Kommissionens beslutning

af 30. oktober 2002

om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53

(Sager COMP/35.587 PO Videospil, COMP/35.706 PO Nintendo-distribution og COMP/36.321 Omega - Nintendo)

(meddelt under nummer K(2002) 4072)

(Kun den engelske, den portugisiske, den græske, den tyske, den italienske og den svenske udgave er autentiske)

(EØS-relevant tekst)

(2003/675/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1/2003(2), særlig artikel 3 og artikel 15, stk. 2,

under henvisning til klage indgivet den 28. november 1996 af Omega Electro BV, hvori Nintendo Netherlands BV og Nintendo UK Ltd påstås at have overtrådt traktatens artikel 81 og 82, og Kommissionen anmodes om at bringe overtrædelsen til ophør og pålægge en bøde,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 25. april 2000 om at indlede proceduren i denne sag,

efter at have givet parterne mulighed for at fremsætte deres kommentarer til Kommissionens indsigelser i henhold til artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 og Kommissionens forordning (EF) nr. 2842/98 af 22. december 1998 om høring af parterne i visse procedurer efter traktatens artikel 85 og 86(3),

under henvisning til den endelige rapport fra høringskonsulenten i denne sag(4),

efter at have hørt Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

1. SAGSFREMSTILLING

1.1. Parterne i sagen

(1) Der vil i denne beslutning blive henvist til parterne på følgende måde: I sagsfremstillingen vil ophavsmændene til overtrædelsen blive nævnt. I den retlige vurdering vil der blive henvist til de faktiske adressater for denne beslutning.

1.1.1. Nintendo-koncernen

(2) Nintendo-koncernens øverste moderselskab er Nintendo Corporation Ltd (NCL), et børsnoteret selskab med hjemsted i Kyoto, Japan. Nintendos forretninger i EØS varetages af følgende 100 % ejede(5) datterselskaber:

- Nintendo of Europe GmbH (NOE). NOE er Nintendos vigtigste EØS-baserede datterselskab, som koordinerede visse af Nintendos forretninger i Europa og optrådte som enedistributør for Nintendo i Tyskland i hvert fald fra januar 1991(6) til den 31. december 1997

- Nintendo of America Inc (NOA), som, selv om selskabet ikke selv distribuerer Nintendos produkter i EØS, også havde ansvaret for at koordinere visse af Nintendos forretninger i Europa i den for denne beslutning relevante periode

- Nintendo Netherlands BV (NN). NN var enedistributør for Nederlandene i hvert fald fra den 1. januar 1993(7) til den 31. december 1997. Selskabets navn er i dag Nintendo Benelux BV

- Nintendo France SARL (NF). NF var enedistributør for Frankrig i hvert fald fra den 31. december 1992(8) til den 31. december 1997

- Nintendo España SA (NE). NE var enedistributør for Spanien i hvert fald fra den 1. januar 1994(9) til den 31. december 1997

- Nintendo Belgium SPRL (NB) var enedistributør for Belgien og Luxembourg i hvert fald fra den 1. januar 1994 til april 1997(10)

- Nintendo UK Ltd (NUK) var enedistributør for Det Forenede Kongerige og Irland i hvert fald fra marts 1993 til den 4. august 1995(11).

(3) Udtrykket "Nintendo" kan henvise til ethvert af eller samtlige ovennævnte selskaber i Nintendo-koncernen.

1.1.2. De uafhængige Nintendo-distributører

(4) I andre områder havde Nintendo udnævnt uafhængige enedistributører.

(5) THE Games Ltd, et handelsselskab under John Menzies Distribution Limited, som er et 100 % ejet datterselskab af John Menzies plc, blev i august 1995 udnævnt til uafhængig enedistributør for Det Forenede Kongerige og Irland, efter at NUK var holdt op som enedistributør (herefter "THE"). THE var Nintendos enedistributør for dette område i hvert fald indtil den 31. december 1997.

(6) Chaves Feist & Cia LDA, der senere fik navnet Soc. Rep. Concentra LDA, og fra september 2001 Concentra - Produtos para crianςas SA (herefter "Concentra"), var Nintendos enedistributør for Portugal i hvert fald fra den 14. maj 1991 til den 31. december 1997(12).

(7) Linea GIG SpA (herefter "Linea") var Nintendos enedistributør for Italien i hvert fald fra den 1. oktober 1992(13) til den 31. december 1997.

(8) Bergsala AB (herefter "Bergsala") har været Nintendos enedistributør for Sverige siden 1981 og siden 1986 også for Danmark, Norge, Finland og Island(14).

(9) Itochu Hellas EPE (der i korrespondance ofte kaldes Itochu Hellas Ltd) var Nintendos enedistributør for Grækenland i hvert fald fra den 14. maj 1991 til februar 1997. Alle aktier i Itochu Hellas EPE har hele tiden været ejet af Itochu Corporation eller af 100 % ejede datterselskaber af Itochu Corporation(15). Itochu Hellas EPE er således i sidste instans et 100 % ejet datterselskab af Itochu Corporation (herefter "Itochu"). Itochu Corporation har hovedkontor i Tokyo, Japan.

(10) Nortec AE (herefter "Nortec") efterfulgte Itochu og var Nintendos enedistributør for Grækenland i hvert fald fra den 4. april 1997 til den 31. december 1997(16).

(11) CD-Contact Data GmbH var Nintendos enedistributør for Belgien og Luxembourg i hvert fald fra april 1997 til den 31. december 1997. Med henblik på at distribuere produkterne i dette område stiftede selskabet et 100 % ejet datterselskab, Contact Data Belgium NV (herefter "Contact")(17).

(12) Den 29. september 1998 opnåede Activision Inc, et selskab med hjemsted i staten Delaware (USA), kontrol over CD-Contact Data GmbH ved at erhverve hele aktiekapitalen i dette selskab.

(13) Senere, nemlig den 9. juni 1999, oprettede CD-Contact Data GmbH i Nederlandene et 100 % ejet datterselskab, CD-Contact Data BV. Alle aktier i Contact Data Belgium NV, der tidligere havde været ejet af CD-Contact Data GmbH, blev herefter overført til CD-Contact Data BV. CD-Contact Data GmbH eksisterer fortsat som et holdingselskab(18).

1.1.3. Omega

(14) Omega Electro BV (herefter "Omega") er et selskab etableret i Nederlandene, som importerer og sælger elektroniske spil. Den 26. november 1996 indgav selskabet i henhold til artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning nr. 17 en klage, der primært vedrørte distributionen af Nintendos spilkassetter og -konsoller og indeholdt en række påstande, bl.a. at Nintendo hindrede parallelhandel og opretholdt bindende videresalgspriser i Nederlandene.

1.2. De relevante produktmarkeder

(15) Denne sag vedrører spilkonsoller samt videospil eller spilkassetter, hvis brugere spiller spil, der vises på en skærm.

(16) I parternes korrespondance anvendes udtrykket "hardware" ofte som et synonym til "spilkonsol". I denne beslutning vil udtrykket "spilkonsol" altid blive anvendt, undtagen i direkte citater. I parternes korrespondance anvendes også ofte udtrykket "software" som et synonym til "spilkassette". I denne beslutning vil udtrykket "spilkassette" altid blive anvendt, undtagen i direkte citater.

(17) I den for denne beslutning relevante periode producerede Nintendo forskellige typer spilkonsoller (se tabel 1) og spilkassetter til brug sammen med disse spilkonsoller. Under ét vil disse produkter i det følgende blive benævnt "Nintendo-produkterne"(19).

1.2.1. Spilkonsoller

(18) Spilkonsoller er dedikerede elektroniske anordninger, der specielt er beregnet til videospil. Brugergrænsefladen er en simpel mus eller anden styreanordning som f.eks. en "joystick", som giver brugeren mulighed for at styre figurernes bevægelser på skærmen. Spilkonsoller deles op i stationære og håndholdte konsoller. De generationer af stationære konsoller, der var aktuelle i den for beslutningen relevante periode, benævntes 8-bit, 16-bit, 32-bit og 64-bit konsoller, hvor 64-bit konsollerne er de kraftigste. De forskellige konsoller på markedet i den periode, beslutningen omhandler, og fabrikanterne er angivet i tabel 1.

TABEL 1

Konsoller leveret af de største producenter af spilkonsoller i den relevante periode

>TABELPOSITION>

1.2.1.1. Personlige computere og spilkonsoller er ikke substituerbare produkter

Efterspørgselssiden

(19) I lighed med spilkonsoller kan personlige computere (pc'er) også anvendes til spil. Pc'er kan imidlertid af følgende grunde ikke betragtes som substitutter for hverken stationære eller håndholdte spilkonsoller:

(20) Pc'er og spilkonsoller opfylder forskellige forbrugerbehov:

- mens pc'er pr. definition er multimediemaskiner beregnet til at opfylde en lang række behov, herunder eventuelt, men ikke nødvendigvis, muligheden for at spille spil(20), er spilkonsoller udelukkende eller især beregnet til at opfylde særlig yngre generationers spillebehov

- det er desuden ubestridt, at stationære spilkonsoller teknisk set og i det hele taget er væsentligt bedre egnet til spil end pc'er. Dette kan illustreres af udtalelserne herom fra THE's og Nintendos administrerende direktører(21)

- i forhold til stationære spilkonsoller har pc'er endvidere kun en kort levetid som spilplatform for de nyeste spil, medmindre der foretages meget omkostningskrævende opgraderinger(22)

- nødvendigheden af at opgradere en pc gør også pc'en til en mere kompleks spilmaskine end en spilkonsol, således at forbrugere, der kun ønsker en spilplatform, finder pc'en mindre attraktiv.

(21) Hertil kommer, at en gennemsnitspc er fem gange dyrere end en spilkonsol(23).

(22) Ovenstående betragtninger viser, at det er usandsynligt, at brugere, som ønsker en spilmaskine, vil vælge at købe en pc i stedet for en spilkonsol, såfremt der sker en mindre, men dog permanent stigning i spilkonsolprisen. Det modsatte gør sig også gældende, idet brugere, der ønsker mere end blot en spilmaskine, formentlig ikke vil købe en spilkonsol i stedet for en pc som følge af en mindre men permanent stigning i pc-priserne.

(23) Denne konklusion støttes af resultaterne af forbrugerundersøgelser, som viser, at af de forbrugere, der allerede ejer en stationær spilkonsol og har planer om at købe en ny, har mindre end 15 % overvejet at købe en pc til dette formål(24).

Udbudssiden

(24) Det relevante kriterium, når substituerbarheden på udbudssiden skal vurderes, er, om alternative udbydere kan omstille produktionen til de relevante produkter og markedsføre disse på kort sigt uden at pådrage sig væsentlige ekstraomkostninger eller yderligere risici som følge af mindre, men varige ændringer i de relative priser. I den foreliggende sag viser bevismaterialet, at ingen pc-producent nogensinde har prøvet at trænge ind på markedet for spilkonsoller. Forsøg herpå er gjort af en producent af forbrugerelektronik (Sony) og en softwareproducent (Microsoft). Men det skal tilføjes, at dette alene har påvirket markedet for stationære spilkonsoller, og at Microsofts markedsindtrængen skete efter den for beslutningen relevante periode. Substituerbarhed på udbudssiden har således ingen betydning for afgrænsningen af markedet(25).

(25) Hvad angår håndholdte konsoller kan de argumenter, der er anført i betragtning 20, anvendes til at vise, at sådanne konsoller hverken er substitutter til pc'er eller til bærbare computere. Ud over at opfylde et spillebehov dækker håndholdte konsoller (i modsætning til pc'er) også et andet behov hos nogle ved at være bærbare. De er slet ikke konstrueret til andet end spil, og endvidere er pc'er 10-15 gange dyrere end håndholdte konsoller. Sammenligningen med bærbare computere vil ikke rykke ved den konklusion, at håndholdte konsoller ikke er substitutter for pc'er. Bærbare computere er bærbare pc'er, dvs. multimediemaskiner, der skal opfylde en lang række behov. Endvidere er bærbare computere alt andet lige væsentligt dyrere end pc'er, hvilket især skyldes prisen på visse komponenter, særlig LCD-skærmen og den energibesparende processor. Desuden er komponenterne i bærbare computere meget små, hvilket som regel også betyder dyrere end pc-komponenterne. Pc'er (og bærbare computere) er således ikke substitutter for stationære eller håndholdte spilkonsoller, og både pc'er og bærbare computere hører derfor til et andet produktmarked end disse(26). Det er ikke bestridt, at pc'er og bærbare computere hører til et andet produktmarked end stationære og håndholdte spilkonsoller.

1.2.1.2. Stationære og håndholdte spilkonsoller hører til forskellige produktmarkeder

(26) Der kan sondres mellem stationære spilkonsoller og bærbare, håndholdte spilkonsoller. Følgende argumenter støtter den konklusion, at de relevante markeder for henholdsvis håndholdte og stationære konsoller skal afgrænses.

Efterspørgselssiden

(27) Begge typer konsoller er beregnet til at opfylde forskellige brugerbehov især hvad angår bærbarhed. Stationære konsoller har en fast plads og tilsluttes et normalt tv-apparat. Håndholdte konsoller kan bruges overalt. Håndholdte konsoller behøver blot en spilkassette for at kunne bruges, mens stationære konsoller skal forbindes med et tv-apparat.

(28) Stationære og håndholdte konsoller har meget forskellige tekniske specifikationer. Stationære konsoller har en større billedopløsning, flere farver, større kraft (som muliggør mere avancerede spil) og kan ofte anvendes til spil med flere deltagere. De spil, der kan spilles på håndholdte konsoller, er meget mindre avancerede.

(29) Endvidere er der væsentlige prisforskelle mellem håndholdte og stationære spilkonsoller. Prisen for en bærbar konsol er meget lavere end for en stationær konsol. F.eks. overvejede THE for 1997/98 en vejledende udsalgspris for N64, SNES (med ét spil) og Game Boy Classic på henholdsvis 249,99 GBP, 79,99 GBP og 39,99 GBP. En anden Game Boy-produktlinje (Game Boy Pocket) havde en vejledende udsalgspris på 49,99 GBP(27). Nintendos mest populære stationære spilkonsol på den tid, nemlig N64, var således mindst fem gange dyrere end Nintendos håndholdte konsol.

(30) Det er således usandsynligt, at der er mange af de eksisterende eller nye brugere af den ene eller den anden type spilkonsol, der vil vælge anderledes som følge af en mindre, men permanent prisstigning.

Udbudssiden

(31) Konkurrencen mellem udbyderne af stationære konsoller er præget af, at der hvert tredje eller fjerde år introduceres en ny generation af stationære konsoller med mere avanceret teknologi på markedet. Når dette sker, falder salget af mindre avancerede stationære konsoller(28). Dette fænomen har ikke kunnet registreres, når der er tale om håndholdte spilkonsoller(29). I den for beslutningen relevante periode og umiddelbart derefter var det kun Nintendo, der introducerede et nyt produkt, men der var blot tale om en ny version af Nintendos eksisterende håndholdte konsol. Produktfornyelsen bestod primært i at reducere konsollens størrelse og øge antallet af farver, som konsollen kunne leveres i.

(32) I modsætning til, hvad der var tilfældet for stationære konsoller, fik ingen nye producenter adgang til markedet for håndholdte spilkonsoller, hverken i den for beslutningen relevante periode, eller frem til nuværende tidspunkt.

(33) Endnu mere bemærkelsesværdigt er det, at Nintendos eneste konkurrent, Sega, allerede i 1995 var ophørt med at være en reel konkurrent (se tabel 4 og betragtning 75). Siden da er det kun Nintendo, der har introduceret nye produkter på markedet.

(34) Da stationære og håndholdte konsoller ikke er substituerbare, må de således siges at høre til forskellige produktmarkeder. Det er ikke bestridt af parterne, at stationære og håndholdte spilkonsoller hører til forskellige markeder.

1.2.2. Spillene

(35) For at spille spil kræves mere end en spilkonsol. Spilsoftwaren findes på spilkassetter, som anbringes i spilkonsollerne, som herefter er klar til brug. Spilkassetterne distribueres og sælges til de endelige brugere.

(36) De tekniske specifikationer for medierne og selve softwaren varierer fra mærke til mærke og også mellem de forskellige konsoller, der produceres af samme producent. En spilkassette med et spil beregnet til en bestemt konsol kan derfor ikke anvendes sammen med nogen anden konsol(30), og når først en bestemt spilkonsol er valgt, kan kun spilkassetter, der er kompatible med den valgte konsol, anvendes.

(37) Resultatet er, at brugeren af en bestemt spilkonsol i tilfælde af en mindre, men permanent stigning i prisen for en bestemt spilkassette formentlig ikke vil skifte til en spilkassette, der er kompatibel med en anden konsol. Dette skyldes, at brugeren skal bære udgiften ikke alene til den nye kassette, men også til en ny konsol, der kan anvendes sammen med den nye kassette. Det er ubestridt, at antallet af spilkassetter, der skal købes, for at det kan betale sig at skifte, ligger langt over det gennemsnitlige antal spilkassetter, der ejes af en gennemsnitlig spilkonsolejer. Det ville ikke være så dyrt at skifte til en anden spilkassette, hvis der havde været interoperabilitet mellem spilkonsoller, men det var der ikke mellem konsoller af forskellige mærker eller mellem forskellige generationer af spilkonsoller fremstillet af Nintendo(31).

(38) Konklusionen er, at de foreliggende oplysninger viser, at der er forskellige markeder for spilkassetter afhængig af spilkonsol og producent. Det er dog ikke nødvendigt at afgrænse markederne nærmere, idet Nintendo har a) accepteret Kommissionens faktiske og retlige konklusioner som fremstillet i klagepunktsmeddelelsen og b) erkendt, at de konkurrencebegrænsninger, Kommissionen har påvist i klagepunktsmeddelelsen, har påvirket konkurrencen mærkbart i den i traktatens artikel 81, stk. 1, forudsatte betydning(32).

1.2.3. Nintendos argumenter vedrørende afgrænsningen af produktmarkederne

(39) Selv om Nintendo ikke har bestridt de forhold, der er anført i klagepunktsmeddelelsen, har selskabet gjort gældende, at de relevante produktmarkeder skal defineres bredere. Nintendo har fastholdt, at konkurrencen er en konkurrence mellem "systemer" (dvs. konsol og kassetter som en helhed). Derfor bør det relevante produktmarked defineres som et marked omfattende alle spilkonsoller og kompatible spilkassetter. Nintendo har fremført to argumenter til støtte for denne påstand.

(40) For det første har Nintendo hævdet, at en producent i nogen grad afskrækkes fra at hæve sine konsolpriser, ikke alene på grund af det forudsigelige fald i konsolsalget, men også som følge af det heraf følgende fald i salget af kompatible spilkassetter, fordi konsoller og spil er produkter, der supplerer hinanden(33). Da det følger af definitionen af det relevante produktmarked for konsoller, at priselasticiteten mellem forskellige producenters konsoller ikke kan være lav, betyder dette også, at det hermed forbundne fald i salget af spilkassetter som følge af stigende konsolpriser nødvendigvis må være stort. Faldet i fortjenesten vil være endnu større på grund af den høje avance på spilkassetter.

(41) Nintendos andet argument er, at da en stigning i spilkonsolprisen fører til en stigende efterspørgsel efter konkurrerende konsoller - og hermed også efter spilkassetter, der er kompatible med disse konkurrerende konsoller - hører spilkonsoller og kompatible spilkassetter til det samme fælles marked. Nintendo har endvidere hævdet, at Kommissionen har anerkendt, at ændringer i spilkassettepriserne påvirker efterspørgslen efter spilkonsoller(34).

(42) Kommissionen bemærker for det første, at konstateringen af overtrædelsen i den foreliggende sag ikke afhænger af markedsafgrænsningen. For det andet har Nintendo anvendt kriteriet om substituerbarhed forkert. Det relevante kriterium for, om der eksisterer et særskilt marked for et produkt, er, om brugerne som reaktion på en mindre, men permanent prisstigning for det samme produkt vil skifte til lettilgængelige substitutter. Men for at afgøre, om spilkassetter, der er kompatible med en bestemt spilkonsol, tilhører det samme marked som spilkassetter beregnet for forskellige konsoller, anvender Nintendo et kriterium, der er baseret på en hypotetisk prisstigning for spilkonsoller og ikke for spilkassetter.

(43) Hvad angår Nintendos første argument noterer Kommissionen endvidere, at Nintendo accepterer, at spilkonsoller og spilkassetter er komplementære produkter. Efter Kommissionens opfattelse indebærer Nintendos første argument blot, at stationære spilkonsoller hører til et enkelt produktmarked, hvilket Kommissionen er enig i. Hvis Nintendos argument er rigtigt, er konklusionen måske blot, at konsolproducenternes markedsstyrke ikke er særlig stor.

(44) Med hensyn til det andet argument finder Kommissionen, at Nintendo forveksler begrebet substituerbarhed mellem produkter, et begreb, der har betydning for afgrænsningen af produktmarkedet, med begrebet komplementaritet. Komplementariteten mellem to produkter har ingen betydning for afgrænsningen af produktmarkedet, fordi dette begreb pr. definition betyder, at der er en direkte sammenhæng mellem efterspørgslen efter de to produkter, således at en prisstigning for ét af produkterne vil føre til et fald i efterspørgslen efter begge produkter. Selv om virksomheder kan tænkes at tage hensyn til denne virkning, når de fastlægger prispolitikken for deres produkter, har virkningen ingen betydning for afgrænsningen af produktmarkedet.

(45) Ifølge Kommissionen forudsætter en korrekt analyse af efterspørgslen efter spilkassetter og denne efterspørgsels vekselvirkning med efterspørgslen efter spilkonsoller, at der sondres mellem på den ene side nuværende ejere af spilkonsoller og på den anden side nye købere af spilkonsoller samt forbrugere, som ønsker at udskifte en forældet model.

(46) Som nævnt i betragtning 37 vil det medføre væsentlige omkostninger for de nuværende spilkonsolejere, hvis de skifter til andre spilkassetter. De nuværende ejere vil i mindst tre-fire år, som regel indtil deres nuværende spilkonsol bliver forældet, være utilbøjelige til at skifte. For disse ejere fandt konkurrencen sted på det tidspunkt, hvor de bestemte, hvilken konsol de skulle købe. Deres reaktion på en mindre, men permanent prisstigning på spilkassetter, der er kompatible med deres konsol, vil være begrænset, idet det kun giver mening at købe et inkompatibelt spil, såfremt den konsol, der hører til dette nye spil, købes på samme tid.

(47) Det, der sker i praksis, er ifølge NOE, at "når en kunde har købt hardwaren - uanset grunden - vil han under alle omstændigheder købe (...) softwaren"(35). Nintendo erkender således, at nuværende konsolejere ikke kan forventes at skifte til et nyt produkt.

(48) For forbrugere, der endnu ikke ejer en konsol, eller som ejer en forældet konsol og overvejer at købe en ny, kan prisniveauet for spilkassetter være en af de konkurrenceparametre, konsolproducenter benytter for at konkurrere på dette marked. Der er dog intet i sagsakterne, der tyder på, at priserne på spil har større eller mindre betydning end andre forhold som f.eks. prisen på selve konsollen, dennes tekniske formåen, tidsintervallet mellem generationerne, interoperabiliteten mellem de forskellige generationer af konsoller fremstillet af den samme producent, udbuddet af spil, spiltyper(36)(37) og tidspunktet for udgivelsen af nye spil.

(49) Nintendo har ikke foretaget nogen præcis beregning af priselasticiteten. Af bevismaterialet synes det imidlertid at fremgå, at efterspørgslen efter såvel spilkonsoller som spilkassetter er forholdsvis uelastisk(38). Den lave priselasticitet for spilkassetter og -konsoller indikerer, at forbrugerne ikke anser prisen for den væsentligste faktor, når de skal træffe deres købsbeslutninger.

(50) Selv om N64-kompatible spilkassetter blev solgt til lidt højere priser end f.eks. spil, der var kompatible med Sonys Playstation, forhindrede dette ikke N64 i at opnå et for spil rekordstort salgsresultat efter lanceringen(39), hvilket indikerer, at den forholdsvis højere pris for N64-spilkassetter havde ringe - om nogen - indflydelse på forbrugernes vilje til at købe N64-konsollen.

(51) Hvis spilkonsolejere ikke vil skifte til substitutter som reaktion på en mindre, men permanent prisstigning for spilkassetter, og hvis en sådan prisstigning for spilkassetter ikke, eller ikke i tilstrækkelig høj grad, får forbrugere, der endnu ikke ejer en spilkonsol, eller som ønsker at udskifte en forældet model, til at købe en anden konsol, må det konkluderes, at i modsætning til, hvad Nintendo hævder om systemkonkurrence, hører spilkassetter, der er kompatible med en bestemt spilkonsol, til et andet marked end de spilkassetter, der er kompatible med en anden konsol.

(52) Under alle omstændigheder kan spørgsmålet, om der er tale om konkurrence mellem systemer, eller om prisen på spil har væsentlig betydning for, om det besluttes at købe en ny spilkonsol, forblive åbent, idet Nintendo for det første har a) accepteret Kommissionens faktiske og retlige konstateringer i klagepunktsmeddelelsen og b) for det andet erkendt, at de konkurrencebegrænsninger, Kommissionen har påvist i klagepunktsmeddelelsen, har påvirket konkurrencen mærkbart i den i traktatens artikel 81, stk. 1, forudsatte betydning(40).

1.3. Markedernes geografiske udstrækning

1.3.1. Teknisk kompatibilitet

(53) At stationære konsoller skal anvendes sammen med et tv-apparat, indebærer, at det kan være nødvendigt at tilpasse konsollerne til forskellige standarder for tv-apparater. PAL-standarden anvendes i alle EØS-lande undtagen Frankrig, hvor det er SECAM-standarden, der anvendes. Ifølge Nintendo(41)vil stationære konsoller, der er bygget til SECAM-standarden, ikke fungere korrekt i et PAL-land (og vice versa). At der eksisterer forskellige tv-systemer udgør således en form for teknisk hindring for handelen med konsoller. Hvad angår det geografiske marked for stationære konsoller må der derfor sondres mellem Frankrig og resten af EØS.

(54) Det lader til, at N64-konsoller inden for PAL-området kan fungere over hele EØS med få tekniske ændringer(42). Også andre stationære konsoller produceret af Nintendo synes at kunne fungere inden for hele PAL-området med kun mindre, om nogen, ændringer(43). I hvert fald ud fra kompatibilitetssynsvinklen er det derfor ikke nødvendigt at foretage nogen yderligere underopdeling af det geografiske marked inden for EØS' PAL-område.

(55) Da der ikke er nogen direkte interaktion mellem spilkassetter og tv-skærm (tilslutningen sker via spilkonsollen), findes der ikke tilsvarende tekniske kompatibilitetsproblemer ved spilkassetter. Spil til SNES-konsoller fungerer nemlig uafhængigt af, hvilken tv-standard konsollerne er bygget til(44). Spilkassetter til N64-konsoller blev paralleleksporteret fra Belgien til Frankrig(45), mens kassetter til NES-konsollen blev paralleleksporteret fra Spanien til Frankrig(46). I Spanien og Belgien anvendes PAL-standarden og i Frankrig SECAM-standarden. Da spilkassetter til stationære konsoller fungerede, uanset om de konsoller, som de blev anvendt sammen med, var bygget efter SECAM- eller PAL-standard, fandtes ingen tekniske handelshindringer for disse produkter.

(56) Endelig er håndholdte konsoller i lighed med de spilkassetter, der markedsføres til brug sammen med disse konsoller, teknisk set identiske over hele verden.

1.3.2. Andre overvejelser, der er relevante for afgrænsningen af det geografiske marked

(57) NOE fandt det nødvendigt - som en del af en helhedsløsning for at undgå parallelhandel - at "sigte efter en maksimal prisdifference på 10 % for at opnå bedst mulige forretningsbetingelser i Europa"(47), dvs. at prisforskellene var mindre end 10 % for at forhindre detailhandlere i ét område i at skifte til leverandører i et andet område. Dette betyder, at leverandører i forskellige områder faktisk er en alternativ kilde til forsyning med Nintendo-produkter. Alene af denne grund kan det konkluderes, at der findes et marked omfattende hele EØS for teknisk identiske Nintendo-produkter. Dette er i overensstemmelse med den konklusion, at efterspørgselsbetingelserne i EØS var meget ensartede.

(58) Dette underbygges af, at sammensætningen af udbuddet af produkter på de enkelte relevante produktmarkeder er meget ens i hele EØS, fordi der i alle EØS-lande sælges spilkonsoller fra Nintendo, Sega og Sony, ligesom langt den overvejende del af de tilgængelige spilkassetter til sådanne konsoller udbydes til salg overalt i EØS(48). Ofte lanceres nye produkter endog i hele EØS på samme dag(49). Nintendo, Sony og Sega har nogenlunde samme markedsandel i de forskellige dele af EØS, og Sonys indtrængen på markedet for stationære konsoller påvirkede parternes markedsandele i hele EØS nogenlunde lige meget(50). Heller ikke på udbudssiden var der således væsentlige konkurrenceforskelle inden for EØS.

(59) Endvidere er transportomkostninger og andre handelshindringer heller ikke en væsentlig barriere for handelen med Nintendo-produkter, idet spilkassetter og -konsoller ofte var genstand for parallelhandel mellem medlemsstaterne. De barrierer, der måtte være for handelen med Nintendo-produkter, er endnu lavere for spilkassetter og håndholdte konsoller end for stationære konsoller, dels fordi spilkassetter og håndholdte konsoller fylder og vejer meget lidt, dels fordi der tilsyneladende ikke er behov for at tilpasse disse produkter til lokale forhold.

(60) At der i visse lande fandtes virksomheder, der aktivt udbød parallelimporterede produkter til detailhandlere, bekræfter desuden, at parallelhandel og videresalg af parallelimporterede produkter til de endelige forbrugere var en aktivitet med store muligheder, som ikke krævede væsentlige ændringer af Nintendo-produkternes tekniske specifikationer eller emballage(51). Eksistensen af parallelimportører gjorde endvidere handelen med parallelimporterede varer mere gennemsigtig og mere omkostningseffektiv for potentielle købere(52), hvilket yderligere var med til at sænke eventuelle barrierer, der måtte forhindre forhandlere i at skifte til leverandører etableret i andre områder.

(61) Ikke desto mindre var der væsentlige prisforskelle mellem de forskellige EØS-lande. Da det kom til stykket, sænkede Nintendo ikke priserne til et niveau, der ville forhindre parallelhandel, men begrænsede i stedet denne handel. Prisforskellene er således ikke et tegn på særskilte geografiske markeder, men understreger blot, at overtrædelserne faktisk medførte en opdeling af det indre marked.

1.3.3. Intellektuelle ejendomsrettigheder

(62) Kommissionen har overvejet muligheden af, at de geografiske markeder omfatter et større område end EØS. Dette er imidlertid ikke tilfældet, idet Nintendos politik er aktivt at retsforfølge forhandlere, som parallelimporterer Nintendo-spilkonsoller eller -spilkassetter fra lande uden for EØS med den begrundelse, at dette krænker Nintendos intellektuelle ejendomsrettigheder i EØS(53).

1.3.4. Den geografiske udstrækning af markederne ifølge Concentra

(63) Concentra har gjort gældende, at det portugisiske marked bør betragtes som et særskilt marked(54). Concentra har ikke bestridt Kommissionens ovennævnte analyse af den geografiske udstrækning af de relevante produktmarkeder eller de omstændigheder, der ligger til grund for analysen. Concentra har hævdet, at selskabets situation alene skiller sig ud, fordi forbrugere efter portugisisk lovgivning har ret til informationer på portugisisk, ligesom virksomheder, der opererer i Portugal, har pligt til at forsyne kunderne med informationer på portugisisk(55).

(64) Den manglende parallelhandel betyder imidlertid ikke nødvendigvis, at der består adskilte nationale markeder, idet der meget vel kan være tale om et område, hvor konkurrencevilkårene er tilstrækkelig ensartede til, at området udgør ét geografisk marked.

(65) Handel med konsoller inden for EØS kan ganske vist nødvendiggøre forskellige tilpasninger, men disse er begrænset til en eller flere af følgende muligheder: udskiftning af stikket på den stationære konsol, en tilpasset forbindelsesledning, der kan forbinde spilkonsollen med et tv-apparat som dem, der anvendes i bestemmelseslandet, eller blot udarbejdelse af en manual på det lokale sprog. Sagens akter indeholder en række dokumenter fra parterne(56), hvori de anslåede omkostninger ved tilpasningerne er nævnt. Disse oplysninger er ikke bestridt af Concentra, som heller ikke har fremlagt yderligere oplysninger. Det fremgår af dokumenterne, at omkostningerne er ubetydelige i forhold til konsollens værdi og ikke forhindrede parallelimport.

(66) Selv om handel inden for EØS kan indebære visse omkostninger, er disse ikke så store, at det er berettiget at tale om særskilte geografiske markeder i den foreliggende sag.

(67) At der skulle bestå et særskilt geografisk marked alene omfattende Portugal, modsiges tillige af, at parallelimporten til Portugal af spilkonsoller og -kassetter i modsætning til, hvad Concentra hævder, var betydelig, ikke mindst i sammenligning med andre områder(57).

(68) Det må konkluderes, at der skal sondres mellem to geografiske markeder for stationære konsoller, nemlig på den ene side Frankrig og på den anden side resten af EØS. Det geografiske marked for håndholdte konsoller dækker hele EØS. Under ét dækker markederne for spilkassetter, der er kompatible med de forskellige Nintendo-konsoller, også hele EØS-området.

1.4. Konkurrencesituationen på de relevante markeder

1.4.1. Markederne for spilkonsoller

(69) Der var i den for beslutningen relevante periode kun få leverandører af betydning af spilkonsoller, nemlig Nintendo, Sony og Sega, som alle er japanske virksomheder. Andre spilplatforme som f.eks. 3DO, Commodore CD32, Philips CD-i og Atari Jaguar havde kun en meget lille andel af markedet(58).

(70) I det år, der sluttede den 31. marts 1997, var Nintendos omsætning på verdensplan 417,6 mia. yen(59), mens Sonys omsætning inden for spilsegmentet var på 419 mia. yen(60) og Segas afdeling for forbrugerudstyr havde en omsætning på 114,5 mia. yen(61). Dette svarer til henholdsvis 2990 mio. EUR, 3001 mio. EUR og 820 mio. EUR.

(71) I 1994 havde Nintendo en væsentlig markedsandel for alle de konsoltyper, der dengang var på markedet, såvel i Frankrig som i andre EØS-lande (se tabel 2 og 4). Før september 1995 solgte Sega og Nintendo nemlig næsten 100 % af alle de spilkonsoller, der blev solgt i EØS(62). I slutningen af september 1995 kom Sony ind på EØS-markedet/markederne for spilkonsoller med sin 32-bit Sony Playstation og opnåede en betydelig markedsandel. Sega lancerede en 32-bit konsol (Saturn), men med mindre held. Nintendos svar på denne udfordring, N64-konsollen, blev først introduceret i EØS i marts 1997. Ifølge Nintendos årsberetninger for 1995 og 1996 forblev Nintendo dog den største enkeltproducent af hjemmevideoprodukter i verden(63). I 1997 var Nintendos samlede omsætning på verdensplan kun en ubetydelighed mindre end Sonys samlede omsætning inden for spilsegmentet.

(72) Ifølge Datamonitor(64) havde Sonys europæiske salg af stationære konsoller i 1997 en værdi af 673 mio. USD eller 530 mio. EUR (detailpriser). Nintendos omsætning for konsoller i EØS var på ca. [ ]* EUR (engrospriser) i det år, der sluttede i marts 1998(65). Kun Segas omsætningstal for konsoller solgt i Europa kendes ikke. Der er dog en almindelig formodning om, at Segas konsolsalg er væsentligt lavere end Sonys og Nintendos konsolsalg. I regnskabsåret 1996/97 udgjorde Segas europæiske omsætning af konsoller og spil 173 mio. GBP eller 250 mio. EUR(66), dvs. at Segas samlede EØS-omsætning var mindre end Nintendos EØS-omsætning af konsoller alene. Derfor udgjorde Nintendos andel af EØS-markedet/markederne for spilkonsoller i 1997 stadig mindst [ ]* %(67).

1.4.1.1. Markedet for stationære spilkonsoller

(73) Tallene i tabel 2 viser, at Nintendo havde en væsentlig markedsandel for alle typer stationære spilkonsoller på markedet i 1994, såvel på det franske marked som på det marked, der omfatter andre EØS-lande (bortset fra Det Forenede Kongerige).

TABEL 2

Nintendos og Segas markedsandele målt i mængder i 1994 efter type stationær konsol og efter land

>TABELPOSITION>

Kilde:

GFK, Nielsen.

(74) Ifølge tal fra Screen Digest udgjorde Nintendos markedsandel i 1997 målt i mængder alene for avancerede stationære konsoller, eksklusive Nintendos salg af 16-bit SNES-konsoller, 31 % på det franske marked for stationære spilkonsoller og 37 % på det marked for stationære spilkonsoller, der omfattede alle øvrige EØS-lande (se tabel 3). Itochu har bekræftet, at Nintendos konkurrencestilling på markedet for stationære konsoller i Grækenland svarede til stillingen i andre EØS-lande(68). Selv om Nintendos betydning som leverandør af stationære spilkonsoller kan være blevet mindsket, siden Sony kom ind på markedet, kan det derfor stadig konkluderes, at Nintendo er forblevet en væsentlig leverandør af stationære spilkonsoller både i Frankrig og i andre EØS-lande.

TABEL 3

Markedsandele målt i mængder i 1997 for avancerede (32- og 64-bit) stationære konsoller((Se side 2575-2576. Omkring 1997 udgjorde salget af mindre avancerede 16-bit stationære konsoller ikke længere nogen væsentlig andel af det samlede salg af stationære konsoller. Af tabellen i CTW "UK market soars to £890m" (s. 2293) kan udledes, at Nintendos markedsandel for avancerede konsoller i Det Forenede Kongerige kun udgjorde 31,7 %. Dette tal ligger meget tæt på det tal, der er angivet for Det Forenede Kongerige i tabel 2, men stammer fra en anden kilde, hvilket styrker troværdigheden af tallene i tabel 2. Af samme tabel fremgår det, at salget af 16-bit konsoller udgjorde ca. 6 % af det samlede salg af dedikerede spilkonsoller i Det Forenede Kongerige.))

>TABELPOSITION>

Kilde:

Beregnet ud fra tal fra Screen Digest. På grund af afrundinger giver tallene sammenlagt ikke nøjagtigt 100 % i alle kolonner.

1.4.1.2. Markedet for håndholdte spilkonsoller

(75) I 1994 havde Nintendo (se tabel 4) en stor del af EØS-markedet for håndholdte konsoller. Siden da er Nintendos markedsandel steget væsentligt. I 1995 var Nintendo Game Boys andel af det håndholdte marked [ ]* % i Tyskland, [ ]* % i Spanien og [ ]* % i Frankrig(69). I Det Forenede Kongerige "var resultatet af Game Gear's fiasko" ifølge THE's forretningsplan for 1997/98 "at Game Boy kom til at dominere det bærbare marked med en markedsandel på [ ]* %"(70). Derfor kan det også konkluderes, at Nintendo er den absolut største leverandør på EØS-markedet for håndholdte spilkonsoller. Itochu har igen bekræftet, at Nintendos konkurrencestilling på markedet for håndholdte konsoller i Grækenland svarede til stillingen i andre EØS-lande(71).

TABEL 4

Nintendos og Segas markedsandele målt i mængder i 1994 for håndholdte konsoller efter land

>TABELPOSITION>

Kilde:

GFK, Nielsen.

1.4.2. Markederne for spilkassetter

(76) For hver konsol findes en bred vifte af spilkassetter. Adgang til et betydeligt antal spil er nemlig en af de vigtigste betingelser for en given spilkonsols succes. Spilkassetterne udvikles/markedsføres enten af konsolproducenten selv eller af tredjeparter, normalt under licens meddelt af konsolproducenterne. Tredjepartsudgivere benytter ofte andre distributionskanaler for deres spilkassetter end Nintendos kanaler(72).

(77) Spilkassetter sælges til brug sammen med den installerede base af spilkonsoller. Ifølge Nintendos årsberetning for 1997 udgjordes den installerede base i slutningen af april 1997 på verdensplan af 55 millioner enheder Game Boy-konsoller, mens der var solgt 235 millioner enheder kompatible spilkassetter. De tilsvarende tal for SNES-konsoller og hermed kompatible spilkassetter var henholdsvis 46 millioner enheder og 359 millioner enheder(73).

(78) Konkurrencen på markederne for spilkassetter er primært en konkurrence på kvalitet: anvendelse af populære figurer (som f.eks. Nintendos "Mario"), grafikkens kvalitet og spillets unikke karakter i forhold til andre spil(74) samt pris i forhold til andre spil, der kan købes til den bestemte konsol. Efterspørgslen efter et bestemt spil er normalt kortvarig, kun 3-12 måneder. Selv om der på et givet tidspunkt kan eksistere et stort antal spil, der er kompatible med en bestemt konsol, er salget af spilkassetter ofte koncentreret om meget få netop frigivne spil. Ifølge THE(75) tegner de ti mest populære spil på det pågældende tidspunkt sig for [ ]* % af det samlede salg af spil. Kun for de mest populære spil kan efterspørgslen vare flere år. Når der ikke længere er nogen efterspørgsel efter et bestemt spil, sælges de resterende lagre ud til lavere priser, hvorved der skabes et "højpris"- og et "lavpris"-marked for spilkassetter. De vejledende udsalgspriser for discountspil er nogenlunde det halve af priserne for de dyre spil(76).

(79) Det er umuligt for hvert enkelt år at angive de nøjagtige markedsandele for Nintendo-produkter på hvert af markederne for kassetter, der er kompatible med Nintendos konsoller(77). Nintendos ledende rolle som spiludgiver fremgår imidlertid af, at selskabet er nummer 2 på Charttracks "Top 20"-liste over spiludgivere i Det Forenede Kongerige i 1997(78). Beregnet ud fra det samlede salg af spilkassetter til alle typer spilkonsoller, dvs. ud fra en omsætning, der er væsentligt større end den samlede omsætning på de relevante markeder for spil, der er kompatible med Nintendo-konsoller(79), udgør Nintendos markedsandel 18,5 %. Nintendos markedsandel på de relevante markeder for spil, der er kompatible med Nintendo-konsoller, må derfor være væsentligt større, idet Nintendo alene fremstiller spilkassetter, der er kompatible med selskabets egne konsoller. I Tyskland udgør Nintendos markedsandel målt ud fra alle spilmedier beregnet til spilkonsoller 54 %(80).

(80) Nintendos betydning som spiludgiver kan også illustreres af oplysningerne i afsnit 1.4.2.1 til 1.4.2.3. Af disse kan det udledes, at Nintendo var den største leverandør på hvert enkelt marked for spilkassetter, der er kompatible med Nintendo-producerede SNES-, N64- og Game Boy-konsoller.

1.4.2.1. Markedet for SNES-kompatible spilkassetter

(81) Målt ud fra det samlede europæiske salg af spilkassetter til 16-bit konsoller synes Nintendos salg i 1995 og 1996 umiddelbart at repræsentere markedsandele på henholdsvis [ ]* % og [ ]* %(81). Disse tal undervurderer imidlertid fortsat Nintendos markedsandel på det relevante marked for spilkonsoller, der er kompatible med SNES-konsoller, inden for EØS. For det første producerer Nintendo alene spilkassetter, der er kompatible med Nintendos egne konsoller, mens ovennævnte procenter vedrører det samlede salg på markedet for SNES-kompatible kassetter og markedet for spilkassetter, der er kompatible med Segas 16-bit konsol. Derfor må Nintendos andel af det marked, der er relevant i denne forbindelse, nemlig markedet for SNES-kompatible spilkassetter, nødvendigvis være større end Nintendos andel af et bredere defineret marked. For det andet er der for hele markedet angivet detailpriser, mens "Nintendos andel" er beregnet ud fra Nintendos omsætning målt i engrospriser; der er ikke taget hensyn til detailhandlernes og de uafhængige distributørers avancer.

(82) Ifølge Gallup havde Nintendo i Det Forenede Kongerige en markedsandel (målt i mængder) på markedet for spilkassetter, der er kompatible med SNES-konsollen, på 43,0 % i fjerde kvartal 1994. I samme periode var Nintendos største konkurrenter på dette marked Virgin, Acclaim, Ocean og Sony med markedsandele på henholdsvis 9,5 %, 9,1 %, 7,9 % og 4,2 %. Nintendos markedsandel (målt i mængder) i første kvartal 1995 var på 29,4 %. I samme periode var markedsandelene for Virgin, Acclaim, Ocean og Sony på henholdsvis 11,4 %, 9,5 %, 8,5 % og 8,9 %(82). Nintendos markedsandel i Det Forenede Kongerige holdt sig nogenlunde stabil i den for beslutningen relevante periode(83).

1.4.2.2. Markedet for N64-kompatible spilkassetter

(83) I Det Forenede Kongerige blev der i 1997 solgt kassetter, der var kompatible med Nintendos N64-konsol, for i alt 63 mio. GBP eller 91 mio. EUR (detailpriser)(84). Nintendos omsætning i engrospriser i Det Forenede Kongerige i 1997 lå på [ ]* EUR i det regnskabsår, der sluttede i marts 1998(85). Dette betyder, at Nintendos markedsandel i 1997 på markedet for N64-kompatibile kassetter udgjorde mindst [ ]* %(86). I andet halvår 1998 forventedes 17 udenforstående spiludgivere at udgive i alt 33 spil til N64-platformen ud over de spil, der blev markedsført af Nintendo. De vigtigste af disse udenforstående udgivere var Acclaim og Infogames med henholdsvis fem og seks spil(87). Disse tal vedrører alene Det Forenede Kongerige. Det er dog ubestridt, at markedsandelen på EØS-markedet for N64-kassetter ikke kan være mindre.

1.4.2.3. Markedet for Game Boy-kompatible spilkassetter

(84) Ifølge Gallup havde Nintendo i Det Forenede Kongerige en markedsandel (målt i mængder) på markedet for spil, der var kompatible med Game Boy-konsollen, på 57,0 % i sidste kvartal 1994 og 53,6 % i første kvartal 1995. Nintendos største konkurrenter på dette marked var Ocean og Acclaim. Disse to virksomheder havde i de samme to kvartaler en gennemsnitlig markedsandel på henholdsvis 8 % og 6,3 %(88).

1.5. Sagsforløb

(85) I marts 1995 indledte Kommissionen en undersøgelse af videospilindustrien (sag IV/35.587 PO Videospil). Som følge af de foreløbige resultater af Kommissionens undersøgelse indledte Kommissionen i september 1995 en yderligere undersøgelse specifikt rettet mod Nintendos distributionssystem (sag IV/35.706 PO Nintendo-distribution). Sag IV/36.321 Omega - Nintendo blev indledt efter en formel klage i henhold til artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning nr. 17, der blev indgivet i november 1996 af Omega.

1.5.1. Kontakter mellem Nintendo og Kommissionen i løbet af undersøgelsen

(86) I juni 1995(89) sendte Kommissionen i medfør af artikel 11 i forordning nr. 17 en begæring om oplysninger til Nintendo, hvori Kommissionen bl.a. anmodede om oplysninger om Nintendos distributører og datterselskaber i EØS og om kopier af Nintendos formelle distributionsaftaler med distributører og datterselskaber i Frankrig, Tyskland, Italien og Det Forenede Kongerige. I sit svar af 31. juli 1995(90) oplyste NOE om navnene på Nintendos vigtigste distributører og datterselskaber inden for EØS og vedlagde en kopi af den formelle distributionsaftale med den italienske distributør Linea. NOE erklærede, at der ikke fandtes nogen aftaler for de øvrige anførte områder, idet de virksomheder, der var aktive på disse markeder, var 100 % ejede datterselskaber af Nintendo.

(87) Den 19. september 1995 udbad Kommissionen sig tillige et eksemplar af NOE's almindelige salgsbetingelser(91). Svaret på anmodningen var, at disse betingelser var ved at blive revideret, og at eksemplarer af de nye betingelser ville blive tilsendt Kommissionen, så snart de forelå. I et supplerende svar på artikel 11-begæringen af 26. juni 1995 blev der den 26. september 1995 sendt eksemplarer af de formelle distributionsaftaler med de græske og portugisiske distributører til Kommissionen(92). Den 9. oktober 1995(93) fremsatte Kommissionen begæring om oplysninger vedrørende visse klausuler i disse aftaler. Den 20. november 1995(94) meddelte Nintendo Kommissionen, at man var i færd med at revidere distributionsaftalerne og ville tilsende Kommissionen eventuelle specifikke ændringsforslag.

(88) Derefter blev der den 19. januar 1996(95) afholdt et møde mellem Kommissionen og repræsentanter for Nintendo. Kommissionen anmodede om en beskrivelse af Nintendos distributionspolitik. Nintendo svarede, at aftalerne var ved at blive revideret, og at Kommissionen ville få tilsendt det endelige udkast til disse aftaler, når det var udarbejdet. Nintendo anførte, at denne udgave ville blive den standardaftale, som skulle benyttes af alle distributører. Nintendo forsikrede Kommissionen om, at alle spørgsmål vedrørende distributørers forpligtelser ville blive behandlet i det nye udkast til distributionsaftale.

(89) Den 19. april 1996(96) fremlagde Nintendo sit nye udkast til aftale for uafhængige distributører som lovet under mødet den 19. januar 1996. Den 24. april 1996(97) blev der afholdt et møde mellem Kommissionen og Nintendos repræsentanter. På dette møde ønskede Kommissionen en række spørgsmål yderligere belyst, herunder vilkårene for "autoriserede forhandlere" og status for de tidligere aftaler. Nintendo meddelte Kommissionen, at aftalen med den italienske distributør var udløbet, og at de øvrige distributionsaftaler stadig var i kraft. Nintendo forklarede ved samme lejlighed, at en "autoriseret forhandler" frit kunne sælge til enhver. Nintendo bekræftede endvidere, at den nye aftale gjaldt for EØS som helhed.

(90) Det reviderede udkast til aftale for alle EØS-distributører blev sendt til Kommissionen den 27. november 1996(98). Denne aftale omfattede de elementer, der var blevet behandlet på mødet den 24. april 1996. Aftaler udformet efter modellen til standardaftale blev implementeret i begyndelsen af 1997.

(91) Efter Omegas klage i slutningen af 1996(99) udvidede Kommissionen sin undersøgelse. Den 7. marts 1997(100) blev Nintendo i medfør af artikel 11 i forordning nr. 17 anmodet om at fremlægge sine distributionsaftaler med uafhængige enedistributører samt de almindelige salgsbetingelser og distributionsaftaler, der blev benyttet over for kunder, i de lande, hvor Nintendo-datterselskaber i perioden 1994-1996 optrådte som enedistributører.

(92) Nintendo erkendte i sit svar af 16. maj 1997(101), at nogle af selskabets distributionsaftaler og almindelige betingelser havde indeholdt visse begrænsninger af parallelhandelen inden for EØS. For så vidt disse aftaler ikke var udløbet på dette tidspunkt, blev de ændret for at fjerne disse begrænsninger. Især gav NOA den 15. maj 1997(102) NE instrukser om at slette alle klausuler i de almindelige salgsbetingelser, som forbød salg uden for NE's område. Endvidere erindrede NOA i en skrivelse af 15. maj 1997 sine EØS-baserede datterselskaber om fællesskabslovgivningens krav med hensyn til parallelhandel inden for EØS(103).

(93) Som nævnt ovenfor(104), indeholdt Omegas klage den påstand, at Nintendo førte en politik med bindende videresalgspriser i Nederlandene(105). I Nintendos svar af 11. april 1997 på Omegas klage hed det: "Nintendo håndhæver ikke sin vejledende videresalgspris"(106). I en skrivelse af 22. oktober 1997 fra Kommissionen til NOE foreslog Kommissionen at sende en cirkulæreskrivelse til Nintendos nederlandske forhandlere for at gøre det klart, at disse frit kunne fastsætte deres videresalgspriser(107). Nintendo indvilgede den 30. oktober 1997 i at sende en sådan cirkulæreskrivelse(108).

(94) Den 23. december 1997 skrev Nintendo til Kommissionen, at selskabet var blevet opmærksom på "et alvorligt problem vedrørende parallelhandel inden for Fællesskabet"(109). Nintendo udtrykte ønske om at samarbejde frivilligt med Kommissionen, underrette denne om visse aspekter af selskabets distributionspolitik i Europa og fremlægge en skriftlig redegørelse for relevante spørgsmål. Nintendo sendte flere hundrede dokumenter til Kommissionen med udtalelser modtaget den 21. januar, den 1. april og den 15. maj 1998(110).

(95) Nintendo traf efter sin indrømmelse endvidere forholdsregler, der forekommer at have været troværdige, for at sikre fremtidig overholdelse af fællesskabslovgivningen, herunder et informationsmøde den 25. februar 1998 for den øverste ledelse, tre seminarer, hvoraf to havde deltagelse ikke alene af Nintendos datterselskaber i EØS, men også af Nintendos uafhængige distributører, samt instrukser til datterselskaberne i EØS. Nintendo fortsætter med at iværksætte sådanne tiltag(111).

1.5.2. Korrespondance mellem THE og Kommissionen under undersøgelsen og THE's indrømmelse

(96) Kommissionen sendte THE en formel begæring om oplysninger, dateret den 7. marts 1997, med den begrundelse, at den havde modtaget oplysninger, der tydede på, at forhandlere var blevet forhindret i at foretage indkøb i andre medlemsstater(112). THE svarede den 25. april 1997, at selskabet ikke gjorde noget for at begrænse forhandlernes parallelhandel, og at selskabet aldrig havde nægtet at levere Nintendo-produkter til en forhandler med den begrundelse, at produkterne ville blive eksporteret(113).

(97) Herefter modtog Kommissionen nye oplysninger om, at der ikke desto mindre var hindringer for paralleleksporten, især fra Det Forenede Kongerige. Som følge heraf sendte Kommissionen en ny begæring om oplysninger til THE, som modtog begæringen den 10. oktober 1997(114). THE's svar af 1. december 1997(115) på begæringen viste, at THE, Nintendo og enkelte andre parter var involveret i ulovlige bestræbelser for at hindre parallelhandel. Den 13. januar 1998 fremlagde THE uopfordret yderligere beviser(116).

(98) THE traf herefter en række forholdsregler for at sikre, at der ikke igen skete overtrædelser af konkurrencelovgivningen. Disse forholdsregler omfattede et formaliseret program for overholdelse af konkurrencelovgivningen, rapporter om overholdelsen, informationsmøder for de administrerende direktører og finansdirektører i alle John Menzies datterselskaber, besøg på stedet og udarbejdelse af stående instrukser for gennemgangen af de arrangementer og former for praksis, der kunne give konkurrencelovgivningsmæssige problemer.

1.5.3. Kontakter mellem Kommissionen og andre distributører under proceduren

(99) Kommissionen havde før meddelelsen af klagepunkter ingen kontakt med andre distributører end Nintendo og THE, bortset fra en korrespondance angående fortroligheden af en række dokumenter i Kommissionens sagsakter. I skrivelserne til Soc. Rep. Concentra LDA (nu Concentra - Produtos para crianςas SA), Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Hellas EPE og CD-Contact Data GmbH, som var dateret den 9. juni 1999, nævnte Kommissionen bl.a., at den overvejede at indlede en formel procedure over for disse selskaber (samt Nintendo og THE)(117).

1.5.4. Den administrative procedure

(100) Den 25. april 2000 sendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til Nintendo Corporation Ltd (med genpart til Nintendo of Europe GmbH), John Menzies plc (med genpart til THE Games Ltd), Soc. Rep. Concentra LDA (nu Concentra - Produtos para crianςas SA), Linea GIG Spa, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation (med genpart til Itochu Hellas EPE) og CD-Contact Data GmbH (med genpart til Contact-Data Belgium NV).

(101) Ingen af parterne har begæret en formel høring i henhold til forordning (EF) nr. 2842/98, og følgelig er der ikke blevet afholdt en sådan høring.

1.6. Begivenheder i Det Forenede Kongerige og Irland

(102) Nintendos og de uafhængige distributørers adfærd vil blive nærmere beskrevet nedenfor, begyndende med Det Forenede Kongerige og Irland. Hvert område og hver part, der eventuelt har været aktiv i det pågældende område på et givet tidspunkt, behandles særskilt.

1.6.1. Begivenheder, der vedrører Nintendo UK Ltd

(103) I hvert fald fra marts 1993(118) til den 4. august 1995(119) var Nintendos enedistributør for Det Forenede Kongerige og Irland NUK.

(104) Engrospriserne var lave i Det Forenede Kongerige i forhold til Tyskland, og tyske detailhandlere fik tilbudt paralleleksporterede varer til lavere priser end dem, NOE tilbød(120). Det forhold, at der foregik en betydelig paralleleksport til Tyskland og andre EØS-lande i 1994 og 1995, viser også, at der var prisforskelle(121).

(105) I en række skrivelser sendt i april og maj 1995 anmodede [ ]*(122) [ ]* om at give alle Nintendos datterselskaber instrukser, fordi: "Parallelimporten er ved at udvikle sig til et reelt og stort problem (...) De bør udstede følgende instrukser: (...) B. Strenge instrukser til alle datterselskaber (...) - om ikke at handle med kunder, om hvem det vides eller formodes, at de eksporterer produkter til andre lande. (...) UK (...) viser ikke dette problem tilstrækkelig opmærksomhed (...) vi må straks sætte alt ind på at standse paralleleksporten [ ]* Kære [ ]*, De bedes venligst instruere (...) alle datterselskaber (...) om at standse eventuel yderligere paralleleksport og straks kontrollere alle større ordrer fra kunderne"(123).

(106) De instrukser, NOE udbad sig, blev nærmere specificeret i en skrivelse af 19. april 1995 fra NOE til NOA(124). Af de foranstaltninger, der blev foreslået i denne skrivelse, nemlig i) ingen levering til eksporterende kunder, ii) køb af parallelimporterede lagre fra detailhandlere og iii) koordinering af engrospriser, var de mest vellykkede dem, der tog sigte på at eliminere parallelhandelen ved kilden, noget der var normal forretningspraksis i hele EØS. De udbedte instrukser var nærmere bestemt:

"I. Strenge ordrer til samtlige datterselskaber om at træffe alle nødvendige foranstaltninger for at standse paralleleksporten.

Dette betyder:

1. Undlad at levere til kunder og især til distributører, som ikke er 100 % sikre og pålidelige.

2. Kontroller ordrer fra faste kunder før afsendelsen for at sikre, at mængderne svarer til kundernes potentiale.

II. Tilladelse til datterselskaber til at opkøbe de parallelimporterede produkter og sende disse retur til leverandørlandene i Europa til den indkøbspris, der skal betales til importøren/kunden, forudsat at der er tale om mængder på over henholdsvis 500 og 1000 stk.

III. Forudgående udveksling af oplysninger mellem datterselskaber om:

- laveste pris på produktet og mængder til rådighed til nedsatte priser

- nye produkter, der tænkes solgt til nedsatte priser til faste kunder. (...)

D. Koordinering af priser og lagre i Europa

Som foreslået/planlagt (dvs. af NOA) bør vi opstille det mål (...)

II. Prisfastsættelse

1. Sigte efter en maksimal prisdifference på 10 % for at opnå bedst mulige forretningsbetingelser i Europa (...)

2. Hvad angår varer, der i øjeblikket føres, bør forskelle ud over 10 %, som ikke kan undgås på grund af nuværende forpligtelser, søges indsnævret til maksimum 15 %.

3. Prissammenligninger for alle nøgleprodukter. (...)

Alt dette vil dog kun kunne gennemføres, hvis ét selskab eller én person udpeges som leder og koordinator".

(107) Den 22. maj 1995, kort tid efter planens opståen, anførte NOA i en skrivelse til NUK: "Under vore møder med andre europæiske distributører fik vi at vide, at problemet med parallelhandel var blevet mærkbart forværret gennem det seneste år, således at det var næsten umuligt for vore distributører og datterselskaber at sælge deres lagre på deres respektive markeder"(125). Af dette citat fremgår det klart, at "problemet" med parallelhandel blev drøftet ikke alene inden for Nintendo-koncernen, men også med de uafhængige distributører, Nintendo havde på dette tidspunkt. Især drøftede Bergsala på et møde mellem Bergsala og NOA, som fandt sted under E3-udstillingen ca. en uge før den 22. maj 1995, med NOA de problemer, Bergsala havde som følge af den betydelige parallelimport til Sverige af produkter leveret af en paralleleksportør i Det Forenede Kongerige, [ ]*. Som følge heraf gav NOA ved samme skrivelse af 20. maj 1995, der er citeret ovenfor, NUK instrukser om at "fastslå, om Nintendo sælger sine produkter til [ ]* eller til en kunde, der handler med Video Games"(126).

1.6.2. Begivenheder vedrørende THE

(108) Den 4. august 1995 blev THE(127) Nintendos enedistributør for Irland og Det Forenede Kongerige. THE forblev Nintendos enedistributør for dette område i hvert fald indtil den 31. december 1997. Nintendo fortsatte sin tilstedeværelse i Det Forenede Kongerige gennem sit 100 % ejede datterselskab Nintendo Services Ltd, som dog ikke var direkte ansvarligt for distributionen af Nintendo-produkter i Det Forenede Kongerige.

1.6.2.1. De formelle distributionsaftaler mellem Nintendo og THE

(109) Indtil den 1. januar 1998 havde THE indgået tre på hinanden følgende aftaler med Nintendo(128). I henhold til alle tre aftaler forpligtede THE sig til udelukkende at købe Nintendo-produkter hos Nintendo, mens Nintendo til gengæld i Det Forenede Kongerige og Irland kun skulle sælge sine produkter til THE. De af aftalerne omfattede produkter var Nintendo-fremstillede spilkonsoller og de spilkassetter, Nintendo fremstillede til brug sammen med disse konsoller.

(110) Indtil den 1. januar 1997 indeholdt aftalerne bestemmelser om, at THE kun måtte sælge til visse kundekategorier, især detailhandlere specialiseret i direkte salg til forbrugere(129). Parallelhandelen blev stærkt begrænset som følge af disse bestemmelser, fordi det ikke var tilladt THE's kunder at videresælge Nintendo- produkter til andre forhandlere, inklusive forhandlere uden for Det Forenede Kongerige. Som det vil fremgå nedenfor, blev denne bestemmelse anvendt i praksis for at forhindre THE's kunder i at paralleleksportere.

(111) De successive formelle distributionsaftaler mellem THE og Nintendo gav tilsyneladende THE ret til at eksportere produkterne til alle lande uden for THE's område, selv om THE ikke aktivt måtte søge at fremme eksportsalget. De faktiske omstændigheder i sagen viser imidlertid, at denne ret reelt var uden mening, idet Nintendo tvang THE til at træffe foranstaltninger til at forhindre al eksport fra THE's område (se nærmere detaljer i betragtning 162-169).

1.6.2.2. "THE Games' forretningsstrategi vedrørende autoriserede kunder"

(112) Med skrivelse af 1. december 1997 tilsendte THE Kommissionen en kopi af "THE Games' forretningsstrategi vedrørende autoriserede kunder", som indeholder forskellige hensigtserklæringer(130). Især skal nævnes:

1) "THE Games er kun rede til at sælge produkter til virksomheder, som vil videresælge produkterne direkte til den endelige forbruger (dvs. detailhandlere, postordrefirmaer og forretninger, der sælger katalogvarer)" (...)

2) "THE Games vil i første omgang henvise enhver detailhandler etableret uden for Det Forenede Kongerige og Irland, som henvender sig, til den lokale distributør, men vil ikke nægte at levere, såfremt der kommer flere henvendelser fra detailhandleren". Den kommercielle begrundelse for denne politik er, at "praksis med at sælge et produkt fra Det Forenede Kongerige til en detailhandler uden for Det Forenede Kongerige og Irland ikke er ønskelig (...)"

3) "THE Games vil ikke sælge produktet til andre grossister eller underdistributører". Den kommercielle begrundelse, der er givet for denne politik, er, at "hvis vi (THE) skulle forsyne grossister med Nintendo-produkter, ville grossisterne pr. definition enten sælge produkterne til detailhandlere i Det Forenede Kongerige eller til detailhandlere etableret uden for vort område (...)". THE anerkender også i sin begrundelse for denne tredje hensigtserklæring, at salg til grossister og underdistributører også ville betyde tilsidesættelse af første og anden hensigtserklæring.

(113) THE har indrømmet, at selskabets politik begrænsede parallelhandelen(131). Ifølge THE fremgår begrundelsen for denne politik af den nedenfor nævnte korrespondance med [ ]* og [ ]*. Da THE's skrivelse til [ ]* er dateret den 14. august 1995, må THE's strategi være blevet fastlagt før dette tidspunkt(132).

1.6.2.3. THE's skridt over for [ ]*

(114) Et af de første skridt, THE tog efter at have overtaget distributionen af Nintendo-produkterne, var rettet mod selskabet [ ]*. [ ]* var en i Det Forenede Kongerige baseret engrosforhandler af Nintendo-produkter og en del af detailkæden [ ]*. Ud over at være leverandør til [ ]* var [ ]* også uafhængig grossist. Den 14. august 1995 skrev THE følgende til [ ]*: "THE Games er blevet udnævnt som enedistributør af Nintendo-fremstillede produkter i Det Forenede Kongerige med ret til at forsyne 'autoriserede forhandlere' (dvs. detailhandlere, der opfylder betingelserne). Udnævnelsen er sket på betingelser, der udelukker os fra at levere til andre mellemdistributører. Selv om vi med stor glæde vil levere Nintendo-produkter til [ ]* til salg i [ ]* detailforretninger, kan vi derfor ikke levere Nintendo-produkter til [ ]* til andre formål"(133). Af en skrivelse af 25. august 1995 fra [ ]* til THE fremgår det, at [ ]* havde fået den opfattelse, at THE "ikke længere ønskede, at [ ]* skulle distribuere dette produkt til andre af vore kunder end [ ]*"(134).

1.6.2.4. Forværringen af forretningsforbindelsen mellem THE og Nintendo

(115) I februar 1996 iværksatte THE et salgsfremstød, hvor THE udbød produkterne til væsentlig lavere priser end andre Nintendo-distributører. Derfor blev parallelimporterede produkter fra Det Forenede Kongerige endnu mere attraktive. THE's tilbudspriser blev også annonceret den 19. februar 1996 i branchetidsskriftet CTW, hvori der blev henvist til priserne som "The Big Deal". THE begrundede sine prisnedsættelser med det konkurrenceprægede detailmarked i Det Forenede Kongerige, den ringe hyldeplads, THE havde fået tildelt i forretningerne, og ønsket om at forlænge levetiden for SNES- og Game Boy-produkter(135).

(116) THE's tilbudspriser var væsentligt lavere end de priser, der var gældende i andre EØS-lande som f.eks. Tyskland(136), Italien(137), Nederlandene(138), Grækenland(139), Frankrig(140) og Spanien(141). Prisforskellen i forhold til spilkonsoller i Tyskland lå på mellem 20 % og 31 %, og i forhold til spilkassetter fra 4 % til 65 %(142). Engrospriserne for SNES-konsoller, der blev udbudt af parallelimportører, var 18 % lavere end Lineas engrospriser. Forskellene i engrospriserne for SNES-kompatible spil varierede fra 3 % til 30 % og for Game Boy-kompatible spilkassetter fra 13 % til 39 %(143). Forbrugerpriserne for SNES-spil i Det Forenede Kongerige var 7-66 % lavere end i Nederlandene, 26 % lavere for en Game Boy-konsol solgt sammen med én spilkassette og ca. 35 % for en Game Boy-konsol solgt sammen med to Game Boy-kompatible spil(144). Paralleleksportører fra Det Forenede Kongerige tilbød spanske detailhandlere Game Boy-konsoller til en pris, der lå 18 % under NE's engrospris(145). En Game Boy-konsol solgt sammen med et kompatibelt spil blev tilbudt grossisterne til en pris, der var hele 35 % lavere end den laveste pris, NE normalt tog for den samme "bundle"(146). Forskellene i detailpriserne for Game Boy-spilkassetter var på 46 %, mens forskellene for SNES-spilkassetter var på mellem 10 % og 39 %(147). Bergsala mente, at parallelimporterede Nintendo-produkter generelt blev solgt til detailpriser, der lå 10-30 % lavere end priserne for de produkter, Bergsala selv leverede til detailhandelen(148). Ifølge NOE(149) var der også sket en betydelig parallelimport til Danmark, Norge og Finland fra Det Forenede Kongerige. Det kan konkluderes, at priserne i disse lande, hvortil der skete parallelimport, også var højere end priserne i Det Forenede Kongerige(150). Disse prisforskelle havde tilsyneladende eksisteret gennem længere tid(151). Som følge af de lavere prisniveauer i Det Forenede Kongerige var der incitamenter, der kunne tilskynde til at paralleleksportere produkterne fra Det Forenede Kongerige til andre EØS-områder.

(117) I en skrivelse af 22. februar 1996 fra Nintendos græske distributør, Itochu, til NOE skønnede Itochu, at de priser, THE afkrævede detailhandlere i Det Forenede Kongerige, faktisk var lavere end den pris, Itochu selv betalte for leverancer fra Nintendo, og at resultatet var, at "enhver græsk detailhandler kan købe varer fra UK og 'konkurrere' med Nintendos lokale distributør, alt sammen med Nintendos velsignelse"(152).

(118) To dage efter lanceringen af "Big Deal"-kampagnen, nemlig den 21. februar 1996, blev [ ]*, der var [ ]* for NOA, direkte involveret i sagen. THE forsikrede NOA om, at: "det (ikke er) vor hensigt at levere til Europa"(153). THE beroligede ligeledes sine kolleger i andre EØS-lande: "Jeg kan give Dem følgende oplysninger om de priser, vi for tiden tilbyder detailhandlere i UK alene med henblik på salg i UK" (vor fremhævelse), og "vi vil gøre alt, hvad vi kan, for at forhindre produktet i at nå frem til resten af Europa"(154).

1.6.2.5. Nintendos boykot af THE

(119) Det lykkedes ikke for THE at overbevise Nintendo, hvilket fremgår af, at [ ]* NOA og [ ]* NCL den 27. februar 1996 gav følgende instrukser til [ ]* fra Nintendo Services Ltd: "NCL er meget bekymret over, at THE Games Limited for tiden aggressivt markedsfører Super NES og Game Boy-hardware og -software i strid med forskellige betingelser i THE's distributionsaftale. (...) Undlad venligst at acceptere ordrer på produktet fra THE, indtil resultaterne af THE's igangværende salgsfremstød er blevet evalueret, og spørgsmålet løst til NCL's tilfredshed"(155). [ ]* orienterede herefter THE om disse instrukser og forklarede, "at ordrerne ville blive stillet i bero, indtil han ([ ]*) var helt klar over, om lagre fra UK havde fundet vej til andre europæiske lande"(156). I hvert fald indtil dette tidspunkt mente NOA øjensynligt, at NOA's skriftlige aftale med THE indebar, at THE skulle forhindre eksport fra sit område. Dette har NOA også erkendt over for Kommissionen(157).

(120) Dette skridt fra Nintendos side havde mærkbare følger for THE's forretning. De fem ordrer, der blev stillet i bero, vedrørte [ ]* enheder spilkonsoller og [ ]* spilkassetter til en samlet indkøbspris på ca. [ ]* GBP(158). Disse mængder repræsenterede henholdsvis ca. [ ]* % af de mængder, THE forventede at sælge i året 1996-97(159). Et yderligere indkøb, som THE netop skulle til at foretage (ca. [ ]* GBP), blev også berørt. Ifølge THE var disse ordrer absolut nødvendige for at dække efterspørgslen fra kunderne, som oversteg THE's lagerbeholdninger. I tilfælde af lagermangel var der fare for, at THE's forbindelser med vigtige og indflydelsesrige kunder ville lide skade. Faktisk havde THE på det pågældende tidspunkt den opfattelse, at selskabet var i fare for at miste sin distributionsaftale(160).

(121) Det kan ikke overraske, at THE den 5. marts 1996 skrev til [ ]* fra NOA, at "dette ikke vil ske igen (...), idet vi har truffet enhver mulig forholdsregel for at sikre, at intet produkt når frem til noget land uden for vort område"(161).

(122) For at kontrollere, om THE virkelig havde truffet de nødvendige forholdsregler, gennemførte NOA en undersøgelse af sine europæiske distributører. Da undersøgelsesresultaterne forelå, blev der den 20. marts 1996 afholdt et møde mellem NOA's [ ]*, især [ ]*, repræsentanter for NOE, især [ ]*, samt THE. De forholdsregler, THE havde truffet, var tilsyneladende (i første omgang) til Nintendos tilfredshed, og Nintendo ophævede derfor forbuddet mod at levere til THE. Nintendos boykot varede således fra 26. februar 1996 til 21. marts 1996(162).

1.6.2.6. Yderligere pres på THE

(123) Da THE overtog distributionen for Det Forenede Kongerige og Irland, fik THE samtidig ret til "at levere til [ ]* med henblik på distribution i Sydafrika, dog kun indtil der er udnævnt en NCL-distributør for dette land"(163). Først i april 1996 blev der udnævnt en NCL-distributør for Sydafrika. Det var THE's hensigt at erhverve disse rettigheder på permanent basis og udstrække dem til at gælde andre afrikanske lande.

(124) Kort tid efter den 21. marts 1996, da Nintendos leveringsboykot over for THE blev afsluttet, undersøgte NOE, om paralleleksporten fra Det Forenede Kongerige var blevet reduceret. Den 1. april 1996 sendte NOE et identisk spørgeskema til alle "Nintendo-distributører og -datterselskaber" (vedrørende) "aktuelle tilbud om paralleleksport, især fra Det Forenede Kongerige og USA" (med det formål) "at forbedre koordineringen af Nintendos forretninger"(164). Spørgsmålene vedrørte "tilbud, der gives på Deres markeder, og som afviger væsentligt fra Deres egne tilbud med hensyn til: A. Produkt (med) (...) særlig fokus på produkter, der er nævnt i vedlagte CTW-rapport. B. Priser - prissammenligning: 1) med Deres egen engrospris og 2) sammenholdt med detailpriser"(165). Den nævnte CTW-rapport og THE's reklamemateriale, der også var vedlagt spørgeskemaet, beskriver nærmere de prisnedslag på en række Nintendo-produkter, der blev tilbudt detailhandlere i Det Forenede Kongerige, og identificerer klart THE som den distributør, der var direkte ansvarlig for denne prispolitik. Med andre ord kædede spørgeskemaet klart de lavere priser i Det forenede Kongerige sammen med paralleleksporten fra dette land til andre EØS-områder og identificerede THE som den distributør, der var ansvarlig for dette. Svaret skulle foreligge samme dag. Ud over Nintendos egne datterselskaber besvarede også Nintendos uafhængige distributører Linea, Concentra og Itochu spørgeskemaet(166). Linea sendte sammen med sit svar en kopi af et tilbud, som [ ]* havde givet en af Lineas kunder.

(125) Denne undersøgelse fik direkte følger. I en skrivelse af 1. april 1996 skrev NOE herom til [ ]* fra NOA: "Paralleleksport fra UK - ingen effektiv kontrol fra THE's side - THE ønsker ret til at eksportere til Sydafrika (og måske også andre lande). (...) Jeg har i mellemtiden tjekket situationen i næsten alle europæiske lande og er kommet til følgende resultater: A. Omfattende paralleleksport, især på grund af de nye særlige tilbud fra THE, jf. vedlagte CTW-rapport nr. 3 af 19. februar 1996. (...) D. Kraftig henstilling: (...) 6) De bør helt afgjort ikke få tilladelse til at eksportere til noget land (...)"(167). NOE fandt, at THE's adfærd burde få konsekvenser på kort sigt, og anmodede NOA om øjeblikkelig handling.

(126) Tilsyneladende havde THE den opfattelse, at erhvervelsen af distributionsrettighederne for (Syd)afrika afhang af, om NOE's betænkeligheder kunne overvindes. THE skrev den 11. april 1996 til NOE: "Vi er meget interesserede i at overtage distributionsrettighederne for Nintendo-produkter i Afrika. (...). Jeg har overvejet at indgive en formel ansøgning om distributionsrettighederne til [ ]* men har imidlertid besluttet at vente hermed, indtil De og jeg har holdt møde (...)"(168).

1.6.2.7. Nintendos betænkeligheder og THE's reaktioner

(127) Nintendos betænkeligheder vedrørte forskellige aspekter af THE's forretningsadfærd, herunder THE's prispolitik og manglende kontrol over eksporterende kunder. Dette blev der klaget over i en skrivelse af 4. april 1996fra NOE til THE(169) og af 1. april 1996 fra NOE til NOA(170). Skrivelsen af 4. april 1996 fra NOE til THE indledes således: "Som aftalt ønsker vi begge at samarbejde til gensidig fordel og styrke Nintendos stilling på hele det europæiske marked"(171), hvilket viser, at THE og NOE var blevet enige om at bilægge deres strid, og at NOE repræsenterede alle de øvrige europæiske distributørers interesser. At NOE samtidig varetog andre parters interesser kan udledes af, at denne skrivelse til THE indeholdt et flowchart(172) med angivelse af de parallelhandelsstrømme, der efter NOE's opfattelse eksisterede, samt navn og forretningsadresse for en lang række parallelimportører og -eksportører. Disse var etableret i Belgien, Nederlandene, Det Forenede Kongerige, Tyskland, Sverige, Italien, Frankrig, Østrig og Schweiz. Dette betyder, at THE må have vidst, at NOE søgte en løsning på problemet med parallelimport dels til sit eget område (Tyskland), dels til resten af EØS, herunder andre uafhængige enedistributørers områder.

(128) I samme skrivelse benyttede NOE oplysningerne fra besvarelserne af det spørgeskema, selskabet den 1. april 1996 havde sendt til sine datterselskaber og uafhængige distributører i EØS, til at underbygge sin kritik af THE. Disse oplysninger inkluderede de oplysninger, Linea havde fremlagt i sit svar af 1. april 1996 til NOE(173).

1.6.2.8. THE's prisfastsættelse

(129) Hvad angår THE's prispolitik beklagede NOE sig i en skrivelse af 1. april 1996(174) til [ ]* fra NOA over, at THE holdt "lavere priser end alle andre"(175), idet "lave priser i UK og for paralleleksporterede produkter tvinger avancerne (...) ned i andre lande"(176). Herudover medførte THE's lave priser en "underminering af den europæiske koordination: - produkt, - pris"(177). Ifølge NOE "(kan det) ikke tillades (...), at de (...) bringer hele det europæiske marked i fare som følge af en strøm af produkter til andre europæiske lande til priser, ingen andre kan forstå eller tillade sig"(178). NOE fremhævede endvidere, at "THE er nødt til at kontrollere sit marked og sine kunder - hvilket for tiden helt åbenbart ikke er tilfældet"(179). THE hævede imidlertid ikke priserne(180).

1.6.2.9. THE's kontrol med sine kunders eksport

(130) Angående NOE's kritik af THE's prispolitik gav THE den 11. april 1996 følgende forklaring til NOE: "Jeg forstår fuldt ud de vanskeligheder, som denne differentierede prisfastsættelse skaber for andre lande på det europæiske fastland, hvor markedet klart kan bære en meget højere pris end markedet her i UK. (...) Jeg er sikker på, at vi ved at arbejde tæt sammen bedre kan kontrollere situationen med hensyn til parallelimport og finde en meget bedre måde, hvorpå vore produkter og priser kan holdes inden for UK's grænser, således at denne differentierede prisfastsættelses følger for de øvrige lande i Europa bliver mindre"(181). Det fremgår klart, at THE forpligtede sig til at samarbejde tæt med NOE for at kontrollere eksporten fra sit område. "Jeg (THE) er fast besluttet på, at vi skal gøre alt, hvad vi kan, for at eliminere/begrænse paralleleksporten fra UK til det øvrige Europa"(182).

(131) NOE stillede i sin skrivelse af 1. april 1996 til THE(183) en række specifikke spørgsmål om leverancerne til visse kendte paralleleksportører. THE gjorde i sit svar af 11. april 1996 til NOE rede for de foranstaltninger, selskabet allerede havde truffet for at kontrollere situationen, især de skridt, det havde taget over for fire af sine kunder ([ ]*, [ ]*, [ ]* og [ ]*), og lovede at fremlægge en statusrapport på et møde i nær fremtid mellem NOE og THE(184). Efter anmodning fra NOE havde THE også undersøgt, om THE selv eller selskabets kunder eventuelt havde forsynet [ ]*, [ ]* og [ ]*, tre kendte paralleleksportører. THE forsikrede NOE(185) om, at THE aldrig havde leveret til disse virksomheder. THE formodede, at virksomhederne var blevet forsynet af [ ]*, [ ]*, [ ]* og [ ]*, og at problemet derfor allerede var blevet løst, da THE havde truffet forholdsregler over for dem. Derfor havde THE den 11. april 1996 startet et omfattende samarbejde med NOE for at stramme kontrollen med paralleleksporten fra THE's område.

1.6.2.10. THE's skridt over for eksporterende kunder

(132) THE har selv i en skrivelse af 24. maj 1996 [ ]* fra NOA sammenfattet de skridt, selskabet havde taget over for eksporterende kunder: "Jeg kan oplyse, at THE siden januar/februar i år har gjort meget for at standse paralleleksporten af produkter fra UK til resten af det europæiske marked. Især skal nævnes, at vi enten fuldstændig har lukket for leverancer eller gjort en indsats for virkelig at kontrollere/begrænse leverancerne af produkterne til visse mindre pålidelige detailhandlere på UK's marked. Vi sælger ikke længere til nogen, der ikke kan bevise, at de driver en seriøs detail-/postordrevirksomhed i UK. [...] De pågældende virksomheder, som vi har indstillet vort forretningssamarbejde med, er: [ ]*, [ ]*(186), [ ]* og [ ]* og enkelte andre. Jeg har kunnet bevise, at disse virksomheder har leveret produkter til det øvrige Europa gennem virksomheder som f.eks. [ ]* og [ ]*, og vi har derfor indstillet samarbejdet med dem"(187). I denne periode ophørte THE også med at handle med en virksomhed ved navn [ ]*, "som vi mistænker for at levere produkter til lande uden for UK"(188).

(133) Tilsammen udgjorde disse skridt en systematisk forretningsstrategi. Som det kan ses af senere korrespondance fastholdt THE aktivt denne strategi gennem hele 1996. I en faxmeddelelse af 20. januar 1997 skrev THE til NN: "Vi har i de seneste 12 måneder aktivt søgt at sikre, at vi kun leverer til seriøse detailhandlere i UK(189). Vi gennemgår også alle ordrer fra vore detailhandlere for at kontrollere, at mængderne er i overensstemmelse med det antal detailforretninger, de driver"(190).

(134) Kommissionen er i besiddelse af korrespondance mellem THE og [ ]*, [ ]* og [ ]*, tre af de virksomheder, som THE henviser til i betragtning 132(191). Denne korrespondance bekræfter, at THE ganske rigtigt tog skridt over for disse virksomheder, enten under eller umiddelbart efter Nintendos boykot af THE. Det fremgår især af de to nedenstående eksempler vedrørende [ ]* og [ ]*, i) at THE aktivt prøvede at identificere paralleleksportører, ii) at THE gjorde dette ved at sammenligne ordrer fra bestemte kunder med disse kunders detailsalgspotentiale i UK, iii) at THE påberåbte sig sin aftale med Nintendo for at begrunde sine skridt over for eksporterende kunder, iv) at den forpligtelse, THE pålagde sine kunder til kun at sælge "en detail" i UK, virkede som et eksportforbud, og v) at forbuddet blev håndhævet ved en leveringsboykot.

(135) Korrespondancen mellem THE og [ ]*(192), der er paralleleksportør, viser også, at THE effektivt kontrollerede paralleleksportørerne i 1996 og 1997(193). F.eks. skrev [ ]* den 30. april 1996 til THE: "De har nævnt, at De er bekymret for, at lageret er ved at blive solgt, og at SEGA of America (skulle ud fra konteksten have været NOA) har lagt hårdt pres på Dem. Til Deres orientering kan jeg nævne, at alt, hvad vi køber af Dem, vil blive solgt af os i UK"(194). Tilsvarende begivenheder fandt sted i 1997 (betragtning 158).

[ ]*

(136) THE har sammenfattet hændelsesforløbet omkring [ ]* i en skrivelse af 4. april 1996 til [ ]* fra NOA(195).

"1. [ ]* afgav store ordrer på visse produkter, der blev bestilt i mængder, der syntes at være for store i forhold til, at han kun har tre detailforretninger.

2. Ordrerne blev reduceret til mængder, der bedre svarede til hans tre detailforretninger.

3. [ ]* talte med [ ]* (fra THE) om vor reduktion af ordrerne, og [ ]* antydede, at reduktionen skyldtes hans eksportaktiviteter. (...)

5. [ ]* (fra THE) (...) fik endelig bevis for, at [ ]* havde forbindelse med [ ]*, som eksporterede produktet(196).

6. [ ]* fik at vide, at han kun kunne bestille mængder, der svarede til hans detailaktiviteter, idet vi alene ser os i stand til at levere til seriøse detailhandlere.

7. [ ]* bestilte dagligt mængder svarende til det fastsatte maksimumniveau, og da vi blev klar over dette, ophørte vi med at handle med ham. (...)"(197).

(137) Som begrundelse for leveringsboykotten henviste THE til sin formelle distributionsaftale med Nintendo. I en skrivelse af 28. marts 1996 fra THE til [ ]*'s advokater forklarede THE følgende: "THE Games har en distributionsaftale med Nintendo, men vi må kun levere til seriøse detailhandlere i UK. (...) I betragtning af, at [ ]* kun har tre detailforretninger, tyder størrelsen af de ordrer, vi har modtaget, på, at ikke alle produkter sælges gennem disse. (...) THE Games vil med stor glæde levere til [ ]*, hvis det over for os kan godtgøres, at alle produkterne skal sælges gennem detailsalgsstederne. Jeg er sikker på, at De forstår, at vi må overholde vores distributøraftale. Jeg håber, at Deres klient kan godtgøre dette, således at vi kan genetablere vore forretningsforbindelser"(198) (vor fremhævelse). Af svaret af 19. april 1996 fra [ ]*'s advokater(199) synes det at fremgå, at [ ]* var indstillet på at opfylde dette krav. Den 23. april 1996 anmodede THE herefter [ ]* skriftligt at forpligte sig til(200), at Nintendo-produkterne alene ville blive udbudt til forbrugerne fra udsalgssteder, der skulle aftales nærmere med THE, og ikke ville blive udbudt til [ ]* eller til andre, om hvem [ ]* vidste eller havde en mistanke om, at de muligvis købte produkterne med henblik på videresalg. [ ]* måtte på vegne af [ ]* forpligte sig til ikke i fremtiden at købe produkterne hos [ ]*. Disse forpligtelser blev indgået, og THE genoptog leveringen senest den 28. juni 1996(201).

[ ]*

(138) Den 26. marts 1996 skrev [ ]* til THE, at på grund af: "de problemer, De (THE) for nylig har haft med visse kunder, dvs. de virksomheder, som De ved eksporterer til det øvrige Europa (...) vil [ ]* garantere T.H.E. Games, at der ikke vil blive solgt nogen varer til grossister i resten af Europa (...). Jeg håber, at vi med øjeblikkelig virkning kan begynde at handle sammen igen [...]*"(202) (vor fremhævelse).

(139) Endnu en gang påberåbte THE sig sin formelle distributionsaftale for at begrunde sine skridt. Den 1. april 1996 forklarede THE [ ]*, at: "Af vor distributionsaftale med Nintendo fremgår det helt klart og tydeligt, at vi alene må sælge vore produkter til kædeforretninger og seriøse uafhængige computerspilforretninger i UK. Endvidere kan vi levere til kendte postordrevirksomheder og detailforretninger, der sælger katalogvarer (...). Vi må ikke sælge vore produkter til hverken grossister eller distributører på UK-markedet. (...) Jeg har med interesse læst Deres brev til mig og håber, at De vil give mig fuldstændige oplysninger om Deres gruppe af kædeforretninger og postordrevirksomheder, som De ønsker vort produkt leveret til."(203)

1.6.2.11. Markedseffekten af THE's foranstaltninger

(140) Den 29. maj 1996 skrev NOE igen til "Alle EØS-baserede Nintendo- distributører og -datterselskaber (under overskriften) Emne: Omfang af parallelimporten til Deres land (...) Med henblik på den øverste ledelses gennemgang af sagen har vi brug for så hurtigt som muligt at modtage oplysninger om den parallelhandel, der finder sted mellem forskellige lande, og som er uden for Nintendos kontrol og indflydelse"(204). Ved denne skrivelse blev alle datterselskaber og uafhængige distributører anmodet om at give detaljerede taloplysninger om omfanget af parallelhandelen med Nintendo-produkter i 1994, 1995 og 1996, nøjagtig hvilke produkter der var involveret samt, for hvert af disse, omfanget og oprindelseslandet og endelig prisforskellene i detailleddet mellem de parallelforhandlede produkter og det tilsvarende produkt, når dette blev solgt af distributøren selv. Samme skrivelse af 29. maj 1996 fra NOE var vedlagt et detaljeret og standardiseret spørgeskema, hvor der også blev spurgt om parallelimportens omfang, de involverede produkter, oprindelseslande, detailpriser på parallelimporterede Nintendo-produkter samt prisforskelle mellem parallelimporterede produkter og produkter leveret af datterselskabet eller distributøren inden for adressaternes område i perioden 1994-1996. Alle Nintendo-datterselskaber samt Nintendos uafhængige distributører, Linea, Bergsala, Concentra og Itochu, besvarede det standardiserede spørgeskema(205).

(141) Nintendo har forelagt Kommissionen en oversigt med overskriften: "Parallelimportens omfang"(206), der øjensynligt er udarbejdet ud fra svarene på NOE's spørgeskema. Af denne oversigt og svarene på spørgeskemaerne fremgår det, at i næsten alle lande og for hvert enkelt Nintendo-produkt i det daværende sortiment, nemlig SNES-konsoller og SNES-kompatible spilkassetter og Game Boy-konsoller og hermed kompatible spilkassetter(207), var parallelimporten blevet mærkbart reduceret i 1996(208). THE har med sit svar på klagepunktsmeddelelsen fremsendt statistikker, der viser, at THE's salg til de paralleleksportører, Kommissionen har identificeret, ganske rigtigt faldt markant fra og med marts 1996(209).

(142) Denne omstændighed blev også anerkendt af NOE, som den 20. juni 1996 skrev til THE: "Jeg vil gerne komplimentere Dem for det markante fald i paralleleksporten, som alle i Europa har bemærket og rost"(210). Senere, den 26. juni 1996, skrev NOE til THE: "Jeg vil gerne takke Dem for det gode samarbejde og for at holde løftet om at kontrollere paralleleksporten - herved er De endelig blevet et medlem af familien, hvilket alle i Europa er enige om(211)".

1.6.2.12. THE's samarbejde

(143) THE var nu helt klar over, at "det, der nu skal til, er at fortsætte overvågningen af situationen og (...) underrette vore øvrige europæiske partnere, såvel datterselskaber som distributører, om de skridt, vi har taget, og anmode dem om at henvende sig direkte til mig, hvis de i fremtiden bliver opmærksomme på parallelimport, som de mener stammer fra UK"(212).

Boykot af [ ]*

(144) Som nævnt i betragtning 136 og 137 havde [ ]*, direktør for både [ ]* og [ ]*, skriftligt forpligtet sig til at sørge for, at alle Nintendo-produkter leveret af THE ville blive videresolgt i UK. Den 27. juni 1996 modtog THE imidlertid oplysning om, at [ ]* havde reklameret for Nintendo-produkter uden for Det Forenede Kongerige(213). Den næste dag greb THE ind og skrev til [ ]*, at da [ ]*'s tilsagn var blevet brudt, ville THE afbryde forbindelserne med virksomheden med øjeblikkelig virkning. THE anførte, at "alle leverancer til [ ]* alene var beregnet på detailforretninger i Det Forenede Kongerige. Denne seneste reklamekampagne (...) rettet til europæiske lande uden for UK er et brud på denne aftale"(214). THE undersøgte sagen meget grundigt, hvilket fremgår af THE's svar på en faxmeddelelse af 27. juni 1996 fra [ ]*: "Vi har mistanke om, at de [ ]* muligvis har modtaget varer fra en virksomhed ved navn [ ]*. Vi har til hensigt at undersøge [ ]* yderligere, og hvis vores mistanke bekræftes, vil vi også indstille leverancerne til denne virksomhed [ ]*"(215). I samme skrivelse anførte THE: "Hvis De falder over parallelimporterede produkter, som De mener stammer fra UK, vil jeg bede Dem om at købe prøver heraf og samle så mange oplysninger sammen som muligt, således at vi kan spore leverancerne til [ ]* helt tilbage til kilden"(216).

THE's samarbejde med Linea

(145) Efter en henvendelse fra Linea vedrørende parallelimport til Italien, som krævede "øjeblikkelig handling for at sætte en stopper for fænomenet"(217), udtalte THE den 10. juli 1996: "Vi har ingen dokumenter, der viser, at vi har handlet med [ ]*, men hvis De kan give mig yderligere oplysninger, vil vi muligvis kunne spore, hvor leverancerne stammer fra, og se, om vi har leveret til mindre pålidelige virksomheder, der kan have handlet med [ ]*. (...) således at vi kan fortsætte vor indsats for at løse dette problem"(218).

(146) Den 3. december 1996 skrev THE igen til Linea og anførte: "Det er helt sikkert, at vi ikke leverer til nogen af de tre personer, der er nævnt i Deres brev, så der må være en alternativ forsyningskilde. Det vil lette sagen meget, hvis De lokalt kan gøre noget for at identificere kilden, og i mellemtiden vil vi her hos os fortsætte vore undersøgelser. (...) Jeg er ked af, at De har problemer med parallelimport, især da vi her gør en meget stor indsats for at forhindre dette i at ske, så hvis De kan gøre mere for at hjælpe os, vil det blive meget værdsat"(219). Dette samarbejde fortsatte ind i 1997(220).

NN og [ ]*

(147) Tilsyneladende forsatte udbuddet af paralleleksporterede Nintendo-produkter fra Det Forenede Kongerige. NOE mistænkte en i Det Forenede Kongerige baseret virksomhed ved navn [ ]* for at eksportere produkterne. THE forsikrede den 20. november 1996 [ ]* fra NOE om, at "vi ikke handler med [ ]*" (men) (...) "da vi har gjort så meget for at stoppe parallelimporten fra UK, vil jeg meget gerne prøve at finde ud af, hvor han får leverancerne fra. Kan vi eventuelt arrangere, at en eller anden køber nogle produkter, så vi kan se, om vi kan spore dem tilbage (...)?"(221).

(148) NOE fulgte dette forslag og gav NN instrukser om at købe nogle parallelimporterede produkter. I en skrivelse af 6. december 1996 fra NN til THE skrev NN: "Angående diskussionen med ]* (fra NOE) om parallelhandel har De ønsket at få nogle eksempler. Vi har derfor tjekket en række spilforretninger og fundet Super Metroid inklusive Giant Players-vejledning. [...]* vi fandt også Winter Gold [...]*, [jeg] vil holde Dem underrettet om, hvad vi ellers finder"(222). I en skrivelse af 10. december 1996 gav NN THE yderligere oplysninger om nogle tilbud på parallelimporterede produkter fra Det Forenede Kongerige, som to af NN's største kunder, [ ]* og [ ]* havde modtaget(223).

(149) Tilsyneladende blev disse foranstaltninger skønnet utilstrækkelige, således at det var nødvendigt med yderligere skridt. Den 10. december 1996 skrev NN til THE for at meddele, at "Deres bidrag vil blive værdsat, idet en fælles indsats muligvis vil forhindre problemer i at opstå"(224). Kort tid efter skrev THE i en faxmeddelelse af 20. januar 1997 til NN, at: "vi er begyndt at mærke sikkerhedsfilmen omkring æskerne til en række kunder for at prøve at finde ud af, om det er her, kilden til Deres problem skal findes. [...]* send venligst eventuelle nye 'stødende' pakker til mig. Når først vi kender kilden til problemet, kan vi træffe de fornødne forholdsregler. [...]* De kan være sikker på, at vi gør alt, hvad vi kan, for at hjælpe Dem i denne sag, og jeg vil gerne gentage, at vi kun ønsker at levere produkterne til salg i detailforretninger i UK"(225).

(150) I februar 1997 samarbejdede THE igen tæt med NN for at sikre, at der ikke blev leveret Nintendo-produkter til [ ]*(226). I marts 1997 anmodede NN THE om at undersøge sagen og gav oplysninger baseret på ovennævnte mærkningssystem for at hjælpe THE. Den 26. marts 1997 skrev NN til THE: "Efter en hurtig rundtur gennem nogle af de større byer for at vurdere situationen med hensyn til N64 har vi fundet mange THE-produkter (...) Ét sted var produkterne stadig i originalemballagen, og vi fandt referencenummeret 02 06 01 97. Forhåbentlig vil dette referencenummer give Dem et spor at gå efter, så De kan identificere den pågældende kunde"(227).

(151) Ifølge THE's svar på en begæring fra Kommissionen om oplysninger, blev der ikke truffet forholdsregler over for nogen kunde som følge af det indførte mærkningssystem. Mærkningssystemet blev indført den 2. januar 1997(228) og bragt til ophør i april 1997(229).

(152) THE's fortsatte indsats blev anerkendt af NOE, som den 6. november 1997 skrev til Linea, at: "- siden januar 1997 - er der stort set ikke fremkommet tilbud om levering af varer fra UK, og jeg håber virkelig, at dette også bliver situationen for N64-hardwaren"(230). NOE forventede, at dette samarbejde ville fortsætte, og regnede med, at THE ville tage sig af eventuelle yderligere problemer med parallelhandel.

Fornyet parallelhandel med N64-produkter

(153) Muligheden for paralleleksport fra Det Forenede Kongerige blev igen aktuel den 22. oktober 1997 som følge af THE's seneste prispolitik for N64-produkter, dvs. såvel N64-konsoller som hermed kompatible spil(231). Den 22. oktober 1997 underrettede NOE alle europæiske distributører og søsterselskaber om, at: "THE - vor distributør i UK - vil nedsætte de vejledende udsalgspriser" [og] "UK er et isoleret tilfælde - det står helt fast, at der ikke er hverken planer eller overvejelser om prisændringer for det øvrige Europa"(232). NOE begrundede dette skridt med, at N64'er var for dyre i forhold til prisen på Sonys Play Station og andre for nylig forbedrede Sony-produkter, der blev udbudt i Det Forenede Kongerige(233). Den vejledende udsalgspris for N64-konsoller faldt fra [ ]* GBP (ca. [ ]* EUR på det tidspunkt) til [ ]* GBP (ca. [ ]* EUR) svarende til et fald på ca. 33 %.

(154) Resultatet var, at parallelimportører i Grækenland, Italien, Danmark, Norge og Portugal(234) tilbød lokale detailhandlere priser, der var lavere end de priser, de lokale enedistributører kunne opnå hos Nintendo. Den eneste rimelige forklaring på disse forskelle er, at Nintendo forlangte væsentligt lavere priser af THE end af sine øvrige uafhængige distributører(235). Det er klart, at store prisforskelle mellem Det Forenede Kongerige og andre EØS-lande måtte udgøre en tilskyndelse til parallelhandel og/eller gøre det vanskeligere at opretholde en effektiv kontrol med paralleleksportører.

(155) Enedistributørerne for Grækenland(236), Italien(237), Norge(238), Sverige(239) og Danmark(240) oplyste alle, inden der var gået to uger, NOE om de problemer, prisnedsættelserne i Det Forenede Kongerige havde skabt på deres markeder på grund af den heraf følgende store stigning i parallelimporten fra Det Forenede Kongerige, idet de forventede, at Nintendo ville søge at løse disse problemer. Tilsyneladende var NOE af den opfattelse, at selskabet kunne regne med THE's forsatte samarbejde. Hvad dette angår skrev NOE(241) som svar på klagen fra Linea(242), at der ikke havde været nogen paralleleksport fra Det Forenede Kongerige det år, og at denne situation forventedes at fortsætte.

(156) NOE anmodede Linea om at fremlægge detaljerede beviser på, at Nintendo-produkter blev parallelimporteret til Italien fra Det Forenede Kongerige, herunder oplysninger om kilden til parallelhandelen(243). NOE modtog sådanne beviser, idet NOE i en faxmeddelelse af 7. november 1997 skrev til THE: "Vedlagt følger fax af 7. november 1997 fra vor italienske distributør, Linea GIG, med genpart af annonce til Deres orientering og 'videre foranstaltning'"(244). Bilaget var et tilbud på Nintendo-produkter, som [ ]* havde givet Lineas kunder, og som Linea samme dag havde sendt videre til NOE.

(157) Nortec forsynede også NOE med detaljerede oplysninger om parallelimporterede Nintendo-produkter i Grækenland, foretog et prøvekøb for at fastslå parallelhandelens oprindelse(245) og anmodede om NOE's bistand(246). ijensynligt sendte NOE disse oplysninger videre til THE med instrukser om at gøre noget ved disse tilfælde af paralleleksport fra THE's område. I en faxmeddelelse af 3. november 1997 fra den græske distributør til NOE hedder det nemlig: "1. Jeg må indrømme, at Deres instrukser til 'THE' om ikke at levere til nogen kunde, som vil eksportere til '[ ]*, den græske parallelimportør', har virket og for en tid har bremset parallelimporten. [...] De fik at vide, at de skulle vente lidt, indtil tingene faldt til ro"(247). I skrivelsen anføres også navne på fire UK-baserede virksomheder, som netop skulle til at levere til [ ]*. "Situationen er meget vanskelig, så De bedes venligst holde øje med den og fortælle os, hvad vi skal gøre"(248). NOE anmodede også om - og modtog - beviser fra Bergsalas norske underdistributør, som også påtog sig at foretage et prøvekøb(249).

(158) Den 24. juni 1997 skrev THE til [ ]* angående "Nintendo 64: discountstruktur"(250) og anførte, at THE kun var parat til at levere til [ ]* postordrevirksomhed, og henviste til, at THE kun leverede til seriøse detailhandlere og direkte til postordrevirksomheder, der solgte til den endelige forbruger, og ikke til underdistributører (se også betragtning 112 og 113). THE udbad sig oplysninger om den forventede omsætning i [ ]*'s postordrevirksomhed. Kort før den 8. juli 1997 reducerede THE tilsyneladende væsentligt sine leverancer til [ ]*(251). I en skrivelse af 7. november 1997 til [ ]*(252) gentog THE, at selskabet ikke ville levere til distributører, og afkrævede [ ]* et skriftligt tilsagn om, at de eventuelle leverancer, [ ]* måtte modtage, alene ville blive solgt gennem postordrevirksomheden Console Plus. THE forbeholdt sig ret til at indstille leveringen, såfremt [ ]* ikke kunne give denne garanti.

(159) Trods Nortecs påstand om det modsatte (betragtning 155) og alle hændelserne med [ ]* har THE benægtet at have truffet foranstaltninger mod paralleleksport på det tidspunkt, hvor paralleleksporten af N64-konsoller eksploderede i oktober 1997(253).

1.6.2.13. Parallelimport til Det Forenede Kongerige

(160) Efter Nintendos boykot begyndte THE at samarbejde og kontrollere eksporten fra sit område (betragtning 130) og øjnede også en mulighed for selv at drage fordel af situationen. I en skrivelse af 11. april 1996 til NOE gav THE oplysninger om parallelimporterede Nintendo-produkter i Det Forenede Kongerige og bemærkede, at "ved at arbejde tæt sammen i fremtiden (med NOE) kan vi på begge vore markeder begrænse skaden forvoldt af parallelimport"(254) (vor fremhævelse). I en skrivelse af 5. juni 1996 til [ ]* anførte THE: "(...) vi er i de seneste dage blevet bekendt med, at en af vore største detailhandlere uretmæssigt har fået tilbudt et antal Killer Instinct på SNES til en pris af [ ]* GBP [...] vi er sikre på, at de tilbudte produkter er den rigtige UK-version. Tilbuddet kom fra [ ]*, som herudover tilbød en række forskellige franske og portugisiske SNES- og Game Boy-produkter. (...) Jeg håber, at disse oplysninger vil være Dem til hjælp under Deres undersøgelser"(255). THE mente åbenbart, at NOE ville kunne yde bistand i sagen og bringe denne imp