STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

JULIANE KOKOTT

přednesené dne 23. února 2006( )

Věc C‑95/04 P

British Airways plc

proti

Komisi Evropských společenství

další účastnice řízení:

Virgin Atlantic Airways Ltd

„Kasační opravný prostředek – Zneužití dominantního postavení na trhu (Článek 82 ES) – British Airways – Dohody se zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu – Provize a jiné výhody závislé na individuálním obratu z prodeje letenek společnosti British Airways“

I – Úvod

1. Projednávaná věc se týká řízení Komise ve věcech hospodářské soutěže týkajícího se určitých provizí a výhod, které poskytovala britská letecká společnost British Airways plc (dále jen „BA“) zprostředkovatelům služeb v cestovním ruchu v závislosti na jejich obratu z prodeje letenek BA. V onom řízení Komise konstatovala, že BA zneužila svého dominantního postavení na trhu (článek 82 ES) a uložila za to tomuto podniku pokutu ve výši 6 800 000 eur.

2. Rozhodnutí Komise ze dne 14. července 1999( ) v této věci (dále jen „napadené rozhodnutí“) bylo rozsudkem Soudu prvního stupně ze dne 17. prosince 2003 ve věci T‑219/99( ) (dále jen „napadený rozsudek“) v plném rozsahu potvrzeno.

3. Soudní dvůr nyní projednává kasační opravný prostředek BA proti prvostupňovému rozsudku. V podstatě je nutno objasnit, za kterých okolností může být považováno poskytnutí prémií podnikem s dominantním postavením na trhu za zneužití ve smyslu článku 82 ES.

II – Právní rámec

4. Právní rámec projednávané věci definuje článek 82 ES, který zní následovně:

„Se společným trhem je neslučitelné, a proto zakázané, pokud to může ovlivnit obchod mezi členskými státy, aby jeden nebo více podniků zneužívaly dominantního postavení na společném trhu nebo jeho podstatné části.

Takové zneužívání může zejména spočívat:

a) v přímém nebo nepřímém vynucování nepřiměřených nákupních nebo prodejních cen anebo jiných nerovných obchodních podmínek;

b) v omezování výroby, odbytu nebo technického vývoje na úkor spotřebitelů;

c) v uplatňování rozdílných podmínek vůči obchodním partnerům při plnění stejné povahy, čímž jsou někteří partneři znevýhodňováni v hospodářské soutěži;

d) v podmiňování uzavření smluv tím, že druhá strana přijme další plnění, která ani věcně, ani podle obchodních zvyklostí s předmětem těchto smluv nesouvisejí.“

III – Skutkový stav a řízení

A – Skutkový stav

5. Případ hospodářské soutěže, který je základem projednávané věci, vychází ze stížnosti Virgin Atlantic Airways Ltd (dále jen „Virgin“), soutěžitelky BA( ). Týká se trhu služeb zprostředkovatelů letecké dopravy ve Spojeném království, na kterém byla BA podle skutkových zjištění Komise dominantním kupujícím( ).

6. Na onom trhu poskytují zprostředkovatelé služeb v cestovním ruchu leteckým společnostem služby, které spočívají v propagování služeb leteckých společností v letecké dopravě, pomoci cestujícím při výběru vhodných služeb letecké dopravy a v přebírání administrativních úkolů (vystavování letenek, přijímání plateb od cestujících a jejich odvádění letecké společnosti). Jako protiplnění za tyto služby platí letecké společnosti zprostředkovatelům služeb provize podle obratu z prodeje letenek, kterého dosáhly( ).

7. BA uzavřela se zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu akreditovanými u International Air Transport Association (IATA) dohody, které jim dávají nárok na základní provizi za jimi dosažený obrat z prodeje letenek BA. Tato provize dosahovala od roku 1976 do roku 1997 9 % z tržeb z mezinárodního prodeje a 7,5 % z tržeb z vnitrostátního prodeje( ). Poté byla nahrazena novou jednotnou provizí ve výši 7 % ze všech letenek prodaných ve Spojeném království( ).

8. Doplňkově k tomuto systému základních provizí uzavřela BA s IATA-zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu dohody, které zahrnovaly tři různé prémiové režimy: marketingové dohody („Marketing Agreements“), globální dohody („Global Agreements“) a konečně plán odměn za výkon („Performance Reward Scheme“)( ).

9. K marketingovým dohodám a ke globálním dohodám konstatoval Soud následující( ):

„6 První prémiový režim, který BA zavedla, se skládal z ‚marketingových dohod‘, které dávaly určitým IATA-zprostředkovatelům služeb v cestovním ruchu ve Spojeném království možnost získat doplňkově k jejich základní provizi příplatky, a sice:

– odměna za výkon, ke které připadaly určité zvláštní odměny v závislosti na rozsahu segmentů létaných s BA;

– příplatky do fondu, které zprostředkovatelé služeb v cestovním ruchu museli použít na školení jejich personálu;

– příplatky do fondu na podporu podniku, který zřídila BA za účelem zvýšení svých příjmů a jehož prostředky byly určeny k použití zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu k financování reklamních opatření pro BA.

7 Marketingové dohody zavazovaly zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu ve Spojeném království také k tomu nezacházet s BA, co se týče zejména zveřejňování jejích dob letu a jejích cen, jakož i výrobků a brožur, méně výhodně, než s každou jinou leteckou společností.

8 Marketingové dohody uzavřené na dobu jednoho roku byly v zásadě vyhrazeny IATA‑zprostředkovatelům služeb v cestovním ruchu ve Spojeném království s ročním obratem z prodeje letenek BA (dále jen ,leteckých tržeb‘) vyšším než 500 000 GBP. Zprostředkovatelé s leteckými tržbami nad 500 000 GBP nicméně pod 10 miliony GBP za rok mohli uzavřít standardní marketingovou dohodu. Zprostředkovatelé, jejichž roční letecké tržby přesahovaly 10 milionů GBP, uzavřely s BA individuálně sjednané marketingové dohody.

9 Odměna za výkon byla vypočítána s použitím progresivní sazby podle rozsahu, ve kterém zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu zvýšil letecké tržby BA. Dodatečně k obecné odměně za výkon zakládaly určité letecké trati nárok na zvláštní odměnu za výkon.

10 Platba odměny za výkon nebo zvláštní odměny byla závislá na zvýšení obratu z prodeje letenek BA zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu z jednoho roku na rok následující. Obecně sice nebyla žádná z obou těchto dodatečných plateb placena za segmenty, které byly létány BA na vnitrostátních tratích v rámci Spojeného království; tyto segmenty však byly započítávány při určování, zda byly dosaženy prodejní cíle, poněvadž posledně uvedené byly počítány jako globální letecké tržby, ke kterým patřily lety na dlouhých tratích, lety na krátkých tratích a vnitrostátní lety.

11 Kromě marketingových dohod uzavřela BA se třemi IATA‑zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu dohody druhého typu prémiového režimu (dále jen „globální dohody“). Pro zimní sezónu 1992/93 dohodla BA se třemi zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu globální podpůrné programy, které opravňovaly tyto zprostředkovatele k získání dodatečných prémií, jejichž výše byla vypočítána podle růstu podílu BA na jejich celosvětových prodejích.“

10. K novému plánu odměn za výkon používanému BA od roku 1998 konstatoval Soud následující( ):

„14 Dne 17. listopadu 1997 zaslala BA všem zprostředkovatelům služeb v cestovním ruchu ve Spojeném království dopis, ve kterém sdělila podrobnosti v souvislosti s třetím typem prémiového režimu, tvořeného novým, od 1. ledna 1998 platným plánem odměn za výkon (Performance Reward Scheme; dále jen ,nový plán odměn za výkon‘).

15 Kromě nové jednotné provize ve výši 7 % za všechny ve Spojeném království prodané letenky mohl každý zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu získat dodatečnou provizi až do výše 3 % za mezinárodní letenky a až do výše 1 % za vnitrostátní letenky. Velikost proměnlivých prvků za vnitrostátní a mezinárodní letenky závisela na výsledku zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu při prodeji letenek BA. Výše výsledku zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu byla měřena tak, že celkové letecké tržby z letenek BA, které zprostředkovatel v kalendářním měsíci vystavil, byly porovnány s odpovídajícími měsíci předchozího roku.

16 V rámci nového plánu odměn za výkon vydělal zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu dodatečně s každým procentním bodem, který šel nad rámec směrné hodnoty výsledku ve výši 95 % ke své základní provizi ve výši 7 % za mezinárodní lety proměnný prvek ve výši 0,1 %. U prodejů vnitrostátních letenek dosahoval proměnný prvek 0,1 % z růstu prodeje o 3 % nad směrnou hodnotu výsledku ve výši 95 %. Nejvyšší proměnný prvek, který mohl zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu v rámci nového plánu odměn za výkon získat, činil 3 % za mezinárodní letenky a 1 % za vnitrostátní letenky při příslušné výši výsledku alespoň 125 %.

17 Dosáhl‑li například zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu za určitý měsíc výsledek ve výši 112 %, představoval pak za tento měsíc proměnlivý prvek za zahraniční letenky 1,7 % [(112 – 95) x 0,1 %] z mezinárodních tržeb. Proměnný prvek za vnitrostátní letenky naproti tomu při těchto výsledcích dosáhl 0,5 % [(112 – 95) ÷ 3 x 0,1 %] vnitrostátních tržeb za tento kalendářní měsíc. Platba proměnných prvků nového plánu odměn za výkon probíhala měsíčně.

18 Nový plán odměn za výkon měl platit až do 31. března 1999. Pro měsíc prosinec 1997 stanovila BA přechodnou dobu, ve které platil nový plán odměn za výkon dodatečně k do té doby existujícím standardním provizím ve výši 9 % a 7,5 % za zahraniční a vnitrostátní letenky. Dne 8. února 1999 BA oznámila, že tento plán nebude pro období 1999/2000 obnoven.“

11. Podle zjištění Komise, ze kterých Soud cituje( ), je možné vysvětlit účinky plánu odměn za výkon následovně:

„(29) Výše popsaným provizním režimům je společný jeden výrazný charakteristický rys. Dosažení cílů zvýšení prodejů vede v každém případě ke zvýšení vyplácené provize za všechny letenky prodané zprostředkovatelem služeb v cestovním ruchu a nejen za ty, které byly prodány po dosažení těchto cílů. U [ustanovení o marketingových dohodách] tak stoupá příplatek, který je zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu vyplacen za prodanou letenku, za všechny prodané letenky. U [plánu odměn za výkon] stoupá placená poměrná provize za letenky celkově prodané zprostředkovatelem služeb v cestovním ruchu. Stojí-li tedy zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu těsně před dosažením některé z prahových hodnot pro zvýšení sazby provize, může tak mít prodej relativně mála dalších letenek BA rozhodující účinek na jeho příjmy z provizí. V obráceném případě musí soutěžitel BA, který chce zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu poskytnout pobídku, aby převedl některé rezervace od BA na soutěžící leteckou společnost, platit za všechny prodané letenky podstatně vyšší sazbu provize než BA, aby tento účinek vyrovnal.

(30) Tento účinek provizních režimů BA je nutno vysvětlit na základě příkladu. Dejme tomu, že zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu prodal v referenčním roce mezinárodní letenky za celkem 100 000 GBP. Prodá-li zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu měsíčně mezinárodní letenky BA v hodnotě 100 000 GBP, obdrží základní provizi ve výši 7 % a ,odměnu za výkon‘ ve výši 0,5 % [(100 – 95) x 0,1 %], což činí celkové příjmy z provizí za prodané mezinárodní letenky ve výši 7 500 GBP [100 000 x (7 % + 0,5 %)]. Prodal‑li by zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu 1 % mezinárodních letenek pro soutěžitele BA, klesla by tak jeho ,odměna za výkon ‘ na 0,4 % [(99 – 95) x 0,1 %], a tato nižší sazba by pak platila pro všechny prodeje letenek BA tohoto zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu. Jeho příjmy z provizí z prodeje mezinárodních letenek BA by klesly na 7 326 GBP [99 000 x (7 % + 0,4 %)]. Snížení o 1 000 GBP u prodejů mezinárodních letenek BA má za následek pokles o 174 GBP u příjmů z provizí. ,Marginální sazba provize‘ by tak dosáhla výše 17,4 %. V praxi toto znamená, že soutěžitel BA, který by byl schopný nabízet lety, které by mohly nahradit 1 000 GBP prodeje letenek BA zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu, by musel nabízet provizi 17,4 % na tyto letenky, aby odškodnil cestovní kanceláře za ušlé příjmy z provizí BA. Také BA sice musí nabízet tuto vysokou hraniční sazbu provizí, aby zvýšila prodej svých letenek, tato společnost se ovšem nachází ve výhodě vůči novému aktérovi, který musí platit tuto vysokou sazbu provizí za všechny své rezervace. […]

Tento účinek se ještě stupňuje, pokud se u počtu dotčených letenek jedná o menší podíl na směrné hodnotě prodejů letenek BA zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu. Kromě toho je zesilován, pokud dotčený zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu dostává nejen dodatečné provize v rámci [nového plánu odměn za výkon], nýbrž také prémie z [marketingové dohody].“

B – Napadené rozhodnutí

12. V napadeném rozhodnutí Komise konstatuje, že BA zneužila dominantního postavení, které má na trhu služeb zprostředkovatelů letecké dopravy ve Spojeném království, tím, že použila své provizní režimy, to znamená jak marketingové dohody, tak i nový plán odměn za výkon( ) na zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu ve Spojeném království( ).

13. Oba provizní režimy( ) představují jednak finanční pobídku pro zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu udržovat jejich odbyt letenek BA nebo ho zvyšovat, místo prodeje jejich služeb soutěžitelům BA, protože tyto příplatky nejsou závislé na rozsahu odbytu letenek BA v absolutních číslech dosaženého zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu( ). Kromě toho by jimi byly dotčeným zprostředkovatelům služeb v cestovním ruchu stanoveny různé podmínky při plněních stejné povahy( ). Komise konečně zastává názor, že zneužívající chování BA na trhu služeb zprostředkovatelů letecké dopravy má za následek narušení hospodářské soutěže na trzích letecké dopravy ve Spojeném království( ).

14. Výrok napadeného rozhodnutí zní následovně (výtah):

„Článek 1

British Airways Plc porušila článek 82 Smlouvy o ES tím, že u zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu, od kterých nakupuje služby zprostředkovatelů letecké dopravy ve Spojeném království, použila systém provizí a jiné pobídky, jejichž cíl a účinek spočívá skrze odměnu věrnosti ze strany zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu a skrze rozdílné zacházení se zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu v tom, že soutěžitelé British Airways budou vyloučeni z britského trhu letecké dopravy.

Článek 2

Za porušení uvedená v článku 1 se British Airways Plc ukládá pokuta ve výši 6,8 milionů eur. […]“

C – Soudní řízení

15. Proti napadenému rozhodnutí podala BA dne 1. října 1999 žalobu k Soudu prvního stupně, ve které navrhovala zrušit napadené rozhodnutí v plném rozsahu a uložit Komisi náhradu nákladů řízení. Komise navrhla žalobu zamítnout a uložit BA náhradu nákladů řízení.

16. Usnesením ze dne 9. února 2001 bylo povoleno vedlejší účastenství Virgin na podporu návrhových žádání Komise. Naproti tomu návrh francouzské letecké společnosti Air France na vstoupení do řízení jako vedlejší účastník na podporu návrhových žádání BA byl zamítnut.

17. Ve svém napadeném rozsudku Soud žalobu BA zamítl a uložil jí náhradu jejích nákladů řízení, jakož i náhradu nákladů řízení Komise a vedlejšího účastníka řízení.

18. Svým kasačním opravným prostředkem, který došel kanceláři Soudního dvora dne 26. února 2004, nyní BA navrhuje:

– zrušit napadený rozsudek v plném nebo částečném rozsahu,

– zrušit, nebo snížit výši pokuty uložené BA v rozsahu, který je Soudním dvorem při výkonu jeho jurisdikce považován za přiměřený, a

– vydat jakékoli jiné opatření, které bude Soudní dvůr považovat za vhodné.

19. Komise navrhuje:

– zamítnout kasační opravný prostředek v plném rozsahu a

– uložit BA náhradu nákladů řízení.

20. Virgin navrhuje:

– odmítnout usnesením s odůvodněním podle čl. 119 jednacího řádu kasační opravný prostředek BA jako nepřípustný nebo jej zamítnout jako zjevně neopodstatněný,

– podpůrně kasační opravný prostředek zamítnout a napadený rozsudek potvrdit v plném rozsahu a

– každopádně uložit BA náhradu nákladů řízení o kasačním opravném prostředku, včetně nákladů řízení Virgin.

21. Před Soudním dvorem se nejprve o opravném prostředku konala písemná část řízení a poté jednání dne 15. prosince 2005.

IV – Posouzení

22. Ve svém opravném prostředku se BA již nadále nedrží všech témat, které ještě byly předmětem řízení před Soudem prvního stupně, zejména ne zjištění Komise k vymezení trhu a k dominantnímu postavení BA. Naopak, jejích pět důvodů kasačního opravného prostředku se věnuje pouze závěrům Soudu ohledně zneužití jejího dominantního postavení na trhu ve smyslu článku 82 ES, tak jak se tyto nacházejí v bodech 227 až 300 napadeného rozsudku.

A – Úvodní poznámky

23. Podnik s dominantním postavením na trhu podléhá v rozsahu působnosti článku 82 ES určitým omezením, která v této formě pro jiné podniky neplatí. Z důvodu přítomnosti dominantního podniku je totiž oslabena hospodářská soutěž na dotčeném trhu( ). Proto tento podnik nese – nezávisle na příčinách jeho dominantního postavení na trhu – zvláštní odpovědnost za to, že jeho jednáním nebude narušena účinná a nenarušená hospodářská soutěž na společném trhu( ). Praxe, kterou by za běžných podmínek hospodářské soutěže nebylo nutno vytýkat, může být zneužívající, je-li uplatňována podnikem s dominantním postavením na trhu( ).

24. Také podnik s dominantním postavením na trhu je sice podle ustálené judikatury oprávněn chránit své vlastní obchodní zájmy, jsou-li ohroženy, a smí také v přiměřeném rozsahu postupovat tak, jak to pro ochranu svých zájmů považuje za správné( ). Může zejména užívat prostředky běžné hospodářské soutěže výrobků a služeb ve smyslu hospodářské soutěže založené na výkonnosti; zneužívajícím ve smyslu článku 82 ES, a tím zakázaným, však je obchodní chování, které se odchyluje od běžného chování na trhu a je způsobilé oslabit ještě existující hospodářskou soutěž( ). Ne každá cenová soutěž je proto podle článku 82 ES přípustná( ).

25. V oblasti slev a prémií je obzvláště názorné, že v jednotlivém případě je ohraničení mezi legitimním chováním a zakázaným zneužitím dominantního postavení na trhu obtížné.

26. Soudy Společenství tak již několikrát konstatovaly, že poskytnutí určitých slev popřípadě prémií podnikem s dominantním postavením na trhu může být zneužitím ve smyslu článku 82 ES( ). V praxi poté mohou být obchodní partneři věrnostními slevami a prémiemi tak silně vázáni na podnik s dominantním postavením na trhu (takzvaný „účinek podpory věrnosti“ prémií, popřípadě slev), že pro jejich soutěžitele je příliš těžké najít odbyt pro jejich výrobky („účinek vytlačení“, nazývaný také „účinek vyloučení“), čímž může utrpět škodu hospodářská soutěž jako taková a konečně titíž spotřebitelé mohou být znevýhodněni.

27. Sporným ale nadále zůstává, za jakých okolností konkrétně je poskytnutí slev nebo prémií podnikem s dominantním postavením na trhu zneužitím ve smyslu článku 82 ES. Projednávaný případ dává v této souvislosti podnět k bližšímu osvětlení některých otázek:

– Za jakých okolností je zcela obecně nutno považovat slevy nebo prémie podniku s dominantním postavením na trhu za zneužití? (první důvod opravného prostředku)

– Je přitom nezbytné zkoumat konkrétní dopady slev nebo prémií podniku s dominantním postavením na trhu na jeho soutěžitele a spotřebitele? (druhý, třetí a čtvrtý důvod opravného prostředku)

– Za jakých okolností je nutno považovat slevy nebo prémie podniku s dominantním postavením na trhu za diskriminaci obchodních partnerů, čímž jsou tito znevýhodněni v hospodářské soutěži? (pátý důvod opravného prostředku)

28. V této souvislosti ostatně nehraje žádnou úlohu to, jak Komise zamýšlí do budoucna uspořádat svoji politiku hospodářské soutěže v souvislosti s článkem 82 ES( ). Případné nové postupy v provádění článku 82 ES mohou být totiž relevantní jen pro budoucí rozhodnutí Komise, ne však pro právní posouzení již vydaného rozhodnutí. Kromě toho i v případě změny její správní praxe by se Komise musela nadále pohybovat v rámci, který jí ve výkladu Soudního dvora dává článek 82 ES.

B – K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku: Obecná kritéria pro posouzení provizních režimů

29. První důvod opravného prostředku BA má v rámci důvodů opravného prostředku zdaleka největší význam. Vztahuje se k bodům 272 až 298 napadeného rozsudku, ve kterých Soud – jako již předtím Komise – jednak konstatoval, že prémie poskytnuté BA měly „účinek podpory věrnosti“ a v důsledku toho měly účinek vyloučení (účinek vytlačení); kromě toho také nebyly z hospodářského hlediska odůvodněné( ).

30. BA tímto důvodem opravného prostředku v podstatě vyvolává otázku, za jakých okolností mohou být slevy nebo prémie podniků s dominantním postavením na trhu považovány zcela obecně za zneužití. Tento důvod opravného prostředku je doplněn důvody dva až čtyři, které je třeba zkoumat následovně, ve kterých se BA věnuje právním požadavkům na přezkum dopadů takovýchto slev nebo prémií na soutěžitele a spotřebitele.

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

31. Podstatou sporu účastníků řízení je, zda Soud na projednávaný případ správně použil judikaturu Soudního dvora, tak jak vyplývá zejména z rozsudků Hoffmann-La Roche a Michelin I( ).

32. BA má za to, že se Soud dopustil nesprávného právního posouzení, protože posoudil její provizní režimy podle chybných kritérií. Soud při svém přezkumu „účinku podpory věrnosti“ nerozlišoval mezi loajalitou zákazníků, která je zajišťována zneužitím formou vylučujícího chování a loajalitou zákazníků, která vyplývá z legitimní cenové soutěže. K podstatě legitimní cenové soutěže patří, že podnik musí mít volnost poskytnout svým smluvním partnerům vyšší slevy, než jeho soutěžitelé. Soudem uplatněné požadavky vedou podle BA k značné právní nejistotě o rozsahu legální cenové soutěže a odstrašujícím způsobem působí na podniky; narušují tedy základní účel práva hospodářské soutěže Společenství.

33. Podle názoru BA měl Soud správně v projednávaném případě použít čl. 82 odst. 2 písm. b) ES a zkoumat, zda BA skutečně omezila odbytové možnosti jejích soutěžitelů, a zda tím vznikla spotřebitelům škoda. Takovéto omezení odbytových možností soutěžitelů předpokládá podle BA více než pouhé poskytnutí velkorysých prémií. Do úvahy přichází jen ve dvou skupinách případů, z nichž obě nejsou v projednávaném případě relevantní:

– jednak v případech, ve kterých je poskytnutí prémií činěno závislým na tom, že jejich příjemce je výlučně, nebo převážně činný pro podnik s dominantním postavením na trhu, nebo se jím nechává zásobovat( ), a

– jednak v situacích, ve kterých se příjemce prémií nemůže svobodně rozhodnout mezi podnikem s dominantním postavením na trhu a jeho soutěžiteli, například proto, že jen díky převažující obchodní vazbě na subjekt s dominantním postavením na trhu může očekávat zisky, nebo proto, že na trhu dominantní subjekt nekale jedná v rámci cenové soutěže („predatory pricing“) a jeho soutěžitelé nemohou tomuto tlaku čelit.

34. Naproti tomu Komise a Virgin shodně zastávají názor, že Soudem použitá kritéria jsou správná a jsou v souladu s dosavadní judikaturou. Soudem provedený přezkum neobsahoval právní pochybení. Kromě toho má Virgin za to, že názor zastávaný BA ohledně článku 82 ES by v případě jejího úspěchu vedl ke změně judikatury, jejíž rozsah by byl srovnatelný s rozsahem rozsudku Keck a Mithouard( ).

2. Posouzení

35. Nejprve co se týče společností BA vytýkaného nevycházení z kritérií čl. 82 odst. 2 písm. b) ES, postačuje konstatovat, že se u tohoto ustanovení jedná pouze o obvyklý příklad zneužití dominantního postavení na trhu( ). Slevy a prémie podniků s dominantním postavením na trhu mohou porušovat článek 82 ES i tehdy, pokud nenaplňují žádný z obvyklých příkladů, uvedených v odstavci 2( ). Potud tedy není nutno Soudu vytýkat právní pochybení.

36. Také meritorně Soud v žádném případě neposoudil právní stav, tak jak byl vykládán v dosavadní judikatuře Soudního dvora, nesprávně.

a) Neexistence taxativní skupiny případů zneužívajících slev a prémií

37. Je pravda, že Soudní dvůr v obou těchto rozsudcích diskutovaných BA konstatoval zneužívající povahu určitých slev, které byly poskytnuty dvěma podniky s dominantním postavením na trhu.

38. Případ Hoffmann-La Roche se tak týkal slev, jejichž poskytnutí bylo zpravidla výslovně vázáno na podmínku, že příslušný smluvní partner během referenčního období – zpravidla jednoho roku, nebo půl roku – pokrýval svoji celkovou potřebu určitých vitaminů, nebo v každém případě převážnou část této potřeby u Hoffmann-La Roche( ). Takovýto systém slev považoval Soudní dvůr za zneužití dominantního postavení na trhu( ) a uvedl, že „poskytování věrnostních slev, které má přimět odběratele k výlučnému odběru u podniku s dominantním postavením, […] [je] neslučitelné s cílem nenarušené hospodářské soutěže na společném trhu“( ).

39. Také ve věci Michelin I považoval Soudní dvůr zneužití dominantního postavení na trhu za prokázané( ). Jinak než v rozsudku Hoffmann-La Roche tam sice smluvní partneři podniku Michelin s dominantním postavením na trhu nebyli zavázáni krýt svoji potřebu výhradně, nebo z určité části u tohoto podniku( ). Avšak proměnlivé roční slevy poskytované Michelin byly konstruovány jako „cílové slevy“: Pro jejich využití museli smluvní partneři Michelin dosáhnout individualizovaných prodejních cílů. Tyto prodejní cíle se řídily obratem, kterého z prodeje pneumatik Michelin dosáhl příslušný smluvní partner v minulém roce( ). Mimo to se případ Michelin vyznačoval celým souborem faktorů, které celkově vedly Soudní dvůr k tomu, považovat systém slev zavedený společností Michelin za zneužití dominantního postavení na trhu. Základem sporného systému slev bylo zejména „proporcionálně dlouhé referenční období“ jednoho roku( ), způsob fungování systému byl pro smluvní partnery netransparentní a odstupy mezi podílem na trhu společnosti Michelin a jejími nejdůležitějšími soutěžiteli byly velké.

40. V rozporu s tím, co tvrdí BA, se však z této judikatury nedají převzít žádné taxativní skupiny případů zneužívajících systémů prémií a slev. Z uvedených rozsudků není možno žádným způsobem vyvodit, že prémie nebo slevy poskytnuté podnikem s dominantním postavením na trhu jsou vždy jen v tam blíže popsaných konstelacích zneužívajícími. Tím by totiž bylo podceněno, že jednotlivá odvětví a trhy se od sebe mohou silně odlišovat a že hospodářské skutečnosti podléhají neustálé proměně, která s sebou může přinášet v neposlední řadě nové obchodní praktiky.

41. Naopak, rozhodující jsou základní myšlenky, na které se dosavadní judikatura Soudního dvora orientovala a které jsou na případ, jako ten projednávaný, použitelné.

42. Podle tohoto je třeba zkoumat, jednak zda slevy nebo prémie poskytnuté podnikem s dominantním postavením na trhu mohou získat účinek vytlačení, to znamená, zda jsou způsobilé soutěžitelům podniku s dominantním postavením na trhu ztížit, nebo dokonce znemožnit přístup na trh a zda jsou způsobilé smluvním partnerům podniku s dominantním postavením na trhu ztížit nebo dokonce znemožnit volbu mezi vícero zdroji dodávek nebo obchodními partnery; kromě toho je třeba určit, zda pro poskytnuté slevy nebo prémie existuje objektivníhospodářské odůvodnění( ).

43. Otázka objektivního hospodářského odůvodnění přitom může bezpochyby nabýt na významu pouze tehdy, pokud poskytnuté slevy nebo prémie nabudou účinku vytlačení. Přesto, cílem obou kroků přezkumu je oddělit zneužívající chování od chování legálního a tak zajistit, že článek 82 ES nebude bránit legitimní cenové soutěži.

b) První krok přezkumu: účinek vytlačení

44. Soud správně vycházel nejdříve z toho, že také takové úpravy slev, které nejsou jako v rozsudku Hoffmann-La Roche vázány na podmínku výlučnosti, mohou porušovat článek 82 ES, to znamená u nichž není u příslušného smluvního partnera očekáváno, že pokrývá svoji potřebu výlučně, nebo z určité části u podniku s dominantním postavením na trhu, popřípadě poskytuje svá vlastní plnění výlučně, nebo z určité části pro podnik s dominantním postavením na trhu( ). Účinek vytlačení vycházející ze systému slev nebo prémií totiž může i při neexistenci takovéto podmíněné souvislosti vyplývat z ostatních okolností konkrétního jednotlivého případu( ). Na rozdíl od toho, co uvádí BA, také poté není rozhodné, zda smluvní partneři podniku s dominantním postavením na trhu vůbec ještě mohou svobodně volit mezi různými zdroji dodávek. Článek 82 ES se totiž v žádném případě nepoužije teprve tehdy, pokud na trhu již prakticky dále neexistuje účinná hospodářská soutěž. Naopak smyslem a účelem článku 82 ES je právě chránit ještě existující hospodářskou soutěž na trhu, která je přítomností podniku s dominantním postavením na trhu oslabena( ). Tomu odpovídajícím způsobem je rozsah působnosti tohoto ustanovení širší; jde nad rámec druhé skupiny případů( ) vytvořené BA.

45. Zda lze se slevami poskytnutými podnikem s dominantním postavením na trhu předpokládat účinek vytlačení, záleží tedy pouze na přezkumu veškerých okolností jednotlivého případu( ). Tato orientace na okolnosti jednotlivého případu zároveň zajišťuje, že nebudou zasaženy žádné slevy nebo prémie, které by mohly být na příslušném trhu považovány za součást legitimní cenové soutěže.

46. Výchozím bodem přezkumu jsou příslušná kritéria a podmínky pro poskytnutí slevy nebo prémie( ). Krom toho je třeba zkoumat, zda dotčené systémy slev nebo prémií jsou celkově způsobilé soutěžitelům podniku s dominantním postavením na trhu ztížit, nebo dokonce znemožnit přístup na trh a zda jsou celkově způsobilé smluvním partnerům podniku s dominantním postavením na trhu ztížit, nebo dokonce znemožnit volbu mezi vícero zdroji dodávek nebo obchodními partnery( ).

47. I když judikatura nemůže definovat taxativní skupiny případů systémů slev a prémií s účinkem vytlačení, může přece jen poskytnout indicie, kdy bude takovýto účinek vytlačení v běžném případě existovat. V této souvislosti jsou významná zejména tři hlediska, ze kterých může podle judikatury vyplývat, že slevy nebo prémie poskytnuté podnikem s dominantním postavením na trhu nejsou pouze výrazem obzvláště výhodné nabídky na trhu.

48. Zaprvé, účinek vytlačení může vycházet zejména ze slev a prémií, jejichž poskytnutí je vázáno na splnění individuálně definovaných prodejních cílů („cílové slevy“ nebo „cílové prémie“)( ). Je‑li například smluvním partnerům slíbena sleva, nebo prémie pro případ, že s výrobky podniku s dominantním postavením na trhu během určitého referenčního období( ) dosáhne stejného, nebo dokonce vyššího obratu než ve srovnatelném období předešlého roku, může pro něj být i jen částečný přechod k výrobkům soutěžitelů méně atraktivním. Podnik s dominantním postavením na trhu může tímto způsobem vytvářet tlak na své smluvní partnery a tyto na sebe vázat. Tímto může své postavení na trhu upevnit a pokud možno je ještě rozšířit( ).

49. Provizní režimy BA se podle konstatování Soudu orientovaly právě na takovéto individuální prodejní cíle, neboť byly závislé na vývoji obratu z prodeje letenek BA, kterého příslušný zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu dosáhl v určitém časovém období( ).

50. Zadruhé, vázání smluvních partnerů na podnik s dominantním postavením na trhu a na ně vyvíjený tlak jsou zpravidla obzvláště silné, pokud se sleva nebo prémie nevztahuje jen na příslušný nárůst obratu v referenčním období, nýbrž se kromě toho vztahuje zpětně na celkovýobjem obratu dosažený smluvním partnerem s výrobky podniku s dominantním postavením na trhu v onom období. Tímto způsobem totiž mohou už i poměrně nepatrné změny – nezáleží na tom, zda nahoru či dolů – v obratu z prodeje výrobků dominantní společnosti mít nepoměrně velké účinky na příslušného smluvního partnera. Odebere-li například smluvní partner i jen nepatrně méně výrobků od dominantního subjektu na trhu, než ve srovnatelném období, již se ocitá v nebezpečí, že celkově mu již dále nebude příslušet sleva nebo prémie, nebo mu bude příslušet rozhodně menší sleva nebo menší prémie. Naproti tomu odebere-li jen nepatrně více takovýchto výrobků, než ve srovnatelném období, může mít prospěch z vyšší slevy nebo vyšší prémie, a to dodatečně také z jeho celkového objemu obratu z prodeje oněch výrobků, ne například jen do budoucna, co se týče dodatečně odebraných výrobků( ). Tímto způsobem se smluvní partner během referenčního období nachází v nejistotě týkající se toho, jak vysoké na konci skutečně bude jeho ziskové rozpětí s výrobky podniku s dominantním postavením na trhu; toto je pro něj silnou pobídkou nepřecházet – ani částečně – ke konkurenci.

51. Toto Soud konstatoval v souvislosti s provizními režimy BA také v projednávaném případě. Výhodné sazby provizí se tak dodatečně zpětně vztahují na všechny letenky BA prodané příslušným zprostředkovatelem služeb v cestovním ruchu, nejen na ty, které byly prodány po dosažení prodejního cíle; pro příjmy z provizí zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu v jejich celku by tedy mohlo být rozhodující, zda po dosažení určitého obratu prodal nebo neprodal i jen relativně málo dalších letenek BA( ). Právě na toto se také Soud odvolává, když poukazuje na „velmi citelný marginální účinek“ a zdůrazňuje hluboké dopady na sazby odměn za výkon, které by pro zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu mohl mít i jen lehký pokles dosaženého obratu z prodeje letenek BA( ). Zda mělo v této souvislosti smysl klást nevýhodnou sazbu provizí, které bylo nutno se obávat, na roveň s „potrestáním“, může zůstat nerozhodnuto, neboť nezávisle na dikci je jasné, co chtěl Soud vyjádřit: I jen nepatrný pokles obratu z prodeje letenek BA by podle mínění Soudu mohl vést u příslušného zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu k citelným finančním ztrátám, a tím účinně odrazovat od přechodu ke konkurenci.

52. Zatřetí, pro soutěžitele podniku s dominantním postavením na trhu je obzvláště obtížné nabídnout více než tyto slevy nebo prémie, které se orientují podle celkového objemu obratu. Na základě jeho zřetelně vyššího podílu na trhu je totiž podnik s dominantním postavením na trhu pro protistranu na trhu zpravidla obchodním partnerem, kterého není možno obejít( ). Slevy nebo prémie poskytnuté podnikem s dominantním postavením na trhu orientující se podle celkového obratu budou také hrát zpravidla důležitější úlohu než to, čeho by mohly v běžném případě dosáhnout i velkorysejší nabídky soutěžitelů. Aby tedy získali smluvní partnery podniků s dominantním postavením na trhu na svou stranu, nebo v každém případě, aby od nich získali dostačující objem objednávek, musí jim jejich soutěžitelé nabídnout nesrovnatelně vyšší slevy nebo prémie( ), což je i pro soutěžitele, kteří jsou stejně efektivní, často nehospodárné.

53. Také v projednávaném případě byl podle zjištění Soudu podíl na trhu společnosti BA zřetelně vyšší, než podíly jejích pěti hlavních soutěžitelů ve Spojeném království; tito soutěžitelé proto nebyli schopni poskytnout zprostředkovatelům služeb v cestovním ruchu stejné výhody, jako BA( ).

54. Soud tak postupoval ve smyslu dosavadní judikatury a když zkoumal společností BA používané provizní režimy co se týče jejich účinku vytlačení (účinek vyloučení), učinil běžně nezbytná zjištění.

55. Co se týče posouzení zjištěných tržních skutečností a soutěžní situace, není úlohou Soudního dvora v řízení o kasačním opravném prostředku nahrazovat posouzení Soudu svým vlastním posouzením. Nehledě na případné padělání skutečností nebo důkazních prostředků, které nebyly v projednávaném případě uplatněny, se přitom totiž nejedná o právní otázky, na které se řízení o opravném prostředku výlučně omezuje (čl. 225 odst. 1 ES a čl. 58 odst. 1 Statutu Soudního dvora)( ). Nerelevantní je proto například námitka BA, že její soutěžitelé byli finančně schopni nabídnout zprostředkovatelům služeb v cestovním ruchu konkurenceschopné protinávrhy. Stejně tak je tomu s argumentem BA, že Soud přecenil „velmi citelný marginální účinek [provizních režimů]“. Neboť BA tímto způsobem konečně zpochybňuje posouzení skutkového stavu a hodnocení důkazů Soudem v řízení v prvním stupni, což je v řízení o kasačním opravném prostředku nepřípustné.

c) Druhý krok přezkumu: Objektivní hospodářské odůvodnění

56. V návaznosti na zkoumání účinku vytlačení (účinku vyloučení) se Soud správně věnoval otázce, zda provizní režimy používané BA mohly být objektivně hospodářsky odůvodněny.

57. Ne všechny slevy a prémie, které poskytne podnik s dominantním postavením na trhu svým smluvním partnerům a které vyvolávají účinek vytlačení, jsou nutně zneužívajícími, a proto podle článku 82 ES zakázané. Podle ustálené judikatury je naopak nutno považovat za zneužívající jen takové slevy a prémie, které nejsou založeny na hospodářském plnění, které je odůvodňuje( ). Naproti tomu je‑li pro tyto slevy nebo prémie patrné objektivní hospodářské odůvodnění, není nutno je i přes z nich vycházející účinek vytlačení považovat za zneužívající.

58. K objasnění rozdílů mezi objektivně hospodářsky odůvodněnými a zneužívajícími slevami, nebo prémiemi se často používá porovnání množstevních slev a věrnostních slev( ). Soudní dvůr tak například v rozsudku Hoffmann-La Roche( ) uvádí: „Na rozdíl od množstevních slev, které jsou vázány výlučně na rozsah nákupů učiněných u příslušného výrobce, má věrnostní sleva zabránit zákazníkům prostřednictvím poskytnutí finanční výhody odebírání u konkurenčních výrobců.“ Hospodářsky odůvodněná množstevní sleva je podle Soudního dvora, ve stejném rozsudku, charakteristická tím, že je poskytována v souvislosti s objektivně stanovenými a pro všechny odběratele platnými množstvími a neřídí se například ve smyslu cílové slevy individuálními a v závislosti na smluvním partneru a jeho schopnosti odebírat rozdílně upravenými prodejními cíli( ).

59. Nezávisle na používání pojmů „množstevní sleva“ a „věrnostní sleva“ je však nutno posoudit otázku hospodářského odůvodnění takovýchto slev nebo prémií vždy na základě všech okolností jednotlivého případu. Rozhodující je, zda může být pro hospodářskou soutěž nepříznivý účinek vytlačení způsobený slevami nebo prémiemi vyrovnán, nebo dokonce překonán výhodami hospodárnosti, které jsou patrně také ku prospěchu spotřebitelů( ). V konečném důsledku tedy záleží na tom, vzájemně zvážit výhody a nevýhody pro hospodářskou soutěž a spotřebitele. Nestojí-li účinek vytlačení systému prémií nebo slev podniku s dominantním postavením na trhu v žádné patrné souvislosti s výhodami pro hospodářskou soutěž a spotřebitele, nebo jde-li nad rámec toho, co je pro dosažení takovýchto výhod nezbytné, je nutno považovat tento systém prémií nebo slev za zneužívající.

60. Například sleva, která se řídí objektivním a pro všechny smluvní partnery stejným způsobem platným množstevním odběrem, se v běžném případě dá vysvětlit dosažením úspor, které může příslušný výrobce získat výrobou většího množství( ). Jinak je tomu zpravidla se slevou, která je závislá na dosažení individuálně definovaných cílů obratu příslušným smluvním partnerem a je primárně zaměřena na to vázat tohoto smluvního partnera na podnik s dominantním postavením na trhu, jakož i na zabránění přechodu ke konkurujícímu podniku.

61. V projednávaném případě se Soud správně řídil kritérii odvozenými z dosavadní judikatury. Zabýval se podrobně hospodářským odůvodněním provizních režimů společnosti BA( ). Právem se přitom oprostil od čistě schematického začlenění těchto režimů jako množstevních nebo věrnostních slev a zaujal také rozsáhlé stanovisko k argumentům BA, zejména k významu fixních nákladů a vytíženosti kapacit v letecké dopravě. Na základě svého posouzení okolností konkrétního případu dospěl Soud k závěru, že provize BA neměly žádné objektivní hospodářské odůvodnění.

62. V této souvislosti je nutno znovu poukázat na to, že k úkolům Soudního dvora v řízení o kasačním opravném prostředku nepatří nahrazovat posouzení Soudu ohledně tržních skutečností a soutěžní situace svým vlastním posouzením. Nerelevantní jsou proto zejména opětovná tvrzení BA o významu fixních nákladů a vytíženosti kapacit v letecké dopravě. BA tímto způsobem konečně zpochybňuje posouzení skutkového stavu a posouzení důkazů Soudem v řízení v prvním stupni, což je v řízení o kasačním opravném prostředku nepřípustné( ).

d) Mezitímní závěry

63. Soud se tím při zkoumání provizních režimů společnosti BA v souvislosti s kritérii, kterých mělo být použito, nedopustil nesprávného právního posouzení. V důsledku toho je nutné první důvod kasačního opravného prostředku zamítnout jako neopodstatněný.

C – K druhému důvodu kasačního opravného prostředku: Dopady provizních režimů na soutěžitele

64. Druhý důvod opravného prostředku BA je úzce spojen s prvním důvodem opravného prostředku. Vztahuje se k bodům 293 až 298 napadeného rozsudku a opětovně se týká zjištění Soudu ohledně dopadů provizních režimů společnosti BA. Soud tam vychází z toho, že nebyl nezbytný žádný důkaz konkrétního účinku provizních režimů na dotčených trzích( ); v každém případě ale byly provizní režimy v projednávaném případě očividně způsobilé mít omezující účinek na britských trzích služeb zprostředkovatelů letecké dopravy a letecké dopravy a Komise také takový účinek konkrétně prokázala( ).

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

65. Společnost BA má za to, že Soud nesprávně posoudil to, že článek 82 ES vyžaduje zkoumání dopadů provizních režimů na trh. V každém případě Soud v tomto ohledu argumentoval neúplně a nekonzistentně. Soudu tak jednak jako důkaz pro hospodářskou soutěž omezujícího účinku provizních režimů postačuje to, že jednání podniku s dominantním postavením na trhu „má nebo může mít takový účinek“( ). Kromě toho z pouhé skutečnosti, že 85 % letenek prodaných ve Spojeném království v posuzovaném období bylo prodáno zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu, vyvozuje to, že provizní režimy BA se „vůbec [nemohly] minout“ jejich účinku vyloučení( ). Krom toho považuje skutečné dosažení protisoutěžního účinku provizních režimů za nerelevantní. A konečně nedbal opačných důkazů, ze kterých vyplývá, že provizní režimy BA neměly žádný podstatný účinek vytlačení na její soutěžitele: Podíl na trhu společnosti BA v posuzovaném období klesl, zatímco současně podíl jejích soutěžitelů na trhu stoupl.

66. Společnost Virgin považuje tento důvod kasačního opravného prostředku za nepřípustný, Komise za neopodstatněný.

2. Posouzení

67. Hlavní část druhého důvodu opravného prostředku BA se zabývá otázkou, zda domněnka zneužití podle článku 82 ES předpokládá, že jsou prokázány i skutečné a podstatné dopady jednání podniku s dominantním postavením na trhu na jeho soutěžitele. Jedná se přitom o právní otázku, jejíž vznesení je v rámci opravného prostředku přípustné.

68. Východiskem úvah by k tomu měl být ochranný účel článku 82 ES. Toto ustanovení je částí systému, zajišťujícího, aby na vnitřním trhu nebyla narušována hospodářská soutěž [čl. 3 odst. 1 písm. g) ES]. Tomu odpovídajícím způsobem je článek 82 ES, jakož i ostatní pravidla hospodářské soutěže Smlouvy určen nejen a ne v první řadě tomu, aby chránil hospodářské zájmy jednotlivých soutěžitelů nebo spotřebitelů, nýbrž aby chránil strukturu trhu a tím hospodářskou soutěž jako takovou (jako institut), která je tak jako tak již oslabena přítomností podniku s dominantním postavením na trhu( ). Nepřímo je tímto způsobem chráněn také spotřebitel( ). Neboť kde utrpí hospodářská soutěž jako taková, je nutno obávat se nevýhod i pro spotřebitele.

69. Jednání podniku s dominantním postavením na trhu tedy není nutno považovat za zneužití ve smyslu článku 82 ES teprve tehdy, když má konkrétní dopady na jednotlivé účastníky trhu, ať už soutěžitele nebo spotřebitele. Naopak zneužitím je již jednání podniku s dominantním postavením na trhu, které je v rozporu s cílem chránit hospodářskou soutěž v rámci vnitřního trhu před narušeními [čl. 3 odst. 1 písm. g) ES]( ). Podnik s dominantním postavením na trhu nese, jak již bylo uvedeno, zvláštní zodpovědnost za to, že již jeho jednáním nebude narušena účinná a nenarušená hospodářská soutěž na společném trhu( ).

70. Proto také BA sama výstižně uvádí( ), že není nezbytné prokazovat v každém případě skutečné protisoutěžní dopady systému slev nebo prémií na soutěžitele. Již náklady, které by museli vynaložit orgány pro ochranu hospodářské soutěže, soudy a případní soukromí žalobci, aby i jen částečně provedli takovýto důkaz, by byly v mnoha případech zcela nepřiměřené.

71. Naopak, prokázat je nutno jen způsobilost příslušného jednání omezit zachování hospodářské soutěže, která na trhu ještě existuje, nebo její rozvoj jinými prostředky, než prostředky hospodářské soutěže založené na výkonnosti, a tak narušit cíl účinné a nenarušené hospodářské soutěže na společném trhu. V souvislosti se slevami nebo prémiemi podniku s dominantním postavením na trhu je v důsledku toho nezbytný důkaz, že jsou způsobilé( ) soutěžitelům podniku s dominantním postavením na trhu ztížit, nebo dokonce znemožnit přístup na trh a jeho smluvním partnerům ztížit, nebo dokonce znemožnit volbu mezi vícero zdroji dodávek nebo mezi obchodními partnery( ).

72. Je přitom samozřejmě nutno zvážit, jak již bylo uvedeno v rámci prvního důvodu opravného prostředku( ), vždy všechny okolnosti konkrétního případu. Z těchto okolností, zejména z kritérií a podmínek pro poskytnutí slev nebo prémií, jakož i z určitých tržních skutečností totiž může vyplynout, že jednání podniku s dominantním postavením na trhu nemůže žádným způsobem omezit hospodářskou soutěž na dotčeném trhu.

73. Jinými slovy záleží na tom, zda byly slevy nebo prémie podniku s dominantním postavením na trhu nejen abstraktně, nýbrž i konkrétně způsobilé ztížit, nebo dokonce znemožnit soutěžitelům podniku s dominantním postavením na trhu přístup na trh a jeho smluvním partnerům volbu mezi vícero zdroji dodávek nebo mezi obchodními partnery.

74. Naproti tomu zda protisoutěžní účinek zneužívajících cenových praktik podniku s dominantním postavením na trhu ve formě omezení nebo dokonce úplného vytlačení jeho soutěžitelů nastal, může hrát úlohu nanejvýš při výpočtu výše pokuty, která má být uložena( ). Nesprávné právní posouzení při výpočtu pokuty však BA Soudu v probíhajícím řízení o opravném prostředku nevytýká.

75. Soud se v projednávaném případě správně řídil podle výše v bodech 67 až 73 vyložených zásad a právem se spokojil s prokázáním, že zneužívající jednání podniku s dominantním postavením na trhu „směřuje k omezení hospodářské soutěže, nebo vyjádřeno jinak, že takový účinek může mít“ ( ).

76. Kritika, kterou v souvislosti s vysvětlujícím odkazem Soudu na jednání, které „má nebo může mít takový účinek“, vyjadřuje BA, není opodstatněná. Je příliš zaujata zněním jedné jediné části rozsudku a kromě toho spočívá na čistě sémantické nuanci, totiž na rozdílu mezi „má“ a „může“ nebo v rozhodné anglické jazykové verzi napadeného rozsudku mezi výrazy „capable of having“ a „likely to have“. Vlastní měřítko, které Soud v projednávaném případě použil, je totiž vyjádřeno ve formulaci „tends to restrict competition“ o kterou se již Soudní dvůr opíral zejména v rozsudku Michelin I( ).

77. Kromě toho, zaměří-li se pohled na některé jiné části napadeného rozsudku, je jasné, že Soud v projednávaném případě nezůstal stát u čistě abstraktního přezkumu provizních režimů BA, nýbrž posoudil jejich způsobilost omezit hospodářskou soutěž také zcela konkrétně na základě okolností projednávaného případu. Soud odkázal zejména na konkrétní tržní skutečnosti, například na vývoj podílu na trhu společnosti BA a jejích soutěžitelů a na skutečnost, že v rozhodné době bylo 85 % všech ve Spojeném království prodaných letenek prodáno přes zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu( ).

78. Celkově tedy Soud neposoudil právní požadavky v souvislosti s prokázáním způsobilosti jednání podniku s dominantním postavením na trhu k narušení hospodářské soutěže nesprávně. První část druhého důvodu opravného prostředku je tedy přípustná, ale neopodstatněná.

79. Svými zbývajícími argumenty týkajícími se druhého důvodu opravného prostředku BA v podstatě uplatňuje, že Soud nedostatečně zvážil opačné důkazy jako pokles podílu společnosti BA na trhu, ze kterých vyplývá neexistence dopadů jejích provizí na soutěžitele. Soud také nesprávně opřel svoji argumentaci o okolnost, že v rozhodné době bylo 85 % všech ve Spojeném království prodaných letenek prodáno přes zprostředkovatele služeb v cestovním ruchu.

80. K tomuto postačuje uvést, že není úlohou Soudního dvora v řízení o kasačním opravném prostředku nahrazovat posouzení Soudu ohledně tržních skutečností a soutěžní situace svým vlastním posouzením. Posouzení skutkového stavu a posouzení důkazů je – s výhradou jejich padělání, které zde nebylo uplatněno – výlučně úlohou Soudu a nemůže být zpochybněno v rámci kasačního opravného prostředku( ). Pokud Soud zjistil nebo posoudil skutkový stav, Soudní dvůr je na základě článku 225 ES příslušný jen k výkonu přezkumu právní kvalifikace těchto skutkových okolností a právních důsledků, které z nich byly vyvozeny Soudem( ).

81. Otázka, zda provizní režimy používané BA byly vzhledem k účasti zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu na 85 % odbytu všech letenek způsobilé vyvolat účinek vytlačení, patří k posouzení konkrétních tržních skutečností stejně jako závěry, které Soud z poklesu podílu společnosti BA na trhu v rozhodné době vyvodil. Ani v této souvislosti se nejedná o právní kvalifikaci jednání BA jako zneužívajícího, nýbrž o předběžné otázky skutkového druhu pro tuto kvalifikaci.

82. Tato část argumentů BA týkající se druhého důvodu opravného prostředku je v důsledku toho nepřípustná.

83. Něco jiného by muselo platit pouze tehdy, pokud by Soud ve svém výkladu poklesu podílu společnosti BA na trhu zjevně porušil logická pravidla. Námitka porušení logických pravidel musí být podobně jako padělání skutečností nebo důkazních prostředků v rámci řízení o kasačním opravném prostředku přípustná. I pokud by argument BA byl vykládán v tomto smyslu, byl by v každém případě neopodstatněný. Jak Soud správně uvádí( ), není přinejmenším vyloučeno, že bez provizních režimů BA by podíly na trhu jejích soutěžitelů vzrostly ještě více. Zjištěný pokles podílu BA na trhu tedy nemusí být nutně posouzen jako indicie neúčinnosti jejích provizních režimů.

84. Je tedy namístě druhý důvod kasačního opravného prostředku v plném rozsahu zamítnout.

D – K třetímu důvodu kasačního opravného prostředku: Škoda způsobená spotřebitelům ve smyslu čl. 82 odst. 2 písm. b) ES

85. Také třetí důvod opravného prostředku BA je úzce spojen s prvním žalobním důvodem. BA jím Soudu vytýká nesprávné právní posouzení, protože nezkoumal, zda jednání BA vedlo k škodě spotřebitelů ve smyslu čl. 82 odst. 2 písm. b) ES.

86. Jak již bylo uvedeno( ), článek 82 ES není určen pouze a v první řadě k tomu, aby chránil bezprostřední zájmy jednotlivých soutěžitelů nebo spotřebitelů, nýbrž aby chránil strukturu trhu, a tím hospodářskou soutěž jako takovou (jako institut), která je tak jako tak již oslabena přítomností podniku s dominantním postavením na trhu. Tomu odpovídajícím způsobem se článek 82 ES nevztahuje jen na způsoby jednání, kterými může spotřebitelům vzniknout škoda bezprostředně, nýbrž také na takové, které je nepřímo znevýhodňují tím, že narušují stav účinné hospodářské soutěže ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. g) ES( ).

87. Postačuje tedy prokázat již to, že systém slev a prémií podniku s dominantním postavením na trhu je způsobilý ztížit, nebo dokonce znemožnit jeho soutěžitelům přístup na trh a jeho smluvním partnerům volbu mezi vícero zdroji dodávek, nebo mezi obchodními partnery, kromě případu, že pro to existuje objektivní hospodářské odůvodnění. V případě takového omezení zbývající hospodářské soutěže je možné se domnívat, že budou nepřímo znevýhodněni i spotřebitelé.

88. Tomu nebrání to, že v čl. 82 odst. 2 písm. b) ES se výslovně mluví o omezování výroby, odbytu nebo technického vývoje na úkor spotřebitelů. Neboť u tohoto ustanovení se jedná pouze o obvyklý případ zneužití dominantního postavení na trhu( ), ze kterého v projednávaném případě nevycházela ani Komise, ani Soud. Slevy a prémie podniků s dominantním postavením na trhu mohou být v rozporu s článkem 82 ES i tehdy, pokud nenaplňují žádný z obvyklých případů uvedených v odstavci 2( ).

89. I pokud by se ale v případě, jakým je tento, použilo čl. 82 odst. 2 písm. b) ES, postačovalo by pro domněnku škody vzniklé spotřebitelům prokázání toho, že slevy nebo prémie podniku s dominantním postavením na trhu ztěžují nebo znemožňují jeho soutěžitelům bez objektivního hospodářského odůvodnění, aby mu konkurovali( ). Také zde tedy platí, že nepřímá škoda pro spotřebitele může být předpokládána, pokud se prokáže, že jednání podniku s dominantním postavením na trhu je způsobilé ovlivnit hospodářskou soutěž v její struktuře, kromě případu, že by pro to existovalo objektivní hospodářské odůvodnění.

90. Právě tuto argumentaci použil také Soud v napadeném rozsudku( ).

91. Z tohoto pohledu není zřejmé nesprávné právní posouzení Soudu. Také třetí důvod kasačního opravného prostředku je proto nutno zamítnout jako neopodstatněný.

E – K čtvrtému důvodu kasačního opravného prostředku: Délka referenčního období a chybějící kvalifikace dopadů provizních režimů na soutěžitele

92. Čtvrtý důvod opravného prostředku BA se skládá ze dvou částí, z nichž první se zabývá rozdíly mezi marketingovými dohodami a novým plánem odměn za výkon, zatímco druhá se opět věnuje požadavkům na prokázání účinku vytlačení těchto provizních režimů.

93. V první části jejího čtvrtého důvodu opravného prostředku kritizuje BA to, že Soud neprávem přiřadil marketingovým dohodám a plánu odměn za výkon stejné účinky. Pro oba totiž platily rozdílné podmínky, a přinejmenším jeden z nich, plán odměn za výkon nemohl mít zejména díky svému krátkému referenčnímu období jednoho měsíce v žádném případě účinek vytlačení.

94. Je pravdou, že délka referenčního období, na kterou se vztahují slevy nebo prémie poskytnuté podnikem s dominantním postavením na trhu, může mít vliv na jejich možný účinek vytlačení( ). Čím delší referenční období je, tím větší může být pro smluvního partnera nejistota, zda na konci tohoto období dosáhl dostatečného obratu, pro získání slevy nebo prémie( ). Až do tohoto okamžiku také nemá žádnou jistotu, jakou čistou jednotkovou cenu musí zaplatit za příslušné výrobky a jak velké tedy bude jeho vlastní ziskové rozpětí.

95. Rozhodujícím pro způsobilost systému slev nebo prémií vyvolat na trhu účinek vytlačení však je – jak již bylo uvedeno – celkové posouzení všech okolností jednotlivého případu( ). Jak Komise správně zdůrazňuje, nezáleží jen na absolutní délce příslušného referenčního období, ve kterém musí být dosaženo obratu, nýbrž také na tom, jak daleko v minulosti příslušné referenční období leží. Není vyloučeno, že i systém, ve kterém je měsíc po měsíci bráno v potaz rok staré období, vede v konečném výsledku na základě své stálé pobídky ke zvyšování obratu k dlouhodobé vázanosti příslušných smluvních partnerů na podnik s dominantním postavením na trhu a ztěžuje jim přechod ke konkurenci.

96. V projednávaném případě Soud, co se týče nového plánu odměn za výkon, také výslovně připustil „věrnost podporující účinek“( ), přestože co se týče referenčních období – jako předtím Komise – přece jen rozdíly k marketingovým dohodám uvedl( ). Rozhodující však podle zjištění Soudu nebyla doba trvání příslušných referenčních období, nýbrž to, že oba režimy mohly na základě svého „velmi citelného marginálního účinku“ vyvolat od jednoho referenčního období ke druhému skokové změny v sazbě provizí( ), a že soutěžitelé BA z důvodu jejich podstatně menšího podílu na trhu nebyli schopni prostřednictvím konkurenční nabídky vyrovnat absolutní účinek těchto provizí( ). Těmto společným znakům obou provizních režimů BA Soud v projednávaném případě přiložil rozhodující význam.

97. Takto provedené posouzení okolností konkrétního případu patří k posouzení skutkového stavu a k posouzení důkazů a je výlučně úlohou Soudu. Jak již bylo uvedeno, k úkolům Soudního dvora v řízení o kasačním opravném prostředku nepatří nahrazovat posouzení Soudu ohledně tržních skutečností a soutěžní situace svým vlastním posouzením( ). Soudní dvůr tak nemůže nahradit závěry Soudu svým vlastním posouzením doby trvání referenčních období v tomto konkrétním případě a jejich významu pro účinek vytlačení provizních režimů BA.

98. Vzhledem k tomu, že není možné konstatovat nesprávné právní posouzení, je první část čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku neopodstatněná.

99. Ve druhé části svého čtvrtého důvodu opravného prostředku BA Soudu vytýká, že nekvantifikoval svoje výroky k účinku vytlačení jejích provizních režimů, a tím nezkoumal všechny okolnosti konkrétního případu. Omezil se pouze na obecná tvrzení jako ta o „velmi citelném marginálním účinku“ a o možnosti „skokového vzestupu“ sazeb provizí od jednoho referenčního období k dalšímu( ).

100. Na rozdíl od názoru Komise není možné tento argument odmítnout již podle čl. 42 odst. 2 ve spojení s článkem 118 jednacího řádu jako opožděný, protože BA v prvním stupni opomněla napadnout příslušnou část rozhodnutí Komise, jmenovitě výpočty provedené v bodě 30 odůvodnění. Tato námitka BA nesměřuje proti početním příkladům Komise jako takovým, nýbrž proti BA kritizovaným výrokům Soudu týkajícím se provizních režimů BA. Druhá část čtvrtého důvodu opravného prostředku je tedy přípustná.

101. Meritorně ale není argument BA opodstatněný. Výroky Soudu, ke kterým BA vznáší námitky, je totiž nutno vidět v souvislosti s Komisí provedenými početními příklady, jelikož Soud ve svém napadeném rozsudku výslovně cituje z bodu 30 odůvodnění napadeného rozhodnutí a doslova jej opakuje. Z tohoto pohledu jsou výroky Soudu, které BA kritizuje, dostatečně kvantifikovány. Námitce, že jsou příliš nepřesné, tedy není možno vyhovět.

102. Je tudíž namístě čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku zamítnout v obou jeho částech jako neopodstatněný.

F – K pátému důvodu kasačního opravného prostředku: Diskriminační účinek provizních režimů [čl. 82 odst. 2 písm. c) ES]

103. Pátý důvod opravného prostředku BA se vztahuje k bodům 233 až 240 napadeného rozsudku, ve kterých Soud potvrdil zjištění Komise ohledně diskriminující povahy provizních režimů BA. Soud v nich dospěl k závěru, že provizní režimy BA vyvolaly mezi zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu ve Spojeném království diskriminační účinky, a tím byli někteří z nich znevýhodněni v hospodářské soutěži ve smyslu čl. 82 odst. 2 písm. c) ES( ).

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

104. Podle názoru BA čl. 82 odst. 2 písm. c) ES nevyžaduje, aby všichni smluvní partneři podniku s dominantním postavením na trhu získali stejné ceny a stejné podmínky. Takový výklad by byl v rozporu s rozumnou politikou hospodářské soutěže. Rozdíly jsou zakázány pouze tehdy, jsou-li srovnávané obchody stejné povahy, podmínky použité na tyto obchody rozdílné a jedna obchodní strana utrpí v důsledku takovýchto rozdílů vůči ostatním znevýhodnění v hospodářské soutěži. Za těchto okolností je BA toho názoru, že Soud v projednávaném případě čl. 82 odst. 2 písm. c) ES použil nesprávně.

105. Soud jednak neuznal, že situace zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu, jejichž obrat z prodeje letenek BA se v určitém časovém období zvýší, není srovnatelná se situací ostatních zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu, kteří takovýto růst obratu vykázat nemohou. Podstatou argumentace BA je, že zprostředkovatel služeb v cestovním ruchu, který zvýší svůj obrat z prodeje letenek určité letecké společnosti, je pro tuto společnost zvláště užitečný a je odůvodněné jej za to odměnit.

106. Kromě toho Soud namísto použití výslovného znění čl. 82 odst. 2 písm. c) ES pouze pokládal narušení hospodářské soutěže mezi zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu za „přirozené“( ). Napadený rozsudek postrádá bližší analýzu tohoto znevýhodnění v hospodářské soutěži.

107. Naproti tomu Komise a společnost Virgin mají shodně za to, že provizními režimy BA bylo se srovnatelnými skutkovými stavy zacházeno bez objektivního důvodu rozdílně. Komise kromě toho uplatňuje, že podrobné analýzy znevýhodnění v hospodářské soutěži dotčených zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu nebylo právně třeba, Virgin má za to, že takovéto znevýhodnění je tak jako tak zjevné.

2. Posouzení

108. Článek 82 odst. 2 písm. c) ES obsahuje obvyklý příklad zneužití dominantního postavení na trhu, spočívajícího „v uplatňování rozdílných podmínek vůči obchodním partnerům při plnění stejné povahy, čímž jsou někteří partneři znevýhodňováni v hospodářské soutěži“.

109. V projednávaném případě je nesporné, že BA použila vůči zprostředkovatelům služeb v cestovním ruchu působícím ve Spojeném království rozdílné sazby provizí, podle toho, zda tito splnili nebo nesplnili své individuální prodejní cíle v porovnání s časovým obdobím předchozího roku.

110. Je třeba zjistit, zda Soud právem vycházel ze srovnatelnosti skutkových stavů („plnění stejné povahy“) a zda mohl, aniž by se dopustil nesprávného právního posouzení, upustit od podrobných zjištění týkajících se existence znevýhodnění v hospodářské soutěži.

a) Stejná povaha plnění zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu (první část pátého důvodu opravného prostředku)

111. Napadený rozsudek vychází z předpokladu, že dva zprostředkovatelé služeb v cestovním ruchu, kteří v referenčním období dosáhli s letenkami BA „stejně vysoké částky příjmů“, to znamená, že jejich obrat z prodeje letenek BA byl v absolutních číslech v onom období stejně vysoký, poskytovali plnění stejné povahy („totožné služby“) ( ).

112. Nutné posouzení okolností konkrétního případu, ze kterých se dá odvodit srovnatelnost nebo rozdílnost plnění zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu pro leteckou společnost jako BA( ), patří v zásadě k posouzení skutkového stavu a k posouzení důkazů, a je tak výlučnou pravomocí Soudu. Jak již bylo uvedeno, do pravomoci Soudního dvora v řízení o kasačním opravném prostředku totiž nepatří, co se týče posouzení tržních skutečností a soutěžní situace, nahrazovat posouzení Soudu svým vlastním posouzením( ).

113. Naproti tomu Soudní dvůr může zaujmout stanovisko ke kritériím použitým Soudem, neboť právní otázkou je to, zda Soud při svém posouzení okolností konkrétního případu použil přípustná nebo nepřípustná kritéria, nebo zda případně nedbal kritérií, jejichž zohlednění bylo právem uloženo.

114. Jako všechny zákazy diskriminace obsažené ve Smlouvě je také zvláštní zákaz diskriminace čl. 82 odst. 2 písm. c) ES výrazem obecné zásady rovnosti, která vyžaduje, aby se srovnatelnými situacemi nebylo zacházeno odlišně a s odlišnými situacemi stejně, není-li taková odlišnost objektivně odůvodněna( ). Jinými slovy jen legitimní obchodníúvahy mohou odůvodnit odlišné zacházení s obchodními partnery podnikem s dominantním postavením na trhu( ). Na takovýchto legitimních úvahách mohou spočívat například množstevní slevy( ). Naproti tomu obchodní úvahy, které jsou podle okolností konkrétního případu výrazem protisoutěžního jednání, nelze v žádném případě použít k odůvodnění nerovného zacházení s obchodními partnery.

115. V projednávaném případě společnost BA Soudu v podstatě vytýká, že – z pohledu dané letecké společnosti – byl povinen zohlednit větší hospodářský užitek služeb těch zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu, kteří splnili svůj individuální prodejní cíl, případně svůj obrat zvýšili.

116. Soud toto kritérium právem nezohlednil. Neboť podle zjištění Soudu byly za okolností projednávaného případu individuální prodejní cíle, jakož i pobídka je zvyšovat, součástí protisoutěžního obchodního chování BA. V důsledku toho BA nemohla o splnění nebo nesplnění právě těchto individuálních prodejních cílů legitimním způsobem opřít obchodní úvahy. Splnění nebo nesplnění prodejních cílů, tak jak z nich vychází provizní režimy BA, nemohlo představovat žádný objektivní rozlišovací důvod mezi službami zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu působícími ve Spojeném království.

117. V opačném případě by se Soud také dostal do rozporu se svým vlastním zjištěním, že provize poskytnuté BA měly na základě jejich „věrnost podporujícího účinku“ protisoutěžní účinek vytlačení a nebyly také objektivně hospodářsky odůvodnitelné( ). Jedna a ta samá okolnost nemůže být jednak označována za protisoutěžní a zároveň být naproti tomu uznána za objektivní rozlišovací důvod. Je-li zneužívajícím vázat na sebe smluvní partnery prostřednictvím určitých individuálních prodejních cílů, tak nemůže být legitimním rozlišovat plnění těch stejných smluvních partnerů podle právě těchto protisoutěžních kritérií, tedy podle toho, zda splnili nebo nesplnili jim stanovené individuální prodejní cíle( ).

118. Skutečnost, že splnění individuálních prodejních cílů zprostředkovateli služeb v cestovním ruchu bylo z pohledu BA usilováníhodným a mohlo si zasloužit odměnu, nehraje v tomto ohledu žádnou úlohu. Zneužití dominantního postavení na trhu je objektivním pojmem( ). Tomu odpovídajícím způsobem musí být také otázka diskriminace obchodních partnerů posouzena podle objektivních a ne podle subjektivních kritérií.

119. Soud se tedy nedopustil nesprávného právního posouzení, když uznal plnění zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu, jejichž obrat z prodeje letenek BA byl v absolutních číslech v určitém časovém období stejně vysoký za plnění stejné povahy.

b) Požadavky týkající se zjištění znevýhodnění v hospodářské soutěži (druhá část pátého důvodu opravného prostředku)

120. Kromě toho vyvstává otázka, zda postačovalo pouhé zjištění Soudu, že zprostředkovatelé služeb v cestovním ruchu byli ve své schopnosti spolu vzájemně soutěžit „samozřejmě poškozeni diskriminujícími podmínkami odměňování“, nebo zda bylo nezbytné konkrétní prokázání znevýhodnění v hospodářské soutěži.

121. V podstatě se jedná o otázku, zda čl. 82 odst. 2 písm. c) ES stanoví dvoustupňový test, zda tedy formulace „čímž jsou někteří partneři znevýhodňováni v hospodářské soutěži“ má samostatný obsah, nebo pouze povahu vysvětlujícího dodatku s deklaratorním účinkem.

122. Dosavadní judikatura k tomuto ustanovení je chudá( ).

123. Východiskem s tím spojených úvah by měl být smysl a účel čl. 82 odst. 2 písm. c) ES. V tomto ustanovení upravený zvláštní zákaz diskriminace je součástí systému, kterým má být podle čl. 3 odst. 1 písm. g) ES chráněna hospodářská soutěž na vnitřním trhu před narušeními. Obchodním chováním podniku s dominantním postavením na trhu nemá být narušena hospodářská soutěž na dodavatelském, nebo odběratelském trhu, tedy hospodářská soutěž mezi dodavateli nebo mezi odběrateli onoho podniku. V rámci hospodářské soutěže mezi sebou by smluvní partneři podniku s dominantním postavením na trhu neměli být upřednostňováni nebo znevýhodňováni.

124. Druhý pododstavec čl. 82 odst. 2 písm. c) ES je podle toho více než vysvětlujícím dodatkem s deklaratorním účinkem. Použití tohoto ustanovení vyžaduje jednak zjištění, že mezi dotčenými obchodními partnery podniku s dominantním postavením na trhu existuje soutěžní vztah( ), a jednak objasnit, že jednání podniku s dominantním postavením na trhu je konkrétně způsobilé tento soutěžní vztah narušit, to znamená ovlivnit soutěžní postavení části obchodních partnerů podniku s dominantním postavením na trhu vůči jiným.

125. Naproti tomu nemůže být požadováno prokázání skutečného vzniku vyčíslitelné škody, nebo skutečného vyčíslitelného zhoršení soutěžního postavení jednotlivých obchodních partnerů podniku s dominantním postavením na trhu. Jak již bylo uvedeno, článek 82 ES slouží v první řadě k ochraně hospodářské soutěže jako institutu( ). Proto je také možné v rámci jeho odst. 2 písm. c) považovat diskriminaci obchodních partnerů, kteří spolu navzájem soutěží, již tehdy za zneužívající, když jednání podniku s dominantním postavením na trhu je podle okolností případu konkrétně způsobilé vyvolat mezi těmito obchodními partnery narušení hospodářské soutěže.

126. Použije-li se těchto kritérií, argumentace Soudu v napadeném rozsudku se jeví jako mimořádně stručná.

127. Soud však přece jen konstatuje, že zprostředkovatelé služeb v cestovním ruchu působící ve Spojeném království spolu vzájemně intenzivně soutěží( ). Dále konstatuje, že schopnost zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu vzájemně mezi sebou soutěžit závisí na dvou okolnostech, zaprvé na jejich schopnosti „poskytnout letová místa odpovídající přání cestujících, a to za přiměřenou cenu“, a zadruhé na jejich finančních prostředcích( ).

128. To, že provizní režimy BA mohou vést ke skokovým a citelným změnám v příjmech jednotlivých zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu, objasňuje Soud již na začátku svého rozsudku a potom také v souvislosti s „věrnost podporujícím účinkem“( ).

129. Za daných skutkových okolností Soud v rámci přezkumu čl. 82 odst. 2 písm. c) ES mohl bez podrobných mezitímních závěrů bezprostředně přejít k jeho závěru, že možnosti zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu mezi sebou navzájem soutěžit byly diskriminujícími podmínkami odměňování společnosti BA ovlivněny( ) (lepší by však bylo zohlednění ‚konkrétní způsobilosti‘ tuto hospodářskou soutěž ovlivnit). Zda bylo vhodné používat v této souvislosti výraz „samozřejmě“, může zůstat nezodpovězeno.

130. Vzhledem k tomu, že Soudní dvůr sám zkoumal doposud jen velmi stručně, zda a jak se diskriminující obchodní podmínky projevují na soutěžní situaci obchodních partnerů podniků s dominantním postavením na trhu( ), zastávám v konečném výsledku názor, že i Soudu není možno v projednávaném případě vytýkat nesprávné právní posouzení, a že za daných okolností mohl předpokládat diskriminační účinek provizních režimů BA ve smyslu čl. 82 odst. 2 písm. c) ES.

131. Je tudíž namístě pátý důvod kasačního opravného prostředku v plném rozsahu zamítnout jako neopodstatněný.

132. Jen pro úplnost budiž poznamenáno, že zjištění diskriminujícího účinku slev nebo prémií poskytnutých podnikem s dominantním postavením na trhu není podle judikatury Soudního dvora nutným předpokladem domněnky zneužití dominantního postavení na trhu. Soudní dvůr tak v rozsudku Michelin I uznal zneužívající povahu zpochybněných slev, přestože nepovažoval jejich diskriminační účinek za prokázaný( ).

G – Mezitímní závěry

133. Jelikož žádnému z důvodů opravného prostředku předložených společností BA nelze vyhovět, jsem toho názoru, že její kasační opravný prostředek je nutno zamítnout v plném rozsahu.

V – Náklady řízení

134. Podle čl. 69 odst. 2 ve spojení s článkem 118 a čl. 122 prvním pododstavcem jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise náhradu nákladů řízení od BA požadovala a BA neměla ve věci úspěch, je namístě posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

135. V souladu s čl. 69 odst. 4 třetím pododstavcem ve spojení s článkem 118 a čl. 122 prvním pododstavcem jednacího řádu by Soudní dvůr mohl rozhodnout, že Virgin ponese jako vedlejší účastník vlastní náklady řízení. Avšak vzhledem k tomu, že Virgin v projednávaném případě vystupovala na podporu návrhových žádání účastníka, který měl ve věci úspěch, zdá se odůvodněným uložit BA také náhradu nákladů řízení společnosti Virgin.

VI – Závěry

136. Na základě výše uvedených úvah navrhuji Soudnímu dvoru rozhodnout takto:

1. Kasační opravný prostředek se zamítá.

2. British Airways plc se ukládá náhrada nákladů řízení.