++++

KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 15 . december 1975

om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 ( IV/27.073 - Bayer/Gist-Brocades )

( Den tyske og den nederlandske tekst er de eneste autentiske )

( 76/172/EOEF )

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det europaeiske oekonomiske Faellesskab , saerlig artikel 85 ,

under henvisning til Raadets forordning nr . 17 af 6 . februar 1962 ( 1 ) , saerlig artikel 4 , 6 og 8 ,

under henvisning til den procedure vedroerende de mellem Bayer AG , Leverkusen , Tyskland , og Gist-Brocades NV , Delft , Nederlandene , i aarene 1969 og 1971 indgaaede aftaler om fremstilling og levering af raapenicillin og 6-aminopenicillansyre , som Kommissionen paa eget initiativ indledte den 18 . december 1974 i henhold til artikel 3 i forordning nr . 17 ,

under henvisning til anmeldelse til Kommissionen , foretaget den 5 . maj 1975 , af deltagerne i de naevnte aftaler ,

under henvisning til hoering af de deltagende virksomheder i overensstemmelse med artikel 19 , stk . 1 , i forordning nr . 17 i forbindelse med bestemmelserne i forordning nr . 99/63/EOEF ( 2 ) ,

under henvisning til offentliggoerelse af aftalernes indhold i hovedtraek i De Europaeiske Faellesskabers Tidende nr . C 198 af 29 . august 1975 i overensstemmelse med artikel 19 , stk . 3 , i forordning nr . 17 ,

under henvisning til den af Det raadgivende Udvalg for Kartel - og Monopolspoergsmaal den 21 . oktober 1975 i henhold til artikel 10 i forordning nr . 17 afgivne udtalelse , og

ud fra foelgende betragtninger :

I

De faktiske omstaendigheder

1 . Genstand for proceduren

Genstanden for denne procedure er de aftaler , som blev indgaaet mellem Bayer og Gist-Brocades i aarene 1969 og 1971 , og som blev aendret i aarene 1973 og 1975 , om fremstilling af raapenicillin i Gist-Brocades anlaeg og om levering heraf til Bayer samt om fremstilling af 6-aminopenicillansyre ( 6 APS ) i Bayers anlaeg ; denne produktion sker delvis i regning for Gist-Brocades .

2 . Produkterne

a ) Raapenicillin er det naturlige stofskifteprodukt af penicillindannende svampekulturer . Det er grundmaterialet ved fremstilling af de sterile salte penicillin G og penicillin V og i stadig hoejere grad ved fremstilling af mellemproduktet 6-APS , der ad kemisk vej videreforarbejdes til de halvsyntetiske penicilliner ( ampicilliner osv . ) . Desuden anvendes raapenicillin til udvinding af 7-desacetoxy-amino-cefalosporan-syre ( 7-ADCA ) , der bruges som mellemprodukt ved fremstilling af cefalosporingspecialiteter .

Siden slutningen af tresserne er fremstilling af raapenicillin ikke laengere patentbeskyttet . Fremstillingen kraever imidlertid saerligt kendskab til fermentationsteknik ved dyrkningen og videreudviklingen af hoejtydende svampestammer . Oprettelse af nye anlaeg kraever relativt store investeringer . Omkostningerne ved fremstilling af raapenicillin udgoer mellem 50 og 70 % af omkostningerne ved de deraf udvundne halvsyntetiske penicillinspecialiteter ;

b ) 6-APS blev opfundet af Beecham i 1957 , Beecham er indehaver af patenter baade paa produktet og paa fremstillingsmetoden . De endnu eksisterende patenter paa produktet i enkelte lande inden for faellessmarkedet udloeber i juli 1976 .

Bayer opfandt i 1960 en af Beecham biologisk metode , der er forskellige fra Beechams metode , paa hvilken Bayer bl.a . gav Beecham licens med ret til at give underlicenser . Beecham gav paa sin side Bayer licens paa det patenterede produkt , ligesom Beecham gav andre licenser hhv . underlicenser til en raekke virksomheder bl . a . inden for faellesmarkedet .

Gist-Brocades udviklede i 1966 en ny , kemisk metode , der er forskellig fra Bayers metode til fremstilling af 6-APS . Inden for faellesmarkedet gav Gist licens paa denne metode til Bayer og uden for faellessmarkedet til en raekke fabrikanter - frem for alt i Amerika . I de lande , hvor der ikke findes patenbeskyttelse for farmaceutiske produkter ( Italien , Oestbloklandene ) , anvendes i praksis mest Gist-Brocades-metoden , forid den som kemisk metode lettere kan eftergoeres paa grundlag af offentliggoerelsen af patentet .

I den seneste tid er der udviklet andre metoder ; de vigtigste , som allerede kan udnyttes industrielt , er Bayers , ( ny enzymharpiksmetode ) , Beechams ( ny , af Bayer uafhaengig , enzymharpiksmetode , forskellig fra Bayers ) , Astras ( Sverige ) , SNAM-Progettis ( Italien ) og Ishimarus ( Japan ) .

Fremstilling af 6-APS er ikke saa omkostningskraevende som fremstilling af raapenicillin ; dersom der anvendes en kemisk metode , kan fremstillingen uden stoerre omstilling ogsaa ske i andre kemiske oparbejdningsanlaeg .

6-APS er et mellemprodukt , som producenterne dels selv videreforarbejder til halvsyntetiske penicilliner , dels leverer til andre videreforarbejdere ; til denne videreforarbejdning findes der forskellige metoder , som er patentbeskyttede til fordel for en raekke producenter . De halvsyntetiske penicilliner forarbejdes dels af producenten selv til faerdige medicinske specialiteter , dels leveres de som virksomme stoffer i bulkform til faerdigvarevirksomheder ( producenter inden for den farmaceutiske industri uden egen 6-APS-produktion ) .

Man maa saaledes sondre mellem forskellige omsaetningsled : raapenicillin , 6-APS som mellemprodukt , halvsyntetiske penicilliner i bulkform og de endelige produkter penicillin G og penicillin V som sterile salte og de forskellige halvsyntetiske penicillinspecialiteter , der under forskellige faerdigvareproducenters varemaerker saelges til hospitaler og apoteker ;

c ) Cefalosporinerne er ikke omfattet af aftalerne , men er naert beslaegtet med de af aftalerne omfattede produkter . De fremstilles delvis af raapenicillin med 7-ADCA som mellemprodukt , delvis af cefalosporin C , som er patentbeskyttet til fordel for det engelske National Research Development Corporation , med 7-amino-cefalosporansyre ( 7-ACA ) som mellemprodukt . Gist-Brocades har patenter paa metoder til fremstilling af baade 7-ADCA og 7-ACA ; andre metoder er patentbeskyttede til fordel for Glaxo , Ciba og Lilly .

I videre betydning henregnes penicillin - og cefalosporinpreparaterne , sammen med de bredspektrede og middelspektrede antibiotika , som sulfonamider , kloramfenikol og tetracykliner til de antibakterielt virkende stoffer ; der findes imidlertid vaesentlige forskelle mellem de enkelte produkter med hensyn til indikationer , forligelighed , bevirkninger , pris og laegernes ordinationssaedvaner .

3 . De virksomheder , som beroeres af proceduren

a ) Bayer er en af de mest betydelige virksomheder inden for den europaeiske farmaceutiske industri . Bayer har produktions - , faerdigvareproduktions - og salgsvirksomheder i hele faellesmarkedet ; virksomhedens omsaetning i hele verden inden for farmaceutika var i 1974 ca . 1,6 milliarder DM ; den indenlandske omsaetning var paa 550 millioner DM , og af eksporten gik den allerstoerste del til tredjelande .

Omsaetningen paa penicillinomraadet udgoer ca . 14 % af den samlede omsaetning ; den indenlandske omsaetning var paa 133 millioner DM , og eksporten paa 100 millioner DM , heraf 30 % til oversoeiske lande . Bayers stoerste betydning ligger i afsaetning af halvsyntetiske penicillin-faerdigpraeparater , frem for alt ampicilliner og kombinationspraeparater . Bayer saelger kun 6-APS til Farmitalia og til den belgiske virksomhed Recherches et Industries Therapeutiques ( RIT ) , og saelger kun ampicillin ( henholdsvis phenethicillin ) i bulkform til Pfizer , Merck og Hoechst ; inden for faellesmarkedet udbyder Bayer kun halvsyntetiske penicillin-specialiteter i Belgien og Italien ; Bayer er ikke repraesenteret paa det beslaegtede cefalosporinmarkedet .

b ) Gist-Brocades beskaeftiger sig saerlig med fermentationsteknik ( enzymer , gaer , alkoholer ) . Gist-Brocades' saerlige betydning ligger paa mellemproduktomraadet ( salg af 6-APS og ampicillin i bulk-form ) samt i fremstilling af 7-ADCA og videreforarbejdning heraf til cefalosporin-praeparater , hvorimod faerdigpraeparaterne udgoer en vaesentligt mindre del af omsaetningen end hos Bayer . Gist-Brocades har produktionsanlaeg i Portugal ( Mycofabril ) , salgsselskaber i Det forenede Kongerige , Italien , Belgien og Frankrig , og samarbejdsaftaler i Tyskland med Gruenenthal . Den samlede omsaetning inden for farmaceutika udgjorde i 1974 400 millioner gylden , hvoraf penicillin tegner sig for 135 millioner .

c ) Foer indgaaelsen af de aftaler , der er genstand for denne procedure , fremstillede baade Gist-Brocades og Bayer raapenicillin ; dog var Gist-Brocades' produktion vaesentligt stoerre end Bayers : 560 mega mod 100 mega i 1970 . Desuden var Gist-Brocades' udbytte vaesentligt bedre takket vaere den bedre svampestamme og den videreudviklede fermentationsteknik . Det yderligere behov for raapenicillin daekkede Bayer hos Rhône-Poulenc og - i stadig hoejere grad - hos Gist-Brocades .

Baade Bayer og Gist-Brocades fremstillede 6-APS i egne anlaeg : i 1969 producerede Bayer efter sin egen biologiske metode 65 tons , medens Gist-Brocades i et anlaeg , der tidligere anvendtes til produktion af kloramfenikol , fremstillede 70 tons efter sin egen kemiske metode .

Ekspansionen inden for penicillinhandelen gjorde en foroegelse af produktionskapaciteten noedvendig . For Bayer drejede det sig om , hvorvidt forsyningen med raapenicillin skulle sikres ved hjaelp af egne nye og meget investeringskraevende anlaeg , eller ved hjaelp af langfristede leveringsaftaler og desuden om udbygning af 6-APS-kapaciteten . For Gist-Brocades drejede det sig om udvidelse af raapenicillin-produktionen og om , hvorvidt den eksisterende 6-APS-kapacitet skulle udbygges eller omstilles til fremstilling af 7-ADCA ; i sidstnaevnte tilfaelde skulle behovet for 6-APS sikres ved hjaelp af langfristede leveringsaftaler .

4 . Aftalernes indhold

Aftalerne , som blev meddelt Kommissionen i 1971 , som blev formelt anmeldt den 5 . maj 1975 , og som blev aendret den 14 . marts 1973 og den 5 . juni 1975 , indeholder foelgende naermere bestemmelser :

De to leveringsaftaler , der blev indgaaet den 7 . maj 1969 , gaar ud fra , at Bayer ikke har til hensigt at udbygge sit produktionsanlaeg for raapenicillin , og at Gist-Brocades ikke har til hensigt at udbygge sine 6-APS-anlaeg . Gist er mod finansieringshjaelp og en langfristet aftagelsesforpligtelse fra Bayers side rede til at udvide sine egne raapenicillinanlaeg ; det samme gaelder for Bayer med hensyn til de anlaeg , hvor Bayer fremstiller 6-APS dels efter sin egen metode , dels - paa grundlag af den ligeledes den 7 . maj 1969 indgaaede licensaftale - efter Gist-Brocades-metoden . Bayers pligt til at levere 6-APS til Gist-Brocades er ved aftale af 14 . marts 1973 blevet aendret , saaledes at fremstillingen sker i regning .

Bayer og Gist-Brocades har til udbygningen af anlaeggene successivt stillet laan til raadighed for hinanden ( Bayer 25,6 millioner DM , Gist-Brocades 14,9 millioner DM ) . Laanenes loebetid er paa 10 aar ; laanene forrentes og skal tilbagebetales ; tilbagebetalingen skal ske i lige store rater og skal paabegyndes to aar efter , at laanet er ydet .

Aftalerne indeholder bestemmelser om en langfristet kvantitets-planlaegning for fem aar ad gangen . Den kortfristede kvantitets-planlaegning bestaar i , at Bayer og Gist-Brocades senest tre maaneder inden hvert leveringsaars begyndelse angiver den endelige maengde , de har brug for i denne periode ; hver part er forpligtet til at levere denne maengde , for saa vidt den kan daekkes af den del af kapaciteten , som den anden part har finansieret . Den part , der afgiver orden , kan i leveringsaarets loeb forhoeje eller nedsaette leveringsmaengden med 5 eller 10 % .

Saafremt den maengde , som en af parterne oensker at aftage , overstiger den del af kapaciteten i den andens anlaeg , som foerstnaevnte har finansieret , og saafremt den anden part derfor foretager en udbygning af anlaegget , er foerstnaevnte forpligtet til at yde en tilsvarende hjaelp til finansieringen . Parterne har dog ikke pligt til at udbygge anlaeggene ; naegter en af parterne at udbygge anlaegget , kan den anden part - ligesom ved aftalens ophoer - forlange , at der gives ham licens til eksisterende industrielle ejendomsrettigheder , at der gives ham meddelelse om den seneste tekniske viden og - med hensyn til raapenicillin - at den noedvendige penicillindannende stamme overdrages sammen med kendskabet til de metoder , der anvendes til dyrkning heraf .

Den kvalitet , der skal leveres , er fastsat ved aftale . Den pris , der skal betales er sammensat af :

- produktionsomkostninger , der udregnes paa grundlag af den paagaeldende parts samlede produktion af raapenicillin hhv . 6-APS efter et skema , der er fastlagt i faellesskab ,

- renterne af den bundne egen - og fremmedkapital ,

- renter og afdrag af laan , der er ydet af den anden part ,

- tillaegget til forskningsudgifter ( saafremt der saerskilt er truffet aftale herom ) ,

- et saakaldt " Co-Producer-tillaeg " , et fast beloeb pr . leveringsenhed , der er gradueret efter den maengde , der aftages ,

- en tilpasning til eventuelle differencer i valutakurserne ,

- en tilpasning til eventuelle lavere verdensmarkedspriser ; denne tilpasning bestaar i , at " Co-Producertillaegget " nedsaettes i tilfaelde af , at verdensmarkedsprisen er lavere end den pris , der er beregnet ifoelge det ovennaevnte .

Begge parter har ret til at lade de bilag , der er noedvendige til bedoemmelse af omkostningselementerne , kontrollere af sagkyndige .

Begge parter er frit stillede med hensyn til forskning ; Gist-Brocades vil ivaerksaette omfattende forskningsbestraebelser paa raapenicillinomraadet , Bayer vil goere det samme paa 6-APS-omraadet , og de vil hver delagtiggoere den anden part i resultaterne af denne forskning . Aftalen indeholder bestemmelser om , at den anden part i tilfaelde af oegede forskningsudgifter skal afholde en del af udgifterne i forhold til den aftagne maengde . Gist-Brocades har pligt til at give Bayer kendskab til videreudviklingen af fermentationsteknikken paa samme maade , som hvis Bayer ved eget arbejde var blevet bekendt med den ; alle fortrolige oplysninger og bilag , som Bayer modtager , er undergivet tavshedspligt .

Ved den paa samme tidspunkt i indgaaede licensaftale giver Gist-Brocades Bayer en ikke-eksklusiv , ikke-overdragelig licens paa sin kemiske produktionsmetode og meddeler Bayer den noedvendige know-how til fremstilling af 6-APS i Forbundsrepublikken Tyskland . Desuden faar Bayer en ikke-eksklusiv , ikke-overdragelig licens paa i hele verden at anvende og saelge det saaledes fremstillede 6-APS . Begge parter har pligt til at give hinanden oplysninger om metodeforbedringer og give licens paa forbedringsopfindelser ; dette gaelder ogsaa opfindelsen af en ny metode til fremstilling af 6-APS . Saa laenge Bayer forsynet Gist-Brocades med 6-APS , skal der ikke betales licensafgift ; " tilfaelde af , at leveringspligten ophoerer , skal der betales en " rimelig " licensafgift . Den tidligere pligt til at anerkende gyldigheden af bestaaende eller fremtidige industrielle ejendomsrettigheder er ophaevet ved aftale af 5 . juni 1975 .

De ovenfor beskrevne leverings - og licensaftaler og aftaler om fremstilling i regning suppleredes af en rammeaftale af 19 . maj 1971 . Denne aftale indeholdt bestemmelser om finansiering af nye eller udvidede produktionsanlaeg for raapenicillin hos Gist-Brocades og for 6-APS hos Bayer . Aftalen indeholdt ligeledes bestemmelser om , at disse anlaeg skulle henhoere under to faellesforetagender , og om et paritetisk sammensat raad til koordinering af samarbejdet og udveksling af informationer og forskningsresultater . Til dette formaal oprettedes " Penicillin-Chemie Delft BV " , der ejedes af Bayer og Gist-Brocades med hver 50 % , og hvori disse selskaber havde samme antal direktoerer . Faellesforetagenderne skulle ved hjaelp af " Erbbaurechtsvertraege " ( aftaler om overdragelig/arvelig ret til at eje bygninger paa anden mands grund ) have raadighed over den grund , hvorpaa raapenicillin - og 6-APS-anlaeggene var opfoert , og disse bygninger og anlaeg skulle bortforpagtes til den part , der fremstiller det paagaeldende produkt .

Efter af Kommissionen havde rejst indvendinger mod faellesforetagenderne , idet Kommissionen havde gjort gaeldende , at de som et middel til faelles kontrol med produktion og investeringer var uforenelige med artikel 85 , besluttede parterne den 5 . juni 1975 at lade rammeaftalen ophoere , ikke at inddrage faellesforetagenderne i deres samarbejde - dvs . enten at likvidere dem eller at overdrage andelene til den anden part - og at oploese raadet . Det aftaltes dog at forlaenge leveringsaftalerne og aftalerne om fremstilling i regning fra 10 til 30 aar ; de gaelder indtil aar 2001 , med mindre det sidste laan endu ikke er fuldt afdraget paa dette tidspunkt . Penicillin-Chemie GmbH Elberfeld er blevet likvideret . Bayers andele i Penicilline Delft BV blev overdraget til Gist .

5 . Udviklingen efter indgaaelse af aftalerne

Paa grundlag af disse aftaler blev raapenicillin-kapaciteten hos Gist-Brocades udvidet , ligesom ogsaa Bayers 6-APS-kapacitet blev udvidet . Produktionen af raapenicillin er i dag samlet hos Gist-Brocades , og produktionen af 6-APS hos Bayer .

Gist-Brocades leverer den maengde raapenicillin , som Bayer har brug for , medens resten enten saelges til anden side eller videreforarbejdes til derivater af Gist-Brocades selv ( heraf en lille del til penicillin V ) ; Bayer forarbejder ca . halvdelen af raapenicillinen til 6-APS for Gist-Brocades i regning efter den kemiske metode , som Gist har givet Bayer licens paa ; resten forarbejdes af Bayer efter dette selskabs egen , senest udviklede enzymatiske metode til 6-APS i hovedsagen med henblik paa egen videreforarbejdning til halvsyntetiske penicilliner . Den del af 6-APS-salget , som sker til anden side , er for Bayers vedkommende ringe , hvorimod den for Gist-Brocades' ved kommende er betydelig . Gist-Brocades' salg til anden side er fra 1971 til 1974 naesten tredoblet .

Der handles med baade raapenicillin og 6-APS i hele verden ; transportomkostningerne spiller en fuldstaendig underordnet rolle .

Gist-Brocades er ved denne udbygning af raapenicillin-anlaeggene blevet en af verdens stoerste producenter ( 16 % af verdensproduktionen ) ; men Pfizer's og Beecham's markedstilling kan sammenlignes med Gist-Brocades' : Pfizer har en markedsandel paa verdensmarkedet paa ca . 13 % , og Beecham vil efter den planlagte udbygning af raapenicillinanlaeggene tegne sig for ca . 12 % . Andre betydelige producenter , der ikke alene producerer til eget brug , men ogsaa med henblik paa salg til anden side , er Glaxo , Bristol , Wyeth , Rhône-Poulenc og Hoechst .

Bayer og Gist-Brocades er , efter udbygningen af 6-APS-kapaciteten hos Bayer , sammen med Beecham og Bristol ( USA ) de mest betydelige producenter af 6-APS ; den maengde , som Bayer forarbejder for Gist-Brocades , udgoer sammen med den maengde , som Bayer producerer til daekning af sit eget behov , omkring 15 % af verdensproduktionen . De vigtigste konkurrenter er Beecham med ca . 20 % Bristol med 12,5 % . Den maengde , der produceres af italienske virksomheder , udgoer omkring 15 % . Der er herved ikke taget hensyn til den produktion af 6-APS , der i den seneste tid er sket efter den nye Beecham-Astra - og Ishimarumetode .

Baade for saa vidt angaar raapenicillin og 6-APS ligger tyngdepunktet for produktionen i landene inden for faellesmarkedet ; ca . 60 % af verdensproduktionen fremstilles her , medens den del af de videreforarbejdede endelige produkter , der forbruges i disse lande , er vaesentlig ringere , nemlig ca . 25 til 30 % af forbruget i hele verden . I denne forbindelse er der dog ikke taget hensyn til produktionen og forbruget i de kommunistiske lande , fordi der ikke foreligger paalidelige oplysninger herom .

Paa markedet for penicilliner og de lignende cefalosporiner , der til dels fremstilles paa grundlag af raapenicillin , udgoer de halvsyntetiske penicillin-specialiteter ca . 48 % , cefalosporinerne ca . 32 % og de klassiske penicilliner G og V ca . 20 % .

Inden for de halvsyntetiske penicillin-specialiteter har Bayer i Tyskland en foerende stilling , hvorimod Bayers stilling i de andre stater er underordnet . De vigtigste udbydere i de andre medlemsstater er Rhône-Poulenc i Frankrig , Farmitalia i Italien , Beecham og Glaxo i Storbritannien og Irland , Astra i Danmark og Bristol , Beecham , RIT og Mycofarm ( Gist-Brocades ) i Benelux-omraadet .

Inden for cefalosporin-omraadet har Gist-Brocades takket vaere patenter i mellemprodukt-sektoren en ikke ubetydelig stilling ; de vigtigste konkurrenter er Glaxo , Lilly og Giba-Geigy , medens Bayer stilles opererer i denne sektor .

Inden for penicillin V-sektoren er Bristol , Lilly , den danske virksomhed Novo og den oestrigske virksomhed Biochemie , der hoerer til Sandoz-koncernen , de vigtigste udbydere .

6 . De aarlige gennemsnitspriser for raapenicilliner og for 6-APS viser ved en sammenligning mellem aarene 1970 og 1974 en nedadgaaende tendens ; engrospriserne for ampicillin-praeparater ( de mest solgte halvsyntetiske penicillin-specialiteter ) er i 1971 blevet nedsat med 15 % og i 1974 med 10 % , og priserne for andre halvsyntetiske penicilliner er dels blevet nedsat og dels steget svagt ; priserne for penicillin G og V er i de seneste 10 aar forblevet praktisk talt uaendrede .

7 . Der er ikke fremkommet bemaerkninger fra tredjemand til Kommissionen efter offentliggoerelsen af anmeldelsens indhold i hovedtraek i overensstemmelse med artikel 19 , stk . 3 , i forordning nr . 17 .

II

Anvendelighed af artikel 85 , stk . 1

Ifoelge artikel 85 , stk . 1 , er alle aftaler mellem virksomheder , der kan paavirke handelen mellem medlemsstater , og som har til formaal eller til foelge at hindre , begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet , uforenelige med faellesmarkedet og forbudt .

1 . Bayer og Gist-Brocades er virksomheder i artikel 85's forstand .

2 . De aftaler , der er indgaaet mellem dem , er aftaler som omfattes af denne bestemmelse .

3 . Aftalerne har til formaal og til foelge at begraense konkurrencen inden for faellesmarkedet .

a ) For saa vidt angaar konkurrencen mellem parterne paa forskningsomraadet begraenses denne ved den i licensaftalen indeholdte pligt til gensidigt at give licenser ikke alene paa forbedringer af hidtidige metoder , men ogsaa paa nye , af de gamle uafhaengige , metoder til fremstilling af 6-APS ; ingen af de deltagende virksomheder kan saaledes , saa laenge aftalerne er i kraft , opnaa et konkurrenceforspring frem for den anden paa forskningsomraadet eller forbeholde udnyttelsen af forskningsresultaterne for virksomheden selv ;

b ) Desuden begraenses konkurrencen mellem de to parter med hensyn til fremstilling af raapenicillin og 6-APS .

Bayer og Gist-Brocades var og er konkurrenter med hensyn til fremstilling og salg af raapenicillin , 6-APS og de deraf udvundne penicillin-specialiteter . Inden aftalerne blev indgaaet , arbejdede de uafhaengigt af hinanden paa alle de ovenfor beskrevne omsaetningsled . I betragtning af virksomhedernes stoerrelse og produktionserfaring ville de uafhaengigt af hinanden have vaeret i stand til at udbygge deres produktionsanlaeg eller til at opfoere nye anlaeg for at daekke det stigende behov . Som de konkret foretagne interne overvejelser viser , havde Bayer , som den stoerste af parterne , selv kunnet opfoere raapenicillin-anlaeggene , som kraever stoerre investeringer ; Gist-Brocades havde kunnet bibeholde 6-APS-produktionen i egne anlaeg , efter den af virksomheden selv udviklede og patenterede metode , og , saafremt der var blevet behov for det , havde virksomheden kunnet udvide produktionen uafhaengigt af Bayer .

Bayer og Gist-Brocades har ved hver at opgive en del af deres produktion til fordel for den anden part gennemfoert en specialisering og har sikret den ved langfristede leveringsaftaler og ved det faelles investeringssystem . Saa laenge de gensidige langfristede leveringsaftaler er i kraft , har de faktisk hver giver afkaldt paa at konkurrere med den anden part med hensyn til fremstilling af det mellemprodukt , der er overladt til denne part , skoent saavel Bayer som Gist-Brocades havde kunnet gennemfoere denne produktion . Med hensyn til 6-APS har de deltagende virksomheder selv henvist til , at ogsaa videreforarbejdningsvirksomheder , der aldrig har fremstillet dette produkt , til enhver tid kan optage egen produktion , og at de kontraherende parter ved salg af 6-APS til disse virksomheder maa tage hensyn til denne mulighed ; dette gaelder saa meget desto mere for Gist-Brocades som patenthaver og tidligere producent .

Dette afkald foelger ganske vist ikke af en udtrykkelig forpligtelse , der er fastsat ved aftale . Kommissionen udleder den af samtlige faktiske omstaendigheder ; Bayer opgav at fremstille raapenicillin og Gist-Brocades opgav at fremstille 6-APS ; dette skete samtidigt og var gensidige forudsaetninger ; ingen af parterne ville ved at opgive produktionen fremkalde et ensidigt afhaengighedsforhold ; de frygtede nemlig begge , " at et saadant afhaengighedsforhold en skoenne dag ville blive brugt i kampen om markedsandele " . Begge parter har oekonomiske interesser i den anden parts nye eller udbyggede anlaeg og har givet tilsagn om at foroege disse interesser i tilfaelde af , at der opstaar stoerre behov . Begge parter er interesserede i at udnytte disse anlaeg saa oekonomisk som muligt , det vil sige saa vidt muligt at daekke deres behov ved hjaelp af denne produktion . Begge har forpligtet sig til ved aftalernes ophoer at overdrage den anden part den svampestamme , der er noedvendig , for at den anden part kan genoptage sin egen produktion af raapenicillin , og den know-how , der er noedvendig til fremstilling af 6-APS . Gist-Brocades har forpligtet sig til at give Bayer licenser ikke alene paa forbedringer af den hidtidige metode til fremstilling af 6-APS , men ogsaa paa nye metoder , hvilket kun giver mening , saafremt der er gennemfoert en specialisering af produktionen , som ogsaa skal viderefoeres i tilfaelde af , at den anden part opfinder en ny metode . I betragtning af alle disse omstaendigheder ville det vaere uforeneligt med aftalernes aand og formaal , saafremt en part , saa laenge aftalerne var i kraft , frit og uafhaengigt af den anden part gav sig til at konkurrere inden for dennes produktionsomraade .

c ) Denne specialisering suppleres ved gensidige langfristede leveringsaftaler . Disse forpligter ganske vist ikke udtrykkeligt parterne til udelukkende at daekke deres behov inden for aftalernes rammer ; den langfristede gensidige forpligtelse og det gensidige afhaengighedsforhold , der er fremkaldt ved specialiseringen og ved deltagelsen i den andens investeringer , medfoerer dog noedvendigvis , at hver af de kontraherende parter principielt daekker sit behov hos den anden part . Salgspriserne , der beregnes paa grundlag af de fastlagte kriterier , er saa fordelagtige , at parterne - bortset fra uforudsete produktionsvanskeligheder eller -standsninger hos den anden part - ikke kan vaere interesserede i at faa leverancer fra anden side .

4 . Aftalerne er indgaaet mellem virksomheder fra flere medlemsstater ; de vedroerer produkter , som i uforarbejdet og i forarbejdet stand kan og faktisk ogsaa er genstand for handel mellem stater .

Aftalerne giver hver af de deltagende parter mulighed for at styrke sin position paa sit nationale marked og for at sikre denne mod indflydelse fra den anden part ligesom aftalerne giver parterne mulighed for at koordinere deres stillinger paa de markeder , der forsynes al dem i faellesskab . Aftalerne kan derfor paavirke handelen mellem medlemsstater og er foelgelig omfattet al forbudet i artikel 85 , stk . 1 .

III

Anvendelighed af artikel 85 , stk . 3

Ifoelge artikel 85 , stk . 3 , kan bestemmelserne i artikel 85 , stk . 1 , erklaeres uanvendelige paa en aftale , som bidrager til at forbedre produktion en eller fordelingen af varerne eller til fremme af den tekniske eller oekonomiske udvikling , samtidig med at de sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved , og uden at der :

a ) paalaegges de paagaeldende virksomheder begraensninger , som ikke er noedvendige for at naa disse maal ;

b ) gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en vaesentlig del af de paagaeldende varer .

1 . Med hensyn til spoergsmaalet om aftalerne bidrager til en forbedring af produktionen eller fordelingen af varerne eller til fremme af den tekniske eller oekonomiske udvikling , er det afgoerende , om der ved en objektiv betragtning fremkommer en forbedring i forhold til den situation , der ville foreligge uden begraensningerne . Udgangspunktet for bedoemmelsen er her den ved oprettelsen af faellesmarkedet fulgte grundsaetning , ifoelge hvilken det er den redelige og uforvanskede konkurrence , der bedst sikrer markedets regelmaessige og oekonomisk mest gunstige forsyning . Der kan derfor kun vaere tale om et bidrag til fremme af den oekonomiske virksomhed i den i artikel 85 , stk . 3 , omhandlede betydning i de tilfaelde , hvor konkurrencen undtagelsesvis ikke er i stand til at tilvejebringe det oekonomisk mest gunstige resultat .

Hvis der , som i det foreliggende tilfaelde , aftales en specialisering af produktionen mellem oekonomisk staerke virksomheder med betydning for og erfaring paa markedet , kan det ikke uden videre antages , at de ikke alene - uden samarbejde med en betydningsfuld konkurrent - er i stand til at baere de omkostninger og den oekonomiske risiko , der er forbundet med en foroegelse af produktionsenhedernes stoerrelse med rationaliseringen af fremstillingen for oeje .

I det foreliggende tilfaelde maatte Kommissionen imidlertid tage hensyn til , at Bayers muligheder for at udbygge sine raapenicillinanlaeg til daekning af sit stigende behov var begraensede . Kvaliteten og udbyttet af Bayers raapenicillinstamme var ringe . En foroegelse af denne stammes ydelse kunne ikke forventes . Bayer var henvist til hjaelp fra en virksomhed med erfaring i fermentationsteknikken for at forbedre sin produktion af raapenicillin . En forbedring og udvidelse af eksisterende egne raapenicillinanlaeg med hjaelp fra Gist-Brocades var af tekniske grunde ikke saa rationel som en faelles finansieret udbygning af produktionskapaciteten for raapenicillin hos Gist-Brocades . Dette muliggjorde paa den anden side ombygning af Bayers raapenicillinanlaeg med henblik paa fremstilling af 6-APS i stoerre maengde og i mere moderne anlaeg . Dermed bidrager aftalerne til at forbedre produktionen .

2 . Gennem aftalerne har de to kontraherende parter udvidet deres produktion paa en maade , der skaber forventning om videregivelse af fordelene til forbrugerne . Forbrugerne vil nyde godt af produkter , der er fremstillet ved anvendelse af begge parters tekniske viden . Virksomheder , der ikke selv har en produktion af raapenicillin eller 6-APS , er blevet sat i stand til at foretage indkoeb i stoerre omfang fra parterne , saerlig fra Gist-Brocades . Gist-Brocades har i aarene 1971 til 1974 naesten tredoblet salget af raapenicillin og 6-APS til tredjemand ; de herved opnaaede priser viser en faldende tendens . Disse fremmende virksomheder kunne herved fremstille en stoerre maengde penicillin-specialiteter og tilbyde dem i konkurrence med Gist-Brocades og Bayer . Denne foroegelse af udbudet og den almindelige prisudvikling for de endelige produkter taler for , at forbrugerne faar en rimelig andel i de med aftalerne forbundne fordele . Der boer imidlertid fastsaettes passende paabud , der goer det muligt for Kommissionen at foelge udviklingen i markedssituationen .

3 . Aftalerne indeholder i deres aendrede form ingen bestemmelser , der ikke er noedvendige for at realisere deres maal .

a ) Det afkald , som parterne har givet paa i aftalernes loebetid at drive fabrikationsvirksomhed paa det omraade , hvor den anden har specialiseret sig og koncentreret sin virksomhed , er ligesaa noedvendigt som bestemmelserne om den langfristede daekning af behovet hos den anden part .

Der er ingen pligt til udelukkende at aftage varer fra den anden part . Det staar begge parter frit for at falde tilbage paa tilbud paa det frie marked i tilfaelde af , at der opstaar yderligere behov . Bestemmelserne i aftalerne giver paa den ene side parterne et mindstemaal af sikkerhed for deres produktions - og salgsplanlaegning . Paa den anden side overlades det til parternes frie valg , dersom de ikke har en fast leveringsforpligtelse , uafhaengigt af hinanden at traeffe bestemmelse om den faktiske udnyttelse og udvidelse af de produktionsanlaeg , der er omfattet af specialiseringen . Bayer kan frit udvide produktionen af 6-APS for at videreforarbejde yderligere maengder til halvsyntetiske penicillin-specialiteter . Gist kan selvstaendigt traeffe bestemmelse om det faktiske omfang af raapenicillinproduktionen og dermed om de maengder , som Gist forarbejder til de sterile salte penicillin G og V samt til 7-ADCA , der er mellemproduktet ved fremstilling af cefalosporiner . Kun saafremt en af parterne fra den anden part vil aftage maengder , der overstiger kapaciteten i de anlaeg , der er finansieret i faellesskab , har den paagaeldende part pligt til at yde et tilsvarende finansieringsbidrag .

b ) Denne forudsaetning for en uafhaengig markedsadfaerd paa trods af specialiseringen var ikke indeholdt i den tidligere udformning af aftalerne . Anlaeggene skulle henhoere under faellesforetagender , i hvilke begge parter paa lige fod havde kapitalinteresser og personale . Oprettelsen af faellesforetagenderne indebar en begraensning af konkurrencen mellem parterne i form af faelles kontrol over investeringerne og over produktionen af raapenicillin og 6-APS . Ved hjaelp af de lige store interesser i faellesforetagenderne og koordineringen i det planlagte faelles raad ville hver af parterne have vaeret i stand til at blokere ledelsesmaessige foranstaltninger , der ikke passede ind i denne parts forretningspolitik . Dette ville have medfoert , at parterne var tvunget til i faellesskab at fastlaegge den maengde , der skulle produceres ; ingen af parterne ville ensidigt , uden den anden parts godkendelse , have kunnet oege den maengde , der stod til den paagaeldende parts raadighed til videresalg eller til videreforarbejdning , og dermed have kunnet oege vareudbudet paa markedet til skade for den anden part .

En saa vidtgaaende begraensning af konkurrencen mellem parterne paa investerings - og produktionsomraadet kunne ikke betragtes som noedvendig til gennemfoerelse af specialiseringen .

c ) Parterne har endvidere ophaevet den i licensaftalen indeholdte ikke-angrebsklausul , da denne begraensning ikke er noedvendig . Den omstaendighed , at Gist-Brocades og Bayer som to af de betydeligste virksomheder paa 6-APS-omraadet havde forpligtet sig til ikke at goere indsigelse mod hinandens patenter , havde kunnet foere til , at metoder , der i sig selv ikke var patenterbare , ikke frit kunne anvendes af tredjeland til fordel for forbrugerne .

d ) Derimod kan pligten til at give licens ikke alene paa forbedrede metoder , men ogsaa paa nye uafhaengige metoder til fremstilling af 6-APS anses for noedvendig . Den er noedvendig til sikring af specialiseringen for at muliggoere den optimale udnyttelse af anlaeggene efter de mest moderne og oekonomiske metoder . Da der ikke er fastsat bestemmelser om , at disse licenser skal vaere eksklusiv-licenser , er der intet til hinder for at give licenser til tredjemand . Et paabud vedroerende licenserne skal goere det muligt for Kommissionen at holde loebende kontrol med haandhaevelsen af denne klausul .

e ) Aftalerne er saaledes ikke forbundet med begraensninger , der oekonomisk set ikke er noedvendige . Det er afgoerende for denne konstatering , at parterne hverken paa grundlag af aftale eller i praksis hindrer eller begraenser den frie bevaegelighed inden for Faellesskabet for 6-APS , uanset om dette er fremstillet efter Gist-Brocades' metode , efter Bayers metode eller efter andre metoder .

4 . Der gives ikke disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en vaesentlig del af de paagaeldende varer .

a ) Ved undersoegelsen af denne betingelse for at give dispensation kan markedsforholdene inden for Faellesskabet ikke betragtes isoleret , da de er naert forbundet med forholdene paa verdensmarkedet . Baade raapenicillin og 6-APS handles paa verdensmarkedet uafhaengigt af deres oprindelse . Transportomkostningerne spiller en fuldstaendig underordnet rolle . Producenter fra tredjelande optraeder som udbydere inden for faellesmarkedet , og producenter inden for Faellesskabet optraeder i betydeligt omfang som leverandoerer paa andre markeder .

b ) Saafremt man i saglig henseende laegger markedet for raapenicillin og for 6-APS til grund , er de kontraherende parters markedsandele ifoelge de forhaandenvaerende oplysninger , der dog delvis beror paa et skoen , uden tvivl betydelige . Gist vil ved udbygningen af raapenicillinkapaciteten blive en af de stoerste producenter i verden ( ca . 16 % af verdensproduktionen ) . Afstanden til de naeste uafhaengige udbydere er imidlertid ikke saa stor , at man maa tilkende Gist-Brocades en bestemmende rolle ; Pfizer , der ogsaa har optraadt som udbyder inden for faellesmarkedet , har 13 % af verdensproduktionen , hvorefter kommer betydelige virksomheder som Glaxo , Beecham , Rhône-Poulenc , Squibb og Hoechst , hvoraf Beecham takket vaere de senest foretagne investeringer naesten vil fordoble raapenicillin-produktionen i tiden indtil 1977 og dermed faa en betydning , der kan sammenlignes med Gist-Brocades' .

Ogsaa paa 6-APS-omraadet er de kontraherende parters stilling takket vaere aftalerne betydelig . De maengder , som Gist raader over ved hjaelp af den produktion , der sker i regning hos Bayer , udgoer ca . 15 % af verdensproduktionen ; den maengde , som Bayer producerer for egen regning , udgoer ligeledes ca . 15 % . Den stoerste producent i verden er Beecham med en andel af verdensmarkedet , der anslaas til 20 % . En anden producent , som ikke er mindre betydelig , er Bristol . Denne markedsanalyse er opstillet uden hensyntagen til , at 6-APS-produktionen efter Astra - , SNAM-Progetti - og Ishimaru-metoderne foerst for nylig er paabegyndt i stor industriel maalestok ; antallet af betydelige 6-APS-producenter vil altsaa i naer fremtid blive foroeget .

c ) Kommissionen har ved bedoemmelsen af de kontraherende parters markedsstilling endvidere taget hensyn til , at raapenicillin ikke alene er det uundvaerlige grundmateriale ved fremstilling af 6-APS , men ogsaa anvendes eller kan anvendes som raastof ved fremstilling af de sterile salte penicillin G og V samt mellemprodukterne 7-ADCA og 7-ACA , der er udgangspunktet for cefalosporinproduktionen . Andre producenter , der ikke er de samme som penicillinproducenterne , fremstiller cefalosporin-specialiteter paa basis af grundmaterialet cefalosporin C ; disse produkters betydning er stigende i sammenligning med penicillin-specialiteterne . Det kan altsaa ikke naegtes , at disse producenter har indflydelse paa markedet for penicillin-grundmaterialer og -mellemprodukter . Gist og Bayer kan ved salget af raapenicillin og 6-APS ikke handle uden hensyntagen til disse producenter .

d ) Kommissionen har endelig taget hensyn til , at specialiseringen af produktionen i det foreliggende tilfaelde ikke foerer til , at de kontraherende parter ved hjaelp af supplering af deres sortiment udbyder de samme varer til samme eller sammenlignelige priser , eller at de driver virksomhed paa adskilte markeder . Bayer og saerlig Gist udbyder ikke alene forskellige produkter paa markedet for 6-APS-derivater ( i bulk-form eller i faerdigvarepakninger ) ; de foerer ogsaa en forskellig salgspolitik paa 6-APS-markedet : Bayer forarbejder slev den stoerste del af 6-APS-produktionen til specialiteter , medens Gist-Brocades leverer stoerstedelen af den disponible maengde til en raekke andre videreforarbejdningsvirksomheder , som hverken er forbundet med Gist eller med Bayer .

Af disse grunde har de kontraherende parter i det foreliggende tilfaelde ikke mulighed for at udelukke konkurrencen for en vaesentlig del af de paagaeldende varer .

5 . Kommissionen skal i henhold til artikel 8 , stk . 2 , i forordning nr . 17 overvaage , at betingelserne i artikel 85 , stk . 3 , stadig er opfyldt .

For bedre at kunne foelge de faktiske virkninger af det specialiserede samarbejde saerlig paa andre virksomheders markedsstilling , boer de kontraherende parter ved hjaelp af paabud forpligtes til hvert aar at give Kommissionen meddelelse om investeringer , produktion og leverancer til den anden part og til anden side samt om de opnaaede gennemsnitspriser .

Kommissionen maa endvidere vaere i stand til at undersoege , om konkurrencen paa det paagaeldende marked haemmes paa en maade , der gaar ud over rammerne for denne beslutning . Dette kan saerlig ske ved hjaelp af kapitalinteresser eller ved udveksling af ledere - enten direkte eller indirekte , f.eks . ved faelles eller gensidige kapitalinteresser - uafhaengigt af , om det drejer sig om de virksomheder , der hoerer til parternes koncern , eller om virksomheder , der hoerer til den ene eller den anden koncern paa den ene side og til aktuelle eller potentielle konkurrenter paa den anden side ; dette gaelder i foerste raekke for de produkter , der umiddelbart er genstand for denne procedure , nemlig raapenicillin og 6-APS , men ogsaa for produkter , der kan sammenlignes med mellemproduktet 6-APS , fordi de fremstilles af raapenicillin ( 7-ADCA ) eller kan fremstilles af raapenicillin ( 7-ACA ) .

For at goere det muligt for Kommissionen at loese denne opgave , maa det ved hjaelp af paabud sikres , at parterne i rette tid giver Kommissionen oplysning om saadanne forbindelser .

IV

Gyldighedstiden for dispensationen

Som foelge af det ovenfor anfoerte kan der til de anmeldte og aendrede aftaler gives en dispensation , hvortil er knyttet bestemte paabud . Det tidspunkt , fra hvilket beslutningen i henhold til artikel 6 , stk . 1 , i forordning nr . 17 , skal have virkning , er den dag , hvor de deltagende parter aendrede aftalerne paa en saadan maade , at de opfylder betingelserne i artikel 85 , stk . 3 , nemlig den 5 . juni 1975 . Ved bestemmelsen af gyldighedstiden i henhold til artikel 8 i forordning nr . 17 skal der paa den ene side tages hensyn til , at der i betragtning af de ikke ubetydelige investeringer maa indroemmes parterne en tilstraekkelig lang frist til gennemfoerelse af specialiseringen ; paa den anden side kraever parternes position , markedsstrukturen og de tekniske fremskridt , at de aftaler , der er genstand for denne procedure , tages op til fornyet vurdering inden for en overskuelig tid ; en gyldighedstid for dispensationen paa otte aar forekommer rimelig -

VEDTAGET FOELGENDE BESLUTNING :

Artikel 1

Artikel 85 , stk . 1 , i traktaten om oprettelse af Det europaeiske oekonomiske Faellesskab erklaeres i henhold til artikel 85 , stk . 3 , uanvendelig paa de mellem Bayer AG , Leverkusen , og Gist-Brocades NV , Delft , den 7 . maj 1969 indgaaede og den 14 . marts 1973 samt den 5 . juni 1975 aendrede aftaler vedroerende fremstilling og levering af raapenicillin og 6-aminopenicillan-syre .

Artikel 2

Der knyttes foelgende paabud til dispensationen :

1 . Begge de kontraherende parter skal straks give Kommissionen meddelelse om enhver aendring af og enhver tilfoejelse til de ovenfor omhandlede aftaler - dette gaelder ogsaa , saafremt aendringen eller tilfoejelsen skyldes voldgift .

2 . For saa vidt angaar raapenicillin - og 6-APS-sektoren skal begge kontraherende parter hvert aar senest den 31 . juni give Kommissionen meddelelse om :

a ) de licenser , som de paa grundlag af aftalerne har givet hinanden med angivelse af licensvilkaarene ,

b ) investeringerne , den forhaandenvaerende kapacitet og den faktiske produktion ,

c ) den maengde , parterne selv har videreforarbejdet , den maengde , som er udvekslet mellem parterne , og leverancerne til andre virksomheder ,

d ) de aarlige gennemsnitspriser , der er beregnet mellem parterne indbyrdes og over for trejemand ,

e ) de for halvsyntetiske penicillin-specialiteter anvendte engrospriser ved salg til apoteker , det vil sige listepriserne og herunder de anvendte rabatskalaer .

3 . Hver af de kontraherende parter skal straks give Kommissionen meddelelse om foelgende former for forbindelse mellem den paagaeldende part og den anden kontraherende part eller mellem den kontraherende part og en anden virksomhed :

a ) kapitalinteresser paa 25 % eller mere af kapitalen ,

b ) personsammenfald i organerne ,

c ) stiftelse eller erhvervelse af faellesforetagender .

Denne forpligtelse vedroerer virksomheder , der udoever produktions - , videreforarbejdnings - eller salgsvirksomhed i penicillin - eller cefalosporin-sektoren .

Artikel 3

Denne beslutning har for saa vidt angaar artikel 1 virkning fra den 5 . juni 1975 . Den gaelder indtil den 31 . december 1983 .

Beslutningen er rettet til virksomhederne Bayer AG , D 509 , Leverkusen , Bayerwerk , og Gist-Brocades NV , Wateringseweg , Delft ( NL ) .

Udfaerdiget i Bruxelles , den 15 . december 1975 .

Paa Kommissionens vegne

A . BORSCHETTE

Medlem af Kommissionen

( 1 ) EFT nr . 13 af 21 . 2 . 1962 , s . 204/62 .

( 2 ) EFT nr . 127 af 20 . 8 . 1963 , s . 2268/63 .