STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

DÁMASA RUIZ-JARABA COLOMERA

přednesené dne 24. května 2007( )

Věc C‑195/06

Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)

proti

Österreichischer Rundfunk (ÖRF)

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Bundeskommunikationssenat (Rakousko)]

„Televizní vysílání – Směrnice 89/552, ve znění směrnice 97/36 – Výklad čl. 1 písm. c) a f) – Pojem ,televizní reklama‘ a ,teleshopping‘ – Hazardní hra, jíž se lze účastnit prostřednictvím volby telefonního čísla s vyšší sazbou“

I – Úvod

1. V dnešní době marketing obtěžuje a proniká všude. Všechna média šíří reklamy, propagaci a výhodné nabídky. Periodika, filmy, televize, rádio, internet i telefon oznamují výhody všemožných výrobků a vybízejí uživatele k jejich koupi za účelem usnadnění života nebo dosažení štěstí, ačkoli hrozí, že jeho schopnost přijímat takové zprávy bude vyčerpána nebo že se bude cítit obtěžován( ). Vznik reklamy podpořil vývoj moderního obchodování( ), které přesáhlo svůj místní či národní rozměr a rozvinulo se ve světový a vzájemně závislý trh. Mnohomluvnost šarlatánů, kočovných prodejců, podvodníků, vynálezců elixírů, mastí proti bolesti či zázračných bylin, pokoutních zubařů, prodavačů vlasorostů a všeléků, podomních obchodníků, kramářů a hokynářů na všechny způsoby, kteří velebili své zboží na burzách a trzích v minulosti, byla nahrazena reklamními kampaněmi, které se dostanou k milionům spotřebitelů( ).

2. Spolu se světovou informační sítí nabízí televize asi nejprovokativnější nástroj pro cílenou veřejnou reklamu, díky svojí intenzitě a schopnosti pronikání a stimulace. To vysvětluje obavy vyjádřené ve směrnici Rady 89/552/EHS ze dne 3. října 1989 o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání( ), známé jako směrnice „televize bez hranic“, ohledně úpravy reklamní činnosti, kterou podřizuje určitým pravidlům a jistým nevyhnutelným kritériím, avšak ponechává zemím Unie svobodu pro zavedení přísnějších norem (bod 26 odůvodnění).

3. Současně televize otevírá okno pro vstup skutečného nebo smyšleného života do všech domácností, spolu s obchodní činností, protože usnadňuje získání zboží a služeb, aniž by bylo třeba vyjít na ulici. Vzhledem k tomu, že teleshopping se rychle množí v řadě televizních kanálů a tvoří významný trh, k němuž se Společenství nemůže otočit zády, směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/36/ES ze dne 30. června 1997( ) pozměnila směrnici 89/552 za účelem úpravy tohoto fenoménu a ochrany spotřebitele prostřednictvím kontroly formy a obsahu vysílání takové povahy za účelem jejich odlišení od pouhé reklamy (body 36 a 37 odůvodnění směrnice 97/36).

4. Na základě výše uvedených skutečností a v souladu s článkem 234 ES Bundeskommunikationssenat (nejvyšší spolková rada pro komunikace, Rakousko) pokládá Soudnímu dvoru dvě předběžné otázky za účelem vysvětlení pojmů „televizní reklama“ a „teleshopping“, použitých v čl. 1 písm. c) a f) směrnice 89/552 ve znění směrnice 97/36. Uvedené otázky klade, protože ve sporu v původním řízení musí správně kvalifikovat televizní šot začleněný do jiného televizního pořadu s větším časovým i věcným rozsahem, v němž jsou televizní diváci vyzývání k účasti ve hře prostřednictvím volby telefonního čísla s vyšší sazbou( ).

II – Právní rámec

A – Právní úprava Společenství

5. Cílem směrnice 89/552 je odstranit ze Společenství překážky volného šíření a oběhu informací a myšlenek prostřednictvím televize. Vzhledem k tomu, že překážky mají obvykle příčinu v rozdílech mezi vnitrostátními právními předpisy, uvedená směrnice směřuje k jejich koordinaci prostřednictvím stanovení minimálního společného jmenovatele (body 9, 11 a 13 odůvodnění). Z tohoto důvodu čl. 3 odst. 1 přiznává členským státům možnost požadovat od subjektů televizního vysílání splnění přísnějších nebo podrobnějších požadavků než stanoví sama směrnice.

6. Článek 1 písm. c) definuje „televizní reklamu“ jako „jak[oukoli] podob[u] televizního oznámení veřejného nebo soukromého podniku za úplatu nebo obdobnou protihodnotu nebo vysílání pro vlastní reklamu v rámci jeho obchodní, průmyslové, řemeslné činnosti nebo činnosti svobodného povolání, s cílem podpořit poskytnutí zboží nebo služeb za úplatu, včetně nemovitého majetku, práv a povinností“.

7. Článek 1 písm. f) popisuje „teleshopping“ jako „vysílání přímých nabídek pro veřejnost na poskytování zboží nebo služeb za úplatu, včetně nemovitého majetku, práv a povinností“.

8. Obě varianty musí být podle článku 10( ) snadno rozeznatelné a zřetelně oddělené od ostatních pořadů obrazovými nebo zvukovými prostředky (odstavec 1), přičemž samostatné reklamy a samostatné šoty teleshoppingu lze vysílat pouze výjimečně (odstavec 2), a zároveň televizní reklama a teleshopping nesmějí používat podprahová sdělení a nesmějí být klamavé (odstavce 3 a 4).

9. Články 18 a 18a( ) omezují podíl vysílacího času na šoty a okna teleshoppingu a uvádějí maximální denní a hodinový procentuální podíl.

B – Rakouské právní předpisy

1. Právní předpisy týkající se Bundeskommunikationssenat

10. Uvedený subjekt podřízený úřadu spolkového kancléře byl ustaven na základě Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates( ) (spolkový zákon o zřízení Kommunikationsbehörde Austria a Bundeskommunikationssenat, dále jen „KOG“) ke kontrole rozhodnutí Kommunikationsbehörde Austria (regulační orgán v odvětví telekomunikací; dále jen „KommAustria“) a Österreichischer Rundfunk (rakouská služba rozhlasového vysílání; dále jen „ÖRF“).

11. Bundeskommunikationssenat je podle § 11 odst. 2 KOG oprávněn k rozhodování v nejvyšším stupni správního řízení o opravných prostředcích proti rozhodnutím KommAustria, s výjimkou opravných prostředků ve věcech správních deliktů.

12. Proti rozhodnutím Bundeskommunikationssenat lze podat žalobu k Verwaltungsgerichtshof( ) (správní soud) (§ 11 odst. 3 KOG).

13. Funkční období pěti členů Bundeskommunikationssenat, z toho tří příslušníků soudcovského stavu (z nichž jeden mu předsedá), je šestileté a lze jej obnovit, a důvody pro jejich odvolání jsou vyjmenovány v § 12 KOG, který stanoví, že vykonávají svůj úřad nezávisle a nejsou vázáni žádnými externími pokyny.

14. Ohledně řízení odkazuje § 14 KOG na Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz( ) (zákon o správním řízení; dále jen „AVG“).

2. Zákon o rozhlasovém vysílání

15. Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk( ) (spolkový zákon o rakouském rozhlasovém vysílání; dále jen „zákon o ÖRF“) v § 47 odst. 1 uvádí, že se jím provádí směrnice 89/552/EHS ve znění směrnice 97/36/ES.

16. Podle § 13 odst. 1 může ÖRF v rámci svých programů za úplatu přidělit vysílací časy komerční reklamě, kterou definuje stejnými slovy jako čl. 1 písm. c) směrnice „televize bez hranic“.

17. Odstavec 2 zakazuje přidělení vysílacích časů teleshoppingu, který v tomto ohledu charakterizuje stejnými slovy jako čl. 1 písm. f) uvedené směrnice.

18. Konečně odstavec 3 přebírá, výhradně pro reklamu, čl. 10 odst. 1 uvedené směrnice.

III – Skutkové okolnosti, spor v původním řízení a předběžné otázky

19. V pořadu „Quiz Express“ vysílaném ÖRF dne 1. dubna 2005 moderátor v okamžiku, kdy se na obrazovce objevilo telefonní číslo s vyšší sazbou, dal veřejnosti nabídku účastnit se vytočením telefonního čísla hry o ceny (v němčině „Gewinnspiel“). Společnost poskytující telefonní služby vybírala 0,70 eur za každý hovor, přičemž část převedla ÖRF( ).

20. Hra sestávala ze tří fází: v první fázi byl jediný náhodně vybraný hovor přepojen do vysílání; ve druhé fázi pak soutěžící, který měl štěstí, musel odpovědět na otázky moderátora; v poslední fázi bylo ostatním, kteří nebyli vybráni, umožněno účastnit se týdenního slosování, kde měli další možnost zkusit štěstí.

21. KommAustria podal oznámení u Bundeskommunikationssenat, protože měl za to, že ÖRF porušila ustanovení § 13 odst. 2 zákona o ÖRF tím, že přidělila několik minut vysílacího času teleshoppingu.

22. Za účelem vyřešení sporu uvedený orgán přerušil řízení a položil Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

„1) Má být čl. 1 písm. f) směrnice 89/552 […] ve znění směrnice 97/36 […] vykládán v tom smyslu, že za ,teleshopping‘ je třeba považovat také vysílání nebo části vysílání, ve kterých je divákům subjekty televizního vysílání nabízena možnost účastnit se prostřednictvím přímé volby telefonních čísel s vyšší sazbou, a tedy za úplatu, hry o ceny organizované tímto subjektem televizního vysílání?

2) V případě záporné odpovědi na předchozí otázku: Má být čl. 1 písm. c) směrnice 89/552 […] ve znění směrnice 97/36 […] vykládán v tom smyslu, že za ,televizní reklamu‘ je třeba považovat také ta oznámení ve vysílání nebo částech vysílání, ve kterých subjekt televizního vysílání nabízí divákům možnost účastnit se prostřednictvím přímé volby telefonních čísel s vyšší sazbou, a tedy za úplatu, hry o ceny organizované tímto subjektem televizního vysílání?“

IV – Řízení před Soudním dvorem

23. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána v kanceláři Soudního dvora dne 27. dubna 2006. ÖRF, Komise, jakož i italská a portugalská vláda předložily písemná vyjádření, přičemž na jednání, které se konalo dne 29. března 2007, se dostavili zástupci prvních dvou uvedených, aby svá vyjádření přednesli ústně, jakož i vláda Spojeného království a KommAustria.

V – K příslušnosti Soudního dvora

24. Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je první, kterou Bundeskommunikationssenat předložil Soudnímu dvoru, a proto se mi zdá vhodné přezkoumat, zda uvedený orgán má charakter „soudu“ ve smyslu článku 234 ES. Sám Bundeskommunikationssenat považuje za nezbytné vysvětlit své postavení v předkládacím usnesení prostřednictvím argumentů, které ve svých písemných vyjádřeních podpořila Komise.

25. Pro posouzení, zda určitý subjekt má takový charakter, se Soudní dvůr až dosud omezoval na posouzení několika orientačních kritérií, jako je právní základ orgánu, jeho trvalost, nezávislost jeho členů, závaznost jeho jurisdikce, sporná povaha řízení, které uplatňuje, soudní povaha jeho rozhodnutí a použití právních předpisů( ).

26. Bundeskommunikationssenat uvedené charakteristiky v zásadě splňuje s ohledem na to, že:

a) O jeho právním základu není pochyb, neboť byl ustaven na základě KOG, stejně tak není pochyb o jeho trvalé a stabilní povaze vyplývající z § 11 uvedeného zákona, který mu svěřuje kontrolu nad KommAustria a soudní dohled nad ÖRF.

b) Jeho zásah není volitelný, ale povinný, neboť rozhoduje o opravných prostředcích podaných proti rozhodnutím KommAustria, s výjimkou opravných prostředků ve věcech správních deliktů.

c) Funkční nezávislost této nejvyšší audiovizuální rady se zdá být nesporná: sestává z pěti členů, z nichž tři jsou soudci (ze svého středu volí předsedu a zástupce předsedy), kteří vykonávají svůj úřad nezávisle a nejsou vázáni žádnými externími pokyny( ). Jmenování na obnovitelné šestileté období provádí na návrh vlády spolkový prezident.

d) Řízení umožňuje kontradiktorní diskuzi, v níž účastníci předkládají své argumenty (§ 37 AVG), a to i v průběhu jednání zahajovaného bez návrhu nebo na návrh účastníků (§ 39 odst. 2 AVG). Správní orgán musí písemně odůvodnit své stanovisko (§ 38 AVG) a předvolat svědky a znalce na jednání se zúčastněnými (§ 40 a § 41 AVG), při němž jsou zaručena práva obhajoby (§ 43 odst. 3 AVG).

e) Konečně není pochyb ani o tom, že rozhoduje v souladu s právními kritérii.

27. Je však třeba nenechat se oslnit tímto počátečním dojmem. Ve stanovisku ze dne 28. června 2001 ve věci De Coster( ) uvádím, že přístup Soudního dvora ke zmíněnému pojmu „soud členského státu“ vedl k příliš flexibilní judikatuře postrádající soudržnost, a proto navrhuji změnit směr a vydat se jistějšími a solidnějšími cestami, jež s ohledem na důvod existence nástroje předběžné otázky posilují plodnou spolupráci mezi soudy.

28. V tomto smyslu v uvedeném stanovisku jako obecné pravidlo navrhuji, aby článek 234 ES zahrnoval pouze orgány, jež jsou součástí soudní moci jednotlivých států, pokud vykonávají vlastní soudní činnost, a výjimečně, jestliže splňují požadavky vyplývající z judikatury, zejména nezávislost a kontradiktorní řízení, také orgány, které, aniž by náležely do uvedeného systému, mají ve vnitrostátním právním řádu konečné slovo.

29. V tomto užším smyslu mám za to, že Bundeskommunikationssenat musí být z uvedeného pojmu vyloučen, neboť není součástí rakouského soudního systému.

30. Nesporně spadá do kategorie „kolektivních orgánů se soudní pravomocí“( ), na které odkazuje čl. 133 odst. 4 ústavy uvedené země( ) a kterým jsem sám přiznal povahu soudního orgánu v dřívější věci( ).

31. Avšak přiznání takové soudní povahy ve vnitrostátním právu, ačkoli je vodítkem, nemůže být určující( ). Nicméně s ohledem na to, že podle toho, co hájím od uvedeného stanoviska ve věci De Coster, musí být pojem vymezen v souladu s právem Společenství, v závislosti na jeho vlastních strukturálních potřebách, je třeba analýzu Bundeskommunikationssenat provést přísněji za účelem ověření, zda skutečně splňuje podmínky pro zahájení řízení o předběžné otázce.

32. Tato přísnější analýza ukazuje, že na rozdíl od ostatních orgánů uvedených v článku 133 rakouské ústavy, jako například Oberster Patent-und Markesenat ve věci Häulp, jehož rozhodnutí nepodléhají správnímu ani soudnímu přezkumu, rozhodnutí Bundeskommunikationssenat mohou být přezkoumána Verwaltungsgerichtshof.

33. Tuto charakteristiku vysvětlují historické důvody. Před přijetím KOG příslušela na základě Regionalradio-Gesetz (zákon o zemském rozhlasovém vysílání) úprava vysílání v Rakousku Privatrundfunkbehörde (úřad pro soukromé rozhlasové vysílání), který byl ustaven jako kolektivní orgán ve smyslu čl. 133 odst. 4 Ústavy a jehož rozhodnutí nemohla být napadena u Verwaltungsgerichtshof. Verfassungsgerichtshof (ústavní soud) však v rozsudku ze dne 29. června 2000( ) rozhodl, že Privatrundfunkbehörde je z důvodu nemožnosti provést soudní přezkum a pojetí uvedeného orgánu jako jediné správní instance s ohledem na uvedený čl. 133 odst. 4 protiústavní. Uvedený rozsudek se v souladu s judikaturou( ) přiklonil k restriktivnímu výkladu možnosti vytvářet kolektivní orgány, neboť implikuje ojedinělou odchylku od obecné zásady, podle které veškerá správní činnost podléhá soudnímu přezkumu, a musí být tedy odůvodněna případ od případu, přičemž tento požadavek Privatrundfunkbehörde nesplňuje. S cílem vyhovět uvedenému rozsudku byl pozměněn článek 13 Regionalradio-Gesetz, který zavedl možnost odvolání u Verwaltungsgerichtshof, avšak zbývající část článku byla zachována. Ústavní soud, který byl znovu povolán k zásahu, uvedl, že vada přetrvává, neboť skutečnost, že Privatrundfunkbehörde jedná ve správním řízení jako výhradní instance není slučitelná s ústavními zásadami( ). Zákonodárce musel reagovat a zřídil Bundeskommunikationssenat, správní orgán pro přezkum, aniž by změnil možnost soudního přezkumu u Verwaltungsgerichtshof, přičemž tuto konstrukci Ústavní soud nakonec schválil( ).

34. Přitom skutečnost, že rozhodnutí Bundeskommunikationssenat podléhají přezkumu správního soudu mění pohled na věc a brání tomu, aby byl uznán za soud ve smyslu článku 234 ES.

35. Nebezpečí vzniku problémů při zásahu správního orgánu do dialogu mezi soudy, jemuž jsem se věnoval v bodech 75 až 79 stanoviska ve věci De Coster, je zjevné. Bez ohledu na technicko-právní definici tohoto správního orgánu, může Verwaltungsgerichtshof při přezkumu správního rozhodnutí vydaného po odpovědi Soudního dvora na předběžnou otázku mít za to, že žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce nebylo třeba nebo že se měla soustředit na jiný aspekt. Jestliže by dospěl k závěru, že je jistý jak výklad, tak použití ustanovení právního řádu Společenství, předběžná otázka a úsilí věnované jejímu vyřešení by byly zbytečné, spolu se ztrátou legitimity, kterou by utrpěl Soudní dvůr tím, že se nezohledňují jeho rozhodnutí. Pokud by měl za to, že předběžná otázka měla být formulována jinak, byl by svázán otázkou, která byla položena a obdrženou odpovědí, a je pravděpodobné, že z důvodů hospodárnosti řízení by se zdržel dalšího řízení o předběžné otázce, a spokojil by se s jedinou konzultací vzešlou ze správního prostředí a s odpovědí vadnou od počátku, což by zabránilo uskutečnění opravdového „dialogu mezi soudy“.

36. Zásah správního orgánu do soudní spolupráce podle článku 234 ES je podle mého názoru vždy závažný, neboť jeho účast, jakkoli dobře míněná, narušuje řízení. Ve stanovisku ve věci De Coster (poznámky pod čarou 36 a 98) vysvětluji, že znění předběžné otázky může být pro řešení přijaté Soudním dvorem určující, a proto je důležité zachovat skutečně soudní charakter orgánů zasahujících do řízení o předběžné otázce. Pokud by byla otázka položena správním orgánem, případný pozdější soudní přezkum by byl od počátku podmíněn formou předběžné otázky či okamžikem, v němž byla otázka vznesena, takže skutečný soudní orgán by byl zbaven možnosti využít předběžné otázky, protože ačkoli by teoreticky mohl položit novou otázku, pro účastníky řízení by to znamenalo další zdržení, nepřijatelné pro už tak pozdržený výkon spravedlnosti.

37. Tyto úvahy vysvětlují, proč je účelné připustit mimosoudní orgány k dialogu pouze v případě, že jejich rozhodnutí nepodléhají pozdějšímu soudnímu přezkumu, který má poslední slovo v rámci vnitrostátního právního řádu; v takovém případě je jim umožněn přístup k řízení o předběžné otázce, za účelem odvrácení nebezpečí, že by některé oblasti práva Společenství byly vyloučeny ze sjednocujícího zásahu Soudního dvora.

38. Nedávný vývoj judikatury vykazuje( ) intenzivní snahu určovat znaky, které charakterizují pojem „soud“, zejména ohledně nezávislosti, což se blíží postoji vyjádřenému ve stanovisku ve věci De Coster. V rozsudku Schmid( ) tak Soudní dvůr rozhodl o své nepříslušnosti k rozhodování o žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce položené Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (pátý odvolací senát zemského finančního ředitelství pro Vídeň, Dolní Rakousy a Burgenland), zatímco rozsudek Syfait a další( ) učinil totéž ohledně žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce Epitropi Antagonismou (řecký úřad na ochranu hospodářské soutěže).

39. Tuto tendenci lze jasně vysledovat vzhledem k tomu, že v minulosti se Soudní dvůr zabýval předběžnými otázkami orgánů podobných výše uvedeným, jako například španělských hospodářsko-správních soudů( ) a rovněž španělského soudu na ochranu hospodářské soutěže( ).

40. Můj postoj se od časů stanoviska ve věci De Coster nezměnil, a proto nejen kvůli soudržnosti, ale také z ryzího přesvědčení tvrdím, že Bundeskommunikationssenat není soudem ve smyslu článku 234 ES a navrhuji, aby se Soudní dvůr prohlásil za nepříslušný k odpovědi na jeho otázky.

41. Doufám, že soudci, na které se obracím, se přesvědčí o výhodách návrhu učiněného ve věci De Coster, avšak pro případ, že mě nevyslyší, podpůrně provedu analýzu věcného obsahu této žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce s úmyslem dostát své povinnosti veřejně přednést, se vší nestranností a nezávislostí, odůvodněné stanovisko týkající se položených otázek (čl. 222 druhý pododstavec ES).

VI – Podpůrná analýza předběžných otázek

A – Položené otázky

42. Bundeskommunikationssenat žádá Soudní dvůr o upřesnění pojmů Společenství „teleshopping“ a „televizní reklama“ za účelem kvalifikace minišotu začleněného do vysílání „Quiz Express“. Pokud by uvedený minišot spadal pod pojem „teleshopping“, byl by v Rakousku zakázán, neboť na základě čl. 3 odst. 1 směrnice 89/552 brání čl. 13 odst. 2 ORF‑Gesetz takovému druhu komerčního vysílání, a byl by tedy potvrzen názor KommAustria. Pokud by naopak byl uvedený minišot považován za vlastní reklamu, byly by pro rozhodnutí nutné jiné parametry, neboť reklama je přípustná, pokud je snadno rozeznatelná a zřetelně oddělená od ostatních pořadů obrazovými nebo zvukovými prostředky (čl. 13 odst. 3 téhož zákona).

43. Nicméně předkládající správní orgán nevznáší své obavy abstraktně, ale ve spojení s určitým druhem zábavy, jehož charakterizace se nezdá být bez významu, neboť podle čl. 1 písm. c) a f) směrnice „televize bez hranic“ je účelem jak reklamní činnosti, tak teleshoppingu poskytnutí zboží nebo služeb. Je tedy třeba přezkoumat, zda sporné vysílání nějak usměrňuje poskytování služeb (nepochybně nevykazuje charakteristiky dodání zboží), přičemž je nejdříve třeba zjistit, zda splňuje charakteristiky hazardní hry, a v případě kladné odpovědi, zjistit jeho skutečný rozsah za účelem jeho kvalifikace jako teleshoppingu nebo případně reklamy.

44. Nicméně než budu pokračovat, musím zmínit další možnost, která se skrývá za otázkami Bundeskommunikationssenat: že se nejedná ani o reklamu ani o teleshopping, ale o pouhé vysílání spadající pod pojem „televizní vysílání“ obsažený v čl. 1 písm. a) uvedené směrnice.

B – Sporná „Gewinnspiel“ není televizní soutěž

45. V tomto ohledu jsou relevantní vyjádření italské vlády v písemné části řízení velmi příkladná. Na rozdíl od soutěže na pódiu, založené na otázkách a odpovědích, kde si účastníci, moderátor hry a soutěžící hledí do tváře a publiku (pozvanému do studia i domácímu publiku) je vyhrazena pasivní role, „Gewinnspiel“ ÖRF je kratochvíle, v níž se soutěžící, ještě před několika okamžiky pouhý televizní divák, nachází na druhém konci telefonní linky, a ostatní televizní diváci se těší z očekávání, že se stanou účastníky hry a získají odměnu.

46. Tato konfigurace ukazuje, že zatímco v tradičním šotu typu „quiz“ je televize prostředkem šíření hry, která se vyvíjí podle scénáře, za účelem bavit publikum, minišot ÖRF směřuje k získání účastníků prostřednictvím možnosti získat odměnu buď v první fázi, mají-li štěstí, jejich telefonní hovor je vybrán a oni znají správnou odpověď, nebo při další příležitosti, na základě účasti v týdenním slosování.

47. Avšak účast vyžaduje zaplacení určité částky, z níž má prospěch subjekt televizního vysílání, takže čím vyšší je počet telefonních hovorů, tím vyšší jsou jeho příjmy, a proto v zásadě, aniž je dotčena hlubší analýza uvedené myšlenky v pozdějších bodech tohoto stanoviska, dotčená zábava směřuje k přímému financování ÖRF. To je úplatou podle čl. 1 písm. c) a f) směrnice 89/552.

48. Konečně, vysíláním uvedeného zábavního šotu ÖRF nevykonává činnost „televizního vysílání“ podle čl. 1 písm. a) uvedené směrnice, tedy nevysílá pořad určený veřejnosti, ale používá televizi k vedlejším, jakkoli relevantním, účelům: získání příjmu.

49. V tomto kontextu je třeba přezkoumat, jak jsem uvedl, zda uvedený vedlejší účel představuje poskytování služeb za úplatu, přičemž tento přezkum vyžaduje objasnění povahy dotčeného vysílání.

C – Hazardní hra

50. V bodech 92 až 97 stanoviska v věci Placanica a další( ) přezkoumávám vztahy mezi hazardem, hrou a právem. Takové vazby odůvodňují existenci právní úpravy Společenství týkající se ochrany jednotlivců před nebezpečím, které představuje hráčská vášeň pro jejich majetek a zdraví( ), jež současně chrání obchodní zájmy podniků a center, kde se provozuje tento druh zábavy, a která celkově zaručuje svobodu usazování a volné poskytování služeb( ).

51. Právní řád Evropské unie neupřesňuje pojem „hazardní hry“, a přestože uvedená judikatura analyzuje jejich dopad na základy jednotného trhu, zdržuje se jejich definování. Nicméně připouští, že v právním smyslu uvedený pojem evokuje sázku hospodářské povahy, jejíž výsledek závisí na štěstí( ).

52. S ohledem na tento úvod, nesporně vágní, si lze představit nespočet druhů hazardních her, neboť plodnost lidské mysli při zábavě a soutěžení nezná hranic( ). Nicméně rozlišuji tři parametry pro definování uvedeného pojmu: finanční náklady, nejistotu a přání vyhrát( ).

53. Nejistota výsledku je hazardní hře vlastní, poněvadž náhoda zasahuje do všech jejích fází a dodává koření, které jí dává chuť šálící smysly, a iluze získání ceny přesahující počáteční sázku je vnadidlem přitahujícím chtivost hráče. Navíc hospodářský aspekt umožňuje právu zachytit tento společenský jev: aby se touto otázkou zabýval právní řád, zdá se dopad na majetek osob nevyhnutelný( ). Hra bez sázek, bez významu pro kapitál hráče, je pouze jeho soukromou záležitostí a nevyžaduje zákonnou ochranu.

54. Do šotu obsaženého v „Quiz Express“ bezpochyby zasahuje náhoda. Štěstí účastníků se projevuje ve dvou okamžicích: při výběru telefonního hovoru mezi všemi příchozími hovory, který umožní šťastlivci být přepojen „přímo do vysílání“ ke komunikaci s moderátorem pořadu, a v týdenním slosování, jež umožňuje ostatním soutěžícím doufat v získání odměny. Schopnosti diváků, jejich vědomosti či pouhá duševní rychlost hrají ve snu o vítězství podružnou roli.

55. Vůle diváka při vytáčení telefonního čísla směřuje v zásadě k získání trofeje, ať v uvedené první fázi, nebo ve druhé fázi při slosování.

56. Nejdříve se zaváže k vydání určité částky (0,70 eura), jež, přestože je nízká, vysoce přesahuje náklady běžného telefonního hovoru v Rakousku, a souhlasí s jejím zaplacením s úmyslem získat cenu, odhadovanou na 200 až 330 eur, jež vysoce převyšuje uvedenou investici.

57. Charakteristické znaky zkoušky uskutečňované v pořadu „Quiz Express“ tedy vedou k její kvalifikaci jako hazardní hry.

D – Poskytování služeb

58. S ohledem na výše uvedené není těžké poznat, že ÖRF poskytuje službu za úplatu.

59. Soudní dvůr neváhal kvalifikovat organizování loterijních her (rozsudek Schindler( )), používání herních automatů za protiplnění (rozsudek Läärä a další( )) a hry o ceny a hazardní hry (rozsudek Anomar a další( )) jako služby ve smyslu článku 50 Smlouvy o ES( ).

60. Je pravda, že je tak kvalifikoval při přezkumu hazardních her jako celku, jako samostatné a hlavní činnosti, v rámci vnitrostátních opatření omezujících jejich organizaci, za účelem odůvodnění uvedených opatření s ohledem na cíle obecného zájmu, jako je ochrana společenského pořádku nebo boj proti kriminalitě a podvodům( ).

61. Uvedené rozsudky neřeší situaci, kdy je provozování hry začleněno do širšího rámce, jako je tomu ve věci v původním řízení a v případě přezkoumávaném v rozsudku Familiapress( ), jenž se týkal podobného scénáře a v němž německý týdenník „Laura“ distribuovaný v Rakousku zveřejnil křížovky a hádanky, které měli čtenáři vyluštit, a ze zaslaných správných odpovědí losoval peněžní ceny. ÖRF ani portugalská vláda se nemýlí, když tvrdí, že podle uvedeného rozsudku taková slosování malého rozsahu nepředstavují nezávislou hospodářskou činnost, ale jeden z mnoha prvků tištěného obsahu časopisu (bod 23), a nevykazují charakteristiky poskytování služeb ve smyslu článku 50 ES. Avšak Komise považuje za relevantní, že uvedené posouzení mělo za cíl odlišit se od rozsudku Schindler, vydaného v rámci přezkumu proporcionality vnitrostátních opatření omezujících hazardní hry velkého rozsahu, jako například loterie.

62. Zkrátka v judikatuře Společenství není obsažena žádná překážka zařazení minišotu ÖRF mezi hazardní hry, a v důsledku toho mezi služby.

63. Než budu pokračovat, je třeba odpovědět na argument uvedený v písemných vyjádřeních ÖRF (bod 4) a zdůraznit, že skutečnost, že vysílání „Quiz Express“ lze naladit pouze v Rakousku, je irelevantní, neboť má dopad výhradně na použití článku 49 ES, avšak nemůže mu nikdy upřít vlastnost, která je mu vlastní. Je třeba mít na paměti, že směrnice „televize bez hranic“ používá pojem „poskytování služeb“ k vymezení činnosti, nikoli k zaručení jejich volného pohybu. Jinými slovy služba, podle bodu 27 rozsudku Läärä a další( ), nepřestává být službou jen proto, že nepřekračuje státní hranice.

E – Teleshopping versus reklama

64. Takový je tedy gordický uzel této žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, jež spočívá v rozpoznání, zda zábava s odměnou zařazená do pořadu „Quiz Express“ a dále samotný uvedený pořad splňují charakteristiky typické pro vysílání teleshoppingu.

65. Článek 1 písm. f) směrnice „televize bez hranic“ uvádí čtyři prvky: (1) televizní vysílání (2) přímých nabídek pro veřejnost (3) na poskytování zboží nebo služeb (4) za úplatu.

66. První prvek a dva poslední prvky nevyvolávají v projednávané věci žádné pochybnosti. Nikdo nezpochybňuje, že „Quiz Express“ je televizní vysílání, jež nabízí hru výměnou za protiplnění: volající zaplatí částku (jež inkasuje ÖRF) za účast a využití uvedené služby, jež spočívá v možnosti získat v jedné ze dvou fází kratochvíle vavříny.

67. Nabídka je obsažena v pojmu „přímá nabídka pro veřejnost“, který navíc umožňuje odlišit teleshopping od reklamy, orientované na podporu dodávání, nikoli na jeho uskutečňování.

1. Přímá nabídka

68. Rozsudek RTI a další( ) podrobně vymezil uvedený pojem při výkladu směrnice 89/522 ve znění předcházejícím tomu, do nějž byl začleněn fenomén teleshoppingu, ale tato myšlenka se skrývala za čl. 18 odst. 3, jež za účelem úpravy maximální doby trvání jiných „forem reklamy“ stanovil, že „přímé nabídky veřejnosti na prodej, nákup nebo pronájem výrobků nebo na poskytnutí služeb, [nesmí] přesáhnout jednu hodinu denně“.

69. V bodě 31 uvedeného rozsudku je popsán tento druh nabídek jako „pořady, v nichž jsou předváděny výrobky, jež lze přímo objednat po telefonu, poštou či přes videotext a jež jsou určeny k dodání do místa bydliště televizních diváků“. Obvykle tvůrci pořadu ve vysílání předvádí nabízené zboží a služby, uvádí jejich přednosti a výhody, připojí cenu a způsob platby a na obrazovce se objeví telefonní čísla, webová stránka či jiné údaje užitečné pro podání objednávky. Režim smlouvy je režim platný pro prodej na dálku( ) podle směrnice 97/7/ES( ).

70. Naproti tomu reklama vyjadřuje nabídku „nepřímou“, tedy ačkoli je stejně jako teleshopping určena k tomu, aby prostřednictvím poukázání na vlastnosti nabízeného zboží nebo služby přesvědčila televizního diváka, aby je zakoupil, konečná fáze transakce nepatří k jejím bezprostředním cílům a je odložena na pozdější dobu, kdy se spotřebitel za účelem nákupu obrátí na odpovídající distribuční místo.

71. Teleshopping tak jde za hranice reklamy, neboť se neomezuje na oznámení, ale přímo propaguje a prodává.

72. Uvedené úvahy potvrzují, že vysílání „Quiz Express“ televizním divákům nabízí účast v hazardní hře, přičemž jim poskytuje informace nezbytné pro spojení s operátorem a vstup do vysílání, nebo, pokud toho nedosáhnou, pro registraci do týdenního slosování za protiplnění poskytnuté, přinejmenším nepřímo( ), prostřednictvím vytočení zvláštního telefonního čísla se zvýšenou sazbou.

73. Moderátor vyzve televizního diváka, aby si za účelem účasti ve vysílání poznamenal čísla uvedená na obrazovce. Komerční prezentace se omezuje na uvedení cen ve hře. K přijetí nabídky dojde v okamžiku, kdy uživatel vytočí telefonní číslo a služby ÖRF přijmou hovor, tedy v okamžiku, kdy se současně spustí proces platby a náklady jsou zahrnuty do faktury za telefon dotčeného zákazníka, jež se právě rozhodl hrát v přímém přenosu nebo případně získá právo účastnit se zbytkového slosování.

74. Podle čl. 1 písm. f) směrnice „televize bez hranic“ je tak veřejnosti otevřeně nabízeno poskytnutí služby za úplatu, přičemž jsou jí poskytnuty veškeré prvky nezbytné pro uzavření smlouvy na dálku( ).

75. Nic tedy nebrání tomu považovat zkoumané vysílání za určitý druh teleshoppingu.

2. Zvláštní význam hry ve vysílání „Quiz Express“

76. Nicméně tato vlastnost teleshoppingu není automatická. Při výkladu definic teleshoppingu a reklamy podle článku 1 směrnice „televize bez hranic“ společně s její kapitolou IV je zřejmý úmysl uvedené činnosti vymezit a identifikovat (článek 10) tak, aby byly pouze vkládány mezi pořady a výjimečně do pořadů, pokud nepoškozují jejich celistvost ani hodnotu s ohledem na jejich přirozená přerušení, samostatné části či přestávky.

77. Prima facie zákonodárce nezamýšlí jejich začlenění do vysílání, jako tomu je ve věci v původním řízení, což vysvětluje pochybnosti předkládajícího orgánu ohledně jeho přesné kvalifikace.

78. Je třeba posoudit „kvantitu a kvalitu teleshoppingu“ ve vysílání, aby mohl být takto kvalifikován. Je namístě znovu zaujmout postoj vyjádřený v rozsudku Familiapress: význam uvedené činnosti ve vysílání. Je-li pouze činností vedlejší, dalším prvkem pořadu sloužícím k dosažení jeho cílů, rozplyne se v obecném obsahu vlastního pořadu; jestliže jeho výskyt převažuje a stává se z něj leitmotiv, je zbývající část vysílání zasažena jeho zvláštními vlastnostmi, a mění se tak v teleshopping. Samozřejmě se objevují situace mezi oběma krajními možnostmi.

79. Soudnímu dvoru v zásadě nepřísluší zabývat se zkoumáním povahy sporné hry; tím méně pokud, jako v projednávané věci, nemá k dispozici přesné skutkové okolnosti, aby se jí mohl zabývat se zárukou úspěchu. Nicméně může vnitrostátnímu orgánu poskytnout jistá vodítka, ačkoli s opatrností, jíž se na jednání dovolával zástupce Spojeného království.

80. Cíl pořadu, do nějž je minišot začleněn, je prvním kritériem pro posouzení. Zdá se zjevné, že posouzení se liší podle toho, zda hra probíhá v časopise, estrádním programu s obecným cílem poskytnout zábavu( ), k němuž přispívá, nebo ve zcela odlišném vysílání, s nímž jej nic nespojuje, jako je například televizní zpravodajství či bohoslužba( ). Toto posouzení vylučuje z pojmu „teleshopping“ případy, v nichž je účast televizních diváků, třebaže za úplatu a prostřednictvím platby, obsažena ve scénáři pořadu s cílem řídit jeho vývoj, jako například v „reality show“ typu „Big Brother“, „Superstar“ či „Bailando“.

81. V tomto ohledu je další indicií, nijak zanedbatelnou, přímý a nepřímý hospodářský význam hry v televizním pořadu. Pokud jde o první aspekt, procentuální podíl příjmů z telefonních hovorů na zvláštní telefonní číslo na celkovém zisku programu, včetně reklamy, je významným parametrem pro hodnocení.

82. Avšak rovněž, coby nepřímé náznaky, je třeba zohlednit čas určený na uvedení hry a na přesvědčení diváků, aby vytočili číslice, jež se objeví na obrazovce, jakož i čas nezbytný k výběru šťastlivce, který bude odpovídat v přímém přenosu; tedy snahu vynaloženou na „prodej produktu“. Články 18 a 18a směrnice „televize bez hranic“ upravující délku trvání reklamy a šotů teleshoppingu nabízejí v tomto ohledu užitečnou metodu.

83. Pro účely výpočtu rozpočtového dopadu hry je důležitá povaha obvykle pokládaných otázek, neboť čím jsou jednodušší, tím se objeví více možných soutěžících, což zvyšuje příliv financí touto cestou.

84. S ohledem na výše uvedené může kdokoli snadno rozpoznat, zda cílem je organizace zábavy, nebo pouze financování audiovizuálního podniku prostřednictvím prodeje služby.

85. Konečně procentuální podíl televizních diváků vysílání, kteří vytočí telefonní číslo za účelem účasti na kratochvíli, umožňuje odhadnout pravou povahu programu.

86. Vzhledem k uvedeným úvahám navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na první předběžnou otázku tak, že ve smyslu čl. 1 písm. f) směrnice 89/522 vysílání nebo části vysílání, ve kterých je divákům subjekty televizního vysílání nabízena možnost účastnit se prostřednictvím přímé volby telefonních čísel s vyšší sazbou, a tedy za úplatu, hry o ceny, musejí být považovány za druh „teleshoppingu“, pokud je hlavním cílem prodej účasti ve hře. Při tom náleží vnitrostátnímu soudu posoudit kritéria uvedená v bodech 77 až 82 tohoto stanoviska, tedy: a) hlavní účel vysílání; b) hospodářský význam hry; c) čas určený hře a d) počet televizních diváků, kteří telefonují.

F – V každém případě chybí reklamní úmysl

87. V případě záporné odpovědi na první otázku se předkládající orgán podpůrně táže, zda v každém případě skutkové okolnosti sporu v původním řízení spadají pod pojem „reklama“, ve formě vlastní reklamy, tedy činnosti provozované subjektem televizního vysílání, při níž podporuje vlastní výrobky, služby, pořady nebo kanály (bod 39 odůvodnění směrnice 97/36).

88. Tato předběžná otázka obsahuje ve vztahu k první otázce podstatný rozdíl, nedotčený v písemných vyjádřeních, pokud jde o její věcné vymezení, neboť neodkazuje na pořad nebo některou jeho část, ale na vlastní sdělení, protože pořad, který není reklamní, může obsahovat oznámení takové povahy( ). Tento rozdíl je pro odpověď na druhou otázku zásadní.

89. Máme-li za to, že „Quiz Express“ není druhem teleshoppingu, je třeba mu přiznat charakter zábavného pořadu( ). Sdělení uvádějící telefonní číslo a způsob vstupu do hry tedy nesměřují k jeho propagaci, ale k poskytnutí údajů nezbytných pro účast, a tedy pro pořad; tyto údaje jsou již pojmově užitečné pouze pro televizního diváka v rámci probíhajícího vysílání. Jinými slovy: sdělení s telefonními čísly má povahu informace neoddělitelné od vysílání, jeho účelem je umožnit vývoj vysílání, a nikoli propagovat vedlejší službu.

90. Zkrátka, sdělení na obrazovce při vysílání „Quiz Express“, jež ukazuje telefonní číslo nezbytné pro účast v hazardní hře, nemá reklamní účel, a tedy nemůže spadat pod čl. 1 písm. c) směrnice „televize bez hranic“.

VII – Závěry

91. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr:

„1) prohlásil svoji nepříslušnost k odpovědi na předběžné otázky položené rakouským Bundeskommunikationssenat, neboť není soudním orgánem ve smyslu článku 234 ES;

2) podpůrně, přijme-li žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, určil, že:

,a) podle čl. 1 písm. f) směrnice Rady 89/552/EHS ze dne 3. října 1989 o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/36/ES ze dne 30. června 1997, vysílání nebo části vysílání, ve kterých je divákům subjektem televizního vysílání nabízena možnost účastnit se prostřednictvím přímé volby telefonních čísel s vyšší sazbou, a tedy za úplatu, hry o ceny, musejí být považovány za druh „teleshoppingu“, pokud je hlavním cílem prodej účasti ve hře. V tomto ohledu náleží vnitrostátnímu soudu posoudit mimo jiné následující kritéria: a) hlavní účel vysílání; b) hospodářský význam hry; c) čas určený hře a d) počet televizních diváků, kteří telefonují;

b) sdělení na obrazovce při vysílání uvádějící telefonní čísla s vyšší sazbou, jež musí televizní diváci vytočit, aby se mohli účastnit hry o ceny organizované subjektem televizního vysílání v průběhu uvedeného vysílání, nemá reklamní, ale pouze informační účel, a nespadá tedy pod čl. 1 písm. c) směrnice 89/522.‘ “