Žaloba na neplatnost a žaloba na náhradu škody dále nemají tytéž právní účinky. V rámci žaloby na neplatnost zjištění protiprávnosti aktu a následně výrok rozsudku zrušujícího uvedený akt mají účinky ex tunc, zatímco konstatování unijního soudu, že akt představuje protiprávnost, která může odůvodnit vznik mimosmluvní odpovědnosti Unie, má účinek ex nunc a nemá v zásadě za následek retroaktivní odstranění právního základu uvedeného aktu Zvláště je třeba zdůraznit, že v rámci soudního sporu v oblasti unijního zadávání veřejných zakázek nejsou okolnosti, které je třeba zohlednit podle článků 264 a 266 SFEU pro účely výkonu rozsudku o zrušení, spjaty pouze se zrušeným ustanovením a s dosahem uvedeného rozsudku, ale také s jinými okolnostmi, jako jsou datum podpisu smlouvy, případné plnění zakázky nebo provedení článku 103 nařízení č. 1605/2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství. Nelze totiž po vydání rozsudku zrušujícím rozhodnutí o udělení veřejné zakázky vyloučit, že orgán může ukončit dotyčnou smlouvu a uspořádá nové zadávacího řízení. Naproti tomu rozsudek, který zakládá odpovědnost Unie, má nutně za účinek zaplacení náhrady žalující straně, pokud tato strana požadovala takovou náhradu, a nikoliv náhradu in natura.

Zatímco žaloba na neplatnost směřuje k sankcionování protiprávnosti právně závazného aktu, předmětem žaloby na náhradu škody je totiž návrh na náhradu škody vyplývající z protiprávního aktu nebo jednání přičitatelného některému z unijních orgánů nebo institucí. Žaloba na neplatnost podaná uchazečem by se přitom týkala pouze rozhodnutí o zamítnutí jeho nabídky a zadání zakázky jinému uchazeči, a pokud by jí bylo unijním soudem vyhověno, mohla by mít za následek pouze zrušení uvedeného rozhodnutí. Naproti tomu uchazeč svou žalobou na náhradu škody nepožaduje zrušení tohoto rozhodnutí, ale náhradu údajné škody vyplývající z jeho přijetí. Uchazeč tak žalobou na náhradu škody nepožaduje dosažení výsledku srovnatelného nebo dokonce shodného s výsledkem, o nějž usiluje žaloba na neplatnost.

Tuto povinnost řádné péče má veřejný zadavatel nezbytně v případech, kdy disponuje informacemi o nebezpečí střetu zájmů a pokud musí ověřit, zda je toto nebezpečí reálné či nikoli. Tato povinnost je o to naléhavější za okolností, že zaprvé odborník společnosti, která je členem konsorcia uchazeče, byl požádán o vypracování zadávacích podmínek zadávacího řízení a objevuje se jako autor dokumentu obsahujícího uvedené podmínky, což vytváří zjevné nebezpečí střetu zájmů, a zadruhé že několik dalších uchazečů poukázalo v průběhu zadávacího řízení na to, že taková situace představuje střet zájmů.

V případě mimosmluvní odpovědnosti Unie v oblasti veřejných zakázek nelze zaměňovat škody související s ušlým ziskem a ztrátou příležitosti. Ušlý zisk se totiž vztahuje k náhradě ztráty samotné zakázky, zatímco ztráta příležitosti se týká získání náhrady za ztrátu příležitosti uzavřít smlouvu o této zakázce.

V případě ušlého zisku není škoda vyplývající ze ztráty zisku nebo z ušlého zisku skutečně vzniklá a existující, ale budoucí a hypotetická. Škoda dovolávaná na základě tohoto titulu totiž předpokládá, že v případě neexistence protiprávních jednání vytýkaných veřejnému zadavateli by žalobkyně, jejíž nabídka byla zamítnuta, měla nárok na udělení dotčené veřejné zakázky. Přitom i za předpokladu, že by hodnotící komise navrhla, aby jí byla zadána zakázka, veřejný zadavatel není návrhem hodnotící komise vázán, ale má širokou posuzovací pravomoc, pokud jde o prvky, které zohlední pro účely rozhodnutí o zadání zakázky. Kromě toho z článku 101 nařízení č. 1605/2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství, vyplývá, že veřejný zadavatel může až do podpisu smlouvy upustit od zakázky nebo zrušit zadávací řízení, aniž by zájemci nebo uchazeči měli nárok na jakékoli odškodnění.

Naproti tomu, pokud jde o ztrátu příležitosti, okolnost, že veřejný zadavatel má širokou posuzovací pravomoc, pokud jde o udělení předmětné zakázky, nebrání tomu, aby škoda vycházející ze ztráty příležitosti nemohla být skutečná a určitá. V této souvislosti okolnost, že veřejný zadavatel není nikdy povinen udělit veřejnou zakázku, nebrání konstatování, že došlo ke ztrátě příležitosti. I když totiž tato okolnost ovlivňuje jistotu uchazeče, pokud jde o získání zakázky, a tedy související škodu, nemůže vyloučit jakoukoli možnost získat uvedenou zakázku, a tím vyloučit možnost ztráty příležitosti. Každopádně, i když je pravda, že veřejný zadavatel může vždy až do podpisu smlouvy upustit od zakázky nebo zrušit zadávací řízení, aniž by zájemci nebo uchazeči měli nárok na jakékoli odškodnění, nic to nemění na tom, že pokud tyto hypotézy nenastanou, ztrácí neúspěšný uchazeč příležitost tuto zakázku získat.

Pokud jde dále o ztrátu příležitosti uspět v dalších zadávacích řízeních, stačí konstatovat, že i za předpokladu, že neúspěšnému uchazeči mohla vzniknout škoda v důsledku ztráty příležitosti získat předmětnou zakázku, tato okolnost nestačí ke vzniku skutečné a určité škody vyplývající ze ztráty příležitosti získat jiné veřejné zakázky. V oblasti veřejných zakázek má totiž zadavatel značnou posuzovací pravomoc při rozhodování o udělení zakázky. V důsledku toho nelze vycházet z předpokladu, že by uvedená uchazečka splnila všechny podmínky udělení těchto dalších zakázek. Taková škoda se tedy musí považovat za nejistou a hypotetickou.

(viz body 166, 179, 188, 189)