KOMMISSIONENS BESLUTNING af 24. februar 1999 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (Sag IV/35.079/F3 - Whitbread) (meddelt under nummer K(1999) 346) (Kun den engelske udgave er autentisk) (1999/230/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikler 85 og 86 (1), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 4, 6 og 8,

under henvisning til den begæring om negativattest og den anmeldelse med henblik på fritagelse, som Whitbread plc den 24. maj 1994 indsendte i overensstemmelse med artikel 2 og 4 i forordning nr. 17,

under henvisning til de resuméer af begæringen og anmeldelsen, der er offentliggjort (2) i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17,

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

A. INDLEDNING

(1) Den 24. maj 1994 anmeldte Whitbread plc (herefter benævnt Whitbread) tre standardformer for forpagtningsaftaler, hvor hver forpagtningsaftale omhandler en fuldt udstyret pub med udskænkningsbevilling (3) i Det Forenede Kongerige med en forpligtelse til at sælge en bestemt øl som beskrevet nedenfor. De tre standardformer er den 20-årige forpagtningsaftale, retræteforpagtningsaftalen og den femårige forpagtningsaftale. Whitbread anmodede om negativattest eller bekræftelse af, at forpagtningsaftalerne kunne omfattes af Kommissionens forordning (EØF) nr. 1984/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eksklusive købsaftaler (4) (herefter benævnt forordningen) eller individuel fritagelse i henhold til EF-traktatens artikel 85, stk. 3, med virkning fra den dato, hvor aftalerne blev indgået. Forordningen indeholder i afsnit II særlige bestemmelser om aftaler om levering af øl.

(2) I februar 1995 påbegyndte den britiske forbrugerombudsmandsinstitution Office of Fair Trading (herefter benævnt OFT) på Kommissionens anmodning en undersøgelse af bryggeriernes engrosprispolitik. Undersøgelsen, som også omfattede Whitbread, mundede ud i en intern rapport (herefter benævnt OFT- rapporten), som blev vedtaget i maj 1995. OFT udsendte den 16. maj 1995 en pressemeddelelse om rapporten.

(3) Oplysningerne i OFT-rapporten tjener som supplement til oplysningerne i anmeldelsen. Samtidig har Kommissionen indhentet yderligere oplysninger ved at foretage en kontrolundersøgelse hos Whitbread, jf. artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 17, og ved flere gange at anmode om supplerede oplysninger.

(4) Efter at meddelelsen, hvori Kommissionen oplyste, at den i overensstemmelse med artikel 85, stk. 3, agtede at indrømme fritagelse med tilbagevirkende kraft, var blevet offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende, jf. artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17, modtog Kommissionen 135 reaktioner med bemærkninger fra interesserede parter. 20 af disse reaktioner var individuelt udformede reaktioner fra Whitbread-forpagtere eller deres repræsentanter, der argumenterede mod en fritagelse. To forpagtere gik ind for en fritagelse. 79 reaktioner kom fra Whitbread-forpagtere og var udformet efter en model, som Group Action Limited, en aktionsgruppe bestående af (oprindeligt Inntrepreneur-)forpagtere, har udarbejdet. Kommissionen modtog også bemærkninger fra Bavarian Lager Company, og 23 forpagtere - hvoraf ni angav, at de var Whitbread-forpagtere - havde underskrevet et standardsvar, som netop dette selskab stillede til deres rådighed (én forpagter havde tilføjet nogle personlige kommentarer til dette svar). Kommissionen har desuden modtaget bemærkninger fra en britisk ølforbrugergruppe Campaign for Real Ale, to revisorer, tre aktionsgrupper bestående af forpagtere, tre forpagtere under andre selskaber end Whitbread og en juraprofessor.

(5) Oplysningerne i disse bemærkninger vil blive behandlet i den resterende del af beslutningen. 92 af de interesserede parter bad Kommissionen om også at registrere deres bemærkninger som en formel klage over Whitbread. Nogle af disse klagere har trukket deres klage tilbage, men de resterende 67 klagere blev i juli 1998 i overensstemmelse med artikel 6 i Kommissionens forordning (EØF) nr. 99/63 af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17 (5) underrettet om, at Kommissionen agtede at afvise deres klage. Elleve af dem fremsatte yderligere bemærkninger til dette brev. Disse bemærkninger er også integreret i denne beslutning.

(6) Kommissionens tjenestegrene har udbygget Whitbread-forpagternes bemærkninger med besøg hos tre af dem.

B. PARTERNE

(7) Whitbread er en britisk virksomhed inden for levnedsmiddel-, drikkevare- og fritidsområdet. Dens aktiviteter omfatter brygning, markedsføring og distribution af øl samt engrossalg af andre drikkevarer, ejerskab af bortforpagtede pubber og administration af pubber, restauranter, hoteller, øludsalg uden udskænkningsbevilling og fritidsklubber. Whitbread-gruppens aktiviteter udøves gennem afdelinger på otte særskilte forretningsområder. Afdelingen med ansvar for bortforpagtede ejendomme er Whitbread Pub Partnership (WPP).

(8) I det regnskabsår, der sluttede i februar 1997, ejede Whitbread ca. 4 490 pubber med udskænkningsbevilling, hvoraf 2 170 blev ledet af en bestyrer (som er ansat hos Whitbread), 2 130 var bortforpagtet individuelt med ølkøbsbinding, dvs. en forpligtelse til at forhandle Whitbreads øl, og 190 var bortforpagtet til mange forskellige forpagtere uden ølbinding. Af det samlede antal bortforpagtede ejendomme var 1 970 bortforpagtet i henhold til permanente aftaler og 160 gennem midlertidige forpagtningsaftaler. Ud af de 1 970 permanent bortforpagtede salgssteder var 1 938 bortforpagtet i henhold til en af de anmeldte aftaler (1 643 20-årige forpagtningsaftaler; 276 5-årige forpagtningsaftaler og 19 retræteforpagtningsaftaler). Whitbreads samlede omsætning i regnskabsåret 1997 lå på ca. 3 mia. GBP. Det år tegnede Whitbread sig for 13 % af det britiske ølmarked for så vidt angår produktionens størrelse.

(9) I 1990/91 ejede Whitbread 6 162 pubber, hvoraf 1 871 blev ledet af en bestyrer og 4 291 blev bortforpagtet individuelt.

(10) Tabel 1 indeholder nærmere oplysninger om, hvor mange tønder (6) øl Whitbread har solgt til de forskellige typer pubber, og hvilken markedsandel disse har på det britiske øludskænkningsmarked: a) alle bortforpagtede pubber, herunder pubber med midlertidige forpagtningsaftaler, b) bestyrede pubber, c) pubber med lånbinding til Whitbread, d) Whitbreads samlede salg til bortforpagtede, bestyrede og lånbundne pubber, e) Whitbreads samlede salg til udskænkningssteder og f) det samlede britiske udskænkningsmarked:

Tabel 1 Whitbreads stilling på det britiske øludskænkningsmarked

>TABELPOSITION>

>TABELPOSITION>

(11) Den gennemsnitlige løbetid for Whitbreads lånbindingsaftaler har siden 1990 været ca. otte år. Aftalernes gennemsnitlige løbetid inden tilbagebetaling eller genforhandling er tre år. Whitbread skønner, at selskabet fastholder forretningsforbindelsen med salgsstedet efter lånets afvikling i blot 15-20 % af tilfældene efter genforhandling. Whitbread har ikke optegnelser over kunder, der har indgået en ny låneaftale med selskabet. Whitbreads udestående lån er faldet fra omkring 180 mio. GBP i 1990 til 30 mio. GBP i 1998.

(12) Kommissionen har kun begrænsede oplysninger om, hvor mange tønder/procent øl Whitbread sælger på engrosniveauet på det britiske øludskænkningsmarked til andre selskaber, som er underlagt en eller anden form for binding, som f.eks. mindstekøbsforpligtelse, en lagerføringsforpligtelse eller et (begrænset) konkurrenceforbud. Disse andre selskaber omfatter andre bryggerier, traditionelle grossister og pubselskaber, der ikke selv brygger øl. De begrænsede oplysninger synes at vise, at den ølmængde, der falder ind under aftaler med mindstekøbsforpligtelse med bodsbetaling, er for nedadgående i forhold til begyndelsen af 1990'erne, idet nyere aftaler er mere rabatorienterede med rabatter tilknyttet bestemte mål for mængde eller salg. Forpligtelser til lagerføring (for den bestyrede del) og salgslisteføring (for den bortforpagtede del) synes stadig at indgå i sådanne aftaler, selv om der ikke er forelagt skøn over, hvilken mængde de tegner sig for.

(13) Kontrahenterne til aftalerne, som er baseret på de anmeldte standardudlejningsaftaler, er enkeltpersoner eller af dem stiftede selskaber, som normalt kun driver et enkelt salgssted med udskænkningsbevilling.

C. MARKEDET

(14) Siden 1990, da Whitbreads 20-årige forpagtningsaftale blev indført, er der sket store ændringer i strukturen og adfærden på det britiske øludskænkningsmarked. Det skyldes primært de ølleveringsbekendtgørelser (Beer Orders), der er udstedt på grundlag af rapporten fra de britiske konkurrencemyndigheder Monopolies and Mergers Commission(herefter benævnt MMC) om ølforsyningen, men også et fald i den samlede efterspørgsel, herunder især i salget af øl i pubber, forbrugernes øgede efterspørgsel efter pubber, der tilbyder et bredere udvalg af mad og drikkevarer, flere virksomheders ophør med bryggerivirksomhed samt omlægningen af relationerne mellem bryggerierne og pub-detailkæderne på den ene side og forpagterne på den anden.

MMC's rapport fra 1989 og de efterfølgende ølleveringsbekendtgørelser

(15) Som et resultat af MMC's rapport fra 1989 om ølforsyningen blev der fremsat en række henstillinger, som tog sigte på at slække på den traditionelle binding (eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbud) mellem bryggerier og pubber. De fleste MMC's henstillinger blev implementeret, hovedsagelig gennem Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989 og Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premies and Wholesale Prices) Order 1989 (herefter benævnt bekendtgørelserne). Bekendtgørelsen om Tied Estate pålagde de nationale bryggerier, dvs. bryggerier med over 2 000 pubber med udskænkningsbevilling, følgende ændringer:

- ingen købsbinding for andre drikkevarer end øl og for øl med lavt alkoholindhold

- ret til at købe én type øl eftergæret på fad (7) hos en anden leverandør end bryggeriet/bortforpagteren (herefter benævnt gæsteøl)

- begrænsning af købsbindingen til et bestemt antal pubber. Dette tvang bryggerierne til at sælge eller frigøre ca. 11 000 af de dengang anslåede 60 000 britiske pubber. Whitbread må højst binde 4 311 pubber til sig.

Efterspørgselsfaktorer

(16) Øl kan sælges gennem salgssteder med udskænkningsbevilling, f.eks. pubber, hoteller og restauranter, eller gennem salgssteder uden udskænkningsbevilling, f.eks. supermarkeder og øludsalg. Endvidere anslås privatpersoners import, hovedsagelig fra Calais, at have udgjort 5 % af det samlede ølforbrug i Det Forenede Kongerige i 1997. Den samlede mængde øl solgt i Det Forenede Kongerige faldt med ca. 4 % mellem 1989 og 1997, og mængden af øl solgt på udskænkningssteder faldt med ca. 20 % i samme periode. Udskænkningsstedernes andel af salget er således faldet (fra 79,3 % i 1989 til omkring 68 % i 1997), men er med undtagelse af Irland fortsat den højeste i Fællesskabet.

(17) Det faldende ølsalg inden for udskænkningssektoren er blevet opvejet af:

a) en reel stigning i udskænkningsstedernes ølpriser på 21 % mellem 1989 og 1996, hvoraf afgiftsstigningerne kun tegner sig for en ubetydelig del, og

b) en stigning i andelen af salg af andre varer end øl i pubber til 37 % af den samlede omsætning i 1996, hovedsagelig som følge af stigningen i cateringsalget.

(18) Forbruget af fadøl tegnede sig i 1996 for 63 % af det samlede forbrug. Dette er - med undtagelse af Irland - det højeste tal i EF. Til sammenligning lå tallet for Belgien, som har det tredjestørste forbrug af fadøl i EF, på 39 %. De britiske pubber tilbyder desuden et større udvalg af fadøl end andre steder i EF, idet gennemsnittet ligger på 6,5 mærker pr. pub.

Udbudsfaktorer

Brygning

(19) Den vigtigste ændring siden 1989 består i, at byggerisektoren er blevet mere koncentreret. Den større koncentration skyldes virksomheder, der forlader bryggerisektoren og sælger deres bryggeriaktiviteter til eksisterende konkurrenter. I 1996 sad de resterende fire nationale bryggerier, Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing (herefter benævnt CTB) og Whitbread på 78 % af det britiske ølmarked. Herfindahl-Hirschmann-indekset (herefter benævnt HHI), der angiver markedskoncentrationsgraden, udviste for det britiske marked en stigning fra 1 350 i 1991 til 1 678 i 1996 på grundlag af de nationale bryggeriers markedsandele (8). Med et HHI på mellem 1 000 og 1 800 beskrives markedet som »moderat koncentreret«. Nogle regionale bryggerier (9) forlod markedet mellem 1989 og 1996, hvorved antallet af regionale bryggerier faldt fra 11 til 8.

Engroshandel

(20) Et af resultaterne af bekendtgørelserne var, at de nationale bryggerier solgte en del af deres bundne pubber. Meningen var, at det skulle øge den frie handel og lade traditionelle grossister spille en større rolle. I 1995-1996 tegnede de uafhængige grossister sig imidlertid kun for ca. 6 % af leverancerne i forhold til 5 % i 1985. De nationale bryggerier dominerer stadig engrossektoren, med en andel af leverancerne svarende til deres andel af produktionen. Regionale bryggerier har heller ikke behov for traditionelle grossisters tjenester, hvilket sammen med det generelle fald i ølsalget og den nationale bryggerigrossisters øgede effektivitet har ført til, at væksten i den traditionelle engrossektor har været marginal.

(21) De pubber, der blev solgt af de nationale bryggerier, blev hovedsagelig købt af detail-pubkæder eller af regionale bryggerier. Som helhed har pubkæderne enten egen engrosvirksomhed eller også forsynes de direkte af bryggerierne.

Detailsalg

(22) I Det Forenede Kongerige forudsætter detailsalg af øl og andre alkoholholdige drikkevarer til forbrug på stedet en bevilling udstedt på det lokale domhus. Der gælder i øjeblikket tre særskilte klasser af bevillinger (10):

- Ubegrænset udskænkningsbevilling (full on-licence): Kunden kan købe alkoholholdige drikkevarer uden at bo på stedet eller indtage et måltid. Der findes ca. 83 100 salgssteder med ubegrænset udskænkningsbevilling, hvoraf ca. 57 000 (11) er pubber. Resten omfatter bl.a. hoteller og vinbarer.

- Begrænset udskænkningsbevilling (restricted on-licence): Kunden kan kun købe drikkevarer, hvis han enten bor på stedet eller indtager et måltid. Omfatter ca. 32 300 private hoteller og restauranter.

- Udskænkningsbevilling til clubs: Kunden skal være medlem for at kunne købe drikkevarer. Omfatter ca. 31 500 salgssteder, som hovedsagelig ejes i fællesskab af medlemmerne.

(23) Ved at gennemtvinge ændringer i ejerforholdene til pubber har bekendtgørelserne ligeledes haft en indvirkning på andelen af øl solgt gennem de forskellige detailkanaler: a) bryggeriernes bortforpagtede pubber, b) bryggeriernes bestyrede pubber, c) pubselskabers bortforpagtede pubber (de i sagen omtalte pubselskaber driver ikke bryggerivirksomhed), d) pubselskabers bestyrede pubber, e) lånbundne pubber samt f) ubundne eller frie pubber. Dette fremgår af nedenstående oversigt over ølsalget (volumen). Tallene fra 1985 stammer fra MMC-rapporten og kan anses for at være repræsentative for årene 1985-1989; 1997-dataene stammer fra Brewers and Licensed Retailers Association (BLRA), omfattende skøn for ikke-medlemmer.

>TABELPOSITION>

(24) De 10 % for salg via bryggeriernes bortforpagtede pubber i 1997 omfatter forpagternes bundne køb og den på fad eftergærede øl, som de nationale bryggeriers forpagtere køber med rabat af deres bortforpagterbryggeri (12). Tallet omfatter ikke nationale bryggeriers forpagteres køb af gæsteøl fra en anden leverandør.

(25) De 18,1 % for lånbundne pubber i 1997 omfatter den samlede mængde øl, som en lånbundet pubvært køber hos den leverandør, som pubben er bundet til via lånet. Denne mængde øl kan overstige de bundne mængder, der er fastsat i låneaftalen. Det vides imidlertid ikke, hvilken del af de 18,1 % der repræsenterer indkøb ud over den lånbundne mængde. De 18,1 % omfatter ikke det frie indkøb, en lånbundet pub foretager hos andre leverandører.

(26) Selvom ovennævnte tabel giver en idé om afsætningsmængden i pubber opdelt efter salgsstedernes ejerskabsforhold, tegner, hvis salget opdeles efter salgssteder med ubegrænset eller begrænset udskænkningsbevilling, de ca. 57 000 pubber sig for 70 %, clubs for 20 % og restauranter, hoteller, vinbarer etc. for 10 % (1995-tal).

(27) Bekendtgørelserne gjorde ligeledes lånbindingsaftalerne mindre restriktiv, idet forpagterne fik mulighed for at opsige aftalerne når som helst med tre måneders varsel. Med bekendtgørelserne indførtes også gæsteølrettigheden for værter med lån fra de nationale bryggerier. Ifølge BLRA's oplysninger (som er baseret på en konkret undersøgelse fra 1996) er den normale låneperiode fem eller ti år, og den reelle gennemsnitlige løbetid fire år. 31 bryggerier havde omkring 37 000 løbende lån ved afslutningen af undersøgelsesperioden (næsten 35 000 ved dens start), mens der i løbet af året blev indgået næsten 8 000 nye låneaftaler og tilbagebetalt over 5 000 lån. Værdien af de i perioden tilbagebetalte lån oversteg værdien af de nye lån (til eksisterende eller nye kunder). Ca. 2 % af det samlede tilgodehavende blev afskrævet som uerholdelige fordringer. Lånenes gennemsnitlige størrelse er 30 000 GBP. Der er tilsyneladende tale om to typer lån, nemlig relativt små lån (på knapt 5 000 GPB ved periodens start, men på blot under 2 000 GBP i gennemsnit ved afslutningen af undersøgelsen), som ofte stilles til rådighed for små uafhængige pubber og åbenbart er meget volatile, og meget større lån til salgssteder med stor omsætning som f.eks. clubs (på gennemsnitligt 60 000 GBP), som normalt ikke er forbundet med en eksklusiv købsforpligtelse. Købsforpligtelserne refererer dog normalt til en bestemt mængde øl. BLRA har ikke foretaget skøn over, hvordan lånemængden fordeler sig på små og store lån, hvor stort et antal (store) lån uden eksklusiv købsforpligtelse der er ydet, hvor stor en andel af den samlede [procentvise] udskænkningsmængde lån uden eksklusiv købsforpligtelse procentuelt tegner sig for, eller hvor stor en andel af de relevante salgssteders samlede salg den ved låneaftale fastsatte ølmængde tegner sig for. Der er heller ikke forelagt oplysninger om, hvor stor en andel af lånene, der tilbagebetales med lån (med købsforpligtelse) optaget hos et andet bryggeri. Ølsalget via lånbindinger er faldet i de seneste par år, og i perioden 1994-1997 har værdien af tilbagebetalte lån oversteget værdien af nyoptagede.

Konkurrence mellem bryggerier

(28) I engrosleddet har de største bryggerier et vist garanteret salg gennem deres bortforpagtede og bestyrede pubber. Bryggerierne må konkurrere om at forsyne resten af markedet gennem individuelle aftaler med frie pubber (med eller uden lånbinding) og leveringsaftaler med pubkæder og andre bryggerier (med eller uden binding som f.eks. mindstekøbsforpligtelser, konkurrenceforbud eller lager-føringsforpligtelser). Konkurrenceparametrene er primært pris og mærke, selv om bryggerierne også forsøger at sikre sig salg ved at tilbyde andre fordele såsom støtte til reklame.

Markedsadgang i bryggerileddet

(29) De vigtigste hindringer for adgang til markedet i dette led er behovet for at sikre sig salgssteder og få adgang til et distributionssystem. En ny virksomhed på markedet skal sørge for at få leverancer til frie pubber, pubkæder eller bryggeriernes pubber, så disse indfører produktet i deres sortiment eller (i tilfælde af et nationalt bryggeri) som gæsteøl. Hvis konkurrenterne har kendte mærker, kan det være en yderligere hindring for adgangen eller for eksisterende bryggeriers udvidelsesmuligheder. Dette er endnu mere udpræget med hensyn til pilsnerøl, hvor markedsføringen normalt sker på nationalt plan, og hvor stordriftsfordele ved reklamering kan gøre det mindre rentabelt at gå ind på markedet i mindre målestok. Vanskelighederne ved at komme ind på markedet i mindre målestok kan vokse yderligere som følge af, at reklameindsatsen for de nationale pilsnermærker er steget markant de senere år, også for enkeltstående mærker.

(30) Bryggeriernes behov for at sikre sig salgssteder er reduceret siden gennemførelsen af bekendtgørelserne, da den andel af markedet, der er omfattet af bindinger, er blevet mindre, og da pubkæder (hvis de ikke er bundne - se betragtning 28) har etableret sig på markedet. Det er lettere for en nytilkommen at indgå leveringsaftaler med en kæde frem for med individuelle pubber. Det er relativt let at opbygge et distributionssystem, der begrænser sig til engrosleverancer til andre bryggerier og/eller grossister, men det er noget vanskeligere at nå ud til de enkelte detailudsalg.

(31) De fleste udenlandske producenter af øl (hovedsagelig pilsner) har valgt at gå ind på det britiske marked ved at indgå eksklusive licensaftaler med eksisterende nationale bryggerier, hvorved øllet brygges i Det Forenede Kongerige og sælges som en del af de nationale bryggeriers sortiment af mærker. Disse udenlandske pilsnerøl er ofte blevet markedsført som »premium brands« (luksusøl) og med en betydelig reklameindsats. Whitbread har indgået sådanne licensaftaler med Interbrew (Stella Artois), Heineken (pilsnere og export Heineken) og for Murphy's Irish Stout.

Markedsadgang i detailleddet

(32) Pubberne konkurrerer kun med andre pubber i deres lokalområde. Hvert område har stort set en lokal pris for en bestemt pakke, der omfatter pubbens samlede tilbud (faciliteter, atmosfære) og ikke blot ølprisen.

(33) Etableringsskrankerne på detailmarkedet ligger forholdsvist lavt. Den eneste af en vis betydning er bevillingslovene, som kan forhindre, at der åbnes nye pubber, medmindre der er behov for dem. Disse love håndhæves ikke strengt overalt i Det Forenede Kongerige, men hvor det sker, kan det være vanskeligt at komme ind på lokalområdet. I nogle områder af Det Forenede Kongerige afslås bevillingerne nu primært ud fra hensynet til den offentlige orden. Et af pubselskaberne har imidlertid haft held til at åbne over 100 pubber i nybebyggede områder i de seneste år.

Ændringer i aftaleforholdet mellem pubforpagtere og deres bortforpagtere

(34) Tidligere blev pubber bortforpagtet gennem traditionelle pubforpagtningsaftaler med kort løbetid. Bryggerierne beholdt ansvaret for bygningen og dens faste inventar, og forpagterne havde ansvaret for at sælge øl leveret af bortforpagteren samt andre drikkevarer og mad. Efter MMC-rapporten blev pubforpagterne i England og Wales underlagt huslejeloven Landlord and Tenant Act 1954 og fik dermed forbedret deres beskyttelse som lejere (13). De første længere reparations- og vedligeholdelsesforpagtningsaftaler, som gav forpagterne en vis lejerbeskyttelse og mulighed for at overdrage forpagtningsaftalen, så dog dagen lys længe før MMC's henstilling.

D. AFTALERNE

(35) Forpagtningsaftalerne indgås mellem Whitbread og forpagterne. Derved stiller Whitbread en pub med udskænkningsbevilling og fast inventar til rådighed for en forpagter, som skal drive pubben. Som modydelse betaler forpagteren forpagtningsafgift til Whitbread og erklærer sig indforstået med at købe de øl, der er specificeret i forpagtningsaftalen, hos Whitbread eller dennes repræsentant og ikke hos nogen anden leverandør.

(36) Ved forpagtningsaftalens udløb skal forpagteren sælge alt fast inventar, møbler, effekter og lagerbeholdninger til Whitbread eller den nye forpagter.

(37) Forpagteren må ikke uden Whitbreads samtykke ophænge andre skilte end dem, der allerede forefindes på stedet. Forpagteren må dog reklamere for varer, der ikke leveres af Whitbread eller dennes repræsentant, i et omfang, der svarer til disse varers andel af pubbers samlede omsætning.

(38) Forpagteren må ikke anbringe spilleautomater i pubben uden Whitbreads samtykke. I forbindelse med 20-årige forpagtningsaftaler vil Whitbread dog ikke nægte at give samtykke uden rimelig grund. Whitbread samtykker ifølge eget udsagn uden videre, hvis spilleautomatleverandøren vælges fra en godkendt liste, og hvis en leverandør, der ønskes optaget på listen, opfylder nogle objektive kvalitative kriterier med hensyn til f.eks. servicestandard og økonomisk soliditet.

(39) Forskellene mellem den 20-årige forpagtningsaftale og de to andre standardforpagtningsaftaler ligger i, at i forbindelse med den 20-årige forpagtningsaftale i) skal forpagteren vedligeholde ejendommen og det faste inventar (under de to andre forpagtningsaftaler er forpagteren ikke ansvarlig for reparationer af bygningen eller den udvendige udsmykning), ii) må forpagteren ikke foretage ændringer uden Whitbreads samtykke (i tilfælde af retræteforpagtningsaftaler er ændringer forbudt, dog med den undtagelse at ikke-bygningsmæssige ændringer i interiøret kan foretages med Whitbreads samtykke; i den femårige forpagtningsaftale er ændringer forbudt), iii) må forpagteren ikke overdrage den forpagtede pub i de første tre år af forpagtningsaftalens løbetid, og hvis forpagteren derefter ønsker at overdrage forpagtningsaftalen, skal den - hvis Whitbread kræver det - overdrages til Whitbreads kandidat på markedsvilkår, og den må ikke overdrages til et bryggeri (i retræteforpagtningsaftalen er overdragelse forbudt, undtagen når det med Whitbreads samtykke sker til forpagterens efterladte ægtefælle; i den femårige forpagtningsaftale er overdragelse forbudt). Der har fundet henved 640 overdragelser sted i de fire et halvt år fra marts 1994 til august 1998, og i mange tilfælde har forpagterne fået en bonus ved overdragelsen. Whitbread blev informeret om den bonus, der blev opnået, ved 56 af 91 overdragelser i seksmåneders perioden frem til august 1998 (forpagteren er ikke forpligtet til at informere Whitbread om bonussen). Den gennemsnitlige bonus for disse 56 salgssteder var 59 000 GBP. Den første 20-årige forpagtningsaftale trådte i kraft den 1. januar 1990.

(40) Den femårige forpagtningsaftale anvendes under omstændigheder, hvor den 20-årige anses for uhensigtsmæssig, hvis f.eks. de lokale økonomiske forhold er ustabile, udgifterne til istandsættelse af ejendommen er alt for høje, eller hvis ejendommen påtænkes renoveret inden for de næste tre år. Den første femårige forpagtningsaftale trådte i kraft den 1. september 1991.

(41) Retrætforpagtningsaftalen blev anvendt, da de eksisterende forpagtere med årlige aftaler konverterede til 20-årige forpagtningsaftaler i årene 1990-1992. En række forpagtere ønskede at trække sig tilbage i løbet af de kommende fem år, men ønskede at bevare sikkerheden i jobbet frem til det tidspunkt, hvor de trak sig tilbage. Den første retræteforpagtningsaftale trådte i kraft den 22. maj 1992.

Ølbindingen

(42) Forpagteren accepterer at købe alle nærmere specificerede ølsorter hos Whitbread eller dennes repræsentant med undtagelse af et enkelt mærke fadøl og pr. 1. april 1998 også en øl færdiggæret på flaske (gæsteøl). De specificerede ølsorter er øl af den sort, der er anført i tillægget til forpagtningsaftalen, som indeholder salgsbetingelserne. Disse sorter er light, pale eller bitter ale (i Skotland kendt under betegnelsen 70/-, heavy special eller Scotch ale), export eller premium ale (i Skotland også kendt under betegnelsen 80/- ale), mild ale (i Skotland kendt under betegnelsen 60/- light eller pale ale, brown ale, strong ale (herunder barley wine), bitter stout eller porter, sweet stout, lager, export eller premium lager (også kendt under betegnelsen »malt lager« eller »malt liquor«), strong lager, »diet pils« (eller premium low carbohydrate beer) og low carbohydrate (eller »lite«) beer. Disse sorter repræsenteres af de ølmærker eller -betegnelser, der er anført i Whitbreads aktuelle prisliste.

(43) Forpagteren må sælge enhver anden sort øl ud over de specificerede sorter, hvis den er pakket i flasker, dåser eller små beholdere, eller hvis den er i aftappet form, og salget af denne øl i aftappet form er sædvanlig eller nødvendig for at dække en tilstrækkelig efterspørgsel fra forpagterens kunder.

(44) Nogle få af de interesserede parter har kommenteret dette spørgsmål og anført, at definitionerne af de specificerede ølsorter stort set dækker alle de ølsorter, der sælges i Det Forenede Kongerige. Dette benægtes ikke. En af klagerne har anført, at de 12 specificerede ølsorter er for generelt beskrevet og således ikke »i henseende til deres sammensætning, udseende eller smag tydeligt adskiller sig fra hinanden«, hvilket er det kriterium, som forordningen anfører ved definitionen af forskellige sorter øl (14). Klageren beklagede, at der ved specifikationen af de 12 sorter ikke henvises til forskellen mellem »cask conditioned beer« (øl eftergæret på fad) og »keg bier« (der ikke er eftergæret på fad). Kommissionen erkender, at smagsbevidste øldrikkere kan smage forskel på de to versioner af samme mærke, men mener ikke, at dette nødvendigvis må betyde, at der ved specifikationen af ølsorter skal tages hensyn til denne forskel. Definitionen af ølsorter må overlades til eksperter (15). Da specificeringen af de 12 ølsorter oprindeligt blev aftalt mellem bryggeriernes og værternes brancheforeninger i Det Forenede Kongerige, som er eksperter i øl, udgør denne definition efter Kommissionens opfattelse en rimelig og praktisk anvendelig definition af ølsorter i Det Forenede Kongerige.

(45) En af de interesserede parter anførte, at et mærke kan blive en succes blandt en forpagters kunder på meget lokalt plan, mens markedsføringsbeslutningerne træffes af et nationalt bryggeri på nationalt plan. Hvis salget i så fald er generelt urentabelt, indstilles salget af mærket til potentiel skade for en enkelt værts kundegrundlag. Som dokumentation herfor blev den henvist til et mærke, som Whitbread indstillede produktionen af i 1980. I de samme bemærkninger blev det også anført, at Hoegaarden White Beer, som det belgiske bryggeri Interbrew har givet Whitbread licens på, og som står opført som lager i Whitbreads prisliste, er af en anden sort end dem, der er specificeret i forpagtningsaftalen, og derfor ikke bør være bundet. Hvis en forpagter mener, at Hoegaarden White Beer - som en 20-30 WPP-forpagtere på nuværende tidspunkt køber hos Whitbread - er en anden sort end dem, der anføres i aftalen, kan den procedure, der fastsættes i forpagtningsaftalen for ikke specificeret øl, gøres gældende.

(46) En anden forpagter anførte, at han kunne risikere at skulle købe ukendte produkter, hvis hans bundne pub blev solgt videre.

Forpagtningsafgift

(47) Forpagtningsafgiften betales kvartalsvis forud, og forpagteren skal tilbagebetale de præmier, bortforpagteren har betalt for forsikring af ejendommen mod i) brandskade, herunder tre års markedsbestemt forpagtningsafgift af ejendommen og udgifter til syns- og skønsmænd, og ii) tab af bevillingen.

(48) Adskillige forpagtere har i deres bemærkninger anført, at de forsikringspræmier, de skal betale Whitbread, ligger over markedets almindelige præmier for en tilsvarende dækning, og at de ikke har ret til at se aftalen. Whitbread har anført, at ejendomsforsikringens dækning er beskrevet i en vejledning, som er udleveret til alle forpagtere, og at policen ikke indeholder noget specifikt forsikringsbeløb eller -loft pr. ejendom. Desuden indeholder deres police i modsætning til forsikringspakker for pubber ikke forbehold, der kunne gøre krav ugyldige. Ydermere tager Whitbread sig af kravsbehandlingen, herunder forhandlingerne med taksatorer, og hvis istandsættelsen gør bygningen »bedre« end den tidligere var, vælter Whitbread ikke omkostningerne over på forpagteren, selv ikke hvis de med arbejdet forbundne omkostninger ikke dækkes helt af forsikringen. I øvrigt anføres det, at forsikringspræmien opkræves kvartalsvis bagud uden ekstraopkrævning.

(49) Desuden dækker Whitbreads forsikring koncernens samlede risikoportefølje, dvs. bygninger, motorkøretøjer, ansvar osv. Da hele risikoporteføljen sendes i udbud på forsikringsmarkedet, er policen og den samlede præmie ifølge selskabet følsomme forretningsoplysninger, der således ikke kan oplyses over for forpagterne.

(50) Whitbread kan kræve, at forpagtningsafgiften skal genforhandles efter hvert tredje år, dagen før forpagtningsaftalens udløb, når Whitbread ikke længere kan håndhæve bindingen, eller når Whitbread reducerer købsforpligtelsens omfang. Den ændrede forpagtningsafgift er det højeste beløb af den eksisterende forpagtningsafgift eller markedsforpagtningsværdien for ejendommen på den relevante dato for forhøjelsen. Markedsforpagtningsværdien defineres som enten det beløb, parterne enes om at anse for den gældende markedsforpagtningsværdi, eller det beløb, der fastsættes af en voldgiftsmand.

(51) Flere interesserede parter henviser til, at en sådan justering, der udelukkende sker i opadgående retning, har negative virkninger, især når omsætningen i de enkelte pubber falder af lokale årsager eller som følge af en generel recession i landet som sådan.

(52) Dette spørgsmål behandles i OFT-rapporten. OFT har drøftet denne praksis med miljøministeriet, der i 1995 netop gennemførte en større undersøgelse af forpagtningsaftaler for erhvervslokaler. Opjusteringsprincippet synes at være almindeligt anvendt i forbindelse med mange forskellige typer erhvervsejendomme og er således ikke noget særegent for forpagtningsaftaler for pubber. Opjusteringsprincippet kan siges at fremme investeringer i fast ejendom, da det gør lejeindtægterne mere forudsigelige. Ifølge skøn ville rentenivauet uden anvendelse af opjusteringsprincippet endda kunne være højere ved forpagtningsaftalens indgåelse, idet bortforpagterne vil ønske at kompensere for den øgede usikkerhed ved forpagtningsindtægterne.

Rabatter og kompenserende fordele

(53) Eftersom enkeltpersoner, som ikke er bundet til at købe øl hos et bestemt selskab, i Det Forenede Kongerige kan opnå rabatter på deres ølkøb, som bundne forpagtere ikke kan få, har Kommissionen vurderet i) nettoprisforskellen mellem den pris, den ubundne vært betaler for øl hos Whitbread, og den, Whitbread's bundne forpagtere betaler, samt ii) værdien af fordele, som Whitbread giver sine forpagtere, og som ubundne værter ikke har umiddelbar adgang til, eller som ligger ud over Whitbreads kontraktuelle forpligtelser over for sine forpagtere (herefter benævnt kompenserende fordele). Udgangspunktet for denne vurdering var rapporten fra den britiske forbrugerombudsmandsinstitution (OFT) suppleret med yderligere undersøgelser foretaget af Kommissionen.

(54) Prisforskellen er forskellen mellem de gennemsnitlige rabatter i GBP/tønde, som Whitbread yder de ubundne kunder, på et typisk produktmix, og de rabatter, der ydes WPP-forpagtere, og som omfatter de faktiske rabatter på fadøl og værdien af de lavere WPP-listepriser sammenholdt med Whitbread-prislisten.

(55) De fleste interesserede parter har oplyst, at de er bekendt med, at Whitbread yder de ubundne værter højere rabatter end dem, der er anført i tabel 3 i betragtning 93, og nogle har desuden tilsendt Kommissionen kopier af Whitbreads tilbud til sådanne kunder. Det bestrides ikke, at der i nogle tilfælde ydes større rabatter, da tabel 3 er baseret på et gennemsnit for alle Whitbreads ubundne kunder. Det fremgår desuden af betragtning 54, at tallene i tabel 3 fremkommer som et resultat af den gennemsnitlige rabat til ubundne kunder minus rabatter til WPP-forpagtere.

(56) I en bemærkning sættes der spørgsmålstegn ved antallet af Whitbreads kunder blandt ubundne værter og dermed ved troværdigheden af prisforskellens beregningsgrundlag. Det kan i den forbindelse oplyses, at mere end [...] kunder i årene 1995/96 og 1996/97 købte over [...] tønder. Samtidig lå rabatterne til ubundne værter, der aftog en mængde tønder svarende til den, som den gennemsnitlige WPP-forpagter købte, meget tæt på det samlede gennemsnit, der i tabellen anvendes i sammenligningen for året 1996/97 (16).

(57) En vigtig kompenserende fordel er det såkaldte forpagtningstilskud, der fremkommer ved en sammenligning af forpagtningsafgiften for et bundet udsalgssted og de tilsvarende ejendomsrelaterede udgifter, en ubunden vært har. Forpagtningstilskuddet kan beregnes efter flere metoder. I OFT-rapporten anføres tre primære sammenligningsmetoder. Ved den første metode vurderes ejendomsværdien af en gennemsnitspub og nettoresultatet, hvorefter de afdrag på realkreditlån, der ville opstå, sammenlignes med den forpagtningsafgift, et bryggeri ville kræve. Ved den anden metode sammenlignes bryggeriets forretning af den anvendte kapital ved udlejning med skøn over en normal forrentning af kapital. Ved den tredje metode sammenlignes forholdet mellem forpagtningsafgift og omsætning i den bundne pub med det skønnede forhold mellem forpagtningsafgift og omsætning i ubundne pubber. Sidstnævnte metode anvendes i OFT-rapporten, idet de fleste af de oplysninger, der forelå, indgik i denne metode. Kommissionen har anvendt samme metode, idet Kommissionen så kunne bygge videre på OFT's arbejde, hvilket klart forenkler arbejdsproceduren.

(58) I praksis beregnes forpagtningstilskuddet ved at fratrække a) den faktiske forpagtningsindtægt fra den bundne pub fra b) 15 % af den bundne pubs omsætning (forpagtningsafgiften for et ubundet udsalgssted antages at være 15 % af omsætningen). For at nå frem til forpagtningstilskuddet pr. tønde divideres det samlede forpagtningstilskud med det samlede antal tønder, der er solgt til pubben. Beregningen af forpagtningstilskuddet som vist i tabel 3 er baseret på følgende antagelser:

- skønnet over den samlede omsætning for bundne pubber er beregnet på grundlag af en betalt forpagtningsafgift svarende til 12,72 % af omsætningen. Tallet 12,72 % stammer fra interne Whitbread-dokumenter, som hovedsagelig anvendes i forbindelse med fastsættelse af forpagtningsafgiften eller genforhandling af forpagtningsafgiften, omfattende en gruppe på 30 pubber udvalgt af Kommissionen. Whitbread har meddelt Kommissionen, at det gennemsnitlige forhold mellem forpagtningsafgift og omsætning for alle WPP-ejendomme er 12,19 %.

- for 1990/91 og 1991/92 omfatter de oplysninger om forpagtningsindtægter og antal leverede tønder, der er indsendt af Whitbread, for det samlede antal pubber bortforpagtet af Whitbread

- for 1992/93 frem til 1996/97 omfatter de oplysninger om forpagtningsindtægter og antal leverede tønder, der er indsendt af Whitbread, for de pubber, der er bortforpagtet i henhold til anmeldte aftaler. Kommissionen har suppleret oplysningerne med egne skøn baseret på disse oplysninger.

(59) Flere forpagtere har anført, at deres forpagtningsafgift er højere end 15 % af deres omsætning eller det gennemsnit på 12,72 %, som Kommissionen har beregnet. Det fremgik af et mindre antal forpagteres bemærkninger, at forholdet mellem deres forpagtningsafgift og omsætning lå under 12,72 %. Ingen af disse forpagtere har imidlertid bestridt den metode, Kommissionen har anvendt til beregning af det gennemsnitlige forhold mellem forpagtningsafgift og omsætning gældende for bundne WPP-forpagtere som beskrevet ovenfor.

(60) En brancheorganisation anførte i sine bemærkninger, at Royal Institute of Chartered Surveyors, den førende britiske specialist i erhvervsejendomme, anbefaler, at lejen for et erhvervslejemål med fuld vedligeholdelse og forsikringsdækning sættes til mellem 10 % og 15 % af ejendomsværdien. Ifølge en Whitbread-forpagter er det almindeligt kendt, at den omkostningsdækkende forpagtningsafgift for en gennemsnitlig pub ligger på mellem 8,5 % og 12,5 % af omsætningen. Ifølge en af de revisorer, der reagerede på meddelelsen, fastlægges forpagtningsafgiften i praksis på grundlag af 50 % af nettooverskuddet, dvs. nettofortjenesten. Det anføres derfor, at antagelsen af, at forpagtningsafgiften egentlig er baseret på en procentuel andel af omsætningen, ikke er korrekt, og at antagelsen af, at forpagtningsafgiften for udbundne pubber er baseret på 15 % af omsætningen, dermed heller ikke er korrekt. Han mener, at Whitbreads forpagtere stilles finansielt dårligere som følge af den samlede forpagtningsafgift, som Whitbread opkræver i form af den egentlige forpagtningsafgift og de »ekstraomkostninger«, forpagterne har, fordi de ikke får rabat (»wet rent«).

(61) Kommissionen bestrider ikke, at (gen)forhandlingerne mellem selskabet og (potentielle) forpagtere om den effektive forpagtningsafgift finder sted på grundlag af en intern resultatopgørelse, der omfatter det afkast, en kompetent forpagter kan opnå, det markedsområde, hvor forpagteren driver virksomhed, produktmixet, de fastsatte købsbetingelser, pubbens størrelse og tilstand, og forretningens omfang (f.eks. antallet af barer). Alt dette forklarer Whitbread forpagteren inden forpagtningsforhandlingerne påbegyndes, ligesom forholdene nu beskrives nærmere i den adfærdskodeks, som for nylig er blevet udarbejdet.

(62) Den forpagtningsafgift, parterne forhandler sig frem til, fastlægges ikke automatisk på grundlag af 50 % af nettooverskuddet. Som følge af den frie konkurrence på markedet forhandler parterne sig typisk frem til en forpagtningsafgift på mellem 40 % og 60 % af nettooverskuddet.

(63) Formålet med denne vurdering er imidlertid ikke at beskrive, hvordan de enkelte forpagtningsafgifter forhandles, men at lave en komparativ analyse af de gennemsnitlige afgiftsniveauer på én del af markedet i forhold til en anden del. Fordelen ved at anvende forholdet mellem forpagtningsafgift og omsætning i denne analyse i stedet for en metode, der baseres på forskellene i den gennemsnitlige forpagtningsafgift/nettooverskuddet, er, at sammenligningen ved førstnævnte metode baseres på færre skøn over variable parametre. Der skal ikke fastsættes skøn for pubbernes »omkostningsstruktur« i forholdet mellem forpagtningsafgift og omsætning.

(64) Med hensyn til resultatet af de forskellige metoder vil det ikke være usædvanligt at konstatere, at den gennemsnitlige forpagtningsafgift for ubundne pubber vil udgøre 15 % af omsætningen og 50 % af det gennemsnitlige nettooverskud.

(65) Med hensyn til den vigtigste resterende variabel i Kommissionens metode, nemlig at et forhold mellem forpagtningsafgift og omsætning på 15 % er udtryk for forpagtningsafgiften for ubundne pubber, bygger Kommissionen på følgende omstændigheder:

- Taksatorfirmaet Gerald Eve, Chartered Surveyors, (herefter benævnt Gerald Eve) anfører i et brev af 17. marts 1997 til Whitbread, at forpagtningsafgiften for ubundne pubber samlet lå 28 % over afgiften for bundne pubber, da de i januar 1994 på grundlag af en stikprøveundersøgelse af 36 pubber fordelt over hele landet aflagde rapport om forpagtningsafgiften for bundne og ubundne pubber på vurderingstidspunktet november 1993. Firmaet skønner, at der for marts 1997 gælder et stort set tilsvarende forhold mellem forpagtningsafgiften for bundne og ubundne pubber.

- Gerald Eve og Christie & Co., Surveyors, Valuers and Agents, (herefter benævnt Christie) oplyste i december 1997, at der er en forskel på 3-4 % i forholdet mellem forpagtningsafgift og omsætning (udtrykt i procent af bruttoomsætningen ekslusive moms) mellem bundne og ubundne pubber.

- Gerald Eve og Christie har over for et andet bryggeri anført, at de fleste genforhandlinger med ubundne pubber bør resultere i en forpagtningsafgift på mellem 13 % og 17 %. De har desuden meddelt det pågældende bryggeri, at de som sagkyndige mener, at den gennemsnitlige forpagtningsafgift i sektoren generelt ligger på ca. 50 % af den kompetente forpagters gennemsnitlige nettofortjeneste, således at de resterende 50 % tilfalder forpagteren. I de tilfælde, hvor de 50 %, der tilfalder forpagteren, giver denne en utilstrækkelig indtægt, kan procentsatsen være lavere. Omvendt er en forpagtningsafgift på mere end 50 % ikke usædvanlig for pubber, hvor rabatniveauet og overskuddet er større, men de anser 60 % for at være loftet.

- Disse oplysninger bekræfter OFT's resultater, hvorefter ubundne værter betaler 2-3 procentpoint mere af deres omsætning i forpagtningsafgift end bryggeriernes bundne forpagtere, og forpagtningsafgiften for ubundne pubber udgør mellem 14 % og 15 % af omsætningen. OFT kunne i rapporten således beregne forpagtningstilskuddet på grundlag af forskellen mellem den forpagtningsafgift, som de bundne forpagtere faktisk betaler, og en skønnet forpagtningsafgift på mellem 14 % og 15 % af omsætningen.

(66) Kommissionen mener derfor af ovennævnte grunde, at metoden baseret på forholdet mellem forpagtningsafgift og omsætning er en rimelig metode til vurdering af forpagtningstilskuddet til bundne forpagtere.

(67) Whitbread har anslået den gennemsnitlige værdi af de forretningsydelser, forpagteren tilbydes, pr. forpagter for hvert af de relevante år. Denne værdi er derefter ganget med det samlede antal pubber bortforpagtet i henhold til anmeldte aftaler (med undtagelse af årene 1990/91 og 1991/92, hvor der anvendes tal for alle WPP-pubber) og så divideret med antallet af tønder leveret til disse pubber.

(68) Whitbread har anvendt to forskellige metoder til støtte for sine skøn. Den første bestod i at udregne Whitbreads udgifter til ydelser, der leveres gratis til forpagterne som forvaltningsstøtte (områdechefer, ejendomstilsynsførende, leasingchefer og cateringchefer). Disse udgifter blev derefter »opjusteret« (fordoblet) for at afspejle omkostningerne for den uafhængige vært. De fordoblede udgifter til Whitbreads salgspersonale for uafhængige værter blev derefter trukket fra i denne sum.

(69) Ved den anden metode anvendtes et skøn over årlige Whitbread-ledelsesdage brugt på støtte til forpagterne. I f.eks. 1994/95, hvor skønnet over fordelen for hver enkelt forpagter blev vurderet til 2 500 GBP, blev otte manddage (fem for områdechefens månedlige forretningsbesøg i dagtimerne, det kvartalsvise aftenbesøg, uddannelsesmøder og udviklingsarbejde, to for ejendomsinspektørens årlige ejendomstilsyn, udviklingsarbejde og juridisk rådgivning samt en for andre ledere) betragtet som en fordel for alle pubber og i gennemsnit yderligere to en halv manddages catering-rådgivning til pubber, hvor der serveres mad, svarende til det månedlige besøg og de formelle uddannelsesmøder.

(70) WPP's udgifter til støtte til forskellige uddannelses-, marketings- og cateringrelaterede ydelser til forpagterne er ikke medtaget i dette skøn. Whitbread anslår, at støtteudgifterne for året 1996/97 svarer til en fordel på yderligere 180 GBP for WPP-forpagterne.

(71) Juraprofessoren anfører i sine bemærkninger, at den arbejdstid, der medgår til ovennævnte ledelsesydelser, ikke alene reducerer bundne forpagteres omkostninger, men samtidig også reducerer Whitbreads egne omkostninger, øger selskabets omsætning og dets samlede forrentning af investeringen. Han mener derfor ikke, at alle omkostninger skal tilskrives de bundne forpagtere.

(72) Denne opfattelse går igen i stort set alle indlæg fra forpagtere eller deres repræsentanter, der anfører, at forretningsudviklingschefernes vigtigste opgave består i at overvåge ølbindingen og de andre forpagtningsforpligtelser. Andre forpagtere har fremhævet, at faglig rådgivning primært er nødvendig i forbindelse med interessekonflikter med Whitbread.

(73) Flere forpagtere har anført, at den lagerføringsservice, de modtager fra Whitbread, er af meget høj kvalitet, selv om nogle har oplyst, at Whitbreads kunder uden købsforpligtelse får en tilsvarende service.

(74) Det bør i forbindelse med disse bemærkninger understreges, at beregningsgrundlaget ikke udgøres af de samlede omkostninger ved det personale, der præsterer ydelserne, men af det tidsforbrug, som Whitbread mener, at disse medarbejdere, der arbejder direkte for forpagterne, har haft. Af den tid, der samlet blev brugt på de i denne forbindelse to vigtigste funktioner, nemlig forretningsudviklingschefens og ejendomsinspektørens funktioner, tegnede støtten til forpagterne sig for en andel på henholdsvis 78 % og 55 %. Disse oplysninger underbygges af oplysninger om de besøg, udviklingschefen gennemførte i perioden januar-november 1997 hos de tredive pubber, som Kommissionens tjenestemænd har udvalgt med henblik på beregning af forpagtningstilskuddet (betragtning 58), kvartalsvise og årlige undersøgelser af ejendomsinspektørens tidsforbrug, eksempler på tidsplaner samt jobbeskrivelser af alle forpagterrelaterede funktioner inden for WPP.

(75) Tre forpagtere har kommenteret uddannelsestilbuddet. De anfører, at der altid betales 30 GBP pr. deltager, og gennemsnitligt deltager femten repræsentanter i hvert møde, så i hvert fald marginalomkostningerne skulle være dækket ind. Nogle kurser afvikles gratis i kommunale lokaler eller andre lokaler i området.

(76) Omkostningerne ved uddannelse indgår ikke i beregningen af fordelene ved forretningsservice. Whitbread har imidlertid anført, at det er deres politik at yde støtte til uddannelseskurser, der dækker de centrale elementer i driften af en pub. Tilbuddet spænder fra et flerdages introduktionskursus, som deltagerne kan følge, inden de overtager en pub, til en række endages workshops, der gennemsnitligt hver har seks-ti deltagere. Deltagergebyret udgør i gennemsnit 25 GBP, der skal dække en del af omkostningerne til lokaler, materialer (som deltagerne får med sig og kan anvende i driften af pubben) og kursuslederen (interne eksperter eller eksterne konsulenter). Whitbread benægter ikke, at uddannelse i sikkerhed og sundhed eller fødevarehygiejne tilbydes billigere andre steder, men disse uddannelseskurser vil ikke være tilpasset pubdriften. Whitbread bestrider, at langt størstedelen af de andre workshops udbydes billigere eksternt. Whitbread anfører ligeledes, at forpagteren og dennes medarbejdere ved større omlægninger gratis tilbydes en række kurser om kundepleje, madhygiejne, merchandising og kreditgivning.

(77) Kommissionen mener på baggrund af alle ovennævnte bemærkninger om forretningsydelser, at de to metoder, Whitbread har anvendt for at angive værdien af WPP's forretningsydelser over for sine forpagtere, sammenlignet med de forretningsydelser, der præsteres over for de enkelte frie værter, resulterer i et rimeligt skøn. Kommissionen kan især tilslutte sig omkostningssammenligningen efter første metode og anser en fordobling af disse omkostninger for realistisk, når der skal fastlægges en skønnet pris på eller værdi af sådanne ydelser på det frie marked. Med hensyn til den anden metode henvises der til de i betragtning 74 anførte procentsatser, der er veldokumenterede. For imidlertid at reducere fejlmargenen til et minimum vil Kommissionen basere sin vurdering af værdien af de kompenserende fordele på en lidt lavere værdi end Whitbread. Værdien af disse fordele nedsættes derfor med 10 %, og den relevante GBP/tønde-værdi for forretningsydelser i tabel 3 justeres tilsvarende.

(78) Til beregning af værdien af indkøbsfordelene indsendte Whitbread en »støtteværdi« pr. forpagter, som derefter blev ganget med det samlede antal pubber bortforpagtet i henhold til anmeldte aftaler og derefter divideret med antallet af tønder leveret til disse pubber. Den af Whitbread fulgte metode bestod i at udregne fordelene for pubber, som er »store madsteder«, »begrænsede madsteder« og »ikke-madsteder« for at finde det samlede gennemsnit. I året 1996/97 var det samlede gennemsnit f.eks. 3 580 GBP. Whitbread tilbyder ikke sine ubundne kunder sådanne indkøbsfordele og har ikke gjort det i hele den undersøgte periode.

(79) Whitbread underbyggede tallene for de pubber, der serverer mad, og dem, der ikke serverer mad, ved at indsende detaljerede oplysninger for hver af de enkelte varer, hvor der var indkøbsfordele, samt skøn over deres værdi. For 1996/97 blev disse detaljerede oplysninger indsendt for følgende varer: gas, forsikring, kreditkort, glasartikler, chips og nødder, frostvarer, vandbesparende udstyr, blandet gas, LPG, slagtervarer, toiletartikler og skadedyrsbekæmpelse.

(80) Næsten alle forpagtere har kommenteret dette spørgsmål. De fleste har anført, at disse indkøbsfordele overhovedet ingen værdi har for deres forretning. Andre har anført, at de næsten altid kan opnå bedre vilkår andre steder, og derfor har sat fordelene til en generel meget lille værdi (mellem 1 og 5 GBP/tønde i de senere år). Nogle få interesserede parter har faktisk anført, at en eller to artikler var fordelagtige, men samtidig anført andre konkrete artikler, som de kunne købe billigere andetsteds. Flere forpagtere understregede, at ubundne værter havde tilsvarende ordninger, men kun to forpagtere har direkte nævnt alternativer, idet den ene anfører »Les Routiers«, mens den anden henviser til den lokale værtsammenslutnings egen ordning. Sidstnævnte ordning tilbydes imidlertid af en privat kommerciel organisation, der tilbyder sine medlemmer fordelagtige vilkår ved storindkøb. WPP-udbyderne tilbød i alle tilfælde bedre vilkår end de få leverandører, der figurerer på WPP-listen og på det private selskabs liste. Den forpagter, som henviste til Les Routiers, gav ingen nærmere oplysninger. Whitbread har oplyst, at Les Routiers yder rabat ved storindkøb, men medlemskabet er begrænset, og der opkræves et årligt medlemsgebyr. Indkøbsbetingelserne forekommer begrænsede, og Whitbread har forstået, at leverandørerne kun oplever en stærkt begrænset tilgang og et lille salg.

(81) En forpagter oplyste, at disse fordele først blev forhandlet på plads og gennemført for bestyrede pubber, så der inden for selskabet kunne skabes ensartethed og en tydelig ansvarsfordeling, hvorefter de senere også blev tilbudt de bortforpagtede pubber. En anden forpagter anførte, at disse fordele kun var af interesse for dovne forpagtere, der ikke gad føre forhandlingerne selv. Whitbread har oplyst, at størstedelen af de vilkår, der tilbydes forpagterne, forhandles på baggrund af Whitbreads kontrakter for bestyrede pubber, hvilket har den fordel, at WPP kan sikre forpagterne fordelagtige vilkår som følge af de omfangsrige forretningsrelationer til Whitbread. Der var imidlertid behov for, at WPP førte separate forhandlinger med leverandører, idet individuelt forpagtede pubbers forretningsprofil adskilte sig fra Whitbreads egne pubbers profil med hensyn til gældsforhold, administration, ordrestørrelse og leveringshyppighed. WPP kræver desuden, at leverandørerne skal begrunde, hvorfor priserne eventuelt er lavere for de bestyrede pubber.

(82) Flere specifikke bemærkninger fra forpagtere om storindkøb berører ikke direkte de anførte indkøbsfordele. En forpagter oplyste, at han for nylig havde købt en ismaskine til en lavere pris end den, der var anført på WPP-listen. Forpagteren erkender dog, at de produkter, som WPP anbefaler, er af meget høj standard, og at en sådan anbefaling i sig selv kan betragtes som en fordel. Selv om disse to produkter figurerer på WPP-listen, indgår de imidlertid ikke i ovennævnte beregning, som er baseret på et udvalg af (de vigtigste) tilbud. Andre forpagtere har henvist til en særlig rabat, Whitbread tilbyder på ubundet øl og øl eftergæret på fad, de såkaldte plus pounds. Disse rabatter kan udbetales, anvendes til afregning eller ombyttes til bonuspoint til flyrejser. De anses ikke for at være indkøbsfordele. I et af de få tilfælde, hvor forpagterne har anført nærmere oplysninger om de bedre vilkår, de kan opnå andetsteds, har en sammenligning med det aktuelle WPP-tilbud vist, at vilkårene for de pågældende kreditkort/betalingskort næsten er identiske med WPP's vilkår for samme ydelse.

(83) Kommissionen erkender, at man individuelt kan forhandle sig frem til bedre vilkår end dem, WPP tilbyder. Selv om dette imidlertid skulle vise sig at være tilfældet for alle artikler, er det allerede i sig selv en fordel, at en forpagter har et udgangspunkt for prisforhandlinger, der er baseret på priser, der er forhandlet på plads for en stor virksomhed.

(84) Det er indlysende, at der for hver af de anførte artikler måske er billigere alternativer fra andre firmaer på markedet. Det er imidlertid praktisk talt umuligt at sammenligne WPP-tilbud med eventuelle alternative tilbud fra andre leverandører, idet man skal inddrage så mange områder, der har indflydelse på den reelle værdi af en given leverandørs tilbud, som f.eks. varens eller tjenestens kvalitet, de nærmere forretningsvilkår, det forhold, at leverandører ikke ønsker (fortrolige) vilkår offentliggjort på markedet, vilkår, der varierer med ordrens størrelse og den tid, der medgår til markedsundersøgelser, den geografiske dækning, tilliden til leverandøren, dennes evne til at løse problemer osv.

(85) Ved ovennævnte metode til beregning af indkøbsfordele sammenlignes WPP-vilkårene med den pågældende leverandørs engroslistepriser. Resultatet er den fordel, som den enkelte forpagter vil opnå, hvis han eller hun ikke selv forsøger at opnå bedre vilkår/ydelser og køber til den anførte listepris. Kommissionen godtager, at i hvert fald en stor andel af forpagterne aktivt vil se sig om efter bedre tilbud, i hvert fald på nogle af de mere omkostningstunge elementer i driften af pubben. På den anden side har et stort antal forpagtere faktisk accepteret WPP-tilbud: 1 010 forpagtere dybfrostvarer, 988 forsikring, 842 store mængder flydende gas, 384 kredit- og betalingskort, 251 glasartikler, 177 gas (yderst volatilt marked), 158 chips og nødder (WPP må ikke offentliggøre priserne på grund af leverandørernes følsomhed), 98 flydende gas (ud af 130-140 potentielle kunder), 239 slagterservice (aftages primært af de såkaldte konceptpubber), 50-200 toiletartikler og godt 10 præventiv skadedyrsbekæmpelse (kan normalt tilkaldes efter behov, leverandøren fører ikke direkte register over antal tilkaldelser). Der henvises desuden til resultaterne af en undersøgelse, der for nylig blev gennemført blandt forpagterne i Buying Guide 1997. Af 155 adspurgte gav 37 (24 %) den højeste karakter, 49 (32 %) karakteren 2, 42 (24 %) karakteren 3, 13 (8 %) 4 og 11 (7 %) den laveste karakter 5 »unødvendig« (tre forpagtere svarede ikke).

(86) Kommissionen mener på grundlag af ovennævnte bemærkninger om indkøbsfordele, at den værdi af fordelene, som Whitbread har beregnet, og som er anført i meddelelsen, bør reduceres for at tage højde for, at en stor del af forpagterne som anført i betragtning 85 aktivt forsøger at finde produkter og tjenester til en lavere pris end den pris, leverandøren anfører. Denne reduktion bør imidlertid være moderat som følge af bemærkningerne i nævnte stykke om udnyttelsen af og tilfredsheden med ordningen og som følge af, at det i sig selv er en fordel at have en liste over velkendte leverandører til Whitbreads mange bestyrede pubber til rådighed (også selv om der ikke tilbydes yderligere rabatter (17)). For at reducere fejlmargenen mest muligt vil Kommissionen derfor basere sin vurdering af de kompenserende fordele på en værdi, der ligger 25 % under den værdi, som Whitbread har anført, og som forefindes i meddelelsen. De relevante tal for indkøbsfordele, som er angivet i GBP/tønde i tabel 3 nedenfor, er justeret tilsvarende.

(87) De fordele, der tilskrives investeringer i bortforpagtede pubber, beregnes ved at trække de ekstraindtægter, Whitbread forventes at få i løbet af de følgende fem år som følge af investeringerne, fra investeringsomkostningerne. Disse ekstraindtægter består af den gennemsnitlige stigning i forpagtningsafgiften efter gennemførelsesinvesteringerne ganget med antallet af projekter ganget med 5.

(88) Næsten alle forpagtere, der har draget fordel af investeringer, har givet nærmere oplysninger om Whitbreads og deres egne samlede investeringer samt forhøjelsen af forpagtningsafgiften som følge af WPP's investeringer. De har anført, at forhøjelsen af forpagtningsafgiften gælder for den resterende del af kontraktens løbetid (20 år) og ikke blot for de fem år, der anføres i metoden. Nogle har anført, at det samlede investeringsafkast under alle omstændigheder tilfalder Whitbread efter forpagtningsaftalens udløb.

(89) En forpagter har anført, at WPP ved investeringer på under 20 000 GBP øger forpagtningsafgiften med 20 % af omkostningerne og ved investeringer på mere end 20 000 GBP med 10 %. De tal, som forpagtere, hos hvem der er foretaget investeringer, har forelagt, bekræfter denne praksis. En forpagter har anført, at den procentuelle forhøjelse af forpagtningsafgiften vil være højere for investeringer, der ikke tilsigter en forøgelse af drikkevareforbruget.

(90) Det er naturligvis korrekt, at forhøjelsen af forpagtningsafgiften gælder for mere end fem år, men det samme gælder forpagterens fordele ved investeringen. Efter forpagtningsaftalens udløb er forpagtere i England og Wales omfattet af den lejerbeskyttelse, som Landlord and Tenant Act giver (se betragtning 34), medmindre Whitbread ønsker at anvende lokalerne til egne formål.

(91) Resultatet af ovennævnte metode er imidlertid i overensstemmelse med to alternative metoder til beregning af de kompenserende fordele ved investeringerne. Det første alternativ er en videreudvikling, der består i, at den ovenfor anførte gennemsnitlige forhøjelse af forpagtningsafgiften nedsættes med et beløb efter skat (forpagtningsindtægter er skattepligtige). Ved en tilbagediskontering af fremtidig indtjening beregnes forpagternes omkostninger ved betaling af forpagtningsafgiften over tid sammenlignet med Whitbreads forudgående investeringsomkostninger. Hvis man lægger en beskeden tilbagediskonteringssats på 10 % (18) og en gennemsnitlig beskatning af forpagtere på 30 % til grund, kan den fordel pr. tønde, der anføres i tabel 3, gøres gældende i indtil 16 år, inden fordelen pr. tønde udvaskes. Denne periode vil således i næsten alle tilfælde dække den resterende del af forpagtningsaftalernes løbetid og i mange tilfælde faktisk være længere end aftalernes resterende løbetid.

(92) I den anden alternative beregningsmetode skulle fordelene ses ud fra en forpagters synsvinkel. Beregningen baseres på 11 projekter, som WPP har gennemført i sit østlige område fra marts til september 1997. De oplysninger, der foreligger, er WPP's omkostninger (i gennemsnit 92 000 GBP), forpagterens kendte eller skønnede omkostninger (gennemsnitligt 17 500 GBP), den gennemsnitlige stigning i forpagterens fortjeneste efter fradrag af forpagtningsafgiften (gennemsnitligt 11 700 GBP) og forpagterens afkast på investeringer (gennemsnitligt 67 %). De gennemsnitlige grænseomkostninger sættes derefter i forhold til et normalt afkast på 15 % på forpagterens investering, hvorved man når frem til en gennemsnitlig fordel på 9 100 GBP. Sættes de gennemsnitlige WPP-omkostninger i undersøgelsen i forhold til det faktiske gennemsnit, bliver resultatet en gennemsnitlig kompenserende forhold for forpagteren på 6 900 GBP pr. år. Hvis man lægger fem år til grund som en rimelig tidsperiode for vurdering af fordelen, når man frem til en fordel pr. tønde svarende til den, der anføres i tabel 3.

(93) Resultatet af denne vurdering af prisforskellen og de kompenserende fordele er vist i nedenstående tabel:

>TABELPOSITION>

(94) Foruden disse kvantificerbare kompenserende fordele har Whitbread under visse forudsætninger, der vedrører såvel forpagterens personlige forhold som forretningsforholdene, i flere hundrede tilfælde accepteret, at forpagteren har opsagt forpagtningsaftalen. I et begrænset antal tilfælde har Whitbread accepteret en nedsættelse af forpagtningsafgiften (19). Disse partnerskabslignende forhold og det forhold, at forpagtningsafgiften er lavere end forpagtningsafgiften for en ubunden pub, støtter den påstand, at bundne forpagtere ikke løber samme risiko som uafhængige værter.

II. RETLIG VURDERING

A. ARTIKEL 85, STK. 1

1. Det relevante marked

1.1. Det relevante produktmarked

(95) Det relevante produktmarked omfatter i princippet alle varer og tjenesteydelser, som forbrugerne på grund af deres karakteristika, pris eller formål mener i et vist omfang at kunne erstatte med hinanden (20). EF-Domstolen anfører følgende i sin dom i Delimitis-sagen (21): »det relevante marked må for det første fastlægges ud fra arten af den pågældende økonomiske virksomhed, i dette tilfælde afsætning af øl. Denne sker såvel gennem detailhandelen som fra restaurationer. Ud fra forbrugernes synspunkt adskiller restaurationssektoren - der bl.a. omfatter caféer (22) og restauranter - sig fra detailhandelen ved, at salg i restaurationer ikke kun omfatter salg af en vare, men tillige er forbundet med en tjenesteydelse, samt at forbruget af øl i restaurationer ikke i væsentlig grad beror på økonomiske betragtninger. Restaurationssalgets særlige karakter bekræftes af, at bryggerierne har organiseret specielle distributionssystemer inden for denne sektor, som kræver særlige installationer, samt af, at priserne inden for denne sektor som hovedregel er højere end detailhandelspriserne

(22) I den tyske udgave af dommen, som er processproget, anvendes termen »Schankwirtschaften«. I den franske udgave, der er EF-Domstolens arbejdssprog, anvendes termen »cafés«. I indeværende beslutning, hvor den engelske udgave er autentisk, anvendes termen »Public Houses«, der på dansk gengives ved termen »pubber«.«.

(96) I lyset af det særlige bevillingssystem i Det Forenede Kongerige skal det klarlægges, hvilken af de tre typer udskænkningssteder (se betragning 22) der udgør det relevante produktmarked for [pubber] og restauranter. Der henvises i den forbindelse til betragtning 43 i forordningsmeddelelsen, hvori følgende anføres: »Begrebet restaurant omfatter alle former for udskænkningsvirksomhed. Udskænkning af drikkevarer i private klubber sidestilles med videreforhandling i offentligt tilgængelige restauranter«. Fælles for alle disse salgssteder, herunder dem med begrænset udskænkningsbevilling, er nemlig, at drikkevarer købes til indtagelse på stedet, og at der indgår et væsentligt tjenesteydelseselement heri. Kommissionen er bekendt med, at ølprisen i klubber, der i december 1994 udgjorde 82-83 % af prisen i pubber, er lavere end ølprisen i pubber (22). Dette er imidlertid i stor udstrækning en følge af, at disse klubber ikke drives kommercielt. Som følge af tjenesteydelseselementet ligger prisen i klubber dog stadig højere end ølprisen i supermarkeder. Det specielle distributionssystem for hele udskænkningssektoren, inklusive klubber, er desuden det samme: særlige installationer til fadølsudskænkning, bryggeriernes listepriser for øl og lånbindinger.

(97) Det relevante marked må derfor i dette tilfælde anses for at være markedet for salg af øli restaurationer (hele udskænkningssektoren). Som det anføres i dommen i Delimitis-sagen (23), udelukkes dette ikke af, at der er en vis vekselvirkning mellem salg med udskænkningsbevilling og salg uden udskænkningsbevilling, idet nye konkurrenter har mulighed for at gøre deres mærker kendte ved salg i detailhandelen, således at de kan vinde indpas på restaurationsmarkedet som følge af deres gode ry.

1.2. Det relevante geografiske marked

(98) De objektive konkurrencebetingelser (udbud og efterspørgsel) for levering af øl til udskænkningsmarkedet er meget forskellige i de forskellige områder inden for EF. Som EF-Domstolen anfører i sin dom i Delimitis-sagen, præmis 18, indgås aftaler om levering af øl fortsat i overvejende grad på nationalt plan. Ved anvendelsen af EF's konkurrenceregler på aftalen må der derfor tages hensyn til det britiske marked for salg af øl i restaurationer.

(99) Det britiske marked adskiller sig desuden fra ølmarkederne i andre medlemsstater som følge af bekendtgørelserne (betragtning 15), det store forbrug af fadøl (betragtning 18), forekomsten af pubkæder (betragtning 21), bestemmelserne om udskænkningsbevilling (betragtning 22og 23) og det store udbud af ølsorter (betragtning 42).

2. Aftale mellem virksomheder

(100) Whitbread og forpagterne er virksomheder efter artikel 85, stk. 1.

(101) De forpagtningsaftaler, som Whitbread og de enkelte forpagtere har indgået i en form svarende til de ovenfor beskrevne standardaftaler, er aftaler efter artikel 85, stk. 1.

3. De væsentligste begrænsningers konkurrencebegrænsende virkning

3.1. Beskrivelse af de væsentligste begrænsningers beskaffenhed og karakter

(102) Aftaler om levering af øl som de her relevante forpagtningsaftaler indeholder normalt en eksklusiv købsforpligtelse, der sædvanligvis er forbundet med et konkurrenceforbud (24). Disse aftalebestemmelser er udformet som følger (betragtning 42-43):

- eksklusiv købsforpligtelse: forpagteren køber alle i aftalens specificerede ølsorter (med undtagelse af gæsteøllet), som han ønsker at sælge i sine lokaler, hos Whitbread eller dets repræsentant. Bryggeriet kan i praksis frit optage, udskifte eller slette mærker af en bestemt ølsort på selskabets prisliste

- konkurrenceforbud: forpagteren må ikke sælge eller med henblik på salg udstille eller anskaffe sig a) øl af samme sort som en i aftalen specificeret øl, som ikke er leveret af Whitbread eller dets repræsentant, b) anden øl, medmindre i) den er pakket i flasker, dåser eller andre små beholdere, eller ii) den er i aftappet form, og salget af denne øl i aftappet form er sædvanlig eller nødvendig for at opfylde en tilstrækkelig efterspørgsel fra forpagterens kunder.

(103) Selv om aftalen indeholder et eksplicit konkurrenceforbud med hensyn til specifikke ølsorter, er den eksklusive købsforpligtelse udformet på en sådan måde, at den også i sig selv implicit indeholder et konkurrenceforbud, idet der henvises til den generelle formulering »disse specifikke ølsorter« i aftalen.

(104) Som følge af den eksklusive købsforpligtelse hindres forpagteren i at acceptere andre leverandørers tilbud om kontraktvarer. Bryggeriet og andre ølgrossister, der tilbyder samme mærker, kan således ikke konkurrere om forpagterens gunst, hvilket er en begrænsning af interbrand-konkurrencen.

(105) Det eksplicitte og implicitte konkurrenceforbud for specifikt anførte ølsorter, dvs. forbud mod, at forpagteren køber andre mærker af nærmere specificerede sorter fra andre ølproducenter, begrænser interbrand-konkurrencen. De kontraktuelle bestemmelser om køb af ølsorter, der ikke er specificeret i aftalen, påfører forpagteren visse administrative begrænsninger, men begrænser ikke reelt deres mulighed for at tilbyde sådanne produkter på salgsstedet. Bestemmelserne har derfor ingen konkurrencebegrænsende virkning.

3.2. Konkurrencebegrænsende virkning

(106) Efter at have fastlagt karakteren af den konkurrencebegrænsning, som bryggeriets net af forpagtningsaftaler medfører, skal det undersøges, hvilke konkurrencebegrænsende virkninger de har på detailhandlere og leverandører på det relevante marked (25).

(107) I sagen Brasserie De Haecht mod Wilkin (26) fandt EF-Domstolen, at bedømmelsen af en sådan ølleveringsaftales virkninger skal ske ud fra den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori aftalen optræder, og hvori den sammen med andre forhold kan medvirke til en samlet påvirkning af konkurrencen. Af samme dom fremgår endvidere, at den samlede virkning af andre lignende aftaler er et forhold blandt flere, som indgår i bedømmelsen af, om konkurrencen ændres, begrænses eller fordrejes (27).

3.2.1. Den samlede virkning af andre lignende aftaler

(108) Formålet med denne bedømmelse er at fastlægge, i hvilken grad det britiske udskænkningsmarked afskærmes, og i den forbindelse konstatere, i hvilket omfang nationale eller udenlandske ølproducenters muligheder for at få adgang til udskænkningsmarkedet ved egen hjælp begrænses som en følge af den kumulative virkning af alle bryggeriernes aftaler samlet. Det skal altså med andre ord undersøges, om andre bryggerier har muligheder for at nå den endelige forbruger på konkurrencevilkår (28), som det pågældende bryggeri selv har fastlagt.

(109) Da Whitbread anmeldte forpagtningsaftalerne med henblik på at opnå fritagelse fra den dag, hvor aftalerne blev indgået, må denne vurdering desuden starte i 1990, for den 20-årige forpagtningsaftale blev indført.

(110) Den markedsafskærmning, som bryggeriernes aftalenet skaber, tager forskellige former. For det første er der den vertikale integration fra de britiske bryggerier ned til detailniveauet, idet bryggerierne selv bestyrer pubber eller bortforpagter pubber. For det andet omfatter bryggeriernes aftalenet også vertikale aftaler på to niveauer, idet et bryggeri dels binder udsalgssteder i detailleddet direkte til sig ved hjælp af lån dels engrosleddet (traditionelle grossister, pubselskaber, eller andre bryggerier med engrosfunktion) ved hjælp af leveringsaftaler, dvs. aftaler med eksklusiv købsforpligtelse, mindstekøbsforpligtelse, lagerføringsforpligtelse mv.

(111) Det fremgår af tabel 2 (betragtning 23), at bryggeriejede bortforpagtede og bestyrede pubber i 1985 tegnede sig for ca. 55 % af salget i udskænkningssektoren. Lånbundne pubber dækkede samme år andre 22 % af udskænkningsmarkedet. Da der kun i begrænset omfang har fundet ændringer sted i forholdene på det britiske øludskænkningsmarked før bekendtgørelsernes ikrafttræden, betragtes oplysningerne for 1985 som repræsentative for i hvert fald årene 1985-1989. I 1990 var bekendtgørelserne stadig ikke fuldt implementeret, selv om forholdene begyndte at ændre sig, hvorfor det skønnes, at omkring 70 % af ølforbruget i den britiske udskænkningssektor stadig fandt sted gennem bundne salgssteder.

(112) I 1997, som er det sidste år, for hvilket denne type oplysninger foreligger, tegnede de bryggeriejede bortforpagtede og bestyrede pubber sig for 27,2 % af salgsmængden. Lånbundne pubber tegnede sig for 18,1 %. En ukendt del af den ølmængde, som lånbundne pubber sælger, er ikke omfattet af værtens kontraktlige forpligtelse til at købe en bestemt mængde hos det långivende bryggeri (se betragtning 25) (29), men det er meget sandsynligt, at lånbindingen dækker mindst 10 % af salget på udskænkningsmarkedet. Det må således konkluderes, at britiske bryggerier direkte binder indtil 45,3 % (men sandsynligvis mindst 37 %) af salget til sig. Et salg af dette omfang giver ikke andre bryggerier direkte mulighed for ved egen hjælp at få adgang til detailleddet på det britiske udskænkningsmarked.

(113) Det er blevet anført, at lånbinding ikke længere skulle anses for at hindre adgangen til markedet, idet de efter bekendtgørelsernes ikrafttræden kan opsiges med tre måneders varsel.

(114) Kommissionen erkender, at bryggeriernes adgang til de pågældende lånbundne salgssteder ved egen hjælp ikke altid er udelukket, da der findes et ukendt antal låneaftaler uden eksklusiv købsforpligtelse (30). For så vidt angår den mængde øl, der er omfattet af denne type aftale, har andre bryggerier imidlertid begrænsede »muligheder for at nå den endelige forbruger på konkurrencevilkår, som det pågældende bryggeri selv har fastlagt«.

(115) Kommissionen erkender også, at bekendtgørelserne har gjort det lettere at opsige en låneaftale. Låneaftalernes gennemsnitlige løbetid på fire år viser imidlertid, at det kontraktuelle forhold ikke er af midlertidig karakter. Et bryggeri, som ønsker at etablere sig ved egen hjælp i en lånbunden pub, skal desuden kunne tilbyde værten de økonomiske midler, denne skal bruge til at betale det første lån tilbage (sandsynligvis i form af en ny lånbinding). Konkurrencen mellem sådanne bryggerier er således ikke begrænset til øllets kvalitet og (direkte) pris, men kræver, at det andet bryggeri også tilbyder lånbinding. Det skal samtidig tilføjes, at en sådan uafhængig adgang til lånbundne pubber kun vil give mening for et bryggeri, der tilbyder alle eller næsten alle de ølsorter, som en vært normalt tilbyder sit publikum, idet de samlede omkostninger ved lånet ellers skulle dækkes ind ved salg af et enkelt mærke (eller et begrænset antal mærker).

(116) Det benægtes ikke, at andre bryggerier stadig kan have indirekte adgang til det bundne marked i det omfang, hvor bryggerier/grossister, der ejer eller lånbinder salgssteder, er villige til at forsyne de bundne salgssteder med øl fra andre bryggerier. Ved bedømmelsen af markedsafskærmning fokuseres der imidlertid på andre bryggeriers mulighed for at opnå uafhængig adgang til markedet dvs. adgang ved egen hjælp, hvilket klart ikke er et resultat af et »horisontalt« samarbejde mellem konkurrenter. Et sådant samarbejde kan begrænse interbrand-konkurrencen mellem de pågældende bryggerier, og bryggeriet med bindingsaftalerne vil udelukkende tillade, at andre bryggeriers øl sælges på dennes salgssteder, hvis det er i dennes egen interesse.

(117) Ud over øl, som sælges gennem britiske bryggeriers direkte bundne salgssteder (bestyrede, bortforpagtede og lånbundne pubber), sælges der 19,7 % (1997) via forpagtede og bestyrede pubber, der ejes af pubselskaber, der ikke selv brygger øl. Det skønnes, at ca. 13 % sælges under leveringsaftaler med købsbinding indgået mellem pubselskaber og bryggerier. De 13 % omfatter salget via Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited og Allied Domecq Retailing, som i 1997 måtte købe næsten al øl til deres salgssteder fra et nationalt bryggeri (31). I tallet indgår ligeledes de fire nationale bryggeriers skøn over deres kontraktbundne leverancer til andre pubselskaber.

(118) Det kan således konkluderes, at henved 58 % (men højst sandsynligt mindst 50 %) af salget på det britiske udskænkningsmarked i 1997 var omfattet af bryggeribindinger. Den samlede mængde af aftaler, hvormed britiske bryggerier binder salget på udskænkningsmarkedet til sig, har derfor siden 1990 haft en betydelig indvirkning på konkurrenters muligheder for uafhængigt at få adgang til det britiske øludskænkningsmarked.

3.2.2. Andre faktorer

(119) EF-Domstolen fandt også, som det bekræftes i Delimitis-sagen, at den virkning, som et net af eksklusive købsaftaler har, kun er én omstændighed blandt flere i den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen bør bedømmes. Af de øvrige omstændigheder skal der først og fremmest lægges vægt på dem, der ligeledes påvirker mulighederne for at få adgang til markedet. Der skal for det andet tages hensyn til konkurrencebetingelserne på det relevante marked.

3.2.2.1. Mulighederne for at få adgang til markedet

(120) I henhold til EF-Domstolens dom i Delimitis-sagen, præmis 21, »skal det undersøges, om en ny konkurrent ved at erhverve et bryggeri, der allerede er på markedet, tillige med dettes kæde af salgssteder, har realistiske og konkrete muligheder for at indgå i aftalekomplekset eller for at omgå dette ved at åbne nye restaurationer. Herved skal der tages hensyn til bestemmelser og aftaler vedrørende erhvervelse af selskaber og etablering af salgssteder samt til det mindste antal salgssteder, der er nødvendigt for, at distributionssystemet er rentabelt. Hvis der findes ølgrossister, der ikke er bundet til de producenter, der er på markedet, er dette ligeledes et forhold, der kan lette en ny producents adgang til markedet, idet denne kan benytte sådanne grossisters salgskanaler til distribution af sit øl«.

(121) Det er som følge af lovgivningen om udskænkningsbevillinger ikke let at åbne et størreantal nye pubber inden for et par år (se betragtning 33). Selv om der regelmæssigt handles pubber på det britiske marked, og et betydeligt antal pubber er blevet handlet enkeltvis, skal det bemærkes, at den investering, en ny konkurrent ville skulle foretage for at erhverve et kompleks af salgssteder eller for at åbne nye restaurationer, er af en betydelig størrelse (32).Samtidig ville bryggeriet ikke alene drive bryggerivirksomhed, men også drive detailhandelsvirksomhed på det britiske marked. Det ville desuden kræve, at bryggeriet skulle indgå horisontale forbindelser med andre britiske bryggerier for at kunne tilbyde alle de forskellige ølsorter, som et salgssted vil skulle tilbyde, idet nytilkomne konkurrenter (og specielt udenlandske konkurrenter) normalt vil tilbyde enkelte mærker i stedet for hele den række ølsorter, der normalt drikkes i Det Forenede Kongerige.

(122) Inden for de senere år har udenlandske bryggerier i nogle få tilfælde direkte overtaget britiske bryggerier (og deres bundne pubber), men i de fleste tilfælde har de udenlandske bryggerier efterfølgende igen solgt deres interesser (det nederlandske bryggeri Grolsch sine interesser i Ruddles og det australske bryggeri Foster's sine interesser i Courage).

(123) Da traditionelle grossister samtidig spiller en relativ lille rolle i distributionen af øl i Det Forenede Kongerige (betragtning 20), er det vanskeligt for et udenlandsk bryggeri eller et nyt bryggeri at komme ind på markedet ved egen hjælp.

(124) Derfor giver udenlandske bryggerier i de fleste tilfælde et større britisk bryggeri licens til at brygge og distribuere deres produkter i Det Forenede Kongerige, hvorved de får adgang til det pågældende bryggeris pubber og distributionsfaciliteter for uafhængige pubber. I disse tilfælde vil det britiske bryggeri få stor indflydelse på positioneringen og markedsføringen (reklame) af det udenlandske bryggeris mærke.

(125) Kommissionen erkender, at ølsalget i detailleddet via salgssteder, der drives af pubselskaber, har en stigende betydning, hvilket i hvert fald teoretisk øger andre bryggeriers mulighed for at få adgang til den britiske forbruger på øludskænkningsmarkedet. Det er faktisk en hel del lettere for en nytilkommen på markedet at indgå en aftale med et pubselskab, også selv om den pågældende kun har et enkelt mærke, og på den måde få adgang til dettes kompleks af pubber, end det er at indgå aftaler med individuelle salgssteder. Som det anføres i betragning 117, er det imidlertid ikke muligt præcist at fastslå, hvor åbent dette markedssegment reelt er. Et bryggeri, der ønsker at levere øl til et pubselskab uden eget distributionsnet, vil samtidig skulle opbyggeet sådant distributionssystem (se desuden betragtning 21 og 30).

3.2.2.2. Konkurrencebetingelserne på markedet (33)

(126) Den britiske bryggerisektor har gennemløbet en koncentrationsproces (betragtning 19). Desuden vil den generelle efterspørgsel efter øl og udskænkningsmarkedet som sådant formentlig fortsat være for nedadgående eller i bedste fald stagnerende (betragning 16). De stadig stigende reklameudgifter ved markedsføring af et enkelt mærke (sunk cost) udgør desuden et yderligere incitament for udenlandske bryggerier til at indgå licensaftaler. Endelig er et bryggeris muligheder for at skabe sig et godt ry via salgssteder uden udskænkningsbevilling for derved at få adgang til udskænkningsmarkedet mere begrænset i Det Forenede Kongerige end i de fleste andre europæiske lande, idet handelen viasalgssteder uden udskænkningsbevilling kun tegner sig for 27 % af det samlede ølsalg (betragtning 16).

3.3. Konklusion vedrørende den første Delimitis-test

(127) Det kan således konkluderes, at en undersøgelse af alle aftaler med købsbinding, inklusive - men ikke begrænset til - de indgåede aftaler om levering af øl, og de andre omstændigheder i den økonomiske og retlige sammenhæng på det britiske udskænkningsmarked viser, at bryggeriernes samlede aftaler med købsforpligtelse i 1990 udgjorde og - på basis af de seneste oplysninger - i dag stadig udgør en betydelig hindring for, at nationale og udenlandske konkurrenter kan få adgang til markedet ved egen hjælp.

3.4. Et væsentligt bidrag til den samlede virkning

(128) Som Domstolen præciserer i sin dom i Delimitis-sagen, præmis 24, »må det vurderes, i hvilket omfang det pågældende bryggeris aftaler bidrager til den samlede virkning, der i denne henseende fremkommer som følge af alle lignende aftaler på markedet. Ifølge de fællesskabsretlige konkurrenceregler må de bryggerier, der i væsentligt omfang bidrager hertil, bære ansvaret for en sådan afskærmning af markedet. Aftaler om levering af øl, der er indgået af bryggerier, som ikke i væsentligt omfang bidrager til den samlede virkning, falder således ikke ind under forbuddet i artikel 85, stk. 1«. Når det pågældende bryggeris, i dette tilfælde Whitbreads, bidrag til den samlede virkning skal bedømmes, må man således vurdere bryggeriets samlede bundne net, inklusive - men ikke begrænset til - den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet i aftalerne. Det er altså med andre ord aftalenettet, der i henhold til EF-Domstolens dom i Delimitis-sagen skal bidrage »væsentligt til den afskærmning af markedet, som aftalekomplekset medfører i kraft af den samlede økonomiske og retlige sammenhæng« (34).

(129) Med henblik herpå vil det blive taget højde for virkningen af Whitbreads aftalekompleks som sådan. Konstateres det, at komplekset som sådant har en konkurrencebegrænsende virkning, gælder dette på tilsvarende vis for hvert enkelt af kompleksets elementer (35).

3.4.1. Meddelelse vedrørende ølleveringsaftaler af ringe betydning (36)

(130) Whitbread er ikke et lille byggeri som defineret i meddelelsen, da det producerer mere end 200 000 hl øl om året, da dets markedsandel på udskænkningsmarkedet overstiger 1 %, og da den 20-årige standardforpagtningsaftales løbetid overstiger det maksimum på femten år, der anføres i meddelelsen.

3.4.2. Individuel vurdering

(131) EF-Domstolen stipulerer følgende i Delimitis-sagen (37): »Spørgsmålet om, i hvilket omfang den enkelte aftale bidrager hertil, afhænger af de kontraherende parters stilling på det pågældende marked og af aftalens varighed«. EF-Domstolen anfører følgende i præmis 25 og 26: »Denne [stilling] afhænger ikke alene af den markedsandel, bryggeriet eller den koncern, hvori bryggeriet eventuelt indgår, har, men tillige af antallet af salgssteder, der er bundet til bryggeriet eller koncernen i forhold til det samlede antal restaurationer på det relevante marked«. Med hensyn til varigheden anfører Domstolen følgende: »Såfremt denne åbenbart er uforholdsmæssig lang, set i forhold til den gennemsnitlige varighed af de aftaler om levering af øl, der sædvanligvis indgås på det relevante marked, er den enkelte aftale omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1. Et bryggeri, der har en forholdsvis lille markedsandel, men som binder sine salgssteder i mange år, kan nemlig bidrage til en lige så betydelig afskærmning af markedet som et bryggeri, hvis stilling på markedet er forholdsvis stærk, men som normalt stiller salgsstederne frit med kortere mellemrum«.

(132) Ved vurderingen af de pågældende virksomheders væsentlige bidrag henviser Førsteinstansretten i det tyske issager til den pågældende virksomheds »stærke position på det relevante marked, navnlig selskabets markedsandel« (38). Førsteinstansretten har således taget udgangspunkt i primært den bredere definition af samlet markedsandel.

(133) Ved en vurderingen af bryggeriets bidrag skal der derfor tages hensyn til dets stilling på det relevante marked og især bryggeriets bidrag til markedsafskærmning i form af aftaler med købsbinding samt for det andet varigheden af de konkurrencebegrænsende aftaler, herunder især standardaftalerne.

(134) Ved vurderingen af, i hvilket omfang bryggeriet bidrager til markedsafskærmning, inddrages bryggeriets bestyrede pubber, selv om disse ikke i sig selv falder under artikel 85, stk. 1, idet der ikke er tale om en aftale mellem selvstændige virksomheder. Ved vurdering af de anmeldte aftaler (som en del af bryggeriets aftalenet) er det særlig vigtigt at tage højde for en markedsafskærmning, der skyldes nationale bryggeriers bestyrede pubber, idet det samlede antal bindinger af bryggeriejede pubber begrænses i bekendtgørelserne. Bryggeriet kan dog frit vælge, hvorvidt det ønsker at drive det pågældende antal pubber ved bortforpagtning eller ved egen bestyrer. Bryggeriet har således mulighed for på et hvilket som helst tidspunkt at bortforpagte en bestyret pub og efter udløbet af en forpagtningsaftale at lade den bortforpagtede pub overgå til en bestyrer.

(135) De andre segmenter i Whitbreads bundne salgsnet er de pubber, der er bundet til Whitbread via en låneaftale, og de grossistpartnere, der er forpligtet til at aftage bestemte mængder øl (eksklusive købsforpligtelse, mindstekøbsforpligtelse, lagerføringsforpligtelse, konkurrenceforbud osv.). Som anført i betragtning 12 har Kommissionen imidlertid ikke præcise oplysninger om denne afsætningskanal. Ved vurderingen af et bryggeris stilling på markedet kan man samtidig også inddrage bryggeriets generelle andel af det britiske udskænkningsmarked og dets andel af det dermed forbundne ølproduktionsmarked.

(136) I 1990/91 ejede Whitbread 6 162 pubber (hvoraf 4 291 var bortforpagtede) og i 1996/97 4 490 (hvoraf 2 130 var bortforpagtede) og tegnede sig dermed for henholdsvis 4 % og 3 % af det samlede antal udskænkningssteder. Som anført i tabel 1 (betragtning 10) tegnede Whitbread sig i 1990/91 og 1996/97 for henholdsvis 5,67 % og 4,92 % af ølafsætningen på udskænkningssteder (hvoraf de bortforpagtede pubber stod for henholdsvis 2,98 % og 1,70 %). Whitbreads afsætning til bundne salgssteder, som Kommissionen ligger inde med oplysninger om, dvs. ovennævnte salgssteder samt salgssteder med lånbinding, udgør henholdsvis 7,59 % og 6,12 % af den samlede afsætning på det britiske udskænkningsmarked. De (bestyrede, bortforpagtede og lånefinansierede) bundne pubber tegner sig således for halvdelen af Whitbreads samlede salg på udskænkningsmarkedet, der udgør 12-13 %. Til denne betydelige afsætning via bundne salgssteder skal lægges afsætningen via bundne grossistpartnere som beskrevet under betragtning 135.

(137) Med hensyn til varigheden af de enkelte aftalesegmenter i Whitbreads bundne distributionssystem skal man holde sig for øje, at alle de pubber, som Whitbread ejer, i princippet altid er »forankret« i selskabet. Det gælder ikke blot for bestyrede pubber, men også for de bortforpagtede, der efter udløbet af en (kort eller lang) forpagtningsaftale vil blive bortforpagtet på ny med købsbinding til en anden vært. Den vigtigste af de anmeldte forpagtningsaftaler, nemlig den 20-årige, er samtidig en af de længste i Det Forenede Kongerige. Whitbreads lånbindingsaftaler løber i gennemsnit tre år.

(138) Det må derfor konkluderes, at Whitbreads bundne salg, hvori de anmeldte aftaler indgår, bidrager væsentligt til markedsafskærmningen på det britiske udskænkningsmarked. Den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet i forpagtningsaftalerne har således en konkurrencebegrænsende virkning.

4. Andre bestemmelsers konkurrencebegrænsende virkning

4.1. Beskrivelse

(139) Forpagtningsaftalerne indeholder følgende bestemmelser, som ifølge nogle af de interesserede parter har en konkurrencebegrænsende virkning:

- salgslokaler og fast inventar skal holdes i ordentlig stand under den 20-årige forpagtningsaftale (de to andre standardaftaler indeholder andre forpligtelser)

- salgstederne må kun anvendes som pub med ubegrænset udskænkningsbevilling

- muligheden for overtagelse begrænses (se betragtning 39)

- ved forpagtningsaftalens udløb skal fast inventar, møbler, effekter og lagerbeholdninger sælges til Whitbread eller den nye forpagter

- der må ikke uden Whitbreads samtykke opstilles spilleautomater

- der må kun reklameres for andre producenters varer i et omfang svarende til disse varers andel af pubbens samlede omsætning (herefter benævnt reklamebestemmelsen).

4.2. Vurdering

(140) De første fire ovennævnte bestemmelser kan ikke betragtes som bestemmelser, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen på et bestemt marked. Den femte bestemmelse om spilleautomater er i lyset af den indflydelse, spilleautomater har på salgsstedets karakter, ikke konkurrencebegrænsende (39).

(141) Spørgsmålet, om reklamebestemmelsen er i strid med artikel 85, stk. 1, er kun relevant for så vidt angår markedet for distribution af øl. Med hensyn til alle andre tilstødende markeder for levering af varer til udskænkningssteder i Det Forenede Kongerige, f.eks. alkoholfri drikkevarer, chips og spilleautomater, er bestemmelsen ikke konkurrencebegrænsende. Da forpagtningsaftalerne ikke indeholder eksklusive købsforpligtelser eller konkurrenceforbud med hensyn til sådanne produkter, begrænser en sådan reklamebestemmelse ikke konkurrencen på sådanne eventuelle markeder mærkbart.

(142) Reklamebestemmelsen har imidlertid til formål at begrænse reklamer for øl, der leveres af andre virksomheder. Det eneste øl, som Whitbreads forpagtere i henhold til forpagtningsaftalen har ret til at købe fra andre virksomheder, er gæsteøllet og ølsorter, der ikke er specificeret i aftalen. Især mærker af en i aftalen uspecificeret sort kan være ret ukendte blandt de britiske forbrugere og ville derfor skulle understøttes af reklame på stedet. I henhold til bestemmelsens ordlyd må der ikke reklameres for disse nye produkter, idet der kun må reklameres for produktet i et omfang svarende til dets andel af den samlede omsætning, hvilket pr. definition praktisk talt er nul, da varerne er nye. Kommissionen er imidlertid ikke i besiddelse af oplysninger, hvorefter reklamebestemmelsen skulle være anvendt så stringent. Tværtimod har Whitbread i et brev af 26. oktober 1998 bekræftet, at »Whitbread ikke håndhæver denne bestemmelse, da den vedrører konkurrerende produkter, og heller ikke har til hensigt at håndhæve den, hvilket umiddelbart fremgår af, at forpagterne frit kan reklamere, sælge og markedsføre i overensstemmelse med deres valgte produktsortiment og deres forretningsplan«. Dette bekræftes af flere forpagtere i deres indlæg, hvori de anfører, at de får mere støtte til salgsfremmende foranstaltninger fra deres gæsteølleverandør. Ingen af forpagterne har anført, at Whitbread nogensinde har gjort indsigelse mod, at det pågældende materiale anvendes i pubberne. Under disse omstændigheder anses reklamebestemmelsen ikke for at begrænse konkurrencen mærkbart.

5. Påvirkning af handelen mellem medlemsstater

(143) I de tilfælde, hvor den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet i forpagtningsaftalerne af ovennævnte årsager fjerner forpagternes mulighed for at lagerføre og tilbyde forbrugerne bestemte øl fra konkurrerende leverandører, forhindres disse leverandører uanset deres geografiske placering og varernes oprindelse i at få adgang til de pågældende salgssteder, medmindre de har indgået en konkret aftale herom med Whitbread. Denne begrænsning medfører, at der måske omsættes mindre øl, end det ellers ville have været tilfældet. Det er især udenlandske leverandørers mulighed for at etablere sig afhængigt ved egen hjælp på det britiske øludskænkningsmarked, der påvirkes. Aftalerne med købsbinding, herunder de eksklusive ølleveringsaftaler, vil formodentlig beskytte en væsentlig del af det britiske marked mod direkte konkurrence fra konkurrerende varer fra andre medlemsstater. De fleste udenlandske producenter har som anført i betragtning 31 faktisk valgt at komme ind på det britiske marked ved at indgå licensaftaler med eksisterende bryggerier, herunder Whitbread, for derved at få adgang til deres salgsnet på udskænkningsmarkedet (40). Som følge heraf påvirker forpagtningsaftalerne handelen mellem medlemsstater.

6. Mærkbar påvirkning

(144) Ovenfor anførte eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbud er imidlertid kun i strid med artikel 85, stk. 1, hvis de påvirker konkurrencen og handelen mellem medlemsstater mærkbart.

(145) Den konkurrencebegrænsende virkning af aftalekomplekset og af de andre faktorer, der bidrager til at afskærme det britiske øludskænkningsmarked, samt af Whitbread-aftalernes væsentlige bidrag til denne markedsafskærmning som anført i betragtning 108-143 viser samlet, at konkurrencen og handelen mellem medlemsstater på det britiske øludskænkningsmarked begrænses mærkbart.

7. Konklusion

(146) Den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet i forpagtningsaftalerne har siden indførelsen af forpagtningsaftalerne i 1990 været i strid med artikel 85, stk. 1.

B. ARTIKEL 85, STK. 3

1. Forordning (EØF) nr. 1984/83

(147) Som EF-Domstolen bekræfter i Delimitis-sagen (præmis 36), fremgår det udtrykkeligt af forordningens artikel 6, stk. 1, at videreforhandlerens eksklusive købspligt udelukkende angår bestemte ølsorter, henholdsvis bestemte ølsorter og bestemte andre drikkevarer, som anført i aftalen. Dette krav om specifikation skal forhindre, at leverandøren ensidigt udvider den eksklusive købsforpligtelses anvendelsesområde. En aftale om levering af øl, der med hensyn til de varer, der er omfattet af den eksklusive købsforpligtelse, henviser til en prisliste, som leverandøren ensidigt kan ændre, opfylder ikke dette krav og er således ikke omfattet af artikel 6, stk. 1. Domstolen konkluderer således (præmis 37), at betingelserne for, at artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 1984/83 finder anvendelse, ikke er opfyldt, når de drikkevarer, som er omfattet af den eksklusive købsaftale, ikke er anført i selve aftalens tekst, men det er aftalt, at disse drikkevarer fremgår af den til enhver tid gældende prisliste fra bryggeriet eller dettes datterselskaber.

(148) I henhold til standardaftalerne skal ølbindingen specificeres efter sort, hvilket giver Whitbread mulighed for frit at optage, udskifte eller slette mærker af en bestemt ølsort, som selskabet leverer til forpagteren, ved at ændre selskabets prisliste fra tid til anden for de i kontrakten specificerede ølsorter. Specificeringen af ølbindingen efter sort giver således Whitbread mulighed for ensidigt at udvide den eksklusive købsforpligtelse og opfylder således ikke betingelserne i artikel 6, hvori der kræves en specifikation ved angivelse af mærke eller særlig benævnelse (41).

(149) Standardforpagtningsaftalerne opfylder således ikke betingelserne i forordningen.

2. Individuel fritagelse

2.1. Forbedring af fordelingen af varer

2.1.1. Generelle overvejelser

(150) En ølleveringsaftale fører normalt til en forbedret distribution, da »indretningen, moderniseringen og driften af restauranter [lettes] . . . i væsentlig grad« (forordningens betragtning 15). Det gælder både bryggeriet/leverandøren, som ikke behøver en vertikal integration, og forpagteren. Bortforpagtning af et salgssted til en aftalt forpagtningsafgift som i Whitbreads standardaftaler er især i lyset af den restriktive udstedelse af udskænkningsbevillinger i Det Forenede Kongerige en måde, hvorpå en forpagter kan få mulighed for at drive et salgslokale. Bortforpagtningen giver således nytilkomne mulighed for med lave omkostninger at komme ind på øludskænkningsmarkedet. Det system, hvorefter bryggerier i Det Forenede Kongerige giver uafhængige personer mulighed for at drive en bryggeriejet pub med udskænkningsbevilling, øger således disse personers muligheder for at komme ind på markedet. Forpagtede pubber beskrives somme tider som en mellemting mellem en bestyret pub (der ejes af bryggeriet/pubselskabet) og en (lånbunden eller fuldstændig uafhængig) pub, der ejes af værten.

(151) Den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet, der pålægges videreforhandleren, motiverer denne til med alle til rådighed stående midler at sælge de af aftalen omfattede varer, hvilket generelt forbedrer distributionen heraf. Med andre ord anføres i betragtning 15 til forordningen følgende: »Sådanne aftaler fører til et langsigtet samarbejde mellem aftaleparterne, som gør det muligt for dem at forbedre og sikre kvaliteten af de af aftalen omfattede varer og af de kundeserviceydelser, som videreforhandleren skal præstere; de danner grundlag for en langsigtet planlægning og dermed en mindre omkostningskrævende tilrettelæggelse af produktion og distribution; under presset fra konkurrencen mellem varer af forskellige mærker tilskyndes parterne til stadighed til at afpasse antal og karakter af restauranter . . . til kundernes ønsker«.

(152) Med hensyn til varigheden af den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbud i forpagtningsaftalen skal det bemærkes, at der gælder særlige regler, hvis leverandøren bortforpagter de lokaler, hvor der sælges og indtages øl, til videreforhandleren. Ifølge artikel 8, stk. 2, litra a), »kan der pålægges videreforhandleren de i dette afsnit