Kommissionens beslutning

af 25. juli 2001

om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82

(COMP/C-1/36.915 - Deutsche Post AG - Nægtelse af at viderebefordre grænseoverskridende post)

(meddelt under nummer K(2001) 1934)

(Kun den tyske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2001/892/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 81 og 82(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1216/1999(2), særlig artikel 3 og artikel 15, stk. 2,

under henvisning til klagen indgivet af British Post Office den 4. februar 1998, hvori selskabet dels påstod, at Deutsche Post overtrådte traktatens artikel 82, dels anmodede Kommissionen om at bringe disse overtrædelser til ophør,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 25. maj 2000 om at indlede procedure i denne sag,

efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 og Kommissionens forordning (EF) nr. 2842/98 af 22. december 1998 om høring af parter i visse procedurer efter EF-traktatens artikel 81 og 82(3),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

A. Klageren

(1) British Post Office (BPO) er den offentlige posttjeneste i Det Forenede Kongerige(4). BPO er hovedsagelig aktiv inden for indenlandsk og international befordring af breve og pakker.

B. Den indklagede virksomhed

(2) Deutsche Post AG (DPAG) er den offentlige posttjeneste i Tyskland(5). I 1995 blev det tidligere selskab Deutsche Bundespost Postdienst omdannet til et statsejet aktieselskab - DPAG. I efteråret 2000 solgte den tyske stat 33 % af sine DPAG-aktier i en første udbydelse til offentligheden (IPO). I 2000 udgjorde DPAG-koncernens samlede omsætning 32,7 mia. EUR (22,4 mia. EUR i 1999)(6). DPAG's brevtjeneste er særdeles rentabel(7). I 2000 tegnede den sig for et driftsoverskud på ca. 2 mia. EUR (i forhold til 1 mia. EUR i 1999)(8). Brevtjenestens samlede omsætning forblev stabil med 11,73 mia. EUR i 2000 i forhold til 11,67 mia. EUR i 1999(9). Hele DPAG-koncernen opnåede et driftsoverskud på ca. 2,38 mia. EUR i 2000(10).

C. Klagen

(3) Den 4. februar 1998 indgav BPO en klage over DPAG i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17. I klagen blev det gjort gældende, at BPO siden 1996 havde oplevet, at DPAG i stadig flere tilfælde nægtede at viderebefordre grænseoverskridende masseforsendelser fra Det Forenede Kongerige, medmindre BPO ville betale et tillæg svarende til den tyske indlandstakst minus terminalafgiften. BPO gør gældende, at der i forbindelse med de omhandlede forsendelser er tale om normal grænseoverskridende post, mens DPAG hævder, at disse forsendelser er såkaldt ABA-remail (se afsnit D nedenfor).

(4) BPO gjorde gældende, at DPAG gentagne gange havde forsinket frigivelsen af de omhandlede forsendelser, selv om BPO - for at få forsendelserne frigivet - indvilgede i at betale forskellen mellem den terminalafgift (se afsnit D nedenfor), der skulle betales for omdelingen af den grænseoverskridende post, og den fulde indlandstakst. Da forsendelser af den omhandlede art ofte er tidsfølsomme, skader yderligere forsinkelser BPO og selskabets kunder både kommercielt og finansielt. Efter BPO's opfattelse udgør DPAG's gentagne nægtelse af at viderebefordre grænseoverskridende forsendelser, medmindre der betales et tillæg, ud fra den ukorrekte antagelse, at disse forsendelser er ABA-remail, et misbrug af en dominerende stilling i strid med EF-traktatens artikel 82. Den forsinkede frigivelse af forsendelser, der var nægtet viderebefordret - trods BPO's indvilgelse i at opfylde DPAG's krav - udgør efter BPO's opfattelse ligeledes et misbrug af en dominerende stilling.

D. Faktiske og lovgivningsmæssige omstændigheder

Postmonopolet i Tyskland

(5) DPAG's hovedaktivitet består i indsamling, sortering og omdeling af brevforsendelser i Tyskland. DPAG er ved lov forpligtet til at levere grundlæggende, ensartede posttjenester til rimelige priser i hele Tyskland, den såkaldte befordringspligt(11). DPAG har med hensyn til visse posttjenester i Tyskland fået tildelt en lovbestemt eneret, mens andre tjenester udføres af DPAG i konkurrence med private virksomheder(12). Derudover udfører DPAG internationale posttjenester via bilaterale eller multilaterale aftaler med andre offentlige posttjenester. Indlandstaksterne i Tyskland er de højeste i EU(13).

(6) DPAG's postmonopol omfatter indsamling, befordring og omdeling af indenlandske forsendelser, befordring og omdeling af indgående grænseoverskridende post samt indsamling og befordring af udgående grænseoverskridende post. Alle brevforsendelser og adresserede kataloger med en vægt på under 200 g og en porto på indtil fem gange den tilsvarende takst på første vægtsats er omfattet af eneretten. Eneretten omfatter imidlertid ikke masseforsendelser (bestående af mindst 50 enkeltforsendelser med et identisk indhold, hvor hver enkeltforsendelse vejer over 50 g) eller visse tillægstjenester(14). DPAG's enekoncession udløber den 31. december 2002(15).

(7) Den samlede omsætning på hele det tyske marked for brevforsendelser (herunder indenlandske forsendelser og grænseoverskridende post) skønnes at have udgjort 9,7 mia. EUR i 1998, hvoraf ca. 2,6 mia. EUR formelt var åben for konkurrence (dvs. faldt uden for eneretsområdet). De ca. 250 konkurrenter, som foruden DPAG var aktive på det tyske marked for brevforsendelser i det pågældende år, tegnede sig kun for en brøkdel af dette beløb - 55 mio. EUR, dvs. at 2 % af markedssegmentet er teoretisk åben for konkurrence(16). Dette tal bekræftes af den nationale tilsynsmyndighed i Tyskland, som har skønnet, at DPAG's markedsandele på dette marked udgjorde 99,2 % i 1998 og 98,7 % i 1999(17).

Grænseoverskridende brevpost

(8) Det system, hvormed postadministrationer yder hinanden kompensation for omdeling af grænseoverskridende post for hinanden, betegnes terminalafgiftssystemet. Som led i denne ordning betaler den afsendende posttjeneste den modtagende posttjeneste for omdelingen af grænseoverskridende post. Disse omdelingsgebyrer betegnes terminalafgifter(18).

(9) Indsamlingen og befordringen af udgående grænseoverskridende brevpost er de jure eller de facto blevet liberaliseret i de fleste EU-medlemsstater. Selv om der er kommet konkurrenter ind på dette marked i en række medlemsstater, dominerer de offentlige posttjenester stadig på deres hjemmemarkeder(19). Liberaliseringen af udgående grænseoverskridende brevpost har gjort det lettere at udføre remailtjenester. DPAG har - i modsætning til de fleste andre offentlige posttjenester i Fællesskabet - indtaget en fast holdning over for posttjenester, der udfører udgående grænseoverskridende brevposttjenester i Tyskland. DPAG har anlagt sag mod disse postvirksomheder og har fået dom for, at virksomheder, der tilbyder udgående grænseoverskridende brevposttjenester, tilsidesætter det tyske postmonopol. Konkurrerende posttjenester har af domstolene fået pålæg om at ophøre med at tilbyde disse tjenester(20).

(10) Med hensyn til markedet for befordring og omdeling af indgående grænseoverskridende brevpost er situationen noget anderledes. I alle medlemsstater håndteres praktisk talt al indgående brevpost af de befordringspligtige offentlige posttjenester(21). Med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/67/EF af 15. december 1997 om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet (postdirektivet), som trådte i kraft i 1998, åbnedes kun en brøkdel af dette marked for konkurrence(22).

Remail

(11) Remailing kan beskrives som den praksis, hvor post omdirigeres mellem lande, og hvor der gøres brug af en kombination af traditionelle befordringstjenester, eksprestjenester og andre posttjenester. Specialiserede remailvirksomheder tilbyder posttjenester internationale masseforsendelser på vegne af kunder fra andre lande (erhvervsmæssig remailing). Selv om remailtjenester oprindeligt blev udført af private virksomheder, deltager de offentlige posttjenester nu selv i stigende grad i remailaktiviteter.

(12) Remailing bliver økonomisk rentabel, når posttaksterne mellem de forskellige lande afviger betydeligt fra hinanden, som det er tilfældet i Fællesskabet. Jo større forskellen er mellem et givet lands høje indlandstakster og de lave terminalafgifter, som dets offentlige posttjeneste modtager for at omdele indgående grænseoverskridende post, jo større bliver muligheden for, at remailing er rentabel. Hvis terminalafgifterne i modtagerlandet med andre ord er lave i forhold til indlandstaksterne i det pågældende land, kan den afsendende offentlige posttjeneste opkræve en grænseoverskridende takst, som er betydeligt lavere end den normale indlandstakst i modtagerlandet. Det bliver således rentabelt at transportere forsendelser, der hidrører fra land A, til land B og aflevere dem til postvæsenet dér med henblik på befordring tilbage til land A eller til et tredjeland (land C).

(13) Hvis tyske firmaer omdirigerer deres indenlandske forsendelser via Det Forenede Kongerige, vil de britiske posttjenesters omsætning stige på bekostning af DPAG's omsætning. I lande med høje posttakster (f.eks. Tyskland) er det i de offentlige posttjenesters kommercielle interesse at hindre remailing, mens offentlige posttjenester i lande med lave grænseoverskridende takster - og dermed sandsynligvis gennemgangslande for remail - har en kommerciel interesse i at fremme remail.

(14) For vurderingen af den foreliggende sag er to typer remail relevante, dvs. remail af typen ABA og af typen ABC. De Europæiske Fællesskabers Domstol har i sin dom af 10. februar 2000 i forenede sager C-147/97 og C-148/97 (Deutsche Post AG mod Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (GZS) og Citicorp Kartenservice GmbH(23) beskrevet disse på følgende måde.

ABA-remail:

brevene hidrører fra land A, men afleveres til postvæsenet i land B med henblik på omdeling i land A.

ABC-remail:

brevene hidrører fra land A, men afleveres til postvæsenet i land B med henblik på omdeling i land C.

Centraliseret postdistribution

(15) Som følge af den igangværende integration af EF-markederne stiller mange multinationale selskaber nu krav om posttjenester, der er skræddersyede til deres egne behov med hensyn til omkostninger, leveringstid og andre serviceelementer. Med henblik på at minimere produktions- og distributionsomkostningerne og maksimere stordriftsfordelene ønsker disse selskaber "one-stop-shop"-løsninger i forbindelse med alle deres postdistributionsbehov. Multinationale selskaber centraliserer således i stigende grad deres forsendelsesaktiviteter til et begrænset antal forsendelsescentre, hvorfra postforsendelserne distribueres til kunder i en række lande.

(16) De fleste kunder foretrækker stadig at handle med sælgere i deres eget land og på deres eget sprog. Erfaringen viser, at svarprocenten i forbindelse med udsendelse af reklamemateriale er meget højere, hvis kunderne kan kontakte nogen i deres hjemland. Multinationale selskaber løser dette problem ved at tilbyde et kontaktpunkt i hvert land (f.eks. ved at anføre et lokalt datterselskab eller en lokal repræsentant som svaradresse).

Internationale forsendelsestjenester, som udføres af DPAG

(17) DPAG udfører centraliserede forsendelsestjenester for multinationale kunder, som ønsker at købe skræddersyede distributionstjenester. DPAG har selv tilkendegivet følgende: "Kunder, som opererer på internationalt plan, kræver høj kvalitet og et bredt spektrum af serviceydelser fra en enkelt kilde (one stop shopping)(24)."

(18) Deutsche Post Global Mail - et datterselskab af DPAG - leverer skræddersyede løsninger til internationale brevposttjenester til erhvervskunder, herunder tjenester inden for internationale adresserede masseforsendelser. Et eksempel på en postforsendelsestjeneste, som er udført af DPAG i hele Fællesskabet, er omdelingen af forsendelser for Oracle Corporation, en virksomhed, som via DPAG i Tyskland distribuerer masseforsendelser til adressater i 16 europæiske lande. Modtagerne har mulighed for at svare pr. telefon eller fax via nationale gratis telefonnumre(25).

(19) DPAG markedsfører sin centraliserede, internationale forsendelsestjeneste på følgende måde: "International Mail Service rådgiver Dem om, hvordan De kan optimere Deres internationale forsendelsesaktiviteter (...).

Forestil Dem f.eks., at et softwarefirma i Tyskland planlægger at lave en mailkampagne med svarmulighed til 30000 modtagere i 16 forskellige lande på samme tid. Hver enkelt forsendelse består af tre elementer: kuvert, brev og brochure. International Mail Service vil ikke kun kontrollere og opdatere adressekartoteket, men også gøre mailen personlig i overensstemmelse med kutymen i hvert enkelt land - en væsentlig faktor for, at en mailkampagne bliver en succes(26)."

(20) DPAG skønner, at selskabets markedsandel på det tyske marked for udgående grænseoverskridende post udgør ca. 75 %(27). De vigtigste målgrupper er internationale erhvervskunder, som sender store mængder forretningspost, adresserede reklameforsendelser, publikationer og værdiforøgende elementer(28). DPAG konkurrerer direkte med BPO og andre virksomheder på markedet for udgående grænseoverskridende post i Det Forenede Kongerige. Et eksempel på en sådan konkurrence er DPAG's tilbud på den ordre på tværs af Europa, som blev udbudt af American Express, en virksomhed, som - på daværende tidspunkt - udsendte sine forsendelser til alle europæiske kunder fra sit distributionscenter i Det Forenede Kongerige(29).

Verdenspostkonventionen

(21) Verdenspostunionen (UPU), en særorganisation under De Forenede Nationer, er det internationale organ, der er ansvarligt for postspørgsmål. Som regel er medlemmerne af De Forenede Nationer også medlem af UPU. Verdenspostkonventionen danner en retlig ramme for den internationale udveksling af postforsendelser. UPU afholder kongresser hvert femte år, hvor konventionen gennemgås og i givet fald revideres. Verdenspostkonventionen har status som traktat, som UPU-medlemsstaternes regeringer tiltræder. Den seneste UPU-kongres blev afholdt i Beijing i august-september 1999. Den reviderede verdenspostkonvention (verdenspostkonventionen fra 1999) trådte i kraft den 1. januar 2001(30). Verdenspostkonventionens udgaver fra 1989, 1994 og 1999 er relevante i den foreliggende sag.

(22) Verdenspostkonventionens artikel 25 fastlægger, hvilke administrative beføjelser medlemslandene har med hensyn til remail(31). I verdenspostkonventionen fra 1994 har artiklen følgende ordlyd: "Indlevering af brevpostforsendelser i udlandet:

1) Intet medlemsland er forpligtet til at befordre eller omdele til adressaterne brevpostforsendelser, som afsendere, der er bosiddende på dets territorium, afgiver eller lader afgive til postbesørgelse i et andet land for at drage fordel af de dér mere fordelagtige takster.

2) Bestemmelserne i stk. 1 finder anvendelse uden forskel såvel med hensyn til brevpostforsendelser, der er bragt i stand til afsendelse i afsenderens hjemland og derefter bragt over grænsen, som med hensyn til brevforsendelser, der er bragt i stand til afsendelse i et andet land.

3) Poststyrelsen i bestemmelseslandet er berettiget til af afsenderen og ellers af poststyrelsen i indleveringslandet at kræve betaling af sine indlandstakster. Hvis hverken afsenderen eller poststyrelsen i indleveringslandet inden for en frist, der fastsættes af poststyrelsen i bestemmelseslandet, imødekommer kravet om betaling af disse takster, kan sidstnævnte tilbagesende forsendelserne til poststyrelsen i indleveringslandet og er berettiget til at kræve refusion af tilbagesendelsesomkostningerne eller behandle dem i overensstemmelse med sine egne bestemmelser.

4) Intet medlemsland er forpligtet til at befordre eller omdele til adressaterne brevpostforsendelser, som afsendere afgiver eller lader afgive til postbesørgelse i store mængder i et andet land end det, hvori de er bosiddende, uden at modtage et passende vederlag. Poststyrelsen i bestemmelseslandet er berettiget til af poststyrelsen i indleveringslandet at kræve et i forhold til omkostningerne passende vederlag, som ikke må overstige det største af følgende beløb: enten 80 % af indlandstaksten for tilsvarende forsendelser eller 0,14 SDR pr. forsendelse plus 1 SDR pr. kg. Hvis poststyrelsen i indleveringslandet inden for den frist, der er fastsat af poststyrelsen i bestemmelseslandet, ikke indvilger i at betale det krævede beløb, kan poststyrelsen i bestemmelseslandet enten tilbagesende forsendelserne til poststyrelsen i indleveringslandet og er berettiget til at kræve refusion af tilbagesendelsesomkostningerne eller behandle dem i overensstemmelse med sine egne bestemmelser."

(23) DPAG gør gældende, at hovedparten af de omhandlede forsendelser i den foreliggende sag blev sendt på et tidspunkt, hvor verdenspostkonventionens udgave fra 1989 - ifølge DPAG - stadig var i kraft i Tyskland. Artikel 25 i verdenspostkonventionen fra 1989 var omtrent den samme som artikel 25 i verdenspostkonventionen fra 1994. Den væsentligste materielle forskel var, at i udgaven fra 1989 indeholdt artikel 25, stk. 1, et yderligere punktum, som efterfølgende udgik i udgaven fra 1994. Artikel 25, stk. 1, i verdenspostkonventionen fra 1989 havde således følgende ordlyd. "1. Intet medlemsland er forpligtet til at befordre eller omdele til adressaterne brevpostforsendelser, som afsendere, der er bosiddende på dets territorium, afgiver eller lader afgive til postbesørgelse i et andet land for at drage fordel af de dér gældende lavere takster. Dette gælder ligeledes forsendelser af den omhandlede art, som indleveres i stort antal, hvad enten indleveringen er foretaget for at drage fordel af lavere takster eller ej(32)."

(24) DPAG har gjort gældende, at gennemførelsen af verdenspostkonventionen fra 1994 i tysk ret trådte i kraft den 9. december 1998, og anført, at dette støttes af praksis ved tyske domstole. BPO har imidlertid anfægtet DPAG's holdning og gør gældende, at verdenspostkonventionen fra 1994 trådte i kraft på et tidligere tidspunkt(33). I henhold til konventionen fra 1989 kunne de modtagende posttjenester påberåbe sig artikel 25 i forbindelse med masseforsendelser, der var indleveret til postforsendelse i udlandet af indenlandske afsendere, uanset formålet hermed, mens posttjenesterne i henhold til konventionen fra 1994 skal bevise, at forsendelserne blev indleveret i udlandet for at drage fordel af lavere takster i det andet land, for at kunne påberåbe sig denne bestemmelse.

Definition af afsender

(25) Uoverensstemmelsen mellem parterne i den foreliggende sag skyldes en grundlæggende forskellig opfattelse af, hvem der skal betragtes som afsender af en postforsendelse. Ingen af udgaverne af verdenspostkonventionen indeholder en definition af afsenderbegrebet. I forbindelse med artikel 25 fortolker de offentlige posttjenester afsenderbegrebet forskelligt. BPO og DPAG gør derfor begge gældende, at deres respektive fortolkning af "afsenderen" er i overensstemmelse med verdenspostkonventionens artikel 25.

Definition af afsender i postdirektivet

(26) Postdirektivet fastsætter følgende definition af afsenderbegrebet: "Afsender: den fysiske eller juridiske person, der er ophavsmand til en postforsendelse(34)."

(27) Definitionen af afsender i postdirektivet kan fortolkes på meget forskellige måder. Både BPO og DPAG er af den opfattelse, at deres respektive fortolkning er i overensstemmelse med definitionen af afsender i postdirektivet.

Det materielle afsenderbegreb

(28) DPAG har gentagne gange anført, at selskabet i forbindelse med den indgående grænseoverskridende post fuldt ud har handlet i overensstemmelse med tysk retspraksis. En definition, som DPAG betegner "det materielle afsenderbegreb" "(der materielle Absenderbegriff)", er blevet fastlagt i tyske domstoles retspraksis(35). I forbindelse med denne definition tages der udgangspunkt i en prima facie antagelse om afsenderens identitet. Den person, som synes at henvende sig til adressaten - på grundlag af et helhedsindtryk af forsendelsen, herunder dens indhold - antages at være afsenderen. Relevansen af "det materielle afsenderbegreb" og DPAG's fortolkning heraf er for nylig blevet draget i tvivl af tyske domstole(36). DPAG fortolker "det materielle afsenderbegreb" meget bredt. Hvis der i indholdet i en grænseoverskridende forsendelse er medtaget en henvisning til en enhed, der er bosiddende i Tyskland (f.eks. i form af en tysk svaradresse), fortolkes dette i praksis således, at forsendelsen har en tysk afsender, uanset forsendelsens fysiske oprindelse.

(29) I sit svar på Kommissionens klagepunktsmeddelelse gjorde DPAG gældende, at Kommissionen havde fremstillet DPAG's anvendelse af "det materielle afsenderbegreb" forkert. Ifølge DPAG tages følgende kriterier i betragtning, når en forsendelse undersøges af DPAG:

i) medtagelsen af en indenlandsk (dvs. tysk) afsender

ii) anvendelsen af brevpapir, som tilhører et indenlandsk firma

iii) henvisningen til en indenlandsk svaradresse

iv) muligheden for, at kunder kan kontakte en indenlandsk enhed for at bestille varer eller få oplysninger

v) muligheden for, at kunden kan betale for varerne i hjemlandet

vi) underskriften fra en repræsentant for en indenlandsk virksomhed

vii) det forhold, at en indenlandsk virksomheder henvender sig til kunden(37).

E. De anfægtede foranstaltninger

(30) Til underbygning af sin klage har BPO forelagt oplysninger om en lang række grænseoverskridende forsendelser, som DPAG har nægtet at viderebefordre og krævet et tillæg for, inden de kunne omdeles til deres tyske adressater. Som eksempler forelagde BPO detaljerede oplysninger om forsendelser fra mange virksomheder, som DPAG havde nægtet at viderebefordre, havde forsinket og opkrævet tillæg for. Tre af disse eksempler - Ideas Direct, Fidelity Investments og Gant - vil blive behandlet udførligt nedenfor. Ud over at kræve betalinger af BPO, har DPAG - i nogle tilfælde - krævet tillæg ikke af afsenderne i Det Forenede Kongerige, men af afsendernes repræsentanter i Tyskland.

(31) Efter at den oprindelige klage blev indgivet til Kommissionen i februar 1998, har DPAG i en lang række tilfælde krævet tillæg for forsendelser, der ikke tidligere var blevet anfægtet. BPO har efterfølgende forelagt yderligere dokumentation for tilfælde, hvor DPAG i meget lang tid har forsinket frigivelsen af grænseoverskridende forsendelser, som selskabet havde nægtet at viderebefordre. Eksemplet med Multiple Zones vil blive behandlet nedenfor.

Ideas Direct Ltd

(32) Den britiske virksomhed Ideas Direct Ltd (Ideas Direct) er et datterselskab af Direct Group International Ltd, som ligeledes er registreret i Det Forenede Kongerige. Ideas Directs hovedaktiviteter består i salg af forbrugsvarer til kunder i Det Forenede Kongerige, Frankrig, Belgien, Nederlandene og Tyskland. I de fleste tilfælde sendes identiske forsendelser med reklamemateriale, f.eks. kataloger, på samme tid fra Det Forenede Kongerige til disse lande(38).

Forsendelsen fra november 1996

(33) Ifølge klageren blev en forsendelse bestående af 173338 enkeltforsendelser, som Ideas Direct havde indleveret til forsendelse i Det Forenede Kongerige, nægtet viderebefordret af DPAG senest den 4. november 1996(39). BPO gør gældende, at selskabet den 8. november 1996 havde indvilget i at betale det beløb, som DPAG havde krævet(40). Ifølge BPO blev forsendelsen først frigivet af DPAG den 14. november 1996, dvs. en samlet forsinkelse på mindst ti dage(41).

(34) Forsendelsen fra november 1996 indeholdt kataloger og følgebreve på tysk, som var produceret og trykt i Det Forenede Kongerige. Adressaterne blev anmodet om at svare på brevet ved at sende en kupon til Ideas Directs repræsentant i Tyskland(42). Forsendelsen blev produceret og indleveret til forsendelse i Det Forenede Kongerige. Den tyske repræsentant deltog ikke på noget tidspunkt i produktionen eller forberedelsen af forsendelsen. Repræsentantens hovedaktiviteter omfatter indrykning af annoncer i tidsskrifter og drift af et edb-bestillingssystem på vegne af mandanten. I forbindelse med den omhandlede reklamekampagne havde repræsentanten til opgave at modtage bestillinger fra tyske kunder og videresende dem til mandanten i Det Forenede Kongerige. De bestilte produkter blev derpå afsendt af Ideas Direct i Det Forenede Kongerige til kunder i Tyskland. Repræsentanten udfører lignende aktiviteter for en række andre mandanter.

(35) DPAG har ikke oplyst det nøjagtige tidspunkt for, hvornår selskabet nægtede at befordre forsendelsen fra november 1996, men tilbageviser ikke, at forsendelsen blev nægtet befordret senest den 4. november 1996. DPAG gør gældende, at faxen fra BPO til DPAG af 8. november 1996 ikke indeholdt et tilsagn fra BPO om at ville betale tillægget. Ifølge DPAG indvilgede BPO først i at betale det krævede beløb den 12. november, og DPAG frigav forsendelserne samme dag(43). Faxen til BPO af 14. november 1996 var blot en bekræftelse af den frigivelse, der havde fundet sted to dage tidligere(44). DPAG konkluderer, at forsendelsen blev tilbageholdt i otte og ikke i ti dage.

National retssag mod Ideas Direct

(36) Den 30. december 1998 anlagde DPAG sag mod Ideas Direct ved Landgericht Hamburg(45). DPAG krævede tillæg på 866394 EUR for 680543 enkeltforsendelser, som Ideas Direct havde sendt i 1997. Det krævede beløb var betydeligt større end tidligere krav, som var rejst over for BPO i forbindelse med forsendelser fra Ideas Direct i Det Forenede Kongerige. Den 29. oktober 1999 dømte Landgericht Hamburg Ideas Direct fra Det Forenede Kongerige til at betale DPAG det krævede beløb (plus renter og DPAG's sagsomkostninger)(46). Ideas Direct har anket Landgericht Hamburgs afgørelse. BPO har over for Kommissionen givet udtryk for en stærk bekymring for resultatet af denne sag og understreget, at Ideas Direct er en mindre virksomhed, som ikke vil kunne klare et juridisk slagsmål med DPAG.

Krav, der er rejst efterfølgende for forsendelser afsendt i 1998

(37) DPAG har fortsat opkrævet tillæg i forbindelse med forsendelser fra Ideas Direct. I et brev, der blev sendt den 27. november 1998, anmodede DPAG BPO om at betale tillæg for 19 forsendelser fra Ideas Direct (258067 enkeltforsendelser i alt), som DPAG havde modtaget mellem den 1. januar og den 30. september 1998. Det krævede tillæg udgjorde 323900 EUR. I faxen anførte DPAG følgende: "For at undgå eventuelle forstyrrelser af posttjenesterne inden for Fællesskabet registrerede vi de nærmere omstændigheder og omdelte brevene til adressaterne.

Efter at have modtaget pålidelige oplysninger om afsenderen og forsendelsens indhold er vi nu i stand til at bevise, at der foreligger et tilfælde i henhold til verdenspostkonventionens artikel 25, stk. 1-3(47)."

(38) Den 3. februar 1999 sendte DPAG BPO en fax, hvori det hed, at DPAG havde modtaget i alt 156435 enkeltforsendelser fra Ideas Direct i Det Forenede Kongerige mellem den 1. oktober og den 31. december 1998 og anmodede BPO om at betale et samlet tillæg på 197272 EUR. I denne fax anførte DPAG følgende: "For at undgå eventuelle forstyrrelser af posttjenesterne inden for Fællesskabet registrerede vi de nærmere omstændigheder og omdelte brevene til adressaterne.

Efter at have modtaget pålidelige oplysninger om forsendelsens indhold er vi nu i stand til at bevise, at der foreligger et tilfælde i henhold til artikel 25, stk. 1-3 [...]. I alle tilfælde er [Ideas Directs] indenlandske adresse trykt på følgebrevet samt på det svarkort, der er vedlagt forsendelsen(48)."

(39) I marts 1999 anmodede Kommissionen DPAG om at forelægge detaljerede oplysninger om alle forsendelser fra bl.a. Ideas Direct, som var blevet nægtet viderebefordret i 1997 og 1998, herunder datoerne herfor(49). I sit svar gjorde DPAG gældende, at der overhovedet ikke havde været tilfælde af nægtelse af viderebefordring eller forsinkelse af disse forsendelser(50). I sine bemærkninger til Kommissionen af 2. maj 2001 gentog DPAG sin udtalelse om, at ingen forsendelser fra Ideas Direct, der var afsendt i 1997 og 1998, var blevet nægtet viderebefordret eller forsinket af DPAG(51). DPAG gav imidlertid nu følgende begrundelse for ikke at have gjort dette. "...Deutsche Post AG var i besiddelse af prøver af forsendelserne, hvorfor det ikke længere var nødvendigt at tilbageholde forsendelserne for at godtgøre selskabets krav(52)."

(40) Efter anmodning fra Kommissionen har BPO bekræftet, at ingen forsendelser fra Ideas Direct, der blev sendt til Tyskland via BPO i 1998, indeholdt prøver på forsendelser(53). Den 18. maj bekræftede DPAG - efter anmodning fra Kommissionen - at de pågældende forsendelser fra Ideas Direct blev tilbageholdt, mens adressaterne blev kontaktet. Så snart DPAG havde modtaget en prøve på forsendelsen fra en af adressaterne, blev forsendelserne straks viderebefordret til adressaterne(54).

Fidelity Investments

(41) Fidelity Investments Services Ltd (Fidelity Investments) er et multinationalt selskab, der er aktivt i den finansielle sektor og har hjemsted i Bahamas. Holdingselskabet i Det Forenede Kongerige er Fidelity Investment Management Ltd. Fidelity Investments-koncernen har kontorer i Paris, Frankfurt, Amsterdam, Madrid, Stockholm, Luxembourg og Zürich. Disse kontorer, som i det væsentlige yder kundesupport, servicerer kunder i alle medlemsstater. Kontoret i Frankfurt drives af koncernens tyske datterselskab Fidelity Investments Services GmbH. Selv om alle kontorer jævnligt afsender postforsendelser i mindre omfang, er håndteringen af alle masseforsendelser blevet centraliseret hos koncernens European Service Centre i Det Forenede Kongerige. I 1997 benyttede Fidelity Investments BPO til at distribuere en række forsendelser til adressater i Fællesskabet. Forsendelserne indeholdt et prospekt og et følgebrev på tysk. Det fremgik af følgebrevet, at tyske kunder skulle sende deres svar til Fidelity Investment GmbH i Frankfurt.

(42) Mange forsendelser, der blev afsendt i marts og april 1997, blev nægtet viderebefordret af DPAG ved ankomsten til Tyskland. Den 7. april 1997 underrettede DPAG BPO om, at en af disse forsendelser var blevet nægtet viderebefordret(55). En kopi af et prøvebrev dateret den 25. marts 1997 var vedføjet den underretningsformular, der blev sendt til BPO(56). BPO tog igen spørgsmålet op over for DPAG den 16. april 1997, efter at endnu en forsendelse fra Fidelity Investments var blevet nægtet viderebefordret(57). DPAG svarede dagen efter, at den seneste forsendelse ville blive frigivet, og gentog sit krav om betaling af tillæg(58). Adskillige forsendelser fra Fidelity Investments blev tilbageholdt af DPAG i mange uger(59). BPO gør gældende, at disse forsendelser ikke længere burde have været forsinket, da BPO havde indvilget i at betale tillæggene.

(43) I andet halvår af 1997 modtog DPAG 118 forsendelser - som indeholdt i alt 275027 enkeltforsendelser - fra Fidelity Investments i Det Forenede Kongerige(60). DPAG rejste sit krav i forbindelse med disse forsendelser første gang et år senere i en fax til BPO den 11. december 1998, hvori DPAG anmodede BPO om at betale et tillæg på 340774 EUR. I faxen anførte DPAG følgende: "For at undgå eventuelle forstyrrelser af posttjenesterne inden for Fællesskabet registrerede vi de nærmere omstændigheder og omdelte brevene til adressaterne.

Efter at have modtaget pålidelige oplysninger om forsendelsens indhold er vi nu i stand til at bevise, at der foreligger et tilfælde i henhold til verdenspostkonventionens artikel 25, stk. 1-3 [...]. I alle tilfælde er det dette firmas adresse, der er trykt på følgebrevet i forsendelsen(61)."

(44) Kort tid efter, den 28. december 1998, anmodede DPAG Fidelity Investments' tyske datterselskab om at betale tillægget for de ovennævnte 275027 enkeltforsendelser. Grunden til DPAG's beslutning om at kontakte, hvad DPAG betragtede som afsenderen, var, at BPO ikke havde svaret inden for den af DPAG fastsatte frist(62).

(45) DPAG sendte endnu et brev til BPO den 1. februar 1999, hvori DPAG anførte, at selskabet havde modtaget 1035837 enkeltforsendelser fra Fidelity Investments i Det Forenede Kongerige mellem den 4. januar og den 30. september 1998. Det samlede beløb, som der blev rejst krav om, udgjorde 1325522 EUR(63). Den 3. februar 1999 sendte DPAG et tredje brev til BPO og gjorde gældende, at DPAG - mellem den 1. oktober og den 31. december 1998 - havde modtaget i alt 224301 enkeltforsendelser fra Fidelity Investments i Det Forenede Kongerige. DPAG krævede tillæg på 285704 EUR af BPO(64). Begge breve indeholdt sætninger, som stort set svarede til de ovenfor citerede. DPAG har selv forelagt Kommissionen adskillige prøver (herunder indhold) på forsendelser fra Fidelity Investments i Det Forenede Kongerige(65).

(46) BPO har forelagt Kommissionen en kopi af et brev, som DPAG sendte til adressaterne i forbindelse med en forsendelse fra Fidelity Investments. I dette brev anmodede DPAG adressaten om at give afkald på retten til hemmeligholdelse med hensyn til den vedlagte meddelelse fra Fidelity Investments. Som begrundelse for denne anmodning anførte DPAG "formodningen om, at afsenderen af disse breve misbruger internationale bestemmelser"(66). Fidelity Investments reagerede stærkt på, at DPAG havde henvendt sig direkte til Fidelity Investments' kunder og ladet dem forstå, at Fidelity Investments skulle have misbrugt visse internationale bestemmelser, der ikke var angivet nærmere. Virksomheden gav efterfølgende udtryk for sin stærke foruroligelse over for såvel BPO som DPAG. I et brev til BPO anførte Fidelity Investments følgende: "Det er os meget magtpåliggende, at vort omdømme fortsat er bedst muligt i alle retsområder, hvor vi opererer, og vi mener, at breve af denne art er særdeles skadelige for vort omdømme og image på markedet(67)."

(47) Fidelity Investments har for nylig besluttet at høre op med at sende sin post til Tyskland fra Det Forenede Kongerige og er ved at opbygge et nyt tryknings- og produktionssted i Tyskland, hvorfra virksomhedens tyske kunder vil blive betjent(68).

(48) DPAG bekræftede rent faktisk - i sit oprindelige svar på klagen fra juli 1998 - at DPAG havde modtaget adskillige forsendelser, som Fidelity Investments havde sendt via BPO i marts og april 1997(69). På grundlag af "det materielle afsenderbegreb" gjorde DPAG gældende, at Fidelity Investments' tyske datterselskab var afsender af forsendelserne(70).

(49) I marts 1999 anmodede Kommissionen DPAG om at forelægge detaljerede oplysninger om alle forsendelser fra bl.a. Fidelity Investments, som var blevet nægtet viderebefordret i 1997 og 1998, herunder datoerne herfor(71). På daværende tidspunkt gjorde DPAG gældende, at der overhovedet ikke havde været tilfælde af nægtelse af viderebefordring eller forsinkelse af sådanne forsendelser(72).

(50) I sit svar på Kommissionens klagepunktsmeddelelse anførte DPAG, at DPAG ikke længere kunne identificere, hvilke forsendelser BPO havde henvist til. DPAG tilføjede, at DPAG i 1997 havde modtaget 158 forsendelser fra Fidelity Investments, som - ifølge DPAG - var omfattet af verdenspostkonventionens artikel 25. Alene i april 1997 "registrerede" DPAG 24 sådanne tilfælde(73). Det fremgår af de dokumenter, som Kommissionen har fået forelagt, at DPAG fører detaljerede fortegnelser over alle forsendelser, der kommer fra Fidelity Investments i Det Forenede Kongerige(74). Endvidere understregede DPAG, at korrespondancen fra den 16. og 17. april 1997 henviste til en anden forsendelse fra Fidelity Investments end den, BPO havde fået underretning om den 7. april det pågældende år(75). DPAG gjorde gældende, at den anden forsendelse blev nægtet viderebefordret den 16. april 1997 og frigivet den efterfølgende dag(76).

(51) I sine bemærkninger til Kommissionen af 2. maj 2001 anførte DPAG igen, at DPAG siden andet halvår af 1997 ikke havde nægtet at viderebefordre eller forsinket forsendelser fra Fidelity Investments. DPAG gav imidlertid følgende forklaring: "Da Deutsche Post AG var i besiddelse af de oplysninger, der var nødvendige for at godtgøre betalingskravet ved de tyske domstole, var der efter Deutsche Post AG's opfattelse ikke behov for at foretage yderligere undersøgelser af, om kriterierne for det materielle afsenderbegreb var opfyldt [...]. Forsendelserne var blevet viderebefordret kort tid efter, da betalingskravene først skulle godtgøres(77)."

(52) Efter anmodning fra Kommissionen har BPO bekræftet, at ingen forsendelser fra Fidelity Investments, der blev sendt til Tyskland via BPO i andet halvår af 1997 eller senere, indeholdt prøver på forsendelser(78). Den 18. maj bekræftede DPAG - efter anmodning fra Kommissionen - at de pågældende forsendelser fra Fidelity Investments blev tilbageholdt, mens adressaterne blev kontaktet. Så snart DPAG havde modtaget en prøve på forsendelsen fra en af adressaterne, blev forsendelserne straks viderebefordret til adressaterne(79).

Gant

(53) Gant er et amerikansk tøjmærke. Gant-tøj markedsføres i mere end 30 lande. En virksomhed, der er registreret i Sverige, Pyramid Sportswear AB, er franchisetager af mærket for markeder uden for USA. I Fællesskabet sælges Gant-tøj via udvalgte detailhandlere og detailforretninger med betegnelsen "Gant Store". Der er Gant Stores i mange europæiske lande, herunder Tyskland. Den tyske detailforretning i Düsseldorf drives af virksomheden Pyramid Sportswear GmbH, som er et 100 % ejet datterselskab af Pyramid Sportswear AB.

(54) Gant udsender jævnligt kataloger til registrerede kunder overalt i Europa. Kataloger kan ligeledes rekvireres ved at sende et svarkort til den lokale Gant Store. Disse svar videresendes derpå til Sverige. Masseforsendelser, som indeholder reklamemateriale, f.eks. kataloger, afsendes fra Det Forenede Kongerige til europæiske kunder, hovedsagelig fordi 60-70 % af alle katalogbestillinger kommer fra Det Forenede Kongerige. Disse masseforsendelser produceres af Pyramid Sportswear AB i Sverige, hvorefter de transporteres til Det Forenede Kongerige med henblik på postbesørgelse via BPO. Den eneste undtagelse er forsendelser til svenske kunder, som ikke sendes via Det Forenede Kongerige.

Kataloget fra efteråret 1996

(55) BPO har henvist til en forsendelse med efterårskataloger, som indgik i en Gant Store-reklamekampagne. Postforsendelserne blev distribueret til europæiske kunder i september 1996. Den 16. september 1996 underrettede DPAG BPO om, at forsendelsen var blevet nægtet viderebefordret(80). Den 25. september 1996 anmodede BPO DPAG om øjeblikkeligt at frigive forsendelsen(81). I sit svar samme dag gentog DPAG, at forsendelsen efter selskabets opfattelse var ABA-remail, og konkluderede, at "... brevene indtil videre vil forblive i Köln West"(82). Endnu en fax fra DPAG til BPO af 26. september 1996 bekræfter, at forsendelsen stadig blev tilbageholdt af DPAG(83). For at få denne tidsfølsomme forsendelse frigivet indvilgede BPO i at betale det krævede beløb. BPO har hverken kendskab til den nøjagtige dato for nægtelsen af viderebefordringen eller den nøjagtige dato for frigivelsen af forsendelsen.

(56) I et brev til DPAG dateret den 31. oktober 1996 klagede Pyramid Sportswear AB's tyske datterselskab over, at forsendelsen med Gants efterårskatalog blev tilbageholdt i seks uger, og at BPO først blev underrettet 20 dage efter forsendelsens tilbageholdelse. I brevet gjorde Pyramid Sportswear GmbH gældende, at markedsføringskampagnen var en fiasko som følge af den betydelige forsinkelse. Mange af artiklerne i kataloget kunne ikke længere fås i forretningen i Düsseldorf. Pyramid Sportswear GmbH krævede derfor en erstatning på 20500 EUR af DPAG for omkostningerne ved den "spildte" kampagne og tabet af goodwill(84). DPAG nægtede at yde Pyramid Sportswear GmbH en sådan erstatning.

(57) DPAG fastholdt - i sit svar på klagen af 20. juli 1998 - sin holdning, at den "materielle" afsender af forsendelsen fra 1996 var det tyske datterselskab Pyramid Sportswear GmbH. Denne vurdering var bl.a. baseret på, at katalogerne var vedlagt svarkuponer med Gant Stores adresse i Düsseldorf. DPAG har bekræftet, at BPO blev underrettet om nægtelsen af viderebefordringen den 16. september 1996, men har ikke oplyst, hvornår forsendelsen blev nægtet viderebefordret. DPAG gjorde endvidere gældende, at forsinkelserne udelukkende skyldtes, at BPO ikke var rede til at imødekomme DPAG's krav(85). I sit svar på klagepunktsmeddelelsen anførte DPAG, at Kommissionen ikke havde nogen dokumentation for, hvornår forsendelsen blev nægtet viderebefordret af DPAG, og gjorde gældende, at DPAG ikke havde kendskab til, hvornår BPO indvilgede i at betale tillægget(86). Den dato, hvor DPAG hævder at have viderebefordret forsendelsen - den 4. oktober 1996 - blev i sidste instans oplyst af DPAG(87).

Kataloget fra efteråret 1998

(58) BPO har forelagt Kommissionen kopier af et brev og en remailkontrolformular fra DPAG - begge dateret den 17. september 1998 - hvorved BPO blev underrettet om, at to Gant-forsendelser var nægtet viderebefordret. Det fremgår af både brevet og formularen, at forsendelserne - som bestod af i alt 2571 enkeltforsendelser - var blevet nægtet viderebefordret den 27. og 28. august 1998. I brevet af 17. september 1998 anførte DPAG følgende: "I mangel af tilstrækkelige oplysninger om indholdet og den egentlige afsender registrerede vi de nærmere omstændigheder og omdelte brevene til adressaterne(88)."

(59) I samme brev krævede DPAG - "efter at have modtaget pålidelige oplysninger om indholdet" - et tillæg på 2827 EUR af BPO(89). De pågældende forsendelser indeholdt Gant Stores katalog for efteråret 1998, som blev udsendt til Gants tyske kunder. Dette katalog blev produceret og distribueret på samme måde som kataloget fra 1996. Da remailkontrolformularen blev returneret til DPAG, havde BPO tilføjet følgende: "Det er utroligt, at det har taget DPAG næsten en måned at underrette os om denne tilbageholdelse, som vi overhovedet ikke er enige i(90)."

(60) I en meget sen fase af proceduren - i bemærkningerne til Kommissionen af 2. maj 2001 - anførte DPAG, at forsendelsen blev frigivet, inden remailkontrolformularen og brevet blev sendt til BPO den 17. september 1998. DPAG's bemærkninger indeholdt ingen oplysninger om den faktiske dato for frigivelsen af forsendelsen. I stedet gjorde DPAG gældende, at da forsendelsen allerede var blevet viderebefordret til adressaterne, var der ikke længere et presserende behov for, at DPAG underrettede BPO(91). Efter anmodning fra Kommissionen om at fremkomme med nærmere oplysninger meddelte DPAG - den 18. maj 2001 - at forsendelsen var blevet viderebefordret den 8. september 1998(92).

Multiple Zones

(61) BPO forelagde i februar 1999 yderligere dokumentation i forbindelse med forsendelser fra Det Forenede Kongerige, som DPAG havde nægtet at viderebefordre, havde forsinket og opkrævet tillæg for. Et af de pågældende eksempler var en forsendelse fra virksomheden Multiple Zones, der tilhører American Extensis Corporation-koncernen. Den pågældende forsendelse - som indeholdt i alt 14166 enkeltforsendelser - stammede fra koncernens europæiske hovedkontor, Plantijn Groep BV, der har hjemsted i Nederlandene. Følgende returoplysninger fremgik af kuverten i tilfælde af uanbringelighed: "If undeliverable please return to:/HOL000119E/FS P.O Box 456/London/EC1A 1QR/United Kingdom(93)."

(62) Pr. fax blev BPO den 11. februar 1999 underrettet om, at forsendelsen fra Multiple Zones var blevet standset af DPAG den 4. februar, dvs. syv dage tidligere. DPAG krævede et tillæg på 18547 EUR(94). BPO svarede samme dag ved at returnere remailkontrolformularen og indvilgede i at betale det krævede tillæg. På formularen havde BPO tilføjet følgende: "Som i forbindelse med alle tidligere tilfælde berører det ikke vor påstand, at De ikke har ret til at standse og kræve et tillæg for denne forsendelse, at British Post Office indvilger i at betale det af Deutsche Post AG krævede tillæg for at sikre, at forsendelsen øjeblikkeligt frigives. Vi forbeholder os imidlertid ret til at tilbagesøge eventuelle betalinger, som De med urette har krævet(95)."

(63) Selv om BPO indvilgede i at betale beløbet, blev forsendelsen først frigivet den 18. februar, dvs. syv dage efter BPO's indvilgelse i at betale DPAG beløbet og 14 dage efter den oprindelige nægtelse af at viderebefordre forsendelsen. Kunden har efterfølgende oplyst BPO om, at svarprocenten i forbindelse med forsendelsen var meget lav i Tyskland.

(64) DPAG har gjort gældende - i sit svar på Kommissionens klagepunktsmeddelelse - at kuverterne i forbindelse med den pågældende forsendelse ikke indeholdt oplysninger om afsenderen af forsendelsen(96). Efter DPAG's opfattelse skulle den britiske returadresse, der var anført på bagsiden af kuverten, ikke betragtes som en sådan oplysning. På grundlag af indholdet af brevet anførte DPAG, at den "materielle" afsender var den tyske virksomhed Multiple Zones GmbH. DPAG erkendte ganske vist, at navnet på den nederlandske virksomhed Extensis Europe rent faktisk fremgik af indholdet af forsendelsen, men gjorde gældende, at det forhold, at Multiple Zones GmbH's navn var skrevet med en større skrifttype, var en af de afgørende faktorer for at identificere en tysk afsender(97).

(65) DPAG gjorde endvidere gældende, at grunden til, at DPAG havde tilbageholdt forsendelsen indtil den 18. februar 1999, var, at BPO ikke havde indvilget i at betale uden betingelser og heller ikke havde reageret inden for yderligere syv dage. DPAG anførte, at hvis BPO ikke havde reageret så langsomt, havde DPAG frigivet forsendelsen tidligere(98). DPAG bekræftede frigivelsen af forsendelsen fra Multiple Zones i en fax dateret den 18. februar 1999. DPAG tilføjede følgende: "Da Royal Mail nægter at betale eller knytter betalingen til visse betingelser, som svarer til en nægtelse, forbeholder vi os ret til at kræve betaling direkte fra afsenderen(99)."

(66) I en anden fax til BPO, dateret den 20. februar 1999, anførte DPAG følgende: "Vi bemærker, at Deres prioritet ikke er at sikre interesserne blandt Deutsche Posts kunder.

[...]

Postforsendelserne fra virksomheden Multiple Zones Germany GmbH [...] blev frigivet den 18.2.1999. Denne beklagelige forsinkelse skyldtes Royal Mails overraskende forbehold. Vi var nødt til at ændre vore procedurer for at sikre vore krav over for afsenderne. Vi forsøgte således at kontakte afsenderne for at få afklaret, om postforsendelserne var blevet produceret i Storbritannien, eller om de var blevet overført dertil blot med henblik på indlevering til postbesørgelse(100)."

(67) I sine bemærkninger til Kommissionen af 2. maj 2001 anførte DPAG, at som følge af BPO's nægtelse af at betale uden betingelser var DPAG nødt til at godtgøre sit krav over for afsenderen ved at kontakte adressaterne og anmode om prøver på indholdet af brevene. Så snart DPAG havde fået den dokumentation, som selskabet fandt nødvendig, blev forsendelserne viderebefordret til adressaterne den 18. februar 1999(101).

DPAG's procedurer i forbindelse med indgående grænseoverskridende brevpost fra Det Forenede Kongerige

(68) De mængder af grænseoverskridende post, der ankommer til Tyskland, og som - ifølge DPAG - falder ind under verdenspostkonventionens artikel 25, er meget store. DPAG skønnede, at 18 % af al indgående grænseoverskridende post i 1999 opfyldte betingelserne for at være remail, der var omfattet af verdenspostkonventionens artikel 25(102). Hvert år behandler DPAG angiveligt ca. [ > 5000](103) tilfælde af masseforsendelser, der falder ind under denne artikel. Det samlede antal postforsendelser, som DPAG klassificerede som remail, udgjorde [ 10-20]* mio. i 1998 og [10-20]* mio. i 1999(104). I 1996-1997 alene påberåbte DPAG sig i [ > 500]* sager artikel 25 i verdenspostkonventionen fra 1989 over for BPO(105).

(69) Den procedure, som DPAG følger ved undersøgelsen af indgående grænseoverskridende brevpost fra Det Forenede Kongerige, kan opsummeres på følgende måde(106):

(70) Indgående forsendelser undersøges af det ansvarlige sorteringskontor for på grundlag af postforsendelsernes ydre at kunne fastslå, om forsendelserne kunne have en indenlandsk afsender. Forsendelser, hvor det er klart for DPAG, at afsenderen er bosiddende i Det Forenede Kongerige, omdeles altid straks til adressaterne. Det samme gælder for forsendelser, som DPAG anser for at være tidsfølsomme.

(71) Hvis DPAG har en formodning om, at forsendelsen har en indenlandsk afsender (ifølge DPAG's egen definition af den "materielle" afsender), nægtes forsendelsen viderebefordret, hvorefter der pr. post tages kontakt til ca. ti adressater, som anmodes om at stille en prøve på forsendelsen til rådighed for DPAG(107). DPAG har bekræftet, at det i gennemsnit tager 5-6 arbejdsdage at kontakte adressaterne pr. post og modtage deres skriftlige godkendelse af, at deres post åbnes(108). Det forhold, at denne procedure ofte tager en uge, bekræftes yderligere af en fax, som DPAG sendte til BPO i 1996. I faxen anførte DPAG følgende: "Ovennævnte forsendelse blev standset den 10. december. Vi kontrollerede den ved at forhøre os hos nogle adressater om indholdet. Denne kontrol varede en uge, og vi underrettede Dem den 17. december(109)."

(72) Når DPAG frem til, at der er tale om det, som DPAG betragter som en indenlandsk afsender, sendes en remailkontrolformular pr. fax til BPO(110). Denne formular indeholder bl.a. DPAG's sagsnummer, datoen for nægtelsen af forsendelsens viderebefordring, navnet på den formodede indenlandske afsender og det krævede tillæg. BPO anmodes derpå om at returnere formularen og angive, hvorfra forsendelsen efter BPO's opfattelse stammer. Først når BPO har indvilget i at betale det krævede beløb, frigiver DPAG de forsendelser, der er nægtet viderebefordret.

(73) Kommissionen har anmodet DPAG om at vurdere den gennemsnitlige forsinkelse som følge af DPAG's procedurer (dvs. den tid, der er behov for til nægtelsen af viderebefordringen, undersøgelsen af indholdet, underretningen af BPO, modtagelsen af BPO's godkendelse af "add costs" og frigivelsen af forsendelsen). I sit svar til Kommissionen af 24. april 1999 anførte DPAG, at som følge af, at BPO ikke reagerede hurtigt på DPAG's krav, udgjorde BPO's gennemsnitlige svartid én uge, noget, som øgede de samlede forsinkelser i forbindelse med forsendelser, der var nægtet viderebefordret(111). Forsendelser, hvor DPAG ikke har fået forelagt dokumentation for en britisk afsender, omdeles ikke, før den afsendende posttjeneste - eller den enhed med hjemsted i Tyskland, som efter DPAG's opfattelse er afsenderen - har afgivet et bindende tilsagn om at betale det krævede beløb. I sådanne tilfælde kan forsendelserne blive forsinket i endnu en uge(112).

(74) I andet halvår af 1997 indførte DPAG en alternativ metode til behandling af påståede tilfælde af ABA-remail. I stedet for at anvende remailkontrolformularen begyndte DPAG at registrere de nærmere omstændigheder i forbindelse med forsendelsen, hvorefter forsendelsen blev viderebefordret til adressaterne. Ifølge DPAG er dette forbundet med en registrering af ankomstdatoen, antallet af enkeltforsendelser i forsendelsen og disse enkeltforsendelsers vægt og størrelse(113). I sit svar på Kommissionens begæring om oplysninger af 23. april 1999 gjorde DPAG gældende, at alle forsendelser, som var blevet håndteret på denne måde, var tilfælde af såkaldt ikke-fysisk remail, som straks var blevet viderebefordret og omdelt til adressaterne(114). Det fremgår imidlertid af den korrespondance, som DPAG sendte til BPO i denne henseende, at prøver af disse forsendelser blev åbnet og undersøgt, inden forsendelserne blev viderebefordret. DPAG synes at have anvendt begge procedurer parallelt i nogen tid(115).

(75) Alene i 1997 nægtede DPAG at viderebefordre og undersøgte [...] enkeltforsendelser fra Det Forenede Kongerige. Det efterfølgende år var dette antal steget til [1000000] enkeltforsendelser, dvs. en procentvis stigning på ca. [...] %. Den bratte stigning i antallet af forsendelser, der er nægtet viderebefordret, kan ifølge DPAG forklares ved, at BPO iværksatte en omfattende markedsføringskampagne i 1999, som var henvendt til virksomheder i Tyskland og tilskyndede dem til at omdirigere deres indenlandske post via Det Forenede Kongerige. Efter DPAG's opfattelse var DPAG som følge af BPO's påståede markedsføringsindsats i Tyskland forpligtet til at intensivere sin undersøgelse af indgående grænseoverskridende post fra Det Forenede Kongerige(116).

F. Finansiel aftale

(76) Den 17. oktober 2000 meddelte BPO og DPAG, at de havde opnået enighed om en aftale med hensyn til de finansielle aspekter af deres tvist ved at indgå et aftalememorandum(117). På tidspunktet for aftalens indgåelse havde BPO betalt DPAG et beløb på [...](118). Ifølge BPO var det samlede beløb, som DPAG fandt, at selskabet var berettiget til, steget til [...] mio. EUR på det pågældende tidspunkt(119). I aftalen havde parterne bl.a. aftalt følgende:

i) [...]

ii) [...]

iii) [...]

(77) Parterne erkendte, at de forsat har en forskellig opfattelse af anvendelsen af verdenspostkonventionens artikel 25 og dens anvendelse i EU, og at BPO ville videreføre sin klage til Kommissionen.(120)

G. Tilsagn

(78) Den 1. juni 2001 afgav DPAG følgende tilsagn over for Kommissionen: "i) Deutsche Post AG vil ikke påberåbe sig de rettigheder, der er fastsat i henholdsvis artikel 25 i verdenspostkonventionen fra 1994 og artikel 43 i verdenspostkonventionen fra 1999, med hensyn til alle brevforsendelser, som svarer til den i Kommissionens beslutning (nr. 32, 34, 41, 53, 54, 61, 110 og 114-117) nævnte art, og som er produceret uden for Tyskland og overdrages til Deutsche Post AG fra lande, hvis posttjenester betaler terminalafgifter, som mindst svarer til de satser, der på det pågældende indleveringstidspunkt er fastsat i de nuværende og fremtidige udgaver af REIMS II-aftalen som standardsatser.

ii) Med hensyn til håndteringen af brevforsendelser af den i nr. i) omhandlede art erklærer Deutsche Post AG derfor, at der ikke vil blive krævet betaling af indlandstaksten i overensstemmelse med artikel 25 i verdenspostkonventionen fra 1994 eller artikel 43 i verdenspostkonventionen fra 1999, og at disse forsendelser ikke vil blive tilbagesendt. Skulle der opstå tvivl med hensyn til, om dette tilsagn finder anvendelse i et konkret tilfælde, vil Deutsche Post AG udvendigt forsyne maksimalt 50 enkeltforsendelser med et følgebrev til adressaten, hvori adressaten anmodes om i dokumentationsøjemed at stille den åbnede forsendelse til rådighed for Deutsche Post AG. Deutsche Post AG vil også straks viderebefordre disse enkeltforsendelser.

iii) Som et alternativ til den i nr. ii) beskrevne procedure vil Deutsche Post AG straks viderebefordre og omdele alle brevforsendelser af den i nr. i) omhandlede art til indenlandske adressater, hvis den afsendende udenlandske posttjeneste på indleveringstidspunktet stiller mindst én åbnet prøve af forsendelsen, hvis indhold svarer til indholdet af de indleverede brevforsendelser, til rådighed for Deutsche Post AG.

iv) Dette tilsagn træder i kraft 3 måneder efter meddelelsen af Kommissionens beslutning i sag COMP/36.915 - Deutsche Post AG - Nægtelse af at viderebefordre grænseoverskridende post(121)."

H. Proceduremæssige aspekter

Kronologisk oversigt over proceduren

(79) De væsentligste skridt i Kommissionens undersøgelse og den formelle procedure kan opsummeres på følgende møde (i forbindelse med korrespondance, som er særlig relevant for de proceduremæssige aspekter af denne sag, gives en kort beskrivelse i en fodnote).

- 4. februar 1998: Indgivelse af klagen.

- 20. juli 1998: DPAG's svar på klagen.

- 21. oktober 1998: Bemærkninger fra BPO.

- 8. december 1998: Begæring om oplysninger sendt til BPO.

- 21. januar 1999: BPO's svar på begæring om oplysninger.

- 22. februar 1999: Bemærkninger fra BPO.

- 1. marts 1999: Begæring om oplysninger sendt til DPAG.

- 2. marts 1999: Begæring om oplysninger sendt til American Express Services Europe Ltd

- 23. april 1999: DPAG's svar på begæring om oplysninger.

- 16. april 1999: Bemærkninger fra DPAG.

- 27. april 1999: American Express Services Europe Ltd's svar på begæring om oplysninger.

- 2. juni 1999: Supplerende svar fra American Express Services Europe Ltd på begæring om oplysninger.

- 25. maj 2000: Fremsendelse af klagepunktsmeddelelsen.

- 30. maj 2000: Brev fra DPAG til konkurrencekommissæren.

- 9. juni 2000: Brev fra DPAG til Kommissionen(122).

- 14. juni 2000: Brev fra DPAG til Kommissionen.

- 21. juni 2000: Brev fra Kommissionen til DPAG(123).

- 26. juni 2000: DPAG blev bevilget adgang til sagsakterne.

- 13. juli 2000: Brev fra DPAG til Kommissionen(124).

- 20. juli 2000: Brev fra BPO til Kommissionen.

- 24. juli 2000: Brev fra BPO til Kommissionen.

- 27. juli 2000: Brev fra kommissæren til DPAG.

- 27. juli 2000: Brev fra Kommissionen til DPAG(125).

- 4. august 2000: Brev fra DPAG til Kommissionen(126).

- 8. august 2000: Brev fra Kommissionen til DPAG(127).

- 16. august 2000: Brev fra Kommissionen til DPAG(128).

- 22. september 2000: DPAG's svar på klagepunktsmeddelelsen.

- 17. oktober 2000: Brev fra BPO til Kommissionen(129).

- 17. november 2000: Bemærkninger fra BPO.

- 23. november 2000: Høring.

- 11. december 2000: Bemærkninger fra DPAG.

- 11. december 2000: Bemærkninger fra PTT Post B.V.(130)

- 11. december 2000: Bemærkninger fra Center Parcs N.V.(131)

- 19. januar 2001: Brev til BPO fra Kommissionen(132).

- 29. januar 2001: Brev til DPAG fra Kommissionen.

- 5. februar 2001: Brev til DPAG fra Kommissionen(133).

- 6. februar 2001: Brev fra DPAG til Kommissionen.

- 13. februar 2001: Brev fra DPAG til Kommissionen.

- 14. februar 2001: Brev fra DPAG til Kommissionen.

- 27. februar 2001: Brev fra Kommissionen til DPAG.

- 2. marts 2001: Brev fra Kommissionen til DPAG(134).

- 12. marts 2001: Brev fra BPO til Kommissionen.

- 14. marts 2001: Brev fra DPAG til Kommissionen.

- 16. marts 2001: Brev fra DPAG til Kommissionen(135).

- 27. marts 2001: Brev fra Kommissionen til DPAG(136).

- 9. april 2001: Brev fra Kommissionen til DPAG(137).

- 26. april 2001: Brev fra DP til Kommissionen.

- 2. maj 2001: Bemærkninger fra DP(138).

- 18. maj 2001: Brev fra DPAG til Kommissionen(139).

- 1. juni 2001: Tilsagn fra DPAG forelagt Kommissionen.

Ret til kontradiktion

(80) Som led i proceduren har DPAG gjort gældende, at DPAG's ret til kontradiktion er blevet krænket. I disse påstande - som blev fremsat i en række breve til Kommissionen, i DPAG's svar på klagepunktsmeddelelsen og under høringen - indgik følgende elementer:

i) Mange dokumenter manglede angiveligt i de sagsakter, som DPAG fik adgang til den 26. juni 2000.

ii) Memorandummet fra BPO til Kommissionen af 21. oktober 1998 blev ikke omgående videresendt til DPAG.

iii) Dokumenter, som tjente til DPAG's forsvar, var bevidst blevet fjernet fra de sagsakter, som DPAG fik adgang til(140).

iv) DPAG fik ikke tilstrækkelig tid til at forberede sin kontradiktion i forbindelse med Kommissionens klagepunkter.

(81) Med hensyn til ovennævnte påstande når Kommissionen til følgende vurdering:

i) Kommissionen har konstateret, at i alle tilfælde undtagen ét var de angiveligt manglende dokumenter rent faktisk til stede i sagsakterne på det tidspunkt, hvor DPAG fik adgang til dem. De angiveligt manglende dokumenter skyldtes således kopieringsfejl, som DPAG's repræsentanter havde begået. Desuden hidrørte mange af de angiveligt manglende dokumenter fra DPAG selv eller var tidligere blevet modtaget af DPAG. Kun et enkelt dokument var utilsigtet blevet fjernet fra sagsakterne i forbindelse med aktindsigten, nemlig en fax på seks sider, som DPAG havde sendt til Kommissionen den 16. april 1999. DPAG må ikke blot have været helt klar over indholdet af sin egen meddelelse, men alle de argumenter, som DPAG havde fremført i denne fax, var blevet behandlet af Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen, hvilket betyder, at den udgjorde en integrerende del af de sagsakter, som Kommissionen baserede disse klagepunkter på.

ii) BPO's memorandum af 21. oktober 1998 var blevet stillet til rådighed for DPAG i forbindelse med aktindsigten. Kommissionen er ikke forpligtet til at sende dokumenter til den indklagede, inden den formelle procedure er blevet indledt(141).

iii) Trods en udtrykkelig anmodning herom har DPAG ikke underbygget sin alvorlige påstand om, at dokumenter, som tjente til DPAG's forsvar, var blevet fjernet fra sagsakterne.

iv) DPAG fik 16 uger til at udarbejde sit svar på Kommissionens klagepunktsmeddelelse i forhold til den normale frist på otte uger. Efter anmodning fra DPAG blev datoen for høringen udsat i fire uger. DPAG fik en yderligere frist på fire uger (ud over de tre uger, der var givet i begyndelsen) til at udarbejde sine bemærkninger til uddragene fra udkastet til beslutning.

(82) På baggrund af ovenstående mener Kommissionen ikke, at DPAG's ret til kontradiktion er blevet krænket som led i denne procedure.

II. RETLIG VURDERING

A. Traktatens artikel 82

(83) Offentlige posttjenester som DPAG er omfattet af bestemmelserne i traktatens artikel 82, da der er tale om virksomheder, som udøver en økonomisk aktivitet mod betaling, nemlig udførelse af posttjenester.

B. Relevant marked

Relevant produktmarked

(84) Den foreliggende sag vedrører befordring af normal - i modsætning til eksprespost - grænseoverskridende brevpost, der sendes fra Det Forenede Kongerige til adressater, der er bosiddende i Tyskland(142). Denne proces kan opdeles i to særskilte produktmarkeder:

i) markedet for udgående grænseoverskridende brevpost, hvor posttjenester indsamler post fra afsendere, der er bosiddende i én medlemsstat, med henblik på omdeling til adressater i en anden medlemsstat, og

ii) markedet for indgående grænseoverskridende brevpost i én medlemsstat, hvor den modtagende posttjeneste og andre posttjenester tilbyder omdelingstjenester.

(85) Den foreliggende sag vedrører adfærd på sidstnævnte marked. I betragtning af, at der kun er en meget begrænset konkurrence i forbindelse med omdelingen af indgående grænseoverskridende post, der falder uden for rammerne af postmonopolet, er det ikke nødvendigt at afgrænse et snævrere relevant produktmarked. Det relevante produktmarked er derfor markedet for befordring og omdeling af indgående grænseoverskridende brevpost.

Relevant geografisk marked

(86) Postmarkeder er hovedsagelig nationale. Dette gælder navnlig for omdelingsfaserne i befordringsprocessen som følge af, at der i de fleste medlemsstater er omfattende monopoler, som er forbeholdt den befordringspligtige virksomhed. Med hensyn til indgående grænseoverskridende post medfører manglen på alternative omdelingsmuligheder, at der også over monopoltærsklen er en lignende konkurrencesituation. Den foreliggende sag vedrører DPAG's adfærd på det tyske marked. Det relevante geografiske marked skal derfor anses for at være nationalt.

Konklusion

(87) Kommissionen mener, at markedet for befordring og omdeling af indgående grænseoverskridende brevpost i Tyskland er det relevante marked i den foreliggende sag(143).

C. Dominerende stilling

(88) Ifølge De Europæiske Fællesskabers Domstols retspraksis kan en virksomhed, som har et lovbestemt monopol i en væsentlig del af Fællesskabet, anses for at indtage en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 82(144). DPAG har fået tildelt en omfattende enekoncession til befordring og omdeling af indgående grænseoverskridende brevpost i Tyskland. I kraft af sin eneret er DPAG den eneste virksomhed, der kontrollerer det offentlige postnet, som dækker hele Tysklands område.

(89) I sit svar på Kommissionens klagepunktsmeddelelse gjorde DPAG gældende, at Kommissionens vurdering af DPAG's markedsstilling var utilstrækkelig, og at Kommissionen ikke havde påvist, at DPAG havde en dominerende stilling. Ifølge DPAG var det tyske postmonopol kun delvist(145). Da DPAG's monopol ikke omfatter masseforsendelser, hvor den enkelte postforsendelse vejer over 50 g, er forsendelserne i den foreliggende sag omfattet af et markedssegment, hvor monopolet ifølge DPAG er "uden eller af meget begrænset betydning". Kommissionen tog desuden ikke hensyn til DPAG's konkurrenters stilling, mulighederne for at omgå DPAG's monopol og BPO's markedsstyrke(146).

(90) DPAG har ikke forelagt Kommissionen oplysninger om sin stilling på det tyske marked for indgående grænseoverskridende brevpost. Ca. 27 % (udtrykt værdimæssigt) af det samlede marked for brevforsendelser i Tyskland - som det relevante marked udgør en del af - er teoretisk åben for konkurrence(147). I 1998 tegnede DPAG's konkurrenter sig imidlertid kun for 2 % af det "konkurrenceudsatte" markedssegment. DPAG's andel af det samlede marked for brevforsendelser (dvs. inklusive monopoltjenester) oversteg således 99 % i det pågældende år(148). Dette tal bekræftes af den nationale tilsynsmyndighed i Tyskland, som skønnede, at DPAG's markedsandel på dette marked udgjorde 99,2 % i 1998 og 98,7 % i 1999(149).

(91) DPAG's udsagn om, at de former for forsendelser, der er omfattet af den foreliggende sag, tilhører et markedssegment, hvor DPAG's monopol er "uden eller af meget begrænset betydning", er ukorrekt.

(92) For det første blev en stor del af de omhandlede forsendelser sendt inden den 1. januar 1998 (dvs. den dato, hvor monopoltærsklen for masseforsendelser i Tyskland blev reduceret fra 100 til 50 g). Hovedparten af indtægterne i postsektoren stammer fra forsendelser på de lavere vægtsatser. I gennemsnit efterlader en monopoltærskel på 100 g ca. 88 % af indtægterne fra breve inden for monopolet, mens en tærskel på 50 g efterlader ca. 77 %(150). Udtrykt i mængde er en endnu større del af markedet for brevforsendelser fortsat forbeholdt den befordringspligtige virksomhed(151). Det er derfor kun en brøkdel af alle indgående masseforsendelser, der overtiger monopoltærsklen.

(93) For det andet er det kun masseforsendelser med identisk indhold, der falder uden for DPAG's monopol. I henhold til den tyske postlov må der kun være et meget begrænset antal forskelle i indholdet, for at det kan betragtes som identisk(152). Denne bestemmelse hindrer, at en meget stor del af postforsendelser, der vejer over 50 g (eller inden 1998 - 100 g), falder uden for monopolet. En væsentlig del af de pågældende forsendelser i den foreliggende sag falder derfor inden for DPAG's monopol.

(94) For det tredje befordres og omdeles hovedparten af masseforsendelser, der vejer over 50 g (eller inden 1998 - 100 g) og har et identisk indhold, i realiteten af DPAG, da DPAG er den eneste posttjeneste i Tyskland, som tilbyder landsdækkende omdeling til lav pris. Dette forhold er én forklaring på, hvorfor det er lykkedes DPAG at fastholde ca. 99 % af den samlede omsætning på markedet for brevforsendelser, trods den delvise åbning af dette marked. I praksis har de fleste afsendere af masseforsendelser intet andet valg end at benytte DPAG's omdelingstjenester. Kommissionen konkluderer således, at praktisk talt al indgående grænseoverskridende brevpost i Tyskland befordres og omdeles af den befordringspligtige virksomhed(153).

(95) Som følge af eksistensen af det omfattende monopol og manglen på alternative, landsdækkende omdelingsnet er BPO i praksis forpligtet til at benytte DPAG's tjenester for at få sine masseforsendelser til Tyskland omdelt til adressaterne. De faktiske omstændigheder i sagen viser meget klart, at BPO ikke har alternative omdelingsmuligheder til rådighed, og at DPAG har mulighed for at handle uafhængigt af ikke blot BPO, men også af DPAG's konkurrenter på det relevante marked.

(96) Kommission mener, at DPAG har en dominerende stilling på det tyske marked for befordring og omdeling af indgående grænseoverskridende brevpost.

(97) Tyskland udgør en væsentlig del af Det Europæiske Fællesskab(154).

D. Påstand om, at traktatens artikel 82 ikke finder anvendelse

(98) I sit oprindelige svar på klagen af 20. juli 1998 bestred DPAG ikke, at artikel 82 finder anvendelse i den foreliggende sag(155). I et senere svar gjorde DPAG imidlertid gældende, at artikel 82 ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, da DPAG ikke er ophavsmand til de foranstaltninger, der er truffet over for BPO(156). Da de terminalafgifter, der blev modtaget fra BPO for disse forsendelser, ikke dækkede DPAG's omdelingsomkostninger og på grund af BPO's markedsføringskampagne, der angiveligt var henvendt til tyske afsendere, hævdede DPAG, at selskabet var forpligtet til at træffe disse foranstaltninger. DPAG henviser til Domstolens retspraksis, som fastsætter, at artikel 82 kun finder anvendelse i forbindelse med konkurrencebegrænsende foranstaltninger, som virksomhederne selv tager initiativ til. Artikel 82 finder ikke anvendelse, hvis internationale bestemmelser berøver en virksomhed enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt.

(99) DPAG henviste til følgende udsagn fra Domstolen: "Traktatens artikel 85 og 86 tager således kun sigte på konkurrencestridig adfærd fra virksomhedernes side på deres eget initiativ [...]. Såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt, finder traktatens artikel 85 og 86 ikke anvendelse(157)."

(100) DPAG nævnte imidlertid ikke Domstolens udtalelse i den efterfølgende præmis i samme dom, hvori den anførte følgende: "Derimod kan traktatens artikel 85 og 86 finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side ...(158)."

(101) DPAG tog af egen fri vilje i realiteten selv initiativ til alle de pågældende foranstaltninger. Hverken verdenspostkonventionen eller den tyske lovgivning indeholder bestemmelser, som forpligter DPAG til at nægte at viderebefordre, opkræve tillæg for og forsinke indgående grænseoverskridende post(159). Verdenspostkonventionens artikel 25 giver medlemslandene mulighed for at nægte at viderebefordre sådanne forsendelser, forudsat at visse betingelser er opfyldt. UPU-medlemslandene har vide skønsbeføjelser med hensyn til, hvorvidt de vælger at nægte at viderebefordre indgående grænseoverskridende post, som opfylder de kriterier, der er fastsat i verdenspostkonventionens artikel 25. Den tyske lovgivning, som indeholder bestemmelser, der er identiske med bestemmelserne i verdenspostkonventionens artikel 25, pålægger ikke DPAG nogen forpligtelse til at nægte at viderebefordre, opkræve tillæg for og forsinke indgående grænseoverskridende brevpost. Disse konklusioner gælder, uanset hvilken udgave af verdenspostkonventionen der blev påberåbt på det pågældende tidspunkt (dvs. artikel 25 i verdenspostkonventionen fra 1989, artikel 25 i verdenspostkonventionen fra 1994 eller artikel 43 i verdenspostkonventionen fra 1999)(160).

(102) Den retlige ramme berøver ikke DPAG muligheden for at konkurrere retmæssigt, og efter denne retlige ramme består der fortsat en mulighed for en selvstændig adfærd fra DPAG's side, som er konkurrencestridig. Det kan således konkluderes, at DPAG var fri til selv at vælge adfærd i denne henseende. DPAG's argument om, at selskabets foranstaltninger var "udløst" af en angiveligt konkurrencestridig adfærd fra BPO's side, er irrelevant. Selv hvis dette var tilfældet, kan en konkurrents adfærd aldrig gøre, at artikel 82 ikke finder anvendelse på en virksomhed.

E. Misbrug af en dominerende stilling

Indledning

(103) En virksomhed i en dominerende stilling er særlig forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet. Det faktiske omfang af den dominerende virksomheds særlige ansvar skal vurderes i forhold til omfanget af virksomhedens dominerende stilling og de særlige forhold på markedet, der kan påvirke konkurrencesituationen(161).

(104) Kommissionen har analyseret de foranstaltninger, som DPAG snarere har truffet som et adfærdsmønster end som en række særskilte foranstaltninger, der skal vurderes individuelt. I DPAG's adfærd indgår følgende hovedelementer:

i) nægter hyppigt at viderebefordre indgående grænseoverskridende brevpost

ii) opkræver tillæg for indgående grænseoverskridende brevpost, og

iii) forsinker hyppigt, i meget lang tid, frigivelsen af indgående grænseoverskridende brevpost, som er blevet nægtet viderebefordret.

(105) I sit svar på klagepunktsmeddelelsen gjorde DPAG gældende, at Kommissionen ikke generelt havde undersøgt DPAG's adfærd og kun baseret sig på dokumentation, der var forelagt af BPO. Ifølge DPAG indeholdt klagen og klagepunktsmeddelelsen kun et meget begrænset antal tilfælde, et antal, som er utilstrækkeligt til at bevise, at der er tale om en virksomhedspolitik. For at bevise dette burde Kommissionen ifølge DPAG have kontaktet et repræsentativt antal af BPO's kunder(162).

(106) Kommissionens vurdering af den foreliggende sag er i realiteten i meget vid udstrækning baseret på bevismateriale (breve, faxer og remailkontrolformularer), som stammer fra DPAG selv, samt udtalelser, som DPAG har fremsat som led i proceduren. I bevismaterialet indgår et tilstrækkeligt stort antal tilfælde til, at der kan fastslås et adfærdsmønster fra DPAG's side. Det bemærkes, at nogle af de "tilfælde", som DPAG henviste til ovenfor, omfatter et stort antal individuelle forsendelser, om end fra et begrænset antal afsendere. Sagsakterne indeholder en række eksempler på reaktioner fra afsendere af forsendelser, som DPAG har nægtet at viderebefordre, opkrævet tillæg for og forsinket(163). Endvidere er alene det forhold, at DPAG systematisk har anlagt sag i Tyskland mod enheder, der er bosiddende i Tyskland, og som DPAG anser for at være de "materielle" afsendere af indgående grænseoverskridende brevforsendelser, et klart tegn på, at der er tale om en virksomhedspolitik i denne henseende(164).

Definition af afsender

Argumenter fremført af DPAG

(107) DPAG har gjort gældende, at "det materielle afsenderbegreb" er blevet bekræftet af tyske domstole, og at den adfærd, der er et resultat af anvendelsen af dette begreb, er i overensstemmelse med tysk retspraksis. DPAG gjorde endvidere gældende, at Domstolen implicit havde accepteret "det materielle afsenderbegreb" i sin dom i GZS & Citicorp-sagen.

Vurdering

(108) DPAG søger at begrunde sin behandling af indgående grænseoverskridende post ved at henvise til national retspraksis. Det er ikke Kommissionens opgave at bedømme, hvorvidt DPAG's adfærd i den foreliggende sag er forenelig med national ret. Selv hvis dette var tilfældet, kan den pågældende adfærd være i strid med fællesskabsretten. Kommissionen skal derfor vurdere, om eller i hvilket omfang "det materielle afsenderbegreb" - som fortolket af DPAG og de foranstaltninger, som DPAG har truffet på dette grundlag i den foreliggende sag - er foreneligt med fællesskabsretten.

(109) I GZS & Citicorp-sagen skulle Domstolen tage stilling til følgende: "... at der i henhold til lovgivningen i en medlemsstat er givet denne stats postvæsen ret til at opkræve indenlandsk porto for forsendelserne, når afsendere, der er bosiddende i denne medlemsstat, indleverer eller lader indlevere forsendelser i stort antal til postvæsenet i en anden medlemsstat med henblik på at sende dem til førstnævnte medlemsstat(165)."

(110) I denne sag var det således klart, at postforsendelserne stammede fra Tyskland, og at afsenderne var bosiddende i dette land. I den foreliggende sag er situationen imidlertid anderledes.

(111) I GZS & Citicorp-sagen erkendte Domstolen, at offentlige posttjenester - i princippet - kunne opkræve indlandstaksten for ABA-remail-forsendelser på grundlag af artikel 25 i verdenspostkonventionen fra 1989(166). Domstolen fastslog, at artikel 25 i verdenspostkonventionen fra 1989 kun kunne påberåbes på grundlag af særlige betingelser. Domstolen behandlede imidlertid ikke - hverken direkte eller indirekte - spørgsmålet med hensyn til, om "det materielle afsenderbegreb" var foreneligt med fællesskabsretten. Den sag, som var forelagt Domstolen, vedrørte en anmodning om en præjudiciel afgørelse efter traktatens artikel 234 vedrørende en række retlige spørgsmål, der var henvist til Domstolen af en national domstol i Tyskland. Den tyske domstol anmodede ikke Domstolen om at behandle spørgsmålet om "det materielle afsenderbegreb", og den behøvede ikke at undersøge den definition af afsenderen, som DPAG anvender, for at afgøre de spørgsmål, der var forelagt Domstolen.

(112) De vurderingskriterier, som DPAG har anvendt i den foreliggende sag, kan ikke accepteres i henhold til fællesskabsretten. De vurderingskriterier, som DPAG har opstillet, vedrører alle udseendet af en postforsendelses indhold. For at identificere afsenderen af en postforsendelse er det nødvendigt at finde den person, der har produceret forsendelsen, og den person, der er ansvarlig for den. Disse oplysninger kan ikke med nogen sikkerhed findes ved at undersøge indholdet af en postforsendelse. For at kunne anses for at være remail - ifølge DPAG's definition - behøver der overhovedet ikke at være tale om nogen overførsel af oplysninger (hverken fysisk eller ikke-fysisk) fra land A til land B. Den eneste forbindelse til Tyskland er medtagelsen af en henvisning i forsendelsernes indhold til en enhed, der er bosiddende i dette land. Denne forbindelse er udelukkende virtuel og fører til DPAG's fejlagtige klassificering af normal grænseoverskridende post som "virtuel" ABA-remail. Den adfærd, der er et resultat af denne klassificering, hæmmer den frie udveksling af post mellem medlemsstaterne.

(113) Efter en undersøgelse af de faktiske omstændigheder er Kommissionen nået til følgende konklusion med hensyn til identiteten af afsenderne af de omhandlede forsendelser, der er givet som eksempler på DPAG's påståede konkurrencestridige adfærd:

(114) Ideas Direct: De pågældende forsendelser blev alle produceret og afsendt af Ideas Direct i Det Forenede Kongerige, og det var denne virksomhed, som indgik et kontraktforhold med den afsendende posttjeneste. Hverken brevene eller de deri indeholdte oplysninger kom fra Tyskland med henblik på at blive tilbagesendt til Tyskland via Det Forenede Kongerige. Ideas Direct i Det Forenede Kongerige må derfor betragtes som afsenderen af disse forsendelser. Afsenderen og de tyske adressater er ikke bosiddende i den samme medlemsstat. Der er intet holdepunkt for DPAG's påstand om, at forsendelserne fra Ideas Direct udgjorde tilfælde af ABA-remail. Forsendelserne fra Ideas Direct må således betragtes som normal grænseoverskridende post.

(115) Fidelity Investments: De pågældende forsendelser kom ikke fra Tyskland med henblik på at blive tilbagesendt til tyske adressater via Det Forenede Kongerige. Alle forsendelserne blev produceret og afsendt af Fidelity Investments i Det Forenede Kongerige. Fidelity Investments' tyske datterselskab deltog ikke i nogen fase af produktionen eller afsendelsen af disse forsendelser. Det var Fidelity Investments i Det Forenede Kongerige, som indgik et kontraktforhold med den afsendende posttjeneste. Fidelity Investments i Det Forenede Kongerige må derfor betragtes som afsenderen af de omhandlede forsendelser. Afsenderen og adressaterne er bosiddende i forskellige medlemsstater. Der er intet holdepunkt for DPAG's påstand om, at forsendelserne fra Fidelity Investments udgjorde tilfælde af ABA-remail. De pågældende forsendelser må betragtes som normal grænseoverskridende post.

(116) Gant: De pågældende forsendelser kom ikke fra Tyskland med henblik på at blive tilbagesendt til tyske adressater via Det Forenede Kongerige. Alle forsendelserne blev produceret og gjort klar til afsendelse af Pyramid Sportswear AB i Sverige, transporteret til Det Forenede Kongerige og sendt til Tyskland (samt til en række andre europæiske lande) via BPO. Pyramid Sportswear AB i Sverige må betragtes som afsenderen af de omhandlede forsendelser. Afsenderen og adressaterne er bosiddende i forskellige medlemsstater. Disse forsendelser bør således betragtes som ABC-remail. Det kan ikke hævdes, at land C's postmonopol krænkes af denne form for post. Da både den svenske og den britiske offentlige posttjeneste er part i REIMS II, vil de terminalafgifter, som DPAG modtager, være de samme, uanset om brevene blev sendt direkte fra den svenske afsender eller via Det Forenede Kongerige. Når ABC-remail overføres fra land B til land C, adskiller retstilstanden sig ikke fra de regler, der gælder for normal grænseoverskridende post.

(117) Multiple Zones: Den pågældende forsendelse kom ikke fra Tyskland med henblik på at blive tilbagesendt til adressater i Tyskland via Det Forenede Kongerige. Forsendelsen blev produceret af Extensis Corporations europæiske hovedkontor - Plantijn Groep BV i Nederlandene - og transporteret til Det Forenede Kongerige, hvor den blev indleveret og derpå befordret til Tyskland af BPO. Plantijn Groep BV må derfor betragtes som afsenderen af forsendelsen, som udgjorde et tilfælde af ABC-remail.

Konklusion

(118) "Det materielle afsenderbegreb" - som fortolket af DPAG i den foreliggende sag - tager ikke hensyn til den kontraktmæssige og økonomiske realitet bag forsendelser og resulterer i en fejlagtig klassificering af normal grænseoverskridende post som "virtuel" ABA-remail. En accept af DPAG's fortolkning af "det materielle afsenderbegreb" vil gøre det muligt for DPAG selv at bestemme afsenderens identitet på grundlag af irrelevante kriterier. DPAG - eller enhver anden posttjeneste - har ikke til opgave at bestemme, hvordan postkunder bør tilrettelægge deres aktiviteter, hvordan de bør præsentere sig selv over for adressaterne, eller hvordan de bør udforme deres forsendelser.

(119) Kommissionen mener, at "det materielle afsenderbegreb" - som det anvendes af DPAG i den foreliggende sag - er uforenelig med fællesskabsretten.

Misbrug

(120) DPAG's adfærd i den foreliggende sag - dvs. nægtelsen af viderebefordringen, opkrævningen af tillæg og forsinkelsen i forbindelse med normal indgående grænseoverskridende brevpost - kan karakteriseres som en overtrædelse af traktatens artikel 82 på grundlag af fire særskilte retlige argumenter. Disse argumenter findes nedenfor.

Diskrimination

(121) DPAG behandler indgående grænseoverskridende brevpost, som DPAG anser for at være "ægte" international post (dvs. brevpost uden henvisninger til enheder, der er bosiddende i Tyskland), anderledes end indgående grænseoverskridende brevpost, som anses for at være "virtuel" ABA-remail på grundlag af medtagelsen af en henvisning til en enhed, der er bosiddende i Tyskland. En sådan enhed kan være et datterselskab eller en repræsentant, der har hjemsted i Tyskland. Hos BPO opkræver DPAG i førstnævnte tilfælde de terminalafgifter, som er blevet aftalt mellem de respektive offentlige posttjenester. Hos britiske afsendere opkræver BPO den normale grænseoverskridende takst, som beregnes på grundlag af de gældende terminalafgifter. Hos BPO eller afsenderne opkræver DPAG i sidstnævnte tilfælde den fulde indlandstakst, der gælder i Tyskland, og som er højere(167). I begge tilfælde udfører DPAG nøjagtigt den samme tjeneste, dvs. indsamler sække med indgående grænseoverskridende brevpost på et modtagelsessted, transporterer den til et sorteringscenter, hvor den sorteres, og hvorefter den befordres og omdeles til adressater, der er bosiddende i Tyskland.

Argumenter fremført af DPAG

(122) I sit svar på klagepunktsmeddelelsen tilbageviste DPAG, at DPAG havde udvist en diskriminerende adfærd. På baggrund af ovennævnte vurderingskriterier anvender DPAG verdenspostkonventionens artikel 25 ensartet og objektivt. DPAG gjorde gældende, at selskabets adfærd er dækket af verdenspostkonventionens artikel 25. Efter DPAG's opfattelse giver verdenspostkonventionens artikel 25 implicit de offentlige posttjenester mulighed for at nægte at viderebefordre og forsinke forsendelser. Da alle forsendelser underkastes den samme vurdering diskriminerer DPAG ikke mellem handelspartnerne. Desuden er forsendelser, som - efter DPAG's opfattelse - er omfattet af verdenspostkonventionens artikel 25, og forsendelser, som ikke er omfattet heraf, ikke ydelser af samme værdi. Forsendelser, som falder ind under verdenspostkonventionens artikel 25, skal identificeres og behandles yderligere, noget, som efter DPAG's opfattelse berettiger DPAG til at opkræve en højere takst(168).

(123) DPAG gjorde endvidere gældende, at "de personer, som indleverer forsendelserne til BPO til postbesørgelse" ikke er DPAG's handelspartnere. DPAG's eneste handelspartner i dette tilfælde er BPO, og DPAG diskriminerer ikke mod BPO. Endelig gjorde DPAG gældende, at DPAG's adfærd ikke har nogen direkte negative følger for forbrugere, uanset om disse forbrugere betragtes som adressaterne eller "de personer, som indleverer forsendelserne til BPO til postbesørgelse"(169).

Vurdering

(124) Da DPAG er en virksomhed, der har en lovbestemt eneret til befordring og omdeling af indgående grænseoverskridende brevpost, mener Kommissionen, at DPAG prima facie er forpligtet at sikre, at denne tjeneste stilles til rådighed på ikke-diskriminerende vilkår(170).

(125) Domstolen har for nylig fastslået - i GZS & Citicorp-dommen - at en adfærd, der ligner situationen i den foreliggende sag, udgør en overtrædelse af navnlig EF-traktatens artikel 82, stk. 2, litra c). I sin dom fastslog Domstolen følgende: "Afsenderne har nemlig ikke andre muligheder end at betale den fulde indenlandske porto, hvis de vil undgå, at en enhed som Deutsche Post udøver retten efter verdenspostkonventionens artikel 25, stk. 3, til at tilbagesende forsendelserne til afsendelsesstedet.

Som fastslået af Domstolen i relation til en leveringsnægtelse fra en virksomhed, der har en dominerende stilling i traktatens artikel 86's forstand, vil en sådan adfærd være i strid med det mål, der er fastlagt ved EF-traktatens artikel 3, litra g) [...], og nærmere angivet i artikel 86, navnlig i litra b) og c) ...(171)."

(126) Situationen i den foreliggende sag kan sammenlignes med den sag, der blev forelagt Domstolen, hvor Domstolen fastslog, at diskrimination mellem forskellige kategorier af indenlandsk post - dvs. normal indenlandsk post og omdirigeret indenlandsk post (ABA-remail) - kan udgøre et misbrug i henhold til traktatens artikel 82. I den foreliggende sag diskriminerer DPAG imidlertid mellem forskellige kategorier af grænseoverskridende brevpost, afhængigt af, om den udenlandske afsender har anført en henvisning til en enhed, der er bosiddende i Tyskland, eller ej.

(127) Ved at forlange forskellige priser for ydelser af samme værdi - dvs. befordring og omdeling af indgående grænseoverskridende brevpost - udviser DPAG en diskriminerende adfærd. De forskellige takster, som DPAG opkræver, kan ikke forsvares på grundlag af objektive økonomiske faktorer. DPAG gør gældende, at der opstår meromkostninger i forbindelse med "identifikationen og behandlingen" af post, som selskabet klassificerer som "virtuel" ABA-remail. DPAG har ikke på nogen måde specificeret eller kvantificeret disse meromkostninger. Da denne klassificering er baseret på en fejlagtig antagelse, bør de meromkostninger, der opstår - hvis de findes - opkræves hos alle afsendere af indgående grænseoverskridende post på ikke-diskriminerende vilkår.

(128) Den diskriminerende adfærd er ikke begrænset til opkrævningen af forskellige takster. Kunder, som i deres forsendelser medtager en henvisning til en enhed, der er bosiddende i Tyskland, løber også en større risiko for at få deres forsendelser forsinket af DPAG i meget lang tid.

(129) Som citeret ovenfor konkluderede Domstolen - i GZS & Citicorp-dommen - at diskrimination mellem forskellige kategorier af post kan udgøre et misbrug i henhold til traktatens artikel 82. Domstolen nåede til denne konklusion uden at undersøge spørgsmålet om, hvorvidt afsenderen var DPAG's handelspartner eller ej.

(130) Som følge af postmonopolet i Tyskland skal begrebet "handelspartner" - som normalt henviser til et frivilligt forretningsforhold mellem to virksomheder - fortolkes lidt anderledes. Postmonopolet pålægger udenlandske afsendere et erhvervsmæssigt, hvis ikke et direkte kontraktforhold med DPAG. Den afsender i Det Forenede Kongerige, som indgår en aftale med BPO om at få sine forsendelser sendt til Tyskland, ved på forhånd, at forsendelserne vil blive omdelt til tyske adressater af DPAG. DPAG's foranstaltninger på det tyske marked for indgående grænseoverskridende brevpost påvirker de britiske afsenderes kommercielle aktiviteter direkte. Der er i det mindste tale om et indirekte forhold mellem de britiske afsendere, der indgår en aftale med BPO, og DPAG. Under disse omstændigheder mener Kommissionen, at afsenderne skal betragtes som DPAG's handelspartnere som omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra c).

(131) Blandt disse britiske afsendere, som forskelsbehandles af DPAG, er virksomheder, som konkurrerer direkte med hinanden. Et eksempel på en sådan indbyrdes konkurrence vil være to postordrevirksomheder, som opererer fra Det Forenede Kongerige og sælger de samme slags varer til tyske forbrugere. Disse virksomheder ville blive behandlet forskelligt, afhængigt af, om de i indholdet af deres forsendelser medtager en henvisning til en enhed, der er bosiddende i Tyskland, eller ej. DPAG's adfærd vil derfor stille den handelspartner, hvis forsendelser nægtes viderebefordret og forsinkes, og hvor der opkræves et tillæg, ringere i konkurrencen.

(132) DPAG har indrømmet, at BPO er en af DPAG's handelspartnere, men har nægtet at have anvendt ulige vilkår over for BPO. DPAG konkurrerer imidlertid direkte med BPO, ikke på det relevante marked, men på det britiske marked for udgående grænseoverskridende brevpost(172). De meromkostninger, som opstår for BPO som følge af de tillæg, som DPAG opkræver, sammen med de hyppige forstyrrelser af posttrafikken, som BPO sender fra Det Forenede Kongerige til Tyskland, stiller klart BPO ringere i konkurrencen i forhold til DPAG. Da DPAG er aktiv på det britiske marked for udgående grænseoverskridende brevpost, vil britiske kunder, som har oplevet problemer, når de har indgået aftaler med BPO, blive tilskyndet til at benytte DPAG's tjenester i Det Forenede Kongerige direkte i forbindelse med hele distributionskæden for at sikre en hurtig og ubrudt befordring af deres post, der skal til Tyskland.

(133) Domstolen har under alle omstændigheder fastslået, at opregningen af forskellige former for misbrug i artikel 82 ikke er udtømmende og således kun tjener som eksempler på, hvordan en dominerende virksomhed i givet fald kan misbruge sin markedsstyrke(173). Artikel 82 kan finde anvendelse, selv om der ikke måtte være tale om direkte konsekvenser for konkurrencen mellem virksomheder på et givet marked. Denne bestemmelse kan også anvendes i situationer, hvor en dominerende virksomheds adfærd forårsager skade direkte for forbrugerne.(174) Afsenderne af de omhandlede forsendelser er forbrugere af posttjenester. DPAG's adfærd har negative følger for disse forbrugere, da de skal betale priser for disse tjenester, der er højere end de priser, andre afsendere skal betale, og da deres forsendelser forsinkes betydeligt. Ligeledes skal de tyske adressater betragtes som forbrugere, der påvirkes negativt som følge af DPAG's adfærd. Ved at deres indgående post forsinkes, kan adressaterne i givet fald ikke drage fordel af afsendernes kommercielle tilbud(175).

Konklusion

(134) Kommissionen mener, at der i forbindelse med DPAG's politik, hvor selskabet nægter at viderebefordre, opkræver tillæg for og forsinker visse former for indgående grænseoverskridende brevpost, er tale om en anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi. DPAG misbruger sin dominerende stilling på det tyske marked for indgående grænseoverskridende brevpost på en måde, som gør, at andre handelspartnere stilles ringere i konkurrencen. I denne forbindelse er handelspartnerne afsenderne af de omhandlede forsendelser og BPO. Selv hvis der ikke er tale om betydelige negative følger for disse handelspartnere, har DPAG's adfærd direkte negative følger for forbrugerne. Disse forbrugere er afsenderne af de omhandlede forsendelser og/eller de tyske adressater. DPAG's adfærd er således i strid med traktatens artikel 82 og særlig stk. 2, litra c).

Leveringsnægtelse

(135) For indgående grænseoverskridende post, som DPAG har klassificeret som "virtuel" ABA-remail, gør DPAG befordringen og omdelingen betinget af, at den afsendende posttjeneste, eller den enhed i Tyskland, som DPAG betragter som den indenlandske afsender, indvilger i at betale et tillæg svarende til den fulde indlandstakst minus den gældende terminalafgift. Foreligger der ikke en sådan aftale, har DPAG gentagne gange tilbageholdt forsendelser i meget lang tid.

(136) I forbindelse med DPAG's behandling af indgående grænseoverskridende brevpost er der ikke tale om nægtelse af overhovedet at udføre befordrings- og omdelingstjenester. DPAG nægter imidlertid at levere forsendelserne på vilkår, der er acceptable for afsenderen og/eller den afsendende posttjeneste. Som følge af manglen på alternative omdelingsmuligheder bringer DPAG afsenderen og den afsendende posttjeneste i en situation, hvor de - for at få forsendelserne leveret uden yderligere forsinkelser - ikke har andet valg end at betale det af DPAG krævede tillæg.

Argumenter fremført af DPAG

(137) I sit svar på Kommissionens klagepunktsmeddelelse henviste DPAG til Domstolens dom i GZS & Citicorp-sagen og gjorde gældende, at forsendelserne i den foreliggende sag svarer til de forsendelser, som Domstolen undersøgte. Opkrævningen af den fulde indlandstakst minus terminalafgiften i henhold til verdenspostkonventionens artikel 25 bør derfor ikke anses for at være i strid med traktatens artikel 82.

(138) DPAG gjorde endvidere gældende, at DPAG ikke havde nægtet at udføre sine omdelingstjenester, da alle forsendelser i sidste instans blev omdelt. Igen under henvisning til Domstolens retspraksis hævdede DPAG, at der ikke kan være tale om en leveringsnægtelse, hvis leveringen finder sted.(176) Efter DPAG's opfattelse udelukker de to former for misbrug "leveringsnægtelse" og "påtvingelse af urimelige forretningsbetingelser" hinanden. Hvis der ikke finder levering sted, kan der ikke være tale om påtvingelse af urimelige forretningsbetingelser. På samme måde kan der ikke, hvis der pålægges urimelige forretningsbetingelser og leveringen ikke finder sted, være tale om leveringsnægtelse. Virkningerne af en leveringsnægtelse kan derfor ikke forstærkes, hvis der er en betydelig forsinkelse, inden leveringen (i dette tilfælde leveringen af forsendelserne) finder sted. Under alle omstændigheder havde der ifølge DPAG "overhovedet ikke" været tale om forsinkelser i forbindelse med Ideas Direct, Fidelity Investments og Gant(177).

(139) I sit svar på Kommissionens klagepunktsmeddelelse gjorde DPAG gældende, at DPAG ikke har nogen som helst interesse i forsætligt at forsinke indgående grænseoverskridende forsendelser, og anførte, at Kommissionen ikke havde påvist en sådan interesse fra DPAG's side. DPAG er som part i REIMS II-aftalen underkastet strenge mål for omdelingen, og de resultater, som REIMS II-aftalens parter opnår, kontrolleres nøje(178).

Vurdering

(140) De omhandlede forsendelser i den foreliggende sag skal som nævnt betragtes som normal grænseoverskridende brevpost. I GZS & Citicorp-sagen behandlede Domstolen specifikt spørgsmålet om leveringsnægtelse, når en modtagende offentlig posttjeneste nægter at viderebefordre, opkræver tillæg for og forsinker forsendelser(179). Domstolen fastslog følgende: "Afsenderne har nemlig ikke andre muligheder end at betale den fulde indenlandske porto, hvis de vil undgå, at en enhed som Deutsche Post udøver retten efter verdenspostkonventionens artikel 25, stk. 3, til at tilbagesende forsendelserne til afsendelsesstedet.

Som fastslået af Domstolen i relation til en leveringsnægtelse fra en virksomhed, der har en dominerende stilling i traktatens artikel 86's forstand, vil en sådan adfærd være i strid med det mål, der er fastlagt ved EF-traktatens artikel 3, litra g [...], og nærmere angivet i artikel 86, navnlig i litra b) og c) ...(180)."

(141) Begrebet leveringsnægtelse omfatter ikke kun nægtelse af overhovedet at levere, men også situationer, hvor dominerende virksomheder gør leveringen betinget af objektivt urimelige vilkår. Sådanne vilkår kan være nægtelse af at levere på andre vilkår end vilkår, som leverandøren, af objektive grunde, ved er uacceptable - konstruktiv leveringsnægtelse - eller nægtelse af at levere på andet end urimelige vilkår(181).

(142) I forbindelse med DPAG's behandling af indgående grænseoverskridende post er der ikke tale om en nægtelse af overhovedet at udføre befordrings- og omdelingstjenester. Med hensyn til indgående grænseoverskridende brevpost, som DPAG har klassificeret som "virtuel" ABA-remail, gør DPAG leveringen af sine befordrings- og omdelingstjenester betinget af, at den afsendende posttjeneste, afsenderen eller den enhed, der er bosiddende i Tyskland, og som efter DPAG's opfattelse er afsenderen, indvilger i at betale den fulde indlandstakst.

(143) Praktisk talt al indgående grænseoverskridende brevpost befordres og omdeles af DPAG. Afsendere, der er bosiddende i Det Forenede Kongerige, har - i praksis - intet andet valg end at benytte den befordringspligtige virksomhed til omdelingen af deres forsendelser. I overensstemmelse med det, som Domstolen har anført, mener Kommissionen, at DPAG's kunder bringes i en situation, hvor de for at "redde" deres forsendelser ikke har andet valg end at betale den fulde indlandstakst. DPAG's nægtelse af at udføre sine befordrings- og omdelingstjenester på vilkår, som er acceptable for afsenderen og/eller den afsendende posttjeneste, svarer til en konstruktiv leveringsnægtelse. Som følge af denne nægtelse fra DPAG's side er forsendelser blevet forsinket i meget lang tid. De konkurrencebegrænsende virkninger af en konstruktiv leveringsnægtelse forstærkes væsentligt af sådanne betydelige forsinkelser.

(144) Nedenstående tilfælde - som er baseret på bevismateriale og udsagn fra DPAG selv - viser, at DPAG har forsinket omdelingen af normale grænseoverskridende forsendelser i en række tilfælde(182).

(145) Ideas Direct: Det fremgår af bevismateriale i sagsakterne, at DPAG førte detaljerede fortegnelser over forsendelser fra Ideas Direct i 1997 og 1998(183). På grundlag af det materiale, som Kommissionen råder over, kan der drages følgende konklusioner:

i) Forsendelsen fra november 1996 blev nægtet viderebefordret af DPAG senest den 4. november 1996 og frigivet tidligst den 12. november 1996, dvs. en samlet forsinkelse på mindst otte dage(184).

ii) Den 27. november 1998 krævede DPAG tillæg af BPO for 19 forsendelser (258067 enkeltforsendelser i alt) fra Ideas Direct. Disse forsendelser var blevet nægtet viderebefordret af DPAG i perioden januar-september 1998. Det fremgår af bevismaterialet, at DPAG undersøgte indholdet af prøver fra alle disse forsendelser. DPAG har - i en meget sen fase af proceduren - bekræftet, at de pågældende forsendelser blev tilbageholdt af DPAG, mens de udtagne adressater blev kontaktet, og indholdet af forsendelsen blev returneret til DPAG af adressaten(185). Denne proces tager som nævnt i gennemsnit mindst 5-6 dage. Der er desuden behov for yderligere tid til behandlingen og den efterfølgende frigivelse af forsendelserne. Kommissionen konkluderer derfor, at de pågældende 19 forsendelser blev tilbageholdt i en periode