STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

VERICI TRSTENJAK

přednesené dne 8. září 2009( )

Věc C‑215/08

E. Friz GmbH

proti

Carstenovi von der Heydenovi

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Bundesgerichtshof (Německo)]

„Směrnice 85/577 – Ochrana spotřebitelů v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory – Působnost – Přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva (societas) – Odstoupení od smlouvy – Účinek ex nunc“

Obsah





I – Úvod

II – Právní rámec

A – Právní předpisy Společenství

B – Vnitrostátní právní předpisy

III – Skutkový stav, původní řízení a předběžné otázky

IV – Řízení před Soudním dvorem

V – Argumenty zúčastněných

A – Přípustnost

B – První předběžná otázka

C – Druhá předběžná otázka

VI – Posouzení generální advokátkou

A – Úvod

B – Přípustnost

C – První předběžná otázka

1. Základní pojmy

a) Uzavřený nemovitostní fond

b) Společnost občanského práva

2. Spadá případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva do oblasti působnosti směrnice 85/577?

a) Předpoklady existence smlouvy na základě směrnice 85/577

b) Výjimky podle čl. 3 odst. 2 směrnice 85/577

i) Smlouvy o nemovitostech

ii) Smlouvy o cenných papírech

3. Oblast působnosti německého HWiG

4. Návrh odpovědi na první předběžnou otázku

D – Druhá předběžná otázka

1. Poučení o právu na odstoupení od smlouvy?

2. Hmotně právní analýza

3. Návrh odpovědi na druhou předběžnou otázku

E – Závěry

VII – Závěry

I – Úvod

1. Tento případ týkající se výkladu směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory( ) (dále jen „směrnice 85/577“) nastoluje dva právní problémy. Zaprvé otázku dopadu směrnice 85/577 na případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu, který byl založen ve formě společnosti občanského práva. Zadruhé pak otázku, zda právní následky vystoupení z takového fondu nastávají s účinky ex tunc nebo ex nunc.

2. Zvláštní na tomto případu je to, že problematika, které se týká, spadá do dvou právních oblastí, a sice do oblasti právních předpisů na ochranu spotřebitele a práva společností. V tomto rámci bude Soudní dvůr muset při svém rozhodování přihlížet ke zvláštním znakům společenské smlouvy, na základě které byla založena společnost občanského práva, a bude muset posoudit, zda se směrnice 85/577 koncipovaná na synalagmatické smlouvy použije i tehdy, když k této společnosti přistoupí nový společník, který se tímto způsobem stane smluvní stranou společenské smlouvy. Zvláštnosti společnosti občanského práva, která se zakládá na zásadě rovného zacházení se společníky, jsou současně důležité při posuzování následků vystoupení z ní, neboť v případě, že i ostatní společníci jsou spotřebitelé ve smyslu směrnice 85/577, je třeba chránit všechny spotřebitele, a nikoli pouze toho z nich, který ze společnosti vystupuje. Proto v projednávané věci nelze slepě vycházet z doslovného výkladu ustanovení obsažených v této směrnici, naopak je třeba brát v úvahu zejména její účel, přestože se v důsledku toho odkloníme od přísně doslovného významu jejích ustanovení.

3. Z obsahového hlediska je projednávaná věc částí rozsáhlejší problematiky investování do starších nemovitostí v Německu, které jsou známy pod označením „Schrottimmobilien“( ). Takováto investice, pro niž se Němci rozhodovali především pro daňové výhody, často nepřinesla očekávané výsledky, takže investoři hledali možnost ukončení těchto investic, a to i s odkazem na směrnice Společenství v oblasti ochrany spotřebitele. Soudní dvůr se tak zabýval problematikou s podobnými okolnostmi, nicméně s jinými právními problémy, již v rozsudcích Schulte( ) a Crailsheimer Volksbank( ). V rozsudku Schulte ale výslovně rozhodl, že odstoupení od smlouvy, kterou spotřebitel uzavřel mimo obchodní prostory dodavatele, musí vést k navrácení do původního stavu( ). V projednávané věci tedy bude třeba zkoumat, zda to může neomezeně platit také v případě vystoupení spotřebitele z uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva.

II – Právní rámec

A – Právní předpisy Společenství

4. Článek 1 odst. 1 směrnice 85/577 stanoví:

„Tato směrnice se vztahuje na smlouvy, na základě kterých dodavatel dodává spotřebiteli zboží nebo poskytuje služby, uzavřené:

[…]

v průběhu návštěvy dodavatele:

i) u spotřebitele doma nebo v bytě jiných spotřebitelů;

[…]

neuskutečnila-li se návštěva na výslovnou žádost spotřebitele.“

5. Článek 2 směrnice 85/577 stanoví:

„Pro účely této směrnice se rozumí:

– ‚spotřebitelem‘ jakákoli fyzická osoba, která v transakcích spadajících do oblasti působnosti této směrnice jedná za účelem, který nelze považovat za jeho podnikatelskou činnost nebo výkon povolání;

– ‚dodavatelem‘ jakákoli fyzická nebo právnická osoba, která v předmětných transakcích jedná v rámci svých podnikatelských činností nebo výkonu svého povolání, jakož i osoba, která jedná jménem nebo na účet dodavatele.“

6. Článek 3 odst. 2 směrnice 85/577 zní:

„Tato směrnice se nevztahuje na:

a) smlouvy o výstavbě, prodeji nebo nájmu nemovitostí nebo smlouvy týkající se jiných práv k nemovitostem;

Smlouvy o dodávce zboží a jeho začlenění do nemovitostí nebo smlouvy o opravě nemovitostí spadají do oblasti působnosti této směrnice;

[…]“

7. Článek 4 směrnice 85/577 stanoví:

„V případě transakcí spadajících do oblasti působnosti článku 1 se od dodavatelů vyžaduje, aby písemně poučili spotřebitele o jejich právu odstoupit od smlouvy ve lhůtě stanovené v článku 5 a současně jim sdělili jméno a adresu osoby, vůči které mohou toto právo uplatnit.

Poučení musí být datováno a musí obsahovat údaje umožňující identifikaci smlouvy. Spotřebiteli musí být vydáno:

a) v případě čl. 1 odst. 1 ke dni uzavření smlouvy;

[…]

Členské státy zajistí, aby jejich vnitrostátní právní předpisy stanovily vhodná opatření na ochranu spotřebitele v případech, kdy poučení uvedené v tomto článku nebude vydáno.“

8. Článek 5 směrnice 85/577 stanoví:

„1. Spotřebitel má právo v souladu s postupem stanoveným vnitrostátním právem zrušit účinky svého závazku zasláním oznámení ve lhůtě alespoň( ) sedmi dnů po datu, ke kterému mu bylo vydáno poučení uvedené v článku 4. Pokud jde o předmětnou lhůtu, postačí, je-li oznámení odesláno před jejím uplynutím.

2. Zaslání oznámení má za následek, že spotřebitel je zproštěn všech závazků vyplývajících ze zrušené smlouvy.“

9. Článek 7 směrnice 85/577 zní:

„Uplatní-li spotřebitel své právo zrušit smlouvu, řídí se právní účinky tohoto zrušení smlouvy vnitrostátním právem, zejména jedná-li se o vrácení plateb za zboží nebo provedení služeb a vrácení doručeného zboží.“

10. Článek 8 směrnice 85/577 stanoví:

„Tato směrnice nebrání členským státům v tom, aby v oblasti její působnosti vydávaly nebo ponechaly v platnosti příznivější ustanovení na ochranu spotřebitele.“

B – Vnitrostátní právní předpisy

11. Směrnice 85/577 byla do německého práva provedena zákonem ze dne 16. ledna 1986 o odstupování od smluv uzavřených při podomním prodeji a od podobných transakcí (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften vom 16. Januar 1986( ), dále jen „HWiG“). Tento zákon byl v době, kdy nastaly skutkové okolnosti, ještě platný, dne 1. ledna 2002 byl ale zrušen zákonem o modernizaci závazkového práva ze dne 26. listopadu 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001( )).

12. Ust. § 1 odst. 1 HWiG stanoví:

„Jestliže zákazníka přimělo učinit projev vůle směřující k uzavření smlouvy o úplatném plnění:

1. ústní jednání na jeho pracovišti nebo v místě soukromého bydliště,

[…]

nabývá tento projev vůle účinnosti pouze tehdy, pokud od něj zákazník písemně ve lhůtě jednoho týdne neodstoupil.“

13. Ust. § 3 odst. 1 HWiG stanoví:

„V případě odstoupení je každá ze stran povinna vrátit druhé straně získaná plnění. Odstoupení není vyloučeno v případě poškození nebo ztráty předmětu nebo jiné nemožnosti získaný předmět vrátit. Jestliže je zákazník odpovědný za poškození, ztrátu nebo jinou nemožnost předmět vrátit, je povinen částku, o kterou se hodnota předmětu snížila, nebo hodnotu předmětu druhé smluvní straně uhradit.“

III – Skutkový stav, původní řízení a předběžné otázky

14. C. von der Heyden přistoupil dne 23. července 1991 na základě jednání vedených v jeho bytě k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva. Účel tohoto nemovitostního fondu skládajícího se ze 46 společníků spočívá v rekonstrukci, modernizaci a správě nemovitosti nacházející se na Bergstraße 9 v Berlíně. Jednatelkou uvedeného nemovitostního fondu je E. Friz GmbH. Z vylíčení skutkových okolností v předkládacím usnesení není zjevné, zda je E. Friz GmbH rovněž i sama společnicí tohoto nemovitostního fondu.

15. Dne 6. srpna 2002 odstoupil C. von der Heyden na základě HWiG od smlouvy( ), respektive vystoupil z uvedeného nemovitostního fondu. E. Friz GmbH coby jednatelka fondu požadovala zaplacení částky ve výši 16 319 eur jako záporný vypořádací podíl, což odpovídalo rozdílu mezi hodnotou vkladu poskytnutého C. von der Heyden v době přistoupení k fondu a jeho podílem na ztrátě uvedeného nemovitostního fondu vzniklé do dne, kdy odstoupil od smlouvy.

16. Soud prvního stupně sice potvrdil tento nárok, avšak odvolací soud, na který se C. von der Heyden obrátil, žalobu zamítl. Odvolací soud byl toho názoru, že využití práva odstoupit od smlouvy společníkem nesmí vést k tomu, že jej zasáhne nějaká platební povinnost vůči dané společnosti, neboť to by bylo v rozporu s ustanoveními směrnice 85/577, podle nichž je spotřebitel v takovém případě zproštěn všech závazků vyplývajících z příslušné smlouvy.

17. E. Friz GmbH proti tomuto rozhodnutí odvolacího soudu podala opravný prostředek k Bundesgerichtshof (dále jen „předkládající soud“). Ve svém předkládacím usnesení tento soud uvedl, že společník, který přistoupil ke společnosti na základě podomního prodeje a později odstoupí od smlouvy, není podle vnitrostátní judikatury zproštěn všech závazků vyplývajících z příslušné smlouvy s účinky ex tunc, ale že takové odstoupení má účinky ex nunc. V důsledku toho nemá společník automaticky právo na vrácení vkladu, který poskytl společnosti, nýbrž se ke dni vystoupení spočte, jaký podíl na zisku společnosti na něj připadá nebo jaký podíl na ztrátě společnosti musí nést.

18. Ze zásad obsažených v této judikatuře, které bývají označovány jako zásady „neplatné společnosti“ (fehlerhafte Gesellschaft), tedy vyplývá, že využití práva na odstoupení nevede k navrácení do původního stavu. Proto má předkládající soud pochybnosti, zda je tato judikatura v souladu s výkladem směrnice 85/577, který Soudní dvůr zopakoval v rámci rozsudku Schulte, kde rozhodl, že využití práva na odstoupení od smlouvy zakotveného v čl. 5 odst. 1 směrnice 85/577 má za následek, že spotřebitel je podle druhého odstavce tohoto článku zproštěn všech závazků vyplývajících ze zrušené smlouvy, což zahrnuje navrácení do původního stavu ( ).

19. Za těchto okolností se předkládající soud usnesením ze dne 5. května 2008 rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující dvě předběžné otázky( ):

„1. Je třeba ustanovení čl. 1 odst. 1 první věty směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory vykládat tak, že zahrnuje přistoupení spotřebitele k osobní společnosti, osobní obchodní společnosti, sdružení či družstvu, jestliže hlavním účelem tohoto přistoupení není členství ve společnosti, sdružení či družstvu, nýbrž – což často platí v případě účasti v uzavřeném nemovitostním fondu – účast společníka představuje pouze jiný způsob finanční investice nebo získání plnění, která jsou typicky předmětem synalagmatických smluv?

2. Je třeba ustanovení čl. 5 odst. 2 směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory vykládat tak, že brání vnitrostátnímu právnímu (judikaturou uznanému) účinku ve smyslu článku 7 této směrnice, který znamená, že takové přistoupení spotřebitele učiněné při podomním prodeji povede v případě jeho odstoupení k tomu, že spotřebitel, který využil svého práva odstoupit od smlouvy, získá nárok na vypořádací podíl vůči společnosti, sdružení či družstvu, vypočtený k okamžiku účinku odstoupení, tj. na částku odpovídající hodnotě podílu ve společnosti, sdružení či družstvu v okamžiku odstoupení, s (možným) následkem, že vzhledem k ekonomickému vývoji společnosti, sdružení či družstva obdrží spotřebitel buď méně, než činila hodnota jeho vkladu, nebo jim bude dokonce povinen zaplatit částku převyšující ztrátu připadající na poskytnutý vklad, neboť vypořádací podíl bude záporný?“

IV – Řízení před Soudním dvorem

20. Předkládací usnesení ze dne 5. května 2008 došlo kanceláři Soudního dvora dne 22. května 2008. Dopisem ze dne 10. března 2009 požádal Soudní dvůr předkládající soud o vysvětlení, zda byl C. von der Heyden v souladu s článkem 4 směrnice 85/577 při podpisu smlouvy o přistoupení k nemovitostnímu fondu písemně informován o svém právu odstoupit od smlouvy. Předkládající soud odpověděl dopisem ze dne 19. března 2009, že odvolací soud v rámci vnitrostátního řízení zjistil, že C. von der Heyden účinně odstoupil od smlouvy( ) a že toto ani skutečnost, že C. von der Heyden přistoupil k uvedenému nemovitostnímu fondu za situace podomního prodeje, není předmětem sporu mezi stranami. Předkládající soud ve své odpovědi rovněž uvádí, že je podle vnitrostátních procesních předpisů tímto zjištěním vázán a nemůže přezkoumávat jejich správnost.

21. Během písemné části řízení C. von der Heyden, německá vláda a Komise předložili svá vyjádření. Na jednání konaném dne 18. června 2009 přednesli tito zúčastnění ústní vyjádření a zodpověděli otázky položené Soudním dvorem.

V – Argumenty zúčastněných

A – Přípustnost

22. Ohledně přípustnosti se C. von der Heyden a německá vláda domnívají, že obě předběžné otázky jsou nepřípustné v rozsahu, ve kterém se týkají osobní obchodní společnosti, sdružení a družstva, neboť jsou s ohledem na skutkové okolnosti projednávaného případu hypotetické. Upozorňují, že obě otázky jsou přípustné jen v rozsahu, ve kterém se týkají okolností nastalých v původním řízení, tedy přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva.

B – První předběžná otázka

23. Ohledně opodstatněnosti se C. von der Heyden domnívá, že přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva spadá do oblasti působnosti směrnice 85/577, neboť hlavním účelem tohoto přistoupení není stát se společníkem, nýbrž investovat kapitál do nemovitostního fondu. V tomto případě lze na smlouvu o přistoupení pohlížet jako na úplatnou smlouvu, neboť jejím účelem je vložení kapitálu respektive „koupě“ podílu na uzavřeném nemovitostním fondu. Proto lze smlouvu o přistoupení v tomto rozsahu postavit na roveň se synalagmatickými smlouvami.

24. Směrnici 85/577 je v projednávané věci navíc třeba použít i proto, že cílem společnosti občanského práva, která je předmětem sporu, je rekonstrukce, modernizace a správa nemovitosti, což představuje poskytování služeb ve smyslu této směrnice. Mimoto by byla předběžná otázka odůvodněná, i kdyby Soudní dvůr rozhodl, že v projednávaném případě nejde ani o dodávku zboží, ani o poskytování služeb, neboť ustanovení německého práva, jimiž byla směrnice provedena, rozšířila oblast její působnosti tím, že se vztahují na všechny smlouvy, jejichž předmětem je plnění za úplatu. Směrnice 85/577 totiž ve svém článku 8 umožňuje členským státům vydávat nebo ponechat v platnosti příznivější ustanovení na ochranu spotřebitele a v případě rozšíření oblasti působnosti se jedná o taková příznivější ustanovení.

25. Německá vláda má naopak za to, že směrnice 85/577 se na projednávanou věc nepoužije. Směrnice se podle jejího čl. 1 odst. 1 vztahuje na smlouvy mezi dodavatelem a spotřebitelem, a zahrnuje tedy jen dvoustranné respektive klasické synalagmatické smlouvy, a nikoli i mnohostranné smlouvy, tak jak je tomu v projednávané věci. Společníci uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva jsou navíc často spotřebitelé, směrnice 85/577 však nedopadá na smlouvy uzavřené mezi spotřebiteli. Ostatní společníci nedodávají společníkovi, který přistupuje k fondu, ani žádné zboží, ani mu neposkytují žádnou službu, neboť předmětem společenské smlouvy je dosažení účelu společnosti. Smlouva o přistoupení k nemovitostnímu fondu navíc spadá pod výjimku podle čl. 3 odst. 2 písm. a) první část věty směrnice 85/577, neboť patří mezi „smlouvy týkající se jiných práv k nemovitostem“, na které se směrnice nepoužije. Tento nemovitostní fond má totiž za cíl rekonstrukci, modernizaci a správu nemovitosti.

26. Komise se domnívá, že uzavřením smlouvy o přistoupení spotřebitele k nemovitostnímu fondu byla uzavřena smlouva ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577, pokud zaprvé na základě takového přistoupení vznikne smluvní vztah mezi tímto spotřebitelem, respektive investorem přistupujícím k nemovitostnímu fondu, a iniciátorem tohoto fondu a zadruhé, pokud buď společenská smlouv,a nebo zvláštní smlouva mezi nemovitostním fondem ve formě společnosti občanského práva a jeho iniciátorem zavazuje naposled uvedený subjekt poskytnout spotřebiteli, respektive investorovi službu v rámci jeho podnikatelské činnosti nebo v rámci výkonu jeho povolání.

27. Komise v této souvislosti vysvětluje, že mezi spotřebitelem, respektive investorem a iniciátorem fondu musí existovat smluvní vztah. Ten může vzniknout přímo, když je iniciátor sám společníkem fondu, nebo i nepřímo, když existuje smluvní vztah mezi iniciátorem a fondem, jehož společníkem je spotřebitel, respektive investor. Iniciátor fondu se navíc musí vůči spotřebiteli zavázat k poskytování služby, jako například ke správě nemovitosti patřící ke jmění fondu.

28. Smlouva o přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu navíc podle Komise nespadá pod výjimku podle čl. 3 odst. 2 písm. a) první části věty směrnice 85/577, který z oblasti působnosti této směrnice vylučuje „smlouvy o výstavbě, prodeji nebo nájmu nemovitostí nebo smlouvy týkající se jiných práv k nemovitostem“. Tato výjimka se vztahuje na typ služby, kterou dodavatel musí poskytnout, a v projednávaném případě tato služba nespočívá ve výstavbě, prodeji nebo nájmu nemovitostí, nýbrž ve správě nemovitosti s cílem zajistit společnosti majetkové výhody.

C – Druhá předběžná otázka

29. C. von der Heyden a Komise Soudnímu dvoru navrhují odpovědět na druhou předběžnou otázku kladně. Soudní dvůr ve věci Schulte( ) rozhodl, že podle čl. 5 odst. 2 směrnice 85/577 má zaslání oznámení za následek, že spotřebitel je zproštěn všech závazků vyplývajících ze zrušené smlouvy, což znamená jak pro spotřebitele, tak i pro dodavatele navrácení do původního stavu. Právní následky odstoupení od smlouvy podle článku 7 směrnice 85/577 se sice řídí vnitrostátními předpisy, členské státy však mohou svou pravomoc vykonávat jen v souladu s právními předpisy Společenství a zejména v souladu s ustanoveními směrnice 85/577, která je třeba vykládat ve světle cíle směrnice a způsobem zabezpečujícím její praktickou účinnost (effet utile). Proto musí mít spotřebitel možnost odstoupit od smlouvy s účinkem ex tunc, pročež musí mít právo na vyplacení svého původního vkladu a musí být vyvázán ze všech závazků vzniklých na základě přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu.

30. Komise ještě dodává, že vnitrostátní zákonodárce musí nalézt řešení, které je v souladu s právními předpisy Společenství, pro případy, kdy má takové odstoupení spotřebitele od smlouvy nepříznivé důsledky pro ostatní společníky nebo věřitele této společnosti občanského práva. Vnitrostátní zákonodárce by například mohl stanovit, že iniciátor společnosti by převzal podíl společníka odstupujícího od smlouvy.

31. Německá vláda navrhuje pouze podpůrně odpověď na druhou otázku. Právní následky odstoupení se podle článku 7 směrnice 85/577 řídí vnitrostátními právními předpisy. Cílem směrnice 85/577 je sice navíc ochrana spotřebitele před ukvapeným uzavřením smlouvy, nechce ho však obecně chránit před investicemi, které se dodatečně projeví jako hospodářsky nevýhodné. Členské státy mohou svobodně určit, zda a do jaké míry musí spotřebitel odstoupivší od smlouvy nést případné nepříznivé následky tohoto odstoupení. Německé právní předpisy oprávněně stanoví, že odstoupení nemá zpětné účinky vztahující se k okamžiku přistoupení k nemovitostnímu fondu (ex tunc), ale že má pouze účinky ex nunc.

VI – Posouzení generální advokátkou

A – Úvod

32. Projednávanou věc lze zařadit do problematiky chybných investic do starých nemovitostí v Německu, o které šlo již v rozsudcích Schulte( ) a Crailsheimer Volksbank( ), které se vztahovaly k otázkám právních následků odstoupení od úvěrových smluv uzavřených mimo obchodní prostory. V této věci se Soudní dvůr bude muset na rozdíl od rozsudků Schulte a Crailsheimer Volksbank zabývat otázkami právních následků odstoupení od společenské smlouvy, respektive vystoupení z nemovitostního fondu, který byl založen ve formě společnosti občanského práva a k němuž spotřebitel přistoupil za situace podomního prodeje.

33. Nemovitostní fondy, které představují způsob investování do nemovitostí, byly v Německu oblíbené na počátku osmdesátých let; skutečný rozmach ale zažily na počátku devadesátých let po sjednocení Německa( ). V roce 1998 je zasáhla krize a mnoho investorů přišlo v tomto období o vložené prostředky( ). V období krize nemovitostních fondů vystoupili mnozí investoři z těchto fondů, což vedlo k nárůstu soudních řízení, v jejichž rámci jednatelé fondů požadovali splnění závazků investorů. Německá judikatura umožňuje v případech, kdy spotřebitelé přistoupili k fondu za situace podomního prodeje nebo na jiném místě mimo obchodní prostory dodavatele, použít právní úpravu na ochranu spotřebitele týkající se podomního prodeje, odstoupení spotřebitele však umožňuje pouze s účinky ex nunc, což znamená, že spotřebitel nemusí obdržet zpět celý obnos, který do fondu vložil.

34. Předkládající soud předkládá Soudnímu dvoru k rozhodnutí dvě předběžné otázky. Zaprvé se dotazuje, zda se na přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva vztahují ustanovení směrnice 85/577. Zadruhé vyvstává otázka, zda jsou ustanovení uvedené směrnice v rozporu s německou judikaturou, podle níž může spotřebitel vystoupit z uzavřeného nemovitostního fondu pouze s účinky ex nunc.

B – Přípustnost

35. Nejprve je třeba přezkoumat, zda jsou předběžné otázky nepřípustné v rozsahu, ve kterém se týkají přistoupení k osobní obchodní společnosti, sdružení nebo družstvu, jak tvrdí C. von der Heyden a německá vláda. Podle mého názoru je třeba s tímto stanoviskem souhlasit.

36. Je třeba připomenout, že v rámci řízení upraveného v článku 234 ES založeného na jasné dělbě činností mezi vnitrostátními soudy a Soudním dvorem je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno, posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání jeho rozsudku, tak relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. V důsledku toho, jestliže se položené otázky týkají výkladu práva Společenství, je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout( ).

37. Podle ustálené judikatury je možné odmítnout rozhodnutí o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem pouze tehdy, pokud je zjevné, že žádaný výklad práva Společenství nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jestliže se jedná o hypotetický problém nebo také tehdy, pokud Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny( ).

38. Ze skutkových okolností případu vylíčených v předkládacím usnesení vyplývá, že spotřebitel v projednávaném případě přistoupil k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva. Proto se domnívám, že uvedené předběžné otázky jsou nepřípustné v rozsahu, ve kterém se týkají přistoupení k osobní obchodní společnosti, sdružení nebo družstvu.

39. Navíc je třeba upozornit, že první otázka se i obecně týká přistoupení k osobní společnosti. Společnost občanského práva je sice ve skutečnosti základní formou osobní společnosti, nicméně pojem „osobní společnosti“ má širší význam, neboť zahrnuje společnost občanského práva a osobní obchodní společnosti( ). Jelikož se skutkový stav výslovně vztahuje jen na přistoupení ke společnosti občanského práva, je rozhodnutí o předběžné otázce třeba omezit na přistoupení k této společnosti.

40. Na základě výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl, že předběžné otázky jsou přípustné jen v rozsahu, ve kterém se týkají přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva.

C – První předběžná otázka

41. Podstatou první předběžné otázky soudu je, zda se čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577 vztahuje na přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva. Dále nejprve objasním pojem „uzavřený nemovitostní fond“ a pojem „společnost občanského práva“ a následně přezkoumám, zda případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva spadá do oblasti působnosti směrnice 85/577.

1. Základní pojmy

a) Uzavřený nemovitostní fond

42. Uzavřený nemovitostní fond (fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) je formou kapitálové investice do nemovitostí( ). V případě uzavřeného nemovitostního fondu dochází obyčejně k výstavbě nebo nákupu jedné či více nemovitostí a zpravidla i k jejich následnému pronajmutí( ). V popředí stojí ovšem získání podílu na fondu investory, a nikoli jejich investice do nemovitosti( ). Investoři totiž prostřednictvím tohoto druhu kapitálové investice chtějí buď dosáhnout zisku, nebo získat daňovou výhodu( ). Pro uzavřený nemovitostní fond je na rozdíl od otevřeného fondu charakteristické, že počet investorů je omezený a částka investice je od počátku stanovena; jakmile se nashromáždí dostatek kapitálu, kapitál se investuje, ale noví investoři se od tohoto okamžiku již nemohou na fondu podílet( ).

43. Uzavřený nemovitostní fond bývá podle německého práva obyčejně zakládán jako společnost občanského práva nebo jako komanditní společnost( ). Jelikož v projednávané věci byl uzavřený nemovitostní fond založen ve formě společnosti občanského práva, budou dále představeny jeho podstatné znaky, které budou důležité pro zodpovězení první předběžné otázky.

b) Společnost občanského práva

44. Společnost občanského práva (societas) pochází z římského práva a v současnosti ji znají právní řády mnohých členských států( ). V rámci společnosti občanského práva se společníci ve společenské smlouvě zavazují usilovat o dosažení společného účelu. Mezi podstatné znaky společnosti občanského práva tedy patří společenská smlouva uzavřená alespoň dvěma společníky, společný účel a příspěvky společníků. O každém z těchto znaků bude dále podrobněji pojednáno.

45. Pro vznik a zachování uvedené společnosti je třeba, aby společenská smlouva byla uzavřena alespoň dvěma nebo více společníky( ). Společenská smlouva se uzavírá intuitu personae, což znamená, že společníci jsou zavázáni osobně a společník zásadně nemůže svůj podíl na společnosti převést na jinou osobu, ledaže společenská smlouva stanoví jinak( ). Pokud společník vystoupí ze společnosti nebo zemře, má to v zásadě za následek zánik společnosti, ledaže společenská smlouva stanoví jinak( ), ale i v tomto se právní úpravy členských států liší( ). Důvody pro zánik společnosti jsou v právních řádech členských států upraveny různě; mezi nejtypičtější důvody patří dosažení cíle nebo uplynutí doby, na kterou byla společnost založena, ale v mnohých právních řádech, jak jsem již zmínila, rovněž vystoupení nebo smrt společníka či jiné důvody( ).

46. Společenskou smlouvou se společníci zavazují usilovat o dosažení společného účelu. Musí tedy existovat affectio societatis, vůle společníků založit společnost s cílem dosáhnout společného účelu( ). Musí se jednat o dovolený účel( ). Účel může být nejrůznějšího druhu, ale ohledně výkonu hospodářských činností platí omezení( ).

47. Za účelem dosažení společného cíle musí společníci poskytnout společnosti příspěvky stanovené ve společenské smlouvě; ty mohou být rozdílného druhu, důležité ale je, aby měly majetkovou hodnotu jako např. peníze, zboží nebo služby( ). Pokud společník nepřispěje, mohou ostatní společníci vymáhat jeho příspěvek žalobou (actio pro socio)( ).

48. Pro projednávanou věc je velmi významné, aby bylo vysvětleno i to, jaké mají společníci nároky týkající se majetku společnosti. Tato otázka je v členských státech upravena různě( ). V německé právní nauce se uvádí, že v německém majetkovém právu existuje majetek tvořící bezpodílové majetkové společenství (Gesamthandsvermögen) vykazující dva podstatné znaky: zaprvé se jedná o majetek oddělený od soukromého majetku společníků, zadruhé je dispozice s tímto majetkem vyhrazena orgánům společnosti( ). K tomuto majetku existuje zvláštní druh vlastnictví, takzvané bezpodílové spoluvlastnictví (Gesamthandeigentum). Od doby, kdy německá judikatura přiznala společnosti občanského práva právní subjektivitu( ), je v německé právní nauce a judikatuře sporné, zda jsou společníci stále ještě bezpodílovými spoluvlastníky majetku společnosti, nebo zda je vlastníkem samotná společnost( ). To je samozřejmě otázka, která musí být zodpovězena v německé právní nauce a judikatuře, ale přihlížet se k ní bude muset také při případné aplikaci výjimky podle čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577.

2. Spadá případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva do oblasti působnosti směrnice 85/577?

49. V projednávané věci je sporné, zda případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva spadá do oblasti působnosti směrnice 85/577. Jde tedy o otázku, zda je směrnice 85/577, koncipovaná pro synalagmatickou smlouvu (contractus bilaterales aequales), použitelná na takové vícestranné smlouvy, o jakou jde v projednávaném případě.

50. Nejprve je třeba upozornit na to, že smysl ochrany spotřebitele na základě směrnice 85/577 spočívá v tom, aby byl spotřebitel chráněn před ukvapenými rozhodnutími, která může učinit mimo obchodní prostory dodavatele. Spotřebiteli je třeba zajistit v situacích, kdy podnět směřující k uzavření smlouvy pochází od dodavatele, v důsledku čehož u spotřebitele nastává moment překvapení, zvláštní ochranu, neboť nemá možnost porovnat jakost a cenu nabídky s jinými nabídkami( ). Z důvodu nebezpečí, že spotřebitel učiní ukvapené rozhodnutí směřující k uzavření smlouvy, musí mít po uzavření smlouvy čas na rozmyšlenou, aby mohl odhadnout, jaké závazky z dané smlouvy vyplývají, a přezkoumat, zda by chtěl od této smlouvy odstoupit podle čl. 5 odst. 1 směrnice 85/577 ve lhůtě alespoň sedmi dnů( ). Případ přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu není v tomto ohledu výjimkou; i při něm může spotřebitel učinit ukvapené rozhodnutí, kterého později lituje( ).

51. Soudní dvůr bude ale v projednávané věci muset přihlížet nejen k tomu, zda si spotřebitel takovou ochranu zaslouží, nýbrž především k tomu, zda přistoupením spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva došlo k uzavření smlouvy ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577. Než se pustíme do hmotně právního přezkumu, je třeba objasnit, na kterou smlouvu se předběžná otázka vztahuje.

52. V projednávané věci C. von der Heyden nejprve učinil prohlášení o přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva. U tohoto prohlášení o přistoupení (Beitrittserklärung) se jednalo pouze o projev vůle přistoupit k fondu, resp. stát se jeho společníkem. Jak vyplývá z tohoto prohlášení o přistoupení, přistoupení nabylo účinnosti teprve, jakmile ho písemně schválil jednatel této společnosti. V tento okamžik uzavřel C. von der Heyden s ostatními společníky společenskou smlouvu, respektive stal se společníkem uvedeného uzavřeného nemovitostního fondu. V projednávané věci měla tedy společenská smlouva povahu mnohostranné smlouvy mezi společníky. Jakmile C. von der Heyden odstoupil od této společenské smlouvy, zaniklo jeho postavení společníka v uvedeném nemovitostním fondu. První předběžná otázka se tedy týká toho, zda se směrnice 85/577 použije na případ uzavření společenské smlouvy mezi C. von der Heydenem a ostatními společníky.

53. Aby byla dána smlouva ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577, musí být naplněno několik předpokladů ve vztahu k oběma smluvním stranám, předmětu smlouvy a místu uzavření smlouvy. Zaprvé musí být jednou ze smluvních stran spotřebitel, zadruhé musí být druhou smluvní stranou dodavatel( ), zatřetí musí předmět smlouvy spočívat v dodání zboží nebo poskytnutí služeb spotřebiteli a začtvrté musí být smlouva uzavřena buď v průběhu zájezdu organizovaného dodavatelem mimo jeho obchodní prostory, nebo u spotřebitele doma, nebo v bytě jiného spotřebitele, nebo u spotřebitele na jeho pracovišti, neuskutečnila-li se návštěva na výslovnou žádost spotřebitele.

54. V projednávané věci je dále třeba zkoumat, zda tato uzavřená smlouva spadá pod některou z výjimek uvedených v čl. 3 odst. 2, zejména pod výjimku podle čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577, který vylučuje z oblasti působnosti této směrnice smlouvy o výstavbě, prodeji nebo nájmu nemovitostí nebo smlouvy týkající se jiných práv k nemovitostem, nebo pod výjimku podle čl. 3 odst. 2 písm. e) směrnice, který z oblasti její působnosti vylučuje smlouvy o cenných papírech.

a) Předpoklady existence smlouvy na základě směrnice 85/577

55. První předpoklad (jednou smluvní stranou je spotřebitel), třetí předpoklad (zboží nebo služby) a poslední předpoklad (uzavření smlouvy mimo obchodní prostory dodavatele) existence smlouvy ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577 jsou podle mého názoru naplněny, ale druhý předpoklad (druhou smluvní stranou je dodavatel) podle mě splněn není.

56. „Spotřebitelem“ se podle článku 2 směrnice 85/577 rozumí „jakákoli fyzická osoba, která v transakcích spadajících do oblasti působnosti této směrnice jedná za účelem, který nelze považovat za jeho podnikatelskou činnost nebo výkon povolání“. V projednávaném případě je nesporné, že C. von der Heyden nejednal v rámci své podnikatelské činnosti nebo výkonu povolání, a je tudíž spotřebitelem ve smyslu směrnice 85/577( ).

57. Nesporné je i to, že smlouva o přistoupení k nemovitostnímu fondu byla uzavřena mimo obchodní prostory dodavatele, a sice v místě bydliště spotřebitele.

58. Navíc se domnívám, že přistoupení k nemovitostnímu fondu lze subsumovat pod skutkovou podstatu dodání zboží. V projednávané věci se sice nejedná o dodání zboží ve smyslu klasických spotřebitelských smluv, jako je například kupní smlouva, přihlížet se ale musí k tomu, že předmětem smlouvy je získání podílu na tomto fondu, což lze podle mého názoru subsumovat pod široce chápaný pojem „dodání zboží“. Takový široký výklad tohoto pojmu je i v souladu s ustálenou judikaturou, v níž Soudní dvůr široce vyložil pojmy „dodání zboží“ a „poskytování služeb“, a tím vymezil širokou oblast působnosti směrnice 85/577.

59. Soudní dvůr tak např. v rozsudku Dietzinger( ) pokládal smlouvu o ručení za smlouvu spadající do oblasti působnosti směrnice 85/577. V jeho odůvodnění uvedl, že oblast působnosti směrnice, nehledě na výjimky uvedené v čl. 3 odst. 2, nejsou omezeny druhem zboží či služeb, které jsou předmětem dané smlouvy, pokud je toto zboží či služby určeno pro soukromou spotřebu( ). V rozsudku Travel-Vac( ) Soudní dvůr rozšířil dopad směrnice 85/577 na smlouvy o dočasném užívání ubytovacího zařízení, pokud se příslušná smlouva vztahuje nejen na dočasná užívací práva k nemovitosti, ale i na poskytování samostatných služeb, které mají vyšší hodnotu než užívací práva k nemovitosti( ). V rozsudku Heininger( ) Soudní dvůr rozšířil dopad směrnice 85/577 na smlouvy o úvěru. Později Soudní dvůr tuto směrnici použil na smlouvy o úvěru i v rozsudcích Schulte( ), Crailsheimer Volksbank( ) a Hamilton( ).

60. V projednávané věci je ale sporné, zda je naplněn druhý předpoklad existence smlouvy ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577, tedy otázka, zda je druhou smluvní stranou dodavatel ve smyslu této směrnice.

61. Podle článku 2 směrnice 85/577 se „dodavatelem“ rozumí „jakákoli fyzická nebo právnická osoba, která v předmětných transakcích jedná v rámci svých podnikatelských činností nebo výkonu svého povolání, jakož i osoba, která jedná jménem nebo na účet dodavatele“( ). S ohledem na tuto definici je nejprve třeba objasnit, zda lze v projednávané věci hovořit o dodavateli ve smyslu článku 2 směrnice 85/577.

62. Prohlášení o přistoupení, na základě něhož C. von der Heyden přistoupil k uvedenému nemovitostnímu fondu, podepsali C. von der Heyden a Roland GmbH( ). U podpisu C. von der Heydena stojí „podpis společníka“ (Unterschrift Gesellschafter), u podpisu Roland GmbH zase „podpis zprostředkovatele“ (Unterschrift Vertriebspartner). Podle tohoto prohlášení o přistoupení tím C. von der Heyden přistoupil ke společnosti „Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9“, poté co jednatelka této společnosti udělila písemný souhlas s jeho přistoupením. Tím se tedy stal smluvní stranou společenské smlouvy, respektive společníkem společnosti občanského práva.

63. Proto je třeba zkoumat, zda je možné nalézt ve smluvním vztahu mezi spotřebitelem, který přistupuje ke společnosti, a ostatními společníky této společnosti (společenská smlouva) „dodavatele“ ve smyslu směrnice 85/577.

64. V rámci tohoto smluvního vztahu lze v teoretické rovině rozlišovat tři možnosti.

65. První možnost spočívá v tom, že všichni společníci ve společnosti občanského práva jsou spotřebitelé. V tomto případě je jisté, že směrnice 85/577 není na tento smluvní vztah použitelná, neboť definice „dodavatele“ podle článku 2 směrnice 85/577 požaduje, aby dodavatel jednal v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci výkonu povolání, což nelze tvrdit o společnících, kteří jsou spotřebiteli. Pokud jsou i ostatní společníci spotřebiteli, pak navíc nemá nárok na ochranu jen jeden z nich, nýbrž všichni společníci této společnosti. Právní předpisy Společenství v oblasti ochrany spotřebitele totiž nejsou použitelné na vztahy mezi spotřebiteli, tedy ve vztahu C2C (consumer to consumer), nýbrž pouze na vztahy mezi dodavatelem a spotřebitelem, tedy ve vztahu B2C (business to consumer)( ).

66. Druhá možnost je ta, že všichni společníci uvedené společnosti občanského práva – kromě toho, který odstupuje od smlouvy na základě směrnice 85/577, – jsou dodavateli ve smyslu této směrnice. Pokud by v projednávané věci např. všichni ostatní společníci společnosti občanského práva byly fyzické nebo právnické osoby, jejichž podnikatelská činnost spočívá v založení uzavřeného nemovitostního fondu a v prodeji podílů novým společníkům, bylo by možné opřít se o toto odůvodnění, a v tomto případě by směrnice 85/577 byla na daný smluvní vztah použitelná. Tato argumentace ovšem v projednávané věci není namístě, neboť ostatní společníci jsou, jak uvádí předkládající soud v předkládacím usnesení, v případě uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva zpravidla rovněž spotřebiteli( ).

67. Třetí možnost spočívá v tom, že někteří společníci uvedené společnosti občanského práva jsou spotřebitelé a jiní nikoli. V tomto případě by bylo třeba pro každého jednotlivého společníka naposled uvedené kategorie přezkoumat, zda může být považován za dodavatele ve smyslu směrnice 85/577. To je úloha vnitrostátního soudu, Soudní dvůr ale může v teoretické rovině zkoumat, zda lze použít směrnici 85/577, pokud by vnitrostátní soud zjistil, že jen někteří společníci mohou být považováni za dodavatele ve smyslu této směrnice. V této souvislosti není podle mého názoru možné argumentovat tím, že již proto, že někteří společníci jsou dodavateli ve smyslu směrnice 85/577, stávají se i ostatní společníci dodavateli ve smyslu této směrnice. Takový závěr by byl v rozporu s nárokem na ochranu příslušejícím všem těm společníkům této společnosti, kteří jsou spotřebiteli. I závěr, podle něhož v případě odstoupení od společenské smlouvy spotřebitelem ručí finančními prostředky jen ten společník, který je dodavatelem ve smyslu směrnice 85/577, lze z hlediska práva společností stěží obhájit. Společenská smlouva se totiž zakládá na zásadě rovného zacházení se společníky a v projednávané věci spotřebitel odstoupil od smlouvy, která byla uzavřena se všemi společníky, a nikoli jen s těmi, kteří jsou dodavateli ve smyslu směrnice 85/577. Přestože tento přezkum musí nakonec provést vnitrostátní soud, v projednávané věci navíc nelze ze skutkových okolností případu vylíčených v předkládacím usnesení dovodit, že se u těch společníků, kteří nejsou spotřebiteli, jedná o dodavatele ve smyslu směrnice 85/577. Proto se domnívám, že směrnice 85/577 se v projednávané věci nepoužije.

68. Dále je třeba zkoumat, zda může být iniciátor, respektive zakladatel uzavřeného nemovitostního fondu považován za „dodavatele“ ve smyslu směrnice 85/577( ). Role iniciátora, respektive zakladatele má pro fond rozhodující význam, neboť fond zakládá a poté usiluje o přilákání společníků, kteří do něj mají investovat kapitál. Ve vztahu k iniciátorovi, respektive zakladateli, lze sice argumentovat tak, že předpoklad jednání v rámci podnikatelské činnosti nebo v rámci výkonu povolání je naplněn, přesto zůstává otázkou, zda jej lze pokládat za dodavatele ve smyslu směrnice 85/577. Iniciátor sice skutečně „prodává podíly“ na fondu, ale neobdrží při tom celou částku investovanou spotřebitelem. Iniciátor obdrží při přistoupení nového společníka pouze poplatek( ), ale obnos investovaný společníkem se použije na dosažení společného cíle společníků. Je pravda, že iniciátor má kvůli provizi zájem na tom, aby spotřebitel přistoupil k fondu, přesto neobdrží investovaný obnos.

69. Je třeba připustit, že směrnice 85/577 sice výslovně nepožaduje, aby spotřebitelská smlouva byla smlouvou úplatnou. Podle mého názoru však lze ze systematiky této směrnice dovodit, že dodavatel musí v případě úplatné smlouvy obdržet úplatu od spotřebitele. Podle čl. 5 odst. 2 směrnice 85/577 je spotřebitel totiž v případě odstoupení od smlouvy zproštěn všech závazků vyplývajících ze zrušené smlouvy. To znamená, že dodavatel musí spotřebiteli vrátit úplatu, kterou mu spotřebitel poskytl( ). Jelikož v projednávané věci obdrží iniciátor od spotřebitele jen provizi, mohl by od něj spotřebitel požadovat nanejvýš vrácení této částky.

70. Domnívám se proto, že iniciátor, respektive zakladatel fondu nemůže být považován za dodavatele ve smyslu směrnice 85/577.

71. Za „dodavatele“ ve smyslu směrnice 85/577 ale nemůže být v projednávané věci považován ani zprostředkovatel. Vedle smluvního vztahu mezi společníky totiž v projednávané věci existuje i právní vztah mezi spotřebitelem přistupujícím ke společnosti a zprostředkovatelem. Spotřebitel přistupující k fondu za situace podomního prodeje se obyčejně dostává do situace, kdy se považuje za protistranu zprostředkovatele této společnosti, který se pokouší jej přesvědčit, aby přistoupil ke společnosti. I zprostředkovatel má bezpochyby zájem přesvědčit spotřebitele, aby přistoupil k fondu, neboť obdrží provizi za přistoupení nových společníků k uzavřenému nemovitostnímu fondu( ). Zprostředkovatel je navíc i tím, kdo je v přímém kontaktu se spotřebitelem a na základě plné moci udělené společností je povinen poučit spotřebitele o jeho právu na odstoupení od smlouvy.

72. V projednávané věci by zprostředkovatel mohl být považován za „dodavatele“ ve smyslu článku 2 směrnice 85/577 jen tehdy, když jedná „jménem a na účet dodavatele“, tedy jen tehdy, když lze za „dodavatele“ považovat toho, jehož jménem a na jehož účet zprostředkovatel jedná. Tento předpoklad ale není v projednávané věci naplněn, jak vyplývá z bodů 60 až 70 tohoto stanoviska. Proto podle mého názoru nelze zprostředkovatele považovat za „dodavatele“ ve smyslu směrnice 85/577.

b) Výjimky podle čl. 3 odst. 2 směrnice 85/577

73. Pokud by Soudní dvůr přesto rozhodl, že se v projednávané věci jedná o smlouvu ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577, je závěrem ještě třeba nalézt odpověď na otázku, zda předmětná smlouva spadá pod některou z výjimek uvedených v čl. 3 odst. 2 směrnice 85/577. V tomto ohledu bude nutné přihlédnout k obecné zásadě, že výjimky je v souladu s judikaturou Soudního dvora třeba vykládat úzce( ).

i) Smlouvy o nemovitostech

74. Nejprve je třeba zkoumat, zda projednávaná věc spadá pod výjimku uvedenou v čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577, který mj. stanoví, že se tato směrnice nevztahuje na smlouvy týkající se jiných práv k nemovitostem( ).

75. V rámci přistoupení k uzavřenému nemovitostnímu fondu je podstatné to, že osoba získá podíl na tomto fondu( ). Předmětem společenské smlouvy tedy není přímo získání závazkově či věcně právního nároku týkajícího se nemovitosti, nýbrž získání podílu na společnosti, resp. fondu. Je proto nesporné, že spotřebitel přistoupením k uzavřenému nemovitostnímu fondu nezíská přímo žádná práva k nemovitosti.

76. Je ale třeba přezkoumat, zda spotřebitel získáním podílu na společnosti získá nepřímo práva k nemovitosti vlastněné společností a zda je takové nepřímé získání práv dostatečné pro to, aby se mohla použít výjimka podle čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577.

77. V německé právní nauce se upozorňuje na to, že spotřebitel přistoupením ke společnosti občanského práva získá takzvané bezpodílové spoluvlastnictví (Gesamthandeigentum)( ) k majetku této společnosti. Pro tento druh vlastnictví je charakteristické, že podíl společníka na majetku není na rozdíl od podílového spoluvlastnictví přesně určen a že majetek je spravován společně( ). Od doby, kdy německá judikatura přiznala společnosti občanského práva právní subjektivitu, je v německé právní nauce sporné, zda jsou společníci stále ještě bezpodílovými spoluvlastníky majetku společnosti (Gesamthandeigentum), nebo zda je vlastníkem samotná společnost( ).

78. Odpověď na otázku, zda jsou i po uznání právní subjektivity společnosti občanského práva vlastníky majetku společnosti všichni společníci (bezpodílové spoluvlastnictví) nebo samotná společnost, je podle mého názoru klíčová pro zodpovězení otázky, zda se výjimka podle čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577 použije na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu( ). Odpověď na otázku týkající se použitelnosti právních předpisů Společenství tedy bude v tomto případě záviset na vyřešení právních otázek na úrovni vnitrostátního práva, pro což ale může být příslušný pouze vnitrostátní soud. Soudní dvůr mu však může v řízení o předběžné otázce poskytnout všechny údaje, o nichž má za to, že jsou nezbytné pro nalezení odpovědi na předběžnou otázku( ).

79. Přitom bude muset vnitrostátní soud podle mého názoru zohlednit následující aspekty.

80. Pokud by zaprvé bylo konstatováno, že společníci jsou i přes právní subjektivitu společnosti bezpodílovými spoluvlastníky (Gesamthandeigentum) nemovitosti této společnosti, docházím k závěru, že v projednávané věci lze výjimku podle čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577 použít, nehledě na to, že spotřebitel získáním podílu na společnosti získá jen nepřímo práva k dané nemovitosti. Bezpodílové spoluvlastnictví (Gesamthandeigentum) se sice skutečně vyznačuje zvláštními znaky, ale stále se jedná o druh vlastnictví. Proto nevidím důvod, proč bychom v projednávané věci museli dospět k jinému závěru jen proto, že se jedná o zvláštní formu vlastnictví vyznačující se zvláštními znaky. Domnívám se, že v tomto ohledu nepřesvědčí argument, že účel sledovaný spotřebitelem při získání podílu spočívá v kapitálové investici. Je nesporné, že usiluje o kapitálovou investici nebo získání daňových výhod, ale to nic nemění na jeho postavení bezpodílového spoluvlastníka této nemovitosti.

81. Zadruhé bude muset vnitrostátní soud v rámci přezkumu přihlížet k tomu, zda má spotřebitel věcné či závazkově právní nároky týkající se dané nemovitosti. Podle mého názoru je totiž třeba výraz „jiná práva k nemovitostem“ uvedený v čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 85/577 vykládat ze dvou důvodů v tom smyslu, že se nevztahuje pouze na věcná práva. Ze znění tohoto ustanovení jednak nelze dovodit, že by touto výjimkou došlo k vyloučení pouze věcných práv; právě naopak, ani nájemní právo nepatří k věcným právům, ale přesto nespadá do oblasti působnosti této směrnice( ). A jednak by zúžením této výjimky na věcná práva byly bezdůvodně ponechány v oblasti působnosti směrnice závazkově právní nároky týkající se nemovitostí, jako např. „pachtovní právo“ (Pachtrecht) nebo „předkupní právo“ (Vorkaufsrecht). Je pravda, že Komise v odůvodnění návrhu tohoto článku směrnice uvádí kromě prodeje pozemku a převedení vlastnického práva k bytu, které jsou v platném znění směrnice obsaženy již v pojmu prodeje nemovitostí, pouze věcná práva, a sice hypotéku a právo cesty( ), to jsou nicméně pouze příklady. Také je pravda, že v praxi jsou „jiná práva k nemovitostem“ obvykle skutečně věcná práva, přesto nevidím důvod pro to, aby se tato výjimka musela již v rámci výkladu zužovat na tato práva. Vnitrostátní soud bude tedy v projednávaném případě muset přezkoumat, zda spotřebitel získá přistoupením k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva závazkově právní či věcně právní nárok týkající se předmětné nemovitosti( ).

ii) Smlouvy o cenných papírech

82. Přestože nikdo ze zúčastněných na takový problém neodkazuje, je ještě třeba objasnit otázku, zda je možné na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu analogicky použít výjimku podle čl. 3 odst. 2 písm. e) vylučující z oblasti působnosti této směrnice „smlouvy o cenných papírech“.

83. Podle mého názoru se tato výjimka v projednávané věci nepoužije.

84. Směrnice 85/577 sice neobsahuje žádnou definici pojmu „cenné papíry“, odkazy na definici tohoto pojmu však lze nalézt v jiných právních předpisech Společenství, jako např. ve směrnici 93/22/EHS o investičních službách v oblasti cenných papírů( ), která rozděluje cenné papíry do tří skupin, a sice: 1) akcie společností a další cenné papíry rovnocenné akciím společností; 2) dluhopisy a jiné formy dluhových cenných papírů, které jsou obchodovatelné na kapitálovém trhu, a 3) všechny ostatní běžně obchodované cenné papíry, s nimiž je spojeno právo získat takové cenné papíry upisováním nebo výměnou, nebo ze kterých vyplývá právo na vypořádání v penězích, s výjimkou platebních nástrojů( ). Je tedy vidět, že pod pojem „cenné papíry“ lze zařadit pouze ty z nich, které jsou obchodovatelné na kapitálovém trhu( ). S podíly na uzavřeném nemovitostním fondu se ale neobchoduje na kapitálovém trhu, a proto je tedy nelze postavit na roveň cenným papírům.

3. Oblast působnosti německého HWiG

85. Nakonec je ještě třeba zabývat se argumentem předneseným zástupcem C. von der Heydena, podle něhož je oblast působnosti HWiG širší než oblast působnosti směrnice 85/577, a že tím Německo přijalo příznivější ustanovení na ochranu spotřebitele ve smyslu článku 8 směrnice 85/577.

86. K tomu je třeba zmínit, že HWiG se použije na každý případ uzavření smlouvy, jejímž předmětem je úplatné plnění. Oblast působnosti tohoto zákona je tedy ve dvou ohledech širší než oblast působnosti směrnice 85/577. Tento zákon zaprvé nevyžaduje, aby se u předmětu smlouvy jednalo o dodání zboží nebo o poskytnutí služeb, a zadruhé nevyžaduje ani to, aby jednou smluvní stranou byl dodavatel. V obou ohledech tedy sahá oblast působnosti tohoto zákona dál, než je tomu u směrnice 85/577, takže je pochopitelné, že německá judikatura aplikuje HWiG na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva( ).

87. Na rozdíl od názoru zástupce C. von der Heydena se domnívám, že se v tomto ohledu nejedná o využití možnosti, kterou členským státům poskytuje článek 8 směrnice 85/577. Tento článek totiž členským státům umožňuje, aby v oblasti působnosti této směrnice vydávaly nebo ponechaly v platnosti příznivější ustanovení na ochranu spotřebitele( ). Pokud však dojde k použití vnitrostátní právní úpravy mimo oblast platnosti směrnice 85/577, není možné odvolávat se na článek 8 směrnice 85/577.

88. Ráda bych ovšem ještě upozornila na nedávno vydaný rozsudek Moteurs Leroy Somer( ), v němž Soudní dvůr v souvislosti se směrnicí 85/374/EHS o sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících se odpovědnosti za vadné výrobky( ) rozhodl, že tato směrnice nebrání vnitrostátní úpravě, která má širší oblast působnosti než uvedená směrnice. Směrnice 85/374 upravuje případy, kdy je požadována náhrada škody za věci určené pro soukromé užití, ale nebrání v souladu s rozhodnutím Soudního dvora ve věci Moteurs Leroy Somer vnitrostátní úpravě, podle které může poškozený požadovat náhradu škody způsobené na věci, která je určena pro užití v rámci výkonu povolání. Domnívám se, že i v projednávané věci lze dospět k závěru, který se podobá závěru uvedenému v rozsudku Moteurs Leroy Somer. Německý zákonodárce tedy může stanovit, že německý HWiG, kterým se provádí směrnice 85/577 do vnitrostátního práva, se použije i na situace, na něž se tato směrnice nevztahuje, tedy i na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva.

4. Návrh odpovědi na první předběžnou otázku

89. Navrhuji, aby Soudní dvůr na první předběžnou otázku odpověděl tak, že čl. 1 odst. 1 směrnice 85/577 je třeba vykládat tak, že se nepoužije na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva.

D – Druhá předběžná otázka

90. Druhou předběžnou otázku je třeba částečně přeformulovat, neboť je zčásti nepřípustná( ) a odpověď na ni nelze odůvodnit na základě článku 7( ) směrnice 85/577, na který se vztahuje otázka položená předkládajícím soudem( ).

91. Druhou otázku je proto třeba chápat tak, že předkládající soud chce jejím prostřednictvím zjistit, zda se má čl. 5 odst. 2 směrnice 85/577 vykládat v tom smyslu, že brání vnitrostátní soudní praxi, podle které spotřebitel v případě vystoupení z uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva získá vůči fondu nárok na svůj vypořádací podíl, vypočtený k okamžiku účinku vystoupení (ex nunc), což může vést k tomu, že mu bude při vystoupení vrácen menší obnos, než jaký do fondu vložil, nebo že bude povinen nést podíl na ztrátě fondu. Jde tedy o otázku, zda směrnice 85/577 brání použití zásad „neplatné společnosti“ (fehlerhafte Gesellschaft) koncipovaných v německé judikatuře na případ vystoupení z uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva( ).

92. S ohledem na odpověď, která byla navržena na první předběžnou otázku, a sice že směrnici 85/577 nelze v projednávané věci použít, v zásadě není třeba odpovídat na druhou předběžnou otázku( ). Přesto je třeba druhou předběžnou otázku podrobit kratšímu přezkumu, o který se Soudní dvůr může opřít v případě, že první otázku rozhodne jinak, než je navrženo v tomto stanovisku.

1. Poučení o právu na odstoupení od smlouvy?

93. Nejprve je třeba upozornit na to, že v projednávaném případě není jasné, zda byl spotřebitel poučen o svém právu na odstoupení od smlouvy. Toto právo spotřebitele na odstoupení od smlouvy je časově omezené( ) a spotřebitel může na základě směrnice 85/577, respektive na základě předpisů, kterými se tato směrnice provádí do vnitrostátního práva, po uplynutí této lhůty odstoupit od smlouvy, jen pokud nebyl o tomto právu poučen( ). Jak jsem již uvedla v bodě 20 tohoto stanoviska, byla v této souvislosti předkládajícímu soudu položena otázka; ten ji však nemohl zodpovědět, protože byl vázán zjištěními skutkových okolností případu provedenými prvostupňovým soudem. Předkládající soud kromě toho objasnil, že strany se nepřou o to, že spotřebitel účinně odstoupil od smlouvy podle HwiG, kterým se provádí směrnice 85/577 do vnitrostátního práva. Zúčastněným byla v tomto ohledu na jednání rovněž položena otázka, na niž ale neodpověděli jednoznačně; zástupce C. von der Heydena uvedl, že o tom není informován, Komise zase uvedla, že ze skutkového stavu lze pouze nepřímo dovodit závěr, že spotřebitel měl v projednávané věci možnost odstoupit od smlouvy.

94. Je třeba zdůraznit, že v rámci řízení upraveného v článku 234 ES, založeného na jasné dělbě činností mezi vnitrostátními soudy a Soudním dvorem, spadá posouzení skutkových okolností věci do pravomoci vnitrostátního soudu. Soudní dvůr mu však může za účelem poskytnutí užitečné odpovědi v duchu spolupráce s vnitrostátními soudy poskytnout všechny údaje, o nichž má za to, že jsou nezbytné( ). Proto bude Soudní dvůr muset v projednávané věci vycházet z předpokladu, že spotřebitel nebyl o svém právu na odstoupení od smlouvy poučen. Správnost tohoto předpokladu bude ale muset přezkoumat vnitrostátní soud v rámci své pravomoci.

2. Hmotně právní analýza

95. Pokud by Soudní dvůr ohledně první předběžné otázky rozhodl, že směrnici 85/577 lze v projednávané věci použít, musel by být spotřebitel podle čl. 5 odst. 2 této směrnice „zproštěn všech závazků vyplývajících ze zrušené smlouvy“. To by znamenalo, že by mu musel být vrácen celý obnos, který do fondu vložil. Následkem toho by v projednávané věci museli ostatní společníci fondu nést finanční zátěž spojenou s vrácením tohoto obnosu spotřebiteli vystupujícímu z fondu, pokud je fond ve ztrátě.

96. Nejprve je třeba objasnit, jaký význam má pro projednávanou věc článek 7 směrnice 85/577, který stanoví toto: „Uplatní-li spotřebitel své právo zrušit smlouvu, řídí se právní účinky tohoto zrušení smlouvy vnitrostátním právem, zejména jedná-li se o vrácení plateb za zboží nebo provedení služeb a vrácení doručeného zboží.“ Tento článek neuděluje členským státům obecnou pravomoc libovolně změnit právní následek zakotvený v čl. 5 odst. 2 této směrnice, ale dovoluje jim samostatně rozhodnout o tom, kdy a jakým způsobem má proběhnout vypořádání závazků, které byly splněny na základě společenské smlouvy, od níž spotřebitel odstoupil( ). Proto tento článek sám o sobě nestačí k odůvodnění účinku ex tunc v případě vystoupení spotřebitele z fondu.

97. V projednávané věci tedy bude mít výklad čl. 5 odst. 2 směrnice 85/577 klíčový význam. Znění tohoto článku je jednoznačné: spotřebitel musí být zproštěn všech závazků vyplývajících ze zrušené smlouvy. Judikatura týkající se výkladu tohoto článku je rovněž jasná: v rozsudku Schulte Soudní dvůr rozhodl, že odstoupení od smlouvy uzavřené spotřebitelem mimo obchodní prostory dodavatele musí vést k navrácení do původního stavu( ).

98. Závěr, podle něhož může spotřebitel z fondu vystoupit s účinky ex tunc, by však odporoval účelu této směrnice. Proto bude při hledání odpovědi na druhou předběžnou otázku třeba vycházet z teleologického omezení čl. 5 odst. 2 směrnice 85/577 a bude třeba na tuto otázku odpovědět v tom smyslu, že tento článek nebrání vnitrostátní soudní praxi, podle které spotřebitel v případě vystoupení z uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva získá vůči fondu nárok na svůj vypořádací podíl, vypočtený k okamžiku účinku vystoupení (ex nunc), což může vést k tomu, že mu bude při vystoupení vrácen menší obnos, než jaký do fondu vložil, nebo že bude povinen nést podíl na ztrátě fondu. Na podporu tohoto závěru by mohla být uvedena řada argumentů.

99. První a nejdůležitější argument na podporu tohoto tvrzení spočívá v tom, že i ostatní společníci uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva jsou zpravidla spotřebitelé( ). Směrnice 85/577 ale spotřebiteli poskytuje ochranu vůči dodavateli, nikoli však vůči ostatním spotřebitelům. Vycházíme-li v projednávané věci z předpokladu, že spotřebitel může z uzavřeného nemovitostního fondu vystoupit s účinky ex tunc, byla by mu tím sice poskytnuta ochrana, současně by tím ale byla zcela odňata ochrana ostatním spotřebitelům setrvávajícím v tomto fondu. Chráněn by tak byl pouze spotřebitel, který se jako první rozhodl z fondu vystoupit; nejen, že by ostatním spotřebitelům nebyla tato ochrana poskytnuta, ale jejich postavení by se poskytnutím ochrany spotřebiteli, který vystoupil, dokonce zhoršilo( ). Z tohoto důvodu se domnívám, že nelze předpokládat, že spotřebitel může z uzavřeného nemovitostního fondu vystoupit s účinky ex tunc.

100. Zadruhé je třeba vzít v úvahu, že účel směrnice 85/577 spočívá v poskytnutí ochrany spotřebiteli před ukvapeným uzavřením smlouvy mimo obchodní prostory dodavatele, ale nikoli před rizikem, které skýtají kapitálové investice. Investice do uzavřených nemovitostních fondů jsou stejně jako jiné formy kapitálových investic velmi riskantní; toto riziko může investorovi přinést zisk anebo ztrátu. Pokud spotřebitel z fondu vystoupí v době, kdy fond dosáhl zisku, má spotřebitel právo na to, aby mu byl vyplacen jeho podíl na tomto zisku, a naopak, pokud fond utrpěl ztrátu, spotřebitel musí při vystoupení nést podíl na této ztrátě fondu. Spotřebitel musí sám nést riziko této kapitálové investice, stejně jako sám těží z případného zisku dosaženého touto společností. Jestliže bychom vycházeli z předpokladu, že spotřebitel, který nebyl poučen o svém právu na odstoupení od smlouvy, může od smlouvy odstoupit s účinky ex tunc, pak to vede k absurdní situaci, neboť tak by tomuto spotřebiteli bylo zabezpečeno po finanční stránce výhodnější postavení než spotřebiteli, který byl o svém právu na odstoupení od smlouvy řádně poučen, a jehož právo na odstoupení je tudíž časově omezené.

101. Zatřetí není z hlediska přezkumu projednávané věci nevýznamná ta skutečnost, že spotřebitel z uvedeného uzavřeného nemovitostního fondu vystoupil po jedenácti letech. Jak je uvedeno již v bodě 94 tohoto stanoviska, vycházíme v tomto ohledu z předpokladu, že to bylo možné, poněvadž spotřebitel nebyl poučen o svém právu na odstoupení od smlouvy. Přitom je ovšem třeba brát v úvahu, že důvod ochrany spotřebitele v situaci, kdy spotřebitel může odstoupit od smlouvy minimálně během sedmi dnů bezprostředně po jejím uzavření, je zčásti jiný, než je tomu v situaci, kdy může od smlouvy odstoupit po delší době po uzavření smlouvy, neboť tato lhůta se prodlužuje z důvodu chybějícího poučení spotřebitele o jeho právu na odstoupení od smlouvy.

102. Smysl toho, že spotřebitel může odstoupit od smlouvy bezprostředně po jejím uzavření, spočívá v tom, aby byl chráněn před ukvapeným rozhodnutím( ). Spotřebiteli tedy musí být během relativně krátkého časového úseku po uzavření smlouvy dána možnost odhadnout, jaké závazky z dané smlouvy vyplývají, a rozhodnout se, zda od ní odstoupí. Pozdější možnost spotřebitele odstoupit od smlouvy z důvodu, že nebyl poučen o svém právu na odstoupení, je ale zčásti třeba odůvodnit jinými argumenty. Smysl této možnosti spočívá zaprvé v zabezpečení účinného výkonu práv spotřebitele a zadruhé jsou dodavatelé tím, že se tak spotřebiteli umožňuje odstoupit od smlouvy kdykoli bez časového omezení, pokud nebyl poučen o svém právu na odstoupení, jistým způsobem nuceni o tom spotřebitele v budoucnu informovat( ). Lze říci, že toto prodloužení lhůty pro odstoupení od smluv má pro dodavatele, který spotřebitele nepoučil o jeho právu na odstoupení, v jistém ohledu sankční povahu. Tuto sankční povahu prodloužené lhůty pro odstoupení od smlouvy by ale v projednávané věci nespravedlivě pocítili jiní spotřebitelé, kteří jsou společníci dotyčného nemovitostního fondu.

3. Návrh odpovědi na druhou předběžnou otázku

103. Proto Soudnímu dvoru pro případ, že ohledně první předběžné otázky rozhodne, že směrnici 85/577 lze použít na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva, navrhuji následující odpověď na druhou předběžnou otázku: článek 5 odst. 2 směrnice 85/577 se má vykládat v tom smyslu, že nebrání vnitrostátní soudní praxi, podle které spotřebitel v případě vystoupení z uzavřeného nemovitostního fondu ve formě společnosti občanského práva získá vůči fondu nárok na svůj vypořádací podíl, vypočtený k okamžiku účinku vystoupení (ex nunc), což může vést k tomu, že mu bude při vystoupení vrácen menší obnos, než jaký do fondu vložil, nebo že bude povinen nést podíl na ztrátě fondu.

E – Závěr

104. Je třeba přiznat, že odpověď na druhou předběžnou otázku navržená v předcházejícím bodě tvoří výjimku z čl. 5 odst. 2 směrnice 85/577. Proto je třeba vrátit se závěrem k odpovědi na první předběžnou otázku a zdůraznit, že nejpřiměřenější je to stanovisko, podle něhož směrnici 85/577 nelze použít na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva.

VII – Závěry

105. Vzhledem k předcházejícím úvahám navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžné otázky položené Bundesgerichtshof následujícím způsobem:

„Článek 1 odst. 1 směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory je třeba vykládat tak, že se nepoužije na případ přistoupení spotřebitele k uzavřenému nemovitostnímu fondu ve formě společnosti občanského práva.“