Z ustálené judikatury vyplývá, že ochranná známka je „skutečně užívána“, je-li užívána v souladu s její hlavní funkcí, kterou je zaručit totožnost původu výrobků nebo služeb, pro které byla zapsána, aby tak vytvořila nebo zachovala odbyt pro tyto výrobky a služby, s vyloučením symbolického užití, které slouží pouze k zachování práv plynoucích z ochranné známky. Posouzení, zda je užívání ochranné známky skutečné, je třeba provést na základě souhrnu skutečností a okolností, které jsou způsobilé prokázat její skutečné obchodní využívání, zvláště užívání, které je v dotyčném hospodářském odvětví považováno za odůvodněné za účelem udržení nebo získání podílů na trhu pro výrobky nebo služby chráněné ochrannou známkou, druhu těchto výrobků nebo těchto služeb, znaků trhu, rozsahu a četnosti užívání ochranné známky. Nicméně posouzení skutečného užívání starší ochranné známky se nemůže omezit na pouhé zjištění, že tato ochranná známka byla užívána v obchodním styku, neboť se musí též jednat o skutečné užívání v souladu se zněním čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 o ochranné známce Společenství. Kromě toho označení užívání za „skutečné užívání“ ochranné známky závisí na vlastnostech dotyčných výrobků nebo služeb na odpovídajícím trhu. Ne každé prokázané obchodní využívání lze tudíž automaticky označit za skutečné užívání dotčené ochranné známky.

Ohledně rozsahu užívání starší ochranné známky je zvláště třeba přihlédnout k obchodnímu objemu představovanému souhrnem všech úkonů spojených s užíváním a k délce časového období, během něhož došlo k úkonům spojeným s užíváním, i k četnosti těchto úkonů. Při zkoumání skutečného užívání starší ochranné známky je mimoto třeba provést globální posouzení s přihlédnutím ke všem relevantním faktorům projednávaného případu. Toto posouzení předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledněnými faktory. Nízký objem výrobků uváděných na trh pod uvedenou ochrannou známkou tak může být vyvážen větší četností nebo určitou časovou stálostí při užívání této ochranné známky a naopak. Konečně skutečné užívání ochranné známky nelze prokázat na základě pravděpodobnosti nebo domněnek, ale musí se zakládat na konkrétních a objektivních okolnostech, které prokazují skutečné a dostatečné užívání ochranné známky na dotčeném trhu.

Pokud jde o čas užívání, již bylo rozhodnuto, že sankce podle čl. 15 odst. 1 nařízení č. 207/2009 se vztahují pouze na ochranné známky, jejichž skutečné užívání bylo přerušeno na nepřetržitou dobu pěti let. K tomu, aby se na ochrannou známku nevztahovaly uvedené sankce, tedy stačí, že byla skutečně užívána během části této doby. Stejně tak pravidlo 22 odst. 3 nařízení č. 2868/95, kterým se provádí nařízení č. 207/2009, stanoví kritérium času užívání, aniž vyžaduje prokázání jeho nepřetržitosti během doby pěti let, a odlišuje toto kritérium zejména od kritérií rozsahu a povahy užívání, jež pouze vzata jako celek umožňují dospět k závěru o skutečném užívání starší ochranné známky. K tomu, aby bylo možno podat důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky, totiž musí být zohledněny všechny důkazy předložené k posouzení odvolacímu senátu.

Stanovení lhůty pěti let v čl. 42 odst. 2 a čl. 15 odst. 1 nařízení č. 207/2009 nevyžaduje, aby důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky byl předložen odděleně pro každý z roků spadajících do uvedené lhůty, nýbrž stačí s přihlédnutím ke všem relevantním faktorům každého konkrétního případu prokázat, že tato ochranná známka nebyla alespoň během části uvedené lhůty užívána čistě symbolicky, ale že byla skutečně užívána k vytvoření nebo zachování odbytu pro dotčené výrobky a služby. Kdyby tomu bylo jinak, pak by v takovém případě, jako je projednávaný případ, výskyt pouze dočasné finanční krize, jež by po omezenou dobu bránila užívání starší ochranné známky, třebaže její majitel má v úmyslu pokračovat v užívání uvedené ochranné známky v blízké budoucnosti, mohl stačit k tomu, že by majiteli starší ochranné známky již nebylo dovoleno se bránit proti zápisu podobné ochranné známky.

(viz body 44, 46, 52, 53)