KOMMISSIONENS MEDDELELSE om fusionsbegrebet efter Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (98/C 66/02)

(EØS-relevant tekst)

I. INDLEDNING

II. FUSIONER MELLEM HIDTIL UAFHÆNGIGE VIRKSOMHEDER

III. ERHVERVELSE AF KONTROL

1. Enekontrol

2. Fælles kontrol

2.1. Ligelig fordeling af stemmerettighederne eller retten til at udpege medlemmerne af de besluttende organer

2.2. Vetoret

2.3. Fælles udøvelse af stemmerettigheder

2.4. Andre betragtninger i relation til fælles kontrol

2.5. Tidsbegrænset fælles kontrol

3. Kontrol udøvet af en enkelt aktionær på basis af vetorettigheder

4. Ændringer i kontrolforholdene

IV. UNDTAGELSER

V. AFSLUTTENDE BEMÆRKNINGER

I. INDLEDNING

1. Denne meddelelse skal tjene som en vejledning i, hvordan Kommissionen fortolker fusionsbegrebet i artikel 3 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1310/97 (2) (»fusionsforordningen«). Med denne formelle vejledning i, hvordan artikel 3 skal fortolkes, skulle virksomhederne blive i stand til hurtigere at afgøre, hvorvidt deres transaktioner kan falde ind under EU's fusionskontrol, før der tages kontakt til Kommissionen.

Denne meddelelse træder i stedet for den tidligere meddelelse om fusionsbegrebet (3).

Denne meddelelse omhandler stk. 1, 3, 4 og 5 i artikel 3.

Med hensyn til fortolkningen af artikel 3 i relation til joint ventures, som specielt er omhandlet i artikel 3, stk. 2, har Kommissionen udsendt en meddelelse om selvstændigt fungerende joint ventures.

2. De retningslinjer, der opstilles i denne meddelelse, afspejler de erfaringer, Kommissionen har gjort med anvendelsen af fusionsforordningen siden dens ikrafttrædelse den 21. december 1990. Det er disse principper, som Kommissionen vil følge og videreudvikle i de konkrete sager, den får til behandling.

3. I henhold til betragtning 23 i forordning (EØF) nr. 4064/89 skal fusionsbegrebet defineres på en sådan måde, at det kun omfatter foranstaltninger, der kan bevirke en varig ændring af de deltagende virksomheders struktur. I artikel 3, stk. 1, fastsættes det, at en sådan strukturændring opstår, enten når to hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed, eller når der erhverves kontrol over en anden virksomhed eller dele af den.

4. Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en fusion i fusionsforordningens forstand, må afgøres ud fra kvalitative snarere end kvantitative kriterier, og hovedvægten må lægges på begrebet kontrol. I disse kriterier indgår såvel retlige som faktiske forhold. Heraf følger, at fusioner kan opstå på et retligt eller et faktisk grundlag.

5. I fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, defineres to former for fusioner:

- fusioner, der opstår ved en sammensmeltning mellem hidtil uafhængige virksomheder (litra a)

- fusioner, der opstår ved overtagelse af (»erhvervelse af kontrollen med«) en virksomhed (litra b).

De to former behandles hver for sig i afsnit II og III.

II. FUSIONER MELLEM HIDTIL UAFHÆNGIGE VIRKSOMHEDER

6. En fusion efter fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra a), opstår, når to eller flere uafhængige virksomheder sammensmeltes til en ny virksomhed og ophører med at bestå som adskilte retlige enheder. En fusion kan også opstå, når en virksomhed overtages af en anden virksomhed, som fortsætter med at bestå som retlig enhed, medens den overtagne virksomhed ophører hermed.

7. En fusion efter artikel 3, stk. 1, litra a), kan også opstå i tilfælde, hvor der ikke i retlig henseende er tale om en fusion, men hvor en sammenlægning af hidtil uafhængige virksomheders aktiviteter resulterer i, at der opstår en særskilt økonomisk enhed (4). Det kan især være tilfældet, når to eller flere virksomheder - selv om de hver for sig fortsætter med at bestå som juridiske personer - ved fælles aftale etablerer en fælles økonomisk ledelse (5). Hvis dette reelt fører til, at de pågældende virksomheder sammenlægges i en egentlig fælles økonomisk enhed, anses der at foreligge en fusion. En forudsætning for, at der kan antages at bestå en fælles økonomisk enhed, er, at den har én samlet, permanent ledelse. Andre relevante faktorer, der kan tages i betragtning, er, om der foregår interne udligninger af overskud og underskud mellem de forskellige koncernvirksomheder, og om de udadtil hæfter samlet. En sådan de facto-sammensmeltning kan underbygges af krydsejerskab mellem de virksomheder, der indgår i denne økonomiske enhed.

III. ERHVERVELSE AF KONTROL

8. I henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), opstår der en fusion, når en virksomhed overtager - »erhverver kontrollen med« - en anden virksomhed. En sådan kontrol kan erhverves af én virksomhed, der handler alene, eller af to eller flere virksomheder, der handler i fællesskab.

Kontrol kan også erhverves af en person i tilfælde, hvor den pågældende person allerede (alene eller sammen med andre) kontrollerer mindst én anden virksomhed, eller af en kombination af flere personer (der kontrollerer en anden virksomhed) og/eller virksomheder. Udtrykket »person« dækker i denne forbindelse også offentlige organer (6) og private enheder såvel som enkeltpersoner.

Efter definitionen i fusionsforordningen foreligger der kun en fusion, når der sker ændringer i kontrolforholdene. Ved interne reorganiseringer inden for en virksomhedskoncern er der derfor ikke tale om en fusion.

En særlig situation foreligger, når både den overtagende og den overtagne virksomhed er offentlige virksomheder, der ejes af den samme stat (eller det samme offentlige organ). I så fald vil spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en intern reorganisering eller ej, afhænge af, om begge virksomheder forinden indgik i den samme økonomiske enhed som omhandlet i betragtning 12 i forordning (EØF) nr. 4064/89. Hvis virksomhederne tidligere indgik i forskellige økonomiske enheder med autonom beslutningsbeføjelse, vil transaktionen blive betragtet som en fusion og ikke som en intern reorganisering (7). Der vil imidlertid normalt ikke bestå en sådan autonom beslutningsbeføjelse, hvis virksomhederne hører ind under det samme holdingselskab (8).

9. Hvorvidt der er tale om erhvervelse af kontrol, afhænger af en række retlige og/eller faktiske forhold. Erhvervelse af ejendomsrettigheder og aktionæraftaler indgår som vigtige elementer, men de er ikke de eneste - også rent økonomiske relationer kan have afgørende betydning. Under særlige omstændigheder kan et økonomisk afhængighedsforhold således bevirke, at der foreligger kontrol på et faktisk grundlag, f.eks. når meget omfattende langsigtede leveringsaftaler eller kreditter ydet af leverandører eller kunder, kombineret med strukturelle forbindelser, giver de pågældende en afgørende indflydelse (9).

Der kan også foreligge erhvervelse af kontrol, selv om det ikke har været parternes erklærede hensigt (10). Desuden definerer fusionsforordningen helt klart begrebet kontrol som »mulighed for at få afgørende indflydelse« og ikke som den faktiske udøvelse af en sådan indflydelse.

10. Normalt er det dog personer eller virksomheder, der er indehavere af eller berettiget til kontrollerende rettigheder (artikel 3, stk. 4, litra a)), der erhverver kontrol. Der kan opstå særlige situationer, hvor den formelle indehaver af en kontrollerende kapitalandel ikke er den samme som den, der rent faktisk har beføjelsen til at udøve de rettigheder, der er knyttet til denne andel. Det kan f.eks. være tilfældet, når en virksomhed benytter en anden person eller virksomhed til at erhverve den kontrollerende andel og udøver sine rettigheder via denne person eller virksomhed, som formelt er rettighedens indehaver. I en sådan situation må kontrollen anses for at være erhvervet af den virksomhed, der reelt står bag transaktionen og reelt har kontrollen med den overtagne virksomhed (artikel 3, stk. 4, litra b)). En sådan indirekte kontrol vil bl.a. kunne påvises ved hjælp af faktorer som finansieringskilder eller familierelationer.

11. Kontrollens genstand kan være en eller flere virksomheder, der udgør retlige enheder, eller sådanne enheders aktiver eller blot nogle af dem (11). De pågældende aktiver, der kunne være varemærker eller licenser, udgør et aktivitetsområde, for hvilket der kan beregnes en særskilt omsætning.

12. Kontrol kan erhverves af én virksomhed alene (»enekontrol«) eller af flere virksomheder i fællesskab (»fælles kontrol«). I begge tilfælde defineres kontrolbegrebet som muligheden for at få afgørende indflydelse på en virksomhed gennem rettigheder, aftaler eller på andre måder (artikel 3, stk. 3).

1. Enekontrol

13. Enekontrol opstår normalt på et retligt grundlag, ved at en virksomhed overtager flertallet af stemmerettighederne i en anden virksomhed. Om det er 50 % af aktierne plus 1 (12) eller 100 % (13) af aktiekapitalen, der erhverves, er for så vidt uden betydning. Medmindre andre forhold spiller ind, vil der normalt ikke være tale om erhvervelse af kontrol, hvis ikke flertallet af stemmerettighederne erhverves, heller ikke selv om den pågældende virksomhed overtager aktiemajoriteten.

14. Der kan også foreligge enekontrol, selv om der kun erhverves en »kvalificeret minoritet«. Det vil kunne afgøres på et retligt og/eller faktisk grundlag.

I retlig henseende kan der være tale om erhvervelse af enekontrol, når der er knyttet særlige rettigheder til minoritets-aktieposten. Det kan f.eks. være præferenceaktier, der giver indehaveren flertallet af stemmerettighederne eller andre rettigheder, som giver minoritetsaktionæren afgørende indflydelse på den overtagne virksomheds forretningspolitik, f.eks. ret til at udpege mere end halvdelen af bestyrelses- eller direktionsmedlemmerne.

En minoritetsaktionær vil også kunne anses for at have erhvervet enekontrol på et faktisk grundlag. Det er f.eks. tilfældet, når der er stor sandsynlighed for, at den pågældende aktionær vil kunne samle et flertal på generalforsamlingen, fordi de resterende aktier er meget spredte (14). I en sådan situation er det usandsynligt, at samtlige småaktionærer vil være til stede eller repræsenteret af en stedfortræder på generalforsamlingen. Afgørelsen af, hvorvidt der foreligger enekontrol eller ej i en konkret sag, må her træffes på grundlag af aktionærfremmødet i tidligere år. Hvis det af antallet af fremmødte på virksomhedens generalforsamlinger fremgår, at en minoritetsaktionær har et sikkert stemmeflertal i generalforsamlingen, må denne minoritetsaktionær anses for at besidde enekontrol med virksomheden (15).

Enekontrol kan også udøves af minoritetsaktionærer, der har ret til at lede virksomhedens drift og fastlægge dens forretningspolitik.

15. En option på køb eller konvertering af aktier kan ikke i sig selv anses for at resultere i enekontrol, medmindre denne optionsret vil blive udøvet i nær fremtid i henhold til retligt bindende aftaler (16). Men er det sandsynligt, at en sådan optionsret vil blive udøvet, kan det tages med i betragtning som et element, der sammen med andre elementer kan danne grundlag for at konkludere, at der foreligger enekontrol.

16. Ændres kontrolforholdene i en virksomhed fra fælles kontrol til enekontrol, må der antages at foreligge en fusion i fusionsforordningens forstand, eftersom der er væsentlig forskel på, om det er én virksomhed alene eller flere virksomheder i forening, der har den afgørende indflydelse (17). Af samme årsag betragtes en transaktion, hvor flere virksomheder i fællesskab erhverver kontrol med en del af en virksomhed, medens en enkelt virksomhed erhverver kontrol med en anden del af virksomheden, principielt som to særskilte fusioner efter fusionsforordningen (18).

17. Fusionsforordningens kontrolbegreb er ikke nødvendigvis det samme som det kontrolbegreb, der benyttes på andre lovgivningsområder, f.eks. inden for finanstilsyn, beskatning, luftfart eller medier. Desuden kan en medlemsstats nationale lovgivning indeholde særlige regler om, hvordan de beslutningstagende organer i en virksomhed skal være sammensat, specielt med hensyn til medarbejdernes ret til at blive repræsenteret. Selv om en sådan lovgivning kan give andre end aktionærerne en vis kontrollerende indflydelse, vedrører fusionsforordningens kontrolbegreb udelukkende den indflydelse, som normalt udøves af en virksomheds ejere. Endelig gælder, at i det omfang, hvor de alene tjener til varetagelse af almene hensyn, kan de fortrinsrettigher, en statslig aktionær kan udøve i sin egenskab af offentlig myndighed, ikke opfattes som udøvelse af kontrol i fusionsforordningens forstand, såfremt de hverken tager sigte på eller resulterer i, at staten bliver i stand til at udøve afgørende indflydelse på virksomhedens aktiviteter (19).

2. Fælles kontrol

18. Ligesom for enekontrol gælder det, at fælles kontrol (begrebet dækker også overgang fra enekontrol til fælles kontrol) kan erhverves på et retligt eller et faktisk grundlag. Der foreligger fælles kontrol, når aktionærerne (moderselskaberne) er nødt til at nå til enighed i vigtige anliggender angående den af dem kontrollerede virksomhed (joint venture).

19. Fælles kontrol foreligger, når to eller flere virksomheder eller personer har mulighed for at udøve afgørende indflydelse på en anden virksomhed. Med afgørende indflydelse menes her normalt muligheden for at blokere for dispositioner, der er bestemmende for en virksomheds forretningspolitik. I modsætning til enekontrol, hvor en bestemt aktionær får mulighed for at øve afgørende indflydelse på strategiske beslutninger i en virksomhed, er fælles kontrol karakteriseret ved muligheden for, at en foreslået strategisk beslutning kan blive blokeret som følge af, at to eller flere moderselskaber har magt til at forkaste den. Heraf følger, at disse aktionærer må nå til enighed om joint venture-selskabets forretningspolitik.

2.1. Ligelig fordeling af stemmerettighederne eller retten til at udpege medlemmerne af de besluttende organer

20. Den mest åbenbare form for fælles kontrol er den form, hvor der kun findes to moderselskaber, der deler stemmerettighederne i deres joint venture ligeligt indbyrdes. I så fald er det ikke nødvendigt med nogen formel aftale mellem dem. Hvis der findes en formel aftale, må den imidlertid ikke være i strid med princippet om parternes ligestilling - den kan således fastsætte, at de hver især f.eks. har ret til samme antal repræsentanter i de ledende organer, og at ingen af dem har en udslaggivende stemme (20). En sådan ligestilling kan også foreligge, hvis begge moderselskaber har ret til at udpege lige mange medlemmer af joint venture-selskabets besluttende organer.

2.2. Vetoret

21. Der kan godt foreligge fælles kontrol, selv om de to moderselskaber ikke har samme antal stemmer eller ikke er ligeligt repræsenteret i de besluttende organer, og selv om der er mere end to moderselskaber. Det er tilfældet, hvor minoritetsaktionærer har særlige rettigheder, der giver dem vetoret i beslutninger af afgørende betydning for joint venture-selskabets forretningsstrategi (21). En sådan vetoret kan være nedfældet i joint venture-selskabets vedtægter eller bero på en aftale mellem moderselskaberne. Den kan være baseret på særlige regler om, at der skal være et bestemt antal til stede på generalforsamlingen eller på bestyrelsesmøderne (såfremt moderselskaberne er repræsenteret i bestyrelsen), for at generalforsamlingen eller bestyrelsen er beslutningsdygtig. Der kan også være tale om, at beslutninger af strategisk betydning skal godkendes af et organ, f.eks. bestyrelsen, hvori minoritetsaktionærerne er til stede og indgår i det beslutningsdygtige flertal, der kræves for sådanne beslutninger.

22. Disse vetorettigheder må desuden dreje sig om strategiske beslutninger angående joint venture-selskabets forretningspolitik. De må være mere omfattende end den vetoret, der normalt tillægges minoritetsaktionærer for at beskytte deres økonomiske interesser som investorer i virksomheden. Den normale minoritetsbeskyttelse gælder beslutninger af afgørende betydning for joint venture-selskabet såsom vedtægtsændringer, kapitalforhøjelse eller -nedsættelse eller likvidation. F.eks. bevirker en ret til at nedlægge veto mod afhændelse eller lukning af joint venture-selskabet ikke, at den pågældende minoritetsaktionær kan antages at deltage i en fælles kontrol (22).

23. De former for vetoret, der afspejler deltagelse i fælles kontrol, omfatter typisk vetoret i beslutninger angående budget, driftsplan, større investeringer eller udpegelse af den øverste ledelse. Den pågældende behøver imidlertid ikke at kunne udøve en afgørende indflydelse på den daglige drift af virksomheden. Det afgørende element er, om vetoretten er tilstrækkelig til at sætte moderselskaberne i stand til at udøve en sådan indflydelse på beslutninger angående joint venture-selskabets strategiske forretningsadfærd. Det er heller ikke nødvendigt at kunne fastslå, at en virksomhed, der erhverver deltagelse i fælles kontrol af joint venture-selskabet, rent faktisk vil gøre brug af en sådan afgørende indflydelse. Muligheden herfor og altså selve vetorettens eksistens er nok.

24. En minoritetsaktionær behøver ikke at besidde alle de ovennævnte vetorettigheder for at kunne antages at deltage i en fælles kontrol. Det kan være tilstrækkeligt, at han kun har nogle - eller måske kun en enkelt - af disse rettigheder. Hvorvidt det er tilfældet, afhænger af det konkrete indhold af selve vetoretten og dens betydning i relation til joint venture-selskabets særlige virksomhed.

Udpegelse af ledelsen og vedtagelse af budgettet

25. Den vigtigste form for vetoret er vetoret i beslutninger om udpegelse af virksomhedens ledelse og dens budget. Muligheden for at være med til at fastlægge virksomhedens ledelsesstruktur giver mulighed for at udøve afgørende indflydelse på dens forretningspolitik. Det samme gælder beslutninger om fastlæggelse af virksomhedens budget, da budgettet er afgørende for, hvilke aktiviteter virksomheden kan udøve, og specielt hvilke investeringer det kan foretage.

Driftsplan

26. Driftsplanen indeholder normalt nærmere angivelser om virksomhedens formål samt de midler, der skal bringes i anvendelse for at virkeliggøre disse formål. En vetoret i beslutninger om fastlæggelsen af en sådan driftsplan kan være tilstrækkeligt til at give dens indehaver del i fælles kontrol, også selv om vedkommende ikke har vetoret i andre anliggender. Hvis driftsplanen derimod kun indeholder generelle erklæringer om joint venture-selskabets driftsmål, vil eksistensen af en vetoret kun indgå som ét blandt andre elementer ved vurderingen af, om der foreligger fælles kontrol, men vil ikke i sig selv være tilstrækkelig til at give indehaveren del i fælles kontrol.

Investeringer

27. Hvilken betydning, der tillægges en vetoret i beslutninger angående investeringer, afhænger for det første af, hvilken størrelsesorden investeringer skal have, for at de skal godkendes af moderselskaberne, og for det andet af, hvor stor betydning investeringer har på det marked, joint venture-selskabet opererer på. Med hensyn til det førstnævnte kriterium gælder, at hvis kun særligt store investeringer skal godkendes af moderselskaberne, må denne vetoret betragtes som led i en normal minoritetsbeskyttelse snarere end en ret, der giver dens indehaver del i en fælles kontrol med joint venture-virksomhedens forretningspolitik. Med hensyn til det andet kriterium gælder, at en virksomheds investeringspolitik normalt indgår som et vigtigt led i vurderingen af, om der er tale om fælles kontrol eller ej. Der kan dog være nogle markeder, hvor investeringer ikke spiller nogen større rolle for en virksomheds markedsadfærd.

Markedsrelaterede rettigheder

28. Ud over de ovennævnte, typiske former for vetorettigheder findes der mange andre vetorettigheder vedrørende specielle beslutninger, der er vigtige i forbindelse med det særlige marked, det pågældende joint venture-selskab opererer på. Som eksempel herpå kan nævnes vetoret i beslutninger om, hvilken teknologi der skal benyttes af joint venture-selskaber, for hvem teknologi er et nøgleelement i deres aktiviteter. Et andet eksempel kan være joint venture-selskaber, der er aktive på markeder præget af produktdifferentiering og en høj grad af innovation. På sådanne markeder kan en vetoret i beslutninger angående joint venture-selskabets udvikling af nye produkter også indgå som et vigtigt element i vurderingen af, om der foreligger fælles kontrol.

Den generelle sammenhæng

29. I de tilfælde, hvor der er tale om flere vetorettigheder, kan deres relative betydning ikke vurderes isoleret hver for sig. Tværtimod må afgørelsen af, om der foreligger fælles kontrol eller ej, foretages på basis af en samlet vurdering af alle sådanne rettigheder. En vetoret, der ikke er knyttet til beslutninger angående hverken forretningspolitik, budget eller driftsplan, kan dog ikke anses for at give dens indehaver del i en fælles kontrol (23).

2.3. Fælles udøvelse af stemmerettigheder

30. Selv i tilfælde, hvor der ikke findes nogen konkret vetoret, kan to eller flere virksomheders erhvervelse af minoritetsinteresser i en anden virksomhed give dem fælles kontrol med denne virksomhed. Det kan være tilfældet, når minoritetsinteresserne tilsammen giver dem mulighed for at kontrollere den overtagne virksomhed. Det indebærer, at minoritetsaktionærerne tilsammen kommer til at besidde et stemmeflertal, og at de vil udøve deres stemmeret i fællesskab. Dette kan være en følge af en retligt bindende aftale herom eller fastslås på et faktisk grundlag.

31. Det retlige middel til sikring af den fælles udøvelse af stemmerettighederne kan være et holdingselskab, hvortil de pågældende minoritetsaktionærer har overført deres rettigheder eller en aftale, hvorved de forpligter sig til at optræde sammen (en såkaldt »pooling«-aftale).

32. I ganske særlige tilfælde kan der også være tale om kollektiv optræden på et faktisk grundlag, når de pågældende minoritetsaktionærer har så stærke fælles interesser, at de ved udøvelsen af deres rettigheder i joint venture-selskabet ikke vil gå imod hinanden.

33. Er der tale om erhvervelse af minoritetsinteresser, vil tidligere forbindelser mellem minoritetsaktionærerne eller samordnet overtagelse af disse interesser være faktorer, der angiver en sådan fælles interesse.

34. Når der i modsætning til erhvervelse af minoritetsinteresser i en allerede eksisterende virksomhed er tale om stiftelse af et nyt joint venture-selskab, er der større sandsynlighed for, at moderselskaberne handler ud fra en velovervejet fælles politik. Det gælder specielt, når hvert enkelt moderselskab tilfører noget til joint venture-selskabet, som har vital betydning for dettes drift (f.eks. særlig teknologi, lokal knowhow eller leveringsaftaler). I så fald vil moderselskaberne måske kunne drive joint venture-selskabet i nært indbyrdes samarbejde og kun behøve at nå til enighed om de vigtigste strategiske anliggender, også selv om der ikke findes særlige regler om vetoret. Men jo flere moderselskaber, der er impliceret i et sådant joint venture, jo mindre er sandsynligheden for, at en sådan situation vil opstå.

35. Når der ikke foreligger så stærke fælles interesser som de ovenfor omhandlede, vil muligheden for en ændring af koalitionerne mellem minoritetsaktionærer normalt udelukke, at der kan være tale om fælles kontrol. Når der ikke kan antages at bestå et fast flertal i beslutningsprocessen, og når flertallet ved hver enkelt lejlighed kan være sammensat af forskellige kombinationer mellem minoritetsaktionærerne, kan disse ikke antages at udøve fælles kontrol med virksomheden. I den forbindelse er det ikke nok, at der består aftaler mellem to eller flere parter med lige store aktieposter, der giver samme rettigheder og samme indflydelse i virksomheden. I en virksomhed, hvor tre aktionærer besidder hver en tredjedel af aktiekapitalen og hver udpeger en tredjedel af ledelsens medlemmer, udøver de f.eks. ikke fælles kontrol, når beslutningerne skal træffes ved simpelt flertal. Det samme gælder i mere komplicerede strukturer, f.eks. når en virksomheds kapital er ligeligt fordelt mellem tre aktionærer, og dens ledelse består af tolv medlemmer, hvoraf aktionær A, B og C vælger dels to hver og dels to tilsammen, medens de resterende fire vælges af de andre otte medlemmer tilsammen. Heller ikke her foreligger der fælles kontrol og dermed heller ikke kontrol i fusionsforordningens forstand.

2.4. Andre betragtninger i relation til fælles kontrol

36. At et af moderselskaberne har særligt kendskab til og særlige erfaringer med joint venture-selskabets aktiviteter, udelukker ikke, at der kan foreligge fælles kontrol. I et sådant tilfælde spiller det andet moderselskab måske kun en beskeden rolle eller slet ingen rolle i joint venture-selskabets daglige drift, idet dets tilstedeværelse skyldes andre årsager, f.eks. finansielt betonede årsager, langsigtet strategi, mærke-image eller generelle strategiske overvejelser. Men det må altid bevare en reel mulighed for at anfægte de beslutninger, der træffes af det andet moderselskab, idet der ellers ville være tale om enekontrol.

37. For at der kan være tale om fælles kontrol, må et moderselskab ikke have det afgørende ord. Der kan dog foreligge fælles kontrol, når et moderselskab har en udslaggivende stemme, som først kan udøves efter en række forsøg på mægling eller kun på meget begrænsede områder (24).

2.5. Tidsbegrænset fælles kontrol

38. Hvis en transaktion resulterer i, at der i en indkøringsfase (25) kommer til at foreligge fælles kontrol, som imidlertid senere, i henhold til retligt bindende aftaler, vil blive omdannet til enekontrol udøvet af én af aktionærerne, vil hele transaktionen normalt blive betragtet som erhvervelse af enekontrol.

3. Kontrol udøvet af en enkelt aktionær på basis af vetorettigheder

39. En særlig situation gør sig gældende, når der kun er én aktionær, der har vetoret i beslutninger angående strategiske anliggender i en virksomhed, men denne aktionær ikke kan gennemtvinge beslutninger herom alene. Det kan være tilfældet, når én aktionær besidder 50 % af en virksomhed, medens de resterende 50 % er i hænderne på to eller flere minoritetsaktionærer, eller hvor reglerne om beslutningsdygtighed ved strategiske beslutninger reelt indebærer, at kun en af minoritetsaktionærerne har vetoret (26). I sådanne tilfælde har en enkelt aktionær den samme grad af indflydelse som den, der normalt tilfalder flere aktionærer, som udøver fælles kontrol med virksomheden - dvs. mulighed for at blokere for vedtagelsen af en strategisk beslutning. Den pågældende har imidlertid ikke samme beføjelser, som en virksomhed med enekontrol normalt vil have, dvs. mulighed for at gennemtvinge en strategisk beslutning. Eftersom vedkommende aktionær kan fremprovokere samme blokering, som kan sidestilles med fælles kontrol, må han antages at have erhvervet afgørende indflydelse og dermed også kontrol med virksomheden i fusionsforordningens forstand (27).

4. Ændringer i kontrolforholdene

40. Der kan også foreligge en fusion i tilfælde, hvor der sker ændringer i kontrolforholdene. Det gælder bl.a., når en situation med fælles kontrol ændres til enekontrol, og når antallet af aktionærer, der udøver fælles kontrol, øges. De nærmere retningslinjer for, hvornår der her antages at foreligge en fusion, er angivet i Kommissionens meddelelse om begrebet deltagende virksomheder (28).

IV. UNDTAGELSER

41. I henhold til artikel 3, stk. 5, er der tre særtilfælde, hvor erhvervelse af kontrollerende interesser ikke betragtes som en fusion efter fusionsforordningen.

42. For det første foreligger der ikke en fusion, når virksomheder, hvis sædvanlige virksomhed omfatter transaktioner og handel med værdipapirer for egen eller fremmed regning, erhverver værdipapirer, når denne erhvervelse foregår som led i denne virksomhed, og når de kun besidder dem midlertidigt (artikel 3, stk. 5, litra a)). Følgende betingelser kræves opfyldt for at være omfattet af denne undtagelse:

- den erhvervende virksomhed skal være et kreditinstitut eller en anden finansiel virksomhed eller et forsikringsselskab, der sædvanligvis udøver ovennævnte former for virksomhed

- de pågældende værdipapirer må være erhvervet med henblik på videresalg

- den erhvervende virksomhed må ikke udøve stemmerettighederne med det formål at bestemme den overtagne virksomheds forretningsstrategi eller må kun udøve disse rettigheder med det formål at forberede en samlet eller delvis afhændelse af virksomheden, dens aktiver eller værdipapirer

- den erhvervende virksomhed skal afhænde sine kontrollerende interesser senest et år efter erhvervelsen, dvs. at den inden for et år skal reducere sin aktiepost i virksomheden til et sådant niveau, at den ikke længere kontrollerer virksomheden. Denne frist kan dog forlænges af Kommissionen, såfremt den erhvervende virksomhed kan godtgøre, at der ikke var rimelig mulighed for afhændelse inden for et år.

43. For det andet foreligger der ikke nogen ændring i kontrolforholdene og dermed heller ikke nogen fusion i fusionsforordningens forstand, når kontrollen erhverves af en person, der i henhold til en medlemsstats lovgivning er blevet udpeget som administrator ved virksomhedens likvidation, konkurs, insolvens, betalingsstandsning, akkord eller lignende (artikel 3, stk. 5, litra b)).

44. For det tredje foreligger der ikke nogen fusion, når et finansielt holdingselskab som defineret i Rådets fjerde direktiv 78/660/EØF (29) erhverver kontrol, forudsat at det pågældende selskab udelukkende udnytter sine stemmerettigheder med det formål at bevare investeringens fulde værdi og ikke på anden vis direkte eller indirekte bestemmer den kontrollerede virksomheds strategiske forretningsadfærd.

45. I forbindelse med undtagelserne efter artikel 3, stk. 5, kan der opstå tvivl om, hvorvidt en redningsaktion skal betragtes som en fusion efter fusionsforordningen. Ved en redningsaktion vil der typisk være tale om at overføre eksisterende gæld til et nyt selskab, gennem hvilket et bankkonsortium kan opnå fælles kontrol med den pågældende virksomhed. Hvis en sådan aktion opfylder betingelserne for, at der foreligger fælles kontrol som beskrevet ovenfor, vil den normalt blive betragtet som en fusion (30). Selv om bankernes primære intentioner drejer sig om en økonomisk reorganisering af virksomheden med henblik på senere afhændelse, finder undtagelsen i artikel 3, stk. 5, litra a), normalt ikke anvendelse på en sådan aktion. Det hænger sammen med, at reorganiseringen normalt vil kræve, at de kontrollerende banker fastlægger den pågældende virksomheds forretningspolitik. Desuden vil det normalt ikke være realistisk at omdanne en sådan virksomhed til en rentabel virksomhed og afhænde den inden for et års forløb. Endvidere er usikkerheden om, hvor lang tid det vil tage, så stor, at det ville være vanskeligt at godkende en forlængelse af fristen.

V. AFSLUTTENDE BEMÆRKNINGER

46. Kommissionens fortolkning af artikel 3 som beskrevet i denne meddelelse foregriber ikke den fortolkning, som Domstolen eller Retten i Første Instans måtte anlægge.

(1) EFT L 395 af 30.12.1989, s. 1, berigtiget i EFT L 257 af 21.9.1990, s. 13.

(2) EFT L 180 af 9.7.1997, s. 1.

(3) EFT C 385 af 31.12.1994, s. 5.

(4) Ved afgørelsen af om der er tale om hidtil uafhængige virksomheder, kan kontrolforhold spille en vigtig rolle. Kontrolbegrebet behandles mere indgående under punkt 12 ff nedenfor. I denne sammenhæng anses minoritetsaktionærer for at udøve kontrol, hvis de tidligere har haft stemmeflertal i vigtige beslutninger på generalforsamlingen. I den forbindelse vil en periode på tre år normalt blive lagt til grund.

(5) Det gælder f.eks. for den såkaldte »Gleichordnungskonzern« i tysk ret, visse former for »Groupements d'Intérêts Economiques« i fransk ret og visse typer »partnerships«.

(6) Herunder også staten selv - se f.eks. sag IV/M.157, Air France/Sabena af 5. oktober 1992, i relation til den belgiske stat - eller andre offentlige organer såsom Treuhandanstalt i sag IV/M.308, Kali und Salz/MDK/Treuhand af 14. december 1993.

(7) Sag IV/M.097, Péchiney/Usinor af 24. juni 1991; sag IV/M.216, CEA Industrie/France Telecom/SGS-Thomson af 22. februar 1993.

(8) Se punkt 55 i meddelelsen om begrebet deltagende virksomheder.

(9) Se f.eks. den beslutning Kommissionen vedtog efter EKSF-traktaten i Usinor/Bamesa-sagen. Se også sag IV/M.258, CCIE/GTE af 25. september 1992, og sag IV/M.697, Lockheed Martin Corporation/Loral Corporation af 27. marts 1996.

(10) Sag IV/M.157, Air France/Sabena af 5. oktober 1992.

(11) Sag IV/M.286, Zürich/MMI af 2. april 1993.

(12) Sag IV/M.296, Crédit Lyonnais/BFG Bank af 11. januar 1993.

(13) Sag IV/M.299, Sarah Lee/BP Food Division af 8. februar 1993.

(14) Sag IV/M.025, Arjomari/Wiggins Teape af 10. februar 1990.

(15) Sag IV/M.343, Société Générale de Belgique/Générale de Banque af 3. august 1993.

(16) Dom af 19. maj 1994, sag T 2/93, Air France mod Kommissionen, Sml. 1994, s. II-323.

(17) Dette spørgsmål behandles mere indgående under punkt 30 32 i meddelelsen om deltagende virksomheder.

(18) Sag IV/M.409, ABB/Renault Automation af 9. marts 1994.

(19) Sag IV/M.493, Tractebel/Distrigaz II, beslutning af 1. september 1994.

(20) Sag IV/M.272, Matra/CAP Gemini Sogeti af 17. marts 1993.

(21) Sag T-2/93, Air France mod Kommissionen (ibid), sag IV/M.010, Conagra/Idea af 3. maj 1991.

(22) Sag IV/M.062, Eridania/ISI af 30. juli 1991.

(23) Sag IV/M.295, SITA-RPC/SCORI af 19. marts 1993.

(24) Sag IV/M.425, British Telecom/Banco Santander af 28. marts 1994.

(25) Denne indkøringsfase må ikke overstige tre år. Sag IV/M.425, British Telecom/Banco Santander, ibid.

(26) Sag IV/M.258, CCIE/GTE af 25. september 1992, hvor kun én aktionær havde vetoret, som blev udøvet af et bestyrelsesmedlem udpeget af denne aktionær.

(27) Eftersom denne aktionær er den eneste virksomhed, der erhverver afgørende indflydelse, er det også kun denne aktionær, der skal indgive anmeldelse efter fusionsforordningen.

(28) Punkt 30 til 48.

(29) EFT L 222 af 14.8.1978, s. 11, senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse. I direktivets artikel 5, stk. 3, defineres holdingselskaber som »udelukkende selskaber, der alene har til formål at besidde kapitalinteresser i andre virksomheder samt forvalte og udnytte disse interesser uden direkte eller indirekte at blande sig i administrationen af nævnte virksomheder, med forbehold af de rettigheder, som holdingselskaber besidder i egenskab af aktionærer eller deltagere«.

(30) Sag IV/M.116, Kelt/American Express af 28. august 1991.