DA Den Europæiske Unions Tidende L 62/14

KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 21. oktober 2008

om Ungarns foranstaltning C 35/04 til fordel for Postabank og Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt.

(meddelt under nummer K(2008) 6023)

(Kun den ungarske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2009/174/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR —

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 88, stk. 2, første afsnit,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),

efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte eventuelle bemærkninger i overensstemmelse med disse bestemmelser, og

ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFORLØB

(1) Ved brev af 23. september 2003, registreret den 22. oktober 2003, modtog Kommissionen en anmeldelse af statslige foranstaltninger til fordel for Postabank és Takarékpénztár Rt., nu Erste Bank Hungary Nyrt., (»Postabank« eller »banken«). Ved e-mail af 23. januar 2004, registreret den 26. januar 2004, anmeldte de ungarske myndigheder en række yderligere foranstaltninger, der var truffet til fordel for Postabank. Alle foranstaltninger blev anmeldt i henhold til overgangsordningen i bilag IV, kapitel 3, til tiltrædelsesakten, som er en del af traktaten om tiltrædelse af Den Europæiske Union (»tiltrædelsestraktaten«).

(2) Den 30. april 2004 fremsendte de ungarske myndigheder som supplement til anmeldelsen en uigenkaldelig ensidig erklæring fra køberen af Postabank, Erste Bank. I erklæringen, som var undertegnet den 29. april 2004, fastsættes et øvre loft for de beløb, som Ungarn — som fastsat i aktiekøbsaftalen — skal betale til køberen af Postabank i forbindelse med truende eller ukendte retstvister, og indsnævrer også rækkevidden af definitionen af risiko i forbindelse med ukendte krav.

(3) Ved en beslutning af 20. oktober 2004 erklærede Kommissionen, at størstedelen af de anmeldte foranstaltninger ikke var gældende efter tiltrædelsen, og den indledte proceduren med hensyn til én foranstaltning, dvs. tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav, da der var alvorlig tvivl om, hvorvidt den var forenelig med fællesmarkedet. Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (1). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte eventuelle bemærkninger.

(4) Den 25. november 2004 fremsendte de ungarske myndigheder deres bemærkninger til beslutningen om at indlede proceduren, og den 15. april 2005 fremsendte Erste Bank ligeledes sine bemærkninger. Kommissionen har modtaget bemærkninger fra interesserede parter og videresendte dem til Ungarn med anmodning om eventuelle kommentarer. Kommentarer fra Ungarn blev modtaget ved brev af 23. maj 2005. I juni, juli og oktober 2005 og februar, marts, juni, juli og september 2008 modtog Kommissionen også forskellige breve fra de ungarske myndigheder og Erste Bank, hvori de uddybede forklaringerne til støtte for de tidligere fremsatte argumenter.

II. BAGGRUND

(5) Postabank, som blev oprettet i 1988, var en privatkundeorienteret bank, som tilbød alle former for banktjenesteydelser. Ved udgangen af 2002 var Postabank den syvende største forretningsbank i Ungarn med en markedsandel på ca. 3,7 % målt på grundlag af samlede aktiver.

(6) Da Postabank manglende tilstrækkelig kapital, gennemførte de ungarske myndigheder over en periode en række økonomiske og regulatoriske foranstaltninger med henblik på at genoprette bankens kapitalgrundlag. I 1998 stod Postabank over for en truende konkurs, og den ungarske stat var nødt til at træde til og redde banken ved hjælp af en enorm kapitaltilførsel på 152 mia. HUF (2), hvorved staten tegnede sig for 99,9 % af bankens aktier. Formålet med denne redning af Postabank var at muliggøre en omstrukturering med henblik på en privatisering inden for en kort tidsperiode.

(7) I 2000 mislykkedes det første forsøg på at privatisere Postabank. Banken blev i sidste instans privatiseret efter en åben udbudsprocedure i oktober 2003, hvor den statsejede aktiemajoritet blev solgt til Erste Bank der österreichischen Sparkassen, som afgav det højeste bud — på 101,3 mia. HUF. På grundlag af de ungarske myndigheders anmeldelse og bemærkninger er Kommissionen af den opfattelse, at Postabank blev solgt til højstbydende efter en åben, ikke-diskriminerende og betingelsesløs udbudsprocedure med to runder. Den 1. september 2004 blev Postabank fusioneret med Erste Bank Hungary.

III. FORANSTALTNINGEN (TILSAGNET OM SKADESLØSHOLDELSE FOR UKENDTE KRAV)

(8) Under udbudsproceduren tilbød den ungarske stat alle bydende samme kontraktvilkår, herunder et tilsagn om skadesløsholdelse i tilfælde af retstvister, som vil dække betalingsforpligtelser i forbindelse med truende og ukendte retstvister med hensyn til Postabank, som opstår i indtil fem år efter indgåelsen af salgs- og købsaftalen (3). De ungarske myndigheder har forklaret, at det blev klart under privatiseringsprocessen, at det var nødvendigt at give de bydende et tilsagn om skadesløsholdelse for ukendte krav, da ingen bydende ville indgive bud, medmindre et sådant tilsagn blev afgivet; tilsagnet om skadesløsholdelse var derfor uomgængelig nødvendigt for, at privatiseringen kunne finde sted.

(9) Den 29. april 2004 afgav Erste Bank en ensidig uigenkaldelig erklæring, hvori den indskrænkede omfanget af tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav ved at definere risikokategorierne og nedsætte det øvre loft fra det tidligere ubegrænsede omfang til 200 mia. HUF. I Erste Banks ensidige erklæring fastsættes ligeledes et øvre loft på 350 mia. HUF med hensyn til skadesløsholdelsen for truende retstvister, som Kommissionen anså for at være en foranstaltning, der ikke var gældende anvendelse efter tiltrædelsen (4).

(10) Ifølge aktiekøbsaftalen, som ændret ved Erste Banks ensidige erklæring, gælder følgende vilkår og betingelser i forbindelse med skadesløsholdelsen for ukendte retstvister med hensyn til risikofordelingen mellem sælgeren og køberen: Sælgeren foretager betaling med hensyn til: — 90 % af de første 10 mia. HUF af de pågældende samlede bankforpligtelser — 100 % af det beløb, der overstiger 10 mia. HUF, dog højst 200 mia. HUF. Sælgerens forpligtelser med hensyn til tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav bortfalder fem år efter aktiekøbsaftalens indgåelse med hensyn til tredjemandskrav, hvor følgende gør sig gældende: i) der er ikke indledt retssag eller voldgiftssag, eller ii) der ikke er tale om nogen bankforpligtelse, der er indgået med sælgerens skriftlige godkendelse.

IV. RETLIGE RAMMER

(11) Bilag IV, kapitel 3, til tiltrædelsesakten fastlægger de nærmere bestemmelser for den såkaldte overgangsordning. Heri opstilles de retlige rammer for vurderingen af støtteordninger og individuelle støtteforanstaltninger, der er iværksat i en ny medlemsstat inden tiltrædelsesdatoen og fortsat er gældende efter tiltrædelsen.

(12) Ifølge bilag IV, kapitel 3, punkt 1, skal følgende støtteordninger og individuel støtte, der er iværksat i en ny medlemsstat inden tiltrædelsesdatoen og fortsat er gældende efter denne dato, ved tiltrædelsen betragtes som eksisterende støtte: a) støtte, der er trådt i kraft inden den 10. december 1994, ii) støtte, der er undersøgt af Kommissionen og opført i tillægget til tiltrædelsestraktaten, og iii) støtte, der er godkendt af Kommissionen i henhold til overgangsordningen. Eventuelle foranstaltninger, der fortsat er gældende efter tiltrædelsesdatoen, som udgør statsstøtte og ikke falder ind under en af disse tre kategorier, anses for at være ny støtte ved tiltrædelsen. Kommissionen har dermed fuld beføjelse til at forbyde anvendelsen af disse foranstaltninger og påbyde tilbagesøgning af alle uberettiget udbetalte beløb efter tiltrædelsen. Denne anvendelse af statsstøttereglerne på fremtidige virkninger af foranstaltninger, der fortsat er gældende efter tiltrædelsen, fører ikke til nogen anvendelse af Fællesskabets statsstøtteregler med tilbagevirkende kraft og er under alle omstændigheder nedfældet i tiltrædelsesakten.

(13) Det er Kommissionens opfattelse, at for at en foranstaltning kan anses for at være gældende efter tiltrædelsen, skal det påvises, at den kan frembringe en yderligere fordel, der ikke var kendt, eller ikke var fyldestgørende kendt, på tidspunktet for støttens tildeling. Kommissionens undersøgelsesbeføjelser i henhold til overgangsordningen finder imidlertid ikke anvendelse, når der er tale om støtteforanstaltninger, der endeligt og betingelsesløst er tildelt for et givet beløb forud for tiltrædelsen. I denne henseende er den relevante faktor den bindende retsakt, hvorved de kompetente nationale myndigheder ydede støtten. Individuelle foranstaltninger anses for at være gældende efter tiltrædelsen, hvis statens præcise økonomiske eksponering ikke er kendt på den dato, hvor støtten ydes, og fortsat er ukendt på tiltrædelsesdatoen.

(14) Som anført i beslutningen om at indlede proceduren skal følgende betingelser være opfyldt med hensyn til garantier og tilsagnet om skadesløsholdelse, for at en foranstaltning kan anses for ikke længere at være gældende efter tiltrædelsen: a) Risiciene er præcist definerede og opstillet i en udtømmende liste, der forbliver endelig fra og med tiltrædelsesdatoen. b) Der er et øvre loft for de beløb, der skal betales. c) Retstvisten vedrører begivenheder, der allerede var indtruffet på tidspunktet for afgivelsen af tilsagnet om skadesløsholdelse, og ikke fremtidige begivenheder.

V. BESLUTNING OM AT INDLEDE DEN FORMELLE UNDERSØGELSESPROCEDURE

(15) På grundlag af de ungarske myndigheders anmeldelse vurderede Kommissionen foranstaltningerne i henhold til Fællesskabets statsstøtteregler og konkluderede, at størstedelen heraf ikke var omfattet af overgangsordningen. Det skyldtes, at disse foranstaltninger ikke førte til yderligere finansiel eksponering for Ungarn efter tiltrædelsesdatoen og derfor ikke blev anset for at være gældende efter tiltrædelsen (5).

(16) Den 20. oktober 2004 indledte Kommissionen imidlertid en formel undersøgelsesprocedure vedrørende én af de anmeldte foranstaltninger, dvs. tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav. I den pågældende beslutning anførte Kommissionen, at dette tilsagn om skadesløsholdelse er gældende efter tiltrædelsen. Kommissionen var af den opfattelse, at foranstaltningen kunne udgøre statsstøtte, og nærede alvorlig tvivl om dens forenelighed med fællesmarkedet.

VI. BEMÆRKNINGER MODTAGET EFTER INDLEDNINGEN AF DEN FORMELLE UNDERSØGELSESPROCEDURE

1. Bemærkninger fra Ungarn

(17) De ungarske myndigheder er af den opfattelse, at tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav udgør en foranstaltning (og ikke støtte), der ikke er gældende efter tiltrædelsen. De har gjort gældende, at foranstaltningen opfylder de tre betingelser for at blive anset for ikke længere at være gældende efter tiltrædelsen, der er anført i betragtning 52 i Kommissionens beslutning om at indlede proceduren.

(18) Efter deres opfattelse kan foranstaltningen ikke udgøre statsstøtte, da indholdet fremgår af dens navn: et tilsagn om skadesløsholdelse, dvs. et konventionelt handelsvilkår i en salgs- og købsaftale, der indgås som led i en åben og konkurrencepræget procedure. Den markedspris, der er betalt for Postabank, udelukker støtte.

(19) De har også gjort gældende, at Kommissionen ikke tog højde for, at Postabank blev solgt efter en åben, ikke-diskriminerende og betingelsesløs udbudsprocedure.

(20) De har endvidere fremført, at omstruktureringen og privatiseringen af Postabank er to helt adskilte begivenheder og ikke en enkelt udelelig »pakke« som anført i Kommissionens analyse, hvori foranstaltningerne inden privatiseringen vurderes efter begivenheden. Privatiseringen af Postabank var ikke en del af omstruktureringsprocessen, da bankens rentabilitet var blevet genoprettet på det pågældende tidspunkt. Foranstaltningen indgår derfor ikke i en række af interventioner, og behovet herfor opstod kun i forbindelse med privatiseringsprocessen. Vurderingen af omstruktureringen og privatiseringen som en enkelt pakke falder også uden for Kommissionens kompetence, da de fleste elementer i denne »pakke«, som Kommissionen selv erkender i beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, ikke er gældende efter tiltrædelsen, hvilket betyder, at de ikke skal undersøges af Kommissionen.

(21) De ungarske myndigheder har endvidere fremført, at foranstaltningen ikke i sig selv fordrejer konkurrencen, da markedsprisen blev betalt som led i privatiseringen, herunder værdien for Erste Bank af tilsagnet om skadesløsholdelse. Det var foranstaltningen, der gjorde det muligt at gennemføre privatiseringen af Postabank.

(22) De ungarske myndigheder har forklaret, at behovet for foranstaltningen blev klart under privatiseringsprocessen, da ingen bydende var rede til at købe Postabank uden muligheden for skadesløsholdelse. Det blev derfor en uomgængelig nødvendig betingelse for, at privatiseringen kunne finde sted. De ungarske myndigheder har gjort gældende, at potentielle købere ved vurderingen af virksomheden ikke var i stand til fuldt ud at vurdere risikoen for retstvister i betragtning af Postabanks problematiske fortid, hvilket var et typisk asymmetrisk informationsproblem. Staten foretog som sælger en omfattende vurdering af risikoen for retstvister inden privatiseringen. Der blev ikke identificeret nye krav, og man var overbevist om, at sådanne eventuelle krav ville være kommet for dagen inden privatiseringsprocessen, da banken havde været genstand for forskellige revisioner og inspektioner siden 1998.

(23) Med hensyn til alle retstvister var der på tidspunktet for salgs- og købsaftalen en vis risikodeling mellem den ungarske stat som sælger og Erste Bank som køber, idet køberen overtog alle potentielle forpligtelser med hensyn til verserende retstvister, mens forpligtelser med hensyn til truende og ukendte retstvister delvis blev overtaget i et begrænset omfang (for ukendte krav 10 % af de første 10 mia. HUF og for truende krav 50 % af de første 4 mia. HUF af de pågældende samlede bankforpligtelser). Ved at tilbyde risikodelingsmekanismen tilsigtede staten at sende et opmuntrende signal til de bydende om, at sælgeren var overbevist om, at staten ikke ville lide et økonomisk tab som følge af denne ordning, og derved styrke de bydendes vilje til at tillægge banken større værdi.

(24) Statens privatiseringsrådgiver skønnede, at den potentielle forpligtelse som følge af ukendte krav udgjorde nul i det bedst tænkelige scenario og 5 mia. HUF i det værst tænkelige scenario. Den samlede skønnede teoretiske eksponering for alle retstvister (truende og ukendte) i det værst tænkelige scenario var betydeligt lavere end forskellen mellem salgsprisen på 101 mia. HUF og det provenu, som staten oprindeligt havde forventet inden privatiseringen. Dette beløb var også betydeligt lavere end forskellen mellem salgsprisen og det højeste vejledende bud, der blev modtaget (6). De ungarske myndigheder mener derfor, at staten ved at afgive tilsagnet om skadesløsholdelse var i stand til at opnå en højere salgspris, og at staten fuldt ud handlede i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip.

(25) De ungarske myndigheder har endvidere fremført, at en rednings- og omstruktureringsanalyse er unødvendig, da foranstaltningen ikke udgør statsstøtte.

(26) I beslutningen om at indlede proceduren var Kommissionen af den opfattelse, at den strategiske samarbejdsaftale mellem Postabank og Magyar Posta (det ungarske postvæsen), der blev undertegnet i december 2002, styrker Postabanks konkurrencestilling på det ungarske marked og giver den en fordel ved at indrømme den eksklusivitet med hensyn til postsalg af nye produkter, der er udviklet i fællesskab. De ungarske myndigheder har hævdet, at Kommissionen fejlfortolker forholdet mellem Magyar Posta og Postabank. De har fremført, at den strategiske samarbejdsaftale fuldt ud er en kommerciel aftale og ikke indrømmer nogen af parterne nogen form for generel eksklusivitet.

(27) Hvis foranstaltningen skulle betragtes som statsstøtte, er de ungarske myndigheder ikke enige i den tvivl, som Kommissionen har givet udtryk for (se betragtning 135-138 i beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure) med hensyn til anvendelsen af artikel 45, stk. 2, i Europaaftalen i den foreliggende sag til at retfærdiggøre foranstaltningerne til fordel for Postabank. De har gjort gældende, at Kommissionen bør tage højde for, at Ungarn endnu ikke var medlem af EU, da de pågældende foranstaltninger blev truffet. De har hævdet, at den ungarske stat ikke kunne have ladet Postabank krakke i 1998 på et tidspunkt, hvor den oplevede sine største vanskeligheder, og det ungarske marked ikke var stabilt. Postabanks krak kunne i betragtning af dens størrelse have ført til en betydelig finanskrise.

2. Bemærkninger fra Erste Bank

(28) Erste Bank fremførte lignende argumenter som dem, der var fremført af de ungarske myndigheder. Erste Bank er ikke enig i Kommissionens konklusioner om, at foranstaltningen udgør støtte, der ikke er forenelig med fællesmarkedet.

(29) Erste Bank har også bestridt påstanden om, at foranstaltningen er gældende efter tiltrædelsen. Den har hævdet, at foranstaltningen er begrænset med hensyn til rækkevidde, beløb og varighed. Alle de potentielle krav var klart defineret forud for tiltrædelsen; der kunne derfor ikke opstå nogen ny støtte som følge heraf efter tiltrædelsen.

(30) Banken har endvidere gjort gældende, at foranstaltningen ikke indebærer en kommerciel fordel eller fordrejer konkurrencen, da den blot er et normalt markedsvilkår i en aktiekøbsaftale i forbindelse med særlige risici, og den blev aftalt som led i en konkurrencepræget procedure, hvilket sikrer, at markedsprisen blev betalt for tilsagnet om skadesløsholdelse, og at der derfor ikke var noget støtteelement. På grundlag af retspraksis i forbindelse med privatiseringer, der er gennemført på grundlag af åbne, ikke-diskriminerende, konkurrenceprægede og gennemsigtige procedurer, gjorde Erste Bank gældende, at den havde berettigede forventninger om, at salget af Postabank ikke var forbundet med, at den fik tildelt statsstøtte.

(31) Endvidere er foranstaltningen i modsætning til en garanti, som kan være en selvstændig retlig forpligtelse, efter sin art et tilsagn om skadesløsholdelse, som ikke kan betragtes som en selvstændig foranstaltning, da den altid er uløseligt knyttet sammen med en specifik salgsaftale. Tilsagnet om skadesløsholdelse har til formål at beskytte værdien af de aktiver, der blev overdraget på salgstidspunktet, mod risici, der måtte opstå med hensyn til perioden forud for salget.

(32) Erste Bank har også gjort gældende, at foranstaltningen bør vurderes uafhængigt af tidligere foranstaltninger, og at den analyse af princippet om den private investor, som Kommissionen har foretaget, ikke bør behandle omstruktureringsforanstaltningerne til fordel for Postabank forud for tiltrædelsen og bankens privatisering under ét. Foranstaltningen er ikke en omstruktureringsforanstaltning, men et tilsagn om skadesløsholdelse, som er uløseligt knyttet sammen med aktiekøbsaftalen, som er adskilt fra omstruktureringsprocessen. Postabank var rentabel på privatiseringstidspunktet. For det andet har Kommissionen ikke kompetence til at undersøge tidligere omstruktureringsforanstaltninger, der ikke er gældende efter tiltrædelsen. Som følge af tilgangen med at behandle foranstaltninger, der ikke er gældende efter tiltrædelsen, og skadesløsholdelsen for ukendte krav under ét behandler Kommissionen foranstaltningerne i 1998-2002 som støtte, selv om den ikke har kompetence til at undersøge dem.

(33) Erste Bank har også fremført som et yderligere argument, at Kommissionens analyse af princippet om den private investor under alle omstændigheder er ufuldstændig, da den ikke undersøger likvidationsomkostningerne eller de relevante ungarske bankregler, der forhindrer likvidationer.

(34) Erste Bank mener, at eftersom foranstaltningen ikke udgør statsstøtte og ikke er gældende efter tiltrædelsen, er der ikke behov for en vurdering af foreneligheden. Banken har også hævdet, at vurderingen af foreneligheden er baseret på den fejlagtige antagelse, at foranstaltningen er en omstruktureringsforanstaltning og ikke et element i privatiseringen.

(35) Erste Bank har endvidere gjort gældende, at foranstaltningen ikke fordrejer konkurrencen eller indebærer en kommerciel fordel, da den blev iværksat som led i en konkurrencepræget procedure, hvor Postabank blev solgt til markedspris. Under alle omstændigheder vil en eventuel fordel ifølge retspraksis forblive hos sælgeren og ikke blive videregivet til køberen. Der var derfor ikke tale om en selektiv kommerciel fordel for Erste Bank (med hensyn til tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav eller andet), da staten havde været rede til at sælge Postabank til en hvilken som helst virksomhed, der havde tilbudt den højeste pris.

(36) Erste Bank har fremført, at Kommissionen ikke identificerer retsgrundlaget for sin undersøgelse af, om foranstaltningen er gældende, og at det for at vise, at Kommissionen har kompetence til at undersøge foranstaltningen i henhold til artikel 88, stk. 2, skulle have været påvist, at tilsagnet udgjorde ny støtte som omhandlet i bilag IV, kapitel 3, til tiltrædelsesakten. Banken har endvidere fremført, at Ungarn ikke var medlem af EU på det tidspunkt, hvor foranstaltningerne blev udarbejdet, og derfor ikke direkte undergivet bestemmelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 1. Kommissionen kan ikke anvende statsstøtteregler på situationer, som ligger endeligt fast forud for tiltrædelsen, såsom aktiekøbsaftalen i forbindelse med Postabank, der er en bindende retsakt, da dette ville være i strid med forbuddet mod tilbagevirkende kraft. På privatiseringstidspunktet var hverken Ungarn eller Erste Bank klar over kravet om, at risici skal være præcist definerede, for at tilsagn om skadesløsholdelse ikke anses for at være gældende efter tiltrædelsen.

VII. VURDERING

1. Gældende efter tiltrædelsen

(37) Som beskrevet ovenfor såvel som i beslutningen om at indlede proceduren undersøges det først i Kommissionens vurdering, om den foranstaltning, der er årsagen til, at den formelle undersøgelsesprocedure blev indledt, dvs. tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav, er gældende efter tiltrædelsen ifølge de kriterier, der er anført i betragtning 14. Spørgsmålet, om støtte er »gældende efter tiltrædelsen«, er et andet spørgsmål end spørgsmålet, om en foranstaltning udgør støtte (på et hvilket som helst givet relevant tidspunkt), og er underlagt særlige kriterier.

(38) I den uigenkaldelige ensidige erklæring, der blev undertegnet den 29. april 2004 af køberen af Postabank, Erste Bank, fastsættes et øvre loft på 200 mia. HUF og en snævrere definition af risikoen med hensyn til Ungarns ansvar over for køberen, som fastsat i aktiekøbsaftalen.

(39) Trods denne fastsættelse af et øvre loft og indskrænkningen af foranstaltningens omfang bemærker Kommissionen imidlertid, at det tilsagn om skadesløsholdelse, som den ungarske stat havde afgivet for at fremme salget af Postabank, ikke var præcist defineret og ikke opstillet i en udtømmende og bindende liste, der forblev endelig fra og med tiltrædelsesdatoen. Foranstaltningen omfatter derimod skadesløsholdelse af vidtrækkende karakter, er ikke præcist defineret og har et højt øvre loft, som desuden blev indført på et senere tidspunkt. Tilsagnet giver derfor mulighed for et ubestemt antal yderligere krav ud over, hvad der var klart defineret på tiltrædelsestidspunktet, hvilket er i modstrid med det, de ungarske myndigheder og Erste Bank har hævdet.

(40) Kommissionen mener, at et loft uden (detaljeret) opstilling af de specifikke begivenheder, der kunne aktivere tilsagnet, ikke knytter skadesløsholdelsen efter tiltrædelsen til specifikke begivenheder, der endeligt og betingelsesløst er identificeret forud for tiltrædelsen. Det er korrekt, at statens finansielle eksponering i teorien er blevet begrænset, men de forhold, der ville give anledning til statens mulige udbetalinger, er ikke blevet identificeret klart, som det fremgår af selve tilsagnets betegnelse, dvs. det vedrører ukendte krav. Begrænsningen er derfor kun tilsyneladende, da omfanget og de konkrete beløb, der i givet fald ville skulle udbetales efter tiltrædelsen, kan variere på grundlag af kriterier, der kun er forklaret i generelle vendinger.

(41) Den pågældende foranstaltning kan derfor anses for at være gældende efter tiltrædelsen, med to undtagelser. Efter præciseringerne fra myndighederne har Kommissionen konkluderet, at der er to forhold, som opfylder kriterierne om ikke at være gældende efter tiltrædelsen.

(42) Disse to forhold vedrører de potentielle krav fra Arthur Andersen Audit Könyvszakértő Korlátolt Felelősségű Társaság og/eller Prudentia Könyvvizsgáló és Gazdasági Tanácsadó Korlátolt Felelősségű Társaság (eller deres rettighedserhververe eller retlige efterfølgere) over for Postabank eller et væsentligt datterselskab vedrørende udarbejdelsen af en revision af Postabank eller et væsentligt datterselskab i perioden forud for år 2000, med et samlet økonomisk loft på 200 mia. HUF (anført under »risikodefinition O« i Erste Banks ensidige erklæring af 29. april 2004).

(43) Kommissionen bemærker, at disse to virksomheder allerede har oplyst Erste Bank om, at de ville fremsætte et erstatningskrav over for Erste Bank, afhængigt af resultatet af en verserende retssag anlagt af den ungarske stat mod Postabanks revisorer i forbindelse med deres rolle som bankens revisorer. På dette tidspunkt udgør disse krav truende krav. Endvidere har Arthur Andersen fremsat krav over for Erste Bank om betaling af selskabets sagsomkostninger i forbindelse med den ungarske stats retssag.

(44) Statens tilsagn om skadesløsholdelse vedrørende disse to truende krav opfylder alle tre kriterier, der er anført ovenfor, og kan derfor ikke anses for at være gældende efter tiltrædelsen.

(45) Erste Bank har fremført, at Kommissionen ikke identificerer retsgrundlaget for sin undersøgelse af, om foranstaltningen er gældende, og at det for at vise, at Kommissionen har kompetence til at undersøge foranstaltningen i henhold til artikel 88, stk. 2, skulle have været påvist, at tilsagnet udgjorde ny støtte som omhandlet i bilag IV, kapitel 3, til tiltrædelsesakten. Banken har endvidere fremført, at Ungarn ikke var medlem af EU på det tidspunkt, hvor foranstaltningerne blev udarbejdet, og derfor ikke direkte undergivet bestemmelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 1.

(46) For det første var Republikken Ungarn (ligesom alle de andre kandidatlande på daværende tidspunkt) allerede — forud for tiltrædelsen — bundet af Europaaftalerne, som bl.a. fastsatte, at al offentlig støtte, som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, er uforenelig med selve aftalens rette funktion i det omfang, støtten kan påvirke samhandelen mellem Fællesskabet og det daværende kandidatland (7). Efterfølgende definerede bilag IV, kapitel 3, til tiltrædelsestraktaten tre kategorier af foranstaltninger som eksisterende støtte: i) støtteforanstaltninger, der er trådt i kraft inden den 10. december 1994, ii) støtteforanstaltninger, som er undersøgt af Kommissionen og opregnet i tillægget til tiltrædelsestraktaten, og iii) støtteforanstaltninger, der er godkendt i henhold til overgangsordningen. Traktaten gør det klart, at alle foranstaltninger, der fortsat er gældende efter tiltrædelsesdatoen, som udgør statsstøtte og ikke opfylder betingelserne for at udgøre eksisterende støtte, vil blive anset for at være ny støtte efter tiltrædelsen.

(47) Det er derfor klart — på grundlag af denne primære EU-lovgivning — at Kommissionen har fuld beføjelse til at undersøge støtteforanstaltninger, der er trådt i kraft inden og gældende efter tiltrædelsen, som ikke blev betragtet som eksisterende støtte efter tiltrædelsen. Kommissionen kan anse sådanne foranstaltninger for at være »ny støtte« pr. 1. maj 2004 og kan derfor forbyde anvendelsen af støtten efter denne dato samt påbyde tilbagesøgning af alle uberettiget udbetalte beløb efter tiltrædelsen, hvis den finder, at denne støtte er uforenelig med fællesmarkedet. Denne anvendelse af statsstøttereglerne på fremtidige virkninger af foranstaltninger, der er gældende efter tiltrædelsen og ikke opfylder kriterierne for at udgøre eksisterende støtte som fastsat i tiltrædelsestraktaten fører derfor ikke til nogen anvendelse af Fællesskabets statsstøtteregler med tilbagevirkende kraft.

2. Forekomst af statsstøtte

(48) I henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.

(49) Som led i privatiseringen af Postabank afgav den ungarske stat (via ÁPV ad) (8) over for køberen et tilsagn om skadesløsholdelse vedrørende betalingsforpligtelser, som måtte opstå i forbindelse med ukendte retstvister med hensyn til Postabank i indtil fem år efter indgåelsen af aktiekøbsaftalen. Den ungarske stat indgik med andre ord på denne måde forpligtelser for offentlige midler for at muliggøre salget af Postabank. Det er derfor klart, at foranstaltningen indebærer statsmidler.

(50) De ungarske myndigheder og Erste Bank har som nævnt fremført i deres bemærkninger til beslutningen om at indlede proceduren, at foranstaltningen ikke kan udgøre statsstøtte, da der er tale om et typisk handelsvilkår i en salgs- og købsaftale, der indgås som led i en åben og konkurrencepræget procedure, og at den markedspris, der er betalt for Postabank, udelukker støtte. De har gjort gældende, at Kommissionen bør anvende det markedsøkonomiske investorprincip og ikke anse den pågældende foranstaltning for at være støtte, da der under hensyntagen til foranstaltningens værdi for Erste Bank var blevet betalt en markedspris. De har også hævdet, at den analyse af det markedsøkonomiske investorprincip, som Kommissionen har foretaget, ikke bør behandle Postabanks omstruktureringsforanstaltninger forud for tiltrædelsen og bankens privatisering under ét, da foranstaltningen ikke er en omstruktureringsforanstaltning, men en integrerende del af aktiekøbsaftalen.

(51) Som anført i beslutningen om at indlede proceduren kan støtteforanstaltninger, der ikke er gældende efter tiltrædelsen, ikke undersøges af Kommissionen i henhold til procedurerne i EF-traktatens artikel 88. Kommissionens undersøgelsesbeføjelser i henhold til overgangsordningen finder ikke anvendelse, når der er tale om støtteforanstaltninger, der allerede endeligt og betingelsesløst er tildelt for et givet beløb forud for tiltrædelsen. Med undtagelse af tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav fandt Kommissionen, at de anmeldte omstruktureringsforanstaltninger til fordel for Postabank ikke var gældende efter tiltrædelsen (9). De er derfor ikke omfattet af denne analyse.

(52) Ved vurderingen af den eneste foranstaltning, der er gældende efter tiltrædelsen (tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav, der blev afgivet i 2003), skal Kommissionen derfor undersøge, om den ungarske stat på daværende tidspunkt handlede på samme måde som en markedsøkonomisk investor med hensyn til beslutningen om at afgive tilsagnet på privatiseringstidspunktet. Foranstaltningen vurderes derfor af Kommissionen uafhængigt af tidligere foranstaltninger.

(53) Vurderingen af salget af Postabank kan også adskilles fra tidligere foranstaltninger, da omstruktureringen allerede var færdiggjort inden privatiseringen. Kommissionen bemærker, at den ungarske statsrevision udsendte en rapport i april 2003, hvoraf det fremgik, at omstruktureringen af Postabank var blevet gennemført med godt resultat, og at bankens drift var forsvarlig. Postabank var rentabel på privatiseringstidspunktet.

(54) Denne adskillelse af de pågældende foranstaltninger er ikke i strid med retspraksis i BP Chemicals-sagen (10), da denne sag omfattede tre kapitalindskud foretaget som led i en enkelt løbende omstrukturering »med det fælles formål at finansiere de nødvendige omstruktureringsforanstaltninger og genoprette EniChems kapital, der var blevet udhulet på grund af tabene.« Ved vurderingen af, om de tre foranstaltninger skulle undersøges som et hele, eller den sidste foranstaltning skulle bedømmes uafhængigt, var de afgørende faktorer efter Førsteinstansrettens opfattelse tidspunktet for foranstaltningerne, disses formål og virksomhedens situation på det tidspunkt, hvor beslutningen om de enkelte indskud blev truffet. I det pågældende tilfælde havde likvidation været uundgåelig uden den sidste foranstaltning. I modsætning hertil var tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav i den foreliggende sag forbundet med salget af Postabank og udgjorde en integrerende del af aktiekøbsaftalen på et tidspunkt, hvor banken var blevet omstruktureret med godt resultat, og dens likvidation ikke længere var aktuel.

(55) Ved vurderingen af de ungarske myndigheders handling i lyset af det markedsøkonomiske investorprincip i 2003 skal det bemærkes, at Kommissionen ikke sætter spørgsmålstegn ved den måde, hvorpå Postabank blev privatiseret, og anerkender, at den blev solgt til højstbydende efter en åben, konkurrencepræget udbudsprocedure.

(56) Dette forhold er imidlertid ikke en tilstrækkelig betingelse til at udelukke, at der foreligger en fordel i den foreliggende sag.

(57) For det første var der på tidspunktet for indgåelsen af aktiekøbsaftalen ikke fastsat et loft for tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav. Da den ungarske stat solgte Postabank, indgik den i ubegrænset omfang forpligtelser for offentlige midler i forbindelse med foranstaltningen til fordel for køberen af Postabank. Kommissionen mener derfor, at i det foreliggende tilfælde ville en fornuftig privat sælger — selv om den ungarske stat foretog en grundig due diligence-undersøgelse vedrørende retssager, inden privatiseringsprocessen blev påbegyndt, og fandt, at sandsynligheden for at skulle foretage udbetalinger på grundlag af tilsagnet om skadesløsholdelse var meget lav — ikke have afgivet et tilsagn af ubegrænset størrelse om at dække betalingsforpligtelser i forbindelse med ukendte krav i indtil fem år efter indgåelsen af aktiekøbsaftalen, selv om afgivelsen af tilsagnet om skadesløsholdelse resulterede i en højere salgspris end den pris, sælgeren havde opnået ved salg af Postabank uden dette tilsagn. Kommissionen mener, at en markedsøkonomisk sælger af Postabank i salgskontrakten i det mindste havde medtaget et loft, der begrænsede den mulige udbetaling til køberen i forbindelse med skadesløsholdelsen. En markedsøkonomisk sælger havde ikke accepteret at løbe den risiko at skulle betale et ubegrænset beløb, selv velvidende, at sandsynligheden for en så høj udbetaling var meget lav. Det forhold, at der på privatiseringstidspunktet ikke var noget loft i forbindelse med skadesløsholdelsen, viser derfor, at staten ikke handlede på samme måde som en markedsøkonomisk aktør.

(58) Den omstændighed, at Erste Bank afgav en ensidig erklæring, hvorved statens mulige betalingsforpligtelser i forbindelse med tilsagnet om skadesløsholdelse blev begrænset til 200 mia. HUF, ændrer ikke Kommissionens vurdering af den ungarske stats adfærd. Dette skyldes, at en ensidig erklæring fra køberen seks måneder senere ikke kan medføre, at den ungarske stats adfærd i forbindelse med afgivelsen af tilsagnet bliver forenelig med det markedsøkonomiske investorprincip.

(59) Denne konklusion ændres på ingen måde af, at bydende, som ikke var i stand til fuldt ud at vurdere omfanget af risikoen for retstvister i betragtning af Postabanks problematiske fortid, fandt, at foranstaltningen var en uomgængelig nødvendig betingelse for privatiseringen. Hvis tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav ikke var blevet afgivet, var banken formentlig forblevet statsejet. Hvis et muligt krav i forbindelse med tilsagnet om skadesløsholdelse opstod i fremtiden, havde staten i en sådan situation — hvis den handlede i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip — været nødt til kun at dække krav op til virksomhedens værdi og ikke op til et ubegrænset beløb. Hvis staten derfor havde handlet i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip, havde den ikke forpligtet sig til ubegrænset skadesløsholdelse.

(60) For det andet kan man ikke sige, at salget blev foretaget på markedsvilkår, selv om der var et åbent og konkurrencepræget udbud med ligebehandling af alle bydende. Eftersom det beløb, som skadesløsholdelsen omfattede, ikke var begrænset, kunne der i buddene ikke indgå en passende pris herfor. Da det var umuligt at sætte en værdi på tilsagnet om ubegrænset skadesløsholdelse, kunne udbudsproceduren ikke siges at have omfattet en »markedspris« eller derfor at være blevet gennemført på markedsvilkår.

(61) Erste Bank har påpeget, at foranstaltningen ikke indebærer en kommerciel fordel, da den blev iværksat som led i en konkurrencepræget procedure, og markedsprisen blev betalt. I denne forbindelse har Erste Bank henvist til en række kommissionsbeslutninger (11). Under henvisning til Banks-sagen (12) og Systems Microelectronic-sagen (13) har Erste Bank endvidere gjort gældende, at når en virksomhed har opnået en fordel, og den sælges til markedspris af staten, vil en eventuel fordel forblive hos sælgeren og ikke blive videregivet til køberen.

(62) Kommissionen bemærker, at Banks-sagen, som Erste Bank har henvist til, fastsætter det generelle princip, at når en åben og konkurrencepræget udbudsprocedure finder sted på markedsvilkår, er der normalt ikke tale om støtte til køberen af virksomheden. I den foreliggende sag ville Erste Bank under normale markedsvilkår imidlertid ikke have været omfattet af ubegrænset skadesløsholdelse, da en fornuftig markedsøkonomisk sælger ikke havde solgt Postabank sammen med et tilsagn om ubegrænset skadesløsholdelse for ukendte krav. Da en markedsøkonomisk sælger af Postabank ikke havde forpligtet sig til ubegrænset skadesløsholdelse, opnåede Erste Bank derfor en økonomisk fordel som følge af købet af Postabank med tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav.

(63) Kommissionen mener derfor, at vurderet uafhængigt opfylder foranstaltningen ikke princippet om den markedsøkonomiske sælger.

(64) I beslutningen om at indlede proceduren behandlede Kommissionen foranstaltningerne vedrørende omstrukturering og privatisering sammen, fordi den ungarske stat i 1998 havde oplyst Kommissionen om, at den havde besluttet at foretage en kapitaltilførsel og tegne sig for 99,9 % af aktierne i Postabank med henblik på at omstrukturere og privatisere den, dvs. de ungarske myndigheder syntes selv at knytte omstruktureringen sammen med privatiseringen. De dels økonomiske og dels regulatoriske støtteforanstaltninger, der blev indført i december 1998, gjorde det muligt at opretholde bankens drift og fremme dens privatisering.

(65) Kommissionen vil derfor foretage en sekundær vurdering af det tilsagn, der blev afgivet på tidspunktet for privatiseringsforanstaltningen, og undersøge det sammen med de tidligere omstruktureringsforanstaltninger; da det imidlertid allerede er fastslået, at foranstaltningen isoleret betragtet udgør støtte, kan den ikke andet end fortsat udgøre støtte, hvis den undersøges sammen med de tidligere omstruktureringsforanstaltninger.

(66) Hvis hele rækken af foranstaltninger tages i betragtning under ét med henblik på princippet om den markedsøkonomiske investor, omfatter beregningen af statens omkostninger de foranstaltninger, som de ungarske myndigheder har indført med henblik på at omstrukturere banken forud for salget heraf, samt de foranstaltninger, der blev truffet i forbindelse med salget. En sammenlægning af de pågældende foranstaltninger resulterer i en samlet negativ pris for salget på ca. 53,4 mia. HUF (dvs. ca. 211 mio. EUR), hvilket fremkommer ved blot at trække værdien af de statslige foranstaltninger siden december 1998 fra den faktiske salgspris, der blev opnået ved privatiseringen. Dette resultat omfatter ikke eventuelle yderligere omkostninger, som staten i givet fald vil skulle afholde med hensyn til de tilsagn om skadesløsholdelse, der blev afgivet på privatiseringstidspunktet.

(67) Kommissionen bemærker, at genoprettelsen af Postabanks rentabilitet gennem privatisering på intet tidspunkt siden 1998 var baseret på, at den ungarske stat opnåede en »positiv pris«, dvs. på opnåelsen af et rimeligt forventet investeringsafkast. Dette underbygges af, at foranstaltningerne blev indført uden præcis fastlæggelse af en fremtidig målsalgspris.

(68) I overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip ville en rationel investor, der opererer under normale markedsvilkår, derfor ikke af rent kommercielle grunde have bidraget med eller forpligtet midler til Postabank uden at have konkrete og rimelige forventninger om at kunne sælge banken til en pris, der er højere end de samlede midler, der er tilført den.

(69) Som nævnt anerkender Kommissionen, at Postabank blev solgt til højstbydende efter et åbent, betingelsesløst og konkurrencepræget udbud. En åben udbudsprocedure udelukker imidlertid ikke altid muligheden for statsstøtte. I sag C-334/99 fastslog Domstolen følgende: »Hvad […] angår den tyske regerings påstand om, at proceduren for privatisering af GS opfyldte betingelsen om en »åben og gennemsigtig procedure uden nogen form for betingelser« i retningslinjerne, skal det blot bemærkes, at uafhængigt af disse retningslinjers juridiske værdi, og selv om det forudsættes, at denne påstand havde været underbygget, ville den ikke kunne rejse tvivl om konstateringen af, at den omstændighed, at man valgte at privatisere GS til en negativ købspris, ikke opfylder kriteriet vedrørende en privat investor, og dermed indebærer elementer af statsstøtte« (14). Hvis omstrukturering og privatisering tages i betragtning under ét, dvs. under hensyntagen til beløbene i forbindelse med de offentlige foranstaltninger, der blev gennemført inden salget af banken, resulterer dette i en negativ pris for staten.

(70) Erste Bank har fremført, at Kommissionens analyse af princippet om den private investor er ufuldstændig, da den ikke undersøger likvidationsomkostningerne eller de relevante ungarske bankregler, der forhindrer likvidationer.

(71) Kommissionen bemærker, at det fremgår af Fællesskabets retsinstansers retspraksis, at kriteriet om den private aktør kun finder anvendelse på situationer, hvor statens indgreb er af økonomisk karakter, og ikke på situationer, hvor det er en del af den offentlige myndighedsudøvelse (15). I den foreliggende sag handlede staten med det formål at beskytte stabiliteten i det finansielle system og ikke som en privat investor, der handler med det formål at opnå en fortjeneste.

(72) Med hensyn til vurderingen af, om det er mere rentabelt for staten at likvidere en virksomhed end at sælge den, har Fællesskabets retsinstanser endvidere fastslået, at der skal sondres mellem de forpligtelser, staten hæfter for som ejer af et selskabs aktiekapital, og de forpligtelser, der kan påhvile den som offentlig myndighed: Kun førstnævnte kan tages i betragtning ved vurderingen af, om der foreligger støtte (16). Såfremt de omkostninger, der ikke ville være taget i betragtning af en privat investor, derfor ikke medtages i beregningerne, ville en likvidation have kostet mindre for staten end omstrukturering og privatisering tilsammen.

(73) Som nævnt har Erste Bank gjort gældende, at foranstaltningen ikke indebærer en kommerciel fordel, da den blev iværksat som led i en konkurrencepræget procedure, og en eventuel fordel derfor vil forblive hos sælgeren og ikke blive videregivet til køberen.

(74) Dette gælder som nævnt kun, hvis den åbne og konkurrenceprægede udbudsprocedure finder sted under normale markedsvilkår. Denne betingelse er imidlertid ikke opfyldt, da en privat sælger ikke havde forpligtet sig til ubegrænset skadesløsholdelse for ukendte krav. Endvidere havde en privat investor ikke gennemført foranstaltningerne til fordel for Postabank, da de samlede foranstaltninger efter statens kapitaltilførsel resulterede i en negativ pris for staten.

(75) I betragtning af ovenstående opfylder hele rækken af statslige foranstaltninger siden december 1998, der blev truffet med henblik på at fremme omstruktureringen og privatiseringen af Postabank, som den omhandlede foranstaltning indgår i, ikke princippet om den private investor og indebærer derfor en økonomisk fordel for Postabank og Erste Bank, som blev fusioneret den 1. september 2004.

(76) Da det er fastslået, at foranstaltningen trods udbudsproceduren resulterede i en fordel for Erste Bank (da ingen privat sælger havde forpligtet sig til ubegrænset skadesløsholdelse), følger det, at foranstaltningen er selektiv.

(77) Ved udgangen af 2002 var Postabank den syvende største forretningsbank i Ungarn. I hele den relevante periode var den aktiv i den finansielle sektor, hvor der er en intens international konkurrence, og hvor der var samhandel mellem Ungarn og EU, herunder et betydeligt antal EU-banker, der opererede på det ungarske bankmarked.

(78) Det fremgår af retspraksis (17), at når støtte, som ydes af en stat, styrker en virksomheds position i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med i samhandelen inden for Fællesskabet, må det antages, at denne samhandel påvirkes af støtten. Det er fastslået, at den ungarske stat ved at afgive tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav gav Erste Bank en selektiv fordel. Det kan derfor konkluderes, at denne selektive fordel i forbindelse med købet af Postabank styrkede Erste Banks position og derfor kan påvirke samhandelen inden for Fællesskabet og fordreje konkurrencen.

(79) Det kan derfor konkluderes, at da alle kriterierne i artikel 87, stk. 1, er opfyldt, udgør tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav statsstøtte efter EF-traktaten.

3. Forenelighedsvurdering

(80) I henhold til overgangsordningen har Kommissionen kun kompetence til at gribe ind med hensyn til de støtteforanstaltninger, der anses for at være gældende efter tiltrædelsen. Den anmeldte foranstaltning er gældende efter tiltrædelsen og udgør statsstøtte efter EF-traktatens artikel 87, stk. 1. Kommissionen skal derfor vurdere, om den er forenelig med fællesmarkedet.

(81) EF-traktatens artikel 87, stk. 2 og 3, fastsætter, under hvilke betingelser en støtteforanstaltning er forenelig eller kan betragtes som forenelig med fællesmarkedet.

(82) Undtagelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 2, finder ikke anvendelse i den foreliggende sag. Kommissionen mener navnlig, at den støtte, der blev ydet i den foreliggende sag, ikke havde til formål at råde bod på skader forårsaget af naturkatastrofer eller af andre usædvanlige begivenheder i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 2, litra b). Udtrykket »usædvanlige begivenheder« dækker ikke over økonomiske tab som følge af de økonomiske aktørers kommercielle beslutninger. Kommissionen bemærker endvidere, at der ikke var tale om en generel bankkrise i Ungarn.

(83) Støtten kan heller ikke være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i artikel 87, stk. 3, litra b). I 2003, på det tidspunkt, hvor tilsagnet om skadesløsholdelse blev afgivet, var der ingen systemisk krise i den ungarske banksektor, som kunne have ført til en alvorlig forstyrrelse af den ungarske økonomi.

(84) I henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra c), kan Kommissionen godkende statsstøtte, der ydes til fremme af udviklingen af visse erhvervsgrene eller økonomiske regioner, når den ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse.

(85) De ungarske myndigheder anmeldte de fleste af de foranstaltninger, der blev indført til fordel for Postabank mellem 1998 og 2002, som omstruktureringsforanstaltninger, mens tilsagnet om skadesløsholdelse i forbindelse med bankens privatisering blev anmeldt særskilt. Kommissionen vurderer, om foranstaltningen kan betragtes som forenelig i lyset af EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra c), i henhold til rammebestemmelserne for redning og omstrukturering.

(86) Kriterierne i artikel 87, stk. 3, litra c), for rednings- og omstruktureringsstøttes forenelighed er fastsat i Fællesskabets rammebestemmelser. De gældende rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder trådte i kraft den 10. oktober 2004 (18). For støtte ydet inden offentliggørelsen af disse rammebestemmelser opstiller de tidligere rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (19) betingelserne for, om støtte kunne anses for at være forenelig (20). Salgs- og købsaftalen, som omfatter tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav, blev undertegnet den 20. oktober 2003. Kommissionen mener derfor, at rammebestemmelserne fra 1999 finder anvendelse i den foreliggende sag.

(87) Ifølge rammebestemmelserne fra 1999 anses en virksomhed for at være kriseramt, hvis den ikke kan klare sig ved hjælp af egne midler eller ved at rejse den fornødne kapital hos aktionærer eller gennem låntagning.

(88) Kommissionen mener, at Postabanks problemer i 1997-1998 var alvorlige, og at banken var kriseramt, da den ikke havde været i stand til at klare sig uden statslig indgriben.

(89) Som de ungarske myndigheder har anført, indgik foranstaltningen ikke i omstruktureringen, da den vedrørte salget af banken, og behovet herfor kun opstod i forbindelse med udbudsproceduren. Tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav blev afgivet som led i privatiseringen i 2003. På det tidspunkt var bankens kapitalstruktur og position blevet stabiliseret. Postabank havde genvundet sin rentabilitet. Den ungarske statsrevision udsendte en rapport i april 2003, hvoraf det fremgik, at omstruktureringen af Postabank var blevet gennemført med godt resultat, og at bankens drift var forsvarlig.

(90) Da Postabank allerede var rentabel i 2003, kunne der derfor ikke ydes yderligere omstruktureringsstøtte.

(91) Kommissionen mener derfor, at Postabank ikke kunne betragtes som en kriseramt virksomhed og derfor ikke var berettiget til rednings- eller yderligere omstruktureringsstøtte på det tidspunkt, hvor tilsagnet blev afgivet i 2003. Dette betyder, at der ikke er noget grundlag for at finde støtten forenelig i henhold til rammebestemmelserne for redning og omstrukturering.

(92) I forbindelse med den sekundære vurdering undersøges foranstaltningen sammen med de tidligere omstruktureringsforanstaltninger som led i én omstrukturering og privatisering (se sekundær begrundelse ovenfor). Som tidligere nævnt var Postabank allerede rentabel i 2003, hvor beslutningen om at afgive tilsagnet om skadesløsholdelse blev truffet.

(93) For at foranstaltningen kan betragtes som forenelig omstruktureringsstøtte, skal den have indgået i en allerede eksisterende omstruktureringsplan, der blev iværksat på det tidspunkt, hvor virksomhedens vanskeligheder opstod. Ydelsen af omstruktureringsstøtte er betinget af, at der iværksættes en omstruktureringsplan, som inden for en rimelig tidshorisont og på basis af en realistisk vurdering skal kunne gøre virksomheden rentabel på længere sigt.

(94) Den omstruktureringsplan, som de ungarske myndigheder har fremlagt, blev udarbejdet efter begivenheden i forbindelse med anmeldelsen i 2004. Den eksisterede ikke på tidspunktet for de tidligere omstruktureringsforanstaltninger, hvilket viser, at der ikke fandtes nogen omstruktureringsplan, som krævet i rammebestemmelserne for redning og omstrukturering, som omfattede tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav som led i omstruktureringen.

(95) Selv hvis tilsagnet om skadesløsholdelse vurderes sammen med de øvrige foranstaltninger, kan det derfor ikke betragtes som foreneligt i henhold til rammebestemmelserne for redning og omstrukturering, da Postabank ikke kunne betragtes som en kriseramt virksomhed på det tidspunkt, hvor beslutningen om at afgive tilsagnet blev truffet, og tilsagnet ikke indgik i en allerede eksisterende omstruktureringsplan.

(96) Artikel 45, stk. 2, i Europaaftalerne har følgende ordlyd: »Hvad angår de i bilag XIIa beskrevne finansielle tjenesteydelser berører denne aftale ikke parternes ret til at træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på den pågældende parts pengepolitik eller af forsigtighedsgrunde for at sikre beskyttelse af investorer, sparere, forsikringstagere eller personer, som har betroet deres midler til tredjemand, eller for at sikre det eller for at sikre det finansielle systems integritet og stabilitet. Disse foranstaltninger må ikke medføre forskelsbehandling af den anden parts virksomheder og statsborgere i forhold til egne virksomheder og statsborgere.«.

(97) I beslutningen om at indlede proceduren nærede Kommissionen alvorlig tvivl om, hvorvidt artikel 45, stk. 2, i Europaaftalen i det hele taget finder anvendelse på støtteforanstaltninger, da bestemmelsen indgår i kapitlet om »etablering« i Europaaftalen, mens bestemmelserne vedrørende statsstøtte findes i artikel 62 ff. Desuden fandt Kommissionen, at denne bestemmelse kunne finde anvendelse på alle foranstaltninger med et generelt anvendelsesområde, som indføres af et finanstilsyn, og at der ikke var tale om en generel bankkrise i Ungarn.

(98) De ungarske myndigheder har hævdet, at den ungarske stat ikke kunne have ladet Postabank krakke i 1998 på et tidspunkt, hvor den oplevede sine værste vanskeligheder, og det ungarske marked ikke var stabilt, og at Postabanks krak i betragtning af dens størrelse kunne have ført til en betydelig finanskrise.

(99) Tilsagnet om skadesløsholdelse blev imidlertid afgivet på et tidspunkt, hvor Postabank ikke længere var kriseramt. Under alle omstændigheder finder Kommissionen, at artikel 45, stk. 2, i Europaaftalen ikke i sig selv tilvejebringer et retsgrundlag for at anse enhver foranstaltning i form af statsstøtte for at være forenelig med fællesmarkedet.

(100) Det kan derfor konkluderes, at tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav udgør uforenelig statsstøtte.

4. Spørgsmålet om tilbagesøgning

(101) I forbindelse med overgangsordningen er enhver foranstaltning, som Kommissionen har beføjelse til at træffe, begrænset til foranstaltninger, der er gældende efter tiltrædelsen, hvilket i den foreliggende sag betyder tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav.

(102) Trods argumentet om, at der blev betalt for denne foranstaltning i købsprisen, mener Kommissionen på baggrund af ovenstående, at foranstaltningen udgør uforenelig støtte og derfor bør ophæves med tilbagevirkende kraft fra 30. april 2004.

(103) I praksis vil en ophævelse med tilbagevirkende kraft fra 30. april 2004 indebære tilbagesøgning af eventuelle krav, der er udbetalt efter denne dato, og som ikke kan anses for at være krav, der ikke er gældende efter tiltrædelsen. Ingen tilbagesøgning er imidlertid nødvendig, da der faktisk ikke er foretaget udbetalinger på grundlag af tilsagnet om skadesløsholdelse. Dette skyldes tilsagnets fuldstændige eventualkarakter.

(104) Kommissionen bør i princippet anmode om, at der opkræves et gebyr for tilsagnet om skadesløsholdelse for at udligne fordelen ved foranstaltningen.

(105) Kommissionen godtager imidlertid argumentet om, at opkrævningen af et sådan gebyr kunne være i strid med retssikkerhedsprincippet under hensyntagen til de specifikke omstændigheder, hvor der blev afgivet et fuldstændigt betinget tilsagn/en betinget garanti, såsom skadesløsholdelsen for ukendte krav. Selv om begrebet »gældende efter tiltrædelsen« er objektivt, var de specifikke kriterier for tilsagnet om skadesløsholdelse ikke fuldstændig klare eller forudseelige for den ungarske stat eller Erste Bank på det tidspunkt, hvor tilsagnet blev afgivet, dvs. da privatiseringen af Postabank fandt sted. I mangel af klare og gennemsigtige kriterier vedrørende begrebet »gældende efter tiltrædelsen« med hensyn til skadesløsholdelse har de interesserede parter i givet fald ikke været i stand til at forudse, at de tilsagn om skadesløsholdelse for ukendte krav, der blev afgivet forud for tiltrædelsen, ville blive anset for at være gældende efter tiltrædelsen under omstændigheder som i forbindelse med salget af Postabank.

(106) Trods den objektive karakter af ordlyden af tiltrædelsestraktaten blev Kommissionens retningslinjer for begrebet »gældende efter tiltrædelsen« med hensyn til garantier og tilsagn om skadesløsholdelse desuden først med tiden gradvis præciseret. Tiltrædelsestraktaten blev undertegnet den 16. april 2003. Bilag IV, kapitel 3, fastsætter ikke de kriterier, som Kommissionen vil anvende ved vurderingen af, om eventualforanstaltninger såsom garantier og tilsagn om skadesløsholdelse er gældende efter tiltrædelsen. I stedet informerede Kommissionens tjenestegrene tiltrædelseslandene om kriterierne for, at foranstaltninger er gældende efter tiltrædelsen, i form af vejledningsskrivelser.

(107) Ved brev af 4. august 2003 til Republikken Ungarns mission i EU gentog Kommissionen sin forståelse af begrebet »gældende efter tiltrædelsen« med hensyn til individuelle støtteforanstaltninger. I brevet behandledes vurderingen af tilsagn om skadesløsholdelse imidlertid ikke udtrykkeligt, og der krævedes heller ikke udtrykkeligt en specificering, nemlig at risiciene skulle defineres præcist og opstilles i en udtømmende liste, der forbliver endelig fra og med tiltrædelsesdatoen, som et kriterium for, at tilsagnet om skadesløsholdelse ikke skulle anses for at være gældende efter tiltrædelsen. Kommissionens brev syntes at være fuldstændigt udtømmende med hensyn til begrebet »gældende efter tiltrædelsen« og henviste ikke på nogen måde til specificeringskravet. Specificering er det kriterium, som foranstaltningen ikke opfylder i sin nuværende form.

(108) Erste Bank købte Postabank den 20. oktober 2003, og salgs- og købsaftalen omfattede tilsagnet om skadesløsholdelse.

(109) Den næste vejledning med hensyn til spørgsmålet, om en foranstaltning fortsat er gældende, fandtes i Kommissionens formelle beslutninger af 28. januar 2004 om Česká Spořitelna (CZ 14/03) og af 16. december 2003 om Komerční Banka (CZ 15/03). Det fremgik af disse beslutninger, at individuelle støtteforanstaltninger efter Kommissionens opfattelse er gældende efter tiltrædelsen, hvis statens præcise økonomiske eksponering ikke er kendt på det tidspunkt, hvor støtten ydes. I ingen af tilfældene var der nævnt noget om et specificeringskrav, dvs. kravet om, at risiciene skulle være præcist definerede og opstillet i en udtømmende liste, der forbliver endelig fra og med tiltrædelsesdatoen, for at et givet tilsagn om skadesløsholdelse ikke er gældende efter tiltrædelsen.

(110) Ungarn blev først gjort opmærksom på dette specificeringskrav af Kommissionen ved brev af 19. marts 2004. Dette brev henviste udtrykkeligt til Postabank-sagen og vejledte om, hvorvidt tilsagnet om skadesløsholdelse var gældende efter tiltrædelsen, navnlig med hensyn til de tre kriterier, der er henvist til i betragtning 14 i denne beslutning og i betragtning 52 i beslutningen om at indlede proceduren, som anført ovenfor.

(111) På det tidspunkt, hvor salgs- og købsaftalen i forbindelse med Postabank blev udarbejdet i oktober 2003, havde de pågældende parter derfor ikke kendskab til alle de relevante kriterier for at afgøre, om betingede garantier og tilsagn om skadesløsholdelse (i modsætning til andre foranstaltninger, f.eks. foranstaltninger, der giver anledning til en vis betalingsforpligtelse i perioden efter tiltrædelsen) var gældende efter tiltrædelsen. På denne baggrund forekommer det urimeligt at kræve tilbagesøgning i forbindelse med støtte, som blev ydet på et tidspunkt, hvor Kommissionens retningslinjer for, om tilsagn om skadesløsholdelse var gældende efter tiltrædelsen, ikke var blevet præciseret fuldt ud og alligevel kan have givet det vildledende indtryk af at være fuldstændige.

(112) Desuden blev den positive virkning af tilsagnet om skadesløsholdelse i vidt omfang opvejet af, at markederne havde kendskab til den igangværende kommissionsundersøgelse. Tilsagnet om skadesløsholdelse kunne ikke have en betydelig positiv virkning på bankens finansielle situation. Det vedrører specifikke risici for retstvister i forbindelse med Postabanks fortid og udgør ikke en generel garanti, som giver en direkte fordel i form af kapitaltilvejebringelse.

(113) På baggrund af ovenstående og sagens omstændigheder kræver Kommissionen ikke betaling af et gebyr for tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav.

VIII. KONKLUSION

(114) På baggrund af ovenstående konkluderer Kommissionen, at den del af skadesløsholdelsen, der er indeholdt i den foranstaltning, der var defineret klart på tiltrædelsestidspunktet, ikke er gældende efter tiltrædelsen (dvs. de potentielle krav fra de to revisionsselskaber, Arthur Andersen Audit og Prudentia, over for Postabank, som anført under »risikodefinition O« i Erste Banks ensidige erklæring af 29. april 2004).

(115) Kommissionen finder, at resten af tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav, som Ungarn har afgivet over for Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt., anses for at være gældende efter tiltrædelsen og udgør statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet —

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

1. De potentielle krav fra Arthur Andersen Audit Könyvszakértő Korlátolt Felelősségű Társaság og Prudentia Könyvvizsgáló és Gazdasági Tanácsadó Korlátolt Felelősségű Társaság (eller deres rettighedserhververe eller retlige efterfølgere), som anført under »risikodefinition O« i Erste Banks ensidige erklæring af 29. april 2004, anses ikke for at være gældende efter tiltrædelsen.

2. Resten af tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav, som Republikken Ungarn har afgivet over for Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt., anses for at være gældende efter tiltrædelsen og udgør statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet.

Artikel 2

Republikken Ungarn ophæver den del af tilsagnet om skadesløsholdelse for ukendte krav, der anses for at være gældende efter tiltrædelsen, med tilbagevirkende kraft fra 30. april 2004.

Artikel 3

Republikken Ungarn underretter senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen.

Artikel 4

Denne beslutning er rettet til Republikken Ungarn.

Udfærdiget i Bruxelles, 21. oktober 2008. På Kommissionens vegne Neelie KROES Medlem af Kommissionen

(1) EUT C 68 af 19.3.2005.

(2) Vekselkurs den 25.8.2008: 1 EUR = 235,2 HUF.

(3) Dvs. indtil den 16.12.2008.

(4) På grundlag heraf vil staten som sælger i relation til truende retstvister foretage betalinger med hensyn til:

— 50 % af de første 4 mia. HUF af de pågældende samlede bankforpligtelser

— 100 % af det beløb, der overstiger 4 mia. HUF, dog højst 350 mia. HUF.

Sælgerens forpligtelser med hensyn til skadesløsholdelse for truende retstvister bortfalder fem år efter aktiekøbsaftalens indgåelse med hensyn til tredjemandskrav, hvor der ikke er indledt retssag eller voldgiftssag. Tilsagnet om skadesløsholdelse for truende retstvister er begrænset til tre klart definerede forhold. Kommissionen fandt, at foranstaltningen ikke var gældende efter tiltrædelsen (se beslutningen om at indlede proceduren (EUT C 68 af 19.3.2005).

(5) Følgende foranstaltninger til fordel for Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt. blev anset for ikke at være gældende efter tiltrædelsen: »efterstillede obligationer, april 1995«, »kapitalforhøjelse, september 1995«, »efterstillede obligationer, marts 1996«, »efterstillede obligationer, juli 1996«, »fritagelse for krav om lovpligtig reserve, marts 1997«, »direkte statskaution, april 1997«, »asset swap, september 1997«, »kapitalforhøjelse, juni 1997«, »efterstillede obligationer, december 1997«, »kapitalforhøjelse, maj 1998«, »kapitalomstrukturering, december 1998«, »porteføljesanering, december 1998«, »fritagelse for lovbestemt grænse for udlån og investeringer, april 1999«, »fritagelse for forpligtelser ifølge Postabanks konsolideringsaftale, november 2001«, »fritagelse for begrænsninger med hensyn til åben valutastilling, oktober 2001«, »eksklusiv ret til at åbne konti for studerende for udbetaling af studielån, september 2001« og »skadesløsholdelse for truende retstvister, oktober 2003«.

(6) I den første runde af udbudsproceduren blev de bydende anmodet om prisforslag og skulle særskilt specificere eventuelle tilsagn, som de forventede fra staten i forbindelse med bankens forpligtelser med hensyn til verserende og truende retstvister. Som beskrevet af de ungarske myndigheder »skulle de enkelte bydende også særskilt anføre det støtteniveau, de ønskede med hensyn til forpligtelser som følge af begivenheder og aktiviteter inden privatiseringen, som de ikke kunne have nogen indflydelse på. Derpå blev aktiekøbsaftalen udsendt til de bydende i den anden runde, på grundlag af de bydendes forslag i deres vejledende bud vedrørende håndteringen af de verserende og truende retstvister og ethvert andet krav om skadesløsholdelse.«.

(7) Se Europaaftale, kapitel II, artikel 62, stk. 1, nr. iii).

(8) Állami Privatizációs és Vagyonkezelő Rt (ungarsk statsligt privatiserings- og forvaltningsselskab), hvis nuværende retlige efterfølger er Magyar Nemzeti Vagyonkezelő Rt. (ungarsk nationalt forvaltningsselskab).

(9) Se beslutningen om at indlede proceduren i EUT C 68 af 19.3.2005.

(10) Sag T-11/95, BP Chemicals mod Kommissionen, Sml. 1998 II, s. 3235; præmis 178 og 179.

(11) Hytasa (92/317/EØF) — Kommissionens beslutning af 25.3.1992 (EFT L 171 af 26.6.1992, s. 54), Centrale del Latte di Roma (2000/628/EF) — Kommissionens beslutning af 11.4.2000 (EFT L 265 af 19.10.2000, s. 15), Crédit Foncier de France (2001/89/EF) — Kommissionens beslutning af 23.6.1999 (EFT L 34 af 3.2.2001, s. 36), KataLeuna GmbH Catalysts (2001/685/EF) — Kommissionens beslutning af 13.2.2001 (EFT L 245 af 14.9.2001, s. 26), Entstaubungstechnik Magdeburg GmbH (ETM) (2000/395/EF) — Kommissionens beslutning af 22.12.1999 (EFT L 150 af 23.6.2000, s. 64), Italstrade (1999/269/EF) — Kommissionens beslutning af 16.9.1998 (EFT L 109 af 27.4.1999, s. 1), TASQ (2000/647/EF) — Kommissionens beslutning af 3.5.2000 (EFT L 272 af 25.10.2000, s. 29), Gothaer Fahrzeugtechnik GmbH (2002/896/EF) — Kommissionens beslutning af 30.1.2002 (EFT L 314 af 18.11.2002, s. 62), Buna/Leuna (96/545/EF) — Kommissionens beslutning af 29.5.1996 (EFT L 239 af 19.9.1996, s. 1), InfraLeuna (C/1999/646) — Kommissionens beslutning af 25.11.1998 (EFT L 260 af 6.10.1999, s. 1), Head Tyrolia Mares (97/81/EF) — Kommissionens beslutning af 30.7.1996 (EFT L 25 af 28.1.1997, s. 26), Koninklijke Schelde Groep (2003/45/EF) — Kommissionens beslutning af 5.6.2002 (EFT L 14 af 21.1.2003, s. 56).

(12) Sag C-390/98, H.J. Banks & Co, Ltd. mod The Coal Authority og Secretary of State for Trade and Industry.

(13) Sag C-277/00, Forbundsrepublikken Tyskland mod Kommissionen.

(14) Se sag C-334/99, Tyskland mod Kommissionen, præmis 133-142.

(15) Se generaladvokat Légers forslag til afgørelse af 14.1.2003 i Altmark-sagen (sag C-280/00, præmis 20 ff.).

(16) Se forenede sager C-278/92, C-279/92 og C-280/92, Spanien mod Kommissionen, præmis 22, og sag C-334/99, nævnt ovenfor, præmis 133-134.

(17) Se sag 730/79, Philip Morris mod Kommissionen.

(18) EUT C 244 af 1.10.2004, s. 2.

(19) EFT C 288 af 9.10.1999, s. 2.

(20) Se punkt 104 i rammebestemmelserne fra 2004.