Věc T-222/09

Ineos Healthcare Ltd

v.

Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM)

„Ochranná známka Společenství – Námitkové řízení – Přihláška slovní ochranné známky Společenství ALPHAREN – Starší národní slovní ochranné známky ALPHA D3 – Relativní důvod zamítnutí – Nebezpečí záměny – Článek 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 40/94 [nyní čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 207/2009] – Zkoumání skutečností z úřední moci – Článek 74 nařízení č. 40/94 (nyní článek 76 nařízení č. 207/2009)“

Shrnutí rozsudku

1. Ochranná známka Společenství – Vyjádření třetích stran a námitky – Skutečnosti, důkazy a argumenty předložené na podporu námitek – Možnost osoby, která podala námitky podat důkazy na podporu námitek

[Nařízení Komise č. 2868/95, čl. 1 pravidlo 15 odst. 2 písm. c) a odst. 3 písm. b) a pravidlo 19 odst. 1]

2. Ochranná známka Společenství – Procesní ustanovení – Zkoumání skutečností z moci úřední – Námitkové řízení – Přezkum omezený na dovolávané žalobní důvody – Zohlednění všeobecně známých skutečností – Léčivé přípravky

(Nařízení Rady č. 40/94, čl. 74 odst. 1)

3. Ochranná známka Společenství – Definice a nabytí ochranné známky Společenství – Relativní důvody zamítnutí – Námitky majitele starší totožné nebo podobné ochranné známky zapsané pro totožné nebo podobné výrobky nebo služby – Nebezpečí záměny se starší ochrannou známkou – Posouzení nebezpečí záměny – Určení relevantní veřejnosti

[Nařízení Rady č. 40/94, čl. 8 odst. 1 písm. b)]

1. Ze znění pravidla 15 odst. 2 písm. c) a odst. 3 písm. b) ve spojení s pravidlem 19 odst. 1 nařízení č. 2868/95, kterým se provádí nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství vyplývá, že v rámci námitkového řízení má osoba, která podala námitky možnost, nikoliv povinnost podat důkazy na podporu námitek, především co se týče podobnosti dotčených výrobků a služeb.

Rovněž důkazy uváděné v pravidle 15 odst. 3 písm. b) nařízení č. 2868/95 se nemusí nutně vztahovat na všechny aspekty srovnání výrobků.

(viz body 16–17, 21)

2. Podle čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství „v řízení týkajícím se relativních důvodů zamítnutí se Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) při zkoumání omezí na skutečnosti, důvody a návrhy přednesené účastníky“.

Toto ustanovení se týká zejména skutkového základu rozhodnutí Úřadu, tedy skutečností a důkazů, na nichž mohou být tato rozhodnutí založena. Odvolací senát tudíž při rozhodování o odvolání proti rozhodnutí, kterým se ukončilo námitkové řízení, může založit své rozhodnutí pouze na skutečnostech a důkazech, které účastníci řízení předložili. Nicméně omezení skutkového základu přezkumu prováděného odvolacím senátem nevylučuje, že odvolací senát vezme v úvahu, kromě skutečností výslovně uváděných účastníky námitkového řízení, skutečnosti všeobecně známé, tedy skutečnosti, které může znát každý nebo se kterými se lze seznámit ze všeobecně přístupných zdrojů.

Jedná se o popis farmaceutických přípravků a jejich léčebných indikací, proto nemohou být vzhledem ke svému stupni technické složitosti v žádném případě považovány za informace tvořící obecně známé skutečnosti.

(viz body 28–29, 31)

3. Pokud jde o posouzení existence nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství, v případě, kdy dotčené výrobky jsou léčivé přípravky, jež vyžadují před svým prodejem spotřebitelům v lékárnách předpis lékaře, je relevantní veřejnost tvořena jak konečnými spotřebiteli, tak odborníky v oblasti zdravotnictví, tj. lékaři, kteří předepisují léčivé přípravky, jakož i lékárníky, kteří prodávají předepsané léčivé přípravky. Ačkoliv výběr těchto výrobků je ovlivněn nebo určen zprostředkovateli, nebezpečí záměny může existovat i pro spotřebitele, jelikož se tito mohou s těmito výrobky setkávat, i když se nákupní operace pro každý z uvedených výrobků posuzovaných samostatně uskutečňují v různých okamžicích.

I v případě, že jsou léčivé přípravky vydávány výlučně na předpis, nelze vyloučit, že průměrný spotřebitel tvoří součást relevantní veřejnosti.

(viz body 43–44)

ROZSUDEK TRIBUNÁLU (čtvrtého senátu)

9. února 2011( )

„Ochranná známka Společenství – Námitkové řízení – Přihláška slovní ochranné známky Společenství ALPHAREN – Starší národní slovní ochranné známky ALPHA D3 – Relativní důvod pro zamítnutí – Nebezpečí záměny – Článek 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 40/94 [nyní čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 207/2009] – Zkoumání skutečností z úřední moci – Článek 74 nařízení č. 40/94 (nyní článek 76 nařízení č. 207/2009)“

Ve věci T‑222/09,

Ineos Healthcare Ltd, se sídlem ve Warringtonu, Cheshire (Spojené království), zastoupená S. Malyniczem, barrister, a A. Smithem, solicitor,

žalobkyně,

proti

Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupenému A. Folliard-Monguiralem, jako zmocněncem,

žalovanému,

přičemž další účastnicí řízení před odvolacím senátem OHIM byla

Teva Pharmaceutical Industries Ltd, se sídlem v Jeruzalémě (Izrael),

jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí druhého odvolacího senátu OHIM ze dne 24. března 2009 (věc R 1897/2007‑2) týkajícímu se námitkového řízení mezi společností Teva Pharmaceutical Industries Ltd a společností Ineos Healthcare Ltd,

TRIBUNÁL (čtvrtý senát),

při poradě ve složení O. Czúcz, předseda, I. Labucka (zpravodajka) a K. O’Higgins, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: E. Coulon,

s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 1. června 2009,

s přihlédnutím k vyjádření k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 2. října 2009,

s přihlédnutím k dopisu žalobkyně ze dne 14. května 2010, v němž uvádí, že si již nepřeje být vyslechnuta na jednání,

s přihlédnutím k písemným otázkám Tribunálu účastníkům řízení,

s přihlédnutím k vyjádřením účastníků řízení došlým kanceláři Tribunálu dne 11. a 14. června 2010,

vydává tento

Rozsudek

Skutečnosti předcházející sporu

1 Dne 3. března 2005 podala žalobkyně, společnost Ineos Healthcare Ltd, u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) přihlášku ochranné známky Společenství na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů [nahrazeného nařízením Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s. 1)].

2 Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je slovní označení ALPHAREN.

3 Výrobky, pro které byl zápis požadován, spadají po omezení, ke kterému došlo v průběhu řízení před OHIM, do třídy 5 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Farmaceutické a zvěrolékařské přípravky obsahující uhličitan-hydroxid hořečnatý, železo nebo hydrotalcit nebo deriváty těchto složek; farmaceutické a zvěrolékařské přípravky pro dialýzu ledvin a léčbu poruch a onemocnění ledvin; látky vázající fosfáty pro léčbu hyperfosfatemie“.

4 Přihláška ochranné známky Společenství byla zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství č. 49/2005 ze dne 5. prosince 2005.

5 Dne 6. března 2006 podala společnost Teva Pharmaceutical Industries Ltd (dále jen „osoba, která podala námitky“) námitky na základě článku 42 nařízení č. 40/94 (nyní článek 41 nařízení č. 207/2009) proti zápisu přihlášené ochranné známky pro výrobky uvedené v bodě 3 výše.

6 Námitky byly založeny na následujících starších ochranných známkách:

– maďarské slovní ochranné známce ALPHA D3 č. 134972 pro „farmaceutické přípravky regulující vápník“, spadající do třídy 5;

– litevské slovní ochranné známce ALPHA D3 č. 20613 pro „farmaceutické přípravky regulující vápník“, spadající do třídy 5;

– lotyšské slovní ochranné známce ALPHA D3 zapsané pod referenčním číslem M30407 pro „farmaceutické přípravky s vlastnostmi regulátoru vápníku“, spadající do třídy 5.

7 Důvody uplatňovanými na podporu námitek byly důvody uvedené v čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 [nyní čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009].

8 Dne 9. října 2007 vyhovělo námitkové oddělení námitkám v plném rozsahu na základě maďarské starší ochranné známky.

9 Dne 29. listopadu 2007 podala žalobkyně proti rozhodnutí námitkového oddělení k OHIM odvolání na základě článků 57 až 62 nařízení č. 40/94 (nyní články 58 až 64 nařízení č. 207/2009).

10 Rozhodnutím ze dne 24. března 2009 (dále jen „napadené rozhodnutí“) druhý odvolací senát OHIM odvolání zamítl. Odvolací senát měl zejména za to, že maďarská starší ochranná známka neměla být zohledněna z důvodu nedostatku překladu osvědčení o zápisu do jednacího jazyka. Skutečnost, že námitkám bylo vyhověno pouze na základě maďarské starší ochranné známky, by sama o sobě odůvodňovala zrušení rozhodnutí námitkového oddělení. Nicméně odvolací senát měl za to, že v okamžiku, ve kterém rozhodoval o odvolání, bylo možné přijmout rozhodnutí se stejným výrokem jako rozhodnutí námitkového oddělení, a provedl v rámci výkonu své posuzovací pravomoci přezkum ostatních ochranných známek, na kterých byly založeny námitky. V tomto ohledu uvedl zejména to, že výrobky, na které se vztahuje lotyšský a litevský zápis jsou totožné s výrobky, na které se vztahuje maďarská starší ochranná známka, a že účastníci řízení měli možnost předložit vyjádření ke všem okolnostem projednávané věci. Odvolací senát uvedl, že kolidující označení vykazují ze vzhledového, fonetického a pojmového hlediska určitý stupeň podobnosti. Dospěl rovněž k závěru, že výrobky jsou z části totožné a z části podobné. Odvolací senát uvedl, že tento faktor převažuje nad menší měrou podobnosti mezi ochrannými známkami. Učinil v podstatě závěr, že nebezpečí záměny existuje u průměrného spotřebitele, který je součástí relevantní veřejnosti a nemá stejné znalosti a dovednosti v oblasti biochemie a farmakologie jako odborníci v těchto oblastech, a proto je takovému nebezpečí ve větší míře vystaven.

Řízení a návrhová žádání účastníků řízení

11 Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

– zrušil napadené rozhodnutí;

– uložil OHIM náhradu nákladů řízení.

12 OHIM navrhuje, aby Tribunál:

– zamítl žalobu;

– uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

Právní otázky

13 Na podporu své žaloby žalobkyně uvádí čtyři žalobní důvody vycházející zaprvé ze skutečnosti, že osoba, která podala námitky nepředložila důkaz o podobnosti výrobků, zadruhé z porušení článku 73 nařízení č. 40/94 (nyní článku 75 nařízení č. 207/2009), zatřetí z porušení článku 74 nařízení č. 40/94 (nyní článku 76 nařízení č. 207/2009) a začtvrté, co se týče určení relevantní veřejnosti, z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94,.

K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z nepředložení důkazu o podobnosti výrobků ze strany osoby, která podala námitky

Argumenty účastníků řízení

14 Žalobkyně tvrdí, že ve světle judikatury Soudního dvora nese pro účely posouzení podobnosti výrobků v rámci námitkového řízení důkazní břemeno osoba, která podala námitky. Prokázání údajné podobnosti výrobků ze strany osoby, která podala námitky, je podle žalobkyně nedostatečné a omezuje se na dva dopisy zaslané žalobkyni a příbalovou informaci určenou pro pacienty. Krom toho žalobkyně zpochybňuje také důkazní povahu uvedené informace. Žalobkyně dodává, že se důkazy musí týkat všech faktorů relevantních pro srovnání výrobků, které zahrnují jejich povahu, účel, užívání, jakož i jejich konkurenční nebo komplementární charakter.

15 OHIM zpochybňuje argumenty žalobkyně.

Závěry Tribunálu

16 Z pravidla 15 odst. 2 písm. c) nařízení Komise (ES) č. 2868/95 ze dne 13. prosince 1995, kterým se provádí nařízení č. 40/94 (Úř. věst. L 303, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 189), vyplývá, že sdělení o námitce musí obsahovat zejména důvody, pro které jsou námitky podány. Pravidlo 15 odst. 3 písm. b) uvedeného nařízení stanoví, že sdělení o námitce může obsahovat odůvodněné prohlášení obsahující hlavní skutečnosti a argumenty, ze kterých námitky vycházejí, a důkazy na podporu námitek. Pravidlo 19 odst. 1 uvedeného nařízení uvádí, že OHIM poskytne osobě, která námitky podala, příležitost uvést skutečnosti, důkazy a argumenty na podporu svých námitek nebo na doplnění jakýchkoliv skutečností, důkazů a argumentů, které již byly předloženy podle pravidla 15 odst. 3, ve lhůtě, kterou stanoví a která bude činit alespoň dva měsíce ode dne, kdy bude námitkové řízení považováno za zahájené v souladu s pravidlem 18 odst. 1.

17 Z výše uvedených ustanovení vyplývá, že v rámci námitkového řízení má osoba, která podala námitky možnost, a nikoliv povinnost podat důkazy na podporu námitek, především co se týče podobnosti dotčených výrobků a služeb.

18 V tomto ohledu je třeba konstatovat, že – jak vyplývá ze spisu OHIM – posledně uvedený vyzval dopisem ze dne 7. dubna 2006 na základě pravidla 19 odst. 1 nařízení č. 2868/95 osobu, která podala námitky, k předložení skutečností, důkazů a argumentů na podporu svých námitek nebo na doplnění jakýchkoliv skutečností, důkazů a argumentů, které jsou obsaženy ve sdělení o námitce, kde uvedl, že pokud tyto nebudou předloženy, přijme rozhodnutí o námitkách na základě důkazů, která má k dispozici.

19 Dopisem ze dne 18. července 2006 předložila osoba, která podala námitky, dodatečné argumenty. Žalobkyně následně předložila své vyjádření prostřednictvím dopisu ze dne 31. října 2006, ke kterému osoba, která podala námitky zaujala stanovisko v dopise ze dne 16. února 2007.

20 Také je třeba upřesnit, že na rozdíl od toho, co v podstatě tvrdí žalobkyně, se Soudní dvůr ve svém usnesení ze dne 9. března 2007, Alecansan v. OHIM (C‑196/06 P, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 24), vůbec nevyjádřil k otázce důkazního břemene, jež nese osoba, která podala námitky v námitkovém řízení. V bodě 24 tohoto usnesení Soudní dvůr pouze zdůraznil povinnost prokázat pro účely použití čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 podobnost výrobků i v případě, že označení jsou totožná.

21 Rovněž důkazy uváděné v pravidle 15 odst. 3 písm. b) nařízení č. 2868/95 se na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, nemusí nutně vztahovat na všechny aspekty srovnání výrobků.

22 S ohledem na vše výše uvedené tudíž pro osobu, která podala námitky, neexistuje povinnost, aby v rámci námitkového řízení předložila důkazy týkající se podobnosti dotčených výrobků. Z toho rovněž vyplývá, že argument žalobkyně týkající se důkazní hodnoty příbalové informace určené pro pacienty, jež byla předložena OHIM osobou, která podala námitky, není v rámci tohoto žalobního důvodu relevantní. V důsledku toho musí být tento žalobní důvod zamítnut.

K druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení článku 73 a ke třetímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 74 nařízení č. 40/94

23 Vzhledem k tomu, že se druhý a třetí žalobní důvod oba týkají průzkumu, který odvolací senát provedl za účelem prokázání podobnosti výrobků, na které se vztahují starší lotyšská a starší litevská ochranná známka, a zejména „farmaceutických a zvěrolékařských výrobků obsahujících uhličitan-hydroxid hořečnatý, železo nebo hydrotalcit nebo deriváty těchto složek“ (dále jen „výrobky A“) a „látek vázajících fosfáty pro léčbu hyperfosfatemie“ (dále jen „výrobky C“), na které se vztahuje přihlášená ochranná známka, považuje Tribunál za vhodné přezkoumat druhý a třetí žalobní důvod společně. Je třeba začít přezkumem třetího žalobního důvodu.

Argumenty účastníků řízení

24 V rámci svého třetího žalobního důvodu žalobkyně tvrdí, že odvolací senát tím, že z vlastní iniciativy provedl průzkum na internetu pro účely srovnání výrobků, jak vyplývá z bodu 40 napadeného rozhodnutí, porušil povinnost vyplývající z článku 74 nařízení č. 40/94, podle níž v řízení týkajícím se relativních důvodů zamítnutí se úřad musí při zkoumání omezit na skutečnosti, důvody a návrhy přednesené účastníky. Toto ustanovení se podle ní vztahuje rovněž na předkládání důkazů účastníky řízení. Tento průzkum spočíval v konzultaci lékařského on-line slovníku, internetové stránky americké vlády věnované klinickým zkouškám a internetové stránky společnosti odlišné od žalobkyně, která je součástí stejné skupiny společnosti. Žalobkyně rovněž tvrdí, že co se týče podobnosti výrobků, na které se vztahuje starší litevská a starší lotyšská ochranná známka a výrobků A a výrobků C, na které se vztahuje přihlášená ochranná známka, měly údaje, které odvolací senát shromáždil na internetu rozhodující roli.

25 V rámci druhého žalobního důvodu žalobkyně odvolacímu senátu v podstatě vytýká, že založil napadené rozhodnutí na důvodech, ke kterým nemohla zaujmout stanovisko. Tvrdí totiž, že nikdy neměla příležitost se vyjádřit k důkazům, které odvolací senát nalezl na internetu. Žalobkyně dodává, že pokud by měla možnost se k těmto důkazům vyjádřit, mohla by dokázat, které faktory činí závěr, podle něhož jsou výrobky podobné, nepravděpodobným.

26 Pokud jde o třetí žalobní důvod, OHIM tvrdí, že ve světle rozsudku Tribunálu ze dne 24. září 2008, Anvil Knitwear v. OHIM Aprile e Aprile (Aprile) (T‑179/07, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 72 a 75), odvolací senát nebyl oprávněn považovat za prokázaný argument podobnosti výrobků uváděný osobou, která podala námitky, jestliže jej žalobkyně nenapadla. Odvolací senát tedy byl povinen provést vlastní přezkum podobnosti výrobků na základě seznamů výrobků, na které se vztahují kolidující ochranné známky. OHIM má za to, že za těchto podmínek byl odvolací senát oprávněn provést průzkum z vlastní iniciativy prostřednictvím konzultace neutrálních informačních zdrojů nebo informačních zdrojů známých žalobkyni, pokud byl tento průzkum určen výlučně k ověření správnosti důvodů námitek a argumentů osoby, která podala námitky.

27 Pokud jde o druhý žalobní důvod, OHIM zpochybňuje argumenty žalobkyně a uvádí, že ve světle judikatury Tribunálu se právo být vyslechnut, jak je zakotveno v čl. 73 druhé větě nařízení č. 40/94 (nyní čl. 75 druhá věta nařízení č. 207/2009), neuplatní na konečné stanovisko, které správní orgány zamýšlí přijmout. To rovněž platí pro dokumenty, které podporují a tvoří součást konečného konstatování o podobnosti výrobků. Krom toho dokumenty shromážděné na internetu pouze potvrdily počáteční stanovisko odvolacího senátu vyjádřené v bodě 42 napadeného rozhodnutí. OHIM dodává, že žalobkyně mohla předložit své vyjádření k tvrzením osoby, která podala námitky před přijetím napadeného rozhodnutí, což neučinila. Nakonec má OHIM za to, že i kdyby se odvolací senát dopustil pochybení opomenutím předložit účastníkům řízení výsledky průzkumu provedeného na internetu, závěr o podobnosti výrobků by zůstal stejný. Takové porušení článku 73 nařízení č. 40/94 podle něj neodůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí.

Závěry Tribunálu

28 Podle čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94 „v řízení týkajícím se relativních důvodů zamítnutí se [OHIM] při zkoumání omezí na skutečnosti, důvody a návrhy přednesené účastníky“.

29 Toto ustanovení se týká zejména skutkového základu rozhodnutí OHIM, tedy skutečností a důkazů, na nichž mohou být tato rozhodnutí založena. Odvolací senát tudíž při rozhodování o odvolání proti rozhodnutí, kterým se ukončilo námitkové řízení, může založit své rozhodnutí pouze na skutečnostech a důkazech, které účastníci řízení předložili. Nicméně omezení skutkového základu přezkumu prováděného odvolacím senátem nevylučuje, že odvolací senát vezme v úvahu, kromě skutečností výslovně uváděných účastníky námitkového řízení, skutečnosti všeobecně známé, tedy skutečnosti, které může znát každý nebo se kterými se lze seznámit ze všeobecně přístupných zdrojů [viz rozsudky Tribunálu ze dne 22. června 2004, Ruiz-Picasso a další v. OHIM – DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, Sb. rozh. s. II‑1739, body 28 a 29 a citovaná judikatura, a výše uvedený rozsudek Aprile, bod 71].

30 V projednávané věci odvolací senát odkázal v bodech 40 a 41 napadeného rozhodnutí na výsledky svého průzkumu na internetu. Jak konkrétně vyplývá z bodu 40 napadeného rozhodnutí, použil definici hyperfosfatemie obsaženou ve specifikaci výrobků C přihlášené ochranné známky, kterou nalezl v lékařském on-line slovníku. Odvolací senát rovněž hledal na internetové stránce americké vlády věnované klinickým zkouškám léčebné indikace hydro-uhličitanu hořčíku, železa nebo hydrotalcitu, které jsou součástí výrobků A přihlášené ochranné známky. Nakonec v bodě 41 napadeného rozhodnutí odkázal na informace týkající se interakce dotčených výrobků, jež dokazují, že jsou úzce spjaty a že jsou určeny pro pacienty postižené poruchou ledvin, které našel na internetové stránce společnosti odlišné od žalobkyně, jež je součástí téže skupiny. Je třeba uvést, že OHIM tyto skutečnosti nezpochybňuje.

31 Ačkoliv výsledky sporného průzkumu byly získány z internetových stránek uvedených v bodě 30 výše, které jsou všeobecně přístupné, nemůže tato okolnost v projednávané věci postačovat pro přijetí závěru, že se jedná o obecně známé skutečnosti. Jedná se totiž o popis farmaceutických přípravků a jejich léčebné indikace, které vzhledem ke svému stupni technické složitosti nemohou být v žádném případě považovány za informace tvořící obecně známé skutečnosti.

32 Je proto třeba konstatovat, že odvolací senát tím, že zohlednil výsledky průzkumu na internetu uvedené v bodě 30 výše, porušil článek 74 nařízení č. 40/94, neboť skutečnosti vyplývající z jeho průzkumu na internetu, na které se odvolával, nejsou obecně známé skutečnosti.

33 Nicméně podle ustálené judikatury, pokud za konkrétních okolností projednávané věci nemohla mít vada rozhodující vliv na výsledek rozhodnutí, je argumentace založená na takové vadě neúčinná a nemůže stačit k odůvodnění zrušení napadeného rozhodnutí [viz rozsudek ze dne 12. září 2007, Philip Morris Products v. OHIM (Tvar balíčku cigaret), T‑140/06, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 72 a citovaná judikatura].

34 V tomto ohledu je třeba uvést, že podstatná část popisu výrobků A a C, na které se vztahuje přihlášená ochranná známka byla získána výlučně z výsledků průzkumu na internetu uvedeného v bodě 30 výše. Krom toho je třeba připomenout, že popis dotčených výrobků tvoří výchozí bod pro jakékoliv srovnání výrobků, které je nezbytnou fází posouzení nebezpečí záměny. V projednávané věci je třeba zdůraznit, že odvolací senát nemohl dospět k závěru o existenci podobnosti mezi výrobky A a výrobky C na straně jedné a výrobky, na které se vztahují starší lotyšská ochranná známka a starší litevská ochranná známka na straně druhé, a tudíž učinit v bodě 58 napadeného rozhodnutí závěr o existenci nebezpečí záměny, aniž odkázal na skutečnosti vyvozené z napadeného průzkumu. Tedy na rozdíl od toho, co tvrdí OHIM, by napadené rozhodnutí bylo bez použití dotčené informace značně odlišné.

35 Naproti tomu, pokud jde o „farmaceutické a zvěrolékařské přípravky pro dialýzu ledvin a léčbu poruch a onemocnění ledvin“ (dále jen „výrobky B“), na které se vztahuje přihlášená ochranná známka, informace získané z napadeného průzkumu, uvedené v bodě 41 napadeného rozhodnutí, pouze potvrdily závěr odvolacího senátu týkající se podobnosti dotčených výrobků. V důsledku toho porušení článku 74 nařízení č. 40/94, konstatované v bodě 32 výše, neodůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí, pokud jde o výrobky B.

36 Krom toho je třeba odmítnout argument OHIM týkající se důsledků, které je nutné vyvodit z výše uvedeného rozsudku Aprile (body 72 a 75). I když je pravda, že Tribunál v tomto rozsudku prohlásil, že OHIM není povinen považovat za prokázané body uplatněné jedním z účastníků řízení, které nebyly druhým účastníkem řízení zpochybněny, nikterak netvrdil, že by byl OHIM oprávněn překročit podmínky přezkumu stanovené článkem 74 nařízení č. 40/94.

37 Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že použití výsledků průzkumu odvolacího senátu na internetu, uvedeného v bodě 30 výše, odvolacím senátem bylo nesprávné, a proto je třeba třetímu žalobnímu důvodu vyhovět v rozsahu, v němž odvolací senát v napadeném rozhodnutí potvrdil zamítnutí přihlášky k zápisu přihlašovaného označení pro výrobky A a výrobky C a třetí žalobní důvod zamítnout, pokud jde o výrobky B, aniž Tribunál musí rozhodnout o druhém žalobním důvodu.

38 Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí bylo po přezkumu třetího žalobního důvodu částečně zrušeno, je třeba přezkoumat také čtvrtý žalobní důvod.

Ke čtvrtému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94, co se týče určení relevantní veřejnosti

Argumenty účastníků řízení

39 Žalobkyně tvrdí, že se odvolací senát dopustil pochybení při identifikaci relevantní veřejnosti, když měl v bodě 36 napadeného rozhodnutí za to, že dotčené výrobky byly rovněž vydávány v rámci volného prodeje široké veřejnosti v lékárnách. Žalobkyně napadá toto tvrzení ze dvou důvodů. Pokud jde o výrobky, na které se vztahují starší lotyšská ochranná známka a starší litevská ochranná známka, jediný důkaz, a sice příbalová informace pro spotřebitele, dokazuje, že alfacalcidol, farmaceutický přípravek, který spadá do kategorie výroků, na které se vztahují starší ochranné známky, byl dostupný pouze na předpis. Samotné toto konstatování již umožňovalo učinit závěr, že zde šlo o odbornou veřejnost. Podle žalobkyně mohou být rovněž výrobky, na které se vztahuje přihlášená ochranná známka, vydány pouze na předpis. Měl-li odvolací senát v bodě 58 napadeného rozhodnutí za to, že průměrní spotřebitelé vykazují vyšší pozornost než průměrnou, pak opominul, že tito spotřebitelé mají předpis nebo alespoň specializovanou pomoc ze strany kvalifikovaného odborníka v lékařském odvětví.

40 OHIM zpochybňuje argumenty žalobkyně.

Závěry Tribunálu

41 Podle judikatury je v rámci celkového posouzení nebezpečí záměny třeba vzít v úvahu průměrného spotřebitele dotčené kategorie výrobků, běžně informovaného a přiměřeně pozorného a obezřetného. Je rovněž třeba zohlednit skutečnost, že úroveň pozornosti průměrného spotřebitele se může měnit v závislosti na kategorii dotčených výrobků nebo služeb [viz rozsudek Tribunálu ze dne 13. února 2007, Mundipharma v. OHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑265/04, Sb. rozh. s. II‑449, bod 42 a citovaná judikatura].

42 V projednávané věci měl odvolací senát v bodě 36 napadeného rozhodnutí za to, že relevantní veřejnost zahrnuje jak odborníky lékařského odvětví (lékaře, lékárníky, zdravotní sestry), tak průměrné spotřebitele, a sice pacienty a osoby, které o ně pečují. Měl za to, že průměrného spotřebitele nelze vyloučit z relevantní veřejnosti, jestliže specifikace výrobků není omezena na léčivé přípravky vydávané na předpis, a tedy nelze vyloučit, že dotčené výrobky mohou být dostupné ve volném prodeji. Vzhledem k tomu, že starší ochranné známky byly zapsány v Litvě a Lotyšsku, je podle odvolacího senátu průměrná veřejnost tvořena odborníky lékařského odvětví a průměrnými spotřebiteli těchto dvou zemí.

43 Podle judikatury je v případě, kdy dotčené výrobky jsou léčivé přípravky, jež vyžadují před svým prodejem spotřebitelům v lékárnách předpis lékaře, relevantní veřejnost tvořena jak konečnými spotřebiteli, tak odborníky v oblasti zdravotnictví, tj. lékaři, kteří předepisují léčivé přípravky, jakož i lékárníky, kteří prodávají předepsané léčivé přípravky. Ačkoliv výběr těchto výrobků je ovlivněn nebo určen zprostředkovateli, nebezpečí záměny může existovat i pro spotřebitele, jelikož se tito mohou s těmito výrobky setkávat, i když se nákupní operace pro každý z uvedených výrobků posuzovaných samostatně uskutečňují v různých okamžicích (viz v tomto smyslu rozsudek Soudního dvora ze dne 26. dubna 2007, Alcon v. OHIM, C‑412/05 P, Sb. rozh. s. I‑3569, body 52 až 63).

44 Jak vyplývá z výše uvedené judikatury, i v případě, že jsou léčivé přípravky vydávány výlučně na předpis, nelze vyloučit, že průměrný spotřebitel tvoří součást relevantní veřejnosti. Odvolací senát tedy správně konstatoval, že je relevantní veřejnost tvořena jak odborníky v oblasti zdravotnictví, tak průměrnými spotřebiteli.

45 V důsledku toho není otázka, zda by dotčené léčivé přípravky mohly být dostupné ve volném prodeji, v projednávané věci relevantní, neboť i kdyby se odvolací senát dopustil nesprávného posouzení ohledně způsobu prodeje dotčených výrobků, závěr ohledně složení relevantní veřejnosti by zůstal nezměněn.

46 Z toho vyplývá, že je třeba tento žalobní důvod zamítnout. Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že napadené rozhodnutí je třeba zrušit v rozsahu, v němž se týká výrobků A a výrobků C.

K nákladům řízení

47 Podle čl. 87 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu může Tribunál rozdělit náklady mezi účastníky řízení, pokud každý účastník měl ve věci částečně úspěch i neúspěch. Vzhledem k tomu, že v projednávané věci bylo návrhovému žádání žalobkyně vyhověno pouze pro část dotčených výrobků, je třeba rozhodnout, že OHIM ponese vlastní náklady řízení a nahradí polovinu nákladů řízení žalobkyně.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (čtvrtý senát)

rozhodl takto:

1) Rozhodnutí druhého odvolacího senátu Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) ze dne 24. března 2009 (věc R 1897/2007-2) se zrušuje v části, která se týká výrobků spadajících do následujících kategorií: „Farmaceutické a zvěrolékařské přípravky obsahující uhličitan-hydroxid hořečnatý, železo nebo hydrotalcit nebo deriváty těchto složek“, „Látky vázající fosfáty pro léčbu hyperfosfatemie“.

2) Ve zbývající části se žaloba zamítá.

3) OHIM ponese vlastní náklady řízení a nahradí polovinu nákladů řízení vzniklých společnosti Ineos Healthcare Ltd.

4) Společnost Ineos Healthcare ponese polovinu vlastních nákladů řízení.

Czúcz Labucka O’Higgins

Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 9. února 2011.

Podpisy.