KOMMISSIONENS BESLUTNING af 27. juli 1992 om en procedure i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85 (IV/32.800 og 33.335 - Quantel International - Continuum/Quantel SA) (Kun den franske og den engelske udgave er autentiske) (92/427/EOEF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER HAR -

under henvisning til Traktaten om Oprettelse af Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab,

under henvisning til Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 og 86 (1), senest aendret ved akten vedroerende Spaniens og Portugals tiltraedelse, saerlig artikel 3, stk. 1,

under henvisning til den klage, Quantel International - nu benaevnt Continuum - den 20. juli 1988 indbragte mod Quantel SA i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17,

under henvisning til den anmeldelse, QSA indgav til Kommissionen den 17. oktober 1989,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 4. juli 1990 om at indlede en procedure,

efter at have givet den paagaeldende virksomhed - QSA - lejlighed til at udtale sig vedroerende de af Kommissionen fremfoerte klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1 og 2, i forordning nr. 17 samt Kommissionens forordning nr. 99/63 af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (2),

efter hoering af Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal, og

ud fra foelgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

A. Klagen og anmeldelsen

(1) Den 20. juli 1988 modtog Kommissionen en klage fra Quantel International, som nu hedder Continuum (QLI/C), over, at dets tidligere moderselskab, Quantel SA (QSA), havde naegtet det adgang til at saelge dets laserprodukter paa EF-markedet. QSA henviste til en aktieafhaendelsesaftale med tilhoerende protokol af 17. og 26. juli 1985, som efter QLI/C's opfattelse var i strid med Traktatens artikel 85, stk. 1.

(2) Efter en skrivelse fra Kommissionen af 2. august 1989 med en foreloebig redegoerelse for Kommissionens indsigelser mod den anfaegtede aftale, anmeldte QSA dem den 17. oktober 1989 til Kommissionen og tilkendegav samtidig, at selskabet ville begraense sit krav paa territorial beskyttelse til kun at gaelde i fem aar regnet fra markedsfoeringstidspunktet for derved at opfylde betingelserne i Kommissionens forordning (EOEF) nr. 418/85 (3), aendret ved akten vedroerende Spaniens og Portugals tiltraedelse, som QSA fandt maatte finde anvendelse paa aftalen.

Kommissionen meddelte ved skrivelse af 11. april 1990, at den omhandlede aftale ikke faldt ind under gruppefritagelsen efter forordning (EOEF) nr. 418/85, og at QSA derfor ikke kunne paaberaabe sig manglende indsigelse efter samme forordnings artikel 7. Denne skrivelse er blevet genstand for soegsmaal ved Domstolens foersteinstansret i de forenede sager T-29/90 og T-36/90.

(3) Kommissionen besluttede den 4. juli 1990 at indlede procedure i denne sag og fremsendte den 30. april 1991 en meddelelse af klagepunkter til QSA. Den undlod heri at goere argumenter gaeldende for, at fordelen ved anvendelsen af ovennaevnte gruppefritagelsesforordning maatte bortfalde, jf. artikel 10 i forordning (EOEF) nr. 418/85.

Den 8. april 1992 indgik QSA og QLI/C et forlig, hvorved naevnte protokol bragtes til ophoer. Kommissionen blev foerst underrettet herom den 10. juni.

B. Tidligere klager indbragt for nationale domstole og myndigheder

(4) QLI/C's klage mod Quantel SA blev indbragt for saavel Kommissionen som for de franske konkurrencemyndigheder. Det franske konkurrenceraad, som modtog klagen den 30. maj 1988, sendte den 13. august 1990 QSA en meddelelse af klagepunkter og besluttede at udsaette sin afgoerelse den 26. november 1991.

(5) QSA har for sit vedkommende indstaevnet QLI/C for tyske, franske og schweiziske retter for at faa QLI/C til at ophoere med at saelge sine produkter i disse lande. I Tyskland forkyndte QSA under en messe i Muenchen den 8. juni 1989 en kendelse imod QLI/C's tyske forhandler, Optilas GmbH, hvorefter Optilas og QLI/C ikke maatte udbyde eller saelge laserprodukter i Tyskland under navnet »Quantel International«. Retten udtalte desuden, at aftalens bestemmelser om omraadedeling havde fuld gyldighed og var bindende for QLI/C. Denne kendelse blev dog ophaevet af appelretten i Muenchen den 31. maj 1990, efter at QSA havde frafaldet sit krav. I Frankrig indstaevnede QSA QLI/C i en sag om foreloebige retsmidler for handelsretten i Corbeil Essonne med paastand om, at QLI/C skulle ophoere med »alle former for salgs- og markedsfoeringsaktiviteter i Europa og i Frankrig vedroerende faststoflasere og farvestoflasere og deres anvendelse inden for videnskab, laegekunst og industri«. QSA's paastand blev afvist ved afgoerelse af 23. juni 1988, som QSA derefter appellerede. I dom af 27. oktober 1988 omstoedte appelretten i Paris (14. kammer) naevnte kendelse og paaboed QLI/C og Optilas at »ophoere med alle former for markedsfoerings- og salgsaktiviteter i Frankrig vedroerende faststof- og farvestoflasere samt deres anvendelse inden for videnskab, laegekunst og industri«. Appelrettens dom blev i sidste instans omstoedt af Cour de Cassation den 25. marts 1991 under henvisning til, at aftalen fastlagde en omraadedeling mellem selskaberne, som »set ud fra saavel faellesskabsretten som fransk lovgivning foerte til en konkurrencebegraensning, som var blevet indbragt for saavel EF-Kommissionen som det franske konkurrenceraad«, og at »denne konkurrencebegraensning kunne bevirke, at aftalen var ugyldig . . .«.

Endelig endte sagen i Schweiz med, at QLI/C fik forbud mod at soege at traenge ind paa det schweiziske marked, fordi det ville vaere ensbetydende med illoyal konkurrence.

C. Parterne

QSA

(6) QSA, der har hjemsted i Les Ulis, Frankrig, er en virksomhed, der fremstiller lasere til brug inden for videnskab og forskning. Virksomheden blev stiftet i 1970 i dr. Georges Bret. QSA, der raader over saavel et forsknings- som et produktionsanlaeg, tilhoerer den franske Aérospatiale-koncern, som opererer inden for fly- og forsvarsudstyrsindustrien. QSA havde i 1985 en omsaetning paa 52 mio. ffr., svarende til 7,4 mio. ECU.

(7) Ved indgaaelsen af aftalerne i 1985 ejede SFENA (Société française d'équipement de navigation aérienne) 93 % af aktierne i QSA. SFENA's omsaetning laa paa 1 246 mio. ffr., dvs. 178 mio. ECU.

(8) SFENA blev kontrolleret af Aérospatiale. Ejerforholdene i SFENA var som foelger:

Siela 34,50 %

Crouzet 23,07 %

Aérospatiale 32,84 %

Banker og andre aktionaerer 9,50 %

I 1985 besad Aérospatiale 50,3 % af Siela og 43,6 % af Crouzet. Med i alt 60 % af kapitalen i 1985 kontrollerede Aérospatiale saaledes SFENA, der igen med en kapitalandel paa 93 % kontrollerede QSA. Denne kontrol kom til udtryk i QSA's ledelse, der bestod af syv personer, hvoraf fem repraesenterede Aérospatiale eller SFENA. Aérospatiale-koncernens samlede omsaetning laa i 1988 paa 5,5 mia. ECU.

(9) Aérospatiale har nu helt overtaget QSA via sit helejede datterselskab Unilas.

QLI/C

(10) QLI, der nu hedder Continuum (»QLI/C«) og har hjemsted i Santa Clara i Californien, er et tidligere amerikansk datterselskab af QSA. Dets produktionsaktiviteter er identiske med dets tidligere moderselskabs. QLI/C's lasere er af den amerikanske rumfartsorganisation, NASA, blevet benyttet til at overvaage og placere satellitter. Continuum er blevet overtaget af det japanske selskab HOYA Corporation, der paa det optiske omraade er specialiseret i optiske fibre og lasere.

(11) QLI/C's omsaetning laa i 1985 paa 6,7 mio. US $ (5,9 mio. ECU).

D. Markedet

(12) Det her omhandlede produkt - lasere - er isaer karakteriseret ved dets evne til at udsende en meget stor maengde lys (energi) i loebet af yderst kort tid - spaendende fra et par nanosekunder (milliarddele sekunder) til en broekdel af et picosekund (en milliondel af en milliondel sekund). Lasere bruges til videnskabelig forskning inden for nye omraader som ulineaer optik, plasmafysik, ultrakorttidsmaaling og praecisionsmaaling af store afstande. Det er disse produkter - som defineres naermere efter lasermiljoe, pumpemetode og anvendelsesformaal - der udgoer referencemarkedet i denne sag, idet intet andet produkt kan erstatte dem.

(13) Den naermere afgraensning af referencemarkedet maa foretages ud fra tre hovedklassificeringer: efter lasermiljoeet (faste stoffer, farvestoffer, gasser), efter pumpningsmetode (kontinuert eller pulserende) og efter anvendelsesformaal (videnskabelige, laegelige eller industrielle/militaere formaal).

(14) Lasermiljoeet: En laser kan aktiveres af forskellige miljoeer i foerste raekke af faste stoffer - hvor laseren passerer gennem krystaller af et stof benaevnt Yttrium Aluminium Garnet (YAG-lasere) - af farvestoffer og af gasser (f.eks. Excimer, Argon). Lasere af én underkategori beregnet til en given type miljoe kan ikke, eller kun i rent marginale tilfaelde, erstatte lasere af en anden underkategori (jf. bemaerkningerne nedenfor om Excimer-laseren).

(15) Pumpning: Der findes to energitilfoerselsmetoder, nemlig kontinuer pumpning og pulseret pumpning (som ikke maa forveksles med udsendelse af pulserende lys). Kontinuerte faststoflasere kan ikke bruges i stedet for pulserede faststoflasere. Saavel QSA som QLI/C saelger kun YAG-lasere med pulseret pumpning og farvestoflasere med pulseret YAG-laserpumpning, som udsender meget kortvarige og meget kraftige lysimpulser.

(16) QLI/C og QSA fremstiller pulserede lasere, der udsender meget korte impulser og frembringer meget hoej effekt. De bruges dels til forsoeg, der kraever meget praecise tidsmaalinger - i en stoerrelsesorden af et nanosekund - eller meget hoej effekt. Disse lasere kan saaledes opfylde praecisions- og effektkrav, som ikke opfyldes af kontinuerte lasere, og de anvendes til en raekke helt specifikke formaal.

(17) Anvendelsesformaal: Lasere anvendes til videnskabelige formaal (eller med andre ord til forskning og udvikling), til laegelige formaal og til industrielle/militaere formaal. De lasere, der benyttes til F& U, kan ikke erstatte de lasere, der benyttes til laegelige formaal eller til industrielle/militaere formaal. QSA og QLI/C saelger kun til det videnskabelige marked og til brug for F& U.

(18) Det relevante marked i denne sag er derfor markedet for YAG- og farvestoflasere med meget korte impulser med meget hoej effekt til brug for videnskabelig forskning.

(19) Inden for den gruppe lasere, der benyttes til videnskabelige formaal og til forskning og udvikling, kan der foretages andre sondringer, alt efter lysemissionen (korte, lange eller kontinuerte impulser) eller boelgelaengden. Det er lys- og boelgelaengdeegenskaberne, der ofte er afgoerende for, hvilken laser der vaelges. Der findes saaledes en type gaslasere (Excimer-lasere), der - naar de benyttes til pumpning af farvestoflasere - ret let kan frembringe bestemte synlige, ultraviolette boelgelaengder, der goer, at de i visse tilfaelde kan anvendes i stedet for en YAG-pumpet farvestoflaser. En Excimer-laser brugt til pumpning af en farvestoflaser kan som saadan godt erstatte en YAG-laser til samme formaal, men kun inden for ganske snaevre anvendelsesformaal. Excimer-laserens vigtigste anvendelsesomraader straekker sig langt ud over denne snaevre anvendelse til pumpning af farvestoflasere.

(20) Den manglende substituerbarhed (baade for kontinuerte lasere set i forhold til pulserede lasere og for YAG-lasere i forhold til Excimer-lasere) fremgaar ogsaa af foelgende faktorer:

(21) Forskellig teknologi: Baade YAG-laseren og Excimer-laseren er pulserede lasere, men deres lysemission er forskellig, idet YAG-laseren udsender et infraroedt straalebundt med meget kortvarige impulser, medens Excimer-laseren frembringer ultraviolette straaler med laengere impulser. I videnskabelige kredse (altsaa hos de potentielle brugere, da disse lasere benyttes til videnskabelige formaal og til F& U) staar det helt fast, at impulserne i de forskellige dele af lysspektret - f. eks. infraroed og ultraviolet - bruges til vidt forskellige formaal, da ogsaa deres interaktioner med materialet er helt forskellig. Infraroede straaler med meget kortvarige impulser anvendes f. eks. til infraroed spektroskopi og til LIDAR-sonderinger i atmosfaeren (fjerndetektion- og maaling ved hjaelp af lys), medens fotokemi og laserinduceret fluorescens kraever ultraviolette straaler, normalt med laengerevarende impulser.

(22) Forskellen mellem kontinuert straalende lasere og pulserede lasere bestaar i, at kontinuerte lasere giver en stabil middeleffekt, medens pulserede lasere giver en hoej spidseffekt. Den pulserede lasers spidseffekt er en million gange stoerre end den kontinuerte lasers og kan naa helt op paa en milliard gange stoerre. De to lasertyper anvendes derfor til vidt forskellige formaal. Til de fleste forsknings- og udviklingsforsoeg inden for spektroskopi anvender man saaledes kontinuerte farvestoflasere, medens man inden for fotokemi normalt benytter pulserede lasere.

(23) Forskellige produktionsanlaeg: Fremstillingen af de forskellige typer lasere kraever saerligt udstyr og saerlig viden. Paa et givet produktionsanlaeg fremstilles der derfor kun én type lasere, altsaa enten YAG- eller Excimer-lasere. Den naeststoerste amerikanske laserproducent, Coherent Radiation, som fremstiller forskellige YAG-lasere til videnskabelige formaal, har overtaget den stoerste producent af Excimer-lasere, nemlig det tyske selskab Lambda Physics. Men deres produktionsanlaeg opererer fortsat hver for sig - YAG-anlaegget i USA og Excimer-anlaegget i Tyskland.

(24) Brug af samme forhandler: Laserfabrikanterne sikrer sig normalt, at deres forhandlere ikke samtidig ogsaa forhandler konkurrenternes produkter. Men der findes mange forhandlere baade i og uden for EF, som forhandler baade YAG-faststoflasere fra én producent og Excimer-lasere fremstillet af en anden med begge fabrikanters fulde samtykke. Dette gaelder f. eks. Optilas BV, Coherent Ltd, GMP, DB Electronics og Coherent Physik. Hvis der havde vaeret tale om vaesentlige overlapninger og konkurrence mellem de to lasertyper, ville det ikke have vaeret almindeligt, at forhandlerne forhandlede begge typer side om side.

(25) I betragtning af det ovenstaaende maa det relevante marked defineres som markedet for pulserede faststof- og farvestoflasere til brug for videnskabelig forskning.

(26) Parternes stilling paa markedet: Det europaeiske marked for kommercielle lasere til brug inden for forskning og udvikling udgoer ifoelge ekspertskoen mellem 40 % og 44 % af verdensmarkedet. Faststof- og farvestoflasere med kortvarige impulser tegner sig for godt 10 % af det samlede salg af lasere til videnskabelige formaal, svarende til ca. 11,4 mio. US $ eller 8,7 mio. ECU. QSA havde ifoelge egne oplysninger i 1988 et salg paa 1,92 mio. US $, svarende til 1,5 mio. ECU, paa dette marked, hvis man udelukker de af selskabets forskningsafdelings salg paa bestilling. QSA's markedsandel ligger dermed paa ca. 16 %.

(27) QLI/C har for oejeblikket kun et ubetydeligt salg inden for EF, da selskabet ikke har kunnet faa adgang til det europaeiske marked som foelge af QSA's haandhaevelse af den aftale, der er genstanden for QLI/C's klage.

E. Aftalen

Den oprindelige aftale

(28) I 1985, hvor SFENA, der tilhoerer den franske Aérospatiale-koncern, havde overtaget 93 % af QSA, fik QSA af Aérospatiale ordre til at afhaende sit amerikanske datterselskab. QSA's stifter, dr. Bret, oprettede sammen med en raekke investorer et selskab, Laser Advance, der skulle opkoebe QLI. Efter dette opkoeb overtog Laser Advance fuldstaendig QLI, herunder ogsaa dets navn. QLI foretog derefter en kapitaludvidelse, og blandt de nye aktionaerer, der kom til, var den franske bank Paribas og de franske holdingselskaber Scribe, Suez og Banexi.

(29) Opkoebet af QLI skete i henhold til en aktieopkoebsaftale af 26. juli 1985. Prisen for aktierne var sat til 1,05 mio. US $. Til aktieopkoebsaftalen var knyttet en protokol af 17. og 26. juli 1985, der fastsatte visse bestemmelser om den fremtidige tilrettelaeggelse af de to selskabers produktion og salg. Naervaerende sag er afledt af indholdet af protokollen.

(30) Ifoelge protokollens ordlyd blev den indgaaet som foelge af afhaendelsen af QLI og de relationer, der tidligere havde bestaaet mellem QSA og QLI. Den omhandlede de kommercielle aspekter i forbindelse med afhaendelsen af virksomheden, saasom priser, betalingsvilkaar og afgivelse af ordrer paa de produkter, QLI skulle koebe hos QSA, men indeholdt ogsaa en raekke bestemmelser om produktionen, hvor parterne enedes om en vis gensidig teknologioverfoersel og faelles faerdigudvikling af produkter, der havde vaeret under udvikling paa afhaendelsestidspunktet. Aftalen omfattede tre produkttyper, der paa tidpunktet for dens indgaaelse var under udvikling:

- farvestoflaseren »Datachrom«, som af parterne blev anerkendt som finansieret og udviklet af QSA; QLI fik vederlagsfri licens paa sit omraade

- faststoflasere med langvarige impulser, hvor udviklingsarbejdet blev overfoert til QLI med vederlagsfri licens til QSA

- »Picochrom«-laseren, hvoraf QSA havde udviklet en del, medens den resterende del var under udvikling hos QLI; naar dette projekt var afsluttet, skulle begge parter have fuld adgang til teknologien.

For disse produkter var der i artikel V fastlagt en opdeling af verdensmarkedet, saaledes at det europaeiske marked blev forbeholdt QSA.

(31) Protokollen indeholdt en bestemmelse, som forboed QLI/C at udnytte den knowhow, der blev opnaaet under aftalens loebetid, inden for visse omraader, bl. a. anvendelse af boelgeledende CO2-lasere og gyrolasere paa forsvars-, luftfarts- og rumfartsomraadet og optiske komponenter med variabel afboejning (artikel I.2).

(32) I protokollen aabnes der ogsaa mulighed for, at andre laserprodukter end dem, der udtrykkeligt naevnes, senere »kan goeres til genstand for faelles udvikling«, men kun, hvis der indgaas saerskilt aftale herom (artikel IV). Ingen aftaler af den art er dog blevet indgaaet.

(33) 1985-aftalen blev i foerste omgang indgaaet for perioden indtil 31. december 1988, hvorefter den efter faelles overenskomst kunne forlaenges med yderligere tre aar. Ifoelge aftalens artikel X blev visse af dens bestemmelser - bl. a. artikel V (om omraadedeling) - ved med at gaelde, selv om det ikke ud fra ordlyden kan fastslaas, om parterne blot havde haft til hensigt at forlaenge visse bestemmelsers gyldighed i det tidsrum, hvor forlaengelse kunne finde sted, eller at opretholde visse arrangementer, efter at aftalerne som helhed var udloebet.

(34) Da den oprindelige udloebsdato naermede sig, meddelte QLI/C QSA, at QLI/C ikke havde til hensigt at forlaenge aftalen, fordi selskabet nu oenskede at traenge ind paa det europaeiske marked. Parterne enedes om en ny ordning, hvorefter QLI/C skulle have adgang til en del af det europaeiske marked, hvor dets produkter skulle forhandles via QSA's salgsnet. Paa det franske marked blev QSA eneforhandler for QLI/C i tre aar fra januar 1989.

Paa basis af den nye aftale indgik QLI/C forhandleraftaler i Tyskland, Holland, Det Forenede Kongerige og Italien. Den 17. marts 1988 opsagde QSA imidlertid i et brev til QLI/C den genforhandlede aftale under henvisning til artikel X i den oprindelige protokol og udtalte, at man havde »glemt«, at bestemmelserne om omraadedeling faktisk fortsat var gaeldende efter aftalens udloeb. QSA tog derefter kontakt til flere af sine europaeiske forhandlere, opfordrede dem til ikke at saelge QLI/C-produkter paa EF-markedet og gjorde gaeldende, at QSA alene besad rettighederne til varemaerke og logo. Sidstnaevnte paastand er blevet meget kraftigt anfaegtet af QLI og har vaeret genstand for flere soegsmaal.

(35) QLI/C har heroverfor paastaaet, at QSA's handlemaade var udtryk for illoyal konkurrence og betegnede et brud paa deres kontraktforhold; QLI/C haevdede videre, at artikel V i protokollen under alle omstaendigheder var i strid med Traktatens artikel 85, stk. 1. Selskabet indgav klage til saavel Kommissionen som til de franske konkurrencemyndigheder. QSA indstaevnede QLI/C for franske og tyske domstole for at faa nedlagt forbud mod, at QLI/C saelger i disse lande (jf. nr. 4 og 5).

(36) Over for QLI/C's klage, som Kommissionen gav QSA lejlighed til at fremsaette sine bemaerkninger til, har QSA gjort gaeldende, at aftalen ikke var omfattet af artikel 85, stk. 1, enten fordi den faldt ind under Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning (»bagatelmeddelelsen« (4)), fordi den i overensstemmelse med EF-Domstolens dom i sag 42/84, Remia (5), kunne fritages efter artikel 85, stk. 3, eller fordi der var tale om en forsknings- og udviklingsaftale, der kunne falde ind under forordning (EOEF) nr. 418/85 om gruppefritagelser.

(37) Ved skrivelse af 2. august 1989 meddelte Kommissionen QSA, at den paa davaerende stadium fandt, at aftalerne af 17. og 26. juli 1985, som QSA paaberaabte sig for at forhindre konkurrence fra QLI/C, var i strid med artikel 85, stk. 1, fordi de omsaetningsgraenser, der er fastlagt i »bagatelmeddelelsen«, var overskredet. Aftalerne kunne heller ikke fritages efter artikel 85, stk. 3. Doktrinen fra Remia-sagen havde ingen betydning i naervaerende sag, fordi aftalerne ikke var blevet anmeldt. Forordning (EOEF) nr. 415/85 vedroerende forsknings- og udviklingsaftaler kunne heller ikke finde anvendelse, da aftalerne ikke primaert drejede sig om forsknings- og udviklingssamarbejde.

Den anmeldte aftale

(38) Efter modtagelse af naevnte skrivelse indgav QSA den 17. oktober 1989 en anmeldelse af 1985-aftalerne. Anmeldelsen var ledsaget af et uddybende notat, hvori QSA tilkendegav, at selskabet for at opfylde kravene i forordning (EOEF) nr. 418/85 herefter kun ville goere krav paa omraadebeskyttelse ifoelge 1985-protokollen i fem aar fra det tidspunkt, hvor de paagaeldende produkter foerste gang blev markedsfoert i faellesmarkedet. Da der havde vaeret forsinkelser i faerdigudviklingen af produkter eller komponenter - hvilket QSA erkendte selv at have vaeret skyld i, selv om det dog ogsaa skyldtes, at QLI/C ikke havde overfoert den paagaeldende teknologi i henhold til protokollen - opererede QSA med flere datoer for omraadebeskyttelsens begyndelse, alt efter hvornaar QSA efter eget skoen ville vaere i stand til foerste gang at markedsfoere de forskellige produkter paa EF-markedet.

(39) QSA gjorde krav paa foelgende beskyttelsesperioder:

Produkt Markedsfoert (eller forventet markedsfoert) foerste gang af QSA Beskyttelsens udloeb Datachrom juli 1988 juli 1993 Faststoflasermoduler december 1988 december 1993 Faststoflasere m. lange impulser juli 1989 juli 1994 Picosecond december 1989 december 1994

(40) I sin anmeldelse paaberaabte QSA sig endvidere manglende indsigelse fra Kommissionen under henvisning til artikel 7 i forordning (EOEF) nr. 418/85 - hvorefter manglende indsigelse fra Kommissionen inden for seks maaneder efter anmeldelsen er ensbetydende med, at den ikke rejser indsigelse mod aftalens fritagelse - uden dog at anfoere, hvilke af aftalens bestemmelser der kunne have dannet grundlag for fritagelse.

I skrivelse af 11. april 1990 underrettede Kommissionen QSA om, at den foreloebig havde draget den konklusion, at aftalen ikke opfyldte betingelserne for anvendelse af forordning (EOEF) nr. 418/85 og derfor ikke kunne vaere omfattet af de deri fastsatte indsigelsesregler. Denne skrivelse er blevet genstand for soegsmaal ved Domstolens foersteinstansret i de forenede sager T-29/90 og T-36/90 (se nr. 2).

II. RETLIG VURDERING

A. Artikel 85, stk. 1

Geografisk markedsopdeling

(41) I henhold til artikel 85, stk. 1, er alle aftaler mellem virksomheder, der har til formaal eller til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet, forbudt. QSA og QLI/C er virksomheder efter artikel 85, stk. 1, og den aftale med tilhoerende protokol af 17. og 26. juli 1985, som QSA har paaberaabt sig, har til formaal og til foelge permanent at afskaere de europaeiske forbrugere fra at faa adgang til QLI/C's lasere paa EF-markedet. Der er dermed tale om en konkurrencebegraensning i strid med artikel 85, stk. 1. En saadan opdeling af geografiske markeder, selv mellem et tredjeland (USA) og EF, kan paavirke samhandelen mellem medlemsstater, hvis den foerer til, at varer, som ellers kunne vaere blevet markedsfoert i mere end en medlemsstat, ikke kan faa adgang til faellesmarkedet (jf. sag 51/76, EMI Records/CBS (6)). Denne konkurrencebegraensning udgoer en alvorlig kraenkelse af Traktatens artikel 85, da den paa et givet produktmarked bidrager til at isolere faellesmarkedet fra et tredjeland i teknologisk og handelsmaessig henseende ved at forhindre QLI/C i at have adgang til produktion og markedsfoering af de omhandlede produkter.

(42) Protokollens artikel V fastlaegger en markedsopdeling mellem parterne, som allerede er retstridig efter ordlyden af artikel 85, stk. 1, litra c). Selv om det antages, at en vis omraadebeskyttelse kunne have haft sin berettigelse i et begraenset tidsrum efter Laser Advance's overtagelse af QLI, et tidsrum, som boer vurderes i sammenhaeng med de saerlige omstaendigheder i hvert enkelt tilfaelde, og som kan vaere paa mellem to og fem aar, ville en saadan konkurrencebegraensning i kraft af sin varighed ikke laengere kunne anses som noedvendig for, at overtagelsen kunne komme i stand (EF-Domstolens dom i Remia-sagen). I de tilfaelde, hvor Kommissionen og EF-Domstolen har fundet en vis beskyttelse berettiget i forbindelse med en virksomhedsovertagelse, har der i oevrigt normalt vaeret tale om at forhindre, at saelgeren, som jo kender den overtagne virksomhed til bunds, »ville bevare muligheden for paa ny at tiltraekke sin tidligere kundekreds umiddelbart efter overdragelsen og saaledes foraarsage, at denne virksomhed ikke blev levedygtig« (Remia-dommen, praemis 19). Disse betragtninger kan ikke overfoeres til den her omhandlede sag, hvor aftalen gaar ud paa at sikre saelger en vis beskyttelse over for koeberen.

Maerkbar konkurrencebegraensning

(43) Aftalen og protokollerne kan ikke falde ind under Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, som ikke er omfattet af artikel 85, stk. 1 (»bagatelaftaler«). For ifoelge denne meddelelse kan en aftale kun anses ikke at falde ind under artikel 85, stk. 1, hvis de implicerede virksomheder tilsammen har en markedsandel paa ikke over 5 % og en samlet omsaetning paa ikke over 200 mio. ECU. I parternes samlede omsaetning medregnes ogsaa omsaetningen i alle de virksomheder, som har kontrollerende interesser i en af de virksomheder, der er med i aftalen, eller i en virksomhed, der kontrollerer en af aftaleparterne.

(44) Som fastslaaet ovenfor er graensen for parternes markedsandel her overskredet, eftersom QSA besidder ca. 16 % af markedet. Desuden er parternes samlede omsaetning langt stoerre end de 200 mio. ECU, naar der ogsaa tages hensyn til omsaetningen i moderselskabet SFENA og i dettes moderselskab, Aérospatiale, som alene har en aarlig omsaetning paa omkring 5 mia. ECU.

I modsaetning til QSA's paastand i dets anmeldelse og i svaret paa meddelelsen af klagepunkter maa den konkurrencebegraensing, aftalen har til foelge, saaledes betegnes som maerkbar.

Forordning (EOEF) nr. 418/85

(45) QSA har - saavel i sine bemaerkninger til klagen fra QLI/C som i sin anmeldelse og svar paa Kommissionens klagepunkter - over for Kommissionen gjort gaeldende, at aftalen med tilhoerende protokol af 17. og 26. juli 1985 burde betragtes som en forsknings- og udviklingsaftale, og at den som saadan faldt ind under gruppefritagelsen for saadanne aftaler i henhold til forordning (EOEF) nr. 418/85. Dette kan af flere grunde ikke godtages.

(46) Forordning (EOEF) nr. 418/85 finder anvendelse paa aftaler mellem virksomheder, der omhandler »faelles forskning i og udvikling af produkter eller produktionsmetoder samt faelles udnyttelse af resultaterne heraf« (artikel 1).

Aftalen og den tilhoerende protokol har ikke specielt til formaal at ivaerksaette et faelles forsknings- og udviklingsprogram mellem de to selskaber. Det foelger nemlig af selve ordlyden i aktieafhaendelsesaftalen og den dertil hoerende protokol af 17. og 26. juli 1985 (se nr. 30 og 31), at aftalen omhandler en virksomhedsovertagelse, og at de bestemmelser om forskning og udvikling, som den indeholder, har rent accessorisk karakter i forhold til denne overtagelse. De produkter, som er omfattet af aftalens bestemmelser om faelles udvikling (Datachrom-farvestoflasere, faststoflasere med langvarige impulser, Picochrom-farvestoflasere), befandt sig ikke paa samme udviklingstrin hos de to selskaber paa afhaendelsestidspunktet. Det er derfor helt forstaaeligt, at parterne har aftalt, at disse lasere skulle faerdigudvikles efter retningslinjer, som var betinget af det forhold, der bestod mellem parterne forud for afhaendelsen.

(47) Hvad de oevrige produkter angaar (se nr. 32) praeciseres det i protokollens artikel 4, at de »kan goeres til genstand for faelles udvikling, og at der i saa fald skal indgaas en saerlig aftale herom mellem QLI og QSA«. En saadan aftale er ikke blevet anmeldt til Kommissionen, og protokollen kan derfor ikke sidestilles med en aftale om faelles forskning og udvikling.

(48) Som betingelse for gruppefritagelse fastsaettes det herudover i artikel 2, litra a), i forordning (EOEF) nr. 418/85, at »det faelles forsknings- og udviklingsarbejde skal gennemfoeres i henhold til et program, hvori det er fastlagt, hvad der er formaalet med dette arbejde, samt paa hvilket omraade det skal gennemfoeres . . .«.

Forordningens formaal - at stimulere disse aktiviteter ved paa visse betingelser at tillade fordelingen af udgifterne og udbyttet - er ikke naaet i den foreliggende sag. I stedet for at foroege bestraebelserne for forskning og udvikling ved at forene begge parters ressourcer med henblik paa et faelles maal er aftalen begraenset til at ordne spoergsmaalet om fordelingen af udbyttet af arbejdet, der fremtidigt skal udfoeres selvstaendigt af hver part ifoelge selve ordlyden af aftalen. Det er derfor ikke faelles udviklingsarbejde, som er formaalet, men kun betingelserne for adskillelsen af to herefter uafhaengige virksomheder samt fordelingen af udbyttet af arbejdet.

(49) I oevrigt kan en aftale ikke falde ind under gruppefritagelsen, hvis den indeholder klausuler, som ifoelge forordningen er ulovlige (artikel 6), hvilket er tilfaeldet med to af klausulerne i aftalerne af 17. og 26. juli 1985. For det foerste tillader forordning (EOEF) nr. 418/85 kun geografiske konkurrenceklausuler af hoejst fem aars varighed, medens klausulen om omraadedeling, saaledes som den oprindeligt blev fortolket af QSA, havde ubegraenset varighed, selv om QSA efter Kommissionens skrivelse af 2. august 1989 ensidigt afkortede klausulens varighed. For det andet indeholdt aftalen ogsaa en begraensning af den ene parts ret til at udnytte knowhow (jf. nr. 31) samt et forbud mod selv passiv konkurrence fra QLI/C's side, hvilket under alle omstaendigheder og i modsaetning til, hvad QSA paastaar i sit svar paa meddelelsen af klagepunkter, er klausuler, der jf. forordningens artikel 4, stk. 1, litra e) og f), ikke maa forekomme i saadanne aftaler.

B. Artikel 85, stk. 3

QSA's anmeldelse

(50) Aftalen blev foerst anmeldt til Kommissionen den 17. oktober 1989, dvs. over fire aar efter dens ikrafttraedelse, og foerst efter at Kommissionen havde tilkendegivet sine betaenkeligheder over for den. Selvom anmeldelsen er fremkommet sent, bevirker den, at aftalen ikke kan goeres til genstand for boeder for den periode, der ligger efter dens anmeldelse til Kommissionen.

Der maa derfor tages stilling til, dels om boeder kan paalaegges for de handlinger, som fandt sted inden anmeldelsen, dels om den af QSA foretagne anmeldelse af aftalen i 1985 kan aendre Kommissionens retlige vurdering af den.

Artikel 15

i forordning nr. 17

(51) Selvom der kan paalaegges boede for handlingerne, der har fundet sted i tiden mellem datoen for aftalens underskrift (26. juli 1985) og datoen for dens anmeldelse til Kommissionen (17. oktober 1989), synes dette ikke at vaere formaalstjenligt i naervaerende sag, fordi stoerstedelsen af de af protokollen med bilag omfattede produkter ikke var gjort til genstand for en effektiv markedsfoering paa tidspunktet for anmeldelsen som foelge af parternes gensidige forsinkelse med hensyn til faerdigudviklingen af disse. Aftalen har derfor kun kunnet have en meget begraenset virkning paa handlen med de paagaeldende produkter.

Artikel 85, stk. 3

(52) Som EF-Domstolen har fremhaevet (forenede sager C-56/64 og C-58/64, Grundig-Consten, dom af 13. juli 1966 (7), kan man til den forbedring af produktionen og varefordelingen, som er en betingelse for dispensation, ikke henregne enhver fordel, som aftalen medfoerer for parternes produktions- eller salgsvirksomhed, da indholdet af forbedringsbegrebet ikke boer vaere afhaengigt af de saerlige kontraktforhold i det foreliggende tilfaelde. Forbedringen maa navnlig indebaere maerkbare objektive fordele, som kan opveje de ulemper, som aftalen medfoerer for konkurrencen.

Kommissionen erindrer i denne forbindelse om, at det paahviler QSA at paavise saadanne fordele. Hverken i anmeldelse eller i sit svar paa meddelelsen af klagepunkterne har QSA imidlertid fremfoert noget argument til stoette for selskabets paastand, eller over for Kommissionen fremdraget noget objektivt element, der kunne danne grundlag for at drage den konklusion, at aftalen rent objektivt foerer til en forbedring af produktionen og varernes fordeling, som opvejer de ulemper, begraensningen af konkurrencen affoeder.

(53) Anvendelsen af protokollens artikel V foerer til en begraensning af konkurrencen i kraft af, at den afskaerer en virksomhed fra at faa adgang til et marked, idet QLI/C blev lukket ude fra en vaesentlig del af faellesmarkedet i laengere tid. Denne konkurrencefordrejning kompenseres ikke af nogen af aftalen mellem parterne foelgende teknisk eller oekonomisk fordel inden for udvikling, fremstilling og markedsfoering af de paagaeldende produkter.

Protokollens artikel V, der udtrykkeligt fastlaegger en opdeling af de geografiske markeder, er faktisk ganske i overensstemmelse med parternes fuldstaendige kommercielle adskillelse. Den omstaendighed, at QSA derefter har erklaeret, at opdelingens varighed er begraenset til fem aar, er i oevrigt ikke tilstraekkelig til at overvinde det problem, som opstaar af denne bestemmelse, der foretager en absolut geografisk markedsdeling, idet artikel 4, stk. 1, litra f), i forordning (EOEF) nr. 418/85, hvorfra femaarsperioden er taget, klart er mere begraenset, da den kun tillader en forpligtelse til at afstaa fra at foere aktiv salgspolitik vedroerende de af aftalen omfattede produkter, som under alle omstaendigheder maa vaere en aftale om faelles forskning og udvikling.

(54) Spoergsmaalet er imidlertid, om den omstaendighed, at aftalerne blev anmeldt efter at vaere blevet ensidigt aendret af QSA, kan bevirke, at aftalen og protokollen af 17. og 26. juli 1985 kan anses at opfylde betingelserne i EOEF-Traktatens artikel 85, stk. 3, med henblik paa en individuel fritagelse. Kommissionen bemaerker i saa henseende, at skoent QSA har reduceret varigheden af omraadebeskyttelsen fra at gaelde i et ubegraenset tidsrum til nu kun at gaelde i fem aar efter den foerste markedsfoering, ville en godkendelse af den beskyttelsesperiode, QSA i sin anmeldelse gjorde krav paa for hvert enkelt produkt, vaere ensbetydende med, at QSA opnaaede en omraadebeskyttelse mod QLI/C i et samlet tidsrum, der afhaengigt af produktet ville straekke sig fra otte til ni og et halvt aar efter overdragelsen af virksomheden. Dette tidsrum overstiger langt, hvad der normalt anses for at vaere rimeligt i tilfaelde af erhvervelse af en virksomhed (normalt to til fem aar), hvorved det bemaerkes (se nr. 42), at Domstolen i sin retspraksis kun anerkender beskyttelsen i dette tilfaelde og ikke i det modsatte forhold, dvs. beskyttelse af saelger mod koeber. Selv inden for rammerne af artikel 85, stk. 3, er tidsrummet for langt.

Artikel 3

i forordning nr. 17

(55) I medfoer af artikel 3 i forordning nr. 17 kan Kommissionen ved beslutning konstatere, at der foreligger en overtraedelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 og paalaegge de deltagende virksomheder og sammenslutninger af virksomheder at bringe denne til ophoer.

Uanset at det sene forlig mellem QSA og QLI/C - indgaaet omkring et aar efter fremsendelsen af meddelelsen vedroerende klagepunkter - har bragt overtraedelsen til ophoer og bevirket, at paabuddet om at undlade anvendelse af protokollens artikel V er uden genstand, finder Kommissionen det hensigtsmaessigt at vedtage en formel beslutning i den foreliggende sag. En saadan beslutning kan traeffes, selv efter at parterne har bragt de omhandlede aftaler til ophoer, bl. a. naar Kommissionen er blevet underrettet herom med flere maaneders forsinkelse, og efter at hele den administrative procedure er afsluttet (dom af 17. oktober 1972 i sag 8-72 Cementhandelaren/Kommissionen (8)).

Under alle omstaendigheder er der grund til at klarlaegge visse retlige spoergsmaal i forbindelse med naervaerende sag for at undgaa at tilsvarende overtraedelse finder sted i fremtiden. Disse vedroerer dels raekkevidden af forordning (EOEF) nr. 418/85, dels graenserne for, hvilke accessoriske konkurrencebegraensninger der kan tillades ved opdeling af en virksomhed. Desuden boer det bekraeftes, at en aftale, der gaar ud paa at isolere faellesmarkedet eller betydelige dele heraf i teknologisk og kommerciel henseende, rammes af artikel 85, stk. 1, og kan ikke fritage individuelle tredjelande (beslutning 85/618/EOEF, Siemens-Fanuc (9)) -

VEDTAGET FOELGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Aftalen med tilhoerende protokol af 17. og 26. juli 1985 mellem Quantel International og Quantel SA var i strid med Traktatens artikel 85, stk. 1, ved at fastlaegge en markedsopdeling mellem parterne.

Artikel 2

Aftalen og protokollen af 17. og 26. juli 1985 var ikke omfattet af forordning (EOEF) nr. 418/85.

Artikel 3

Denne beslutning er rettet til:

a) Quantel SA

Zone Industrielle de Courtaboeuf, BP 23

F-91941 Les Ulis Cedex

b) Continuum

3150 Central Expressway

Santa Clara

California 95051, USA. Udfaerdiget i Bruxelles, den 27. juli 1992. Paa Kommissionens vegne

Leon BRITTAN

Naestformand

(1) EFT nr. 13 af 21. 2. 1962, s. 204/62. (2) EFT nr. 127 af 20. 8. 1963, s. 2268/63. (3) EFT nr. L 53 af 22. 2. 1985, s. 5. (4) EFT nr. C 231 af 12. 9. 1986, s. 2. (5) Sml. 1985, s. 2545. (6) Sml. 1976, s. 811. (7) Sml. 1965 til 1968, s. 245. (8) Sml. 1972, s. 251. (9) EFT nr. L 376 af 31. 12. 1985, s. 29.