Ze znění odstavců 2 a 3 článku 2 nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků nevyplývá, že ukládá rozdílné důkazní požadavky, pokud jde jednak o rozhodnutí povolující spojení, a jednak o rozhodnutí zakazující takové spojení. Analýza předpokládaného vývoje nezbytná v oblasti kontroly spojování podniků, která spočívá ve zkoumání, jak by takové spojení mohlo změnit faktory určující stav hospodářské soutěže na daném trhu, aby bylo možné zjistit, zda by z něho vyplývalo významné narušení účinné hospodářské soutěže, totiž vyžaduje představu různých řetězení příčin a následků, aby bylo možno vyjít z toho s největší pravděpodobností. Z nařízení tedy není možné vyvodit obecnou domněnku slučitelnosti, nebo neslučitelnosti oznámeného spojení se společným trhem.

Soud se nicméně dopustí nesprávného právního posouzení, pokud se ve svém přezkumu argumentů vycházejících z existence zjevně nesprávných posouzení neomezí na použití oznámení námitek jako nástroje k ověření správnosti, úplnosti a hodnověrnosti skutečností, které jsou základem sporného rozhodnutí, ale zachází s některými skutečnostmi obsaženými v oznámení námitek jako s prokázanými, aniž by prokázal důvody, pro které by bez ohledu na konečné stanovisko přijaté Komisí ve sporném rozhodnutí měly být tyto skutečnosti považovány za nezpochybnitelně prokázané. Přitom kromě případných nesporných skutečností, které jsou z důvodu své empirické a ověřitelné povahy do té míry zjevné, že jsou nezpochybnitelné, není možné předpokládat, že tvrzení obsažená v oznámení námitek nemohou být změněna z hlediska odpovědí na takové oznámení. Může se totiž stát, že oznamující strany ve své odpovědi na oznámení námitek doplní nebo objasní s ohledem na toto oznámení svůj postoj k fungování relevantního trhu nebo trhů, takže mohou být doplněny nové skutečnosti nebo mohou být skutečnosti, které již Komise zkoumala, umístěny do zcela jiné perspektivy.

Soudu nelze zamezit, aby použil oznámení námitek pro výklad rozhodnutí Komise v oblasti spojování podniků, obzvláště co se týče přezkumu jeho skutkového základu, a to bez ohledu na přípravný a předběžný charakter tohoto dokumentu a bez ohledu na skutečnost, že Komise není povinna vysvětlit případné odchylky konečného rozhodnutí od tohoto dokumentu.

Pokud jde o tvrzení, že bylo vytvořeno nebo posíleno společné dominantní postavení, je Komise v rámci svého posouzení slučitelnosti spojení podniků se společným trhem povinna na základě analýzy pravděpodobného vývoje referenčního trhu posoudit, zda spojení, kterým se zabývá, vede k situaci, kdy je účinná hospodářská soutěž na relevantním trhu významně narušena podniky, jež jsou účastníky spojení, a jedním nebo více třetími podniky, které společně mají, zejména na základě mezi nimi existujících vzájemných vztahů, možnost chovat se na trhu jednotně za účelem využití společné hospodářské síly, a to aniž by skuteční nebo potenciální soutěžitelé nebo i zákazníci a spotřebitelé mohli účinně reagovat. Takové vzájemné vztahy zahrnují především vztah vzájemné závislosti existující mezi členy úzkého oligopolu, v jehož rámci na trhu, který má příslušné vlastnosti, zejména pokud jde o koncentraci trhu, transparentnost a homogenitu výrobku, mohou předvídat vzájemné chování, a jsou tedy silně motivováni přizpůsobovat své tržní chování tak, aby maximalizovali svůj společný zisk zvýšením cen, snižováním výroby, výběru nebo jakosti zboží a služeb, omezováním inovace nebo ovlivňováním parametrů hospodářské soutěže jiným způsobem. V tomto kontextu totiž každý hospodářský subjekt ví, že jeho silně soutěžní jednání by vyvolalo reakci ostatních podniků, takže by ze svého podnětu neměl žádnou výhodu.

Případ společného dominantního postavení významně omezujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu nebo jeho podstatné části tedy může nastat v důsledku spojení podniků, kdyby to s ohledem na samotné charakteristické rysy relevantního trhu a na změny těchto charakteristických rysů způsobené spojením mělo za důsledek, že by každý člen dotyčného oligopolu, vědom si společných zájmů, považoval za možné, hospodářsky racionální, a tedy vhodnější chovat se na trhu dlouhodobě jednotně s cílem prodávat za ceny vyšší než konkurenční, aniž by musel uzavřít dohodu nebo jednat ve vzájemné shodě ve smyslu článku 81 ES a aniž by skuteční či potenciální soutěžitelé nebo také zákazníci a spotřebitelé mohli účinným způsobem reagovat. Taková tichá koordinace se pravděpodobněji objeví tím spíše, mohou-li si soutěžitelé snadno vytvořit společnou představu o tom, jak by koordinace mohla fungovat, a zejména o parametrech, které mohou být předmětem zamýšlené koordinace. Pokud by totiž nemohli mlčky dospět ke společnému chápání podmínek koordinace, museli by soutěžitelé k tomu, aby mohli přijmout společný postup na trhu, případně použít praktiky zakázané článkem 81 ES. Krom toho zejména vzhledem k případnému pokušení, které může existovat u každého účastníka tiché koordinace, odchýlit se od takové tiché koordinace za účelem zvýšení jeho krátkodobého zisku, je třeba posoudit, zda může být taková koordinace dlouhodobá. V tomto ohledu musí být podniky, které koordinují své chování, schopné v dostatečné míře sledovat, zda jsou dodržovány podmínky koordinace. Transparentnost na trhu by tedy měla být dostatečná, aby každému dotyčnému podniku umožnila zejména znát dostatečně přesně a bezprostředně vývoj tržního chování každého jiného účastníka koordinace. Navíc je k zajištění disciplíny třeba, aby existovala určitá forma spolehlivého odrazujícího mechanismu, který bude moci být zaveden v případě, že bude odhaleno odchylující se chování. Krom toho reakce podniků, které se koordinace neúčastní, například reakce současných nebo budoucích soutěžitelů, jakož i reakce zákazníků, nesmí být způsobilá ohrozit očekávané výsledky koordinace.

Přitom v rámci použití těchto kritérií je třeba zabránit mechanickému přístupu, který spočívá v odděleném ověření každého z uvedených kritérií samostatně, aniž by byl zohledněn celkový hospodářský mechanismus hypotetické tiché koordinace.V tomto ohledu by se například posouzení transparentnosti na daném trhu mělo provést nikoli izolovaně a abstraktně, ale z hlediska mechanismu hypotetické tiché koordinace. Pouze při zohlednění takového případu je totiž možné ověřit, zda případné prvky transparentnosti existující na trhu jsou skutečně takové povahy, že usnadňují mlčky učiněné vymezení společného postupu nebo umožňují dotyčným soutěžitelům dostatečně sledovat, zda jsou podmínky takového postupu dodržovány. V tomto ohledu je nezbytné pro účely analýzy dlouhodobosti údajné tiché koordinace zohlednit mechanismy sledování, které jsou případně dostupné účastníkům domnělé tiché koordinace, aby mohlo být ověřeno, zda mohou díky takovým mechanismům rozpoznat dostatečně přesně a včas vývoj chování na trhu všech ostatních účastníků takové koordinace.

Konečně, zjišťování již existujícího společného dominantního postavení, které vychází z řady skutečností, jež obvykle mají naznačovat existenci nebo pravděpodobnost tiché koordinace mezi soutěžiteli, nemůže být jako takové zpochybněno. Je však nutné, aby toto zjišťování bylo vedeno s opatrností a především v rámci přístupu založeného na analýze případných možných strategií koordinace.

(viz body 120–123, 125–126, 129)