KOMMISSIONENS BESLUTNING af 17. juni 1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 86 (Sag IV/36.010-F3 - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato) (meddelt under nummer K(1998) 1437) (Kun den italienske udgave er autentisk) (EØS-relevant tekst) (98/538/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (1), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 3, stk. 1, og artikel 15, stk. 2,

under henvisning til de begæringer, der i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 er fremsat af henholdsvis virksomhederne R.J. Reynolds Tobacco GmbH og R.J. Reynolds Tobacco Company SAE, af virksomheden Rothmans International BV og af virksomheden International Tobacco Company, og som går ud på at få fastslået, at Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato har overtrådt EF-traktatens artikel 86,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 27. februar 1997 om at indlede en procedure i den foreliggende sag,

efter i overensstemmelse med artikel 19, stk. l, i forordning nr. 17, og Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17 (2), at have givet den pågældende virksomhed lejlighed til at udtale sig vedrørende Kommissionens klagepunkter,

efter at have hørt Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

FØRSTE DEL

SAGSFREMSTILLING

I. Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato

(1) Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (herefter benævnt »AAMS«) er en afdeling under den italienske stats finansforvaltning, som ud over at udøve forskellige former for forvaltningsvirksomhed også udøver virksomhed vedrørende fremstilling, indførsel, udførsel og engrosdistribution af forarbejdede tobaksvarer.

(2) I henhold til artikel 45 i lov nr. 907 af 17. juli 1942 (3) har AAMS eneret på fremstilling af forarbejdede tobaksvarer på statens område.

AAMS udøver for tiden denne eneret gennem 21 fremstillingsvirksomheder med ca. 7 500 ansatte. I disse virksomheder fremstiller AAMS ikke blot cigaretter af mærker, AAMS ejer, men også cigaretter af mærker tilhørende virksomheden Philip Morris. Med henblik herpå har AAMS i de seneste år med nævnte virksomhed indgået aftaler om fremstillingslicens vedrørende bl.a. mærkerne Marlboro, Muratti Ambassador, Mercedes og Diana. I 1995 fremstillede AAMS ca. 54 mio. kg cigaretter, heraf 40 mio. kg under egne mærker og 14 mio. kg under Philip Morris' mærker.

(3) Endvidere udøver AAMS virksomhed vedrørende indførsel, erhvervelse inden for Fællesskabet, distribution og salg af forarbejdede tobaksvarer. AAMS' distributionskapacitet svarer til 102 mio. kg cigaretter om året.

II. Varerne og disses distribution i Italien

1. Varerne

(4) De af nærværende procedure omfattede varer er cigaretter (andre forarbejdede tobaksvarer såsom cigarer, cerutter, shagtobak og snustobak er altså ikke omfattede).

I 1995 lå det lovlige salg af cigaretter i Italien på ca. 90 mio. kg. Cigaretterne var fremstillede dels i Italien (ca. 54 mio. kg) af AAMS, dels i andre medlemsstater (ca. 36 mio. kg).

I de seneste år har de forskellige fabrikanters markedsandele været følgende:

>TABELPOSITION>

2. Varernes distribution i Italien

(5) Indførsel i Italien af cigaretter fra andre medlemsstater og engrosafsætning heraf blev tilladt, dvs. liberaliseret, i henhold til artikel i lov nr. 724 af 10. december 1975 (4), hvori der står, at uanset artikel 45 i førnævnte lov nr. 907/42 kan indførsel ske gennem andre distributionsoplag end AAMS', dog på betingelse af at nævnte oplag oprettes med tilladelse fra finansforvaltningen, og at de varer, der skal indføres, allerede er optaget i tabellerne over cigaretternes salgspriser. Ved senere dekreter fra finansministeriet, navnlig dekret af 26. juli 1983, er der fastsat kriterier og nærmere bestemmelser for udstedelse af tilladelse til oprettelse af oplag og nærmere bestemmelser for de indførte varers omsætning.

Hidtil er imidlertid alle cigaretter med oprindelse i Fællesskabet blevet indført i Italien af AAMS, der også sørger for engrosdistributionen i henhold til aftaler, AAMS har indgået med de udenlandske fabrikanter, der er interesserede i at sælge deres cigaretter på italiensk område.

(6) I lov nr. 1293 af 22. december 1957 (5) fastsættes tilrettelæggelsen af distributions- og salgstjenester for monopolvarer, og således også for cigaretter. I henhold til denne lov udføres disse tjenester af:

a) afdelingsinspektorater

b) oplag

c) oplagenes salgsafdelinger

d) salgslagre

e) forhandlingssteder.

(7) Afdelingsinspektoraterne (herefter benævnt »inspektoraterne«) overvåger distributions- og salgstjenesterne for monopolvarer. Ifølge de bestemmelser, generaldirektoratet for AAMS har fastsat, tilrettelægger de de nævnte tjenester og overvåger, at de virker på rette vis (artikel 2 i lov nr. 1293/57). Inspektoraterne virker som led i AAMS, hvis embedsmænd forestår disse og har disciplinær myndighed over administrationens og dertil hørende organers personale samt over lagerarbejdere og forhandlere.

(8) Oplagene for monopolvarer (der også kaldes primære distributionsorganer - herefter benævnt »oplag«) har til opgave at modtage monopolvarerne, opbevare dem og distribuere dem med henblik på salg (artikel 3, stk. 1, i lov nr. 1293/57). Oplagene sørger for inddrivelse af afgifterne på de solgte monopolvarer og for alle indtægter til AAMS, idet de indbetaler dem til statskassen (artikel 3, stk. 2, i lov nr. 1293/57). De er en del af AAMS og forvaltes af AAMS' embedsmænd. For tiden findes der 21 oplag.

Oplagenes salgsafdelinger har til opgave at udtage monopolvarerne af oplagene mod betaling af det dertil svarende beløb og at sælge dem til de autoriserede forhandlere. Undtagelsesvis kan de for oplagenes regning også forsyne salgslagrene (artikel 4, stk. 1, i lov nr. 1293/57). For at kunne udføre opgaverne modtager oplagenes salgsafdelinger en lagertildeling (artikel 4, stk. 2, i lov nr. 1293/57).

(9) Salgslagrene (der også kaldes sekundære distributionsorganer - herefter benævnt »lagrene«) har til opgave at udtage monopolvarerne fra oplagene og salgsafdelingerne mod betaling af det dertil svarende beløb og at sælge dem til de autoriserede forhandlere. Lagrene forvaltes efter udbud af private, der modtager en lagertildeling, og som skal stille sikkerhed (artikel 5, stk. 1 og 2, i lov nr. 1293/57). Udbyderen aflønnes med et beløb, der fastsættes på grundlag af vægten af de solgte varer (artikel 5, stk. 3, i lov nr. 1293/57). Forvaltningen af lagrene sker i henhold til dekret nr. 1074/1958 udstedt af republikkens præsident (6), og dertil hørende udbudsbetingelser samt retningslinjer, der er udstedt af AAMS. For tiden findes der ca. 600 lagre.

(10) Forhandlingsstederne for monopolvarer (herefter benævnt »forhandlingsstederne«) udtager cigaretterne i lagrene og opbevarer dem med henblik på salg til offentligheden.

Der sondres mellem almindelige forhandlingssteder og særlige forhandlingssteder. Statens forhandlingssteder blev nedlagt ved lov nr. 198 af 13. maj 1983.

De almindelige forhandlingssteder overlades efter udbud til eller forpagtes af private for et tidsrum af højst ni år (artikel 19 i lov nr. 1293/57). De »oprettes, hvor og når forvaltningen finder det nyttigt og betimeligt i tjenestens interesse« (artikel 21 i lov nr. 1293/57) og inddeles i forhandlingssteder af første og anden kategori på grundlag af indtægten, der består af provision af salget af deres tobak og tobaksvarer.

De særlige forhandlingssteder er oprettet for at tilfredsstille detailsalgstjenestens særlige krav, der kan være midlertidige, når det ikke er muligt at oprette et almindeligt forhandlingssted (artikel 22 i lov nr. 1293/57).

Forvaltningen kan endvidere tillade salg af monopolvarer i offentlige beværtninger, mødelokaler og virksomhedsbrugsforeninger. En sådan særlig tilladelse gives i form af en tobaksbevilling (artikel 23 i lov nr. 1293/57).

Alle forhandlere skal til forvaltningen betale en årlig leje, der afpasses efter indtægten, og en overenskomstfastsat årlig tillægsleje (artikel 26 i nævnte lov nr. 1293/57). De aflønnes med en fast provision, der fastsættes ved dekret, som udstedes af finansministeren i forståelse med ministeren for skatkammeret og efter høring af bestyrelsen for statens monopoler (artikel 24 i lov nr. 1293/57). Forhandlerne betaler monopolvarerne ved købet, idet deres provision forinden fratrækkes prisen. Forvaltningen af forhandlingsstederne sker i henhold til præsidentens førnævnte dekret nr. 1074 af 14. oktober 1958 og en række udbudsbetingelser samt retningslinjer, der udstedes af AAMS.

For tiden er der ca. 58 000 forhandlere, og der findes ca. 18 000 offentlige beværtninger med tobaksbevilling.

(11) Også selv om cigaretter med oprindelse i Fællesskabet skulle blive indført direkte i Italien af andre end AAMS og således sendt til andre engrosoplag end dem, der kontrolleres af AAMS, ville salget til offentligheden under alle omstændigheder være omfattet af monopolet. Eventuelle andre importører end AAMS ville derfor for at kunne sælge deres cigaretter til offentligheden under alle omstændigheder skulle benytte sig af de ovenfor beskrevne forhandlingssteder for monopolvarer.

III. AAMS' adfærd

(12) AAMS' adfærd, som nærværende sag drejer sig om, vedrører:

- typedistributionsaftalen, der indgås af AAMS med nogle virksomheder, der fremstiller cigaretter, og i henhold til hvilke disse virksomheder giver AAMS i opdrag at indføre og distribuere cigaretter engros, der fremstilles i en anden medlemsstat

- AAMS' ensidige adfærd over for cigaretter, der fremstilles i en anden medlemsstat og siden indføres i Italien.

1. Typedistributionsaftalen

(13) AAMS har udarbejdet en typeaftale for engrosdistribution i Italien (herefter benævnt »distributionsaftalen«) af cigaretter, der fremstilles i en anden medlemsstat af en anden fremstillingsvirksomhed (herefter benævnt »den udenlandske virksomhed«). I disse tilfælde tilsender AAMS distributionsaftalen med henblik på undertegning til den udenlandske virksomhed, der har erklæret, at den ønsker at overdrage AAMS distributionen af virksomhedens cigaretter i Italien. AAMS forelægger samme distributionsaftale for alle udenlandske virksomheder. Seneste udgave af nævnte aftale blev udarbejdet ved udgangen af 1993. Aftalens varighed er på fem år, og den udløber den 31. december 1998.

(14) Distributionsaftalens ordlyd er fastsat ensidigt af AAMS, og de udenlandske virksomheder har kun mulighed for at tilslutte sig aftalen, således som denne er fastlagt af AAMS.

Begivenhederne i forbindelse med fornyelsen af den seneste distributionsaftale (slutningen af 1993/begyndelsen af 1994) viser, at de udenlandske virksomheder ikke har nogen mulighed for at forhandle aftalens forskellige bestemmelser eller foreslå ændringer, der tager hensyn til deres synspunkter og deres interesser.

Det skal i den forbindelse bemærkes, at Reynolds ved skrivelse af 10. november 1993 tilsendte AAMS en »række bemærkninger, som vi gerne vil drøfte med Dem med henblik på en efterfølgende formalisering gennem aftalebestemmelser«. AAMS fulgte ikke skrivelsen op, men nøjedes med ved skrivelse af 28. december 1993 at forelægge R.J. Reynolds Tobacco GmbH og R.J. Reynolds Tobacco Company SAE (herefter benævnt »Reynolds«) en ny distributionsaftale, der ikke tog hensyn til betragtningerne i Reynolds' skrivelse af 10. november 1993. Senere, den 7. januar 1994, meddelte AAMS Reynolds, at dersom AAMS ikke modtog en formel bekræftelse på undertegnelsen af distributionsaftalen, ville AAMS indstille distribution og salg af Reynolds' cigaretter.

På lignende vis er skrivelserne fra British American Tobacco (Deutschland) Export GmbH (herefter benævnt »BAT«) om forslag til fornyelse af aftalen forblevet ubesvarede.

Endelig er en lignende skæbne overgået anmodningerne fra Rothmans International BV (herefter benævnt »Rothmans«) om en drøftelse af muligheden for at foretage visse ændringer i distributionsaftalen. Som svar på de af Rothmans i skrivelse af 12. november 1993 fremsatte anmodninger om en drøftelse nøjedes AAMS således med den 21. december 1993 at fremsende teksten til en ny aftale, der overhovedet ikke tager hensyn til Rothmans' forslag, idet AAMS anmoder om, at »der fremsendes samtykke til, at AAMS distribuerer Rothmans' varer i henhold til bestemmelserne i aftaleudkastet . . . med henblik på at undgå et afbræk i distributionen . . .«. Siden, den 7. januar 1994, meddelte AAMS Rothmans, at AAMS »har overvejet anmodningerne grundigt«, idet AAMS tilføjede, »at det ikke på trods af den bedste vilje har været muligt at tage dem i betragtning i den aftale, der allerede var tilsendt virksomheden, og som vor bestyrelse i øvrigt har godkendt. Det aftaleudkast, der er forelagt Deres virksomhed til undertegnelse, må derfor betragtes som endegyldigt . . . vi afventer modtagelsen af nævnte aftale behørigt undertegnet . . . i modsat fald vil AAMS være nødt til at indstille distribution og salg af mærkerne fra Deres virksomhed«. Stillet over for en sådan holdning meddelte Rothmans ved skrivelse af 10. januar 1994 AAMS, at Rothmans agtede at undertegne den nye aftale. Rothmans tilføjede dog: »Vi ønsker imidlertid at understrege, at vi beklager, at det ikke har været muligt at optage de punkter, vi nævnte i vores brev af 12. november 1993, i aftalen eller blot diskutere dem med Dem«.

(15) Distributionsaftalens vigtigste bestemmelser kan sammenfattes således:

a) den udenlandske virksomhed overdrager AAMS engros- og detaildistributionen i Italien af de i bilaget til aftalen angivne cigaretmærker (artikel 1, stk. 1)

b) listen over de i bilaget til aftalen angivne cigaretmærker ajourføres af AAMS i takt med og i overensstemmelse med de administrative bestemmelser, der udstedes af den behørige myndighed, vedrørende nyoptagelser i salgstariffen (artikel 1, stk. 2)

c) efter forudgående optagelse i tariffen tillader AAMS, at den udenlandske virksomhed to gange om året indfører nye mærker i distributionsleddet (artikel 1, stk. 3)

d) den udenlandske virksomhed betaler AAMS en distributionsafgift, der for hvert mærke fastsættes på grundlag af parametre, der tager hensyn til, hvor store mængder der sælges (artikel 7 og bilag C). For cigaretter fastsættes beløbet særskilt for hvert kg, der sælges inden for årssalgsintervaller for hvert mærke:

>TABELPOSITION>

e) betaling for cigaretterne sker efter den udenlandske virksomheds forelæggelse af en månedsregning for de mængder, der er overført fra oplagene til salgslagrene. Med henblik herpå stiller AAMS inden for de første ti dage og under alle omstændigheder ikke senere end inden for de første 15 dage af den påfølgende måned en opgørelse for hvert mærke og for hvert oplag til rådighed. Derpå giver AAMS senest 25 dage efter modtagelsen af regningen fra den udenlandske virksomhed ordre til Contabile del Portafoglio dello Stato om at foretage betaling af cigaretterne (artikel 9)

f) ved den første indførsel af nye mærker kan de mængder, der indføres eller erhverves inden for Fællesskabet, ikke overstige 5 000 kg cigaretter (bilag B, femte afsnit). Ved senere indførsler og for et tidsrum af tolv måneder vil AAMS forsyningsordre svare til salget i foregående måned (bilag B, sjette afsnit)

g) AAMS forpligter sig til hos den udenlandske virksomhed at bestille de mængder, der er nødvendige for at sikre den fortsatte forsyning af de primære og sekundære distributionsorganer svarende til den effektive efterspørgsel på markedet (artikel 2, stk. 1)

h) de månedlige mængder, der er nødvendige for at opfylde ovennævnte mål, fastsættes efter følgende regler:

- beholdningen i oplagene på datoen for aftalens begyndelse og i begyndelsen af hvert efterfølgende kalenderår fastsættes på grundlag af det gennemsnitlige månedlige salg året før og afpasses til et bestemt antal måneder, nemlig to måneder for mærker med et månedssalg på op til 500 000 kg og en måned for mærker med et månedssalg på over 500 000 kg (bilag B, første afsnit)

- den udenlandske virksomhed skal fremsende månedlige distributionsanmodninger, der svarer til de mængder, der er solgt måneden før (bilag B, andet afsnit)

- agter den udenlandske virksomhed at lade distribuere cigaretmængder, der overstiger ovennævnte mængder, men ikke med mere end 30 % af den tilladte månedlige bestilling for hvert mærke, skal niveauet aftales med AAMS under hensyntagen til dennes øjeblikkelige modtagelseskapacitet og den forventede efterspørgsel (artikel 2, stk. 5)

- indfører den udenlandske virksomhed yderligere mængder af cigaretter, skal den betale AAMS en afgift forhøjet med 600 ITL for hvert kg beregnet af hele den mængde, der indføres i den pågældende måned (artikel 2, stk. 6)

i) de mængder af cigaretter, AAMS bestiller, skal leveres af den udenlandske virksomhed på grundlag af månedsplaner for fordeling mellem AAMS' oplag, der aftales fra gang til gang mellem de to virksomheder (artikel 2, stk. 2)

j) den udenlandske virksomhed skal levere cigaretterne i pakninger efter gældende bestemmelser. Endvidere skal hver cigaret på langs bære stemplet »Monital« (artikel 4, stk. 1)

k) AAMS kan foretage undersøgelser og analyser af stikprøver af de indførte cigaretter (artikel 5, stk. 1). Med henblik herpå er den udenlandske virksomhed forpligtet til hvert år at betale et fast beløb for hver pakke af hvert mærke (artikel 5, stk. 2)

l) den udenlandske virksomhed har ret til at udnævne en repræsentant i Italien, der har lov til at besøge oplag, lagre og forhandlingssteder (artikel 10, stk. 1 og 2). Med henblik herpå kan repræsentanten for den udenlandske virksomhed benytte sig af assistenter (artikel 10, stk. 4). Udnævnelsen af repræsentanten og assistenterne skal meddeles AAMS (artikel 10, stk. 5)

m) såvel den udenlandske virksomhed som AAMS forpligter sig til at afholde sig fra enhver form for salgsfremmende foranstaltninger hos grossister og detailhandlere. Overtrædes denne bestemmelse gentagne gange, og kan det fastslås, at den udenlandske virksomhed eller én af dennes assistenter er ansvarlig herfor, kan den udenlandske virksomhed ikke lade foretage besøg, førend den pågældende assistent er udskiftet (artikel 10, stk. 6)

n) den udenlandske virksomhed forpligter sig til at levere AAMS cigaretter, der er i overensstemmelse med de gældende love på dette område i Italien. Overtrædes denne forpligtelse, skal den udenlandske virksomhed trække cigaretterne tilbage, afholde udgifterne i forbindelse hermed og påtage sig ethvert ansvar i forbindelse med varens markedsføring (artikel 11)o) AAMS har mulighed for til den udenlandske virksomhed at returnere de cigaretter, der er blevet for gamle eller er blevet beskadigede. I så tilfælde afholdes alle udgifter i forbindelse med returneringen af den udenlandske virksomhed (artikel 13, stk. 5 og 6)

p) AAMS forpligter sig til at opretholde distributionssystemets neutralitet på et hvilket som helst tidspunkt og på ethvert niveau over for alle varer, der distribueres, indenlandske som udenlandske, uanset disses anseelse eller betydning, idet AAMS sørger for varernes distribution til de forskellige salgssteder i overensstemmelse med markedets behov (artikel 12)

q) distributionsaftalens varighed er fem år (artikel 15, stk. 1). Beslutter den udenlandske virksomhed imidlertid selv direkte eller indirekte at stå for engrosdistributionen i Italien af sine cigaretter, kan distributionsaftalen opsiges af begge parter med tre måneders varsel (artikel 15, stk. 2).

2. Den ensidige adfærd over for indførte cigaretter

(16) I de seneste år har AAMS anlagt en adfærd, der har haft direkte virkning på situationen i Italien for cigaretter, der er fremstillet i en anden medlemsstat og derpå indført i Italien. Der er tale om følgende former for adfærd:

a) AAMS afslår at øge de mængder, der indføres og distribueres i henhold til distributionsaftalen

b) AAMS tager initiativer over for lagrene til fordel for AAMS' mærker og til skade for de konkurrerende mærker

c) AAMS tager initiativer over for forhandlerne til fordel for AAMS' mærker og til skade for de konkurrerende mærker.

(17) Som anført i betragtning 15, litra h), tredje og fjerde led, har den udenlandske virksomhed mulighed for at anmode AAMS om at øge de mængder, der skal tilføres det italienske marked, med op til 30 % af den tilladte månedlige bestilling. Forøgelsen skal dog godkendes af AAMS.

Af nævnte dokumenter og bilag til meddelelsen om klagepunkterne fremgår det, at der har været flere tilfælde, hvor AAMS uden gyldig grund har afslået at give sin godkendelse.

I løbet af 1995 afslog AAMS i fire tilfælde at godkende de forøgelser på op til 30 % af mængderne af Amadis-cigaretter, Reynolds havde anmodet om.

I april 1996 afslog AAMS at godkende de forøgelser på op til 30 % af mængderne af Lord-cigaretter, Rothmans havde anmodet om. I august 1996 afslog AAMS at godkende de forhøjelser på op til 30 % af cigaretmærkerne, som Rothmans havde anmodet om.

I august 1996 afslog AAMS at godkende de forhøjelser på op til 30 % af mængderne af Barclay-, Barclay UL-, Kim Menthol- og Lucky Strike 10'S-cigaretter, BAT havde anmodet om. Disse afslag bevirkede, at beholdningerne blev lavere end forudsat i distributionsaftalen.

(18) AAMS foretager til stadighed samordning og kontrol af lagrenes distributionsvirksomhed. Ifølge AAMS er formålet med kontrollen at vurdere markedets faktiske behov og forsyningsstrømmene.

AAMS har dog ved flere lejligheder påbudt lagrene at nedsætte de bestilte mængder af indførte cigaretter og/eller at øge de bestilte mængder af cigaretter fra AAMS, idet AAMS truede med at indlede procedurer med henblik på sanktioner, i tilfælde af at lageret ikke efterkom påbuddet.

I den forbindelse kan der anføres talrige eksempler:

- i januar 1990 henvendte Reynolds sig til AAMS, idet Reynolds hævdede, at mange oplag gentagne gange havde nedskåret forsyningerne af visse cigaretmærker, der var bestemt til lagrene

- i oktober 1993 sendte et inspektorat en skrivelse til de lagre, der henhørte under dets beføjelser, for at meddele, at det for visse cigaretters vedkommende af udenlandsk mærke og i nogle tilfælde for samtlige udenlandske cigaretters vedkommende havde fundet »alt for store lagre i forhold til markedets behov«. Inspektoratet pålagde derfor det lokale oplag »at foretage en punktkontrol af forsyningsbehovet med henblik på at sikre en bedre ligevægt mellem de forsyninger og en mere rationel forvaltning af de tildelinger«, der tilgår lagrene

- på et ikke nærmere angivet tidspunkt sendte et andet inspektorat en skrivelse til de lagre, der henhørte under dets beføjelser, med næsten samme ordlyd som ovennævnte skrivelse

- i januar 1994 sendte et inspektorat under AAMS en skrivelse til de lagre, der henhørte under dets beføjelser, hvor det »med henblik på at bevare eller om muligt, forbedre markedsandelene for varer med AAMS' mærke«, pålagde nævnte lagre at »overholde nedennævnte salgskvota«. Inspektoratet tilføjede endvidere, at »Det er klart, at ved forhøjede salgskvoter for udenlandske varer må der ske en tilsvarende øgning af salget af indenlandske varer. Usædvanlig stor afsætning af udenlandske varer skal under alle omstændigheder udlignes inden for de følgende to måneder og så videre, indtil der for det pågældende salgslagers vedkommende ved udgangen af 1994 er opnået følgende situation i forhold til førnævnte markedsandel . . .«

- i marts 1994 sendte et inspektorat en skrivelse til de lagre, der henhørte under dets beføjelser, hvori det opfordrede nævnte lagre til at bestræbe sig for at overholde de markedsandele (indenlandske varer/udenlandske varer), inspektoratet havde fastsat i en tidligere skrivelse

- i februar 1995 sendte et inspektorat under AAMS en skrivelse til et lager, hvori det hævdede, at et forhandlingssted havde udtaget et antal udenlandske cigaretter, der forekom »meget højt i forhold til det samlede antal udtagne cigaretter og endog højere end det udtagne antal varer til almindeligt forbrug«. Nævnte inspektorat bestemte derfor, at de pågældende udenlandske cigaretter herefter kun skulle leveres i mængder, der svarede til salgsprocenterne i det lager, skrivelsen var stilet til

- i juli 1995 sendte et inspektorat under AAMS en skrivelse til et lager, hvori det meddelte, at det af kontrolbesøg, det havde foretaget, var fremgået, at nævnte lager i nogle tilfælde havde anmodet et oplag om levering af udenlandske varer, »der almindeligvis købes i mindre mængder, i så stor mængde, at det langt overgik salget«

- i november 1995 sendte et inspektorat under AAMS en skrivelse til et lager, hvori det opfordrede nævnte lager til at nedskære forsyningerne af udenlandske varer »til det niveau, der er uomgængelig nødvendigt for den samlede drift«.

(19) AAMS fører ligeledes til stadighed tilsyn med salgsstedernes forretningsvirksomhed, eftersom AAMS er i stand til gennem et system af standardiserede formularer at få kendskab til, hvilke cigaretter nævnte forhandlingssteder vælger at forsyne sig med.

Der er flere eksempler på, at AAMS har udøvet denne tilsynsvirksomhed med henblik på at begunstige de cigaretter, AAMS selv fremstiller. I den forbindelse skal følgende anføres:

- i marts 1995 foreholdt en inspektør fra AAMS flere forhandlere, at disse siden november 1994 havde udtaget så store mængder af udenlandske cigaretter, at de tålte sammenligning med hele afdelingens månedlige salg. Han hævdede derfor, at de pågældende forhandlere fremmede salget af ovennævnte cigaretter og således overtrådte princippet om neutralitet med hensyn til varernes distribution

- i februar 1995 meddelte et inspektorat under AAMS en forhandler, at »der er blevet fastsat . . . en mindstemængde af monopolvarer, der altid skal være til stede i det forhandlingssted, De er leder af«

- i februar 1995 meddelte et inspektorat under AAMS en forhandler, at han havde udtaget en unormal forsyning af udenlandske cigaretter, der forekom meget høj såvel i forhold til det samlede antal udtagne cigaretter som i forhold til mængderne af varer til almindeligt forbrug

- i april 1996 indstillede et inspektorat under AAMS forsyningen af cigaretter til et salgssted, fordi dette ikke blot havde forsømt salget af indenlandske cigaretter, men også med vilje havde fremmet udbredelsen af cigaretter fra en konkurrerende fabrikant.

ANDEN DEL

RETLIG VURDERING

A. TRAKTATENS ARTIKEL 86

(20) Traktatens artikel 86 forbyder, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, misbruger denne dominerende stilling, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater kan påvirkes. For at fastslå om traktatens artikel 86 finder anvendelse i den foreliggende sag, må det undersøges, om de i nævnte artikel anførte betingelser er opfyldt.

I. Virksomheden

(21) AAMS er et selskab, der udøver økonomisk virksomhed såvel af industriel art (fremstilling af forarbejdede tobaksvarer) som af kommerciel art (engrossalg af forarbejdede tobaksvarer). AAMS må derfor ifølge EF-Domstolens retspraksis anses for at være en virksomhed efter traktatens artikel 85-90 (7). At AAMS ikke har status som selvstændig juridisk person i forhold til staten er uden betydning for denne konklusion.

Selv om staten har status som en juridisk person, tilkender den italienske retsorden hver enkelt minister og hver enkelt selvstyrende forvaltning en retlig selvstændighed og dermed retsevne (»legitimatio ad causam«). Det skal erindres, at den selvstyrende forvaltning for at nå sine mål kan benytte sig af et forvaltningsapparat, der selv om det stadig tilhører staten, dog er præget af en klar organisationsmæssig selvstændighed (med hensyn til drift, beslutningstagning, formue og budget).

Den omstændighed, at den italienske stat har tildelt AAMS en række beføjelser, der indebærer udøvelse af offentlig myndighed, udelukker ikke, at EF's konkurrenceregler finder anvendelse på AAMS' adfærd som led i udøvelsen af sin virksomhed (fremstilling af goder og levering af tjenesteydelser) (8).

II. De relevante markeder

(22) For at fastslå om AAMS indtager en dominerende stilling efter traktatens artikel 86, er det først og fremmest nødvendigt at afgrænse de relevante markeder, eller rettere de erhvervsgrene og de geografiske områder, hvor AAMS' økonomiske position skal vurderes over for konkurrenterne og kunderne.

1. Markederne for varerne og tjenesteydelserne

(23) Med hensyn til varerne og tjenesteydelserne er det nødvendigt at sondre mellem tre markeder. Det første består af en varegruppe, medens de andre to svarer til tjenesteydelsesvirksomhed.

(24) I første omgang er der markedet for cigaretter, der fremstilles i Italien eller andre medlemsstater og som er bestemt til at blive distribueret og solgt på italiensk område med henblik på at dække rygernes behov (herefter benævnt »cigaretmarkedet«). På dette marked findes der forskellige cigaretfabrikanter, der i indbyrdes konkurrence arbejder på, at så mange forbrugere som muligt skal foretrække netop deres mærker, og på at de allerede overbeviste forbrugere skal forblive trofaste mod disse mærker.

(25) Dernæst er der markedet for tjenesteydelser vedrørende engrosdistribution og -salg af nævnte cigaretter (herefter benævnt »markedet for engrosdistribution«). På dette marked udtager AAMS cigaretterne på fremstillingsstederne (eller, når der er tale om udenlandsk fremstillede cigaretter, ved grænserne), opbevarer dem i sine oplag og distribuerer dem til lagre eller gennem oplagenes salgsafdelinger til forhandlerne. Lagrene opbevarer cigaretterne og sørger for at sælge dem til de autoriserede forhandlere.

(26) Endelig er der markedet for tjenesteydelser vedrørende detailsalg af cigaretter (herefter benævnt »markedet for detaildistribution«). På dette marked arbejder ca. 58 000 autoriserede forhandlingssteder for monopolvarer og 18 000 beværtninger, der er indehavere af en tobaksbevilling.

(27) Det er klart, at disse markeder, selv om de er forskellige, alligevel præges af en høj grad af indbyrdes afhængighed, således at en bestemt adfærd på et af dem kan få alvorlige følger på de andre. Dette gælder især for cigaretmarkedet, fordi konkurrencevilkårene for de erhvervsdrivende her i høj grad påvirkes af, hvilken behandling deres varer får på markederne for engros- og detaildistribution.

2. De geografiske markeder

(28) Set ud fra et geografisk synspunkt svarer de i nr. 24, 25 og 26 afgrænsede markeder til det italienske område. Ifølge Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (i det følgende benævnt »Kommissionens meddelelse«) må dette område nemlig anses for at være forskelligt fra de øvrige medlemsstaters områder af følgende årsager:

- de italienske rygere foretrækker andre mærker end rygerne i de øvrige medlemsstater (9) (se punkt 46 i Kommissionens meddelelse). Det skal i den forbindelse bemærkes, at AAMS' mærker har en meget stor markedsandel i Italien (42,1 %), medens de praktisk taget ikke forekommer i de øvrige medlemsstater. Desuden har Philip Morris' mærker i Italien en højere markedsandel end i de øvrige medlemsstater

- detailsalgspriserne på cigaretter afviger mærkbart fra detailsalgspriserne i de øvrige medlemsstater

- med henblik på at opfylde kravene i henhold til de gældende italienske bestemmelser er enhver udenlandsk fabrikant, der agter at afsætte sine varer i Italien, forpligtet til at pakke cigaretterne i pakker med de nødvendige påskrifter (f.eks. »il tabacco nuoce gravemente alla salute«) på italiensk. Denne årsag til at anse markedet for at være forskelligt må tages i betragtning, også selv om den har oprindelse i visse retsforskrifter (se punkt 50 i Kommissionens meddelelse)

- der foretages ingen indførsel og/eller udførsel af andre end fabrikanterne selv (der findes med andre ord ingen parallelindførsler af cigaretter).

3. Konklusion vedrørende de berørte markeder

(29) På baggrund af ovenstående må det konkluderes, at de markeder, der skal tages i betragtning i forbindelse med den foreliggende sag, er følgende:

- det italienske cigaretmarked

- det italienske engrosdistributionsmarked

- det italienske detaildistributionsmarked.

III. AAMS' stilling på de berørte markeder

1. AAMS' stilling på det italienske cigaretmarked

(30) Det italienske cigaretmarked præges af et duopol bestående af Philip Morris og af AAMS (der sidder på ca. 94 % af nævnte marked) og af andre virksomheder, der hver har en ubetydelig markedsandel, men som i andre medlemsstater indtager en mere betydningsfuld stilling. Sådan har situationen været i mindst ti år. Det må dog understreges, at selv om duopolindehavernes samlede markedsandel er forblevet praktisk taget den samme (og under alle omstændigheder over 90 %), er Philip Morris' markedsandel i de seneste ti år vokset konstant og mærkbart, medens AAMS' markedsandel er formindsket i omtrent tilsvarende grad. Philip Morris er således den eneste virksomhed, der har nydt godt af AAMS' stadige tilbagegang, medens de øvrige virksomheders samlede markedsandel er forblevet stort set den samme.

2. AAMS' stilling på det italienske engrosdistributionsmarked

(31) For så vidt angår engrossalgsmarkedet, skal det i første omgang erindres, at Italien har vedtaget bestemmelser om liberalisering af virksomhed vedrørende engrosindførsel og -distribution af cigaretter (10). Enhver virksomhed, der opfylder betingelserne i de gældende bestemmelser, kan derfor udøve cigaretengrosdistributionsvirksomhed på italiensk område. En EF-cigaretfabrikant vil i den forbindelse kunne skabe sit eget distributionsnet eller benytte sig af en engrosdistributionsvirksomhed, der allerede arbejder på italiensk område. Ingen af disse fabrikanter har dog hidtil benyttet sig af denne mulighed, idet de foretrækker fortsat at benytte AAMS' distributionsnet til distribution af deres varer i Italien. Dette valg må analyseres under hensyntagen til, at det for udenlandske virksomheder er meget vanskeligt at skabe et eget uafhængigt engrosdistributionsnet, der er tilstrækkelig udbredt og finmasket. Endvidere findes der for tiden ingen virksomheder, der udøver engrosdistributionsvirksomhed (ud over AAMS), og som eventuelt ville kunne udøve en sådan virksomhed, og der findes heller ingen økonomiske vilkår, der kan tilskynde italienske virksomheder til at søge ind på dette marked og udnytte den mulighed, de gældende bestemmelser giver dem. Endelig skal opmærksomheden henledes på det italienske distributionssystems særegenhed i cigaretsektoren (AAMS har meget store kontrolbeføjelser vedrørende lagrenes og forhandlernes virksomhed, og lagrene og forhandlerne er fuldstændig vante til at have AAMS som eneste handelspartner osv.). Det må derfor konkluderes, at de udenlandske virksomheder ikke har haft (og stadig ikke har) noget reelt alternativ til rådighed, der kan gøre det muligt for dem at foretage et andet valg, og at AAMS derfor er en »obligatorisk kontrahent« for nævnte virksomheder.

For tiden er AAMS altså den eneste erhvervsdrivende på det italienske cigaretengrossalgsmarked, og AAMS har derfor en faktisk monopolstilling.

Under proceduren gjorde AAMS gældende, at udenlandske virksomheder siden den 1. januar 1993 har haft mulighed for at overlade engrosdistributionen af deres cigaretter til talrige erhvervsdrivende, der er indehavere af afgiftsoplag, som for tiden benyttes til omsætning af andre varer, der pålægges punktafgifter (og hvis forvaltnings- og regnskabsmæssige behandling således er magen til cigaretternes) (11).

Som svar herpå må det anføres, at de indehavere af afgiftsoplag, der måtte ønske at udnytte den ved ovennævnte bestemmelse indrømmede mulighed for også at distribuere cigaretter, ville komme til at stå over for uoverstigelige økonomiske vanskeligheder. Først og fremmest kræves det efter de italienske bestemmelser, at de forarbejdede tobaksvarer opbevares i lokaler, der er adskilte fra dem, der anvendes til oplagring af andre varer, som skal pålægges punktafgifter (f.eks. alkohol og alkoholholdige drikkevarer), hvorfor de erhvervsdrivende ville blive nødt til at foretage omfattende investeringer.

Desuden er de mulige kunder (dvs. cigaretforhandlerne) slet ikke de samme som kunderne til andre varer, der pålægges punktafgifter (f.eks. for alkohols og alkoholholdige drikkevarers vedkommende: detailhandlerne i levnedsmiddeldistributionssektoren). Dette indebærer, at der skal skabes en ny transport- og distributionsstruktur, uden at der i øvrigt vil være nogen driftsmæssig synergi med den allerede bestående distributionsstruktur.

Endelig skal det tages i betragtning, at markedsandelene for samtlige udenlandske fabrikanter (ud over Philip Morris, der er bundet til AAMS ved licensaftaler) er yderst indskrænkede (ca. 7 %), og at der derfor ikke er tilstrækkelig økonomisk tilskyndelse for de virksomheder, der måtte ønske at kaste sig ud i denne tobaksengrosdistributionsvirksomhed i konkurrence med AAMS. I den forbindelse er det klart, at forhandlerne ikke vil have nogen interesse i at forsyne sig hos en alternativ grossist, dersom denne kun kan forsyne dem med en ganske lille del af de cigaretter, de har behov for.

Det må derfor konkluderes, at AAMS indtager en dominerende stilling efter traktatens artikel 86 på det italienske marked for engrosdistribution af cigaretter.

3. AAMS' stilling på det italienske marked for detaildistribution

(32) For så vidt angår markedet for detailsalg, må det understreges, at den italienske stat har forbudt AAMS at sælge cigaretter direkte en detail. AAMS har derimod stadig administrativ eneret til at udstede tilladelse til udøvelse af detailsalgsvirksomhed. Udstedelse af sådanne tilladelser er imidlertid ikke det samme som udøvelse af forretningsvirksomhed, fordi:

- det svarer til en virksomhed, der udøves af en offentlig myndighed og består i udstedelse af forvaltningsakter, der giver tilladelse til salg af cigaretter

- den omstændighed, at detailsalg er betinget af, at der udstedes sådanne tilladelser af AAMS, ikke er tilstrækkeligt til at godtgøre, at AAMS kontrollerer forhandlingsstederne økonomisk. AAMS udøver således ikke en sådan faktisk kontrol med forhandlingsstederne, der kan eliminere disses selvstændige adfærd på markedet. Forhandlingsstederne er derfor selvstændige virksomheder i forhold til AAMS, såvel ud fra et retligt som ud fra et kommercielt synspunkt, og de konkurrerer med hverandre.

Det må derfor konkluderes, at AAMS ikke er til stede på markedet for detailsalg af cigaretter (12).

IV. Misbrug af dominerende stilling

(33) Ifølge EF-Domstolens retspraksis (13) er misbrugsbegrebet et objektivt begreb, som omfatter en af en markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser.

1. Distributionsaftalerne

(34) Som anført i betragtning 31 indtager AAMS en dominerende position på markedet for engrosdistribution af cigaretter, idet den er den eneste erhvervsdrivende på dette marked. På baggrund heraf har de forskellige udenlandske virksomheder til stadighed valgt at benytte sig af AAMS til distribution af deres cigaretter i Italien.

Under hensyn til angivelserne i betragtning 31 synes det med føje at kunne antages, at de udenlandske virksomheders beslutning om at benytte sig af AAMS til distribution af deres egne cigaretter i Italien og med henblik herpå at indgå en distributionsaftale er baseret på forståelige årsager af økonomisk og kommerciel art.

Det fremgår dog af en undersøgelse af den for tiden gældende distributionsaftale, at visse bestemmelser tildeler AAMS ret til at kontrollere, og, når AAMS finder det betimeligt, at gribe ind over for de valg, der træffes af den udenlandske virksomhed inden for mange områder, der må betragtes som værende af væsentlig betydning for virksomhedens konkurrencemæssige frihed. AAMS kan således ved at benytte sig af bestemmelserne i distributionsaftalen begrænse de udenlandske virksomheders konkurrencemæssige tiltag på det italienske marked og derved beskytte salget af sine egne mærker.

Disse bestemmelser er fastlagt af AAMS, der ensidigt står for distributionsaftalens ordlyd, medens de udenlandske virksomheder har valget mellem at tiltræde aftalen, således som denne er fastsat af AAMS, eller at give afkald på at benytte AAMS til distribution af deres varer i Italien. I betragtning af at de udenlandske virksomheder er stærkt afhængige af AAMS, har de uden forbehold måttet gå ind på AAMS' bestemmelser, om end de har givet udtryk for deres utilfredshed.

Det må konkluderes, at AAMS ved at udnytte sin dominerende stilling på markedet for engrosdistribution af cigaretter i distributionsaftalerne har indført bestemmelser, der giver AAMS mulighed for at kontrollere og eventuelt modarbejde de udenlandske virksomheders konkurrencemæssige tiltag med henblik på at beskytte salget af sine egne varer.

1.1. Bestemmelserne om indførsel af nye cigaretmærker på markedet

1.1.1. Bestemmelsen om tidsbegrænsning for indførsel af nye cigaretmærker på markedet

(35) Ifølge distributionsaftalens artikel l, stk. 3, kan AAMS give de udenlandske virksomheder tilladelse til at indføre nye mærker, men kun to gange om året.

En sådan bestemmelse begrænser den udenlandske virksomheds mulighed for at lancere nye cigaretmærker på det italienske marked på det tidspunkt, virksomheden anser for mest hensigtsmæssigt. I den forbindelse skal det erindres, at salget af visse cigaretmærker er stærkt sæsonpræget. En udenlandsk virksomhed kan derfor have særlig interesse i at indføre et mærke på en bestemt dato uden at være tvunget til at afvente det tidspunkt på året, hvor AAMS beslutter sig til at udtale sig desangående på grundlag af ovennævnte bestemmelse. Det kan endvidere tænkes, at en fabrikant ønsker at lancere et nyt mærke på samme tidspunkt i hele Fællesskabet. I så fald udgør en forsinket indførsel af mærket i Italien en uberettiget ændring af fabrikantens strategi og eventuelt en konkurrencemæssig ulempe for fabrikanten.

Det må derfor konkluderes, at bestemmelser, der begrænser muligheden for i Italien at indføre nye mærker til to gange om året, indskrænker den indenlandske virksomheds konkurrenceevne og derfor udgør misbrug af dominerende stilling efter traktatens artikel 86.

1.1.2. Bestemmelsen om, hvor store mængder af nye cigaretmærker, der må indføres på markedet

(36) I bilag B til distributionsaftalen står der, at mængderne af cigaretter af nye mærker ikke kan overstige 5 000 kg, og at AAMS' bestillinger det første år skal svare til den foregående måneds bestillinger.

I den forbindelse skal det erindres, at en fabrikant skal have mulighed for frit at fastsætte vilkår og nærmere bestemmelser for indførsel af en ny vare, herunder hvor stor en mængde der på det givne tidspunkt skal indføres på markedet. Den pågældende aftalebestemmelse fratager den udenlandske virksomhed denne mulighed.

(37) Det skal desuden bemærkes, at denne mængde overhovedet ikke svarer til de krav, der stilles i forbindelse med lanceringen af en ny vare på det italienske marked. Den omstændighed, at den mindste bestilling (for hvert mærke), et forhandlingssted kan afgive, er en karton, medfører nemlig, at højst en tredjedel af forhandlingsstederne kan modtage den nye cigaret (dvs. 25 000 forhandlingssteder ud af ca. 75 000) på lanceringstidspunktet. AAMS' cigaretter og de, der fremstilles på licens, er derimod ikke underkastet ovennævnte begrænsning (14). De udenlandske virksomheders cigaretter forfordeles derfor i denne henseende i forhold til dem, der fremstilles af AAMS, uden nogen som helst gyldig begrundelse (15).

Formålet med bestemmelsen er i virkeligheden at hindre lanceringen af nye udenlandske cigaretter eller i det mindste at hæmme virkningen af denne lancering på markedet. Det bevirker, at den udenlandske virksomheds konkurrenceevne nedsættes, fordi bestemmelsen vilkårligt fastsætter de mængder af en ny vare, der kan tilføres markedet på lanceringstidspunktet, på et yderst lavt niveau.

En sådan bestemmelse må anses for at have en særlig restriktiv virkning, når en udenlandsk virksomhed beslutter, at den vil lancere en ny version (f.eks. »light« eller »ultra light«) af et allerede udbredt mærke, fordi der i så tilfælde kan forventes en stærk efterspørgsel fra forbrugernes side.

Det må derfor konkluderes, at den bestemmelse, der begrænser de mængder af nye varer, der kan tilføres markedet på lanceringstidspunktet for disse nye varer og i løbet af det følgende år, udgør en alvorlig begrænsning af den udenlandske virksomheds konkurrenceevne, hvorfor bestemmelsens håndhævelse udgør et misbrug efter traktatens artikel 86.

1.2. Bestemmelserne om de månedlige tilførsler af cigaretter til markedet

1.2.1. Bestemmelsen om, hvor store mængder cigaretter der må tilføres på markedet hver måned

(38) Ifølge bilag B, andet afsnit, i distributionsaftalen skal de mængder af cigaretter fra den udenlandske virksomhed, der skal tilføres det italienske marked, afpasses efter de mængder, der er solgt måneden forud.

En sådan bestemmelse indskrænker den udenlandske virksomheds frihed til at fastsætte, hvor store mængder af varerne der skal sælges på markedet. Den udenlandske virksomhed fratages således muligheden for at udvise en konkurrencemæssig adfærd på det italienske marked og udnytte dettes muligheder fuldt ud. Deraf må udledes, at denne bestemmelse tager sigte på at beskytte AAMS' cigaretters markedsstilling, og at den rent faktisk virker sådan.

(39) Den pågældende bestemmelse synes ikke at være begrundet i objektive krav om beskyttelse af lovlige økonomiske og/eller kommercielle interesser, som AAMS måtte have.

Først og fremmest må det erindres, at AAMS' distributionskapacitet svarer til 102 millioner kg cigaretter om året, hvilket således langt overstiger det italienske markeds effektive krav (ca. 90 millioner kg). AAMS' distributionsnet har derfor for tiden overkapacitet og vil derfor kunne imødekomme eventuelle anmodninger fra udenlandske virksomheder om øgning af de mængder, der skal distribueres, uden at skulle udbygge sine distributionsstrukturer.

Desuden synes den pågældende bestemmelse ikke at være begrundet i nødvendigheden af at sikre overensstemmelse mellem de mængder af udenlandske cigaretter, der tilføres AAMS' distributionsnet, og de mængder markedet kan aftage, således som AAMS havde hævdet under proceduren. I den forbindelse må det understreges, at den udenlandske virksomhed ikke har nogen interesse i at tilføre AAMS' distributionsnet større mængder af cigaretter end dem, der rent faktisk kan absorberes af markedet. Den udenlandske virksomhed er nemlig forpligtet til for egen regning at tilbagetage alle cigaretter, der i længere tid har henligget i AAMS' oplag (distributionsaftalens artikel 10). Har de udenlandske cigaretter ligget længe på lagrene, skal den udenlandske virksomhed desuden erstatte de cigaretter, der er blevet for gamle, med friske.

Endelig skal det understreges, at cigaretter, der fremstilles af AAMS under egne mærker eller på licens, ikke er underkastet en lignende begrænsning og derfor nyder godt af en konkurrencefordel i forhold til de udenlandsk fremstillede cigaretter.

(40) Det må derfor på baggrund af det ovenfor anførte konkluderes, at håndhævelse af nævnte bestemmelse udgør misbrug af en dominerende stilling efter traktatens artikel 86, uanset at bestemmelsen giver en vis mulighed for afvigelse.

1.2.2. Bestemmelsen om forøgelse af de månedlige mængder, der tilføres cigaretmarkedet

(41) Ifølge distributionsaftalens artikel 2, stk. 5, kan den udenlandske virksomhed anmode AAMS om at øge de mængder af cigaretter, der skal tilføres det italienske marked. Denne mulighed er dog underkastet en tredobbelt begrænsning. For det første er forøgelsen betinget af AAMS' samtykke. For det andet er den begrænset til 30 % af den »kontraktlige månedlige bestilling« (der afhænger af salgene i måneden forud). For det tredje afføder samtykket til denne forøgelse en forpligtelse for den udenlandske virksomhed til at betale en forhøjelse af distributionsafgiften, der ikke beregnes i forhold til de yderligere mængder, men af samtlige solgte cigaretter (distributionsaftalens artikel 2, stk. 6).

Disse bestemmelser er en alvorlig hæmsko for den udenlandske virksomheds konkurrencemæssige frihed. Fabrikanten skal nemlig frit kunne fastsætte, hvor store mængder af hans varer der bør tilføres markedet. Nødvendigheden af at indhente AAMS' samtykke til at forøge mængderne tilsigter klart at indskrænke muligheden for salg af udenlandske cigaretter. Begrænsningen af forøgelserne til 30 % af den »kontraktlige månedsmængde« hæmmer alvorligt den udenlandske virksomheds konkurrencemuligheder, idet den hindrer den i fuldt ud at tilpasse sig til efterspørgslen på det italienske marked. Dette har særlig skadelige virkninger, når der er tale om cigaretter, hvis salg er mærkbart sæsonbetinget. Det kan således f.eks. vise sig, at en udenlandsk virksomhed ikke kan tilfredsstille efterspørgslen efter et cigaretmærke, der navnlig sælges i sommermånederne, hvis den skal begrænse sig til at forøge de mængder, der er solgt i mindre gunstige måneder, med 30 %. Endelig synes forpligtelsen til at betale AAMS en yderligere afgift, der beregnes af samtlige solgte mængder, dersom forøgelsen foretages, på ingen måde berettiget. I den forbindelse skal det bemærkes, at distributionsafgiften er sammensat på en sådan måde, at der til en forøgelse af de solgte mængder svarer en nedskæring af afgiftsenheden efter et intervalsystem (således er afgiften på 3 400 ITL/kg for et årligt salgsinterval fra 1 til 3 millioner kg, medens den for et årligt salgsinterval over 3 millioner kg er på 2 900 ITL/kg). Logisk set burde en forøgelse af de solgte mængder medføre en nedsættelse af distributionsafgiften og ikke en forhøjelse, som fastsat i de pågældende bestemmelser.

Det synes derfor åbenbart, at disse bestemmelser udelukkende skyldes ønsket om at forhindre den udenlandske virksomhed i overensstemmelse med efterspørgslen på markedet at forøge de mængder, der sælges på det italienske marked, og at de rent faktisk virker sådan.

(42) Ifølge AAMS skulle den pågældende bestemmelse først og fremmest være begrundet i nødvendigheden af at undgå en overdreven finansiel risiko som følge af betaling for mængder af udenlandske cigaretter, der overstiger efterspørgslen på markedet. I den forbindelse understreger AAMS, at AAMS ifølge distributionsaftalen senest inden for de første 15 dage af hver måned skal meddele den udenlandske virksomhed, hvor store mængder af cigaretter, der er udtaget af oplagene, og senest 25 dage efter modtagelse af regningen fra den udenlandske virksomhed udstede en betalingsordre. I praksis er AAMS altså aftalemæssigt forpligtet til at foretage betalingen senest 50 dage efter, at de udenlandske cigaretter er udtaget af oplagene. AAMS hævder endvidere, at der, i betragtning af at AAMS først modtager betalingen for nævnte cigaretter på det tidspunkt, detailforhandleren køber dem på lageret, er fare for, at AAMS må lægge et større beløb ud i et længere tidsrum.

I den forbindelse skal det bemærkes, at AAMS ikke har givet oplysninger om, hvor længe cigaretterne i gennemsnit ligger i lagrene, men kun har gjort gældende, at der i almindelighed er fare for, at cigaretterne ligger for længe (16). Under høringen anførte Rothmans derimod, at det gennemsnitlige ophold på lageret er på 20 dage, og at der derfor i almindelighed ikke er tale om, at AAMS løber nogen finansiel risiko, men at AAMS tværtimod har en finansiel fordel på 30 dage (eftersom AAMS indkasserer i løbet af 20 dage og betaler i løbet af ca. 50).

I øvrigt må det formodes, at lagrene udviser en rationel kommerciel adfærd, og at de derfor sædvanligvis ikke køber udenlandske cigaretter til oplagring i længere tid. Det må tværtimod med føje formodes, at lagrene foretager deres indkøb i oplagene i overensstemmelse med den faktiske efterspørgsel fra detailforhandlerne, således at faren for en alt for lang oplagring (med AAMS' dermed følgende finansielle risiko) almindeligvis må anses for udelukket.

(43) For det andet hævder AAMS, at bestemmelsen i artikel 2, stk. 5, i aftalen skulle være begrundet i nødvendigheden af at undgå visse negative økonomiske følger. Den omstændighed, at den udenlandske virksomhed for egen regning tilbagetager de cigaretter, der har ligget for længe i oplagene, er nemlig ifølge AAMS ikke tilstrækkeligt til, at AAMS undgår at afholde visse udgifter, såsom udgifterne til jernbanebefordring fra den italienske grænse til oplaget, til losning af vognene, til oplagring og forvaltning af beholdningerne. AAMS har dog på ingen måde sat tal på disse udgifter.

Bestemmelsen synes ikke at stå i et rimeligt forhold til det tilsigtede mål. Parterne kunne nemlig træffe andre foranstaltninger, der ikke er af restriktiv karakter, hvorved der tages hensyn til udgifter, AAMS rent faktisk har afholdt til cigaretter, der har ligget usolgte i oplagene, og som derfor er taget tilbage af den udenlandske virksomhed.

Endelig kunne parterne i aftalen fastsætte lignende foranstaltninger med henblik på godtgørelse af de udgifter, AAMS rent faktisk har haft til cigaretter, der har henligget usolgte i lagrene (selv om denne hypotese af de i betragtning 42 anførte årsager må anses for sjælden).

(44) Det følger af det ovenfor anførte, at ovennævnte bestemmelse i distributionsaftalen om forøgelse af de mængder af udenlandske cigaretter, der skal distribueres på det italienske marked, alvorligt skader den udenlandske virksomheds konkurrenceevne, og dens håndhævelse udgør derfor misbrug af dominerende stilling efter traktatens artikel 86.

1.3. Bestemmelserne om præsentation af og kontrol med cigaretterne

1.3.1. Bestemmelsen om Monital-stemplet på cigaretterne

(45) Ifølge distributionsaftalens artikel 4 er den udenlandske virksomhed forpligtet til at stemple hver enkelt cigaret, der skal sælges på det italienske marked, med betegnelsen »Monital« (dvs. forkortelsen for »Monopoli italiani«).

Denne forpligtelse synes ikke at være begrundet i nødvendigheden af at kunne sondre mellem cigaretterne på det lovlige marked og på smuglermarkedet. For at kunne gøre dette er det nemlig tilstrækkeligt at påklistre de enkelte cigaretpakker det i artikel 4 i lov nr. 724/1975 fastsatte mærke, idet cigaretter ikke må sælges enkeltvis.

Forpligtelsen udgør endvidere en form for reklame for AAMS på en konkurrents vare. Endelig kan forpligtelsen skabe tvivl hos forbrugerne om, hvem der har fremstillet de pågældende cigaretter.

Det må derfor konkluderes, at håndhævelse af den pågældende bestemmelse udgør et misbrug af dominerende stilling efter traktatens artikel 86.

1.3.2. Bestemmelsen om kontrol med cigaretterne

(46) De i distributionsaftalens artikel 5 omhandlede kontrolforanstaltninger kan ikke anses at være nødvendige for at sikre, at de gældende bestemmelser overholdes, og deres håndhævelse fra AAMS' side kan derfor ikke være berettiget. AAMS kan derfor ikke af den udenlandske virksomhed kræve et fast beløb for hver pakke af hvert mærke som betaling for disse kontrolforanstaltninger.

Der må først og fremmest anlægges den betragtning, at distributionsaftalens artikel 11 pålægger den udenlandske virksomhed at levere AAMS cigaretter, der er i overensstemmelse med de gældende italienske bestemmelser. Disse bygger på Rådets direktiv 89/622/EØF (17), ændret ved direktiv 92/41/EØF (18), vedrørende mærkning af tobaksvarer og Rådets direktiv 90/239/EØF (19) vedrørende maksimalt tjæreindhold i cigaretter, der tager sigte på at fjerne hindringer for samhandelen i Fællesskabet og dermed nødvendigheden af kontrolforanstaltningerne.

Desuden kan disse kontrolforanstaltninger ikke begrundes med nødvendigheden af at fritage AAMS for et eventuelt ansvar for at have distribueret cigaretter, der ikke i er i overensstemmelse med de gældende bestemmelser. Ifølge den italienske lov nr. 224 af 24. maj 1988 om gennemførelse af Rådets direktiv 85/374/EØF (20) vedrørende produktansvar er distributøren nemlig kun ansvarlig for mangelfulde varer, hvis fabrikanten ikke kan identificeres.

I virkeligheden ser det ud til, at disse kontrolforanstaltninger har bevirket en uberettiget forsinkelse af lanceringen af nye cigaretmærker på det italienske marked, idet intet nyt mærke kan markedsføres, førend AAMS har afsluttet kontrolforanstaltningerne.

Håndhævelsen af den bestemmelse, der forpligter den udenlandske virksomhed til at underkaste sig AAMS' kontrol og betale et fast beløb for nævnte kontrolforanstaltninger, udgør således misbrug af dominerende stilling efter traktatens artikel 86.

2. Den ensidige adfærd over for indførte cigaretter

2.1. Afslagene på anmodningerne om tilladelse til at øge mængderne af indførte cigaretter

(47) AAMS har gentagne gange afslået de udenlandske virksomheders anmodninger om tilladelse til at øge mængderne af indførte cigaretter (se betragtning 17). Denne adfærd har forhindret de udenlandske virksomheder i at tilføre det italienske marked de mængder af cigaretter, som de anså for betimelige, og har således svækket nævnte selskabers konkurrencemæssige stilling.

På grundlag af distributionsaftalen har AAMS ret til at afslå enhver anmodning om forøgelse ud over 30 % af den tilladte månedlige bestilling, og under dette niveau (dvs. forøgelser fra 0,1 % til 30 %) har AAMS mulighed for at imødekomme anmodninger om forøgelse eller ej. AAMS' ovenfor omtalte afslag vedrørte forøgelser, der kunne tillades på grundlag af aftalen (se betragtning 17).

I sine bemærkninger til meddelelsen om klagepunkter hævdede AAMS, at ovennævnte afslag ikke var ubegrundede, eftersom der a) for så vidt angår Reynolds, pr. 30. juni i hvert af årene 1983, 1984, 1985 og 1986 over for en markedsandel på henholdsvis 1,9 %, 1,4 %, 1,5 % og 1,6 % i AAMS' oplag på ovennævnte datoer fandtes beholdninger svarende til henholdsvis 3,47 %, 1,78 %, 1,6 % og 1,79 %; b) for så vidt angår Rothmans, pr. 30. juni i hvert af årene 1983, 1984, 1985 og 1986 over for en markedsandel på henholdsvis 2,4 %, 2,1 %, 1,9 % og 1,8 % i AAMS' oplag på ovennævnte datoer fandtes beholdninger svarende til henholdsvis 3,7 %, 2,87 %, 2,95 % og 3,06 % af den samlede mængde cigaretter i AAMS' oplag.

Det skal bemærkes, at sammenligningen mellem en udenlandsk virksomheds markedsandel og nævnte virksomheds procentdel af de samlede beholdninger i oplagene er fuldstændig irrelevant som begrundelse for AAMS' adfærd. Det, der i virkeligheden bør kontrolleres, er, om forsyningerne i AAMS' oplag var store nok til at klare markedets faktiske efterspørgsel efter et bestemt cigaretmærke (og ikke for samtlige mærker, der fremstilles af en bestemt udenlandsk virksomhed) i et bestemt tidsrum af året. AAMS har ikke givet nogen oplysninger, hvorved der kan foretages en sådan vurdering.

Det skal dog i den forbindelse bemærkes, at der i selve distributionsaftalen står, at beholdningerne af cigaretter (af et bestemt mærke, hvis månedlige salg ligger på under 500 000 kg) i oplagene skal svare til det dobbelte af det gennemsnitlige månedlige salg (af dette mærke) i det foregående år (bilag B til distributionsaftalen). En sådan bestemmelse (der ikke tages op til drøftelse i nærværende beslutning) svarer til almindelig kommerciel forvaltning af beholdningerne, og at den kan benyttes som parameter for vurdering af, om de udenlandske virksomheders anmodninger om forøgelse kan imødekommes.

Ud fra oplysningerne fra AAMS kan der ikke foretages nogen sondring mellem de forskellige mærker fra hver enkelt udenlandsk virksomhed. AAMS' oplysninger om samtlige mærker viser dog, at beholdningerne i oplagene var mindre end forudset i distributionsaftalen, og at anmodningerne om forøgelse af mængderne derfor var berettigede.

Afslaget på de udenlandske virksomheders anmodninger om forøgelse af mængderne udgør derfor misbrug af dominerende stilling efter traktatens artikel 86.

2.2. Adfærden over for lagrene

(48) Gennem sine inspektører udøver AAMS kontrol med lagrenes virksomhed. Ved flere lejligheder har AAMS' inspektører ikke nøjedes med at udøve de kontrolbeføjelser, AAMS er tillagt ifølge gældende bestemmelser, men har udvist selvstændig adfærd med henblik på udtrykkeligt at begunstige de indenlandske cigaretter og begrænse salget af indførte cigaretter (se betragtning 18). Eftersom en sådan adfærd ikke indgår i de offentligretlige beføjelser med hensyn til kontrol af lagrene, som de gældende bestemmelser tillægger AAMS, må den betragtes som en privat virksomheds handling. Den omstændighed, at en sådan adfærd udøves under dække af en forvaltningsakt, berettiger ikke til at ændre denne konklusion, men forstærker snarere adfærdens karakter af misbrug.

(49) Denne adfærds konkurrencebegrænsende virkning har været særlig betydningsfuld i de tilfælde, hvor AAMS har pålagt lagrene at overholde rene og skære salgskvoter i for henholdsvis AAMS' cigaretter og de udenlandske virksomheders cigaretter.

Adfærden har ikke hjemmel i nogen retsforskrift eller i nogen aftalemæssig bestemmelse. Den er tværtimod i klar strid med distributionsaftalens artikel 12, der fastslår princippet om distributionssystemets neutralitet.

(50) Denne adfærd over for lagrene udgør derfor misbrug af dominerende stilling efter traktatens artikel 86.

2.3. Adfærden over for forhandlingsstederne

(51) Gennem sine inspektører udøver AAMS kontrol med forhandlingsstedernes adfærd. Ved flere lejligheder har AAMS' inspektører ikke nøjedes med at udøve de beføjelser, AAMS er tillagt ifølge gældende bestemmelser, men har yderligere udvist en adfærd, der udtrykkeligt tager sigte på at begunstige AAMS' egne cigaretter og at begrænse salget af indførte cigaretter (se betragtning 19). Ved disse lejligheder har AAMS' inspektører ikke handlet under udøvelse af deres beføjelser til at overvåge forhandlingsstedernes koncessionsindehavere (21), men har handlet med det ene formål udtrykkeligt at begunstige AAMS' forretningsvirksomhed til skade for konkurrenterne. En sådan adfærd falder åbenbart uden for de offentligretlige beføjelser, AAMS er tillagt, og svarer derfor til en privat virksomheds handlinger, der tager sigte på at øge salget af AAMS' cigaretter i forhold til de udenlandske virksomheders. Den omstændighed, at den pågældende adfærd udøves under dække af en forvaltningsakt, kan ikke berettige til at ændre denne konklusion.

(52) Denne adfærds konkurrencebegrænsende virkning har været særlig oplagt i det tilfælde, hvor AAMS har pålagt forhandleren at opkøbe mindstemængder af indenlandske cigaretter eller uden begrundelse har anset de mængder af udenlandske cigaretter, den pågældende forhandler anmodede om, for at være for store.

Adfærden har ikke hjemmel i nogen retsforskrift eller i nogen aftalemæssig bestemmelse. Den er tværtimod i klar strid med distributionsaftalens artikel 12, der fastslår princippet om distributionssystemets neutralitet.

(53) Denne adfærd over for forhandlerne udgør derfor misbrug af dominerende stilling efter traktatens artikel 86.

3. Konklusion vedrørende misbrug af dominerende stilling

(54) På baggrund af det ovenfor anførte må det konkluderes, at AAMS ved at udnytte sin dominerende stilling på markedet for engrosdistribution af cigaretter har udvist en række former for adfærd, der er udtryk for misbrug, og som tager sigte på at beskytte og styrke AAMS' stilling på cigaretmarkedet, idet AAMS har benyttet sig af andre midler end dem, der benyttes i normal konkurrence.

V. De skadelige virkninger for samhandelen mellem medlemsstater

(55) De ovenfor beskrevne former for adfærd har udtrykkeligt til formål at hindre indførsel, distribution og salg i Italien af cigaretter, der er fremstillet i de øvrige medlemsstater, og opfylder derfor klart betingelsen vedrørende samhandel mellem medlemsstaterne.

B. ARTIKEL 3 I FORORDNING Nr. 17

(56) I medfør af artikel 3 i forordning nr. 17 kan Kommissionen, hvis den konstaterer, at der foreligger en overtrædelse af bestemmelserne i traktatens artikel 86, pålægge virksomheden at bringe de konstaterede overtrædelser til ophør.

Det bør derfor pålægges AAMS at bringe de overtrædelser, der stadig finder sted, til ophør og at vedtage de foranstaltninger, som er nødvendige for at forhindre, at de konstaterede overtrædelser fortsætter eller gentages (22).

I. Standsning af de overtrædelser, der stadig finder sted

(57) For at fastslå, hvilke overtrædelser der stadig finder sted, må der tages hensyn til de foranstaltninger, AAMS har vedtaget under sagens behandling og efter indledning af proceduren.

AAMS gav ved skrivelse af 10. oktober 1997 Kommissionen meddelelse om en ændring af typedistributionsaftalen, der går ud på at ophæve den bestemmelse, der begrænser muligheden for at indføre nye cigaretmærker til to gange om året (aftalens artikel l, stk. 3 - se betragtning 15, litra b), i nærværende beslutning), og bestemmelsen om, at cigaretterne skal bære stemplet Monital (aftalens artikel 4, stk. 1 - se betragtning 15, litra j), i nærværende beslutning). Ændringen blev meddelt de udenlandske virksomheder den 22. september 1997.

(58) På baggrund af det ovenfor anførte skal AAMS ændre de øvrige bestemmelser i distributionsaftalen, der udgør et misbrug, dvs. de i betragtning 15, litra f), h) og k), omtalte bestemmelser, således at de i betragtning 36-44 og betragtning 46 nævnte misbrug ophører.

II. Foranstaltninger, der tager sigte på at forhindre, at overtrædelserne fortsætter eller gentages

(59) For at Kommissionen kan fastslå, om overtrædelsen er bragt til ophør, samt at der ikke er mulighed for, at den fortsætter, må det pålægges AAMS straks at tilsende Kommissionen de nye distributionsaftaler, som ændret ifølge angivelserne i betragtning 58.

(60) For så vidt angår den i betragtning 17 omhandlede ensidige adfærd, må det pålægges AAMS ikke i fremtiden over for udenlandske virksomheder at vedtage foranstaltninger med lignende virkninger som nævnte adfærd.

I den forbindelse bør AAMS i et tidsrum af tre år regnet fra tidspunktet for meddelelsen af nærværende beslutning, senest to måneder efter udgangen af hvert kalenderår, tilsende Kommissionen en rapport med angivelse af, hvor store mængder af udenlandske cigaretter AAMS har distribueret det foregående år, samt af hvert enkelt tilfælde af (fuldstændigt eller delvist) afslag på anmodninger om at distribuere sådanne cigaretter.

(61) For så vidt angår den i betragtning 18 og 19 omhandlede ensidige adfærd, må der tages hensyn til visse foranstaltninger, som AAMS har vedtaget under sagens behandling og efter indledningen af proceduren.

For det første må det erindres, at AAMS ved skrivelse af 25. juli 1997 tilsendte Kommissionen et eksemplar af et cirkulære, generaldirektoratet for AAMS den 16. juni 1997 havde sendt til alle afdelingsinspektorater. I denne skrivelse opfordrede AAMS for det første alle inspektører til at »afholde sig fra tiltag, der kan udgøre en overtrædelse af [ . . . ] neutralitetsprincippet [ . . . ] såvel med hensyn til indenlandsk fremstillede tobaksvarer som udenlandske«. Endvidere forbød AAMS »alle tiltag, der på nogen måde kan tage sigte på at influere bestillingerne fra forhandlerne, også når dette sker blot ved at forudfastsætte bestemte beholdninger af varer, idet dette er uforeneligt med tobakshandlernes forpligtelse til at hjemtage varer på grundlag af efterspørgslen fra forbrugerne«. Endelig forpligtede AAMS alle inspektorater til at give generaldirektoratet for AAMS meddelelse om alle bestemmelser, som nævnte inspektorater »agter at udstede vedrørende markedsføring af forarbejdede tobaksvarer over for såvel salgslagre som for forhandlere af monopolvarer«.

For det andet bør det bemærkes, at AAMS ved skrivelse af 25. juli og af 10. oktober 1997 meddelte Kommissionen, at AAMS ved cirkulære af 18. april 1997 havde ophævet forhandlernes forpligtelse til at bidrage til udvikling af salget af indenlandsk fremstillet fintobak, som tidligere var fastsat i artikel 15, stk. 4, i udbudsbetingelserne for forhandlingssteder for monopolvarer (23). Ovennævnte forpligtelse er erstattet af følgende bestemmelse: »Forhandleren er forpligtet til at udvise en neutral adfærd i forbindelse med salg og udstilling af såvel indenlandske som udenlandske tobaksvarer, som skal ske på sædvanlige kommercielle betingelser« (artikel 14, stk. 4, i de nye udbudsbetingelser). Denne nye bestemmelse var nævnt i ovennævnte cirkulære af 16. juni 1997. Ved cirkulære af 24. september 1997 tilsendte generaldirektoratet for AAMS alle inspektoraterne teksten til de nye udbudsbetingelser for forhandlingssteder for monopolvarer, der omfatter forskellige ændringer, hvoriblandt den ovenfor omtalte. I cirkulæret står der endvidere: »For at alle forhandlere af monopolvarer kan få nøje kendskab til vedlagte nye tekst, skal direktørerne for afdelingsinspektoraterne sørge for at fremstille lige så mange eksemplarer, som der er forhandlingssteder tilknyttet afdelingens salgslagre, og pålægge lagerforvalterne at udlevere dem til de enkelte tobakshandlere mod kvittering«. Ved et andet cirkulære af 24. september 1997 sendte AAMS inspektoraterne teksten til de nye udbudsbetingelser for salgslagre for monopolvarer (24). Ved denne nye tekst ophæves den forpligtelse til at bidrage til udvikling af salget af indenlandsk fremstillet fintobak, som tidligere påhvilede lagrene, og princippet om distributionsneutralitet knæsættes. Endvidere pålægges det i nævnte cirkulærer inspektørerne at sende den nye tekst til lagrene inden for deres afdelinger.

På baggrund af det ovenfor anførte synes det ikke nødvendigt at pålægge AAMS særlige foranstaltninger til sikring af, at det i betragtning 18 og 19 omhandlede misbrug gentages.

C. ARTIKEL 15 I FORORDNING Nr. 17

(62) Overtræder virksomhederne forsætligt eller uagtsomt bestemmelserne i traktatens artikel 86, kan Kommissionen i medfør af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 pålægge dem bøder på fra mindst 1 000 til højst 1 mio. ECU, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10 % af omsætningen i det sidste regnskabsår i den pågældende virksomhed. Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed.

Overtrædelsen må tilskrives AAMS, som, selv om den ikke er en selvstændig juridisk person, er en virksomhed efter traktatens artikel 86. Det skal endvidere bemærkes, at AAMS i organisationsmæssig henseende er selvstyrende (bl.a. med hensyn til formue) og har retsevne (se betragtning 21).

I det foreliggende tilfælde bør AAMS pålægges en bøde for sin adfærd. Med henblik på at fastsætte bødens størrelse skal der tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed samt til, om der forefindes skærpende og/eller formildende omstændigheder.

I. Overtrædelsens grovhed

(63) For at kunne vurdere overtrædelsens grovhed må der tages hensyn til arten heraf, den konkrete virkning for markedet og det pågældende geografiske markeds udstrækning.

1. Overtrædelsens art

(64) De overtrædelser af traktatens artikel 86, AAMS er skyldig i, indgår i en politik, der går ud på at lægge systematiske og alvorlige hindringer i vejen for konkurrerende virksomheders adgang til det italienske cigaretmarked og at begrænse deres ekspansionsmuligheder på dette marked.

(65) Denne adfærd, som er i strid med traktatens artikel 86, blev udvist forsætligt af AAMS. Virksomheden havde med denne adfærd udtrykkeligt til hensigt at lægge alvorlige hindringer i vejen for konkurrerende fabrikanters adgang til det italienske cigaretmarked.

Det skal i den forbindelse bemærkes, at nogle udenlandske virksomheder ved flere lejligheder udtrykkeligt henledte AAMS' opmærksomhed på, at adskillige bestemmelser i distributionsaftalen syntes at være i strid med Fællesskabets konkurrenceret.

2. Den konkrete virkning for markedet

(66) For at kunne vurdere den konkrete virkning, overtrædelsen har haft for markedet, må to forhold tages i betragtning: eksistensen af statslige restriktive foranstaltninger og udviklingen på det italienske cigaretmarked.

(67) For det første må det tages i betragtning, at de vanskeligheder med hensyn til adgang til (og udvikling af deres aktiviteter på) det italienske marked, de udenlandske virksomheder har været udsat for, for en stor dels vedkommende skyldes nogle foranstaltninger, som den italienske stat vedtog i det pågældende tidsrum. I den forbindelse må det understreges, at:

- finansministeren i flere tidsrum har undladt at vedtage dekreter om nye cigaretmærkers optagelse i tariffen, således som de udenlandske virksomheder havde anmodet om (navnlig i tidsrummet 1992-1997 blev der ikke vedtaget noget dekret om udenlandske cigaretters optagelse i tariffen), hvorfor de nævnte nye mærker ikke har kunnet indføres på det italienske marked (25). Disse manglende statslige foranstaltninger har nemlig bevirket, at bestemmelserne om indførelse af nye cigaretmærker på markedet (se betragtning 15, litra c) og f)) i de pågældende tidsrum er blevet nytte- og virkningsløse

- forhandlerne i hele det tidsrum, hvor overtrædelserne fandt sted, var forpligtet til på grundlag af artikel 15 i udbudsbetingelserne at bidrage til udviklingen af salget af indenlandsk fremstillet fintobak (26). Det må derfor fastslås, at denne statslige foranstaltnings negative indflydelse på forløbet af salget af udenlandske cigaretter også i dette tilfælde delvis har neutraliseret virkningen af aftalebestemmelserne

- Italien havde indtil august 1993 ikke bragt sin lovgivning i overensstemmelse med EF-bestemmelserne om fremgangsmåder for fastsættelse af udsalgspriser for indførte forarbejdede tobaksvarer (27). Indtil da tillod den italienske lovgivning ikke, at de udenlandske virksomheder frit fastsatte udsalgsprisen for deres cigaretter, og den udgjorde derfor en begrænsning for nævnte virksomheders konkurrenceevne. Også denne lovgivning var således egnet til at hindre udviklingen af salget af indførte cigaretter på det italienske marked, idet de udenlandske virksomheder ikke havde frihed til at fastsætte prisen på deres cigaretter på et niveau i overensstemmelse med deres markedsstrategier.

(68) For det andet skal det bemærkes, at i det tidsrum, overtrædelsen fandt sted, faldt AAMS' markedsandele til stadighed og meget mærkbart. På trods af denne overtrædelse og de ovenfor omtalte restriktive statslige foranstaltninger har AAMS således ikke haft held til at vende den negative tendens i salget på det italienske marked af AAMS' cigaretter. Den ulovlige adfærd kan højst have bevirket, at nedgangen i AAMS' markedsandele, der uden denne adfærd kunne have været endnu større, fandt sted i et langsommere tempo.

3. Det pågældende geografiske markeds udstrækning

(69) Den ulovlige adfærds konkurrencebegrænsende virkninger må anses for at være begrænset til en enkelt medlemsstat, nemlig Italien.

4. Konklusion vedrørende overtrædelsens grovhed

(70) På baggrund af det ovenfor anførte må det fastslås, at den pågældende adfærd på den ene side udgør overtrædelser, hvis art og formål er særlig konkurrencebegrænsende, og på den anden side har haft virkninger for markedet, der konkret set har været relativt beskedne og begrænsede til en enkelt medlemsstat.

I betragtning af samtlige ovennævnte forhold må det konkluderes, at den pågældende adfærd udgør en grov overtrædelse.

(71) Da bødens størrelse skal fastsættes på baggrund af overtrædelsens grovhed og således, at den kan virke tilstrækkelig afskrækkende til, at enhver gentagelse af den ulovlige adfærd udelukkes, forekommer et beløb på 3 000 000 ECU passende.

II. Overtrædelsens varighed

(72) De nuværende typedistributionsaftaler trådte i kraft den 1. januar 1995 og udløber den 31. december 1998. De bestemmelser i disse aftaler, der udgør et misbrug, har et indhold magen til indholdet af de tilsvarende bestemmelser i de foregående typedistributionsaftaler, der blev indgået i begyndelsen af 1985, og som udløb den 31. december 1993. Typedistributionsaftalerne fra 1985 videreførte på deres side bestemmelserne i de foregående typekontrakter (der dog ikke tages i betragtning i nærværende beslutning). På baggrund af de oplysninger, Kommissionen er i besiddelse af, ser det ud til, at overtrædelsen har varet i mindst 13 år (dvs. siden før 1985).

Hertil kommer, at den ensidige adfærd, der udgør misbrug (se betragtning 16-19), strækker sig over syv år (fra 1990 til 1996).

(73) På baggrund af det ovenfor anførte må det fastslås, at overtrædelsen har varet længe, hvorfor der bør pålægges en forhøjelse på 100 % (eller på 3 000 000 ECU) af det på grundlag af grovheden fastsatte beløb.

III. Bødens grundbeløb

(74) På baggrund af ovenstående bør bødens grundbeløb fastsættes til 6 000 000 ECU.

IV. Skærpende og formildende omstændigheder

(75) Der synes ikke at være skærpende eller formildende omstændigheder, der berettiger til henholdsvis en forhøjelse eller en nedsættelse af ovennævnte grundbeløb.

V. Bødens størrelse

(76) Af disse årsager bør bødens størrelse fastsættes til 6 000 000 ECU -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Ved at udnytte sin dominerende stilling på det italienske marked for engrosdistribution af cigaretter har Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (herefter benævnt »AAMS«) udvist forskellige former for adfærd, der udgør misbrug, med henblik på i strid med traktatens artikel 86 at beskytte sin stilling på det italienske cigaretmarked gennem de ved distributionsaftalerne påtvungne bestemmelser, der er angivet i artikel 2, og de former for ensidig adfærd, der er angivet i artikel 3.

Artikel 2

Følgende bestemmelser i distributionsaftalen, der er påtvunget af AAMS, udgør misbrug:

a) bestemmelsen om tidsbegrænsning for indførsel af nye cigaretmærker på markedet (artikel 1, stk. 3)

b) bestemmelsen om, hvor store mængder af nye cigaretter der må indføres på markedet (bilag B, femte og sjette afsnit)

c) bestemmelsen om, hvor store månedlige mængder af cigaretter der må tilføres markedet (bilag B, andet afsnit)

d) bestemmelsen om forøgelse af de månedlige mængder af cigaretter, der må tilføres markedet (artikel 2, stk. 5 og 6)

e) bestemmelsen om Monital-stemplet på cigaretterne (artikel 4)

f) bestemmelsen om kontrol af cigaretterne (artikel 5).

Artikel 3

Følgende former for ensidig adfærd, der er udvist af AAMS, udgør misbrug:

a) afslag på de anmodninger om tilladelse til at forøge de månedlige mængder af cigaretter, der er fremsat af udenlandske virksomheder i overensstemmelse med distributionsaftalerne

b) adfærd over for lagrene og forhandlingsstederne, der tilsigter at fremme salget af indenlandske cigaretter og begrænse salget af udenlandske cigaretter.

Artikel 4

AAMS skal med øjeblikkelig virkning bringe de i artikel 2 og 3 omhandlede overtrædelser til ophør, dersom dette ikke allerede er sket. AAMS skal navnlig ændre de i artikel 2 nævnte bestemmelser i distributionsaftalerne, der endnu er i kraft, således at de ved nærværende beslutning konstaterede misbrug bringes til ophør. AAMS meddeler Kommissionen de nye distributionsaftaler.

Artikel 5

AAMS afholder sig fra at fortsætte eller gentage den i artikel 2 og 3 beskrevne adfærd, og AAMS afholder sig fra at udvise en hvilken som helst adfærd med lignende virkning.

Med henblik herpå sender AAMS i et tidsrum af tre år regnet fra tidspunktet for meddelelsen af nærværende beslutning senest to måneder efter udgangen af hvert kalenderår Kommissionen en rapport for det foregående år med angivelse af, hvor store mængder udenlandske cigaretter AAMS har distribueret, samt af hvert enkelt tilfælde af (fuldstændigt eller delvist) afslag på anmodninger om at distribuere sådanne cigaretter.

Artikel 6

For den i artikel 2 og 3 omhandlede adfærd pålægges AAMS en bøde på 6 000 000 ECU.

Denne bøde skal senest tre måneder efter tidspunktet for meddelelsen af nærværende beslutning indbetales i ecu på konto nr. 310-0933000-43, tilhørende Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, i Banque Bruxelles-Lambert, Agence européenne, rond-point Schuman 5, B-1040 Bruxelles.

Efter udløb af denne frist påløber der uden videre morarenter, der beregnes efter den sats, der fastsættes af Den Europæiske Centralbank den første arbejdsdag i den måned, hvor nærværende beslutning vedtages, forhøjet med 3,5 procentpoint, dvs. 7,75 %.

Artikel 7

Denne beslutning er rettet til Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato; Piazza Mastai, 11; I-00153 Rom.

Den kan tvangsfuldbyrdes i henhold til traktatens artikel 192.

Udfærdiget i Bruxelles, den 17. juni 1998.

På Kommissionens vegne

Karel VAN MIERT

Medlem af Kommissionen

(1) EFT 13 af 21. 2. 1962, s. 204/62.

(2) EFT 127 af 20. 8. 1963, s. 2268/63.

(3) Lov om monopol på salt og tobaksvarer, jf. Den Italienske Republiks lovtidende nr. 199 af 28. 5. 1942.

(4) Den Italienske Republiks lovtidende nr. 4 af 7. 1. 1976.

(5) Den Italienske Republiks lovtidende nr. 9 af 13. 1. 1958.

(6) Den Italienske Republiks lovtidende nr. 308 af 22. 12. 1958.

(7) Dom af 16. juni 1987 i sag 118/85, Kommissionen mod Italien, Sml. 1987, s. 2599.

(8) EF-Domstolens dom af 20. marts 1985 i sag 41/83, Italien mod Kommissionen, Sml. 1985, s. 873.

(9) EFT C 372 af 9. 12. 1997, s. 5.

(10) Artikel 1 i lov nr. 724/1975.

(11) Rådets direktiv 92/12/EØF (EFT L 76 af 23. 3. 1992, s. 1), senest ændret ved direktiv 96/99/EF (EFT L 8 af 11. 1. 1997, s. 12), vedrørende den generelle ordning for punktafgiftspligtige varer blev gennemført i italiensk ret ved lovdekret af 31. december 1992 og siden ophøjet til lov nr. 427 af 29. oktober 1993.

(12) Dom af 14. december 1995 i sag C-387/93, Banchero, Sml. 1995, s-I-4663.

(13) Dom af 13. februar 1979 i sag 85/76, Hoffman-La Roche/Kommissionen, Sml. 1979, s. 461, præmis 91.

(14) Under proceduren blev der givet nylige eksempler på AAMS' lancering af nye mærker: i juni 1996, første markedsføringsmåned, solgte AAMS 33 217 kg cigaretter af mærket MS E. Slim, og i juli 1996, første markedsføringsmåned, solgte AAMS 35 543 kg cigaretter af mærket MS personal. Disse mængder er ca. syv gange større end den højest mulige mængde for udenlandske cigaretter.

(15) Under proceduren blev det understreget, at AAMS' cigaretter automatisk fra første markedsføringsmåned distribueres til alle lagre og alle forhandlingssteder.

(16) AAMS nøjes med at anføre, at »det kan forekomme, at varen henligger meget længe i distributionsleddet (dvs. i salgslagrene), før den ankommer til detailforhandlerne, på hvilket tidspunkt forvaltningen hos tobakshandlerne opkræver varens salgspris«.

(17) EFT L 359 af 8. 12. 1989, s. 1.

(18) EFT L 151 af 11. 6. 1992, s. 30.

(19) EFT L 137 af 30. 5. 1990, s. 36.

(20) EFT L 210 af 7. 8. 1985, s. 29.

(21) Ifølge AAMS er overvågningsbeføjelsen »en beføjelse, der udelukkende består i kontrol af, at udøvelsen af salget sker i overensstemmelse med koncessionsbestemmelserne«.

(22) Ved dom af 6. marts 1974 (forenede sager 6 og 7/73, Commercial Solvents/Kommissionen, Sml. 1974, s. 223) har Domstolen fastslået, at Kommissionen har skønsmæssig beføjelse til at påbyde foranstaltninger til sikring af, at dens beslutning gennemføres, og pålægge virksomhederne at udføre bestemte handlinger (præmis 45).

(23) Det skal understreges, at udbudsbetingelserne for forhandlingssteder for monopolvarer er statslige foranstaltninger og er ikke omfattet af nærværende procedure. Ændringen af udbudsbetingelserne er dog taget i betragtning her, idet den anses for at være nyttig for vurderingen af, om det er nødvendigt at pålægge AAMS særlige foranstaltninger til sikring af, at de konstaterede misbrug ikke gentages.

(24) Se fodnote 23.

(25) Det skal i den forbindelse bemærkes, at det ifølge de italienske bestemmelser er en uomgængelig forudsætning for markedsføring i Italien af et nyt cigaretmærke, at der i Den Italienske Republiks lovtidende offentliggøres et dekret udstedt af finansministeren, hvor de nævnte mærker optages i særlige tabeller (artikel 2 i lov nr. 825 af 13. juli 1965 om ordningen for afgiftsbelægning af statsmonopolvarer, som ændret ved artikel 27 i lovdekret nr. 331 af 30. august 1993, som ophøjet til lov nr. 427 af 29. oktober 1993 (Den Italienske Republiks lovtidende nr. 225 af 29. 10. 1993), og ved artikel 9 i lov nr. 76 af 7. marts 1985 (Den Italienske Republiks lovtidende nr. 65 af 16. 3. 1985). Anvendelsen af denne procedure må derfor i enhver henseende betragtes som en betingelse for markedsføring af nye cigaretmærker.

(26) Se betragtning 61 og fodnote 23.

(27) Artikel 5 i Rådets direktiv 72/464/EØF af 12. december 1972 om forbrugsbeskatning af forarbejdet tobak bortset fra omsætningsafgift (EFT L 303 af 31. 12. 1972, s. 1) (dette område er for tiden reguleret af artikel 9 i Rådets direktiv 95/59/EF (EFT L 291 af 6. 12. 1995, s. 40). Indtil august 1993 var det i den italienske lovgivning (artikel 2 i lov nr. 825/65) fastsat, at optagelsen af hver enkelt vare, der er omfattet af afgiftsmonopol, i tarifferne [ . . . ] og ændringer heraf foretages af finansministeren under henvisning til de priser, som leverandørerne kræver for de indførte varer, og efter høring herom af bestyrelsen for statsmonopolerne samt under henvisning til denne bestyrelses foreslåede priser for de øvrige varer. De Europæiske Fællesskabers Domstol har fastslået, at Den Italienske Republik har undladt at opfylde de forpligtelser, der påhviler den i medfør af artikel 5 i direktiv 72/464/EØF, idet den har opretholdt en lovgivning, hvoraf det ikke udtrykkeligt fremgår eller klart følger, at den kompetente forvaltningsmyndighed på de betingelser og med de begrænsninger, der er fastlagt i direktivet, skal følge princippet om, at producenter og importører frit fastsætter maksimumspriser på forarbejdet tobak, der er indført til Italien (dom af 28. april 1993 i sag C-306/91, Sml. 1993, s. I-2133). Med henblik på at bringe den italienske lovgivning i overensstemmelse med denne dom har Italien vedtaget lovdekret nr. 331/93, hvor der i artikel 27, som ændrer førnævnte artikel 2 i lov nr. 825/65, står, at udsalgspriser og ændringer heraf fastsættes i overensstemmelse med de priser, der kræves af fabrikanter og importører.