KOMMISSIONENS BESLUTNING af 19. februar 1997 om foranstaltninger til genoprettelse af en effektiv konkurrence (Sag IV/M.784 - Kesko/Tuko) (Kun den engelske udgave er autentisk) (EØS-relevant tekst) (97/409/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 57, stk. 2, litra a),

under henvisning til Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (1), ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 8, stk. 4, og artikel 22,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 20. november 1996, hvorved fusionen i form af Kesko Oys overtagelse af Tuko Oy blev erklæret uforenelig med fællesmarkedet,

efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til Kommissionens indsigelser,

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser (2), og

ud fra følgende betragtninger:

(1) Kommissionen modtog den 26. juni 1996 en henvendelse fra de finske konkurrencemyndigheder, som under henvisning til artikel 22 i forordning (EØF) nr. 4064/89 (»fusionsforordningen«) anmodede den om at behandle Kesko Oys (»Kesko«) overtagelse af Tuko Oy (»Tuko«). Den 20. november 1996 vedtog Kommissionen en beslutning (»beslutningen af 20. november 1996«) efter fusionsforordningens artikel 8, stk. 3, sammenholdt med artikel 22, hvorved den erklærede fusionen uforenelig med fællesmarkedet.

(2) På tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen af 20. november 1996 var fusionen allerede blevet gennemført, idet Kesko erhvervede kontrollen med Tuko den 27. maj 1996 ved at overtage dens aktier. Kommissionen besluttede, at den i sin beslutning af 20. november 1996 ikke ville træffe foranstaltninger i henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 4. Den bebudede, at den ved en særskilt beslutning på grundlag af artikel 8, stk. 4, ville træffe foranstaltninger til genoprettelse af en effektiv konkurrence.

Baggrunden for beslutningen af 20. november 1996

(3) Kommissionen drog den konklusion, at fusionen ville skabe eller styrke en dominerende stilling for Kesko på det finske marked for detailhandel med dagligvarer, hvor Kesko og Tuko tilsammen ville få en markedsandel på mindst 55 %, uanset om den blev opgjort på lokalt, regionalt eller nationalt plan. Denne stilling ville blive yderligere forstærket af den stærke position, de har med hensyn til store detailbutikker, kontrol med butikslokaler, kundeloyalitetsordninger, egne mærker og distributionssystemer samt ikke mindst af den betydelige markedsstyrke, deres centrale organer har som indkøbere af dagligvarer hos dagligvareproducenterne (i beslutningen af 20. november 1996 betegnet som markederne for dagligvareforsyninger).

(4) Kommissionen konkluderede desuden, at fusionen ville skabe eller styrke en dominerende position for Kesko på det finske marked for »cash & carry« - salg af dagligvarer. Parterne ville tilsammen få en markedsandel på ca. 80 % på landsplan og (50-100 %) (3) i de enkelte regioner. Denne position ville blive yderligere forstærket af Keskos ovenfor beskrevne markedsstyrke som indkøber.

(5) På begge markeder blev det konkluderet, at Kesko ville blive langt den største udbyder med en position på markedet, som ingen af konkurrenterne ville kunne måle sig med.

(6) Endelig fastslog Kommissionen, at Keskos dominerende stilling på de ovenfor nævnte markeder ikke ville kunne anfægtes af potentiel konkurrence, men at fusionen tværtimod ville øge adgangsbarriererne i en sådan grad, at det var yderst usandsynligt, at nogen ny konkurrent ville kunne trænge ind på markedet efter fusionen.

(7) Kesko har under den procedure, der mundede ud i beslutningen af 20. november 1996, ikke afgivet noget tilsagn, som kunne løse de konkurrenceproblemer, der blev påvist i denne beslutning. Det er derfor nødvendigt at eliminere den dominerende stilling, der blev skabt med Keskos overtagelse af Tuko.

Kommissionens meddelelse af klagepunkter efter fusionsforordningens artikel 18

(8) Eftersom Kesko allerede reelt havde kontrolleret Tuko siden maj 1996, fremsendte Kommissionen for at rette op på denne situation en meddelelse efter fusionsforordningens artikel 18 (»klagepunktsmeddelelsen«), hvori den anførte, at den fandt det nødvendigt ved en beslutning vedtaget efter artikel 8, stk. 4, at give Kesko påbud om at foretage en samlet afhændelse af Tukos dagligvareaktiviteter.

(9) Med hensyn til de nærmere vilkår for en sådan afhændelse anførte Kommissionen i denne klagepunktsmeddelelse, at afhændelsen skulle omfatte alle aktiver i tilknytning til dagligvareaktiviteterne, herunder også aktierne i Tuko, og at køberen skulle være en levedygtig bestående eller potentiel konkurrent, som var uafhængig af og uden tilknytning til Kesko-koncernen og rådede over tilstrækkelig ekspertise på området og tilstrækkelige økonomiske ressourcer. Kommissionen fastsatte en frist for afhændelsens afslutning på seks måneder. Det blev desuden anført, at der skulle udpeges en administrator, som skulle have til opgave at foretage en opgørelse af aktiverne forud for afhændelsen, fastlægge ledelsesstrukturerne for disse aktiver indtil afhændelsen, føre forhandlinger på Keskos vegne med henblik på afhændelse og aflægge periodiske rapporter til Kommissionen om driften af disse aktiviteter samt udviklingen i forhandlingerne med tredjeparter.

Keskos reaktion på klagepunktsmeddelelsen

(10) Efter at have modtaget Kommissionens klagepunktsmeddelelse anførte Kesko, at påbuddene i beslutningen efter artikel 8, stk. 4, burde være mere fleksible, således at Kesko ikke fik pålagt urimelige byrder. Kesko foreslog desuden to transaktioner, som selskabet fandt kunne føre til afhændelse af Tukos dagligvareaktiviteter.

Fleksibilitetsargumenter

(11) Kesko har gjort gældende, at Kommissionen, når den påbyder udskillelse af bestemte aktiver og aktiviteter efter fusionsforordningens artikel 8, stk. 4, i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet kun har beføjelse til at påbyde, hvad der er rimeligt og nødvendigt for at nå det tilstræbte mål. Kesko har derfor gjort gældende, at det afhændelsespåbud, der er beskrevet i Kommissionens klagepunktsmeddelelse, burde tilpasses således, at det gav Kesko det størst mulige spillerum og ikke pålagde Kesko urimelige byrder.

Under hensyn til dette argument har Kommissionen i nærværende beslutning åbnet mulighed for, at Kesko han beholde aktier i Tuko, og at Kesko kan [ . . . ], ligesom den har indføjet en bestemmelse, som efter en begrundet udtalelse fra administratoren giver mulighed for, at aktiverne ikke afhændes samlet.

(12) Kesko har også anført, at Kommissionen ud over de begrænsninger, proportionalitetsprincippet pålægger den, også er underlagt den begrænsning, der følger af fusionsforordningens artikel 22, stk. 5, hvori det fastsættes, at Kommissionen kun træffer de foranstaltninger, der er strengt nødvendige for at genoprette en effektiv konkurrence i den medlemsstat, på hvis anmodning den har grebet ind.

Bestemmelserne i fusionsforordningens artikel 22, stk. 5, indskrænker imidlertid udelukkende rækkevidden af de pågældende foranstaltninger til den pågældende medlemsstats område. I fusionsforordningens artikel 22, stk. 3, henvises der udtrykkeligt til artikel 8, stk. 4. Dette bekræfter, at Kommissionen har de samme beføjelser efter fusionsforordningens artikel 8, stk. 4, hvad enten den handler efter anmodning fra en medlemsstat eller ej.

Foranstaltninger foreslået af Kesko

(13) Kesko har fremlagt to forslag om afhændelse af Tuko. Det første forslag, der drejede sig om afhændelse til [ . . . ], blev trukket tilbage [ . . . ]. Det andet forslag, der drejede sig om afhændelse til et konsortium, blev fremlagt på et meget sent stadium i sagsbehandlingen, efter at medlemsstaterne allerede havde fået tilsendt et udkast til beslutning efter artikel 8, stk. 4, og efter at der var blevet fastsat en dato for drøftelsen af beslutningsudkastet i Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser. Desuden indeholdt forslaget ingen forklaring på, hvorfor der ikke var tale om samlet afhændelse, men indebar, at konsortiet skulle købe aktieposter af forskellig størrelse i Tuko-koncernen. Det gav heller ikke tilstrækkelig sikkerhed for, at køberne ville være uafhængige af og uden tilknytning til Kesko-koncernen og råde over den fornødne ekspertise og de fornødne økonomiske ressourcer til at optræde som en levedygtig konkurrent til Kesko. Og da der endnu ikke var blevet udpeget nogen uafhængig administrator, indeholdt forslaget heller ingen af de krævede garantier for endelig afhændelse af Tuko, som anført i klagepunktsmeddelelsen, i form af administratorens opgørelse af Tukos aktiver og rapporter om potentielle købere.

Den 11. februar 1997 meddelte Kesko Kommissionen, at selskabet havde undertegnet kontrakter med henblik på gennemførelse af det ovennævnte andet forslag. Undertegnelsen af disse kontrakter har ingen indvirkning på nærværende beslutning, da deres ikrafttrædelse udtrykkeligt blev gjort betinget af Kommissionens godkendelse (senest den 30. april 1997).

Konklusion

(14) Af ovenstående grunde, og da fusionen allerede er blevet gennemført, et det nødvendigt på grundlag af fusionsforordningens artikel 8, stk. 4, at påbyde Kesko at afhænde Tukos dagligvareaktiviteter. Denne beslutning er truffet under hensyn til Keskos ovennævnte argumenter angående fleksibilitet og nødvendigheden af ikke at påbyde Kesko mere, end hvad der er rimeligt og nødvendigt for at nå det tilstræbte mål, som er at genoprette den effektive konkurrence på de finske markeder for detailsalg og »cash & carry« - salg af dagligvarer -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Kesko påbydes at afhænde Tukos dagligvareaktiviteter til en køber, der skal være en levedygtig nuværende eller potentiel konkurrent, som er uafhængig af og uden tilknytning til Kesko-gruppen, og som er i besiddelse af de fornødne økonomiske ressourcer og erfaring til at kunne opretholde og videreudvikle de afhændede aktiviteter som en aktiv konkurrent til Keskos dagligvareaktiviteter.

Kesko skal forud for afhændelsen sikre, at de aktiviteter, der afhændes, omfatter alle Tukos aktiver og interesser inden for salg af dagligvarer. Der skal desuden genskabes de samme konkurrencevilkår for disse aktiviteter, som bestod før Keskos overtagelse af dem. Dette kan bl.a. indebære, at ethvert materielt eller immaterielt aktiv knyttet til salg af dagligvarer, som Tuko besad på fusionstidspunktet, men ikke længere besidder, tilbageføres til Tuko eller om fornødent erstattes på Keskos bekostning. Overførslen skal desuden omfatte alle kontrakter indgået af eller på vegne af Tuko eller ethvert organ i Tuko-gruppen angående Tukos dagligvareaktiviteter i det omfang, hvor kontrakterne åbner mulighed herfor. I det omfang, hvor kontrakterne ikke åbner en sådan mulighed, skal Kesko bestræbe sig på at få dem overført på frivilligt grundlag.

Artikel 2

1. Kesko skal senest 30 dage efter meddelelsen af nærværende beslutning udpege en uafhængig administrator, som skal godkendes af Kommissionen, til at føre tilsyn med driften og administrere de aktiver, der skal afhændes i henhold til artikel 1.

2. Kesko skal drage omsorg for, at denne administrators uigenkaldelige fuldmagt omfatter følgende rettigheder og forpligtelser:

a) Administratoren skal foretage en udtømmende opgørelse til identificering af alle de aktiver og kontrakter, der skal afhændes efter artikel 1, og skal i dette øjemed have adgang til alle dokumenter, bøger og regnskaber i Tuko-gruppen samt, for så vidt aktiver, der tilhørte Tuko-gruppen ved fusionens gennemførelse, ikke længere er i dens besiddelse på opgørelsestidspunktet, til alle dokumenter, bøger og regnskaber i Kesko-gruppen.

b) Administratoren skal løbende, indtil afhændelsen er tilendebragt, drage omsorg for den bedst mulige forvaltning af afhændelsespakken for at sikre dens levedygtighed, salgbarhed og konkurrencedygtighed.

c) Administratoren skal på Keskos vegne og i god tro føre forhandlinger med interesserede købere med henblik på en samlet afhændelse af hele pakken inden udløbet af den i artikel 4 fastsatte frist.

d) Administratoren skal til Kommissionen indgive en skriftlig rapport (med kopi til Kesko) om resultatet af den under litra a) omhandlede opgørelse og desuden hver måned skriftlige rapporter om driften og forvaltningen af afhændelsespakken samt om enhver relevant udvikling i forhandlinger med potentielle købere af afhændelsespakken, bl.a. med oplysning om, inden for hvilken frist en aftale med en sådan køber vil blive gennemført, og navnlig give Kommissionen tilstrækkelige oplysninger til, at den kan vurdere, om de enkelte interesserede købere opfylder de fastsatte kriterier.

Hvis et tilbud, der ikke opfylder kriterierne i artikel 1, efter administratorens opfattelse vil give samme resultat som en samlet afhændelse, skal han begrunde dette i sin rapport til Kommissionen. Har Kommissionen ikke i overensstemmelse med litra e) erklæret sig uenig heri, skal det pågældende tilbud i forbindelse med nærværende beslutning betragtes som gyldigt.

e) Administratoren skal kun videreføre forhandlinger med en interesseret køber, hvis Kommissionen ikke senest to uger efter modtagelse af administratorens rapport formelt har tilkendegivet, at den ikke finder, at den pågældende opfylder de fastsatte kriterier.

f) Administratorens vederlag betales af Kesko og beregnes på et grundlag, der tilskynder til hurtig afhændelse.

3. Kesko skal yde administratoren enhver rimelig bistand, denne måtte anmode om til varetagelse af sit hverv, og om fornødent stille uafhængigt personale med tilstrækkelig kommerciel og/eller finansiel ekspertise til rådighed.

Artikel 3

[ . . . ]

Artikel 4

1. Den i artikel 1 påbudte afhændelse skal være tilendebragt senest [ . . . ] efter meddelelsen af denne beslutning. Kesko skal anses for at have efterkommet denne beslutning, såfremt der inden for nævnte frist er undertegnet en bindende aftale om afhændelse af pakken, forudsat at afhændelsen afsluttes senest [ . . . ] efter undertegnelsen.

2. Er der flere interesserede købere til afhændelsespakken, som Kommissionen ikke har rejst indsigelse mod, kan Kesko vælge mellem deres tilbud.

3. Viser det sig at være umuligt at undertegne en bindende aftale inden for den i stk. 1 fastsatte frist på [ . . . ], kan Kommissionen, efter anmodning fra Kesko støttet af en behørig begrundelse fra administratoren, forlænge fristen. I så fald skal Kesko give administratoren uigenkaldelig fuldmagt til at afhænde pakken på de bedst mulige betingelser og vilkår [ . . . ]. Afhændelsen skal under alle omstændigheder være tilendebragt den [ . . . ].

Artikel 5

Denne beslutning er rettet til:

Kesko Oy

Satamakatu 3

FIN-00160 Helsinki.

Udfærdiget i Bruxelles, den 19. februar 1997.

På Kommissionens vegne

Karel VAN MIERT

Medlem af Kommissionen

(1) EFT nr. L 395 af 30. 12. 1989, s. 1, berigtiget i EFT nr. L 257 af 21. 9. 1990, s. 13.

(2) EFT nr. C 202 af 2. 7. 1997, s. 3.

(3) I den offentliggjorte udgave af denne beslutning er visse oplysninger udeladt eller erstattet af margener, og visse passager er ikke gengivet, jf. artikel 17, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 4064/89 vedrørende beskyttelse af forretningshemmeligheder.