KOMMISSIONENS BESLUTNING af 27. maj 1998 om en procedure i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (Sag IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) (meddelt under nummer K(1998) 1439) (Kun den tyske udgave er autentisk) (EØS-relevant tekst) (1999/153/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 57, stk. 2, litra a),

under henvisning til Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (1), ændret ved forordning (EF) nr. 1310/97 (2), særlig artikel 8, stk. 3,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 22. januar 1998 om at indlede procedure i denne sag,

efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til Kommissionens indsigelser,

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser (3), og

ud fra følgende betragtninger:

(1) Den 1. december 1997 modtog Kommissionen efter artikel 4 i forordning (EØF) nr. 4064/89 (herefter benævnt »fusionsforordningen«) anmeldelse af en fusionsplan gående ud på, at CLT-UFA SA (herefter benævnt »CLT-UFA«) og Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (herefter benævnt »Taurus«) som omhandlet i fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b), erhverver fælles kontrol med Premiere Medien GmbH & Co. KG (herefter benævnt »Premiere«), BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH (herefter benævnt »BetaDigital«) og BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH (herefter benævnt »BetaResearch«). Den planlagte fusion skal gennemføres ved erhvervelse af kapitalandele.

(2) Den 15. december 1997 beordrede Kommissionen ved beslutning truffet efter fusionsforordningens artikel 7, stk. 2, og artikel 18, stk. 2, gennemførelsen af den anmeldte fusion stillet i bero, indtil der var vedtaget en endelig beslutning i sagen.

(3) Ved brev af 22. december 1997 meddelte Tyskland, jf. fusionsforordningens artikel 9, stk. 2, Kommissionen, at fusionen truede med at skabe eller styrke en dominerende stilling, hvorved den effektive konkurrence ville blive betydeligt hæmmet på seks markeder i Tyskland, der hver især udgjorde et særskilt geografisk marked som omhandlet i fusionsforordningens artikel 9, stk. 7.

(4) Kommissionen besluttede den 22. januar 1998 at indlede procedure i denne sag i henhold til fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra c), og EØS-aftalens artikel 57.

(5) Udkastet til den foreliggende beslutning blev drøftet i det rådgivende udvalg den 6. maj og den 25. maj 1998.

I. PARTERNE

(6) Bertelsmann AG (herefter benævnt »Bertelsmann«) er det overordnede moderselskab i den største tyske mediekoncern. Bertelsmann-koncernen er primært aktiv inden for bog- og bladforlagsvirksomhed, bogklubber, trykkerivirksomhed samt musikforlags- og musikoptagelsesvirksomhed og har desuden interesser i den private tv-sektor. CLT-UFA er et joint venture mellem Bertelsmann og Audiofina SA, hvori moderselskaberne har samlet deres europæiske tv-aktiviteter. Hertil hører også interesserne i Premiere.

(7) Taurus er et holdingselskab i Kirch-koncernen (herefter benævnt »Kirch«). Kirch er den største udbyder af spillefilm og underholdningsprogrammer til tv i Tyskland og er også aktiv i den private tv-sektor. Koncernen opererer primært i Tyskland.

II. TRANSAKTIONEN

(8) Det tyske betalings-tv-selskab Premiere ejes i dag af CLT-UFA og Canal+ SA (herefter benævnt »Canal+«) med hver 37,5 % og Kirch med 25 %. Det er meningen, at Canal+ skal træde ud af Premiere, hvorefter CLT-UFA og Kirch øger deres andel i Premiere til 50 % hver. Samtidig vil Kirch nedlægge sin egen digitale betalings-tv-kanal DF1 og overføre DF1-aktiverne til Premiere. Desuden vil Kirch overføre sin sportskanal DSF til Premiere og stille sine rettigheder inden for betalings-tv og pay-per-view til rådighed for Premiere i form af en underlicens mod [. . . .] (4). Det er meningen, at Premiere skal fungere som program- og markedsføringsplatform inden for digitalt betalings-tv ved brug af den d-box-teknologi, som Kirch stiller til rådighed for Premiere, og som er baseret på et lukket krypteringssystem. Med henblik herpå skal Premiere samle egen- og/eller fremmedproducerede tv-programmer i programpakker og markedsføre dem. Endvidere skal Premiere varetage abonnentadministrationen (»subscriber management services« = SMS) ikke alene for Premiere Digital, men også for andre programudbydere. Premiere skal udvikle den dekoderinfrastruktur (»set top box«), der er nødvendig for modtagelse af digitalt tv. Desuden skal Premiere også varetage adgangsstyringen (»conditional access«) for satellittransmitteret digital tv.

(9) CLT-UFA overtager samtidig 50 % af kapitalen i BetaDigital, som for øjeblikket er et helejet datterselskab i Kirch-koncernen. BetaDigital driver et sendecenter for digital-tv via satellit og skal i fremtiden levere tjenester inden for bearbejdning og transmission, herunder kryptering, videokompression, multiplexing og uplink til satellitten, såvel til Premiere som til andre. BetaDigital står i dag for uplink til satellitten for DSF og Pro7 samt [. . . .].

(10) CLT-UFA overtager desuden 50 % af kapitalen i BetaResearch, som også i dag er et helejet datterselskab i Kirch-koncernen. BetaResearch er indehaver af eksklusive og ikke-tidsbegrænsede licenser for Tyskland, Østrig og den tysktalende del af Schweiz på beta-krypteringsteknologien til kryptering af programmer på basis af d-box-dekoderen. Licensgiveren til adgangsstyringsteknologien er DigiCo BV, hvoraf 50 % ejes af Kirch og de øvrige 50 % af Irdeto BV, der tilhører den sydafrikanske MIH-gruppe. BetaResearch beskæftiger sig med udvikling af dekodersoftware og skal videreudvikle krypterings- og driftssoftware til d-box-teknologien. Det er meningen, at der skal gives licens på denne teknologi til Premiere, Deutsche Telekom AG (herefter benævnt »Telekom«) og andre programudbydere og dekoderproducenter. Beta Research vil desuden selv fremstille adgangsstyringsmoduler (herefter benævnt »CA-moduler«) og smartcards til salg til d-box-producenter. Endvidere udfører BetaResearch også ordre- og projektudvikling for andre og har allerede fået ordrer fra [. . . .].

(11) Telekom har ved en »aftale om en programudbyderneutral kabelplatform for digital-tv« sluttet sig til aftalen mellem Kirch og Bertelsmann om betaadgangsteknologien baseret på d-box-dekoderen. Telekom skal på grundlag heraf udvikle en teknisk platform til digital transmission af betalings-tv-programmer gennem sit kabelnet. Telekom har til hensigt at erhverve interesser i Beta Research for at sikre sig de fornødne rettigheder til beta-adgangsteknologien baseret på d-box-dekoderen. Denne transaktion behandles i sag IV/M.1027 - Deutsche Telekom/BetaResearch. Selv om begge transaktioner rent formelt udgør selvstændige fusioner og derfor også er blevet anmeldt hver for sig, er de rent materielt snævert indbyrdes forbundet. For tilsammen skal de to transaktioner danne grundlaget for indførelsen af digital-tv i Tyskland.

III. FUSION

(12) Premiere er i dag et selskab, der kontrolleres af CLT-UFA, Kirch og Canal+ i forening, da alle tre har vetoret i markedsrelevante anliggender. Den anmeldte transaktion vil føre til en ændring af disse ejerforhold. Efter at Canal+ har trukket sig ud af Premiere, vil CLT-UFA og Kirch have 50 % af kapitalen hver og således kontrollere Premiere i forening, idet alle strategiske forretningsbeslutninger herefter må træffes af CLT-UFA og Kirch i gensidig forståelse. Samtidig vil Kirch overføre betydelige markedsrelevante aktiver til Premiere i form af DF1-aktiverne og sportskanalen DSF samt rettigheder inden for betalings-tv og pay-per-view. Tilførslen af Kirchs aktiviteter inden for digital-tv vil resultere i en betydelig udvidelse af Premieres aktiviteter.

(13) Premiere vil på varigt grundlag varetage alle de funktioner, der normalt varetages af selvstændige økonomiske enheder, og kan desuden ikke antages at ville resultere i nogen samordning af CLT-UFA's og Kirchs konkurrenceadfærd. Premiere vil også fremover udbyde betalings-tv i Tyskland og ved siden af de hidtil mest udbredte analoge betalings-tv-programmer udbygge det digitale betalings-tv, både som programudbyder og som program- og markedsføringsplatform. Premiere opererer ganske vist i dag på grundlag af Taurus' rettigheder til transmission af betalings-tv. Men efter udløbet af de kontrakter, Taurus har indgået med rettighedshaverne, vil Premiere også erhverve betalings-tv-rettigheder fra andre, bl. a. også fra [. . . . .]. Efter fusionens gennemførelse vil Kirch og CLT-UFA/Bertelsmann kun operere på markedet for betalings-tv og rettigheder til transmission af betalings-tv via deres interesser i Premiere. CLT-UFA's og Kirchs forøgelse af deres ejerandel i Premiere efter Canal+'s udtræden samtidig med udbygningen af Premiere til en digital program- og markedsføringsplatform udgør derfor en fusion efter fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b).

(14) CLT-UFA og Kirch får hver 50 % af BetaDigitals kapital og kommer dermed til at udøve fælles kontrol med virksomheden. BetaDigital vil på varigt grundlag varetage alle de funktioner, der normalt varetages af selvstændige økonomiske enheder, og vil desuden ikke resultere i nogen samordning af CLT-UFA's og Kirchs konkurrenceadfærd. BetaDigital leverer ganske vist i dag størsteparten af sine tekniske tjenester til virksomheder, der er forbundet med CLT-UFA og Kirch. Det er imidlertid meningen, at BetaDigital også skal levere tekniske tjenester til andre, hvilket allerede i et vist omfang sker i dag. Det er rimeligt at antage, at BetaDigital i takt med øget udbredelse af digital-tv i Tyskland også i stigende grad vil levere til tredjeparter. BetaDigital må derfor betragtes som et selvstændigt fungerende joint venture. Eftersom kun CLT-UFA har visse, ikke særlig betydelige, aktiviteter inden for tekniske tjenester til digital-tv via Cologne Broadcasting Center GmbH, bliver der heller ikke tale om nogen samordning af CLT-UFA's og Kirchs konkurrenceadfærd. CLT-UFA's erhvervelse af interesser i BetaDigital udgør derfor en fusion i form af et joint venture efter fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b).

(15) I første omgang vil CLT-UFA og BetaTechnik, der tilhører Kirch-koncernen, have hver 50 % af BetaResearch. Efter Telekoms overtagelse af interesser i BetaResearch vil BetaReseach være kontrolleret af Telekom, CLT-UFA og Kirch i forening. Ifølge den »Aftale om omstrukturering af BetaResarch«, der er indgået mellem CLT-UFA, Kirch og Telekom (herefter benævnt »omstruktureringsaftalen«), skal vigtige forretningspolitiske beslutninger, [. . . . .], træffes af virksomhedens ejere med enstemmighed. BetaResearch vil på varigt grundlag varetage alle de funktioner, der normalt varetages af selvstændige økonomiske enheder, og desuden ikke føre til nogen samordning af CLT-UFA's og Kirchs konkurrenceadfærd. BetaResearch vil ikke alene give licens på d-box-teknologien til virksomheder, der som Telekom og BetaDigital udbyder tekniske tjenester til digital-tv, men også til programudbydere, der selv vil tage sig af de fornødne tekniske tjenester. BetaReseach vil derudover meddele licenser til interesserede dekoderproducenter og levere CA-moduler til dem. Endvidere vil BetaResearch også udvikle dekodersoftware for tredjemand. Det kan derfor konkluderes, at BetaResearch ved siden af sine forretninger med moderselskaberne eller med disse forbundne virksomheder også i ikke ubetydeligt omfang vil meddele licenser til tredjeparter og dermed selv optræde som aktør på markedet. BetaResearch må derfor betragtes som en selvstændigt fungerende virksomhed. Eftersom kun CLT-UFA via Bertelsmanns interesser i Seca SA er aktiv inden for digitale krypteringsteknologier til betalings-tv, er den ingen risiko for en samordning af CLT-UFA's og Kirchs konkurrenceadfærd. CLT-UFA's erhvervelse af interesser i BetaResearch udgør derfor en fusion i form af et joint venture efter fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b).

IV. FÆLLESSKABSDIMENSION

(16) Bertelsmann og Kirch har tilsammen en verdensomsætning på over 5 mia. ECU. De har hver især en omsætning inden for Fællesskabet på over 250 mio. ECU. Kun Kirch realiserer mere end to tredjedele af sin fællesskabsomsætning i en og samme medlemsstat, nemlig Tyskland. Fusionen har følgelig fællesskabsdimension og udgør en samarbejdssag i henhold til EØS-aftalen.

V. VURDERING EFTER FUSIONSFORORDNINGENS ARTIKEL 2

(17) Den planlagte fusion berører først og fremmest markederne for

- betalings-tv

- tekniske tjenester til betalings-tv.

A. RELEVANTE PRODUKTMARKEDER

1. Betalings-tv

(18) Betalings-tv udgør et særskilt relevant produktmarked i forhold til markedet for reklamefinansieret privat tv og offentligt licens- og reklamefinansieret tv, der frit kan modtages (»free-tv«) (5). Medens der for licens- og reklamefinansieret tv kun består et forretningsforhold mellem programudbyderen og reklameindustrien, er der for betalings-tv's vedkommende kun tale om et forretningsforhold mellem programudbyderen og den seer, der abonnerer på betalings-tv. Konkurrencevilkårene er derfor ikke de samme for de to former for tv. Inden for licens- og reklamefinansieret tv er det seertal og reklameindtægter, der er de afgørende aktionsparametre, medens det inden for betalings-tv er programmernes tiltrækningskraft for de bestemte målgrupper og abonnementafgifterne, der er afgørende. Ifølge en undersøgelse foretaget af GfK-Fernsehforschung bruger betalings-tv-abonnenter gennemsnitligt 90 % af deres seertid på free-tv og 10 % på betalings-tv. At abonnenterne til trods for den forholdsvis ringe udnyttelse er rede til at betale en betydelig pris for betalings-tv, viser, at betalings-tv udgør et særligt produkt med en særlig merværdi. I takt med en øget digitalisering vil der ganske vist med tiden kunne blive tale om en vis konvergens mellem betalings-tv og free-tv. Det kan navnlig blive tilfældet, hvis også free-tv-kanaler i fremtiden i større omfang kommer til at indgå i betalings-tv-udbydernes digitale kanalpakker. Denne mulige fremtidige udvikling gør det dog ikke berettiget allerede i dag at lægge et samlet marked for både betalings-tv og free-tv til grund. Til markedet for betalings-tv hører også pay-per-channel og pay-per-view. En underopdeling af markedet for betalings-tv i et marked for analogt og digitalt betalings-tv kommer ikke i betragtning. Digitalt betalings-tv er blot en videreudvikling af analogt betalings-tv og udgør derfor ikke noget særskilt relevant produktmarked. I øvrigt må analogt betalings-tv ventes at blive fuldstændigt erstattet af digitalt betalings-tv i løbet af de kommende år. Ifølge Premieres forretningsplan (herefter benævnt »business plan«) skal de analoge abonnementer løbende omdannes til digitale abonnementer, således at der i år [. . . . .] kun vil findes digitale abonnenter.

2. Tekniske tjenester til betalings-tv

(19) Betalings-tv forudsætter en særlig teknisk infrastruktur, der åbner mulighed for at kryptere programsignaler og afkryptere dem over for de autoriserede seere. Sidstnævnte sker ved hjælp af en dekoder, som installeres i alle de tv-husstande, der abonnerer på betalings-tv. Dekodere til modtagelse af digitalt betalings-tv afkoder ikke blot de signaler, der er krypteret i adgangssystemet, men konverterer dem også, således at digitale tv-signaler kan modtages på analoge tv-apparater. Der anvendes forskellige dekodere til henholdsvis kabel- og satellittransmission.

(20) Ud over en dekoderbase kræver betalings-tv også et adgangsstyringssystem. Dette system skal styre transmissionen af krypterede data med information om de programmer eller programpakker, der abonneres på, og abonnenternes autorisation til at modtage dem sammen med programsignalet, og omfatter også såkaldte smartcards, som seerne kan købe, og som kan afkode de krypterede autorisationsdata og sende dem til dekoderen.

(21) Dette har resulteret i, at der er opstået et marked for tjenester til betalings-tv. Der er hovedsagelig tale om varetagelse af adgangsstyring samt markedsføring af dekodere og smartcards. Tekniske tjenester til betalings-tv kræver forskellig teknik afhængig af, om der er tale om transmission af digitale programsignaler via satellit eller kabel. Ved satellittransmission sendes programsignalet efter passende bearbejdning fra sendecentret på den satellittransponder, der bruges, og kan derfra modtages direkte af enhver satellithusstand ved hjælp af en særlig dekoder til satellitmodtagelse. Ved kabelspredning sendes de bearbejdede programsignaler fra satellittransponderen derimod først til en kabel-hovedstation, hvor de tilpasses til spredning i kabelnettet og derefter fødes ind i kabelnettet. Selv om transmissionsteknikken ikke er den samme for transmission via satellit og kabelnet, forekommer det ikke indlysende at opdele markedet for tekniske tjenester til betalings-tv i to særskilte delmarkeder. det er dog under alle omstændigheder ikke nødvendigt at tage endelig stilling til dette spørgsmål, da det er uden betydning for den konkurrenceretlige vurdering.

B. RELEVANTE GEOGRAFISKE MARKEDER

(22) Det relevante geografiske marked for de ovenfor beskrevne produktmarkeder omfatter udelukkende Tyskland eller i hvert fald kun det tysktalende område - Tyskland, Østrig, den tysktalende del af Belgien og den tysktalende del af Schweiz. Under hensyn til befolkningens tv-vaner vil for så vidt også Luxembourg kunne medregnes i det tysktalende område.

1. Betalings-tv

(23) Selv om der på nichemarkeder findes kanaler- f. eks. sportskanalen Eurosport - der sendes overalt i Europa, foregår tv-spredning normalt på nationale markeder. Således som Kommissionen allerede har fastslået i flere tidligere beslutninger (6), må markederne for tv-spredning navnlig på grund af forskelle i national lovgivning, sprogbarrierer, kulturelle faktorer samt andre forskelle i konkurrencevilkårene i de enkelte medlemsstater (f. eks. kabel-tv-markedets struktur) antages at være nationale markeder.

(24) Det relevante geografiske marked for betalings-tv må i overensstemmelse hermed antages i dag at være Tyskland. Samme resultat nåede Kommissionen også frem til i sin beslutning i MSG Media Service-sagen. Allerede dengang fastslog den imidlertid, at der i betragtning af manglende sprogbarrierer måske i fremtiden bliver tale om et marked for tysksproget betalings-tv[ (7). De undersøgelser, Kommissionen har foretaget i denne sag, tyder også på, at det relevante geografiske marked for betalings-tv i denne sag er større end Tyskland og under hensyn til de manglende sprogbarrierer omfatter hele det tysktalende område. Spørgsmålet behøver imidlertid ikke blive endeligt afgjort, da det ikke vil ændre noget ved den konkurrenceretlige vurdering, om markedet for betalings-tv antages at omfatte hele det tysktalende område.

2. Tekniske tjenester til betalings-tv

(25) Tekniske tjenester til betalings-tv er snævert forbundet med udbuddet af betalings-tv. Kommissionen havde i sin beslutning i MSG Media Service-sagen (8) lagt et geografisk relevant marked kun omfattende Tyskland til grund, men samtidig anført, at i den udstrækning, tyske udbydere af digitalt betalings-tv også vil kunne få abonnenter i andre tysktalende lande, måtte MSG's marked for tjenester antages også at kunne udstrække sig til disse områder. I den foreliggende sag må markedet for tekniske tjenester til betalings-tv antages at omfatte hele det tysktalende område, uanset om der lægges et særskilt marked for satellittransmission eller et marked for både satellit- og kabeltransmission til grund.

C. FUSIONENS VIRKNINGER

1. Tilrettelæggelse af betalings-tv i Tyskland efter fusionen

a) Programplatform

(26) Premiere vil opbygge en program- og markedsføringsplatform og sende sine programmer ved hjælp af Telekoms tekniske platform via kabelnettet såvel som via satellit ved hjælp af sin egen tekniske platform. Premiere vil pakke egen- og/eller fremmedproducerede tv-programmer i programpakker og markedsføre dem enten direkte eller via mellemhandlere. Desuden vil Premiere ikke blot varetage abonnentadministrationen for Premiere Digital, men også for andre programudbydere. Premiere skal udvikle den dekoderinfrastruktur (»set top box«), der er nødvendig for modtagelse af digital tv.

b) Teknisk platform

(27) Den tekniske platform i snæver forstand, dvs. adgangsstyring og dermed forbundne tjenester, er ikke den samme ved satellit- og kabelspredning. Den tekniske platform krypterer de programsignaler, der sendes af programsprederen, og transmitterer dem til abonnenten. Inden for satellittransmission skal BetaDigital varetage adgangsstyringen og de dermed forbundne tekniske tjenester. For kabelspredning vil Telekom tage sig af adgangsstyringen og tilbyde en elektronisk programguide i form af en »base navigator«.

(28) En del af den tekniske platform er dekoderteknologien. CLT-UFA, Kirch og Telekom har aftalt at benytte d-box-teknologien og beta-adgangsstyringsteknologien, som Kirch har været med til at udvikle, som krypteringsteknologi ved spredning af programmer via kabel og satellit. Premieres og Telekoms adgang til at bruge beta-adgangsstyringsteknologien skal sikres ved, at CLT-UFA og Telekom bliver medejere af BetaResearch, der har rettighederne til krypterings- og dekodersystemet.

2. Markedet for betalings-tv

a) Dominerende stilling

(29) Den planlagte fusion vil føre til skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling for Premiere på markedet for betalings-tv i Tyskland.

i) Premiere får praktisk taget monopol som udbyder af betalings-tv

(30) I dag er Premiere og DF1 stort set de eneste udbydere af betalings-tv i Tyskland. Canal+ er ganske vist også aktiv i Tyskland med kanalpakken »Multithématiques«, der består af tre betalings-temakanaler. Denne kanalpakke sendes dog i dag via DF1's platform. Premiere har ca. 1,5 mio. abonnenter (pr. november 1997), hvoraf ca. 100 000 abonnerer på Premiere Digital (december 1997). DF1 har ca. [ > 100 000] abonnenter til sin digitale kanalpakke (november 1997). Disse tal tyder på, at Premiere allerede i dag har en dominerende stilling på markedet for betalings-tv. Der har dog hidtil ikke været tale om nogen befæstet stilling, der ikke kunne anfægtes af andre. Kirch råder således over omfattende og betydelige film- og sportsrettigheder, og Premiere er navnlig afhængig af de betalings-tv-rettigheder, som Kirch er indehaver af. Selv om Kirch som nævnt ovenfor under betragtning 12 havde del i kontrollen med Premiere, har der hidtil bestået en intensiv konkurrence mellem Premiere og DF1. Til trods for sit medejerskab af Premiere begyndte Kirch i 1996 med DF1 at etablere en digital betalings-tv-platform, der skulle konkurrence med Premiere. Det resulterede i hård konkurrence mellem Premiere og DF1 og en lang række retssager. Konkurrencen mellem dem kom bl. a. til udtryk i flere på hinanden følgende forskellige dekoderprojekter, indtil Kirch og Premiere i juni 1997 enedes om denne fusion. Efter den planlagte fusion vil denne konkurrence forsvinde, og der vil praktisk taget kun findes én udbyder af betalings-tv, der kommer til at råde over både CLT-UFA's og Kirchs programressourcer.

ii) Premiere bliver den eneste programplatform for digitalt betalings-tv

(31) Premiere har i dag en analog betalings-tv-kanal, der primært sender premium-film (førstegangstransmission af aktuelle spillefilm) og sportsbegivenheder. Desuden har Premiere Digital to andre kanaler, som sender det analoge program tidsforskudt. Det digitale tv-udbud omfatter desuden pay-per-view-spillefilm. DF1 har en basispakke bestående af 20 kanaler (herunder enkelte udenlandske free-tv-kanaler og Canal+'s betalings-kanal, Planet). Desuden tilbyder DF1 tre tillægspakker (film, sport og science fiction), fire temakanaler, som der også kan abonneres på enkeltvis (heraf to Canal+-kanaler) og pay-per-view-spillefilm.

(32) Omdannelsen af Premiere til et joint venture mellem CLT-UFA og Kirch på 50 % 50 %-basis og DF1's indstilling af al virksomhed som selvstændig betalings-tv-udbyder resulterer i, at Premiere i en overskuelig fremtid bliver den eneste program- og markedsføringsplatform inden for betalings-tv i Tyskland. Efter fusionen vil Premiere overtage betydelige aktiver, [. . . . .]. DF1 vil derefter indstille sin sende- og øvrige forretningsvirksomhed. Taurus Film vil desuden overføre [. . . . .] til Premiere [. . . . .]. Premiere vil desuden overtage sportskanalen DSF, som i fremtiden skal levere digitale sportskanaler til Premieres kanalpakke og drive en yderligere free-tv-sportskanal. I øvrigt overtager Premiere [ 10] transpondere fra CLT-UFA samt den kontrakt på 1 mio. d-box-dekodere, som Kirch har indgået med Nokia.

(33) [. . . . .].

iii) Premiere får adgang til de mest attraktive og omfattende programressourcer

(34) En betalings-tv-udbyders adgang til programressourcer har væsentlig betydning for hans succes på markedet. Af særlig betydning er i den forbindelse, om man har adgang til premium-film og attraktive sportsrettigheder, som man kan sende i premium-kanaler (anchor channels) for at vække potentielle abonnenters interesse i en betalings-tv-pakke. Det har også betydning, om man råder over en beholdning af allerede tidligere sendte film og tv-produktioner, der egner sig til genudsendelse. Sådanne »library«-programmer egner sig især til temakanaler som f. eks. filmkanaler, science fiction-kanaler, comedy- eller dokumentarkanaler.

(35) Premiere vil via sine moderselskaber CLT-UFA og Kirch og i kraft af disses stilling på det forudgående marked for programrettigheder få adgang til programressourcer, der uden sammenligning er enestående i Tyskland. Af fortrolighedshensyn kan der i det følgende ikke angives præcise tal.

(36) Kirch er den førende tyske udbyder af spillefilm og underholdningsprogrammer til tv. Kommissionen fastslog allerede i sin beslutning i MSG Media Service-sagen (9), at Kirch råder over en programbeholdning på 15 000 spillefilm inden for alle genrer samt 50 000 timers tv-programmer og omfattende produktionsaktiviteter i film- og tv-sektoren. I mellemtiden har Kirch i [. . . . .] indgået [. . . . .] »output deals« om tv-rettigheder bl. a. med [. . . . .] store Hollywoodstudier og dermed skabt sig en position som den absolut førende på programområdet. Hertil kommer, at der findes [. . . . .] tv-rettigheder uden for Kirch-gruppen og CLT-UFA/Premiere. I kraft af de »output deals«, Kirch har indgået især inden for betalings-tv, vil Premieres [. . . . .] monopol inden for premium-film til betalings-tv også fortsætte med at bestå i en overskuelig fremtid.

(37) Kirch og CLT-UFA har desuden [. . . . .] sportsrettigheder, som i mange tilfælde supplerer hinanden. Således har CLT-UFA f. eks. betalings-tv rettighederne til den tyske Bundesliga, medens Kirch har [. . . . .]. Inden for tennis har Kirch rettighederne til [. . . . .], medens CLT-UFA har rettighederne til [. . . . .]. Begge selskaber råder ydermere over adskillige rettigheder inden for et stort antal sportsgrene. Således har Kirch f. eks. rettighederne inden for [. . . . .].

(38) [. . . . .]

(39) [. . . . .].

(40) [. . . . .].

(41) [. . . . .].

(42) [. . . . .]. Parterne har for så vidt ret, når de anfører, at de kun har fået en del af disse rettigheder for et relativt kort tidsrum og derfor inden længe må søge at skaffe sig nye rettigheder. Det afspejler for så vidt blot den nuværende situation. Men når parterne allerede i dag råder over en meget betydelig del af de vigtige sportsrettigheder, der normalt kun gives for et relativt kort tidsrum, må det efter sammenlægningen af disse ressourcer i Premiere antages, at de også i fremtiden i det mindste i samme omfang, og sandsynligvis i endnu større omfang, vil kunne skaffe sig disse rettigheder. Parterne har da heller ikke hævdet det modsatte. For så vidt som parterne gør gældende, at ministerpræsidenterne for de tyske delstater på grundlag af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/36/EF af 30. juni 1997 om ændring af Rådets direktiv 89/552/EØF om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv-spredningsvirksomhed (10) er gået sammen om at opstille en liste over særlig vigtige sportsbegivenheder, som skal transmitteres via de offentlige kanaler, der kan modtages gratis, må det fastholdes, at der her udelukkende er tale om de olympiske lege og visse særlig vigtige fodboldkampe.

iv) Premieres handlefrihed i konkurrencen vil heller ikke i nævneværdigt omfang kunne anfægtes af de offentlige tv-selskaber

(43) Parterne har i deres svar på Kommissionens klagepunkter fremført, at Kommissionen i sin vurdering ikke har taget tilstrækkeligt hensyn til de betydelige konkurrencemæssige vekselvirkninger mellem offentligt og reklamefinansieret tv på den ene side og betalings-tv på den anden side og den deraf følgende kontrollerende indflydelse, free-tv kan have på betalings-tv. I særdeleshed har Kommissionen ifølge parterne set helt bort fra det massive konkurrencepres, som det offentlige tv i Tyskland udsætter betalings-tv for.

(44) Kommissionen ser ikke bort fra det faktum, at der er en vis vekselvirkning mellem betalings-tv og free-tv, selv om de tilhører to forskellige markeder. Som mere indgående beskrevet under litra c), er seerne mindre tilbøjelige til at abonnere på betalings-tv, jo mere alsidigt og attraktivt programudbuddet inden for free-tv er. Men det forekommer ikke overbevisende, at denne vekselvirkning, og navnlig konkurrencepresset fra de offentlige tv-selskaber, allerede i dag skulle indskrænke Premieres handlefrihed på markedet for betalings-tv betydeligt. Der er ingen direkte konkurrence mellem free-tv og betalings-tv. Når parterne heroverfor fremfører, at der navnlig konkurreres om seertallet, modbevises dette af deres videre påstande. Parterne henviser til en analyse foretaget af GfK-Fernsehforschung, hvorefter betalings-tv-abonnenterne af den tid, de bruger på at se fjernsyn, afsætter gennemsnitligt 90 % til free-tv og 10 % til betalings-tv. Men når betalings-tv-abonnenterne er villige til ud over den licens på ca. 30 DEM, de allerede har betalt, at betale yderligere 50 DEM for et abonnement på betalings-tv, selv om de kun bruger 10 % af deres tv-tid på at se betalings-tv, er det et bevis på, at seertallet netop ikke er afgørende for betalingsfjernsynets kommercielle succes. Langt mere afgørende er abonnentgrundlaget, der består uafhængigt af, hvor meget abonnementet udnyttes. At abonnenterne til trods for en forholdsmæssig ringe udnyttelse er villige til at betale et betydeligt beløb for betalings-tv, viser desuden, at betalings-tv er et klart definerbart produkt, der giver en bestemt merydelse.

(45) Parternes videre påstand om, at en forhøjelse af tv-licensen vil få indvirkning på efterspørgslen efter betalings-tv, og at efterspørgselselasticiteten for betalings-tv dermed afhænger af størrelsen af den licens, der betales for de offentlige tv-kanaler, giver heller ikke noget belæg for, at der er konkurrence mellem betalings-tv og offentlige tv-selskaber. Der må være tale om en drastisk licensforhøjelse og dermed en kraftig belastning af »kulturbudgettet«, før det vil få indflydelse på seernes vilje til at betale 50 DEM om måneden for et abonnement på betalings-tv. Desuden kan der kun antages at bestå et konkurrenceforhold i relation til licensbeløbets størrelse og f. eks. prisen på et betalings-tv-abonnement, hvis de offentlige tv-selskaber selv kunne fastsætte licensen. Dette er imidlertid netop ikke tilfældet.

b) Den dominerende stillings varige karakter

(46) Parterne indrømmer, at Premiere igennem de næste fem år kommer til at stå meget stærkt på markedet for betalings-tv. De mener imidlertid, at Premieres stærke position vil være af tidsbegrænset karakter. Så snart det er lykkedes for Premiere at skabe en bred dekoderbase, vil Premiere kunne få konkurrence fra andre udbydere af betalings-tv, der på grundlag af denne base både vil kunne udbyde en markedsførings- og programplatform til betalings-tv og fremstille og sprede deres egne programmer. Navnlig kunne Telekom udvikle sin egen program- og markedsføringsplatform på kabelområdet og tilbyde andre programudbydere at markedsføre deres programmer og tage sig af abonnentadministrationen.

(47) Parterne har ikke ret i denne påstand. Premieres dominerende stilling må antages at få en varig karakter. Premiere vil efter fusionen blive ved med at være den eneste program- og markedsføringsplatform til satellit- og kabeltransmitteret betalings-tv i Tyskland.

i) Ingen anden virksomhed kommer til at råde over de programressourcer, der er nødvendige for at udvikle en programplatform

(48) Adgang til programrettigheder har endnu større betydning for betalings-tv-udbydere end for udbydere af free-tv, for kun bestemte programsammensætninger vil kunne få seerne til at tegne et abonnement eller til at købe programmer via pay-per-view. De hidtidige erfaringer med betalings-tv i Europa viser, at kun en kombination af premium-rettigheder til førstegangsudsendelse af de store Hollywood-studiers filmproduktioner og fremtrædende sportsbegivenheder kan gøre et betalings-tv-udbud tilstrækkeligt attraktivt. Det gælder ikke mindst i Tyskland, hvor hver tv-husstand i modsætning til, hvad der er tilfældet i f. eks. Frankrig og Storbritannien, kan modtage over 30 free-tv-kanaler. Hvor stor betydning premium-film og sportsudsendelser har for et betalings-tv-selskab, fremgår også af Premieres overslag over programomkostningerne i sin forretningsplan. Ifølge disse overslag vil [60 80 %] af alle licensomkostningerne i 1998 gå til premium-film ([30 50 %]) og sportsrettigheder ([20 40 %]). Det er derfor kun muligt at udvikle en alternativ programplatform, hvis man har adgang til premium-programmer, således at man kan tilbyde et attraktivt programudbud.

(49) Programressourcerne er imidlertid knappe, da transmissionsrettighederne til sådanne premium-programmer normalt indgår i langfristede, eksklusive kontrakter. For det tysktalende område har CLT-UFA og Kirch erhvervet [. . . . . .] betalings-tv-rettigheder til premium-film i »output deals« med de store Hollywood-studier, ligesom de råder over [. . . . . .] sportsrettigheder. Da CLT-UFA og Kirch overfører deres betaling-tv-rettigheder til Premiere, vil Premiere efter fusionen blive den eneste betalings-tv-udbyder, der kommer til at råde over de programressourcer, der kræves for at drive en premium-kanal. Under hele de nugældende kontrakters løbetid vil ingen anden udbyder få adgang til Premieres programressourcer. Potentielle konkurrenter vil således ikke være i stand til at skabe en alternativ programplatform for det tysktalende område. De vil højst kunne optræde som nicheudbydere af betalings-tv, hvilket også vil kræve, at de har adgang til Premieres program- og markedsføringsplatform.

(50) Det er heller ikke sandsynligt, at denne situation vil ændre sig efter udløbet af de nugældende kontrakter om transmissionsrettigheder til betalings-tv. Teoretisk vil andre tv-selskaber i og uden for Europa, og navnlig betalings-tv-selskaber i andre medlemsstater som f. eks. BSkyB Ltd eller Canal+, såvel som de store Hollywood-studier selv, kunne optræde som udbydere af betalings-tv i Tyskland og det tysktalende område. En alternativ programplatform kan imidlertid ikke skabes blot ved at indgå enkelte »output deals«. De »output deals«, som CLT-UFA og Kirch har indgået, har ikke samme løbetider. Kirch overfører rettighederne i henhold til ti »output deals« til Premiere i form af underlicens, og fire af disse kontrakter har en løbetid på [ TABELPOSITION>

CLT-UFA må antages at have del i kontrollen med de kanaler, hvori CLT-UFA har minoritetsinteresser.

(79) Kirch har følgende interesser i free-tv-sektoren i Tyskland:

>TABELPOSITION>

(Den planlagte overtagelse af yderligere 16 % af SAT1 er anmeldt til Bundeskartellamt).

Også her må Kirch anses i dag i hvert fald at have del i kontrollen med SAT1.

(80) Derudover har Thomas Kirch, som er søn af Kirchs ejer, følgende interesser:

>TABELPOSITION>

Mellem PRO7 og Kirch findes der relationer, som ikke blot skyldes slægtskabet mellem henholdsvis ejer og majoritetsaktionær. Der består desuden mangeårige forretningsforbindelser mellem dem, da PRO7 kan anslås at dække ca. [40 60] % af Kirchs programbehov.

ii) Seertal

(81) De tyske free-tv-kanaler havde i 1996 følgende seertal:

>TABELPOSITION>

For kanalerne i CLT-UFA's indflydelsessfære var seertallene følgende:

>TABELPOSITION>

Kanalerne i Kirchs indflydelsessfære havde følgende seertal:

>TABELPOSITION>

(82) Det betyder, at de offentlige tv-kanaler tegner sig for ca. 40 % af seerne, medens de private tegner sig for ca. 60 %. Den private tv-sektor er stort set delt mellem CLT-UFA og Kirch, der står nogenlunde lige stærkt.

iii) Markedsandele på tv-reklamemarkedet

(83) På det tyske marked for tv-reklamer havde de enkelte kanaler ifølge oplysninger fra parterne baseret på bruttoreklameomsætningen følgende markedsandele:

Offentlige kanaler:

>TABELPOSITION>

Kanaler inden for CLT-UFA's indflydelsessfære:

>TABELPOSITION>

Kanaler inden for Kirchs indflydelsessfære:

>TABELPOSITION>

(En markedsandelsopgørelse baseret på nettoreklameindtægter giver med ganske få afvigelser det samme billede).

(84) Denne fordeling af markedsandele viser en helt anden situation for de offentlige kanaler, end da der var tale om seertallene. Medens de offentlige kanaler tegner sig for ca. 40 % af seerne, ligger deres andel af tv-reklamerne på under 10 %. Årsagen til dette fænomen ligger nok først og fremmest i, at de offentlige kanaler på grund af medielovgivningen kun må sende reklamer i 20 minutter om dagen, og det skal ske før kl. 20.00. De private tv-selskaber må derimod bruge op til 15 % af deres daglige sendetid på reklamer. De kan også sende reklamer i »prime time«, dvs. efter kl. 20.00.

(85) De offentlige kanaler finansieres således hovedsagelig via licensbetalinger, som beløber sig til ca. 7 mia. DEM om året. Dette beløb svarer nogenlunde til de netto-reklameindtægter, samtlige tv-udbydere havde på det tyske tv-reklamemarked i 1996.

(86) De to tv-familier, CLT-UFA og Kirch, tegner sig tilsammen for ca. 90 % af alle reklameindtægterne i tysk fjernsyn, og Kirch står med 50 % noget stærkere end CLT-UFA med ca. 40 %. Reklameindtægterne er koncentreret på RTL, som har de største indtægter, samt SAT1 og PRO7. De tre kanaler tegner sig tilsammen for 76 % af markedet.

2) Yderligere styrkelse af Premieres dominerende stilling inden for betalings-tv

(87) Som allerede beskrevet, udgør betalings-tv og free-tv to forskellige markeder. Der består imidlertid visse vekselvirkninger mellem de to markeder. Jo mere alsidigt og attraktivt free-tv-kanalernes programtilbud er, jo mindre incitament har seerne til derudover også at abonnere på betalings-tv. Denne vekselvirkning fremgår af, at i forhold til, hvad der har været tilfældet i Frankrig eller Det Forenede Kongerige, har betalings-tv udviklet sig ret langsomt i Tyskland, hvilket nok primært skyldes det mere alsidige udbud i tysk free-tv.

(88) Hvor attraktiv en kanal er, afhænger i afgørende grad af, hvilke programrettigheder den råder over. Hvis en tv-udbyder har en førende stilling inden for betalings-tv og free-tv og samtidig ejer de vigtigste programrettigheder for free-tv og betalings-tv, er han i stand til at styre vekselvirkningerne mellem free-tv og betalings-tv. Efter den planlagte fusion vil CLT-UFA Kirch være i stand hertil.

i) CLT-UFA og Kirch må ventes at ville tilstræbe samlede indkøb af betalings-tv- og free-tv-rettigheder

(89) Parterne har under sagsbehandlingen udtalt, at indkøb af betalings-tv- og free-tv-rettigheder i princippet sker separat. Indkøb af betalings-tv-rettigheder sorterer under Premiere, medens CLT-UFA og Kirch kun indkøber rettigheder til free-tv. Kun i undtagelsestilfælde køber en af parterne rettigheder til betalings-tv og free-tv sammen.

(90) Ifølge en avisartikel, der under henvisning til interne Bertelsmann-papirer rapporterede om en planlagt koordinering mellem betalings-tv og free-tv, har Bertelsmann ændret sine oprindelige udtalelser. I en officiel udtalelse har Bertelsmann indrømmet, at man tilstræber et samarbejde mellem CLT-UFA's free-tv-kanaler og Premiere, fordi det betragtes som en fornuftig forretningsstrategi. Dette samarbejde skulle også omfatte indkøb af rettigheder. Lidt senere fremhævede dr. Dornemann, som er medlem af bestyrelsen i Bertelsmann med særligt ansvar for tv-området, i et interview (14) fordelene ved samlet indkøb af free-tv- og betalings-tv-rettigheder.

(91) En samordning af CLT-UFA's og Premieres indkøb af programrettigheder forekommer rent faktisk at være den mest sandsynlige forretningsstrategi. Med Premiere og sine free-tv-kanaler råder CLT-UFA over hele spektret af muligheder for at udnytte programrettighederne, spændende fra pay-per-view og betalings-tv til førstegangsudsendelse og genudsendelse i free-tv. Det er derfor nærliggende at købe rettighederne samlet for hele spektret. Det vil sætte CLT-UFA i stand til at udnytte dem strategisk optimalt. F. eks. kunne sportsrettighederne udnyttes således, at de vigtigste begivenheder sendes i betalings-tv (f. eks. fodboldfinaler), mens mindre vigtige begivenheder derimod sendes i free-tv. For filmrettigheders vedkommende kan der anlægges en samlet strategi for, hvor længe der skal gå mellem udsendelse i betalings-tv og første- eller andengangsudsendelse i free-tv.

(92) Det er rigtigt, at især de store Hollywood-studier kun i et vist omfang sælger filmrettigheder i pakker, der omfatter hele spektret. Denne situation vil dog kunne ændre sig, når de kommer til at stå over for aftagere, der dækker hele spektret. Desuden vil den indkøbsstyrke, som sammenlægningen mellem de digitale Premiere-kanalers store programbehov og CLT-UFA free-tv-kanaler vil resultere i, kunne få rettighedsindehaverne til at sælge rettighederne i pakker omfattende såvel betalings-tv som free-tv.

(93) Bertelsmanns udtalelser angående fælles indkøb af rettigheder til betalings-tv og free-tv forekommer således plausible, og der er ingen grund til, at Kirch ikke også skulle følge den samme strategi. Kirch har ligesom CLT-UFA en hel tv-familie og vil som medejer af Premiere efter fusionen råde over den eneste betalings-tv-platform i Tyskland. Kirch-gruppen må derfor ventes også at ville søge at købe rettigheder til betalings-tv og free-tv samlet.

(94) Prisen for betalings-tv-rettigheder fastsættes normalt på grundlag af abonnenttallet, med et bestemt abonnenttal som garanteret minimum. I takt med Premieres voksende abonnenttal vil betalings-tv-rettighederne få stigende betydning på bekostning af free-tv-rettighederne. Samtidig får de også større strategisk betydning for CLT-UFA's og Kirchs samlede aktiviteter i tv-sektoren. Men eftersom Premiere vil være kontrolleret af CLT-UFA og Kirch i fællesskab, vil det næppe være særlig hensigtsmæssigt, at CLT-UFA og Kirch indkøber rettigheder til betalings-tv og free-tv hver for sig, når betalings-tv får stadig større betydning end free-tv. Det bliver i hvert fald tilfældet ifølge den forretningsplan for Premiere, der blev fastlagt i konsortieaftalen. Ifølge denne plan skal Premieres nettoomsætning [. . . . .].

ii) CLT-UFA og Kirch er i stand til via deres free-tv-kanaler at anlægge en programstrategi, der kan skaffe nye betalings-tv-abonnenter til Premiere Digital

(95) Parterne har gentagne gange erklæret, at det vil kræve ganske betragtelige investeringer at udvikle Premiere til en platform for digitalt tv. I det allerede omtalte interview (15) har Bertelsmann-bestyrelsesmedlemmet, dr. Dornemann, nævnt en investeringssum frem til år 2007 på 13,5 mia. DEM og tab i opstartfasen på 2,5 mia. DEM. Det er klart, at CLT-UFA og Kirch derfor har en fundamental interesse i at øge Premieres abonnenttal mest muligt. I betragtning af de ovenfor beskrevne vekselvirkninger mellem betalings-tv og free-tv vil en samordning af programlægningen i Premiere og CLT-UFA's og Kirchs free-tv-kanaler kunne yde et væsentligt bidrag hertil.

(96) Først og fremmest kan Premieres og free-tv-kanalernes programlægning udformes således, at de kompletterer hinanden. Som allerede nævnt, kan transmissionen af sportsbegivenheder f. eks. tilrettelægges således, at seernes interesse først vækkes med et par vigtige begivenheder sendt i free-tv (f. eks. fodboldkampe i de indledende runder), hvorefter højdepunkterne (finaler) sendes i betalings-tv. For så vidt angår Bertelsmanns tv-aktiviteter, blev en sådan komplementær programlægning væsentligt lettere efter fusionen i 1997 mellem CLT og UFA. Alle tv-aktiviteter er i dag samlet under CLT-UFA, som har majoritetsinteresser i den vigtigste free-tv-kanal, RTL.

(97) Desuden har CLT-UFA og Kirch i hvert fald på lidt længere sigt - i takt med udbredelsen af betalings-tv - en interesse i at gøre free-tv-kanalerne mindre attraktive for at få flest mulige seere til at tegne abonnement på betalings-tv. En sådan strategi ville normalt være forbundet med en risiko for, at en stigning i abonnenttallet blev modsvaret af et fald i reklameindtægter. Denne risiko består imidlertid kun i begrænset omfang i den foreliggende sag. Som beskrevet ovenfor, hører de private free-tv-kanaler næsten alle sammen ind under enten CLT-UFA eller Kirch (der tilsammen tegner sig for ca. 92 % af seerne i den private tv-sektor). Hvis CLT-UFA og Kirch anlægger en samordnet strategi gående ud på at gøre free-tv mindre attraktivt, vil det derfor kunne resultere i, at reklameindtægterne flyder over til de offentlige kanaler. Da disse kanaler imidlertid på grund af de reklamerestriktioner, de er underlagt, ikke kan udvide deres reklametid og specielt ikke må sende reklamer i »prime time«, er risikoen for, at reklameindtægterne dirigeres over i den offentlige tv-sektor dog yderst begrænset.

(98) Det betyder, at hvis CLT-UFA og Kirch i fællesskab bestræber sig på at mindske free-tv-kanalernes tiltrækningskraft, må det antages kun at resultere i et større tab af reklameindtægter, hvis reklameindustrien i betragtning af et faldende seertal i større omfang flytter deres reklamebudgetter fra fjernsynet til andre medier, især de trykte. Det kan kun ventes at blive tilfældet, hvis der sker et drastisk fald i seertallet. Det antal minutter, seerne gennemsnitligt bruger på at se private tv-kanaler, er steget med ca. 15 % i årene fra 1993 til 1996 i Tyskland. I samme periode er reklameomsætningen målt i 1993-priser steget med 35 %. Det viser, at seertal og reklameomsætning ikke nødvendigvis følger samme udvikling. Desuden må det tages med i betragtning, at hvis CLT-UFA og Kirch mister reklameindtægter i free-tv-sektoren, modsvares det af gevinster i det mere lukrative betalings-tv.

3) Konklusion

(99) De samlede indkøb af betalings-tv- og free-tv-rettigheder og den komplementære programlægning, der må ventes at blive tale om, førere til en yderligere styrkelse af Premieres dominerende stilling på markedet for betalings-tv.

d) Konklusion

(100) Af de ovennævnte grunde må den planlagte fusion ventes at føre til, at Premiere varigt kommer til at indtage en dominerede stilling på markedet for betalings-tv i Tyskland. De samlede indkøb af rettigheder til betalings-tv og free-tv og den komplementære programlægning, der må ventes at blive tale om, vil yderligere styrke Premieres dominerende stilling på markedet for betalings-tv.

(101) Premiere må også antages at komme til at besidde en varigt dominerende stilling, hvis man lægger et marked for udbud af betalings-tv omfattende hele det tysktalende område til grund. De samme betragtninger som for det tyske marked gør sig gældende her. Der består dog den forskel, at kabelnettene i f. eks. Østrig - i modsætning til i Tyskland - udelukkende drives af private operatører. Medens opsplitningen af de tyske kabel-tv-net og Telekoms faktiske monopolstilling inden for tilførselsnet på netniveau 3 bevirker, at private kabelnetoperatører uafhængigt af, om de har adgang til premium-programmer eller ej, ikke kan udvikle nogen alternativ programplatform og tage konkurrencen op med Premiere på dette område, vil i hvert fald de større private kabelnetoperatører i Østrig teoretisk kunne udvikle en alternativ programplatform for deres egen region. Men eftersom Premiere i Tyskland har gennemtvunget transportmodellen over for Telekom, må Premiere ventes også i den øvrige del af det tysktalende område at ville nægte at markedsføre sine programmer via kabeloperatørerne. Det svarer til den strategi, Premiere hidtil har fulgt med sit analoge program. I Østrig har Premiere hidtil ikke tilladt kabelnetoperatørerne at markedsføre sine programmer direkte. I efteråret 1997 frafaldt Premiere ganske vist sit krav om selv at markedsføre dem og tilbød at overlade det analoge Premiere-program til en østrigsk kabelnetoperatør. Umiddelbart inden aftalens undertegnelse trak Premiere imidlertid dette tilbud tilbage. Det må derfor ventes, at Premiere efter fusionen er og fortsat vil være den eneste program- og markedsføringsplatform i hele det tysktalende område, da ingen andre virksomheder råder over de programressourcer, der er nødvendige for at udvikle deres egen programplatform, og da dekoderinfrastrukturen kontrolleres af Bertelsmann og Kirch.

3. Markedet for tekniske tjenester til betalings-tv

a) BetaDigitals og Telekoms monopoler

(102) Fusionen vil resultere i, at BetaDigital får et varigt monopol inden for tekniske tjenester på satellitområdet. Efter den parallelle fusion mellem Deutsche Telekom og BetaResearch vil Telekom få et monopol inden for adgangsstyring på kabelområdet.

(103) BetaDigital er i dag den eneste udbyder af tekniske tjenester til digital transmission af signaler via satellit. Ifølge parterne skal Bertelsmann ganske vist også i mindre omfang udbyde tekniske tjenester til betalings-tv via Cologne Broadcasting Center GmbH. Parterne har dog ikke givet nærmere oplysninger om disse aktiviteter.

(104) Telekom vil også efter fusionen være den eneste udbyder af tekniske tjenester til digital signaltransmission i kabelnettene. CLT-UFA, Kirch og Telekom har i deres aftale om omstrukturering af BetaReseach fastsat, at Telekom ved udbud af tekniske tjenester til transmission af digitale tv-programmer i sine bredbåndsnet udelukkende skal benytte beta-adgangsstyringsteknologien baseret på d-box-dekoderen.

b) Den dominerende stillings varige karakter

(105) På markedet for tekniske tjenester til digital datatransmission i det tysktalende område vil BetaDigital få en varigt dominerende stilling i hvert fald i satellitsektoren. Også i kabelsektoren må Telekom ventes fortsat at være den eneste udbyder af tekniske tjenester til transmission af betalings-tv i kabelnettene i Tyskland og desuden komme til at indtage en varigt dominerende stilling. Denne vurdering beror på de nedenfor anførte betragtninger.

i) Fusionen vil bevirke, at d-box-teknologien bliver den faktiske digitale standard i det tysktalende område

(106) Udbud af betalings-tv kræver en særlig teknisk infrastruktur. Denne kan enten etableres af betalings-tv-udbydere eller af andre virksomheder, i første række kabelnetoperatører. Som følge af kabelnettenes struktur i Tyskland er private kabelnetoperatører ikke på egen hånd i stand til at udvikle den tekniske infrastruktur til transmission af betalings-tv, da deres kabeløer for det meste er for små til, at det kan betale sig at foretage de investeringer, der er nødvendige for at udvikle eget adgangsstyringssystem og egen dekoderbase til betalings-tv. Desuden kontrollerer de private kabelnetoperatører kun dele af netniveau 3 og 4, der benyttes til spredning af kabel-tv. På netniveau 3, der omfatter nettet fra kabel-hovedstationen, hvor det digitale programsignal modtages og fødes ind i kabelnettet, og frem til modtagerhusstandens ejendomsskel, er langt størsteparten af kabelnettene Telekoms. Private kabelnetoperatører kan derfor kun udvikle en alternativ teknisk infrastruktur til transmission af betalings-tv under Telekoms medvirken.

(107) Efter fusionen vil Premiere sende digitalt fjernsyn på basis af d-box-teknologien og d-box-dekoderen. Telekom vil udbyde tekniske tjenester til betalings-tv i kabelsektoren på basis af beta-adgangsteknologien og d-box-dekoderen. Netop de virksomheder, der hver for sig var prædestinerede til at udvikle en infrastruktur til digitalt tv og udbyde tjenester hertil, har således lagt sig fast på beta-adgangsteknologien på basis af d-box-dekoderen. Der kan derfor ikke ventes i overskuelig fremtid at ville opstå nogen alternativ teknisk platform til digitalt tv i det tysktalende område.

ii) Premieres monopol som programplatform vil på længere sigt forhindre, at der indføres en anden teknologi

(108) Installering af en alternativ teknisk infrastruktur til transmission af betalings-tv vil være forbundet med meget store investeringer. Disse investeringer vil kun blive bekostet af andre potentielle udbydere, hvis de føler sig sikre på at kunne trænge ind på markedet. Det ville forudsætte, at en ny udbyder af betalings-tv etablerede sig i Tyskland. Vedkommende kunne enten udvikle sin egen tekniske platform på grundlag af alternativ adgangsteknologi eller give andre udbydere mulighed for at opbygge en teknisk infrastruktur. Men som allerede anført, er det i betragtning af Premieres etablerede stilling i relation til abonnentstamme og særlige programressourcer ikke sandsynligt, at en yderligere betalings-tv-udbyder vil kunne trænge ind på markedet.

(109) Derudover vil en alternativ adgangs- og dekoderteknologi kun kunne etableres i satellitsektoren, da CLT-UFA, Kirch og Telekom i omstruktureringsaftalen har fastsat, at Telekom ved udbud af tekniske tjenester til transmission af digitale tv-programmer i sit bredbåndsnet udelukkende skal benytte beta-adgangsteknologien baseret på d-box-dekoderen. Dermed vil enhver potentiel udbyder af betalings-tv og enhver potentiel anden udbyder af adgangsstyringstjenester inden for Telekoms kabelnet alligevel være tvunget til at benytte beta-adgangsteknologien og d-box-dekoderen via Telekom.

iii) Enhver potentiel udbyder af adgangsstyringstjenester vil være afhængig af BetaResearch's licenspolitik

(110) BetaResearch er licensgiveren på det adgangsstyringssystem, der anvendes i d-boxen. Af sikkerhedsgrunde blev der, som det bemærkes af parterne, udviklet et lukket system. Også andre betalings-tv-udbydere, som allerede har erfaringer på markedet for betalings-tv, som f. eks. Canal+ og BSkyB, foretrækker at bruge lukkede adgangsstyringssystemer på grund af den angiveligt større sikkerhed i datatransmissionen. I overensstemmelse med DVB-standarden findes der to muligheder for at undgå, at en seer, der modtager betalings-tv med forskellige adgangsstyringssystemer, er nødt til at bruge flere dekodere, nemlig Simulcrypt-metoden og den såkaldte »CI« -metode (»common interface«, dvs. en fælles grænseflade)

(111) CI-metoden åbner mulighed for at bruge vidt forskellige adgangsstyringssystemer i den samme dekoder, således at enhver anden udbyder af betalings-tv og tjenester kan varetage adgangsstyringen ved brug af den eksisterende dekoderbase. I modsætning til, hvad der gør sig gældende ved Simulcrypt-metoden, er det ikke nødvendigt at indgå aftale med den, der har installeret dekoderbasen, om tilkobling af dette adgangsstyringssystem til dekoderens lukkede adgangsstyringssystem. Ved brug af et lukket adgangsstyringssystem er det vigtigt, at der er garanti for ikke-diskriminerende adgang til dette system. Dette forudsætter efter Kommissionens opfattelse, at licensgiveren på dekoderteknologien kan træffe sine forretningsbeslutninger uafhængigt af en programudbyder. I den foreliggende sag er der ikke sikkerhed for en sådan uafhængighed, eftersom BetaResearch i overvejende grad kontrolleres af virksomheder, der har egne interesser som programudbydere.

(112) Når alle aktuelle og potentielle udbydere af digitalt betalings-tv og Telekom som udbyder af tekniske tjenester i kabelsektoren har lagt sig fast på beta-adgangsstyringsteknologien og d-box-dekoderen, er det udelukket, at der vil kunne installeres en alternativ dekoderbase i Tyskland. Enhver anden potentiel udbyder af adgangsstyringstjenester ville derfor også være nødt til at benytte d-box-dekoderen. D-boxen arbejder med et lukket (»proprietary«) krypteringssystem, som er udviklet af BetaResearch. Potentielle udbydere af tekniske tjenester til betalings-tv er derfor henvist til at få BetaResearch til at give dem licens på beta-adgangsstyringsteknologien. Det gælder både for kabel- og for satellittransmission. BetaResearch kan dog ikke antages at have nogen økonomisk interesse i, at BetaDigital eller medejeren Telekom påføres konkurrence på markedet for tekniske tjenester til betalings-tv inden for adgangsstyring i satellit- og kabelsektoren. Gennem sin licenspolitik vil BetaResearch kunne forhindre andre tjenesteudbydere i at komme ind på markedet.

iv) Kontrollen med dekoderinfrastrukturen giver Bertelsmann/Kirch kontrol med mulige applikationer baseret på d-boxen

(113) Via en applikationsprogrammeringsgrænseflade, den såkaldte API (»application programming interface«), kan tredjemand, der ønsker at udvikle egne applikationer, få adgang til dekoderens operativsystem. Et typisk eksempel herpå er elektroniske programguider, som viser de programmer, der er til rådighed, på skærmen som en slags menu. D-boxen har for øjeblikket ingen offentligt tilgængelig version af operativsystemets grænseflade. Det bevirker, at tredjemand, der ønsker at gøre brug af d-boxen til egne applikationer, er nødt til at lade BetaResearch etablere dem i operativsystemets source-code.

(114) Ifølge parterne vil BetaResearch udvikle en API til d-boxen og offentliggøre den senest ved udgangen af 1998. Der foreligger endnu ingen oplysninger om licenspolitikkens udformning og specielt ikke om licensafgifterne for brugen af API. Det er derfor heller ikke muligt på indeværende stadium at vurdere, om BetaResearch's API vil blive stillet til rådighed på rimelige markedsvilkår i lighed med andre udbyderes - f. eks. Open TV's og MediaHighways - API'er. Man kan dog gå ud fra, at API'en på grund af den korte tid, der er gået siden d-boxens introduktion på markedet, kun vil have et ringe funktionsomfang. Denne vurdering støttes af, at andre udbydere siden introduktionen af deres API i årenes løb hele tiden har forbedret den for at sikre en fuldstændig udnyttelse af hele dekoderteknologien og dermed bane vej for udviklingen af krævende applikationer.

(115) Ifølge parterne skal d-boxens API give to muligheder for udvikling af applikationer. I det første tilfælde er applikationen etableret ved hjælp af API-funktionerne, dvs. den foregår direkte på API-niveauet (»native applications«). En sådan applikation kan kun foregå på d-boxen. På alle andre systemer vil applikationen ikke fungere. I det andet tilfælde monteres der en »virtual machine« (VM) på API'en, som omsætter API-specifikke funktioner til API-uafhængige funktioner. Dette giver mulighed for at udvikle og gennemføre applikationer uafhængigt af API. Parterne har gjort gældende, at DVB's arbejde med at opstille specifikationer for en standardiseret API, der arbejder som en VM, ventes afsluttet midt i 1998. BetaResearch vil da kunne begynde produktudviklingen, som anslås at tage yderligere 6 9 måneder.

(116) Så længe der ikke findes en standardiseret API, vil d-boxens API kun tilbyde lukkede applikationer, hvilket betyder, at det er nødvendigt at have licens på API for at kunne udvikle en applikation. Parterne anfører videre, at den fremtidige API vil kunne udvides med flere funktioner, hvis licenstagerne ønsker det. I så fald ville licenstagerne imidlertid være tvunget til at give detaljerede oplysninger om, hvorfor de ønsker en bestemt funktion stillet til rådighed. BetaResearch træffer derefter afgørelsen herom. Det må antages, at der kun vil blive realiseret sådanne funktioner, som er i BetaResearch's - dvs. ejernes - interesse. Udvikling af nye funktioner er forbundet med omkostninger, som helt eller delvis bæres af licenstageren. Licenstagerne har ingen valgmuligheder, da det kun er BetaResearch, der kan give licens på d-boxens API. Desuden har licenstageren ingen indflydelse på, hvor hurtigt udviklingsarbejdet udføres i BetaResearch. I den forbindelse er det også tvivlsomt, om BetaResearch overhovedet vil afsætte tilstrækkelig kapacitet til udviklingsarbejde for licenstagere. For BetaResearch vil være nødt til at koncentrere sig om tidsplanen for frigivelse af nye API-versioner og primært bruge sin kapacitet hertil og ikke til hurtigt at gennemføre yderligere udviklingsarbejde for licenstagere, der konkurrerer med Premiere.

(117) Desuden kommer d-boxens API sammenlignet med de andre systemer, der allerede findes på markedet, i første omgang ikke til at give nogen yderligere programmeringshjælp eller værktøjer, der kunne gøre det lettere hurtigt og med få omkostninger at udvikle eller lade andre udvikle krævende applikationer. Det betyder, at licenstagerne er tvunget til at lade alt arbejde i forbindelse med udvikling af applikationer foretage af BetaResearch, der som den eneste er i stand til at udføre krævende udviklingsarbejde. At en licenstager selv skulle kunne udvikle en applikation, er udelukket alene på grund af omkostningerne herved og især det manglende detailkendskab til d-boxens API.

c) Konklusion

(118) Af de ovennævnte grunde må den planlagte fusion ventes at føre til en varigt dominerende stilling for BetaDigital på markedet for tekniske tjenester til betalings-tv i satellitsektoren og under hensyn til Bertelsmanns og Kirchs kontrol med dekoderinfrastrukturen også til en styrkelse af Premiers dominerende stilling på markedet for betalings-tv. Premieres dominerende stilling inden for betalings-tv vil desuden yderligere forstærke BetaDigitals dominerende stilling på markedet for tekniske tjenester til satellittransmitteret betalings-tv i det tysktalende område. Med udgangspunkt i et samlet marked for tekniske tjenester til såvel satellit- som kabeltransmitteret betalings-tv vil den anmeldte fusion i sammenhæng med den parallelle fusion mellem Deutsche Telekom og BetaResearch føre til skabelse af et dominerende duopol i det tysktalende område. Hverken BetaDigital eller Telekom vil være udsat for nogen væsentlig konkurrence på dette marked. I betragtning af den fælles teknologi og ejersammenfaldet i BetaResearch kan der heller ikke ventes at ville bestå nogen konkurrence mellem BetaDigital og Telekom.

VI. FREMME AF DEN TEKNISKE OG ØKONOMISKE UDVIKLING

(119) Parterne har gjort gældende, at den infrastruktur, der er nødvendig for en vellykket indførelse af digitalt tv, kun kan skabes ved, at Bertelsmanns og Kirchs ressourcer lægges sammen. Opbygningen af en dekoderbase anføres at koste ca. [500 1 000] DEM pr. tilsluttet husstand, hvilket med et anslået abonnenttal på [3 10] mio. vil resultere i udgifter på ca. [1,5 10] mia. DEM over ti år. Hertil kommer yderligere investeringer på [50 300] mio. DEM til opbygning af det digitale sendecenter og adgangsstyringsteknologien. Endelig vil der i løbet af de kommende år skulle investeres adskillige milliarder DEM i programmer. Men når først denne digitale infrastruktur er blevet etableret ved hjælp af parternes investeringer, vil tredjemand med relativt få omkostninger kunne levere alle mulige tillægstjenester, ikke mindst fordi udbredelsen af det digitale betalings-tv yderligere vil nedbryde seernes modvilje mod at betale for et abonnement.

(120) Parternes påstande kan anfægtes på flere konkrete punkter. Det er muligvis rigtigt, at seerne i hvert fald i de første år efter indførelsen af digital-tv vil leje og ikke købe de nødvendige dekodere. I så fald må disse dekodere finansieres. Omkostningerne herved kan imidlertid på ingen måde komme op på de beløb, parterne angiver. Lejen på en d-box ligger for øjeblikket på ca. [10 30] DEM. I bilag 2 c til aftalen mellem CLT-UFA og Taurus anslås gennemsnitsprisen for Nokias d-box i perioden fra august 1995 til december 1999 til ca. [400 1 000] DEM. Med en månedlig leje på [10 30] DEM ([100 400] DEM om året) vil den indkøbspris, der skulle finansieres, således allerede være amortiseret efter [1 5] års forløb. Kun i denne periode påløber der renter, som i øvrigt vil være faldende i takt med et stigende antal udlejninger. Efter [1 5] års forløb vil udlejningen af dekoderen give fortjeneste. Dette stemmer med Premieres business plan af 7. november 1997 [. . . . .]. I denne business plan er der i rubrikken dekoderfinansiering for 1998 anført udgifter på [100 200] mio. DEM, som løbende frem til år 2002 falder til [10 30] mio. DEM. Udgifterne i den samlede femårsperiode beløber sig således på basis af et abonnenttal på [2 5] mio. seere til [200 500] mio. DEM. Øjensynligt har parterne i deres beregning af omkostningerne ved dekoderbasen ikke taget hensyn til lejeindtægterne. Under alle omstændigheder er disse omkostninger ikke af den størrelsesorden, parterne har angivet.

(121) Ifølge parterne er det kun Bertelsmann og Kirch, der sammen er i stand til at tilvejebringe det attraktive programudbud, der skal til for at sikre digital-tv's gennembrud, men denne påstand dokumenteres ikke yderligere. Påstanden kan ganske vist være rigtig, hvis Kirch helt skulle nægte Premiere adgang til sine programressourcer og især sine premium-rettigheder og samtidig komme i finansielle vanskeligheder som følge af en sådan blokadepolitik på grund af de omfattende finansielle forpligtelser, der følger af de »output deals«, Kirch har indgået. En sådan situation, som den aftegnede sig, før Bertelsmann og Kirch nåede til enighed, behøver imidlertid ikke at opstå.

(122) I det omfang, hvor parterne faktisk bidrager til en udbredelse af digitalt tv ved at etablere en digital infrastruktur og udbyde et attraktivt program i fællesskab, bemærkes, at de netop ved at gøre det i fællesskab som anført ovenfor afskærmer det fremtidige marked for digitalt betalings-tv og varigt bringer det under deres kontrol. Fusionen udelukker enhver mulighed for konkurrence på dette marked. For så vidt som den bidrager til udbredelse af digitalt tv og dermed til at fremme den tekniske og økonomiske udvikling, er dette bidrag ikke relevant efter fusionsforordningen. Det understreges i den forbindelse, at det kriterium angående fremme af den tekniske og økonomiske udvikling, der er anført i forordningens artikel 2, stk. 1, litra b), forudsætter, at der ikke lægges hindringer i vejen for konkurrencen. Derudover er det yderst tvivlsomt, om fusionen rent faktisk vil yde et positivt bidrag til at fremme den tekniske og økonomiske udvikling. Som følge af parternes afskærmning af og kontrol med markedet vil andre potentielle udbydere af digitalt betalings-tv og multimedietjenester ikke frit og uhindret kunne operere på dette marked. Der er grund til at frygte, at det vil lægge tekniske og økonomiske hindringer i vejen for udviklingen af digitalt tv og andre digitale tjenester.

VII. PARTERNES TILSAGN

1. Tilsagn

(123) Ved brev af 28. april og 4. maj 1998 tilbød parterne en række tilsagn, som skulle imødekomme Kommissionens indsigelser mod den planlagte fusion. Disse tilsagn går i alt væsentligt ud på følgende:

a) Programrettigheder

(124) Tredjeparter vil i et bestemt tidsrum få adgang til 25 % af betalings-tv-rettighederne fra Kirchs og CLT-UFA's »output-deals« med Hollywood-studierne [. . . . .]. Rettighederne udbydes hvert år for det næstfølgende år. De 25 % af disse studiers produktion omfatter 25 % af betalings-tv-rettighederne inden for kategorierne [. . . . .]. Prisen på betalings-tv-rettighederne beregnes på grundlag af de kontrakter, der er indgået med Hollywood-studierne, dvs. efter den største betalings-tv-udbyder på det relevante marked. Hollywood-studierne selv kan ikke deltage heri som aftagere. Tilbuddet om at udbyde og afgive 25 % af rettighederne i henhold til »output-deals« gælder kun, så længe Premiere har fem af syv »output-deals« angående betalings-tv-rettigheder, og højst indtil 1. januar 2003.

b) Pakkestrukturen

(125) Premiere vil åbne sit programkoncept og give afkald på at gøre et abonnement på sin egen basispakke betinget af, at der også abonneres på film- og sportskanalerne. Dette tilsagn gælder, så længe der ikke er etableret nogen anden platform med premium-pakker, dog højst indtil 1. januar 2003.

c) Kabelnetoperatører

(126) Fusionsparterne er rede til at samarbejde om distributionen med kabelnetoperatørerne. Ud over hvervning af nye kunder omfatter dette også information og bistand ved markedsføringen. Kunderelationerne skal dog fortsat ligge hos Premiere. Kabelnetoperatørerne vil få et rimeligt vederlag for deres medvirken.

d) Rettigheder til betalings-tv og free-tv

(127) Premiere vil selv indkøbe de betalings-tv-rettigheder, selskabet har brug for, og vil ikke erhverve nogen free-tv-rettigheder, hvilket betyder, at der ikke bliver foretaget samlede indkøb af såvel betalings-tv- som free-tv-rettigheder via Premiere.

e) BetaResearch

(128) Telekom vil oprette et teknisk ekspertudvalg, som alle virksomheder, der arbejder med digital-tv, har adgang til. Dette ekspertudvalgs henstillinger implementeres efter retningslinjerne i de aftaler, der er indgået mellem Bertelsmann, Kirch, Telekom, ARD og ZDF. BetaResearchs moderselskaber er desuden rede til at give andre foretagender adgang til at erhverve op til 25 % af BetaResearchs kapital via et fælles holdingselskab. Ingen vetorettigheder er dog knyttet til denne andel. Bertelsmann, Kirch og Telekom skal fortsat bevare deres vetorettigheder. Kirchs ledende rolle især ved udpegelse af direktionen fremhæves på ny af parterne.

(129) BetaResearch vil efter anmodning meddele enhver aftager, der ønsker at udføre krypteringstjenester for sig selv eller andre, en CA-licens (tvangslicens) på grundlag af en almindeligt tilgængelig standardkontrakt. Kan parterne ikke nå til enighed om vilkårene heri, navnlig licensafgifter, skal en voldgiftsinstans træffe afgørelse om, hvorvidt vilkårene er rimelige.

(130) BetaResearch forpligter sig til inden udgangen af 1998 at offentliggøre d-box-nettets API (»native API«) og at lade eventuelle tvister om licenser afgøre af en voldgiftsinstans. BetaResearch forpligter sig desuden til at udvide denne »native API« med den grænseflade, som DVB skal opstille standarder for, så snart DVB har vedtaget en sådan standard. BetaResearch vil desuden overtage alle fremtidige DVB-standarder.

(131) BetaResearch vil give enhver interesseret producent produktionslicens på standardvilkår og lade enhver eventuel tvist angående licensvilkårene afgøre ved voldgift. En »Technical Verification Test« foretaget af BetaResearch er betingelsen for, at dekoderen kan udbydes på markedet. Denne producentcertificering kan efter to-tre års forløb foretages af uafhængige tredjeparter.

f) BetaDigital

(132) Ønsker en udenforstående at gøre brug af BetaDigitals tjenester, og nås der ikke til enighed om vilkårene herfor, vil BetaDigital lade tvisten afgøre ved voldgift.

2. Vurdering

a) Programrettigheder

(133) Det er usandsynligt, at de tilbudte 25 % af betalings-tv-rettighederne fra parternes »output-deals« vil få en potentiel udbyder af betalings-tv til at søge ind på markedet. Vedkommende ville være nødt til at betale den pris, der også gælder for Premiere. Eftersom denne beregnes på grundlag af abonnenttallet (med et garanteret abonnentminimum), ville en nytilkommen konkurrent løbe en ret betydelig risiko, som ville blive øget i takt med den hurtige stigning i Premieres abonnenttal, der må forudses. Ifølge parternes tilbud vil enhver interesseret køber være nødt til inden for et bestemt tidsrum i et år at afgøre, hvilke rettigheder han gerne vil købe for det næstfølgende år. Vedkommende vil således tidligst kunne erhverve rettigheder for år 2000. Men i år 2000 vil Premiere ifølge sin businessplan have ca. [. . . . .] mio. abonnenter, og det er på basis af det abonnenttal, at prisen vil blive beregnet. Den potentielle køber ville da skulle betale ca. 2,3 mio. USD pr. film. I den sammenhæng må det fastholdes, at Hollywoodstudierne selv blev udelukket som aftagere (tilbagekøbere) i tilsagnet. Dermed har parterne allerede fra begyndelsen udelukket de potentielle købere, som sandsynligvis ville være de eneste, der kunne bære den risiko, der er forbundet med at købe disse rettigheder. Desuden gælder tilsagnet kun frem til udgangen af 2002. Det betyder, at der kun kan blive tale om at afgive rettigheder for i alt tre år. Endvidere bemærkes, at tilsagnet kun gælder de »output-deals«, der er indgået med Hollywood-studierne. Sportsrettigheder, som ved siden af premium-film også har afgørende betydning for premium-kanaler, er ikke omfattet heraf. Som helhed kan tilsagnet ikke anses at åbne mulighed for, at der etableres en anden programplatform.

b) Pakkestrukturen

(134) Parterne gør gældende, at potentielle udbydere af basispakker og sportsprogrammer vil få lettere adgang til markedet, når abonnenterne ikke er tvunget til at abonnere på en Premiere-basispakke for at kunne tegne abonnement på Premieres film- og sportskanaler. Dette tilsagn kan faktisk gøre det lettere for en alternativ programplatform at skaffe sig abonnenter til en basispakke i konkurrence med Premiere. Man det kan dog næppe bidrage til at sikre, at der opstår en sådan programplatform - den kan kun udvikle sig på basis af premium-kanaler (»anchor channels«).

c) Kabelnetoperatører

(135) Parterne har kun tilbudt et distributionssammarbejde med kabelnetoperatørerne. Det er dermed udelukket, at kabelnetoperatørerne selv vil kunne markedsføre Premiere og dermed opbygge deres eget kundeunderlag, ligesom de heller ikke vil kunne ompakke programmerne. Hvis kabelnetoperatørerne skal kunne opbygge en alternativ programplatform, skal de imidlertid - rent bortset fra, at de i betragtning af den nuværende netstruktur vil være nødt til at samarbejde med Telekom - i det mindste selv kunne erhverve de enkelte programpakker fra Premiere, navnlig premium-film og sportskanaler, pakke dem sammen med andre kanaler og tilbyde dem til deres kabelkunder.

d) Rettigheder til betalings-tv og free-tv

(136) Tilsagnets ordlyd åbner mulighed for, at Premiere ikke blot køber de rettigheder, selskabet har brug for, hos andre udbydere, men også hos Kirch og CLT-UFA. I så fald vil CLT-UFA og Kirch kunne indkøbe rettigheder til betalings-tv sammen med rettigheder til free-tv. Tilsagnet har derfor ingen betydning.

e) BetaResearch

(137) Tilsagnet om, at Telekom etablerer et teknisk ekspertudvalg, betyder blot, at andre får adgang til det udvalg, der allerede findes med ARD og ZDF. Det må fastholdes, at ekspertudvalget ifølge aftalen med ARD og ZDF ganske vist skal rådgive i spørgsmål om teknisk udvikling, men det kan ikke gennemtvinge, at henstillingerne føres ud i livet.

(138) Parternes tilbud om at lade andre købe sig ind i BetaResearch kunne føre til en vis gennemsigtighed i beslutninger om den fremtidige teknologiudvikling. Men da andre højst vil kunne erhverve 25 % af BetaResearch, og da der ikke er vetorettigheder knyttet til denne aktiepost, bevarer Bertelsmann og Kirch som dominerende udbydere af betalings-tv og Telekom som dominerende kabelnetoperatør deres fælles kontrol med BetaResearch og dermed med udviklingen af teknikken.

(139) Indførelsen af en tvangslicens og en voldgiftsprocedure for afgørelse af tvister angående licensvilkårene, navnlig licensafgiften, kan ganske vist yde et vist bidrag til at sikre, at der ikke udøves diskrimination ved meddelelse af licenser. Dette tilsagn ændrer dog intet ved, at udviklingen af den teknologi, der meddeles licens på, kontrolleres af Bertelsmann, Kirch og Telekom. Med BetaResearchs forpligtelse til inden udgangen af 1998 at offentliggøre d-box-nettets API og lade eventuelle tvister afgøre ved voldgift samt udvide »native API« med den grænseflade, DVB opstiller standarder for, så snart de foreligger, er der blot tale om en bekræftelse af, hvad parterne i forvejen havde erklæret var deres hensigter. Tilbuddet om, at BetaResearch vil give alle interesserede dekoderproducenter produktionslicens på standardvilkår og lade eventuelle tvister om vilkårene herfor afgøre ved voldgift, kan ganske vist bidrage til at skabe konkurrence inden for produktion af dekodere. Men det ændrer intet ved, at Bertelsmann og Kirch som de dominerende betalings-tv-udbydere og Telekom som den dominerende kabelnetoperatør kontrollerer udviklingen af dekoderteknologien.

f) BetaDigital

(140) Tilsagnet om, at BetaDigital i tilfælde af uenighed om vilkår også vil lade sagen afgøre ved voldgift, ændrer intet ved, at BetaDigital kommer til at få et vedvarende monopol på markedet for tekniske tjenester til satellittransmitteret betalings-tv.

g) Samlet vurdering af tilsagnene

(141) Med de tilbudte tilsagn vil parterne ganske vist på det tekniske område skabe en vis gennemsigtighed og adgang til d-box-teknologien. Parterne er dog ikke rede til at afgive deres enekontrol med denne teknologi og i særdeleshed dens videre udvikling. Inden for betalings-tv kan disse tilsagn ikke antages at give realistisk mulighed for, at der kan opstå en alternativ program- og markedsføringsplatform. Premiere vil dermed fortsat være i stand til at diktere vilkårene for andres adgang til markedet. Samtidig reducerer den manglende mulighed for en alternativ programplatform yderligere værdien af tilsagnene på det tekniske område, i hvert fald med hensyn til licenser på adgangsstyring, da der ikke kan ventes at blive udviklet nogen teknisk platform uden en sådan alternativ programplatform.

3. Yderligere tilsagn

(142) Den 13. og den 19. maj 1998 udvidede parterne deres tilsagn på følgende områder:

a) Kabelnetoperatører

(143) Ud over distributionssamarbejdet vil Premiere give kabelnetoperatørerne mulighed for på visse betingelser at markedsføre sine programmer og for så vidt at opbygge deres egne kunderelationer. Programudbydere inden for free-tv, betalings-tv og pay-per-view er principielt udelukket fra at markedsføre programmerne. Der er ikke tale om eksklusiv markedsføring, så Premiere og kabelnetoperatørerne konkurrerer med hinanden ved markedsføringen. Kundeforholdet skal principielt bestå mellem abonnenten og den part, der har hvervet den pågældende kunde. Data angående de kunder, som kabelnetoperatørerne har hvervet, skal imidlertid stilles til rådighed for Premiere i dennes SMS, så selskabet kan orientere kunderne om supplerende tilbud og tjenesteydelser (f. eks. pay-per-view) og sende dem generelle kundeinformationer. Kabelnetoperatørerne kan ikke markedsføre Premieres pay-per-view-tilbud.

(144) Kabelnetoperatørerne skal tilbyde programpakkerne med samme sammensætning som Premiere. Det er ikke tilladt at opløse de enkelte programpakker eller Premieres pakkestruktur som sådan. Kabelnetoperatørerne kan dog udvide Premieres programpakker med egne supplerende tilbud. De kan desuden markedsføre andre udbyderes programpakker og enkeltprogrammer. Da Premiere ikke stiller krav om, at premiumpakker skal tilbydes sammen med basispakken (jf. betragtning 125), kan kabelnetoperatørernes kunder ikke blot abonnere på en kombination af Premieres pakker, men også på kabelnetoperatørens eventuelt egen basispakke. At kunden abonnerer på en sådan basispakke, må dog ikke gøres til en forudsætning for, at der kan tegnes abonnement på Premieres programmer. Den pris, kabelnetoperatørerne skal betale for Premieres pakker, er Premieres salgspris på kabelmarkedet minus de omkostninger, som Premiere sparer ved, at tredjemand markedsfører pakkerne. Kabelnetoperatørerne skal ligesom Premiere tilbyde udlejning af d-box-dekodere, som skal tages af Nokia-kontingentet (1 mio. dekodere), indtil dette er opbrugt.

(145) En kabelnetoperatør må ikke misbruge den frihed, han har fået, til ved udnyttelsen af kablet at begrænse markedsføringen af Premieres programmer kapacitetsmæssigt, hvilket vil sige, at han skal markedsføre hele Premieres programtilbud. I modsat fald er Premiere ikke forpligtet til at overlade markedsføringen af programmet til kabelnetoperatøren. Hvis kapaciteten er begrænset, skal Premiere og kabelnetoperatørerne enten rette sig efter de retningslinjer, der afstikkes af delstaternes medieanstalter, eller enes om en anden objektiv måde at fordele kapaciteten på.

b) Kabelnet

(146) Den 20. maj 1998 meddelte Telekom desuden, at selskabet indtil den 31. december 1999 vil holde to digitale kanaler på hyperbåndet fri til en potentiel anden programudbyder. Telekom er desuden villig til i samarbejde med netniveau 4-operatører at udvide kabelkapaciteten på bånd IV, dog kun i de områder, hvor der er mulighed for en refinansiering for kabeloperatørerne (netniveau 3 og 4).

c) BetaResearch

(147) Ifølge parternes tilbud om at lade tredjemand købe sig ind i BetaResearch via et holdingselskab (se betragtning 128) skal alle selskabsdeltagerne, dvs. Bertelsmann, Kirch, Telekom og holdingselskabet, have samme rettigheder. Ved afstemninger findes flertallet i overensstemmelse med gældende retsregler (der er ikke fastsat særlige kvorumbestemmelser). Særlige rettigheder, der har været indrømmet de enkelte hidtidige selskabsdeltagere, ophæves.

4. Vurdering

a) Kabelnetoperatører

(148) Parternes nye tilsagn er ikke egnet til at skabe de nødvendige forudsætninger for, at der kan etableres en alternativ program- og markedsføringsplatform i kabelnetsektoren. Parterne henviser i deres følgebrev selv til, »at der på det tyske marked på nuværende tidspunkt ikke findes nogen partnere til en økonomisk fornuftig realisering af disse markedsføringsformer, eller at der i hvert fald ikke hidtil har været nogen, der har vist sig villige til at foretage de nødvendige investeringer med henblik på at opbygge sådanne infrastrukturer«. Med kabelnettenes nuværende struktur er de private kabelnetoperatører faktisk ikke i stand til at etablere en program- og markedsføringsplatform.

(149) Som anført under betragtning 63 driver private kabelnetoperatører primært kun virksomhed på netniveau 4 (ejendomstilslutning, kabeløer). Nettene på netniveau 3 (fordelingsnet fra kabelhovedstation til ejendommens skel) ejes stort set udelukkende af Telekom. Dermed er de private kabelnetoperatører på nuværende tidspunkt nødt til at gøre brug af Telekoms tjenester på netniveau 3. Uden at kunne bruge netniveau 3 kan de private kabelnetoperatører imidlertid ikke skabe en alternativ programplatform. Som følge af de opsplittede kabel-tv-net og Telekoms stilling som praktisk talt eneoperatør af tilførselsnet på netniveau 3 kan de private kabelnetoperatører på nuværende tidspunkt ikke tilbyde en alternativ programplatform i konkurrence med Premiere.

(150) Telekom har under proceduren ikke vist sig villig til at indgå et samarbejde med de private kabelnetoperatører med henblik på at etablere en alternativ kabelplatform eller i det mindste at overlade kabelnetoperatørerne brugen af netniveau 3. På spørgsmålet om, hvordan adskillelsen mellem netniveau 3 og 4 kunne overvindes, erklærende Telekom den 22. maj 1998 ganske vist, at der med henblik på brugen af Telekoms tjenester i forbindelse med den digitale kabelplatform og en digital markedsføringsplatform vil blive indgået individuelle aftaler mellem Telekom og de parter, der ønsker at gøre brug af tjenesterne (programudbydere, netniveau 4-operatører). Hvis netniveau 4-operatørerne ønsker det, kunne den tekniske og driftsrelaterede adskillelse mellem niveau 3 og 4 ifølge Telekom også overvindes ved at kombinere netniveau 3- og netniveau 4-operatørernes tjenester. Disse erklæringer er imidlertid så vage og generelle, at de ikke giver tilstrækkeligt grundlag for en forventning om, at adskillelsen mellem netniveau 3 og 4 kan overvindes med henblik på etablering af en program- og markedsføringsplatform for netniveau 4-operatører. Med hensyn til den antydede kombination af netniveau 3- og netniveau 4-operatørers tjenester anføres det således ikke, hvilke tjenester henholdsvis Telekom og netniveau 4-operatørerne kan yde, og hvordan netniveau 3- og netniveau 4-operatørers tjenester i det hele taget kan kombineres teknisk og økonomisk. Spørgsmålene, om netniveau 4-operatører vil få egen adgang til netniveau 3, og hvorvidt de i så fald også kan varetage adgangsstyringen, og hvordan det teknisk set vil kunne gøres, er stadig helt uafklarede. Man må på grundlag af Telekoms erklæringer derfor stadig gå ud fra, at Telekom i sidste ende selv vil levere de nødvendige tekniske tjenester, og at netniveau 4-operatørerne således i så henseende vil være afhængige af Telekom. Det ville derfor højst sandsynlig først være muligt at overvinde adskillelsen mellem netniveau 3 og 4 efter en omstrukturering og privatisering af Telekoms kabelnet, hvor Telekoms kabelnet efter en udskillelse ville blive drevet af regionale selskaber med deltagelse af private kabelnetoperatører. Telekom har imidlertid ikke udtalt sig forpligtende om, hvornår omstruktureringen vil finde sted, og hvilken form den vil tage. Omstruktureringen og privatiseringen vil derfor formodentlig først være gennemført, når Premieres forspring på grund af den til den tid værende abonnentbase er så stort, at alternative platforme vil have svært ved at slå igennem.

(151) Desuden vil kabelnetoperatører på baggrund af de tilbudte tilsagn heller ikke kunne tilbyde betalings-tv-programmer, der er lige så konkurrencedygtige som Premieres, da de ikke må drive virksomhed som udbydere af egne betalings-tv-programmer og tilbyde f. eks. egenproducerede regionalprogrammer. De må tværtimod kun markedsføre andres kanaler som supplerende tilbud. Kabelnetoperatører må desuden ikke markedsføre Premieres pay-per-view-tilbud og lave egne pay-per-view-tilbud. Da pay-per-view-rettighederne ikke er eksklusive rettigheder, ville det imidlertid være lettest at etablere et eget udbud af betalings-tv-programmer ved hjælp af pay-per-view-tilbud. Kabelnetoperatørerne skal desuden udbyde Premieres programpakker i samme sammensætning som Premiere. Med hensyn til programsammensætningen i de enkelte pakker, som er et væsentligt handlingsparameter, vil de således være helt afhængige af Premiere.

(152) Kabelnetoperatørerne skal desuden stille deres kundedata til rådighed for Premiere, uden at tilsvarende forpligtelser gælder for Premiere. Det er i branchen imidlertid helt usædvanligt at videregive kundedata, og kravet herom sikrer Premiere et betydeligt konkurrenceforspring. Når prisen fastsættes til Premieres salgspris minus de omkostninger, der spares ved, at andre forestår markedsføringen, er der risiko for, at kabelnetoperatørerne ikke kan markedsføre Premieres programmer rentabelt. Det står hen i det uvisse, hvem der fastsætter, hvilke omkostningsbesparelser der er tale om, og efter hvilke kriterier omkostningsbesparelserne defineres.

b) Kabelnet

(153) At Telekom reserverer to digitale kanaler på hyperbåndet til andre potentielle programudbydere, kan ganske vist teoretisk set bidrage til, at der kan udbydes konkurrerende programmer, idet der således stilles yderligere kapacitet til rådighed. Det skaber dog ikke i sig selv mulighed for, at der kan etableres en alternativ programplatform i kabelnetsektoren. Det fremgår allerede af, at reserveringen er tidmæssigt begrænset. Det forekommer at være ualmindeligt vanskeligt at etablere en alternativ programplatform inden for en periode på blot 1 ½ år. Da private kabelnetoperatører i øvrigt ikke selv må foranstalte betalings-tv, hvis de ønsker at markedsføre Premieres programmer, kan de udelukkende udbyde andres kanaler, hvilket betydeligt begrænser deres muligheder for at etablere en programplatform, der kan udnytte de to kanaler. På den anden side kan en programudbyder, der ønsker at etablere en programplatform på basis af de 25 % af betalings-tv-rettighederne, ikke gøre brug af rettighederne før år 2000. I øvrigt vil en programudbyder, der ønsker at udnytte de to kanaler, skulle indgå en tiårig aftale, selv om han ifølge parternes tilbud kun har adgang til 25 % af de betalings-tv-rettigheder, de har erhvervet i deres »output deals«. Telekom stiller endvidere yderligere kapacitet etableret ved udbygning af bånd IV i udsigt, men denne udtalelse er ikke nærmere konkretiseret og må for så vidt blot betragtes som en generel hensigtserklæring.

c) BetaResearch

(154) Tilsagnet om, at alle selskabsdeltagerne i BetaResearch, herunder tredjeparternes holdingselskab, vil få samme rettigheder, kunne i princippet løse problemet med programudbydernes kontrol med teknologien. Når betalings-tv-udbyderne CLT-UFA og Kirch ikke længere har nogen vetoret, og alle selskabsdeltagere har samme rettigheder, er der formelt set mulighed for vekslende flertal i selskabets organer. Der skal imidlertid tages højde for, at kredsen af selskabsdeltagere i BetaResearch kun består af fire selskabsdeltagere, da tredjemand kun kan deltage via et holdingselskab. Der kan således kun træffes flertalsbeslutninger, hvis tre af de fire selskabsdeltagere er enige. Det betyder, at CLT-UFA og Kirch i fællesskab altid kan blokere for beslutninger og derfor nu som tidligere også kan gennemtvinge deres interesser i fællesskab ved at forhindre, at der træffes beslutninger, der strider mod deres interesser. Tredjeparternes holdingselskab ville derimod kun kunne gennemtvinge deres interesser i forhold til betalings-tv-udbyderne CLT-UFA og Kirch i samarbejde med Telekom, ved at begge disse selskabsdeltagere i fællesskab stemmer mod CLT-UFA og Kirch og dermed forhindrer en flertalsbeslutning. Det er imidlertid nærliggende tro, at Telekom snarere har et interessefællesskab med CLT-UFA og Kirch end med tredjeparternes holdingselskab, idet Telekom vil levere de tekniske tjenester til betalings-tv på basis af d-box-teknologien. Det betyder, at CLT-UFA's og Kirchs samt Telekoms mulighed for som henholdsvis dominerende betalings-tv-udbydere og dominerende kabelnetoperatør i fællesskab at kontrollere teknologien og videreudviklingen heraf formelt set reduceres, men fortsat vil eksistere i praksis.

d) Samlet vurdering af tilsagnene

(155) Det må heraf konkluderes, at de tilbudte tilsagn også i deres udvidede form er utilstrækkelige til at løse de eksisterende konkurrenceproblemer. For de tilbudte tilsagn kan i særdeleshed ikke inden for betalings-tv skabe en realistisk mulighed for, at der kan etableres en alternativ program- og markedsføringsplatform. Premiere vil således fortsat være i stand til at diktere vilkårene for andres adgang til markedet. Der er ganske vist tale om en vigtig indrømmelse, når tredjemand kan indgå i kredsen af selskabsdeltagere i BetaResearch samtidig med, at de hidtidige selskabsdeltageres vetoret og andre særlige rettigheder ophæves, idet den strukturelt sikrede kontrol med teknologien og videreudviklingen heraf dermed fjernes. Men da der ikke kan etableres en alternativ teknisk platform, uden at der er mulighed for at etablere en alternativ programplatform, er tilsagnet vedrørende BetaResearch selv ikke sammen med de andre tilsagn, som parterne allerede havde tilbudt med hensyn til CA-licens, API og produktionslicens, tilstrækkeligt til at forhindre, at Premiere og BetaDigital vil få en varig dominerende stilling på markedet.

VII. KONKLUSION

(156) Af de ovennævnte grunde må den planlagte fusion antages at føre til skabelse eller styrkelse af dominerende stillinger, som vil hæmme den effektive konkurrence på en væsentlig del af fællesmarkedet betydeligt. Fusionen må derfor erklæres uforenelig med fællesmarkedet efter fusionsforordningens artikel 8, stk. 3 -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Den anmeldte fusion i form af CLT-UFA SA's og Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG's erhvervelse af fælleskontrol med Premiere Medien GmbH & Co. KG, BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH og BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH erklæres uforenelig med fællesmarkedet og med EØS-aftalen.

Artikel 2

Denne beslutning er rettet til:

CLT-UFA SA

45 Boulevard Pierre Frieden

L-2850 Luxembourg

Taurus Beteiligungs-GmbH & Co.KG (KirchGruppe)

Robert-Bürkle-Strasse 2

D-85737 Ismaning.

Udfærdiget i Bruxelles, den 27. maj 1998.

På Kommissionens vegne

Karel VAN MIERT

Medlem af Kommissionen

(1) EFT L 395 af 30.12.1989, s. 1 (berigtiget i EFT L 257 af 21.9.1990, s. 13).

(2) EFT L 180 af 9.7.1997, s.1.

(3) EFT C 57 af 27.2.1999.

(4) Slettet i den offentliggjorte udgave. Af fortrolighedshensyn er alle oplysninger angående bl. a. markedsandele og omsætning i det følgende angivet ved talintervaller i skarp parentes ([. . .]). Tekstafsnit med fortrolige oplysninger er ligeledes erstattet af [. . .].

(5) Jf. Kommissionens beslutning 94/922/EF, MSG Media Service, EFT L 364 af 31.12.1994, s. 1, betragtning 32 og 33.

(6) Se MSG Media Service, (fodnote 5), betragtning 46, og Kommissionens beslutning 96/346/EF, RTL/Veronica/Endemol, EFT L 134 af 5.6.1996, s. 32, betragtning 25.

(7) Op.cit. (fodnote 5), betragtning 51.

(8) Op.cit. (fodnote 5), betragtning 52, 53 og 54.

(9) Op.cit. (fodnote 5), betragtning 76.

(10) EFT L 202 af 30.7.1997, s. 60 ff.

(11) Op.cit. (fodnote 5), betragtning 71.

(12) Kali+Salz/MdK/Treuhand, EFT L 186 af 21.7.1994, s. 38, betragtning 70 ff., og EF-Domstolens dom af 31. marts 1998 i forenede sager C-68/94 og C-30/95, Den Franske Republik m.fl. mod Kommissionen, Sml. 1998, s. I-1375.

(13) Se fodnote 12.

(14) Süddeutsche Zeitung, 25. februar 1998, s. 2.

(15) se fodnote 14.