KOMMISSIONENS BESLUTNING af 14. maj 1997 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 86 (IV/34.621, 35.059/F-3 - Irish Sugar plc) (Kun den engelske udgave er autentisk) (97/624/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikler 85 og 86 (1), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 3, artikel 15, stk. 2, og artikel 16, stk. 1,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 22. april 1993 om at indlede en procedure i denne sag,

efter at have givet de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig vedrørende de af Kommissionen fremsatte klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17, og Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17 (2),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

SAGSFREMSTILLING

A. Procedurens genstand

(1) Denne procedure vedrører visse former for praksis udvist af Irish Sugar plc (herefter benævnt Irish Sugar) i forbindelse med markedsføringen af sukker i Irland fra 1985.

(2) Proceduren blev indledt med udsendelse af en klagepunktsmeddelelse til Irish Sugar og visse andre parter i april 1993. På grundlag af dels argumenterne fremsat af parterne, dels nye klager fra konkurrenter til Irish Sugar i Irland, foretog Kommissionen nye undersøgelser og udsendte en revideret klagepunktsmeddelelse til Irish Sugar i marts 1996.

B. Det pågældende produkt

(3) Det produkt, der er berørt af denne procedure, er sukker. Sukker fremstilles af sukkerroer eller sukkerrør. Sukkerrør dyrkes hovedsagelig i tropiske og subtropiske områder uden for EF, men dyrkes også enkelte steder i det sydlige Spanien og i de franske oversøiske departementer. AVS-landene har ret til at eksportere en bestemt mængde rørsukker til EF uden importafgift.

(4) Med henblik på denne beslutning kan der skelnes mellem tre forskellige typer sukker: stødt melis, flydende sukker og specialsukker.

(5) Stødt melis er slutproduktet af henholdsvis forarbejdningen af sukkerroer og raffineringen af sukkerrør. Der er i forskellige EF-forordninger (3) defineret forskellige kvaliteter. Standardkvaliteten er EC II-sukker. Stødt melis tegner sig for hovedparten af produktionen og forbruget i EF. Det sælges til industrien og detailhandlen. Industrien benytter stødt melis som en ingrediens. De industrielle brugere modtager hovedsagelig sukker i bulk eller sække. Detailhandlen sælger stødt melis videre til den endelige forbruger. Sukkeret sælges primært i 1 kg-poser.

(6) Flydende sukker benyttes hovedsagelig inden for levnedsmiddelindustrien. Den højeste kvalitet opnås ved at opløse stødt melis. Lavere kvaliteter fremstilles ene og alene af sukkerrør ved at blande sukkersaft fra forskellige led i rørsukkerraffineringsprocessen.

(7) Specialsukker er alle andre former for tørt sukker end stødt melis. Denne kategori omfatter AVS-råsukker til direkte forbrug, brun farin, strøsukker, flormelis og andre former for malet sukker samt sirupper og melasser (4).

(8) Sukker er et sødemiddel. Blandt andre grupper af sødemidler kan nævnes stivelse og kunstige sødemidler. De indeholder en lang række stoffer såsom isoglucose, sorbitol, saccharin, cyclamater og aspartam. Hvert af disse stoffer har sine egne særlige egenskaber og kan erstatte sukker i forskellige industrielle processer. Af en række årsager, der varierer fra stof til stof, f.eks. EF-kvoter, manglende bulking-kvalitet eller højere priser, har disse stoffer kun haft en begrænset indvirkning på det samlede salg af naturligt sukker fremstillet af sukkerrør eller sukkerroer.

C. EF's fælles markedsordning for sukker

(9) EF's fælles markedsordning for sukker (5) har til sigte at støtte produktionen af sukker i EF. Den sidste revision af markedsordningen fandt sted i maj 1995, hvor Rådet besluttede (6) at forlænge markedsordningen i endnu seks år (dvs. til produktionsåret 2000/2001). Hver medlemsstat tildeles to kvoter, nemlig en A-kvote og en B-kvote. Den samlede A-kvote er i princippet lig med det årlige forbrug i EF. B-kvoten tjener til at tilvejebringe et overskud, således at efterspørgslen kan dækkes, selv om høsten svigter i visse geografiske områder.

(10) Der findes en prisstøtteordning, men kun for A- og B-sukker. Alt andet sukker, der fremstilles af virksomheder i EF, og som ligger ud over deres A- og B-kvoter, omtales som C-sukker og skal sælges på verdensmarkedet uden støtte eller oplagres for at indgå i det efterfølgende års A/B-sukker.

(11) Det er Rådet, der afgør, hvor stor en andel af den samlede A/B-kvote der skal tildeles hver enkelt medlemsstat. Det enkelte lands kvote fordeles derpå blandt de nationale sukkerproducenter af landets regering.

(12) Hvert år fastsætter Rådet en række institutionelle priser i relation til opkøbet af sukkerroer og forarbejdningen og salget heraf, hvoraf den vigtigste er interventionsprisen, der er den pris, som enhver producent kan sælge A/B-sukker for til det nationale interventionsorgan. Virksomheder, der sælger til intervention, modtager interventionsprisen for deres forarbejdede sukker. For at sikre, at den fælles markedsordning for sukker er selvfinansierende, opkræves der en produktionsafgift af A/B-sukker. Interventionsprisen sammen med lagerafgiften udgør den garanterede mindstepris for A/B-sukker, der ofte omtales som den faktiske støttepris. Lagerordningen er også selvfinansierende.

(13) Som led i Uruguay-runden er den tidligere importordning med en tærskelpris og variable afgifter blevet erstattet af faste toldsatser, som vil blive reduceret med 20 % over seks år.

(14) Rådet fastsætter de mindstepriser, som sukkerproducenterne skal betale roedyrkerne for deres sukkerroer.

(15) Producenter af roesukker må frit sælge A/B-sukker i hele EF. Hvis de ikke kan sælge alt deres sukker på denne måde, kan de enten sælge til intervention eller afsætte det på verdensmarkedet. Vælger de den sidste løsning, modtager de en eksportrestitution, som beregnes på basis af et udbudssystem.

(16) Foruden prisstøtte til A/B-sukker yder EF prisstøtte til en begrænset mængde sukker importeret i henhold til Lomé-konventionen (7).

D. Markedet for sukker i Irland

(17) Irish Sugar er den eneste virksomhed, der forarbejder sukkerroer i Irland og Nordirland.

(18) Irish Sugar blev stiftet i 1933 af den daværende irske regering under navnet Comhlucht Siuicre Eireann, Teo. I første halvdel af 1980'erne led virksomheden store tab og havde behov for betydelig økonomisk støtte fra staten. I anden halvdel af 1980'erne gennemførte virksomheden et rationaliseringsprogram, og Irish Sugar begyndte efterhånden at give overskud. I april 1991 blev Irish Sugar privatiseret. Statens interesser i Irish Sugar blev bl.a. mindsket ved at stifte et nyt holdingselskab, nemlig Greencore plc (herefter benævnt Greencore), som overtog Irish Sugar. I det regnskabsår, der sluttede den 27. september 1996, havde Irish Sugar en omsætning for Greencore på 134,7 mio. Ir. £ og et driftsoverskud på 27,2 mio Ir. £ ud af en samlet omsætning for Greencore på 459 mio. Ir. £ og et samlet driftsoverskud for Greencore på 49,1 mio. Ir. £.

(19) Efter Irlands tiltrædelse af EF fik Irish Sugar tildelt den samlede A/B-sukkerkvote for Irland, som virksomheden stadig har, og som andrager 200 200 tons om året. Denne kvote er større end det indenlandske forbrug.

>TABELPOSITION>

(20) Sukkerforbruget pr. indbygger i Irland er større end gennemsnittet i EF (8), hvilket afspejler sukkerets rolle som en ingrediens inden for landets relativt store føde- og drikkevareindustri (der sammen med andre industrier knyttet til landbruget tegnede sig for 16 % af den samlede beskæftigelse i 1995 (9)) og på detailmarkedet.

(21) Irish Sugar er den største udbyder af sukker i Irland med en samlet markedsandel på over 90 % i perioden 1985-1995. Den irske import af sukker er primært kommet fra Frankrig og Det Forenede Kongerige (især Nordirland) og i mindre grad fra Tyskland og Belgien. Importen fra Det Forenede Kongerige består hovedsagelig af Irish Sugar-sukker. I 1993/94 tegnede importen af andet sukker end Irish Sugar-sukker sig for omkring [. . .] (10) af markedet.

(22) På industrisiden har hovedparten af den importerede sukker siden 1985 bestået af fransk sukker og importen er foregået gennem ASI International Trading Ltd og efterfølgeren ASI International Foods (ASI). Dette industrielle salg foregår i 50 kg-sække. Importen af bulk-sukker fra Frankrig til Irland er dyrere end importen af sukker i sække, navnlig hvis tankbilen skal foretage returrejsen med en tom tank (11). I Greencores Group Corporate Plan fra juni 1994 hedder det, at »langt størstedelen af importen foregår i 50 kg-sække, idet transporten af bulk-sukker er forholdsvis dyr på grund af behovet for formålsbestemte containere«. De industrielle brugere er med årene gået over til at bruge siloer til opbevaring af deres sukker, hvilket har resulteret i et stadigt faldende marked for sukker i sække (12).

(23) På detailmarkedet for sukker, der tegner sig for omkring 25 % af det samlede sukkermarked, har Irish Sugars markedsandel været over 85 % siden 1985, og Irish Sugars vigtigste mærke, »Siucra«, nyder betydelig anerkendelse blandt forbrugerne (13). De fleste konkurrerende mærker stammer fra små indenlandske virksomheder. Afhængigt af den relative prisforskel er der til tider blevet importeret detailsukker fra Nordirland, skønt en betydelig del af dette importerede sukker fremstilles af Irish Sugar. Af interne dokumenter fundet hos Irish Sugar fremgår det, at virksomhedens aftagere af detailsukker traditionelt har fordelt sig 50/50 mellem grossister og detailkæder, men at detailkæderne er blevet vigtigere på det sidste. Enkelte af disse detailkæder har deres eget mærke. Men »hidtil er alt sukker til egne mærker blevet erhvervet hos Irish Sugar, da den irske herkomst er vigtig for forbrugerne« (14).

(24) I 1980'erne var Irish Sugars vigtigste indenlandske konkurrenter inden for detailsukker Round Tower Foods Ltd og ASI, der importerede Compagnie française de Sucreries' »Eurolux«-sukker indtil slutningen af 1988. I perioden fra 1984/85 til 1986/87 bestod hovedparten af Round Tower sukkerleverancer af importeret sukker. I denne periode var Round Tower aktiv som parallelimportør af Irish Sugar-sukker fra Nordirland til Irland. Round Tower importerede også sukker direkte fra andre lande og købte sukker importeret fra Frankrig hos ASI. Siden 1987/88 har Round Tower købt hovedparten af sit sukker hos Irish Sugar.

(25) Ved begyndelsen af 1990'erne var Round Tower Irish Sugars eneste indenlandske konkurrent på detailmarkedet for stødt melis, med en markedsandel på [. . .].

(26) I 1993 lancerede fire irske fødevarepakkerier stødt melis i 1 kilo-poser, nemlig Gem Pack Ltd (Gem Pack), Burcom Ltd (Burcom), Tara Foods Ltd og P. J. Lumley Ltd. Disse virksomheder havde ved midten af 1994 erhvervet en andel på ca. 7,5 % af det samlede detailmarked. Gem Pack havde størst succes (med en markedsandel på omkring 5 %). Burcom indstillede sine aktiviteter i midten af december 1994. ASI lancerede også sit eget detailsukker i 1993 (importeret fransk sukker), men virksomheden trak sig ud af detailmarkedet for anden gang i midten af 1994.

(27) Burcom pakkede oprindeligt såvel Irish Sugar-sukker som importeret sukker hentet hos ASI, medens de øvrige pakkerier hentede alt deres industrisukker hos Irish Sugar. Siden lukningen af Burcom og ASI's udtræden af markedet har Irish Sugar leveret »næsten alt« (15) det bulk-sukker, der pakkes af virksomhedens indenlandske konkurrenter på detailmarkedet.

(28) I september 1994 lancerede Irish Sugar sukkermærket »Castle« i 1 kg-poser på detailmarkedet til en lavere engrospris end Siucra.

(29) Distributionen af Irish Sugars sukker i Irland varetages af Sugar Distributors Limited (herefter benævnt SDL). Indtil februar 1990 ejede Irish Sugar 51 % af aktiekapitalen (i form af B-aktier) i SDL's moderselskab, Sugar Distributors (Holdings) Ltd (SDH). De resterende 49 % af aktiekapitalen (i form af A-aktier) ejedes indtil 1988 af selskaberne Musgraves og Punch samt af hr. Garavan og hr.. Keleghan og fra 1988 og fremefter af fire direktører i SDH, nemlig hr.. Lyons, hr.. Keleghan, hr.. Tully og hr.. Garavan. På det tidspunkt var der et ens antal bestyrelsesmedlemmer for A- og B-aktionærerne og en uafhængig formand. Den administrerende direktør for Irish Sugar og en række andre direktører i Irish Sugar sad i SDH's og SDL's bestyrelse. Et andet selskab, nemlig J C Cole Ltd (JCC), var ansvarlig for sukkerdistributionen i Irlands Western District, indtil dette selskab lukkede i marts 1988, hvor dets forretninger blev indlemmet i SDL.

(30) Irish Sugar har understreget, at i tiden forud for februar 1990 havde virksomheden den juridiske kontrol over SDH, men varetog ikke ledelsen (16). Fra juli 1982 (17) blev ansvaret for de tekniske funktioner og markedsføring, herunder (men ikke kun) markedsføringsstrategier, forbrugerfremstød og rabatter, overdraget til Irish Sugar, medens SDL fik ansvaret for salgsfinansiering, handelsfremstød, merchandising og distribution af Irish Sugars produkter på markederne i syd og nord. Disse ansvarsområder blev fordelt mellem SDL, JCC og William McKinney (1975) Ltd (McKinney), således at SDL fik ansvaret for beslutninger vedrørende salg, inkl. beslutninger om alle tre virksomheders prissætning. Disse beslutninger skulle imidlertid »være i overensstemmelse med politikken fastlagt af den administrerende direktør for sukkerdivisionen« i Irish Sugar, der som nævnt finansierede alle kunderabatter. SDL var - afhængigt af leveringsmulighederne - forpligtet til at købe at sit sukker hos Irish Sugar, og det var forbudt SDL at sælge, videresælge eller promovere andre produkter, »af samme eller tilsvarende art« som Irish Sugars produkter. SDL's og Irish Sugars fælles ansvarsområder omfattede »rådgivning om og vurdering af prisfastsættelses- og PR-strategier« samt »i det nødvendige omfang indbyrdes underretning om alle aspekter af markedsføring, salg, handel, reklame, forbrugerfremstød og finansielle forhold«. For at sikre, at oplysninger om »alle aspekter af handlen med sukker« blev »reelt udvekslet« mellem Irish Sugar og SDL, og at de fælles ansvarsområder blev ordentligt dækket, blev der afholdt et månedligt møde mellem Irish Sugars sukkerdivision og SDL. Disse møder blev ledet af den administrerende direktør for Irish Sugars sukkerdivision.

(31) I februar 1990 erhvervede Irish Sugar alle de resterende aktier i SDH og blev dermed eneejer af SDL.

(32) Ud over at være den største udbyder af sukker i Irland er Irish Sugar fortsat en vigtig leverandør af sukker i Nordirland via McKinney. På det tidspunkt, hvor dette selskab blev oprettet i 1976, ejede SDL 51 % af det. I 1980 forøgede SDL sin aktieandel til 60 %. SDL og SDL's moderselskab, SDH havde med syv ud af ti bestyrelsesmedlemmer (18) et klart flertal i McKinneys bestyrelse i perioden 1985-89. To af de fire tilbageværende minoritetsaktionærer i McKinney havde hver en repræsentant i bestyrelsen. Møderne i McKinney Management Committee, hvor forretningspolitikken blev fastlagt, havde dog normalt kun deltagelse af hr.. Lyons, hr.. Hogan og hr.. Keleghan fra SDH/SDL og hr.. Wood fra McKinney (19). I 1989 forøgede SDL igen sin aktieandel i McKinney til 70 %.

(33) Forbruget af stødt melis i Nordirland har varieret mellem 35 000 og 39 000 tons siden 1984, og hovedleverandørerne er Irish Sugar, British Sugar plc og Tate & Lyle plc. I perioden 1984-94 sad Irish Sugar på mellem [. . .] og [. . .] af sukkermarkedet i Nordirland, medens British Sugar og Tate & Lyle tegnede sig for mellem henholdsvis [. . .] og [. . .]. I 1994 stod der i Greencores Group Corporate Plan, at »i dag sidder vi på ca. [. . .] af mærkevaremarkedet i detailleddet og på ca. [. . .] af det industrielle marked« i Nordirland.

Priserne på industrisukker

(34) Ifølge Irish Sugar har priserne på industrisukker i Irland og Nordirland fulgt følgende mønster i perioden 1985-94:

>TABELPOSITION>

(35) Ifølge Caobisco/Committee of Industrial Sugar Users så de gennemsnitlige vejledende salgspriser i Ir. £ på industrisukker i bulk ab fabrik i Irland i nedenstående måneder mellem 1986 og 1994 således ud:

>TABELPOSITION>

(36) Det skal bemærkes, at Caobiscos tal er for bestemte måneder, medens Irish Sugars tal er årsgennemsnit.

(37) Irish Sugar sælger også regelmæssigt mellem [. . .] og [. . .] tons industrisukker i Storbritannien. I perioden 1985-1994 har priserne på industrisukker i Det Forenede Kongerige (inkl. Nordirland) udvist følgende mønster:

>TABELPOSITION>

(38) Skønt det ikke fremgår af tallene i tabel 2, har Irish Sugar udtalt (20), at fra 1984 til 1993 »var priserne i Nordirland og Storbritannien generelt lavere end priserne i Irland, og hvad specielt sukker angik, var prisen undertiden 18 % lavere i Nordirland«. Irish Sugar forklarer forskellen mellem sine egne tal og den pris-trend, der er redegjort for i en fortrolig rapport udarbejdet på Irish Sugars vegne, med, at »i hele perioden var Irish Sugars industrielle kunder stærke nok til at vende den generelle pris-trend«. Det skal bemærkes, at gennemsnitsprisen på industrisukker i Irland tager i betragtning, at Irish Sugars to største aftagere (21), som tegner sig for omkring [. . .] af Irish Sugars salg af industrisukker, begge betaler en langt lavere pris end gennemsnittet. Som det fremgår af tabel 6 betalte ingen anden industriel aftager en nettopris på under [. . .] Ir. £ i midten af 1994, som er den gennemsnitspris, som Irish Sugar har opgivet for 1993-1994. Desuden indebærer Irish Sugars »sukkereksportrabatordning«, at de industrielle kunder, der sælger deres slutprodukt uden for Irland, modtager rabatter på mellem [. . .] og [. . .] Ir. £ pr. ton, hvilket er afspejlet i den gennemsnitlige salgspris (22). Rent »indenlandske« kunder har ikke adgang til disse rabatter.

(39) I Greencores Group Corporate Plan 1993/94-1997/98 fra juni 1994 hedder det, under overskriften »Volume/Pricing Implications«, at:

»En overflytning fra det industrielle hjemmemarked til eksportmarkederne i Nordirland eller UK vil medføre følgende avancetab:

>TABELPOSITION>

«.

Priserne på detailsukker

(40) Ifølge Irish Sugar har priserne på detailsukker i Irland og Nordirland fulgt følgende mønster i perioden 1985-1994:

>TABELPOSITION>

(41) I en håndskreven note om en »Sugar Plan«, som Kommissionen kopierede hos Greencore sammen med Greencores Corporate Plan fra juni 1994, omtales »hjemmemarkedstillægget« på sukkerprisen. I en anden håndskreven note, der bærer overskriften »Sugar Plan«, bemærkes det også, at for så vidt angår forskellige salgsprisforudsætninger »bibeholdes hjemmemarkedstillægget« (23).

E. Faktuelle oplysninger vedrørende overtrædelsen af konkurrencereglerne

I. Foranstaltninger til beskyttelse af hjemmemarkedet mod konkurrence fra import fra andre medlemsstater

i) Import fra Frankrig

(42) Som nævnt ovenfor er en stor del af det importerede sukker i Irland siden 1985 kommet fra Frankrig.

Transportrestriktioner

(43) Det fremgår af dokumenterne i denne sag, at Irish Sugar i midten af 1980'erne tog skridt til at begrænse transportmulighederne for sine konkurrenter. Der kan på dette punkt henvises til referatet af mødet i Irish Sugar/SDL/JCC Committee den 28. juni 1985:

»Den nuværende situation på hjemmedetailmarkedet . . . Med hensyn til pakket sukker fremstillet af Round Tower blev det bemærket, at der optrådte en forskel på ca. [. . .] Ir. £ mellem Round Towers gennemsnitlige salgspris og prisen på »Siucra« [Irish Sugar]. Man enedes om, at CSET [Irish Sugar] skulle sikre, at Round Tower ikke havde indgået særligt fordelagtige aftaler med sin leverandør eller afskiber . . .« (24).

(44) I midten af 1985 forsøgte Irish Sugar navnlig at hindre ASI i at importere sukker fra Frankrig ved at true det statsejede rederi British and Irish (B& I) med, at det ville miste Irish Sugar som kunde, hvis det fortsatte med at transportere fransk sukker for ASI fra det franske Compagnie française de Sucrerie (CFS). B& I gav efter for Irish Sugars trussel og accepterede at indstille transporten af sukker for ASI. Dette resulterede i et sagsanlæg fra ASI mod B& I og Irish Sugar. Irish Sugars handlinger på dette punkt er omtalt i en række håndskrevne notater i hr.. Keleghans kontordagbog:

»17. juli 1985 - Chr.is Comerford [administrerende direktør for Irish Sugar] - Brendan Byrd [fra B& I] - B& I vil ikke længere transportere fransk sukker fra mandag den 22. juli. Sidste års tonnage 228 × 20 = 4 560 - I år til dato 91 × 20 = 1 820 - 1 420 til april . . . Charles Lyons lovede Brendan Byrd, at Tanktrans [et datterselskab af Irish Sugar] ville flytte flere opgaver over til B& I . . .«

»1. august 1985 - B& I underrettede P. C. [Peter Cunningham fra ASI], at CSET [Irish Sugar] pressede dem til ikke at levere til PC - Groft og ufint forsøg på at lægge pres på PC forud for drøftelserne. PC havde et møde med Alex Spain [direktør for B& I].« (25)

B& I's krav blev afgjort uden rettens mellemkomst. Det blev aftalt, at Irish Sugar skulle betale CFS et vist beløb i erstatning. Irish Sugar har indrømmet, at virksomheden havde »tilkendegivet« over for B& I, at den ville trække sig som kunde, hvis B& I fortsatte med at transportere CFS-sukker fra Frankrig til Irland.

Selektiv prisfastsættelse

(45) I et notat dateret 8. marts 1988 til medlemmerne af CSET (Irish Sugar)/SDL/JCC Executive vedrørende importen af fransk sukker, skrev hr.. Keleghan (SDL's daværende salgsdirektør) følgende:

»Vi har beregnet, at det vil koste omkring [. . .] Ir. £ at tilbyde samtlige kunder en maksimumpris på [. . .] Ir. £ pr. ton. (. . .) Jeg har ingen planer om at nedsætte prisen for samtlige kunder, som ville medføre sådanne betydelige omkostninger, men når vi støder på nye lave priser, må vi reagere forsigtigt og sikre, at vi bevarer vore kunder på alle niveauer, uanset deres størrelse. Jeg er opmærksom på, at dette er en smule risikabelt, da vi kan ende med, at nogle meget små aftagere får vilkår, der er de samme som eller bedre end nogle af de større aftageres. Jeg føler imidlertid, at det er en risiko, vi må løbe. I mellemtiden er vi begyndt at holde bedre øje med vore industrikunder for at afdække eventuelle nye aktiviteter fra ASI's side.« (26)

Produktombytning og loyalitetsrabatter

(46) Det er blevet nævnt ovenfor, at ASI's detailsalg af hvidt sukker traditionelt foregik gennem Round Tower Foods (27). Men fra 1987/88 begyndte Round Tower at modtage næsten alt sit sukker fra SDL. Da ASI's traditionelle forretningsaktiviteter kom under alvorligt pres inden for den industrielle sektor, besluttede ASI i 1988 at lancere CFS-sukker i 1 kg-poser under navnet »Eurolux« (et CFS-mærke) på det irske marked.

(47) På et bestyrelsesmøde i SDH den 28. juni 1988 blev dette emne drøftet, og referatet indeholder følgende passus om emnet:

». . . Med hensyn til detailmarkedet meddelte hr.. Keleghan, at som han havde forudset på mødet i marts, havde ASI rent faktisk lanceret en detailsalgspakke på markedet. Skønt ASI ikke hidtil havde haft succes med lanceringen af deres produkt, var han af den opfattelse, at det ville lykkedes virksomheden at få afsat nogle mindre mængder sukker til nogle selvstændige detailforretninger . . .

Hr. Comerford [administrerende direktør for Irish Sugar] udtalte, at sukkerindustrien aldrig før havde stået over for en lignende udfordring. Hvis det ikke lykkedes at modvirke denne udfordring, ville sukkerindustrien i Irland gå meget dystre tider i møde. Han var ganske tilfreds med den hidtidige respons på udfordringen, men frygtede, at omkostningerne for både [Irish Sugar og SDL] kunne blive meget store . . .« (28)

(48) Efter ASI's præsentation og lancering af »Eurolux« traf SDL visse foranstaltninger, hvis lovlighed efter en klage fra ASI er blevet anfægtet ved en irsk domstol af direktøren for forbruger- og konkurrenceanliggender. De pågældende foranstaltninger er beskrevet i en beediget erklæring fra Anthony Brennan, der optrådte på direktørens vegne ved den irske højesteret. Erklæringens indhold gennemgås i det følgende.

(49) ASI indgik en aftale med det irske grossistfirma Allied Distribution Merchants (ADM) om levering af stødt melis i 1 kg-poser i eller omkring februar 1988. ADM aftalte at købe 1 500 tons Eurolux-sukker i 1 kg-poser, og den første ladning på 24 tons blev leveret i midten af april til ADM's lagerbygning, hvorfra firmaet distribuerer sine varer til detailforretningerne tilhørende Londis-kæden. Den 15. april 1988 udsendte ADM en meddelelse til alle sine medlemmer, dvs. Londis-kædens detailforretninger, hvori de blev underrettet om sukkerets eksistens. Ifølge erklæringen fra hr.. Brennan havde hr.. Keleghan fra SDL - efter udsendelsen af den pågældende meddelelse - et møde med hr.. Lane (ADM's administrerende direktør). Erklæringen siger følgende:

»På dette møde meddelte hr.. Keleghan hr.. Lane, at hvis mængden af sukker erhvervet hos den sagsøgte (ca. [. . .] tons om året) faldt, ville sagsøgte [SDL] trække bonussen på sit sukker tilbage. I realiteten betød det, at ADM ikke kunne sælge eller konkurrere, og at de mistede deres bonus hos den sagsøgte. Hr. Lane meddelte hr.. Keleghan, at han i sin lagerbygning stadig lå inde med en stor del af den første leverance af Eurolux-melis, som han ikke havde fået afsat. Hr. Keleghan tilbød at købe dette sukker med henblik på videresalg til fremstillingsindustrien, og han gik med til at kreditere ADM's konto det beløb, han modtog for sukkeret. (. . .) Sagsøgte købte 21,01 tons Eurolux-sukker.« (29)

Hr. Brennan bemærker videre i sin erklæring:

»Jeg siger, at som svar på mit spørgsmål om hvorfor der ikke blev afgivet ordre på mere sukker, svarede hr.. Lane, at han var af den opfattelse, at markedet endnu ikke var rede til Eurolux-sukker. Han tilføjede, at ADM havde en aftale med SDL om, at ADM normalt ville købe [x] tons sukker og få det til [3x] ton-prisen, som er mere fordelagtig. Hvis ADM købte mindre sukker, ville denne aftale ikke længere være gældende, og de ville ikke længere kunne købe sukker hos sagsøgte [SDL] til [3x] ton-prisen.« (30)

Det fremgår af bevismaterialet i sagen, at de pågældende 21 tons Eurolux-sukker blev afhentet hos ADM den 22. april 1988.

(50) Noget tilsvarende fandt sted i relation til detailforretningen Kelly's Spar Supermarket. Ifølge hr.. Brennans erklæring havde Kelly købt et halvt ton Eurolux-sukker gennem ASI's agent midt i maj måned 1988. Eurolux-sukkeret blev sat på hylderne, og i begyndelsen solgte sukkeret godt. Det hedder videre i hr.. Brennans erklæring, at SDL ca. fire uger senere ringede til forretningen for at høre om afsætningen af Eurolux-sukkeret. Ifølge erklæringen meddelte hr.. Kelly SDL, at hvis Irish Sugar kunne tilbyde ham en bedre pris, ville han ikke sælge Eurolux-sukkeret. Hr. Kelly fortalte, at den person, der repræsenterede den sagsøgte (SDL), havde meddelt ham, at

»hvis han ikke kunne skille sig af med det, ville de bytte det for ham.« (31)

Erklæringen fortsætter med at sige, at omkring to timer senere var Eurolux-sukkeret blevet afhentet og ombyttet med en tilsvarende mængde sukker fra Irish Sugar.

(51) I sin svar-erklæring sagde hr.. Keleghan fra SDL kort fortalt, at både ADM og Kelly var bekymrede for, om de nu også kunne sælge alt det Eurolux-sukker, som de havde fået leveret. Både ADM og Kelly ville have været klar over, at det irske marked ikke var rede til Eurolux-sukker. I Kellys tilfælde bemærkede SDL, at hr.. Kelly selv havde anmodet om at få byttet Eurolux-sukkeret ud med sukker af mærket Siucra.

(52) Det fremgår af sagens dokumenter, at selv om det var SDL, der tog initiativ til produktombytningen, havde ASI underrettet Irish Sugar om de vanskeligheder, som ASI var løbet ind i. I et brev af 18. juli 1988 sendt til Irish Sugars adresse i Dublin skrev hr.. Loane fra ASI følgende til hr.. Comerford, Irish Sugars administrerende direktør:

»Kære hr.. Comerford

Jeg skriver til Dem for et henlede Deres opmærksomhed på de urimelige forretningsmetoder, som anvendes enten direkte af Deres virksomhed eller af Sugar Distributors Limited, som De kontrollerer, over for vore bestræbelser på at markedsføre Eurolux-detailsukker i 1 kg-poser i Irland. Vi har anmodet direktøren for forbruger- og konkurrenceanliggender om at undersøge bestemte vanskeligheder, som vi er stødt på.

Med dette brev ønsker jeg især at meddele Dem, at vi på det kraftigste tager afstand fra Deres virksomheders udskiftning af vores produkt hos Spar-forretningen Kelly's of Boyle. Med eller uden forretningsindehaverens billigelse er denne handling i strid med lovgivningen, og vi anmoder høfligst om, at De sætter vores produkt tilbage på hylderne i denne forretning og i andre forretninger, hvor det samme måtte være sket.

Vi tager særlig afstand fra undertrykkelsen af andre individuelle detailhandlende, som ønsker at forhandle Eurolux, og som ville fortsætte med at gøre det, hvis de ikke blev udsat for trusler.

Vi ønsker Deres forsikring om, at De vil afstå fra at benytte konkurrencebegrænsende og urimelige forretningsmetoder, og at De vil konkurrere med os på lige vilkår, således som vi med rimelighed kan forvente i henhold til Det Europæiske Fællesskabs regler.« (32)

(53) Direktøren for forbruger- og konkurrenceanliggender søgte via højesteret at få nedlagt forbud mod SDL's opkøb af Eurolux-sukker i 1 kg-poser fra grossister og detailforretninger. Forbuddet blev imidlertid ikke indrømmet, og det med den begrundelse, at der ikke var beviser for, »at der var tale om en kontinuerlig overtrædelse af de relevante love, eller at der var sandsynlighed for nye overtrædelser.«

ii) Import fra Nordirland

(54) I perioden mellem 1985 og 1990, og i særdeleshed under en priskrig mellem de britiske sukkerproducenter British Sugar plc og Tate & Lyle plc, blev Irish Sugar konfronteret med import af sukker fra Nordirland. I princippet kunne alt sukker i Nordirland - uanset dets oprindelse - benyttes til denne import. Der var tale om såvel sukker fra konkurrerende producenter såsom British Sugars Silver Spoon som Irish Sugars eget sukker, som blev reimporteret i enten bulk eller detailsalgspakninger (af mærket McKinney). Dette emne blev diskuteret på flere møder og førte til forskellige foranstaltninger, der alle tog sigte på at dæmme op for denne import.

Begrænsning af udbuddet

(55) På et internt møde den 23. januar 1985 mellem Irish Sugar og SDL vedrørende pakket sukker blev følgende bemærket:

»Mængden af sukker importeret over grænsen i november/december anslås til 700 tons med en stigning i januar.

Salget til grossister i grænselandet de sidste to måneder var følgende: (. . .)

Hr. A. J. Hogan [Irish Sugars marketingdirektør] foreslog, at vi ophæver den rabat på [. . .] Ir. £ pr. ton, som vi p.t. tilbyder i Nordirland. Dette vil både forøge prisen Nordirland og mindske de rabatter, der kræves i Irland. Denne foranstaltning bør gennemføres, samtidig med at vi forsøger at få B.S.C. [British Sugar] og Tate & Lyle til at følge trop, men vores pris skal under alle omstændigheder sættes op. Hr. Keleghan [SDL's salgsdirektør] mente, at der kun fandtes to alternativer:

a) Nationale rabatter i syd. Han foreslog [. . .] Ir. £ pr. ton i landet som helhed og [. . .] Ir. £ i grænselandet i februar/marts. Anslået udgift: [. . .] Ir. £.

b) Afskaffe den nuværende rabat på [. . .] Ir. £ i grænselandet, da den var umulig at opretholde på selektiv basis, og begrænse leverancerne af McKinney-sukker til de nordirske grossister, som p.t. leverede til de handlende i syd.

Diskussionen mundede ud i, at den sidste løsning blev valgt. I mellemtiden vil der fortsat blive gjort bestræbelser på at få B.S.C. og Tate & Lyle til at sætte deres priser op.« (33)

(56) På bestyrelsesmødet i McKinney den 6. februar 1985 udtalte hr.. P. Wood (direktør i McKinney), at:

»Tate & Lyles salg var stigende på grund af begrænsningen af udbuddet af McKinney-sukker i grænselandet.« (34)

Selektive rabatter (diskriminerende prisfastsættelse), inkl. grænserabatter

(57) I et notat med titlen »SDL's gennemgang af aktuelle (april 1986) konkurrenceproblemer med indenlandsk sukker og anbefalinger med hensyn til prisfastsættelse/afsætningsfremme« står der følgende:

»Siden den sidste prisstigning på pakket sukker i oktober 1984 (. . .) har der eksisteret en betydelig forskel mellem hjemmemarkedspriser og prisen på konkurrerende importerede produkter, som bl.a. omfatter reimporteret McKinney-sukker i pakker og poser. (. . .) Round Tower Foods Limited, der i dag skønnes at pakke og sælge omkring 40 tons pakket sukker hver uge (. . .), giver fortsat anledning til bekymring, og som situationen ser ud i dag, er Round Towers aktiviteter blot ét af trækkene ved det reelle/potentielle konkurrencemønster, som truer prisen på og den dominerende markedsandel for pakket »Siucra«-sukker i Irland.« (35)

I samme notat redegøres der for forskellige strategiske optioner:

»i) intet gøre; ii) sænke salgsprisen for alle kunder med [. . .] Ir. £ pr. ton og dermed gøre salgsprisen i nord og syd ensartet. Denne løsning vil formentlig gøre det af med alle import- og konkurrenceproblemer, men vil være både unødvendig og umulig ud fra en økonomisk synsvinkel; iii) sænke salgspriserne med [. . .] Ir. £, som skulle være tilstrækkeligt til at begrænse den grænseoverskridende import til grænselandet og holde Round Tower Foods Limited's sukkerpakning på eller under det nuværende niveau, men denne option vil ikke kunne løse det problem, der består i, at butikskæder og andre kræver ensartede priser i nord og syd; iv) indføre et selektivt, koordineret program, der tager højde for de mest sårbare områder, og som kan sikre, at den nuværende hyldepris bevares uændret. Det er denne sidste strategi, som anbefales, og SDL mener, at i betragtning af de fremragende forbindelser på markedet sammenholdt med Siucras anerkendte fordel som en mærkevare, bør denne strategi følges i resten af 1985/86 og i 1986/87. SDL finder, at denne løsning må være den foretrukne og den billigste, men erkender samtidig, at det ikke kan garanteres, at den kan modstå et øget pres fra Round Tower Foods Limited/importører. Hvis denne situation skulle opstå, vil det være nødvendigt at overveje en af de dyrere strategier, som er blevet nævnt.« (36)

Den anbefalede strategi beskrives derefter nærmere:

»i) fortsætte rabatten på [. . .] Ir. £ pr. parti [15 poser à 1 kg] i Donegal-området og forlænge rabatordningen i Monaghan/Dundalk-området [grænseland]; (. . .); iv) der er opstået særlige problemer med A.D.M. på grund af denne gruppes sammensætning. Omkostningerne forbundet med den midlertidige rabatordning indgået med A.D.M. er opstillet i bilag E4, og det forventes, at denne kunde vil give anledning til yderligere ekstraomkostninger på [. . .] Ir. £ om året.« (37)

(58) Konkurrenten Round Tower Foods var aktiv som parallelimportør af sukker fra Nordirland i denne periode. Virksomheden solgte sit sukker under navnet Gold Seal. En udateret håndskreven note, som blev fundet på hr.. Keleghans kontor, siger følgende:

»Anbefalinger og konsekvenser vedrørende Gold Seal-sukker: Fortsætte som hidtil, dvs. yde rabat efter behov. I dag giver vi rabat til [. . .]. Gennem [. . .] giver vi rabat til mange selvstændige forretninger, hvoraf de største er [. . .] Denne metode bliver stadig farligere såvel juridisk som kommercielt set. Juridisk set på grund af den selektive prisfastsættelse. Kommercielt set af samme årsag, bortset fra at selektiviteten er til fordel for vore mindre kunder, dvs. [. . .] . . . eksområdechef [. . .] aftager mindre end [. . .] ton p.a. og har en nettopris på . . . medens [. . .], der aftager mellem [. . .] og [. . .] tons p.a. eller over [. . .] tons tilsammen . . .« (38)

(59) I referatet af et fælles møde mellem Irish Sugar og SDL den 5. juni 1986 står der følgende:

»Hr. C. M. Lyons [SDL's administrerende direktør] sagde, at i betragtning af de meget lave priser i Nordirland, som allerede var blevet drøftet, var det vigtigt at fortsætte rabatten på [. . .] Ir. £ pr. parti i grænselandet. Der var enighed om at fortsætte denne rabatordning af den nævnte årsag.« (39)

(60) I et notat til hr.. Keleghan af 26. juni 1986 skrev hr.. Lyons følgende:

»1. [. . .].

Jeg talte i går med Joe Lane, som ringede angående rabatten på [. . .] Ir. £ pr. parti (. . .) Jeg anbefalede ham at køre videre med rabatordningen i juli måned. Han gennemgik de forskellige kunder, han havde vundet tilbage. Det drejede sig om [. . .] ud af i alt [. . .], som han havde givet den til. De andre [. . .] er loyale kunder, som altid har holdt fast ved ham, men som var under pres i de berørte områder.« (40)

(61) På et møde i McKinneys bestyrelse den 19. september 1986 blev det meddelt, at

»medens faldet i salget af pakket sukker gav anledning til bekymring, måtte man ikke glemme, at ca. [. . .] tons af faldet skyldtes et fald i salget af McKinney-sukker på tværs af grænsen.« (41)

(62) Et notat kaldet »Diskussionspunkter« (42) indeholder følgende beskrivelse af problemerne med salget på tværs af grænsen:

»2. BSC og Tate & Lyle nedsatte deres priser (vi fulgte ikke efter) med yderligere 12-13 Ir. £ i små cash & carry-forretninger i grænselandet (hvoraf ingen sælger 300 tons sukker om året), som med glæde satte deres produkt på lager, eftersom McKinneys var prismærket og ikke kunne benyttes til salg over grænsen.

Vi har derfor et alvorligt problem med priser, der er for lave i disse cash & carry-forretninger, og med grænseoverskridende forhandlere, der køber og dumper sydpå, hvilket i dag koster CSET [Irish Sugar] ca. [. . .] Ir. £ om året i rabatter i grænseområdet i syd og indebærer et tab på [. . .] af detailmarkedet for pakket sukker i Nordirland. Problemet kan blive endnu alvorligere, efterhånden som rabatbeløbet stiger, og det kunne afføde en landsdækkende rabat, der kunne koste op til [. . .] mio. Ir. £ . . ..« (43)

(63) I referatet af et møde i SE (Irish Sugar)/SDL/JCC Committee den 7. januar 1987 står der følgende:

»Hr. Keleghan berettede, at rabatten på [. . .] Ir. £ pakken var blevet nedsat til [. . .] pakken i alle områder med undtagelse af Donegal. Der var enighed om at nedsætte rabatten i Donegal til [. . .] fra den 1. december 1986.« (44)

(64) I referatet af et fælles Irish Sugar/SDL-møde den 12. januar 1987 står der følgende om salget over grænsen:

»Hr. C. M. Lyons sagde, at nedsættelsen af rabatten i grænselandet fra [. . .] Ir. £ til [. . .] pakken havde fungeret godt uden nævneværdige problemer, og nedsættelsen havde ikke medført nogen stigning i den lille mængde B.S.C.-sukker og T& L-sukker, der blev importeret. Hr. M. Leyden bekræftede en tilsvarende reaktion i det vestlige område.« (45)

(65) På et bestyrelsesmøde i McKinney den 21. januar 1987 påpegede hr.. Keleghan, at det betydelige fald i afsætningen til James Finlay Ltd

»afspejlede både et fald i salget på tværs af grænsen og denne kundes tab af en større UK-kontrakt.« (46)

(66) I referatet af bestyrelsesmødet i SDH den 18. november 1987 står der følgende:

»Rabatterne i grænselandet blev afskaffet i juli 1987, men det kan være nødvendigt at genindføre dem i begyndelsen af 1988. Round Tower synes at have indført en mere rationel politik på det seneste . . .« (47)

(67) I referatet af bestyrelsesmødet i SDH den 29. marts 1988 hedder det, at

»den seneste stigning på 20 Ir. £ i prisen på pakket sukker i Nordirland, sammenholdt med styrkelsen af sterling i forhold til det irske pund, har mindsket importen over grænsen betydeligt . . .« (48)

(68) I referatet af bestyrelsesmødet i SDH den 28. juni 1988 hedder det, at

»BSC's og Tate & Lyles prisstigninger har bidraget til at stabilisere markedet og reducere mængden af sukker, der krydser grænsen.« (49)

(69) I referatet af et direktionsmøde hos Irish Sugar/SDL den 27. juni 1990 står der følgende:

»Hr. T. G. Keleghan sagde, at hjemmemarkedet var udsat for en potentiel trussel fra importen fra Nordirland. Han udtalte, at hvis denne trussel blev til virkelighed, var det vigtigt at handle hurtigt og træffe passende modforanstaltninger, herunder prismærkning af McKinney-sukker og særlige PR-aktiviteter på hjemmemarkedet . . .« (50)

II. Prisfastsættelse, der diskriminerer mod bestemte kundegrupper

i) Sukkereksportrabat

(70) Irish Sugars priser på industrisukker varierer afhængigt af såvel normale kommercielle kriterier, f.eks. den indkøbte mængde og kreditvilkårene, som en lang række andre faktorer. Blandt sidstnævnte er den vigtigste og den mest værdifulde en sukkereksportrabat, som gives til kunder, der eksporterer deres slutprodukt, eksempelvis sukkervarer og sodavand. Disse rabatter, som Irish Sugar også omtaler som »Peripheral Factor Allowances« eller »PFA«, afhænger af den sukkertonnage, der i sidste ende eksporteres, og det fremgår af sagsmaterialet (51), at en række aftagere indberetter deres eksportmængde bagud for at gøre krav på en rabat - f.eks. gjorde marmeladeproducenten Chivers krav på et tilgodehavende på [. . .] Ir. £ for perioden juli-oktober 1994, hvoraf de [. . .] Ir. £ vedrørte eksport til »Storbritannien og Europa«. Irish Sugar hævder, at nogle kunder, f.eks. sukkervareproducenterne [. . .] og [. . .] (Irish Sugars største kunder), får rabatten indregnet i den nettopris, de betaler for alt det sukker, de køber, skønt [. . .], datterselskab af [. . .], hører til blandt de virksomheder, der forsyner Irish Sugar med regelmæssige indberetninger om den mængde »eksportsukker«, de har anvendt. Skønt eksportrabatordningen svarer til den, der ifølge den fælles markedsordning for sukker gælder for eksport til lande uden for EF, går det meste af den eksport, hvortil der ydes rabat, til andre medlemsstater. Irish Sugar hævder, at rabatordningen opstod som et resultat af regeringens tilskyndelse til at støtte eksportører i midten af 1970'erne. Ordningen har derfor eksisteret meget længe, og sukkereksportrabatterne blev drøftet på møder mellem repræsentanter for henholdsvis Irish Sugar og SDL inden februar 1990 (52).

(71) I et brev dateret 24. februar 1994 til Office of Consumer Affairs (kontoret for forbrugeranliggender) forklarede hr.. Heaphy fra Irish Sugar, at eksportrabatten »har ligget i størrelsesordenen [. . .] Ir. £ for hvert ton sukker anvendt til fremstilling af eksportproduktet« (53). I et brev til Kommissionen har Irish Sugar udtalt, at virksomheden kun råder over tallene for den gennemsnitlige eksportrabat fra 1987, og Irish Sugars beregninger af den samlede værdi af rabatterne i forhold til den samlede tonnage resulterer i en gennemsnitsrabat på omkring [. . .] Ir. £ pr. ton i årene mellem 1987 og 1995. Det er imidlertid usikkert, hvordan dette gennemsnit skal læses i forhold til de enkelte kunder (54). Der er bevis for, at eksportrabatten kan andrage så meget som [. . .] Ir. £ pr. ton, at kunder, der eksporterer samme mængde, kan modtage meget forskellige rabatter pr. ton, og at rabattens størrelse kan variere over tiden, uden at den indkøbte eller eksporterede mængde har ændret sig, og uden at valutakurserne har ændret sig tilsvarende. Irish Sugar har udtalt, at

». . . når en virksomhed har modtaget en PFA i et stykke tid, indregnes den reelt i virksomhedens indkøbspris, og derfor vil virksomheden forlange at modtage en uændret rabat«. (55)

(72) Rabatterne kan også variere alt efter bestemmelseslandet for eksporten. Eksempelvis modtager sukkervareproducenten William McKinney en rabat på [. . .] Ir. £ på sukker, der som slutdestination har Det Forenede Kongerige, og en rabat på [. . .] Ir. £ på sukker, der eksporteres til andre lande. Der udregnes derpå et gennemsnit af disse rabatbeløb og indkøb beregnet til »hjemmemarkedet«, således at denne kunde modtager en rabat på [. . .] Ir. £ pr. ton på alle sukkerindkøb. Drikkevareproducenten Clintock på den anden side modtager en rabat på [. . .] Ir. £ på alle indkøb, fordi »en meget stor procentdel eksporteres« - der er ikke afleveret tal, som præcist viser, hvor meget der eksporteres og til hvilke lande. Irish Sugar har på møder med Kommissionen forklaret, at rabatterne ydes på ad hoc-basis, og at de berørte virksomheder får besked herom. I f.eks. et brev af 7. oktober 1993 til BSN-koncernen foreslår hr.. Heaphy fra SDL et nedslag på [. . .] Ir. £ pr. ton i prisen på det sukker, der leveres til BSN-datterselskabet Irish Biscuits (som led de årlige prisforhandlinger med BSN), og han tilføjer derpå, at »vi har en eksportrabatordning med Irish Biscuits, og vi foreslår en rabat på [. . .] Ir. £ pr. ton, som dog først skal drøftes nærmere med Irish Biscuits« (56). Der er ingen faste satser eller tærskler for eksportrabatterne, og der hersker ingen generel åbenhed om rabatordningen.

ii) Forskelsbehandling af konkurrerende sukkerpakkerier

(73) I begyndelsen af 1990'erne holdt ASI op med at levere til detailmarkedet, og andelen af ikke-irske sukkerprodukter var lille og stort set statisk (Round Tower besad en stabil andel på [. . .] af markedet og benyttede hovedsagelig sukker fra Irish Sugar). I midten af 1993 var der imidlertid fire sukkerpakkerier, hvoraf de vigtigste var Gem Pack og Burcom, som lancerede detailsukker i 1 kg-poser og dermed udnyttede den store prisforskel mellem industrisukker og detailsukker. Gem Pack købte kun sukker hos Irish Sugar. Burton har i tidens løb brugt både importeret sukker (fra ASI) og sukker fra Irish Sugar. ASI besluttede også at lancere sin egen detailpakke i 1993, hvortil virksomheden benyttede importeret fransk sukker.

Prisen på industrisukker

(74) Foruden eksportrabatter yder Irish Sugar også forskellige andre, men mindre betydningsfulde mængde-uafhængige rabatter (på mellem [. . .] Ir. £ og [. . .] Ir. £ pr. ton). De er normalt rettet mod »indenlandske« kunder, skønt fire virksomheder modtager disse rabatter sammen med eksportrabatten. Der er rabatter til nye virksomheder, til virksomheder, der ligger langt fra deres marked, og til virksomheder, der forventes eller forventedes at vokse hurtigt. Det fremgår af Irish Sugars egen prisliste pr. 30. juni 1994 for industrisukker i bulk, at næsten samtlige kunder modtager en eller anden form for rabat, dog med undtagelse af konkurrerende sukkerpakkerier.

>TABELPOSITION>

(75) Dokumenter fra Irish Sugar viser, at Gem Pack i 1990 modtog en PFA (eller eksportrabat) på [. . .] Ir. £ pr. ton. Irish Sugar har ikke givet en forklaring på dette, men har påpeget, at Gem Pack modtog en rabat på [. . .] Ir. £ pr. ton for at hjælpe virksomheden med at konkurrere mod importen af sukker i portionsbreve i perioden frem til 1993, hvor Gem Pack ikke konkurrerede med Irish Sugar på detailmarkedet for sukker i 1 kg-poser. Irish Sugar har udtalt (57), at Gem Back senere fik tilbud om en rabat på [. . .] Ir. £ pr. ton i oktober 1995, som blev baguddateret til 1994. Irish Sugar har tillige fremhævet (58), at også sukkerpakkeriet Burcom modtog et nedslag i sin sukkerindkøbspris i 1994, skønt dette ikke fremgik af svaret fra august 1994, for med en pris på [. . .] Ir. £ blev Burcom »faktureret, som om virksomheden havde købt [. . .] i tons« (59), skønt »Burcom i sit første driftsår [maj 1993/94] kun indkøbte [. . .] tons« (60). Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Burcoms pris stadig var [. . .] Ir. £ den 30. juni 1994 efter virksomhedens første driftsår, selv om virksomheden var i hastig vækst. I det år, der sluttede i december 1994, indkøbte Burcom næsten [. . .] tons sukker. Desuden forholder det sig således, at tyggegummifabrikanten Topps Ireland Ltd, som kun købte [. . .] tons sukker i 1994, betalte en bruttopris, der kun lå [. . .] Ir. £ pr. ton over den pris, som Burcom betalte.

(76) I lighed med eksportrabatterne indrømmes de øvrige rabatter på ren ad hoc-basis, og der gives kun mundtlig besked om rabatterne. Således kan virksomheder, der befinder sig i samme situation, modtage vidt forskellige rabatter. F.eks. modtager Gleeson, der fremstiller sodavand, en rabat på [. . .] Ir. £ pr. ton på grund af virksomhedens afstand fra Dublin-markedet, skønt virksomheden befinder sig tættere på Dublin end andre kunder. Batchelor modtog en »tilbudsrabat« på [. . .] Ir. £ pr. ton i 1994, skønt virksomhedens sukkerindkøb var »faldet betydeligt« ifølge Irish Sugar. Selv Topps modtog en rabat på [. . .] Ir. £ oven i virksomhedens lave bruttoindkøbspris, for da virksomheden blev oprettet for nogle få år siden, »forventedes dens salg at nå betydelige højder«. Rabatternes justering i forhold til virksomhedernes salgsresultater synes at foregå med en betydelig forsinkelse, og rabatterne til »nyoprettede« og »hastigt ekspanderende« virksomheder synes at være forbeholdt virksomheder uden for sukkerindustrien.

(77) Som det er tilfældet med eksportrabatterne, er beløbet pr. ton for disse »indenlandske« rabatter ikke blot variable, men også den måde, som de indrømmes på - dvs. på eller uden for fakturaen, på alle indkøb eller retrospektivt (i form af et éngangsbeløb), hvis bestemte indkøbstærskler respekteres - varierer fra kunde til kunde.

Indkøbsbestemte rabatter (målrabatter) og selektiv prisfastsættelse

(78) I foråret 1994 (marts-maj) tilbød Irish Sugar, foruden et VM-tilbud med normale mængderabatter, også de største fødevaregrossister i Irland en særlig målrabat på sit Siucra-sukker i 1 kg-poser.

(79) Irish Sugar har udtalt, at grossisterne blev tilbudt en supplerende rabat på [. . .] på alle indkøb, hvis deres indkøb steg med [. . .] i forhold til deres tidligere ugentlige gennemsnitsindkøb. Den referenceperiode, der blev anvendt til at beregne stigningen, var de 26 uger fra april til september 1993. Dokumenter fundet hos Irish Sugar afslører, at adskillige grossister modtog en større målrabat, og to af Irish Sugars kunder har bekræftet dette i deres svar på begæringer om oplysninger. National Wholesalers Grocers Alliance Ltd (NWGA), der tegner sig for omkring [. . .] af engrosmarkedet, modtog en målrabat på [. . .], og Musgraves-gruppen modtog en indkøbsbestemt rabat på [. . .]. Irish Sugar har hævdet (61), at de pågældende virksomheder har afgivet forkerte oplysninger til Kommissionen om deres målrabatter. Irish Sugars egne papirer (62) indeholder imidlertid for Musgraves' vedkommende en tydelig omtale af »Mål [. . .]«, som altså er i overensstemmelse med Musgraves' egne udtalelser om dens rabat. Irish Sugar benægter ikke, at alle de pågældende grossister blev tilbudt en eller anden form for målrabat.

(80) En håndskrevet intern »Operations Report« siger, med hensyn til detailsukker, at »tilbuddene i april og maj bidrog til en opbygning af lagrene og derfor til et mindre salg i juni og formentlig også i juli« (63).

(81) Irish Sugar tilbød en ny runde mål-rabatter på Siucra i to uger i oktober, og de blev igen beregnet på basis af de ugentlige gennemsnit i perioden fra april til september 1993. Grossisterne modtog en rabat på [. . .] Ir. £ pr. ton (svarende til ca. 3 % af den gennemsnitlige engrospris), hvis de forøgede deres salg med 8 % i forhold til dette ugegennemsnit. Fakturaer på salg af Siucra i 1 kg-poser i denne periode viser, at mange kunder foretog langt større indkøb, end de havde behøvet for at få den pågældende rabat.

(82) Der er også blevet tilbudt mål-rabatter på selektiv basis. I december 1994 tilbød Irish Sugar den store detailkæde [. . .] en mål-rabat i 1995. I et internt notat af 15. december 1994 med overskriften »[. . .] 1995 Proposal« omtales et »vækstincitament« bestående i en rabat på [. . .] på Siucra-indkøb i 1995, dog på betingelse af »en stigning på [. . .] tons i mængden af Siucra«. Eftersom Siucra i 1 kg-poser tegnede sig for en meget stor del af det samlede salg af Siucra til [. . .] i 1994/95 (64), ville en stigning i indkøbet af Siucra uvægerligt indebære en stigning i indkøbet af Siucra i 1 kg-poser. På det pågældende tidspunkt konkurrerede Irish Sugar med Burcom om salget af sukker i 1 kg-poser til [. . .] under mærket »[. . .]«. Ifølge Greencores Corporate Plan fra juni 1994 lancerede [. . .] i april 1994 på ny [. . .], »hvoraf [. . .] leveres af Burcom og [. . .] leveres af os selv«, og i samme dokument hedder det, at »[. . .] er fast besluttet på at etablere [. . .] . . . [. . .] giver samme hyldeplads til [. . .] som til Siucra«. Enhver stigning i [. . .] indkøb af Siucra ville med al sandsynlighed mindske indkøbet af [. . .] i 1 kg-poser, som Burcom konkurrerede om leveringen af.

(83) Irish Sugar har fremført, at Burcom lukkede den 14. december 1994, og at det interne notat derfor efterdaterer Burcoms lukning, og at »Burcom på det tidspunkt ikke konkurrerede på markedet i almindelighed eller om leverancerne til [. . .] i særdeleshed« (65). [. . .] mål-rabat er imidlertid også omtalt i uddraget af Irish Sugars »Register of Supplementary Terms«, der - som Irish Sugar har understreget - er en komplet samling af de vilkår, som Irish Sugar stiller for at kunne opfylde de irske Groceries Acts (66). Det fremgår tydeligt af uddraget (67), at »Branded Siucra [. . .] Growth incentive Siucra [. . .]« blev indført i dette register den 8. december 1994 og derfor var blevet afgjort på eller før den dato. Desuden forholder det sig således, at Irish Sugar i sine egne interne resultatprognoser foretaget efter lanceringen af mærket Castle i slutningen af 1994 forventede, at Burcoms indkøb af sukker i bulk ville blive fordoblet fra [. . .] tons i 1993/94 til [. . .] tons i 1994/95 (68).

(84) Irish Sugar har udtalt, at grossistfirmaet [. . .] i februar 1995 fik tilbud om både en indkøbsbestemt og en ikke-indkøbsbestemt rabat på Irish Sugars produkter i perioden fra marts 1995 til februar 1996. [. . .] havde i det foregående år købt Irish Sugar-produkter for ca. [. . .] mio. Ir. £. Rabatvilkårene, som [. . .] har bekræftet, bestod i en betingelsesløs rabat på [. . .] på værdien af indkøbene og en yderligere rabat på [. . .], der var betinget af en stigning på [. . .] i årets indkøb.

RETLIG VURDERING

ARTIKEL 86

(85) I henhold til EF-traktatens artikel 86 er en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf uforenelig med fællesmarkedet og forbudt i den udstrækning, samhandlen mellem medlemsstater herved kan påvirkes.

A. Det relevante marked

Det relevante produktmarked

(86) I sin dom i Hoffmann-La Roche-sagen (69) fastslog EF-Domstolen følgende:

»begrebet det relevante marked (relevant market) indebærer nemlig, at der kan herske effektiv konkurrence mellem de produkter, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af substituerbarhed ved samme anvendelse mellem alle de produkter, som indgår i samme marked.«

(87) I sin beslutning vedrørende Napier Brown-British Sugar (70) om visse konkurrencebegrænsende former for praksis i forbindelse med salg af stødt melis indtog Kommissionen det standpunkt, at det relevante marked var markedet for stødt melis.

(88) Specialsukker, flydende sukker og sirup anvendes ikke til samme formål som stødt melis, dækker ikke samme behov og indgår derfor ikke i det relevante produktmarked, eftersom de ikke ud fra forbrugernes synsvinkel kan erstatte stødt melis.

(89) Industrifremstillede sukkererstatninger som f.eks. isoglucose, saccharin, cyclamater og aspartam konkurrerer kun med natursukker til et begrænset antal anvendelsesformål, f.eks. til fremstilling af diætprodukter, og tilhører således ikke samme relevante produktmarked som stødt melis.

(90) Kommissionen anerkender imidlertid Irish Sugars påstand (71) om, at markedet for stødt melis kan opdeles i to markeder, nemlig et marked for industrisukker og et marked for detailsukker. De to markeder har visse træk til fælles: de omfatter samme basisprodukt, nemlig stødt melis, og det samlede udbud på de to markeder er begrænset af den fælles markedsordning for sukker. Skønt der imidlertid hersker en vis grad af substituerbarhed på udbudssiden i henseende til anvendelsen af produkterne, de solgte mængder og typen af kunder, er markederne forskellige. Industrisukker sælges i bulk eller store sække (med f.eks. 50 kg) og benyttes til fremstilling af levnedsmidler eller drikkevarer eller pakkes som detailsukker. Aftagerne af industrisukker er derfor først og fremmest levnedsmiddel- og drikkevareproducenter samt pakkerier. Nogle sukkerhandlere eller mellemhandlere optræder også på industrimarkedet i visse medlemsstater. Detailsukker sælges i mindre mængder, f.eks. i 1 kg-poser eller i portionsbreve, og det benyttes hovedsagelig i private hjem og i catering-industrien. Aftagerne af detailsukker er - for sukkerproducentens vedkommende - engros- og detailhandlen. Disse forskelle med hensyn til pakning, distribution og aftagerprofil for industrisukker og detailsukker resulterer i forskellige prisstrukturer på de to markeder overalt i EF.

Det relevante geografiske marked

(91) Domstolen har defineret det relevante geografiske marked som (72):

»et bestemt afgrænset geografisk område, hvor varen markedsføres, og hvor konkurrencebetingelserne er tilstrækkeligt homogene til, at virkningen af den pågældende virksomheds økonomiske styrke kan bedømmes.«

(92) Det relevante geografiske marked, på hvilket Irish Sugars styrke skal vurderes, er Irland. Det har baggrund i de i det følgende beskrevne omstændigheder.

(93) Som tidligere nævnt er det kendetegnende for EF's fælles markedsordning for sukker, at hver enkelt medlemsstat får tildelt en basismængde for roesukker, som det enkelte land derefter fordeler mellem de roeforarbejdende virksomheder ved en kvotering (A/B-sukker). Som den eneste roeforarbejdende virksomhed i Irland modtager Irish Sugar hele den irske kvote for A/B-sukker. Denne kvote, der i dag udgør 200 200 tons om året, er langt større end det indenlandske forbrug. Irish Sugars produktion har hidtil været tilstrækkelig til at dække hele forbruget af sukker i Irland. I sin dom i Suiker Unie-sagen anerkendte EF-Domstolen, at den fælles sukkermarkedsordning har en stærk indflydelse på produktionen og salget af sukker i EF (73):

»Det er ubestridt, at det ovennævnte system med nationale kvoter, der har forhindret den gradvise omplacering af produktionen til områder, som er særlig egnede til sukkerroedyrkning, og som også har forhindret en væsentlig produktionsforøgelse, har begrænset de mængder, som fabrikanterne kan afsætte inden for fællesmarkedet;«

»denne begrænsning kan i forbindelse med de relativt høje transportomkostninger have en ikke ubetydelig indflydelse på udbuddet, som er et væsentligt led i konkurrencemekanismen, og derigennem på omfanget af og strukturen i samhandlen mellem medlemsstater.«

Men:

»uanset hvilken kritik man kan rette mod et system, som medvirker til at opretholde en afskærmning af de nationale markeder, navnlig ved hjælp af nationale kvoter, og hvis konsekvenser skal behandles i det følgende, gælder konkurrencereglerne ikke desto mindre for et reelt, om end residualt bestemt område.«

(94) Irish Sugar er den eneste sukkerproducent med et veletableret distributionssystem, hvorigennem virksomheden leverer sukker til kunder overalt i landet. Et overvældende flertal af industri- og detailkunderne i Irland henter deres sukker i Irland. De køber deres sukker hos enten Irish Sugar eller importører, men importerer ikke selv direkte.

(95) Irish Sugar har fremført, at EF-Domstolen i Suiker Unie-sagen understregede, at EF-ordningen også indeholder nogle elementer, der enten fremmer en udvikling af samhandlen mellem medlemsstater og derved en egentlig konkurrence, eller som i det mindste fører til en afsvækkelse af de modsatrettede virkninger, som følger af EF-ordningen. Der henvises især til, at den EF-interne handel med raffineret sukker er indbygget i EF-ordningen, jf. det faktum, at der opereres med overskuds- og underskudsregioner (74). Skønt den irske A/B-sukkerkvote er langt større end det indenlandske forbrug, behandles Irland som en underskudsregion af sukkermarkedsordningen. Det betyder, at interventionsprisen for sukker er højere i underskudsregioner såsom Irland, hvilket skyldes et ønske om at fremme importen til underskudsregioner fra overskudsregioner. Irish Sugar har endvidere påpeget, at der findes enorme overskud af sukker i Frankrig, Tyskland, Danmark, Belgien og Nederlandene, som i princippet kunne afsættes i Irland. Det skal imidlertid bemærkes, at den irske import af sukker hidtil kun har dækket en lille del af det samlede forbrug af stødt melis i Irland (75). En vigtig hindring for import af sukker fra kontinentet er transportomkostningerne, navnlig når der ikke går en varetransport i den anden retning. Irish Sugar har anført (76), at trods udtalelsen i Greencores Corporate Plan fra juni 1994 om brugen af formålsbestemte containere (se betragtning 22), er »manglen på returtransporter ikke længere noget problem«, da de containere, der benyttes til import af sukker, nu kan bruges til returtransporter. Men uanset hvordan situationen er i dag, viser Irish Sugars egne udtalelser, at transportomkostningerne var en hindring for importen af råsukker i stort set hele den betragtede periode. Desuden rammes importen af sukker i sække af det strukturelle problem, at de industrielle aftagere de seneste år er gået over til at benytte siloer til opbevaring af deres sukker. Resultatet er en konstant faldende markedsandel for sukker i sække, som i dag andrager mindre end 7 000 tons.

(96) Nordirland er ikke en del af det samme geografiske marked som Irland. Skønt Irish Sugar har en forholdsvis stor markedsandel i Nordirland ([. . .]), er konkurrencevilkårene dér tydeligvis forskellige fra dem i Irland. Der produceres ikke sukker i Nordirland. Irish Sugars import foregår gennem datterselskabet McKinney, og detailsukkeret sælges under McKinneys navn. Desuden deltager to britiske producenter - British Sugar og Tate & Lyle - i konkurrencen på det nordirske marked, hvor de sidder på de resterende [. . .] af markedet. Der er også en betydelig forskel på markedets efterspørgselsside, da mange af aftagerne indgår i grupper, der også er etableret andre steder i Det Forenede Kongerige, og som derfor er mere tilbøjelige til at hente deres sukker hos britiske producenter. Der optræder endvidere store prisforskelle mellem Nordirland og Irland. Især gælder det, at detailsukker altid har været væsentligt billigere i Nordirland end i Irland, og i interne Greencore-dokumenter, som Kommissionen har kopieret, refereres der til »hjemmemarkedstillægget« på sukker. I den periode, hvor der var tilstrækkeligt stor prisforskel mellem det nordirske og irske detailsukkermarked til at tiltrække importeret sukker fra Nordirland, var Irish Sugar i stand til at modstå ethvert angreb på virksomhedens stilling på det irske »hjemmemarked«. Under priskrigen i Det Forenede Kongerige var Irish Sugar i stand til at opretholde en betydelig prisforskel på især detailsukker i Irland. Hvad industrisukker angår, har Irish Sugar også været i stand til at opretholde betydeligt højere priser for de kunder, der kun opererer på hjemmemarkedet.

(97) Det relevante geografiske marked dækker derfor en hel medlemsstat, nemlig Irland. Irland udgør en væsentlig del af fællesmarkedet. Det totale sukkerforbrug i Irland i 1993/94 androg 173 000 ton. Som tidligere nævnt er sukkerforbruget pr. indbygger i Irland større end gennemsnittet i EF, hvilket afspejler dels den vigtige rolle, som sukker spiller for landets levnedsmiddel- og drikkevareindustri, dels den fremtrædende placering, som sukker indtager på detailmarkedet.

(98) På basis af ovenstående betragtninger konkluderer Kommissionen, at de relevante markeder er markederne for stødt melis til detailhandlen og industrien i Irland. Det konkluderes endvidere, at disse markeder udgør en væsentlig del af fællesmarkedet som omhandlet i artikel 86, når henses til mængden af sukker, der produceres og forbruges.

B. Dominerende stilling

(99) Irish Sugar indtager en dominerende stilling på markedet for stødt melis til såvel detailhandlen som industrien i Irland.

(100) I Hoffmann-La-Roche sagen definerede EF-Domstolen begrebet dominerende stilling således (77):

a»begrebet dominerende stilling skal forstås som en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne (. . .)

en dominerende stilling kan være en følge af en række faktorer, som hver for sig ikke nødvendigvis er afgørende, men blandt disse faktorer har omfattende markedsandele meget stor betydning.«

(101) Følgende faktorer bidrager til at kunne fastslå, at Irish Sugar indtager en dominerende stilling på markederne for stødt melis til industrien og detailhandlen i Irland:

(102) I årene 1985-95 sad Irish sugar på over 90 % af det samlede marked for stødt melis. Irish Sugars konkurrenter på begge markeder har med andre ord kun haft marginale markedsandele. ASI - den største importør af industrisukker og, i visse perioder, detailsukker i Irland - havde en markedsandel på omkring [. . .] eller derunder i perioden 1985-95. Round Tower havde i en årrække en andel på [. . .] af det mindre detailmarked, men har siden 1988 købt det meste af sit industrisukker hos Irish Sugar. I 1993-94 havde Gem Pack en markedsandel på [. . .] af detailsukkermarkedet, men køber også sit industrisukker hos Irish Sugar.

(103) Irish Sugar er forholdsvis lille målt i produktion sammenlignet med sukkerproducenter i andre medlemsstater - hvoraf nogle har store overskud af sukker efter at have forsynet hjemmemarkedet - men det er irrelevant for bestemmelsen af Irish Sugars stilling på det irske marked. At Irish Sugar kørte med tab i første halvdel af 1980'erne betyder ikke, at virksomheden ikke har kunnet indtage en dominerende stilling (78).

(104) EF's fælles markedsordning for sukker begrænser salget af EF-produceret sukker i EF til summen af de nationale produktionskvoter. Irish Sugar er øens eneste sukkerproducent og tildeles hvert år hele sukkerkvoten for Irland. Denne kvote er tilstrækkelig til at dække det samlede forbrug af stødt melis i Irland. Virksomheden råder over et veletableret distributionssystem, hvorigennem den leverer sukker til industrien, grossister og detailhandlen overalt i landet.

(105) Konkurrencen fra importeret sukker har ikke siden 1985 hindret Irish Sugar i at bevare store markedsandele og dermed indtage en dominerende stilling som omhandlet i artikel 86. Den irske import af sukker har kun dækket en lille del af det samlede forbrug af stødt melis i Irland. Især gælder det, at importen af sukker fra Nordirland og Frankrig kun har haft marginal indflydelse på Irish Sugars stilling i konkurrencen.

(106) Irish Sugar har gjort gældende (79), at virksomheden ikke indtager en dominerende stilling på markedet for industrisukker i Irland, idet den henviser til »den magtfulde stilling vis-a-vis Irish Sugar«, som indtages af virksomhedens industrielle hovedaftagere og især dens to største kunder, nemlig [. . .] og [. . .], der tilsammen tegner sig for omkring [. . .] af Irish Sugars salg til industrien, og som ifølge Irish Sugar »helt kunne indstille deres produktion i Irland, hvis produktionsfaktorerne blev for dyre. Skulle det ske, ville disse virksomheder formentlig begynde at producere andetsteds og dermed være endegyldigt tabt for Irish Sugar.«

(107) Selv hvis det accepteres, at disse virksomheder indtager en stærk position som indkøbere, er det imidlertid lige så sikkert, at de er afhængige af Irish Sugar som leverandør af bulk-sukker. Som nævnt i betragtning 94 er det en følge af sukkerordningen, at mængden af alternative leverancer mindskes. Desuden udgør transportomkostningerne en væsentlig hindring for import af sukker i Irland. Som tidligere påpeget er markedsnichen for importeret industrisukker, navnlig sukker i sække, blevet mindre de seneste ti år, efterhånden som industrien er gået over til at benytte siloer til opbevaring af det leverede sukker. Da det irske marked er forholdsvis lille, er det desuden vanskeligt for sukkerproducenter fra Benelux-landene, Frankrig, Tyskland og Danmark at opnå et tilfredsstillende afkast af deres salgsinvesteringer på det irske marked. At en virksomhed på længere sigt kan beslutte at flytte sin produktion udelukker ikke, at den pågældende virksomhed her og nu er afhængig af en bestemt leverandør.

(108) Som påpeget af Kommissionen i Nestlé/Perrier-beslutningen (80) skal koncentrationen på efterspørgselssiden sammenlignes med koncentrationen på udbudssiden. For så vidt angår det irske industrisukkermarked, på hvilket Irish Sugar har tegnet sig for over 90 % af udbuddet i det betragtede tidsrum (og for mere end [. . .] i det meste af dette tidsrum), er det til overmål klart, at trods tilstedeværelsen af to store aftagere består efterspørgselssiden af en række aftagere, som ikke er lige stærke, og som ikke kan betragtes som én samlet konkurrencefaktor, der kan begrænse markedspositionen for en leverandør, der sidder på over 90 % af markedet. De to største aftageres andel af salget modvejer ikke Irish Sugars dominerende stilling. Som det også blev anført i Nestlé/Perrier-beslutningen, skal Kommissionen i forbindelse med sin håndhævelse af konkurrencereglerne også tage hensyn til de svagere købere. Som beskrevet i det følgende har Irish Sugar diskrimineret mod bestemte kundekategorier. Desuden har de gennemsnitlige ab fabrik-priser på stødt melis i bulk i Irland været blandt de højeste i EF. De har konstant ligget over priserne i Det Forenede Kongerige, som er den nærmeste sukkerproducerende medlemsstat.

(109) Skønt Irish Sugar har behersket en lidt mindre andel af detailsukkermarkedet i den pågældende periode (over 85 %), indtager virksomheden også en dominerende stilling på dette marked. Det faktum, at de store forretningskæder såsom [. . .] og andre detailhandelskæder har forøget deres andel af markedet de seneste år i forhold til grossisterne, udelukker ikke forekomsten af en dominerende stilling. Som Kommissionen har påpeget i fusionsbeslutningerne vedrørende både Nestlé/Perrier og Procter & Gamble/VP Schickedanz II (81), skal der tages hensyn til forbrugernes mærkeloyalitet ved vurderingen af de detailhandlendes relative styrke som indkøbere i forhold til producenterne. Irish Sugar har selv erkendt, at virksomhedens Siucra-sukkerprodukt nyder »en anerkendt fordel som en mærkevare«. Selv de få detailhandlende, der har deres eget sukkermærke, køber sukkeret hos Irish Sugar for at imødekomme forbrugernes loyalitet over for mærker af irsk oprindelse. Og skønt der de sidste ti år har optrådt adskillige indenlandske konkurrenter på detailmarkedet, har de kun erobret meget små markedsandele, og de er afhængige af Irish Sugar som leverandør af næsten alt deres industrisukker.

(110) Det kan af ovenstående udledes, at Irish Sugar i den betragtede periode har været i stand til i betydelig udstrækning at handle uafhængigt af sine konkurrenter på begge markeder, herunder virksomheder i Irland, der pakker sukker til detailsalg på det irske marked, og sukkerproducenter i andre medlemsstater.

(111) Indtil 1990 ejede Irish Sugar 51 % af aktiekapitalen i SDH (SDL's) moderselskab) og udpegede halvdelen af SDH's bestyrelse. Irish Sugar har dog understreget, at virksomheden ikke varetog ledelsen af SDH i denne periode. Irish Sugars administrerende direktør og en række andre direktører fra Irish Sugar sad i bestyrelsen for SDH og SDL, og Irish Sugars og SDL's særskilte og fælles ansvarsområder blev fordelt mellem dem i midten af 1982. SDL blev gjort ansvarlig for salg og prissætning. Og som tidligere nævnt drøftede Irish Sugar på månedlige møder med repræsentanter for sine salgsselskaber åbent sin forretningspolitik, herunder Irish Sugars og SDL/SDH's problemer som følge af importeret sukker og de modforanstaltninger, som dette fænomen krævede. Individuelle kunders priser og detaljer vedrørende sukkereksportrabatterne blev også drøftet på møder mellem repræsentanter for SDL/SDH og Irish Sugar.

(112) Foruden Irish Sugars aktieandel i SDH, Irish Sugars repræsentation i bestyrelsen for SDH og SDL, den strukturerede beslutningsprocedure virksomhederne imellem og den dertil indrettede kommunikationsproces var der direkte økonomiske bånd mellem virksomhederne. SDL var forpligtet til at købe alt sit sukker hos Irish Sugar. Irish Sugar betalte for alle salgsfremstød over for forbrugerne og for SDL's rabatter til individuelle kunder. Disse økonomiske bånd skabte et klart interessefællesskab mellem de to virksomheder vis-a-vis tredjeparter. Af Førsteinstansrettens dom i sagen vedrørende italiensk planglas (82) fremgår det, at to eller flere virksomheder kan indtage en dominerende stilling, såfremt to eller flere uafhængige økonomiske enheder på et bestemt marked er forbundet med sådanne økonomiske bånd, at de tilsammen indtager en dominerende stilling i forhold til de øvrige virksomheder på markedet.

(113) Det konkluderes derfor, at Irish Sugar indtager en dominerende stilling på markedet for stødt melis til såvel detailsalg som industrielt salg i Irland.

C. Misbrug af dominerende stilling

(114) Det fremgår af sagsfremstillingen, som er baseret på dokumenteret bevismateriale, at et af hovedelementerne i Irish Sugars forretningspolitik efter 1985 har været at afskærme virksomhedens hjemmemarked i Irland mod på den ene side importeret sukker fra andre medlemsstater og på den anden side konkurrerende sukkerpakkerier i Irland. Desuden har det i hvert fald de sidste ti år været en del af Irish Sugars forretningspolitik at operere med en diskriminerende prissætningspolitik på virksomhedens hjemmemarked. Som led i denne praksis har Irish Sugar taget andre midler i brug end dem, der benyttes i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, hvilket har bevirket, at der er blevet lagt hindringer i vejen for opretholdelsen af den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence. Det konkluderes derfor, at Irish Sugar har misbrugt sin dominerende stilling på markedet for sukker i Irland (83).

(115) At det fastslås, at en virksomhed indtager en dominerende stilling, er ikke i sig selv en beskyldning, men betyder blot, at virksomheden - uafhængigt af årsagerne til den dominerende stilling - er særlig forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet (84). Det faktum, at Irish Sugar via sin kvoteproduktion er betroet et vist ansvar under den fælles markedsordning for sukker, og at Irish Sugar delvis som følge heraf indtager en dominerende stilling på markedet i Irland, fritager ikke Irish Sugar fra en forpligtelse til ikke at fordreje konkurrencen. Ifølge artikel 1 i Rådets forordning nr. 26 af 4. april 1962 om anvendelse af visse konkurrenceregler inden for produktion af og handel med landbrugsprodukter (85), ændret ved forordning nr. 49 (86), gælder traktatens artikel 85-90 for alle aftaler, vedtagelser og former for praksis, der er omhandlet i traktatens artikel 85, stk. 1, og i artikel 86, og som vedrører produktionen af eller handlen med de i traktatens bilag II anførte varer. Medens ovennævnte forordning indeholder visse undtagelser med hensyn til anvendelsen af artikel 85, finder artikel 86 altid anvendelse på landbrugsområdet.

(116) Med henblik på at beskytte sit marked har Irish Sugar siden 1985 gjort brug af forskellige konkurrencefordrejende metoder, som virksomheden har benyttet enten særskilt eller i kombination, når den har fundet det nødvendigt.

(117) Foranstaltningerne truffet af Irish Sugar før 1990 med hensyn til transportrestriktioner, af begge virksomheder med hensyn til grænserabatter, eksportrabatter og loyalitetsrabatten og af SDL med hensyn til produktombytning og selektiv prisfastsættelse tog udgangspunkt i en kollektivt dominerende stilling.

(118) På basis af det dokumenterede bevismateriale i sagen konkluderer Kommissionen, at Irish Sugar og/eller SDL har deltaget i følgende ulovlige former for praksis, der som tidligere nævnt har været led i en vedvarende og omfattende strategi, der har haft til formål at beskytte Irish Sugars hjemmemarkeder for både industrisukker og detailsukker.

I. Foranstaltninger til beskyttelse af hjemmemarkedet mod konkurrence fra importeret sukker fra andre medlemsstater

i) Import fra Frankrig

(119) Fra 1985 og fremefter tog Irish Sugar og SDL skridt til at lægge hindringer i vejen for konkurrencen fra importeret fransk industri- og detailsukker. Disse skridt bestod i at begrænse transporten af fransk sukker til Irland, selektiv prisfastsættelse, inkl. ydelse af loyalitetsrabat, og ombytning af produkter.

Transportrestriktioner

(120) I 1985 tog Irish Sugar skridt til at hindre ASI i få sit franske sukker fragtet til Irland med det statsejede linjerederi B& I. Irish Sugar lagde pres på dette rederi, som ASI benyttede, og rederiet gav efter for presset. B& I var ganske vist ikke det eneste linjerederi, der sejlede mellem Frankrig og Irland, men ASI havde kontraheret B& I som en pålidelig transporter af sit sukker. Irish Sugars handlinger medførte uundgåeligt en begrænsning af ASI's import af fransk sukker, og ASI besluttede at anlægge sag mod B& I og Irish Sugar.

(121) Irish Sugar har over for Kommissionen indrømmet, at virksomheden havde stillet B& I i udsigt, at den ville trække sig som kunde, hvis B& I fortsatte med at transportere CFS-sukker fra Frankrig til Irland. Irish Sugar hævder imidlertid, at virksomheden følte sig truet af CFS, der er en langt større sukkerproducent. Irish Sugar mente også, at B& I's levering af transporttjenester til CFS på daværende tidspunkt var i strid med B& I's forpligtelser over for deres fælles aktionær, nemlig den irske stat.

(122) Kommissionen mener ikke, at dette er en gyldig begrundelse. At lægge pres på et rederi for at hindre det i at transportere konkurrerende varer kan ikke betragtes som normal forretningspraksis. Denne handling havde til formål og til følge at beskytte Irish Sugars position i Irland og dermed begrænse konkurrencen på dette marked til skade for for brugerne. Under disse omstændigheder konkluderes det, at Irish Sugar overtrådte artikel 86 ved at lægge pres på rederiet B& I, således at det indstillede sin transport af fransk sukker for ASI.

Selektiv prisfastsættelse

(123) I et notat dateret 8. marts 1988 til medlemmerne af Irish Sugar/SDL/JCC Executive vedrørende importen af fransk sukker redegjorde hr.. Keleghan (SDL's daværende salgsdirektør) for en politik bestående i selektive tilbud om lave priser til potentielle ASI-kunder. Disse lave priser måtte ikke tilbydes generelt, heller ikke til større kunder. En sådan ordning er i strid med det princip, der blev slået fast i Michelin-sagen (87), nemlig at en virksomhed, der indtager en dominerende markedsstilling, har en særlig forpligtelse til ikke at indskrænke den tilbageværende konkurrence på markedet yderligere.

Produktombytning

(124) Kommissionen har beviser for, at da ASI lancerede CFS's 1 kg-poser med »Eurolux«-detailsukker i 1988, aftalte SDL med en grossist og en detailhandlende, at SDL kunne ombytte Eurolux-sukkeret med SDL's eget sukker. Irish Sugar har indrømmet dette over for Kommissionen. I modsætning til indholdet i en beediget erklæring fra Anthony Brennan, der ved den irske højesteret optrådte på vegne af direktøren for forbruger- og konkurrenceanliggender, blev der imidlertid ifølge Irish Sugar ikke fremsat trusler om økonomiske sanktioner. For Irish Sugar var ombytningen en reaktion på den utilstrækkelige efterspørgsel efter det dårligt markedsførte franske produkt. Produktombytningen hindrede derfor ikke CFS i at etablere sig på det irske marked.

(125) Det er vanskeligt ad godtage Irish Sugars forklaring på omstændighederne omkring ombytningen af produkterne. I ADM's tilfælde fandt ombytningen sted meget kort tid efter, at ADM havde udsendt en meddelelse om Eurolux-sukkerets eksistens til alle sine medlemmer, dvs. Londis-kædens detailforretninger. Parterne gav derfor ikke det nye produkt tilstrækkelig tid til at blive lanceret, positioneret og markedsført. Med hensyn til Kelly's fremgår det af hr.. Brennans erklæring, at produktet solgte godt i starten. Der er ingen forklaring på, hvorfor Kelly's pludselig besluttede at give Eurolux-sukkeret i bytte for en lignende mængde af Irish Sugars tilsvarende produkt. Kommissionen konkluderer derfor, at det i begge tilfælde var Irish Sugars oplagte hensigt med denne produktombytning at hindre Eurolux i at vinde terræn i Irland og således opnå den fornødne kommercielle goodwill. Selve ombytningen lagde hindringer i vejen for adgangen til det irske marked for et nyt produkt, som skulle konkurrere med Irish Sugar sukker af mærket Siucra. Det skal også bemærkes, at indlægget fra hr.. Comerford (Irish Sugars administrerende direktør) på SDL's bestyrelsesmøde den 28. juni 1988 viser, at Irish Sugar på det tidspunkt ikke betragtede konkurrencen fra Eurolux som en ubetydelig sag. Irish Sugar var af ASI blevet orienteret om SDL's fremgangsmåde.

(126) En dominerende virksomheds ombytning af produkter udgør et misbrug af en dominerende stilling i henhold til artikel 86, når ombytningen har til formål eller til følge at begrænse eller hindre konkurrencen fra en ny virksomhed på markedet (88). Det er tilfældet i denne sag. Faktisk resulterede produktombytningen i en konsolidering af Irish Sugars og SDL's fælles position som noget nær eneudbyder af sukker på det irske marked.

Loyalitetsrabatter

(127) Aftalen mellem SDL og ADM, hvorved ADM sikrede sig en fordelagtig pris, hvis virksomheden overholdt et bestemt mål for sine indkøb (således at virksomheden ved indkøb af [x] ton ville få sukkeret til [xxx] ton-prisen) var tydeligvis ikke en normal mængderabat, men snarere en mål- eller loyalitetsrabat, der havde til følge at binde en kunde til den dominerende udbyder. Der var derfor tale om en overtrædelse af artikel 86, som SDL tog initiativ til, og som Irish Sugar finansierede.

ii) Import fra Nordirland

Selektive rabatter (diskriminerende prisfastsættelse), inkl. grænserabatter

(128) Irish Sugar og SDL tog skridt til at begrænse importen fra Nordirland, navnlig i perioden 1985-1988, ved at indføre en selektiv eller diskriminerende prisfastsættelsespolitik på sukkermarkedet i Irland. Denne politik indebar, at der blev givet særlige rabatter til udvalgte kunder. Der blev især ydet en særlig rabat til visse kunder i grænseområdet med Nordirland (den såkaldte »grænserabat«). Denne rabat blev åbent diskuteret mellem Irish Sugar og SDL og blev finansieret af Irish Sugar. Formålet med rabatten var at mindske importen af billigere detailsukker fra Nordirland til Irland. Grænserabatten var uafhængig af objektive økonomiske faktorer såsom kundernes salgsvolumen. Den blev anvendt og moduleret, når der var en formodning om, at prisforskellen mellem Nordirland og Irland kunne give anledning til salg på tværs af grænsen.

(129) Grænserabatordningen er udtryk for et misbrug af Irish Sugars og SDL's fælles dominerende stilling på basis af artikel 86. Den betyder nemlig, at Irish Sugar/SDL har anvendt ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, hvorved de kunder, der ikke var berettiget til rabatten, blev stillet ringere i konkurrencen. Desuden havde rabatten til formål og til følge at hindre import af sukker fra Nordirland - hvad enten der var tale om import af sukker fra Irish Sugars konkurrenter eller reimport af Irish Sugars eget sukker - og den begrænsede således markedet til skade for forbrugerne. Grænserabatten indgår derfor som led i en politik bestående i opdeling af markeder og udelukkelse af konkurrenter. Rabatten var ikke baseret på objektive økonomiske forhold såsom størrelsen af kundens indkøb, markedsførings- og transportomkostninger, oplagring, servicering eller andre funktioner, som den pågældende kunde måtte have udført. Den blev ydet ene og alene på grundlag af den detailhandlendes geografiske placering og afhang navnlig af, om den pågældende detailhandlende var placeret i grænseområdet med Nordirland eller ej. Kommissionen og EF-Domstolen har i tidligere sager taget afstand fra denne form for selektiv eller diskriminerende prisfastsættelse (89).

(130) Generelt benægter Irish Sugar ikke, at virksomheden, sammen med SDL, tog skridt til at konkurrere med importen af billigt sukker fra Nordirland til Irland. Irish Sugar har imidlertid gjort gældende, at Kommissionen bør vurdere den pågældende adfærd med udgangspunkt i de økonomiske og faktuelle omstændigheder. Irish Sugar henviser navnlig til, at den pågældende adfærd hovedsagelig fandt sted fra 1984 til 1986, hvor der udspandt sig en priskrig mellem British Sugar og Tate & Lyle, som også ramte Nordirland. Irish Sugar påpeger, at eftersom virksomheden kørte med store underskud på det tidspunkt, kunne den ikke tage kampen op mod denne billige import ved at sænke sine priser.

(131) I sit svar på meddelelsen af klagepunkter har Irish Sugar endvidere påpeget, at virksomhedens selektive prispolitik var en defensiv foranstaltning vis-a-vis importen af sukker fra både Frankrig og Nordirland. Irish Sugar har henvist til Kommissionens beslutning om foreløbige forholdsregler i ECS/AKZO-sagen (90) for at godtgøre, at »det ikke udgør misbrug af en dominerende stilling, når en dominerende udbyder justerer sine priser for at matche konkurrerende tilbud givet til sine eksisterende kunder« (91). Irish Sugar har i hovedtræk forklaret, at virksomheden ved hjælp af denne praksis søgte at bevare sin levedygtighed som leverandør af sukker. Irish Sugar hævder, at den pågældende praksis skulle sikre, at Irish Sugar fortsat kunne opfylde sine forpligtelser som led i den fælles landbrugspolitik ved at indskrænke handlen med sine egne produkter, som forøgede virksomhedens tab og truede dens overlevelsesevne, og som kun var mulig på grund af prisforskelle, som den berørte virksomhed ikke selv havde skabt, og som forøgedes af den ekspansionistiske prissætningsstrategi, som større sukkerproducenter i andre medlemsstater havde anlagt.

(132) Irish Sugar har også henvist til Kommissionens beslutning i sagen vedrørende BPB Industries plc (92), hvori BPB Industries' tilbud om prisnedsættelser til kunder i et bestemt geografisk område, hvor BPB Industries var udsat for konkurrence fra Lafarge UK Ltd, ikke blev vurderet som misbrug af en dominerende stilling, fordi der var tale om »ringe prisnedsættelse« (4-5,5 %), og fordi »ordningen ikke i sig selv var aggressiv eller indgik i nogen plan om systematisk regulering«.

(133) Det skal for det første bemærkes, at Irish Sugars og SDL's selektive prisfastsættelse gik langt videre end de andre eksempler, som virksomhederne har henvist til. Som det fremgår af det foregående, gælder det især grænserabatterne, der blev tilbudt en bred vifte af kunder i forskellige grænselandsområder på forskellige tidspunkter. De indebar også rabatter på mindst over 5,5 % (93). Denne anvendelse af selektive priser var led i systematiske bestræbelser på at hindre import til et marked, hvor Irish Sugar og SDL indtog en dominerende stilling, og dermed mindske den begrænsede konkurrence, der var på markedet. Tilbuddene til potentielle ASI-kunder tjente til at hindre udviklingen af en lille virksomhed, der importerede industri- og detailsukker til det irske marked.

(134) Der er ingen tvivl om, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, er berettiget til at forsvare denne stilling ved at konkurrere med andre virksomheder på sit marked. Den dominerende virksomhed må imidlertid ikke bevidst forsøge at holde konkurrenter ude. Den har en særlig forpligtelse til ikke at mindske den tilbageværende konkurrence på markedet yderligere (94). Virksomheder, der eventuelt indtager en stærk eller endda dominerende position på ét geografisk marked, står ofte ganske anderledes på andre geografiske markeder, hvor der findes en dominerende lokal virksomhed. Opretholdelse af et system med effektiv konkurrence forudsætter dog, at konkurrencen fra virksomheder, der - uanset deres stilling på andre geografiske markeder, der ikke er relevante for den pågældende vurdering af dominans - kun er mindre konkurrenter på et geografisk marked med en dominerende virksomhed, beskyttes mod den dominerende virksomheds eventuelle forsøg på at udelukke dem, ikke i kraft af større effektivitet og bedre ydeevne, men ved misbrug af sin magt på markedet. I Kommissionens endelige beslutning i ECS/AKZO-sagen (95) blev det betragtet som misbrug, hvis en virksomhed med en markedsandel på 50 % eller derover fremsætter tilbud om selektivt lave priser til en lille konkurrents kunder og samtidig opretholder langt højere priser for sine eksisterende kunder. Dette princip blev stadfæstet af Domstolen. I den periode, da Irish Sugar forsøgte at begrænse importen, beherskede det over 90 % af markederne for både industri- og detailsukker i Irland.

(135) Kommissionen konkluderer, at samtlige ovennævnte former for praksis, dvs. grænserabatter, transportrestriktioner, produktombytning og loyalitetsrabatter, tjente samme formål, nemlig at beskytte Irish Sugars markedsposition i Irland. Den samlede effekt af disse praksis bidrog til at udelukke konkurrenter fra markedet. Det konkluderes derfor, at Irish Sugar og SDL misbrugte en fælles dominerende stilling ved at engagere sig i disse former for praksis.

II. Prisfastsættelse, der diskriminerer mod bestemte kundegrupper

i) Sukkereksportrabat

(136) Ved at tilbyde visse kunder rabatter, der afhænger af sukkerets endelige bestemmelsessted, misbruger Irish Sugar sin dominerende stilling ved at diskriminere på pris, dvs. anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen, jf. artikel 86, litra c).

(137) For det første indebærer eksportrabatordningen forskelsbehandling, idet der er »eksportører«, som ikke tilgodeses af samme rabatter som andre, enten fordi de kun eksporterer en lille procentdel af deres produktion, eller fordi Irish Sugar beslutter at yde dem en forholdsvis ringe eksportrabat for den del af produktionen, de rent faktisk eksporterer. Nogle virksomheder afleverer opgørelser over deres eksport, medens det for andre virksomheders vedkommende ganske enkelt formodes, at en stor procentdel eksporteres. Skønt Irish Sugar har hævdet, at en af hovedårsagerne til eksportrabatordningen har været valutaudsving og ændringer i andre omkostningsfaktorer for eksportører, viser sagens faktiske omstændigheder, som Irish Sugar ikke har benægtet, at når først en virksomhed har sikret sig en bestemt rabat, er denne rabat forblevet uændret i årevis trods ændringer i de relative valutakurser og andre omkostningsfaktorer. Irish Sugar har i sit svar på klagepunktsmeddelelsen udtalt, at virksomheden vil »revidere« sin eksportrabatordning og f.eks. efterkontrollere krav om eksportrabatter.

(138) Dernæst er eksportrabatordningen i sig selv diskriminerende. Den omstændighed, at industrisukker forarbejdes og eksporteres til andre medlemsstater, ændrer intet ved transaktionens karakter, og der er ingen forskel i hverken arten af det produkt, som Irish Sugar sælger, eller Irish Sugars leveringsomkostninger forbundet hermed.

(139) Irish Sugar har endvidere påpeget, at der i den pågældende periode har været en stigning i den irske import af forarbejdede levnedsmidler. Ifølge Irish Sugar skyldes dette fænomen bl.a.: »udviklingen af nye handelsalliancer i Irland . . . mellem britiske indkøbsorganisationer og irske indkøbsorganisationer og mellem indkøbsorganisationer på det europæiske fastland og i Irland. Disse ændringer af handelsmønstret har forøget konkurrencen betragteligt og medført nye handelsvilkår og priser, der bestemmes af store britiske levnedsmiddelproducenter, britiske forretningskæder og britiske indkøbsorganisationer. Oprindeligt passerede dette fænomen via Nordirland . . . men på det seneste er det dukket op i Irland direkte« (96).

Irske levnedsmiddelproducenter, der forsyner det indenlandske marked - og det vil ifølge Irish Sugars eget udsagn også sige sukkerpakkerier - er derfor blevet mødt med stigende konkurrence og vanskeligere markedsforhold. Ifølge Irish Sugar synes dette at være en varig tendens, medens valutakurserne som bekendt svinger i begge retninger. Ikke desto mindre har Irish Sugar konsekvent valgt at prisdiskriminere mod indenlandske levnedsmiddelproducenter.

(140) Kommissionen kan ikke acceptere Irish Sugars påstand om, at sukkereksportrabatterne ikke indebærer forskelsbehandling, fordi de producenter, der vælger at afsætte deres produkt på ene og alene det indenlandske marked, »ikke står så ringe i konkurrencen« (97) som de eksporterende virksomheder. Irish Sugar har undladt at tage hensyn til, at i en økonomi, som både eksporterer til og importerer fra andre medlemsstater, rammer faktorer såsom valutasvingninger alle virksomheder, der fremstiller omsættelige varer, uanset om de er »indenlandske« eller »eksporterende«. En »indenlandsk« Irish Sugar-kunde, der konkurrerer med en virksomhed fra en anden medlemsstat på det irske marked, befinder sig tydeligvis i en konkurrencemæssigt dårligere situation end en subsidieret »eksporterende« kunde, der konkurrerer med den samme »udenlandske« virksomhed i dennes hjemland. Ved at fokusere på forholdet mellem sine kunder har Irish Sugar set bort fra, at de kan have konkurrencemæssige problemer i forhold til tredjeparter.

(141) For det andet har Irish Sugar ikke taget hensyn til, at eksportrabatter krydssubsidierer sukker, der er tiltænkt det irske marked. Som tidligere nævnt anvendes sukkereksportrabatordningen ofte på den samlede mængde indkøbte sukker uden nogen kontrol af, hvor stor en del af sukkeret der eksporteres i forarbejdet form. Selv med en passende kontrol indbygget i ordningen ville det ikke være muligt af undgå en vis krydssubsidiering. Det skyldes, at ud fra kundens synsvinkel er der ingen forskel mellem sukker til hjemmemarkedet og sukker til eksport. Enhver rabat fordeles ganske enkelt på samtlige indkøb i virksomhedens interne bogføring, således at der beregnes en gennemsnitlig kostpris på sukkeret. Denne råmateriale-kostpris benyttes til samtlige processer.

(142) I United Brands-sagen (98) benyttede Domstolen en endnu bredere definition af begrebet »ringere stillet i konkurrencen«, da den fandt, at de priser på bananer i grøn tilstand, som United Brands tilbød forhandlere/modnere, der opererede i forskellige medlemsstater, »diskriminerede efter medlemsstater« og stillede visse forhandlere/modnere ringere i konkurrencen, »som således blev fordrejet i forhold til den konkurrencesituation, der burde have foreligget«. Domstolen forbød derfor United Brands' geografisk betingede prisdiskriminering, og det til trods for, at markedsvilkårene ikke var ens i de forskellige medlemsstater, som disse indkøbere opererede i.

(143) Eksportrabatordningen har den ekstra virkning, at sukkerpakkerierne stilles ulige i konkurrencen vis-a-vis Irish Sugar i videresalgsleddet, og den indeholder derfor elementer af de vertikale uligheder, der blev fundet mellem forhandlere/modnere og UBC i Kommissionens Chiquita-beslutning (99). Ved kun at sammenligne sine kunder med hinanden har Irish Sugar igen set bort fra deres konkurrencemæssige stilling i forhold til tredjeparter, inkl. Irish Sugar selv.

(144) Eksportrabatordningens diskriminerende karakter understreges endvidere af, at den ikke er i overensstemmelse med målsætningerne for den fælles markedsordning for sukker. Som Irish Sugar selv har påpeget, betragtes Irland som en underskudsregion i sukkermarkedsordningen, og interventionsprisen på sukker er højere for at tilskynde til import af sukker. Imidlertid fordrejer Irish Sugars eksportrabatter sandsynligvis markedsordningen ved at subsidiere eksport af sukker fra Irland til andre medlemsstater og ved at optræde som hindring for import af sukker og forstærke isoleringen af det indenlandske marked.

ii) Aktiv forskelsbehandling af konkurrerende sukkerpakkerier

Prisen på industrisukker

(145) Medens det måske ikke er det primære mål med Irish Sugars eksportrabatordning at diskriminere mod konkurrerende sukkerpakkerier, afslører systemet med supplerende rabatter en mere aktiv forskelsbehandling af dem. Irish Sugar anvender ikke blot ulige vilkår for ensartede ydelser, men er også ude af stand til at give en begrundelse, der ikke lyder som et forsinket forsøg på at berettige virksomhedens diskrimination mod andre sukkerpakkerier. De forklaringer, som Irish Sugar har givet på rabatterne til »nyoprettede« og »hastigt ekspanderende« virksomheder, er lige så relevante for i hvert fald to af sukkerpakkerierne.

(146) Irish Sugar har hævdet, at praksis med ikke at tilbyde rabatter til konkurrerende sukkerpakkerier ikke udgjorde misbrug, eftersom pakkerierne »ikke kan komme til at stå ringere i konkurrencen med andre industrikunder, da de ikke konkurrerer med dem« (100). Dermed ser Irish Sugar bort fra Domstolens afgørelse i United Brands-sagen (101), nemlig at det er samspillet mellem udbud og efterspørgsel mellem sælger og køber og ikke samspillet mellem udbud og efterspørgsel på det marked, som køberen opererer på, der skal tages hensyn til ved vurderingen af, om der har fundet forskelsbehandling sted. Sukkerpakkerierne købte nøjagtig samme produkt, nemlig bulk-sukker, hos Irish Sugar som Irish Sugars øvrige kunder, og de købte det på samme standardvilkår for salg og levering.

(147) I sin beslutning i Napier Brown/British Sugar-sagen (102) fandt Kommissionen, at British Sugar - ved at nægte at levere udelukkende roesukker til Napier Brown, for hvilket sidstnævnte kunne modtage EF-støtte til oplagring, som reelt betød en nedsættelse af kostprisen - havde diskrimineret mod Napier Brown, de andre kunder (ikke sukkerpakkerier) havde garanti for levering af roesukker. Kommissionen fandt, at British Sugar - ved at nægte at levere udelukkende roesukker til Napier Brown (og dermed reelt forøge den relative pris på sukker), selv om British Sugar leverede det til virksomheder, der ikke var sukkerpakkerier - anvendte »ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved [blev stillet] ringere i konkurrencen«.

(148) Som kontrast hertil vil det synspunkt, at konkurrerende sukkerpakkerier ikke er stillet ringere i konkurrencen (hvis synspunktet føres ud i sin yderste konsekvens), betyde, at udbydere, der indtager en dominerende stilling, vil være berettiget til enerådigt at afgøre, under hvilke konkurrencemæssige vilkår og på hvilke relevante produktmarkeder deres kunder opererer, herunder træffe afgørelse om substituerbarheden mellem de forskellige produkter, som fremstilles af deres kunder, og dermed være berettiget til at inddele deres kunder i forskellige priskategorier i overensstemmelse hermed. De gældende priser for en tilfældigt defineret kategori ville øjensynligt ikke skulle stå i forhold til priserne for andre kategorier i henseende til solgte mængder eller andre leveringsomkostninger.

(149) Som en markedsdominerende virksomhed, og uanset årsagen til denne dominerende stilling, må Irish Sugar ikke »lægge hindringer i vejen for, at den endnu bestående konkurrence på et marked, der allerede er afsvækket som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse, opretholdes« (jf. Hoffmann-La-Roche-sagen, citeret i Tetra Pak-sagen (103)). Irish Sugars rabatsystem påviser et klart misbrug af en dominerende stilling.

(150) Skønt der ikke findes noget juridisk krav om, at en dominerende virksomhed skal benytte identiske priser eller offentliggøre sine sagsbe