ROZSUDEK TRIBUNÁLU (devátého senátu)

7. května 2015 ( *1 )

„Ochranná známka Společenství — Námitkové řízení — Přihláška obrazové ochranné známky Společenství GELENKGOLD — Starší obrazová ochranná známka Společenství představující tygra — Relativní důvod pro zamítnutí — Nebezpečí záměny — Změna rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky — Podobnost označení z fonetického hlediska — Článek 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 207/2009“

Ve věci T‑599/13,

Cosmowell GmbH, se sídlem v Sankt Johann in Tirol (Rakousko), zastoupená J. Sachsem, advokátem,

žalobkyně,

proti

Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupenému D. Walickou, jako zmocněnkyní,

žalovanému,

přičemž další účastnicí řízení před odvolacím senátem OHIM, vedlejší účastnicí řízení před Tribunálem, je

Haw Par Corp. Ltd, se sídlem v Singapuru (Singapur), zastoupená C. Schultzem, J. Ossingem, R.-D. Härerem, C. Weberem, H. Ranzingerem, C. Brockmannem a C. Gehweilerem, advokáty,

jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu OHIM ze dne 5. září 2013 (věc R 2013/2012-4), týkajícímu se námitkového řízení mezi společností Haw Par Corp. Ltd a společností Cosmowell GmbH,

TRIBUNÁL (devátý senát),

ve složení G. Berardis (zpravodaj), předseda, O. Czúcz a A. Popescu, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: J. Weychert, rada,

s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 11. listopadu 2013,

s přihlédnutím k vyjádření OHIM k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 27. února 2014,

s přihlédnutím k vyjádření vedlejší účastnice k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 21. února 2014,

s přihlédnutím k replice došlé kanceláři Tribunálu dne 16. května 2014,

s přihlédnutím k duplice vedlejší účastnice došlé kanceláři Tribunálu dne 24. července 2014,

po jednání konaném dne 22. ledna 2015, kterého se vedlejší účastnice neúčastnila

vydává tento

Rozsudek

Skutečnosti předcházející sporu

1 Dne 11. května 2011 podala žalobkyně, společnost Cosmowell GmbH, u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) přihlášku ochranné známky Společenství na základě nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s. 1).

2 Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je následující obrazové označení:

3 Výrobky, pro které byl zápis požadován, spadají do třídy 5 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Farmaceutické a zvěrolékařské přípravky; dietetické přípravky upravené pro lékařské účely; výživové doplňky; potravinové doplňky pro lékařské účely; potravinové doplňky pro nelékařské účely; minerální potravinové doplňky“.

4 Přihláška ochranné známky Společenství byla zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství č. 118/2011 ze dne 27. června 2011.

5 Dne 14. září 2011 podala vedlejší účastnice, společnost Haw Par Corp. Ltd na základě článku 41 nařízení č. 207/2009 námitky proti zápisu ochranné známky přihlášené zejména pro služby uvedené v bodě 3 výše.

6 Námitky byly založeny zejména na starší obrazové ochranné známce Společenství, která byla zapsána dne 25. listopadu 1998 pod číslem 228288 a prodloužena do 16. dubna 2016, vyobrazené níže:

7 Starší ochranná známka označuje zejména výrobky zařazené do třídy 5 ve smyslu Niceské dohody, odpovídající následujícímu popisu: „Farmaceutické přípravky; humánní léčivé přípravky a léky; sádry, bandáže a obvazový materiál; lékařské sádry, bandáže a obvazový materiál; dezinfekční prostředky; přípravky na hubení škůdců; fungicidy; herbicidy; repelenty proti hmyzu“.

8 Důvodem uplatněným na podporu námitek byl důvod uvedený v čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.

9 Dne 30. srpna 2012 námitkové oddělení vyhovělo námitkám v plném rozsahu.

10 Dne 29. října 2012 podala žalobkyně na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009 odvolání k OHIM proti rozhodnutí námitkového oddělení.

11 Rozhodnutím ze dne 5. září 2013 (dále jen „napadené rozhodnutí“) zamítl čtvrtý odvolací senát OHIM odvolání a potvrdil existenci nebezpečí záměny. Za tímto účelem odvolací senát uvedl zejména následující: — relevantní veřejnost prokazuje zvýšenou úroveň pozornosti a dotčeným územím je území celé Evropské unie, třebaže je vhodné přihlížet především k německy hovořící veřejnosti; — zmíněné výrobky jsou zčásti totožné a zčásti podobné; — srovnání označení, při němž měla být zohledněna starší ochranná známka tak, jak byla zapsána, a v souladu s jejím údajným používáním, vede k závěru, že vykazují průměrný stupeň podobnosti z vizuálního hlediska a zvýšený stupeň podobnosti z hlediska pojmového, zatímco jejich srovnání z fonetického hlediska není možno provést; — starší ochranná známka vykazuje průměrnou inherentní rozlišovací způsobilost; — existuje nebezpečí záměny v mysli veřejnosti nezávisle na tom, zda ochranná známka získala zvýšenou rozlišovací způsobilost díky svému užívání v Německu.

Návrhová žádání účastníků řízení

12 Žalobkyně v žalobě navrhuje, aby Tribunál: — zrušil napadené rozhodnutí; — zamítl námitky; — uložil vedlejší účastnici náhradu nákladů vynaložených žalobkyní, včetně těch, které se týkají řízení před odvolacím senátem.

13 Na jednání žalobkyně v odpovědi na otázku Tribunálu především přepracovala druhou část návrhového žádání v tom smyslu, že ji omezila na zamítnutí námitek v rozsahu, v němž se zakládaly na starší ochranné známce zmiňované v bodě 6 výše, nikoli však na jiných, v napadeném rozhodnutí nepřezkoumaných ochranných známkách, jichž se vedlejší účastnice dovolávala na podporu svých námitek.

14 Zadruhé žalobkyně doplnila svá návrhová žádání návrhem, aby byla náhrada nákladů řízení uložena též OHIM.

15 OHIM a vedlejší účastnice navrhují, aby Tribunál: — zamítl žalobu; — uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

16 OHIM na jednání zaprvé namítl nepřípustnost druhé části návrhového žádání žalobkyně tak, jak byla obsažena v žalobě, a zadruhé ponechal na uvážení Tribunálu otázky týkající se přípustnosti ratione temporis nového návrhu žalobkyně ohledně nákladů řízení.

Právní otázky

17 Žalobkyně uplatňuje jediný žalobní důvod vycházející z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.

18 V podstatě tvrdí, že odvolací senát při srovnání kolidujících označení nezohlednil přihlášenou ochrannou známku jako celek. Navíc se odvolací senát dopustil nesprávného posouzení, když dospěl k závěru, že kolidující označení nelze podrobit fonetickému srovnání, jelikož starší ochranná známka je čistě obrazová, a nevzal na zřetel způsob, jímž byla starší ochranná známka skutečně používána.

19 OHIM a vedlejší účastnice argumenty žalobkyně zpochybňují.

20 Podle čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 se přihlášená ochranná známka na základě námitek majitele starší ochranné známky nezapíše, pokud z důvodu totožnosti nebo podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb, na které se tyto dvě ochranné známky vztahují, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti na území, na kterém je starší ochranná známka chráněna. Nebezpečí záměny zahrnuje i nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou.

21 Podle ustálené judikatury je nebezpečím záměny nebezpečí, že se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo služby pocházejí od stejného podniku, případně od podniků hospodářsky propojených. Podle téže judikatury musí být nebezpečí záměny posuzováno globálně podle toho, jak relevantní veřejnost vnímá dotčená označení a dotčené výrobky nebo služby, přičemž musí být zohledněny všechny relevantní faktory projednávaného případu, zejména vzájemná závislost mezi podobností označení a podobností výrobků nebo služeb, na které se vztahuje ochranná známka [viz rozsudek ze dne 9. července 2003, Laboratorios RTB v. OHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Recueil, EU:T:2003:199, body 30 až 33 a citovaná judikatura].

K relevantní veřejnosti

22 Podle judikatury je v rámci globálního posouzení nebezpečí záměny třeba vzít v úvahu průměrného spotřebitele dotčené kategorie výrobků, běžně informovaného a přiměřeně pozorného a obezřetného. Rovněž je třeba zohlednit skutečnost, že úroveň pozornosti průměrného spotřebitele se může měnit v závislosti na kategorii dotčených výrobků nebo služeb [viz rozsudek ze dne 13. února 2007, Mundipharma v. OHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Sb. rozh., EU:T:2007:46, bod 42 a citovaná judikatura].

23 V projednávané věci jednak odvolací senát v bodě 18 napadeného rozhodnutí uvedl, že jelikož je starší ochranná známka ochrannou známkou Společenství, je relevantním územím území Unie, třebaže vycházel „především“ z vnímání německy hovořící veřejnosti. Dále ve zmíněném bodě 18 a v bodech 30 a 31 téhož rozhodnutí vyjádřil v podstatě názor, že relevantní veřejnost, která se skládá jak z laické veřejnosti, tak z odborné veřejnosti, činné v odvětvích farmaceutiky, lékařství a zvěrolékařství, prokazuje zvýšenou úroveň pozornosti vzhledem k tomu, že výrobky, na něž se vztahují ochranné známky, mají více či méně výrazný vliv na zdraví lidí a domácích zvířat.

24 Je třeba potvrdit zjištění odvolacího senátu týkající se relevantního území a úrovně pozornosti veřejnosti, s tím, že jsou v souladu s judikaturou [v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 15. prosince 2010, Novartis v. OHIM – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Sb. rozh., EU:T:2010:520, bod 26 a citovaná judikatura, a ze dne 11. června 2014, Golam v. OHIM – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, EU:T:2014:440, body 30 až 32].

Ke srovnání výrobků

25 Podle ustálené judikatury je pro posouzení podobnosti dotyčných výrobků nebo služeb třeba zohlednit všechny relevantní faktory, které charakterizují vztah mezi nimi. Tyto faktory zahrnují zvláště jejich povahu, účel, jejich užívání a jejich konkurenční nebo komplementární charakter. Mohou být zohledněny i jiné faktory, jako jsou například distribuční kanály dotyčných výrobků [viz rozsudek Tribunálu ze dne 11. července 2007, El Corte Inglés v. OHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Sb. rozh., EU:T:2007:219, bod 37 a citovaná judikatura].

26 V projednávané věci odvolací senát v bodě 19 napadeného rozhodnutí potvrdil závěr námitkového oddělení, který nebyl na jednání před ním zpochybněn a podle něhož byly „farmaceutické a zvěrolékařské přípravky“ na které se vztahuje přihlášená ochranná známka, totožné s „léčivými přípravky“ chráněnými starší ochrannou známkou, zatímco mezi dalšími dotčenými výrobky existoval vztah podobnosti.

27 Nelze než potvrdit toto posouzení, které je v souladu s judikaturou, [v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 29. února 2012 Certmedica International a Lehning entreprise v. OHIM – Lehning entreprise a Certmedica International (L112), T‑77/10 a T‑78/10, EU:T:2012:95, body 93 a 94, a ze dne 11. června 2014, Golam v. OHIM – Pentafarma (METABOL), T‑486/12, EU:T:2014:508, bod 40], a které navíc účastníci řízení nezpochybňují.

Ke srovnání označení

28 Globální posouzení nebezpečí záměny, co se týče vzhledové, fonetické nebo pojmové podobnosti kolidujících označení, musí být založeno na celkovém dojmu, kterým tato označení působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišujícím a dominantním prvkům. Vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem dotčených výrobků nebo služeb hraje rozhodující úlohu v globálním posouzení uvedeného nebezpečí. V tomto ohledu průměrný spotřebitel vnímá obvykle ochrannou známku jako celek a nezabývá se jejími jednotlivými detaily (viz rozsudek ze dne 12. června 2007, OHIM v. Shaker, C‑334/05 P, Sb. rozh., EU:C:2007:333, bod 35 a citovaná judikatura).

29 Posouzení podobnosti mezi dvěma ochrannými známkami se nemůže omezit na to, že se zohlední pouze jedna složka kombinované ochranné známky a srovná se s jinou ochrannou známkou. Naopak je třeba provést srovnání, při kterém budou dotčené ochranné známky posuzovány každá jako celek, což nevylučuje, že celkovému dojmu, který kombinovaná ochranná známka vyvolává v paměti relevantní veřejnosti, může za určitých okolností dominovat jedna nebo více jejích složek (viz rozsudek OHIM v. Shaker, bod 28 výše, EU:C:2007:333, bod 41 a citovaná judikatura). Posouzení podobnosti pouze na základě dominantního prvku je možné pouze v případě, že všechny ostatní složky ochranné známky jsou zanedbatelné (rozsudek OHIM v. Shaker, bod 28 výše, EU:C:2007:333, bod 42). Tak tomu může být zejména v případě, kdy je tato složka sama o sobě způsobilá dominovat představě této ochranné známky, kterou si relevantní veřejnost uchovává v paměti, takže všechny ostatní složky ochranné známky jsou v celkovém dojmu vyvolávaném touto ochrannou známkou zanedbatelné (rozsudek ze dne 20. září 2007, Nestlé v. OHIM, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, body 42 a 43).

30 V projednávané věci odvolací senát jednak připomněl, že srovnání označení se musí omezit na jejich zohlednění v podobě, v níž jsou zaznamenána v rejstříku OHIM, a jednak měl za to, že tato označení vykazují průměrný stupeň vzhledové podobnosti, vysoký stupeň pojmové podobnosti, kdežto z fonetického hlediska je nelze srovnávat.

31 Žalobkyně především tvrdí, že bylo třeba vzít v úvahu formu, ve které byla starší ochranná známka používána vedlejší účastnicí, a následně zpochybňuje posouzení tří zmíněných podobností provedené odvolacím senátem.

32 OHIM a vedlejší účastnice zpochybňují argumenty žalobkyně.

K argumentům žalobkyně týkajícím se způsobu, jímž byla používána starší ochranná známka

33 Žalobkyně tvrdí, že odvolací senát při svém posouzení podobnosti označení opomenul zohlednit skutečnost, že vedlejší účastnice neužívala starší ochrannou známku tak, jak byla zapsána, tj. jako čistě obrazovou ochrannou známku sestávající z vyobrazení tygra. Vedlejší účastnice připojila totiž k tomuto vyobrazení slovní prvek „tiger balm“ a znaky písma z Dálného Východu, což oslabilo podobnost označení, zejména proto, že přihlášená známka neodkazuje na východní kultury.

34 OHIM a vedlejší účastnice uvádějí, že odvolací senát správně srovnával kolidující označení tak, že vycházel z formy, v níž jsou uvedena v rejstříku OHIM.

35 Projednávané argumenty žalobkyně nemohou obstát. Z judikatury totiž vyplývá, že posouzení nebezpečí záměny se v zásadě provádí na základě srovnání mezi přihlášenou ochrannou známkou, tak jak je popsána v rejstříku OHIM, a starší ochrannou známkou, tak jak je zapsána [v tomto smyslu viz rozsudky dne 13. září 2007, Il Ponte Finanziaria v. OHIM C‑234/06 P, Sb. rozh., EU:C:2007:514, bod 62, a ze dne 7. února 2012, Dosenbach-Ochsner v. OHIM – Sisma (Vyobrazení slonů v obdélníku), T‑424/10, Sb. rozh., EU:T:2012:58, bod 38].

36 Tento závěr je v souladu se zásadou, že pokud účastník, který podal přihlášku ochranné známky Společenství, která byla předmětem námitkového řízení na základě starší ochranné známky, vychází z toho, že tato naposled uvedená ochranná známka byla použita pouze způsobem, který mění její rozlišovací způsobilost, může požadovat důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky v souladu s čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009. Právě v rámci přezkumu takovéto žádosti může OHIM posoudit otázku, jíž se týká čl. 15 odst. 1 tohoto nařízení, zda byla starší ochranná známka skutečně užívána pouze v podobě, jež se lišila od podoby, v níž byla zapsána, a jež změnila její rozlišovací způsobilost. Je-li tomu tak, námitky jsou odmítnuty, aniž by se OHIM vyslovoval k případné existenci nebezpečí záměny.

37 V projednávané věci žalobkyně výslovně nepožádala, aby vedlejší účastnice podala důkaz skutečného užívání starší ochranné známky. V tomto ohledu je třeba uvést, že na rozdíl od toho, co žalobkyně uvedla na jednání, její vyjádření k námitkám předložené OHIM dne 20. února 2012 takovouto žádost neobsahuje, ale omezuje se na tvrzení, že při posuzování nebezpečí záměny měla být vzata na zřetel podoba, v níž byla používána starší ochranná známka.

38 Podle ustálené judikatury je však nutno otázku důkazu o skutečném užívání starší ochranné známky výslovně a včas předložit námitkovému oddělení, neboť skutečné užívání ochranné známky je otázkou, která, pokud je přihlašovatelem ochranné známky vznesena, musí být vyřešena předtím, než je rozhodnuto o samotných námitkách [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 22. března 2007, Saint-Gobain Pam v. OHIM – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Sb. rozh., EU:T:2007:96, body 34 a 37 a citovaná judikatura].

39 Tuto otázku tedy nelze vznést poprvé ani před odvolacím senátem (v tomto smyslu viz rozsudek PAM PLUVIAL, bod 38 výše, EU:T:2007:96, bod 39), ani před Tribunálem [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 7. listopadu 2007, NV Marly v. OHIM – Erdal (Top iX), T‑57/06, EU:T:2007:333, bod 18].

40 Dále je třeba odmítnout argument, který se žalobkyně pokouší vyvodit z rozsudku ze dne 18. července 2013, Specsavers International Healthcare a další (C‑252/12, Sb. rozh., EU:C:2013:497). V tomto rozsudku totiž Soudní dvůr konstatoval, že je-li ochranná známka Společenství zapsána v černobílém provedení, a nikoli v určité barvě, avšak její majitel ji hojně užíval v konkrétní barvě nebo kombinaci barev tak, že ji významná část veřejnosti začala spojovat s touto barvou nebo s touto kombinací barev, je barva nebo barvy, které třetí strana užívá pro označení, které je napadáno z důvodu, že porušuje práva k uvedené ochranné známce, relevantní v rámci globálního posouzení nebezpečí záměny nebo globálního posouzení neoprávněného prospěchu ve smyslu tohoto ustanovení (výše uvedený rozsudek Specsavers International Healthcare a další, EU:C:2013:497, body 37 a 41). Okolnosti projednávané věci jsou však odlišné od skutkového stavu, k němuž se Soudní dvůr vyslovil ve zmíněném rozsudku, vzhledem k tomu, že žalobkyně tvrdí, že by starší ochranná známka vedlejší účastnice neměla být chráněna tak, jak byla zapsána, ale pouze tak, jak byla užívána. Naopak otázka, kterou se Soudní dvůr zabýval, se týkala především toho, zda se nebezpečí záměny mezi dvěma ochrannými známkami zvýší tím, že novější ochranná známka má nejen podobu starší ochranné známky, jak je tato zapsána, ale jsou v ní uplatněny i barvy, které byly skutečně užívány ve zmíněné starší ochranné známce.

41 S ohledem na výše uvedené je třeba tyto argumenty navrhovatelky odmítnout a posoudit opodstatněnost posouzení podobnosti označení provedeného odvolacím senátem na základě starší ochranné známky tak, jak byla zapsána, a to v podobě čistě obrazového znázornění tygra.

K vizuálnímu srovnání

42 V bodě 25 napadeného rozhodnutí měl odvolací senát za to, že kolidující označení vykazují průměrný stupeň vzhledové podobnosti, neboť podobnost vyplývající z jejich obrazových prvků nebyla neutralizována skutečností, že pouze přihlášená ochranná známka vykazovala slovní prvek.

43 Zaprvé žalobkyně tvrdí, že vyobrazení tygra obsažené v každém z těchto označení se vzájemně odlišují, zejména co se týče směru, jímž zvíře skáče, viditelnosti drápů, vzorů srsti a barvy špičky ocasu. Tyto rozdíly jsou tím významnější, že se v případě obou dotčených označení jedná o realistické vyobrazení tygra. Zadruhé zdůrazňuje, že pouze přihlášená ochranná známka obsahuje slovní prvek – slovo „gelenkgold“, které vykazuje průměrnou rozlišovací způsobilost, a tudíž není zanedbatelné.

44 OHIM a vedlejší účastnice uvádějí, že slovní prvek kombinované ochranné známky v ní není nutně dominantní, jelikož si obrazový prvek může zachovat samostatnou rozlišovací roli, a že obrazové prvky kolidujících označení budou i přes drobné rozdíly uchovány v paměti relevantní veřejnosti jakožto vyobrazení tygra ve skoku, který má otevřenou tlamu a vztyčený ohon.

45 Zaprvé je třeba uvést, že z bodů 22 až 25 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že odvolací senát provedl vizuální srovnání označení, přičemž přihlédl jak ke všem prvkům přihlášené ochranné známky, tak i k obrazovému prvku tvořícímu starší ochrannou známku. S tímto postupem nelze než souhlasit, jelikož v přihlášené ochranné známce je slovní prvek „gelenkgold“ ve smyslu judikatury připomenuté v bodě 29 výše stejně nezanedbatelný, jako zobrazení tygra.

46 Navíc je v přihlášené ochranné známce zobrazení tygra natolik rozměrné a tak umístěné, že si jej relevantní veřejnost nepochybně povšimne.

47 Zadruhé je třeba potvrdit zjištění odvolacího senátu obsažené v bodě 24 napadeného rozhodnutí, podle něhož rozdíly mezi oběma zobrazeními tygra v podstatě nijak významně neovlivní vizuální podobnost dotčených označení. Průměrný spotřebitel má totiž jen zřídka možnost provést přímé srovnání různých označení a musí se spolehnout na nedokonalý obraz, který si uchoval v paměti (viz rozsudek ze dne 26. dubna 2007 Alcon v. OHIM C‑412/05 P, Sb. rozh., EU:C:2007:252, bod 60 a citovaná judikatura).

48 Zatřetí je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury je v případě, kdy se ochranná známka skládá ze slovních a obrazových prvků, slovním prvkům v zásadě přiznávána větší rozlišovací způsobilost než prvkům obrazovým, jelikož průměrný spotřebitel snáze odkáže na dotčený výrobek uvedením názvu, než popisem obrazového prvku ochranné známky [viz rozsudek ze dne 7. února 2013 AMC‑Representações Têxteis v. OHIM – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, EU:T:2013:68, bod 29 a citovaná judikatura]. Tak je tomu v projednávané věci, jelikož slovo „gelenkgold“ zaujímá v ochranné známce významné místo a tento nápis vyklánějící se vpravo směrem vzhůru se skládá z tučných písmen s černým olemováním opticky zdůrazňujícím jejich bělost.

49 Vzhledem k těmto úvahám je třeba popřít platnost závěru odvolacího senátu, že známky vykazují průměrný stupeň vzhledové podobnosti, jelikož je tento stupeň ve skutečnosti pouze nízký.

K fonetickému srovnání

50 V bodě 26 napadeného rozhodnutí se odvolací senát přiklonil k názoru, že kolidující označení nelze z fonetického hlediska vůbec srovnávat, jelikož starší ochranná známka nevykazuje žádné slovní prvky.

51 Žalobkyně odvolacímu senátu vytýká, že pominul slovní prvek přihlašované ochranné známky, jenž umožňuje vyloučit existenci fonetické podobnosti.

52 OHIM a vedlejší účastnice tvrdí, že odvolací senát dospěl ke správnému závěru, že fonetické srovnání není v projednávané věci možné.

53 V tomto ohledu z judikatury zaprvé vyplývá, že pokud čistě obrazová ochranná známka vykazuje formu, kterou je relevantní veřejnost s to snadno rozpoznat a spojit s určitým konkrétním slovem, bude zmíněnou ochrannou známku označovat tímto slovem, zatímco v případě, že obrazová ochranná známka obsahuje též slovní prvek, bude zmíněná veřejnost na tuto naposled uvedenou ochrannou známku v zásadě odkazovat tímto prvkem.

54 Nejprve Tribunál v rozsudku ze dne 7. září 2006, L & D v. OHIM – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Sb. rozh., EU:T:2006:245, bod 96), rozhodl, že mezi kolidujícími označeními existoval fonetický rozdíl, jelikož starší ochranná známka, která byla čistě obrazová a sestávala z vyobrazení jedle, mohla být zprostředkována ústně prostřednictvím popisu označení, zatímco přihlášenou ochrannou známku, která se skládala z obrazového prvku představujícího jedli, jež vykazovala podobnost se starší ochrannou známkou, a ze slovního prvku „aire limpio“, bylo možno ústně vyjádřit s použitím jejího slovního prvku. K témuž závěru dospěl Tribunál v rozsudku ze dne 2. července 2009, Fitoussi v. OHIM – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, EU:T:2009:244, bod 43), ohledně čistě obrazové starší ochranné známky představující hvězdu a přihlášené ochranné známky, která kromě hvězdy obsahovala slovní prvek „ibiza republic“.

55 Dále Tribunál v rozsudku ze dne 14. prosince 2006, Mast‑Jägermeister v. OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO s rámečkem a další) (T‑81/03, T‑82/03 a T‑103/03, Sb. rozh., EU:T:2006:397, body 93 a 94), uznal existenci fonetické podobnosti mezi přihlášenými ochrannými známkami složenými ze zobrazení hlavy jelena a slovního prvku „venado“ a čistě obrazovou starší ochrannou známku zobrazující hlavu jelena. Uvedl totiž, že španělská veřejnost může používat slovo „venado“ (jelen, vysoká zvěř) pro označení starší ochranné známky, která neobsahovala slovní prvky. Obdobná argumentace byla uplatněna v rozsudku ze dne 17. dubna 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg. v. OHIM – Pelikan (Vyobrazení pelikána) (T‑389/03, EU:T:2008:114, body 93 a 94), ohledně starší obrazové ochranné známky obsahující vyobrazení pelikána, jakož i slovní prvek „pelikan“, a přihlášené ochranné známky sestávající výlučně z vyobrazení pelikána. V tomto smyslu byla zohledněna skutečnost, že v jazycích používaných relevantní veřejností bylo vyobrazení pelikána ústně vyjádřeno slovem, které vykazuje vysoký stupeň podobnosti se zmíněným slovním prvkem.

56 Zadruhé je třeba uvést, že judikatura, jíž se dovolává OHIM, nezpochybňuje zásadu vyjádřenou v bodě 53 výše.

57 Předně totiž OHIM odkazuje na rozsudek ze dne 25. března 2010, Nestlé v. OHIM – Master Beverage Industries (Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe) (T‑5/08 až T‑7/08, Sb. rozh., EU:T:2010:123), vydaný ve věcech, ve kterých se jednalo o srovnání jednak komplexních ochranných známek obsahujících slovní prvky „golden eagle“ nebo „golden eagle deluxe“ a obrazové prvky představující kávová zrnka a hrnek kávy a jednak starší čistě obrazové ochranné známky obsahující tytéž obrazové prvky. Odvolací senát existenci nebezpečí záměny vyloučil vzhledem k tomu, že si uvedená označení nejsou podobná (výše uvedené rozsudky Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, EU:T:2010:123, bod 19). Žalobkyně, majitelka starší ochranné známky, odvolacímu senátu vytýkala, že neprovedl fonetické srovnání dotčených označení, které podle ní bylo možné i navzdory nepřítomnosti slovních prvků ve zmiňované v ochranné známce. Tribunál tento argument, jímž mělo být v podstatě dosaženo zjištění fonetické podobnosti založené na totožnosti obrazových prvků označení, neodmítl proto, že by se byl domníval, že takovéto srovnání není možné, nýbrž proto, že je považoval za irelevantní. V tomto ohledu uvedl, že relevantní veřejnost bude při odkazu na přihlášené známky citovat jejich slovní prvek, avšak nebude popisovat jejich obrazový prvek (výše uvedený rozsudek Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, EU:T:2010:123, body 66 a 67).

58 Z toho vyplývá, že ve věcech, v nichž byl vydán rozsudek Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, bod 57 výše (EU:T:2010:123), nebylo žalobkyní dovolávané fonetické srovnání relevantní, jelikož vzhledem k okolnostem projednávané věci nemohlo zvrátit závěr odvolacího senátu, že jsou kolidující označení odlišná. Proto nelze mít v žádném případě za to, že se zmíněný rozsudek odchýlil od zásady a od judikatury, jež jsou uvedeny výše v bodech 53 až 55, jelikož právě naopak představuje uplatnění této zásady.

59 Dále OHIM uvádí rozsudek Vyobrazení slonů v obdélníku, bod 35 výše (EU:T:2012:58), vydaný ve věci, v níž se jednalo o čistě obrazovou ochrannou známku představující několik slonů, jež byla předmětem řízení o prohlášení neplatnosti na základě starších čistě obrazových ochranných známek představujících slona a starší čistě slovní ochranné známky ELEFANTEN. Žalobkyně, majitelka starších ochranných známek, zejména uváděla, že se odvolací senát nesprávně zmínil o existenci fonetického rozdílu mezi kolidujícími označeními. V tomto ohledu měl Tribunál vycházející z rozhodnutí Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, bod 57 výše, (EU:T:2010:123), za to, že tato podobnost nebyla relevantní, jelikož absence slovních prvků v napadené ochranné známce měla v podstatě za následek, že jí bylo možné slovně vyjádřit pouze popisem jejího vizuálního nebo pojmového obsahu. Fonetické srovnání kolidujících označení nemělo tudíž v poměru k vizuálnímu a pojmovému srovnání nezávislou hodnotu (v tomto smyslu viz Vyobrazení slonů v obdélníku, bod 57 výše, EU:T:2012:58, body 45 a 46).

60 Je třeba zdůraznit, že rozsudek Vyobrazení slonů v obdélníku, bod 35 výše (EU:T:2012:58), se týkal konkrétního případu, ve kterém mělo být čistě obrazové označení srovnáno s jinými čistě obrazovými označeními, jakož i určitým čistě slovním označením, jehož význam se shodoval s významem zmíněných obrazových označení. Pouze za těchto okolností Tribunál rozhodl, že fonetické srovnání je irelevantní a s přihlédnutím k oběma dalším srovnáním by nepřineslo nic nového.

61 Rozsudek Vyobrazení slonů v obdélníku, bod 35 výše (EU:T:2012:58), nemůže být proto vykládán v tom smyslu, že zpochybňuje zásadu připomenutou v bodě 53 výše.

62 Zatřetí je třeba uvést, že ačkoli Tribunál v rozsudku ze dne 17. května 2013, Sanofi Pasteur MSD v. OHIM – Mundipharma (Zobrazení dvou zkřížených srpů) (T‑502/11, EU:T:2013:263, bod 49), potvrdil závěr odvolacího senátu, že nemohlo být provedeno srovnání označení z fonetického hlediska, upřesnil nicméně, že se jednalo o označení, jež byla nejen čistě obrazová, nýbrž i abstraktní. Zásada uvedená v bodě 53 výše se přitom týká čistě obrazových označení, která stejně jako vyobrazení tygra v projednávané věci nejsou abstraktní, ale mohou být bezprostředně spojována s určitým konkrétním slovem.

63 Kromě toho je třeba poukázat na to, že zmíněná zásada neodporuje ani judikatuře vycházející z rozsudku ze dne 8. října 2014, Fuchs v. OHIM – Les Complices (Hvězda v kruhu) (T‑342/12, Sb. rozh., EU:T:2014:858, body 46 až 48). Třebaže Tribunál při této příležitosti konstatoval, že nelze provést fonetické srovnání dvou čistě obrazových ochranných známek, jež obě představují hvězdu, připomněl nicméně judikaturu, podle níž je fonetické srovnání obrazových známek v zásadě irelevantní, ale nikoli nemožné. V každém případě se výše zmíněný rozsudek Hvězda v kruhu, (EU:T:2014:858), vztahuje k případu, kdy jsou všechna kolidující označení čistě obrazová, zatímco případ, o nějž se jedná v bodě 53 výše, který je pro účely projednávané věci relevantní, se týká fonetického srovnání mezi čistě obrazovou ochrannou známkou a obrazovou ochrannou známkou obsahující též slovní prvek.

64 S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba konstatovat, že odvolací senát měl nesprávně za to, že v projednávané věci bylo nemožné srovnat kolidující označení z fonetického hlediska.

65 Vzhledem k tomu, že relevantní veřejnost bude na přihlašovanou ochrannou známku odkazovat vyslovením jejího slovního prvku „gelenkgold“, kdežto v případě starší ochranné známky bude moci vyslovit pouze slovo „tygr“, je třeba konstatovat, že oproti názoru odvolacího senátu jsou kolidující označení z fonetického hlediska odlišná.

K pojmovému srovnání

66 V bodě 27 napadeného rozhodnutí vyslovil odvolací senát názor, že kolidující označení vykazují vysoký stupeň pojmové podobnosti, neboť je spojuje obraz tygra ve skoku navozující představu síly a hybnosti. Dodal, že německy hovořící veřejnost bude chápat slovní prvek „gelenkgold“ obsažený v přihlášené ochranné známce jako odkaz na zdravé klouby, což posílí představu hybnosti navozenou zobrazeními tygrů.

67 Žalobkyně v podstatě tvrdí, že přítomnost obrazu tygra v každém z kolidujících označení nevede ke vzniku pojmové podobnosti umožňující konstatovat existenci nebezpečí záměny. Kromě toho odvolacímu senátu vytýká, že nevzal na zřetel slovní prvek ochranné známky, jehož význam nebude německy nehovořící veřejností chápán ‐ snad jen s výjimkou slova „gold“.

68 OHIM obhajuje opodstatněnost posouzení odvolacího senátu a upřesňuje, že slovo „gelenkgold“ nebude německy nehovořící veřejností pochopeno.

69 Vedlejší účastnice dodává, že slovo „gelenkgold“ má u výrobků, k nimž se vztahují kolidující ochranné známky, velmi malou rozlišovací způsobilost, kdežto v případě zobrazení tygra platí opak.

70 Co se zaprvé týče relevantní veřejnosti, která rozumí německému jazyku, a tudíž ve výrazu „gelenkgold“ rozpoznává spojení slov „Gelenk“ (kloub) a „Gold“ (zlato), skutečnost, že tento slovní prvek je obsažen pouze v přihlášené ochranné známce a přímo neodkazuje na pojmy totožné s těmi, jež jsou spojovány se zobrazením tygra, brání závěru, že kolidující označení vykazují vysoký stupeň pojmové podobnosti konstatovaný odvolacím senátem. Tato označení mají totiž z hlediska německy hovořící veřejnosti pouze průměrný stupeň podobnosti.

71 Co se dále týče oné části relevantní veřejnosti, která neovládá německý jazyk, je především třeba uvést, že z napadeného rozhodnutí jasně nevyplývá, zda ji odvolací senát v posouzení pojmové podobnosti zohlednil. Jeho závěr, že stupeň pojmové podobnosti mezi dotčenými označeními je vysoký, následuje totiž bezprostředně po zjištění, že u německy hovořící veřejnosti posiluje slovo „gelenkgold“ představu hybnosti zprostředkovanou zobrazením tygra. Zadruhé za předpokladu, že by odvolací senát měl za to, že jeho závěr o pojmové podobnosti platí pro relevantní veřejnost jako celek, je třeba uvést, že tento závěr nelze potvrdit ani ve vztahu k veřejnosti neovládající německý jazyk. Tato naposled zmíněná veřejnost rozpozná totiž ve slově „gelenkgold“ slovo „zlato“, jež se ve starší ochranné známce nevyskytuje. Proto i v očích německy nehovořící veřejnosti mají kolidující označení jen průměrný stupeň pojmové podobnosti.

72 Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem je třeba dospět k závěru, že kolidující označení mají nízký stupeň vzhledové podobnosti a průměrný stupeň pojmové podobnosti, kdežto z fonetického hlediska se navzájem liší.

K nebezpečí záměny

73 Globální posouzení nebezpečí záměny předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledněnými faktory, zejména mezi podobností ochranných známek a podobností výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje. Nízký stupeň podobnosti mezi výrobky nebo službami, na které se ochranná známka vztahuje, tak může být vyvážen vysokým stupněm podobnosti mezi ochrannými známkami a naopak (rozsudky ze dne 29. září 1998, Canon, C‑39/97, Recueil, EU:C:1998:442, bod 17 a VENADO s rámečkem a další, bod 55 výše, EU:T:2006:397, bod 74).

74 Nebezpečí záměny je navíc tím vyšší, čím vyšší se jeví rozlišovací způsobilost starší ochranné známky (rozsudek ze dne 11. listopadu 1997, SABEL, C‑251/95, Recueil, EU:C:1997:528, bod 24).

75 V bodech 29 až 32 napadeného rozhodnutí odvolací senát uvedl, že s ohledem na jeho zjištění o totožnosti nebo podobnosti výrobků a podobnosti označení, jakož i na normální inherentní rozlišovací způsobilost starší ochranné známky existuje nebezpečí záměny mezi ochrannými známkami i navzdory zvýšené úrovni pozornosti relevantní veřejnosti, a to bez ohledu na to, zda měla starší ochranná známka zvýšenou rozlišovací způsobilost získanou užíváním ze strany vedlejší účastnice v Německu.

76 Tento závěr odvolacího senátu nelze potvrdit. Odvolací senát k němu totiž dospěl v důsledku nadhodnocení stupňů vizuální a pojmové podobnosti mezi kolidujícími označeními a toho, že nesprávně pominul rozdíly, které mezi nimi existují ve fonetické rovině, jakož i svého rozhodnutí nepřezkoumat důkazy předložené vedlejší účastnicí k prokázání skutečnosti, že starší ochranná známka měla díky tomu, že ji užívala, zvýšenou rozlišovací způsobilost. Závěr o existenci nebezpečí záměny je těmito chybami ovlivněn ještě více vzhledem k vyššímu stupni pozornosti relevantní veřejnosti správně uznanému odvolacím senátem (viz bod 23 výše).

77 Za těchto podmínek je třeba jedinému žalobnímu důvodu žalobkyně vyhovět.

Závěry k rozhodnutí o odvolání

78 S ohledem na všechny výše uvedené úvahy je třeba první části návrhového žádání žalobkyně vyhovět a napadené rozhodnutí zrušit.

79 Co se týče druhé části návrhového žádání žalobkyně, směřující po upřesnění provedeném na jednání k tomu, aby Tribunál zamítl námitky v rozsahu, v němž jsou založeny na starší ochranné známce zmiňované v bodě 6 výše, je třeba uvést, že se jedná o návrh na změnu rozhodnutí [viz obdobně rozsudek ze dne 8. října 2014 Laboratoires Polivé v. OHIM – Arbora & Ausonia (DODIE), T‑77/13, EU:T:2014:862, bod 61].

80 V tomto ohledu je třeba připomenout, že pravomoc změnit rozhodnutí přiznaná Tribunálu podle čl. 65 odst. 3 nařízení č. 207/2009 neznamená, že by měl pravomoc provést posouzení v otázce, ke které se odvolací senát dosud nevyjádřil. Výkon pravomoci změnit rozhodnutí se proto musí v zásadě omezovat na situace, kdy je Tribunál po přezkumu posouzení provedeného odvolacím senátem schopen určit na základě prokázaných skutkových a právních okolností, jaké rozhodnutí měl odvolací senát přijmout (rozsudek ze dne 5. července 2011, Edwin v. OHIM, C‑263/09 P, Sb. rozh., EU:C:2011:452, bod 72).

81 V projednávané věci je nutno konstatovat, že nejsou splněny podmínky pro výkon pravomoci Tribunálu provést změnu rozhodnutí. Odvolací senát totiž nezkoumal otázku, zda měla starší ochranná známka zvýšenou rozlišovací způsobilost nabytou užíváním vedlejší účastnicí, třebaže vzhledem k judikatuře zmiňované v bodě 74 výše nebylo vyloučeno, že tato skutečnost by mohla umožnit konstatování existence nebezpečí záměny.

82 V tomto ohledu je třeba uvést, že vedlejší účastnice zřejmě žádá Tribunál, aby pro účely zamítnutí odvolání zohlednil důkazy, které předložila v řízení před námitkovým oddělením a před odvolacím senátem k prokázání takovéhoto užívání starší ochranné známky.

83 Co se týče této žádosti, postačí konstatovat, že jelikož z bodu 32 napadeného rozhodnutí vyplývá, že se odvolací senát k těmto důkazům nevyslovil, jakákoli úvaha o tomto bodě by neměla vliv na legalitu napadeného rozhodnutí. Tribunál se tudíž tímto argumentem vedlejší účastnice nemůže zabývat (obdobně viz rozsudek Dodie, bod 79 výše, EU:T:2014:862, bod 58).

84 S ohledem na výše uvedené a vzdor upřesněním podaným na jednání musí být druhá část návrhového žádání žalobkyně zamítnuta.

K nákladům řízení

85 Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Je-li neúspěšných účastníků řízení více, rozhodne Tribunál o rozdělení nákladů.

86 Vzhledem k tomu, že žalobkyně požadovala v souladu s tím, co bylo doplněno na jednání, náhradu nákladů řízení a OHIM a vedlejší účastnice neměly v podstatné části ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedeným uložit náhradu nákladů řízení. V této souvislosti je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury skutečnost, že účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval náhradu nákladů řízení až na jednání, nebrání tomu, aby jeho žádosti bylo vyhověno [v tomto smyslu viz rozsudek 5. října 2005 Bunker & BKR v. OHIM – Marine Stock (B. K. R.), T‑423/04, Sb. rozh., EU:T:2005:348, bod 84, a VENADO s rámečkem a další, bod 55 výše, EU:T:2006:397, bod 116].

87 Jelikož žalobkyně kromě toho požadovala, aby byla OHIM a vedlejší účastnici uložena též náhrada nákladů řízení, které vynaložila v řízení před odvolacím senátem, je třeba připomenout, že podle čl. 136 odst. 2 jednacího řádu se nezbytné náklady vzniklé účastníkům řízení v souvislosti s řízením před odvolacím senátem považují za náklady, jejichž náhradu lze přiznat. Proto je vhodné uložit OHIM a vedlejší účastnici řízení rovněž náhradu zmíněných nákladů.

88 Co se týče rozdělení nákladů, budou okolnosti projednávaného případu správně zohledněny tím, že se OHIM i vedlejší účastnici řízení uloží povinnost nést vlastní náklady řízení a nahradit polovinu nákladů řízení vynaložených žalobkyní jak před Tribunálem, tak i před odvolacím senátem.

Z těchto důvodů TRIBUNÁL (devátý senát) rozhodl takto:

1) Rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) ze dne 5. září 2013 (věc R 2013/2012-4) se zrušuje.

2) Ve zbývající části se žaloba zamítá.

3) OHIM ponese vlastní náklady řízení a nahradí polovinu nákladů řízení vynaložených společností Cosmowell GmbH jak před Tribunálem, tak před odvolacím senátem.

4) Haw Par Corp. Ltd ponese vlastní náklady řízení a nahradí polovinu nákladů řízení vynaložených společností Cosmowell jak před Tribunálem, tak před odvolacím senátem.

Berardis Czúcz Popescu Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 7. května 2015. Podpisy.

( *1 ) – Jednací jazyk: němčina.