KOMMISSIONENS BESLUTNING af 19. juli 1995 om en procedure i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 2407/92 (Swissair/Sabena) (Kun den franske og den nederlandske udgave er autentiske) (Tekst af betydning for EØS) (95/404/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning (EØF) nr. 2407/92 af 23. juli 1992 om udstedelse af licenser til luftfartsselskaber (1), særlig artikel 4, stk. 5,

under henvisning til anmodning fra den belgiske regering, og

ud fra følgende betragtninger:

SAGFREMSTILLING

I

Den belgiske stat og Swissair Swiss Air Transport Company Limited (Swissair) indgik den 4. maj 1995 en aftale, ifølge hvilken Swissair skal overtage 49,5 % af aktiekapitalen i det belgiske luftfartsselskab Sabena SA (Sabena). Aftalen fastlægger de nærmere vilkår og betingelser for denne overtagelse samt parternes rettigheder og forpligtelser i relation til ledelsen af Sabena.

Ved skrivelse af 12. maj 1995, som indgik til Kommissionen den 18. maj, anmodede den belgiske regering under henvisning til artikel 4, stk. 5, i forordning (EØF) nr. 2407/92 Kommissionen om at undersøge, om Sabena med den ovennævnte aftale opfyldte kravene i denne artikel, specielt hvad angår ejerskab af og kontrol med luftfartsselskabet, og træffe beslutning herom. Denne skrivelse var ledsaget af et teknisk notat og kopier af aftalen med Swissair med tilhørende bilag, herunder udkast til nye vedtægter for Sabena og til en samarbejdsaftale, der skal indgås mellem de to luftfartsselskaber.

Ved en yderligere skrivelse af 15. juni 1995, der indgik til Kommissionen den 16. juni, underrettede den belgiske regering Kommissionen om, at parterne havde indgået en tillægsaftale af 12. juni 1995, hvorved aftalen af 4. maj og udkastet til samarbejdsaftale blev ændret på en række punkter.

Nedenstående beskrivelse af hele transaktionen mellem den belgiske stat, Swissair og Sabena er baseret på oplysningerne i de to skrivelser af 12. maj og 15. juni 1995 med bilag.

II

Sabena er et aktieselskab stiftet efter belgisk ret og med registreret hjemsted i Bruxelles. Det er i enhver henseende underlagt den almindelige belgiske lovgivning vedrørende selskabsret. Ifølge Sabenas nye vedtægter har selskabet til formål at drive indenlandsk og international lufttrafik samt udøve enhver anden dertil knyttet aktivitet.

Sabenas aktiekapital er for øjeblikket således fordelt: Den belgiske stat ejer ca. 61,6 %, enten direkte eller indirekte via det statslige holdingselskab. Société fédérale d'investissement (SFI). Air France ejer via sit datterselskab Finacta 37,49 %. De resterende 0,9 % er i hænderne på institutionelle belgiske investorer eller - for en ganske lille dels vedkommende - tidligere eller nuværende ansatte i Sabena.

I henhold til aftalen mellem Swissair og den belgiske stat af 4. maj 1995 skal der gennemføres tre større kapitaltransaktioner.

Den første går ud på, at SFI køber alle de Sabena-aktier, som for øjeblikket ejes af Finacta. Købet finansieres ved et lån på 4 mia. bfr. som Swissair yder SFI. Til dette lån vil der blive knyttet 691 666 127 warrants, som skal give Swissair mulighed for under visse omstændigheder at erhverve en yderligere andel i Sabena.

Den anden går ud på at forhøje Sabenas aktiekapital med i alt 9,5 mia. bfr., hvoraf de 2 mia. (fordelt på 895 323 084 aktier) på den belgiske stats initiativ skal tegnes af institutionelle belgiske investorer, 1,5 mia. (671 492 313 aktier) af SFI, og de resterende 6 mia. (2 685 969 251 aktier) af Swissair. Efter denne kapitalforhøjelse vil 49,5 % af de stemmeberettigede aktier i Sabena være ejet af Swissair, medens alle de andre aktionærer tilsammen kommer til at besidde de resterende 50,5 % (svarende til 2 740 283 257 aktier, hvoraf mindst 1 834 459 013 vil være i hænderne på den belgiske stat og SFI). Aftalen fastsætter desuden, at de institutionelle investorer skal handle via et fælles, til formålet oprettet belgisk selskab, hvis aktiemajoritet skal være på belgiske hænder, og som reelt skal kontrolleres af belgiere. Den belgiske stat og SFI skal indgå en aktionæraftale med dette selskab, der skal indeholde bestemmelser om stemmeregler og gensidige optioner på køb af aktier i Sabena. Disse bestemmelser skal bl.a. sikre, at den belgiske stat og SFI tilsammen altid vil få større indflydelse i Sabena end de institutionelle investorer.

Den tredje går ud på, at Swissair skal betale et yderligere beløb på 0,5 mia. bfr. for 223 830 770 særlige kapitalbeviser udstedt af Sabena. For disse kapitalbeviser gælder følgende:

- der skal ikke indgå i Sabenas stamkapital

- de skal være registrerede

- de skal ikke være forbundet med nogen stemmeret

- de giver indehaveren ret til samme dividende som stamaktierne, men med et minimum på 5 % af emissionskursen

- indehaveren har i tilfælde af likvidation ret til at få den oprindeligt betalte emissionspris tilbagebetalt før enhver tilbagebetaling af stamkapitalen, men får ikke del i et eventuelt likvidationsprovenu.

Begge parter i aftalen kan under visse omstændigheder og under forbehold af den anden parts option overdrage eller på børsen udbyde alle eller en del af deres aktier i Sabena. Det skal dog i så fald ske på en sådan måde, at det sikres, at Sabena opfylder kravene i forordning (EØF) nr. 2407/92. Desuden er det i Sabenas vedtægter fastsat, at Sabenas bestyrelse skal underrettes om enhver overdragelse af aktier, samt at den nægter at godkende den, hvis disse krav ikke er opfyldt.

III

Sideløbende med de ovenfor beskrevne transaktioner skal Sabena ophæve de strukturelle forbindelser, selskabet i henhold til en »protocole d'accord« af 10. april 1992 har med Air France, og Sabena skal herefter ledes og drives af parterne i aftalen af 4. maj 1995 efter de nedenfor anførte regler.

Hver af parterne får stemmerettigheder på Sabenas generalforsamling svarende til sin procentvise andel af aktiekapitalen. Det er generalforsamlingen, der træffer beslutning - med et flertal på 75 % af de afgivne stemmer - om alle ændringer i selskabets vedtægter (herunder også ændringer i selskabsform og selskabsformål) og enhver forhøjelse eller formindskelse af aktiekapitalen samt om en eventuel likvidation, fusion eller opspaltning af selskabet. Generalforsamlingen træffer desuden med simpelt stemmeflertal beslutning i anliggender angående:

- udlodning af dividende

- godkendelse af årsregnskaberne

- udpegelse og afsættelse af bestyrelsesmedlemmer og lovpligtige revisorer

- decharge til bestyrelsesmedlemmer og lovpligtige revisorer

- alle andre anliggender, som generalforsamlingen får forelagt af bestyrelsen som følge af interessekonflikter, der involverer tre eller flere bestyrelsesmedlemmer.

Både aftalen af 4. maj 1995 og Sabenas nye vedtægter indeholder bestemmelser om, at stemmer afgivet af aktionærer, som ikke har statsborgerskab i en af Fællesskabets medlemsstater (eller et dermed ligestillet statsborgerskab), eller som kontrolleres af personer, der ikke opfylder dette statsborgerskabskriterium, tilsammen altid tegner sig for mindre end 50 % af alle de afgivne stemmer.

Med forbehold af de beføjelser, der tilfalder generalforsamlingen, er det selskabets bestyrelse, der forestår ledelsen af selskabet, og som træffer beslutning om alle vigtige forretningspolitiske og strategiske spørgsmål, som f.eks. vedtagelse af forretningsplanen og det årlige budget, væsentlige investeringer i fly og udstyr og væsentlige ændringer i rutenettet. Bestyrelsen skal udpege en administrerende direktør til at varetage den daglige ledelse, men dette berører ikke bestyrelsens generelle beføjelser, og den bevarer således selv det endelige ansvar for selskabets ledelse. Parterne har med disse bestemmelser overholdt de almindelige regler i den belgiske selskabsret.

Bestyrelsen skal bestå af tolv medlemmer, inklusive formanden, og alle bestyrelsens beslutninger træffes med simpelt flertal (forudsat at mindst seks medlemmer er til stede eller repræsenteret). Intet bestyrelsesmedlem har udslaggivende stemme. Medlemmerne udpeges og afsættes af generalforsamlingen efter følgende regler i aftalen af 4. maj 1995:

- fem bestyrelsesmedlemmer udpeges efter indstilling fra Swissair

- seks bestyrelsesmedlemmer udpeges efter indstilling fra de belgiske aktionærer

- formanden udpeges efter fælles indstilling fra begge aktionærgrupper. Såfremt parterne ikke kan enes om en fælles indstilling inden for en bestemt frist, sker udpegelsen efter Swissairs indstilling. I modsætning til, hvad der gælder for de to ovenfor nævnte grupper af bestyrelsesmedlemmer, kan generalforsamlingen dog frit godkende eller forkaste denne indstilling

- ethvert bestyrelsesmedlem med undtagelse af formanden afsættes efter anmodning fra de aktionærer, efter hvis indstilling han blev udpeget, medmindre et flertal på 75 % af de stemmer, der afgives på generalforsamlingen, modsætter sig det

- formanden kan til enhver tid afsættes af generalforsamlingen med et flertal af de afgivne stemmer.

Ifølge aftalen skal mindst formanden og de seks bestyrelsesmedlemmer, der udpeges efter indstilling fra de belgiske aktionærer, have statsborgerskab i et af Fællesskabets medlemsstater eller et dermed ligestillet statsborgerskab, således at det sikres, at de krav, der stilles i gældende EF-bestemmelser og Belgiens bilaterale luftfartsaftaler med henblik på at bevare Sabenas status som belgisk luftfartsselskab, altid er opfyldt.

I tilfælde af at et bestyrelsesmedlem afsættes eller af anden grund udtræder af bestyrelsen, udpeges afløseren midlertidigt ved selvsupplering efter indstilling fra den pågældende aktionærgruppe, indtil generalforsamlingen træffer det endelige valg. Valg af ny formand ved selvsupplering kan dog kun ske efter fælles indstilling fra begge aktionærgrupper. Den belgiske regering har i sin skrivelse af 12. maj 1995 anført, at hvis der ikke kan nås til enighed om en sådan fælles indstilling, kan formandsposten ikke besættes ved selvsupplering, men vil indtil videre forblive ubesat.

Som nævnt ovenfor, skal den daglige ledelse varetages af en administrerende direktør, som, så længe tillægsaftalen af 12. juni 1995 er i kraft, udpeges og afsættes af bestyrelsen, der træffer beslutning med simpelt flertal efter fælles indstilling fra et flertal blandt formanden og de seks bestyrelsesmedlemmer, der er udpeget efter indstilling fra de belgiske aktionærer, samt et flertal blandt de fem Swissair-udpegede bestyrelsesmedlemmer. Ifølge aftalen af 4. maj 1995 kan den administrerende direktør også være bestyrelsesformand, såfremt parterne enes herom. Den belgiske regering har i sin skrivelse af 12. maj 1995 anført, at den ikke har til hensigt at tillade et sådant personsammenfald i en situation, hvor det ville føre til, at indflydelsen på ledelsen af Sabena samles i hænderne på en person udpeget af Swissair.

Det påhviler ligeledes bestyrelsen at udpege og afsætte finansdirektøren samt de øvrige medlemmer af direktionen. Disse udpegninger sker efter indstilling fra den administrerende direktør, eller for så vidt angår finansdirektøren, fra Swissair.

IV

Aftalen af 4. maj 1995 fastlægger desuden en række grundprincipper for ledelsen af Sabena. Bl.a. fastsættes det, at Sabena skal drives som et »overskudsorienteret og konkurrencedygtigt luftfartsselskab med et højt kvalitetsimage«, samt at selskabet skal arbejde tæt sammen med Swissair. Med henblik herpå vil de to luftfartsselskaber undertegne et udkast til en samarbejdsaftale som primært skal indeholde bestemmelser om:

- etablering af fælles planlægnings- og kontrolprocedurer på grundlag af de af Swissair udviklede modeller samt fælles planlægningsenheder på områder såsom flyinvesteringer og udvikling af rutenettet

- etablering af fælles systemstyringsenheder med ansvar for udformning, udvælgelse og markedsføring af begge selskabers produkter samt for den globale rentabilitet i rutenettet

- overdragelse af ansvaret for planlægning og ruteadministration på to ruteområder (Afrika og Europa til og fra Belgien) til Sabena og på de resterende ruter til Swissair, idet ansvaret udøves efter Swissairs standarder og procedurer

- sammenlægning af dele af de to parters aktiviteter inden for marketing, reservationssystemer og salgsorganisation.

Samtidig fastsættes det imidlertid udtrykkeligt i de relevante bestemmelser til samarbejdsaftalen at hvert luftfartsselskab bevarer det fulde ansvar for deres egne funktioner under enhver fælles planlægning og kontrol, samt at de fælles enheder skal forelægge resultaterne af deres arbejde for det pågældende luftfartsselskabs bestyrelse for at opnå dens forhåndsgodkendelse. Det fastsættes i særdeleshed, at de fælles systemstyringsenheder ikke indebærer nogen begrænsning af det enkelte luftfartsselskabs ansvar for sine egne finansielle resultater og heller ikke nogen delegering af beslutningsbeføjelser eller deling af ruteoperationer mellem selskaberne. Den belgiske regering har i sin skrivelse af 12. maj 1995 anført, at aftaleudkastet i alt væsentligt omhandler procedurer for samarbejde om planlægning og ledelse, men overlader det til hvert luftfarftsselskabs bestyrelse at træffe den endelige afgørelse i vigtige sager.

Det er meningen, at samarbejdsaftalen i første omgang skal indgås for ti år, hvorefter den automatisk forlænges med fem år ad gangen, medmindre en af parterne opsiger den. De aftalebestemmelser, der drejer sig om anvendelse af fælles planlægnings- og kontrolprocedurer, samt om hvilke standarder og metoder der skal anvendes ved planlægning og ruteadministration på trafikområderne, skal tages op til parternes fornyede overvejelse mindst hvert tredje år med henblik på at fremme de to luftfartsselskabers konkurrenceevne og effektivitet mest muligt.

V

Aftalen af 4. maj 1995 opstiller desuden to forskellige scenarier for fremtidige ændringer i Sabenas ejerforhold, der er mere vidtrækkende end de i afsnit II ovenfor nævnte rettigheder med hensyn til overdragelse.

For det første kan den belgiske stat erhverve alle de aktier, der er i hænderne på Swissair, i tilfælde af, at dens overordnede interesser lider væsentlig skade, og denne skade ikke afhjælpes inden seks måneder. Indtil udgangen af 1998 skal den pris, der skal betales for aktierne, svare til den, som Swissair oprindeligt betalte, med tillæg af renter efter en nærmere fastsat sats. Efter den dato skal prisen beregnes af en international investeringsbank udpeget af parterne efter fælles overenskomst.

For det andet har Swissair mulighed for at overtage flertallet af stemmerettighederne i Sabena ved at udnytte de rettigheder, der følger af samtlige de warrants, der er knyttet til lånet til SFI, og eventuelt kræve, at den belgiske stat og SFI sælger en del af deres aktier og/eller afstår fra at deltage i enhver yderligere forhøjelse af Sabenas kapital. Enhver udnyttelse af denne mulighed er imidlertid betinget af, at der ved en aftale mellem Det Europæiske Fællesskab og Schweiz eller en ensidig ændring af de gældende EF-bestemmelser åbnes mulighed for, at en sådan transaktion kan gennemføres, uden at Sabena mister sin status som EF-luftfartsselskab i henhold til forordning (EØF) nr. 2407/92. Desuden kan denne mulighed ikke udnyttes for år 2 000 og kan, såfremt den belgiske stat kræver det, føre til en opsplitning af Sabena for at sikre, at selskabet bevarer sine rettigheder i henhold til gældende luftfartsaftaler med tredjelande. På baggrund af disse bestemmelser og den usikkerhed, de er forbundet med, er det den belgiske regerings opfattelse, at denne mulighed, som Swissair har fået tillagt, ikke vil få nogen aktuel indflydelse på selskabets ledelse, og den indgår derfor ikke i den anmodning, den belgiske regering har indgivet.

Det skal til sidst bemærkes, at tillægget af 12. juni 1995 til aftalen af 4. maj automatisk ophæves, hvis dets bestemmelser som følge af ændringer i lovgivningen ikke længere er nødvendige for at sikre Sabenas status som EF-luftfartsselskab i henhold til forordning (EØF) nr. 2407/92.

RETLIG VURDERING

VI

Forordning (EØF) nr. 2407/92 indgår sammen med Rådets forordning (EØF) nr. 2408/92 (2) og (EØF) nr. 2409/92 (3) som en integrerende del af den tredje »luftfartspakke« af 23. juli 1992, hvorved det indre marked blev gennemført inden for luftfartssektoren. I henhold til førstnævnte forordnings artikel 3, stk. 3, må intet foretagende der er etableret i Fællesskabet, udføre tjenesteydelser vedrørende lufttransport inden for Fællesskabets område, medmindre det har udstedt den dertil nødvendige licens. Udstedelse og opretholdelse af en sådan licens er betinget af, at foretagendet opfylder kravene i forordningen. Et luftfartsselskab, som har fået udstedt licens i overensstemmelse med disse regler, har i henhold til forordning (EØF) nr. 2408/92 fri adgang til at beflyve alle ruter inden for Fællesskabet, jf. Kommissionens beslutning 93/347/EØF (Viva Air) (4).

Det skal desuden bemærkes, at forordning (EØF) nr. 2407/92 i henhold til Det Blandede EØS-Udvalgs beslutning nr. 7/94 (5) siden 1. juli 1994 indgår i EØS-aftalens anvendelsesområde. Ved anvendelsen af denne forordning må de EFTA-stater, der er med i EØS-aftalen, (og disse landes statsborgere) derfor sidestilles med Fællesskabets medlemsstater (og deres statsborgere).

Det er på denne baggrund, at den foreliggende sag skal vurderes.

VII

I artikel 4 i forordning (EØF) nr. 2407/92 stilles der fire væsentlige krav, som et luftfartsselskab skal opfylde for at kunne opnå en licens:

- dets hovedvirksomhed og eventuelle hovedkontor/hjemsted skal være beliggende i den medlemsstat, der udsteder licensen

- dets hovedbeskæftigelse skal være lufttransport alene eller kombineret med anden erhvervsmæssig udnyttelse af luftfartøjer eller reparation og vedligeholdelse deraf

- det skal ejes og fortsat være ejet af medlemsstater og/eller statsborgere i medlemsstaterne, enten direkte eller ved besiddelse af majoriteten

- det skal til enhver tid være undergivet disse staters eller statsborgeres effektive kontrol.

Det er i første instans op til de nationale myndigheder, der har ansvaret for meddelelse af sådanne licenser, at kontrollere, om et foretagende opfylder de ovennævnte krav i forordningens artikel 4. I denne artikels stk. 5 fastsættes det imidlertid, at Kommissionen på anmodning af en medlemsstat skal undersøge, om disse krav er opfyldt, og om nødvendigt vedtage en beslutning.

Det er Kommissionens holdning, at enhver medlemsstat, herunder også den, der er ansvarlig for udstedelsen af licensen til det pågældende luftfartsselskab, kan fremsætte en anmodning efter artikel 4, stk. 5. I relation til denne bestemmelse skal den belgiske regerings skrivelse af 12. maj 1995 således betragtes som en anmodning fra en medlemsstat, og Kommissionen har følgelig pligt til at undersøge, hvorvidt Sabena med den aftale, der den 4. maj 1995 blev indgået mellem den belgiske stat og Swissair, opfylder kravene i artikel 4. Ved undersøgelsen kan der ikke tages hensyn til Swissairs mulighed for at erhverve aktiemajoriteten, eftersom denne mulighed udtrykkeligt er gjort betinget af, at lovgivningen ændres på en sådan måde, at Swissair kan overtage aktiemajoriteten i og den effektive kontrol med Sabena. Af samme årsager vil denne undersøgelse blive foretaget på grundlag af aftalen af 4. maj 1995, som ændret ved tillægget af 12. juni 1995, men uden hensyn til muligheden for, at bestemmelserne i dette tillæg hæves.

Det skal endvidere bemærkes, at den transaktion, der skal gennemføres i henhold til aftalen af 4. maj 1995, er af betragteligt omfang, og den vil derfor få betydelig indvirkning på markedet for lufttransport. I øvrigt har kravene i artikel 4 endnu ikke givet anledning til nogen fortolkning fra Kommissionens eller EF-Domstolens side. For at det indre marked inden for transportsektoren kan fungere korrekt, er det meget vigtigt, at bestemmelserne i artikel 4 anvendes ensartet; i betragtning heraf samt ovennævnte omstændigheder finder Kommissionen, at der bør vedtages en beslutning i denne sag.

VIII

For det første må Sabena opfylde kravene vedrørende hovedkontor/hjemsted og hovedbeskæftigelse, jf. artikel 4, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 2407/92. Det kan i den henseende konstateres, at Sabena ifølge aftalen af 4. maj 1995 fortsat vil være en selvstændig juridisk person og fortsat vil have sit registrerede hjemsted og hovedkontor i Belgien. Ifølge Sabenas nye vedtægter er selskabets formål desuden at udbyde indenlandsk og international lufttransport samt udøve alle andre aktiviteter, der er knyttet til lufttransport. Kommissionen konstaterer således, at aftalen af 4. maj 1995 ikke berører Sabenas opfyldelse af de ovennævnte to krav.

IX

For det andet må Kommissionen undersøge, om Sabena også opfylder kravet om, at majoriteten i og den effektive kontrol med selskabet skal være i hænderne på medlemsstater og/eller statsborgere i medlemsstater, jf. artikel 4, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 2407/92.

Kravene om majoritetsejerskab og effektiv kontrol afspejler på EF-plan de krav, der traditionelt har været stillet til luftfartsselskaber i internationale luftfartsaftaler. Disse krav, som oprindeligt var begrundet i hensyn til den nationale sikkerhed, har i dag primært til formål at sikre, at de trafikrettigheder, der udveksles i sådanne aftaler, reelt udnyttes til gavn for de kontraherende parter og ikke hverken direkte eller via datterselskaber bliver udnyttet af selskaber fra tredjelande. Desuden forhindrer de selskaber fra tredjelande i at drive trafik udelukkende inden for en stat eller gruppe af stater via datterselskaber etableret i denne stat eller gruppe af stater. Kommissionen finder derfor, at det er i dette perspektiv, at bestemmelserne i artikel 4, stk. 2, skal anvendes. I denne henseende skal der tages særligt hensyn til det overordnede mål, som er at tilgodese EF-luftfartssektorens interesser. Det indebærer navnlig, at selskaber fra tredjelande ikke på et ensidigt grundlag må kunne udnytte alle fordelene ved liberaliseringen af det indre marked for lufttransport inden for Fællesskabet. Med andre ord må sådanne selskaber kun kunne udnytte fordelene ved det indre marked ved at erhverve kapitalinteresser, der holdes inden for de grænser for ejerskab og kontrol, som er fastsat i artikel 4, stk. 2.

De to majoritetskrav angående ejerskab og kontrol analyseres hver for sig nedenfor under hensyn til ovenstående betragtninger.

X

Kommissionen finder, at kravet om majoritetsejerskab er opfyldt, når mindst 50 % af kapitalen plus en aktie i det pågældende luftfartsselskab ejes af medlemsstater og eller statsborgere i medlemsstater. De resterende aktier kan meget vel være i hænderne på en eller flere investorer fra tredjelande, uden at det i sig selv må anses for at være i strid med artikel 4, stk. 2. Det bør dog understreges, at der ved den vurdering af, hvem der reelt kontrollerer selskabet, som også skal foretages i henhold til samme artikel, må tages hensyn til størrelsen af tredjelandsaktionærernes andel og aktiernes fordeling inden for hver aktionærkategori.

Kommissionen finder desuden, at det ejerskabsbegreb, der ligger til grund for artikel 4, stk. 2, i alt væsentligt er baseret på virksomhedens egenkapital. Indehaverne af denne kapital har normalt ret til medindflydelse på de beslutninger, der vedrører ledelsen, og de kan få del i det resterende overskud eller, i tilfælde af likvidation i virksomhedens overskydende aktiver, efter at alle andre kreditorer er blevet betalt, jf. Kommissionens beslutning 94/653/EF af 27. juli 1994 om den anmeldte forhøjelse af Air Frances kapital (6). Betingelserne for udøvelse af disse rettigheder kan naturligvis variere, alt efter hvad der er aftalt mellem parterne. Spørgsmålet om, hvorvidt en bestemt type kapital kan betragtes som egenkapital og dermed lægges til grund i forbindelse med ejerskabsbegrebet i artikel 4, stk. 2, må derfor afgøres ud fra alle relevante omstændigheder i den enkelte sag, herunder også deres eventuelle konsekvenser for opfyldelsen af kravet om effektiv kontrol. Men hvis en kapital ikke i nævneværdigt omfang giver indehaverne af den nogen af de ovennævnte to rettigheder, bør der i almindelighed ikke tages hensyn til den i forbindelse med fastlæggelsen af en virksomheds ejerforhold.

I den foreliggende sag vil de transaktioner, der indgår i aftalen af 4. maj 1995, resultere i, at Swissair, som i relation til forordning (EØF) nr. 2407/92 må betragtes som et tredjelandsselskab - Swissair er selv underlagt krav til ejer- og kontrolforhold i henhold til gældende schweizisk lovgivning - kommer til at besidde 2 685 969 251 aktier svarende til 49,5 % af de stemmeberettigede aktier i Sabena. De resterende 2 740 283 257 aktier svarende til 50,5 % af de stemmeberettigede aktier i Sabena vil være i hænderne på den belgiske stat, SFI og institutionelle belgiske investorer samt nuværende og tidligere ansatte i selskabet. Mindst 2 729 782 097 af de sidstnævnte aktier, og altså over 50 % af de stemmeberettigede aktier, vil være ejet af den belgiske stat, SFI og de institutionelle investorer, der medvirker ved kapitalforhøjelsen.

Ifølge aftalen af 4. maj 1995 skal Swissair desuden have 223 830 770 særlige kapitalbeviser til gengæld for at have indskudt yderligere 0,5 mia. bfr. i en overskudsreserve i Sabena, hvorfra der ikke vil blive foretaget nogen udlodning til aktionærerne. Disse kapitalbeviser vil imidlertid ikke være forbundet med nogen stemmeret og ej heller give ret til nogen andel i selskabets overskydende aktiver i tilfælde af likvidation. I denne situation skal de derimod tilbagebetales til den oprindelige emissionskurs, før stamkapitalen tilbagebetales. Desuden giver de generelt en forrentning på mindst 5 % af emissionskursen, således at indehaveren praktisk taget ikke løber nogen finansiel risiko. Kommissionen finder derfor, at disse særlige kapitalbeviser primært må betragtes som en form for lånekapital og i denne sammenhæng ikke kan anses at indgå i egenkapitalen. De skal derfor ikke lægges til de stemmeberettigede aktier i Sabena ved vurderingen af selskabets ejerforhold i relation til artikel 4, stk. 2.

Endelig er det i den forbindelse værd at bemærke, at Swissair skal have 691 666 127 warrants til gengæld for sit lån til SFI. Disse warrants vil give indehaveren ret til senere at købe yderligere aktier i Sabena. Men det fastsættes udtrykkeligt i aftalen af 4. maj 1995, at medmindre der sker ændringer i lovgivningen således at Swissair får mulighed for at opnå majoritetsejerskabet og den effektive kontrol med Sabena, kan Swissair ikke udnytte disse warrants til at øge sin andel i Sabena ud over den oprindeligt fastlagte andel på 49,5 %. Udnyttelsen af disse warrants er således underlagt de samme betingelser og begrænsninger som Swissairs udnyttelse af muligheden for at overtage aktiemajoriteten. I den udstrækning det har været muligt at undersøge det i denne sag, har disse warrants derfor ingen indflydelse på vurderingen af Sabenas ejerforhold.

Kommissionen finder på denne baggrund, at Sabena med aftalen af 4. maj 1995 opfylder de krav angående majoritetsejerskab, der stilles i artikel 4, stk. 2, første punktum.

XI

Begrebet »effektiv kontrol« defineres således i artikel 2, litra g), i forordning (EØF) nr. 2407/92:

»et forhold, der bygger på rettigheder, aftaler eller andre midler, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for direkte eller indirekte at få afgørende indflydelse på foretagendet, særlig ved:

a) brugsret til foretagendets aktiver eller dele deraf

b) rettigheder eller aftaler, som sikrer afgørende indflydelse på sammensætningen af foretagendets organer, på deres afstemninger eller beslutninger, eller som på anden måde sikrer afgørende indflydelse på foretagendets drift.«

Kommissionen finder, at denne definition på, hvad der skal forstås ved »effektiv kontrol«, må fortolkes og anvendes på baggrund af artikel 4, stk. 2, set i en global sammenhæng, som anført i afsnit IX. I særdeleshed må det i hver enkelt sag vurderes for sig, om EF-luftfartssektorens interesser tilgodeses, hvilket bl.a. indebærer, at selskaber fra tredjelande ikke på et ensidigt grundlag må kunne udnytte alle fordelene ved liberaliseringen af det indre marked for lufttransport inden for EF. Med andre ord må sådanne selskaber kun kunne udnytte fordelene ved det indre marked via erhvervelser af kapitalinteresser, der holdes inden for rammerne af de i artikel 4, stk. 2, fastsatte grænser for ejerskab og kontrol.

I samme øjemed stilles der i artikel 4, stk. 2, krav om, at den effektive kontrol skal udøves af medlemsstater og/eller statsborgere i medlemsstater. Denne kontrol kan udøves enten individuelt eller sammen med andre medlemsstater eller statsborgere i medlemsstater. Derimod udelukker såvel ordlyden som de førnævnte mål i artikel 4, stk. 2, at den effektive kontrol udøves sammen med fysiske eller juridiske personer fra tredjelande. Sådanne fysiske eller juridiske personer må derfor ikke have afgørende indflydelse som angivet i artikel 2, litra g), på det pågældende luftfartsselskab.

I betragtning af det ovenfor anførte er Kommissionen af den opfattelse, at artikel 4, stk. 2, i alt væsentligt indebærer, at medlemsstater og/eller statsborgere i medlemsstater enten individuelt eller sammen med andre medlemsstater eller statsborgere i medlemsstater må have den endelige afgørende indflydelse på ledelsen af det pågældende luftfartsselskab. De må enten direkte eller indirekte gennem udpegning af medlemmerne af selskabets besluttende organer, have det endelige ord at skulle have sagt i så vigtige anliggender som f.eks. selskabets forretningsplan, dets årlige budget og større investerings- eller samarbejdsprojekter. Muligheden for at udøve denne indflydelse må ikke være betinget af støtte fra fysiske eller juridiske personer fra tredjelande. Det bør dog understreges, at disse generelle principper i henhold til artikel 2, litra g), skal anvendes under hensyn til alle faktiske og retlige forhold. Det betyder, at hver enkelt sag må vurderes på grundlag af sagens individuelle omstændigheder, og mere generelt at anvendelsen af kontrolkriteriet må ske fra sag til sag.

Det er på dette grundlag, der må tages stilling til, om Sabena med aftalen af 4. maj 1995 opfylder kravet om effektiv kontrol.

Stemmeaftalerne mellem de belgiske aktionærer

Kommissionen skal indledningsvis bemærke, at den belgiske stat og SFI samt de institutionelle belgiske investorer, der medvirker ved kapitalforhøjelsen, tilsammen kommer til at besidde flertallet af de stemmeberettigede aktier i Sabena, samt at de vil være bundet af en aktionæraftale, som indeholder en række bestemmelser om udøvelse af stemmerettighederne, og som skal sikre, at den belgiske regering og SFI til enhver tid kan sætte deres fælles synspunkter igennem. I praksis vil Sabenas majoritetsaktionærer således optræde med én stemme og dermed være i stand til at forhindre Swissair i at udnytte den omstændighed, at der er aktionærer på den belgiske side.

Ledelsen af Sabena

Med hensyn til ledelsen af Sabena skal det for det første bemærkes, at det primære ansvar for selskabets ledelse påhviler bestyrelsen. Ifølge aftalen af 4. maj 1995 skal bestyrelsen således »have alle beføjelser til at lede Sabena og træffe beslutning i alle vigtige anliggender af forretningspolitisk og strategisk betydning, herunder bl.a. vedtagelsen af Sabenas forretningsplan og årlige budget, væsentlige investeringer i fly og udstyr samt væsentlige ændringer i rutenettet«. Desuden er den påtænkte uddelegering af den daglige ledelse af selskabet til en administrerende direktør »ikke til hinder for, at bestyrelsen bevarer det fulde ansvar for Sabenas ledelse i henhold til belgisk selskabslovgivning«. Kommissionen finder derfor, at reglerne angående bestyrelsens sammensætning og afstemningsregler er af afgørende betydning i denne sammenhæng.

Sabenas bestyrelse skal bestå af tolv medlemmer, der skal træffe alle afgørelser med simpelt flertal. De belgiske aktionærer får ret til at udpege og i givet fald afsætte seks medlemmer, som alle skal være statsborgere i medlemsstater, medens Swissair får ret til at udpege og afsætte fem medlemmer. Kun de bestyrelsesmedlemmer, der repræsenterer de belgiske aktionærer, vil således være i stand til i forening at nedlægge veto mod bestyrelsesbeslutninger uden yderligere støtte fra andre bestyrelsesmedlemmer.

Der gælder særlige regler for udpegelse og afsættelse af det tolvte medlem - formanden - som også skal være statsborger i en medlemsstat. Dette tolvte medlem skal udpeges efter fælles indstilling fra begge aktionærgrupper eller - såfremt de ikke kan nå til enighed herom - efter indstilling fra Swissair. I aftalen af 4. maj 1995 er det imidlertid udtrykkeligt fastsat, at generalforsamlingen frit kan godkende eller forkaste enhver sådan indstilling, samt at den med stemmeflertal til enhver tid kan afsætte den udpegede formand. Da de belgiske aktionærer vil få absolut stemmeflertal på generalforsamlingen, vil de i sidste instans komme til at bestemme, hvem der skal være formand for bestyrelsen. De kan ydermere til enhver tid kræve formanden afsat.

Kommissionen finder derfor, at selv om enhver indstilling til formandsposten skal være godkendt af Swissair, vil formanden under udøvelsen af sit hverv i alt væsentlig være afhængig af stadig støtte fra de belgiske aktionærer. De belgiske aktionærers stilling forstærkes yderligere af den omstændighed, at deres repræsentanter vil have absolut flertal i bestyrelsen i det ekstraordinære tilfælde, hvor de to grupper ikke kan nå til enighed, og dermed selvstændigt kunne træffe beslutninger uden at behøve yderligere støtte. Den beslutningsprocedure, der er fastsat i aftalen af 4. maj 1995, sikrer således, at det i sidste instans er de belgiske aktionærers interesser, der får udslaggivende indflydelse på de beslutninger, der træffes af bestyrelsen.

For det andet må det også tages i betragtning, at den administrerende direktør kun vil få ansvaret for den daglige ledelse af selskabet inden for de rammer, bestyrelsen afstikker, samt at bestyrelsen kan forbeholde sig ret til at træffe den endelige beslutning. Som følge heraf kan uddelegeringen af ledelsesbeføjelser til den administrerende direktør i relation til kravet om effektiv kontrol i artikel 4, stk. 2, her anses for at have sekundær betydning i forhold til bestyrelsens beføjelser. En eventuel styrkelse af den administrerende direktørs position som følge af kumulation mellem denne stilling og posten som bestyrelsesformand vil kun kunne ske med godkendelse fra den belgiske stat. I den sammenhæng har Kommissionen noteret sig, at det er den belgiske regerings hensigt ikke at tillade et sådant personsammenfald i situationer, hvor det ville føre til, at ledelsesbeføjelserne blev koncentreret i hænderne på en af Swissair udpeget person. Under alle omstændigheder sikrer de regler, der gælder for udpegelsen af den administrerende direktør, at de belgiske aktionærer får vetoret under alle faserne af udvælgelsesprocessen.

For det tredje giver aftalen af 4. maj 1995 kun Sabenas generalforsamling ret begrænsede beføjelser. Med undtagelse af den ovenfor omhandlede ret til at udpege og afsætte formanden for bestyrelsen indskrænker generalforsamlingens rolle sig til at tilgodese investorernes væsentlige interesser og berører ikke ledelsen af selskabet. Desuden kan beslutningerne i de fleste af de anliggender, der skal forelægges generalforsamlingen, træffes med simpelt stemmeflertal og dermed af de belgiske aktionærer i forening. Swissair har kun vetoret med hensyn til ændringer i Sabenas vedtægter, forhøjelser eller nedsættelser af aktiekapitalen og likvidation, fusion eller opspaltning af selskabet. Under alle omstændigheder afspejler sådanne vetorettigheder blot den normale minoritetsbeskyttelse, der er indeholdt i de fleste medlemsstaters, herunder Belgiens, selskabsret. Kommissionen finder derfor ikke, at de vetorettigheder, Swissair har på Sabenas generalforsamling, kan tillægges nogen betydning i denne sammenhæng.

I betragtning heraf har Kommissionen draget den konklusion, at den måde, hvorpå Sabena skal ledes i henhold til aftalen af 4. maj 1995, ikke indskrænker de belgiske aktionærers endelige beslutningsmyndighed, og at den følgelig ikke giver Swissair nogen beføjelser, som i sig selv ville være i strid med kravet om effektiv kontrol i artikel 4, stk. 2.

Udkastet til samarbejdsaftale

Hvad angår samarbejdet mellem Swissair og Sabena, bør det først og fremmest bemærkes, at de to luftfartsselskaber vil indgå en generel samarbejdsaftale, som i første omgang skal løbe i ti år, hvorefter den automatisk forlænges for fem år ad gangen. Dette samarbejde må derfor betragtes som et samarbejde af langsigtet strategisk karakter, som vil resultere i strukturelle ændringer for begge parter.

Det er Kommissionens generelle holdning, at, uden at dette berører andre fællesskabsregler, har artikel 4, stk. 2, ikke til hensigt at forhindre EF-luftfartsselskaber i at samarbejde med luftfartsselskaber fra tredjelande på et langsigtet strategisk grundlag. Denne bestemmelse bør ikke fortolkes således, at den forbyder EF-luftfartsselskaber at begrænse deres kommercielle frihed som led i et sådant langsigtet samarbejde. Luftfartsselskabernes opfyldelse af kontrolkravet vil kun blive bragt i fare i tilfælde af, at tredjelandsselskabet via dette samarbejde får mulighed for i væsentligt omfang at påtvinge EF-selskabet sine egne beslutninger og således kommer til at træde i stedet for dets besluttende organer. Der må derfor tages stilling til, om indholdet af den samarbejdsaftale, der skal indgås mellem Swissair og Sabena, åbner mulighed for en sådan overførsel af beslutningsbeføjelser.

Ifølge det udkast til samarbejdsaftale, der er knyttet som bilag til aftalen af 4. maj 1995, skal Sabena følge visse planlægnings- og kontrolmetoder, der er udarbejdet af Swissair, og overholde de standarder og procedurer, Swissair har fastlagt for visse planlægnings- og rutestyringsaktiviteter. Swissair vil desuden får ansvaret for planlægningen og rutestyringen på visse ruter, som for øjeblikket beflyves af Sabena, bl.a. ruterne til Nordamerika. Men de pågældende bestemmelser i aftaleudkastet fastsætter imidlertid udtrykkeligt, at ethvert væsentligt forslag i forbindelse med de fælles planlægningsaktiviteter skal forelægges det pågældende selskabs bestyrelse til forhåndsgodkendelse. Tilsvarende gælder, at en eventuel tildeling af planlægnings- og rutestyrings-beføjelser ikke indebærer nogen uddelegering af beslutningsbeføjelser eller nogen opdeling mellem luftfartsselskaberne af de ruter, der faktisk beflyves. Ud fra de dokumenter og de oplysninger, den belgiske regering af fremsendt, finder Kommissionen derfor, at Sabenas ovennævnte forpligtelser i henhold til udkastet til samarbejdsaftale må antages primært at være af rent proceduremæssig karakter uden at være forbundet med nogen overførsel af beslutningsbeføjelser i væsentlige anliggender til Swissair.

Det bør desuden bemærkes, at de vigtigste bestemmelser i udkastet til samarbejdsaftale mindst hvert tredje år skal tages op til revision hos begge parter. Sabena har således mulighed for at få indflydelse på, hvilke metoder, standarder og procedurer selskabet skal følge i sit samarbejde med Swissair.

Kommissionen har derfor draget den konklusion, at udkastet til samarbejdsaftale i den nuværende udgave ikke indeholder nogen bestemmelser, som er i strid med kravet om effektiv kontrol i artikel 4, stk. 2.

Generelle betragtninger

Afslutningsvis bør alle de elementer, der er blevet gennemgået i det foregående, og hele transaktionen som sådan placeres i deres indbyrdes sammenhæng.

For det første har den belgiske stat mulighed for at bringe hele transaktionen til ophør ved at benytte sin mulighed for at købe alle de aktier, der er i Swissair besiddelse. Selv om denne mulighed formentlig kun vil blive seriøst overvejet i tilfælde af uovervindelige uoverensstemmelser mellem parterne, udgør den ikke desto mindre en trussel, der kan bevirke, at Swissair bestandigt vil undgå ethvert skridt, der kunne skade den belgiske stats væsentlige interesser. Aftalen af 4. maj 1995 forpligter ligeledes udtrykkeligt Swissair til i videst muligt omfang at undgå enhver handling, der kunne bringe Sabenas status som et EF-luftfartsselskab i henhold til forordning (EØF) nr. 2407/92 i fare. Desuden indeholder aftalen flere bestemmelser, bl.a. vedrørende eventuelle aktieoverførsler, om, at ingen af parterne må udøve sine rettigheder i denne forbindelse, hvis dette kan bringe Sabenas status i fare. Kommissionen finder, at alle disse elementer udgør en yderligere garanti mod enhver udvanding af de beføjelser, der giver de belgiske aktionærer det sidste ord med hensyn til Sabenas ledelse.

For det andet er det Kommissionens opfattelse, at når et tredjelandsluftfartsselskab foretager en væsentlig investering i et EF-luftfartsselskab, må der ved vurderingen af konsekvenserne heraf desuden tages hensyn til, i hvilken bredere sammenhæng denne investering indgår, og specielt til Fællesskabets relationer inden for luftfartsområdet med det pågældende tredjeland. Dette er nødvendigt på baggrund af de krav, der stilles med hensyn til ejerskab og kontrol, jf. afsnit IX, og som har til formål at forhindre tredjelandsselskaber i på et ensidigt grundlag at udnytte alle fordelene ved liberaliseringen af det indre marked for lufttransport inden for EF.

Ifølge de schweiziske regler om ejerskab af og kontrol med luftfartsselskaber skal schweiziske statsborgere eller personer, der i henhold til internationale aftaler sidestilles hermed, besidde mindst 60 % af et luftfartsselskabs aktiekapital og besætte mindst to tredjedele af sæderne i de ledende organer. Disse krav svarer nogenlunde til kravene i artikel 4, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 2407/92. I særdeleshed åbner både Schweiz' og EF's lovgivning mulighed for, at der på et gensidigt grundlag indgås mere liberale aftaler med tredjelande. Det skal i den henseende bemærkes, at Rådet for Den Europæiske Union den 14. marts 1995 vedtog en afgørelse, hvorved Kommissionen fik bemyndigelse til at føre forhandlinger med henblik på indgåelse af en generel luftfartsaftale mellem EF og Schweiz. Ifølge denne afgørelse skal de regler, som gælder for EF's indre marked inden for luftfartssektoren, med enkelte undtagelser udvides til også at gælde for Schweiz.

I denne bredere sammenhæng må de aftaler mellem den belgiske stat og Swissair, som der her skal tages stilling til, anses for hovedsagelig at være af midlertidig karakter. De giver en overgangsløsning, indtil de eksisterende restriktioner angående ejerskab og kontrol ophæves i forholdet mellem Schweiz og Fællesskabet på et gensidigt grundlag. At disse restriktioner senere skal ophæves, er der allerede taget højde for i aftalen mellem parterne af 4. maj 1995, idet denne aftale indeholder bestemmelser, der udtrykkeligt giver Swissair mulighed for senere at erhverve majoriteten.

Alt i alt underbygger de yderligere elementer, der er beskrevet i dette afsnit, yderligere den konklusion, at Sabena efter aftalen af 4. maj 1995 vil være underlagt de belgiske aktionærers effektive kontrol.

XII

På baggrund af ovenstående betragtninger og på grundlag af de dokumenter og oplysninger, den belgiske regering har fremsendt ved sine skrivelser af 12. maj og 15. juni 1995, konkluderer Kommissionen, at Sabena med den anmeldte aftale af 4. maj 1995 mellem den belgiske stat og Swissair, som ændret ved tillæg af 12. juni 1995, opfylder kravene i artikel 4 i forordning (EØF) nr. 2407/92, samt at der bør vedtages en beslutning herom -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Sabena opfylder med den anmeldte aftale af 4. maj 1995 mellem den belgiske stat og Swissair, som ændret ved tillæg af 12. juni 1995, kravene i artikel 4 i forordning (EØF) nr. 2407/92.

Artikel 2

Denne beslutning er rettet til Kongeriget Belgien.

Udfærdiget i Bruxelles, den 19. juli 1995.

På Kommissionens vegne

Neil KINNOCK

Medlem af Kommissionen

(1) EFT nr. L 240 af 24. 8. 1992, s. 1.

(2) EFT nr. L 240 af 24. 8. 1992, s. 8.

(3) EFT nr. L 240 af 24. 8. 1992, s. 15.

(4) EFT nr. L 140 af 11. 6. 1993, s. 51.

(5) EFT nr. L 160 af 28. 6. 1994, s. 1.

(6) EFT nr. L 254 af 30. 9. 1994, s. 73 (s. 84, højre kolonne, for oven).