DA Den Europæiske Unions Tidende L 251/35

KOMMISSIONENS BESLUTNING

af 11. september 2008

om, at produktion og engrossalg af elektricitet i Polen ikke er omfattet af artikel 30, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester

(meddelt under nummer K(2008) 4805)

(Kun den polske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2008/741/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR —

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (1), særlig artikel 30, stk. 4 og 6,

under henvisning til anmodning indgivet af Republikken Polen ved brev modtaget den 19. maj 2008,

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Offentlige Aftaler, og

ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

(1) Den 19. maj 2008 modtog Kommissionen en skrivelse fra Polen med en anmodning i henhold til artikel 30, stk. 4, i direktiv 2004/17/EF. Kommissionen anmodede pr. mail af 11. juli 2008 om yderligere oplysninger, som de polske myndigheder har fremsendt pr. mail af 28. juli 2008 efter udløbet af svarfristen.

(2) Republikken Polens anmodning vedrører produktion og engrossalg af elektricitet.

(3) Anmodningen er indgivet af, og har dermed tilslutning fra, den uafhængige nationale myndighed (Urzędu Regulacji Energetyki, den polske tilsynsmyndighed for energisektoren).

II. RETSREGLERNE

(4) Artikel 30 i direktiv 2004/17/EF foreskriver, at kontrakter, der indgås med henblik på at muliggøre udførelse af en af de aktiviteter, som direktivet finder anvendelse på, ikke er underlagt direktivet, hvis den pågældende aktivitet i den medlemsstat, hvor den udøves, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markeder, hvortil adgangen er fri. Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, afgøres på grundlag af objektive kriterier under hensyntagen til den pågældende sektors særlige kendetegn. Adgangen til et marked betragtes som fri, hvis medlemsstaten har gennemført og anvender bestemmelserne i den fællesskabslovgivning, som åbner en given sektor eller en del af den for konkurrence. Denne lovgivning er anført i bilag XI til direktiv 2004/17/EF, som for så vidt angår elektricitetssektoren henviser til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet (2). Direktiv 96/92/EF er afløst af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/54/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 96/92/EF (3), hvor der kræves en endnu højere grad af markedsåbning.

(5) Polen har gennemført og anvender ikke bare direktiv 96/92/EF, men også direktiv 2003/54, og har valgt selskabsretlig og organisatorisk adskillelse for transmissions- og distributionsnettene undtagen for de mindste distributionsselskaber, der nok skal anvende regnskabsmæssig adskillelse, men er undtaget fra kravene om selskabsretlig og organisatorisk adskillelse, da de har under 100 000 kunder eller betjener elsystemer, hvis forbrug lå under 3 TWh i 1996. Det forventes dog, at distributionssystemoperatørerne vil arbejde inden for offentligt ejede, vertikalt integrerede koncerner i det mindste endnu i 2008. Følgelig og i overensstemmelse med artikel 30, stk. 3, første afsnit, bør adgangen til markedet betragtes som fri.

(6) Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, bør bedømmes på grundlag af forskellige indikatorer, hvoraf ingen er afgørende i sig selv. Hvad angår de markeder, der er omfattet af denne beslutning, er hovedaktørernes markedsandel på et givet marked ét kriterium, som bør tages i betragtning. Et andet kriterium er koncentrationsgraden på disse markeder. På grund af de særlige kendetegn ved markederne bør der også tages hensyn til andre kriterier som f.eks. balancemarkedets virkemåde, priskonkurrencen og omfanget af leverandørskift blandt kunderne.

(7) Denne beslutning indskrænker ikke anvendelsen af konkurrencereglerne.

III. VURDERING

(8) Polens anmodning vedrører produktion og engrossalg af elektricitet i Polen.

(9) Det forudsættes i den polske anmodning, at det relevante geografiske marked er begrænset til det nationale territorium. Markedet udgør en enhed, hvor intet hindrer en elkøber fra én egn af landet i at købe el produceret i en anden (de fleste elværker ligger i Sydpolen, og energi fra denne region sælges i hele landet). Ifølge den polske aktivitetsberetning fra 2007 (4) var der »i 2006 strukturelt betingede flaskehalse i systemet … ved grænserne til Tyskland, Tjekkiet og Slovakiet. …«. I 2006 blev 9,74 % af Polens samlede elproduktion eksporteret, mens importen til Polen samme år udgjorde 2,94 % af produktionen (nettoeksporten var således 6,8 % af den samlede produktion i 2006.) I aktivitetsberetningen fra 2007 konkluderes det, at »det vigtigste problem for elsamhandelen er det polske nets begrænsede overførselskapacitet, der skaber flaskehalse på samkøringslinjerne. Dette skyldes hovedsagelig et stærkt pres fra markedet på grund af store prisforskelle på el mellem Polen på den ene side og Tyskland, Tjekkiet og Sverige på den anden«. Derfor bør Republikken Polens område anses for at udgøre det relevante marked, når det skal vurderes, om betingelserne i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF er opfyldt.

(10) I meddelelse fra Kommissionen til Rådet og Europa-Parlamentet: Rapport om udviklingen med hensyn til realisering af det indre marked for gas og elektricitet (5) — i det følgende benævnt »rapporten fra 2005« — anføres det, at »der på mange nationale markeder [er] en høj grad af koncentration i industrien, hvilket hæmmer udviklingen af effektiv konkurrence« (6). Herudfra konkluderede den for elproduktionens vedkommende, at »én indikator for omfanget af konkurrencen på de nationale markeder er den markedsandel, som de tre største producenter (…) råder over« (7). For 2006 har de polske myndigheder opgivet en andel for de tre største producenter på 44,2 % af den til rådighed stående kapacitet og 52,3 % af bruttoproduktionen (8). Det fremgår af de polske myndigheders svar af 28. juli, at andelene steg til henholdsvis 51,7 % af den til rådighed stående kapacitet og 58 % af bruttoproduktionen i 2007 (9). Ifølge de polske myndigheder var de tre største operatørers markedsandel af engrosmarkedet 48,1 % i 2006 og steg til 55,4 % i 2007 (10). Det understreges, at de tal, som de polske myndigheder har fremsendt, viser en klar vækst mellem 2006 og 2007 i markedsandelene for de tre største operatører inden for hvert område. Det er en stærkere koncentration end de 39 %, der refereres til i Kommissionens beslutning 2006/211/EF (11) og 2007/141/EF (12) for Det Forenede Kongerige. I forhold til Kommissionens beslutning 2008/585/EF (13) for Østrig, som behandler en koncentrationsgrad på 52,2 %, ligger koncentrationen på nogenlunde samme eller et lidt højere niveau, og endelig er koncentrationen i Polen lavere end den, der refereres til i Kommissionens beslutning 2006/422/EF (14) for Finland (73,6 %) og 2007/706/EF (15) for Sverige (86,7 %). Men i alle tre tilfælde »kompenseres« disse koncentrationsgrader af »et konkurrencemæssigt pres på [... markedet] på grund af muligheden for at importere elektricitet fra andre lande …« (16). Som anført i betragtning 9 betyder flaskehalse og begrænset overførselskapacitet i systemet, at importen udgør mindre end 3 % af den samlede polske produktion, hvilket f.eks. kan sammenholdes med Østrig, hvor »den importerede elektricitet udgjorde ca. en fjerdedel (17) af dets samlede behov (18), navnlig hvad angår grundlastelektricitet.« (19) Ifølge et dokument udsendt af formanden for den polske energitilsynsmyndighed (20) kommer dertil, at »kraftværksaktivitetens nuværende struktur og koncentrationsgrad er et resultat af først den horisontale og dernæst den vertikale konsolidering af de statsejede kraftværksselskaber. Konsolideringsprocessen, der har haft negative virkninger for konkurrenceforholdene på hjemmemarkedet, vil få videregående, betydelige følger for konkurrenceudviklingen på engrosmarkedet.« Denne koncentrationsgrad kan derfor ikke bruges som indikator for, at produktionen og engrosmarkederne er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(11) Derudover bør balancemarkedernes virkemåde også tages i betragtning som en yderligere indikator, skønt de kun udgør en lille del af den samlede producerede og/eller forbrugte elektricitetsmængde i en medlemsstat. Sagen er den, at »en markedsdeltager, som ikke ubesværet kan tilpasse sin produktionssammensætning til kundernes behov, risikerer at komme i klemme mellem transmissionssystemoperatørens [TSO’ens] salgspris for balancestrøm og tilbagekøbspris for overskudsproduktion. Disse priser kan TSO’en enten have fået pålagt af den regulerende myndighed, eller de kan fremkomme som resultat af en markedsbaseret mekanisme, hvor prisen fastsættes ud fra andre producenters bud på en øgning eller nedsættelse af deres produktion. (…) Det er særlig problematisk for små markedsdeltagere, når der er risiko for en stor forskel mellem TSO’ens salgspris og købspris. Dette forekommer i en række medlemsstater og vil sandsynligvis være til skade for konkurrenceudviklingen. En stor forskel kan tyde på utilstrækkelig konkurrence på balancemarkedet, som kan være domineret af en eller to hovedproducenter.« (21) Trods et relativt lille spænd (22) mellem købsprisen hos TSO’en og salgsprisen medfører det polske balancemarked og dets vigtigste karakteristika — især det forhold, at der ikke er noget »intraday-marked« og ingen adgang til andre markedsplatforme, der kan fungere som erstatning herfor, samt visse aspekter af balanceringsomkostningerne — at »den nuværende struktur i taksterne for transmissionsydelser, hvorefter alle kunder skal betale omkostningerne ved balancering og trængselsstyring, ikke sender markedsdeltagerne de rigtige økonomiske signaler« (23). Den måde, det polske balancemarked fungerer på, kan derfor ikke tages som yderligere tegn på, at elproduktionen og engrossalget er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(12) På grund af de særlige kendetegn ved det pågældende produkt (elektricitet) og det begrænsede udbud af eller manglen på passende erstatningsprodukter eller -ydelser tillægges konkurrence på prisen og prisdannelse større betydning i forbindelse med en vurdering af konkurrencesituationen på elmarkederne. Med hensyn til store industrielle (slut)brugere, som er mest tilbøjelige til at anskaffe deres elektricitet direkte fra leverandører, der også er producenter, kan antallet af kunder, der skifter leverandør, være en indikator for reel konkurrence på prisen og således indirekte »en naturlig indikator for konkurrencens effektivitet. Hvis der kun er få kunder, der skifter, fungerer markedet sandsynligvis ikke optimalt. Man skal dog ikke se bort fra fordelene ved at genforhandle aftalen med den hidtidige leverandør« (24). Ydermere »er forekomsten af regulerede slutbrugerpriser helt klart af betydning for kundernes adfærd (…). Selv om det kan retfærdiggøres, at kontrollen bevares i en overgangsfase, vil det i stigende grad forårsage forvridninger, når behovet for investeringer rykker nærmere« (25).

(13) I henhold til de seneste oplysninger er andelen, der skifter leverandør, 15,84 % for store og meget store industrikunder i Polen (26), hvilket udgør omkring 7,6 % af de samlede leverancer (27). Det skal ses på baggrund af de situationer, der er beskrevet i de tidligere beslutninger om elsektoren, hvor der var mellem mere end 75 % (beslutning 2006/422/EF om Finland) og 41,6 % (beslutning 2008/585/EF om Østrig) af de store og meget store industrikunder, der skiftede leverandør. Dertil kommer, at der stadig er kontrol med slutbrugerpriserne for husholdningskunder, hvor operatørerne skal forelægge tilsynsmyndigheden de takster, de ønsker at anvende. Situationen i Polen er derfor ikke tilfredsstillende, hvad angår omfanget af leverandørskifte blandt store og meget store industrielle (slut)brugere (28) og kontrol med slutbrugerprisen, og kan ikke ses som en indikator for direkte konkurrenceeksponering.

(14) Sammenfattende om produktion og engrossalg af elektricitet i Polen kan dermed siges: De tre største producenter og engrossælgere har en forholdsvis stor markedsandel, og det modvirkes ikke af let adgang til elimport. Som anført i betragtning 11 fungerer balancemarkederne ikke godt nok til, at de kan ses som indikatorer på direkte konkurrenceeksponering, leverandørskifte forekommer kun i ringe omfang, og slutbrugerpriserne er stadig kontrollerede for visse kundegrupper.

(15) Endelig er det ikke muligt at se bort fra den samlede baggrund for energisektoren i Polen. Således anbefales det i Kommissionens »Henstilling med henblik på Rådets henstilling om ajourføringen i 2008 af de brede retningslinjer for medlemsstaternes og Fællesskabets økonomiske politikker og gennemførelsen af medlemsstaternes beskæftigelsespolitikker« (29), at Polen »forbedrer konkurrenceforholdene i netværksindustrierne, bl.a. gennem en revision af reguleringsmyndighedernes rolle, og målrettet viderefører den igangværende liberalisering af energimarkederne« (30) — endnu et tegn på, at produktion og engrossalg af el (endnu) ikke er fuldt ud undergivet almindelige konkurrencevilkår i Polen.

IV. KONKLUSION

(16) De forhold, der er gennemgået i betragtning 9 til 15, bør føre til den konklusion, at produktion og engrossalg af elektricitet ikke i den nuværende situation er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Polen. Derfor finder artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF ikke anvendelse på kontrakter, hvis formål er at udøve disse aktiviteter i Polen. Direktiv 2004/17/EF finder følgelig fortsat anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter, der har til formål at muliggøre produktion og engrossalg af elektricitet i Polen, eller når de afholder projektkonkurrencer med henblik på udøvelsen af en sådan aktivitet i Polen.

(17) Denne beslutning bygger på de retlige og faktiske forhold i maj-juli 2008, som de fremgår af de oplysninger, der er indsendt af Republikken Polen eller offentliggjort på websteder, der administreres af de polske myndigheder, af rapporten fra 2005 og dens tekniske bilag samt af meddelelsen fra 2007, arbejdsdokumentet fra 2007 og den endelige rapport. Den kan ændres, hvis betydelige ændringer af de retlige og faktiske forhold medfører, at betingelserne for at anvende direktiv 2004/17/EF, artikel 30, stk. 1, bliver opfyldt —

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF finder ikke anvendelse på produktion og engrossalg af elektricitet i Polen. Direktiv 2004/17/EF finder derfor fortsat anvendelse på kontrakter, der indgås af ordregivere med henblik på at muliggøre udførelse af sådanne aktiviteter i Polen.

Artikel 2

Denne beslutning er rettet til Republikken Polen.

Udfærdiget i Bruxelles, den 11. september 2008. På Kommissionens vegne Charlie McCREEVY Medlem af Kommissionen

(1) EUT L 134 af 30.4.2004, s. 1.

(2) EFT L 27 af 30.1.1997, s. 20.

(3) EUT L 176 af 15.7.2003, s. 37.

(4) Engelsksproget version af aktivitetsberetningen for 2007 udsendt af formanden for den polske energitilsynsmyndighed, dateret den 31. oktober 2007 og offentliggjort den 24. april 2008 på http://www.ure.gov.pl/portal/en/1/17/Activity_Report_2007.html

(5) KOM(2005) 568 endelig af 15.11.2005.

(6) Jf. rapporten fra 2005, s. 2.

(7) Jf. rapporten fra 2005, s. 7.

(8) Jf. anmodningens punkt 5.1.

(9) Jf. side 1 i svaret.

(10) Jf. anmodningens punkt 5.1 og svarets side 2.

(11) EUT L 76 af 15.3.2006, s. 6.

(12) EUT L 62 af 1.3.2007, s. 23.

(13) EUT L 188 af 16.7.2008, s. 28.

(14) EUT L 168 af 21.6.2006, s. 33.

(15) EUT L 287 af 1.11.2007, s. 18.

(16) Se f.eks. betragtning 12 i beslutning 2007/706/EF. For Sverige og Finland blev der ikke taget stilling til om der fandtes et regionalt marked, som ville have bragt koncentrationsgraden ned på 40 %, hvis det var blevet brugt som referencemarked.

(17) 23,5 % ifølge de østrigske myndigheders oplysninger.

(18) Dvs. den elektricitetsmængde, der er nødvendig for at dække det interne forbrug og eksporten.

(19) Se betragtning 10 i beslutning 2008/585/EF.

(20) Side 10 i dokumentet. Dets engelske version, »Roadmap of prices liberalisation for all electricity consumers — Towards the customers’ rights and effective competition in the power industry sector«, er dateret februar 2008 og offentliggjort den 30. maj 2008 på http://www.ure.gov.pl/portal/en/1/18/Roadmap_of_prices_liberalisation_for_all_electricity_consumers.html. Herefter benævnes dette dokument »Roadmap«.

(21) Teknisk bilag til rapporten fra 2005, der kun foreligger på engelsk som arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene: SEC(2005) 1448, i det følgende benævnt »teknisk bilag«, s. 67-68.

(22) Ifølge slutrapporten, afsnit 993, tabel 52, opererer det polske balancemarked med et prisspænd på 13, hvilket placerer det i den nedre halvdel, idet prisspændet på EU’s balancemarkeder ligger mellem 0 og 79. I analysen betragtes balancemarkedets betydning for elektricitetsproduktionen og ikke omfanget af konkurrencen internt på balancemarkedet. Det er i den forbindelse uvæsentligt, om et lille prisspænd skyldes konkurrence, eller om den regulerende myndighed har fastsat et prisloft, og den stærke koncentration på balancemarkedet er heller ikke relevant for denne analyse.

(23) Jf. »Roadmap«, s. 11.

(24) Rapporten fra 2005, s. 9.

(25) Det tekniske bilag, s. 17.

(26) Se »Table 2: Annual Switching Rate Electricity 2006 (by volume)«, s. 5 ff. i »Commission Staff Working Document: Accompanying document to the Report on Progress in Creating the Internal Gas and Electricity Market«. Foreligger kun på engelsk, se COM(2008)192 endelig af 15.4.2008.

(27) Jf. aktivitetsberetningen fra 2007, s. 72.

(28) Jf. aktivitetsberetningen fra 2007, s. 71: »The number of companies executing TPA rights« — dvs. leverandørskifte — »has been steadily growing since 2001 but the overall figures are far from satisfactory«.

(29) Del IV af Kommissionens meddelelse til Det Europæiske Råds forårsmøde: Strategisk Rapport om den fornyede Lissabon-strategi for vækst og beskæftigelse: Igangsætning af den nye cyklus (2008-2010), KOM(2007) 803 af 11.12.2007. Se: http://ec.europa.eu/growthandjobs/pdf/european-dimension-200712-annual-progress-report/200712-countries-specific-recommendations_da.pdf

(30) Side 31, punkt 5. Det stemmer også godt overens med en række formuleringer i aktivitetsberetningen fra 2007: »I Polen er energimarkedet endnu ikke fuldt udviklet.« (s. 2-3). »Strukturen på det polske energimarked kan alligevel næppe beskrives som fuldt konkurrenceeksponeret« (s. 12).