STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

JULIANE KOKOTT

přednesené dne 1. března 2018 ( 1 )

Věc C‑118/16

X Denmark A/S

proti

Skatteministeriet

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast, Dánsko)]

„Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce – Směrnice 2003/49/ES o společném systému zdanění úroků a licenčních poplatků mezi přidruženými společnostmi z různých členských států (tzv. směrnice o úrocích a licenčních poplatcích) – Pojem ‚skutečný vlastník‘ – Jednání vlastním jménem na cizí účet – Vliv komentářů k vzorové smlouvě OECD na výklad směrnice Evropské unie – Zneužití daňových konstrukcí – Kritéria existence zneužití daňového režimu při vyhýbání se srážkové dani – Zneužití daňového režimu prostřednictvím využití chybějícího systému výměny informací mezi státy – Použitelnost směrnice 2003/49/ES na platby ve prospěch lucemburské společnosti S. C. A./SICAR – Přímá použitelnost neprovedeného ustanovení směrnice – Výklad vnitrostátních zásad o zamezení zneužití daňového režimu v souladu s unijním právem“

I. Úvod

1. Stejně tak jako ve třech dalších souběžných řízeních ( 2 ) má Soudní dvůr určit, za jakých okolností je třeba považovat skutečného vlastníka úroků z hlediska občanského práva také za skutečného vlastníka ve smyslu směrnice o úrocích a licenčních poplatcích ( 3 ). V tomto rámci je třeba objasnit, zda mají být při výkladu unijního práva zohledněny také komentáře OECD k její vzorové smlouvě, zejména pokud tyto komentáře byly po přijetí směrnice přeformulovány. Dále vyvstává otázka definice a přímého účinku unijního zákazu zneužití daňového režimu. Kromě toho je třeba vyjasnit, jak je třeba v rámci směrnice o úrocích a licenčních poplatcích zacházet se zvláštní lucemburskou právní formu (S. C. A.), když tato právní forma jako tzv. společnost investující do rizikového kapitálu (tzv. SICAR) podléhá v Lucembursku velmi výhodným daňovým předpisům.

2. Toto řízení probíhá v kontextu nabytí podniku, při kterém investoři půjčili peníze lucemburské společnosti prostřednictvím kapitálových fondů sídlících ve třetích státech, jejichž prostřednictvím a s využitím dvou švédských společností jako „mezičlánku“ byla nabyta operativní dánská skupina. Její mateřská společnost vyplácí úroky z úvěru švédské společnosti, která odvádí příspěvek v rámci skupiny další švédské společnosti, aby tato mohla zaplatit úroky lucemburské společnosti. Zisk lucemburské společnosti je vyplácen kapitálovým fondům sídlícím zřejmě ve třetích státech, jejichž investoři jsou patrně usazeni v Evropské unii i mimo ni. Ve výsledku tak dochází k vyhnutí se dánské srážkové dani z úroků.

3. Všechny výše uvedené otázky se v konečném důsledku týkají základního konfliktu v daňovém právu mezi občanskoprávní svobodou osoby povinné k dani a obranou před strukturami, které jsou sice podle občanského práva účinné, avšak za určitých okolností zneužívající. Ačkoliv tato problematika existuje již od vzniku moderního daňového práva, je stále obtížné vymezit hranici mezi přípustnou a nepřípustnou daňovou minimalizací.

4. Vzhledem k politicky orientované náladě proti daňovým praktikám určitých celosvětově činných skupin společností není toto vymezení pro Soudní dvůr jednoduchým úkolem, pokud nemá každé jednání jednotlivce, které je uskutečněno s cílem snížit daň, čelit nebezpečí, že bude posouzeno jako jednání zneužívající daňový režim.

II. Právní rámec

A. Unijní právo

5. Unijní právní rámec tohoto případu tvoří směrnice 2003/49 a články 43, 48 a 56 ES (nyní články 49, 54 a 63 SFEU):

6. Směrnice 2003/49 v bodech 1 až 6 odůvodnění uvádí: „(1) Na jednotném trhu, který má znaky trhu domácího, by transakce mezi společnostmi z různých členských států neměly podléhat daňovým podmínkám méně příznivým, než jsou podmínky, které se vztahují na stejné transakce prováděné mezi společnostmi ze stejného členského státu. (2) Tento požadavek není v současnosti splněn u plateb úroků a licenčních poplatků. Vnitrostátní daňové právní předpisy, případně ve spojení s dvoustrannými či vícestrannými dohodami, nemusejí být vždy zárukou zamezení dvojího [dvojímu] zdanění, jejich použití je často spojeno s řadou zatěžujících administrativních formalit a způsobuje společnostem, kterých se záležitost týká, problémy s peněžními toky. (3) Je nutné zajistit, aby platby úroků a licenčních poplatků byly zdaněny jednou v jednom členském státě. (4) Zrušení veškerého zdanění úroků a licenčních poplatků v členském státě, v němž mají zdroj, bez ohledu na to, zda jsou daně vybírány srážkou u zdroje nebo na základě daňového výměru, je nejvhodnějším prostředkem k odstranění výše popsaných formalit a problémů a k zajištění stejného daňového zacházení v případě vnitrostátních i přeshraničních operací. Zejména je nutné zrušit takovéto daně ve vztahu k platbám úroků a licenčních poplatků prováděným mezi přidruženými společnostmi z různých členských států i mezi stálými provozovnami těchto společností. (5) Úprava by se měla vztahovat pouze na výši úroků nebo licenčních poplatků, kterou by si plátce a skutečný vlastník sjednali v případě, že by mezi nimi neexistoval zvláštní právní vztah. (6) Dále je nutné, aby členské státy nebyly zbaveny možnosti přijímat opatření vhodná k boji proti daňovým únikům či zneužívání daňových režimů.“

7. Znění čl. 1 odst. 1 směrnice 2003/49 je následující: „Úroky nebo licenční poplatky mající zdroj v členském státě jsou osvobozeny od veškerých daní, které na ně jsou formou srážky u zdroje či na základě daňového výměru v daném státě uloženy, pokud skutečný vlastník úroků či licenčních poplatků je společností jiného členského státu nebo v jiném členském státě umístěnou stálou provozovnou společnosti členského státu.“

8. Článek 1 odst. 4 směrnice 2003/49 dále stanoví: „Společnost členského státu je považována za skutečného vlastníka úroků či licenčních poplatků pouze v případě, že je přijímá pro sebe, a nikoli pro jinou osobu jako zprostředkovatel, např. jako zástupce, správce majetku nebo zmocněnec.“

9. Článek 1 odst. 7 směrnice 2003/49 zní: „Tento článek se použije pouze v případě, že společnost, jež je plátcem úroků či licenčních poplatků, nebo společnost, jejíž stálá provozovna je považována za plátce úroků či licenčních poplatků, je přidruženou společností společnosti, jež je skutečným vlastníkem těchto úroků či licenčních poplatků, nebo jejíž stálá provozovna je považována za skutečného vlastníka těchto úroků či licenčních poplatků.“

10. Článek 5 směrnice 2003/49, nadepsaný „Daňové úniky a zneužívání daňových režimů“, obsahuje následující právní úpravu: „1. Touto směrnicí není dotčeno použití vnitrostátních předpisů či smluvních ustanovení nezbytných k zamezení daňovým únikům a zneužití daňových režimů. 2. Členské státy mohou v případě transakcí, jejichž hlavním cílem nebo jedním z hlavních cílů je daňový únik, vyhýbání se daňovým povinnostem nebo zneužití daňového režimu, odepřít poskytnutí výhod plynoucích z této směrnice nebo odmítnout její použití.“

B. Mezinárodní právo

11. Severská smlouva o zamezení dvojímu zdanění ze dne 23. září 1996 (s pozdějšími změnami) a dánsko-lucemburská smlouva o zamezení dvojímu zdanění ze dne 17. listopadu 1980 obsahují v čl. 11 odst. 1 následující ustanovení ohledně rozdělení daňových pravomocí pro úroky: „1. Úroky mající zdroj v jednom smluvním státě a vyplacené rezidentu druhého smluvního státu lze zdanit pouze v tomto druhém státě, pokud je uvedený rezident ‚skutečným vlastníkem‘ úroků.“

12. Podle tohoto ustanovení nemůže stát zdroje, v tomto případě Dánsko, zdanit úroky vyplacené osobě, která je rezidentem ve Švédsku nebo Lucembursku, pokud je uvedená osoba „skutečným vlastníkem“ úroků. Smlouvy pojem „skutečný vlastník“ nedefinují.

C. Dánské právo

13. Podle údajů předkládajícího soudu zněla v předmětných letech platná dánská právní úprava takto:

14. Zákon o zdanění akciových společností (dále jen „zákon o dani z příjmů právnických osob“ ( 4 )) stanoví v § 2 odst. 1 písm. d) omezenou daňovou povinnost zahraničních společností, pokud jde o úroky získané či zaplacené dánskými společnostmi: „§ 2. Dle tohoto zákona dále podléhají dani společnosti, sdružení atd. ve smyslu § 1 odst. 1, které mají své sídlo v zahraničí, pokud d) získávají úroky z tuzemských zdrojů ohledně závazku, který má [společnost založená podle dánského práva] nebo […] [provozovna zahraniční společnosti] vůči zahraničním právnickým osobám, které jsou uvedeny v § 3 B Skattekontrollov [(zákon o daňové kontrole)] (kontrolovaný závazek). […] Daňová povinnost nezahrnuje úroky, pokud tyto nejsou zdaněny či jsou zdaněny sníženou sazbou dle směrnice 2003/49/ES o společném systému zdanění úroků a licenčních poplatků mezi přidruženými společnostmi z různých členských států nebo dle smlouvy o zamezení dvojímu zdanění s Faerskými ostrovy, Grónskem nebo se státem, ve kterém má přijímající společnost atd. své sídlo. Toto však platí pouze tehdy, pokud vyplácející společnost a přijímající společnosti nepřetržitě po dobu alespoň jednoho roku, v rámci kterého musí dojít k platbě, jsou přidružené ve smyslu této směrnice […]“

15. V konečném důsledku nezahrnovala v roce 2007 omezená daňová povinnost úroky vyplacené mateřské společnosti, z kterých nebyla dle směrnice 2003/49 nebo dle smlouvy o zamezení dvojímu zdanění vybrána žádná daň nebo byla vybrána jen daň snížená.

16. V případě omezené daňové povinnosti u příjmů z úroků z Dánska podle § 2 odst. 1 písm. d) zákona o dani z příjmů právnických osob má podle § 65 D dánského zákona o srážkové dani ( 5 ) plátce úroku povinnost srazit daň u zdroje („daň z úroku“).

17. Sazba pro daňová období 2008 a 2009 činila 25 %. V případě opožděného odvedení srážkové daně (v případě omezené daňové povinnosti) jsou splatné úroky z daňového dluhu (§ 66 B zákona o srážkové dani). Povinnost zaplatit úrok z prodlení má osoba, která je povinna srazit daň u zdroje.

18. V letech 2007 až 2009 neexistovala v Dánsku obecná právní úprava, která by se týkala zamezení zneužívání daňových režimů. V judikatuře však došlo ke vzniku tzv. „doktríny skutečného stavu“, podle níž ke zdanění dojde na základě konkrétního posouzení skutečných událostí. To mimo jiné znamená, že za určitých okolností mohou zůstat fiktivní a umělé daňové konstrukce nezohledněny a místo toho se zdanění řídí reálným stavem (doktrína přednosti „obsahu před formou“). Zúčastněné strany se shodují na tom, že doktrína skutečného stavu neposkytuje základ k tomu, aby právní úkony uskutečněné v projednávané věci nebyly zohledněny.

19. V dánské judikatuře se dále ustavila zásada tzv. „skutečného příjemce příjmů“. Podle této zásady, která vychází ze základního ustanovení o zdaňování příjmů v § 4 dánského zákona o správě daní (statsskatteloven), nemusí daňové orgány přijmout umělé rozdělení mezi výdělečnou činností/podnikáním a místem, z něhož příjem pochází. Musí být tedy stanoveno, která osoba – bez ohledu na strukturu – je skutečným příjemcem některých příjmů, a tedy osobou povinnou k dani. Otázka tedy zní, komu má být příjem přičítán pro účely daně. „Skutečným příjemcem příjmů“ tedy bude osoba, která je z daňového hlediska odpovědná za uvedené příjmy.

III. Spor v původním řízení

20. X Denmark A/S (žalobkyně v původním řízení před předkládajícím soudem) je součástí skupiny X. Koncern X je globální podnik, který zaměstnává celkem 12500 zaměstnanců, z toho 600 v Dánsku, a má dceřiné společnosti ve více než 70 zemích. V roce 2005 byla skupina převzata sdružením kapitálových fondů.

21. Tyto kapitálové fondy vlastní 100% podíl v zastřešující společnosti skupiny (X S. C. A.) sídlící v Lucembursku a jsou považovány za daňově transparentní ( 6 ). Ve výsledku jsou investoři v těchto daňově transparentních kapitálových fondech dle údajů předkládajícího soudu pro daňové účely přímými majiteli podílů v zastřešující společnosti skupiny X S. C. A.

22. Podle údajů X Denmark A/S jsou tito investoři částečně usazeni v Evropské unii i mimo ni a rovněž v zemích i mimo země, s nimiž Dánsko uzavřelo smlouvy o zamezení dvojímu zdanění.

23. Společnost X S. C. A. je mateřskou společností stojící v čele skupiny. Z důvodu svého charakteru jako investičního podniku se mohla X S. C. A. nechat zaregistrovat jako tzv. „société d’investissement en capital à risque“ (SICAR).

24. To znamená, že společnost je osvobozena od daně ze zisků, které plynou z jejích portfoliových investic (tj. dividendové a kapitálové zisky). SICAR je rovněž vyňata z působnosti pravidel o povinných srážkách při výplatě dividend. X S. C. A. je vlastníkem 100% podílu ve společnosti X Sweden Holding AB (dále jen „X Sweden Holding“). X S. C. A. nevykonávala žádnou jinou činnost, než že vlastnila akcie společnosti X Sweden Holding a poskytla jí půjčku.

25. X Sweden Holding je dále vlastníkem 97,5% podílu ve švédské společnosti (X-Sweden), která je vlastníkem 100% podílu ve společností X Denmark A/S. Jedinou činností společnosti X Sweden Holding je působit jako holdingová společnost společnosti X Sweden. X Sweden Holding si vzala dne 27. prosince 2006 u své mateřské společnosti X S. C. A půjčku. Pokud jde o úrokové náklady společnosti v souvislosti s touto půjčkou za zdaňovací období 2007, 2008 a 2009, v daňových přiznáních společnost odečetla úroky ze svého zdanitelného příjmu.

26. X Sweden ve zdaňovacích obdobích 2007 až 2009, v souladu se zvláštními švédskými pravidly o úpravě příjmů pro daňové účely v rámci skupiny v kapitole 35 švédského zákona o dani z příjmů, poskytla své mateřské společnosti X Sweden Holding finanční prostředky uvnitř skupiny. Převody v rámci skupiny jsou daňově odpočitatelné položky pro společnost, která uskutečňuje platbu, a předmětem daně pro společnost přijímající.

27. Na základě smlouvy o půjčce ze dne 27. prosince 2006 obdržela X Denmark půjčku od své mateřské společnosti X Sweden ve výši 501 milionů eur. Z připsaných úroků za roky 2007, 2008 a 2009 nesrazila X Denmark žádnou srážkovou daň, protože považovala věřitelskou společnost X Sweden za „skutečného vlastníka“ úroků. V daňových přiznáních X Denmark odečetla úroky ze svého zdanitelného příjmu.

28. X Sweden převzala na začátku roku 2007 činnosti v souvislosti s registrací produktů u orgánů a různé správní činnosti v souvislosti s klinickými pokusy. Od té doby společnost zaměstnávala přibližně 10 osob.

29. V roce 2007 činily výnosy z úroků 98,1 %, v roce 2008 97,8 % a v roce 200998 % celkových příjmů společnosti X Sweden.

30. SKAT (dánský daňový orgán) nepovažoval ve svém rozhodnutí ze dne 13. prosince 2010 ani X Sweden ani X Sweden Holding ani X S. C. A. za „skutečné vlastníky“ úroků ve smyslu směrnice o společném systému zdanění úroků a licenčních poplatků mezi přidruženými společnostmi z různých členských států a ve smyslu příslušné smlouvy o zamezení dvojímu zdanění. SKAT považoval vlastníky společnosti X S. C. A za „skutečné vlastníky“ úroků. Proti rozhodnutí SKAT bylo podáno odvolání u Landsskatteretten (státní daňová odvolací komise). Protože Landsskatteretten nevydala ve věci rozhodnutí, X Denmark podala proti rozhodnutí SKAT žalobu u Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast, Dánsko).

31. Nyní Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast, Dánsko) rozhodl předložit žádost o rozhodnutí o předběžné otázce.

IV. Řízení před Soudním dvorem

32. Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast, Dánsko) předložil následující předběžné otázky. „1) Musí být čl. 1 odst. 1 směrnice 2003/49 ve spojení s jejím čl. 1 odst. 4 vykládán v tom smyslu, že společnost, která má sídlo v členském státě a spadá do článku 3 této směrnice a za takových okolností, jako jsou okolnosti v projednávané věci, obdrží úroky od dceřiné společnosti se sídlem v jiném členském státě, je třeba považovat za ‚skutečného vlastníka‘ těchto úroků ve smyslu této směrnice? 1.1) Je třeba pojem ‚skutečný vlastník‘ podle čl. 1 odst. 1 ve spojení s čl. 1 odst. 4 směrnice 2003/49 vykládat v souladu s příslušným pojmem uvedeným v článku 11 vzorové smlouvy z roku 1977? 1.2) V případě kladné odpovědi na otázku 1.1): Je třeba tento pojem vykládat pouze s ohledem na komentář k článku 11 vzorové smlouvy z roku 1977 (bod 8), anebo lze při výkladu použít i následné komentáře, jako jsou dodatky z roku 2003 týkající se prostřednických společností (bod 8.1, nyní bod 10.1), a dodatků z roku 2014 týkajících se smluvních či zákonných povinností (bod 10.2)? 1.3) Lze-li komentář z roku 2003 zohlednit při tomto výkladu: Může být společnosti odepřeno postavení ‚skutečného vlastníka‘ ve smyslu směrnice 2003/49 pouze tehdy, pokud byly skutečně převedeny finanční prostředky na osoby, které stát, jehož rezidentem je osoba, která úrok vyplácí, považuje za ‚skutečné vlastníky‘ dotčených úroků, a existuje případně další podmínka, aby skutečný převod proběhl v úzké časové souvislosti se zaplacením úroku nebo ve formě zaplacení úroku? 1.3.1) Jaký význam má v této souvislosti to, zda je pro účely půjčky využit vlastní kapitál, zda předmětný úrok přirůstá k jistině, zda příjemce úroku následně uskuteční v rámci skupiny převod na svou mateřskou společnost, která je rezidentem v tomtéž státě, s cílem upravit příjmy pro daňové účely podle platných právních předpisů tohoto státu, zda předmětný úrok je následně přeměněn na vlastní kapitál ve společnosti, která je dlužníkem půjčky, zda příjemce úroku má smluvní či zákonnou povinnost převést jej na jinou osobu, a zda řada osob, které stát, jehož rezidentem je osoba vyplácející úrok, považuje za ‚skutečné vlastníky‘ úroku, je rezidenty v jiných členských státech nebo ve státech, s nimiž Dánsko uzavřelo smlouvu o zamezení dvojímu zdanění, takže podle dánských daňových předpisů by nebyl dán základ pro sražení daně u zdroje, pokud by tyto osoby byly poskytovateli půjčky a úrok jim tak plynul přímo? 1.4) Jaký význam má pro posouzení otázky, zda lze příjemce úroku považovat za ‚skutečného vlastníka‘ pro účely uvedené směrnice, pokud předkládající soud dospěl po posouzení skutkového stavu k závěru, že příjemce – který nemá povinnost převést přijatý úrok na jinou osobu na základě smlouvy ani zákona – nemá ‚plné‘ právo ‚požívat a užívat‘ úrok ve smyslu komentáře z roku 2014 ke vzorové smlouvě z roku 1977? 2) Může se členský stát dovolávat čl. 5 odst. 1 směrnice, který se týká použití vnitrostátních předpisů o zamezení daňových úniků a zneužití daňových režimů, nebo čl. 5 odst. 2 této směrnice pouze tehdy, pokud přijal zvláštní vnitrostátní předpis provádějící článek 5 této směrnice nebo pokud vnitrostátní právní úprava obsahuje obecná ustanovení či zásady týkající se daňových úniků, zneužití daňových režimů a vyhýbání se daňovým povinnostem, které lze vykládat v souladu s článkem 5? 2.1) V případě kladné odpovědi na otázku 2: Lze § 2 odst. 2 písm. d) zákona o korporační dani, podle něhož se omezená daňová povinnost týkající se úroků nevztahuje na ‚úroky, které jsou osvobozeny od daně […] podle směrnice 2003/49/ES o společném systému zdanění úroků a licenčních poplatků mezi přidruženými společnostmi z různých členských států‘, považovat za takový zvláštní vnitrostátní předpis ve smyslu článku 5 uvedené směrnice? 3) Je ustanovení ve smlouvě o zamezení dvojímu zdanění, které odpovídá vzorové smlouvě, kterou uzavřely dva členské státy, a podle něhož je úrok zdaňován v závislosti na tom, zda je příjemce úroku považován za skutečného vlastníka úroku, smluvním ustanovením zamezujícím zneužití daňových režimů ve smyslu článku 5 směrnice? 4) Jedná se o zneužívání daňového režimu atd. podle směrnice 2003/49, pokud členský stát, jehož rezidentem je osoba, která úrok vyplácí, neumožňuje odpočet úroků, zatímco členský stát, jehož rezidentem je osoba, která úrok přijímá, úroky nezdaňuje? 5) Vztahuje se směrnice 2003/49 na společnost, která je rezidentem Lucemburska a je založená a registrovaná podle lucemburského práva obchodních společností jako ‚société en commandite par actions‘ (S. C. A.), která je též označována jako ‚société d’investissement en capital à risque‘ (SICAR) podle lucemburského zákona ze dne 15. června 2004 o společnostech investujících do rizikového kapitálu (SICAR)? 5.1 V případě kladné odpovědi na otázku č. 5: Může být lucemburská ‚S. C. A./SICAR‘‚skutečným vlastníkem‘ úroků ve smyslu směrnice 2003/49, i když členský stát, ve kterém má sídlo společnost vyplácející úroky, považuje dotyčnou společnost za daňově transparentní subjekt podle svého vnitrostátního práva? 5.2) Lze v případě záporné odpovědi na otázku 1, tedy pokud nelze společnost, která je příjemcem úroků, považovat za ‚skutečného vlastníka‘ předmětných úroků, považovat S. C. A./SICAR za takových okolností, jaké nastaly v projednávané věci, za ‚skutečného vlastníka‘ předmětných úroků ve smyslu směrnice? 6) Musí členský stát, který nehodlá uznat, že společnost se sídlem v jiném členském státě je skutečným vlastníkem úroku, a tvrdí, že tato společnost je tzv. umělou prostřednickou společností, určit na základě směrnice 2003/49 či článku 10 ES, koho v takovém případě považuje za skutečného vlastníka? 7) V případě, že společnost usazená v jednom členském státě (mateřská společnost), není považována dle směrnice 2003/49 za osvobozenou od srážkové daně ve vztahu k úrokům, které obdržela od společnosti usazené v jiném členském státě (dceřiná společnost) a tímto druhým členským státem je v této zemi považována za osobu částečně podléhající daňové povinnosti ve vztahu k těmto úrokům, brání článek 43 ES ve spojení s článkem 48 ES takové právní úpravě, dle které osoba povinná srazit daň (dceřiná společnost) ve druhém členském státě při pozdní úhradě srážkové daně musí platit úroky z prodlení s vyšší úrokovou sazbou, než je ta, která v této zemí platí pro úroky z prodlení z korporační daně (která zahrnuje mimo jiné úrokové příjmy) pro společnost sídlící v tomto členském státě? 8) Pokud se má za to, že společnost se sídlem v členském státě (mateřská společnost) není konkrétně podle směrnice 2003/49 osvobozena od srážkové daně z úroků, které obdržela od společnosti se sídlem v jiném členském státě (dceřiná společnost), a mateřská společnost v tomto jiném členském státě má v tomto státě omezenou daňovou povinnost týkající se těchto úroků, brání článek 43 ES ve spojení s článkem 48 ES (nebo článek 56 ES) – jednotlivě nebo jako celek – takové právní úpravě, podle níž a) druhý členský stát vyžaduje, aby osoba, která vyplácí úrok, provedla z tohoto úroku srážku daně u zdroje, a stanoví, že tato osoba je vůči státu odpovědná za neprovedení srážky daně u zdroje, avšak taková povinnost provést srážku daně u zdroje neplatí, pokud má mateřská společnost sídlo v tomto členském státě; b) by mateřská společnost v druhém členském státě nemusela zaplatit zálohy na korporační daň v prvních dvou zdaňovacích obdobích a korporační daň by začala platit k mnohem pozdějšímu datu, než je datum splatnosti srážkové daně?“ Soudní dvůr je žádán, aby při odpovědi na otázku 8 zohlednil odpověď na otázku 7.

33. Usnesením ze dne 13. července 2016 byly věci C‑115/16, C‑118/16 a C‑119/16 spojeny. V řízení o předběžných otázkách ve spojeném řízení před Soudním dvorem předložily písemná vyjádření N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I, Dánské království, Spolková republika Německo, Lucemburské velkovévodství, Švédské království, Italská republika, Nizozemské království a Evropská komise. Jednání konaného dne 10. října 2017, které zahrnovalo rovněž řízení C‑116/16, C‑117/16 a C‑299/16, se zúčastnily N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I, Dánské království, Spolková republika Německo, Lucemburské velkovévodství a Evropská komise.

V. Právní posouzení

A. Určení skutečného vlastníka (otázka 1 až 1.4)

34. Svými předběžnými otázkami 1. až 1.4, které je třeba posoudit společně, se předkládající soud v podstatě táže, jak je třeba vykládat pojem „skutečný vlastník“ v čl. 1 odst. 1 ve spojení s čl. 1 odst. 4 směrnice 2003/49. V tomto ohledu je třeba vymezit pojem „skutečný vlastník“ ve smyslu směrnice 2003/49 (1) a následně objasnit vliv vzorové smlouvy OECD o daních z příjmu a majetku z roku 1977 (dále jen „vzorová smlouva OECD“) a komentáře k ní (dále jen „komentář“) na výklad tohoto pojmu (2).

1. Pojem „skutečný vlastník“ ve smyslu směrnice 2003/49 (otázka 1 až 1.4.)

35. Cílem směrnice 2003/49 je zajištění stejného daňového zacházení v případě vnitrostátních i přeshraničních operací mezi přidruženými společnostmi.

a) Zásada: věřitel úroků jako skutečný vlastník

36. Cílem čl. 1 odst. 1 směrnice 2003/49 je s ohledem na druhý až čtvrtý bod odůvodnění této směrnice zamezit právnímu dvojímu zdanění přeshraničních plateb úroků tím, že zakazuje zdanění úroků v členském státě původu k tíži jejich skutečného vlastníka. Výše uvedené ustanovení tedy upravuje pouze daňovou situaci věřitele úroků ( 7 ).

37. Věřitel úroků je osoba, která podle občanského práva má nárok na úroky vlastním jménem. Z judikatury Soudního dvora v tomto ohledu vyplývá, že skutečným vlastníkem ve smyslu směrnice 2003/49 je zásadně ta osoba, která je z hlediska předpisů občanského práva oprávněna vyžadovat zaplacení úroků ( 8 ).

38. Článek 1 odst. 4 směrnice 2003/49 toto potvrzuje. Vylučuje, aby za skutečného vlastníka byl považován zástupce, správce majetku nebo zmocněnec. U těchto uvedených osob nárok není uplatňován vlastním jménem (u zástupce nebo zmocněnce) nebo je sice uplatňován vlastním jménem, avšak nikoli na vlastní účet (u správce majetku). Z toho lze a contrario vyvodit, že v případech, kdy příjemce úroků inkasuje úroky vlastním jménem a na vlastní účet (tj. ve vlastní prospěch), je tento příjemce rovněž skutečným vlastníkem.

39. Předkládající soud sděluje, že společnost X Sweden uzavřela se společností X Denmark A/S smlouvu o půjčce. V důsledku toho inkasuje úroky také vlastním jménem. Rozhodující otázkou tedy je, zda tyto úroky pobírá na vlastní účet nebo na cizí účet. Na vlastní účet jedná osoba, která sama může rozhodnout o použití úroků a také sama nese riziko ztráty. Na cizí účet naproti tomu jedná osoba, která je vůči třetí osobě vázána takovým způsobem, že tato třetí osoba nese v důsledku riziko ztráty (v tomto případě úroků).

b) Výjimka: správce svěřeneckého majetku

40. Jak vyplývá z čl. 1 odst. 4 směrnice 2003/49, skutečný vlastník z hlediska občanského práva by nebyl skutečným vlastníkem ve smyslu směrnice, pokud by jednal pouze jako správce majetku.

41. Veřejná správa majetku společnosti X Sweden ve prospěch společnosti X Sweden Holding nebo X. S. C. A. nepřipadá v úvahu. Na správce majetku jsou sice převedena majetková práva, smí je však užívat jen dle příslušných ujednání smlouvy o správě. Tato smlouva vede k tomu, že právní moc správce majetku vůči třetím osobám přesahuje jeho právní fiduciární závazek v rámci vnitřního vztahu k zakladateli. Teprve tento zvláštní vztah vede k tomu, že sice jedná stále ještě vlastním jménem, ale již ne na vlastní účet. Takový vztah však není v tomto případě patrný.

42. Zda se v projednávaném případě případně na základě historie vzniku a úzkého vztahu zapojených společností z ekonomického hlediska jedná o skrytou správu majetku společnosti X Sweden ve prospěch společnosti X Sweden Holding nebo X. S. C. A., může rozhodnout jen předkládající soud v rámci celkového posouzení všech okolností. K tomu však Soudní dvůr může poskytnout užitečné poznatky.

43. Skutečnost, že bylo smluvně ujednáno refinancování u třetí osoby za obdobných podmínek a v určité časové souvislosti, jako je tomu v projednávaném případě, nepostačuje sama o sobě k přijetí závěru, že se jedná o fiduciární vztah. Směrnice 2003/49 v čl. 1 odst. 7 a také ve čtvrtém bodu odůvodnění vychází rovněž z určitého propojení, které, jako takové (tj. posuzováno samostatně) nemůže mít vliv na posouzení skutečného vlastníka úroků. Toto je ještě zdůrazněno pátým bodem odůvodnění a čl. 4 odst. 2 směrnice 2003/49, který rovněž u „zvláštních vztahů“ mezi plátcem a skutečným vlastníkem úroků předpokládá jen opravu této výše, avšak nezpochybňuje postavení plátce nebo skutečného vlastníka úroků. V tomto ohledu překračuje správa svěřeneckého majetku ve smyslu čl. 1 odst. 4 směrnice 2003/49 rámec smlouvy o půjčce mezi přidruženými společnostmi.

44. Naopak by musela existovat další vazba v rámci vnitřního vztahu (tj. ve vztahu kapitálových fondů ke společnosti X S. C. A. nebo k X Sweden Holding nebo k X Sweden), která by vůči třetím osobám omezovala existující pravomoci společnosti X Sweden nebo X Sweden Holding nebo společnosti X S. C. A. Taková právní vazba však dosud nebyla identifikována. Tato vazba však nevznikne už tím, že pro půjčku je využit vlastní kapitál nebo že úroky jsou připočteny k jistině nebo že byly u příjemce přeměněny na vlastní kapitál.

45. Jinak by tomu však dle mého názoru bylo, kdyby např. výdaje lucemburských společností nesměly být hrazeny z příjmů pocházejících z úroků, ale úroky by musely být výhradně a v plné výši převáděny dále na kapitálové fondy. Něco jiného by mohlo též platit tehdy, pokud by úroková sazba refinancování a získaná úroková sazba byly stejné nebo pokud by zapojené společnosti nevznikaly žádné vlastní náklady, které by bylo nutno platit z příjmů pocházejících z úroků. Rovněž něco jiného by platilo, pokud by riziko platební neschopnosti společnosti usazené v Dánsku (X Denmark) musely nést samotné kapitálové fondy, protože v tomto případě také pohledávka z půjčky společnosti X S. C. A. zaniká vůči kapitálovým fondům. Pouze předkládajícímu soudu přísluší rozhodnout, zda existují takové důkazy. Z předkládacího usnesení však nevyplývá, zda takováto pohledávka X S. C. A. vůči kapitálovým fondům za roky 2007 až 2009 vůbec existovala. Je však nezbytné zohlednit, že „převod“ ve vlastním smyslu neproběhl. Teprve na základě švédských ustanovení o úpravě výnosů pro daňové účely v rámci skupiny jsou příjmy z úroků společnosti X Sweden započítávány s úrokovými výdaji společnosti X Sweden Holding. Změna občanskoprávních pohledávek však s tímto v zásadě spojena není. Rozhodnutí o tom, zda z daňové právní úpravy ohledně výnosů pro daňové účely v rámci skupiny lze vůbec dovozovat existenci fiduciárního závazku, přísluší vnitrostátnímu soudu.

46. Pokud by předkládající soud na základě všech okolností případu konstatoval, že se jedná o takový fiduciární závazek, byl by však dle znění článku 1 odst. 4 směrnice 2003/49 zakladatel skutečným vlastníkem ve smyslu směrnice 2003/49. Pokud by platba úroků prostřednictvím správce majetku ve prospěch zakladatele splnila podmínky směrnice 2003/49, použilo by se stále osvobození od srážkové daně.

c) Závěr týkající se otázky 1 a 1.4

47. Z těchto důvodů je třeba na předběžnou otázku 1 a 1.4 odpovědět tak, že společnost se sídlem v jiném členském státě, která je vlastníkem úročené pohledávky, je třeba považovat za „skutečného vlastníka“ ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 2003/49. Jinak je tomu tehdy, pokud tato společnost nejedná vlastním jménem a na vlastní účet, ale jedná na základě (případně skrytého) fiduciárního závazku na cizí účet ve prospěch třetí osoby. Potom by bylo nezbytné považovat tuto třetí osobu za skutečného vlastníka. Posledně uvedenou skutečnost musí předkládající soud posoudit v rámci celkového hodnocení všech okolností.

2. Výklad podle komentáře ke vzorové daňové dohodě OECD? (otázka 1.1 až 1.3)

48. Předkládající soud se svými otázkami 1.1 až 1.3 zejména táže, zda je pro výklad pojmů směrnice 2003/49 nezbytné zohlednit rovněž komentáře ke vzorové smlouvě OECD, a pokud ano, zda je třeba také zohlednit komentáře, které byly vydány ke vzorové smlouvě OECD, která byla vypracována po vydání směrnice.

49. V pozdějším komentáři ke vzorové smlouvě OECD (např. z roku 2008 v bodě 8 a 9) se obvykle tzv. prostřednické společnosti nepovažují za skutečné vlastníky, pokud – ačkoliv jsou formálními skutečnými vlastníky – mají ve skutečnosti velmi omezená oprávnění, která ve vztahu k dotčeným příjmům uplatňují jen vůči fiduciáři nebo správci majetku, kteří jednají na účet zúčastněných stran.

50. Vzorové smlouvy OECD nejsou právně závazné mnohostranné mezinárodní smlouvy, ale jednostranné akty mezinárodní organizace ve formě doporučení svým členským státům. Také dle názoru samotné OECD nejsou tato doporučení závazná, členské státy musí navíc dle jednacího řádu OECD tato doporučení přezkoumat v tom smyslu, zda dodržování těchto doporučení považují za vhodné ( 9 ). To platí tím spíše pro komentáře, které OECD vydává k těmto doporučením a které v konečném důsledku obsahují jen právní názory.

51. Podle ustálené judikatury však není nepřiměřené, pokud se členské státy při vyváženém rozdělení daňových pravomocí inspirují mezinárodní praxí, která se odráží ve vzorových dohodách ( 10 ). Toto platí rovněž pro inspiraci mezinárodním právním názorem, které se může odrážet v komentářích ke vzorové smlouvě OECD.

52. Na výklad směrnice EU však nemohou mít komentáře ke vzorové smlouvě OECD přímý vliv, a to i kdyby neměly být použité pojmy shodné. V tomto ohledu tyto komentáře představují jen názor těch osob, které vypracovávaly vzorové smlouvy OECD, ale nikoliv názor parlamentního zákonodárce, nebo dokonce unijního normotvůrce. Pouze pokud by mělo ze znění a z historie vzniku směrnice vyplývat, že se unijní normotvůrce inspiroval zněním vzorové smlouvy OECD a (tehdejšími) komentáři k této vzorové smlouvě OECD, mohl by být podobný výklad vhodný.

53. Z těchto důvodů již rovněž Soudní dvůr konstatoval, že znění smlouvy o zamezení dvojímu zdanění, která je vykládána ve světle komentářů OECD k její příslušné vzorové smlouvě, nemůže omezit unijní právo ( 11 ). To platí obzvláště pro změny vzorové smlouvy OECD a pro komentáře zveřejněné teprve po přijetí směrnice. V opačném případě by to byly smluvní státy OECD, které by rozhodovaly o výkladu směrnice EU.

54. Pokud však komentáře OECD nejsou přímo závazné a pokud směrnice 2003/49 v čl. 1 odst. 4 rozlišuje podle toho, zda věřitel obdržel platby ve svůj prospěch, a nikoliv jako správce majetku, pak toto představuje rozhodné kritérium (podle unijního práva), kterým se určuje skutečný vlastník ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 2003/49. Pokud se nejedná o (případně skrytou) správu majetku, je oprávněná osoba podle občanského práva rovněž skutečným vlastníkem ve smyslu směrnice 2003/49. Toto je konečně obdobný přístup jako v novějších komentářích ke vzorové smlouvě OECD.

55. Je tedy možné na předběžné otázky 1.1 a 1.2 odpovědět tak, že pojem skutečného vlastníka je nezbytné vykládat v unijním právu autonomně a nezávisle na článku 11 vzorové smlouvy OECD z roku 1977 nebo na pozdějších zněních. Z tohoto důvodu není nutné odpovídat na otázku 1.3.

B. Kritéria pro přijetí závěru o zneužití daňového režimu (otázka 4)

56. Podstatou čtvrté otázky předkládajícího soudu je, zda taková právní struktura, jako je struktura dotčená v projednávané věci, která mimo jiné představuje vyhnutí se srážkové dani v Dánsku, může být považována za zneužití daňového režimu ve smyslu článku 5 směrnice 2003/49.

57. Zda se jedná o zneužití daňového režimu, závisí na posouzení všech okolností konkrétního případu, které přísluší příslušným vnitrostátním orgánům a u kterého musí být možný soudní přezkum ( 12 ). Posouzení všech okolností musí provést předkládající soud ( 13 ). Za účelem určení, zda jsou operace prováděny v rámci obvyklých obchodních transakcí nebo zda jen slouží tomu účelu, aby zahrnovala plnění, jež nejsou uskutečněna v rámci obvyklých obchodních podmínek, nýbrž pouze s cílem získat zneužívajícím způsobem výhody upravené unijním právem ( 14 ), může ovšem Soudní dvůr poskytnout předkládajícímu soudu užitečná vodítka ( 15 ).

58. V tomto ohledu bude nejprve blíže přezkoumán pojem „zneužití daňového režimu v unijním právu“ (bod 1) a poté budou posouzena kritéria pro určení toho, zda se v konkrétním případě jedná o zneužití daňového režimu (bod 2).

1. Pojem „zneužití daňového režimu v unijním právu“

59. Podle článku 5 směrnice 2003/49 je nutné, aby členské státy nebyly zbaveny možnosti přijímat opatření vhodná k boji proti daňovým únikům či zneužívání daňových režimů (viz také šestý bod odůvodnění).

60. Výše navrhnutý výklad pojmu „skutečný vlastník“ (bod 36 a násl.) není s touto obavou v rozporu. Naopak článek 5 směrnice 2003/49 umožňuje odpovědět na posledně uvedenou obavu, a nikoli primárně na pojem „skutečný vlastník“ (zejména zapojení správce majetku není nezbytně zneužívajícím jednáním).

61. Toto ustanovení konečně jen vyjadřuje to, co uznává rovněž ustálená judikatura: subjekty práva se totiž nemohou norem unijního práva dovolávat podvodně nebo zneužívajícím způsobem. Použití unijní právní úpravy totiž nesmí vést k tomu, že budou kryty zneužívající praktiky účastníků hospodářské soutěže, tj. operace, jež nejsou uskutečněny v rámci obvyklých obchodních podmínek, nýbrž pouze s cílem získat zneužívajícím způsobem výhody upravené unijním právem ( 16 ).

62. Směrnice 2003/49 samotná však neobsahuje definici zneužití. Z dalších směrnic EU však vyplývají příslušná vodítka. Směrnice o fúzích ( 17 ) jako příklad takové pohnutky v čl. 11 odst. 1 písm. a) druhé větě uvádí, že dotčená operace není prováděna z platných hospodářských důvodů. Kromě toho definuje článek 6 ve směrnici – která však není pro sporné roky použitelná a kterou se stanoví pravidla proti praktikám vyhýbání se daňovým povinnostem (dále jen „směrnice 2016/1164“), pojem zneužití daňového režimu ( 18 ). Podle tohoto ustanovení je třeba určit, zda se jedná o operaci, která není skutečná, neboť hlavním důvodem nebo jedním z hlavních důvodů jejího uskutečnění bylo získání daňové výhody, která maří předmět nebo účel příslušného daňového práva. Podle odstavce 2 se operace nebo sled operací nepovažují za skutečné do té míry, v jaké nebyly uskutečněny z čistě hospodářských důvodů odrážejících ekonomickou realitu.

63. Soudní dvůr již mezitím opakovaně rozhodl, že k tomu, aby omezení svobody usazování mohlo být odůvodněno bojem proti zneužívání, musí být specifickým cílem takového omezení zabránit jednání spočívajícímu ve vytváření čistě vykonstruovaných operací, zbavených hospodářské podstaty, s cílem vyhnout se dani obvykle dlužné ze zisků z činností vykonávaných v tuzemsku ( 19 ). Jak již Soudní dvůr opakovaně konstatoval, není třeba určit, že získání daňového zvýhodnění dotčených plnění je jediným cílem ( 20 ), ale stačí, že hlavním účelem dotčeného plnění je získání daňového zvýhodnění ( 21 ).

64. Tato judikatura Soudního dvora obsahuje dva prvky, které se vzájemně podmiňují. Na jedné straně nejsou již od počátku uznávány čistě umělé operace, které se v konečném důsledku uskutečňují jen na papíře. Kromě toho je obcházení daňových zákonů přiznáván rozhodující význam, kterého lze dosáhnout rovněž na základě konstrukcí, které existují v hospodářské realitě. Druhá skupina je pravděpodobněji častější a je nyní také výslovně upravena v novém článku 6 směrnice 2016/1164. Rovněž sám Soudní dvůr má v nedávném rozhodnutí za to, že čistě umělý charakter představuje pouze jednu okolnost pro závěr, že hlavním sledovaným cílem je získání daňové výhody ( 22 ).

2. Kritéria pro projednávaný případ

a) K existenci čistě umělé konstrukce

65. V tomto případě se nelze domnívat, že se jedná o čistě umělou konstrukci, která by postrádala jakoukoliv hospodářskou realitu. Proti tomu hovoří existence pronajatých kanceláří a počet zaměstnanců stejně jako odpovídající provozní příjmy a výdaje. Dle předkládacího usnesení zaměstnává X Sweden od začátku roku 2007 deset zaměstnanců a převzala činnosti v souvislosti s registrací produktů u orgánů a různé administrativní činnosti. Tím se X Sweden rovněž skutečně účastnila právního styku, jak ukazují příjmy z úroků a další příjmy.

66. Složení příjmů (dle předkládajícího soudu sestávaly příjmy cca z 98 % příjmů z úroků a z 2 % z ostatních příjmů) není v tomto ohledu relevantní. Jak Soudní dvůr nedávno konstatoval, skutečnost, že činnost spočívá jen ve správě hospodářských prostředků a příjmy pocházejí jen z této správy, neznamená, že se jedná o čistě vykonstruované operace, zbavené jakékoliv hospodářské podstaty ( 23 ). Toto platí tím spíše, když k tomuto přidají ještě další příjmy. Bližší vodítka, že se tyto činnosti uskutečňují jen na papíře, z žádosti předkládajícího soudu o rozhodnutí o předběžné otázce nevyplývají.

67. S ohledem na skutečnost, že zejména společnosti spravující majetek z podstaty věci vykonávají málo činností (nebo mohou vykonávat málo činností), je nezbytné na toto kritérium klást jen nízké požadavky. Pokud skutečně byla společnost platně založena, společnost je skutečně ve svém sídle dosažitelná a disponuje odpovídajícími věcnými a osobními prostředky, aby mohla naplňovat svůj cíl (zde správu smlouvy o půjčce a další činnosti), pak nelze hovořit o konstrukci zbavené jakékoliv hospodářské podstaty.

68. Toto však podle mého názoru nevylučuje, že přesto může jít o konstrukci zneužívající daňový režim, jak rovněž vyplývá ze znění nového článku 6 směrnice 2016/1164.

b) Nedaňové skutečnosti, které je třeba zohlednit

69. Tímto je však v projednávaném případě třeba přiznat zvláštní význam jiným kritériím, zejména nedaňovým skutečnostem, které je nezbytné zohlednit.

70. Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že umístění statutárního či skutečného sídla společnosti v souladu s právními předpisy některého členského státu s cílem využít výhodnějších právních předpisů není jako takové zneužitím ( 24 ). Pouhá skutečnost, že v podnikatelské operaci se zahraničními investory, o kterou jde v projednávaném případě, byly také zapojeny společnosti z Lucemburska a Švédska, nemůže ještě vést k závěru, že jde o zneužití daňového režimu.

71. Dále, pokud má osoba povinná k dani možnost se rozhodnout mezi dvěma plněními, není povinna si zvolit plnění, s nímž je spojeno placení vyšší částky daně, ale naopak má právo na volbu struktury své činnosti tak, aby omezila svůj daňový dluh ( 25 ). Z judikatury Soudního dvora dále vyplývá, že osoby povinné k dani jsou obecně oprávněny zvolit si organizační struktury a podmínky transakcí, které považují za nejvhodnější pro své hospodářské činnosti a pro účely omezení svého daňového zatížení ( 26 ). Pouze z toho důvodu, že v tomto případě byla zvolena taková struktura operace, která nevede k nejvyššímu daňovému zatížení (v tomto případě dodatečné a definitivní uplatnění srážkové daně), nemůže mít za následek, že tato struktura operace bude označena za zneužívání daňového režimu.

72. Dále – kromě čistě umělé konstrukce zbavené jakékoli hospodářské podstaty – skutečnost, že občan Unie, fyzická nebo právnická osoba, měl v úmyslu využít výhodného zdanění platného v jiném členském státě než ve státě svého bydliště nebo sídla, sama o sobě neumožňuje zbavit jej možnosti dovolávat se ustanovení Smlouvy ( 27 ). Struktura operace (jako v projednávaném případě), která je spojena s členským státem, který neuplatňuje srážkovou daň, tedy nemůže být pouze z tohoto důvodu označena za zneužití daňového režimu.

73. V tomto ohledu zahrnuje svoboda usazování rovněž volbu členského státu, který příslušnému podniku nabídne z jeho pohledu nejlepší daňové podmínky. Jestliže tato zásada již platí ve výrazně harmonizovanějším právu upravujícím daň z přidané hodnoty ( 28 ), potom se tím spíše uplatní v právu upravujícím daně z příjmů, které není v takovém rozsahu harmonizováno, v jehož případě jsou rozdíly v daňových právních řádech ( 29 ) jednotlivých členských států v unijním právu zamýšleny, resp. politicky vědomě akceptovány.

74. Kromě toho Soudní dvůr ve světle i zde relevantních základních svobod vysvětlil, že pouhá skutečnost, že společnosti-rezidentovi je poskytnut úvěr spřízněnou společností usazenou v jiném členském státě, nemůže založit obecnou domněnku zneužívání a odůvodnit opatření zasahující do výkonu základní svobody zaručené Smlouvou ( 30 ). Z toho také vyplývá, že různorodé úvěrové vztahy mezi mateřskými, dceřinými a vnukovskými společnostmi v projednávaném případě samy o sobě nepředstavují zneužití daňového režimu.

75. Soudní dvůr dále objasnil, že daňové osvobození dividend stanovené v unijním právu nezávisí na původu nebo místě sídla vlastníků podílů, protože toto ve směrnici o mateřských a dceřiných společnostech není relevantní ( 31 ). Ani ve směrnici 2003/49 se nenachází příslušné rozlišení. Na skutečnost, že akcionářem společnosti S Sweden je švédská společnost (X Sweden Holding), jejímž akcionářem je lucemburská společnost (X S. C. A.) a akcionáři společnosti X S. C. A. jsou dále kapitálové fondy ze třetího státu, je proto nahlíženo izolovaně a nejedná se o zneužití daňového režimu.

76. V projednávané věci je tedy podle mého názoru nezbytné v rámci celkového hodnocení přikládat zvláštní význam historii vzniku konstrukce, která je považována za zneužití daňového režimu. Podle údajů zúčastněných stran poskytnutých na jednání bylo v minulosti v Dánsku na základě daňové právní úpravy výhodné nabýt v Dánsku jako zahraniční investor provozní společnosti prostřednictvím dánské společnosti financované z cizích zdrojů. K nabytí dánské skupiny došlo v roce 2005. Tato právní úprava byla později Dánskem (pro rok 2006) nevýhodně změněna tak, že byla zavedena příslušná srážková daň, která vedla k dodatečnému a definitivnímu daňovému zatížení.

77. Každý členský stát může změnit platné daňové právo. Tím se však pro dotčené účastníky mění i základ pro jejich hospodářské propočty. Pokus udržet původní základ propočtů určité operace podniku (v tomto případě nabytí provozní dánské společnosti pomocí zahraničních investorů) se mi nejeví jako zneužití daňového režimu. Od každého podniku je totiž očekáváno, že uvažuje ekonomicky.

c) K obcházení smyslu zákona

78. V projednávaném případě je však významnější skutečnost, že vlastní investoři, v tomto případě kapitálové fondy, ať je třeba je považovat za daňově transparentní, či nikoliv, mají často své sídlo v určitých třetích státech (zpravidla na určitých menších ostrovech, jako jsou Kajmanské ostrovy ( 32 ), Bermudy ( 33 ) nebo Jersey ( 34 ). Toto případně naznačuje celkový neobvyklý postup, jehož hospodářský důvod nelze na první pohled rozeznat. Kapitálové fondy by mohly mít své sídlo rovněž v jiných státech, zejména když je třeba na ně nahlížet jako na daňově transparentní, jak zdůraznil zástupce žalobce na jednání.

79. V tomto ohledu by bylo možné považovat zvolenou konstrukci za zneužití daňového režimu, méně tak z důvodu „zapojení“ lucemburských společností jako spíše z důvodu „rezidence“ kapitálových fondů v určitých třetích státech. Na tomto místě je třeba přiznat zvláštní význam účelu operace, resp. účelu obcházeného daňového zákona (zde zdanění v Dánsku).

1) Obcházení dánské daně z příjmu?

80. V tomto je třeba nejprve konstatovat, že Dánsko nebylo připraveno o možnost zdanění zisku nabytého provozní skupinou. Tento zisk byl zcela běžným způsobem zdaněn v místě sídla (tj. v Dánsku).

81. Zisk mateřské společnosti se sídlem v Dánsku (X Denmark A/S) byl v Dánsku rovněž zdaněn v plném rozsahu. Skutečnost, že tento zisk byl snížen prostřednictvím výplaty úroků investorům ze Švédska, odpovídá zdanění finanční výkonnosti a skutečnosti, že Dánsko tyto úroky v plné výši uznává jako provozní výdaje.

82. Tyto úroky byly zdaněny ve Švédsku jako provozní příjmy švédské společnosti. Skutečnost, že ve Švédsku byly platby úroků investorům společnosti X Sweden Holding prostřednictvím švédských ustanovení o úpravě výnosů pro daňové účely v rámci skupiny dále zohledněny jako provozní výdaje, odpovídá rovněž ve Švédsku zásadě zdanění finanční výkonnosti. Švédsko zdanilo jen rozdíl mezi úroky, které byly vyplaceny z Dánska, a úroky, které byly vyplaceny společnosti X S. C. A. v Lucembursku. To stejné v zásadě platí pro společnost X S. C. A., jejíž úrokové příjmy jsou zdaňovány v Lucembursku.

83. Obě švédské společnosti podléhají ve Švédsku neomezené daňové povinnosti a se svými příjmy podléhají zde dani z příjmu právnických osob. Tím jsou splněny podmínky čl. 3 písm. a) bodu iii) směrnice 2003/49. Kromě toho je třeba konstatovat, že z žádného ustanovení směrnice 2003/49 nevyplývá, že faktické zdanění skutečného vlastníka (v tomto případě švédské společnosti) v určité výši je předpokladem pro osvobození od daně. Pokud skutečnému vlastníkovi ve státě sídla vznikají příslušné vysoké provozní náklady (nebo ještě ztráty minulých let), nevede to sice k žádnému konkrétnímu zdanění, avšak tato osoba podléhá dani z příjmu právnických osob. Tato osoba povinná k dani tedy rovněž spadá do oblasti působnosti směrnice 2003/49 a její příjmy z úroků jsou také zdaňovány „v členském státě“. Toto platí rovněž tehdy, pokud ve státě sídla skutečného vlastníka existují jen nízké daně z příjmu právnických osob a neexistuje srážková daň. V zásadě platí totéž pro lucemburskou X S. C. A., přičemž zvláštnosti statusu SICAR budou analyzovány níže (bod 91 a násl.).

84. Toto případně existující skutečné nízké zdanění nebo neexistující zdanění je důsledek daňové autonomie každého státu. Jelikož je v Evropské unii z důvodu chybějící harmonizace daní z příjmů přípustná daňová soutěž mezi členskými státy navzájem, pak nemůže být osobě povinné k dani vytýkáno, že reálně (tj. nikoliv jen na papíře) využila výhod jednotlivých členských.

2) Zabránění využití nedostatku informací v přeshraničním styku

85. Při bližším posouzení je prostřednictvím lucemburských společností dosaženo v konečném důsledku „pouze“ toho, že v Dánsku dochází k vyhnutí se srážkové dani z vyplácených úroků. Jak již však Soudní dvůr rozhodl, je v případě srážkové daně ve skutečnosti zdaňován příjemce příjmů (zde úroků) ( 35 ). To se provádí tak, že v okamžiku výplaty plátce vybere srážkovou daň z určité části příjmů.

86. Srážková daň ve státě sídla plátce úroků tudíž nepředstavuje žádnou zvláštní daň, nýbrž pouze zvláštní zdaňovací techniku, aby bylo v zásadě zajištěno (minimální) zdanění příjemce úroků. Zejména ve vztazích se zahraničním prvkem totiž není vždy zajištěno, že příjemce své příjmy řádně zdaní. Zpravidla se totiž stát sídla příjemce úroků zřídkakdy dozví něco o jeho příjmech ze zahraničí, pokud mezi finančními orgány, jako je tomu v současné době v Evropské unii, neexistují funkční systémy ohledně výměny dat.

87. Za účelem přijetí závěru, že se jedná o obcházení účelu tohoto zákona (zajištění zdanění příjemce úroků), by musely být splněny dvě podmínky. Na jedné straně musí v případě přímé výplaty existovat daňový nárok Dánska (viz bod 102 a násl.). Na druhé straně musí existovat riziko neexistujícího zdanění kvůli neuvedení těchto příjmů ve státě příjemce.

88. Pokud by za důvod zvolené struktury operace měla být považována skutečnost, že úroky jsou investorům vypláceny přes třetí stát, aby jejich státy sídla neobdržely žádné informace o jejich příjmech, pak tato celková konstrukce představuje podle mého názoru zneužití daňového režimu.

89. Taková výtka zneužití daňového režimu by mohla být naproti tomu oslabena, pokud by kapitálové fondy poskytly státům, kde se nachází sídlo investorů, příslušné daňové informace nebo stát sídla kapitálových fondů by měl k dispozici příslušné informace a tyto informace předal příslušným státům. Taková struktura podniku by potom nebyla v rozporu s cílem vybrat neodvedenou srážkovou daň (k tomu výše bod 86). Soud musí rovněž toto zahrnout do svého celkového hodnocení.

d) Odpověď na otázku 4

90. Při vyhýbání se srážce dani u zdroje za platby úroků kapitálovým fondům se sídlem ve třetích státech přichází do úvahy nejprve vyhýbání se zdanění zisku z úroků u vlastních příjemců úroků (tj. u investorů). Zneužití daňového režimu lze v tomto případě konstatovat zejména tehdy, pokud zvolená struktura podniku slouží k využití informačních nedostatků mezi zúčastněnými státy, aby se zabránilo efektivnímu zdanění příjemců úroků.

C. Platby ve prospěch S. C. A./SICAR (otázka 5 a 5.1)

91. Pátá otázka vyvstává pouze v případě, že by za skutečného vlastníka úroků nebylo možné považovat ani švédské společnosti ani kapitálové fondy, ale lucemburskou společnost stojící mezi těmito subjekty. Předkládající soud se pro tento případ zjevně dotazuje, zda se směrnice 2003/49 vztahuje na platby úroků lucemburské společnosti s právní formou komanditní společnosti na akcie („Société en commandite par actions“ – S. C. A.), pokud je s touto společností jakožto s tzv. společností investující do rizikového kapitálu („Société d’investissement en capital à risque“ – SICAR), zároveň nakládáno z daňového hlediska velice privilegovaným způsobem.

92. Toto výsadní právo spočívá v tom, že společnost právní formy S. C. A., která byla finančním dohledem schválena jako SICAR, sice podléhá dani z příjmu právnických osob, avšak její příjmy z cenných papírů stejně jako z prodeje, vkladu nebo likvidace jejich cenných papírů jsou osvobozeny od daně z příjmů právnických osob. Skutečnost, že by i úrokové příjmy z půjčky nepodléhaly dani, z lucemburského práva nevyplývá.

93. V tomto ohledu již znění čl. 3 písm. a) bodu iii) ve spojení s přílohou objasňuje, že se na Société en commandite par actions (S. C. A.) vztahuje směrnice 2003/49. Nadto je třeba konstatovat, že z žádného ustanovení směrnice 2003/49 nevyplývá, že faktické zdanění skutečného vlastníka (zde lucemburských společností) v určité výši je předpokladem pro osvobození od daně. Snahy o změny ze strany Komise ( 36 ), aby osvobození od daně bylo navázáno nejen na daň z příjmů právnických osob příslušné společnosti, ale rovněž na „efektivní“ zdanění úrokových a licenčních příjmů, nebyly dosud provedeny.

94. Otevřenou otázkou může v tomto případě zůstat, zda v rámci teleologické redukce vyplyne něco jiného, pokud členský stát umožní, že typ společnosti uvedený v příloze směrnice 2003/49 sice podléhá dani z příjmů právnických osob, ale všechny příjmy, na které se vztahuje směrnice (tj. příjmy z úroků a licenčních poplatků), budou osvobozeny od daně. „Běžné“ platby úroků nejsou zjevně osvobozeny od daně z příjmů právnických osob. Rovněž v konkrétním případě neexistují žádné platby dividend, u kterých by vyvstávala otázka ohledně teleologické redukce směrnice.

95. Skutečnost, že zvýšení hodnoty majetku společnosti SICAR není při pozdějším prodeji zdaněno, představuje ve výsledku (pokud vůbec ke zvýšení hodnoty majetku dojde) jen sníženou daň z příjmů právnických osob ohledně této společnosti. O závadný stav se dle jednoznačného znění čl. 3 písm. a) bod iii) jedná pouze tehdy, pokud je S. C. A. osvobozena od daně z příjmů právnických osob. Snížená daň z příjmů právnických osob však takovým závadným stavem není.

96. Rovněž s ohledem na směrnicí 2003/49 sledovaný cíl neexistují ohledně tohoto výsledku žádné pochybnosti. Jak je uvedeno výše (bod 86 a násl.), spočívá tento cíl v zamezení dvojímu zdanění a rovném zacházení s finančními vztahy mezi přidruženými společnostmi z tuzemska i zahraničí. Současně má být zajištěno, aby ke zdanění došlo jednou v jednom členském státě. To je také ten případ, kdy Lucembursko stanoví velmi nízkou (nebo v tomto případě sníženou) daň z příjmu právnických osob.

97. Z těchto důvodů je třeba na otázku 5 a 5.1 odpovědět tak, že na platby úroků z půjčky poskytnuté lucemburské společnosti S. C. A. se vztahuje směrnice 2003/49 i tehdy, pokud stát sídla tuto společnost uznal jako společnost SICAR.

D. Posouzení daňové subjektivity příjemce úroků (otázka 5.2)

98. Otázkou 5.2 se předkládající soud táže, zda oblast působnosti směrnice 2003/49 může být závislá na tom, zda stát zdroje považuje dle svého vnitrostátního chápání přijímající společnost za daňově netransparentní (tj. jako vlastní daňový subjekt).

99. Proč by na společnost S. C. A., která je výslovně uvedena v příloze směrnice 2003/49, mělo být nahlíženo jako na transparentní společnost, však odvodit nelze. Směrnice předpokládá, že přijímající společnost podléhá vlastní dani z výnosu (v případě Lucemburska „impôt sur le revenu des collectivités“), což by při transparentním nahlížení bylo vyloučeno. Na tom nemění nic ani ta skutečnost, že je s touto společností zacházeno jako se SICAR. Ve výsledku nemůže členský stát zpochybnit oblast působnosti směrnice 2003/49 tím, že zpochybní daňovou subjektivitu typů společností, které jsou vyjmenovány v příloze směrnice 2003/49.

100. Na otázku 5.2 je třeba odpovědět tak, že pro uplatnění osvobození od srážkové daně dle směrnice 2003/49 není rozhodující, zda stát zdroje považuje přijímající společnost za daňové transparentní, pokud je tato výslovně uvedena v příloze směrnice 2003/49.

E. K údaji o skutečném vlastníkovi (otázka 6)

101. Podstatou šesté otázky předkládajícího soudu je, zda členský stát, který nehodlá uznat, že příjemce úroků je také skutečným vlastníkem úroku ve smyslu směrnice 2003/49, jelikož se jedná o tzv. umělou prostřednickou společnost, je povinen sdělit, koho v takovém případě považuje za skutečného vlastníka. Tím vznáší předkládající soud otázku týkající se důkazního břemene ohledně existence zneužití daňového režimu.

102. Zneužití právních konstrukcí předpokládá, že byla zvolena konstrukce, která se odlišuje od běžně zvolených konstrukcí a vede k výhodnějšímu výsledku než „obvyklá“ konstrukce. Za „obvyklou konstrukci“ by bylo možné v projednávaném případě považovat přímý smluvní vztah vyplývající ze smlouvy o půjčce mezi investory a žalobkyní ve sporu v původním řízení, a to za účelem nabytí cílové společnosti.

103. Skutečnost, že zvolený postup je daňové výhodnější než obvyklá konstrukce, je povinna zásadně doložit finanční správa, přičemž osoba povinná k dani může mít povinnost k určité součinnosti. Osoba povinná k dani však může „předložit důkazy o ekonomických důvodech, pro které byla dotčená transakce uzavřena“ ( 37 ). Pokud z nich vyplyne, že hlavním účelem ( 38 ) není vyhýbání se daňovým povinnostem, které by za běžných okolností vznikly, nemůže být zvolený postup považován za zneužití daňového režimu, a to i z toho důvodu, že stát osobě povinné k dani tyto právní konstrukce sám dává k dispozici.

104. Z judikatury Soudního dvora ( 39 ) dále vyplývá, že konstatování zneužití daňového režimu má za následek, že je určena podoba situace, která by existovala v případě neexistence plnění představujících takové zneužití daňového režimu, a poté je tato situace posouzena po změně kvalifikace s ohledem na příslušná ustanovení vnitrostátního a unijního práva. V tomto ohledu však musí být jasné, kdo je skutečným příjemcem.

105. Z tohoto důvodu se z dánského pohledu může jednat o zneužití daňového režimu ve smyslu článku 5 směrnice 2003/49 jen tehdy, pokud by v případě přímého vyplacení úroků došlo k odpovídajícímu zdanění v Dánsku. Toto je však podle dánského práva vyloučeno, pokud při nezohlednění tzv. zprostředkující společnosti (což by byly v tomto případě X Sweden, X Sweden Holding a X S. C. A.) by skutečným příjemcem úroků byl podnik se sídlem v jiném členském státě nebo by příjemce úroků měl sídlo ve státě, se kterým Dánsko uzavřelo smlouvu o zamezení dvojímu zdanění. Pokud by měly být kapitálové fondy považovány za skutečně daňově transparentní společnosti, museli by být v tomto ohledu zohledněni rovněž jednotliví investoři, aby bylo vůbec možné na tuto otázku odpovědět.

106. Z těchto důvodů je třeba na otázku 6 odpovědět tak, že členský stát, který nehodlá uznat, že společnost se sídlem v jiném členském státě, které byly vyplaceny úroky, je skutečným vlastníkem úroku, musí ke konstatování závěru o zneužití daňového režimu určit, kdo je podle jeho názoru skutečným vlastníkem úroku. Toto je nezbytné, aby bylo možné zjistit, zda je vůbec prostřednictvím konstrukce, která je považována za zneužití daňového režimu, dosaženo daňově výhodnějšího výsledku. V případě zahraničních skutkových okolností je však možné po osobě povinné k dani vyžadovat zvýšenou povinnost k součinnosti.

F. K dovolání se článku 5 směrnice 2003/49 (otázky 2 a 3)

107. Svými otázkami 2, 2.1 a 3 se předkládající soud táže, zda (1) se Dánsko může přímo dovolat článku 5 směrnice 2003/49, aby osobě povinné k dani odepřelo osvobození od daně. Pokud tomu tak není, je nezbytné vyjasnit, zda (2) Dánsko do svého předmětného vnitrostátního práva dostatečně provedlo článek 5 směrnice 2003/49.

1. Směrnice nemůže být přímo použitelná za účelem vzniku povinnosti k tíži jednotlivce

108. Pokud by se mělo s ohledem na výše uvedená kritéria jednat v projednávaném případě o zneužití daňového režimu ve smyslu článku 5 směrnice 2003/49, vyznačuje se projednávaný případ tou zvláštností, že dánské právo neznalo žádné zvláštní ustanovení, kterým by byl proveden článek 5 směrnice 2003/49. Dle předkládajícího soudu rovněž neexistovalo žádné obecné zákonné ustanovení o zamezení zneužití daňového režimu. Z tohoto důvodu se zejména žalobkyně v původním řízení domnívá, že jí nelze upřít osvobození od daně plynoucí z vnitrostátního práva, a to i kdyby nebylo konstatováno zneužití daňového režimu.

109. Formální převzetí ustanovení směrnice (zde článku 5 směrnice 2003/49) do zvláštního právního předpisu vnitrostátního práva však není vždy nezbytné. K provedení směrnice rovněž může v závislosti na jejím obsahu v určitých případech postačovat všeobecný právní kontext včetně obecných zásad vnitrostátního ústavního nebo správního práva, pokud je tímto zaručeno dostatečně přesně a jasně plné uplatnění směrnice ( 40 ).

110. V řízení o předběžné otázce zmiňuje předkládající soud dvě zásady (tzv. doktrínu skutečného stavu a zásadu „právoplatného příjemce zisku“). Zúčastněné strany se shodují v tom, že tyto zásady nejsou v tomto případě relevantní, neboť úroky byly skutečně formálně nejprve vyplaceny lucemburským společnostem.

111. Článek 5 směrnice 2003/49 však dovoluje členským státům stíhání zneužívání daňového režimu. Toto rovněž odpovídá praxi v celé Unii. Téměř všechny členské státy tak upravily určité nástroje, aby zabránily zneužití práva s cílem vyhnout se placení daní ( 41 ). Tím panuje i ve vnitrostátních právních řádech shoda, že použití práva nesmí jít tak daleko, aby musely být tolerovány takové praktiky hospodářských subjektů, které znamenají zneužití daňového režimu. Tato zásada ( 42 ) uznaná v celé Unii je nyní vyjádřena v článku 6 směrnice 2016/1164.

112. Všechny vnitrostátní úpravy bez ohledu na to, zda byly, či nebyly přijaty za účelem provedení směrnice 2003/49, je tak třeba v tomto ohledu vždy vykládat a použít v souladu s touto obecnou právní zásadou a obzvláště se zněním a cíli směrnice 2003/49, jakož i jejím článkem 5 ( 43 ). Proti výkladu vnitrostátního práva v souladu s unijním právem nehovoří skutečnost, že tento výklad může být k tíži jednotlivce. Nepřímé použití unijního práva, tj. prostřednictvím ustanovení vnitrostátního práva, k tíži jednotlivce je totiž přípustné ( 44 ).

113. Dánské orgány se pouze nemohou k tíži žalobkyně dovolávat přímého účinku článku 5 směrnice 2003/49, a to i z důvodů právní jistoty ( 45 ). Členský stát se nemůže vůči jednotlivci dovolávat ustanovení směrnice, které sám neprovedl do svého práva ( 46 ). Podle ustálené judikatury totiž směrnice nemůže sama o sobě zakládat povinnosti jednotlivcům, a nelze se jí tedy jako takové proti jednotlivci dovolávat ( 47 ). Takovýto členský stát by se totiž sám dopustil „zneužití práva“. Na jednu stranu by neprovedl do svého práva směrnici, která mu byla určena (ačkoliv tak učinit mohl), na druhé straně by se odvolával na možnost určenou k potírání zneužívání daňového režimu, která je obsažena v neprovedené směrnici.

114. Stejně tak se nemohou příslušné orgány vůči jednotlivci přímo dovolávat existující obecné zásady unijního práva, podle které není zneužití práva přípustné. Každopádně v případech, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2003/49, je totiž taková zásada specificky vyjádřena a konkretizována v čl. 5 odst. 2 směrnice ( 48 ). Pokud by bylo možno mimo to připustit ještě přímé použití obecné zásady, jejíž obsah je mnohem méně jasný a přesný, existovalo by riziko, že by byl ohrožen cíl harmonizace směrnice 2003/49, jakož i všech dalších směrnic, které obsahují konkrétní ustanovení k zamezení zneužití daňového režimu (jako např. článek 6 směrnice 2016/1164). Tímto způsobem by byl navíc ohrožen již zmíněný zákaz přímo použít neprovedená ustanovení směrnice k tíži jednotlivce ( 49 ).

2. Nepřenositelnost judikatury v oblasti práva daně z přidané hodnoty

115. S tímto nejsou v rozporu rozhodnutí Soudního dvora ( 50 ) ve věcech Italmoda a Cussens. V těchto věcech Soudní dvůr rozhodl, že zásada zákazu zneužívajících jednání musí být vykládána v tom smyslu, že bez ohledu na vnitrostátní opatření, které ji provádí do vnitrostátního právního řádu, může být přímo použito za účelem odmítnutí osvobození od daně z přidané hodnoty, aniž tomu brání zásady právní jistoty a ochrany legitimní očekávání.

116. Obě tato rozhodnutí se však týkala výhradně právní úpravy v oblasti daně z přidané hodnoty. Toto se liší od věci projednávané v tomto případě. Právní úprava v oblasti daně z přidané hodnoty je na jedné straně unijním právem mnohem více harmonizována a dotýká se podstatně více zájmů spadajících do unijního práva kvůli finančnímu krytí Unie, které s touto právní úpravou souvisí, než jak je tomu v případě právní úpravy členských států v oblasti daní z příjmů.

117. Na druhou stranu ukládá unijní právo podle čl. 325 odst. 1 a 2 SFEU členským státům povinnost k (efektivnímu) vybírání daně z přidané hodnoty ( 51 ), kdežto v oblasti práva upravujícího daně z příjmů tomu tak není. K tomu přistupuje ještě zvláštní náchylnost práva v oblasti DPH k podvodům, která vyžaduje obzvláště efektivní uplatňování daňových nároků. V tomto ohledu rozlišuje sám Soudní dvůr ve svém nedávném rozhodnutí mezi právem upravujícím daň z přidané hodnoty a sekundárním unijním právem, které obsahuje výslovné povolení bojovat proti zneužívání daňového režimu ( 52 ). Z těchto důvodů nepřipadá do úvahy přímé použití článku 5 směrnice 2003/49 k tíži osoby povinné k dani ( 53 ).

3. K existenci vnitrostátního předpisu konkrétně namířeného proti zneužití daňového režimu

118. Předkládající soud však bude muset přezkoumat, zda nelze na projednávaný případ v rámci konformního výkladu použít obecná ustanovení nebo obecné právní zásady vnitrostátního práva (k tomu patří rovněž zásady vytvořené judikaturou), z nichž by bylo možno dovodit daňovou irelevanci fiktivních obchodů nebo zákaz dovolávat se určitých daňových výhod zneužívajícím způsobem.

119. Omezení svobody usazování lze podle ustálené judikatury Soudního dvora odůvodnit bojem proti zneužívání pouze tehdy, pokud musí být specifickým cílem takového omezení zabránit jednání spočívajícímu ve vytváření čistě vykonstruovaných operací, zbavených hospodářské podstaty, s cílem vyhnout se dani obvykle dlužné ze zisků z činností vykonávaných na území státu ( 54 ).

120. Z tohoto důvodu je třeba odpovědět na otázky 2.1 a 3 tak, že ani ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) dánského zákona o dani z příjmů právnických osob ani ustanovení smlouvy o zamezení dvojímu zdanění, která pro účely zdanění úroků zohledňuje skutečného vlastníka, nejsou dostačující k tomu, aby je bylo možné považovat za provedení článku 5 směrnice 2003/49.

121. Jinak je však tyto skutečnosti třeba posoudit v souvislosti s použitím tzv. „doktríny skutečného stavu“ a zásady „právoplatného příjemce zisku“ v Dánsku v souladu s unijním právem. Tyto zásady byly rozvinuty právě proto, aby bylo možné zvládnout problematiku, kdy občanské právo umožňuje řadu konstrukcí, daňové právo ale zdaňuje hospodářské situace. Z těchto důvodů se zaměřují tyto zásady právě konkrétně proti umělým konstrukcím a proti zneužití daňového režimu jednotlivcem a představují v podstatě dostatečně určitý právní základ pro omezení svobody usazování. Pokud žalobkyně ve sporu v původním řízení na jednání vícekrát poukázaly na to, že Dánsko článek 5 směrnice 2003/49 nijak výslovně neprovedlo, nebylo by to proto na závadu. V konkrétním případě to však musí posoudit vnitrostátní soud.

122. Pokud je „doktrína skutečného stavu“, která je uplatňována v Dánsku, vykládána v souladu s unijním právem, mohla by postačovat jako podklad k tomu, aby čistě umělé či zneužívající konstrukce, pokud skutečně existují (k tomu blíže bod 57 a násl.), nebyly při zdanění zohledněny. Domnívám se, že „doktrína skutečného stavu“ není rovněž nic jiného než zvláštní druh přístupu založeného na posouzení ekonomických hledisek, z něhož pravděpodobně vychází většina právních předpisů jednotlivých členských států v oblasti boje proti zneužívání daňového režimu ( 55 ). To vyplývá jasně na úrovni unijního práva např. z čl. 6 odst. 2 směrnice 2016/1164, podle něhož operace platí za nepřiměřenou v rozsahu, v jakém nebyla uskutečněna z čistě hospodářských důvodů, které odrážejí ekonomickou realitu. Tyto okolnosti ale musí posoudit vnitrostátní soud.

123. Pokud cíl konstrukce spočívá v zabránění zdanění investorů, pak i přes formální platbu švédským a lucemburským společnostem se platba z hospodářského hlediska uskutečňuje ve prospěch kapitálových fondů, popřípadě jejich investorů. Platba švédským a lucemburských společnostem tedy neodráží ekonomickou, nýbrž občanskoprávní (formální) realitu.

G. Porušení základních svobod (otázky 7 a 8)

124. Vzhledem k tomu, že je třeba švédskou společnost (X Sweden), jak je výše uvedeno v bodě 34 a násl., v zásadě považovat za skutečného vlastníka, není nezbytné na otázku 7 a 8 položenou předkládajícím soudem odpovídat.

125. Pokud předkládající soud v rámci výkladu zásad vnitrostátního práva v souladu s unijním právem dospěje k závěru, že se jedná o konstrukci zneužívající daňový režim, použije se případně srážková daň. Tato otázka už však v projednávaném případě nevzniká, protože toto zdanění je důsledkem zneužití práva a podle ustálené judikatury Soudního dvora není dovoleno dovolávat se zneužívajícím způsobem unijního práva ( 56 ).

126. Nezávisle na tomto však Soudní dvůr již rozhodl, že rozdílné zacházení s tuzemskými a zahraničními příjemci úroků z důvodu odlišných způsobů zdanění nepředstavuje srovnatelné situace ( 57 ). I v případě, že by tyto situace měly být hodnoceny jako srovnatelné, by bylo omezení základní svobody podle judikatury Soudního dvora odůvodněno, dokud dánská srážková daň uplatněná na příjemce úroků se sídlem v zahraničí není vyšší než dánská daň z příjmu právnických osob uplatněná na tuzemského příjemce úroků ( 58 ).

127. Totéž platí pro rozdílné úročení, příp. vznik dánského dluhu na dani z příjmu právnických osob u příjemce úroků a vzniku povinnosti vybrat srážkovou daň plátcem úroků v Dánsku. Toto nejsou srovnatelné situace, protože v prvním případě se jedná o dluh na vlastní dani (daň z příjmu právnických osob) a v druhém případě je za příjemce daně sražena a odvedena vlastně cizí daň (daň z příjmu nebo korporační daň). Rozdílný vznik a úročení vyplývá z rozdílných způsobů a funkcí zdanění u zdroje (k tomu bod 86).

VI. Závěry

128. Navrhuji tedy, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžné otázky položené Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast, Dánsko) následovně: „1) Na otázku 1 až 1.4 je třeba odpovědět v tom smyslu, že společnost se sídlem v jiném členském státě, která je majitelkou úročené pohledávky, je v zásadě skutečným vlastníkem ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 2003/49/ES o společném systému zdanění úroků a licenčních poplatků mezi přidruženými společnostmi z různých členských států. Jinak tomu je v případě, pokud tato společnost nejedná na vlastní účet, ale jedná na cizí účet ve prospěch třetí osoby. Pojem ‚skutečný vlastník‘ je v tomto ohledu nezbytné vykládat v unijním právu autonomně a nezávisle na komentáři k článku 11 vzorové smlouvy OECD o daních z příjmu a majetku z roku 1977 nebo ve znění jeho pozdějších verzí. 2) Na otázku 2 je třeba odpovědět tak, že se členský stát nemůže dovolávat článku 5 směrnice 2003/49, pokud tento článek neprovedl. 3) Na otázku 3 je třeba odpovědět tak, že ani ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) dánského zákona o dani z příjmu právnických osob ani právní úprava smlouvy o zamezení dvojímu zdanění odpovídající článku 11 vzorové smlouvy OECD nelze považovat za dostatečné provedení článku 5 směrnice 2003/49. Tímto však není zakázán výklad a použití obecných principů a zásad vnitrostátního práva v souladu s unijním právem, jejichž cíl spočívá ve zvláštním postupu proti umělým konstrukcím nebo proti zneužití daňového režimu jednotlivcem. 4) Na otázku 4 je třeba odpovědět tak, že závěr o zneužití daňového režimu závisí na celkovém posouzení všech okolností jednotlivého případu, které musí učinit vnitrostátní soud. a) Zneužití daňového režimu v daňovém právu může existovat při vytváření čistě umělých konstrukcí zbavených hospodářské podstaty, nebo pokud podstatný cíl konstrukce spočívá ve vyhnutí se dani, kterou by bylo nezbytné dle zákonné úpravy zaplatit. Daňový orgán musí v tomto ohledu prokázat, že by při obvyklé konstrukci vznikl daňový nárok, kdežto osoba povinná k dani musí doložit, že zvolená konstrukce má své opodstatnění ve významných nedaňových důvodech. b) U vyhýbání se srážkové dani za platby úroků ve prospěch kapitálových fondů se sídlem ve třetích zemích přichází do úvahy primárně vyhýbání se zdanění úrokových plateb u vlastních příjemců úroků (tj. investorů). Zneužití daňového režimu lze v tomto případě konstatovat zejména tehdy, pokud zvolená struktura podniku slouží k využití informačních nedostatků mezi zúčastněnými státy, aby se zabránilo efektivnímu zdanění příjemců úroků. 5) Na otázku 5 je třeba odpovědět tak, že na platby úroků z půjčky poskytnuté lucemburské společnosti S. C. A. se vztahuje směrnice 2003/49 i tehdy, pokud stát sídla tuto společnost uznal jako společnost SICAR. Dále pro uplatnění osvobození od srážkové daně dle směrnice 2003/49 není rozhodující, zda stát zdroje považuje přijímající společnost za daňové transparentní, pokud je tato výslovně uvedena v příloze směrnice 2003/49. 6) Na otázku 6 je třeba odpovědět tak, že členský stát, který nehodlá uznat, že společnost usazená v jiném členském státě je skutečným vlastníkem úroku, musí v rámci konstatování zneužití daňového režimu určit, kdo je skutečným vlastníkem. U zahraničních situací je však možné po osobě povinné k dani vyžadovat zvýšenou povinnost k součinnosti. 7) Na otázky 7 a 8 není třeba s ohledem na výše uvedené odpovědi na otázky 1 a 4 odpovědět.“

( 1 ) – Původní jazyk: němčina.

( 2 ) – Konkrétně se jedná o věci C‑115/16, C‑119/16 (obě spojené s C‑118/16) a C‑299/16.

( 3 ) – Směrnice Rady 2003/49/ES ze dne 3. června 2003 o společném systému zdanění úroků a licenčních poplatků mezi přidruženými společnostmi z různých členských států (Úř. věst. 2003, L 157, s. 49; Zvl. vyd. 09/01, s. 380).

( 4 ) – Bekendtgørelse af lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v., selskabsskatteloven -Lovbekendtgørelse nr. 1037 af 24. August 2007 (konsolidované znění zákona č. 1037 ze dne 24. srpna 2007).

( 5 ) – Kildeskatteloven – Lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. November 2005 (konsolidované znění zákona č. 1086 ze dne 14. listopadu 2005).

( 6 ) – Tímto je zdůrazněna skutečnost, že společnost sice v právním styku může jednat, z hlediska daňového práva je ale zisk společnosti přičítán na poměrném základě přímo jejím společníkům a tito jej také zdaňují. Následkem je, že v zásadě „příjmy společnosti“ (zde příjmy z úroků kapitálových fondů) nedaní stát sídla společnosti, ale na poměrném základě stát sídla společníků.

( 7 ) – Rozsudek ze dne 21. července 2011, Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499, bod 28).

( 8 ) – Rozsudek ze dne 21. července 2011, Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499, bod 27) – „V této souvislosti definuje čl. 2 písm. a) směrnice 2003/49 tyto úroky jako ‚příjmy z pohledávek jakéhokoliv druhu‘. Ovšem pouze skutečný vlastník může dostávat úroky coby příjmy z takových pohledávek.“

( 9 ) – Pravidlo 18 písmeno b jednacího řádu OECD: „Recommendations of the Organisation, made by the Council in accordance with Articles 5, 6 and 7 of the Convention, shall be submitted to the Members for consideration in order that they may, if they consider it opportune, provide for their implementation“. K nalezení zde: https://www.oecd.org/legal/rules%20of%20Procedure%20OECD%20Oct%202013.pdf.

( 10 ) – Rozsudky ze dne 15. května 2008, Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278, bod 22), ze dne 13. března 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, bod 49), ze dne 7. září 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525, bod 45), ze dne 12. května 1998, Gilly (C‑336/96, EU:C:1998:221, bod 31), ze dne 23. února 2006, van Hilten-van der Heijden (C‑513/03, EU:C:2006:131, bod 48), rovněž viz rozsudek ze dne 16. května 2017, Berlioz Investment Fund (C‑682/15, EU:C:2017:373, bod 67).

( 11 ) – Rozsudek ze dne 19. ledna 2006, Bouanich (C‑265/04, EU:C:2006:51, body 50 a 56).

( 12 ) – Rozsudek ze dne 17. července 1997, Leur-Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369 bod 41), a mé stanovisko ve věci Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, bod 60).

( 13 ) – Rovněž rozsudky ze dne 22. listopadu 2017, Cussens a další (C‑251/16, EU:C:2017:881, bod 59), ze dne 20. června 2013, Newey (C‑653/11, EU:C:2013:409, bod 49).

( 14 ) – Rozsudky ze dne 12. září 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, bod 35), ze dne 6. dubna 2006, Agip Petroli (C‑456/04, EU:C:2006:241, bod 20), ze dne 21. února 2006, Halifax a další. (C‑255/02, EU:C:2006:121, body 68 a 69), ze dne 9. března 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, bod 24 a zde citovaná judikatura), a viz mé stanovisko ve věci Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, bod 57).

( 15 ) – Rozsudky ze dne 17. prosince 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, bod 34), ze dne 21. února 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, bod 56), a ze dne 21. února 2006, Halifax a další (C‑255/02, EU:C:2006:121, bod 77).

( 16 ) – Rozsudky ze dne 22. listopadu 2017, Cussens a další (C‑251/16, EU:C:2017:881, bod 27), ze dne 5. července 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, bod 38), ze dne 6. dubna 2006, Agip Petroli (C‑456/04, EU:C:2006:241, bod 20), ze dne 12. září 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, bod 35), ze dne 21. února 2006, Halifax a další (C‑255/02, EU:C:2006:121, bod 68 a 69), ze dne 9. března 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, bod 24) s dalšími odkazy, a dále také mé stanovisko ve věci Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, bod 57).

( 17 ) – Směrnice Rady 90/434/EHS ze dne 23. července 1990 o společném systému zdanění při fúzích, rozděleních, převodech aktiv a výměně akcií týkajících se společností z různých členských států (Úř. věst. 1990, L 225, s. 1; Zvl. vyd. 09/01, s. 142).

( 18 ) – Směrnice Rady (EU) 2016/1164 ze dne 12. července 2016, kterou se stanoví pravidla proti praktikám vyhýbání se daňovým povinnostem, které mají přímý vliv na fungování vnitřního trhu (Úř. věst. 2016, L 193, s. 1).

( 19 ) – Rozsudky ze dne 20. prosince 2017, Deister Holding a Juhler Holding (C‑504/16 a C‑613/16, EU:C:2017:1009, bod 60), ze dne 17. prosince 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, bod 35), ze dne 18. června 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, bod 64), ze dne 13. března 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, bod 74), podobně rozsudek ze dne 12. září 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, bod 55).

( 20 ) – Takto rozsudky ze dne 20. června 2013, Newey (C‑653/11, EU:C:2013:409, bod 46), ze dne 12. července 2012, J. J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard (C‑326/11, EU:C:2012:461, bod 35), ze dne 27. října 2011, Tanoarch (C‑504/10, EU:C:2011:707, bod 51), a ze dne 22. května 2008, Ampliscientifica a Amplifin (C‑162/07, EU:C:2008:301, bod 28).

( 21 ) – Pro nepřímé daně: rozsudky ze dne 22. listopadu 2017, Cussens a další (C‑251/16, EU:C:2017:881, bod 53), ze dne 17. prosince 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, bod 36), a ze dne 21. února 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, bod 45); v oblasti působnosti směrnice Rady ze dne 23. července 1990 o společném systému zdanění při fúzích, rozděleních, převodech aktiv a výměně akcií týkajících se společností z různých členských států obdobně: rozsudek ze dne 10. listopadu 2011, FOGGIA-Sociedade Gestora de Participações Sociais (C‑126/10, EU:C:2011:718, body 35 a 36).

( 22 ) – Takto výslovně rozsudek ze dne 22. listopadu 2017, Cussens a další (C‑251/16, EU:C:2017:881, bod 60).

( 23 ) – Rozsudek ze dne 20. prosince 2017, Deister Holding a Juhler Holding (C‑504/16 a C‑613/16, EU:C:2017:1009, bod 73).

( 24 ) – Srov. rozsudky ze dne 25. října 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, bod 40), ze dne 30. září 2003, Inspire Art,C‑167/01, EU:C:2003:512, bod 96), a ze dne 9. března 1999, Centros,C‑212/97, EU:C:1999:126, bod 27).

( 25 ) – Rozsudky ze dne 17. prosince 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, bod 42), ze dne 22. prosince 2010, Weald Leasing (C‑103/09, EU:C:2010:804, bod 27), ze dne 21. února 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, bod 47), a ze dne 21. února 2006, Halifax a další (C‑255/02, EU:C:2006:121, bod 73).

( 26 ) – Rozsudky ze dne 17. prosince 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, bod 42), a ze dne 22. prosince 2010, RBS Deutschland Holdings (C‑277/09, EU:C:2010:810, bod 53).

( 27 ) – Rozsudek ze dne 12. září 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, bod 36), v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. prosince 2003, Barbier (C‑364/01, EU:C:2003:665, bod 71).

( 28 ) – Rozsudky ze dne 17. prosince 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, bod 42), a ze dne 22. prosince 2010, RBS Deutschland Holdings (C‑277/09, EU:C:2010:810, bod 53).

( 29 ) – Srov. rozsudek ze dne 12. září 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, bod 36); k přípustné unijně právní rozdílnosti daňových sazeb i v harmonizovaném daňovém právu rovněž rozsudek ze dne 17. prosince 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, body 39 a 40).

( 30 ) – Rozsudky ze dne 13. března 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, bod 73), ze dne 12. září 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, bod 50), v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 4. března 2004, Komise v. Francie (C‑334/02, EU:C:2004:129, bod 27), a ze dne 26. září 2000, Komise v. Belgie (C‑478/98, EU:C:2000:497, bod 45).

( 31 ) – Rozsudek ze dne 20. prosince 2017, Deister Holding a Juhler Holding (C‑504/16 a C‑613/16, EU:C:2017:1009, bod 66).

( 32 ) – Ve věci C‑119/16.

( 33 ) – Ve věci C‑117/16.

( 34 ) – Ve věci C‑299/16.

( 35 ) – Rozsudky ze dne 24. června 2010, P. Ferrero a General Beverage Europe (C‑338/08 a C‑339/08, EU:C:2010:364, bod 26 a 34), a ze dne 26. června 2008, Burda (C‑284/06, EU:C:2008:365, bod 52).

( 36 ) – Článek 1 bod 1 návrhu směrnice Rady 2003/49/ES o společném systému zdanění úroků a licenčních poplatků mezi přidruženými společnostmi z různých členských států ze dne 30. prosince 2003, COM(2003) 841 final, 2003/0331 (CNS) a ze dne 11. listopadu 2011, COM(2011) 714 final, 2011/0314 (CNS).

( 37 ) – Rozsudek ze dne 13. března 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, bod 92).

( 38 ) – Rozsudky ze dne 22. listopadu 2017, Cussens a další (C‑251/16, EU:C:2017:881, bod 53), ze dne 17. prosince 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, bod 36) a ze dne 21. února 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, bod 45).

( 39 ) – Rozsudky ze dne 22. listopadu 2017, Cussens a další (C‑251/16, EU:C:2017:881, bod 47), ze dne 17. prosince 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, bod 52), a ze dne 21. února 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, bod 58).

( 40 ) – V tomto smyslu ustálená judikatura, srov. např. rozsudky ze dne 5. července 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, bod 44), ze dne 6. dubna 2006, Komise v. Rakousko (C‑428/04, EU:C:2006:238, bod 99), ze dne 16. června 2005, Komise v. Itálie (C‑456/03, EU:C:2005:388, bod 51), a viz mé stanovisko ve věci Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, bod 62).

( 41 ) – Členské státy mají k dispozici částečně obecná ujednání k zamezení zneužívajícího jednání, jako je ve Spolkové republice Německo ustanovení § 42 Abgabeordnung (poplatkový řád), v Lucembursku ustanovení § 6 Steueranpassungsgesetz (zákon o přizpůsobení daní), v Belgii článek 344 §1er code des impôts sur les revenus (zákon o dani z příjmů), ve Švédsku článek 2 (zákon 1995: 575) nebo ve Finsku článek 28 zákona o dani z příjmů, částečně existují zvláštní úpravy (jak je tomu v Dánsku ve vztahu k zúčtovaným cenám podle § 2 Ligningslovens (zákon o stanovení daní)) nebo obecné právní zásady (ve Spolkové republice Německo by se jednalo o zásadu týkající se přístupu založeného na posouzení ekonomických hledisek., kterou je možné mimo jiné vyvodit z ustanovení § 39 a násl. poplatkového řádu).

( 42 ) – Srov. rozsudky ze dne 22. listopadu 2017, Cussens a další (C‑251/16, EU:C:2017:881, bod 27), ze dne 21. února 2006, Halifax a další (C‑255/02, EU:C:2006:121, bod 68), ze dne 3. března 2005, Fini H (C‑32/03, EU:C:2005:128, bod 32), ze dne 14. prosince 2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, bod 51) a ze dne 23. března 2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, bod 33).

( 43 ) – K povinnosti vnitrostátních soudů vykládat vnitrostátní právo v souladu se směrnicemi, srov. ustálenou judikaturu a zejména rozsudky ze dne 4. července 2006, Adeneler a další (C‑212/04, EU:C:2006:443, bod 108 a násl.), ze dne 5. října 2004, Pfeiffer a další (C‑397/01 až C‑403/01, EU:C:2004:584, bod 113 a násl.), a ze dne 10. dubna 1984, von Colson a Kamann (14/83, EU:C:1984:153, bod 26).

( 44 ) – Rozsudky ze dne 5. července 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, bod 45), ze dne 7. ledna 2004, Wells (C‑201/02, EU:C:2004:12, bod 57), ze dne 14. července 1994, Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, body 20, 25 a 26), a ze dne 13. listopadu 1990, Marleasing (C‑106/89, EU:C:1990:395, body 6 a 8), jakož i mé stanovisko ve věci Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, bod 65).

( 45 ) – Výslovně rozsudek ze dne 5. července 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, bod 42).

( 46 ) – Rozsudky ze dne 22. listopadu 2017, Cussens a další (C‑251/16, EU:C:2017:881, bod 49), ze dne 21. září 2017, DNB Banka (C‑326/15, EU:C:2017:719, bod 41), ze dne 5. července 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, bod 42), ze dne 19. listopad 1991, Francovich a další (C‑6/90 a C‑9/90, EU:C:1991:428, bod 21), viz mé stanovisko ve věci Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, bod 66).

( 47 ) – Rozsudek ze dne 5. července 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, bod 42), a mé stanovisko ve věci Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, bod 65), srov. mimo jiné též rozsudek ze dne 5. října 2004, Pfeiffer a další (C‑397/01 až C‑403/01, EU:C:2004:584, bod 108) a zde citovaná judikatura.

( 48 ) – Srov. k tomu mé stanovisko ve věci Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, bod 67) a rozsudek ze dne 5. července 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, bod 38 a násl.). Obdobně též mé stanovisko ve věci Satakunnan Markkinapörssi a Satamedia (C‑73/07, EU:C:2008:266, bod 103).

( 49 ) – Nejednoznačný je v tomto ohledu rozsudek ze dne 22. listopadu 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709, body 74 až 77), Viz k tomu již mé stanovisko ve věci Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, bod 67), přesněji též rozsudek ze dne 5. července 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, bod 42).

( 50 ) – Rozsudky ze dne 22. listopadu 2017, Cussens a další (C‑251/16, EU:C:2017:881) a ze dne 18. prosince 2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti (C‑131/13, C‑163/13 a C‑164/13, EU:C:2014:2455).

( 51 ) – Rozsudky ze dne 8. září 2015, Taricco a další (C‑105/14, EU:C:2015:555, bod 36 a násl.) a ze dne 26. února 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, bod 26).

( 52 ) – Takto výslovně rozsudek ze dne 22. listopadu 2017, Cussens a další (C‑251/16, EU:C:2017:881, body 28, 31 a 38).

( 53 ) – Takto již Soudní dvůr v rozsudku ze dne 5. července 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, bod 42).

( 54 ) – Rozsudky ze dne 18. června 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, bod 64), ze dne 12. září 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, bod 55) a ze dne 13. března 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, bod 74).

( 55 ) – Velmi často se v členských státech poukazuje na skutečný obsah jednání nebo operace, takto např. ve Finsku, Maďarsku, Irsku, Itálii, Litvě, Nizozemsku, Portugalsku nebo Slovinsku.

( 56 ) – Srov. mimo jiné např. rozsudky ze dne 22. listopadu 2017, Cussens a další (C‑251/16, EU:C:2017:881, bod 27), ze dne 21. února 2006, Halifax a další (C‑255/02, EU:C:2006:121, bod 68), a ze dne 14. prosince 2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, bod 51) a citovaná judikatura.

( 57 ) – Rozsudek ze dne 22. prosince 2008, Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, bod 41); potvrzen rozsudkem ze dne 18. října 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, bod 26).

( 58 ) – Srov. rozsudky ze dne 17. září 2015, Miljoen a další (C‑10/14, C‑14/14 a C‑17/14, EU:C:2015:608, bod 90), a ze dne 18. října 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, bod 42 a násl.).