STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

MELCHIORA WATHELETA

přednesené dne 4. června 2015 ( 1 )

Věc C‑234/14

Ostas celtnieks SIA

proti

Talsu novada pašvaldība,

Iepirkumu uzraudzības birojs

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Augstākā tiesa (Lotyšsko)]

„Řízení o předběžné otázce — Veřejné zakázky — Směrnice 2004/18/ES — Článek 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 — Hospodářský subjekt, který využívá schopností jiných subjektů — Povinnost uzavřít s těmito jinými subjekty dohodu o partnerství nebo založit veřejnou obchodní společnost — Doložka o společné a nerozdílné odpovědnosti uchazeče a jiných subjektů“

I – Úvod

1. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, která došla kanceláři Soudního dvora dne 12. května 2014, byla vznesena v rámci sporu mezi na jedné straně Ostas celtnieks SIA (dále jen „Ostas celtnieks“) a na druhé straně Talsu novada pašvaldība (místní orgán okresu Talsi, dále jen „Orgán“) a Iepirkumu uzraudzības birojs (úřad dohledu nad veřejnými zakázkami, dále jen „Úřad“).

2. Orgán zahájil řízení o zadání veřejné zakázky za účelem zlepšení silniční infrastruktury, aby ulehčil přístup do Talsi. Zadávací dokumentace zadávacího řízení zahájeného Orgánem stanovila zejména, že v případě, kdy uchazeč využívá schopností jiných subjektů, musí před uzavřením smlouvy uzavřít dohodu o partnerství s těmito subjekty nebo založit veřejnou obchodní společnost. Dohoda o partnerství musí zejména stanovit společnou a nerozdílnou odpovědnost uchazeče a jiných subjektů.

3. Ostas celtnieks zpochybňuje legalitu těchto podmínek zadávací dokumentace.

4. Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby ( 2 ). Předkládající soud se konkrétně táže, zda tato směrnice brání či nebrání tomu, aby byly do zadávací dokumentace vloženy takové podmínky, jaké jsou stanoveny ve věci v původním řízení.

II – Právní rámec

A – Unijní právo

5. Bod 45 odůvodnění směrnice 2004/18 uvádí: „Tato směrnice členským státům umožňuje sestavit úřední seznamy zhotovitelů, dodavatelů nebo poskytovatelů služeb nebo vytvořit systém osvědčení veřejnými či soukromými subjekty, a upravit účinky takové registrace nebo takového osvědčení na zadávací řízení v jiném členském státě. Pokud jde o úřední seznam schválených hospodářských subjektů, je důležité vzít v úvahu judikaturu Soudního dvora v případech, kdy se hospodářský subjekt, který je součástí skupiny, odvolává na hospodářské, finanční nebo technické způsobilosti jiných společností ve skupině na podporu své žádosti o registraci. V tomto případě je na hospodářském subjektu, aby prokázal, že bude skutečně disponovat těmito zdroji po celou dobu platnosti registrace. Pro účely této registrace proto členský stát může určit úroveň požadavků, které mají být splněny, a zejména, například pokud se tento subjekt odvolává na finanční kapacitu jiné společnosti ve skupině, může vyžadovat, aby odpovědná byla tato společnost, a je-li to nezbytné, tak společně a nerozdílně.“

6. Článek 4 odst. 2 směrnice 2004/18/ES stanoví toto: „Seskupení hospodářských subjektů mohou podávat nabídky nebo vystupovat jako zájemci. Veřejní zadavatelé nesmějí od takových seskupení vyžadovat, aby měla určitou právní formu proto, aby mohla podat nabídku nebo žádost o účast, avšak od vybraného seskupení mohou vyžadovat nabytí konkrétní právní formy, pokud mu byla zadána veřejná zakázka a pokud je tato změna nezbytná pro řádné plnění zakázky.“

7. Článek 25 této směrnice stanoví: „V zadávací dokumentaci veřejný zadavatel od uchazeče může, nebo stanoví-li tak členský stát, musí požadovat, aby ve své nabídce uvedl, jakou část zakázky případně zamýšlí zadat třetím osobám, a všechny navrhované subdodavatele. Tímto sdělením není dotčena odpovědnost hlavního hospodářského subjektu.“

8. Článek 26 uvedené směrnice zní: „Veřejní zadavatelé mohou stanovit zvláštní podmínky pro plnění zakázky za předpokladu, že jsou slučitelné s právem [Unie] a jsou uvedeny v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci. Podmínky, kterými se řídí plnění zakázky, se mohou týkat zejména sociálních faktorů a životního prostředí.“

9. Článek 44 téže směrnice stanoví: „1. Zakázky se zadávají [...] poté, co je veřejnými zadavateli ověřena vhodnost hospodářských subjektů, které nebyly vyloučeny [...] v souladu s kritérii hospodářských a finančních předpokladů, odborných a technických znalostí nebo způsobilosti, uvedenými v článku 47 až 52 [...]. 2. Veřejní zadavatelé mohou od zájemců a uchazečů vyžadovat, aby splňovali minimální způsobilost v souladu s články 47 a 48. Rozsah informací uvedených v článcích 47 a 48 a minimální úrovně způsobilosti požadované pro konkrétní zakázku musí být vztaženy k předmětu zakázky a být tomuto předmětu úměrné. [...]“

10. Článek 47 směrnice 2004/18 v odstavcích 2 a 3 stanoví: „2. Hospodářský subjekt může v případě určité veřejné zakázky eventuálně využít způsobilosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu svých vztahů s nimi. V tom případě musí veřejnému zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými prostředky, například tím, že předloží závazek těchto subjektů v tomto směru. 3. Za stejných podmínek může skupina hospodářských subjektů uvedená v článku 4 využít schopnosti účastníků skupiny nebo jiných subjektů.“

11. Článek 48 této směrnice v odstavcích 3 a 4 stanoví: „3. Hospodářský subjekt může v případě určité veřejné zakázky eventuálně využít způsobilosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu svých vztahů s nimi. V tom případě musí veřejnému zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými prostředky pro plnění zakázky, například tím, že předloží závazek poskytnout nezbytné prostředky hospodářskému subjektu. 4. Za stejných podmínek může skupina hospodářských subjektů uvedená v článku 4 využít schopnosti účastníků skupiny nebo jiných subjektů.“

B – Vnitrostátní právo

12. Zákon o veřejných zakázkách [Publisko iepirkumu likums Latvijas Vēstnesis, 2006, č. 65 (3433)], provádí do lotyšského práva směrnici 2004/18.

13. Z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že tento zákon stanoví v čl. 41 odst. 3 („Hospodářská a finanční způsobilost), a čl. 42 odst. 3 („Technická nebo odborná způsobilost“), že uchazeč může, pokud je to nezbytné pro provedení určité veřejné zakázky, využívat schopností jiných podnikatelů, bez ohledu na právní povahu vztahů, které je spojují. V tomto případě musí uchazeč veřejnému zadavateli prokázat, že disponuje prostředky nezbytnými pro provedení veřejné zakázky, a to předložením potvrzení nebo dohod s těmito podnikateli ( 3 ).

14. Základní pravidla dohody o partnerství jsou definována v hlavě XVI lotyšského občanského zákoníku, zatímco podmínky uložené hospodářským subjektům pro založení a činnost veřejné obchodní společnosti jsou uvedeny v hlavě IX tohoto zákoníku.

III – Skutkové okolnosti sporu v původním řízení a předběžná otázka

15. Orgán zahájil zadávací řízení za účelem zlepšení silniční infrastruktury.

16. Bod 9.5 zadávací dokumentace schválené dne 29. listopadu 2011 zní takto: „[…]v případě, že uchazeč využívá schopností jiných podnikatelů, uvede všechny tyto podnikatele a předloží důkaz o tom, že disponuje nezbytnými prostředky. Bude-li veřejná zakázka zadána tomuto uchazeči, musí tento uchazeč a uvedení podnikatelé před zadáním zakázky uzavřít dohodu o partnerství a předat ji veřejnému zadavateli.“

17. Podle předkládajícího soudu musí dohoda o partnerství obsahovat: „1) Doložku, která stanoví, že každý zvlášť a všichni společně a nerozdílně jsou odpovědni za splnění dotčené veřejné zakázky; 2) [určení] hlavního hospodářského subjektu zmocněného k podepsání smlouvy a k řízení jejího plnění; 3) popis částí zakázky, které mají splnit jednotliví účastníci; 4) procentuálně vyjádřený objem prací, které mají jednotliví účastníci vykonat. Uzavření smlouvy o partnerství může být nahrazeno založením veřejné obchodní společnosti.“

18. Ostas celtnieks zpochybnil u Úřadu několik podmínek zadávací dokumentace a zejména bod 9.5.

19. Rozhodnutím ze dne 13. února 2012 Úřad vyhověl Ostas celtnieks v některých bodech, avšak zamítl její námitky týkající se bodu 9.5 zadávací dokumentace. Úřad k tomuto bodu poznamenal, že veřejný zadavatel ve skutečnosti uvedl způsob, jakým může uchazeč veřejnému zadavateli prokázat, že bude po celou dobu trvání smlouvy disponovat nezbytnými prostředky, z nichž bude čerpat.

20. Ostas celtnieks podal k Administratīvā rajona tiesa (obvodní správní soud) žalobu na určení částečné protiprávnosti rozhodnutí Úřadu v několika bodech, zejména v bodě 9.5 zadávací dokumentace.

21. Rozhodnutím ze dne 7. května 2013 Administratīvā rajona tiesa rozhodl, že bod 9.5 zadávací dokumentace byl částečně protiprávní.

22. Podle tohoto soudu ani z lotyšského zákona o veřejných zakázkách, ani ze směrnice 2004/18 nevyplývá, že by veřejný zadavatel mohl uložit uchazeči povinnost předložit potvrzení o závazku uzavřít dohodu o partnerství s jinými subjekty, jejichž způsobilosti využívá a požadovat po něm, aby takovou dohodu uzavřel nebo aby založil veřejnou obchodní společnost. Podle Administratīvā rajona tiesa může hospodářský subjekt pro určitou veřejnou zakázku využít způsobilosti jiných subjektů bez ohledu na právní povahu vztahů, které je spojují.

23. Proti tomuto rozhodnutí podali Orgán a Úřad kasační opravný prostředek k předkládajícímu soudu. Tvrdí, že bod 9.5 zadávací dokumentace je odůvodněný, aby snížil riziko neplnění veřejné zakázky, protože bez povinnosti uzavřít dohodu nemá veřejný zadavatel možnost ověřit, zda provedení zakázky bude v souladu s předloženou nabídkou, a aby podnikatelé, jejichž schopností uchazeč využívá, neupustili od svých závazků.

24. Podle Orgánu a Úřadu se slovní spojení „bez ohledu na právní povahu vztahů, které je spojují“ ( 4 ) vztahuje ke vztahům, které obecně existují mezi uchazečem a podnikatelem, jehož schopností využívá. Domnívají se, že lotyšský zákon o veřejných zakázkách neuvádí, jakým způsobem může uchazeč prokázat veřejnému zadavateli, že disponuje nezbytnými prostředky, a je to tedy ponecháno na posouzení veřejného zadavatele.

25. Mají rovněž za to, že jelikož lotyšský zákon o veřejných zakázkách provedl ustanovení směrnice 2004/18, je třeba zohlednit také výklad ustanovení této směrnice v judikatuře Soudního dvora. Uvádí též, že v rozsudcích Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) a Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636) Soudní dvůr rozhodl, že aby se pro veřejného zadavatele maximálně snížila rizika, musí ověřit, že uchazeči skutečně disponují relevantními prostředky.

26. Předkládající soud poznamenává, že z několika rozsudků Soudního dvora vyplývá, že veřejný zadavatel měl rovněž ověřit způsobilost subdodavatelských podniků provést veřejnou zakázku ( 5 ).

27. Poznamenává zejména, že v bodě 33 rozsudku Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) Soudní dvůr rozhodl, že „směrnice 2004/18 umožňuje kumulaci schopností několika hospodářských subjektů s cílem splnit minimální požadavky způsobilosti stanovené veřejným zadavatelem, pokud je mu prokázáno, že zájemce nebo uchazeč, který se odvolává na schopnosti jednoho nebo několika dalších subjektů, skutečně disponuje jejich prostředky, které jsou nezbytné k provedení veřejné zakázky.“

28. Podle předkládajícího soudu veřejný zadavatel nejen může, ale musí ověřit způsobilost uchazeče provést veřejnou zakázku. Domnívá se nicméně, že není jasně vysvětlena otázka, zda veřejný zadavatel může rozhodnout, že jedinými povolenými postupy k využití dodatečných schopností je spojit se do určitého typu společnosti nebo uzavřít dohodu o partnerství, nebo zda má naopak podnik, který je uchazečem, svobodnou volbu způsobu, jakým spojí tyto schopnosti.

29. Za těchto okolností se Augstākā tiesa rozhodl přerušit řízení a předložit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku: „Mají být ustanovení směrnice 2004/18 vykládána v tom smyslu, že pro účely snížení rizika neprovedení veřejné zakázky umožňují, aby bylo v zadávací dokumentaci stanoveno pravidlo, že v případě získání veřejné zakázky uchazečem, který využívá schopností jiných subjektů, je tento uchazeč povinen před zadáním zakázky uzavřít s těmito subjekty dohodu o partnerství (přičemž v ní musí být obsaženy body uvedené v zadávací dokumentaci), nebo s nimi založit veřejnou obchodní společnost?“

IV – Řízení před Soudním dvorem

30. Lotyšská a řecká vláda, jakož i Evropská komise předložily písemná vyjádření. Ostas celtnieks, lotyšská vláda a Komise se ústně vyjádřily na jednání, které se konalo dne 16. dubna 2015.

V – Analýza

A – Úvodní poznámky

31. Je třeba uvést, že i když otázky položené předkládajícím soudem Soudnímu dvoru neupřesňují konkrétní ustanovení směrnice 2004/18, žádost o rozhodnutí o předběžné otázce odkazuje na články 25 („Subdodávky“), 26 („Podmínky plnění zakázky“), 47 („Hospodářské a finanční předpoklady“), 48 („Technická nebo odborná způsobilost“) a bod 45 odůvodnění této směrnice.

32. Dále z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že spor v původním řízení se týká jen bodu 9.5 sporné zadávací dokumentace, který stanoví, že v případě, že uchazeč využívá schopností jiných subjektů, musí tyto subjekty označit a prokázat veřejnému zadavateli, že disponuje všemi prostředky nezbytnými k provedení zakázky tak, že předloží závazek těchto subjektů uzavřít před zadáním veřejné zakázky dohodu o partnerství ( 6 ) nebo založit s uchazečem veřejnou obchodní společnost.

33. Mám tedy za to, že otázka položená Soudnímu dvoru předkládajícím soudem směřuje k zjištění, zda čl. 47 odst. 2 směrnice 2004/18 (týkající se hospodářských a finančních předpokladů hospodářských subjektů účastnících se zadávacího řízení) a čl. 48 odst. 3 této směrnice (týkající se technické nebo odborné způsobilosti těchto hospodářských subjektů) brání doložce v zadávací dokumentaci, která ukládá uchazeči, který využívá schopností jiných subjektů, povinnost, aby s nimi před zadáním veřejné zakázky uzavřel dohodu o partnerství nebo založil veřejnou obchodní společnost.

34. Nicméně podle Komise vede znění tohoto bodu zadávací dokumentace k myšlence, že zvláštní ustanovení o uzavření dohody o partnerství nebo založení veřejné obchodní společnosti se týká jen fáze po výběru a před zadáním veřejné zakázky a jen vybraného uchazeče, kterému chce veřejný zadavatel zadat zakázku. Toto zvláštní ustanovení by tak odpovídalo podmínkám plnění zakázky, jak jsou definovány v článku 26 směrnice 2004/18.

35. Mám za to, s výhradou ověření předkládajícím soudem, že požadavky uložené bodem 9.5 zadávací dokumentace se vztahují k minimální úrovni zaprvé hospodářské a finanční způsobilosti a zadruhé technické nebo odborné způsobilosti vyžadované veřejným zadavatelem ve smyslu čl. 44 odst. 2 a článků 47 a 48 směrnice 2004/18, kterou musí uchazeč dosáhnout, aby byla jeho nabídka zohledněna ( 7 ), a nikoliv k podmínkám plnění veřejné zakázky ve smyslu článku 26 této směrnice. I když na základě článku 26 mohou veřejní zadavatelé v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci stanovit zvláštní podmínky pro plnění zakázky, zdá se, že s ohledem na příklady, které tento článek uvádí ohledně podmínek plnění zakázky, a sice, že „se mohou týkat zejména sociálních faktorů a životního prostředí“ ( 8 ), netýká se hospodářské a finanční způsobilosti nebo technické či odborné způsobilosti uchazeče plnit veřejnou zakázku, což jsou požadavky, které jsou uvedeny v čl. 44 odst. 2 a článcích 47 a 48 směrnice 2004/18.

36. Kromě toho povinnosti uchazeče, který využívá schopností jiných subjektů, zaprvé prokázat veřejnému zadavateli, že disponuje všemi prostředky nezbytnými k plnění veřejné zakázky tím, že předloží závazek těchto subjektů uzavřít dohodu o partnerství nebo zadruhé před zadáním zakázky uzavřít s těmito subjekty dohodu o partnerství nebo založit veřejnou obchodní společnost, jsou blízce spojené a nemohou být uměle oddělovány.

37. Tyto povinnosti se týkají hospodářských a finančních předpokladů uchazeče, jakož i technické a odborné způsobilosti, a konkrétně způsobu, jakým musí v souladu s články 47 a 48 směrnice 2004/18 prokázat, že disponuje nezbytnými prostředky pro plnění veřejné zakázky, pokud využívá zejména subdodavatele. Nedodržení představuje důvod pro vyloučení ze zadávacího řízení.

B – Články 47 odst. 2 a 48 odst. 3 směrnice 2004/18

38. Pravidla Evropské unie nevyžadují, aby osoba, která uzavírá smlouvu s veřejným zadavatelem, byla schopna provést dohodnuté plnění přímo z vlastních zdrojů. Stačí, když je schopna nechat provést plnění, o které se jedná, přičemž za tímto účelem předloží nezbytné záruky. Jak z unijních pravidel, tak z judikatury Soudního dvora vyplývá, že každá osoba nebo subjekt, který se s ohledem na podmínky uvedené v oznámení o veřejné zakázce považuje za schopný zajistit plnění této zakázky, ať už přímo nebo prostřednictvím subdodavatelů, může být uchazečem nebo zájemcem o tuto zakázku. Skutečná schopnost tohoto subjektu splnit podmínky stanovené oznámením o zakázce je posouzena v pozdější fázi řízení, na základě kritérií stanovených v článcích 44 až 52 směrnice 2004/18 ( 9 ).

39. „Podle čl. 44 odst. 2 prvního pododstavce směrnice 2004/18 může veřejný zadavatel od zájemců či uchazečů vyžadovat, aby splňovali minimální úrovně hospodářských a finančních schopností, jakož i technické nebo odborné způsobilosti v souladu s články 47 a 48 této směrnice. V této souvislosti musí veřejný zadavatel zohlednit právo, které čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 přiznávají každému hospodářskému subjektu, aby pro určitou zakázku využil schopnosti jiných subjektů bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty, pokud veřejnému zadavateli prokáže, že bude disponovat nezbytnými prostředky k provedení této veřejné zakázky“ ( 10 ).

40. V tomto ohledu uvádím, že i když každý hospodářský subjekt disponuje právem využít pro určitou veřejnou zakázku schopností jiných subjektů, přísluší mu prokázat, že skutečně disponuje prostředky a zdroji těchto entit či podniků, které sám nemá a které jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky ( 11 ).

41. Veřejný zadavatel, jak upřesňuje čl. 44 odst. 1 směrnice 2004/18, musí ověřit vhodnost uchazeče, aby se ujistil, že uchazeč skutečně použije prostředky všeho druhu, které využívá během období, na které se veřejná zakázka vztahuje ( 12 ).

42. V rámci tohoto ověření neumožňuje směrnice 2004/18 ani vyloučit a priori určité způsoby dokazování ani předpokládat, že uchazeč disponuje všemi prostředky nezbytnými k plnění veřejné zakázky ( 13 ).

43. Ačkoli čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 uvádí, že „například“ předložení závazku jiných subjektů poskytnout nezbytné prostředky uchazeči představuje přijatelný důkaz, tato ustanovení nijak nevylučují jiné způsoby dokazování ( 14 ).

C – Bod 9.5 zadávací dokumentace

44. Tím, že bod 9.5 zadávací dokumentace stanoví uchazeči povinnost uzavřít dohodu o partnerství se subjekty, jejichž schopností využívá, nebo s nimi před zadáním veřejné zakázky založit společnost, ponechává uchazeči jen jediný způsob k prokázání toho, že disponuje prostředky jiných subjektů.

45. Tato povinnost se mi jeví v rozporu se samotným zněním čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18, která jako příklad uvádí způsob dokazování použitelný hospodářským subjektem, když pro určitou zakázku využívá schopnosti jiných subjektů, což z definice nejen neukládá, ale ani nevylučuje jiný způsob.

46. Navíc povinnost, kterou ukládá bod 9.5 zadávací dokumentace, zakazuje použití způsobu dokazování uvedeného články 47 a 48 směrnice 2004/18.

47. Dále mám za to, že článek 9.5 zadávací dokumentace tím, že ukládá uchazeči jediný způsob prokázání toho, že je kvalifikovaný a disponuje prostředky jiných subjektů, porušuje zásadu proporcionality ( 15 ).

48. I když je cíl zajistit splnění veřejné zakázky legitimním cílem obecného zájmu, povinnost uložená bodem 9.5 zadávací dokumentace jde jasně nad rámec toho, co je nezbytné k dosažení tohoto cíle. Bod 9.5 zadávací dokumentace tím, že ukládá uchazeči a dalším subjektům, které využívá, omezení zakládající se na právní povaze jejich vztahu, které není stanoveno čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18, omezuje podstatným a neodůvodněným způsobem právo uchazeče využívat schopností těchto subjektů a v důsledku toho co nejširší účast uchazečů ( 16 ) na zadávacích řízeních, zatímco zájem Unie v oblasti svobody usazování a volného pohybu osob vyžaduje, aby byla zadávací řízení otevřena co možná nejširší hospodářské soutěži ( 17 ).

49. Navíc povinnosti uchazeče uzavřít se subjekty, jejichž například technické nebo odborné způsobilosti využívá, dohodu o partnerství nebo založit s nimi před zadáním zakázky veřejnou obchodní společnost a zahrnout do dohody o partnerství doložku, podle které uchazeč a jiné subjekty budou společně a nerozdílně odpovědní za provedení veřejné zakázky, nezávisle na části veřejné zakázky, kterou má v úmyslu ponechat subdodavatelům, mají jasně odrazující účinek na tuto formu hospodářské spolupráce ( 18 ). Je dokonce možné pochybovat o účinnosti opatření k dosažení cíle zajistit provedení zakázky, protože je složité si představit, že podnik s technickou nebo odbornou způsobilostí, která je využívána, bude souhlasit se solidární finanční odpovědností, ačkoliv mu bude zadána jen minimální část veřejné zakázky.

50. Konečně bod 9.5 zadávací dokumentace tím, že zasahuje do práva uchazeče zadat v souladu s článkem 25 směrnice 2004/18 část dotčené zakázky subdodavatelům, omezuje přístup malých a středních podniků k veřejným zakázkám ( 19 ).

D – Subdodavatelství nebo skupina hospodářských subjektů

51. Lotyšská vláda má za to, že hospodářské subjekty, stejně jako případní subdodavatelé, jejichž způsobilosti uchazeč využívá, představují z pohledu veřejného zadavatele skupinu hospodářských subjektů, která případně plní veřejnou zakázku. Uvádí, že v souladu s čl. 4 odst. 2 směrnice 2004/15 „veřejní zadavatelé nesmějí od takových seskupení vyžadovat, aby měla určitou právní formu, avšak od vybraného seskupení mohou vyžadovat nabytí konkrétní právní formy, pokud mu byla zadána veřejná zakázka a tato změna je nezbytná pro řádné plnění zakázky.“ Lotyšská vláda poznamenává, že z toho ustanovení jasně vyplývá, že pro zajištění plnění veřejné zakázky má veřejný zadavatel právo požadovat od skupiny hospodářských subjektů, aby se sdružily v určité právní formě. Jinými slovy, na tomto základě by bylo legální, že v praxi bod 9.5 dotčené zadávací dokumentace ukládá hospodářským subjektům, které chtějí využívat subdodavatele ( 20 ), povinnost s nimi tvořit skupinu hospodářských subjektů.

52. Uvádím nejprve, že jak je stanoveno v čl. 4 odst. 2 směrnice 2004/18, povinnost skupiny hospodářských subjektů mít po zadání veřejné zakázky určitou právní formu, pokud je tato přeměna nezbytná pro řádné plnění zakázky ( 21 ) představuje dle mého názoru výjimečný požadavek, který se stanoví jen tehdy, pokud se to jeví objektivně nezbytné a v souladu se zásadou proporcionality. Žádná z těchto skutečností se v projednávaném případě neuplatňuje.

53. Co je zásadnější, i když veřejní zadavatelé mohou v určitých případech po zadání veřejné zakázky skupině hospodářských subjektů požadovat určitou právní formu, nemohou ukládat vytvoření takové skupiny z uchazeče a subdodavatelů, které využívá, protože směrnice 2004/18 ponechává uchazečům volbu buď zadat část veřejné zakázky třetím osobám (článek 25), nebo se spojit s dalšími subjekty ve skupině hospodářských subjektů a společně se ucházet o danou zakázku (čl. 4 odst. 2).

54. Přitom bod 9.5 zadávací dokumentace spojuje tyto dvě možnosti, které jsou jasně odlišné ( 22 ), a přinejmenším podle tvrzení lotyšské vlády ukládá uchazeči, který využívá subdodavatelů, aby přeměnil tuto formu spolupráce na skupinu hospodářských subjektů.

55. Konečně v souladu s čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 má uchazeč, který se účastní výběrového řízení, právo si vybrat způsob spolupráce s jinými subjekty, aby splnit požadavky dotčené hospodářské a finanční způsobilosti.

56. Z toho vyplývá, že bod 9.5 zadávací dokumentace zbavuje čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 jejich užitečného účinku a používá nevhodně ustanovení čl. 4 odst. 2 této směrnice.

VI – Závěry

57. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na předběžnou otázku položenou Augstākā tiesa (Lotyšsko) takto: „Článek 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládány v tom smyslu, že brání podmínce v zadávací dokumentaci, která ukládá uchazeči, který využívá schopností jiných subjektů, povinnost, aby s nimi před zadáním veřejné zakázky uzavřel dohodu o partnerství nebo založil veřejnou obchodní společnost.“

( 1 ) Původní jazyk: francouzština.

( 2 ) Úř. věst. L 134, s. 114, oprava Úř. věst. L 351, s. 44; Zvl. vyd. 06/07, s. 132.

( 3 ) Je třeba uvést, že spor ve věci v původním řízení se netýká souladu ustanovení vnitrostátního práva s unijním právem. Ostas celtnieks zpochybňuje pouze legalitu určitých podmínek zadávací dokumentace dotčené veřejné zakázky. Viz body 16 až 18 tohoto stanoviska. Dále po otázce položené předsedou Tizzanem na jednání informovala lotyšská vláda Soudní dvůr, že veřejná zakázka dotčená ve věci v původním řízení byla zakázkou na stavební práce v hodnotě přibližně 3 milionů eur, což je částka, která je nižší než prahová hodnota stanovená směrnicí pro tento druh zakázky (viz čl. 7 písm. c) směrnice 2004/18). Lotyšská vláda nicméně upřesnila, že lotyšské právní předpisy založily použitelnost směrnice 2004/18 na veřejné zakázky na stavební práce v takové výši, jako má dotčená zakázka.

( 4 ) Viz čl. 41 odst. 3 („Hospodářská a finanční způsobilost), a čl. 42 odst. 3 („Technická nebo odborná způsobilost“) lotyšského zákona o veřejných zakázkách, jakož i čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18.

( 5 ) Viz zejména rozsudky Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, bod 16) a Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, body 28 a 29).

( 6 ) Lotyšská vláda poznamenává, že „[p]artnerství je spojení dvou nebo více osob na základě dohody o partnerství s cílem dosáhnout společného cíle prostřednictvím společných zdrojů nebo prostředků“. Článek 2257 lotyšského občanského zákoníku upravuje odpovědnost účastníků partnerství v tom smyslu, že závazky přijaté jedním partnerem zavazují solidárně všechny účastníky partnerství vůči třetím osobám“.

( 7 ) Viz obdobně rozsudek Komise v. Nizozemsko (C‑368/10, EU:C:2012:284, body 103 a 104). Zdá se totiž, s výhradou ověření předkládajícím soudem, že bod 9.5 odkazuje zejména na podmínky přílohy 1 zadávací dokumentace nazvané „Finanční nabídka“, jakož i na její přílohu 2 nazvanou „Kvalifikace“.

( 8 ) V tomto smyslu viz rozsudek Komise v. Nizozemsko (C‑368/10, EU:C:2012:284, bod 76).

( 9 ) V tomto smyslu viz rozsudek CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, body 41 a 42 a citovaná judikatura).

( 10 ) Viz rozsudek Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, body 28 a 29). Zdůrazněno autorem tohoto stanoviska. Znění čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 kodifikuje ustálenou judikaturu Soudního dvora týkající se dřívějších směrnic v oblasti veřejných zakázek. Viz stanovisko generálního advokáta Jääskinen ve věci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, bod 20).

( 11 ) V tomto smyslu viz rozsudky Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, bod 29) a Siemens a ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, body 43 a 44). Z toho vyplývá, že důkazní břemeno leží na uchazeči, který využívá schopnosti třetích osob. V bodě 35 rozsudku Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) Soudní dvůr konstatoval, že „nelze vyloučit, že existují stavební práce, které se vyznačují zvláštnostmi vyžadujícími určitou schopnost, již nelze získat shromážděním menších schopností několika hospodářských subjektů. V takovém případě je veřejný zadavatel oprávněn požadovat, aby bylo minimální úrovně dotčené schopnosti dosaženo jediným hospodářským subjektem nebo případně využitím omezeného počtu hospodářských subjektů na základě čl. 44 odst. 2 druhého pododstavce směrnice 2004/18, pokud by byl tento požadavek spojený s předmětem dotčené veřejné zakázky a ve vztahu k ní přiměřený.“ Z toho vyplývá, že Soudní dvůr akceptuje, že existují výjimečné okolnosti, kdy může být s ohledem na samotnou povahu dotčené veřejné zakázky využití schopností jiných subjektů uchazečem omezené. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce neodkazuje na existenci takových výjimečných okolností ve věci v původním řízení.

( 12 ) V tomto smyslu viz rozsudek Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, bod 28).

( 13 ) Tamtéž (bod 30).

(

)

„Jak čl. 47 odst. 2 tak čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 stanoví v téměř totožném znění, že ‚hospodářský subjekt může […] využít schopnosti jiných subjektů‘. Toto znění naznačuje, že hospodářským subjektům je přiznáno právo zvolit si tento způsob splnění kritéria výběru, za předpokladu, že mohou prokázat, že skutečně disponují prostředky jiných subjektů nezbytnými k provedení zakázky.“ Viz stanovisko generálního advokáta Jääskinena ve věci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, bod 24).

( 15 ) V souladu se zásadou proporcionality, která je obecnou zásadou unijního práva, nesmí jít opatření přijatá členskými státy nad rámec toho, co je nezbytné k dosažení legitimního cíle. V tomto smyslu viz rozsudek Serrantoni a Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, bod 33 a citovaná judikatura).

( 16 ) Viz obdobně rozsudek CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, bod 37).

( 17 ) V tomto smyslu viz rozsudky Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, bod 29) a Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, bod 34). „Tento cíl otevření se co možná nejširší hospodářské soutěži je chápán nikoli pouze s ohledem na zájem na volném pohybu zboží a služeb, ale rovněž na vlastní zájem veřejných zadavatelů, kteří tak budou disponovat větším výběrem, pokud jde o nejvýhodnější nabídku.“ Viz stanovisko generálního advokáta Jääskinena ve věci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, bod 32).

( 18 ) Je třeba poznamenat, že čl. čl. 63 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. L 94, s. 65) stanoví, že [p]okud hospodářský subjekt využívá způsobilosti jiných subjektů v souvislosti s kritérii, která se týkají ekonomické a finanční situace, může veřejný zadavatel požadovat, aby hospodářský subjekt a uvedené subjekty nesly společnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky“. Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska. Uvádím nicméně zaprvé, že toto ustanovení, které musí členské státy na základě článku 90 směrnice 2014/24 provést nejpozději dne 18. dubna 2016, není na spor v původním řízení použitelné ratione temporis a zadruhé, že se týká pouze okolností, za kterých uchazeč využívá schopností jiných subjektů v souvislosti s kritérii, která se týkají ekonomické a finanční situace, s vyloučením kritérií, která se týkají technické nebo odborné způsobilosti. Dále toto ustanovení vyžaduje pouze to, aby uchazeč a jiné subjekty nesly společnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky, aniž by ukládalo, tak jako ve věci v původním řízení, zvláštní právní formu spolupráce mezi nimi. Je kromě toho logické, že pouze využití „ekonomické a finanční situace“ se váže k solidární odpovědnosti.

( 19 ) V tomto smyslu viz rozsudek Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, bod 34 a citovaná judikatura).

( 20 ) V tomto smyslu viz rozsudek Ordine degli Architetti a další (C‑399/98, EU:C:2001:401, body 90 a 91).

( 21 ) Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.

( 22 ) V tomto smyslu viz rozsudek Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, bod 24). Viz rovněž čl. 47 odst. 3 a čl. 48 odst. 4 směrnice 2004/18.