KOMMISSIONENS BESLUTNING af 11. marts 1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 og 86 (Sag IV/34.073, IV/34.395 og IV/35.436 - Van den Bergh Foods Limited) (meddelt under nummer K(1998) 292) (Kun den engelske udgave er autentisk) (98/531/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af traktatens artikler 85 og 86 (1), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 3, stk. 1,

under henvisning til de begæringer, som Masterfoods Limited og Valley Ice Cream (Ireland) Limited har fremsat i henhold til artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 17 mod Van den Bergh Foods Limited, tidligere HB Ice Cream Limited, med påstand om, at de i strid med konkurrencereglerne forhindres i at sælge deres isprodukter i Irland,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 29. juli 1993 om at indlede proceduren,

under henvisning til den begæring om negativattest/fritagelse, som Van den Bergh Foods Limited fremsatte den 9. marts 1995 i henhold til artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 17, med hensyn til sine distributionsordninger for impulsisprodukter i Irland,

efter at have givet den berørte virksomhed lejlighed til at udtale sig vedrørende de af Kommissionen fremførte klagepunkter i henhold til artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 sammen med Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17 (2),

efter at have hørt Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og

ud fra følgende betragtninger:

I. INDLEDNING

(1) Denne beslutning angår de ordninger, som Van den Bergh Foods Limited, tidligere kendt under navnet HB Ice Cream Limited (i det følgende benævnt »HB«), har indført for distributionen af sine impulsisprodukter i Irland. HB følger en politik, som indebærer, at det på grundlag af en eksklusivaftale stiller frysere til rådighed for detailforretninger, der fører dets isprodukter.

(2) Den 18. september 1991 indgav Master Foods Limited, der driver forretning under navnet Mars Ireland (i det følgende benævnt »Mars«), en klage (3) til Kommissionen i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 mod HB med hensyn til sidstnævntes forsyning af et stort antal detailhandlere med frysere på grundlag af frysereksklusivitet. Mars påstår, at det i strid med konkurrencereglerne hindres i at få adgang til detailforretninger med henblik på salg af impulsisprodukter i Irland som følge af denne praksis.

(3) Mars kom ind på det irske ismarked i 1989. I april 1990 nedlagde den irske High Court et foreløbigt forbud til fordel for HB, som forhindrede, at Mars' produkter anbringes i HB's frysere. I maj 1992 afsagde High Court (4) en kendelse til fordel for HB, hvorefter det permanent forbydes Mars at tilskynde detailhandlerne til at opbevare Mars' isprodukter i HB's frysere. Retten fandt endvidere, at HB's politik med frysereksklusivitet ikke var omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1. Den erklærede ligeledes, at artikel 96 ikke var blevet overtrådt, hverken som følge af HB's eksklusivitetspolitik eller prispolitik. Retten fandt imidlertid, at HB indtog en dominerende stilling på det irske impulsismarked. Mars har appelleret disse domme til den irske højesteret (Supreme Court).

(4) Den 22. juli 1992 indgav Valley Ice Cream (Ireland) Limited (»Valley«) en klage (5) til Kommissionen mod HB svarende til Mars' klage. Valley producerede is i Irland, men trådte i likvidation i 1997. Det havde indtil kort forinden været den vigtigste distributør af Mars' isprodukter i Irland.

(5) Den 29. juli 1993 drog Kommissionen den foreløbige konklusion, at HB's daværende distributionssystem var i strid med både artikel 85 og 86, og sendte en klagepunktsmeddelelse herom til HB. Kommissionens syn på distributionsordningernes lovlighed blev anfægtet af HB.

(6) Kommissionen erkendte i sin klagepunktsmeddelelse, at HB's ordninger medfører en vis forbedring af distributionen, men den mente, at dette blev opvejet af den skadelige virkning af den begrænsede konkurrence. Det blev ikke desto mindre påpeget, at HB fortsat havde mulighed for at foreslå en ændring i distributionsordningerne for impulsis i Irland, som eventuelt kunne fritages i henhold til artikel 85, stk. 3. Samtidig med at HB fastholdt sit syn på lovligheden af de distributionsordningerne - og efter drøftelser med Kommissionen - fremsatte det en række sådanne forslag. Den 8. marts 1995 blev disse anmeldt til Kommissionen (6), som derefter udsendte en erklæring (7), hvori den gav udtryk for, at ændringerne umiddelbart forekom at opfylde betingelserne for fritagelse.

(7) På grundlag af disse forslag og på baggrund af HB's forventninger til disses virkninger på markedet meddelte Kommissionen den 15. august 1995 (8), at den havde til hensigt at træffe en positiv beslutning med hensyn til HB's anmeldte distributionsordninger. Ændringerne førte imidlertid ikke til det forventede resultat med hensyn til de åbnede forretninger. Som følge heraf og på grund af den øjeblikkelige situation på markedet har Kommissionen ændret opfattelse (se under betragtning 247 ff). Den 22. januar 1997 sendte Kommissionen derfor HB en ny klagepunktsmeddelelse. HB svarede skriftligt herpå den 24. april 1997 og fremførte sine argumenter ved en mundtlig høring den 11. juni 1997.

II. SAGSFREMSTILLING

1. Produktet

i) Is generelt

(8) De vigtigste råstoffer til fremstilling af is er mælk (herunder skummetmælk), fedt (mælk eller vegetabilsk fedt) og sukker. Andre tilsætningsstoffer kan bl.a. være emulgerings- og stabiliseringsmidler, farve- og smagsstoffer, nødder, chokolade og frugtkoncentrat. Lovgivningen vedrørende produktdefinition, mærkning og tilladt indhold (luftkoefficient osv.) adskiller sig en del fra den ene medlemsstat til den anden. Indholdet i frossen yoghurt, sodavandsis (vandbaserede produkter) og softice (som fremstilles med vegetabilsk fedt og ikke har noget mælkeindhold) adskiller sig betydeligt fra isprodukter som helhed.

(9) Isprodukter skal opbevares ved lav temperatur under alle stadier af produktion og distribution inden det endelige forbrug. En undtagelse herfra er softice, som leveres til en detailhandler i form af en blanding (solgt til detailhandlerne enten som et friskt eller et sterilt produkt) og først omdannes til et slutprodukt, når den behandles i en særlig maskine i detailhandlerens forretning.

(10) Is kan klassificeres efter, hvordan den fremstilles og distribueres. Der skelnes sædvanligvis mellem på den ene side hjemmelavet is, der normalt fremstilles, distribueres og forbruges lokalt i mindre målestok, og på den anden side industriis, der fremstilles til distribution i stor målestok. Næsten al is, der fremstilles og sælges i Irland, er industriis.

(11) Is kan også klassificeres efter forbrugsstedet. Der er stort set tale om tre kategorier:

- impulsis, bestående af enkeltemballerede artikler (ofte ispinde) og is til servering i enkeltportioner (»scooped« ice cream), beregnet til omgående forbrug på eller nær købsstedet

- take home-is, herunder såkaldte »multipacks« med enkelte artikler, blokke, bøtter, dessertprodukter osv., beregnet til forbrug i hjemmet

- cateringis, som sælges i store partier til hoteller, restauranter, caféer osv. til forbrug på de steder som led i en cateringservice.

ii) Impulsis

(12) Enkeltemballerede impulsisartikler opbevares normalt i selvbetjeningsfrysere, der er opstillet i eller umiddelbart uden for detailforretningen. Fryserne anbringes normalt på et iøjnefaldende sted. Ligesom i forbindelse med alle produkter, der afhænger af impulskøbsbeslutninger, er en af de vigtigste faktorer for salget af impulsis, at produktet er tilgængeligt og synligt på salgsstedet. Er dette ikke tilfældet, forspildes muligheden for at sælge produktet (9), idet forbrugere af impulsis normalt ikke kommer med det formål at foretage et køb og normalt heller ikke udskyder en beslutning om køb til senere. Adgang til et omfattende distributionsnet er af særlig stor betydning for kundernes afprøvning af nye produkter, hvorved efterspørgslen efter disse produkter kan blive stimuleret. Enkeltemballerede impulsisprodukter er næsten uvægerligt mærkevarer, som støttes af store investeringer i reklame og andre salgsfremmende aktiviteter.

(13) Årstiderne har stor indvirkning på forbruget af impulsis, idet det største salg ligger i sommermånederne. I 1992 lå f.eks. omkring to tredjedele af HB's impulssalg i de fire måneder fra maj til august. Salget afhænger også i betydelig grad af vejret.

(14) Medens børn er særlig vigtige som købere af enkeltemballerede isprodukter, går tendensen inden for nye industrielle impulsprodukter mod såkaldte kvalitetsprodukter (»premium« eller »super premium«; disse udtryk betegner normalt produkter med et højt mælkefedtindhold og et lavt indhold af luft), som hovedsagelig henvender sig til voksne forbrugere. Disse produkter er dyrere og er rettet mod et bredere marked, som også omfatter voksne, og de repræsenterer den hurtigst voksende del af impulsmarkedet.

(15) Is til servering i enkeltportioner (»scooping«-is) leveres i store partier til detailhandleren, som normalt opbevarer den i en specialfryser og serverer den til kunden i en vaffel. I Irland har denne type is kun marginal betydning med hensyn til salget.

(16) Softice leveres i form af en blanding, som detailhandleren så skal behandle yderligere ved tilsætning af flere ingredienser og ved hjælp af en særlig maskine, som omdanner den til det kolde produkt, der serveres til kunden. Softice serveres sædvanligvis i en vaffel.

(17) Set fra producentens synsvinkel er større handel med impulsis kapitalintensiv og indebærer betydelig økonomiske risici som følge af afhængigheden af uforudsigelige vejrforhold. Det kræver stor arbejdskapital at finansiere produktionen forud for sæsonen og ligge inde med lagre. Der stilles i årets løb store krav til virksomhedens logistik og planlægning for at klare den forholdsvis korte sæson.

2. Ismarkedet i Fællesskabet

(18) Inden for EF adskiller de enkelte landes ismarkeder sig fra hinanden. F.eks. svinger det årlige forbrug af hjemmelavet is fra over 6 liter per capita i Italien til mindre end ½ liter per capita i Spanien og endnu mindre i Irland. Industriis tegner sig for de fleste af de produkter, der sælges i Europa. Produktionen af industriis er højest i Det Forenede Kongerige efterfulgt af Tyskland, Italien og Frankrig i nævnte rækkefølge. Salget af impulsis som en andel af det samlede ismarked varierer også betydeligt mellem de forskellige medlemsstater.

(19) Virksomheder i Unilever-koncernen er de største isleverandører i de fleste medlemsstater. I impulssektoren er Unilever-selskaberne markedsførende i hver medlemsstat med undtagelse af Spanien, Grækenland og Finland. Nestlé-, Artig/Beatrice-, Grand Metropolitan- og Schöller-koncernerne sælger is i mere end en medlemsstat. Nogle af disse koncerner, f.eks. Unilever og Nestlé, driver virksomhed under forskellige navne i forskellige medlemsstater.

(20) De nationale regler for indholdet i is er ikke harmoniseret i EF. De forskelle, der består, navnlig med hensyn til de tilladte typer mælke- og plantefedt, kan give anledning til væsentlige forskelle i de produkter, der findes i de forskellige medlemsstater, og i priserne på dem. De gennemsnitlige detailpriser for ensartede og endog identiske isprodukter kan ligeledes svinge betydeligt fra den ene medlemsstat til den anden. En analyse af det udvalg af produkter, der udbydes af leverandører, som opererer på flere markeder, viser imidlertid, at ensartede eller identiske produkter ofte sælges under forskellige produkt- eller mærkenavne. Der foregår endvidere en betydelig handel med isprodukter mellem medlemsstaterne.

(21) Den praksis, at der leveres frysere til detailhandlere på betingelse af eksklusivitet, anvendes i stort omfang af isproducenter og -distributører i hele Europa, herunder såvel virksomheder i Unilever-koncernen som mange af dens konkurrenter.

3. Ismarkedet i Irland

i) Generelt

(22) Det irske isforbrug per capita er et af de højeste i Fællesskabet. Nedenstående tabel indeholder for 1995 og 1996 en oversigt over den samlede mængde og værdi af industriis, der er markedsført i Irland (10):

>TABELPOSITION>

I sommeren 1995 steg salget (navnlig af impulsprodukter) stærkt som følge af de gode vejrforhold. De forholdsvis dårligere vejrforhold i sommeren 1996 forklarer det relative fald i salget i det år. Den samlede værdi af softicemarkedet (11) i Irland anslås af HB til at ligge på omkring [. . .] (12*) IEP om året.

ii) HB

(23) HB er Irlands førende producent og distributør af isprodukter. Virksomheden kan føre sin stilling som dominerende leverandør af isprodukter i Irland tilbage til 1968, hvor den overtog isaktiviteterne hos den daværende største konkurrent Premier Dairies (13). Den har siden 1974 været en del af Unilever-koncernen. Virksomheden blev omdannet i 1993 som Van den Bergh Foods Limited efter HB Ice Cream Limiteds fusion med andre virksomheder i Unilever-koncernen. I 1996 havde den en omsætning på ca. [. . .] IEP. Det tilsvarende tal for omsætningen i 1995 var [. . .] IEP i forhold til [. . .] IEP i 1994 og [. . .] IEP i 1993.

(24) Den multinationale Unilever-koncern er en af verdens førende producenter af forbrugsgoder. De to moderselskaber, Unilever NV og Unilever plc, opnåede en global konsolideret omsætning i 1996 på ca. 33,5 mia GBP. Unilever-koncernens omsætning i Irland i samme periode lå på ca. 231 mio IEP. Virksomheder under Unilever-koncernen fremstiller og distribuerer isprodukter i alle medlemsstater, hvor Unilever i de fleste er markedsleder. Unilevers politik på de forskellige nationale ismarkeder har været at erhverve lokale isvirksomheder og udvikle mærker på nationalt plan. For nylig har Unilever imidlertid udviklet en række produkter på internationalt plan, herunder den meget populære Magnum-is.

(25) HB leverer et komplet udvalg af isprodukter, herunder en lang række impulsprodukter (inklusive premium-produkter), hvoraf mange er meget populære hos forbrugerne. Størstedelen af produkterne fremstilles i Irland, men nogle produceres af andre Unilever-isselskaber og importeres af HB. Isen markedsføres under mærket HB, og de irske forbrugere er meget bevidste om dette mærke. HB sælger også softiceblandinger til detailhandlerne, som omdanner dem til softice.

(26) Den samlede mængde is, som HB har markedsført i Irland, er anført i nedenstående tabel (1 000 liter):

>TABELPOSITION>

(27) I 1996 markedsførte HB impulsis for en værdi af i alt [. . .] IEP (bruttosalgsværdi) i forhold til en samlet værdi på ca. [. . .] IEP i 1995 og ca. [. . .] IEP i 1994.

(28) HB opnåede en værdimæssig andel af markedet (14) for impulsis i Irland på ca. 85 % i firemånedersperioden fra juni til september 1996, en stigning fra 83 % i samme periode 1995, 77 % i sommeren 1994 og 76 % i sommeren 1993. Mængdemæssigt lå HB's markedsandel i sommeren 1996 på omkring 85 % i forhold til 83 % i samme periode 1995 og 80 % i 1994 og 1993. I perioden juni/juli 1997 lå HB's mængdemæssige andel på 89 %, og den værdimæssige andel lå også på 89 %. Ifølge HB skyldes denne stigning i markedsandelen i det mindste delvis det forhold, at Valley havde økonomiske vanskeligheder, og at aftalen mellem Mars og Valley om fælles distribution ophørte. HB anslår, at dets andel af softicemarkedet i Irland ligger på omkring [. . .] %.

iii) Andre producenter

(29) Det resterende irske ismarked deles hovedsagelig mellem Mars, Valley, Nestlé, Leadmore (Ireland) Ltd (i det følgende benævnt Leadmore), Dale Farm Dairy Group Ltd (i det følgende benævnt Dale Farm) og Häagen Dazs.

a) Mars

(30) Mars er et 100 %-ejet datterselskab af det privatejede amerikanske multinationale selskab Mars Incoporated. Som sådan indgår det i en international koncern med datterselskaber i de fleste medlemsstater. Mars kom først ind på ismarkedet, da det købte den amerikanske isvirksomhed Dove. På grundlag af dets gode ry inden for konfekturemærker udviklede Mars isudgaver af nogle af disse mærker, hvorved disse blev udvidet til en ny produktkategori. Mars fremstiller al sin is til det europæiske marked på produktionsanlæggene i Frankrig (Doveurope SA) og benytter de samme produktnavne i hver medlemsstat. Mars præsenterede første gang sine isprodukter i Europa i 1988.

(31) Mars begyndte at sælge is i Irland i 1989 i form af enkeltemballerede produkter samt i multipacks. Mærkernes eksisterende høje popularitet blandt forbrugerne reducerede markedsføringsomkostningerne. Det udvalg af isprodukter, som Mars tilbyder, er begrænset til et forholdsvis lille antal artikler, hvoraf de fleste ligger inden for markedets (dyrere) premium-segment og hovedsagelig henvender sig til voksne forbrugere.

(32) Mars' værdimæssige markedsandel for impulsis i Irland i perioden fra juni til september 1996 lå på ca. 6 % i forhold til 7 % i samme periode 1995 og 10 % i sommeren 1994 og 14 % i 1993. Mars' mængdemæssige andel ligger noget lavere, hvilket afspejler, at dets produkter ligger i den dyrere ende (premium). I sommeren 1995 og 1996 opnåede Mars ca. 4 % i forhold til ca. 6 % i sommeren 1994 og 8 % i 1993. I perioden juni/juli 1997 lå Mars' mængdemæssige andel på 4 % og den værdimæssige andel på 5 %.

b) Valley

(33) Indtil likvidation i oktober 1997 leverede Valley et bredt udvalg af impulsisprodukter, dog ikke i premium-kategorien. Valley havde igennem et stykke tid haft økonomiske vanskeligheder, herunder likvidationen og den efterfølgende rekonstruktion i 1985. Det havde en (værdimæssig) markedsandel i sommeren 1996 på ca. 6 % i forhold til 7 % i 1994 og 1995 og 5 % i 1993. Dets mængdemæssige andel lå på ca. 8 % i 1996 i forhold til 9 % året før. I perioden juni/juli 1997 lå Valleys mængdemæssige andel på 3 % og dets værdimæssige andel på 2 %. Fra 1989 til begyndelsen af 1997 var Valley hoveddistributør af Mars' impulsisprodukter.

c) Nestlé

(34) Nestlé er et multinationalt selskab med datterselskaber i isbranchen i de fleste medlemsstater. Nestlé kom ind på det irske marked i 1994 og opnåede en værdi- og mængdemæssig markedsandel på ca. 2 % i 1995 og 1996 i forhold til 1 % i 1994. I perioden juni/juli 1997 lå både den værdimæssige og den mængdemæssige andel på 2 %.

d) Häagen Dazs

(35) Häagen Dazs (Del af Grand Metropolitan-koncernen) kom ind på det irske impulsismarked i 1993 med et begrænset udvalg af dyr luksusis. Dets andel af impulsismarkedet er stadig meget lille og er ikke beregnet særskilt af Nielsen.

e) Dale Farm

(36) Dale Farm, som er et datterselskab af det britiske mejeriselskab Northern Foods, er hovedsagelig baseret i Nordirland, hvor det er markedsleder. Det distribuerer sine isprodukter via uafhængige franchisetagere og repræsentanter. Det havde en mængde- og værdimæssig markedsandel på 1 % i sommeren 1995 og 1996 i forhold til 0,5 % i 1994. I perioden juni/juli 1997 lå Dale Farms mængde- og værdimæssige andele begge på 1,5 %. Dale Farm distribuerer også Mars' produkter, idet det dog får disse leveret af Mars' britiske datterselskab og ikke dets irske datterselskab.

f) Leadmore

(37) Leadmore er en regional producent af isprodukter. I december 1994 trådte Leadmore Ice Cream Ltd i betalingsstandsning. Det blev købt som en going koncern af den midlertidige bobestyrer i maj 1995 og rekonstrueret som Leadmore (Ireland) Ltd. Leadmore opnåede en værdimæssig markedsandel på ca. 0,5 % i sommeren 1995, 1996 og juni/juli 1997 i forhold til 3 % i sommeren 1994. Leadmore opererer hovedsagelig inden for et begrænset geografisk område.

g) Leverandører af softiceblandinger

(38) Foruden HB (se ovenfor) er de andre vigtigste leverandører af softiceblandinger i Irland: R& F Martin (driver virksomhed under navnet »Angelito's«) med en anslået markedsandel på 35 % og Pritchards med en anslået andel på 20 %. De øvrige leverandører omfatter bl.a. Leepatrick Dairies og Dawn Dairies med endnu mindre andele.

4. Distributionskanaler for impulsis i Irland

i) Generelt

(39) I Irland distribueres industriel impulsis til forbrugerne via en lang række detailforretninger og andre forretninger lige fra købmandsforretninger, den traditionelle detailhandel (betegnes ofte TSN - tobaksforretninger, konfektureforretninger, bladkiosker), servicestationer og kiosker til forlystelsessteder og fritidscentre. Langt de vigtigste salgssteder for impulssalg er den traditionelle detailhandel, købmandsforretninger (herunder symbol/franchise-grupper) og servicestationer. Dette fremgår af AC Nielsens undersøgelser (15) af ismarkedet i Irland i sommeren 1992 og april/maj 1995, som gav følgende (værdimæssige) fordeling af impulsis solgt gennem de forskellige detailkanaler:

>TABELPOSITION>

(40) AC Nielsens detailoptællinger for 1991 og 1994 viser følgende detailforretningsstruktur i levnedsmiddel- og konfekturesektoren (antal forretninger):

>TABELPOSITION>

(41) Som det fremgår, har strukturen kun ændret sig lidt i den treårige periode, bortset fra faldet i antallet af købmandsforretninger. De fleste af disse forretninger sælger impulsis. I 1994 lå andelen på 95 %. HB anslår antallet af detailforretninger, der sælger impulsis, til 9 454 (1997), baseret på AC Nielsen-tallene.

(42) Kædeforretninger (en kategori af forretninger, der hovedsagelig omfatter supermarkeder) sælger først og fremmest take home-is, herunder multipacks, og disse opbevares ofte - i lighed med frosne fødevarer - i detailhandlerens egne frysere. Det bør desuden bemærkes, at i forbindelse med nogle af de mindre købmandsforretninger i Irland kan impuls- og take home-isprodukter ikke blot sælges i samme forretning, men endog fra samme fryser.

(43) Det er klart, at normale detailforretninger kun har begrænset plads til opstilling af frysere. De vigtigste forretninger i forbindelse med salg af impulsis er normalt arealmæssigt små og derfor underlagt særlige pladsmæssige begrænsninger. Impulsis er et marginalt produkt for de fleste detailhandlere, idet det kun tegner sig for en begrænset procentdel af en forretnings omsætning og overskud og konkurrerer om pladsen med en række andre produkter (impuls- og ikke-impulsprodukter), hvoraf mange har den fordel, at salget ikke svinger sæsonmæssigt og således på årsbasis kan give et større salg pr. arealenhed (16). Ifølge oplysninger fra HB tegner is sig værdimæssigt kun for 8,5 % af det samlede salg af impulsprodukter i Irland (konfekture, sodavand, snacks og is). Endvidere er den plads, der er til rådighed i en forretning, ikke altid af samme betydning for salget af impulsprodukter, hvorimod en iøjnefaldende placering er af altafgørende betydning (jf. fodnote 9).

(44) Adgangen til distribution måles normalt med hensyn til a) »uvægtet (numerisk) distribution«, dvs. den procentvise andel af forretninger, der sælger impulsis (numerisk), når en producents produkter er til stede, og b) »vægtet distribution«, dvs. den procentvise andel af forretninger, der sælger impulsis, når en producents produkter er til stede, vægtet for omsætningen i impulsis. Selv om den vægtede distribution normalt anses for at være det vigtigste mål for en virksomheds distributionsniveau, er numerisk distribution af særlig betydning i forbindelse med impulsprodukter, idet den er den mest nøjagtige indikation af, hvorvidt produktet er tilgængeligt (og synligt) for forbrugerne. Betydningen af et højt tal for numerisk distribution er mest udtalt i de tilfælde, hvor impulsprodukter markedsføres for første gang, idet muligheden for, at forbrugerne vil prøve produktet mindst en gang, derved øges.

ii) HB

(45) HB's isprodukter sælges i hver kategori af de distributionskanaler, der er anført under betragtning 38. HB sælger impulsisprodukter til i alt [. . .] kunder. [. . .] ([. . .] %) af HB's kunder har en årsomsætning i HB-impulsis på under 1 500 IEP.

(46) Ifølge en række undersøgelser foretaget af AC Nielsen i Irland i de seneste år opnåede HB ca. 79 % numerisk distribution og 94 % vægtet distribution for sine impulsisprodukter i perioden august/september 1995. Dette betyder, at dets produkter numerisk blev solgt fra 79 % af forretningerne (17) og at HB's impulsprodukter blev solgt fra forretninger, der tegner sig for 94 % af det samlede impulsissalg i Irland. Tallene var næsten de samme i perioden juni/juli i det år, hvor den vægtede andel lå på 95 %. I juni/juli 1994 lå de numeriske og vægtede distributionstal for HB på henholdsvis 78 % og 92 %. I august/september i det år lå tallene på 79 % og 93 %. I perioden juni/juli 1996 lå HB's numeriske distribution på 82 % og dets vægtede andel på 96 %; i august/september 1996 var tallene uændrede, men i juni/juli 1997 lå HB's numeriske distribution på 85 % og dets vægtede andel på 97 %.

iii) Mars

(47) Ifølge AC Nielsen opnåede Mars ca. 35 % numerisk distribution og 48 % vægtet distribution for sine impulsisprodukter i perioden august/september 1995. Tallene var de samme i perioden juni/juli samme år. I juni/juli 1994 lå de numeriske og vægtede distributionstal for Mars på henholdsvis 36 % og 56 %. I august/september samme år lå tallene på 34 % og 52 %. I perioden juni/juli 1996 lå Mars' numeriske distribution på 32 % og dets vægtede andel på 43 %; i august/september 1996 lå det numeriske tal på 31 %, og den vægtede andel var uændret. I juni/juli 1997 lå dets numeriske distribution på 30 % og den vægtede andel på 40 %.

(48) Mars anslår (på grundlag af en undersøgelse foretaget af det daværende salgspersonale), at det - inden det foreløbige forbud, som den irske High Court nedlagde i 1990 (senere gjort permanent - jf. betragtning 3), og som forhindrede Mars i at tilskynde detailhandlere til at opbevare Mars' isprodukter i HB's frysere - havde nået ca. 42 % uvægtet distribution på impulsismarkedet i Irland. Dette niveau blev nået i løbet af de første måneder efter præsentationen af produkterne på det irske marked og blev i stort omfang nået ved at anbringe Mars-produkter i HB's frysere. Mars anslår, at dette tal for distributionen faldt til under 20 % efter forbuddet.

iv) Andre producenter

(49) Valley opnåede en numerisk distribution i august/september 1995 på 29 % og en vægtet distribution på 36 % i samme periode. I juni/juli 1995 lå tallene på henholdsvis 30 % og 37 %. I juni/juli 1994 lå de på henholdsvis 28 % og 39 %, og i august/september 1994 på henholdsvis 29 % og 39 %. I perioden juni/juli 1996 lå Valleys numeriske distribution på 26 % og dets vægtede andel på 31 %; i august/september 1996 lå det vægtede tal på 30 %, og den numeriske andel var uændret. I juni/juli 1997 faldt dets numeriske distribution til 20 % og dets vægtede andel til 19 %.

(50) Nestlé opnåede en numerisk distribution i august/september 1995 på 20 % og en vægtet distribution på 25 % i samme periode. I juni/juli 1995 lå tallene på henholdsvis 20 % og 26 %. I juni/juli 1994 lå de på henholdsvis 19 % og 18 %, og i august/september 1994 på henholdsvis 20 % og 19 %. Størstedelen af Nestlés distributionstal i 1994 udgjordes af salget af blot ét af dets produkter, »Fruit Pastilles«. I perioden juni/juli 1996 lå Nestlés numeriske distribution på 19 % og dets vægtede andel på 24 %; i august/september 1996 lå det numeriske tal på 18 % og den vægtede andel på 25 %. I juni/juli 1997 steg dets distribution til 20 %, og dets vægtede andel faldt til 21 %.

(51) Dale Farm opnåede en numerisk distribution i august/september 1995 på 11 % og en vægtet distribution på 12 % i samme periode. I juni/juli 1995 lå tallene på henholdsvis 11 % og 11 %. I juni/juli 1994 lå de på henholdsvis 5 % og 6 %, og i august/september 1994 på henholdsvis 4 % og 6 %. I perioden juni/juli 1996 lå Dale Farms numeriske distribution på 9 % og dets vægtede andel på 8 %, og i august/september 1996 lå det numeriske tal på 8 % og den vægtede andel på 7 %. I juni/juli 1997 lå den numeriske andel på 11 % og den vægtede andel på 11 %.

(52) Inden Leadmore trådte i betalingsstandsning i slutningen af 1994 havde virksomheden i juni/juli 1994 sikret sig en numerisk distribution på 17 % og et vægtet tal på 15 %. Dets numeriske distribution i samme periode i 1995 lå på ca. 10 %. I perioden juni/juli 1996 lå Leadmores numeriske distribution på 7 % og dets vægtede andel på 6 %. I juni/juli 1997 lå den numeriske andel på 4 % og den vægtede andel på 7 %.

5. Distributionsordninger for impulsis i Irland som helhed

(53) Storstilet distribution af industriis kræver blandt andet hyppige leverancer med køletransport fra fabrikken til salgsstedet eller cateringforretningen, som til gengæld skal have frysekapacitet (sædvanligvis frysere) på stedet. En isproducent må enten opbygge sig eget distributionsnet for frosne produkter eller indgå en aftale, som giver ham adgang til distributionsnettet hos en anden isproducent eller grossist. En distributør må være stand til at garantere hyppige leverancer og må kunne efterkomme ordrer med kort varsel, navnlig om sommeren.

(54) I Irland er det sædvane, at producenter, der leverer impulsis, udlåner frysere »gratis« (dvs. uden noget direkte gebyr) til detailhandleren og på grundlag af fryseraftaler, ifølge hvilke detailhandleren forpligter sig til udelukkende at anvende fryserne til opbevaring af leverandørens produkter (frysereksklusivitet); dette illustreres i nedenstående detaljerede markedsundersøgelse (jf, betragtning 90 og 91). Leverandøren tilbyder normalt en vedligeholdelsesservice for fryserne, som ligeledes er »gratis« (uden noget direkte gebyr). Producenterne leverer ofte de fleste af deres produkter direkte, herunder via agenter, til detailhandlerne uden at sælge til uafhængige mellemmænd; grossistvirksomhed i issektoren har et meget begrænset omfang i Irland.

(55) Indtil HB skaffede sig af med en del af sine frysere i 1996 (jf. betragtning 72 og 73), synes der at have været meget få detailhandlerejede frysere i Irland til opbevaring og salg af impulsisprodukter, således som det fremgår af markedsundersøgelsen (se betragtning 85 ff).

6. HB's distributionsordninger for impulsis i Irland

i) Generelt

(56) HB arbejder med et direkte distributionssystem til 80 % af virksomhedens issalgssteder i Irland. Der leveres direkte til fryseren, hvad enten den ejes af HB eller ikke. HB har regionale depoter, hvorfra de lokale leverancer udgår i virksomhedens egne kølevogne. De resterende 20 % af HB's salgssteder modtager leverancer fra otte forskellige lokale agenter, som distribuerer på HB's vegne; ordningerne med disse distributører går flere år tilbage i tiden til det tidspunkt, hvor HB havde logistiske vanskeligheder med at opnå geografisk dækning ved direkte distribution til alle salgssteder. På det irske marked har kun HB et landsdækkende, vertikalt integreret distributionsnet.

(57) HB yder omsætningsrelaterede rabatter i forbindelse med køb af virksomhedens is (gælder ikke for softiceblanding). Disse ydes efter en gradueret skala, der går fra 2 % rabat ved køb for 1 350-2 750 IEP til 11 % rabat ved køb for 26 601 IEP eller derover (1997). Disse rabatter ydes til alle detailhandlere, der sælger HB's is, uanset spørgsmålet om ejendomsretten til fryseren.

ii) Tilrådighedsstillelse af frysere

a) HB-eksklusive frysere

(58) HB har i mange år stillet frysere til rådighed for detailhandlere til opbevaring og udstilling af impulsis på salgsstedet (18). Fryseren udlånes enten til detailhandleren uden noget direkte gebyr (jf. betragtning 76-79) eller udlejes for en nominel årlig leje (1 IEP), som ikke opkræves. HB sørger også for vedligeholdelse og reparation af fryserne. HB stiller ikke softicemaskiner til rådighed for detailhandlerne.

(59) Fryseren leveres i henhold til en standardaftale mellem HB og detailhandleren; de vigtigste bestemmelser i fryseraftalen er følgende:

- HB stiller en fryser til detailhandlerens rådighed; HB bevarer ejendomsretten til fryseren, og HB forpligter sig til at vedligeholde og reparere den for egen regning (undtagen hvis en opstået skade skyldes, at detailhandleren har misbrugt eller forsømt fryseren)

- fryseren skal udelukkende anvendes til opbevaring af produkter, der er beregnet til salg, og som leveres af HB; fra fryseren må der derfor ikke sælges eller udbydes noget produkt, som er fremstillet eller leveret af tredjepart, og det må heller ikke opbevares i den

- aftalen kan opsiges til enhver tid af begge parter med to måneders varsel (19)

- detailhandleren forpligter sig til at anbringe fryseren på et iøjnefaldende sted i forretningen. Kun HB's reklamemateriale må udstilles oven på eller på siderne af den.

(60) HB har indgået sådanne fryseraftaler (dvs. med en eksklusivitetsklausul) med 7 907 detailhandlere (1997). Ifølge HB fordeler fryseraftalerne sig således:

>TABELPOSITION>

(61) HB har i øjeblikket (1997) [. . .] frysere opstillet i forretninger i Irland som »front of shop«-frysere (dvs. i den forreste del af forretningen) (20). I 1995 afsatte HB for [. . .] IEP i forretninger med HB-fryseraftaler, hvilket svarer til ca. [. . . mere end 95 % . . .] af den samlede mængde impulsis, HB solgte i Irland i det år (jf. betragtning 27). I 1994 afsatte HB for [. . .] IEP i forretninger med HB-fryseraftaler, hvilket også svarede til ca. [. . . mere end 95 % . . .] af den samlede mængde impulsis, som HB solgte i Irland i det år.

(62) Det har ikke været HB's officielle politik at levere en fryser til enhver forretning, der tilbyder at have is på lager. I stedet gælder der både finansielle kriterier og handelskriterier (21). De finansielle kriterier er baseret på HB's marginalomkostninger i forbindelse med antagelsen af en ny forretning samt et acceptabelt afkast af denne investering. Dette indebærer derfor en vurdering af a) nettoomkostningerne for HB i forbindelse med fryseren og b) HB's variable fortjeneste på det tilhørende issalg gennem forretningen. Handelskriterierne er udtrykt som et årligt salgsmål, baseret på en minimal anslået omsætning i den pågældende forretning.

(63) Der kan opnås store samlede besparelser, når HB - i modsætning til individuelle detailhandlere eller endog store indkøbsgrupper - afholder udgifterne i forbindelse med køb og vedligeholdelse af frysere. Som medlem af Unilever-koncernen (som køber et meget stort antal frysere hvert år) opnår HB betydelige rabatter i forbindelse med sådanne store køb. Som eksempel kan det anføres, at HB anslår, at kapitaludgifterne (herunder levering, oplagring, håndtering osv.) for en detailhandler ved køb af en normal fryser på 1 m vil ligge langt over HB's kapitaludgifter i forbindelse med anskaffelse af samme fryser. HB benytter sine egne køleteknikere til vedligeholdelse og reparation af fryserne og benytter sig også af lokale selskabers tjenesteydelser. I 1994, 1995 og 1996 lå HB's udgifter til frysere (herunder køb, opstilling, vedligeholdelse, tilsyn og afskrivning) på henholdsvis [. . .] %, [. . .] % og [. . .] % af omsætningen inden for impulsis i hvert af de tre år.

(64) Den betydning, som Unilever-koncernen tillægger politikken med at levere frysere på betingelse af eksklusivitet, fremgik med stor tydelighed efter Mars' indtog på det europæiske marked i slutningen af 1980'erne. Nedenstående uddrag (betragtning 65-68) af virksomhedens dokumenter illustrerer, hvor vigtigt det var for Unilever at opretholde frysereksklusiviteten på det tidspunkt.

(65) I et dokument fra Unilever-koncernen af 3. september 1990 med titlen »Mars' position in Europe and the FPC (21) response

(21) Frozen Products Coordination.« er et af de punkter, der fremføres under afsnittet om strategien, at ». . . der skal gøres alt, hvad der er muligt for at bevare frysereksklusiviteten«.

(66) I et andet FPC-dokument fra april 1989 med titlen »European Ice Cream Marketing Strategy« henvises der til betydningen af frysereksklusivitet med bevarelse af ejendomsretten til fryseren: »Vi må bevare ejendomsretten til fryseren, navnlig når distributionen foretages af tredjeparter, for - så vidt muligt gennem eksklusivkontrakter - at sikre, at der kun leveres et enkelt mærke til fryseren og, de facto, til forretningen«.

(67) Referat af »Marketing Managers Meeting« i Rotterdam (et FPC-dokument) i november 1989 indeholder følgende erklæringer: »HB har fået Mars reduceret til 400 HB-salgssteder (4,2 %) fra deres højdepunkt i august med 1 920 frysere (29,7 %) ved at oprette en Special Task Force . . . I visse tilfælde har de [HB] været i stand til at købe Mars ud af salgsstederne. Omlægning til anden kølemulighed i forretningen og meget selektiv inddragelse af frysere benyttes også . . .«. Under overskriften »Mars, What next?« hedder det, at »For at opnå stordriftsfordele i produktionen skal Mars opnå betydelige mængdemæssige stigninger. Den er nødt til at nedbryde distributionsbarrieren . . . Den umiddelbare reaktion på Mars' indtrængen på markedet er at nægte dem adgang til distribution . . .«.

(68) I et internet strategidokument fra Unilever med titlen »Frozen Products Coordination, Sales Directors Conference, June 1990, Vienna, Highlights and Follow-up Action« understreges betydningen af frysereksklusivitet. Under overskriften »Eksklusivitet« hedder det: »Vi ved kun alt for godt, at i mange lande er et af grundlagene for vores succes - EKSKLUSIVITET - nu truet:

- Eksklusivitet i forbindelse med koncessionshavere og distributører

- Eksklusivitet i forbindelse med forretningerne og fryserne«.

b) Ændring af fryserpolitikken

(69) På baggrund af Kommissionens klagepunktsmeddelelse af 29. juli 1993 (jf. betragtning 5) og efter drøftelser med Kommissionen, har HB ændret sine distributionsordninger. Disse er anmeldt til Kommissionen som en begæring om negativattest, subsidiært fritagelse (jf. betragtning 6). De ændrede ordninger omfatter standardaftalen, hvorefter HB fortsat efter anmodning stiller HB-eksklusive frysere til detailhandlernes rådighed, som netop beskrevet (jf. betragtning 58 og 59), samt HB's sædvanlige salgsbetingelser og rabatordning (jf. betragtning 57); disse indeholder nu en ny prisfastsættelsesordning for HB's isprodukter (se betragtning 76-79) og en afbetalingsordning (se betragtning 70 og 71), som er indført med det formål at gøre det lettere for detailhandlerne at erhverve frysere.

(70) Som et frivilligt alternativ til en HB-fryser ifølge standardaftalen har HB indført en afbetalingsordning for frysere, som skal sætte detailhandlerne i stand til at købe deres egen nye fryser. Disse tilbydes til den engrospris, som HB betalte for dem; denne pris vil fremgå af en faktura fra den selvstændige fryserleverandør. Ifølge ordningen tilbydes detailhandlerne en såkaldt »visi-top«-fryser på 1 m, som kan leveres i ét eksemplar pr. forretning på et hvilket som helst tidspunkt. Ordningen er nærmere beskrevet i HB's prislister og alt relevant reklamemateriale. Afdragene betales over en periode på højst fem år; detailhandleren er underrettet om betingelserne for førtidig afbetaling uden bøde. Kreditten ydes til den gældende sats for afbetalingskøb i Irland (22). Det er kun i afbetalingsperioden, at fryseren udelukkende må anvendes til opbevaring af HB's produkter. Unilever sørger for vedligeholdelse i hele afbetalingsperioden, hvorunder afbetalingskøberne er berettiget til det faste beløb i forbindelse med den differentierede prisfastsættelse (se betragtning 76-79), med fradrag af vedligeholdelsen (23).

(71) Unilever meddelte Kommissionen, at den mente, at ordningen ville »være fordelagtig for detailhandlerne og tilskynde dem til at købe deres egne frysere«. Siden indførelsen af afbetalingsordningen i Irland i begyndelsen af 1995 er der ikke en eneste detailhandler, der har benyttet sig af tilbuddet.

(72) Som et middel til på kortere sigt at frigøre et større antal forretninger har Unilever over for Kommissionen afgivet tilsagn om at sælge en in situ »front of shop«-fryser med »tilstrækkelig restlevetid« til detailhandlerne i et stort antal (ca. 20 %) af de forretninger, hvor Unilevers frysere på det tidspunkt (december 1994) var opstillet; der skulle i alt sælges 1 750 frysere. Der måtte ikke blive solgt mere end 400 sådanne frysere i forretninger med en årlig omsætning inden for HB-impulsis på under 650 IEP, og der måtte ikke sælges nogen i forretninger med en omsætning på under 400 IEP om året inden for disse produkter. Fra salgsøjeblikket var en detailhandler berettiget til et årligt fast beløb i henhold til den differentierede prisfastsættelsesordning (se betragtning 76-79). Der skulle ske salg til detailhandlere, som var i besiddelse af en enkelt HB-fryser. Prisen skulle fastsættes på et niveau, der kunne sikre, at disse resultater blev nået. Salget skulle ske i én større operation i 1995 og 1996; salget skulle ske med lige store dele i 1995 og 1996, og der skulle sikres en rimelig geografisk spredning. Hensigten med salget af fryserne var at sætte gang i (»kick start«) en udvikling, hvor fryserne ejes af detailhandlerne. Unilever anførte, at virkningen af foranstaltningen ville være »at der i sæsonen 1995 ville ske en synlig og væsentlig ændring af det relevante marked. Dette skulle kunne sætte gang i (»kick start«) processen, hvis fremtidige forløb garanteres af den dobbelte prisstruktur og afbetalingsordningen«.

(73) I overensstemmelse med dette tilsagn har HB afhændet [. . .] frysere i [. . .] forretninger siden begyndelsen af 1995; næsten alle disse frysere blev afhændet i første halvår af 1996 (24), [. . .]. Ifølge HB er 1 750 frysere blevet afhændet i overensstemmelse med de betingelser, der er anført under betragtning 72. Næsten alle de afhændede frysere var af en model eller type, som HB ikke har nyinstalleret i forretninger i det mindste i de seneste [. . .] år. Gennemsnitsalderen for de afhændede frysere ligger lige under [. . .] år (25). Ikke alle de afhændede frysere var opstillet i detailforretninger; nogle ([. . .] ifølge HB) var opstillet i skoler, personalekantiner, svømmehaller o.lign. Over [. . .] kunder erhvervede mere end én fryser under afhændelsesordningen. HB koncentrerede afhændelserne om de såkaldt mindre forretninger. Ifølge HB ligger den samlede omsætning inden for impulsis i alle de forretninger, der har erhvervet en fryser på denne måde, på ca. [. . .] IEP.

c) Nylige fryseropstillinger og produktudbredelse

(74) I 1994 intensiverede HB moderniseringen af beholdningen af frysere og udskiftede mange af de ældre modeller (26). I 1993 blev der opstillet [. . .] nye frysere i forretningerne, i 1994 lå tallet på [. . .], i 1995 på [. . .] og i 1996 frem til august måned [. . .]. De nye frysere optager som helhed mere gulvplads i detailforretningerne (selv om de i nogle tilfælde er mindre i omfang), ikke blot fordi de er større i areal, men også fordi mange er fritstående frysere, som ikke bør stå op at andet fast inventar eller væggen i forretningen. HB taler om et ændret mønster i beholdningen af frysere, som det forbinder med »den fritstående frysermodels stadig større popularitet, hovedsagelig på bekostning af Visitop- og Closed Top-modellerne«, en gradvis stigning i andelen af frysere med en længde på over en meter« og »en gradvis reduktion i frysernes generelle størrelse med hensyn til længde, bredde og højde«. Ifølge HB forklares disse mønstre ved »to hovedfaktorer«: »i) nedgangen i andelen af samlede udsalgssteder, der repræsenteres af TSN og små selvstændige købmænd, betyder, at andelen af det samlede antal frysere, der repræsenteres af Visitop-fryseren på en meter, som er typisk for sådanne forretninger, har udvist et tilsvarende fald, og ii) producenternes indførelse af nye frysere, der er designet til at være mere brugervenlige over for selvbetjeningskunden og i den forbindelse er længere og ikke så dyb«.

(75) Mars påpeger, at »Unilevers generelle produktudbredelse og udvidelse af udvalget har til formål at fylde disse frysere . . ., således at detailhandlerne kan overbevises om, at de får et »komplet udvalg« af isprodukter og derfor ikke behøver at sælge konkurrerende producenters produkter«.

d) Prisfastsættelsesordninger

(76) Indtil marts 1995 leverede HB sine isprodukter og frysere til en såkaldt »samlet« pris. Denne pris indbefattede kapitaludgifterne i forbindelse med fryseren, vedligeholdelsesudgifterne og værdien af isprodukterne. Alle detailhandlere skulle betale samme pris uanset ejendomsretten til fryserne, hvor produkterne opbevares. En detailforretning med egen fryser betalte således samme pris for HB-is som en detailhandler, der tog imod tilbuddet om en HB-fryser. I klagepunktsmeddelelsen fra 1993 (jf. betragtning 5) drog Kommissionen den foreløbige konklusion, at denne prisfastsættelsespolitik var i strid med EF-traktatens artikel 86, idet den diskriminerede mod detailhandlere, som ikke havde taget imod en HB-fryser, men som ikke desto mindre købte HB-is. Kommissionen konkluderede foreløbigt, at politikken med samlet prisfastsættelse ikke blot tjente som tilskyndelse til at indrømme eksklusivitet - til skade for konkurrerende leverandører af impulsis - men at den også gav anledning til diskriminering mellem handelspartnere, idet forskelligartede situationer blev behandlet ensartet. Detailhandlere med egne frysere betalte faktisk for en tjenesteydelse, som de ikke modtog, og blev herved tvunget til at medvirke til at betale for indkøb af frysere til dem, der tog imod HB's frysere; førstnævnte detailhandlere blev derved ringere stillet i konkurrencen i forhold til sidstnævnte.

(77) Som følge af Kommissionens indsigelse opgav HB politikken med »samlet« prisfastsættelse i 1995 og indførte en såkaldt »differentieret« eller »dobbelt« prisfastsættelsesordning. Ifølge ordningen kan der betales et fast beløb til detailhandlere, der fører HB-is, men som ikke ønsker en HB-fryser, forudsat at de har en årsomsætning i HB-is (salg fra forretningen) på mindst 650 IEP (bruttosalgsværdi). Dette faste beløb udgør i øjeblikket 78 IEP om året og afspejler de besparelser med hensyn til indkøb og vedligeholdelse, som HB opnår ved ikke at skulle levere og vedligeholde en standardfryser på en meter hos detailhandleren. Tærsklen for detailomsætningen er fastsat til et beløb, der ifølge HB gør det muligt at sikre et mindsteafkast på salg af is til en detailhandler.

(78) Unilever oplyste, at den nye ordning var »beregnet til at fjerne ethvert økonomisk incitament for detailhandleren til at tage imod HB-fryseren«. Unilever anførte videre, at ordningen ville »have en betydelig indvirkning på den påståede afskærmning af markedet, efterhånden som flere detailhandlere indser, at bonusen kan finansiere indkøb af egen fryser«.

(79) Ordningen har været i kraft siden begyndelsen af 1995, og dens betingelser er anført i alle HB-prislister; i 1995 skulle detailhandlere, der har egne frysere i en del af året, modtage en delvis bonus. Det faste beløb kan justeres med regelmæssige mellemrum, således at det afspejler eventuelle ændringer i HB's omkostninger. På samme måde kan tærskelbeløbet for omsætningen også blive ændret fra tid til anden. Alle ændringer skal gennemføres på en gennemsigtig måde. I marts/april 1996 var [. . .]detailhandlere berettiget til og modtog bonus i forbindelse med den dobbelte prisfastsættelse vedrørende køb af impulsis hos HB i 1995. I 1997 var [. . .] detailhandlere berettiget til og modtog bonus i forbindelse med den dobbelte prisfastsættelse vedrørende køb af impulsis hos HB i 1996.

7. Andre producenters distributionsordninger for impulsis i Irland

i) Mars og Valley

(80) I 1989 udpegede Mars Valley til at distribuere Mars' nyudviklede isprodukter. Forud for det foreløbige forbud, som den irske High Court nedlagde mod Mars i 1991 (jf. betragtning 3), havde nogle detailhandlere også anbragt Mars' produkter i HB-ejede frysere. Oprindelig leverede Mars til Valley, som derefter leverede Mars' produkter til Valley- eller Mars-ejede frysere samt til frysere indkøbt af Mars og Valley i fællesskab. Mars har imidlertid i et vist omfang distribueret direkte siden 1993. Efter at High Courts dom i 1992 gjorde forbuddet mod Mars permanent, ændrede Mars og Valley deres fryseraftaler, således at de blev leverandøreksklusive. Mars oplyser, at dets »samlede udgifter til frysere alene i 1994 udgjorde 22 % af dets omsætning inden for impulsis« i det år. I marts 1997 opsagde Mars sin distributionsordning med Valley.

ii) Nestlé

(81) Siden Nestlé kom ind på det irske impulsismarked i 1994, har det opstillet frysere i detailforretninger på betingelse af eksklusivitet. Nestlé distribuerer sin is i Irland udelukkende via distributører. Da Nestlé kom ind på ismarkedet i 1994, indgik det en samarbejdsaftale med Leadmore om distributionen; denne blev ikke videreført efter den første issæson.

iii) Dale Farm

(82) Dale Farm udlåner frysere gratis til detailforretninger udelukkende til opbevaring af Dale Farm-is, Mars-is og andre frosne fødevarer fra Northern Foods.

iv) Häagen Dazs

(83) Häagen Dazs opstiller frysere i detailforretninger til opbevaring af sine impuls- og andre isprodukter; fryserne er hovedsagelig små og omfattet af en eksklusivitetsklausul. Alle virksomhedens isprodukter sælges via distributører.

v) Leadmore

(84) Leadmore leverer frysere til detailforretninger på betingelse af eksklusivitet.

8. Markedsundersøgelse og opgørelse af virkningerne af afskærmningen af markedet

(85) Der bør først fremsættes en generel bemærkning i relation til markedsundersøgelser: der er altid en vis fejlmargen, når dataene fås ved kun at undersøge et udsnit af hele det pågældende marked, hvor repræsentativt dette udsnit end er. Det er imidlertid den eneste effektive og overkommelige metode til at indhente mange forskellige slags markedsoplysninger. Pålideligheden af sådanne data kan endvidere øges betydeligt, når mere end én undersøgelse af et bestemt marked i høj grad bekræfter de andres resultater, således som det er tilfældet med de tre markedsundersøgelser, der beskrives nedenfor.

(86) Medens HB anerkender, at der er en høj grad af overensstemmelse mellem resultaterne af Lansdowne- og B& A-undersøgelserne, kritiserer det repræsentativiteten af Rosslyn-undersøgelsen for at være »baseret på et gensyn med forretninger, der blev undersøgt ca. fem år tidligere« i en tilsvarende undersøgelse, som skulle være »baseret på et tilfældigt udvalg uden noget forsøg på lagdeling« efter forretningstype og -størrelse. Efter HB's mening tenderer Rosslyn-undersøgelsen »uforholdsmæssigt meget mod TSN på bekostning af selvstændige købsmandsforretninger« i modsætning til Lansdowne- og B& A-undersøgelserne, som er lagdelt i overensstemmelse med det såkaldte Nielsen-univers af forretninger. Det er også den eneste af de tre undersøgelser, der er gennemført, inden HB afhændede nogle af sine frysere i forbindelse med den såkaldte »kick start«-ordning. Kommissionen har taget hensyn til denne kritik for så vidt angår pålideligheden af denne undersøgelse. Kommissionen har endvidere bemærket, at B& A-undersøgelsen er vægtet betydelig mere hen imod store forretninger end de to andre undersøgelser.

i) Lansdowne-undersøgelsen

(87) Undersøgelsen blev udført på Kommissionens vegne af Lansdowne Market Research Limited i juli/august 1996, hvor issæsonen var på sit højeste. Der blev tilfældigt udvalgt 501 forretninger, og det blev sikret, at dette udvalg ville være repræsentativt for den relevante del af detailhandelen (27). Det blev sikret, at der var geografisk spredning, herunder en klar opdeling mellem by og land. Dataene blev opnået ved direkte interviews med ejere/ledere i alle forretninger. De vigtigste resultater af undersøgelsen er anført nedenfor.

(88) 84 % af alle frysere i de undersøgte forretninger var ejet af en isproducent/-leverandør: 61 % af alle leverandørfrysere var ejet af HB (28), 11 % af Mars, 9 % af Valley, 8 % af Nestlé, 4 % af Dale Farm (29), 2 % af Leadmore og 1 % af Häagen Dazs.

(89) 12 % af alle frysere viste sig at være ejet af detailhandlerne, 2 % var købt på afbetaling hos en isproducent, og 1 % var ejet af en detailgruppe. 38 % af de detailhandlerejede frysere var købt hos HB/HB-agenter.

(90) Andelen af forretninger med kun én fryser til impulsis var 58 %, andelen med to sådanne frysere var 35 %, og andelen med tre eller flere var 7 %. Det gennemsnitlige antal frysere pr. forretning var 1,50.

(91) 85 % af alle forretninger, der sælger impulsis, havde mindst én fryser fra leverandøren, 72 % (30) havde mindst én HB-fryser, 14 % havde mindst én Mars-fryser, 10 % fra Nestlé, 10 % Valley, 5 % (31) Dale Farm, 2 % Leadmore, 1 % Häagen Dazs og 5 % fra andre leverandører. 17 % af alle forretninger havde mindst én fryser, som var ejet af detailhandleren selv.

(92) 56 % af alle forretninger havde en eller flere frysere fra kun én producent/leverandør (og er derfor kun i stand til at sælge isprodukter fra denne ene producent/leverandør), 27 % havde frysere, som ejes af mere end én producent/leverandør (og ingen detailhandlerejede frysere). Følgelig har 83 % af alle forretninger kun frysere fra producenterne eller leverandørerne. 17 % af alle forretninger havde mindst én fryser, som var ejet af detailhandleren selv - disse 17 % består af 12 % af alle forretninger, som udelukkende har en eller flere detailhandlerejede frysere og 5 % af alle forretninger, som har en eller flere detailhandlerejede frysere samt en eller flere producent-/leverandørejede frysere.

(93) Disse oplysninger blev også opdelt efter hver enkelt af de undersøgte forretningers omsætning inden for impulsis. Der var tre kategorier: i) forretninger med en omsætning på under 1 000 IEP (22 % af forretningerne), ii) forretninger med en omsætning på mellem 1 000 og 2 000 IEP (23 % af forretningerne) og iii) forretninger med en omsætning på 2 000 IEP eller derover (40 % af forretningerne) (32). 28 % af forretningerne i kategori i) havde mindst én fryser, der var ejet af detailhandleren selv (22 % havde kun en eller flere detailhandlerejede frysere, 6 % havde en eller flere detailhandlerejede frysere samt en eller flere frysere ejet af producent eller leverandør); 19 % af forretningerne i kategori ii) havde mindst én fryser, der var ejet af detailhandleren selv (15 % havde kun en eller flere detailhandlerejede frysere, 4 % havde en eller flere detailhandlerejede frysere samt en eller flere frysere ejet af producent eller leverandør); kun 10 % af forretningerne i kategori iii) havde imidlertid mindst én fryser, der var ejet af detailhandleren selv (4 % havde kun en eller flere detailhandlerejede frysere, 6 % havde en eller flere detailhandlerejede frysere samt en eller flere frysere ejet af producent eller leverandør). 58 % af forretningerne i kategori i) og ii) havde en eller flere frysere fra en enkelt producent/leverandør (og er derfor kun i stand til at sælge isprodukter fra denne ene producent/leverandør); 53 % af forretningerne i kategori iii) er kun i stand til at sælge isprodukter fra denne ene producent/leverandør.

(94) 95 % af HB's frysere befinder sig i forretninger, der kun har producentleverede frysere; 58 % af HB's frysere befinder sig i forretninger, hvor der kun er placeret HB-frysere. Størrelsen af salget af impulsis i forretninger i sidstnævnte forretningskategori er næsten identisk med salget i enhver forretning med HB-fryser.

(95) 47 % af alle forretninger er kun i stand til at sælge isprodukter fra en enkelt producent/leverandør, med blot en enkelt fryser i hver forretning; 8 % er kun i stand til at sælge isprodukter fra en enkelt producent/leverandør, med kun to frysere. 41 % af alle forretninger er kun i stand til at sælge HB's isprodukter - 35 % med kun én HB-fryser, 6 % med to eller flere HB-frysere. 15 % af forretningerne er kun i stand til at sælge isprodukter fra en enkelt producent/leverandør foruden HB. Ingen af disse andre mærker er betydningsfulde for så vidt angår antallet af forretninger, der er bundet til udelukkende at sælge dets produkter.

(96) De undersøgte fryseres gennemsnitlige alder var 3,02 år; for detailhandlerejede fryseres vedkommende var gennemsnitsalderen 4,59 år, for HB-frysere var den 2,92 år, for Mars-frysere 2,06, for Valley-frysere 3,53 og for Nestlé-frysere 1,65 år. Detailhandlerne var ude af stand til at bestemme alderen på en ud af seks af de undersøgte frysere.

(97) Da detailhandlerne blev spurgt, om det ville være rentabelt for dem at afsætte yderligere plads til endnu en fryser til impulsis, svarede 87 % af alle forretninger, at det ikke ville, medens 11 % sagde, at det ville. 53 % af alle forretninger mente, at én fryser ville være det optimale fryserantal i forretningen i sommersæsonen (issæsonen), 36 % sagde, at to ville være optimalt, 8 % sagde tre, og 1 % fire eller mere. Det gennemsnitlige optimale tal var 1,57. Lansdowne har bemærket, at »det er klart, at det nuværende antal frysere i detailforretningerne rundt omkring i landet anses for at ligge tæt på det maksimalt rentable«.

(98) 97 % af de undersøgte frysere stod permanent i forretningen (dvs. de var ikke blot sat frem med henblik på sommersæsonen). 87 % af alle forretninger sagde, at de aldrig placerede ekstra frysere i forretningen for at klare den øgede efterspørgsel om sommeren, 6 % sagde, at de somme tider gjorde, og yderlige 6 % sagde, de altid gjorde.

(99) 90 % af alle undersøgte frysere anvendes udelukkende til opbevaring af is (50 % anvendes kun til opbevaring af impulsprodukter, 40 % til opbevaring af både impuls- og ikke-impulsprodukter); 94 % af alle undersøgte producentejede frysere anvendes udelukkende til opbevaring af is (54 % anvendes kun til opbevaring af impulsprodukter, 40 % til opbevaring af både impuls- og ikke-impulsprodukter); kun 67 % af alle undersøgte detailhandlerejede frysere anvendes imidlertid udelukkende til opbevaring af is (26 % anvendes kun til opbevaring af impulsprodukter, 41 % til opbevaring af både impuls- og ikke-impulsprodukter, 34 % til opbevaring af både is og andre produkter end is).

(100) De detailhandlere, der ikke ejede en eller flere frysere, blev bedt om at angive grunden hertil. 54 % oplyste, at det ikke kunne betale sig, 25 %, at det var forbundet med alt for høje omkostninger, 9 % sagde, at der kun var efterspørgsel efter et enkelt ismærke, og 4 % sagde, at det var upraktisk.

(101) Alle detailhandlere, som ikke ejede deres egne frysere eller ikke allerede havde købt en fryser på afbetaling hos HB, blev spurgt, om HB's afbetalingsordning interesserede dem. 8 % sagde, at den gjorde, medens 78 % ikke var interesseret. 54 % sagde, at de slet ikke var interesseret, 24 % sagde, at de ikke var særlig interesseret, 5 % var ligeglade, 6 % var ret interesseret og 2 % meget interesseret. Den vigtigste grund til denne manglende interesse var tilfredshed med de eksisterende fryseordninger.

(102) Alle forretninger, der kun er i stand til at sælge HB's isprodukter, blev spurgt, om der var efterspørgsel efter andre mærker end HB: 53 % svarede, at der ikke var nogen efterspørgsel, og 40 % svarede, at der var efterspørgsel (31 % angav mindre efterspørgsel, 9 % stor efterspørgsel). Den samme kategori af forretninger blev endvidere spurgt, om de var interesseret i at føre andre mærker end HB: 62 % (33) sagde, at de ikke var interesseret (32 % (34) slet ikke interesseret, 30 % (35) ikke særlig interesseret); 9 % var ligeglade; 25 % (36) var interesseret (17 % (37) ret interesseret, 8 % (38) meget interesseret).

(103) Ud af dem, der var interesseret i at føre andre mærker end HB (25 % af 41 % af alle forretninger - dvs. 10 % af alle forretninger), sagde 53 %, at de ikke ville være indstillet på at opstille en ekstra fryser til opbevaring af sådanne mærker; 40 % sagde, at de ville være villige til at gøre dette. Næsten alle dem, der ikke var villige, angav pladsproblemer som den vigtigste grund. Et flertal af dem, der var villige til at opstille endnu en fryser, gav udtryk for, at de foretrak en fryser med leverandøreksklusivitet.

(104) De, der var interesseret i at føre andre mærker end HB, blev desuden spurgt, om de ville være villige til at udskifte/bytte en af deres eksisterende HB-frysere med en fra en anden isleverandør. 82 % sagde, at de ikke var villige til at gøre dette, medens 11 % sagde, at de var. De vigtigste grunde til denne modvilje mod at udskifte HB's frysere var HB's popularitet og førerstilling samt tilfredshed med den eksisterende ordning. Den samme gruppe blev endvidere spurgt, om de ville være villige til at udskifte/bytte en af deres eksisterende HB-frysere med en fryser lejet eller købt af detailhandleren selv. 76 % sagde, at de ikke ville være villige til det, medens 18 % sagde, at de ville. Tilfredshed med den eksisterende ordning og omkostningsmæssige overvejelser blev anført som de vigtigste grunde til den manglende vilje. Den samme gruppe blev endelig spurgt, om de ville være villige til at bytte en HB-fryser med to mindre frysere, hvoraf den ene ikke ejes af HB. 49 % sagde nej og 44 % ja.

ii) Rosslyn-undersøgelsen

(105) Mars bestilte også en undersøgelse af det irske impulsismarked. Undersøgelsen blev foretaget af det London-baserede Rosslyn Research Ltd (39), hvorimod det praktiske arbejde dog blev udført af det lokalt baserede Irish Marketing Surveys. Rosslyn-undersøgelsen omfatter 408 forretninger spredt geografisk over hele Irland og fordelt efter forretningsstørrelse og -type. Nogle af Rosslyn-undersøgelsens vigtigste resultater er angivet nedenfor, sammen med en række sammenlignelige tal fra Rosslyn-undersøgelsen fra 1991. På grundlag af resultaterne af denne undersøgelse bestilte Mars endvidere en økonomisk analyse, som ligeledes drøftes nedenfor.

(106) Andelen af forretninger med kun én »front of store«-fryser til impulsis var 64 % (40), andelen med to sådanne frysere var 31 % (41), andelen med tre eller flere var 4 % (42). Det gennemsnitlige antal frysere pr. forretning var 1,42 (43).

(107) 92 % (44) af fryserne var ejet af producenten af det produkt, der opbevaredes i dem. 6 % (45) af fryserne var ejet af detailhandleren selv. 64 % (46) af fryserne var ejet af HB (47), 14 % (48) af Mars, 4 % af Valley, 2 % af Dale Farm og 1 % af Leadmore.

(108) 50 % af forretningerne havde kun en HB-fryser; 5 % havde kun to HB-frysere, 2 % havde kun en Mars-fryser; 1 % havde hver kun en Valley-, Dale Farm- og Leadmore-fryser; 14 % havde en HB- og en Mars-fryser; 7 % havde en HB-fryser og en fra en anden producent end Mars.

(109) 97 % af de producentleverede frysere var udlånt af producenten; 99 % af disse var stillet gratis til rådighed; 88 % var stillet til rådighed med en eksklusivitetsklausul (49); 27 % (50) af detailhandlere med frysere fra producenter sagde, at de gerne ville føre andre producenters produkter i fryserne (68 % (51) var ikke interesseret).

(110) 87 % af detailhandlere med frysere med producenteksklusivitet ville være nødt til at opstille en ekstra fryser, hvis de ønskede at sælge et andet ismærke; heraf sagde 67 %, at de ikke »havde plads« til dette. Af dem, der sagde, at de havde plads, sagde 15 %, at de havde valgt ikke at opstille en, fordi »driftsomkostningerne ville være for høje«, og 13 %, fordi de kunne »udnytte pladsen bedre«; 43 % af dem med plads sagde, at de ville være villige til at opstille endnu en fryser, »hvis der var stor efterspørgsel efter endnu et produkt«.

(111) Af de frysere, der er blevet erstattet (returneret, byttet eller udskiftet) med en anden fryser fra den samme eller en anden isproducent i de foregående fem år, tilhørte 78 % HB; 55 % af fryserne blev returneret, byttet eller udskiftet for at blive erstattet med en mere moderne fryser; yderligere 25 % af disse blev returneret, byttet eller udskiftet for at blive erstattet af en større fryser; 74 % af de nye frysere tilhører HB; de returnerede, byttede eller udskiftede fryser blev næsten uden undtagelser erstattet med frysere fra samme producent - 214 af de 234 erstattede frysere var HB-frysere til erstatning af HB-frysere.

(112) 72 % af alle forretninger sagde, at de ikke ville være rede til at opstille en erstatningsfryser eller en ekstra fryser; ud af dem, der ville være villige til at gøre dette (26 % af de udvalgte forretninger), ville 82 % ikke være villige til selv at købe en fryser; 94 % ville ikke være villige til at låne en fryser på betingelse af eksklusivitet og mod afholdelse af udgifterne ved at stille fryseren til rådighed; 80 % ville ikke leje en ikke-eksklusiv fryser; 84 % ville imidlertid være rede til at låne en fryser gratis mod leverandøreksklusivitet. Da de samme 26 % af de udvalgte forretninger blev spurgt, om de kunne opstille endnu en fryser (foruden en anden fryser med leverandøreksklusivitet), sagde 77 %, at de ikke kunne; heraf anførte 51 % manglende plads og bedre pladsudnyttelse som begrundelse, medens 22 % sagde, at det ikke ville kunne betale sig som følge af driftsomkostningerne. Ud af dem, der sagde, at de kunne (20 % af 26 % af alle udvalgte forretninger), var kun 17 % villige til at gøre dette.

(113) Undersøgelsen blev foretaget i midten af april 1996. Kun 5 % af detailhandlerne havde fået tilbudt en fryser under »kick start«-afhændelsen, se betragtning 72 og 73. Kun 13 % af detailhandlerne havde kendskab til HB's afbetalingsordning.

(114) Den økonomiske analyse blev foretaget af økonomerne i firmaet Case Associates og har titlen »Estimating foreclosure levels in the Irish ice cream market«. Denne analyse har draget en række konklusioner af undersøgelsen. Analysen skulle bl.a. kunne beregne, hvilken andel af alle forretninger der er »afskærmet« i den forstand, at der må installeres en ny fryser, hvis en ny konkurrent skal kunne sælge sin is dér. Den konkluderer ved hjælp af en bestemt beregningsmåde, at mindst 89 % (52) af alle forretninger, der sælger impulsis, er afskærmet på denne måde. Ved hjælp af en alternativ beregningsmåde når analysen frem til en afskærmningsgrad (i den netop beskrevne betydning) på 84 % (53). En yderligere beregningsmåde ansætter afskærmningsgraden endnu højere, nemlig 93 % (54).

iii) B& A-undersøgelserne

(115) HB bestilte desuden en markedsundersøgelse, der blev foretaget i august/september 1996 af markedsundersøgelsesinstituttet Behaviour and Attitudes Limited. Resultaterne af denne undersøgelse var indeholdt i HB's skriftlige svar på klagepunktsmeddelelsen. Til undersøgelsen blev der udvalgt 507 detailforretninger fordelt geografisk over hele Irland og med en spredning inden for forretningsstørrelse og -type (55). De vigtigste resultater af undersøgelsen er anført nedenfor.

(116) [. . .] % af de undersøgte forretninger havde én fryser i den forreste del af forretningen, [. . .] % to frysere og [. . .] % tre eller flere. HB's produkter blev solgt i [. . .] % af de undersøgte forretninger, Mars' i [. . .] %, Valleys i [. . .] %, Nestlés i [. . .] % og Häagen Dazs' i [. . .] %. [. . .] % af alle undersøgte forretninger førte ikke HB's isprodukter sammen med produkter fra en anden isproducent. HB oplever direkte konkurrence fra andre ismærker i [. . .] % af de undersøgte forretninger, mindre end [. . .] % af de forretninger, hvor dets produkter sælges.

(117) I forretningerne med kun en fryser var [. . .] % af disse HB-frysere, [. . .] % var Mars-frysere, [. . .] % Valley-frysere, [. . .] % Nestlé-frysere, og [. . .] % var detailhandlerfrysere. Ud af dem med to eller flere frysere havde [. . .] % mindst en HB-fryser, [. . .] % en Mars-fryser, [. . .] % en Valley-fryser, [. . .] % en Nestlé-fryser, [. . .] % en Häagen Dazs-fryser og [. . .] % en detailhandlerfryser. [. . .] % af alle undersøgte forretninger havde kun en enkelt HB-fryser i den forreste del af forretningen.

(118) B& A spurgte detailhandlerne, hvor ofte de blev bedt om mærker, de ikke førte. [. . .] % svarede, at de aldrig blev bedt om dem, [. . .] % sagde sjældent, [. . .] % engang imellem og [. . .] % ofte. Ud af dem, som på et eller andet tidspunkt var blevet bedt om mærker, de ikke førte, foretog [. . .] % sig ikke noget, [. . .] % »tilføjede en producent«, og ingen »skiftede producent«. Undersøgelsen viste, at i de foregående syv år havde [. . .] % af forretningerne på et eller andet tidspunkt ført nye ismærker, og at [. . .] % af forretningerne på et eller andet tidspunkt var holdt op med at føre ismærker; de vigtigste grunde hertil var manglende efterspørgsel blandt kunderne ([. . .] %), ringe leveringsforhold ([. . .] %) og dårlig vedligeholdelse af fryserne ([. . .] %).

(119) Detailhandlere med kun én fryser i deres forretning blev spurgt, om de var villige til at installere endnu en fryser - [. . .] % var ikke, [. . .] % var, og resten havde ikke taget stilling. Hovedårsagen til denne manglende vilje var pladsmangel. De samme forretninger blev også spurgt, om de var villige til at udskifte den eksisterende fryser - [. . .] % var ikke, [. . .] % var, og resten havde ikke taget stilling. Hovedårsagen til den manglende vilje var tilfredshed med den eksisterende leverandørs produktudvalg og fryser. De samme detailhandlere blev endvidere spurgt, om de ville være villige til at udskifte den eksisterende fryser med to mindre frysere - [. . .] % var ikke, [. . .] % var, og resten havde ikke taget stilling.

(120) Detailhandlerne blev spurgt, om de, såfremt producenterne ikke længere påbød frysereksklusivitet og i stedet opkrævede en særskilt fryserleje, ville føre et større udvalg - [. . .] % sagde, at de ville føre et større udvalg; [. . .] % sagde, at de ikke ville; [. . .] % sagde, at de ville føre samme udvalg; [. . .] % sagde, at de helt ville ophøre med at føre is. De [. . .] %, som regnede med, at de ville føre et større udvalg, blev endvidere spurgt, om de regnede med at ville købe/lease en fryser frem for at betale lejen - [. . .] % sagde, at de ville, [. . .] %, at de ikke ville. Endelig konstateredes det i B& A-undersøgelsen, at detailhandlerne var meget tilfredse med alle isleverandørernes produktudvalg, leveringsordninger og vedligeholdelsesservice.

(121) Sammen med svaret på klagepunktsmeddelelsen fremlagde HB også en anden B& A-undersøgelse, som blev gennemført i 1994 og har titlen »New HB Cabinets: the Views of Retailers«. Denne undersøgelse blev gennemført med det formål at få kendskab til detailhandlernes og forbrugernes mening om nyinstallerede HB-frysere. Undersøgelsen var derfor rettet mod større forretninger, og som sådan er dens værdi i forbindelse med denne beslutning ret begrænset. Det konstateredes bl.a. i en undersøgelsen, at detailhandlerne på en række forskellige områder var mere tilfredse med HB end med andre isleverandører. Det blev endvidere konstateret, at detailhandlerne højst sandsynligt ikke vil synes om at få opstillet to HB-frysere i en forretning, og at hovedårsagerne hertil er pladsmangel og høje omkostninger.

(122) HB fremlagde endvidere sammen med svaret på klagepunktsmeddelelsen en »Qualitative Study« med titlen »Retailers' Stocking Policy«; denne undersøgelse var blevet foretaget af B& A for HB i marts/april 1997 på grundlag af 25 interviews. Formålet med undersøgelsen var »at få en vis kvalitativ indsigt i, hvordan detailhandlerne driver deres forretninger«, samtidig med at det dog erkendtes, at resultaterne kun kunne tages som »strømpile«. Undersøgelsen førte bl.a. til følgende resultater.

(123) De fleste af de interviewede detailhandlere »går ikke så vidt som til at beregne fortjenesten pr. kvadratfod«; de arbejder derimod snarere »på grundlag af deres eget instinktive overslag over denne beregning«. Der blev også givet udtryk for en vis bekymring over det forhold, at der ikke kan opbevares noget over fryserne; dette betyder, at »de for det meste er anbragt midt på gulvet«, hvilket »tydeligvis giver anledning til en vis bekymring over, at pladsen ikke udnyttes fuldt ud«. Detailhandlerne anførte også, at »hyppigere genopfyldning af en fryser med henblik på at maksimere omsætningen i sommermånederne« var bedre end at »opstille ekstra frysere for at klare efterspørgslen efter is midt om sommeren«. Undersøgelsen viste også, at der »ikke i stort omfang skete en omfordeling af pladsen med det formål at opfylde forbrugernes ændrede efterspørgsel, fordi forretningerne hovedsagelig er forholdsvis små«.

iv) Andre leverandører

(124) HB anslår (1997), at [. . .] forretninger er udstyret med en enkelt »front of store«-fryser fra HB, at næsten [. . .] forretninger har mere end én sådan fryser, og at ud af det samlede tal på [. . .] fører ca. [. . .] udelukkende HB's impulsprodukter. På grundlag af HB's overslag på [. . .] for det samlede antal forretninger (jf. betragtning 41) er [. . . mere end 40 % . . .] af alle detailforretninger i Irland i stand til udelukkende at sælge HB's impulsisprodukter.

(125) I et dokument med titlen »Sales of cabinets in situ«, som HB forelagde for Kommissionen den 29. november 1994, anførte HB, at det »har [. . .] forretninger inklusive agentforretninger. Heraf deles [. . .] (eller [. . .] %) med andre leverandører. Det samlede tal (Nielsen-univers) er 9 669 forretninger«. På dette grundlag var [. . .] forretninger (eller [. . .] % af HB's forretninger) udelukkende HB-forretninger på det tidspunkt; disse [. . .] forretninger udgør [. . . mere end 60 % . . .] af alle forretninger (baseret på Nielsen-universet).

9. Ismarkedet i Nordirland

(126) Strukturen i den nordirske isindustri adskiller sig betydeligt fra strukturen i den irske isindustri. Medens HB er den eneste Unilever-ejede isproducent i Irland, leverer både HB og Unilevers isdatterselskab i Det Forenede Kongerige, Walls Ice Cream Ltd, is i Nordirland. Walls sælger til kædeforretninger, medens HB nu først og fremmest sælger til traditionelle forretninger. Dale Farm var indtil for nylig den førende leverandør af isprodukter i Nordirland (56), men siden 1996 har HB/Walls overtaget denne førerposition. Forbrugernes bevidsthed over for mærkerne svinger ikke desto mindre betydeligt fra Irland til Nordirland, således som det fremgår af det forhold, at Dale Farm fortsat sidder på en værdimæssig markedsandel på ca. 40 % (i modsætning til virksomhedens ubetydelige andel af det irske marked, jf. betragtning 36); priserne på de samme produkter er også i en vis grad forskellige.

(127) I Irland distribuerer HB normalt sine isprodukter direkte til detailhandlerne, medens det i Nordirland udelukkende benytter agenter til at distribuere produkterne. Med hensyn til fryserordninger i Nordirland afkræver HB detailhandlerne en årlig leje for lån af fryserne og benytter en prisreduktion for produkter, som det leverer til detailhandlere med egne frysere.

(128) Reglerne for det tilladte indhold i is er forskellige i Irland og Nordirland. I Irland skal is have et mælkefedtindhold på mindst 5 %, hvorimod den britiske lovgivning ikke indeholder et sådant krav. Momssatserne er også til en vis grad forskellige.

III. RETLIG VURDERING

(129) Formålet med denne retlige vurdering er at prøve foreneligheden med EF-traktatens artikel 85 og 86 af HB's ordninger for distribution af impulsisprodukter i Irland, hvorved forretninger, der fører HB's produkter, får stillet HB's frysere til rådighed på grundlag af frysereksklusivitet. Vurderingen af de pågældende eksklusivaftalers forenelighed med artikel 85 foretages i den juridiske og økonomiske sammenhæng, hvorunder de optræder (57).

A. ARTIKEL 85, STK. 1

1. Det relevante marked

i) Det relevante produktmarked

(130) Det relevante produktmarked omfatter i princippet alle varer, som på grund af deres karakteristika, pris eller formål anses for i rimeligt omfang at kunne erstatte hinanden (58). Benyttes disse kriterier, bør der i første omgang skelnes - i overensstemmelse med, hvordan isen fremstilles og distribueres - mellem industriis og hjemmelavet is (jf. betragtning 10); det er kun industriis, der forekommer i større omfang i Irland. For det andet bør der skelnes mellem følgende tre is (59)-produktkategorier (60), som bestemmes af forbrugsstedet: impulsis, take home-is og cateringis (jf. betragtning 11).

(131) Is, som tilbydes forbrugeren som en del af cateringydelser, udgør et særskilt produktmarked (61). Dette marked består hovedsagelig (62) af industriis til kunder, der køber store mængder, som de f.eks. serverer som desserter; cateringvirksomheden forarbejder ofte isen yderligere.

(132) Som følge af produktets karakter er forbrugsstedet nødvendigvis af afgørende betydning, når det relevante marked skal fastslås. Eftersom is skal opbevares ved en lav temperatur, har en forbruger, der køber et sådant produkt i en detailforretning, hovedsagelig to muligheder for forbrug af produktet: den købte is kan enten konsumeres omgående på eller nær salgsstedet til opfyldelse af en pludselig indskydelse eller så hurtigt som muligt lægges i fryser, sandsynligvis i forbrugerens eget hjem, med henblik på senere forbrug. Denne skelnen på grundlag af forbrugerens formål med at købe isen afgør til gengæld forskellene i karakteristika og pris mellem impuls- og take home-produkter. Take home-produkter kommer normalt i form af blokke eller kager af is samt multipacks med enkeltartikler, hvorimod impulsprodukter uvægerligt sælges som enkeltartikler. Det er derfor klart, at impuls- og take home-is udgør særskilte og forskellige produktmarkeder (63).

(133) Set fra forbrugerens side kan enkeltemballerede artikler i rimeligt omfang anses for at kunne erstattes med enkeltportioner af »scooping«-is og med softice. Hvad angår softice, kan dette diskuteres, fordi produktet ikke indeholder mælk. Forbrugerens synspunkt er imidlertid ikke i alle tilfælde det eneste kriterium, der afgrænser et produktmarked; det er heller ikke tilstrækkeligt med en undersøgelse, som er begrænset til kun at omfatte de pågældende produkters objektive karakteristika. Der må også tages hensyn til konkurrencevilkårene og udbuds- og efterspørgselsstrukturen på markedet (64). I forbindelse med impulsis skal der derfor skelnes yderligere som følge af de forskellige forhold, der gælder for produktionen og distributionen af disse kategorier af impulsis. Som følge af den marginale betydning af »scooping«-is i Irland er det ikke nødvendigt at medtage den i det relevante produktmarked. Softice sælges derimod i ret stort omfang i Irland.

(134) Enkeltemballerede isartikler indkøbes af detailhandelen i den form, hvori de videresælges til forbrugeren. De er specielt udformet til selvbetjening (jf. betragtning 12). For så vidt angår softice, sker der en værditilvækst hos detailhandleren, som må forarbejde softiceblandingen yderligere, før det endelige produkt kan serveres til forbrugeren. Den værditilvækst, der således skabes af detailhandleren, afspejles i generelt højere bruttoavancer for softice end i forbindelse med enkeltemballerede isartikler. Endvidere kræver denne is installationer, som adskiller sig fra de frysere, hvori enkeltemballerede isartikler opbevares. Hvad angår softice, skal der installeres særlige maskiner i forretningen til forarbejdning og servering af produktet. Der skal også tages hensyn til spørgsmålet om særligt personale (til kundebetjening og vedligeholdelse) og pladsforhold.

(135) Som følge af ovennævnte forskelle i betingelserne for distribution af softice og enkeltemballerede isartikler er de konkurrencebetingelser, hvorunder de tilbydes detailhandelen, klart forskellige. Med hensyn til produktionen er produkternes forskellige karakteristika (softice-mix i modsætning til is) og derfor den teknologi, der anvendes under deres fremstilling, en yderligere hindring for substitution på udbudssiden. Endvidere er emballerede artikler i høj grad karakteriseret ved mærkevarer, hvorimod softice normalt ikke har et mærke. Disse forskelle på udbudssiden illustreres ved det forhold, at producenterne af de to kategorier af is er forskellige (jf. betragtning 38): kun HB producerer begge typer, men dets markedsandel for softice er alligevel meget mindre end for emballerede artikler (jf. betragtning 27 og 38). De udgør derfor særskilte produktmarkeder.

(136) Selv om de to netop beskrevne kategorier blev anset for at udgøre et enkelt produktmarked, ville dette ikke påvirke denne vurdering i væsentlig grad. Grunden hertil er, at softice er af forholdsvis ringe betydning i forhold til værdien af impulsismarkedet som helhed. De forskellige produkters stilling på markedet vil derfor ikke blive væsentligt påvirket. Blandt producenterne af emballerede artikler vil HB's stilling nemlig blive mindst svækket ved tilføjelse af dets andel af softicemarkedet (jf. betragtning 38).

(137) Konkurrenceforholdene i ikke-detailkanaler (f.eks. skoler, virksomhedskantiner, sports- og fritidsfaciliteter) har ofte en række karakteristika, som adskiller sig fra de normale detailforretningers karakteristika, herunder især det forhold, at produkterne i mange tilfælde ikke sælges til offentligheden, men snarere til en lukket gruppe forbrugere. Der gælder ofte helt anderledes pladsmæssige overvejelser sådanne steder, og prisniveauet kan også variere. Impulssalget via sådanne ikke-detailsteder er imidlertid ret ubetydeligt, og det er derfor ikke nødvendigt at afgøre, om is solgt gennem sådanne salgssteder bør udelukkes fra det relevante marked. F.eks. angår kun 4 % af HB's fryseraftaler frysere, der er opstillet i ikke-detailsalgssteder af denne art (jf. betragtning 60).

(138) Det produktmarked, der er relevant for denne sag, omfatter derfor enkeltemballerede impulsisartikler. I det følgende omfatter enhver henvisning til »impulsis« kun sådanne enkeltemballerede artikler.

ii) Det relevante geografiske marked

(139) De objektive konkurrencebetingelser for udbud og efterspørgsel efter impulsis varierer betydeligt i de forskellige dele af Fællesskabet. Selv om produktionen af industriis har vist en klar tendens hen imod internationalisering, organiseres distributionen stadig stort set på nationalt grundlag. Distributionsordninger, herunder fryseraftaler og tilsvarende kontrakter, hvor der indrømmes eksklusivitet, indgås på nationalt plan; dette gælder også for Irland. De særlige forhold i de enkelte lande afspejles i forskellige markedsstrukturer, produktudvalg og priser. Forbrugernes foretrukne produkttyper og -mærker kan også variere; dette skyldes til dels det forhold, at nogle isproducenter, som opererer i flere medlemsstater, har en politik med at anvende forskellige mærkenavne i forskellige lande (jf. betragtning 20), hvilket klart illustrerer markedernes nationale karakter. Endvidere er reglerne for fremstilling af is ikke harmoniseret på europæisk plan.

(140) Impulsismarkedet i Irland adskiller sig især fra markedet i Nordirland på flere vigtige områder som beskrevet under betragtning 126, 127 og 128. Konkurrencebetingelserne er derfor ikke tilstrækkelig homogene til, at producenter og leverandører behandler Irland og Nordirland som ét enkelt marked. Det relevante geografiske marked er følgelig Irland (65).

iii) HB's stilling på det relevante marked

(141) HB indtager en særdeles stærk stilling på markedet for enkeltemballerede impulsisartikler i Irland, således som det bl.a. fremgår af HB's markedsandel gennem mange år (jf. betragtning 28 og betragtning 255 ff). Denne stærke stilling illustreres yderligere ved den grad af både numerisk og vægtet distribution, HB's impulsprodukter har (jf. betragtning 46), samt af mærkets styrke, bredden af dets produktudvalg og produkternes popularitet (jf. betragtning 24 og 25). HB's stilling på impulsismarkedet styrkes yderligere af Unilevers stærke stilling, ikke blot på de øvrige ismarkeder i Irland (take home og catering), men også på de internationale ismarkeder og på markederne for frosne fødevarer og forbrugervarer som helhed.

2. Konkurrencebegrænsning

(142) HB leverer frysere til detailhandlere på grundlag af standardfryseraftaler indeholdende bestemmelser, hvorefter fryserne skal anvendes udelukkende til opbevaring af produkter beregnet til salg, som leveres af HB (jf. betragtning 56); fra fryseren må der derfor ikke sælges eller udbydes noget produkt, som er fremstillet eller leveret af tredjepart, og det må heller ikke opbevares deri. Disse aftaler mellem HB og individuelle detailhandlere udgør aftaler mellem virksomheder i henhold til artikel 85, stk. 1. HB har indgået et kompleks af sådanne fryseraftaler angående frysere, der er opstillet i forretninger på hele det relevante geografiske marked.

(143) Disse kontraktbestemmelser bevirker, at de detailhandlere, med hvem kontrakterne er indgået, har begrænsede muligheder for at opbevare og udbyde impulsprodukter fra konkurrerende leverandører i deres forretninger under omstændigheder, hvor den eller de eneste frysere til opbevaring af impulsis i forretningen er leveret af HB, hvor den eller de eksisterende HB-frysere sandsynligvis ikke vil blive erstattet med en detailhandlerejet eller en konkurrents fryser, og hvor det ikke kan svare sig at afsætte plads til en yderligere frostboks. Denne begrænsning har den virkning, at disse konkurrerende leverandører udelukkes fra at sælge deres produkter til disse forretninger, hvorved konkurrencen mellem leverandører på det relevante marked begrænses.

(144) Efter at have konstateret årsagen til den konkurrencebegrænsning, der skyldes komplekset af HB's fryseraftale (betragtning 142), og de omstændigheder, hvorunder det forårsager konkurrencebegrænsende virkninger for detailhandlere og leverandører på det relevante marked i henhold til artikel 85, stk. 1 (betragtning 143), må tilstedeværelsen af disse omstændigheder påvises. I den forbindelse er der ikke taget hensyn til den konkurrencebegrænsende virkning af hver enkelt fryseraftale, men snarere til virkningen af den kategori af aftaler, der opfylder de anførte betingelser og udgør en påviselig del af komplekset af HB's fryseraftaler som helhed (66); vurderingen af den konkurrencebegrænsende virkning af den del af HB's aftalekompleks gælder derefter i lige høj grad for hver af de aftaler, der omfatter den del (67).

(145) Den konkurrencebegrænsende virkning er vurderet på baggrund af virkningen af alle tilsvarende komplekser af fryseraftaler, som de øvrige isleverandører har på det relevante marked, samt på baggrund af eventuelle andre relevante markedsforhold. Den konkurrencebegrænsende virkning skal endvidere opgøres, således at dens mærkbarhed kan påvises.

3. Forretningernes profil

(146) Når det nøjagtige anvendelsesområde for artikel 85, stk. 1, på HB's frysere skal fastslås, er det først nødvendigt at analysere forretningernes profil for at kunne identificere de forretninger, hvor der udelukkende findes en eller flere HB-frysere.

(147) Komplekser af leverandøreksklusive fryseraftaler (dvs. aftaler, hvorved en fryser stilles til rådighed af en leverandør på den betingelse, at kun hans produkter må opbevares deri) bevirker helt klart, at detailhandlernes mulighed for at opbevare og sælge isprodukter fra en række konkurrerende leverandører begrænses. Denne begrænsning skyldes de uundgåelige pladsbegrænsninger i detailforretningerne (jf. betragtning 43). Det gennemsnitlige antal frysere i forretningerne er beregnet til 1,5 i Lansdowne-undersøgelsen og til 1,42 ifølge Rosslyn-undersøgelsen, hvilket klart illustrerer disse begrænsninger (jf. betragtning 89 og 105). Detailhandlerne er endvidere bevidste om disse begrænsninger, således som det fremgår af deres opfattelse af det optimale antal frysere, der kan være i en forretning, når sæsonen er på sit højeste: 1,57 (jf. betragtning 97).

(148) Kun en lille andel af detailforretningerne i Irland har ikke-eksklusive frysere (68). Disse kan betegnes som »frie« forretninger i den betydning, at detailhandlerne frit kan føre impulsis fra en hvilken som helst leverandør. Lansdowne-undersøgelsen fra juli 1996 (69) viste (jf. betragtning 92), at kun 17 % af alle forretninger havde detailhandlerejede frysere og således kunne beskrives som frie på denne måde, og at de resterende 83 % kun havde frysere fra leverandørerne. I april 1996 (70) viste Rosslyn-undersøgelsen (jf. betragtning 114), at højst 11 % af forretningerne kunne have mindst én fryser, som ikke var leverandøreksklusiv; kun 6 % af alle frysere i de undersøgte forretninger var detailhandlerejede. Disse er de eneste forretninger, som impulsisleverandører kan få direkte adgang til uden at skulle tilbyde detailhandleren en fryser til opbevaring af deres produkter og uden at skulle overtale detailhandleren til at tage imod dette tilbud.

(149) De resterende forretninger - uden ikke-eksklusive frysere - rummer en eller flere leverandøreksklusive frysere. Lansdowne-undersøgelsen fandt, at 83 % af alle forretninger på det relevante marked faldt ind under denne kategori (jf. betragtning 92). Rosslyn-undersøgelsen fandt (jf. betragtning 108 og 114), at i alt 84 % af alle forretninger, der sælger impulsis, kun har leverandøreksklusive frysere. Det drejer sig om de forretninger, som de leverandører, hvis frysere ikke allerede er på plads i forretningen, ikke kan få direkte adgang til med henblik på salg af deres produkter uden først at skulle fjerne de store etableringsskranker, der er beskrevet nedenfor. På denne måde udelukkes sådanne nye virksomheder fra forretningen. Selv om denne udelukkelse ikke er absolut i den forstand, at detailhandleren ikke kontraktmæssigt afskæres fra at sælge andre leverandørers produkter, kan forretningen siges at være afskærmet, idet konkurrerende leverandører har meget vanskeligt ved at få adgang til den.

(150) Det er også klart, at det meste salg af impulsis foregår gennem forretninger, der kun har leverandøreksklusive frysere. Dette illustreres ikke blot ved sådanne forretningers rent numeriske overlegenhed på det relevante marked, men også ved den meget lavere andel af forretninger med høj omsætning (inden for impulsis), som er frie på den måde, der er beskrevet i betragtning 148: kun 10 % af kategorien af forretninger med høj omsætning er frie på denne måde i modsætning til 28 % af kategorien af forretninger med lav omsætning (jf. betragtning 93).

(151) Et flertal af disse afskærmede forretninger er endvidere kun i stand til at sælge impulsisprodukter fra en enkelt leverandør i den forstand, at de udelukkende har en eller flere eksklusive frysere fra en enkelt isleverandør: ifølge Lansdowne er 56 % af alle forretninger i denne situation (jf. betragtning 92).

(152) Størstedelen af de frysere, som leverandørerne har stillet til rådighed på det relevante marked, er leveret af HB: 61 % af dem ifølge Lansdowne (jf. betragtning 88); 64 % af alle frysere ifølge Rosslyn (jf. betragtning 107). Ifølge Lansdowne har 72 % af alle forretninger mindst én HB-fryser (76 % ifølge Rosslyn - jf. betragtning 108). HB anslår selv (jf. betragtning 124), at 75 % af alle detailforretninger på det relevante marked har mindst én HB-fryser.

(153) Lansdowne-undersøgelsen fandt også, at 41 % af alle forretninger kun er i stand til at sælge HB's impulsisprodukter, idet de udelukkende har en eller flere frysere leveret af HB, 35 % af alle forretninger har kun en enkelt HB-fryser, og yderligere 6 % har mere end en. Ifølge Rosslyn er en HB-fryser den eneste fryser i forretningen i 50 % (jf. betragtning 108) af alle forretninger; i yderligere 5 % af alle forretninger er der mere end én HB-fryser, og disse er de eneste frysere i forretningen. Dette betyder, at 55 % af de udvalgte forretninger kun var i stand til at sælge HB's impulsisprodukter i den netop beskrevne betydning. Ifølge B& A er en HB-fryser den eneste fryser i forretningen i [. . .] % ([. . .] % af [. . .] % - jf. betragtning 116 og 117) af alle forretninger; [. . .] % af de udvalgte forretninger førte udelukkende HB-is i den ovenfor beskrevne betydning (jf. betragtning 116). HB anslår selv, at [. . . mere end 40 % . . .] af alle forretninger udelukkende fører HB-is i denne forstand (jf. HB's overslag i november 1994 på [. . . mere end 60 % . . .], jf. betragtning 125).

(154) Næsten hele HB's salg af impulsis foregår gennem forretninger, der kun har leverandøreksklusive frysere. Dette fremgår af det forhold, at [. . . mere end 95 % . . .] af HB's issalg foregår gennem forretninger, hvor der findes HB-frysere (jf. betragtning 61). Eftersom kun 5 % af alle forretninger er frie og også har en eller flere leverandøreksklusive frysere (jf. betragtning 92), og eftersom 95 % af HB's frysere er til stede i forretninger, der kun har sådanne leverandøreksklusive frysere (jf. betragtning 94), må der nødvendigvis drages den konklusion, at næsten hele HB's salg sker gennem sådanne forretninger (71).

(155) Lansdowne-undersøgelsen viser, at HB's salg gennem forretninger, der udelukkende har en eller flere HB-frysere, dvs. dem, der kun fører HB-is som beskrevet ovenfor, næsten er identisk med salget af impulsis gennem andre forretninger, hvor HB har leveret en fryser til opstilling (jf. betragtning 94). Endvidere viser tallene for HB's numeriske og vægtede distribution, at salget i de forretninger, hvor HB er til stede, som helhed er højere end i de forretninger, hvor HB ikke er (jf. betragtning 46). HB's salg gennem forretninger, der udelukkende har en eller flere HB-frysere, er derfor mindst lige så højt som salget gennem alle andre forretninger på det relevante marked.

(156) Det kan således konkluderes, at i ca. 40 % (72) af alle forretninger på det relevante marked er den eller de eneste frysere til opbevaring af impulsis, som er til stede i forretningen, leveret af HB (jf. betragtning 153). I svaret på klagepunktsmeddelelsen gav HB udtrykkelig udtryk for, at det ikke anfægter denne konklusion. Det er endvidere påvist, at ca. 40 % af det samlede impulsissalg på det relevante marked sker gennem denne kategori af forretninger (jf. betragtning 155). Disse forretninger fører udelukkende HB-is i den ovenfor beskrevne betydning. Aftalerne vedrørende de frysere, der er opstillet i denne kategori af forretninger, udgør en påviselig del af HB's kompleks af fryseraftaler.

4. Konstatering af, om den påviste del af HB's kompleks af fryseraftaler virker konkurrencebegrænsende på det relevante marked

(157) En leverandør, som med henblik på salg af sine impulsisprodukter ønsker at få adgang til en detailforretning (dvs. en ny leverandør til forretningen), hvor der mindst findes én leverandøreksklusiv fryser, kan gøre dette, hvis den forretning har en eller flere ikke-eksklusive frysere, dvs. er en fri forretning som beskrevet i betragtning 148), eller hvis han kan overtale detailhandleren til enten at udskifte en leverandøreksklusiv fryser in situ eller installere en ekstra fryser ved siden af den eller de leverandøreksklusive frysere in situ. Disse to muligheder drøftes under nr. i) og ii) i relation til den kategori af forretninger, der er beskrevet i betragtning 156.

i) Sandsynligheden for, at en detailhandler overtales til at udskifte en HB-fryser

(158) Hvis en konkurrerende leverandør ønsker at få adgang til en forretning, hvor den eller de eneste frysere til opbevaring af impulsis i forretningen er leveret af HB, kan han forsøge at overtale detailhandleren til at udskifte en af HB-fryserne med enten en fryser indkøbt eller leaset af detailhandleren selv andetsteds end hos en isleverandør eller med en fryser stillet til rådighed af den konkurrerende leverandør (den nye leverandør til forretningen).

a) Udskiftning med detailhandlerens egen fryser

(159) En detailhandler, der overvejer at udskifte en leverandøreksklusiv fryser, vil kun gøre dette, hvis han forventer at kunne øge sin fortjeneste som følge heraf. Når han foretager en sådan beregning, må han tage hensyn til den eller de tilstedeværende leverandørers stilling på det relevante marked. En detailhandler, der overvejer at udskifte en HB-fryser, må derfor tage hensyn til HB's overvældende styrke på det relevante marked (jf. betragtning 141). Dette gælder navnlig, når HB-fryseren er den eneste i forretningen: når detailhandleren planlægger at udskifte denne ene HB-fryser med sin egen fryser, kan det forventes, at de isprodukter, der opbevares i den detailhandlerejede fryser, som helhed vil afspejle de forskellige producenters respektive markedsandel på det relevante marked. Som følge af HB's stilling er det ikke sandsynligt, at der vil ske en større ændring i udvalget af produkter, der udbydes i forretningen efter udskiftningen. Detailhandleren vil derfor sandsynligvis ikke forvente, at hans fortjeneste vil stige ret meget som følge af muligheden for at tilbyde en kombination af producenters produkter.

(160) Man må heller ikke se bort fra detailhandlernes risikoaversion som en faktor, der gør det usandsynligt, at en detailhandler skulle vælge at anskaffe sig sin egen fryser: usikkerhed med hensyn til den fremtidige fortjeneste samt den generelle ulempe ved at skulle købe og vedligeholde sin egen fryser er i høj grad en hæmmende faktor for især de små detailhandlere. Det skal erindres, at uvished omkring den fremtidige fortjeneste formentlig vil afskrække især små detailhandlende, for hvem risikoen i forbindelse med en sådan investering (se nedenfor) kan have alvorlige konsekvenser og derfor er mindre tiltrækkende.

(161) Den nødvendige investering til indkøb af en detailhandlerejet fryser samt omkostningerne ved dens vedligeholdelse er en afskrækkende faktor for detailhandlerne, som herved går glip af muligheden for at få stillet en fryser »gratis« til låns, samtidig med at leverandøren, dvs. HB, sørger for vedligeholdelsen: selv om detailhandleren betaler indirekte for ydelsen (jf. betragtning 76-79), er de stordriftsfordele med hensyn til indkøb, opstilling og vedligeholdelse af frysere, som er mulige for store isleverandører som f.eks. HB, ikke mulige for små detailhandlere og udgør derfor en tilskyndelse til at tage imod frysere fra leverandøren. Inden indførelsen af dobbelt prisfastsættelse i 1995 betød HB's politik med samlet prisfastsættelse (se ovenfor), at denne manglende tilskyndelse var endnu mere udpræget. Fordi dette element blev medtaget generelt i prisen på is, finansierede en detailhandler med egen fryser indirekte HB's frysere uden at få fordel af en fryser. En sådan investering er endvidere en »tabt« omkostning for detailhandleren, hvis han ikke uden videre kan videresælge fryseren. Sådanne omkostningsmæssige overvejelser er særlig relevante i relation til detailhandlere med kontant- eller kreditmæssige begrænsninger, uanset årsagen, og vil derfor være særdeles relevante for mindre forretninger. Lansdowne-undersøgelsen fandt, at disse kommercielle/omkostningsmæssige overvejelser for detailhandlerne tydeligvis afholdt dem fra at købe frysere: jf. betragtning 100 og 104.

(162) Nødvendigheden af at afbryde relationerne med leverandøren af den fryser, der skal udskiftes, er endnu en hindring, især når denne leverandør har en markedsstilling, der er så stærk som HB's. Netop det forhold, at der er så få detailhandlere, der har valgt at købe eller lease frysere til opbevaring af impulsis i Irland, bekræfter denne analyse. Inden HB afhændede frysere i 1996, var der meget få detailhandlere i Irland, der havde valgt at købe deres egne frysere (jf. Rosslyn-undersøgelsen, betragtning 107, gennemført i april 1996, før afhændelsen). De fleste af de frysere, HB afhændede til detailhandlere i 1996, blev afhændet [. . .] og tegner sig for en stor andel af de detailhandlerejede frysere på det relevante marked. HB's fryserafbetalingsordning, der blev indført i 1995, har ikke tiltrukket sig detailhandlernes interesse (jf. betragtning 70 og 71) til trods for HB's overbevisning om, at dens betingelser ville være attraktive for dem; kun 11 % af de detailhandlere, der er interviewet af Lansdowne, og som ikke allerede ejede en fryser eller havde købt en på afbetaling, udtrykte interesse for HB-ordningen. Den markedsundersøgelse, der blev foretaget af Rosslyn, konstaterede, at ud af de 26 % af alle interviewede forretninger, som sagde, at de ville være rede til at opstille en erstatningsfryser eller en ekstra fryser, ville 82 % ikke være villige til selv at købe en fryser, og 80 % ville ikke leje en ikke-eksklusiv fryser.

(163) HB har hævdet, at i forretninger med mere end én HB-fryser er der større sandsynlighed for, at detailhandleren udski