STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

PHILIPPA LÉGERA

přednesené dne 23. února 2006( )

Věc C‑168/04

Komise Evropských společenství

proti

Rakouské republice

„Nesplnění povinnosti státem – Volný pohyb služeb – Požadavky uložené hostitelským členským státem podnikům usazeným v jiném členském státě, které zamýšlí vyslat na území uvedeného hostitelského členského státu pracovníky v zaměstnaneckém poměru, kteří jsou státními příslušníky třetího státu“

1. Projednávanou žalobou se Komise Evropských společenství domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Rakouská republika tím, že podmínila vysílání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetího státu, podnikem usazeným v jiném členském státě, získáním dokumentu označeného „potvrzení o evropském vyslání“ tímto posledně uvedeným podnikem, jehož vydání příslušnými rakouskými orgány vyžaduje splnění dvou kumulativních podmínek vztahujících se jednak k počtu odsloužených let nebo k době trvání pracovních poměrů mezi uvedeným podnikem a dotčenými zaměstnanci, a jednak systematickému podřízení těchto posledně uvedených zaměstnaneckému režimu existujícímu na rakouském území po dobu budoucího vyslání, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 49 ES. Komise se dále domáhá, aby Soudní dvůr určil, že tento členský stát nesplnil tyto povinnosti tím, že zakázal udělení dokladu o vstupu nebo pobytu státnímu příslušníku třetího státu, který byl vyslán podnikem usazeným v jiném členském státě, pokud uvedený státní příslušník vstoupil na vnitrostátní území bez víza.

2. Je-li první žalobní důvod uplatněný v rámci projednávané žaloby poměrně srovnatelný s žalobním důvodem přezkoumaným Soudním dvorem v rozsudku ze dne 21. října 2004, Komise v. Lucembursko( ), jakož i v rozsudku ze dne 19. ledna 2006, Komise v. Německo( ), zdá se, že druhý žalobní důvod je naopak zcela nový, byť vykazuje určité vazby s žalobním důvodem v posledně uvedené věci. Tímto druhým žalobním důvodem Komise vyzývá Soudní dvůr k tomu, aby posoudil slučitelnost vnitrostátní právní úpravy, jejímž cílem je zajistit dodržování předpisů týkajících se kontroly vstupu a pobytu státních příslušníků třetích států na území členského státu, s pravidly Smlouvy o ES v oblasti volného pohybu služeb.

I – Vnitrostátní právní rámec

3. V Rakousku je vysílání pracovníků v zaměstnaneckém poměru, kteří jsou státními příslušníky třetích států, na vnitrostátní území podnikem usazeným v jiném státě upraveno zákonem o zaměstnávání cizinců (Ausländerbeschäftigungsgesetz, dále jen „AuslBG“)( ), jakož i zákonem o přizpůsobení pracovní smlouvy (Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, dále jen „AVRAG“)( ).

4. Článek 18 odst. 1 AuslBG stanoví zásadu, podle které podléhá vysílání cizinců na vnitrostátní území podnikem, jenž nemá sídlo v Rakousku, předchozímu povolení. Z této zásady existuje několik výjimek ve prospěch určitých podniků nebo činností.

5. Mezi tyto různé výjimky náleží výjimka stanovená v čl. 18 odst. 12 AuslBG (ve znění platném od 1. ledna 1998) pro vysílání státních příslušníků třetích států zahraničním podnikem, jenž má sídlo v jiném členském státě Evropského společenství, za účelem poskytování služeb na rakouském území. Taková činnost podléhá zvláštnímu řízení nazvanému „potvrzení o evropském vyslání“, a nikoliv obecnému řízení stanovenému pro vysílání cizinců, který, jak jsem právě uvedl, je řízením o povolení.

6. Řízení o potvrzení o evropském vyslání, které je zpochybněno v projednávané žalobě, probíhá následovně.

7. Nejprve je věcí podniku usazeného v jiném členském státě než v Rakousku, který zamýšlí uskutečnit vyslání, provést předchozí ohlášení v tomto smyslu u příslušných vnitrostátních orgánů, a sice regionálního úřadu práce.

8. Poté přísluší uvedenému úřadu vydat dotčenému podniku dokument označený „potvrzení o evropském vyslání“, který je považován za osvědčení o ohlášení. Vydání tohoto dokumentu ve lhůtě šesti týdnů od přijetí uvedeného ohlášení podléhá splnění dvou kumulativních podmínek. Tyto podmínky stanovené v čl. 18 odst. 13 AuslBG jsou následující.

9. Zaprvé je nutné, aby „měl cizinec u podniku, který ho vysílá, legální a obvyklé zaměstnání v zemi sídla podniku po dobu nejméně jednoho roku nebo měl s tímto podnikem uzavřenou pracovní smlouvu na dobu neurčitou, a byl držitelem povolení v oblasti zaměstnávání pro státní příslušníky třetích zemí vyžadovaných zemí, ze které je vyslán“.

10. Zadruhé, dotčení pracovníci musí po dobu svého budoucího vyslání podléhat mzdovým a pracovním podmínkám, jakož i ustanovením týkajícím se sociálního zabezpečení stanoveným rakouským právem.

11. Mimo tyto požadavky vztahující se k řízení o potvrzení o evropském vyslání ukládá čl. 7 písm. b) odst. 3 a 9 AVRAG pod sankcí pokuty podniku usazenému v jiném členském státě Evropského hospodářského prostoru, který zamýšlí vyslat své pracovníky do Rakouska, povinnost provést ohlášení u centrálního koordinačního úřadu pro kontrolu protiprávní práce spadajícího pod spolkové ministerstvo financí. Toto ohlášení, které existuje vedle ohlášení u jiného úřadu v rámci řízení o potvrzení o evropském vyslání, musí být v zásadě provedeno nejméně jeden týden před zahájením práce, která má být v rámci vyslání provedena. Musí zahrnovat řadu informací týkajících se osob zapojených do vyslání, jakož i podmínek vyslání( ). Uvedené ohlášení je poté předáno přijímajícím úřadem různým orgánům sociálního zabezpečení, jakož i orgánu inspekce bezpečnosti práce.

12. Zákon o cizincích (Fremdengesetz, dále jen „FrG“)( ) krom toho ukládá státním příslušníkům třetích států, zejména těm, kteří vykonávají v Rakousku výdělečnou činnost, aniž by zde pobývali, povinnost být držiteli dokladu o vstupu a pobytu, pokud mezinárodní dohoda nestanoví jinak( ).

13. Článek 10 odst. 1 bod 3 FrG stanoví, že „[u]dělení dokladu o vstupu nebo pobytu je třeba zamítnout, pokud se […] doklad o pobytu […] [s výjimkou některých kategorií osob] má udělit po vstupu bez víza“. Uvedený článek tak brání vydání dokladu o vstupu nebo pobytu státnímu příslušníkovi třetího státu, který je vyslán podnikem usazeným v jiném členském státě, pokud takový státní příslušník vstoupil na rakouské území, aniž by předtím získal požadované vízum. Jinými slovy, pokud uvedený státní příslušník vstoupil na vnitrostátní území protiprávně, aniž by byl předtím oprávněn ke vstupu na toto území, a následně k pobytu na něm, jeho situaci nelze vyřešit na místě vydáním dokladu o vstupu nebo pobytu.

II – Postup před zahájením soudního řízení

14. V návaznosti na korespondenci mezi Rakouskou republikou a Komisí a na přijetí stížnosti touto posledně uvedenou, Komise majíc za to, že uvedený členský stát nesplnil povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 49 ES, vyzvala tento stát dopisy ze dne 14. července 1997 a ze dne 2. července 1998( ) k podání svého vyjádření.

15. Jelikož vyjádření podaná Rakouskou republikou Komisi nepřesvědčila, Komise jí dopisem ze dne 5. dubna 2002 zaslala odůvodněné stanovisko, ve kterém ji vyzvala k přijetí opatření nezbytných k tomu, aby splnila povinnosti, které pro ni vyplývají z téhož článku, ve lhůtě dvou měsíců od oznámení tohoto stanoviska.

16. Vzhledem k tomu, že rakouské orgány uvedly, že nehodlají změnit dotčenou vnitrostátní právní úpravu, Komise se rozhodla podat projednávanou žalobu návrhem došlým kanceláři Soudního dvora dne 5. dubna 2004.

17. Poté, co bylo usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 26. října 2004 povoleno vedlejší účastenství Nizozemského království na podporu Rakouské republiky, se Nizozemské království vzdalo svého vedlejšího účastenství dopisem ze dne 16. prosince 2004, takže novým usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 4. února 2005 byl tento členský stát vyškrtnut jako vedlejší účastník sporu.

III – Žaloba

18. Připomínám, že na podporu své žaloby se Komise dovolává dvou žalobních důvodů týkajících se jednak řízení o potvrzení o evropském vyslání a jednak nemožnosti vyslaného pracovníka, který je státním příslušníkem třetího státu, uvést na místě svou situaci ohledně svého vstupu na vnitrostátní území a pobytu na něm do souladu s právem. Postupně přezkoumám každý z těchto dvou žalobních důvodů.

A – K prvnímu žalobnímu důvodu týkajícímu se řízení o potvrzení o evropském vyslání

1. Argumenty účastnic řízení

19. Svým prvním žalobním důvodem Komise vytýká Rakouské republice, že porušila článek 49 ES tím, že podmínila vysílání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států, podnikem usazeným v jiném členském státě, získáním potvrzení o evropském vyslání tímto posledně uvedeným podnikem, jehož vydání vyžaduje jednak existenci pracovních poměrů mezi dotčenými pracovníky a uvedeným podnikem po dobu nejméně jednoho roku nebo uzavření pracovní smlouvy na dobu neurčitou mezi nimi a jednak podřízení uvedených pracovníků mzdovému a zaměstnaneckému režimu existujícímu na rakouském území po dobu budoucího vyslání.

20. Na podporu tohoto žalobního důvodu Komise uplatňuje, že na rozdíl od toho, co tvrdí rakouská vláda, nemá řízení o potvrzení o evropském vyslání čistě deklaratorní povahu, ale vede k vydání skutečného rozhodnutí o povolení, jehož vydání podléhá splnění určitých podmínek. Tento požadavek povolení tak omezuje volný pohyb služeb, jelikož s ohledem na administrativní a finanční výdaje, jakož i z toho plynoucí lhůty, odrazuje podniky usazené v jiném členském státě od vysílání svých pracovníků do Rakouska proto, aby zde poskytovali služby.

21. Dále podle Komise bez ohledu na to, zda je toto omezení diskriminační( ), nebo nikoliv, je v každém případě nepřiměřené ve vztahu k cílům ochrany pracovníků a předcházení zneužívání, které jsou sledovány uložením uvedeného potvrzení o evropském vyslání a souvisejícími podmínkami nebo požadavky.

22. Pokud jde konkrétněji o požadavek spočívající v dodržování mzdových a pracovních podmínek v Rakousku, tento je nepotřebný, neboť byl zohledněn již při kontrole zavedené v této oblasti AVRAG za účelem provedení směrnice Evropského parlamentu a Rady 96/71/ES ze dne 16. prosince 1996 o vysílání pracovníků v rámci poskytování služeb( ).

23. Pokud jde o doplňující požadavek spočívající v trvání pracovních poměrů mezi dotčeným podnikem a zaměstnanci dotčenými návrhem na vyslání, nejen, že činí v určitých odvětvích možnost vyslat pracovníky, kteří jsou státními příslušníky třetích zemí, iluzorní, ale navíc má tendenci tyto pracovníky spíše znevýhodňovat, než-li je chránit.

24. Rakouská republika sice uznává, že řízení o potvrzení o evropském vyslání může omezovat volný pohyb služeb, naproti tomu však zpochybňuje, že by toto opatření bylo nepřiměřené ve vztahu k cíli ochrany pracovníků, o kterém tvrdí, že jej sleduje. Sporné řízení kvalifikované jako deklaratorní se nejen nepřekrývá s řízením upraveným v rámci AVRAG, které nepodléhá žádné kontrole ohledně dodržování mzdových a pracovních podmínek, ale krom toho přímo navazuje na rozsudek Soudního dvora ze dne 9. srpna 1994, Vander Elst( ), který podřizuje vyslání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států a jež nepodléhají požadavku povolení, podmínce, že uvedení pracovníci mají legální a obvyklé zaměstnání u podniku poskytujícího služby.

2. Posouzení

25. Podle mého názoru je tento první žalobní důvod opodstatněný.

26. Před přezkumem, zda pravidla Smlouvy týkající se volného pohybu služeb brání dotčené vnitrostátní právní úpravě v oblasti vysílání pracovníků, jak se domnívám, nejprve přezkoumám, zda se taková pravidla v této oblasti skutečně použijí.

a) Použitelnost pravidel Smlouvy týkajících se volného pohybu služeb v oblasti vysílání pracovníků

27. V bodě 25 výše uvedeného rozsudku Komise v. Lucembursko Soudní dvůr uvedl, že vysílání pracovníků v zaměstnaneckém poměru se státní příslušností třetích států v rámci poskytování přeshraničních služeb není na úrovni Společenství harmonizováno v případě nepřijetí návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady předloženého Komisí dne 12. února 1999 v této oblasti( ). Jak Soudní dvůr v poslední době upřesnil, toto zjištění stále platí( ). Od uvedeného návrhu totiž Komise nakonec v srpnu 2004, tedy několik měsíců po podání projednávané žaloby pro nesplnění povinnosti, upustila.

28. Pokud jde o směrnici 96/71, přestože se použije bez ohledu na státní příslušnost uvedených pracovníků, a tedy zejména na pracovníky, kteří jsou státními příslušníky třetích států, harmonizace, kterou provádí, je částečná, a nikoliv úplná( ).

29. Z toho vyplývá, že pravidla Smlouvy v oblasti volného pohybu služeb jsou skutečně předurčena k tomu, aby upravovala vysílání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetího státu, v rámci přeshraničního poskytování služeb.

30. Podle mého názoru tato pravidla Smlouvy brání tomu, jak tvrdí Komise ve svém prvním žalobním důvodu, aby členský stát podmínil vysílání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států, podnikem usazeným v jiném členském státě, získáním potvrzení o evropském vyslání tímto posledně uvedeným podnikem, jehož vydání vyžaduje jednak existenci pracovních poměrů po dobu nejméně jednoho roku mezi dotčenými pracovníky a uvedeným podnikem nebo uzavření pracovní smlouvy na dobu neurčitou mezi nimi a jednak podřízení uvedených pracovníků mzdovému a zaměstnaneckému režimu existujícímu na vnitrostátním území prvního členského státu po dobu budoucího vyslání.

31. Nyní toto vysvětlím, když nejprve přezkoumám omezující účinek sporného řízení o potvrzení o evropském vyslání a poté jeho případné odůvodnění, jakož i případně jeho domnělou přiměřenost ve vztahu k určitým cílům obecného zájmu.

b) Omezující účinek sporného řízení o potvrzení o evropském vyslání na volný pohyb služeb

32. Podle ustálené judikatury právní úprava členského státu, která podmiňuje poskytování některých služeb na vnitrostátním území podnikem usazeným v jiném členském státě vydáním správního povolení, představuje omezení volného pohybu služeb( ).

33. V rozporu s tím, co tvrdí rakouská vláda, přitom požadavek stanovený v čl. 18 odst. 2 AuslBG spočívající v získání potvrzení o evropském vyslání před jeho uskutečněním není omezen na pouhé ohlášení u příslušných správních orgánů.

34. Je sice pravda, že, jak jsem uvedl( ), vydání potvrzení o evropském vyslání předem předpokládá, že zaměstnavatel, který zamýšlí uskutečnit takové vyslání, již provedl ohlášení v tomto smyslu u příslušných správních orgánů, přičemž je ještě třeba, aby tyto posledně uvedené s vydáním uvedeného potvrzení souhlasily. Jelikož je vydání tohoto potvrzení podmíněno splněním několika podmínek a je věcí uvedených orgánů ověřit, zda jsou tyto podmínky splněny, není pochyb o tom, že takové potvrzení musí být považováno za správní povolení, a nikoliv za pouhé osvědčení o splnění předem vyžadovaného ohlášení, jehož vydání je automatické či systematické( ).

35. Z toho vyplývá, že čl. 18 odst. 12 AuslBG narušuje provádění vysílání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států, podnikem usazeným v jiném členském státě, a v důsledku toho poskytování služeb tímto posledně uvedeným.

36. Je tomu tak tím spíše, že, jak stanoví uvedený článek, lhůta pro vydání potvrzení o evropském vyslání může dosahovat až šest týdnů od přijetí předem vyžadovaného ohlášení. Jak Komise zdůraznila, taková lhůta se zdá obzvláště dlouhá zejména při poskytování služeb spočívajících v údržbě, u nichž je nejčastěji dána naléhavost.

37. Je tedy nutno konstatovat, že dotčená vnitrostátní právní úprava již z toho důvodu, že podmínila vysílání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států, získáním předchozího správního povolení, představuje omezení volného pohybu služeb.

38. Toto omezení vyplývající z požadavku uvedeného povolení existuje současně s omezeními vyplývajícími ze zvláštních podmínek, které je třeba splnit pro jeho vydání, které, připomínám, spočívají podle čl. 18 odst. 13 AuslBG jednak v počtu odsloužených let nebo v době trvání pracovních poměrů mezi dotčeným podnikem a pracovníky dotčenými zamýšleným vysláním, a jednak v systematickém podřízení těchto posledně uvedených mzdovému a zaměstnaneckému režimu existujícímu v Rakousku po dobu uvedeného vyslání( ).

39. Uložení takových podmínek totiž způsobuje dotčenému podniku zvláštní administrativní a finanční výdaje spojené zejména s nezbytností prokázat, že uvedené podmínky jsou splněny, a se souvisejícím požadavkem jednak buď existence pracovních poměrů po dobu nejméně jednoho roku mezi dotčenými pracovníky a jejich vysílajícím podnikem nebo uzavření pracovních smluv na dobu neurčitou, jakož i systematického podřízení uvedených pracovníků mzdovým a pracovním podmínkám platným v Rakousku po dobu zamýšleného vyslání, což případně vyžadovalo změnu stávajících pracovních smluv v tomto smyslu. Takové výdaje mohou pouze odrazovat podniky usazené v jiném členském státě od vysílání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států, do Rakouska proto, aby zde poskytovali služby( ).

40. Ze všech těchto úvah vyplývá, že sporné řízení o potvrzení o evropském vyslání upravené v čl. 18 odst. 12 a 13 AuslBG představuje z několika důvodů omezení volného pohybu služeb.

41. Nyní je třeba přezkoumat, zda takové omezení může být nicméně odůvodněné a případně přiměřené. Před přezkumem, zda tomu tak je, je třeba určit, jaké kategorie odůvodnění mohou být uplatněny na podporu dotčeného omezení.

c) Ke kategoriím odůvodnění, která mohou být uplatněna na podporu dotčeného omezení

42. V odpověď na argumenty předložené rakouskou vládou v rámci postupu před zahájením soudního řízení Komise zanalyzovala, zda požadavky spočívající v ochraně pracovníků a předcházení zneužíváním mohou odůvodňovat dotčenou vnitrostátní právní úpravu bez ohledu na otázku, zda má uvedená právní úprava diskriminační charakter, či nikoliv.

43. Nejsem přesvědčen, že je třeba přijmout tento přístup.

44. Podle tradiční judikatury, na kterou Soudní dvůr nadále odkazuje( ), je totiž vnitrostátní právní úprava, která vyhrazuje společnostem, které poskytují služby, usazeným v jiném členském státě, zacházení odlišné od zacházení stanoveného ve prospěch společností, které jsou usazeny na vnitrostátním území, a která tak provádí diskriminaci na základě usazení poskytovatele nebo původu plnění, slučitelná s pravidly Smlouvy v oblasti volného pohybu služeb pouze tehdy, může-li se na ní vztahovat taková výjimka výslovně stanovená Smlouvou, jako je výjimka obsažená v čl. 46 odst. 1 ES, na který odkazuje článek 55 ES.

45. Z toho vyplývá, že taková vnitrostátní právní úprava může být v zásadě odůvodněna pouze důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví v souladu s uvedenými články Smlouvy ve vzájemném spojení, a nikoliv takovými naléhavými důvody obecného zájmu stanovenými judikaturou, jako jsou důvody týkající se ochrany pracovníků nebo ochrany stability pracovního trhu (ke které přispívá předcházení zneužívání), jelikož tato kategorie odůvodnění je teoreticky předurčena k tomu, aby se použila pouze v případě nediskriminačních opatření, tedy uplatňovaných bez rozdílu (která se uplatňují na všechny, kteří zamýšlejí poskytovat své služby na území členského státu, který přijal opatření této povahy, jinak řečeno na poskytovatele usazené v tomto členském státě a současně na poskytovatele z jiných členských států)( ).

46. I když je pravda, že některé směry v judikatuře v oblasti volného pohybu služeb nejsou zcela jednoznačné ohledně přípustných odůvodnění( ), zdá se, že se tato nejednoznačnost projevuje především obtížemi Soudního dvora kvalifikovat některé vnitrostátní právní úpravy jako diskriminační, jakož i snahou Soudního dvora o zachování pravomocí členských států v oblasti přímých daní( ).

47. Takové úvahy přitom nesouvisí s projednávanou vnitrostátní právní úpravou, jelikož jednak vysílání pracovníků nespadá do oblasti pravomocí vyhrazených členským státům (jako je oblast přímých daní) a jednak se uvedená právní úprava zdá jasně diskriminační.

48. Zdá se totiž, že spornému řízení o potvrzení o evropském vyslání podléhají pouze společnosti usazené v jiném členském státě než v Rakouské republice. Za současného stavu spisu z něj nevyplývá, že by společnosti usazené v Rakousku, které vysílají na vnitrostátní území pracovníky, kteří jsou státními příslušníky třetích států, podléhaly rovněž takovému řízení nebo řízení srovnatelnému.

49. Zdá se tak, že na rozdíl od situace v případě vnitrostátní právní úpravy dotčené ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Lucembursko( ) musí být právní úprava dotčená v rámci projednávané žaloby pro nesplnění povinnosti považována za právní úpravu stanovící rozdílné zacházení na základě usazení společnosti poskytující služby, která zamýšlí provést vyslání pracovníků. Takové rozdílné zacházení je zjevně diskriminační.

50. Z toho vyvozuji, že se zdá, že úvahy, které inspirovaly vývoj judikatury ohledně druhu přípustných odůvodnění v oblasti omezení volného pohybu služeb, se v projednávané věci nepoužijí.

51. Budeme-li se tedy držet dominantního proudu v judikatuře, podle kterého, jak připomínám, v oblasti volného pohybu služeb může být diskriminační vnitrostátní právní úprava odůvodněna pouze důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví, je tudíž nezbytné přezkoumat, zda je tomu tak v případě dotčeného omezení, byť tato otázka nebyla nijak diskutována mezi účastnicemi probíhajícího řízení o nesplnění povinnosti.

d) Případné odůvodnění dotčeného omezení důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a veřejného zdraví

52. Je nutno konstatovat, že sporná právní úprava s takovými důvody příliš nesouvisí.

53. Soudní dvůr totiž opakovaně rozhodl, že taková odůvodnění musí být v rozsahu, v němž představují výjimku ze základní svobody zaručené Smlouvou, vykládána striktně, takže zejména odůvodnění týkajícího se veřejného pořádku je možné se dovolat pouze v případě „skutečné a dostatečně závažné hrozby, kterou je dotčen základní společenský zájem“( ). Stěží si dokážu představit, že by požadavek potvrzení o evropském vyslání odpovídal takové zvláštní situaci nebo přinejmenším, že by byl přiměřený cíli ochrany veřejného pořádku, který ostatně nemůže zahrnovat důvody spočívající v ochraně pracovníků nebo ochraně stability pracovního trhu. Podle mého názoru zachování veřejného pořádku spadá spíše pod takovou právní úpravu, jejímž specifickým předmětem je kontrola vstupu a pobytu státních příslušníků třetích států na vnitrostátní území, jako je právní úprava dotčená druhým žalobním důvodem projednávané žaloby pro nesplnění povinnosti.

54. Právě z důvodu tohoto striktního výkladu výjimek stanovených v článku 46 ES, jako je výjimka týkající se veřejného pořádku, někteří tvrdí, že je třeba připustit další odůvodnění, která jsou stejně legitimní nebo naléhavá, jako odůvodnění výslovně stanovená Smlouvou tak, aby byl sjednocen režim odůvodnění použitelný na omezení volného pohybu služeb bez ohledu na diskriminační či nediskriminační charakter uvedených omezení( ).

55. K dnešnímu dni se Soudní dvůr v tomto směru formálně nevyslovil, byť k tomu byl rozhodně vyzván, jak jsem právě uvedl ohledně věci Danner.

56. Pokud jde o mne, jsem vůči této výzvě spíše skeptický. V případě, že by totiž Soudní dvůr této výzvě vyhověl, překročil by znění článku 46 ES (na který odkazuje článek 55 ES) nebo by jej dokonce porušil, protože by připustil, že jiné důvody než důvody výslovně nebo dokonce taxativně stanovené v uvedeném článku 46 mohou odůvodňovat takovou vnitrostátní právní úpravu stanovící zvláštní režim pro cizince, jako je sporná právní úprava, která vyhrazuje zvláštní režim podnikům, které jsou poskytovateli služeb, usazeným v jiném členském státě než v Rakousku a které zamýšlí vyslat na vnitrostátní území pracovníky, kteří jsou státními příslušníky třetích států.

57. V každém případě i pokud by Soudní dvůr v projednávané věci rozhodl jinak, podle mého názoru by bylo třeba přijmout stejný závěr, a sice určit, že Rakouská republika nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 49 ES. Právě to ukáži, když přezkoumám dotčené omezení z hlediska cílů, které Rakouská republika údajně sleduje, a sice jednak ochrany pracovníků a jednak ochrany stability pracovního trhu.

e) Případné odůvodnění dotčeného omezení důvody vycházejícími z ochrany pracovníků a ochrany stability pracovního trhu

58. V tomto ohledu odkazuji v širokém rozsahu na analýzu ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Lucembursko vydaného několik měsíců po zahájení probíhajícího řízení.

59. Před stanovením konkrétních důsledků, které je třeba z tohoto rozsudku vyvodit v rámci projednávané věci, je tedy třeba připomenout znění tohoto rozsudku (které bylo zcela převzato ve výše uvedeném rozsudku z nedávné doby Komise v. Německo).

i) Výše uvedený rozsudek Komise v. Lucembursko

60. Ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Lucembursko Soudní dvůr přezkoumal slučitelnost vnitrostátní právní úpravy v širokém rozsahu srovnatelné s právní úpravou dotčenou v projednávané věci, s pravidly Smlouvy v oblasti volného pohybu služeb. Konkrétněji tato právní úprava podmiňovala vysílání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států, podnikem usazeným na vnitrostátním území nebo v jiném členském státě, získáním pracovních povolení pro jednotlivce či hromadných pracovních povolení tímto posledně uvedeným, jejichž vydání lucemburskými orgány bylo podmíněno situací na pracovním trhu, jakož i existencí pracovních poměrů v délce alespoň šesti měsíců před vysláním mezi dotčenými pracovníky a vysílajícím podnikem v rámci smluv na dobu neurčitou.

61. Soudní dvůr rozhodl, že tato vnitrostátní právní úprava představuje omezení volného pohybu služeb nepřiměřené cílům, které údajně sleduje, ani cíli spočívajícímu v ochraně pracovníků, ani cíli spočívajícímu v ochraně stability pracovního trhu.

62. Pokud jde o naléhavý důvod obecného zájmu vycházející z ochrany pracovníků, Soudní dvůr připomněl, že podle své judikatury „právo Společenství nebrání tomu, aby členské státy vztáhly své právní předpisy […] na všechny osoby vykonávající byť i jen dočasnou práci v zaměstnaneckém poměru na jejich území, nehledě na zemi usazení jejich zaměstnavatele, a že rovněž nezakazuje členským státům, aby vhodnými prostředky vynucovaly dodržování těchto pravidel, […] když vyjde najevo, že ochrana poskytovaná těmito pravidly není zaručena stejnými nebo v zásadě srovnatelnými povinnostmi, kterým podnik podléhá v členském státě svého usazení“( ).

63. Nicméně podle Soudního dvora požadavek pracovního povolení nepředstavuje vhodné opatření k zajištění ochrany pracovníků. Důkazem toho je, upřesňuje Soudní dvůr, že „kdyby přitom byla podniku poskytujícímu služby uložena povinnost předem oznámit místním orgánům přítomnost jednoho nebo několika vyslaných pracovníků v zaměstnaneckém poměru, předpokládanou dobu pobytu a službu nebo služby, jejichž poskytování je důvodem pro jejich vyslání, jednalo by se o stejně účinné a méně omezující opatření, než je předmětný požadavek“( ). Takové oznámení by totiž „umožňovalo těmto orgánům kontrolovat dodržování [vnitrostátní] právní úpravy v sociální oblasti po dobu vyslání při zohlednění povinností, které jsou podniku již uloženy na základě předpisů sociálního práva uplatňovaných v členském státě jeho usazení“( ).

64. Soudní dvůr dodal, že podmiňování vydání uvedeného povolení existencí pracovních smluv na dobu neurčitou, kterou by dotčení pracovníci byli již alespoň šest měsíců před počátkem vyslání na lucemburské území vázáni ke svému vysílajícímu podniku, překračuje míru toho, co lze s poukazem na ochranu pracovníků vyžadovat. Soudní dvůr se opřel o tři následující důvody.

65. Zaprvé, „tento požadavek […] může významně ztěžovat vysílání pracovníků z třetích států na lucemburské území za účelem poskytování služeb v odvětvích, ve kterých se z důvodu zvláštností dané činnosti často uzavírají krátkodobé smlouvy nebo smlouvy na poskytnutí určitých služeb“( ).

66. Zadruhé, tentýž požadavek „má […] vliv na situaci nově zřízených podniků, které by měly zájem v Lucembursku poskytovat služby a zaměstnávat pracovníky ze třetích zemí“( ).

67. Zatřetí, „nezohledňuje sociální opatření, která jsou uložena podniku, jenž hodlá přikročit k vyslání, ve státě jeho usazení, zejména pak opatření v oblasti pracovních podmínek a odměňování, upravená právem dotyčného členského státu nebo případně dohodou o spolupráci uzavřenou mezi Evropským společenstvím a dotyčným třetím státem, jejímž uplatňováním lze vyloučit významná rizika zneužívání pracovníků a narušování hospodářské soutěže mezi podniky“( ).

68. Soudní dvůr na základě toho došel k závěru, že ani požadavek pracovního povolení, ani související požadavek týkající se počtu odsloužených let a doby trvání pracovních poměrů mezi pracovníky dotčenými vysláním a jejich vysílajícím zaměstnavatelem nejsou přiměřené cíli ochrany pracovníků.

69. Podle Soudního dvora je třeba stejný závěr přijmout ve vztahu k cíli spočívajícímu v předcházení destabilizaci místního pracovního trhu přílivem pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států.

70. Soudní dvůr totiž připomněl, že „i když snaha předejít narušování pracovního trhu je zajisté naléhavým důvodem obecného zájmu […], pracovníci zaměstnaní podnikem usazeným v určitém členském státě, kteří jsou vysláni do jiného členského státu za účelem, aby tam poskytli služby, neusilují o vstup na pracovní trh tohoto druhého členského státu, neboť se po splnění svého úkolu vracejí do státu původu nebo svého pobytu“( ).

71. Soudní dvůr však uvedl, že již připustil, že „členský stát může ověřovat, zda podnik usazený v jiném členském státě, který vysílá na jeho území pracovníky třetích států, nevyužívá svobody poskytování služeb k jinému účelu než k poskytnutí dané služby, například dováží pracovníky za účelem zprostředkovat jim zaměstnání nebo je poskytnout jiným zaměstnavatelům […] [s výhradou] dodržování mezí vytyčených právem Společenství, zejména pak ty, které vyplývají ze svobody poskytování služeb, kterážto nesmí být učiněna iluzorní a jejíž výkon nesmí podléhat správnímu uvážení“( ).

72. Podle Soudního dvora však dotčená lucemburská právní úprava překračuje meze vytyčené právem Společenství ze dvou důvodů. Jednak „povinnost získat pracovní povolení může kvůli procesním náležitostem a lhůtám, které s sebou nese, učinit volné poskytování služeb na lucemburském území prostřednictvím vyslaných pracovníků se státní příslušností třetích států nezajímavým“, takže se taková základní svoboda zdá iluzorní( ). Krom toho podléhá výkon této svobody správnímu uvážení místních správních orgánů, jelikož je podmíněn vydáním pracovního povolení těmito posledně uvedenými, které je nadále výjimečné a závisí na situaci na pracovním trhu, tak jak je posouzena uvedenými správními orgány.

73. Pokud jde o požadavek týkající se počtu odsloužených let a doby trvání pracovních poměrů mezi dotčenými zaměstnanci a jejich vysílajícím zaměstnavatelem (kterou je podmíněno vydání pracovního povolení), Soudní dvůr ho považoval za nepřiměřený ve vztahu k cíli spočívajícímu v zajištění návratu pracovníků po ukončení jejich vyslání do členského státu původu.

74. Podle Soudního dvora „[k]dyby byla podniku poskytujícímu služby uložena povinnost poskytnout místním orgánům údaje potvrzující, že dotčení pracovníci se nachází v legálním postavení, zejména pokud jde o pobyt, pracovní povolení a sociální zabezpečení, ve státě, kde je tento podnik zaměstnává, poskytovalo by to těmto orgánům méně omezující a stejně účinné záruky toho, že se tito pracovníci nacházejí v legálním postavení a že vykonávají svou hlavní činnost v členském státě, kde je usazen podnik poskytující služby, než jsou předmětné požadavky“( ). Soudní dvůr dodal, že „[v]e spojení s informacemi o plánovaném období vyslání, které by tento podnik poskytl […], by tyto údaje umožnily lucemburským orgánům přijmout po skončení toho období případná nezbytná opatření“( ).

75. Soudní dvůr z toho vyvodil, že ani požadavek pracovního povolení, ani související požadavek týkající se počtu odsloužených let a doby trvání pracovních poměrů mezi pracovníky dotčenými vysláním a jejich vysílajícím zaměstnavatelem nejsou přiměřené cíli spočívajícímu v předcházení destabilizaci pracovního trhu.

76. Došel tak ke stejnému zjištění jako v případě cíle ochrany pracovníků. Soudní dvůr na základě toho dospěl k závěru, že Lucemburské velkovévodství nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 49 ES.

ii) Důsledky vyplývající z výše uvedeného rozsudku Komise v. Lucembursko

77. V případě, že by Soudní dvůr v projednávané věci přezkoumával dotčenou vnitrostátní právní úpravu z hlediska naléhavých důvodů obecného zájmu, jako jsou důvody týkající se ochrany pracovníků nebo ochrany stability pracovního trhu, tato judikatura by se použila v širokém rozsahu. Důsledky, které by z ní bylo třeba vyvodit, by byly následující: ani požadavek potvrzení o evropském vyslání, ani podmínky s ním spojené nejsou přiměřené ani cíli ochrany pracovníků, ani cíli spočívajícímu v předcházení destabilizaci pracovního trhu, takže Rakouská republika skutečně nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 49 ES.

78. Lze se dokonce domnívat, že to, co platí pro dotčenou lucemburskou právní úpravu, platí a fortiori pro spornou rakouskou právní úpravu.

79. Podmínky, kterým je podle rakouské právní úpravy podřízeno vydání dotčeného předchozího povolení, jsou totiž z několika důvodů více omezující než podmínky stanovené lucemburskou právní úpravou.

80. Nejprve, požadavek pracovní smlouvy na dobu neurčitou, jakož i požadavek týkající se doby trvání pracovních poměrů před vysláním dotčených pracovníků s vysílajícím zaměstnavatelem systematicky existují v rakouském právu, zatímco v lucemburském právu jsou požadovány jen v rámci žádosti o hromadné pracovní povolení, a nikoliv v rámci žádosti o pracovní povolení pro jednotlivce.

81. Mimoto požadavek spočívající v počtu odsloužených let stanovený rakouskou právní úpravou, byť neexistuje současně s požadavkem existence pracovní smlouvy na dobu neurčitou, je striktnější než podmínka uložená lucemburskou právní úpravou, jelikož je vyžadováno zaměstnání po dobu jednoho roku, a nikoliv pouze šesti měsíců( ).

82. Konečně na rozdíl od toho, o co se jednalo v případě výše uvedené věci Komise v. Lucembursko, dotčená vnitrostátní právní úprava stanoví doplňující požadavek, který spočívá v systematickém podřízení dotčených pracovníků během jejich vyslání rakouskému mzdovému a zaměstnaneckému režimu. Tento doplňující požadavek ještě více omezuje vysílání pracovníků podnikem usazeným v jiném členském státě, a v důsledku toho poskytování služeb tímto posledně uvedeným. Uvedený požadavek je mimoto nepřiměřený ve vztahu k cíli ochrany pracovníků, jelikož je jednak spojen s režimem předchozího správního povolení a jednak je systematický, takže není zohledněna úroveň ochrany, které požívají dotčení pracovníci v členském státě, kde je usazen podnikatel poskytující služby, který je zaměstnává( ).

83. Jak ostatně zdůraznila Komise, podnik poskytující služby je již povinen oznámit vnitrostátním orgánům prostřednictvím předchozího ohlášení některé skutečnosti, jako například výši odměny pracovníka po dobu jeho budoucího vyslání( ). Tato formalita, která byla zavedena v rámci provedení uvedené směrnice a nebyla zpochybněna Komisí, významně přispívá k případnému zajištění dodržování pracovních podmínek platných na vnitrostátním území, zejména tím, že usnadňuje případně prováděné kontroly na místě příslušnými orgány po dobu vyslání, tak jak byla tato sdělena v uvedeném ohlášení. Požadovat navíc po podniku poskytujícím služby, aby systematicky odůvodňoval dodržování uvedených podmínek během budoucího vyslání v rámci řízení o předchozím správním povolení, překračuje meze toho, co je nezbytné k zajištění ochrany pracovníků.

84. Z toho vyvozuji, že v případě, že by Soudní dvůr přezkoumával dotčenou vnitrostátní právní úpravu ve vztahu k cílům ochrany pracovníků nebo ochrany stability pracovního trhu, musel by dojít k závěru o nesplnění povinností Rakouskou republikou, které pro ni vyplývají z článku 49 ES.

85. Na rozdíl od toho, co tvrdí rakouská vláda, je podle mého irelevantní, že na rozdíl od vnitrostátní právní úpravy dotčené výše uvedeným rozsudkem Komise v. Lucembursko nepodléhá vydání sporného pracovního povolení správnímu uvážení místních správních orgánů( ), tedy takovým skutečnostem, jako je situace na pracovním trhu, ale výlučně objektivnímu ověření, že jsou splněny podmínky týkající se jednak počtu odsloužených let a doby trvání pracovních poměrů a jednak podřízení dotčených pracovníků během jejich vyslání mzdovému a zaměstnaneckému režimu a režimu sociálního zabezpečení existujícímu na vnitrostátním území.

86. I kdyby totiž, jak tvrdí rakouská vláda, zavedení řízení o potvrzení o evropském vyslání odpovídalo snaze ověřovat, zda podnik usazený v jiném členském státě, který vysílá na rakouské území pracovníky z třetího státu, nevyužívá svobody poskytování služeb k jinému účelu než k poskytnutí dané služby, například dováží pracovníky za účelem zprostředkovat jim zaměstnání nebo je poskytnout jiným zaměstnavatelům, nic to nemění na tom, že, jak Soudní dvůr připomněl v bodě 40 výše uvedeného rozsudku Komise v. Lucembursko, takovéto kontroly jsou přípustné z hlediska cíle směřujícího k zabránění destabilizaci místního pracovního trhu pouze tehdy, dodržují-li meze vytyčené právem Společenství a zejména pak ty, které vyplývají ze svobody poskytování služeb.

87. Soudní dvůr přitom definoval dvě meze tohoto druhu kontrol. První brání tomu, aby výkon svobody poskytování služeb podléhal správnímu uvážení. Druhá brání tomu, aby tato základní svoboda zajištěná Smlouvou byla učiněna iluzorní. Aby byly dotčené kontroly přípustné tedy nestačí, aby při nich bylo vyloučeno jakékoli správní uvážení. Je dále třeba, aby nečinily iluzorním volný pohyb služeb. Podle mého názoru tomu tak je právě v případě kontroly prováděné v rámci řízení o potvrzení o evropském vyslání.

88. Připomínám, že jak totiž Soudní dvůr zdůraznil v bodě 41 výše uvedeného rozsudku Komise v. Lucembursko, „povinnost získat pracovní povolení však může kvůli procesním náležitostem a lhůtám, které s sebou nese, učinit volné poskytování služeb na [vnitrostátním] území prostřednictvím vyslaných pracovníků se státní příslušností třetích států nezajímavým“.

89. Toto zjištění týkající se dotčené lucemburské právní úpravy platí rovněž, pokud jde o spornou rakouskou právní úpravu s ohledem na náležitosti a lhůty, které souvisí s řízením o potvrzení o evropském vyslání, které představuje, jak jsem ukázal, řízení o pracovním povolení( ). Jak uvedla Komise, taková omezení činí iluzorním využívání vysílání, a v důsledku toho svobodu poskytování služeb, zvláště v odvětvích činností, které vyžadují výkon přesně definovaných činností velmi krátkého trvání či dokonce činností naléhavých.

90. Je tomu tak tím spíše, že, připomínám, vydání takového pracovního povolení je podmíněno zejména uzavřením pracovní smlouvy na dobu neurčitou nebo existencí pracovních poměrů po dobu nejméně jednoho roku mezi pracovníky dotčenými návrhem na vyslání a podnikem, který vyslání zamýšlí provést. Takové podmínky, byť pouze alternativní, a nikoliv kumulativní (jako podmínky stanovené právní úpravou dotčenou ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Lucembursko), mohou rovněž činit iluzorním volný pohyb služeb v určitých odvětvích, jako je stavebnictví nebo informatika, kde, jak uvedla Komise, často existují krátkodobé smlouvy nebo smlouvy o poskytnutí přesně definované služby, takže je málo pravděpodobné, že by byla některá z těchto podmínek splněna, a fortiori v případě nově zřizovaných podniků, které hodlají provést vyslání a které tak nemají jinou možnost než za tímto účelem uzavřít smlouvy na dobu neurčitou (pokud se nemohou případně dovolávat existence pracovních poměrů s dotčenými pracovníky po dobu nejméně jednoho roku).

91. Je nutno ostatně uznat, že tento požadavek týkající se počtu odsloužených let nebo doby trvání pracovního poměru mezi dotčenými pracovníky a podnikem poskytujícím služby je nepřiměřený ve vztahu k cíli spočívajícímu v zajištění návratu uvedených pracovníků do členského státu původu po ukončení jejich vyslání za účelem ochrany stability pracovního trhu( ).

92. Podle mého názoru výše uvedený rozsudek Vander Elst, kterého se dovolává rakouská vláda, takovému zjištění nebrání. V tomto rozsudku sice Soudní dvůr vycházel především z okolnosti, jak jej k tomu vyzval předkládající soud, že dotčení maročtí pracovníci měli legální a obvyklé zaměstnání u belgického podniku poskytujícího služby, za účelem odmítnutí odůvodnění předložených francouzskou vládou vycházejících z předcházení destabilizaci pracovního trhu a ochrany pracovníků, za účelem obhajoby podřízení jejich vyslání vydání pracovního povolení francouzskými orgány. Je nicméně nepřiměřené z toho vyvozovat, podle výkladu a contrario ze strany rakouské vlády, že za jiných okolností, než byla okolnost výslovně uvedená ve výše uvedeném rozsudku Vander Elst, je požadavek pracovního povolení, jehož vydání je podřízeno podmínce spočívající v existenci legálního a obvyklého pracovního poměru, tak jak je stanoven spornou rakouskou právní úpravou, přípustný. V každém případě výše uvedené rozsudky Komise v. Lucembursko a Komise v. Německo formálně tuto tezi popírají( ).

93. Ze všech těchto úvah vyplývá, že s přihlédnutím k výše uvedenému rozsudku Komise v. Lucembursko (potvrzenému výše uvedeným rozsudkem Komise v. Německo) je zjevné, že sporná vnitrostátní právní úprava představuje omezení volného pohybu služeb nepřiměřené jak ve vztahu k cíli ochrany pracovníků, tak ve vztahu k cíli spočívajícímu v ochraně stability pracovního trhu.

94. Podle mého názoru je tak třeba přijmout stejný závěr bez ohledu na to, zda Soudní dvůr přezkoumá uvedenou právní úpravu ve vztahu k těmto cílům nebo pouze ve vztahu k cílům ochrany veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví: Rakouská republika nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 49 ES.

95. V důsledku toho se domnívám, že první žalobní důvod projednávané žaloby je v každém případě opodstatněný.

B – K druhému žalobnímu důvodu týkajícímu se nemožnosti uvést situaci vyslaného pracovníka, který je státním příslušníkem třetího státu, do souladu s právem, pokud jde o jeho vstup a pobyt na vnitrostátním území

1. Argumenty účastnic řízení

96. Svým druhým žalobním důvodem Komise Rakouské republice vytýká, že rovněž porušila článek 49 ES tím, že systematicky zakázala vydání dokladu o vstupu nebo pobytu státnímu příslušníku třetího státu, který byl vyslán podnikem usazeným v jiném členském státě, pokud uvedený státní příslušník vstoupil na vnitrostátní území bez víza, takže situace tohoto posledně uvedeného nemůže být na místě v žádném případě uvedena do souladu v právem.

97. Na podporu tohoto žalobního důvodu Komise tvrdí, že takový systematický zákaz, který s sebou nese automatické vyhoštění z vnitrostátního území, představuje omezení vysílání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států, a v důsledku toho narušuje poskytování služeb podnikem, který tyto posledně uvedené zamýšlí vyslat. I kdyby toto omezení volného pohybu služeb odpovídalo cíli obecného zájmu, o čemž má Komise pochybnosti, bylo by nepřiměřené, jelikož se týká pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států a jež se legálně vyskytují na území členského státu usazení podniku poskytujícího služby, ke kterému se mají vrátit po ukončení jejich vyslání. V tomto ohledu se Komise dovolává rozsudku ze dne 25. července 2002, MRAX( ) týkajícího se státních příslušníků třetích zemí, kteří jsou manželi státních příslušníků členských států, za účelem tvrzení, že vydání dokladu o pobytu vyslanému pracovníku, který je státním příslušníkem třetího státu, je pouze deklaratorním úkonem nezakládajícím práva, takže rozhodnutí o zamítnutí dokladu o pobytu a tím spíše opatření o vyhoštění, která jsou založena výlučně na důvodu vycházejícím z nesplnění právních náležitostí týkajících se kontroly cizinců, jsou nepřiměřená.

98. Rakouská vláda uznává, že zákaz vydání povolení k pobytu stanovený v čl. 10 odst. 1 bodu 3 FrG může omezovat vysílání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států, podnikem poskytujícím služby usazeným v jiném členském státě, s výjimkou případu, kdy je tento posledně uvedený stát stranou Schengenských dohod, neboť v tomto případě se dotčený zákaz nepoužije. Naproti tomu uvedená vláda zpochybňuje nepřiměřený charakter předmětného zákazu. Za účelem ochrany veřejného pořádku a veřejné bezpečnosti je totiž nezbytné, aby byla před vstupem na území podána žádost o vízum. Připustit uvedení situace do souladu s právem na místě by znamenalo zbavit vnitrostátní orgány jejich práva zamítnout povolení k pobytu osobě představující nebezpečí pro veřejný pořádek nebo veřejnou bezpečnost.

2. Posouzení

99. Úvodem je třeba upřesnit, že podmínky vstupu a pobytu státních příslušníků třetích států na území členského státu v rámci vysílání prováděného podnikem poskytujícím služby usazeným v jiném členském státu nejsou v současnosti na úrovni Společenství harmonizovány.

100. Směrnice 96/71 totiž neobsahuje žádné ustanovení v tomto smyslu. Její dvacátý bod odůvodnění ostatně uvádí, že „se tato směrnice […] nedotýká vnitrostátních právních předpisů upravujících podmínky vstupu, bydliště a přístupu k zaměstnání pro pracovníky ze třetích zemí“.

101. Pokud jde o návrh směrnice z roku 1999 o podmínkách vysílání pracovníků v zaměstnaneckém poměru, kteří jsou státními příslušníky třetího státu, v rámci přeshraničního poskytování služeb, tento návrh sice obsahoval pravidla týkající se podmínek vstupu a pobytu uvedených pracovníků, avšak jak jsem již uvedl, bylo od něj nakonec upuštěno( ).

102. Z toho vyplývá, že pravidla Smlouvy v oblasti volného pohybu služeb jsou skutečně předurčena k tomu, aby byla použita na podmínky vstupu a pobytu na území cílového členského státu vyslání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetího státu a kteří jsou vysláni podnikem poskytujícím služby usazeným v jiném členském státě.

103. Je nutno konstatovat, že právní úprava dotčeného členského státu tím, že systematicky zakázala vydání dokladu o vstupu nebo pobytu státnímu příslušníku třetího státu, který byl vyslán podnikem usazeným v jiném členském státě, pokud uvedený státní příslušník vstoupil na vnitrostátní území bez víza, představuje omezení vysílání takových pracovníků, a v důsledku toho poskytování služeb tímto podnikem.

104. Uvedená právní úprava totiž tím, že tak vylučuje jakoukoli možnost uvedení situace dotčeného pracovníka do souladu s právem na místě, vystavuje tohoto posledně uvedeného nebezpečí vyhoštění z vnitrostátního území nebo dokonce s sebou nese jeho automatické vyhoštění, jakož i případně zákaz návratu nebo pobytu na tomto území. Takováto vyhlídka může vážně ohrozit uskutečnění zamýšleného vyslání.

105. Proto, aby se vyhnul takovým obtížím, nemá podnik poskytující služby jinou možnost než zajistit, aby před vysláním bylo požádáno o vízum a toto vízum bylo každému dotčenému pracovníkovi uděleno. Jak přitom tvrdí Komise, aniž by jí rakouská vláda přesvědčivým způsobem odporovala, udělení víza je v zásadě podmíněno zejména získáním potvrzení o evropském vyslání( ), což může, jak jsem ukázal, trvat až šest týdnů od přijetí předem vyžadovaného ohlášení( ). Podmínění vydání víza získáním uvedeného potvrzení tak posiluje omezující účinek zákazu jakéhokoli uvedení situace do souladu s právem na místě.

106. Právě za účelem vyhnutí se takovým překážkám ostatně návrh směrnice z roku 1999 uložil, jak jsem již uvedl, jakémukoli členskému státu, na jehož území dochází k dotčenému poskytování služeb, zákaz požadovat po vyslaném pracovníkovi nebo poskytovateli služeb jakožto zaměstnavateli jakékoli vstupní vízum, jakož i jakýkoli doklad nebo povolení k pobytu (s výjimkou případu, kdy celková doba zamýšleného poskytování služby či služeb překračuje šest měsíců v průběhu období dvanácti měsíců)( ).

107. Takové omezení volného pohybu služeb může být sice odůvodněno důvody veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti, podle mého názoru však překračuje to, co může být požadováno z hlediska takových cílů.

108. Připomínám totiž, že na základě ustálené judikatury( ) je možné se těchto odůvodnění dovolávat pouze v případě skutečné a dostatečně závažné hrozby, kterou je dotčen základní společenský zájem.

109. Zákaz udělení dokladu o vstupu nebo pobytu stanovený dotčenou právní úpravou je předurčen k tomu, aby byl automaticky použit, jestliže vyslaný pracovník, který je státním příslušníkem třetího státu, vstoupil na vnitrostátní území, aniž by byl držitelem vyžadovaného víza. Podle mého názoru takové porušení požadavku víza, byť odsouzeníhodné( ), nestačí ke kvalifikaci existence skutečné a dostatečně závažné hrozby, kterou je dotčen základní společenský zájem( ), a tedy k odůvodnění sporného zákazu, jakož i s ním souvisejících opatření (vyhoštění a zákaz vstupu a pobytu na území). Z toho vyplývá, že dotčený zákaz se zdá z důvodu svého automatického charakteru nepřiměřený ve vztahu k cíli spočívajícímu v ochraně veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti.

110. Platí to tím spíše, že uvedený zákaz je předurčen k tomu, aby byl použit i tehdy, nachází-li se dotčený pracovník legálně na území členského státu, ze kterého je vysílán, nebo se prokáže potvrzením o evropském vyslání (což, jak jsem ukázal, předpokládá, že již podnik poskytující služby splnil zvláště omezující požadavky), třebaže za takových okolností uvedený pracovník zdaleka nepředstavující hrozbu pro veřejný pořádek nebo veřejnou bezpečnost ve smyslu judikatury Soudního dvora naopak poskytuje seriozní záruky ohledně svého pobytu na vnitrostátním území a svého návratu do členského státu původu po splnění svého úkolu.

111. Ostatně, pokud je mi známo, většina členských států, které podmiňují vyslání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států, podnikem usazeným v jiném členském státě získáním vstupního víza nebo dokladu o pobytu, neukládá sankce za protiprávní vstup uvedených pracovníků na své území automatickým zamítnutím uvedení situace dotčených osob do souladu s právem na místě( ). Tyto poznatky srovnávacího práva mě podporují v myšlence, že dotčený zákaz překračuje meze toho, co je nezbytné k zajištění ochrany veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti.

112. Tuto analýzu nelze zpochybnit skutečností, že, jak tvrdí rakouská vláda, sporný zákaz se v zásadě nepoužije vůči pracovníkům, kteří jsou státními příslušníky třetích států a kteří jsou vyslání na určitou dobu podnikem usazeným v jiném členském státě než v Rakousku a jsou držiteli dokladu o pobytu na území členského státu, ze kterého pocházejí, je-li tento posledně uvedený stát stranou Schengenských dohod a zejména úmluvy k provedení Schengenské dohody( ).

113. Článek 21 odst. 1 ÚPSD sice stanoví, že „[c]izinci, kteří jsou držiteli platného povolení k pobytu vydaného jednou ze smluvních stran, se mohou na základě tohoto dokladu, jakož i platného cestovního dokladu volně pohybovat na území ostatních smluvních stran po dobu nejvýše tří měsíců, pokud splňují podmínky vstupu uvedené v čl. 5 odst. 1 písm. a), c) a e)[( )] a pokud nejsou uvedeni na vnitrostátním seznamu osob, jimž má být odepřen vstup na území dotyčné smluvní strany“.

114. Z těchto ustanovení vyplývá, že pracovníci, kteří jsou státními příslušníky třetích států ve vztahu k Evropské unii a kteří jsou vysláni do Rakouska na dobu kratší než tři měsíce podnikem poskytujícím služby usazeným v jiném smluvním členském státě ÚPSD, nejsou povinni získat od rakouských orgánů žádné vízum nebo doklad o pobytu za účelem splnění svého úkolu v rámci uvedeného vyslání. S výhradou splnění podmínek uvedených v čl. 21 odst. 1 ÚPSD totiž stačí, aby dotčení pracovníci byli držiteli dokladu o pobytu vydaného orgány smluvního členského státu, ze kterého pocházejí. Na tyto pracovníky se již pojmově nevztahuje zákaz vydání dokladu o vstupu nebo pobytu v případě vstupu na vnitrostátní území bez víza rakouskými orgány.

115. Bez ohledu na dosah tohoto zmírnění dotčeného zákazu (který se ostatně zdá značně omezený) má tato úvaha v důsledku toho nepatrný význam pro posouzení nepřiměřeného charakteru dotčeného omezení, a tudíž opodstatněnosti druhého žalobního důvodu. Z ustálené judikatury totiž vyplývá, že nesplnění povinnosti nezávisí na významu nebo závažnosti zjištěného porušení práva( ).

116. Na základě toho docházím k závěru, že druhý žalobní důvod projednávané žaloby je opodstatněný.

IV – Závěry

117. Závěrem navrhuji Soudnímu dvoru, aby:

„1) určil, že Rakouská republika tím, že:

– přijala a zachovala v platnosti právní úpravu, která podmiňuje vysílání pracovníků, kteří jsou státními příslušníky třetích států, podnikem usazeným v jiném členském státě získáním předchozího správního povolení, označeného ‚potvrzení o evropském vyslání‘, tímto posledně uvedeným podnikem, jehož vydání vyžaduje jednak existenci pracovních poměrů po dobu nejméně jednoho roku mezi dotčenými pracovníky a uvedeným podnikem nebo uzavření pracovní smlouvy na dobu neurčitou mezi nimi a jednak podřízení uvedených pracovníků mzdovému a zaměstnaneckému režimu existujícímu na vnitrostátním území po dobu budoucího vyslání;

– přijala a zachovala v platnosti právní úpravu, která systematicky zakazuje vydání dokladu o vstupu nebo pobytu pracovníkovi, který je státním příslušníkem třetího státu a který byl vyslán podnikem usazeným v jiném členském státě, pokud uvedený pracovník vstoupil na vnitrostátní území bez víza, takže situace tohoto posledně uvedeného nemůže být na místě v žádném případě uvedena do souladu v právem, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 49 ES;

2) uložil Rakouské republice nést vlastní náklady řízení, jakož i náklady řízení vynaložené Komisí Evropských společenství.“