STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

CHRISTINE STIX-HACKL

přednesené dne 14. září 2006( )

Věc C‑507/03

Komise Evropských společenství

proti

Irsku

„Veřejné zakázky – Články 43 ES a 49 ES – Směrnice 92/50/EHS – Neprioritní služby – Udělení zakázky irské poště (An Post) bez vyhlášení (vyhlášení veřejné zakázky) – Transparentnost – Rovnost – Nesplnění povinnosti“

I – Úvodní poznámky

1. Toto řízení o nesplnění povinnosti se stejně jako další současně zahájené řízení o nesplnění povinnosti( ) týká otázky, jaké požadavky mohou být vyvozeny z primárního práva ohledně transparentnosti zadávacích řízení. V tomto řízení se zejména jedná o povinnosti, které mohou být vyvozeny ze základních svobod a obecných právních zásad pro takzvané neprioritní služby, to jest pro služby, pro které směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby( ) (dále jen „směrnice 92/50“) – mezitím nahrazená takzvaným legislativním balíčkem – upravuje zvláštní režim, a sice zjednodušený režim.

2. Krom toho se jedná o výklad a další vývoj judikatury Soudního dvora ve věci Telaustria( ) a Coname( ).

II – Právní rámec

3. Bod 21 odůvodnění směrnice 92/50 zní:

„vzhledem k tomu, že úplné použití této směrnice je nutno na přechodnou dobu omezit na zakázky na ty služby, jejichž podmínky umožní uskutečnění zvýšeného obchodu přes hranice států. Zakázky na jiné služby je nutno sledovat po určitou dobu, než se rozhodne o plném použití této směrnice. Je nutno určit způsob provádění tohoto sledování. Tento mechanismus má zároveň umožnit zájemcům přístup k důležitým informacím.“

4. Podle čl. 3 odst. 2 směrnice 92/50 zadavatelé zajistí, aby nedocházelo k diskriminaci jednotlivých poskytovatelů služeb.

5. Směrnice 92/50 upravuje v hlavě II takzvané „dvoustupňové použití“. Podle článku 8 jsou zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A, zadávány v souladu s ustanoveními hlav III až VI, to jest podle článků 11 až 37. Naproti tomu pro zakázky, jejichž předmětem jsou takzvané neprioritní služby, tj. služby uvedené v příloze I B, je třeba podle článku 9 dodržovat pouze ustanovení článků 14 a 16.

6. Příloha I B uvádí řadu kategorií služeb. Bod 27 se týká „jiných služeb“.

7. Článek 14 obsahuje ustanovení o technických specifikacích, které jsou uvedeny v obecné nebo zadávací dokumentaci spojené s každou zakázkou.

8. Článek 16 mimo jiné uvádí:

„(1) Zadavatelé, kteří zadali zakázku […], zašlou oznámení o výsledcích řízení Úřadu pro úřední tisky Evropských společenství.

[…]

(3) V případě veřejných zakázek na služby uvedených v příloze I B uvedou zadavatelé ve vyhlášení, zda souhlasí s jeho zveřejněním.

(4) Komise vypracuje pravidla pro zasílání pravidelných zpráv na základě vyhlášení uvedeného v odstavci 3, a také pro zveřejnění tohoto vyhlášení v souladu s postupem stanoveným čl. 40 odst. 3.

[…]“

III – Skutkový stav, postup před zahájením soudního řízení a řízení před Soudním dvorem

9. Dne 4. prosince 1992 uzavřelo irské ministerstvo sociálních věcí bez předchozího vyhlášení veřejné zakázky smlouvu s irskou poštou An Post. Podle této smlouvy si mohou příjemci sociálních dávek vyzvednout na poštovních úřadech částky, které jim náleží.

10. Tato původní smlouva zahrnovala období od 1. ledna 1992 do 31. prosince 1996. V květnu 1997 byla prodloužena do 31. prosince 1999. Příslušný irský orgán nechal v Úředním věstníku Evropských společenství ze dne 16. února 1999 zveřejnit předběžnou informaci týkající se plánovaného zadání zakázky. V květnu 1999 bylo navzdory tomu rozhodnuto o prodloužení smlouvy do 31. prosince 2002. Toto rozhodnutí bylo později pozastaveno.

11. Na základě stížnosti zahájila Komise v říjnu 1999 s irskými orgány výměnu korespondence.

12. Kvůli zásahu Komise smlouvu Irsko oficiálně neprodloužilo. An Post však nadále poskytuje služby, nicméně na ad hoc základě, aby platby sociálních dávek nebyly přerušeny.

13. V rámci řízení o nesplnění povinnosti zahájeném Komisí podle článku 226 ES nenavrhlo Irsko podle názoru Komise žádné řešení vzniklých problémů. Ve světle odpovědí, které poskytlo Irsko na výzvu dopisem ze dne 26. června 2002 a na odůvodněné stanovisko ze dne 17. prosince 2002, považuje Komise postup Irska ohledně opětovného uzavření smlouvy za porušení ustanovení Smlouvy o ES, a podala tedy k Soudnímu dvoru žalobu.

14. Komise navrhuje, aby Soudní dvůr:

1) určil, že Irsko tím, že svěřilo poskytování služeb An Post bez předchozího vyhlášení veřejné zakázky, nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají ze Smlouvy o ES;

2) uložil Irsku náhradu nákladů řízení Komise.

15. Irsko navrhuje, aby Soudní dvůr:

1) zamítl žalobu Komise;

2) uložil Komisi náhradu nákladů řízení Irska.

IV – Argumenty účastníků řízení a vedlejších účastníků

A – Komise

16. Skutečnost, že dotčená smlouva spadá do působnosti směrnice 92/50, nevylučuje podle Komise použití podmínek stanovených judikaturou Soudního dvora, které mohou být vyvozeny ze základních svobod zakotvených ve Smlouvě a použití obecných zásad, které jsou v těchto základních svobodách specificky vyjádřeny.

17. Povinnost členských států dodržovat obecné zásady je potvrzena v samotné směrnici v čl. 3 odst. 2, který obsahuje obecnou povinnost zadavatelů zabránit jakékoli diskriminaci mezi poskytovateli služeb. Tato povinnost se týká irských orgánů jak ohledně služeb uvedených v příloze I B, tak i ohledně služeb uvedených v příloze I A.

18. Výklad Komise je jediný, který je slučitelný s „logikou vnitřního trhu Smlouvy“. Podle jasné judikatury Soudního dvora ukládají ustanovení Smlouvy o svobodě usazování a volném pohybu služeb členským státům povinnosti ohledně zadávání veřejných zakázek mimo rozsah působnosti směrnic. Toto platí jak pro typy zakázek (jako koncese na služby), které nejsou zvláštním způsobem upraveny, tak pro typy zakázek, které jsou sice upraveny, avšak jejichž hodnota leží pod prahovými hodnotami stanovenými v jednotlivých směrnicích.

19. Bylo by tedy proti logice vnitřního trhu umožnit členským státům, aby nepodrobily veřejné zakázky, jejichž hodnota překračuje finanční prahové hodnoty, žádnému vyhlášení zakázky pouze z důvodu, že dotčené služby spadají do přílohy I B směrnice, i když právo Společenství v takových případech vyžaduje přiměřené vyhlášení dokonce tehdy, jestliže zakázky z důvodu jejich struktury nebo hodnoty do působnosti směrnic nespadají.

20. Vnitrostátní opatření je třeba posuzovat podle ustanovení směrnice, a nikoli podle ustanovení Smlouvy o ES pouze tehdy, pokud směrnice provádí úplnou harmonizaci.

21. Pokud jde o argument, že cíle sledovaného směrnicí je možné dosáhnout pouze prostřednictvím právních předpisů, Komise uvádí, že směrnice se nemůže odchýlit od primárního práva. Povinnosti vyplývající z primárního práva překrývají totiž povinnosti podle směrnic. Účelem sekundárního práva je doplňovat primární právo a ulehčit dosahování zde zakotvených cílů.

22. Komise konečně zdůrazňuje, že primární právo obsahuje méně striktní požadavky než směrnice. Na rozdíl od toho, co se domnívají vedlejší účastníci, nevyžaduje Komise v každém případě vyhlášení veřejné zakázky. Komise rovněž od Irska nevyžaduje, aby použilo na neprioritní služby právní předpisy platné pro prioritní služby.

23. Pokud jde o hledisko právní jistoty, Komise připomíná, že dodržení mezí primárního práva v oblasti veřejných zakázek není nijak neobvyklé.

B – Irsko

24. Irsko popírá správnost argumentů Komise. Má jednak za to, že judikatura Soudního dvora uvedená Komisí není relevantní, a dokládá to komentářem jednotlivých věcí, jakož i argumentací přednesenou Komisí v těchto věcech. Krom toho opatření Irska musí být s ohledem na použitelnost směrnice 92/50 posouzeno podle této směrnice, a nikoli podle základních svobod.

25. Postup Komise je mimoto v rozporu se zásadami transparentnosti, legitimního očekávání, jakož i právní jistoty. Místo předložení návrhu na příslušnou změnu směrnice, k čemuž byla podle článku 43 povinna, postupuje Komise „podle mlhavých konceptů“. Komise navíc nezařadila příslušnou změnu do svého návrhu, který v roce 2004 vedl k přijetí směrnice 2004/18/ES.

26. Komise se snaží přimět Soudní dvůr, aby jednal jako zákonodárce namísto Rady. Usiluje o to, aby byly Irsku uloženy povinnosti, které směrnice 92/50 výslovně vylučuje. Tím porušuje rovněž institucionální rovnováhu. Pokud Komise vyvozuje ze zásady rovného zacházení povinnost vyhlášení veřejné zakázky, vyvstává otázka relevantnosti směrnice.

C – Vedlejší účastníci

27. Dánské království, Finská republika, Francouzská republika a Nizozemské království vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci na podporu Irska.

28. Podle dánské, finské, francouzské a nizozemské vlády se na sporné služby použijí pouze články 14 a 16 směrnice. Ostatní ustanovení týkající se vyhlášení veřejné zakázky se tedy na neprioritní služby nepoužijí. Ani z judikatury Soudního dvora nelze vyvodit žádnou povinnost vyhlásit veřejnou zakázku ve všech případech. Je třeba připomenout rovněž požadavky zásady právní jistoty, která byla porušena širokým výkladem provedeným Komisí. V této souvislosti bylo rovněž připomenuto, že porušení procesních ustanovení zadavateli může vést ke vzniku jejich povinnosti nahradit škodu.

29. Povinnost provést určité zadávací řízení nelze podle dánské vlády vyvodit ani z článku 3 směrnice, ani z článků 12 ES, 43 ES a 49 ES. Skutečnost, že se podrobná procesní ustanovení vztahují na neprioritní služby, je mimoto v rozporu se zásadami proporcionality a subsidiarity.

30. Vnitrostátní opatření je třeba posuzovat pouze ve vztahu k harmonizačním předpisům, a nikoli i k primárnímu právu. Krom toho by musela Komise podle právního názoru dánské vlády následně zpochybnit platnost dotčené směrnice.

31. Vedlejší účastníci odkazují na historii vzniku a cíle směrnice 92/50. Dále připomínají – částečně s odkazem na povinnost revize podle směrnice 92/50 – skutečnost, že samotná Komise ve svém návrhu na změnu směrnic o veřejných zakázkách, který vedl mimo jiné k přijetí směrnice 2004/18/ES, nezavedla žádnou změnu do systému, podle kterého pro neprioritní služby nadále platí zjednodušený režim.

V – Posouzení

A – Předmět tohoto řízení o nesplnění povinnosti

32. Ohledně předmětu tohoto řízení o nesplnění povinnosti je řada bodů pro účastníky řízení nesporná. Týká se to jednak skutečnosti, že sporná zakázka spadá do třídy 913 CPC (Central Product Classification). Náleží do kategorie 27 „jiné služby“ přílohy I B směrnice 92/50. Je třeba ji tedy kvalifikovat jako takzvanou neprioritní službu. Krom toho je nesporné, že v dotčené věci byla relevantní prahová hodnota podle čl. 7 odst. 1 písm. a) směrnice 92/50 překročena.

33. Zatímco tedy není obtížné zodpovědět otázku, zda sporná zakázka spadá do působnosti směrnice 92/50 nebo zda spadá do zvláštního režimu, je třeba ještě vyjasnit, jaká další ustanovení práva Společenství musí být použita jako doplňková hodnotící kritéria. V rámci přímé žaloby, jako je žaloba pro nesplnění povinnosti, je hodnotící kritérium určeno na základě návrhového žádání žalobce, v tomto případě Komise.

34. Jak vyplývá ze žaloby, Komise se domáhá určení dvojího nesplnění povinnosti. Poukazuje jednak na porušení základních svobod, zejména článků 43 ES a 49 ES. Dále pak poukazuje na porušení obecných zásad práva Společenství, zejména zásad transparentnosti a rovného zacházení (nediskriminace).

35. Krom toho bylo v řízení před Soudním dvorem uplatněno další ustanovení, a to čl. 3 odst. 2 směrnice 92/50. Podle tohoto ustanovení musejí zadavatelé zajistit, aby nedocházelo k diskriminaci jednotlivých poskytovatelů služeb.

36. Komise chce z tohoto ustanovení vyvodit zásadu, která platí pro všechny druhy služeb, a tím rovněž pro neprioritní služby, které jsou předmětem tohoto řízení.

37. Komise však ve své žalobě porušení čl. 3 odst. 2 směrnice 92/50 neuvedla. Komise sice na toto ustanovení směrnice ve své žalobě rovněž odkazuje( ), avšak toto nestačí. Tímto odkazem chce Komise totiž pouze prokázat, že samotná směrnice upravuje výslovně zákaz diskriminace. Komise by toto mohla chápat jako potvrzení skutečnosti, že členské státy musejí dodržovat příslušné obecné právní zásady. Komise navíc i v odůvodněném stanovisku uvedla pouze porušení článků 43 ES a 49 ES.

38. Pokud jde o údajné porušení obecných právních zásad, Komise se touto otázkou zabývá nejen v rámci právního posouzení skutkového stavu, ale i v části žaloby, ve které na závěr shrnuje ustanovení, která podle ní byla porušena (bod 56). Toto platí rovněž o žalobním důvodu ohledně porušení článků 43 ES a 49 ES.

39. V důsledku toho se není třeba blíže zabývat otázkou, jaké právní účinky má čl. 3 odst. 2 směrnice 92/50 ohledně takzvaných neprioritních služeb.

B – Jsou směrnice doplňovány primárním právem?

40. Toto řízení se netýká již – přinejmenším obecně – vyřešené otázky, že primární právo musí být použito mimo působnost směrnic o veřejných zakázkách. Podle judikatury Soudního dvora( ) se totiž ustanovení primárního práva použijí, jestliže veřejná zakázka není upravena žádnou směrnicí. Tato věc se naopak týká otázky, zda se požadavky primárního práva použijí rovněž na skutečnosti, které spadají do působnosti směrnic.

41. Tento problém však není rovněž úplně nový. Připomeňme judikaturu Soudního dvora, podle které se požadavky primárního práva, zejména základní svobody, použijí rovněž na zakázky, na které se vztahují směrnice o veřejných zakázkách.

42. Soudní dvůr tak v řízení o nesplnění povinnosti, které se rovněž týkalo Irska, rozhodl, „že Irsko tím, že povolilo vložení doložky do podkladů o vyhlášení veřejné zakázky na stavební práce, nesplnilo své povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 30 Smlouvy o EHS“( ). Soudní dvůr rozhodl podobně v jiném řízení o nesplnění povinnosti: ve věci týkající se Storebælt konstatoval Soudní dvůr porušení článků 30, 48 a 59 Smlouvy o EHS( ).

43. K tomu je třeba doplnit nový rozsudek v rámci řízení o nesplnění povinnosti, ve kterém Soudní dvůr konstatoval porušení článku 49 ES. Stejně tak jako ve věci týkající se Storebælt se jednalo o obsah zadávací dokumentace, zejména o podkritéria kritérií zadání zakázky( ).

44. Zásadu vyčerpávajícího nebo doplňkového výkladu směrnice primárním právem Soudní dvůr však potvrdil i za jiných okolností.

45. Cenné vodítko v tomto ohledu poskytuje rozsudek ve věci Hospital Ingenieure. V tomto řízení Soudní dvůr rozhodl, že „ačkoli je pravda, že směrnice 92/50 kromě povinnosti sdělit důvody zrušení vyhlášení veřejné zakázky neobsahuje žádné zvláštní ustanovení, které se týká věcných nebo formálních podmínek tohoto rozhodnutí, nic to nemění na tom, že toto rozhodnutí stále podléhá základním pravidlům práva Společenství, zejména zásadám zakotveným ve Smlouvě o ES v oblasti svobody usazování a volného pohybu služeb“( ).

46. V bodě 47 uvedeného rozsudku zůstává Soudní dvůr v obecné rovině, když konstatuje: „bez ohledu na skutečnost, že směrnice 92/50 neupravuje specificky způsoby zrušení vyhlášení veřejné zakázky na služby, […]“

47. Zásadu doplňkového použití primárního práva potvrdil Soudní dvůr v dalším rozhodnutí( ). Skutečnost, že se Soudní dvůr rozhodl pro formu usnesení, prokazuje, že považuje tuto právní otázku přinejmenším za vyřešenou.

48. Soudní dvůr rozhodl podobně ve věci Makedoniko Metro, že „obecnými zásadami práva Společenství se rovněž řídí postupy při zadávání veřejných zakázek […], i když směrnice Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek neobsahují žádná zvláště použitelná ustanovení“( ).

49. Rozsudek ve věci Unitron( ) uplatněný v tomto řízení se sice rovněž týká transparentnosti, avšak uvedené řízení se týkalo zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, a nikoli zásady rovného zacházení jako obecné právní zásady, tedy zásady rovnosti.

50. Lze tedy konstatovat, že zásada, podle které se primární právo použije rovněž na zadávání veřejných zakázek, které spadají do působnosti směrnic o veřejných zakázkách, byla Soudním dvorem potvrzena. Je však třeba přezkoumat dosah této zásady. Podle zásady upravující vztah mezi primárním a sekundárním právem je použití primárního práva vyloučeno, pokud ustanovení sekundárního práva upravují skutečnosti vyčerpávajícím způsobem( ). Pro doplňkové použití primárního práva tedy existují omezení stanovená právem Společenství.

51. Zatímco judikaturou Soudního dvora bylo mezitím vyřešeno, že obsah kritérií zadání zakázky a způsoby zrušení nejsou ve směrnicích o veřejných zakázkách upraveny vyčerpávajícím způsobem, zbývá ještě přezkoumat, jakým způsobem je třeba posoudit úpravu týkající se povinnosti transparentnosti pro neprioritní služby.

C – Vyčerpávající úprava povinnosti transparentnosti pro neprioritní služby ve směrnici 92/50?

52. Toto řízení se vyznačuje tím, že se týká použitelnosti primárního práva v souvislosti s veřejnou zakázkou, která spadá do zvláštního režimu směrnice o veřejných zakázkách.

53. Kategorie neprioritních služeb nepředstavuje krom toho jedinou kategorii zakázek, pro které je ve směrnicích o veřejných zakázkách stanoven zvláštní režim. Směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (dále jen „směrnice o koordinaci zakázek na stavební práce“)( ) tak stanoví pro koncese na stavební práce zjednodušený režim. Podobně jako článek 9 směrnice 92/50 stanoví čl. 3 odst. 1 této směrnice, která ustanovení směrnice je třeba použít. Na rozdíl od úpravy směrnice 92/50 týkající se neprioritních služeb se podle směrnice o koordinaci zakázek na stavební práce vztahuje na koncese pro stavební práce povinnost zveřejnit vyhlášení zakázky s určitým minimálním obsahem (článek 11 směrnice 93/37).

54. K vysvětlení je třeba poznamenat, že předmětem tohoto řízení není určení, zda povinnosti, které směrnice 92/50 stanoví pro prioritní služby, platí rovněž pro neprioritní služby, tedy zda tyto povinnosti musí být použity přímo nebo přinejmenším obdobně.

55. Dále je třeba poznamenat, že se nejedná o otázku, zda je třeba kvalifikovat celou směrnici jako vyčerpávající harmonizační opatření, avšak spíše, zda je takovým způsobem upraven rozhodující aspekt. Pro právo Společenství je dokonce typické, že směrnice ohledně určitých aspektů obsahují vyčerpávající právní úpravu a ohledně jiných aspektů nikoli( ). Soudní dvůr tak ohledně jedné ze směrnic o veřejných zakázkách rozhodl, že nevytváří žádné jednotné a vyčerpávající právo Společenství a že členské státy musí dodržovat všechna příslušná ustanovení práva Společenství( ).

56. Požadavky primárního práva jsou na zadávání veřejných zakázek na neprioritní služby použitelné do té míry, pokud v tomto ohledu neexistuje žádná úplná harmonizace. Naproti tomu není žádnou podmínkou, že směrnice 92/50 neprovádí celkově ohledně neprioritních služeb úplnou harmonizaci. V rámci tohoto řízení je třeba pouze přezkoumat, zda úprava povinnosti transparentnosti ve směrnici 92/50 je provedena vyčerpávajícím způsobem, jak uvádí Irsko, Francie a Nizozemsko. Pokud by tomu tak nebylo, byla by uvedená judikatura Soudního dvora na kritéria zadání zakázky a zrušení použitelná.

57. Krom toho je třeba v této souvislosti uvést rozsudek ve věci Contse, ve kterém Soudní dvůr vycházel z toho, že základní svobody se na neprioritní služby použijí. Pouze na okraj je třeba uvést, že na základě odkazu na článek 9 směrnice 92/50 se na neprioritní služby nepoužijí ani pravidla směrnice 92/50, která se týkají kritérií zadání zakázky a která je třeba doplnit.

58. V této věci se však nejedná o úpravu kritérií zadání nebo zrušení, avšak naopak o velice přesnou stránku transparentnosti, a to vyhlášení veřejné zakázky ex ante. Otázka, zda směrnice 92/50 úplně harmonizuje zde relevantní stránku povinnosti transparentnosti, musí být podle judikatury Soudního dvora posouzena podle znění dotčeného ustanovení, jeho kontextu a cílů sledovaných úpravou, jejíž je součástí( ).

59. Jak již Soudní dvůr rozhodl, pro účely výkladu je třeba vycházet z bodu 21 odůvodnění a článku 9 směrnice 92/50( ).

60. V bodě 21 odůvodnění směrnice 92/50 je uvedeno, že úplné použití této směrnice musí být na přechodnou dobu omezeno na zakázky na ty služby, jejichž podmínky umožní uskutečnění zvýšeného obchodu přes hranice států, zatímco zakázky na jiné služby byly po tuto dobu pouze sledovány.

61. Znění ústředního ustanovení, a to článku 9 směrnice 92/50, zdůrazňuje, že neprioritní služby jsou zadávány podle výslovně vyjmenovaných ustanovení. Jedná se o články 14 a 16. Zatímco článek 14 upravuje „obecné technické předpisy“, článek 16 upravuje určité stránky transparentnosti. Ohledně transparentnosti pro neprioritní služby neodkázal tedy zákonodárce Společenství na celou hlavu V směrnice nazvanou „Obecná pravidla pro vyhlašování“, avšak pouze na část této hlavy.

62. Zákonodárce Společenství se tedy vědomě rozhodl stanovit pro neprioritní služby pouze určité povinnosti transparentnosti. Článek 16 odst. 1 tak například stanoví povinnost zaslat Úřadu pro úřední tisky Evropských společenství výsledky zadávacího řízení.

63. Pro toto řízení o nesplnění povinnosti má však rozhodující význam rozhodnutí zákonodárce Společenství neodkázat na důležité ustanovení článku 11. Toto ustanovení stanoví mimo jiné podmínky, za kterých se zadavatel může rozhodnout pro vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky. To umožňuje takzvaná zakázka přímou dohodou neboli přímá zakázka, tedy zakázka bez vyhlášení. Tyto podmínky tedy nebyly pro neprioritní služby převzaty.

64. Podle čl. 16 odst. 2 platí ustanovení článků 17 až 20 pouze pro prioritní služby. Tato ustanovení upravují v podstatě vzory, které je třeba použít pro vyhlášení, jakož i lhůty, které je třeba dodržet.

65. Názor Komise, že články 14 a 16 směrnice neupravují aspekt, který je předmětem tohoto řízení, je tedy správný. Komise z toho však vyvozuje předčasný závěr, že již z tohoto důvodu je třeba použít primární právo. Nejprve by však bylo třeba přezkoumat, zda na základě skutečnosti, že jsou výslovně upraveny pouze určité aspekty, je třeba dospět k závěru, že žádná úplná harmonizace neexistuje.

66. Jedná se o otázku předcházející otázce, zda ohledně neprioritních služeb není sice nezbytné dodržet přísné požadavky směrnice 92/50, avšak zda je třeba dodržet přinejmenším méně přísné požadavky primárního práva.

67. Tuto předběžnou otázku je třeba zodpovědět v tom smyslu, že směrnice 92/50 ohledně transparentnosti zadávání zakázek na neprioritní služby neobsahuje žádnou vyčerpávající úpravu a že ji je třeba použít doplňkově k primárnímu právu.

68. Opačný názor by jinak vedl k tomu, že pro zadávání zakázek, které vůbec nespadají do působnosti směrnice 92/50, např. koncese pro služby, by musely být použity přísnější požadavky, totiž požadavky podle judikatury Telaustria a Coname, než které platí pro neprioritní služby. Alternativní řešení by spočívalo ve snížení standardu pro zadávání zakázek mimo rozsah působnosti této směrnice, tj. snížení stupně transparentnosti, a v použití tohoto sníženého standardu nebo mírně zvýšeného standardu oproti posledně uvedenému standardu pro neprioritní služby.

D – Konkrétní obsah ustanovení, jehož porušení je uplatňováno

69. Aby mohl Soudní dvůr konstatovat porušení práva Společenství, musí nejdříve přezkoumat obsah ustanovení, jehož porušení je uplatňováno. Bez upřesnění hodnotícího kritéria je posouzení chování dotčeného členského státu totiž nemožné.

70. V rámci přímé žaloby, jako této žaloby pro nesplnění povinnosti, musí žalobce, v tomto případě tedy Komise, blíže upřesnit, v čem spočívala povinnost žalovaného členského státu.

71. Během písemné části řízení sice Komise neodkázala pouze na existenci povinností vyplývajících z článků 43 ES a 49 ES, jakož i z některých zásad, naopak přinejmenším uvedla, že podle judikatury Soudního dvora týkající se požadavků primárního práva musí být zabezpečen přiměřený stupeň transparentnosti. U toho však Komise v podstatě zůstala.

72. V této souvislosti Komise uvádí rozsudek( ) týkající se dvou řízení o nesplnění povinnosti. K tomu je třeba připomenout, že v těchto řízeních existovala jasná povinnost, a to povinnost podle směrnice 93/37. V této směrnici byla výslovně stanovena povinnost zveřejnit vyhlášení zakázky, pro které byl dokonce v určitých vzorech stanoven její minimální obsah.

73. V projednávaném řízení právě takové požadavky práva Společenství chybějí. Směrnice použitelná v tomto případě tak nestanoví povinnost předchozího vyhlášení. Toto platí rovněž pro judikaturu týkající se základních svobod a obecných právních zásad, na které se často v řízení odkazovalo. Z nejnovějšího zásadního rozsudku Soudního dvora týkajícího se dotčeného problému, a to rozsudku ve věci Coname, lze rovněž vyvodit pouze obecně dodržované zásady, avšak žádné konkrétní povinnosti.

74. Pokud by předmětem projednávaného řízení o nesplnění povinnosti byla slučitelnost vnitrostátní právní úpravy týkající se veřejných zakázek, mohl by být přístup ohledně důkazního břemena žalobkyně velkorysejší. V tomto řízení se však jedná o stíhání konkrétního chování, tj. konkrétní zakázky. Návrhy Komise by tedy měly být rovněž konkrétní.

75. Projednávané řízení o nesplnění povinnosti se sice de iure týká ojedinělého případu, avšak jeho předmětem je právní problém, který má obecný praktický význam. Jak by měli jednotliví zadavatelé nebo poskytovatelé koncese v členských státech organizovat své zadávání zakázek, když je právní rámec tak nejasný a ani Komise, která v řízení o nesplnění povinnosti stojí proti členským státům – a to platí již pro postup před zahájením soudního řízení – nemůže nebo nechce konkrétně vysvětlit, jaké požadavky musí být konkrétně dodrženy. Skutečnost, že kvůli chybějícímu vysvětlujícímu sdělení v této věci až do nedávné doby bylo nejasné, jaký je přesný názor Komise, nesmí být na újmu dotčeným členským státům. Právě tato okolnost měla Komisi přimět, aby poskytla přesnější informace o obsahu povinnosti, jejíž nesplnění uplatňuje.

76. V tomto ohledu platí i v projednávaném řízení pro postup Komise zjištění generálního advokáta Jacobse v jiném zadávacím řízení: „Neupřesnila však, jakým konkrétním způsobem by mohly být tyto požadavky splněny“( ).

77. Zásada, podle které je třeba dodržet přiměřený stupeň transparentnosti, nese s sebou tedy jako pravidlo zveřejnění vyhlášení zakázky (tzv. vyhlášení veřejné zakázky). Existuje přirozeně řada výjimek a okolností, kdy tato povinnost neplatí, kterými jsme se dostatečně zabývali již ve stanovisku ve věci Coname( ) a v dnešním stanovisku v řízení ve věci C‑532/03( ), které probíhá souběžně s tímto řízením o nesplnění povinnosti. Dále je tedy třeba přezkoumat, zda je v projednávaném řízení možné použít jednu z těchto výjimek nebo okolností, kdy tato povinnost neplatí. Jelikož toto Soudní dvůr z úřední povinnosti nepřezkoumává, omezují se následující úvahy na příslušné argumenty předložené v rámci tohoto řízení.

78. Nejprve je třeba poukázat na to, že žalovaný členský stát nemohl prokázat existenci okolnosti, kdy tato povinnost neplatí, která by byla výslovně uvedena ve Smlouvě nebo uznána judikaturou. Totéž platí ohledně možnosti použít v tomto smyslu výjimku stanovenou ve směrnici( ).

79. Nelze totiž vyloučit, že existují rovněž případy, ve kterých může být provedeno zadávací řízení bez předchozího vyhlášení, tj. bez vyhlášení veřejné zakázky. Takové okolnosti však v projednávaném případě neexistovaly nebo nebyly přinejmenším prokázány.

80. Samotná skutečnost, že stupeň transparentnosti závisí na konkrétních okolnostech zadávání zakázky, jako její předmět a hodnota, nevede v projednávaném případě k tomu, že by mohlo být upuštěno od povinnosti provést v nějaké formě vyhlášení.

81. Dále je třeba přezkoumat argument Irska, podle kterého je postup Komise v rozporu se zásadami ochrany legitimního očekávání a právní jistoty. V tomto ohledu je třeba odkázat na skutečnost, která nebyla v řízení zmíněna. Žalovaný členský stát provedl opatření kritizované Komisí již v květnu 1999, zatímco rozsudek ve věci Telaustria, ve kterém byla identifikována zásada transparentnosti upravená primárním právem, byl vyhlášen teprve v roce 2000.

82. V tomto ohledu je však třeba připomenout, že rozsudky týkající se výkladu práva, které jsou vyhlášeny v rámci řízení o předběžné otázce podle článku 234 ES, mají v zásadě zpětný účinek. V rozsudku Telaustria ani v rozsudku Coname nebyla učiněna žádná výjimka. V řízení o nesplnění povinnosti podle článku 226 ES taková možnost neexistuje.

83. Právní otázky týkající se hodnocení rozsudků Soudního dvora, ve kterých byly konstatovány doposud nevyžadované povinnosti členských států, by mohly být případně vyřešeny v druhém řízení o nesplnění povinnosti podle článku 228 ES, avšak pouze v případě nedodržení rozsudku v tomto řízení o nesplnění povinnosti. To by pak mohlo být zohledněno jako okolnost v rámci výpočtu peněžní sankce.

84. Přezkum skutečností vytýkaných Komisí tedy vedl ke zjištění, že neexistovaly žádné okolnosti, které by umožnily poskytování sporných služeb, aniž by došlo k jakémukoli zveřejnění.

VI – Náklady řízení

85. Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a Irsko nemělo ve věci úspěch, je namístě posledně uvedenému uložit náhradu nákladů řízení.

86. Dánské království, Finská republika, Francouzská republika a Nizozemské království vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci. Vedlejší účastníci nesou podle čl. 69 odst. 4 první věty jednacího řádu vlastní náklady řízení.

VII – Závěry

87. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby:

„1) určil, že Irsko tím, že bez předchozího vyhlášení veřejné zakázky svěřilo An Post poskytování služeb, ačkoli neexistovala žádná okolnost, která by umožňovala neprovést žádné zveřejnění, nesplnilo své povinnosti vyplývající ze Smlouvy;

2) uložil Irsku náhradu nákladů řízení Komise;

3) uložil Dánskému království, Finské republice, Francouzské republice a Nizozemskému království náhradu vlastních nákladů řízení.“