt var det imidlertid hensigtsmæssigt at forhøje kerneegenkapitalen. Alt dette viser, at det primære motiv til overdragelsen ikke var forhøjelsen af WestLB's egenkapital, men derimod mulige synergivirkninger og en forbedring af proceduren i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Ændringen af solvenskravene var blot den udløsende faktor.

(114) Det var allerede i det pågældende lovforslag fastsat, at øremærkningen af delstatens formue til boligbyggeri skulle opretholdes, at formuens omfang skulle sikres, og at mekanismerne inden for boligpolitikken skulle bibeholdes. Derfor skal WestLB drive WfA som en organisatorisk og økonomisk selvstændig institution, som udarbejder sit eget årsregnskab. I tilfælde af, at WestLB opløses, har delstaten et fortrinsberettiget krav på WfA's nettoformue. Alle WfA's indtægter skal til enhver tid anvendes til støtte til boligbyggeri. Kun den del af WfA's egenkapital, som WfA ikke selv har behov for som sikkerhed for sine aktiver, kan udnyttes af WestLB i tilsynsmæssig henseende. Delstaten har fortsat en særlig indflydelse på WfA gennem særlige tilsyns-, informations- og samarbejdsrettigheder.

(115) I forholdet udadtil hæfter den særlige reserve ubegrænset. I tilfælde af WestLB's konkurs eller likvidation ville kreditorerne direkte kunne søge fyldestgørelse i WfA's særlige reserve. Også i tilfælde af tab ville det være muligt at modregne sådanne fuldt ud i den særlige reserve. I forholdet indadtil havde WestLB's kapitalindskydere derimod fastsat en anden rækkefølge for, hvordan der kunne gøres brug af WfA's ansvarlige kapital. Her hæfter WfA-formuen først efter WestLB's øvrige egenkapital. Da denne interne aftale ikke berører den lovbestemte hæftelse i forholdet udadtil, godkendte BAKred den 30. december 1992 den særlige reserve på 4,0 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som kerneegenkapital.

1. DEN MARKEDSØKONOMISKE INVESTORS PRINCIP

(116) Tyskland anfører, at delstaten på ingen måde var forpligtet til som alternativ til WfA's overdragelse også at overveje en privatisering for derved at gøre det muligt for WestLB at trække på kapitalmarkederne og fremskaffe den nødvendige egenkapital derfra. Delstaten var ikke forpligtet til at give WestLB adgang til privat kapital. En sådan argumentation ville ikke være forenelig med EF-traktatens artikel 295.

(117) Det var ikke nødvendigt at øge WestLB's samlede rentabilitet, da det kun er nødvendigt at træffe foranstaltninger til at forøgelse af forrentningen, hvis staten tilfører kapital til tabsgivende virksomheder. Domstolen har altid kun anvendt den markedsøkonomiske investors princip på statslige foranstaltninger vedrørende tabsgivende virksomheder og erhvervsgrene med strukturbetinget overkapacitet. Det kan ikke udledes af retspraksis, at Kommissionen må undersøge statens investeringer i sunde og rentable virksomheder med hensyn til, om de i det mindste giver en gennemsnitlig forrentning. Staten kan også tage hensyn til langsigtede strategiske overvejelser og har et vist forretningsmæssigt spillerum, og inden for dette spillerum har Kommissionen ikke ret til at undersøge beslutninger af forretningsmæssig art. Kommissionen må derfor ikke kræve en bestemt minimumsforrentning, så længe det må lægges til grund, at den pågældende virksomhed på lang sigt ikke har underskud. Beregninger af den gennemsnitlige forrentning indebærer endvidere nødvendigvis, at mange virksomheders rentabilitet ligger under gennemsnittet for branchen. Det er desuden uklart, hvilke virksomheder og perioder der bør indgå i beregningen af den gennemsnitlige forrentning. Når staten træffer beslutninger som virksomhedsejer, er den ikke forpligtet til udelukkende at tage hensyn til rentabilitetsmæssige overvejelser. Også en privat investor kan tage højde for andre aspekter. Det står virksomhedsejerne frit for at videreføre virksomheder, hvis rentabilitet ligger under gennemsnittet, og at tilføre dem yderligere kapital. Grænsen for staten er først nået, når dens adfærd i forhold til den mulige adfærd, som en privat investor ville udvise, ikke længere kan forsvares i økonomisk henseende.

(118) Den gennemførte transaktion kan imidlertid også i overensstemmelse med den markedsøkonomiske investors princip forsvares som en foranstaltning, som også en privat investor ville have truffet. Den tilførte kapital kan som følge af sin øremærkning ikke sammenlignes med en »normal« tilførsel af egenkapital; WfA's overdragelse var den kommercielt mest fornuftige og effektive anvendelse af WfA-formuen. Delstaten har gennem overdragelsen til WestLB anvendt WfA-formuen så rentabelt som muligt. Sammenligner man WfA med en privat formue, der er bestemt til almennyttige formål (f.eks. en fond), havde en privat ejer af en sådan formue udvist samme adfærd for at opnå en økonomisk udnyttelse af de formålsbestemte aktiver, der ikke må anvendes til andre formål.

(119) Efter Tysklands opfattelse er WfA-formuens offentlige formål en opgave af almindelig økonomisk interesse, som i henhold til EF-traktatens artikel 295 ikke kan overvåges af Kommissionen. Det står medlemsstaterne frit for at tilvejebringe sådanne formålsbestemte aktiver.

(120) Den måde, hvorpå der betales en passende godtgørelse, er efter Tysklands opfattelse irrelevant i støttemæssig henseende. Da delstaten modtager en passende godtgørelse, var det hverken nødvendigt eller berettiget at forøge dens andel af WestLB, idet dette ville have givet delstaten en yderligere økonomisk fordel uden en yderligere modydelse. En sådan forøgelse af andelene ville heller ikke være rimelig i betragtning af WfA-formuens særlige karakter (manglende likviditet, efterstillet hæftelse i forholdet indadtil). Desuden er visse kapitalmarkedsinstrumenter, som kan sammenlignes med WfA-formuen, heller ikke forsynet med stemmeret. Da den aftalte godtgørelse er passende, opnår de øvrige kapitalindskydere ingen yderligere indtægter, som de ikke ville have haft krav på under normale markedsøkonomiske betingelser, og WestLB bliver heller ikke af den grund mere attraktiv for andre investorer. Da WestLB's kapitalindskydere ligger fast, og ingen nye (private) kapitalindskydere kan deltage, ville en hypotetisk for lav godtgørelse endvidere også være uden indflydelse på eventuelle private investorer. Selv hvis de andre kapitalindskydere rent faktisk opnåede en fordel, ville virkningen for sparekasserne alligevel være for ubetydelig til at være mærkbar.

(121) Da delstaten modtager en fast, passende godtgørelse, og WestLB altid har været og fortsat er en rentabel virksomhed, som uden nogen som helst tvivl kan betale den aftalte godtgørelse, er den faktiske størrelse af forrentningen af WestLB's egenkapital uden betydning, hvorfor det ikke var nødvendigt for delstaten at kræve, at bankens rentabilitet blev højere.

2. PASSENDE GODTGØRELSE FOR KAPITALEN

(122) Efter Tysklands opfattelse betaler WestLB en passende godtgørelse for de overførte aktiver. Delstaten har altid betragtet det som en betingelse for overdragelsen, at WestLB skulle betale en godtgørelse for den tilførte kapital. Godtgørelsens størrelse og beregningsgrundlaget herfor er blevet drøftet indgående mellem de berørte parter. Da man i 1991 imidlertid endnu ikke vidste, hvilket beløb BAKred ville godkende som kerneegenkapital, blev der på tidspunktet for formueoverdragelsen kun principielt, men ikke konkret fastsat en godtgørelse. Den faktiske sats på 0,6 % blev derpå fastsat i 1993 efter forhandlinger med WestLB's andre kapitalindskydere (31). Tyskland har ikke forelagt Kommissionen nogen form for dokumentation med en nærmere angivelse af, hvordan denne værdi blev fastsat; Tyskland gør derimod gældende, at det ikke er de overvejelser, der ligger til grund for godtgørelsessatsen, som er af afgørende betydning i støttemæssig henseende, men derimod alene resultatet, og det er passende. Den faste godtgørelse skal betales af det overskud, der kan fordeles, dvs. inden udbetaling af udbytte. Udbetales godtgørelsen ikke i et år på grund af manglende overskud, er der ikke nogen ret til kompensation i de efterfølgende år (32). Værdien på 0,6 % svarer til udgifter inden skat for WestLB på ca. 1,1 %.

(123) Af nedenstående tabel fremgår WestLB's betalinger til delstaten som godtgørelse for den overdragne formue:

(124) Tabel 4: Godtgørelse betalt af WestLB for overdragelsen af WfA's formue (beløb i mio. DEM; oplysninger fra Tyskland) (i mio. DEM) 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Godtgørelse (inden skat) 0,0 27,9 30,8 33,4 33,9 34,0 34,0 […] […] […] […] Indbetaling i forbindelse med WfA-medarbejdernes pensionskrav 33,1 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 […] […] […] […] Samlet godtgørelse betalt til delstaten 33,1 27,9 30,8 33,4 33,9 34,0 34,0 […] […] […] […]

(125) Tyskland forelagde undersøgelser fra et eksternt rådgivningsfirma, som af WestLB havde fået til opgave at beregne, hvor stor en passende godtgørelse for investeringer med samme risikoprofil som WfA-formuen havde været i 1991. I disse ekspertvurderinger undersøges risikoprofilen, såvel i forholdet udadtil som indadtil, og betingelserne for betalingen af godtgørelsen. Disse forhold sammenlignes med forskellige værdipapirer, som findes på de internationale kapitalmarkeder, for således at beregne, hvad der er en passende godtgørelse. Der gøres nærmere rede for sammenligningen nedenfor. Undersøgelserne når frem til, at en sats på 0,9 — 1,4 % er en passende godtgørelse. Da godtgørelsen på 0,6 % svarer til udgifter inden skat på 1,1 % for WestLB, anses godtgørelsen for at være passende. Foruden denne direkte godtgørelse skal der også tages højde for synergivirkningerne i forbindelse med formueoverdragelsen.

a) SAMMENLIGNING MED ANDRE VÆRDIPAPIRER

(126) Det lægges som led i ekspertundersøgelserne til grund, at forrentningen af et værdipapir afhænger af dets risikoprofil; jo større risiko, desto større risikotillæg, dvs. den renteforskel, der skal betales i forhold til sikre statspapirer. Ved analysen af et værdipapirs risikoprofil er det derfor navnlig følgende tre faktorer, der har betydning: de nærmere betingelser i forbindelse med de løbende rentebetalinger, investorens stilling i tilfælde af et løbende tab og investorens stilling i tilfælde af konkurs eller likvidation. I undersøgelserne beskrives forskellige karakteristika (33) ved en række værdipapirer, der findes på finansmarkederne (ordinære aktier, passive kapitalinteresser, udbyttebeviser, »perpetual preferred share«, »trust preferred securities« og efterstillede lån), og de sammenlignes derefter med WfA-formuen. Ifølge undersøgelserne kan WfA-formuen bedst sammenlignes med udbyttebeviser, »perpetual preferred shares« og passive kapitalinteresser (34). Af de nævnte værdipapirer er »trust preferred shares« og »perpetual preferred shares« ikke godkendt i Tyskland. Ifølge undersøgelserne var følgende værdipapirer med kerneegenkapitalkvalitet til rådighed i Tyskland ved udgangen af 1991: ordinære aktier, præferenceaktier og passive kapitalinteresser.

(127) Det fremhæves i ekspertundersøgelserne, at WfA-formuen i tilfælde af WestLB's konkurs vil stå til rådighed for kreditorerne (hæftelsesfunktion). Samtidig kan WestLB i ubegrænset omfang dække tab ved hjælp af WfA's særlige reserve (tabsdækningsfunktion). De interne aftaler og øremærkningen af WfA-formuen er uden betydning i så henseende. I forholdet indadtil hæfter den særlige reserve imidlertid efter WestLB's øvrige egenkapital, og dette er af afgørende betydning for en investors beslutning.

(128) Med hensyn til tabsdækningsfunktionen kan WfA's særlige reserve sammenlignes med »perpetual preferred shares«. Da WfA's særlige reserve — parallelt med udbyttebeviserne (som er supplerende egenkapital) — imidlertid først vil blive anvendt, når WestLB's øvrige kerneegenkapital er opbrugt, og også udbyttebeviserne allerede til dels er blevet anvendt sammen med denne øvrige kerneegenkapital, er den særlige reserve forbundet med en lavere risiko end udbyttebeviserne. Det samme gælder for passive kapitalinteresser.

(129) Med hensyn til hæftelsesfunktionen vil den særlige reserve blive anvendt efter den øvrige kerneegenkapital, men inden passive kapitalinteresser, udbyttebeviser og anden supplerende egenkapital. WfA's særlige reserve er således forbundet med en større risiko end udbyttebeviser og passive kapitalinteresser. Også hvad hæftelsesfunktionen angår, kan WfA's særlige reserve sammenlignes med »perpetual preferred shares« med hensyn til risikoen. Da der er en særdeles minimal sandsynlighed for, at WestLB går konkurs, kan man imidlertid praktisk talt lade denne risiko ude af betragtning, og en investor ville anse de pågældende risikoomkostninger for at være meget lave.

(130) Rentebetalinger for WfA-formuen erlægges af det overskud, der kan fordeles, og går forud for udbetalingen af udbytte. Er overskuddet ikke tilstrækkeligt, betales der ingen godtgørelse. Det samme er principielt tilfældet i forbindelse med »perpetual preferred shares«. Risikoen er mindre i forbindelse med udbyttebeviser, da ikke-erlagte rentebetalinger udsættes kumulativt og tilbagebetales i senere år. Også i forbindelse med passive kapitalinteresser er kumulative efterbetalinger mulige. I forbindelse med WfA's særlige reserve omfatter risikoen for misligholdelse kun risikotillægget (på grund af de »likviditetsmæssige ulemper«, se nedenfor), mens det i forbindelse med de to andre instrumenter vedrører hele kuponen (risikofri forrentning plus risikomargen). Med hensyn til rentebetalinger er risikoen i forbindelse med WfA's særlige reserve derfor lidt lavere end i forbindelse med de tre andre instrumenter.

(131) Ekspertundersøgelserne når frem til den konklusion, at risikotillægget for WfA's særlige reserve både bør ligge under tillægget for udbyttebeviser og passive kapitalinteresser og under tillægget for »perpetual preferred shares«. Der nævnes en »historisk margen« inden skat for udbyttebeviser på 1,0 til 1,2 %, for passive kapitalinteresser på 1,1 til 1,5 % og for »perpetual preferred shares« på 1,5 til 2,0 % (35). For WfA's særlige reserve beregnes for årene 1993 til 1996 en godtgørelse på 1,1 % (36). For 1992 nævnes en værdi på 255 % (37). Der skal endvidere tages højde for synergivirkninger. Undersøgelserne når frem til den konklusion, at den godtgørelse, som WestLB betalte i 1992, var for høj, mens godtgørelsen i årene 1993 til 1996 var passende.

b) LIKVIDITETSMÆSSIGE ULEMPER

(132) Det er Tysklands opfattelse, at en tilførsel af kontant kapital indebærer en forhøjelse af egenkapitalen og øget likviditet. De likvide midler kan nyinvesteres og give renter, som investoren kræver en godtgørelse for. WfA's overdragelse forhøjer WestLB's egenkapital, men medfører ingen likviditet. WfA's kapital er øremærket til støtte til boligbyggeri. I modsætning til, hvad der er tilfældet ved tilførsel af kontant kapital, kan WestLB ikke nyinvestere likvide midler, men er nødt at fremskaffe likviditet på kapitalmarkedet for opnå samme resultat. Dette er forbundet med yderligere renteudgifter. På grund af denne manglende likviditet kan delstaten ifølge ekspertundersøgelserne kun kræve en godtgørelse i samme størrelsesorden som risikotillægget, dvs. forskellen mellem den samlede forrentning af en investering og forrentningen af et tilsvarende statspapir.

(133) Det anføres endvidere, at praktisk talt alle risikobetonede udlånsaktiviteter, som et kreditinstitut udfører, kræver likviditet, således f.eks. også swap-, forward- og derivatforretninger. Kun ydelsen af kautioner og garantier kræver ingen likviditet, men de pågældende aktiviteter opføres heller ikke på bankens balance.

(134) For de refinansieringsomkostninger, der skal tages højde for, lægges forrentningen af et risikofrit langfristet tysk statspapir (løbetid 10 år) til grund. I slutningen af 1991 udgjorde det tilsvarende afkast på det sekundære marked 8,26 %. WestLB's faktiske gennemsnitlige refinansieringsomkostninger lå i november 1991 på 9,28 %.

c) KAPITALGRUNDLAGET FOR BEREGNINGEN AF GODTGØRELSEN

(135) Det er Tysklands opfattelse, at godtgørelsen i henhold til et protokolnotat til rammeaftalen skal betales på grundlag af den del af WfA's særlige reserve, der i årsgennemsnit anvendes til WestLB's egne aktiviteter — første gang i 1993. I realiteten betaler WestLB imidlertid ikke godtgørelsen på grundlag af den udnyttede del, men derimod på grundlag af den del, der kan udnyttes, dvs. den del af den særlige reserve, der ikke anvendes i forbindelse med WfA's egne aktiviteter.

(136) Det »overskydende kapitalbeløb«, dvs. den andel af den særlige reserve, som anvendes i forbindelse med WfA's egne aktiviteter, samt de 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR), der opføres som egenkapital på WestLB's balance, men som ikke er godkendt af BAKred som kerneegenkapital, kan ikke forretningsmæssigt udnyttes af WestLB, da det ikke kan anvendes som sikkerhed for yderligere risikobetonede udlånsaktiviteter. De 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR), der er opført på balancen, er kun opstået som forskelsbeløb i forbindelse med vurderingen. Da kreditvurderingsselskaber og erfarne investorer på markedet kun ser på det anerkendte beløb, er de 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR) i økonomisk henseende uden betydning for WestLB. Ingen privat investor kan kræve en godtgørelse herfor på markedet, da banken altid vil have andre muligheder for på markedet at fremskaffe egenkapital (f.eks. i form af normal tilførsel af kontant kapital), som kan godkendes som kerneegenkapital.

(137) WfA's aktiver og passiver bliver ifølge Tyskland hvert år diskonteret, således at de på WestLB's balance kan opføres til nutidsværdien. Da de modtagne renter og afdrag igen lånes ud til lav rente som langfristede lån til boligbyggeri, er det muligt, at WfA-formuens nominelle beløb stiger, mens såvel den diskonterede som den risikovægtede værdi falder.

d) SYNERGIVIRKNINGER

(138) Ifølge Tyskland forventede delstaten i forbindelse med WfA's overdragelse synergivirkninger, som på lang sigt blev anslået til mere end 30 mio. DEM (15 mio. EUR) pr. år. De opstår som følge af en forenkling af forvaltningsproceduren, bl.a. gennem bortfald af tidligere dobbeltarbejde, forenkling og fremskyndelse af kommunikationen og et mindre koordineringsbehov. WfA har siden overdragelsen haft behov for færre ansatte og skal ikke længere betale kompensation for det arbejde, som WestLB's afdeling for støtte til boligbyggeri tidligere udførte for WfA. Delstatens forventninger er rent faktisk blevet opfyldt, og WfA's overdragelse til WestLB var i driftsøkonomisk henseende den eneste måde, på hvilken disse synergivirkninger kunne opnås. Desuden er den måde, hvorpå der opnås synergier, omfattet af delstatens forretningsmæssige spillerum, der er beskyttet af EF-traktatens artikel 295.

(139) Tyskland gør opmærksom på, at WestLB i 1992 betalte 33 mio. DEM (17 mio. EUR) til dækning af WfA-medarbejdernes eksisterende og fremtidige pensionskrav, hvilket reducerede de fremtidige udgifter for WfA. Disse betalinger afskrives i WestLB's regnskab i løbet af 15 år med et årligt beløb på 1,5 mio. DEM (0,8 mio. EUR).

3. SKATTEFRITAGELSER

(140) WfA's fritagelse for formue-, virksomhedskapital- og selskabsskat følger af det tyske skattesystem. WfA og andre offentligretlige virksomheder er fritaget for skat, da de ikke konkurrerer med skattepligtige finansieringsinstitutter, men er oprettet af staten med henblik på bestemte støtteformål. På grund af de beløb, der spares via skattefritagelsen, skal staten ikke tilføre så mange midler til WfA's drift. WestLB svarer fuld skat af hele sin indkomst (dvs. også af den indkomst, der opnås ved de konkurrenceprægede aktiviteter, der er sikret ved WfA's egenkapital) og opnår ingen økonomisk fordel som følge af WfA's skattefritagelse, da det beløb, der er godkendt som kerneegenkapital, ikke derved forhøjes. Selv hvis skattefritagelsen resulterede i en forhøjelse af den godkendte kapital, ville dette ikke begunstige WestLB, da banken så skulle betale en passende godtgørelse for forskelsbeløbet.

(141) Hvad formue- og virksomhedskapitalskat angår, kan et aktiv kun være skattepligtigt én gang og skal beskattes det sted, hvor formuen umiddelbart anvendes. Da WfA's aktiver er fritaget for skat på det niveau, hvor de umiddelbart anvendes, dvs. i forbindelse med støtten til boligbyggeri, kan de ikke pålignes skat, når de anvendes til et andet, sekundært formål. Det ville være i strid med systematikken i den tyske skattelovgivning. Det samme gælder ved overdragelse af en privat skattefritaget institution til en privat bank. Da disse skattefritagelser ikke giver WestLB en vederlagsfri fordel, udgør de heller ikke statsstøtte. Desuden er der ikke opkrævet virksomhedsskat og formueskat siden henholdsvis 1997 og 1998, da den tyske forfatningsdomstol har kendt disse skatter forfatningsstridige.

4. EFTERGIVELSE AF GÆLD

(142) Tyskland anfører, at det ved afkaldet på hæftelsesforpligtelsen hindres, at delstatens formue til boligbyggeri kontinuerligt reduceres som følge af de gældsforpligtelser, der hvert år opstår. Afkaldet mindsker ikke delstatens formue, da delstaten i tilfælde af WfA's likvidation ville få en tilsvarende større formue i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Da WfA's gældsforpligtelser, som blev eftergivet, kun ville forfalde i tilfælde af en sådan likvidation, ændres delstatens samlede økonomiske stilling ikke som følge af fritagelsen for hæftelsesforpligtelsen. Delstaten har i sidste ende blot givet afkald på et krav over for sig selv.

(143) Ved BAKred's vurdering af WfA's ansvarlige kapital blev der taget hensyn til eftergivelsen af gæld, og WestLB betaler en passende godtgørelse på dette grundlag. WestLB har således ikke opnået nogen økonomisk fordel som følge af, at hæftelsesforpligtelsen blev ophævet.

5. KOMMENTARER TIL BEMÆRKNINGERNE FRA INTERESSEREDE PARTER

(144) I forbindelse med bemærkningerne fra de to bankforeninger anfører Tyskland, at de generelle påstande ikke underbygges med kendsgerninger eller konkrete klager fra kreditinstitutter over WestLB's aktiviteter på markederne. Det spørgsmål om Anstaltslast og Gewährträgerhaftung, som tages op i en af disse henvendelser, har ingen forbindelse med den foreliggende sag og må betragtes særskilt.

(145) Hvad angår bemærkningerne fra BdB, understreger Tyskland, at WfA's overdragelse ikke var en ad hoc-løsning, men derimod var baseret på langsigtede strategiske overvejelser, navnlig med henblik på at øge WfA's effektivitet. I Domstolens praksis findes der intet tilfælde, hvor en stats investering i en sund og rentabel virksomhed er blevet betragtet som statsstøtte. Det tilfælde, som BdB henviser til, vedrører virksomheder, som havde underskud. Da WestLB siden sin oprettelse altid har haft overskud, kan den markedsøkonomiske investors princip ikke anvendes i denne forbindelse. Dette støttes af Domstolens retspraksis, hvor princippet aldrig er blevet anvendt på sunde og rentable virksomheder. Desuden ser en privat investor ikke alene på, hvilken forrentning der kan forventes, men tager også andre strategiske overvejelser i betragtning. I forbindelse med støtte til redning og omstrukturering må man gøre sig andre overvejelser end i forbindelse med en kapitalforhøjelse i en rentabel virksomhed. Statens investeringer kan ikke blot vurderes på grundlag af, om den opnåede rentabilitet ligger på samme niveau som gennemsnittet for branchen. I modsat fald ville enhver statslig investering i en bank med en rentabilitet under gennemsnittet udgøre statsstøtte, selv om private investorer samtidig investerer i den samme virksomhed. Investorer lægger ikke gennemsnittet for branchen til grund, men derimod fremtidsperspektiverne.

(146) Statsstøttereglerne giver kun mulighed for at undersøge betingelserne i forbindelse med overdragelsen af WfA's formue, men ikke de særlige forhold i forbindelse med WfA-formuen, som er beskyttet i henhold til EF-traktatens artikel 295. Da WfA-formuens særlige beskaffenhed er beskyttet ved denne artikel, kan den investerede WfA-kapital ikke sammenlignes med en normal tilførsel af likvid egenkapital. En privatretlig fond kan også overdrages på samme måde som WfA, uden at dette berører indtægternes formålsbestemte anvendelse.

(147) Med hensyn til WfA-kapitalens risikoprofil må der skelnes mellem delstatens funktioner som ejer af WestLB og som investor i forbindelse med WfA's særlige reserve. Som WfA-investor bærer delstaten en lavere risiko, da der mellem WestLB's kapitalindskydere er indgået en aftale om, at den særlige reserve i forholdet indadtil kun hæfter efterstillet. Delstatens risiko som investor i WfA er begrænset til de overførte aktiver og ikke større, som hævdet af BdB.

(148) Tyskland gør gældende, at de beregninger af forrentningen, som BdB har forelagt (og som fremgår af en undersøgelse foretaget af en uafhængig ekspert), er behæftede med fejl, og baserer denne opfattelse på en anden undersøgelse, som WestLB har ladet foretage. Ifølge sidstnævnte undersøgelse er de væsentligste fejl en ukorrekt beregningsmetode (aritmetisk gennemsnit i stedet for geometrisk gennemsnit, »compound annual growth rate«) og anvendelse af irrelevante investeringsperioder som referencegrundlag. Korrigeret for disse fejl reduceres private tyske storbankers rentabilitet fra 16,86 % inden skat til 7,0 %. De fem tyske privatbanker, der er lagt til grund ved beregningen af referenceværdien, kan heller ikke sammenlignes med WestLB, da deres aktiviteter er koncentreret på andre områder. Foretages beregningen på grundlag af sammenlignelige banker, falder forrentningen af egenkapitalen til 5,8 %. Desuden anvender BdB's undersøgelse en ikke-repræsentativ referenceperiode fra 1982 til 1992, som omfatter to børshausser. Med en kortere referenceperiode ville forrentningsprocenterne falde yderligere.

(149) Tyskland afviser BdB's argument om, at der ikke opstår refinansieringsomkostninger som følge af manglende likviditet, da der i forbindelse med diskonteringen af WfA-formuens nominelle værdi allerede er taget hensyn til denne likviditetsmæssige ulempe. Efter Tysklands opfattelse har denne diskontering intet at gøre med likviditetsaspektet, men derimod kun med den omstændighed, at WfA-formuen i det væsentlige består af rentefrie og lavtforrentede langfristede aktiver og passiver. Tyskland afviser endvidere argumentet om, at det, selv hvis der tages højde for refinansieringsomkostninger, kun vil være rimeligt at foretage et mindre forrentningsnedslag på 2,7 % inden skat. Den ekspertundersøgelse, som BdB har forelagt i denne forbindelse, er forkert, da bankens indtægter fra bankforrentninger herved på en uacceptabel måde sammenblandes med en ekstern investors indtægter. BdB's undersøgelse tager endvidere udgangspunkt i bruttoindtægter, mens det korrekt var nettoindtægter, der skulle sammenlignes. I den forbindelse har den tyske regering forelagt en egen undersøgelse, der er udarbejdet af et eksternt rådgivningsfirma.

(150) Der opstår kun synergier i forbindelse med WfA og ikke inden for WestLB, da man har afskaffet dobbeltarbejde og parallelle forvaltningsenheder (flytning af WestLB's tidligere afdeling for boligbyggeri). Der opstår derfor synergivirkninger fuldstændig uafhængigt af den økonomiske, organisatoriske og personalemæssige adskillelse mellem WfA og WestLB. De medfører, at der er behov for mindre kapitaltilførsel fra delstaten til WfA, og er en direkte følge af WfA's overdragelse til WestLB.

(151) Forskellen mellem det beløb for WfA's særlige reserve, der er opført på balancen, og det beløb, som BAKred har godkendt i tilsynsmæssig henseende, er der givet klare oplysninger om over for tredjemand. Ud fra et kreditorsynspunkt har den kapital, der ikke er godkendt i tilsynsmæssige henseende, ingen hæftelseskvalitet. Da det kun er den del, som WestLB kan anvende som sikkerhed for sin bankvirksomhed, der kan udnyttes økonomisk af banken, kan delstaten ikke kræve en godtgørelse for det overskydende beløb.

(152) BAKred har ved vurderingen af WfA-formuen taget højde for frigørelsen for WfA's gældsforpligtelser, og WestLB betaler godtgørelsen på dette grundlag. Delstatens samlede økonomiske stilling er ikke blevet ændret som følge af WfA's fritagelse for hæftelsesforpligtelsen. Skattefritagelsen giver sig heller ikke udslag i en fordel for WestLB.

V. FORSTÅELSE MELLEM BDB, DELSTATEN NORDRHEIN-WESTFALEN OG WESTLB

(153) Den 13. oktober 2004 gav klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG meddelelse til Kommissionen om en forståelse vedrørende WestLB-støttesagen. Uanset de grundlæggende retlige synspunkter, som parterne i forståelsen fortsat havde, var de blevet enige om, hvilke parametre det ville være hensigtsmæssigt at anvende ved beregningen af en godtgørelse, som de selv ville anse for at være passende. Parterne bad Kommissionen om ved sin beslutning at tage hensyn til resultaterne af denne forståelse.

(154) Parterne havde først på basis af Capital Asset Pricing-modellen (CAPM) beregnet den forventede minimumsgodtgørelse for et hypotetisk indskud af ansvarlig kapital i WestLB på det relevante tidspunkt. Ifølge denne beregning skulle den passende minimumsgodtgørelse for den del af WfA-kapitalen, der af BAKred er godkendt som kerneegenkapital, og som WfA ikke anvender til sikring af sine egne aktiviteter i forbindelse med lån til boligbyggeri, andrage 10,19 % p.a.

(155) Ved beregningen af denne minimumsgodtgørelse anvendtes dels de rentesatser for langfristede risikofrie lån, som delstatsbankerne havde konstateret på grundlag af det REX10 Performance Index, der fastlægges af Deutsche Börse AG, dels de betafaktorer, der antoges på grundlag af en KPMG-ekspertudtalelse af 26. maj 2004, som var afgivet på anmodning af delstatsbankerne. Konkret var resultatet for WestLB på det relevante overtagelsestidspunkt en risikofri basisrentesats på 7,15 %. Som betafaktor på det relevante overtagelsestidspunkt gik man på grundlag af KPMG-udtalelsen ud fra en værdi på 0,76. Markedsrisikopræmien blev generelt fastsat til 4 %.

(156) Udgangsrentesatsen på 10,16 % (pr. 1. januar 1991) fremkom derved på følgende måde: risikofri rentesats 7,15 % + (generel markedsrisikopræmie 4,0 % x betafaktor 0,76).

(157) Derefter blev der fastlagt et nedslag som følge af den øremærkede formues manglende likviditet. I den forbindelse lagdes den nævnte risikofrie rentesats på 7,15 % generelt til grund for bruttorefinansieringsomkostningerne. Til beregning af de relevante nettorefinansieringsomkostninger ansattes WestLB's skatteprocent på overtagelsestidspunktet skønsmæssigt til 50 %, så resultatet blev et nedslag på 3,57 %.

(158) Endelig indregnedes et tillæg på 0,3 % som følge af, at der ikke tildeltes stemmeret.

(159) Alt i alt fører dette til en passende godtgørelse for den øremærkede formue på 6,92 % (efter skat) for den del af WfA-kapitalen, der af BAKred var godkendt som kerneegenkapital, og som WfA ikke anvendte til sikring af sine egne aktiviteter i forbindelse med lån til boligbyggeri.

(160) Parterne er enige om, at støtten i forbindelse med WfA-overdragelse