Kommissionens beslutning

af 8. juli 1999

om Forbundsrepublikken Tysklands foranstaltning til fordel for Westdeutsche Landesbank Girozentrale

(meddelt under nummer K(1999) 2265)

(Kun den tyske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2000/392/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 88, stk. 2, første afsnit,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),

efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler(1), under hensyntagen til disse bemærkninger og

ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFORLØB

(1) På grundlag af klage af 23. marts 1993 anmodede den tyske bankforening Bundesverband deutscher Banken e.V. (i det følgende benævnt "BdB"), som repræsenterer ca. 300 privatbanker med hjemsted i Tyksland, Kommissionen om at indlede en procedure efter EF-traktatens artikel 226 mod Forbundsrepublikken Tyskland. Bankforeningen gjorde gældende, at det tykse finanstilsyn, Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (i det følgende benævnt "BAKred"), havde overtrådt artikel 4, stk. 1, i Rådets direktiv 89/299/EØF af 17. april 1989 om kreditinstitutters egenkapital(2) (herefter benævnt "egenkapitaldirektivet"), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, ved at godkende formuen i Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (i det følgende benævnt "Wfa"), som var blevet fusioneret med Westdeutsche Landesbank Girozentrale (i det følgende benævnt "WestLB"), som WestLB's egenkapital.

(2) Ved brev af 31. maj 1994 underrettede BdB Generaldirektorat IV, der har ansvar for konkurrence, om formueoverdragelsen og mente i denne forbindelse, at der var tale om en konkurrencefordrejning til fordel for WestLB. Den 21. december 1994 indgav BdB formelt klage og opfordrede Kommissionen til at indlede en procedure efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, mod Forbundsrepublikken Tyskland. I februar og marts 1995 og i december 1996 tilsluttede ti banker sig bankforeningens klage.

(3) For at kunne vurdere, om formueoverdragelsen indeholder statsstøtte, anmodede Kommissionen de tyske myndigheder om yderligere oplysninger ved brev af 12. januar, 9. februar, 10. november og 13. december 1993 samt af 16. januar 1996. Disse blev fremsendt ved brev af 9. februar og 16. marts 1993, 8. marts 1994, 12. april og 26. april 1996 samt 14. januar 1997. Fra de forskellige interesserede parter modtog Kommissionen yderligere breve og dokumenter. Repræsentanter for Kommissionen har haft møde med repræsentanter for de tyske myndigheder, WestLB og de andre delstatsbanker samt klageren den 7. juli, 27. juli og 3. august 1994, 18. januar, 2. marts, 20. april, 29. maj, 27. juni, 23. august, 9. oktober og 24. oktober 1995, 14. februar, 11. marts, 20. juni 1996 samt 17. januar og 17. juni 1997.

(4) Efter denne udveksling of oplysninger fandt Kommissionen det nødvendigt at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2. Denne beslutning blev truffet den 1. oktober 1997. Kommissionen konkluderede heri, at den pågældende foranstaltning udgjorde støtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og at den for at kunne gennemføre undersøgelsen behøvede yderligere oplysninger. Det drejede sig i den forbindelse især om oplysninger om de foranstaltninger, hvorved delstaten Nordrhein-Westfalen (i det følgende benævnt "delstaten") sikrer, at den på passende måde får del i det yderligere udbytte, som WestLB kan opnå på grundlag af kapitalforhøjelsen, oplysninger om følgerne af den overførte kapitals manglende likviditetskarakter, følgerne af den omstændighed, at delstatens inflydelse på WestLB ikke er steget, og følgerne af den faste godtgørelses præferencekarakter samt eventuelle andre faktorer ved fastsættelsen af en passende godtgørelse, oplysninger om størrelsen af Wfa-kapitalen til sikring af WestLB's aktiviteter, om det beløb, der ligger ud over dette og er opført på WestLB's balance, om skattefritagelserne, om frigørelsen for gældsforpligtelser, om WestLB's rentabilitet og de påståede synergier.

(5) I klagen blev der gjort opmærksom på lignende finansielle foranstaltninger i Niedersachsen, Berlin, Schleswig-Holstein, Hamburg og Bayern til fordel for Norddeutsche Landesbank, Landesbank Berlin, Landesbank Schleswig-Holstein, Hamburger Landesbank og Bayerische Landesbank. Da Wfa's overdragelse til WestLB var det centrale punkt i klagen på grund af formueoverdragelsens usædvanligt store omfang, vedrørte procedurens indledning udelukkende dette forhold. Kommissionen erklærede, at den på grundlag af erfaringerne fra denne procedure efterfølgende ville vurdere formueoverdragelserne til andre banker.

(6) Ved brev af 23. oktober 1997 underrettede Kommissionen den tyske regering om sin beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2. Visse ubetydelige fejl i denne beslutning blev efterfølgende berigtiget ved Kommissionens beslutning af 3. december 1997, som blev fremsendt til den tyske regering ved brev af 22. december 1997.

(7) Ved brev af 7. og 25. november samt 2. december 1997 blev det aftalt, hvilke fortrolige oplysninger der ikke måtte offentliggøres. Den tyske regering fremsendte sine kommentarer ved brev af 27. februar 1998, efter at den ved brev af 19. november havde anmodet om forlængelse af den tildelte frist, som blev efterkommet ved brev af 1. december 1997.

(8) Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende(3). Kommissionen opfordrede heri interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger. Kommissionen har modtaget bemærkninger fra WestLB (19. maj 1998), Association Française des Banques (26. maj 1998), British Bankers' Association (2. juni 1998) og BdB (4. juni 1998). Disse bemærkninger blev videresendt til den tyske regering ved brev af 15. juni 1998 med anmodning om eventuelle kommentarer. Disse kommentarer blev modtaget ved brev af 11. august 1998, efter at der ved brev af 30. juni var blevet anmodet om forlængelse af den tildelte frist, som blev efterkommet ved brev af 17. juli 1998.

(9) Den 15. januar og 16. september 1998 fandt der møder sted med repræsentanter for BdB og den 9. september 1998 med repræsentanter for WestLB. Ved brev af 22. september 1998 indbød Kommissionens tjenestegrene de tyske myndigheder, WestLB og BdB til et fælles møde vedrørende forskellige aspekter i den foreliggende sag. BdB fremsendte informationsmateriale ved brev af 30. oktober 1998. Mødet med de tre parter fandt sted den 10. november 1998. Efterfølgende anmodede Kommissionens tjenestegrene de tyske myndigheder og BdB om yderligere oplysninger og dokumenter ved brev af 16. november 1998.

(10) BdB forelagde de ønskede oplysninger ved brev af 14. januar 1999, efter at den ved brev af 1. december havde anmodet om forlængelse af den tildelte frist, som blev efterkommet ved brev af 15. december 1998. De tyske myndigheder fremsendte en række oplysninger i to breve af 15. januar 1999, efter at de ved brev af 30. november 1998 havde anmodet om forlængelse af den tildelte frist, som blev efterkommet ved brev af 15. december 1998. Disse oplysninger blev suppleret ved brev af 7. april 1999.

(11) Da de tyske myndigheder ikke ønskede at fremsende bestemte oplysninger til Kommissionen, stillede Kommissionen ved en beslutning af 3. marts 1999 krav om, at disse oplysninger skulle meddeles. Denne beslutning blev fremsendt til den tyske regering ved brev af 24. marts 1999. Den tyske regering efterkom dette krav ved brev af 22. april 1999, efter at den ved brev af 8. april havde anmodet om forlængelse af den tildelte frist, som blev efterkommet ved brev af 14. april 1999.

(12) Kommissionen lod foretage en uafhængig undersøgelse af, hvad delstaten Nordrhein-Westfalen kunne kræve som en passende godtgørelse for Wfa's overdragelse til WestLB. Det rådgivningsfirma, der stod for undersøgelsen, deltog ligeledes i mødet med de tre parter den 10. november 1998.

II. DETALJERET BESKRIVELSE AF FORANSTALTNINGEN

1. Westdeutsche Landesbank Girozentrale

(13) WestLB, som Wfa blev overdraget til, er en offentligretlig institution efter lovgivningen i Nordrhein-Westfalen(4). Banken er ved lov pålagt tre opgaver:

- WestLB er centralbank for de retligt og økonomisk uafhængige lokale sparekasser i Nordrhein-Westfalen. I denne funktion sørger WestLB for at udligne sparekassernes likviditet og tilbyder tjenesteydelser på overregionalt plan. Siden den 17. juli 1992 har WestLB på grundlag af en aftale også stået i spidsen for sparekasserne i delstaten Brandenburg.

- Som statsbank udsteder WestLB på vegne af sine offentlige ejere gældinstrumenter og afvikler finansielle transaktioner.

- WestLB udfører almindelige bankforretninger.

(14) Uanset disse delstatsretlige særbestemmelser er WestLB underlagt tilsynsbestemmelser i den tyske lov på kreditområdet, Kreditwesengesetz (i det følgende benævnt "KWG").

(15) WestLB er 100 % offentligt ejet: Den største andel af indskudskapitalen besidder delstaten Nordhrein-Westfalen (43,2 %). De andre ejere er Landschaftsverbände Rheinland og Westfalen-Lippe (hver 11,7 %) samt Rheinischer og Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (hver 16,7 %). Ejerforholdet er i dag fortsat det samme som på overdragelsestidspunktet.

(16) De offentlige ejere hæfter for WestLB som offentligretligt organ inden for rammerne af Anstaltslast og Gewährträgerhaftung. "Anstaltslast" betyder, at WestLB's ejere er forpligtede til at sikre institutionens økonomiske grundlag og funktion i hele dens levetid. Med denne garanti hæfter ejerne ikke over for bankens kreditorer, garantien regulerer udelukkende forbindelserne mellem myndighederne og banken. Inden for rammerne af Gewährträgerhaftung hæfter ejerne for alle bankens gældsforpligtelser, for så vidt som disse ikke kan dækkes af bankens formue. Garanten hæfter over for bankens kreditorer. Ingen af garantierne er tids- eller værdimæssigt begrænset.

(17) Oprindeligt var WestLB et regionalt organ, som koncentrerede sig om at supplere aktiviteterne i de lokale sparekasser, der oprindeligt især udøvede en social funktion, idet de tilbød finansielle tjenesteydelser på områder, hvor markedet ikke fungerede tilstrækkeligt. Sparekasserne har dog for længst udviklet sig til kreditinstitutter, der udfører universelle bankforretninger. Det samme gælder for WestLB, som i de seneste årtier i stadig højere grad har udviklet sig til en uafhængig forretningsbank og nu er blevet en stærk konkurrent på de tyske og europæiske bankmarkeder.

(18) På overdragelsestidspunktet indtog WestLB-koncernen på grundlag af balancesummen tredjepladsen blandt de tyske kreditinstitutter, efter Deutsche Bank AG og Dresdner Bank AG.

(19) WestLB-koncernen tilbyder finansielle tjenesteydelser til virksomheder og offentlige organer(5) og er en vigtig aktør på de internationale kapitalmarkeder såvel for egen regning som for andre emittenter af gældsinstrumenter. Som det er tilfældet med mange andre tyske universalbanker, har også WestLB kapitalintresser i finansieringsinstitutter og andre virksomheder. Ifølge årsberetningen havde WestLB i slutningen af 1991 filialer i 24 lande. Et år senere var dette antal steget til over 30, heraf 16 i europæiske lande. I slutningen af 1997 var WestLB på verdensplan repræsenteret i over 35 lande.

(20) I 1997 udgjorde WestLB's aktiviteter uden for Tyskland ca. 46 % (heraf 28 procentpoint i Europa) af det ikke-konsoliderede renteoverskud, 48 % (heraf 41 procentpoint i Europa) af de ikke-konsoliderede nettoindtægter fra finansielle transaktioner, 62 % (heraf 45 procentpoint i Europa) af det ikke-konsoliderede provisionsoverskud og 68 % (heraf 60 procentpoint i Europa) af de ikke-konsoliderede øvrige indtægter.

(21) Ifølge årsberetningen havde WestLB i slutningen af 1997 direkte eller indirekte vigtige kapitalinteresser på mindst 10 % af den samlede kapital i følgende virksomheder uden for finanssektoren: Thomas Cook-Konzern (100 %), Thomas Cook Reisebüro (100 %), Thomas Cook Inc. (100 %), TUI (30 %), First Reisebüro (20 %), First Reisebüro Management (22 %), LTU Gruppe (34 %), Köln-Düsseldorfer Deutsche Rheinschiffahrt (89 %), Kaufhof Warenhaus (13 %), TA Triumph Adler (19 %), Accumulatorenwerke Hoppecke Carl Zoellner & Sohn (25 %), Telius Grundstücksverwaltungs-Gesellschaft (20 %), Preussag (ca. 30 %; samt 10 %, som ejes af Niedersachsen Holding, hvori WestLB har en kapitalandel på 33 %), Deutsche Babcock AG (10 %), Märkische Faser (100 %), Mühl Produkt & Service und Thüringer Baustoffhandel (25 %), ISIS Multimedia Net (50 %), Schuh-Union (36 %), AW-Beteiligungs GmbH (24 %; denne virksomhed har en kapitalandel i Fresenius på 10 %), Kommunale Energie-Beteiligungsgesellschaft (28 %; denne virksomhed har en kapitalandel i VEW på 38 %), Westdeutsche Lotterie (100 %) og Westdeutsche Spielbanken (100 %).

(22) Desuden har WestLB en lang række vigtige kapitalinteresser i finanssektoren og en lang række datterselskaber. Som følge af særlige lovbestemmelser er WestLB endvidere i stand til - i modsætning til privatbanker, men på samme måde som andre offentlige kreditinstitutter - at udføre realkredit- og sparekasseforretninger i samme organisatoriske regi som sine andre forretninger. WestLB kan derfor regnes blandt de banker, der har det mest omfattende aktivitetsområde i Tyskland.

(23) På den anden side har WestLB ikke et tæt net af filialer på privatkundeområdet. På dette markedssegment opererer de lokale sparekasser, som WestLB fungerer som centralinstitut for. Dette afspejles i WestLB's finansstruktur: WestLB's gæld til kreditinstitutter udgjorde i 1997 38 % af koncernens samlede gældsforpligtelser, udstedte værdipapirer 28 % og indlån fra kunder 26 %. I forbindelse med gæld til andre kreditinstitutter gøres der opmærksom på, at de lokale sparekasser er juridisk forpligtede til at deponere likviditetsoverskud hos WestLB(6). Refinansieringen via andre kreditinstitutter og kapitalmarkederne lettes som følge af, at banken er kreditvurderet til AAA.

(24) WestLB's rentabilitet, beregnet som forholdet mellem overskuddet før skat og egenkapitalen på koncernniveau, lå i de otte forudgående år inden Wfa's overdragelse (1984-1991) i gennemsnit på højst 6,6 %, uden en klar stigende tendens. I forhold til det tyske og også det europæiske gennemsnitsniveau anses dette resultat for at være særdeles lavt.

(25)

Tabel 1: Nøgletal fra WestLB-koncernens årsberetninger

>TABELPOSITION>

(26) Det fremgår af ovenstående tabel, at WestLB-koncernen i perioden fra 1991, dvs. inden overdragelsen, indtil 1997 øgede sin balancesum til 263 %. I samme periode steg WestLB's balancesum alene fra 211,5 mia. DEM (108,1 mia. EUR) til 456,7 mia. DEM (233,5 mia. EUR), dvs. til 216 %.

2. Institutionen Wohnungsbauförderungsanstalt

(27) Wfa blev oprettet i 1957 og fungerede indtil den 31. december 1991 som offentligretlig institution. Som sådan var den et organ med status som juridisk person med en indskudskapital på 100 mio. DEM (50 mio. EUR), og delstaten ejede alle andele. I henhold til § 6, stk. 1, i den tidligere lov om støtte til boligbyggeri i Nordrhein-Westfalen(7) havde Wfa udelukkende til opgave at støtte boligbyggeriet ved at yde rentelettede eller rentefrie lån. På grund af sin almennyttige karakter var institutionen fritaget for selskabsskat, formueskat og skat på virksomhedskapital (Gewerbekapitalsteuer).

(28) Som offentligretlig institution var Wfa omfattet af delstaten Nordrhein-Westfalens Anstaltslast og Gewährträgerhaftung med hensyn til alle institutionens gældsforpligtelser. Disse garantier eksisterer fortsat efter overdragelsen.

(29) Den centrale finansieringskilde til støtten til boligbyggeri var og er fortsat midlerne i delstatens formue til boligbyggeri, "Landeswohnungsbauvermögen", som er opstået via renteindtægter fra de lån til boligbyggeri, som Wfa har ydet, og via årlige tilførsler af midler fra delstatsbudgettet. Denne formue, som i henhold til § 16 i den tidligere lov om støtte til boligbyggeri udelukkende skulle anvendes til finansiering af lån til boligbyggeri, udgjorde 75 % af Wfa's refinansiering, dvs. 24,7 mia. DEM (12,6 mia. EUR) pr. 31. december 1991.

(30) Inden overdragelsen blev de gældsforpligtelser, som delstaten Nordrhein-Westfalen havde påtaget sig i forbindelse med støtten til boligbyggeri, garanteret af Wfa. I forhold til delstatens indfrielse af gældsforpligtelser blev Wfa-garantien hvert år konverteret til delstatens tilbagesøgningsforpligtelser over for Wfa, hvorved værdien af delstatens formue til boligbyggeri blev tilsvarende reduceret. Wfa's gældsforpligtelser i denne henseende havde først været forfaldne, når Wfa ikke længere var nødt til at anvende renteindtægter og tilbagebetalinger af lån til udførelse af sine offentlige opgaver. De udgjorde i slutningen af 1991 ca. 7,4 mia. DEM (3,78 mia. EUR) og blev ikke opført direkte på balancen, men kun som poster "under stregen".

(31)

Tabel 2: Nøgletal fra Wfa's årsberetninger

>TABELPOSITION>

3. Egenkapitalkrav i henhold til egenkapitaldirektivet og solvensdirektivet

(32) I henhold til Rådets direktiv 89/647/EØF af 18. december 1989 om solvensnøgletal for kreditinstitutter(8) (herefter benævnt "solvensdirektivet") og egenkapitaldirektivet skal bankerne disponere over en egenkapital på mindst 8 %(9) af deres risikovægtede aktiver og risikobetonede ikke-balanceførte transaktioner(10). Som følge af disse direktiver blev KWG ændret pr. 1. januar 1992. De nye krav trådte i kraft den 30. juni 1993(11). Indtil da skulle de tyske kreditinstitutter disponere over en egenkapital på 5,6 % af deres risikovægtede aktiver(12).

(33) Hvad angår den nye tærskel på mindst 8 % skal mindst halvdelen heraf bestå af "kerneegenkapital", der omfatter instrumenter, som kreditinstituttet ubegrænset og umiddelbart kan disponere over til at dække tab, så snart sådanne måtte opstå. Kerneegenkapital er af afgørende betydning for en banks samlede egenkapitalgrundlag i tilsynsøjemed, da "supplerende egenkapital", dvs. yderligere egenkapital af lavere kvalitet, kun godkendes i samme omfang som den forhåndenværende kerneegenkapital til sikkerhed for en banks risikobetonede forretninger.

(34) En banks mulighed for at indgå store engagementer er endvidere begrænset af egenkapitalens størrelse. På tidspunktet for Wfa's overdragelse måtte et enkelt engagement ikke overstige 50 % af et kreditinstituts egenkapital i henhold til KWG (§ 13) og alle engagementer, som udgjorde mere end 15 % af egenkapitalen, ikke overstige det ottedobbelte af kreditinstituttets egenkapital. Efter en ændring af KWG i 1994 med henblik på en tilpasning til Rådets direktiv 92/121/EØF af 21. december 1992 om overvågning af og kontrol med kreditinstitutters store engagementer(13) blev loftet for et enkelt engagement begrænset til 25 % af en banks egenkapital, og alle store engagementer, som overstiger 10 % af en banks egenkapital, må tilsammen ikke overstige det ottedobbelte af den samlede egenkapital(14).

(35) Artikel 12 i Rådets andet direktiv (89/646/EØF) af 15. december 1989 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut og om ændring af direktiv 77/780/EØF(15) begrænser endvidere størrelsen af kapitalinteresser i andre kreditinstitutter. Efter en særlig bestemmelse i KWG (§ 12), som ikke er baseret på EF-retten, men som også findes i andre medlemsstater, begrænses desuden de samlede langfristede investeringer - herunder også kapitalinteresser i virksomheder uden for finanssektoren - til bankens samlede egenkapital.

(36) Pr. 30. juni 1993 skulle de tyske banker tilpasse sig de nye egenkapitalkrav. Allerede inden solvensdirektivets gennemførelse i tysk ret havde mange delstatsbanker, herunder også WestLB, et forholdsvis svagt egenkapitalgrundlag. Efter forsøgsvise beregninger, som Deutsche Bundesbank foretog i december 1991 på grundlag af bestemmelserne i direktivet, havde delstatsbankerne et gennemsnitligt solvensnøgletal på [...] %, mens værdien fra den 30. juni 1993 skulle udgøre 8 %(16). Det var derfor absolut nødvendigt at forhøje disse kreditinstitutters egenkapitalgrundlag for at forhindre, at deres mulighed for en virksomhedsudvidelse blev begrænset, og for at de i det hele taget kunne bibeholde deres eksisterende forretningsvolumen. Kan en bank ikke dokumentere det nødvendige egenkapitalgrundlag, pålægges det den af tilsynsmyndigheden straks at træffe foranstaltninger med henblik på at overholde bestemmelserne for solvensnøgletal, enten ved at fremskaffe supplerende egenkapital eller ved at reducere de risikovægtede aktiver.

(37) Mens de private banker var nødt til at dække deres yderligere behov for egenkapital via kapitalmarkedet, kunne de offentlige banker ikke gøre dette, da deres offentlige ejere besluttede ikke at privatisere dem hverken helt eller delvist. På grund af den generelt spændte budgetsituation kunne de offentlige ejere imidlertid heller ikke foretage en kapitaltilførsel(17). I stedet blev der fundet andre løsninger til fremskaffelse af yderligere egenkapital. I WestLB's tilfælde besluttede delstaten Nordrhein-Westfalen at indskyde Wfa i WestLB for på den måde af forhøje bankens egenkapitalgrundlag. Lignende transaktioner blev gennemført i en række andre delstater til fordel for de forskellige delstatsbanker.

4. Overdragelsen og virkningerne heraf

a) Overdragelsen

(38) Landdagen i Nordrhein-Westfalen vedtog den 18. december 1991 lov om støtte til boligbyggeri(18). På grundlag af artikel 1 i denne lov blev Wfa overdraget til WestLB. Denne overdragelse trådte i kraft pr. 1. januar 1992.

(39) I lovbegrundelsen begrundes overdragelsen først og fremmest med forhøjelsen af WestLB's egenkapital for at gøre kreditinstituttet i stand til at opfylde de strengere egenkapitalkrav, der var gældende fra den 30. juni 1993. Som følge af overdragelsen var dette muligt, uden at delstatsbudgettet blev belastet finansielt. Som en sidegevinst ved sammenlægningen af Wfa's aktiviteter i forbindelser med støtten til boligbyggeri med WestLB's aktiviteter anførtes en større effektivitet.

(40) Som led i overdragelsen ophævede delstaten Wfa's garanti på ca. 7,4 mia. DEM (3,78 mia. EUR) til de gældsforpligtelser, som delstaten havde påtaget sig i forbindelse med støtten til boligbyggeri (se afsnit II, nr. 2).

(41) WestLB blev Wfa's universalsuccessor (med undtagelse af Wfa's hæftelse over for delstaten, som blev ophævet inden overdragelsen, og som vedrørte delstatens gæld i forbindelse med støtten til boligbyggeri). Wfa blev organisatorisk og økonomisk en uafhængig offentligretlig institution uden retsevne inden for WestLB. Wfa's indskudskapital og reserver skal opføres som særlig reserve på WestLB's balance. Delstaten hæfter som følge af Anstaltslast og Gewährträgerhaftung fortsat for Wfa's gældsforpligtelser.

(42) De aktiver, der blev overdraget, dvs. indskudskapitalen, reserverne, delstatens formue til boligbyggeri og Wfa's øvrige tilgodehavender samt fremtidige tilbagebetalinger af byggelån, vil i henhold til artikel 2, § 16, stk. 2, i nævnte lov også efter Wfa's overdragelse til WestLB fortsat blive anvendt til støtte til boligbyggeri. Ifølge samme bestemmelse skulle disse aktiver samtidig tjene som egenkapital i henhold til KWG (og dermed egenkapitaldirektivet), som ligger til grund for beregningen af en banks solvensnøgletal. Dermed tjener de også som sikkerhed for WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter.

(43) I forbindelse med overdragelsen ændrede WestLB's kapitalindskydere rammeaftalen og indgik aftale om, at de aktiver, der er bestemt til støtte til boligbyggeri, til stadighed skal bevares, selv hvis WestLB skulle lide tab, hvorved den oprindelige kapital ville blive opbrugt. Wfa's kapital skulle internt kun være efterstillet WestLB's øvrige egenkapital. Det blev præciseret i rammeaftalen, at WestLB-ejernes Anstaltslast også omfatter Wfa's særlige reserver. I tilfælde af, at WestLB opløses, ville delstaten have et privilegeret krav på Wfa-kapitalen. Det blev endvidere erklæret, at forhøjelsen af WestLB's egenkapitalgrundlag som følge af Wfa's overdragelse udgjorde en økonomisk ydelse fra delstatens side, og at ejerne skulle aftale den årlige godtgørelse herfor, så snart de første resultater af regnskabsårene fra 1992 forelå(19). Dette var efterfølgende omfattet af et protokolnotat til rammeaftalen af 11. november 1993. Trods denne interne aftale om sikring af Wfa's aktiver og Wfa-kapitalens interne efterstillelse sondres der i WestLB's forhold udadtil ikke mellem Wfa's funktion som organ i forbindelse med støtten til boligbyggeri på den ene side og dens egenkapitals funktion som ansvarlig kapital for WestLB på den anden. De aktiver, der er overdraget, kan WestLB ubegrænset og umiddelbart disponere over til dækning af tab eller, i tilfælde af konkurs, til dækning af kreditorernes tilgodehavender.

(44) Ifølge den driftsaftale til loven om støtte til boligbyggeri, der er indgået mellem delstaten og WestLB, vil WestLB kun anvende den særlige reserve som sikkerhed for sine egne aktiviteter, for så vidt som varetagelsen af Wfa's lovbestemte opgaver er sikret.

(45) Selv om Wfa mistede sin retlige uafhængighed ved at blive en afdeling under WestLB og integreret i WestLB's regnskab, blev Wfa's aktiviteter ikke fuldt ud integreret i WestLB. Wfa bibeholdtes som en adskilt enhed inden for WestLB med betegnelsen Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Denne nye WestLB-afdeling for støtte til boligbyggeri indgår ganske vist i WestLB's regnskab, men har også sit eget regnskab. WestLB's tidligere afdeling for støtte til boligbyggeri blev lagt sammen med Wfa.

(46) De overførte Wfa-værdier i form af indskudskapital, reserver, øvrige aktiver og fremtidige overskud forbeholdes fortsat støtten til boligbyggeri og skal således forvaltes adskilt fra WestLB's øvrige aktiviteter. Samtidig er denne adskillelse en forudsætning for, at aktiviteterne i forbindelse med støtten til boligbyggeri efter den tyske skattelovgivning fortsat kan godkendes som almennyttige. Da de tyske myndigheder lagde til grund, at Wfa efter overdragelsen rent faktisk forbliver en institution, der virker i offentlighedens interesse, blev de skattefritagelser, der er omtalt i afsnit II, nr. 2, ikke ophævet.

(47) WestLB's konkurrenter modsatte sig også fusionen mellem det monopolagtige Wfa og WestLB, fordi der frygtede, at WestLB ville udnytte de oplysninger, der fremkommer i forbindelse med boligbyggeristøtten, til at hverve nye kunder til sine kommercielle aktiviteter. De kompetente myndigheder har forpligtet sig til at sikre, at der som følge af aktiviteternes indbyrdes nærhed ikke indtræder konkurrencefordrejninger, ved at de personalemæssigt, informationsmæssigt osv. adskilte afdelingen med ansvar for støtten til boligbyggeeri fra WestLB's kommercielle afdelinger(20).

b) Wfa's værdi

(48) Den nominelle værdi af den Wfa-formue, der blev overdraget til WestLB pr. 31. december 1991, udgjorde ca. 24,9 mia. DEM (12,73 mia EUR), hvoraf delstatens formue til boligbyggeri udgjorde næsten 24,7 mia. DEM (12,68 mia EUR). Da disse finansielle midler skulle anvendes til at finansiere lån til boligbyggeri, som enten er rentelettede eller rentefrie og ofte har lange afdragsfrie perioder, måtte den nominelle kapital diskonteres kraftigt for at kunne beregne den faktiske værdi.

(49) WestLB iværksatte pr. 1. januar 1992 en ekspertundersøgelse i forbindelse med beregningen af Wfa's formue. Denne undersøgelse blev fremlagt den 30. april 1992. Det skal bemærkes, at denne værdifastsættelse først blev gennemført, efter at delstaten havde truffet beslutning om Wfa's overdragelse.

(50) Med hensyn til vurderingsmetoden erklærede revisorerne, at på grund af den vedvarende forpligtelse til at reinvestere alle fremtidige indtægter i rentelettede eller rentefrie lån til boligbyggeri havde Wfa i virkeligheden ingen kapitalværdi. Denne forpligtelse ophørte imidlertid i tilfælde af, at Wfa blev realiseret. Den fordel, som WestLB opnåede via Wfa, bestod for det første i forhøjelsen af egenkapitalen og den heraf følgende mulighed for at udvide aktiviteterne og for det andet i en forbedring af kreditværdigheden som følge af den betydelige forhøjelse af egenkapitalen. Da WestLB ikke opnåede nogen fordel via Wfa's normale aktiviteter, skulle Wfa's værdi beregnes på grundlag af det mulige provenu ved et salg - dog uden den reinvesteringsforpligtelse, der kun eksisterede i forholdet indadtil. Formuen skulle derfor vurderes på grundlag af en normal forrentning og skulle således diskonteres til en værdi, på grundlag af hvilken det nominelle afkast kunne betragtes som normal markedsforrentning.

(51) Revisorerne korrigerede værdien af forskellige af Wfa's formue- og gældsposter - lånene til boligbyggeri blev reduceret fra en nominel værdi på 30,7 mia. DEM (15,7 mia. EUR) til 13,5 mia. DEM (6,9 mia EUR), hvilket svarer til en korrektion på 56 % - og nåede frem til, at Wfa's nettoformue udgjorde 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR). Dette svarer til en samlet diskontering på 76 % i forhold til Wfa's daværende nominelle nettoformue på 24,9 mia. DEM (12,7 mia EUR). Efter denne værdiregulering blev beløbet på 5,9 mia DEM (3,02 mia. EUR) opført i WestLB's regnskab som en særlig reserve, "Sonderrücklage Wohnungsbauförderungsanstalt".

(52) Efter at WestLB havde anmodet BAKred om at godkende beløbet på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) som WestLB's kerneegenkapital, anmodede BAKred et andet revisionsfirma om en værdifastsættelse. Denne blev udarbejdet den 30. september 1992. Som led i den undersøgelse, som BAKred lod gennemføre, så man nærmere på, om den værdifastsættelse, der var foretaget for WestLB, var troværdig, og den anvendte vurderingsmetode blev accepteret. Navnlig på grund af, at man havde valgt en anden diskonteringssats og behandlede de tilbagebetalinger, der blev foretaget inden forfaldstidspunktet, på en anden måde, nåede man frem til, at Wfa's nettoformue udgjorde mellem 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) og 5,4 mia. DEM (2,76 mia. EUR).

(53) På grundlag af denne vurdering godkendte BAKred i sidste instans den 30. december 1992 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som WestLB's kerneegenkapital i henhold til KWG. Det beløb - 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) - der blev opført som egenkapital på WestLB's balance, samt det beløb, der blev godkendt som kerneegenkapital, er ikke senere blevet ændret.

(54) Begge vurderinger af den overførte formue lagde den situation til grund, som fandtes efter ophævelsen af den hæftelse over for delstaten, som ifølge vurderingerne skønnedes at beløbe sig til ca. 7,3 mia. DEM (3,73 mia. EUR).

c) Virkningerne på WestLB af Wfa's overdragelse

(55) Pr. 31. december 1991 havde WestLB en godkendt egenkapital på 5,1 mia. DEM (2,6 mia EUR), hvoraf 500 mio. DEM (260 mio. EUR) stammede fra særlige rettigheder. Inden ændringen med henblik på gennemførelse af EF-bankdirektiverne var solvensnøgletallet på grundlag af KWG ca. [...] % og lå dermed [...] procentpoint over det daværende lovbestemte minimum.

(56) Da BAKred godtkendte Wfa-kapitalen som WestLB's egenkapital, blev WestLB's egenkapital forøget til i alt 9,1 mia. DEM (4,65 mia. EUR), dvs. med 79 %. Under hensyntagen til en henlæggelse af 100 mio. DEM (50 mio. EUR) fra overskudet til reserverne blev WestLB's egenkapital forøget til 9,2 mia. DEM (4,7 mia. EUR) pr. 31. december 1992. Under hensyntagen til Wfa's kapital og risikovægtede aktiver svarede dette til et solvensnøgletal på [...] %.

(57)

Tabel 3: WestLB's og Wfa's kapitalbehov og egenkapital (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder)

>TABELPOSITION>

(58) Dette solvensnøgletal på [...] % tager højde for en forhøjelse på [...] DEM ([...] EUR) eller 9,9 % af WestLB's risikovægtede aktiver i 1992, som ikke havde relation til boligbyggeristøtten. Var denne forhøjelse sket uden Wfa's overdragelse, var WestLB's solvensnøgletal pr. 31. december 1992 faldet til [...].

(59) Mens hele Wfa-kapitalen skal anvendes til støtte til boligbyggeri, er der i medfør af bestemmelserne for solvensnøgletal kun behov for en del af Wfa's egenkapital som sikkerhed for de risikovægtede aktiver. Ifølge de tyske myndigheder var der på det tidspunkt, hvor de nye egenkapitalkrav trådte i kraft, behov for 1,5 mia. DEM (770 mio. EUR) til dette formål. De resterende 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) kunne WestLB således på dette tidspunkt anvende som egenkapitalgrundlag for sine konkurrencemæssige aktiviteter.

(60) I WestLB-koncernen lå solvensnøgletallet med [...] % pr. 31. december 1991 [...] procentpoint over det daværende minimum. Et år senere, efter at BAKred havde godkendt Wfa-kapitalen, var tallet ca. [...] % under hensyntagen til Wfa's risikovægtede aktiver. Havde formueoverdragelsen ikke fundet sted, og havde koncernen alligevel forhøjet de risikobetonede aktiver, der ikke havde relation til boligbyggeristøtten, hvilket den gjorde, ville koncernens solvensnøgletal være faldet til [...] % og havde dermed ligget på [...] procentpoint [...], det minimum, der var gældende på daværende tidspunkt.

(61) Den 30. juni 1993, da de nye egenkapitalkrav i henhold til egenkapital- og solvensdirektivet trådte i kraft for de tyske kreditinstitutter, lå koncernens solvensnøgletal (herunder egenkapitalkravene til Wfa) på grundlag af de nye bestemmelser på [...] %, dvs. [...] procentpoint over minimumsværdien (heraf udgjorde kerneegenkapitalen [...] procentpoint og den supplerende egenkapital [...] procentpoint). Uden den kapitaltilførsel, der fandt sted med Wfa's overdragelse, og uden de risikobetonede udlånsaktiviteter havde koncernen pr. 30. juni 1993 haft et solvensnøgletal på ca. [...] %. De [...] % blev opnået ved, at der i begyndelsen af 1993 blev fremskaffet yderligere supplerende egenkapital i form af ansvarlig indskudskapital på ca. 2,9 mia. DEM (1,48 mia. EUR). WestLB fremskaffede i løbet af 1993 i alt 3,1 mia. DEM (1,59 mia. EUR) i supplerende egenkapital, hvorved koncernens egenkapital i henhold til KWG indtil udgangen af samme år blev forhøjet til 12,9 mia. DEM (6,6 mia. EUR). Solvensnøgletallene lå i slutningen af 1993 noget lavere end pr. 30. juni 1993.

(62)

Tabel 4: WestLB-koncernens kapitalbehov og egenkapital (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder)

>TABELPOSITION>

(63) Med kerneegenkapitalen på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) øgedes i absolutte tal teoretisk muligheden for at udvide aktiviteterne i forbindelse med udlån med en risiko på 100 % med 72 mia. DEM (36,8 mia. EUR) i henhold til den tidligere udgave af KWG (minimumsnøgletal 5,6 %). På grundlag af det mindste solvensnøgletal på 8 %, der har fundet anvendelse siden den 30. juni 1993, ville den tilsvarende værdi være på 50 mia. DEM (25,6 mia. EUR). Antager man, at WestLB-koncernens konkurrenceprægede aktiviteter kunne disponere over 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) af Wfa-kapitalen, blev dens kapacitet til at yde lån med en risiko på 100 % forøget med 31,3 mia. DEM (16 mia. EUR).

(64) Men i realiteten blev den tilladte udlånsvolumen udvidet mere, da en banks aktiver normalt ikke er behæftet med en risiko på 100 %. I slutningen af 1993 udgjorde WestLB's risikovægtede aktiver (herunder Wfa's aktiviteter) [...] DEM ([...] EUR). Balancesummen udgjorde 332,6 mia. DEM (170,1 mia. EUR). Dette svarer til en gennemsnitlig risikovægtning på [...] %(21). Med en konstant risikostruktur muliggjorde den disponible kerneegenkapital på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) på grundlag af værdien på 8 % i EF-bankdirektiverne en samlet vækst (eller en sikkerhedsstillelse for de eksisterende aktiviteter) på ca. [...] DEM ([...] EUR). Da forhøjelsen af WestLB's kerneegenkapital gav mulighed for at fremskaffe yderligere supplerende egenkapital (indtil kerneegenkapitalens størrelse), blev bankens faktiske långivningskapacitet indirekte endnu større.

(65) Der kan drages en række konklusioner. For det første havde WestLB uden en kapitalforhøjelse haft vanskeligt ved fortsat at ligge over minimumsnøgletallet i henhold til KWG i udgaven inden tilpasningen til EF-bankdirektiverne. For det andet havde det uden Wfa's overdragelse kun været muligt for WestLB-koncernen at nå minimumsnøgletallet i henhold til solvensdirektivet ved at reducere sine risikovægtede aktiver eller mobilisere andre kilder til egenkapital (f.eks. opløsning af skjulte reserver). Fremskaffelsen af supplerende egenkapital havde kun været en midlertidig afhjælpning, da denne kapitals størrelse er begrænset af den disponible kerneegenkapitals størrelse. For det tredje oversteg kapitalforhøjelsen i forbindelse med den nye supplerende egenkapital, der blev fremskaffet i 1993, det beløb, som koncernen skulle disponere over for at kunne overholde de strengere egenkapitalkrav i den nye udgave af KWG.

(66) For så vidt angår den tilsynsmæssige begrænsning af store engagementer, svarede tærsklen på 50 % i den tidligere udgave af KWG til ca. 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR), inden Wfa-kapitalen blev godkendt. Efter godkendelsen af Wfa-kapitalen og henlæggelse af 100 mio. DEM (50 mio. EUR) fra overskuddet til reserverne steg tærsklen til næsten 4,6 mia. DEM (2,35 mia. EUR). Tærsklen på 15 % i forbindelse med store engagementer, som i alt ikke må overskride det ottedobbelte af bankens egenkapital, svarede til 760 mio. DEM (390 mio. EUR) pr. 31. marts 1992. Et år senere, dvs. efter godkendelsen af Wfa-kapitalen, steg tærsklen til næsten 1,4 mia. DEM (720 mio. EUR). WestLB's kapacitet til at indgå store engagementer blev som følge af Wfa's overdragelse forhøjet med 32 mia. DEM (16,4 mia. EUR) (dvs. med det ottedobbelte af forhøjelsen af egenkapitalen)(22).

d) Godtgørelse for Wfa's overdragelse

(67) Wfa's overdragelse medførte ingen ændring af ejerforholdet i WestLB. Delstaten Nordrhein-Westfalen får derfor ingen godtgørelse for den indskudte kapital, hverken gennem en større andel af det udbetalte udbytte eller gennem en større andel af afkastet af kapitalandele i WestLB.

(68) Som nævnt blev rammeaftalen mellem WestLB's kapitalindskydere ændret i forbindelse med Wfa's overdragelse. Ifølge § 5, stk. 2, i aftalen udgør delstatens udvidelse af WestLB's egenkapitalgrundlag efter ejernes opfattelse en finansiel fordel for banken. Størrelsen af godtgørelsen for den tilførte kapital skulle fastsættes efter offentliggørelsen af WestLB's første resultater for regnskabsåret 1992, dvs. kort tid efter overdragelsen. En lignende formulering med hensyn til overdragelsens og godtgørelsens værdi findes i begrundelsen til Übertragungsgesetz.

(69) I sidste instans blev godtgørelsen for den tilførte kapital fastsat til 0,6 % årligt. Den skal betales af WestLB af udbyttet efter skat, hvilket for WestLB betyder en belastning inden skat på ca. 1,1 %(23). Godtgørelsen skal kun betales, hvis der opnås overskud.

(70) Grundlaget for godtgørelsen er den Wfa-kapital, dvs. 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR), som BAKred har godkendt som kerneegenkapital. Den betales kun for den del af denne kapital, som Wfa ikke har behov for som sikkerhed for sine aktiviteter i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Denne del, som WestLB har til rådighed til sikkerhed for sine aktiviteter, udgjorde 2,5 mia DEM (1,28 mia. EUR) efter de nye egenkapitalkravs ikrafttræden og er forhøjet siden da(24).

(71)

Tabel 5: "Sonderrücklage für die Wohnungsbauförderung" (særlig reserve til støtte til boligbyggeri) og Wfa's egenkapitalbehov (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder)

>TABELPOSITION>

III. BEMÆRKNINGER FRA INTERESSEREDE PARTER

1. Klage og bemærkninger fra BdB

(72) Efter BdB's opfattelse er anvendelsen af den markedsøkonomiske investors princip ikke begrænset til tabgivende eller saneringsmodne virksomheder. En sådan investor lader sig i forbindelse med sin investeringsbeslutning ikke lede af spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende virksomhed i det hele taget arbejder rentabelt, men undersøger, om forrentningen svarer til den normale markedssats. Hvis kapitaltilførsler fra de offentlige myndigheder kun blev undersøgt i støttemæssig henseende i forbindelse med tabgivende virksomheder, medfører dette, at private virksomheder stilles dårligere, hvilket ikke er i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 86, stk. 1.

(73) EF-traktatens artikel 295 kan heller ikke anvendes til at undtage overdragelsen af Wfa's formue fra konkurrencereglernes anvendelsesområde. Det kan af denne artikel højst udledes, at delstaten frit kan opbygge en sådan særlig formue, men så snart denne overgår til en kommercielt arbejdende virksomhed, skulle konkurrencereglerne finde anvendelse.

a) Passende godtgørelse for kapitalen

(74) BdB anfører, at den godkendte kerneegenkapital på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som al anden kerneegenkapital kan anvendes som sikkerhed for aktiviteterne og samtidig gøre det muligt som al anden kerneegenkapital at fremskaffe supplerende egenkapital af solvensmæssige grunde. Ved hjælp af formueoverdragelsen gjorde delstaten det dermed muligt for WestLB, som havde et meget spinkelt egenkapitalgrundlag, ikke blot at undgå at skulle indskrænke sine aktiviteter, men endog at udvide sine risikobetonede aktiviteter. Det beløb, hvormed egenkapitalen overstiger det faktiske egenkapitalbehov, påvirker endvidere finansieringsomkostningerne på kapitalmarkederne. En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville efter BdB's opfattelse ikke tilføre sin virksomhed kapital, hvis denne til stadighed i en årrække havde opvist svage finansielle resultater, og der ikke var noget, som tydede på, at der ville ske en væsentlig forbedring, dvs. at der ikke var tegn på, at der fremover kunne forventes en højere forrentning.

i) Godtgørelsens størrelse

(75) BdB understreger, at WestLB havde et presserende behov for kerneegenkapital og som følge af Wfa's overdragelse næsten fik sin kerneegenkapital fordoblet fra 4,7 mia. DEM (2,4 mia. EUR) til 8,7 mia. DEM (4,45 mia. EUR). I betragtning af, at WestLB's resultater på daværende tidspunkt var svage, var der ingen privat investor, som ville have tilført WestLB et så betydeligt egenkapitalbeløb. For at stille kapital til rådighed under de givne vilkår ville en privat investor mindst have krævet et tillæg på 0,5 procentpoint af den normale forrentning af egenkapitalen. Ifølge BdB lå WestLB's rentabilitet i de ti år inden overdragelsen i gennemsnit på 5,6 % inden skat. Hvad angår de private tyske storbanker, lå de tilsvarende tal mellem 12,4 % og 18,6 %, med en gennemsnitsværdi på 16,8 % (inden skat) i den pågældende periode. Andre delstatsbanker havde opnået en forrentning på 9-11 %. BdB forelagde en beregning af tyske bankers egenkapitalforrentning, som var blevet foretaget af et eksternt rådgivningsfirma for BdB.

(76) Hvad angår den egnede metode til beregning af referenceværdien for forrentningen, er BdB af den opfattelse, at den historiske forrentning skal beregnes som aritmetisk gennemsnit og ikke som geometrisk gennemsnit ("compound annual growth rate"). Sidstnævnte metode forudsætter, at investoren reinvesterer udbyttet og lader de ekstra indtægter herfra indgå i beregningen. Hvordan udbyttet reinvesteres, kan imidlertid ikke påvirke den oprindelige investeringsbeslutning, men skal betragtes som en ny selvstændig investeringsbeslutning. Der skal derfor anvendes en metode med et aritmetisk gennemsnit.

(77) Anvendes derimod metoden i form af "compound annual growth rate", udgør en række private tyske storbankers gennemsnitlige forrentning i perioden 1982-1992 efter skat 12,54 %. (Ved beregningen af denne værdi har BdB efter egne oplysninger taget højde for en lang række forskellige ihændehaverperioder for investeringer og salg mellem 1982 og 1992 for at udelukke fordrejninger, som kunne opstå som følge at, at der kun anvendes et enkelt år som referenceår, og dette år var kendetegnet ved usædvanligt høje eller lave aktiekurser; den samtidige anvendelse af mange ihændehaverperioder har til formål at udjævne svingninger på aktiemarkedet). BdB hævder, at de pågældende tal for WestLB er for lave, da der ikke er taget højde for indkomst fra afhændelsen af tegningsrettigheder.

(78) I forbindelse med Capital Asset Pricing-modellen (CAPM), som i WestLB's centrale ekspertundersøgelse blev anvendt til retfærdiggørelse af kapitalgodtgørelsen på 0,6 %, forelagde BdB selv en ekstern undersøgelse. Denne undersøgelse når frem til en forrentning af egenkapitalen på henholdsvis 12,21 % (på grundlag af det risikotillæg, der var normal på det tyske marked i perioden 1982-1991) og 14,51 % (på grundlag af en højere forventet risikopræmie), hvilket ligger over den værdi, som WestLB anførte. Forskellen skyldes to faktorer. For det første anvender BdB et højere risikotillæg for egenkapital (henholdsvis 3,16 % og 5 %). For det andet anvender BdB en højere betaværdi for kreditinstitutter (1,25 %). Den risikofrie basisrentesats er den samme som i WestLB's beregning. I betragtning af de forskellige metoder til beregning af egenkapitalforrentningen nævner BdB endelig en værdi på 14-16 % som den forrentning af egenkapitalen, der normalt kan forventes.

(79) BdB anfører endvidere, at en privat minoritetsaktionær ikke ville tilføre yderligere kapital uden at kræve en forhøjelse af sin andel i virksomheden. Kun derved kan vedkommende på passende vis få del i virksomhedens overskud og udøve en større indflydelse på virksomheden.

(80) BdB fremhæver, at aftalen mellem WestLB's kapitalindskydere, hvorefter Wfa-kapitalen kun skal være efterstillet WestLB's øvrige ansvarlige egenkapital, i realiteten er uden virkning, da delstaten på grundlag af Anstaltslast allerede er forpligtet til at tilføre WestLB kapital i tilfælde af problemer. Dermed garanterer delstaten som ejer af WestLB ikke kun alle WestLB's passiver, men endvidere også Wfa's egenkapital, som den selv har indskudt, uden at modtage nogen modydelse herfor. Dvs. at en reduktion af risikoen i forbindelse med den overførte kapital kun kan være resultatet af en større risiko for delstaten som ejer af WestLB. Wfa-formuens risikoprofil adskiller sig således ikke fra normal egenkapitals risikoprofil.

(81) Med hensyn til sammenligningen med egenkapitalinstrumenter på finansmarkedet, som den tyske regering og WestLB anvender som argument (se nedenfor), anfører BdB, at særlige rettigheder og "cumulative perpetual stock" ikke kan sammenlignes med Wfa-formuen. For det første er den ikke godkendt som kerneegenkapital ("cumulative perpetual stock" er i Tyskland ikke engang endnu godkendt som supplerende egenkapital). På grund af sin kvalitet som kerneegenkapital gør Wfa-formuen det muligt for WestLB at forhøje sin egenkapital yderligere gennem fremskaffelse af supplerende egenkapital. For det andet er de nævnte instrumenter tidsbegrænsede, og særlige rettigheder mister deres kvalitet som supplerende egenkapital to år inden forfaldtidspunktet. WestLB kan derimod disponere over Wfa-formuen på ubestemt tid. For det tredje udgør sådanne instrumenter normalt kun en begrænset del af en banks egenkapital og forudsætter en betydelig andel af kerneegenkapital. For det fjerde kan kapitalmarkedsinstrumenter handles på markederne, således at investorer kan afvikle deres investering på det tidspunkt, de måtte ønske at gøre det. Denne mulighed har delstaten ikke; som kompensation for sådanne manglende kommercielle muligheder ville en privat investor kræve et tillæg på mindst 0,5 procentpoint til den normale forrentning.

(82) BdB forelagde endvidere Kommissionen oplysninger om sammensætningen af egenkapitalen i en række private tyske storbanker og deres solvensnøgletal for årene fra 1990. Det fremgår af disse oplysninger, at der i begyndelsen af 1990'erne ikke indgik hybride værdipapirer i de tyske bankers kerneegenkapital (eller at sådanne i det mindste ikke blev anvendt). Endvidere fremgår det, at kreditinstitutternes solvensnøgletal generelt lå klart over den krævede minimumsværdi på 4 % for kerneegenkapital og 8 % for den samlede egenkapital.

(83) BdB kommer desuden ind på rammeaftalen mellem WestLB's kapitalindskydere, hvorefter Wfa-formuen er efterstillet den øvrige ansvarlige egenkapital. Da udtrykket "øvrig ansvarlig egenkapital" også omfatter supplerende egenkapitalinstrumenter såsom særlige rettigheder og ansvarlig indskudskapital og dermed påvirker disses stilling, er aftalen en "aftale til skade for tredjemand" og dermed ugyldig. Risikoen i forbindelse med Wfa's særlige reserve er derfor større end risikoen i forbindelse med særlige rettigheder og ansvarlig indskudskapital.

(84) Af alle disse grunde når BdB frem til, at den godtgørelse på 0,6 %, som WestLB har betalt, ikke udgør en normal markedsforrentning. I betragtning af, at WestLB måtte fremskaffe likvide midler for fuldstændig at udnytte Wfa-formuen, og der ikke var tale om deltagelse i forhøjelsen af reserverne, fordi delstatens andel af WestLB ikke blev forhøjet, formoder BdB, at en sats i størrelsesordenen 14-17 % er den korrekte godtgørelse. En sådan forrentning bør betales af det samlede godkendte beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR).

ii) Likviditetsmæssige ulemper

(85) I sin klageskrivelse accepterer BdB, at der foreligger "likviditetsmæssige ulemper" (se nedenfor), således at der ved beregningen af, hvad der er en passende forrentning af kapitalen, skal ske et fradrag på ca. 7 procentpoint. Da egenkapitalen imidlertid også tjener som sikkerhed for aktiviteter, der ikke balanceføres, og hvor der ikke er behov for likvide midler, bør dette nedslag på 7 % dog reduceres.

(86) I sine bemærkninger til Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, anfører BdB, at der ikke bør tages hensyn til "likviditetsmæssige ulemper" ved beregningen af, hvad der er en passende forrentning af Wfa-formuen. Den påståede likviditetsmæssige ulempe er allerede blevet opvejet gennem neddiskonteringen af Wfa-formuen til en nutidsværdi på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR). Forskellige bankforretninger som f.eks. garantier forudsætter desuden ingen likviditet. Hvis der således i det hele taget skal tages højde for ulemper, skal det kun være i form af et mindre nedslag på 2,7 procentpoint for at opveje, at Wfa-formuen er bundet på virksomhedsområder, der ikke er overskudsgivende. BdB forelagde i denne forbindelse en undersøgelse fra en ekstern ekspert.

(87) Det hævdes endvidere, at refinansieringsomkostningerne under alle omstændigheder er fastsat for højt af WestLB med 7,5 %. På grundlag af en undersøgelse af de gennemsnitlige markedsrenter i de enkelte år for de forskellige refinansieringsinstrumenter og i overensstemmelse med WestLB's balancestruktur skal WestLB's faktiske refinansieringssats på markederne for årene 1992-1996 fastsættes til en gennemsnitsværdi mellem 6,07 og 6,54 %. BdB forelagde endvidere Kommissionen oplysninger om en række private tyske storbankers refinansieringsomkostninger på tidspunktet for Wfa's overdragelse; værdierne lå betydeligt under de 7,5 %, som WestLB i et tidligere stadium af proceduren havde angivet som passende refinansieringsomkostninger. Efter BdB's opfattelse skal der i denne forbindelse sondres mellem værdierne før og efter skat. Refinansieringsomkostninger nedsætter det skattepligtige overskud. Skal der tages hensyn til refinansieringsomkostninger, bør de pågældende refinansieringssatser kun beregnes efter skat.

iii) Kapitalgrundlaget for beregning af godtgørelsen

(88) BdB foreslår som nævnt, at der af det samlede beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR), der er godkendt som kerneegenkapital, bør betales en sats på 14-17 %. BdB anfører imidlertid også i sine bemærkninger, at det ikke kun er dette beløb, som BAKred har godkendt som kerneegenkapital, der er til fordel for WestLB, men også det overskydende beløb på 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR). Sidstnævnte beløb kan ganske vist ikke anvendes som sikkerhed for forretninger, men det opføres dog som egenkapital på balancen. Kreditvurderingsselskaber og investorer ser ikke på den godkendte kerneegenkapital, men derimod på hele den egenkapital, der er opført på balancen, da dette udgør grundlaget for de skøn, der sædvanligvis foretages inden for branchen over de midler, som er disponible til dækning af tab. Det vil således sige, at beløbet øger WestLB's kreditværdighed, hvorfor der heraf skal betales en godtgørelse, som kan sammenlignes med en garantipræmie.

iv) Synergieffekter

(89) Ifølge BdB er de påståede synergieffekter ikke den egentlige grund til formueoverdragelsen. Dette fremgår også klart af, at foranstaltningen i Übertragungsgesetz begrundes med, at det er nødvendigt at styrke WestLB's konkurrenceposition, og at der er indgået aftale om at betale en økonomisk godtgørelse for overdragelsen.

(90) Derudover rejser BdB det spørgsmål, hvordan der skal kunne opnås synergieffekter, når Wfa's og WestLB's kommercielle aktiviteter, som det er fastsat i de relevante lovbestemmelser, fortsat er adskilt fra hinanden i økonomisk, organisatorisk og personalemæssig henseende. Skulle der opstå synergier i forbindelse med Wfa's aktiviteter, ville dette nedbringe omkostningerne i forbindelse med støtten til boligbyggeri, men ikke kunne betragtes som godtgørelse, som delstaten modtager fra WestLB.

b) Skattemæssige aspekter

(91) BdB anfører, at Wfa-formuen også efter overdragelsen er fritaget for selskabs-, formue- og virksomhedskapitalskat. Skattefritagelser for offentligretlige kreditinstitutter kan imidlertid kun forsvares, såfremt disse institutter udelukkende udøver støtteaktiviteter og for så vidt ikke konkurrerer med private, skattepligtige institutter.

(92) Ifølge BdB skal en normal bank, som forhøjer sin kapital, årligt betale 0,6 % i formueskat og 0,8 % i virksomhedskapitalskat af den yderligere kapital. WestLB er derfor bedre stillet end andre banker. Fritagelsen for selskabsskat begunstiger WestLB indirekte. Det forhold, at der er givet afkald på skatteindtægter, udgør statsstøtte i medfør af EF-traktatens artikel 87, stk. 1.

c) Eftergivelse af gæld

(93) Inden overdragelsen blev Wfa fritaget for gæld på 7,3 mia. DEM (3,77 mia. EUR) til delstaten. Delstaten gav afkald på en hæftelsesforpligtelse fra Wfa's side uden at kræve godtgørelse herfor af Wfa eller WestLB. En investor, der handler under markedsøkonomiske betingelser, ville kræve en godtgørelse for et sådant afkald. Det var en afgørende betingelse for, at det tyske finanstilsyn (BAKred) godkendte de 4 mia. DEM (2,5 mia. EUR) som kerneegenkapital, at der blev givet afkald på hæftelsesforpligtelsen. Dermed kommer denne eftergivelse af gæld direkte WestLB til gode.

2. Bemærkninger fra andre interesserede parter

(94) Foruden WestLB og BdB fremsendte to andre interesserede parter deres bemærkninger til Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2.

a) Association Française des Banques

(95) Den franske bankforening, Association Française des Banques, anfører, at overdragelsen af egenkapital til WestLB, som der kun forlanges en minimal godtgørelse for, samt delstatens eksisterende garanti for banken har medført konkurrencefordrejninger til skade for franske kreditinstitutter. Da WestLB's kapitalindskydere forlangte en forrentning af egenkapitalen, som klart ligger under det normale niveau, kan WestLB tilbyde sine tjenesteydelser til en pris, der ligger under omkostningerne ("dumping"). På grund af Gewährträgerhaftung er WestLB kreditvurderet til AAA, som gør, at den kan opnå refinansiering på markederne på meget fordelagtige vilkår.

(96) De fordele, som WestLB har opnået, har skadet franske banker, som driver virksomhed i Tyskland. På grund af disse særlige omstændigheder kan WestLB samtidig udvide sine aktiviteter i Frankrig, navnlig inden for kommunal finansiering. Konkurrencevilkårene i banksektoren er fordrejet i Tyskland, Frankrig og andre medlemsstater.

b) British Bankers' Association

(97) Den britiske bankforening, British Bankers' Association, anfører, at WestLB er en aktiv konkurrent til ikke-tyske banker i Tyskland og på hele det europæiske marked. Støtte til fordel for WestLB har derfor fordrejet samhandelen i Fællesskabet. Kommissionen opfordres til at sørge for, at principperne for det indre marked overholdes, og ikke fritage offentligt ejede banker for traktatens konkurrenceregler.

3. Bemærkninger fra WestLB

(98) Efter offentliggørelsen af Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, fremsendte WestLB som bemærkninger en afskrift af den tyske regerings bemærkninger i samme anledning og erklærede sig fuldt ud enig i denne meddelelse. Den tyske regerings argumenter er derfor generelt også udtryk for WestLB's holdning, hvorfor denne kun refereres kort.

a) Generelle bemærkninger vedrørende formueoverdragelsen

(99) Efter WestLB's opfattelse finder den markedsøkonomiske investors princip ikke anvendelse på økonomisk sunde og rentable virksomheder. Dette er bekræftet af De Europæiske Fællesskabers Domstol, som altid kun har anvendt princippet i forbindelse med, at den pågældende virksomhed på tidspunktet for investeringsbeslutningen allerede i længere tid har lidt betydelige tab og opererer inden for en sektor med strukturel overkapacitet. I retspraksis findes intet grundlag for at anvende princippet på sunde og rentable virksomheder.

(100) På grund af Wfa's særlige opgave kan dens formue ikke sammenlignes med normal egenkapital. Overdragelsen til WestLB af Wfa's formue, som ikke kan anvendes på anden vis, har været den økonomisk mest hensigtsmæssige anvendelse af disse aktiver. Med formueoverdragelsen har delstaten optimeret anvendelsen af de aktiver, der er formålsbestemt til støtte til boligbyggeri. En privat ejer havde handlet på samme måde.

(101) En forhøjelse af delstatens andel i tilknytning til formueoverdragelsen ville efter WestLB's opfattelse ikke kun være unødvendig, men heller ikke i overensstemmelse med Wfa-formuens særlige risikoprofil. Da den ikke er forbundet med likviditet, kan Wfa's overdragelse ikke sammenlignes med andre kapitaltilførsler. Der findes også andre egenkapitalinstrumenter på markedet, der ikke er forsynet med stemmeret.

(102) Da den godtgørelse, som delstaten modtager, har en passende størrelse, skal der ikke kræves en forhøjelse af WestLB's rentabilitet. Det er heller ikke klart, hvorfor en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville kræve et overskud af en vis størrelse, hvis vedkommende investerer i en rentabel virksomhed. Da WestLB hidtil har givet overskud, er der heller ikke behov for en omstruktureringsplan. Domstolen kræver kun sådan plan i forbindelse med omstruktureringsstøtte til tabgivende virksomheder.

b) Passende godtgørelse for kapitalen

(103) Efter WestLB's opfattelse har godtgørelsen for Wfa-kapitalen en passende størrelse. Til støtte for denne opfattelse fremlagde WestLB en undersøgelse fra en investeringsbank, som WestLB havde anmodet om at beregne godtgørelsen. I ekspertundersøgelsen sammenlignes Wfa-formuens risikoprofil med risikoprofilen i forbindelse med de andre egenkapitalinstrumenter på kapitalmarkederne; det fremgår heraf, at der er ydet en passende godtgørelse for Wfa's særlige reserve med en margen på 0,9-1,4 %. Dette svarer til, at der for WestLB opstod udgifter på 1,1 % (inden skat) for anvendelsen af Wfa-formuen. WestLB understreger, at den fuldstændige udnyttelse af Wfa-formuen er forbundet med yderligere refinansieringsudgifter; disse angives i de forskellige dokumenter til 7,5-9,3 %.

(104) WestLB hævder endvidere, at de tal over tyske bankers egenkapitalforrentning, som BdB har forelagt, af forskellige grunde ikke er korrekte. Den investeringsperiode, som BdB har anvendt til beregningen, resulterer i særlige høje forrentningsværdier på grund af børskursernes særlige udvikling. Det arimetiske gennemsnit, som BdB lægger til grund, giver ukorrekte resultater; man skal derimod lægge det geometriske gennemsnit ("compound annual growth rate") til grund. BdB henholder sig i sin beregning til investeringsperioder, som er irrelevante for en investeringsbeslutning i 1992, og tæller enkelte år med flere gange på grund af, at der tages højde for en lang række ihændehaverperioder. De kreditinstitutter, som BdB har anvendt til beregning af en gennemsnitlig egenkapitalforrentning for tyske storbanker, kan ikke sammenlignes med WestLB på grund af den forskellige kernevirksomhed. Justerer man den gennemsnitlige forrentning på 16,6 %, som BdB har nævnt, for alle disse faktorer, når man frem til en værdi på 5,8 %.

c) Synergieffekter

(105) Ifølge WestLB var Wfa's overdragelse til WestLB forbundet med betydelige omkostningsbesparelser for Wfa. Wfa's personale (tidligere 588 personer: de ansatte i "det tidligere Wfa" samt medarbejderne i WestLB's afdeling for boligbyggeri, hvis omkostninger Wfa skulle dække inden overførslen) kunne i de to første år nedskæres med 53 personer. I de første år havde Wfa's overdragelse årligt haft synergieffekter på 13 mio. DEM (7 mio. EUR). Personalenedskæringen vil fortsætte, således at de årlige besparelser fra og med 1997 formentlig vil stige til ca. 25 mio. DEM (13 mio. EUR). Disse beløb kommer udelukkende delstatens støtte til boligbyggeriet til gode. I et andet dokument tales der om en årlig synergieffekt på mindst 35 mio. DEM (18 mio. EUR).

(106) Som led i overdragelsen dækkede WestLB udgifter på [...] DEM ([...] EUR) til ændring af pensionssystemet for Wfa-medarbejderne og indbetalte et tilsvarende beløb til forbundsstatens og delstaternes pensionsforsikringsanstalt (Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder). Denne indbetaling vil nedsætte Wfa's senere udgifter.

d) Skattefritagelser

(107) Ifølge WestLB er Wfa's fritagelse for visse skatter i overensstemmelse med systematikken i den tyske skattelovgivning, hvorefter de pågældende skatter ikke gælder for institutioner, der tjener offentlige formål og ikke konkurrerer med institutioner, der betaler skat. WestLB er selv ubegrænset undergivet alle disse skatter og opnår ingen fordel ved de fritagelser, der gælder for Wfa. Der er ikke opkrævet formueskat efter den 1. januar 1997 og ikke virksomhedskapitalskat efter den 1. januar 1998.

e) Eftergivelse af gæld

(108) Eftergivelsen af den pågældende gæld skete inden overdragelsen og vurderingen af Wfa-formuen i tilslutning hertil. Beløbet på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) udgør således situationen uden gældsforpligtelserne. Da godtgørelsen er beregnet på grundlag af dette beløb, opnår WestLB ingen fordel som følge af eftergivelsen.

IV. KOMMENTARER FRA DEN TYSKE REGERING

(109) Efter den tyske regerings opfattelse omfatter overdragelsen i medfør af EF-traktaten ingen statsstøtteelementer til fordel for WestLB. Delstaten Nordrhein-Westfalen modtager en passende godtgørelse, der svarer til forholdene på markedet. For WestLB's øvrige kapitalindskydere udgør overdragelsen heller ikke statsstøtte, da det som følge af den passende godtgørelse, som WestLB betaler, er berettiget, at ejendomsstrukturen bibeholdes efter Wfa's overtagelse. De skattefritagelser, som gælder for Wfa, indeholder heller ingen stattsstøtteelementer til fordel for WestLB, da de ikke berører bankens kommercielle aktiviteter.

(110) Den tyske regering er af den opfattelse, at Kommissionen kun må undersøge sagen på grundlag af de omstændigheder, der var gældende på tidspunktet for investeringsbeslutningen, dvs. i slutningen af 1991. Kun disse omstændigheder kunne ligge til grund for delstatens investeringsbeslutning. Senere spørgsmål og begivenheder, såsom BAKred's godkendelse af ansvarlig kapital og den årlige vurdering af Wfa's aktiver og passiver samt opførelsen heraf på WestLB's balance, skal ikke omfattes af Kommissionens undersøgelse.

(111) Ifølge den tyske regering overvejede man allerede i 1970'erne og 1980'erne at overdrage Wfa til WestLB. Motivet hertil var at gøre støtten til boligbyggeri mere effektiv. Inden overdragelsen var proceduren til opnåelse af et lån til boligbyggeri temmelig kompliceret, da både Wfa og WestLB foruden de kompetente offentlige myndigheder var inddraget. Inden for WestLB fandtes der en selvstændig afdeling for "støtte til boligbyggeri", hvis omkostninger blev dækket af Wfa. Denne struktur var forbundet med dobbeltbemanding, dobbelt administration og yderligere effektivitetsforringelser. Efter overdragelsen har låntagerne kan skullet henvende sig et enkelt sted i stedet for to steder.

(112) WestLB havde ifølge den tyske regering også kunnet opfylde de nye solvenskriterier ved at fremskaffe supplerende egenkapital. Til sikring af bankens langsigtede funktion var det imidlertid hensigtsmæssigt at forhøje kerneegenkapitalen. Alt dette viser, at det primære motiv til overdragelsen ikke var forhøjelsen af WestLB's egenkapital, men derimod mulige synergieffekter og en forbedring af proceduren i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Ændringen af solvenskravene har blot været den udløsende faktor.

(113) Det er allerede fastsat i det pågældende lovinitiativ, at øremærkningen af delstatens formue til boligbyggeri skal opretholdes, dens kerne sikres og mekanismerne inden for boligpolitikken bibeholdes. Derfor skal WestLB drive Wfa som en organisatorisk og økonomisk selvstændig institution, som udarbejder sit eget årsregnskab. I tilfælde af, at WestLB opløses, har delstaten et privilegeret krav på Wfa's nettoformue. Alle Wfa's indtægter skal til enhver tid anvendes til støtten til boligbyggeri. Kun den del af Wfa's egenkapital, som Wfa ikke selv har behov for som sikkerhed for sine aktiver, kan anvendes af WestLB i tilsynsøjemed. Delstaten har fortsat en særlig indflydelse på Wfa gennem særlige tilsyns-, informations- og samarbejdsrettigheder.

(114) I forholdet udadtil hæfter den særlige reserve ubegrænset. I tilfælde af WestLB's konkurs eller likvidation ville kreditorerne have ret til at gøre direkte udlæg i Wfa's særlige reserve. Også i tilfælde af tab er det muligt at modregne disse fuldt ud i den særlige reserve. I forholdet indadtil har WestLB's kapitalindskydere derimod fastsat rækkefølgen for, hvornår der kan gøres brug af Wfa's ansvarlige kapital, på en anden måde. Her er Wfa-formuen efterstillet WestLB's øvrige egenkapital. Da denne interne aftale ikke berører den lovbestemte hæftelse i forholdet udadtil, godkendte BAKred den 30. december 1992 den særlige reserve på 4,0 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som kerneegenkapital.

1. Den markedsøkonomiske investors princip

(115) Den tyske regering anfører, at delstaten på ingen måde var forpligtet til også at overveje en privatisering som alternativ til Wfa's overdragelse for derved at gøre det muligt for WestLB at trække på kapitalmarkederne og fremskaffe den nødvendige egenkapital derfra. Delstaten var ikke forpligtet til give WestLB adgang til privat kapital. En sådan argumentation ville ikke være i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 295.

(116) Det har ikke været nødvendigt at øge WestLB's samlede rentabilitet, da det kun er nødvendigt at træffe foranstaltninger til at øge forrentningen, hvis staten tilfører kapital til tabgivende virksomheder. Domstolen har altid kun anvendt den markedsøkonomiske investors princip på statslige foranstaltninger i tabgivende virksomheder og erhvervsgrene med strukturel overkapacitet. Det kan ikke udledes af retspraksis, at Kommissionen må undersøge statens investeringer i sunde og rentable virksomheder med hensyn til, om de i det mindste giver en gennemsnitlig forrentning. Staten kan også tage hensyn til langsigtede strategiske overvejelser, og den har et vist forretningsmæssigt spillerum, og inden for dette spillerum har Kommissionen ikke ret til at undersøge virksomhedens beslutninger. Kommissionen må derfor ikke kræve en bestemt minimumsforrentning, så længe det kan lægges til grund, at den pågældende virksomhed på lang sigt ikke har underskud. Beregninger af den gennemsnitlige forrentning indebærer endvidere nødvendigvis, at mange virksomheders rentabilitet ligger under gennemsnittet for branchen. Det er desuden uklart, hvilke virksomheder og perioder der bør indgå i beregningen af den gennemsnitlige forrentning. Når staten træffer beslutninger som virksomhedsejer, er den ikke forpligtet til udelukkende at tage hensyn til rentabilitetsmæssige overvejelser. Også en privat investor kan tage højde for andre aspekter. Det står virksomhederne frit for at videreføre virksomheder, hvis rentabilitet ligger under gennemsnittet, og tilføre dem yderligere kapital. Grænsen er først nået for staten, når dens adfærd i forhold til den mulige adfærd, som en privat investor ville udvise, ikke længere kan forsvares i økonomisk henseende.

(117) Den gennemførte transaktion kan imidlertid også i overensstemmelse med den markedsøkonomiske investors princip forsvares som en foranstaltning, som også en privat investor ville have truffet. Den tilførte formue kan som følge af sin øremærkning ikke sammenlignes med en "normal" tilførsel af egenkapital; Wfa's overdragelse er den kommercielt mest fornuftige og effektive anvendelse af Wfa-formuen. Delstaten har gennem overdragelsen til WestLB anvendt Wfa-formuen så rentabelt som muligt. Sammenligner man Wfa med en privat formue, der er bestemt til almennyttige formål (f.eks. en fond), havde en privat ejer af denne formue udvist samme adfærd, således at de formålsbestemte aktiver, der ikke kan anvendes på anden måde, anvendes økonomisk.

(118) Efter den tyske regerings opfattelse er Wfa-formuens offentlige formål en opgave af almindelig økonomisk interesse, som ikke kan overvåges af Kommissionen på grundlag af EF-traktatens artikel 295. Det står medlemsstaterne frit for at tilvejebringe sådanne formålsbestemte aktiver.

(119) Den måde, hvorpå der betales en passende godtgørelse, er efter den tyske regerings opfattelse irrelevant i støttemæssig henseende. Da delstaten modtager en passende godtgørelse, er det hverken nødvendigt eller berettiget, at dens andel af WestLB forhøjes, men ville have givet delstaten en yderligere økonomisk fordel uden en yderligere modydelse. En sådan forhøjelse af andelene ville heller ikke være rimelig i betragtning af Wfa-formuens særlige karakter (manglende likviditet, efterstillet hæftelse i forholdet indadtil). Desuden er visse kapitalmarkedsinstrumenter, som kan sammenlignes med Wfa-formuen, heller ikke forsynet med stemmeret. Da den aftalte godtgørelse er rimelig, opnår de øvrige kapitalindskydere ingen yderligere indtægter, som de ikke ville have haft krav på under normale markedsøkonomiske betingelser, og WestLB bliver heller ikke af den grund mere attraktiv for andre investorer. Da WestLB's kapitalindskydere er de samme, og ingen nye (private) kapitalindskydere kan deltage, ville en hypotetisk for lav godtgørelse endvidere også være uden indflydelse på eventuelle private investorer. Selv hvis de andre kapitalindskydere rent faktisk opnåede en fordel, ville virkningen på sparekasserne alligevel være for ubetydelig til at være mærkbar.

(120) Da delstaten modtager en fast, passende godtgørelse, og WestLB altid har været og fortsat er en rentabel virksomhed, som uden nogen som helst tvivel kan betale den aftalte godtgørelse, er den faktiske størrelse af forrentningen af WestLB's egenkapital uden betydning, hvorfor det ikke var nødvendigt for delstaten at kræve, at bankens rentabilitet blev højere.

2. Passende godtgørelse for kapitalen

(121) Efter den tyske regerings opfattelse betaler WestLB en passende godtgørelse for de overførte aktiver. Delstaten har altid betragtet det som en betingelse for overdragelsen, at WestLB skulle betale en godtgørelse for den tilførte kapital. Godtgørelsens størrelse og beregningsgrundlaget er indgående blevet drøftet mellem de berørte parter. Da man i 1991 imidlertid endnu ikke vidste, hvilket beløb BAKred ville godkende som kerneegenkapital, blev der kun i princippet, men ikke konkret fastsat en godtgørelse på tidspunktet for formueoverdragelsen. Den faktiske sats på 0,6 % blev derpå fastsat i 1993 efter forhandlinger med WestLB's andre kapitalindskydere(25). Den tyske regering har ikke forelagt Kommissionen nogen form for dokumentation med en nærmere angivelse af, hvordan denne værdi blev fastsat; den gør derimod gældende, at det ikke er de overvejelser, der ligger til grund for godtgørelsessatsen, som er af afgørende betydning i støttemæssig henseende, men derimod alene resultatet, og dette er passende. Den faste godtgørelse skal betales af det overskud, der kan fordeles, dvs. inden udbetaling af udbytte. Udbetales godtgørelsen ikke i et år på grund af manglende overskud, er der ikke fastsat en ret til kompensation i efterfølgende år(26). Værdien på 0,6 % svarer til udgifter inden skat for WestLB på ca. 1,1 %.

(122) Af nedenstående tabel fremgår WestLB's betalinger til delstaten som godtgørelse for den overførte formue:

(123)

Tabel 6: Godtgørelse betalt af WestLB for overdragelsen af Wfa's formue (oplysninger fra den tyske regering)

>TABELPOSITION>

(124) Den tyske regering forelagde undersøgelser fra et eksternt rådgivningsfirma, som af WestLB havde fået til opgave at beregne, hvor stor en passende godtgørelse for investeringer med den samme risikoprofil som Wfa-formuen havde været i 1991. I disse ekspertvurderinger undersøges risikoprofilen såvel i forholdet udadtil som indadtil samt betingelserne for betalingerne. Disse faktorer sammenlignes med forskellige værdipapirer, som findes på de internationale kapitalmarkeder, for således at beregne, hvad der er en passende godtgørelse. Der gøres nærmere rede for sammenligningen nedenfor. Undersøgelserne når frem til, at en sats på 0,9-1,4 % er en passende godtgørelse. Da godtgørelsen på 0,6 % svarer til udgifter inden skat på 1,1 % for WestLB, anses godtgørelsen for at være passende. Foruden denne direkte godtgørelse skal der også tages højde for synergieffekterne i forbindelse med formueoverdragelsen (se nedenfor).

a) Sammenligning med andre værdipapirer

(125) Det lægges som led i ekspertundersøgelserne til grund, at forrentningen af et værdipapir afhænger af dets risikoprofil; jo større risiko, desto større risikotillæg, dvs. den renteforskel, der skal betales i forhold til sikre statspapirer. Ved analysen af risikoprofilen i forbindelse med et værdipapir er det derfor navnlig følgende tre faktorer, der er af betydning: de nærmere betingelser i forbindelse med de løbende rentebetalinger, investorens stilling i tilfælde af et løbende tab og investorens stilling i tilfælde af konkurs eller likvidation. I undersøgelserne beskrives forskellige karakteristika(27) ved en række værdipapirer, der findes på finansmarkederne (ordinære aktier, passive kapitalinteresser, udbyttebeviser, "perpetual preferred share", "trust preferred securities" og efterstillede lån), og sammenlignes med Wfa-formuen. Ifølge undersøgelserne kan Wfa-formuen bedst sammenlignes med udbyttebeviser, "perpetual preferred shares" og passive kapitalinteresser(28). Af de nævnte værdipapirer er "trust preferred shares" og "perpetual preferred shares" ikke godkendt i Tyskland. Ifølge undersøgelserne var følgende værdipapirer med kerneegenkapitalkvalitet til rådighed i Tyskland: ordinære aktier, præferenceaktier og passive kapitalinteresser.

(126) Det fremhæves i ekspertundersøgelserne, at i tilfælde af WestLB's konkurs vil Wfa-formuen stå til rådighed for kreditorerne (hæftelsesfunktion). Samtidig kan WestLB i ubegrænset omfang dække tab ved hjælp af Wfa's særlige reserve (tabdækningsfunktion). De interne aftaler og øremærkningen af Wfa-formuen er uden betydning i denne forbindelse. I forholdet indadtil hæfter den særlige reserve imidlertid efter WestLB's øvrige egenkapital, og dette er af afgørende betydning for en investors beslutning.

(127) Med hensyn til tabdækningsfunktionen kan Wfa's særlige reserve sammenlignes med "perpetual preferred shares". Da Wfa's særlige reserve imidlertid først vil blive anvendt - og parallelt med udbyttebeviserne (som er supplerende egenkapital) - når WestLB's øvrige kerneegenkapital er opbrugt, og også udbyttebeviserne allerede til dels er blevet anvendt sammen med denne øvrige kerneegenkapital, er den forbundet med en lavere risiko end ubyttebeviserne. Det samme gælder for passive kapitalinteresser.

(128) Med hensyn til hæftelsesfunktionen vil den særlige reserve blive anvendt efter den øvrige kerneegenkapital, men inden passive kapitalinteresser, udbyttebeviser og anden supplerende egenkapital. Wfa's særlige reserve er således forbundet med en større risiko end udbyttebeviser og passive kapitalinteresser. Også med hensyn til hæftelsesfunktionen kan Wfa's særlige reserve sammenlignes med "perpetual preferred shares" med hensyn til risikoen. Da der er en særdeles minimal sandsynlighed for, at WestLB går konkurs, kan man imidlertid praktisk talt lade denne risiko ude af betragtning, og en investor vil anse de pågældende risikoomkostninger for at være meget lave.

(129) Rentebetalinger for Wfa-formuen erlægges af det overskud, der kan fordeles, og går forud for udbetalingen af udbytte. Er overskuddet ikke tilstrækkeligt, betales ingen godtgørelse. Det samme er principielt tilfældet i forbindelse med "perpetual preferred shares". Risikoen er mindre i forbindelse med udbyttebeviser, da ikke-erlagte rentebetalinger udsættes og tilbagebetales kumulativt i senere år. Også i forbindelse med passive kapitalinteresser er kumulative efterbetalinger mulige. I forbindelse med Wfa's særlige reserve omfatter risikoen for misligholdelse kan risikotillægget (på grund af de "likviditetsmæssige ulemper", se nedenfor), mens det i forbindelse med de to andre instrumenter vedrører hele kuponen (risikofri forrentning plus risikomargen). Med hensyn til rentebetalinger er risikoen i forbindelse med Wfa's særlige reserve derfor lidt lavere end i forbindelse med de tre andre instrumenter.

(130) Ekspertundersøgelserne når frem til den konklusion, at risikotillægget for Wfa's særlige reserve skal ligge under tillægget for udbyttebeviser og passive kapitalinteresser samt for "perpetual preferred shares". For udbyttebeviser nævnes en "historisk margen" inden skat på 1,0-1,2 %, for passive kapitalinteresser på 1,1-1,5 % og for "perpetual preferred shares" på 1,5-2,0 %(29). (Den tilsvarende værdi for ordinære aktier sættes til 2,8-3,3 %(30)). For Wfa's særlige reserve beregnes for årene 1993-1996 en godtgørelse på 1,1 %(31). For 1992 nævnes en værdi på 255 %(32). Der skal endvidere tages højde for synergieffekter. Undersøgelserne når frem til den konklusion, at den godtgørelse, som WestLB betalte i 1992, var for høj, mens godtgørelsen i årene 1993-1996 var passende.

b) Likviditetsmæssige ulemper

(131) En kontant kapitaltilførsel betyder en forhøjelse af egenkapitalen og tilvejebrenger likviditet. De likvide midler kan nyinvesteres og give renter, som investoren kræver en godtgørelse for. Wfa's overdragelse forhøjer WestLB's egenkapital, men medfører ingen likviditet. Wfa's kapital er øremærket til at støtte boligbyggeriet. I modsætning til tilførslen af kontant kapital kan WestLB ikke nyinvestere likvide midler, men er nødt at fremskaffe likviditet på kapitalmarkedet for at nå frem til samme resultat. Dette er forbundet med yderligere renteudgifter. På grund af denne manglende likviditet kan delstaten ifølge ekspertundersøgelserne kun kræve en godtgørelse i samme størrelsesorden som risikotillægget, dvs. forskellen mellem den samlede forrentning af en investering og forrentningen af et tilsvarende statspapir.

(132) Det anføres endvidere, at praktisk talt alle risikobetonede udlånsaktiviteter, som et kreditinstitut udfører, kræver likviditet, således f.eks. også swap-, forward- og derivatforretninger. Kun ydelsen af kautioner og garantier kræver ingen likviditet, men de pågældende aktiviteter opføres heller ikke på bankernes balance.

(133) For de refinansieringsomkostninger, der skal tages højde for, fastsættes forrentningen af et risikofrit langfristet tysk statspapir (løbetid 10 år). I slutningen af 1991 udgjorde det tilsvarende afkast på det sekundære marked 8,26 %. WestLB's faktiske gennemsnitlige refinansieringsomkostninger lå i november 1991 på [...] %.

c) Kapitalgrundlaget for beregning af godtgørelsen

(134) I henhold til et protokolnotat til rammeaftalen skal godtgørelsen betales på grundlag af den del af Wfa's særlige reserve, der i årsgennemsnit anvendes til WestLB's egne aktiviteter - første gang i 1993. I realiteten betaler WestLB imidlertid ikke godtgørelsen på grundlag af den udnyttede, men derimod på grundlag af den del, der kan udnyttes, dvs. den del af den særlige reserve, der ikke anvendes i forbindelse med Wfa's egne aktiviteter.

(135) Det "overskydende kapitalbeløb", dvs. den andel af den særlige reserve, som anvendes i forbindelse med Wfa's egne aktiviteter, samt de 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR), der opføres som egenkapital på WestLB's balance, men som ikke godkendes af BAKred som kerneegenkapital, kan ikke udnyttes i økonomisk henseende af WestLB, da det ikke kan anvendes som sikkerhed for yderligere risikobetonede udlånsaktiviteter. De 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR), der er opført på balancen, er kun opstået som forskelsbeløb som led i vurderingen. Da kreditvurderingsselskaber og erfarne investorer på markedet kun ser på det anerkendte beløb, er de 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR) i økonomisk henseende uden betydning for WestLB. Ingen privat investor kan kræve en godtgørelse herfor på markedet, da banken altid vil have andre muligheder for at fremskaffe egenkapital på markedet (f.eks. i form af normal tilførsel af kontant kapital), som kan godkendes som kerneegenkapital.

(136) Wfa's aktiver og passiver bliver ifølge den tyske regering hvert år diskonteret, således at de kan opføres på WestLB's balance til nutidsværdien. Da de modtagne renter og afdrag igen er blevet lånt ud til lav rente som langfristede lån til boligbyggeri, er det muligt, at Wfa-formuens nominelle beløb stiger, mens såvel den diskonterede som den risikovægtede værdi falder.

d) Synergieffekter

(137) Ifølge den tyske regering forventede delstaten som led i Wfa's overdragelse synergieffekter, som på lang sigt er anslået til mere end 30 mio. DEM (15 mio. EUR) pr. år. De opstår som følge af en forenkling af forvaltningsproceduren, bl.a. gennem bortfald af dobbeltarbejde, forenkling og fremskyndelse af kommunikationen og et mindre koordineringsbehov. Wfa har siden overdragelsen haft behov for færre ansatte og skal ikke længere betale kompensation for det arbejde, som WestLB's afdeling for støtte til boligbyggeri tidligere udførte for Wfa. Delstatens forventninger er rent faktisk blevet opfyldt, og Wfa's overdragelse til WestLB har i driftsøkonomisk henseende været den eneste måde til at opnå disse synergieffekter. Derudover er den måde, hvorpå der er opnået synergier, omfattet af delstatens forretningsmæssige spillerum, der er beskyttet af EF-traktatens artikel 295.

(138) Den tyske regering gør opmæksom på, at WestLB i 1992 betalte [...] DEM ([...] EUR) til Wfa-medarbejderes eksisterende og fremtidige pensionskrav, hvilket reducerer de fremtidige udgifter for Wfa. Disse betalinger afskrives i WestLB's regnskab i løbet af 15 år med et årligt beløb på [...] DEM ([...] EUR).

3. Skattefritagelser

(139) Wfa's fritagelse for formue-, virksomhedskapital- og selskabsskat følger af det tyske skattesystem. Wfa og andre offentligretlige virksomheder er fritaget for skat, da de ikke konkurrerer med skattepligtige finansieringsinstitutter, men er oprettet af staten med henblik på visse støtteformål. På grund af de beløb, der spares via skattefritagelsen, skal staten ikke tilføre så mange midler til Wfa's aktiviteter. WestLB svarer fuld skat af hele sin indkomst (dvs. også af den indkomst, der opnås på de konkurrenceprægede virksomhedsområder, der er sikret af Wfa's egenkapital) og opnår ingen økonomisk fordel som følge af Wfa's skattefritagelser, da det beløb, der er godkendt som kerneegenkapital, ikke forhøjes derved. Selv hvis skattefritagelsen resulterede i en forhøjelse af den godkendte kapital, ville dette ikke begunstige WestLB, da banken så skulle betale en passende godtgørelse for forskelsbeløbet.

(140) Hvad angår formue- og virksomhedskapitalskat, kan et aktiv kun være skattepligtigt én gang og skal beskattes det sted, hvor formuen umidelbart anvendes. Da Wfa's aktiver er fritaget for skat på det niveau, hvor de umiddelbart anvendes, dvs. i forbindelse med støtten til boligbyggeri, kan de ikke pålignes skat, når de anvendes til et andet, sekundært formål. Dette ville være i strid med systematikken i den tyske skattelovgivning. Det samme gælder for overdragelsen af en privat skattefritaget institution til en privat bank. Da disse skattefritagelser ikke giver WestLB en vederlagsfri fordel, udgør de heller ikke statsstøtte. Derudover er der ikke opkrævet skat på virksomhedsskat og formueskat siden henholdsvis 1997 og 1998, da den tyske forfatningsdomstol har kendt dem forfatningsstridige.

4. Eftergivelse af gæld

(141) Den tyske regering anfører, at ved at give afkald på hæftelsesforpligtelsen hindres det, at delstatens formue til boligbyggeri kontinuerligt reduceres som følge af de gældsforpligtelser, der hvert år indgås. Afkaldet mindsker ikke delstatens formue, da delstaten i tilfælde af Wfa's likvidation vil få en tilsvarende større formue i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Da Wfa's gældsforpligtelser, som blev eftergivet, kun ville forfalde i tilfælde af en sådan likvidation, ændres delstatens samlede økonomiske stilling ikke som følge af fritagelsen for hæftelsesforpligtelsen. Delstaten har i sidste instans blot givet afkald på et krav over for sig selv.

(142) Ved BAKred's vurdering af Wfa's ansvarlige kapital blev der taget hensyn til eftergivelsen af gæld, og WestLB betaler en passende godtgørelse på dette grundlag. WestLB har således ikke opnået en økonomisk fordel som følge af, at hæftelsesforpligtelsen blev ophævet.

5. Kommentarer til bemærkningerne fra interesserede parter

(143) I forbindelse med bemærkningerne fra de to bankforeninger anfører den tyske regering, at de generelle anklager ikke er dokumenteret på grundlag af kendsgerninger eller konkrete klager fra kreditinstitutter over WestLB's aktiviteter på markederne. Det spørgsmål om Anstaltslast og Gewährträgerhaftung, som tages op i disse bemærkninger, er ikke relateret til det foreliggende tilfælde og skal betragtes særskilt.

(144) Med hensyn til bemærkningerne fra BdB understreger den tyske regering, at Wfa's overdragelse ikke var en ad hoc-løsning, men derimod baseret på langsigtede strategiske overvejelser, navnlig med hensyn til at øge Wfa's effektivitet. I Domstolens praksis findes der intet tilfælde, hvor statens investering i en sund og rentabel virksomhed er blevet betragtet som statsstøtte. Det tilfælde, som BdB henviser til, vedrører virksomheder, som havde underskud. Da WestLB siden sin oprettelse altid har haft overskud, kan den markedsøkonomiske investors princip ikke anvendes i denne forbindelse. Dette støttes af Domstolens retspraksis, hvor princippet aldrig er blevet anvendt på sunde og rentable virksomheder. Desuden ser en privat investor ikke alene på, hvilken forrentning der kan forventes, men tager også andre strategiske overvejelser i betragtning. I forbindelse med støtte til redning og omstrukturering skal man gøre sig andre overvejelser end i forbindelse med en kapitalforhøjelse i en rentabel virksomhed. Statens investeringer kan ikke blot vurderes på grundlag af, om den opnåede rentabilitet ligger på samme niveau som gennemsnittet for branchen. I modsat fald ville enhver statslig investering i en bank med en rentabilitet under gennemsnittet udgøre statsstøtte, mens private investorer samtidig investerer i den samme virksomhed. Investorer lægger ikke gennemsnittet for branchen til grund, men derimod fremtidsperspektiverne.

(145) Statsstøttereglerne giver kun mulighed for at undersøge betingelserne i forbindelse med overdragelsen af Wfa's formue, men ikke de særlige forhold i forbindelse med Wfa-formuen, som er beskyttet på grundlag af EF-traktatens artikel 295. Da Wfa-formuens særlige beskaffenhed er beskyttet af denne artikel, må den investerede Wfa-kapital ikke sammenlignes med en normal tilførsel af likvid egenkapital. En privatretlig fond kan ligeledes overdrages på samme måde som Wfa, uden at dette berører indtægternes formålsbestemte anvendelse.

(146) Med hensyn til Wfa-kapitalens risikoprofil skal der skelnes mellem delstaten som ejer af WestLB og som investor i forbindelse med Wfa's særlige reserve. Som Wfa-investor bærer delstaten en lavere risiko, da der mellem WestLB's kapitalindskydere er indgået en aftale om, at den særlige reserve i forholdet indadtil kun hæfter efterstillet. Delstatens risiko som investor i Wfa er begrænset til de overførte aktiver og ikke større, som hævdet af BdB.

(147) Den tyske regering hævder, at de beregninger af forrentningen, som BdB har forelagt (og som fremgår af undersøgelsen fra en uafhængig ekspert), er behæftede med fejl, og baserer denne opfattelse på endnu en undersøgelse, som WestLB har ladet foretage. Ifølge sidstnævnte undersøgelse er der væsentligste fejl en ukorrekt beregningsmetode (aritmetisk gennemsnit i stedet for geometrisk gennemsnit, "compound annual growth rate") og irrelevante investeringsperioder som referencegrundlag. Korrigeret for disse fejl reduceres private tyske storbankers rentabilitet fra 16,86 % inden skat til 7,0 %. De fem tyske privatbanker, der er anvendt til at beregne referenceværdien, kan heller ikke sammenlignes med WestLB, da deres aktiviteter er koncentreret på andre områder. Foretages beregningen på grundlag af sammenlignelige banker, falder forrentningen af egenkapitalen til 5,8 %. Desuden anvender BdB's undersøgelse en ikke-repræsentativ referenceperiode fra 1982 til 1992, som omfatter to børshausser. Med en kortere referenceperiode ville forrentningsprocenterne falde yderligere.

(148) Regeringen afviser BdB's argument om, at der ikke opstår refinansieringsomkostninger som følge af manglende likviditet, da der i forbindelse med diskonteringen af Wfa-formuens nominelle værdi allerede er taget hensyn til denne likviditetsmæssige ulempe. Efter den tyske regerings opfattelse har denne diskontering intet at gøre med likviditetsaspektet, men derimod kun med den omstændighed, at Wfa-formuen i det væsentlige består af rentefrie og lavtforrentede langfristede aktiver og passiver. Den tyske regering afviser endvidere argumentet om, at selv hvis man skal tage højde for refinansieringsomkostninger, er kun et mindre forrentningsnedslag på 2,7 % inden skat rimeligt. Den ekspertundersøgelse, som BdB har forelagt i denne forbindelse, er forkert, da bankens indtægter fra bankforrentninger således ulovligt ville blive blandet sammen med en ekstern investors indtægter. BdB's undersøgelse tager endvidere udgangspunkt i bruttoindtægter, mens det korrekt var nettoindtægter, der skulle sammenlignes, og med 6,35 % fastsættes en alt for lav rentesats. Den forrentning af langfristede statspapirer (8,26 %), der var gældende i slutningen af 1991, ville derimod være korrekt. I denne forbindelse har den tyske regering forelagt sin egen undersøgelse, der er udarbejdet af et eksternt rådgivningsfirma.

(149) Der opstår kun synergier i forbindelse med Wfa og ikke inden for WestLB, da man har afskaffet dobbeltarbejde og parallelle forvaltningsenheder (flytning af WestLB's tidligere afdeling for boligbyggeri). Der opstår derfor synergieffekter fuldstændig uafhængigt af den økonomiske, organisatoriske og personalemæssige adskillelse mellem Wfa og WestLB. De resulterer i, at er er behov for lavere kapitaltilskud fra delstaten til Wfa, og er en direkte følge af Wfa's overdragelse til WestLB.

(150) Forskellen mellem opførelsen af Wfa's særlige reserve på balancen og det beløb, som BAKred har godkendt i tilsynsmæssig henseende, er klart kommunikeret over for tredjemand. Ud fra et kreditorsynspunkt har den kapital, der ikke er godkendt i tilsynsmæssige henseende, ingen hæftelseskvalitet. Da det kun er den del, som WestLB kan anvende som sikkerhed for sin bankvirksomhed, der kan udnyttes økonomisk af banken, kan delstaten ikke kræve en godtgørelse for det overskydende beløb.

(151) BAKred har ved vurderingen af Wfa-formuen taget højde for frigørelsen for Wfa's gældsforpligtelser, og WestLB betaler godtgørelsen på dette grundlag. Delstatens samlede økonomiske stilling er ikke blevet ændret som følge af Wfa's fritagelse for hæftelsesforpligtelsen. Skattefritagelsen giver sig heller ikke udslag i en fordel for WestLB.

V. VURDERING AF FORANSTALTNINGEN

(152) Til vurdering af foranstaltningen i henhold til traktatens statsstøtteregler skal det i første række undersøges, om foranstaltningen udgør statsstøtte i medfør af EF-traktatens artikel 87, stk. 1.

1. Statsmidler og begunstigelse af en bestemt virksomhed

(153) Wfa var som nævnt en offentligretlig institution med delstaten Nordrhein-Westfalen som eneste ejer og havde til opgave at støtte boligbyggeriet ved at yde lavtforrentede og rentefrie lån. Delstaten garanterede alle dens gældsforpligtelser inden for rammerne af Anstaltslast og Gewährträgerhaftung. Wfa's centrale finansieringskilde, Landeswohnungsbauvermögen, er opstået via en årlig tilførsel af midler fra delstatsbudgettet og via renteindtægter fra lånene til boligbyggeri.

(154) Overføres en sådan statslig formue med kommerciel værdi til en virksomhed, uden at der ydes en tilstrækkelig godtgørelse, er der klart tale om statsmidler som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1.

(155) Ved undersøgelsen af, om overdragelsen af statsmidler til en offentlig virksomhed begunstiger denne virksomhed og dermed kan udgøre statsstøtte i medfør af EF-traktatens artikel 87, stk. 1, anvender Kommissionen "den markedsøkonomiske investors princip". Dette princip blev accepteret (og videreudviklet) af Domstolen i en række sager. Vurderingen på grundlag af dette princip foretages i afsnit V, nr. 3. Er der tale om statsstøtte, er der klart, at WestLB, dvs. en virksomhed som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, begunstiges.

2. Fordrejning af konkurrencevilkårene og påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater

(156) Med liberaliseringen af de finansielle tjenesteydelser og integrationen af finansmarkederne er banksektoren i Fællesskabet i stigende grad udsat for konkurrencefordrejninger. Denne udvikling skærpes på nuværende tidspunkt yderligere som led i Den Økonomiske og Monetære Union, som vil reducere de konkurrencemæssige hindringer, der stadig findes på markederne for finansielle tjenesteydelser.

(157) Ifølge årsberetningen for 1997 opfatter WestLB sig selv som en forretningsbank, der udfører universelle bankforretninger på internationalt plan, centralbank for sparekasserne samt stats- og kommunebank. Den betegner sig selv som en europæisk bankkoncern inden for erhvervskundeområdet med aktiviteter i de vigtigste finans- og erhvervscentre i verden. Dens udenlandske aktiviteter er navnlig koncentreret i Europa, hvor den har datterselskaber, filialer og repræsentationskontorer i alle vigtige lande. På verdensplan er WestLB-koncernen repræsenteret med egne afdelinger i mere end 35 lande.

(158) Trods sit navn, sin tradition og sine lovbestemte opgaver er WestLB på ingen måde en lokal eller regional bank. Dens virksomhed i Europa og på de internationale markeder er beskrevet ovenfor i afsnit II, nr. 1. De udenlandske aktiviteter tegnede sig i 1997 for 48 % af de ikke-konsoliderede indtægter. Som det hedder i årsberetningen for 1997, skyldes bankens vækst i dette år frem for alt udvidelsen af de udenlandske aktiviteter.

(159) Det fremgår klart heraf, at WestLB udfører banktjenester i konkurrence med andre europæiske banker uden for Tyskland og - da banker fra andre europæiske lande driver virksomhed i Tyskland - i Tyskland. Dette blev bekræftet i bemærkningerne fra bankforeningerne i to medlemsstater. Der hersker således ingen tvivl om, at støtte til WestLB fordrejer konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen mellem medlemsstater.

(160) Der gøres endvidere opmærksom på, at der er en meget tæt sammenhæng mellem et kreditinstituts egenkapital og dets bankaktiviteter. En bank kan kun arbejde med en tilstrækkelig godkendt egenkapital og udvide sine kommercielle aktiviteter. Da WestLB som følge af den statslige foranstaltning fik et sådant egenkapitalgrundlag til solvensmæssige formål, blev bankens aktivitetsmuligheder direkte påvirket.

3. Den markedsøkonomiske investors princip

(161) For at kunne vurdere, om en finansiel foranstaltning, som en offentlig kapitalindskyder træffer i sin virksomhed, indeholder elementer af statsstøtte, anvender Kommissionen "den markedsøkonomiske investors princip". Dette princip er anvendt af Kommissionen i mange sager og accepteret og videreudviklet af Domstolen i en række afgørelser(33). Det gør det muligt for Kommissionen at se nærmere på de særlige omstændigheder i den enkelte sag, f.eks. kan der tages hensyn til bestemte strategier i et holdingselskab eller en gruppe af foretagender eller sondres mellem en investors kort- og langsigtede interesser. Den markedsøkonomiske investors princip finder også anvendelse i den foreliggende sag.

(162) Ifølge dette princip skal det ikke betragtes som statsstøtte, hvis der stilles midler til rådighed på "vilkår, som en privat investor ville finde acceptable at tilstå en tilsvarende privat virksomhed, når den private investor handler under normale markedsøkonomiske vilkår"(34). Bl.a. anses en finansiel foranstaltning for at være uacceptabel for en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, hvis selskabets finansielle situation er af en sådan art, at der ikke inden for en rimelig frist kan forventes en normal forrentning (i form af udbytte eller værdistigning)(35).

(163) Kommissionen skal naturligvis basere vurderingen af en sag på de oplysninger, der var tilgængelige for investoren på det tidspunkt, hvor vedkommende traf beslutning om den pågældende finansielle foranstaltning. Wfa's overdragelse blev besluttet i 1991 af de kompetente offentlige myndigheder. Kommissionen skal således vurdere transaktionen på grundlag af de oplysninger, der var tilgængelige på daværende tidspunkt, og de daværende økonomiske og markedsrelaterede omstændigheder. De oplysninger i denne beslutning, de vedrører senere år, anvendes kun til at vise følgerne af overdragelsen på WestLB 's situation og ikke til bagefter at retfærdiggøre eller rejse tvivl om transaktionen.

(164) Den tyske regering gjorde Kommissionen opmærksom på, at den kun skulle undersøge sagen på grundlag af forholdene på det tidspunkt, hvor overdragelsen blev besluttet, dvs. i slutningen af 1991, og ikke tage hensyn til den senere udvikling. Dette kunne betyde, at Kommissionen hverken kunne tage hensyn til den omstændighed, at kun 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) blev godkendt af BAKred som kerneegenkapital i stedet for de krævede 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR), eller det forhold, at der i 1993 blev aftalt en godtgørelse på 0,6 %. På overdragelsestidspunktet blev godtgørelsens størrelse ikke fastsat, selv om delstaten og WestLB var enige om Wfa's værdi på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR). Kommissionen anser det derfor for at være rimeligt, at den ved vurderingen af transaktionen også tager hensyn til forholdene på det tidspunkt, hvor godtgørelsen i sidste instans blev fastsat.

(165) Kommissionen er ikke enig med den tyske regering og WestLB i, at den markedsøkonomiske investors princip ikke kan anvendes på en sund og rentabel virksomhed, og at dette fremgår af Domstolens retspraksis. Det forhold, at princippet hidtil hovedsagelig er blevet anvendt på kriseramte virksomheder, begrænser ikke dets anvendelse til denne kategori af virksomheder.

(166) Der kan kun ydes omstruktureringsstøtte til virksomheder, hvis en omstruktureringsplan medfører, at virksomhedens rentabilitet genoprettes, dvs. en "normal" forrentning, således at den støttede virksomhed kan videreføres ved egen