++++

KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 4 . december 1982

om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 86

( IV/29.971 - GEMA-vedtaegterne )

( Den tyske tekst er den eneste autentiske )

( 82/204/EOEF )

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det europaeiske oekonomiske Faellesskab , saerlig artikel 86 ,

under henvisning til Raadets forordning nr . 17 af 6 . februar 1962 ( 1 ) , saerlig artikel 2 ,

under henvisning til den fra Gesellschaft fuer musikalische Auffuehrungs - und mechanische Vervielfaaltigungsrechte ( GEMA ) ( selskabet for rettigheder til opfoerelse og mekanisk mangfoldiggoerelse af musik ) , Berlin , den 9 . november 1979 indgivne ansoegning om udstedelse af en negativattest vedroerende den i indeholdte aendring af vedtaegterne i affattelsen af september 1980 ,

under henvisning til den i henhold til artikel 19 , stk . 3 , i forordning nr . 17 foretagne offentliggoerelse af ansoegningens vaesentlige indhold i De Europaeiske Faellesskabers Tidende nr . C 46 af 5 . marts 1981 ,

under henvisning til den af Det raadgivende Udvalg for Kartel - og Monopolspoergsmaal den 10 . november 1981 i henhold til artikel 10 i forordning nr . 17 afgivne udtalelse , og ud fra foelgende betragtninger :

SAGENS FAKTISKE OMSTAENDIGHEDER

I . GEMAs aktivitet

1 . Formaal og medlemskab

( 1 ) " Gesellschaft fuer Musikalische Auffuehrungs - und mechanische Vervielfaeltigungsrechte " ( herefter benaevnt GEMA ) med saede i Berlin er en oekonomisk sammenslutning i henhold til tysk ret , som har til formaal at beskytte ophavsmaend og udoeve deres rettigheder ; det paahviler GEMA som mandatar at forvalte de ophavsrettigheder til musik - og filmvaerker , som er blevet overdraget sammenslutningen af dens medlemmer eller af tredjemand ( herefter benaevnt " berettigede " ) til udnyttelse ; denne overdragelse sker med en bestemt aftale , " overdragelsesaftalen " , hvori ogsaa omfanget af de overdragne rettigheder , og hvorledes de skal udoeves , fastlaegges ; overdragelsen er begraenset til tre til seks aar og materielt til de enkelte udnyttelsesmaader som f.eks . ret til mangfoldiggoerelse , til udbredelse og til offentlig gengivelse af det paagaeldende vaerk ;

( 2 ) denne til GEMA afgivne udoevelsesret er en eneret ; GEMA har i aftalens loebetid befoejelse til at godkende opfoerelser , radio - og fjernsynsudsendelser eller anden benyttelse af vaerket i eget navn , at kontrollere brugen , indkassere de med brugerne af vaerkerne aftalte gebyrer , forbyde benyttelsen og paa anden maade at goere rettighederne gaeldende i eget navn ;

( 3 ) berettigede efter overdragelsesaftalen kan kun vaere komponister , tekstforfattere og musikforlag ;

( 4 ) over for tekstforfattere og komponister indtager musikforlagene en saerstilling , fordi de ikke er ophavsmaend , dvs . skabere af musikvaerker , men paa grundlag af de af ophavsmaendene til dem overdragne brugsrettigheder mangfoldiggoer og udbreder musikvaerkerne ; forlagene faar dermed en formidlingsfunktion for vaerkerne , og deres interesser kan eventuelt vaere i strid med ophavsmaendenes interesser ( komponister , tekstforfattere ) ; i praksis virker denne interessemodsaetning hyppigt til skade for den oekonomisk svagere ophavsmand ;

( 5 ) det af GEMA forvaltede repertoire omfatter ikke alene de berettigedes vaerker ; GEMA varetager i Forbundsrepublikken Tyskland ogsaa repertoiret fra medlemmer af udenlandske rettighedsudoevende selskaber ; den er dermed i stand til i praksis at kunne tilbyde verdensrepertoiret af musik i Forbundsrepublikken Tyskland ;

2 . Udoevelse af rettigbederne overfor brugerne af vaerkerme

( 6 ) GEMA indgaar til udoevelse af de rettigheder , der er overdraget til den , brugsaftaler med brugerne af vaerkerne ( i foerste raekke radio - og fjernsynsvirksomheder , producenter af lydbaerere , teatre , orkestre , diskoteker osv . ) , hvori de tillader brugerne af vaerkerne enkeltvis eller samlet den paagaeldende aftalte brugsart for vaerket ( f.eks . udsendelse , opfoerelse , gengivelse ved hjaelp af billed - eller lydbaerere osv . ) mod betaling af en godtgoerelse ( tariffer ) ;

( 7 ) ifoelge § 11 i den tyske lov om udoevelse af ophavsrettigheder og beslaegtede beskyttelsesrettigheder ( herefter benaevnt udoevelsesloven ) er GEMA forpligtet til at indroemme enhver saadanne brugsrettigheder paa forlangende ; GEMA kan ikke uden videre over for brugerne fravige disse tariffer ; GEMA kan kun inden for rammerne af faellesaftaler med sammenslutninger af brugere , f.eks . diskotekssammenslutninger , traeffe aftale om nedslag i tarifferne ;

( 8 ) de godtgoerelser , der skal betales af brugerne af vaerkerne , beregnes efter forskellige beregningsmetoder , alt efter brugens art ;

( 9 ) i forbindelse med opfoerelses - og udsendelsesret , dvs . retten til offentligt at gengive et musikvaerk ved personlig fremfoerelse eller ved hjaelp af tekniske anordninger ( billedskaerm , hoejtaler osv . ) at goere det offentligt tilgaengeligt ( opfoerelsesret ) og retten til gennem udsendelser ( f.eks . radio og fjernsyn ) at goere et musikvaerk tilgaengeligt for offentligheden ( udsendelsesret ) , ydes godtgoerelserne som standardbetalinger ; det er uden betydning for stoerrelsen af godtgoerelsen , hvilken slags musik ( eksempelvis serioes musik , underholdnings - og dansemusik ) eller hvilke beskyttede vaerker , der er blevet opfoert eller blevet udsendt , alene brugsarten er afgoerende ( f.eks . opfoerelse , udsendelse gennem radio eller fjernsyn osv . ) og brugsvarigheden ;

( 10 ) ved de mekaniske mangfoldiggoerelsesrettigheder , dvs . retten til at optage et musikvaerk paa lydbaerere og fremstille disse lydbaerere i et hvilket som helst stort styktal , beregnes godtgoerelserne principielt efter antallet af de producerede og solgte mangfoldiggjorte eksemplarer ; for ikke solgte lydbaerere ( grammofonplader , lydbaand osv . ) skal producenten derfor ikke yde godtgoerelse til GEMA ;

3 . Fordeling af de indtjente godtgoerelser til de berettigede

( 11 ) GEMA fordeler til de berettigede de aarligt indgaaende godtgoerelsesbetalinger efter fradrag af sine omkostninger og andre fradrag ;

som beregningsgrundlag for de beloeb , GEMA skal udbetale til ophavsmaenderne og forlaeggerne , anvendes , for saa vidt angaar opfoerelses - og udsendelsesrettigheder , musikarten ( serioes musik , underholdnings - og dansemusik ) , antal opfoerelser ( opfoerelseshyppighed ) samt udsendelsesvarigheden for det enkelte vaerk ; jo stoerre opfoerelseshyppighed eller jo laengere spilletiden for det enkelte vaerk er , desto hoejere er det til den berettigede udbetalte beloeb ; til dette formaal fremskaffer GEMA saa noejagtigt som muligt oplysninger om antallet af opfoerelser og spilletiden af hver berettigedes enkelte vaerk ;

( 12 ) ved de mekaniske mangfoldiggoerelsesrettigheder sker beregningen af de fordelingssummer , som tilfalder den enkelte ophavsmand eller forlaegger paa grundlag af salgsindtaegterne ;

( 13 ) GEMA er af den opfattelse , at opfoerelseshyppigheden og spilletid henholdsvis salgsindtaegterne er en retfaerdig maalestok for fordelingen af de indgaaede godtgoerelsesbetalinger ; derved er det i sidste ende populariteten som er afgoerende for de godtgoerelser , der falder paa de enkelte vaerker ;

( 14 ) godtgoerelsesandelen for vaerker fra medlemmer af udenlandske rettighedsudoevende selskaber beregner GEMA paa samme maade som for egne medlemmer og overfoerer det enkelte beloeb til det udenlandske rettighedsudoevende selskab til udbetaling til dettes medlemmer ; GEMA modtager paa sin side godtgoerelser fra de udenlandske rettighedsudoevende selskaber for brugen af GEMA-medlemmers vaerker efter det udenlandske selskabs derfor gaeldende beregningsmetode ;

4 . GEMAs interne organisation

( 15 ) GEMAs interne virksomhedsorganisation samt beregnings - og fordelingsmetode for de indkommende godtgoerelsesbetalinger ( GEMA-provenu ) reguleres i det vaesentlige ved " GEMA-vedtaegterne " og " fordelingsplanen " ;

( 16 ) vedtaegterne indeholder hovedsageligt bestemmelser om GEMAs navn , saede og formaal , udoevelsens karakter , rettigheder og pligter for sammenslutningens organer ( generalforsamling , tilsynsraad , direktion ) samt nodsaettelsen af en voldgiftsret for tvister mellem GEMA og medlemmerne ;

( 17 ) denne voldgiftsret traefler saerlig afgoerelse i tvister vedroerende fortolkning af vedtaegterne , fordelingsplanen og om retsvirkningen af GEMAs beslutninger og andre foranstaltninger , dvs . fremfor alt fra GEMA-direktionens side ; voldgiftsretten bestaar af en opmand og fire bisiddere , hvor af hver part udnaevner to ; disse voldgiftsmaend maa hverken vaere medlemmer af GEMA-direktionen eller -tilsynsraadet og ikke staa i noget oekonomisk afhaengighedsforhold til GEMA ; sagsoegeren kan i stedet for voldgiftsretten indbringe klagen for de ordinaere domstole ;

( 18 ) den ovenfor ( pkt . 11 til 14 ) i grundtraek fremstillede fordeling af GEMA-provenuet foretages eftet fordelingsplanen , hvis almindelige principper er en bestanddel af vedtaegterne ;

II . Retstilsyn med GEMA

( 19 ) GEMA beskaeftiger sig i Forbundsrepublikken Tyskland som eneste rettighedsudoevende selskab med udoevelsen af ophavsrettigheder til musikvaerker ; i sin aktivitet som rettighedsudoevende selskab er GEMA undergivet tilsyn fra det tyske Patentamt ; hvis GEMA ikke overholder sine forpligtelser kan dette organ efter aftale med Bundeskartellamt inddrage den givne tilladelse til at drive forretning ; i henhold til § 102a i den tyske lov mod konkurrencebegraensninger ( GWB ) finder bestemmelserne om kartelaftaler og kartelbeslutninger i samme lov ikke anvendelse paa rettighedsudoevende selskaber , altsaa heller ikke paa GEMA , hvis saadanne aftaler og beslutninger - som i foreliggende tilfaelde - er blevet anmeldt til Patentamt ; ved et rettighedsudoevende selskabs misbrug af markedsstillingen kan Bundeskartellamt gribe ind og forbyde GEMAs forholdsregler eller erklaere aftaler og beslutninger for ugyldige ( tilsyn med misbrug ) ;

III . Udvidelsen af vedtaegterne

1 . Ordlyden af udvidelsen af vedtaegterne

( 20 ) GEMA har ansoegt om negativattest vedroerende udvidelsen af sine vedtaegter , subsidiaert om dispensation ; i den nu foreliggende form lyder denne udvidelse saaledes :

§ 3

1 . de rettigheder , som sammenslutningen skal udoeve , overdrages den ved indgaaelse af en saerlig aftale ( overdragelsesaftale ... ) , hvori ogsaa omfanget af de rettigheder , der skal udoeves , fastlaegges ;

overdragelsesftalen skal indeholde :

a ) ... d )

e ) at den berettigede ikke direkte eller indirekte lader GEMAs eller andre rettighedsudoevende selskabers partnere i tarifaftaler faa del i sine indtaegter for at undgaa , at disse ved anvendelsen af GEMA-repertoiret paa uberettiget vis skal foretraekke bestemte af den berettigedes vaerker ;

2 . ...

2 . Begrundelse for udvidelsen af vedtaegterne

GEMA har til begrundelse for aendringen af vedtaegterne i det vaesentlige anfoert foelgende :

a ) Udgangssituation

( 21 ) for alle rettighedsudoevende selskaber , som fordeler indtjente penge paa grundlag af salgsindtaegter , opfoerelseshyppighed og spilletid , er der et problem med effektivt at forhindre manipulationer fra deres medlemmers side i forbindelse med salgsindtaegterne , opfoerelseshyppigheden eller spilletid til skade for de andre medlemmer ; der har altid vaeret ophavsmaend og forlaeggere , som ved paavirkning af brugeren af vaerket ville forsoege at forhoeje deres godtgoerelsesandel og dermed lade populariteten , der i sidste ende skulle vaere den eneste afgoerende maalestok med hensyn til brugen af vaerkerne , ude af betragtning ;

( 22 ) en saadan direkte paavirkning er meget vanskelig ved brug af vaerker i form af mekanisk mangfoldiggoerelse , fordi populariteten her giver sig udtryk i salgstallene , og den berettigede opnaar sin godtgoerelsesandel paa grundlag af salgsindtaegterne ; derimod er det let at foretage en manipulation af opfoerelseshyppigheden og spilletiden , fremfor alt i forbindelse med radio - og fjernsynsudsendelser , men ogsaa ved direkte personlig fremfoerelse ; her mangler der en i sig selv direkte paa hyppighed og varighed af brugen af vaerket virkende popularitet ; en radio - eller fjensynsstation kan hyppigere og laengere end saedvanligt spille bestemte musikvaerker , uden at dette f.eks . kunne eller ville blive forhindret af publikum ; paa den anden side medfoerer en saadan paavirkning af opfoerelseshyppighed og spilletid af et vaerk , at den berettigede faar en stoerre andel af det beloeb , der er afsat til fordeling til skade for de andre GEMA-medlemmer og medlemmerne af andre selskaber , end dette ville vaere tilfaeldet uden maniupulation ;

for sa vidt denne manipulation beror paa en for bindelse med en bruger af vaerket , eksempelvis en radio - eller TV-station , kunne stationen paa en made selv bestemme stoerrelsen af sin betaling til GEMA ; jo hyppigere den spiller disse fortrinsberettigede vaerker , desto stoerre er den godtgoerelsessum , som GEMA skal betale til GEMA-medlemmet for dette vaerk , og desto mere modtager stationen af en til GEMA-indbetalte standardgodtgoerelse at bagebetalt ; dette svarer til en " selvbetjening ; fra den efter ophavsretten godtgoerelsespligtige station med de af GEMA indtjente penge ;

denne " selvbetjening " ville skade medlemmerne af GEMA og medlemmerne i de andre rettighedsudoevende selskaber , som ikke havde indgaet sadanne forbindelser med brugere af vaerkerne , og hvis vaerker ikke paa denne maade bliver foretrukket ;

( 23 ) endvidere staar rettighedsudoevende selskaber over for et yderligere problem , problemet med " kommercialisering af brugschancen " ;

oekonomisk staerke brugere af vaerker ville udvaelge visse vaerker fra de mangfoldige af udnyttelsesselskaberne tilbudte vaerker , som forekommer dem oekonomisk interessante ; brugen af disse vaerker , dvs . produktion af mangfoldiggoerelser ( eksempelvis produktion af grammofonplader ) eller udsendelse af disse vaerker via lyd - eller fjernsynsradio , ville de goere afhaengig af , at ophavsretsindehaveren ( den berettigede ) betalte brugeren af vaerket en godtgoerelse ; i praksis beror GEMA medlemmernes villighed til at indgaa en saadan aftale altid enten paa vaerkbrugerens oekonomiske overvaegt eller paa hans raadighed over adgangen til et for GEMA-medlemmet saerlig vigtigt brugsmedium ( f.eks . saerlige produktionsmetoder eller udsendelsesinstallationer ) ;

b ) Formaalet med udvidelses af vedtaegterne

( 24 ) med udvidelsen af vedtaegterne skal for det foerste musikbrugeres foretrukne brug af visse vaerker forhindres , hvis denne fortrinsbehandling alene beror paa musikbrugerens direkte eller indirekte interesse i GEMA-medlemmets eller den beretigedes godtgoerelsesandel ;

( 25 ) for det andet skal vedtaegtsbestemmelsen tjene til at saette en stopper for den af brugerne af vaerker udoevede kommercialisering af brugschancen , for heri ligger en fordrejning af ophavsretsbeskyttelsen , hvorefter brugeren skal betale en godtgoerelse for brugen af vaerket til ophavsretsindehaveren og ikke omvendt ;

( 26 ) den ved vedtaegtsbestemmelsen forbudte deltagelse giver foerst musikbrugerne mulighed for manipulation og forleder ligefrem dertil ; ved den foretrukne brug og koblingen mellem brug og deltagelse omgaar musikbrugeren de af GEMA som standard opstillede tariffer ; han betaler i sidste ende vaesentlig mindre ophavsretsgodtgoerelse end uden denne kobling ;

( 27 ) ved udsendelsesvirksomheders brug af vaerker kommer hertil , at deres sendetid noedvendigvis er begraenset , og at et foretrukket udvalg af visse vaerker derfor begraenser adgangen for andre medlemmer af GEMA og for medlemmer af andre selskaber til denne brugsmulighed , fordi en del af sendetiden blokeres af de foretrukne vaerker ; for saa vidt de objektive kriterier for dette udvalg , ( saasom vaerkets kvalitet , popularitet osv . ) erstattes af sendevirksomhedens bestraebelse paa at formindske sin godtgoerelsesbetaling til GEMA , skal udvidelsen af vedtaegterne tjene til at forhindre saadanne aftaler ;

( 28 ) " uberettiget " er en prioritering kun , hvis brugerne af vaerket direkte eller indirekte , dvs . via en formidler ( f.eks . et datterselskab ) , faar del i GEMA-medlemmets godtgoerelsesbeloeb for det brugte vaerk , og denne andel oeges for en aktivitet , for hvilken brugeren af vaerket er direkte godtgoerelsespligtig over for GEMA ; denne sammenknytning mellem godtgoerelsespligtig brug af vaerker og deltagelse i godtgoerelsesprovenuet er et vaesentligt saerkende for " uberettiget prioritering " ; derudover maatte der mellem tarifpartens deltagelse i GEMA-medlemmets provenu og prioriteringen bestaa en formaalssammenhaeng ; vedtaegtsaendringen indeholder hverken en selskabsretlig eller paa anden maade udformet deltagelse for en bruger af vaerket i den berettigedes provenu , eller en prioritering ved brugen af vaerket alene ;

vedtaegterne skal anvendes for alle overenskomstparter paa samme maade og uden forskelsbehandling ; de er ikke rettet mod bestemte brugere af vaerker ( f.eks . radiostationer ) eller imod en bestemt virksomhed ;

IV . Indvendinger fra interesserede tredjemaend

( 29 ) efter den i henhold til artikel 19 , stk . 3 , i forordning nr . 17 foretagne offentliggoerelse af udvidelsen af GEMA-vedtaegterne har to virksomheder meddelt Kommissionen deres bemaerkninger ;

begge virksomheder anfoerer i det vaesentlige foelgende :

( 30 ) vedtaegtsbestemmelsen begraenser de berettigede i deres frihed til at udnytte musikvaerker ; de berettigede er interesseret i at fremme deres vaerker gennem musikforlag , som er forbundet med udsendelsesvirksomheder ; de faelles forlagsaftaler er udtryk for en afgoerelse , som de berettigede traeffer frit i konkurrence med andre udnyttelsesmuligheder ;

( 31 ) vedtaegtsbestemmelsen haemmer ogsaa brugerne af vaerkerne i deres oekonomiske aktivitet , da den begraenser de kommercielle udsendelsesvirksomheder i deres reklamemuligheder , som de som privatoekonomiske virksomheder er henvist til ; den vaesentlige form for reklame for muskvaerker bestaar nu om dage i udsendelse via radio og fjernsyn ; i denne udsendelsesvirksomhed skal der yderligere ses en ydelse , som fremfor alt kan vaere af afgoerende betydning for unge kunstnere ;

( 32 ) en saadan udsendelse er for det foerste en godtgoerelsespligng brug af et vaerk , men samtidig ogsaa reklame , for hvilken stationen har krav paa et reklamehonorar ; ved de faelles forlagsaftaler bestaar dette honorar i en deltagelse i vaerkets succes ; denne succes giver sig ogsaa udtryk i udlodningen af GEMAs godtgoerelsesprovenu til de berettigede ;

( 33 ) ganske vist er GEMA-tarifferne faslagt ens for alle musikbrugere , men GEMA maa imidlertid ikke forhindre de enkelte medlemmer i konkurrence med andre medlemmer - saerlig musikforlag - i at fremme udnyttelsen af deres vaerker ved hjaelp af rabatter , omkostningstilskud osv . over for musikbrugere ;

JURIDISK VURDERING

( 34 ) i henhold til artikel 2 i forordning nr . 17 kan Kommissionen efter begaering fra de deltagende virksomheder og sammenslutninger af virksomheder fastslaa , at der ikke efter de forhold , Kommissionen har kendskab til , findes anledning til i medfoer af traktatens artikel 85 , stk . 1 , eller artikel 86 at skride ind mod en aftale , vedtagelse eller samordnet praksis ;

A . Anvendelse af artikel 86

( 35 ) i henhold til EOEF-traktatens artikel 86 er en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling paa faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf uforenelig med faellesmaarkedet og forbudt i den udstraekning , samhandelen mellem medlemsstater herved kan paavirkes ; efter artikel 86 , litra a ) , ville et saadant misbrug saerlig kunne formodes , saafremt GEMA , som er en markedsdominerende virksomhed , ved hjaelp af vedtaegtsbestemmelsen ville gennemtvinge direkte eller indirekte urimelige forretningsbetingelser over for sine medlemmer eller over for tredjemand ;

1 . Domstolens retspraksis med hensyn til vedtaegter for udnyttelsesselskaber

( 36 ) EF-Domstolen har i sin dom af 27 . marts 1974 - sag 127/73 , " BRT-II " , Sml . 1974 , s . 316 - konstateret , at det for bedoemmelsen af " urimeligheden " af vedtaegtsbestemmelser for et rettighedsudoevende selskabs vedtaegter skal undersoeges , om det rettighedsudoevende selskab med sine vedtaegter tager hensyn til , at der bestaar et afbalanceret forhold mellem den optunale frihed for forfattere , komponister og forlaeggere til at disponere over deres vaerk ( herefter benaevnt " dispositionsfrihed " ) og en effektiv forvaltning af disse personers rettigheder gennem det rettighedsudoevende selskab ( herefter benaevnt " funktionsinteresse " ) ;

efter denne dom fra Domstolen maa det ved overvejelsen af , hvorvidt der under disse omstaendigheder kan ses et misbrug efter artikel 86 i en vedtaegtsbestemmelse , yderligere tages hensyn til , om der i et rettighedsudoevende selskabs tilfaelde er tale om en sammenslutning , som har til formaal at varetage sine medlemmers rettigheder og interesser fremfor alt over for betydningsfulde musikforbrugere og -distributoerer , som f.eks . radiostationer og pladeproducenter ;

af disse grunde anerkender Domstolen i BRT-II-dommen ogsaa , at et rettighedsudoevende selskab maa vaere placeret i en stilling , som giver det tilstraekkelig vaegt til at varetage ophavsrettighedsindehavernes rettigheder og interesser effektivt ; det kan endvidere uddrages af Domstolens BRT-II-dom , at det afgoerende for undersoegelsen af et rettighedsudoevende selskabs vedtaegtsbestemmelse paa grundlag af traktatens konkurrenceregler , om vedtaegterne overskrider graenserne for det noedvendige for en effektiv udoevelse af ophavsretten ( spoergsmaal om noedvendighed ) , og om vedtaegterne ikke i hoejere grad end noedvendigt begraenser den enkelte ophavsrettighedsindehaver hans frihed til at disponere over sit vaerk ( billighed ) ;

2 . Afvejelse mellem GEMAs " funktionsinteresse " og ophavsmandens " dispositionsfribed "

a ) funktionsinteresse

( 37 ) interessemodsaetningen mellem ophavsretsindehavere ( berettigede ) og brugere af vaerkerne goer det noedvendigt , at de for det meste oekonomisk underlegne berettigede slutter sig sammen i rettighedsudoevende selskaber ; det har ogsaa generaladvokat Henri Mayras henvist til i sit forslag til afgoerelse i sagen " BRT-II " ( Sml . 1974 , s . 324 ) , naar han udtaler , " at visse musikbrugere i pladeindustrien , offentlige kontorer og private radio - og fjernsynsstationer indtager saa staerke stillinger paa markedet , at dette goer det muligt for dem at anbringe forfatterne og komponisterne i en afhaengighedssituation ved at kraeve overdragelse af visse af deres vaerker ; dette gaelder navnlig dem , der har succes , og som derfor er saerlig interessante at udnytte " , og endvidere goer rede for , at " et ... selskab " sikrer en uundvaerlig " beskyttelse " over for denne situations farlighed ;

ogsaa Kommissionen har allerede i sin beslutning af 2 . juni 1971 - GEMA - De Europaeiske Faellesskabers Tidende nr . L 134 af 20 . juni 1971 , s . 22 , anerkendt noedvendigheden af faelles udoevelse af ophavsrettighederne ved hjaelp af rettighedsudoevende selskaber som modvaegt til brugernes markedsdominans ; en saadan sammenslutning er navnlig i forbindelse med offentlig gengivelse og udsendelsesrettigheder paakraevet , hvor ophavsmaendene staar over for staerke musikbrugere , og den modsatte side af markedet , dvs . publikum , kun i meget begraenset omfang kan paavirke musikbrugerne paa regulerende maade ; ophavsmaendene kan derfor kun ved hjaelp af rettighedsudoevende selskaber opnaa det rimelige vederlag , som tilkommer dem for deres aandsvaerk ;

( 38 ) grundlaget for enhver effektiv aktivitet fra GEMAs side er den kollektive varetagelse af ophavsrettighederne med henblik paa faelles udnyttelse over for brugerne af vaerkerne . Det er noedvendigt , at GEMA i faellig og ens raader over de rettigheder , som er blevet betroet sammeslutningen ; denne kollektive og faelles optraeden ved udoevelsen af rettigheder er i forbindelse med de af GEMA fastsatte , men statsligt kontrollerede tariffer , af saerlig betydning for brugen af vaerker ; GEMA skal soerge for , at disse tariffer anvendes ensartet , og hverken omgaas af de berettigede eller af brugerne af vaerkerne ; denne faelles gennemfoerelse af brugsbetingelserne er for GEMA saa meget mere betydningsfuld , som ogsaa musikbrugere i form af forlag hoerer med til dens medlemmer , og disses interesser ofte falder sammen med producenters og udsendelsesstationers interesser , men ikke med ophavsmaendenes ; forlagene er nemlig som foelge af deres dobbeltfunktion som " berettigede " " og " foerste brugere " af musikvaerkerne snarere tilboejelige til at bryde gennem GEMAs faelles optraeden udadtil ;

( 39 ) for GEMA er det derfor saerlig vigtigt , at sammenslutningen i sin aktivitet ikke paavirkes af interesserepraesentanter eller personer , der er oekonomisk afhaengige af brugerne af vaerkerne ; dette princip om " frihed for modparten " ( Gegnerfreiheit ) gaelder saerlig af hensyn til dformningen af tarifferne for brugen af vaerker ;

Kommissionen har derfor i sin GEMA-beslutning af 2 . juni 1971 - De Europaeiske Faellesskabers Tidende nr . L 134 af 20 . juni 1971 , s . 24 - allerede henvist til interessekonflikten mellem brugere af musik og ophavsmaend og herom udtalt , at forhindringen af koblingsforretninger ( mellem GEMA-medlemmer paa den ene side og brugere af musik paa den anden side ) ved hjaelp af sammenslutningens sanktioner var et egnet ( ... ) middel mod farerne for en vertikal integration , f.eks . i tilfaelde af , at en pladeproducent goer udnyttelsen af bestemte vaerker afhaengig af , at disse vaerker udgives paa det af ham afhaengige musikforlag ;

b . dispositionsfrihed

( 40 ) deroverfor maa de berettigedes interesse i frit at udforme deres retsforhold til brugerne af vaerkerne for saa vidt vige paa omraade vedroerende brugsgebyr ;

( 41 ) de berettigede har nemlig i vidt omfang overdraget deres ophavs - og godtgoerelseskrav til GEMA som mandatar til fordel for en faelles og ensartet udnyttelse ; dette afkald paa individuel kontraktindgaaelse med brugerne af vaerkerne skal netop frembringe kraefternes ligevaegt mellem berettigede og brugere ; det er saaledes i overensstemmelse med de objektive krav , der gaar ud paa saa vidt muligt at udelukke , at de berettigede indgaar enkeltaftaler med brugere af musik , som kan have indvirkning paa GEMA-tarifferne ;

( 42 ) af disse grunde kan allerede enhver kontraktmaessig andel , som en bruger af vaerker har i GEMA-medlemmernes godtgoerelsesprovenu , vaere problematisk for GEMA , da denne andel ogsaa vedroerer godtgoerelsen for det af brugeren spillede musikvaerk ; en saadan andel undergraver og " billiggoer " nemlig for brugeren de af GEMA opstillede tariffer ; ganske vist betaler han GEMA det fulde brugsgebyr , men gennem andelen modtager han automatisk en vaesentlig del heraf tilbage ; denne praksis saenker noedvendigvis GEMA-tarifferne og goer det af med GEMAs enhed udadtil ; endvidere tilskynder en saadan andel netop til enhver manipulation af den i pkt . 22 beskrevne art ;

( 43 ) det kan imidlertid vaere tvivlsomt , om allerede enhver musikbrugerandel i de berettigedes godtgoerelsesprovenu kunne forhindres af GEMA , uden at traktatens konkurrenceregler overtraedes ; vedtaegtsbestemmelsen forbyder nemlig kun en saadan andel , som har til formaal at fortrinsberettige musikvaerker paa uberettiget maade ; hvor der ikke foreligger en saadan hensigt , finder vedtaegtsbestemmelsen ikke anvendelse ; til trods for GEMAs anerkendte interesse i en ensartet tarifudformning ville vedtaegtsbestemmelsen udgoere et misbrug efter artikel 86 , hvis den i den foreliggende form ikke var " noedvendig " eller " gik ud over rimelige forholdsregler " , dvs . ubillig ;

3 . Noedvendighed og billighed

( 44 ) vedroerende spoergsmaalet , om vedtaegtsbestemmelsen overskrider graenserne for , hvad der er noedvendigt for effektivt at udoeve ophavsrettighederne , eller er overdreven , boer det noedvendigvis undersoeges , hvilke former for praksis GEMA soeger at forhindre med bestemmelsen ; hertil er det noedvendigt at konkretisere begrebet " uberettiget fortrinsstilling " i vedtaegtsbestemmelsen ;

( 45 ) graensen for det noedvendige ville blive overskredet , hvis GEMA ville bevaege musikbrugerne til at undlade at give nogen som helst fortrinsstilling for de enkelte GEMA-medlemmers musikvaerker eller behandle alle vaerker ens . Dette ville vaere fuldstaendigt i strid med musikbrugernes behov for ud af de mangfoldige vaerker , der tilbydes dem , kun at udvaelge visse musikstykker til brug . Lige saa lidt kan GEMA lovligt hindre , at de berettigede betaler brugerne af musik for reklame vedroerende mangfoldiggjorte eksemplarer af visse musikvaerker ( betalt reklame ) ;

efter den fortolkning , som GEMA giver begrebet " uberettiget fortrinsstilling " foreligger en saadan ogsaa kun , naar musikbrugeren enten paavirker opfoerelseshyppigheden eller spilletiden for at formindske sin effektive godtgoerelse til GEMA ( manipulation ) eller goer brugen af vaerket afhaengig af , at han opnaar andel i den berettigedes godtgoerelsessum for det brugte vaerk ( kommercialisering af brugschancen ) ;

a ) manipulation

( 46 ) med ophavsretsindehaverens tilslutning til GEMA og den herigennem foelgende overfoersel af rettigheder har den berettigede ikke laengere retlig mulighed for at kunne udnytte sit vaerk til en hoejere eller lavere gebyrsats end den af GEMA med musikbrugerne afta * sats ; enhver direkte indflydelse fra enkelte berettigede paa det for brugen af deres vaerk ydede vederlag er dermed juridisk udelukket ; GEMA er som rettighedsudoevende selskab efter udoevelsesloven endog forpligtet til at soerge for , at alle ens tilfaelde ogsaa behandles ens , at alle brugere af vaerker for afspilningen af musikvaerker af samme art yder lige store godtgoerelsesbetalinger , og at alle berettigede i overensstemmelse med omfanget af brugen af deres vaerker faar del i godtgoerelsesprovenuet ;

( 47 ) den paagaeldende vedtaegtsbestemmelse forhindrer manipulation af udsendelsens varighed og opfoerelseshyppighed ; den begraenser nemlig under de i punkt 28 omtalte forudsaetninger , at brugeren af musik faar del i den godtgoerelse , som GEMA fordeler til de berettigede ;

dermed udelukkes for det foerste muligheden for , at brugerne af vaerker som resultat betaler mindre for brugen af GEMA-repertoiret , end det blev aftalt med GEMA ; vedtaegtsaendringen hindrer saaledes omgaaelse af kontrakten vedroerende brug af vaerker , som er blevet indgaaet i alle GEMA-medlemmers interesse ; en saadan omgaaelse er nemlig til skade for de berettigede , som ikke har aftalt en uberettiget fortrinsstilling for deres vaerker med brugerne af vaerkerne ; da provenuet af de af brugerne af vae . ker betalte standardgodtgoerelser fordeles til de berettigede efter GEMA-fordelingsplanen i overensstemmelse med sendetid og opfoerelseshyppighed , medfoerer den uberettigede fortrinsstilling for enkelte vaerker alvorlige indtaegtstab for de andre deltagere ; vedtaegtsbestemmelsen , som er til hinder herfor , overskrider derfor ikke graenserne for det noedvendige for at varetage alle berettigedes interesser ;

b ) kommercialisering af brugschancen

( 48 ) ophavsretten i alle Faellesskabets medlemsstater er faelles om et princip , der gaar ud paa , at brugeren af vaerket skal betale en godtgoerelse til ophavsretsindehaveren for brugen ; denne betaling af godtgoerelse er saa at sige ophavsmandens " loen " for hans skabende aandsarbejde ;

( 49 ) ved at kommercialisere brugschancen lader brugeren af vaerket sig derimod betale for den godtgoerelsespligtige brugshandling af ophavsretsindehaveren ;

( 50 ) det skal ikke vaere noedvendigt her at droefte , om det kan godkendes , at der saaledes vendes op og ned paa den ophavsretlige afloenningstanke i forbindelse med en individuel aftale mellem en ophavsretsindenaver , som ikke har overdraget sine rettigheder til et rettighedsudoevende selskab , og en bruger af vaerket ; i hvert tilfaelde kan det for det rettighedsudoevende selskabs vedkommende ikke anses for ubilligt , hvis det af hensyn til sine medlemmer , som juridisk slet ikke laengere har mulighed for at paavirke stoerrelsen af godtgoerelsen , forsoeger at forhindre , at der saaledes vendes op og ned paa beskyttelsen af ophavsmanden ; vedtaegtsaendringen sikrer saaledes kun ophavsrettens principper ;

( 51 ) heroverfor kan det ikke indvendes , at vedtaegtsbestenmelsen forhindrer den ( tilstedelige ) betalte reklame for et vaerk ; hvis reklamen nemlig fremtraeder som saadan , og den berettigede betaler for den , omfattes brugshandlingen i form af reklame ikke af vedtaegtsbestemmelsen ; vedtaegtsbestemmelsen omfatter kun saadanne tilfaelde , hvor musikbrugeren bruger et vaerk og lader sig betale af den berettigede ved en andel af haans godtgoerelse , uden at brugen udadtil optraeder som reklame ;

c ) princippet om forholdet mellem maal og midler

( 52 ) GEMAs vedtaegtsbestemmelse er heller ikke i strid med princippet om forholdet mellem maal og midler ;

GEMA indskraenker sig i sin vedtaegtsbestemmelse til kun at forbyde brugeren af vaerket en saadan andel af den berettigedes godtgoerelsesprovenu , som tilsigter at begunstige visse af den berettigedes vaerker ; dermed maa den direkte formaalssammenhaeng mellem andel og fortrinsstilling altid fremtraede klart ;

det , at der blot foreligger en selskabsretlig deltagelse , eller bestaar en faelles forlagskontrakt mellem berettigede og overenskomstparter , medfoerer i sig selv derfor endnu ikke , at vedtaegtsbestemmelsen anvendes ; i sidste ende vil GEMA dermed kunne forhindre saadanne relationer , hvormed brugerne af vaerker har til hensigt ved hyppig - af popularitet eller kvalitetssynspunkter upaavirket - brug af bestemte vaerker saa at sige i form af " selvbetjening " og i ubegraenset omfang at faa andel i de af GEMA indkasserede godtgoerelsesbetalinger ; GEMA beskytter dermed de berettigede som helhed ;

( 53 ) dermed er vedtaegtsbestemmelsen ikke et urimeligt , men dog et effektivt middel til forhindring af de beskrevns former for praksis ; misbrug af en dominerende stilling efter artikel 86 foreligger derfor ikke ;

B . Anvendelse af artikel 85 , stk . 1

( 54 ) spoergsmaalet , om vedtaegtsbestemmelsen falder ind under forbudet i EOEF-traktatens artikel 85 , stk . 1 , og i givet fald kunne fritages i medfoer af artikel 85 stk . 3 , lades her aabent ;

isoleret betragtet har vedtaegtsaendringen hverken til formaal eller til foelge at skabe en konkurrencebegraensning , som gaar ud over formaalet med og karakteren af et rettighedsudoevende selskab ; vedtaegtsbestemmelsen sikrer udelukkende GEMAs forvaltning som mandarar , idet den udelukker , at de enkelte berettigede har umiddelbar indflydelse paa det honorar , som skal betales for benyttelsen af deres vaerker ; en vurdering af vedtaegtsaendringen i sammenhaeng med de oevrige vedtaegtsbestemmelser og interne GEMA-regler er ikke formaalet med denne procedure ;

C . Tilsyn med GEMAs praksis

( 55 ) Mod anvendelsen og ogsaa fortolkningen af denne vedtaegtsbestemmelse kan enhver berattiget henvende sig til en voldgiftsret eller de ordinaere domstole ; GEMA er under tilsyn af det tyske Patentamt samt under tilsyn vedroerende misbrug af Bundeskartellamt ; misbrug af vedtaegtsbestemmelsen vil tillige kunne medfoere en procedure ved Kommissionen i henhold til traktatens konkurrenceregler ; dermed forekommer det tilstraekkeligt sikret , at den efter ordlyd og GEMAs egen fortolkning ikke under EOEF-traktatens artikel 85 og 86 faldende vedtaegtsbestemmelse ogsaa anvendes paa retsmaessig vis og uden forskelsbehandling -

VEDTAGET FOELGENDE BESLUTNING :

Artikel 1

For Kommissionen bestaar der efter de omstaendigheder , som den har kendskab til , ikke anledning til i medfoer af artikel 86 i traktaten om oprettelse af Det europaeiske oekonomiske Faellesskab at skride ind over for paragraf 3 , litra e ) , i vedtaegterne for Gesellschaft fuer musikalische Auffuehrungs - und mechanische Vervielfaeltigungsrechte i affatelsen af september 1980 .

Artikel 2

Denne beslutning er rettet til Gesellschaft fuer musikalische Auffuehrangs - und mechanische Vervielfaeltigungsrechte ( GEMA ) , Bayreuther Strasse 37-38 , D-1000 Berlin 30 .

Udfaerdiget i Bruxelles , den 4 . december 1981 .

Paa Kommissionens vegne

Frans ANDRIESSEN

Medlem af Kommissionen

( 1 ) EFT nr . 13 af 21 . 2 . 1962 , s . 204/62 .