ROZSUDEK SOUDU (pátého rozšířeného senátu)

6. června 2002 ( )

„Hospodářská soutěž ─ Nařízení (EHS) č. 4064/89 ─ Rozhodnutí prohlašující spojení podniků za neslučitelné se společným trhem – Žaloba na neplatnost – Relevantní trh – Pojem ,společné dominantní postavení‘ – Důkaz“

Ve věci T‑342/99,

Airtours plc, zastoupená J. Swiftem, QC, a R. Andersonem, barrister, M. Nicholsonem, J. Holland a A. Gomes da Silva, solicitors, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

žalobkyně,

proti

Komisi Evropských společenství, zastoupené R. Lyalem, jako zmocněncem, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

žalované,

jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise K(1999)3022 v konečném znění, ze dne 22. září 1999, kterým se prohlašuje spojení podniků za neslučitelné se společným trhem a s Dohodou o EHP (věc IV/M.1524 – Airtours/First Choice), zveřejněné pod číslem 2000/276/ES (Úř. věst. 2000, L 93, s. 1),

SOUD PRVNÍHO STUPNĚ

EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ (pátý rozšířený senát),

ve složení P. Lindh, předsedkyně, R. García-Valdecasas, J. D. Cooke, M. Vilaras, N. J. Forwood, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: J. Palacio González, rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 11. října 2001,

vydává tento

Rozsudek

Skutkový stav a řízení

1 Dne 29. dubna 1999 oznámila Airtours plc, britská společnost, která působí jako tour-operátor a poskytovatel souborných služeb pro pobyty, svůj úmysl převzít veškerý kapitál jednoho ze svých soutěžitelů, britského tour-operátora, společnost First Choice plc.

2 Téhož dne oznámila společnost Airtours Komisi tento návrh spojení v souladu s článkem 4 nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 ze dne 21. prosince 1989 o kontrole spojování podniků (Úř. věst. L 395, s. 1, oprava v Úř. věst. 1990, L 257, s. 13; Zvl. vyd. 08/01, s. 31), naposledy pozměněného nařízením Rady (ES) č. 1310/97 ze dne 30. června 1997 (Úř. věst. L 180, s. 1; Zvl. vyd. 08/01, s. 164) (dále jen „nařízení č. 4064/89“).

3 V rozhodnutí ze dne 3. června 1999 shledala Komise, že spojení podniků by vyvolalo vážné pochybnosti o jeho slučitelnosti se společným trhem, a proto se rozhodla zahájit důkladný přezkum v souladu s čl. 6 odst. 1 písm. c) nařízení č. 4064/89.

4 Dne 9. července 1999 předala v souladu s článkem 18 nařízení č. 4064/89 Komise žalobkyni oznámení námitek, v němž uvedla důvody, ze kterých se na první pohled domnívá, že zamýšlené spojení by vytvořilo společné dominantní postavení na britském trhu souborných služeb pro pobyty v blízkých zahraničních destinacích. Žalobkyně odpověděla na oznámení námitek dne 25. července 1999.

5 Slyšení před úředníkem Komise pro slyšení se konalo ve dnech 28. a 29. července 1999 v souladu s články 14, 15 a 16 nařízení Komise (ES) č. 447/98 ze dne 1. března 1998 o oznamováních, lhůtách a slyšeních stanovených v nařízení č. 4064/89 (Úř. věst. L 61, s. 1; Zvl. vyd.08/01, s. 284).

6 Dne 7. září 1999 předložila žalobkyně v souladu s čl. 8 odst. 2 nařízení č. 4064/89 řadu závazků k nápravě zjištěných problémů hospodářské soutěže.

7 Poradní výbor pro kontrolu spojování podniků, který se sešel dne 9. září 1999, vydal stanovisko ke spojení podniků a k závazkům navrhovaným žalobkyní.

8 Dne 15. září 1999 se konala schůzka, které se zúčastnili zástupci žalobkyně a Komise, v jejímž závěru žalobkyně předložila přepracovaný návrh závazků.

9 Rozhodnutím ze dne 22. září 1999 (věc IV/M.1524 – Airtours/First Choice) (K (1999) 3022 v konečném znění, vyhlášeným pod číslem 2000/276/ES (Úř. věst. 2000, L 93, s. 1, dále jen „ rozhodnutí“), prohlásila Komise dané spojení podniků za neslučitelné se společným trhem a s fungováním Evropského hospodářského prostoru podle čl. 8 odst. 3 nařízení č. 4064/89 z důvodu, že toto spojení by vytvořilo společné dominantní postavení na britském trhu souborných služeb pro pobyty v blízkých zahraničních destinacích, což by mělo za následek významné narušení hospodářské soutěže na společném trhu. Komise v rozhodnutí upřesnila, že závazky, které navrhovala společnost Airtours dne 7. září 1999, by nezabránily vytvoření společného dominantního postavení a závazky předložené dne 15. září 1999 byly navrženy příliš pozdě, aby se mohly vzít v úvahu v tomto stadiu řízení.

Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

10 Dne 2. prosince 1999 předložila žalobkyně projednávanou žalobu.

11 Soud rozhodl na základě zprávy soudce zpravodaje zahájit ústní část řízení a v rámci organizačních procesních opatření vyzval žalobkyni a Komisi, aby předložily určité dokumenty a písemně odpověděly na řadu otázek.

12 Dopisy Komise ze dne 27. července 2001 a 3. srpna 2001 a dopisem žalobkyně ze dne 31. srpna 2001 vyhověly strany organizačním procesním opatřením přijatým Soudem.

13 Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na otázky Soudu byly slyšeny na jednání dne 11. října 2001.

14 Žalobkyně navrhuje, aby Soud:

– zrušil rozhodnutí;

– uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

15 Komise navrhuje, aby Soud:

– zamítl žalobu;

– uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

K věci samé

16 Žalobkyně se na podporu své žaloby dovolává čtyř žalobních důvodů. První žalobní důvod vychází ze zjevně nesprávného posouzení relevantního výrobkového trhu a z porušení článku 253 ES. Druhý žalobní důvod je založen na porušení článku 2 nařízení č. 4064/89 a na zásadě právní jistoty v tom smyslu, že Komise při posuzování tohoto případu používala nové a nesprávné vymezení pojmu „společné dominantní postavení“, jakož i na porušení článku 253 ES. Třetí žalobní důvod vychází z porušení článku 2 nařízení č. 4064/89 v rozsahu, v němž Komise shledala, že by oznámené spojení podniků vytvořilo společné dominantní postavení, a z porušení článku 253 ES. Čtvrtý žalobní důvod vychází z porušení čl. 8 odst. 2 nařízení č. 4064/89 a zásady proporcionality v rozsahu, v němž Komise nepřijala závazky navrhované žalobkyní.

I – K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z nesprávného vymezení relevantního výrobkového trhu a z porušení článku 253 ES

A – Rozhodnutí

17 Pokud jde o vymezení relevantního výrobkového trhu v odvětví organizování souborných služeb pro zahraniční pobyty pro britské spotřebitele, jež je jediným, který žalobkyně zpochybnila, rozlišuje rozhodnutí dva odlišné trhy, a to trh souborných služeb pro pobyty ve vzdálených destinacích (dále jen „pobyty ve vzdálených destinacích“) a trh souborných služeb pro pobyty v blízkých destinacích (dále jen „pobyty v blízkých destinacích“). V této souvislosti rozhodnutí upřesňuje, že se v odvětví cestovního ruchu za vzdálené destinace považují destinace, do nichž trvá doba letu z Velké Británie podstatně déle než tři hodiny, s výjimkou letů na ostrovy ve východním Středomoří a na Kanárské ostrovy, které mohou trvat až kolem čtyř hodin. Z toho vyplývá, že do kategorie „blízké destinace“ spadají všechny pobytové destinace v Evropě (na pevnině nebo na ostrovech) a Severní Africe, na rozdíl od destinací nacházejících se například v Karibském moři, Americe nebo jihovýchodní Asii, do kterých je doba letu podstatně (obvykle dvakrát nebo i vícekrát) delší (body 10 až 13 odůvodnění rozhodnutí).

18 V bodech 16 až 28 odůvodnění jsou uvedeny důvody, které vedly Komisi k závěru, že rozdíly mezi pobyty ve vzdálených destinacích a pobyty v blízkých destinacích jsou s ohledem na hospodářskou soutěž podstatnější než jejich společné znaky, a proto odůvodňují existenci oddělených trhů k posouzení oznámeného spojení podniků. Těmito důvody jsou:

a) jednak omezená zastupitelnost pro letecké společnosti (a tudíž i pro vertikálně integrované tour-operátory) mezi dlouhými a krátkými lety s ohledem na malou možnost použití týchž letadel pro lety do blízkých destinací a pro lety do vzdálených destinací, na provozní náklady u velkokapacitních letadel v porovnání s menšími letadly a na potíže, které musí charterové letecké společnosti (včetně leteckých společností účastnic spojení) překonat, pokusí-li se citelně změnit složení jejich flotily mezi letadly určenými na dlouhé a krátké lety, a to nezbytnost investovat kapitál, čas potřebný k provedení změny a potíže s pronájmem letadla na krátkou dobu vzhledem k tomu, že charterové letecké společnosti (včetně leteckých společností účastnic spojení) vlastní většinu svých letadel nebo si je pronajímají na relativně dlouhou dobu (obvyklý je nájem na pět let), aby snížily náklady, udržely kvalitu a zajistily kontinuitu nabídku (body 16 až 18 odůvodnění rozhodnutí);

b) jednak skutečnost, že z pohledu konečného spotřebitele existuje řada podstatných odlišností mezi soubornými službami pro pobyty v blízkých zahraničních destinacích a soubornými službami pro pobyty ve vzdálených zahraničních destinacích:

– zaprvé, pokud jde o představy o pobytech: pobyty ve vzdálených destinacích se zdají být exotičtější, a proto jsou vyhledávány svobodnými lidmi a bezdětnými páry; pobyty v blízkých destinacích, jako jsou destinace ve Středomoří, jsou zajímavé spíše pro rodiny (bod 20 odůvodnění rozhodnutí);

– zadruhé, pokud jde o roční dobu pobytů: pobyty ve vzdálených destinacích jsou méně přizpůsobeny potřebám britských rodin, které si většinou vybírají souborné služby pro zahraniční pobyty během letní sezóny (přibližně od poloviny července do konce srpna), což je období školních prázdnin (a v určitých oblastech období uzavření podniků) (bod 20 odůvodnění rozhodnutí);

– zatřetí, co se týče délky doby přepravy: časová náročnost letů může určité spotřebitele odradit od výběru pobytů ve vzdálených destinacích, a to i v případě, že v ostatních ohledech jsou tyto pobyty srovnatelné s pobyty v blízkých destinacích, například jedná-li se o počasí, polohu, cenu, víza, zdravotní požadavky atd (bod 21 odůvodnění rozhodnutí);

– začtvrté, co se týče cenové nezastupitelnosti u pobytů v blízkých a ve vzdálených destinacích: ceny jsou výrazně vyšší u pobytů ve vzdálených destinacích a existuje pouze omezené sblížení cen těchto pobytů a cen srovnatelných pobytů v blízkých destinacích. Ačkoliv ceny těchto dvou druhů pobytů mohou být, a to hlavně v určitém období roku (například pokud je špatné počasí) totožné nebo blízké, toto velmi omezené překrytí cen nestačí pro měření s cenami na celém trhu pobytů v blízkých destinacích, jelikož pobyty ve vzdálených destinacích považuje za skutečnou náhradu jenom malá část klientely (body 22 až 26 odůvodnění rozhodnutí).

B – K vymezení relevantního výrobkového trhu

19 Úvodem je třeba uvést, že jedná-li se o použití nařízení č. 4064/89, což je v projednávané věci zamýšleno, náležité vymezení relevantního trhu je nezbytnou a předchozí podmínkou pro posouzení účinků oznámeného spojení podniků na hospodářskou soutěž (viz v tomto smyslu rozsudek Soudního dvora ze dne 31. března 1998, Francie a další v. Komise, zvaný „Kali & Salz“, C‑68/94 a C‑30/95, Recueil, s. I‑1375, bod 143).

20 Při vymezení trhu výrobků dotčených spojením podniků je třeba zohlednit celkový hospodářský kontext tak, aby bylo možné určit skutečnou hospodářskou sílu dotčeného podniku nebo podniků, a proto je nezbytné nejdříve vymezit výrobky, které, aniž by byly zastupitelné jinými výrobky, jsou dostatečně zaměnitelné s výrobky nabízenými uvedenými podniky vzhledem nejen k jejich vlastnostem, ale i podmínkám hospodářské soutěže a struktuře poptávky a nabídky na trhu (viz v tomto smyslu rozsudek Soudního dvora ze dne 14. listopadu 1996, Tetra Pak v. Komise, C‑333/94 P, Recueil, s. I‑5951, body 10 a 13, a rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 6. října 1994, Tetra Pak v. Komise, T‑83/91, Recueil, s. II‑755, bod 63).

21 Žalobkyně zpochybňuje vymezení relevantního výrobkového trhu obsažené v rozhodnutí. Místo omezení relevantního trhu na trh souborných služeb pro pobyty v blízkých zahraničních destinacích, měla Komise vymezit tento trh jako trh zahrnující všechny souborné služby pro pobyty v zahraničních destinacích, včetně pobytů ve vzdálených destinacích. Žalobkyně Komisi vytýká, že se, pokud jde o vymezení trhu souborných služeb pro pobyty v zahraničních destinacích, odchýlila od předchozí praxe, a tvrdí, že Komise neposoudila správně zastupitelnost jak na straně poptávky, tak na straně nabídky. Tato chybná úvaha způsobila vadnost rozhodnutí z důvodu zjevně nesprávného posouzení vedoucího k právnímu pochybení.

22 Žalobkyně uvádí, že pokud jde o tvrzení Komise, že na straně poptávky neexistuje zastupitelnost mezi soubornými službami pro pobyty ve vzdálených destinacích a v blízkých destinacích, jsou tvrzení Komise, jak ohledně odlišných charakteristických vlastností produktu, tak ohledně rozdílných průměrných cen pobytů ve vzdálených a v blízkých destinacích, nesprávná.

23 Nejdříve se odvolává na vlastnosti produktu a popírá tvrzení Komise, podle kterého jsou pobyty ve vzdálených destinacích exotičtější, méně vhodné pro rodiny a lety do nich trvají delší dobu. Blízké destinace, jako jsou Turecko nebo Severní Afrika, jsou exotičtější než vzdálené destinace, jako Florida a Dominikánská republika, které vyhovují spíše rodinám. Pokud jde o dobu trvání cesty až do okamžiku ubytování, tato doba může být stejně dlouhá u pobytů v blízkých destinacích a ve vzdálených destinacích, posuzuje-li se celkový čas cesty, včetně registrace a přepravy na místo, a nejen čas letu v užším slova smyslu. Žalobkyně konečně uvádí, že tour-operátoři nabízejí různé typy pobytů s přihlédnutím k rozdílným životním stylům (např. s rodinou nebo bez rodiny) a k rozdílným preferencím (zvláště co se týče typu ubytování, stravy, činností, zájmů atd.), jak v rámci pobytů ve vzdálených destinacích, tak i v rámci pobytů v destinacích blízkých.

24 Co se dále týče cenových rozdílů, žalobkyně tvrdí, že není důležité prokázat, že průměrné ceny pobytů ve vzdálených destinacích jsou vyšší než ceny pobytů v blízkých destinacích, pokud jsou produkty natolik jednoznačně odlišné, jako tomu je v projednávaném případě. Žalobkyně rovněž tvrdí, že existuje určité sblížení cen mezi těmito dvěma typy pobytů, protože některé lety do blízkých destinací jsou ve stejném cenovém rozmezí jako určité lety do vzdálených destinací.

25 Soud konstatuje, že ze spisu vyplývá, že Komise zohlednila preference spotřebitelů, průměrnou délku letu, úroveň průměrných cen a omezenou zastupitelnost letadel používaných k přepravě do každého typu destinace, a došla k závěru, že souborné služby pro pobyty v blízkých destinacích spadají do trhu odlišného od trhu souborných služeb pro pobyty ve vzdálených destinacích. Komise dospěla k tomuto závěru, aniž by však popřela, že souborné služby pro pobyty ve vzdálených zahraničních destinacích jsou stále více vyhledávány spotřebiteli a že průzkumy trhu předložené žalobkyní v rámci její odpovědi na oznámení námitek Komise (viz British National Travel Survey, 1998, 4. díl; The 1998 Holiday Market, a Mintel „Holidays : The booking procedure, 1997“) jasně dokládají tendenci britských spotřebitelů cestovat na rekreační pobyty do vzdálenějších zemí, zvláště za Atlantický oceán. Nepopírala ani skutečnost, že podstatná část rekreantů (36 %), kteří si v období posledních pěti let koupili pobyty v blízkých destinacích, si během tohoto období koupili také pobyt ve vzdálených destinacích, a rovněž, jak uvedla žalobkyně v tabulce č. 2.4 v odpovědi na oznámení námitek, že významně větší část (62 %) tak „velmi“ nebo „dost“ pravděpodobně učiní v příštích pěti letech.

26 Je proto třeba přezkoumat, zda se Komise nedopustila zjevně nesprávného posouzení, když usoudila, že výše uvedené skutečnosti odůvodňují užší vymezení relevantního výrobkového trhu, z něhož vyloučila souborné služby pro pobyty ve vzdálených destinacích, protože je nepovažovala za dostatečně zaměnitelné se soubornými službami pro pobyty v blízkých destinacích.

27 Zaprvé co se týče průměrné doby letů, Komise zdůraznila a žalobkyně k tomuto bodu nic nenamítala, že existuje značný rozdíl mezi průměrnou délkou letů do vzdálených destinací, což je více než osm hodin a do blízkých destinacích, která je nejčastěji kratší než tři hodiny (lety z Velké Británie na ostrovy ve východním Středomoří nebo na Kanárské ostrovy mohou trvat až kolem čtyř hodin). Žalobkyně tvrdí, že to, co je v praxi pro spotřebitele důležité, není doba letu, ale celkový čas přepravy z domovského města až do hotelu v místě určení. Žalobkyně však nemůže uplatňovat tento argument za účelem relativizovat nepopíratelný rozdíl mezi průměrnou délkou letů, tedy v průměru tři hodiny u letů do blízkých destinací a osm hodin u letů do vzdálených destinací, protože doba přepravy z letiště do hotelu se ve skutečnosti může rovněž měnit bez ohledu na destinaci.

28 Zadruhé, pokud jde o význam přikládaný cenám těchto dvou typů pobytů a jejich vlivu na spotřebitele, Komise shledala, že rozdíly mezi průměrnou cenou pobytů ve vzdálených destinacích a průměrnou cenou pobytů v blízkých destinacích odůvodňují vymezení oddělených trhů. V tomto ohledu je vhodné podotknout, že Komise připouští určitý stupeň sblížení cen mezi těmito dvěma typy pobytů. Nicméně tvrdí, že toto sblížení je nedostatečné pro to, aby oba produkty mohly být považovány za zastupitelné, nebo pro to, aby ceny jednoho produktu mohly mít dopad na ceny druhého produktu.

29 V bodě 23 odůvodnění rozhodnutí vykládá Komise důvody, z kterých shledává, že cenová zastupitelnost mezi těmito dvěma typy pobytů neexistuje. Je toho názoru, že podle informací předložených žalobkyní v příloze 1a) odpovědi ze dne 29. června 1999 na žádost Komise o informace jsou ceny nabízené spotřebiteli výrazně vyšší u pobytů ve vzdálených destinacích.

30 Komise tak především zjistila, že rozdíl mezi průměrnou „katalogovou cenou“ pobytů ve vzdálených destinacích pro letní sezónu 1998 a touto cenou pobytů v blízkých destinacích představuje více než 100 %. Komise při posuzování této otázky srovnávala rovněž podobné souborné služby pro pobyty (14 nocí, 3 hvězdičky, bez stravy) na Floridě a ve Španělsku a zjistila, že pobyty ve Španělsku stály průměrně přibližně o polovinu méně. Víceméně stejné výsledky přineslo obdobné srovnání mezi Floridou, Řeckem a Kanárskými ostrovy (rozdíl kolem 30 až 40 % za ubytování se stravou). Rozhodnutí obsahuje podrobné příklady srovnání cen určitých pobytů v blízkých a ve vzdálených turistických destinacích nabízených v katalozích Airtours, které ukazují podstatné rozdíly cen mezi těmito dvěma typy pobytů.

31 Žalobkyně popírá, že by průměrné ceny měly význam pro srovnání vlivu ceny na rozhodování spotřebitelů, pokud jde o jednoznačně odlišné produkty. Tvrdí, že pro určení relevantního výrobkového trhu je důležité chování „zákazníků na okraji“ a otázka, zda tito zákazníci jsou schopni nahradit pobyty v blízkých destinacích pobyty ve vzdálených destinacích, pokud by se ceny pobytů v blízkých destinacích zvýšily. Komise připouští, že průměrné ceny neodpovídají nutně cenám, které se nacházejí na okraji, ale je toho názoru, že pokud jsou rozdíly tak výrazné jako v projednávaném případě je nepravděpodobné, že by existoval dostatečný okruh skutečně srovnatelných pobytů ve vzdálených destinacích za ceny natolik podobné cenám pobytů v blízkých destinacích, že ovlivnily ceny pobytů v blízkých destinacích, jelikož jenom malá část zákazníků považuje pobyty ve vzdálených destinacích za účinnou náhradu.

32 Je proto vhodné přezkoumat, zda se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení významu rozpětí, tj. poměru počtu zákazníků, kteří jsou připraveni v případě zvýšení cen pobytů v blízkých destinacích kupovat pobyty ve vzdálených destinacích, ku všem zákazníkům, kteří obvykle kupují pobyty v blízkých destinacích.

33 V tomto ohledu je především vhodné poukázat na to, že pro obě účastnice řízení je nesporné, že britští spotřebitelé souborných služeb pro pobyty v zahraničních destinacích reagují obvykle velmi citlivě na ceny těchto produktů.

34 Tvrzení Komise je vyloženo v bodě 24 odůvodnění rozhodnutí, kde Komise připouští, že ceny pobytů v určitých vzdálených destinacích, zvláště v určitém období roku (například v období, kdy je obvykle špatné počasí), mohou být totožné nebo blízké cenám pobytů v blízkých destinacích, které se nacházejí v horní části cenové nabídky (vrchol letní sezóny, vyšší standard ubytování). Komise však usoudila, že „není třeba počítat s tím, že toto velmi omezené překrytí cen by stačilo k tomu, aby ovlivnilo ceny na celém trhu s pobyty v blízkých destinacích, neboť pobyty ve vzdálených destinacích mohou být považovány za účinnou náhradu, buď s ohledem na cenu, nebo na jiné důvody, pouze velmi malou částí zákazníků“.

35 Na podporu tohoto posouzení Komise zdůraznila v bodě 25 odůvodnění rozhodnutí, že žádná ze vzdálených destinací, uvedených žalobkyní v odpovědi na oznámení námitek (tabulka č. 2.6) na podporu jejího názoru na sblížení cen, se nenacházela ve stejném cenovém rozpětí jako destinace, které nabízela dříve.

36 Z příloh 1a) a 2 dopisu žalobkyně ze dne 29. června 1999, který byl odpovědí na žádosti Komise o informace ze dne 15. a 21. června 1999 (dokumenty vydané Komisí v rámci organizačních procesních opatření, viz přílohy 6b/7b k prvnímu souboru dokumentů předložených Komisí), vyplývá, že Komise postupovala správně, když uznala, že rozdíly mezi průměrnými cenami jsou podstatné, a to zvláště tehdy, provádí-li se toto srovnání v rámci stejné sezóny (letní nebo zimní). Z Přílohy 1a) je skutečně možno vidět, že průměrné týdenní ceny pobytů v blízkých destinacích v letních sezónách 1996, 1997 a 1998 byly 354 GBP, 378 GBP a 369 GBP, zatímco odpovídající ceny pobytů ve vzdálených destinacích byly 676 GBP, 757 GBP a 781 GBP.

37 Kromě toho přezkum těchto dokumentů potvrdil opodstatněnost posouzení Komise obsažené v bodě 25 odůvodnění rozhodnutí. V příloze 2 k dopisu žalobkyně ze dne 29. června 1999 vyplývá, že pokud jde o blízké destinace, žalobkyně uvedla, že typické pobyty, například týden v tříhvězdičkovém hotelu s polopenzí na Mallorce v červenci nebo srpnu 2000, by stály 485 GBP. Tyto ceny jsou výrazně nižší než ceny uvedené v tabulce 2.6 na straně 21 v odpovědi na oznámení námitek, na niž se odvolává bod 25 odůvodnění rozhodnutí. Pouze ceny pobytů nabízených v prosinci 1999 do destinací, jako jsou Jamajka (699 GBP), Mexiko (649 GBP) a Srí Lanka (699 GBP) se blíží průměrným cenám pobytů v blízkých destinacích v létě 2000.

38 Také dokumenty předložené žalobkyní podporují tvrzení Komise. Z bodu 26 odůvodnění rozhodnutí je možno vidět, že v reklamním inzerátu na souborné služby pro pobyty ve vzdálených destinacích nabízené společností BA Holidays, který žalobkyně předložila během slyšení (viz bod 26 odůvodnění rozhodnutí, poznámka pod čarou 23), čtyři destinace byly nabízeny za soutěžní ceny: Barbados (399 GBP), Tobago (499 GBP), Granada (529 GBP) a Svatá Lucie (799 GBP). Jak však zdůrazňuje Komise, stravu zahrnovaly pouze souborné služby pro pobyt v destinaci Svatá Lucie, ostatní souborné služby se týkaly pouze ubytování a letu. Kromě toho se jednalo o ceny mimo sezónu, platné v období od září do října 1999.

39 Je vhodné dodat, že žalobkyně uvedla ve své odpovědi ze dne 29. června 1999 na žádosti Komise ze dne 15. a 21. června 1999 jako příklad typického jí nabízeného produktu letní pobyt na Mallorce v tříhvězdičkovém hotelu v ceně přibližně 485 GBP, mimo nákladů na letenku.

40 Žalobkyně během slyšení navíc připustila, že katalog, který vydává pro pobyty v blízkých destinacích, se liší od katalogu pro pobyty ve vzdálených destinacích.

41 Za těchto okolností tvrzení Komise, podle kterého jenom malá část zákazníků nejvýznamnějších britských tour-operátorů považuje, pokud jde o poměr kvality a ceny („value for money“), pobyty ve vzdálených destinacích za zastupitelné pobyty v blízkých destinacích, nemůže být zjevně nesprávné.

42 Další argumenty žalobkyně nemohou zpochybnit platnost tohoto závěru.

43 Žalobkyně tvrdí, že průzkumy provedené v daném odvětví pokládají pobyty ve vzdálených destinacích za součást hlavního proudu. Uvádí především publikaci společnosti Mintel, ve které je uvedeno: „Pobyty ve vzdálených destinacích vstoupily na trh s hlavními pobyty. Vzhledem k touze cestovat do vzdálenějších zemí a vidět svět mimo Evropu se cenový faktor nevyhnutelně stává klíčovou skutečností při výběru spotřebitele.“ Kromě toho Komise měla vzít v úvahu výpovědi jiných tour-operátorů, jež získala v průběhu šetření a které zdůrazňují rostoucí význam zastupitelnosti mezi pobyty ve vzdálených destinacích a pobyty v blízkých destinacích

44 Nicméně za okolností projednávaného případu, pokud jde o vymezení trhu, skutečnost, že Komise nepřikládala rozhodující význam vývoji preferencí spotřebitelů, ani rostoucí zastupitelnosti mezi pobyty ve vzdálených destinacích, jako jsou Florida a Dominikánská republika, a pobyty v blízkých destinacích a konečně ani růstu trhu s pobyty ve vzdálených destinacích během posledních let, nestačí k závěru, že Komise překročila meze své posuzovací pravomoci, když usoudila, že souborné služby pro pobyty v blízkých destinacích nejsou součástí stejného trhu jako souborné služby pro pobyty ve vzdálených destinacích.

45 Zatřetí, pokud jde o tvrzení žalobkyně o zastupitelnosti na straně nabídky a vzájemné zaměnitelnosti letadel používaných na krátké a dlouhé lety, nemůže se Komisi vytýkat, že považovala tvrzení, podle kterého některá víceúčelová letadla jako Boeing 757 mohou být do určité míry používaná pro lety do vzdálených i blízkých destinací, za nedostačující k tomu, aby s ohledem na jiné zjištěné skutečnosti týkající se zastupitelnosti produktu na straně poptávky vedlo Komisi k širšímu vymezení trhu. V tomto směru je třeba se odvolat, což učinila sama žalobkyně, na bod 13 sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (Úř. věst. 1997, C 372, s. 5), který stanoví:

„Z hospodářského hlediska představuje pro definici relevantního trhu možnost nahrazení poptávky nejbezprostřednější a nejúčinnější tlak na dodavatele určitého výrobku, zejména pokud jde o jejich rozhodnutí ohledně stanovení ceny.“

46 Konečně, žalobkyně se nemůže dovolávat neexistence odůvodnění ve vztahu k vymezení relevantního trhu.

47 Komise věnovala velkou část rozhodnutí (body 5 až 28 odůvodnění) vysvětlení důvodů, na základě kterých usoudila, že relevantní trh je omezen na trh s pobyty v blízkých destinacích. Z rozhodnutí rovněž jasně a jednoznačně vyplývají úvahy Komise o vymezení relevantního trhu tak, aby soud Společenství mohl vykonat svůj přezkum a zúčastněné osoby se mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí opatření za účelem obhajoby svých práv (rozsudek Soudního dvora ze dne 14. února 1990, Delacre a další. v. Komise, C‑350/88, Recueil, s. I‑395, bod 15).

48 Z toho vyplývá, že první žalobní důvod musí být zamítnut jako neopodstatněný.

II – K druhému žalobnímu důvodu, který vychází z porušení článku 2 nařízení č. 4064/89, z porušení zásady právní jistoty a porušení článku 253 ES v rozsahu, v němž Komise při přezkoumávání tohoto případu nesprávně vymezila pojem „společné dominantní postavení“

49 Žalobkyně vytýká Komisi, že pro účely tohoto rozhodnutí použila nové a nesprávné vymezení pojmu „společné dominantní postavení“, které je uvedeno v bodech 51 až 56 odůvodnění rozhodnutí, a odchýlila se tím od předchozí rozhodovací praxe, judikatury Společenství a odpovídajících hospodářských zásad, čímž porušila článek 2 nařízení č. 4064/89. Uvedeným jednáním porušila zásadu právní jistoty a článek 253 ES, jelikož rozhodnutí bylo nedostatečně odůvodněno.

50 Komise popírá, že měla nový přístup, a tvrdí, že kritérium, které použila pro posouzení společného dominantního postavení, již použila v předchozích případech a Soudem bylo toto kritérium potvrzeno v rozsudku ze dne 25. března 1999, Gencor v. Komise (T‑102/96, Recueil, s. II‑753).

51 Je třeba zdůraznit, že výše uvedené body odůvodnění rozhodnutí (51 až 56) se nacházejí v části VA rozhodnutí, ve které Komise pouze úvodem a souhrnně vykládá důvody, jež ji vedly k závěru, že oznámené spojení podniků by vytvořilo dominantní postavení, a ve které obecně odpovídá na připomínky žalobkyně vznesené během správního řízení ohledně určitých charakteristik společného dominantního postavení.

52 V úvodní kapitole právního rozboru oznámeného spojení podniků Komise pouze načrtla hlavní směry svých posouzení účinků spojení podniků, které jsou vysvětleny a podrobně rozvedeny dále v bodech 57 až 180 odůvodnění rozhodnutí.

53 Jelikož je rozhodnutí aktem, jímž se článek 2 nařízení č.4064/89 uplatňuje na konkrétní spojení podniků, musí Soud se v rámci přezkumu legality rozhodnutí držet stanoviska Komise k oznámenému spojení, to znamená, že musí přezkoumat způsob, jakým bylo právo použito na skutkové okolnosti, a vyslovit se k opodstatněnosti posouzení Komise ohledně účinků oznámeného spojení na hospodářskou soutěž. V projednávaném případě jsou zvláštní posouzení týkající se dopadu spojení podniků na hospodářskou soutěž, která vedla Komisi k závěru, že spojení podniků by mělo být zakázáno, vyložena a rozvedena v bodech 57 až 180 odůvodnění rozhodnutí, a žalobkyně proti nim vznáší námitky v rámci třetího žalobního důvodu.

54 Je proto třeba nejdříve přezkoumat opodstatněnost argumentů předložených v rámci třetího žalobního důvodu a zároveň vzít v úvahu argumenty týkající se obecných posouzení Komise v bodech 51 až 56 odůvodnění rozhodnutí.

III – K třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení článku 2 nařízení č. 4064/89 v rozsahu, v němž Komise shledala, že oznámené spojení podniků by vytvořilo společného dominantní postavení, a z porušení článku 253 ES

55 V rámci tohoto žalobního důvodu se žalobkyně snaží prokázat, že Komise se dopustila omylu při posouzení, když rozhodla, že navrhované spojení podniků by mělo být zakázáno. Tvrdí, že rozhodnutí neprokazuje právně dostačujícím způsobem, že by důsledkem spojení podniků bylo vytvoření společného dominantního postavení, které by mohlo významně narušit hospodářskou soutěž na relevantním trhu. Zakázáním spojení porušila Komise článek 2 nařízení č. 4064/89.

A – Obecné úvahy

56 Podle čl. 2 odst. 2 nařízení č. 4064/89 se spojení podniků, která nevytvářejí ani neposilují dominantní postavení, v jehož důsledku by byla významně narušena účinná hospodářská soutěž na společném trhu nebo na jeho podstatné části, prohlásí za slučitelná se společným trhem.

57 V souladu s čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 spojení podniků, která vytvářejí nebo posilují dominantní postavení, v jehož důsledku by byla významně narušena hospodářská soutěž, musí být prohlášená za neslučitelná se společným trhem.

58 Pokud v rámci použití nařízení č. 4064/89 přezkoumává Komise případné společné dominantní postavení, musí zjistit, zda by přímým a okamžitým důsledkem spojení podniků bylo vytvoření nebo posílení tohoto postavení, které by mohlo významně a trvale narušit stávající účinnou hospodářskou soutěž na trhu (viz v této věci rozsudek Soudu Gencor v. Komise, bod 94). Pokud by nedošlo k podstatné změně hospodářské soutěže oproti současnému stavu, spojení podniků by mělo být povoleno (viz v této věci rozsudek Soudu ze dne 19. května 1994, Air France v. Komise, T‑2/93, Recueil, s. II‑323, body 78 a 79, a Gencor v. Komise, body 170, 180 a 193).

59 Z judikatury vyplývá, že „pokud jde o údajné společné dominantní postavení, je Komise povinna ověřit prostřednictvím prospektivní analýzy referenčního trhu, zda by spojení podniků, o kterém rozhoduje, vedlo k situaci, v níž by byla významně narušena účinná hospodářská soutěž na relevantním trhu ze strany podniků, které jsou stranami spojení, a jednoho nebo více podniků, které nejsou stranami spojení, které společně mají, zejména z důvodů vzájemných vazeb, sílu přijmout stejný způsob chování na trhu a jednat do značné míry nezávisle na svých soutěžitelích, zákaznících a nakonec i spotřebitelích“ (rozsudky Kali & Salz, bod 221, a Gencor v. Komise, bod 163).

60 Soud rozhodl, že „z právního nebo hospodářského hlediska neexistuje žádný důvod vyjmout z pojmu „hospodářské vazby“ vztah vzájemné závislosti mezi členy úzkého oligopolu, v jehož rámci na trhu, který má příslušné vlastnosti, zejména pokud jde o koncentraci trhu, transparentnost a homogenitu výrobku, mohou předvídat vzájemné chování, a jsou tedy silně motivováni přizpůsobovat své tržní chování tak, aby zejména maximalizovali svůj společný zisk omezením výroby za účelem zvýšení cen. V tomto kontextu totiž každý podnik ví, že jeho silně soutěžní jednání s cílem zvýšit jeho tržní podíl (například snížením cen) by vyvolalo stejné jednání ostatních podniků, takže by ze svého podnětu neměl žádnou výhodu. Snižování cen by tedy byly vystaveny všechny podniky (výše uvedený rozsudek Gencor v. Komise, bod 276).

61 Situace, kdy společné dominantní postavení významně narušuje účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu nebo na jeho podstatné části, tedy může nastat v důsledku spojení podniků v případě, kdy vzhledem k totožným vlastnostem relevantního trhu a změně v jeho struktuře způsobené uskutečněním spojení by tato operace měla za důsledek, že by každý člen dominantního oligopolu, vědom si společných zájmů, považoval za možné a hospodářsky rozumné, a tedy i výhodnější, trvale uskutečňovat stejný způsob chování na trhu s cílem prodávat za ceny vyšší, než jsou ceny konkurenční, aniž by musel uzavřít smlouvu nebo postupovat ve vzájemné shodě ve smyslu článku 81 ES (viz v této věci výše uvedený rozsudek ve věci Gencor v. Komise, bod 277), a aniž by mohli skuteční nebo potenciální soutěžitelé nebo zákazníci a spotřebitelé účinně reagovat.

62 Jak tvrdily žalobkyně a jak Komise připustila ve svých spisech, k tomu, aby mohlo být vytvořeno společné dominantní postavení, musí být splněny tři podmínky:

– zaprvé, každý člen oligopolu musí být schopen zjistit chování ostatních členů, aby si ověřil, zda se chovají stejně, či nikoliv. Komise výslovně uznává, že nestačí, aby si každý člen dominantního oligopolu byl vědom toho, že všichni mohou mít ze vzájemně závislého chování na trhu prospěch, ale musí být také schopen zjistit, zda ostatní členové oligopolu přijímají stejnou strategii a zda ji dodržují. Transparentnost na trhu by tedy měla být dostatečná k tomu, aby umožnila každému členovi dominantního oligopolu dostatečně přesně a okamžitě zjistit vývoj dalšího chování všech ostatních členů na trhu;

– zadruhé je nezbytné, aby stav tiché koordinace mohl být nějakou dobu zachován, to znamená, že musí existovat motivace neodchýlit se od společného jednotného způsobu chování na trhu. Jak podotkla Komise, k tomuto stavu dochází pouze tehdy, uskutečňují-li všichni členové dominantního oligopolu paralelní jednání, z něhož mohou mít prospěch všichni. Tato podmínka tak zahrnuje pojem „odvetná opatření v případě jednání odchylujícího se od společného způsobu chování“. Účastnice řízení sdílejí názor, že proto, aby bylo společné dominantní postavení životaschopné, je třeba dostatek odrazujících faktorů pro zajištění trvalé motivace neodchylovat se od společného způsobu chování, což znamená, že si každý člen dominantního oligopolu musí být vědom toho, že by jeho silně soutěžní jednání s cílem zvýšit jeho tržní podíl vyvolalo stejné jednání ostatních podniků, takže by ze svého podnětu neměl žádnou výhodu (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Gencor v. Komise, bod 276);

– zatřetí, aby existence společného dominantního postavení byla právně dostačujícím způsobem prokázána, musí Komise rovněž prokázat, že by předvídatelná reakce skutečných a potenciálních soutěžitelů a spotřebitelů neohrozila výsledky očekávané v důsledku společného způsobu jednání.

63 Prospektivní analýza, kterou je Komise povinna provést v rámci kontroly spojování podniků pokud jde o společné dominantní postavení, vyžaduje především pozorný přezkum okolností, jež jsou v každém konkrétním případě významné pro posouzení účinků spojení podniků na hospodářskou soutěž na referenčním trhu (výše uvedený rozsudek Kali & Salz, bod 222). Jak zdůraznila Komise v bodě 104 odůvodnění rozhodnutí ze dne 20. května 1998, Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (věc IV/M. 1016) (Úř. věst. 1999, L 50, s. 27) z rozsudku Kali & Salz rovněž vyplývá, že domnívá-li se Komise, že by spojení podniků mělo být zakázáno, protože by vedlo k vytvoření společného dominantního postavení, přísluší jí předložit přesvědčivé důkazy. Tyto důkazy se musí týkat především faktorů, které hrají významnou úlohu při posuzování možného vzniku společného dominantního postavení, jako jsou neexistence účinné hospodářské soutěže mezi hospodářskými subjekty, jež jsou údajně členy dominantního oligopolu, a slabý soutěžní tlak, jenž by mohl být případně vykonáván ze strany ostatních hospodářských subjektů.

64 Mimoto hmotněprávní pravidla nařízení č. 4064/89, zvláště článek 2 tohoto nařízení, svěřují Komisi určitou diskreční pravomoc, zejména pokud jde o posouzení hospodářské povahy, v důsledku čehož musí soud Společenství provést přezkum výkonu takové pravomoci, která má pro vymezení pravidel v oblasti spojování podniků zásadní význam, s přihlédnutím k prostoru pro uvážení, který je předpokládán normami hospodářské povahy, jež jsou součástí režimu spojování podniků (viz výše uvedený rozsudek Kali & Salz, body 223 a 224, a výše uvedený rozsudek Gencor v. Komise, body 164 a 165).

65 Ve světle toho, co bylo uvedeno výše, je třeba přezkoumat opodstatněnost výtek vznesených žalobkyní s cílem prokázat, že se Komise dopustila omylu v posouzení, když shledala, že podmínky a charakteristické vlastnosti společného dominantního postavení by byly splněny, kdyby oznámené spojení bylo povoleno.

B – Rozhodnutí

66 Rozhodnutí rozlišuje (viz body 72 a 75 odůvodnění) dva druhy tour-operátorů na relevantním trhu, jednak velké tour-operátory, a jednak druhořadé nebo malé tour-operátory:

– pro velké tour-operátory je charakteristická jejich relativně významná velikost, jejich podíl na trhu představuje více než 10 % (podle údajů Komise společnost Thomson zaujímá 27 % trhu, společnost Airtours 21 %, společnost Thomas Cook 20 % a společnost First Choice 11 %, což představuje dohromady 79 % trhu; podle údajů společnosti Airtours společnost Thomson zaujímá 30,7 % trhu, společnost Thomas Cook 20,4 %, společnost Airtours 19,4 % a společnost First Choice 15 %, což je dohromady 85,5 % trhu). Další charakteristickou vlastností velkých tour-operátorů je, že všichni jsou integrovaní na předcházejícím trhu (provozování charterových společností) a na navazujícím trhu (cestovní kanceláře);

– druhořadí operátoři jsou menší, nikdo z nich nemá podíl na trhu větší než 5 % a obvykle nedisponují vlastními charterovými společnostmi ani vlastními cestovními kancelářemi. Kromě společností Cosmos (která je, jelikož je spojena se společností Monarch, jednou z hlavních charterových leteckých společností ve Velké Británii, výjimkou mezi druhořadými tour-operátory, kteří nejsou vertikálně integrovaní), Manos a Kosmar, které jsou pátým, šestým a sedmým tour-operátorem a zaujímají 2,9 % (Cosmos), 1,7 % (Manos) a 1,7 % (Kosmar) trhu, existuje ještě několik stovek malých soutěžících tour-operátorů, přičemž žádný z nich nemá podíl na trhu větší než 1 %.

67 Z Rozhodnutí vyplývá (viz shrnutí posouzení Komise v bodech 168 až 172 odůvodnění rozhodnutí), že Komise je toho názoru, že provedení navrhovaného spojení podniků by vedlo ke vzniku dominantního postavení na britském trhu souborných služeb pro pobyty v blízkých zahraničních destinacích, což by mělo za následek podstatné narušení soutěže na společném trhu ve smyslu čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89, a to z těchto důvodů:

– provedení navrhovaného spojení by vedlo k vyloučení hospodářské soutěže mezi třemi velkými tour-operátory, kteří by zůstali na trhu po spojení (skupina Airtours/First Choice, Thomson a Thomas Cook). Z důvodů strukturálních vlastností trhu a způsobu, jakým trh funguje, což závisí na rozhodnutích v oblasti kapacity, a vysokého stupně koncentrace trhu (pokud by spojení bylo provedeno, měli by tři velcí tour-operátoři kolem 80 % tržního podílu) (bod 169 odůvodnění rozhodnutí) by tito velcí tour-operátoři již nebyli motivováni k soutěži mezi sebou;

– spojení by vedlo k zvýšení stupně transparentnosti a vzájemné závislosti, která již existuje, a to tak, že zbylí tři velcí tour-operátoři by měli velký zájem na paralelním chování, pokud jde o určování počtu souborných služeb pro pobyty uvedených na trh za současného omezení kapacity nad rámec toho, co vyžaduje vývoj na trhu (bod 170 odůvodnění rozhodnutí);

– přezkum hospodářské soutěže v minulosti podporuje tento závěr v rozsahu, v němž prokazuje, že relevantní trh již měl určitou tendenci ke společné dominanci (body 128 až 138 odůvodnění rozhodnutí);

– existují odrazující prostředky nebo možnosti použití odvetných opatření spojené se skutečností, že kdyby se jeden ze tří tour-operátorů rozhodl neomezit svou kapacitu, vzniklo by riziko, že dva další tour-operátoři budou postupovat stejně, což by vedlo ke „stavu nadměrné nabídky“ a značným finančním důsledkům pro každého tour-operátora (bod 170 odůvodnění rozhodnutí);

– malí tour-operátoři nebo nově příchozí soutěžitelé, tedy současní a potenciální soutěžitelé, by byli po spojení ještě více odsunuti na okraj, protože by ztratili společnost First Choice, jednak jako poskytovatele míst v letadlech, a jednak jako možný distribuční kanál. V každém případě by tito tour-operátoři nebyli schopni vyrovnat případné omezení kapacity provedené třemi zbylými velkými tour-operátory (bod 171 odůvodnění rozhodnutí).

68 Pokud jde o dopad spojení na účinnou hospodářskou soutěž, Komise usoudila, že kdyby došlo k celkovému omezení kapacity na trhu, vedlo by to k jeho uzavření a ke zvýšení cen a výnosů členů dominantního oligopolu (viz zvláště body 56 a 168 in fine odůvodnění rozhodnutí).

C – K tvrzeným omylům Komise v posouzení

69 Žalobkyně v rozporu s tím, co tvrdí Komise, tvrdí, že charakteristické vlastnosti společné dominance vyložené v rozhodnutí neexistovaly v době oznámení a nevznikly by ani v případě provedení spojení.

70 Přesněji, žalobkyně tvrdí, že zaprvé Komise neprokázala právně dostačujícím způsobem, že s ohledem na charakteristické vlastnosti relevantního trhu by provedení spojení motivovalo tři zbylé velké tour-operátory již dále nesoutěžit.

71 Zadruhé tvrdí, že i za předpokladu, že by se taková motivace vyskytla, bránila by neexistence odrazujících faktorů a přiměřených odvetných opatření ve vytvoření tvrzeného dominantního oligopolu.

72 Zatřetí, malí tour-operátoři a nově příchozí soutěžitelé, tedy současní a potenciální soutěžitelé, by každopádně protestovali proti případným omezením kapacity a následně by spotřebitelé reagovali tak, že tři zbylí velcí tour-operátoři by nebyli schopni v důsledku spojení jednat do značné míry společně a nezávisle na ostatních soutěžitelích a spotřebitelích.

73 Začtvrté žalobkyně tvrdí, že Komise nesprávně posoudila dopad spojení na hospodářskou soutěž na relevantním trhu.

1. Úvodní poznámky

74 Úvodem žalobkyně tvrdí, že přirozená tendence hospodářských subjektů na relevantním trhu opatrně rozhodovat o jejich kapacitě jim nijak v minulosti nebránila ve vzájemném soutěžení, a že proto není ani důvod se domnívat, že provedení navrhovaného spojení by vyloučilo soutěž z důvodu vytvoření společné dominance tří zbylých velkých tour-operátorů.

75 Rozhodnutí je neúplné, zvláště co se týče popisu stavu soutěže v době oznámení. Nicméně není pochyb, že Komise došla k závěru, že provedení navrhovaného spojení by spíše vytvořilo, než posílilo dominantní postavení na trhu (bod 194 odůvodnění rozhodnutí). Komise ve svých spisech účastníka řízení potvrdila že se nedomnívá, že v době oznámení existovala oligopolní dominance a že se jedná o vytvoření, a nikoli o posílení společné dominance. Nepopírá tedy, že před navrhovaným spojením nepovažovali tři velcí tour-operátoři za možné a rentabilní omezit kapacitu za účelem zvýšení cen a výnosů.

76 Z uvedeného vyplývá, že v projednávaném případě musí Soud vzít za výchozí bod situaci, v níž, podle názoru samotné Komise, čtyři velcí tour-operátoři nejsou schopni přijmout jednotný způsob chování na trhu, a tedy nevystupují vůči jejich soutěžitelům, obchodním partnerům a spotřebitelům jako jedna entita, a v níž proto tito tour-operátoři nemají sílu, která je vlastní společné dominanci.

77 Za těchto okolností přísluší Komisi, aby prokázala, že s ohledem na charakteristické vlastnosti trhu organizování souborných služeb pro pobyty v blízkých destinacích pro britské občany a vzhledem k oznámenému spojení, by povolení Komise vedlo k vytvoření společné dominance omezující hospodářskou soutěž, jelikož by společnosti Airtours/First Choice, Thomson a Thomas Cook získaly schopnost, kterou předtím neměly, a to sledovat jednotný způsob chování na trhu tím, že by určovaly kapacity pod hranicí, která by obvykle existovala v případě soutěžního prostředí na trhu, jenž se již předtím vyznačoval určitou opatrností v oblasti kapacity.

78 Ve světle předchozích úvah je tedy třeba přezkoumat výtky a argumenty předložené žalobkyní v projednávaném případě.

2. K závěru, podle kterého by provedení spojení podniků představovalo pro tři velké tour-operátory motivaci k ukončení vzájemného soutěžení

79 Žalobkyně tvrdí, že závěr, podle kterého by provedení spojení podniků bylo pro tři velké tour-operátory motivací k ukončení vzájemného soutěžení, je nesprávný, protože Komise zaprvé nevzala v úvahu, což měla udělat, soutěž mezi dvěma hlavními tour-operátory existující v době oznámení spojení a zadruhé se dopustila omylu v posouzení charakteristických vlastností trhu, na kterých založila důkaz vytvoření společného dominantního postavení, především vývoj poptávky v minulosti a budoucnosti, její proměnlivost a stupeň transparentnosti trhu.

a) K posouzení stávající hospodářské soutěže mezi dvěma hlavními tour-operátory

80 Žalobkyně tvrdí, že rozbor hospodářské soutěže před oznámením (dále jen „soutěž v minulosti“) hraje významnou roli v projednávaném případě, jelikož hlavní motivace uvedená Komisí, tedy tvrzená nepružnost v oblasti kapacity, je vlastní běžnému fungování trhu, týká se celého odvětví a nedošlo by k jeho ovlivnění provedením navrhovaného spojení. Tvrdí, že relevantní trh se v posledních letech vyznačoval soutěžním prostředím, a popírá tvrzení Komise, podle kterého na tomto trhu již existovala tendence ke společné dominanci. Zejména kritizuje, že Komise vzala v úvahu domněnku existence tendence ke společné dominanci ještě před tím, než přezkoumala provedení navrhovaného spojení a proměnlivost tržních podílů v minulosti.

81 Komise tvrdí, že způsob, jakým trh předtím fungoval, a existence soutěže v minulosti nejsou důležitými faktory, pokud je rozhodnutí založeno na zjištění, že navrhované spojení by vytvořilo společné dominantní postavení, to znamená, že by změnilo natolik podmínky na trhu, že v minulosti zkoumané motivace a chování by již nepředstavovaly důležité orientační body k určení reakce hospodářských subjektů v nové situaci na trhu. Na základě toho tvrdí, že podstatnou otázkou je, zda by navrhované spojení změnilo stávající podmínky na trhu takovým způsobem, že by již hlavní tour-operátoři nejednali stejně jako v minulosti. Rovněž to, že bylo na trhu soutěžní prostředí, když na něm působili čtyři velcí tour-operátoři, neznamená, že toto prostředí na něm zůstane, zmenší-li se počet soutěžitelů na tři. Komise nicméně popírá argumenty žalobkyně, které se snaží prokázat, že soutěž mezi hlavními tour-operáry existuje a hlavní tour-operátoři budou nadále podněcováni k soutěži.

82 Soud nicméně poznamenává, že jedná-li se o údajné společné dominantní postavení, jednou z otázek, kterou Komise musí přezkoumat, je, zda by spojení podniků narušilo účinnou hospodářskou soutěž (výše uvedené rozsudky Kali & Salz, bod 221, a Gencor v. Komise, bod 163). V případě, že by nedošlo k podstatné změně úrovně hospodářské soutěže oproti předchozímu stavu, mělo by být spojení povoleno, protože nemá za následek omezení hospodářské soutěže (viz výše uvedený bod 58). Z toho vyplývá, že stupeň hospodářské soutěže na relevantním trhu existující v době oznámení spojení podniků je rozhodující okolností ke zjištění, v rámci použití nařízení č. 4064/89, zda bylo vytvořeno společné dominantní postavení.

83 Jak tvrdila žalobkyně, rozbor hospodářské soutěže existující před oznámením je v projednávaném případě tím spíše důležitý, protože účelem této tiché koordinace, která by vznikla v důsledku spojení, by podle Komise bylo omezení kapacity uvedené na trh třemi zbylými integrovanými tour-operátory, přičemž toto omezení by překročilo přirozenou opatrnost v plánování jejich kapacit, kterou samotná Komise považuje za charakteristickou pro běžné fungování trhu.

i) K údajné existenci tendence ke společné dominanci před provedením navrhovaného spojení podniků

84 Nejdříve je třeba uvést, že i když Komise věnovala jednu část rozhodnutí přezkumu „struktury hospodářské soutěže v minulosti“ (body 128 až 138 odůvodnění), ukazuje podrobný rozbor jednotlivých bodů této části, že ve skutečnosti se Komise nevyjádřila k existujícímu stupni hospodářské soutěže na trhu. Omezila se na vyložení (body 128 až 138 odůvodnění) řady okolností nebo skutečností, které byly pozorovány na trhu v posledních letech před oznámením, a došla k závěru (bod 138 odůvodnění rozhodnutí), že „několik skutečností naznačuje, že v tomto odvětví již existuje tendence ke společné dominanci, především pokud jde o stanovení kapacit“. V této části rozhodnutí se však nezmiňuje o případném nižším stupni soutěže na trhu před oznámením.

– Ke skutečnosti, že velcí tour-operátoři postupují opatrně při plánování kapacity a berou v úvahu zvláště odhady jejich hlavních soutěžitelů

85 V bodech 135 a 136 odůvodnění rozhodnutí Komise vysvětluje, že velcí tour-operátoři postupují opatrně při plánování kapacity a berou zvláště v úvahu odhady svých hlavních soutěžitelů (rozhodnutí uvádí v bodě 136 odůvodnění určitá vyjádření řídících pracovníků integrovaných velkých britských tour-operátorů, která dokazují tuto opatrnost v plánování). V předchozím bodu (bod 135 odůvodnění) rozhodnutí popisuje jednu událost, která se odehrála v průběhu léta 1995 a která podle Komise dokládá následky nadměrné nabídky na trhu: během plánovacího období 1994 nadhodnotili tour-operátoři poptávku pro letní sezónu 1995 a zůstaly jim neprodané kapacity, které potom museli prodávat za výrazně snížené ceny, což jim způsobilo značné ztráty.

86 Žalobkyně tvrdí, že velkým tour-operátorům se nemůže vyčítat, že postupují opatrně při plánování kapacity, přičemž berou v úvahu zvláště odhady plánů ostatních velkých tour-operátorů, protože Soudní dvůr uznal, že podmínka nezávislosti nezbavuje hospodářské subjekty práva rozumně se přizpůsobit existujícímu a předpokládanému chování jejich soutěžitelů (rozsudek Soudního dvora ze dne 16. prosince 1975, Suiker Unie a další v. Komise, 40/73 až 48/73, 50/73, 54/73 až 56/73, 111/73, 113/73 a 114/73, Recueil, s. 1663, body 173 a 174). Domnívá se, že tato opatrnost není neslučitelná s velkou konkurenční agresivitou vedoucí k udržení nebo zvětšení svého tržního podílu na úkor svých hlavních soutěžitelů. V tomto směru žalobkyně uvádí prohlášení hlavních tour-operátorů, která ukazují jejich ambice růstu.

87 Komise tvrdí, že záměry, které žalobkyně přičítá hlavním tour-operátorům, odrážejí situaci před navrhovaným spojením a vztahují se k odlišným okolnostem. Komise není toho názoru, že společná dominance existovala již před tímto spojením. Kromě toho „agresivní růst“, o němž je zmínka v některých prohlášeních, byl již v minulosti dosažen a muselo by k němu dojít v budoucnosti prostřednictvím převzetí podniků. A konečně, společnost Thomas Cook naznačila Komisi, že pro ni již není nejdůležitější velikost, ale výnosnost (bod 131 odůvodnění rozhodnutí).

88 Je třeba připomenout, že rozhodnutí na několika místech uznává, že tato přirozená tendence k opatrnému plánování kapacity je vlastností stávajícího relevantního trhu, na němž neexistuje společná dominance omezující hospodářskou soutěž, a ovlivňuje všechny subjekty, nejenom velké tour-operátory, i když ti jsou zvláště dotčeni (viz body 60 až 66, 97 a 136 odůvodnění rozhodnutí). Komise rovněž potvrzuje v bodě 97 odůvodnění rozhodnutí, že proměnlivost poptávky si žádá omezení plánované kapacity, a následně v případě, že se ukáže poptávka zvláště velká, zvýšení kapacity, a že se dodavatelé chrání před prudkým poklesem poptávky a v bodě 136 odůvodnění, že velcí tour-operátoři postupují opatrně v záležitostech plánování kapacity a berou v úvahu především odhady plánů hlavních soutěžitelů.

89 Za těchto okolností, což Komise ani nepopírá, měl relevantní trh před oznámením zvláště v období krize v roce 1995 soutěžní povahu a událost, která se odehrála v průběhu tohoto roku a jíž rozhodnutí přikládá velký význam, nemůže představovat důkaz toho, že v odvětví již existovala tendence ke společné dominanci. Skutečnost, že během plánovacího období 1994 provedli tour-operátoři nesprávný odhad a utrpěli těžké ztráty poté, co přecenili poptávku na letní sezónu 1995, nemůže být považována za nic víc než za příklad riskantní operace vlastní tomuto trhu, jehož fungování je velmi podrobně vysvětleno v bodech 59 až 66 odůvodnění rozhodnutí.

90 Z vyjádření uvedených v bodě 136 odůvodnění rozhodnutí zjevně vyplývá, že řídící pracovníci velkých tour-operátorů si jsou vědomi rizik spojených s přijímáním rozpínavých strategií na relevantním trhu, především díky lekci, kterou dostali v souvislosti s událostí roku 1995, a díky skutečnosti, že klíčem k dosažení výnosnosti je přizpůsobení kapacity poptávce (viz bod 60 odůvodnění rozhodnutí), avšak tato vyjádření neobsahují ani nejmenší náznak toho, že by neexistovala hospodářská soutěž mezi hlavními tour-operátory.

91 A nakonec, v rozporu s tvrzením Komise (viz body 137 a 138 odůvodnění rozhodnutí), skutečnost, že v určitém rozsahu (30 až 40 % kapitálu) mají stejní institucionální investoři svůj podíl ve společnostech Airtours, First Choice a Thomson, nemůže být považována za důkaz naznačující, že v tomto odvětví již existuje tendence ke společné dominanci. V tomto ohledu stačí uvést, že Komise sama uznala ve svém vyjádření k žalobě (bod 73), že v rozhodnutí netvrdila, že skupina institucionálních akcionářů představuje homogenní skupinu, která kontroluje zmíněné společnosti nebo zajišťuje systém výměny informací mezi těmito podniky. Kromě toho Komise nemůže tvrdit, že tito akcionáři jsou dalším faktorem svědčícím ve prospěch opatrného řízení kapacit, aniž by přezkoumala, v jakém rozsahu se tito akcionáři účastní na řízení dotčených společností. Nakonec i za předpokladu, že by bylo prokázáno, že jsou schopni ovlivňovat řízení podniků vzhledem k tomu, že zájmy společných institucionálních investorů ohledně růstu, a tedy i kapacity ve skutečnosti pouze odrážejí vlastnosti charakteristické pro relevantní trh, Komise by nadále musela prokázat, že spoluúčast institucionálních investorů na jmění tří ze čtyř hlavních tour-operátorů představuje důkaz toho, že již existuje tendence ke společné dominanci.

92 Z toho, co bylo uvedeno, vyplývá, že jelikož Komise nepopírala soutěžní povahu trhu, nemohla považovat opatrnost v plánování kapacity, charakteristickou pro trh fungující v obvyklých podmínkách, za důkaz opravňující Komisi k tvrzení, že v odvětví již existovala tendence ke společné dominanci.

– K posouzení horizontální a vertikální integrace, které jsou charakteristické pro trh, od zvěřejnění zprávy Monopolies and Mergers Commission (Komise pro monopoly a spojování podniků)

93 Žalobkyně tvrdí, že Monopolies and Mergers Commission, orgán pro hospodářskou soutěž Velké Británie (dále jen „MMC“), přezkoumala hospodářskou soutěž existující na relevantním trhu v roce 1997 a vypracovala zprávu pojmenovanou Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operator’ services in relation to foreign package holidays (dále jen „zpráva MMC“). Žalobkyně tvrdí, že MMC ve zprávě usoudila, že tento trh byl dostatečně konkurenční.

94 Komise tvrdí, že situace na trhu se značně změnila od přijetí zprávy MMC v roce 1997, a to nejen kvůli zvýšení vertikální integrace hlavních tour-operátorů, jak tvrdí žalobkyně, ale i z důvodu významné horizontální integrace.

95 V bodech 128 až 134 odůvodnění rozhodnutí Komise uvádí, jako náznak tendence ke společné dominanci, horizontální a vertikální integraci, které jsou charakteristické pro britské odvětví souborných služeb pro pobyty v zahraničních destinacích v posledních letech a které nabyly na intenzitě v období od zveřejnění zprávy MMC v prosinci 1997, zejména proto, že čtyři velcí tour-operátoři převzali značný počet středně velkých tour-operátorů.

96 Soud nicméně podotýká, že podrobný přezkum těchto operací ukazuje, že převzetí tour-operátorů, leteckých společností a cestovních kanceláří hlavními tour-operátory, zmíněné v bodě 134 odůvodnění rozhodnutí nemají za následek tak významnou změnu na trhu, aby bylo možné zpochybnit závěry o hospodářské soutěži na tomto trhu učiněné MMC na konci roku 1997, a že tato převzetí proto nemohou být považována za indicii tendence k společné dominanci.

97 Nejdříve je třeba uvést, že, jak uvedla žalobkyně, MMC ve své zprávě, zveřejněné v roce 1997, usoudila, že odvětví souborných služeb pro pobyty v zahraničních destinacích je dynamickým odvětvím, v němž existuje životaschopná hospodářská soutěž a překážky vstupu na trh nejsou podstatné. K tomuto závěru dospěla poté, co provedla zvláště podrobnou studii (přes 300 stran) o situaci a chodu v odvětví cestovního ruchu. Studie byla vypracovávána v průběhu dvanácti měsíců, kdy probíhal průzkum na základě značného množství údajů a názorů všech stran působících v odvětví zahraničních pobytů prodávaných ve Velké Británii. Za účelem přípravy své zprávy MMC pověřila externí konzultanty vypracováním čtyř studií trhu a zpráva byla dokončena v listopadu 1997, což bylo pouze rok a půl před tím, než Komise přezkoumávala trh v rámci oznámeného spojení.

98 Přesněji se MMC vyjádřila v bodě 1.6 své zprávy takto:

„Odvětví cestovního ruchu se v průběhu posledních deseti let ani zdaleka nevyznačovalo statičností a obraz se nadále mění s tendencí k větší vertikální integraci. Ze všech hlavních zúčastněných v rámci průzkumu souborných služeb pro pobyty v zahraniční z roku 1986 si jedině společnost Thomson udržela vedoucí postavení. Získali jsme velké množství údajů, které dokazují, že hospodářská soutěž v odvětví je silná, a s tímto tvrzením souhlasíme. I když se koncentrace během posledních pěti let zvýšila, nedosáhla zvláště vysokou úroveň. Roční zisky nejsou nadměrné. Soutěžitelé přicházejí a odcházejí. Na trzích tour-operátorů a cestovních kanceláří se nevyskytují významné překážky vstupu.

99 Komise nezpochybnila tento rozbor v rozhodnutí, přičemž se na několika místech odvolává na posouzení MMC v její zprávě ve vztahu k jiným otázkám (body 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 a 134 odůvodnění rozhodnutí). Z toho plyne, že nepopírá závěry MMC týkající se popisu trhu v roce 1997 jako velmi konkurenčního trhu.

100 Komise však tvrdí (bod 123 odůvodnění rozhodnutí), že soutěžní podmínky na trhu se významně změnily od roku 1997, a to zejména z důvodu zvýšení koncentrace a vertikální integrace na tomto trhu, jak uvedla v bodě 134 odůvodnění rozhodnutí. V tomto ohledu Komise tvrdí, že vyloučení středně velkých tour-operátorů ze soutěže představuje podstatnou změnu ve struktuře soutěže a zvyšuje možnost paralelního chování hlavních tour-operátorů.

101 Nicméně je třeba uvést, že horizontální a vertikální integrace, k nimž došlo ve Velké Británii v odvětví souborných služeb pro pobyty v zahraniční od zveřejnění zprávy MMC, je menšího významu, než jaký jim připisuje Komise.

102 Co se týče horizontální integrace, z dokumentů předložených Soudu vyplývá (strana 33a oznámení spojení adresované Komisi, příloha 5 žaloby, bod 4.18 zprávy MMC a bod 72 odůvodnění rozhodnutí), že vývoj tržních podílů společností Thomson, Airtours a First Choice v letech 1996 až 1999 nedokazuje významné zvětšení jejích tržních podílů na trhu krátkých destinací. Graf popisující vývoj tržních podílů tour-operátorů, zahrnující všechny destinace ukazuje, že prodej souborných služeb pro pobyty v zahraniční společnosti Thomson představovaly 25 % všech prodejů souborných služeb pro pobyty v zahraniční v roce 1996 a v roce 1998 to nebylo více než 22 %, zatímco tržní podíl společnosti Airtours byl 16 % v roce 1996 i 1998 a podíl First Choice se zmenšil z 10 % v roce 1996 na 9 % v roce 1998. První tři velcí tour-operátoři působící v roce 1997 představovali v roce 1996 51 % prodejů souborných služeb pro pobyty v zahraniční a 47 % v roce 1998. Pravdivost tohoto posouzení je možné ověřit přezkoumáním údajů vztahujících se pouze ke krátkým destinacím. Z bodu 4.18 zprávy MMC vyplývá, že v roce 1997 MMC rovněž přezkoumávala tržní podíly integrovaných spojených tour-operátorů v souladu s užším vymezením výrobkového trhu použitým v rozhodnutí, protože důležitost přezkoumat trh také podle tohoto vymezení již předtím zdůraznila společnost Thomas Cook. Ze srovnání tržních podílů v roce 1996 (bod 4.18 zprávy MMC) a v roce 1998 (bod 72 odůvodnění rozhodnutí) vyplývá, že podíl společnosti Thomas se zmenšil z 33 % na 30 % nebo 27 % v závislosti na zdroji informací, podíl společnosti Airtours se změnil z 20 % na 19 % nebo 21 % v závislosti na zdroji informací a podíl společnosti First Choice se změnil z 12 % na 15 % nebo 11 % v závislosti na zdroji informací. Pouze společnost Thomas Cook výrazně zvýšila svůj tržní podíl z 6 % na 20 %.

103 Z toho plyne, že klíčovým faktorem koncentrace, ke které došlo v odvětví souborných služeb pro pobyty v zahraniční po roce 1997, byla společnost Thomas Cook, jejíž postavení se v průběhu několika let, po provedení několika transakcí, včetně rozšíření se pomocí převzatých jiných společností (převzetí společnosti Sunworld v červnu 1996, převzetí společnosti Flying Colours, která představovala tržní podíl 3 % na trhu souborných služeb pro pobyty v zahraničí a společnosti Carlson/Inspirations, která představovala 1 % až 3 % v odvětví v roce 1998) (zpráva MMC, tabulka 4.1, s. 76; body 131 a 134 odůvodnění rozhodnutí), změnilo z malého tour-operátora na hlavního tour-operátora. Díky tomuto růstu se společnost Thomas Cook v roce 1998 stala čtvrtým největším tour-operátorem, který byl vertikálně integrovaný, a proto se dostala do lepší soutěžní pozice vůči ostatním vertikálně integrovaným tour-operátorům. Tato okolnost se nemůže vykládat jako projev nedostatku hospodářské soutěže na trhu.

104 S výjimkou společnosti Thomas Cook spočívala převzetí tour-operátorů uvedených v bodě 134 odůvodnění rozhodnutí především v koupi malých tour-operátorů, kteří podstatně nezvýšili tržní podíl hlavních tour-operátorů v odvětví souborných služeb pro pobyty v zahraniční. Vyloučení středně velkých tour-operátorů, které podle Komise představovalo klíčovou změnu ve struktuře soutěže a zvýšilo možnost paralelního chování tour-operátorů, bylo tedy způsobeno skutečností, že se objevil nový hlavní tour-operátor, Thomas Cook, jehož tržní podíl se zvýšil z 6 % na 20 %.

105 Co se týče zvýšení stupně vertikální integrace velkých tour-operátorů, k němuž došlo od roku 1997 a které je podle Komise důkazem toho, že v odvětví existuje tendence k společné dominanci (bod 138 odůvodnění rozhodnutí), je třeba konstatovat, že rozhodnutí je v tomto směru nesoudržné, protože vychází současně i z myšlenky, že k soutěži s velkými tour-operátory je nezbytná vertikální integrace. V bodě 132 odůvodnění rozhodnutí Komise uvádí, že společnost First Choice přijala v roce 1998 strategii vertikální integrace v distribuci, jejímž cílem bylo bránit se vůči obchodním praktikám ostatních velkých tour-operátorů, to znamená tomu, aby jim již nemusela platit provizi a dostala se k lepším informacím o vývoji na trhu. Ve skutečnosti byla tato potřeba vertikální integrace jedním z klíčových faktorů pro závěr Komise, že společná dominance by v projednávaném případě vznikla zejména proto, že koncentrace by vyloučila společnost First Choice ze soutěže na všech třech úrovních distribuční sítě (bod 168 odůvodnění rozhodnutí).

106 Z toho plyne, že Komise ve svém rozhodnutí sama připouští, že zvýšení stupně vertikální integrace představuje prosoutěžní faktor, zvyšuje-li výkonnost a omezuje-li vzájemnou závislost velkých tour-operátorů, kteří prosazují své vlastní distribuční sítě před sítěmi jiných hlavních tour-operátorů. Skutečnost, že vertikální integrace byla konstatována po zveřejnění zprávy MMC v roce 1997, nemůže proto současně představovat důkaz tendence ke společné dominanci. Kromě toho MMC analyzovala ve své zprávě také rostoucí tendenci k vertikální integraci a usoudila, že tato tendence může soutěž jak podněcovat, tak brzdit (viz bod 2.193 zprávy MMC). MMC zejména usoudila, že v roce 1997 byly protisoutěžní účinky vertikální integrace vzhledem k úrovni koncentrace v odvětví slabé.

107 Z toho plyne, že Komise nesprávně shledala, že horizontální a vertikální integrace, k nimž došlo po zveřejnění zprávy MMC v roce 1997, nezbytně vyžadovaly odchýlení se od posouzení MMC týkajícího se stupně hospodářské soutěže na relevantním trhu.

108 Z toho, co bylo uvedeno výše, vyplývá, že se Komise dopustila nesprávného posouzení, když v bodě 138 odůvodnění rozhodnutí usoudila, že skutečnosti vyložené v bodech 128 až 137 odůvodnění tohoto rozhodnutí představují „důkaz toho, že tendence ke společné dominanci v tomto odvětví již existuje, a to především ohledně stanovení kapacit“.

ii) K posouzení proměnlivosti tržních podílů v minulosti

109 Žalobkyně dále uvádějí jako důkaz toho, že na trhu je soutěžní prostředí, skutečnost, že vývoj tržních podílů hlavních tour-operátorů byl v minulosti proměnlivý a dynamický.

110 Podle Komise nebyla proměnlivost v tomto smyslu pozorována na relevantním trhu. Zdůrazňuje, že ke změnám tržních podílů velkých tour-operátorů, které uvádí žalobkyně, nedošlo v důsledku chování těchto tour-operátorů na trhu, ale tyto změny vyplynuly z jimi provedených převzetí. Bez ohledu na tato převzetí lze pozorovat, že tržní podíly hlavních tour-operátorů se v posledních letech měnily velmi málo, na základě čehož je možno předpokládat, že vnitřní růst je obtížný (bod 128 odůvodnění rozhodnutí a poznámka pod čarou 86).

111 Je třeba poukázat na to, že pro účely určení, zda existuje společná dominance, představuje stabilita tržních podílů v minulosti příznivou skutečnost pro rozvoj tiché spolupráce, jelikož tato stabilita usnadňuje rozdělení trhu namísto dravé hospodářské soutěže, přičemž při stanovení objemu své produkce se každý hospodářský subjekt drží svého tržního podílu v minulosti.

112 V projednávaném případě zjištění Komise, podle něhož zůstaly tržní podíly společností Thomson, Airtours, Thomas Cook a First Choice nezměněny během posledních pěti let, spočívá na předpokladu, že růst dosažený na základě převzetí se nebere v úvahu. Komise je toho názoru, že pokud změny ve velikosti tržních podílů vyplynuly především z převzetí soutěžitelů, „kvóty“ k přidělení mohou být určeny sečtením tržních podílů kupujícího a kupovaného, a proto problém, že by se tour-operátoři snažili zvýšit svůj tržní podíl na maximální výši, kterou v minulosti dosáhli, nevznikne.

113 Avšak vyloučení vnějšího růstu při určení proměnlivosti tržních podílů nebylo v projednávaném případě odůvodněné vzhledem k tomu, že velikost podniků a stupeň vertikální integrace těchto podniků na relevantním trhu jsou důležitými soutěžními faktory (viz především body 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 a 115 odůvodnění rozhodnutí). Za těchto okolností se může skutečnost, že velcí tour-operátoři provedli v minulosti velký počet akvizic, jak před, tak po zveřejnění zprávy MMC, vykládat jako ukazatel silné soutěže mezi těmito tour-operátory, kteří provedli několik akvizic, aby se v klíčových oblastech nevzdálili od svých hlavních konkurentů a mohli plně těžit z úspor z rozsahu.

114 Navíc požadavek, aby vnější růst nebyl brán v potaz, je v tomto případě neslučitelný s několika poznámkami Komise v jejím rozhodnutí, z nichž vyplývá v rozporu s tím, co tvrdí Komise ve svých spisech účastníka řízení, že akvizice provedená jedním z hlavních tour-operátorů nemá za následek aritmetické sčítání tržních podílů kupujícího a kupovaného, ale jejich konkurenční reakci.

115 Bod 137 odůvodnění rozhodnutí zdůrazňuje, že „poté, co se v dubnu tohoto roku ukázalo, že společnost Airtours chce ovládnout společnost First Choice, stačilo, aby společnost Thomson oznámila své odhodlání bránit svůj tržní podíl k tomu, aby její akcie ještě tentýž den klesly o 9 % z důvodu ,obav, aby společnost nerozpoutala cenovou válku‘, a ředitelství společnosti Thomson muselo vyvinout značné úsilí, aby přesvědčilo institucionální investory, že oznámení bylo nesprávně vyloženo a Thomson nezamýšlí přidávat na trh nové kapacity, ale pouze převzít kapacity, které zůstanou volné po společnostech Airtours a First Choice v důsledku jejich spojení“.

116 Podobně bod 145 odůvodnění rozhodnutí uvádí, že „se zdá, že v odvětví se obecně uznává, že jakékoliv spojení podniků způsobuje dočasné ztráty podnikům účastnícím se spojení, protože ztrácejí určité zákazníky a dodavatele v důsledku odstranění zdvojení v jejich programech“. Z přezkoumání dokumentů předložených žalobkyní, které se týkají vývoje tržních podílů v minulosti (příloha 6 repliky, s. 2, viz rovněž tabulku k vývoji tržních podílů tour-operátorů, s. 8 žaloby) vyplývá, že tyto předpoklady jsou odůvodněné. Tak například, když v roce 1989 převzala společnost Thomson společnost Horizon, podíl na trhu tohoto nového seskupení měl být 32 % (25 % měla na trhu společnost Thomson a 7 % společnost Horizont), zatímco ve skutečnosti prudce klesl na přibližně 25 %.

117 Je třeba konstatovat, že z rozborů údajů poskytnutých Soudu vyplývá, že jak uplatňovala žalobkyně a Komise proti tomu nic nenamítala, pokud se bere v úvahu vnější růst, existuje na trhu souborných služeb pro pobyty v zahraničí velká pohyblivost tržních podílů hlavních tour-operátorů. Je to možné poznat z tabulky popisující tržní podíly tour-operátorů, která se nachází v oznámení předloženém žalobkyní (je zobrazená rovněž na s. 8 žaloby). Například v roce 1990 tržní podíl společnosti Thomson byl 21,81 %, společnosti First Choice 5,82 %, společnosti Airtours 4,27 % a společnosti Thomas Cook 2,13 %. V roce 1994 měla společnost Thomson tržní podíl o velikosti 23,13 %, Airtours 15,52 %, First Choice 5,88 % a Thomas Cook 2,41 %. Dále v roce 1998 tržní podíl společnosti Thomson byl 19,28 %, společnosti Airtours 14,26 %, společnosti First Choice 7,47 % a společnosti Thomas Cook 11,38 %.

118 Z toho plyne, že Komise nesprávně usoudila, že tržní podíly vyplývající z akvizic se nemají brát v úvahu, a na základě toho došla k závěru, že tržní podíly hlavních tour-operátorů zůstaly v průběhu posledních let nezměněny.

119 Nakonec, pokud jde o stávající hospodářskou soutěž na relevantním trhu, je třeba dodat, že žalobkyně tvrdila a Komise proti tomu nic nenamítala, že výkony hlavních tour-operátorů na trhu se mohou měnit v rámci jedné sezóny (s vítězi a poraženými) a rovněž sezónu od sezóny. Tato skutečnost musí být považována za důkaz toho, že trh je konkurenční, a v důsledku toho se na něm nevyskytuje potenciální společné dominantní postavení.

iii) Závěr k posouzení stávající hospodářské soutěže mezi hlavními tour-operátory

120 Z toho, co bylo uvedeno, plyne, že Komise se dopustila omylu v posouzení při svém rozboru hospodářské soutěže na relevantním trhu existující před oznámením. Jednak právně dostačujícím způsobem neprokázala, že v odvětví již existovala tendence ke společné dominanci, a tudíž i k omezení hospodářské soutěže, zvláště pokud jde o stanovení kapacit. Krom toho pak nevzala v úvahu, což měla udělat, skutečnost, že tržní podíly hlavních tour-operátorů se v minulosti měnily a že je tato proměnlivost důkazem toho, že trh je konkurenční.

b) K posouzení předchozího a očekávaného vývoje poptávky, její proměnlivosti a stupně transparentnosti trhu

121 V části rozhodnutí nazvané „Vlastnosti trhu (oligopolní dominance)“ (body 87 až 127 odůvodnění) je vyložena řada vlastností, které podle Komise způsobují, že relevantní trh má tendenci k výskytu dominantního oligopolu. Jedná se především o stejnorodost produktu, pomalý růst poptávky, malou citlivost na změny cen na straně poptávky, podobnou strukturu nákladů hlavních dodavatelů, vysoký stupeň transparentnosti, vzájemnou závislost a obchodní vazby mezi hlavními dodavateli, významné překážky vstupu na trh a nízkou koupěschopnost spotřebitelů. Podle rozhodnutí (bod 87 odůvodnění) jsou tyto vlastnosti charakteristické pro stávající trh a vyznačoval by se jimi i trh po provedení navrhovaného spojení.

122 Žalobkyně zpochybňuje posouzení, které vedlo Komisi k závěru, že těmito vlastnostmi se již vyznačuje relevantní trh a že by mohly vést k vytvoření dominantního oligopolu v případě provedení navrhovaného spojení. Uplatňuje především, že rychlost růstu poptávky a stupeň proměnlivosti poptávky na relevantním trhu, stejně jako transparentnost trhu jsou v tomto případě faktory, které ztěžují vytvoření společné dominance.

i) K posouzení pomalého růstu poptávky

123 Žalobkyně v podstatě tvrdí, že se Komise dopustila omylu v posouzení, když usoudila, že růst poptávky je celkově pomalý, zatímco údaje předložené v rámci správního řízení i skutečnost, že růst poptávky je rychlejší než růst hrubého domácího produktu, ukazují opak.

124 Komise vysvětluje své posouzení úrovně růstu poptávky na relevantním trhu v bodech 92 až 93 odůvodnění rozhodnutí.

125 V bodě 92 potvrzuje Komise, že „ze studie provedené nedávno pro jednoho z hlavních tour-operátorů v souvislosti s odpovědí na žádost Komise o informace, […] vyplývá […], že průměrná roční míra růstu, je celkově nízká (3 až 4 % za deset let)“. Rovněž je uvedeno, že „růst poptávky během příštích dvou let bude podle odhadů v odvětví kolem nuly, ale potom se očekává návrat k předchozí hodnotě tempa růstu“.

126 V bodě 93 odůvodnění potvrzuje Komise, že „na základě šetření tohoto případu“ dospěla k závěru, že „celkový růst poptávky na trhu souborných služeb pro pobyty v blízkých destinacích bude nadále mírný, tak jak tomu bylo v devadesátých letech“. Nakonec Komise v závěru „soudí, že růst na trhu neoživí v dohledné budoucnosti hospodářskou soutěž“.

127 Soud konstatuje, že posouzení Komise jsou založena na neúplném a nesprávném posouzení údajů jí předložených během správního řízení.

128 Zaprvé je třeba poznamenat, že v odpovědi na organizační procesní opatření, v jehož rámci Soud požádal o předložení studie, na kterou se Komise odvolává v bodě 92 odůvodnění rozhodnutí, upřesnila Komise, že během správního řízení neměla k dispozici celou studii a že může Soudu poskytnout jenom výňatek, který byl přiložen k odpovědi jednoho tour-operátora na žádost o informace. Tento výňatek představuje jenom jednu stránku dokumentu nazvaného „Forecasting Holiday Demand“, vypracovaného společností Ogilvy & Mater nezjištěného dne.

129 Podle tohoto výňatku: „Britský trh souborných služeb pro pobyty v zahraniční se během posledních dvaceti let značně zvětšil. Podle British National Travel Survey si Britové koupili téměř 30 milionů zahraničních pobytů (s více než čtyřmi nocemi), což je třikrát víc než v roce 1978. V prvním desetiletí se trh zvětšoval v průměru o 3,7 % za rok.“ Pokud jde o proměnlivost poptávky, tak výňatek rovněž upřesňuje, že „zatímco základní růst trhu byl stálý, tempo ročního růstu nebylo ani zdaleka stálé. Tempo ročního růstu 10 % a více bylo následováno rychlým snížením“, a „nejenom poptávka po pobytech je proměnlivější než hrubý domácí produkt a než úroveň dlouhodobých výdajů spotřebitelů, ale navíc se ani časově úplně neshoduje s ekonomickým cyklem (například trh rostl v období recese v letech 1980 a 1981)“, a dále, že „proměnlivost poptávky činí předpověď objemu poptávky značně problematickou“.

130 Avšak z jednoduchého rozboru dokumentu vyplývá, že Komise ho četla nesprávně. V bodě 92 odůvodnění rozhodnutí uvádí, že „studie se rovněž zmiňuje o tom, že průměrné roční tempo růstu je celkově pomalé“, i když žádná zmínka v tomto smyslu ve výňatku předloženém Soudu není. Naopak Komise přehlédla důraz, který autor výňatku kladl na značné zvýšení prodeje zahraničních pobytů během posledních dvaceti let. Z toho plyne, že Komise vykládala tento dokument bez ohledu na jeho doslovné znění a teleologický význam, přestože se rozhodla jej považovat za základní dokument, na němž založila posouzení, že tempo růstu trhu bylo v devadesátých letech pomalé a nadále pomalým zůstane (bod 93 odůvodnění rozhodnutí).

131 Zadruhé z těchto částí rozhodnutí (body 92 až 93 odůvodnění) vyplývá, že Komise nevzala v úvahu tempo růstu poptávky v období dvou let před oznámením, v roce 1997 i v roce 1998, které se ukázalo jako důležitý výchozí bod, protože trh se již vzpamatoval z dopadu události roku 1995. Z údajů ze svazku 4 zprávy z roku 1998 British National Travel Survey (z února 1999) předložené v příloze 9 oznámení žalobkyně vyplývá, že odvětví zahraničních pobytů se vyznačovalo během celého desetiletí rychlým tempem růstu, a tedy i v posledních letech. Ze strany 113 (a z tabulky na straně 112) vyplývá, že počet odjezdů na zahraniční pobyty se zvýšil z 21 milionů v roce 1989 na 29,25 milionů v roce 1998 (zvýšení o 39,2 % během posledního desetiletí). Po krizi v roce 1995, v důsledku níž se počet zahraničních pobytů snížil z 26 milionů v roce 1995 na 23,25 milionů v roce 1996 (snížení o přibližně 10,5 %), v roce 1997 se počet zahraničních pobytů zvýšil z 23,25 na 27,25 milionů (zvýšení o více než 17,2 %) a v roce 1998 se zvýšil z 27,25 na 29,25 milionů (zvýšení o 7,3 %). Co se týče tohoto posledního roku, je výslovně řečeno, že jde o skutečný růst, a nikoli o rozdíl způsobený běžnou praxí zaokrouhlování čísel, jsou-li změny mezi jedním a druhým rokem minimální. Skutečnost, že tyto údaje se týkají rovněž souborných služeb pro pobyty ve vzdálených destinacích, nesnižuje jejich hodnotu jako důkazu tendence stálého růstu, jelikož tento druh pobytů představoval během posledních let pouze pětinu všech pobytů (viz s. 116 zprávy British National Travel Survey).

132 Komise nevzala v úvahu uvedené údaje při svém posuzování úrovně růstu relevantního trhu a na druhé straně poukazuje na vývoj v příštích dvou letech a v bodě 92 odůvodnění rozhodnutí zdůrazňuje, že „Růst poptávky v průběhu příštích dvou let by měl být podle několika odhadů v odvětví přibližně nulový, ale poté se očekává určité obnovení předešlého stavu. Když byla během jednání Komise dotázána na tento bod, odpověděla, že toto posouzení bylo založeno na ekonometrické studii předložené během správního řízení v odpověď na žádost o informace. Je pozoruhodné, že ani autoři této ekonometrické studie, ani povaha a kontext, v rámci kterého byla předložena, nejsou zmíněny v rozhodnutí. Nakonec je třeba dodat, že tento odhad tempa růstu blízkého nule je v rozporu s následujícím bodem rozhodnutí (bod 93 odůvodnění), v němž sama Komise „připouští, že trh souborných služeb pro pobyty v blízkých destinacích by měl nadále růst“ a „mohlo by se stát, že trh poroste trochu rychleji než celkový hrubý domácí produkt v důsledku zvýšení množství volného času a obecné životní úrovně“.

133 Z toho, co bylo uvedeno, vyplývá, že Komise provedla nesprávný výklad údajů, které měla k dispozici, týkajících se růstu poptávky, a to tak, že přehlédla, že uvedený trh se obecně přes proměnlivou povahu poptávky v jednotlivých letech vyznačoval jasnou tendencí ke značnému růstu a že tempo růstu se zrychlilo zvláště v posledních letech. V této situaci růstu, a v důsledku toho, že nebyl předložen žádný důkaz potvrzující, že by se tendence růstu měla v příštích letech změnit, nemohla Komise usoudit, že se vývoj trhu vyznačuje pomalým růstem, který v tomto případě představuje faktor vedoucí k usnadnění vytvoření společného dominantního postavení tří zbylých velkých tour-operátorů.

ii) K posouzení proměnlivosti poptávky

134 Žalobkyně tvrdí, že proměnlivost poptávky ztěžuje dokazování existence společného dominantního postavení, jelikož proměnlivost přidává na trh „hluk“ a činí obtížnějším rozlišení mezi změnami poptávky zapříčiněnými proměnlivostí trhu a zvýšením kapacity způsobeným odchýlením se od společného způsobu chování. Z nemožnosti rozlišovat mezi těmito dvěma druhy skutečností jednoznačně vyplývá, že jakýkoliv pokus o koluzi by byl nestálý.

135 Komise v rozhodnutí připouští, že existuje určitá proměnlivost poptávky na tomto trhu (body 92 a 95 odůvodnění rozhodnutí). Nicméně tvrdí (bod 97 odůvodnění rozhodnutí), že v projednávaném případě proměnlivost nebrání vytvoření společného dominantního postavení, ale naopak „způsobuje, že trh je náchylnější k vytvoření tohoto postavení, protože proměnlivost poptávky ve spojení se skutečností, že je jednodušší objem kapacity zvýšit než snížit, znamená, že pro hlavní tour-operátory je logické zaujmout opatrný přístup ohledně kapacity.“ Dodává, že „proměnlivost poptávky ukládá zejména omezit plánovanou kapacitu, a následně ji zvýšit, pokud se poptávka ukáže zvláště vysoká“ a že „dodavatelé se rovněž chrání před prudkým poklesem poptávky“.

136 V každém případě v bodech 94 až 96 odůvodnění rozhodnutí popírá Komise argumenty předložené během správního řízení týkající se proměnlivosti poptávky a jejích příčin, jež souvisí s hrubým domácím produktem, vývojem preferencí zákazníků a proměnlivostí nákladů (dopad nízkorozpočtových leteckých společností). Komise taktéž tvrdí (bod 95 odůvodnění), že „všichni tour-operátoři jsou vystaveni rizikům hospodářského cyklu a musí ve svých prognózách vzít v úvahu makroekonomický vývoj“. Proto je pravděpodobné, že všichni tour-operátoři provedou stejný rozbor vývoje trhu.

137 Komise připouští (bod 96 odůvodnění rozhodnutí a poznámky pod čarou 73 a 74), že vnější šoky, jako turistické útoky v Egyptě nebo Turecku, mohou narušit plánování tour-operátorů, ale přesto je odmítá považovat za faktor, který by mohl ztížit vytvoření společného dominantního postavení, protože tyto události, svou povahou výjimečné, nejsou charakteristické pro trh souborných služeb pro pobyty v blízkých destinacích, ale mohou nastat na jakémkoliv trhu.

138 Komise konečně uznává, že připomínky žalobkyně týkající se skutečnosti, že tato proměnlivost by jen stěží mohla vést k vytvoření společného dominantního postavení, odpovídají ekonomické teorii, ale tvrdí, že v tomto případě nejsou podstatné. Podle názoru Komise, jelikož je snazší objem kapacity zvýšit než snížit, budou tour-operátoři tíhnout k opatrnosti, aby se bránili vůči jakékoliv možné proměnlivosti. Navíc je snadné rozeznat pokles poptávky od zvýšení kapacity u jiného tour-operátora, protože jeho jednání může být okamžitě zpozorováno.

139 Je třeba nejdříve poznamenat, že, jak uznala Komise, ekonomická teorie považuje proměnlivost poptávky za skutečnost, která činí vytvoření společného dominantního postavení obtížnějším. Naopak stálá poptávka, vyznačující se malou proměnlivostí je určujícím znakem společného dominantního postavení, jelikož usnadňuje zjištění odchylek od společného způsobu chování (tedy podvádění) a umožňuje je odlišit od přizpůsobení objemu kapacity v reakci na růst nebo pokles proměnlivého trhu.

140 V projednávaném případě Komise připouští, že relevantní trh se vyznačuje určitým stupněm proměnlivosti poptávky (body 92, 95 a 97 odůvodnění rozhodnutí). Nicméně je třeba uvést, že několik skutečností uvedených v dokumentech předložených Soudu ukazuje, že stupeň proměnlivosti tohoto trhu je značný. Výňatek ze studie uvedené v bodu 92 odůvodnění rozhodnutí vysvětluje, že nejen poptávka po pobytech je proměnlivější než hrubý domácí produkt a úrovně dlouhodobých výdajů spotřebitelů, ale navíc se ani časově úplně neshodují s hospodářským cyklem (například, trh vzrostl o 10 % během recese od roku 1980 do roku 1981)“ a že „proměnlivost poptávky způsobuje, že odhad objemu poptávky je velmi problematický“. Také údaje ze zprávy z roku 1998 British National Travel Survey potvrzují značnou proměnlivost trhu. Po krizi v roce 1995, v důsledku které se počet zahraničních pobytů zmenšil z 26 milionů v roce 1996 na 23,25 milionů v roce 1996 (pokles o přibližně 10,5 %), počet zahraničních pobytů se zvýšil z 23,25 na 27,25 milionů v roce 1997 (vzrůst o více než 17,2 %) a z 27,25 na 29,25 milionů v roce 1998 (vzrůst o více než 7,3 %).

141 Komise přesto tvrdí, že tato skutečnost v tomto případě není podstatná, jelikož tour-operátoři tíhnou k opatrnosti, aby se bránili vůči jakékoliv případné proměnlivosti.

142 Avšak Komise nemůže v projednávaném případě založit popření důležitosti faktorů významných pro určení společného dominantního postavení, jako jsou stupeň stability a předvídatelnost na relevantním trhu, na skutečnosti, že k tomu, aby se tour-operátoři chránili proti prudkému poklesu poptávky, plánují kapacitu opatrně a následně upřednostňují její zvýšení, ukáže-li se poptávka zvláště vysoká (bod 97 odůvodnění rozhodnutí). Ve skutečnosti, pokud je jisté, že opatrnost charakteristická pro běžné fungování trhu vede nezbytně k tomu, aby se vzala do úvahy potřeba co nejlépe předvídat vývoj poptávky, tak proces plánování se stává obtížným, protože každý tour-operátor musí předvídat (v důsledku zvláštností trhu asi 18 měsíců předem) vývoj poptávky, která se vyznačuje významnou proměnlivostí, a tudíž představuje určité riziko do budoucnosti. Kromě toho Komise nepovažuje opatrnost tour-operátorů a proměnlivost poptávky za překážku hospodářské soutěže na trhu před provedením spojení. Opatrnost jako taková se tedy nemůže vykládat jako skutečnost naznačující existenci společného dominantního postavení, ale spíše jako charakteristická vlastnost konkurenčního trhu takového typu, jakým byl v době oznámení.

143 A nakonec je třeba poznamenat, že není možno přijmout argumenty předložené Komisí (body 94 až 96 odůvodnění rozhodnutí) týkající se výtek žalobkyně.

144 Co se týče souvislosti mezi proměnlivostí a hospodářským cyklem, Komise se nemůže při posouzení omezit, jak učinila v bodě 95 odůvodnění rozhodnutí, na tvrzení, že „je pravděpodobné, že všichni tour-operátoři provedou stejný rozbor vývoje trhu“ bez předložení jakékoliv důkazu na podporu tohoto tvrzení, zatímco objem kapacity je stanoven asi 18 měsíců před začátkem sezóny (viz bod 63 odůvodnění rozhodnutí). V tomto případě není možno s přesností předpovědět vývoj hlavních makroekonomických proměnných, jako jsou růst hrubého domácího produktu, směnný kurs nebo důvěra spotřebitele.

145 Pokud jde o souvislost mezi proměnlivostí a vnějšími šoky, přístup Komise, podle kterého tour-operátoři berou v úvahu při stanovení objemu kapacity údaje týkající se proměnlivostí trhu (bod 96 odůvodnění rozhodnutí a poznámky pod čarou 73 a 74) předpokládá, že tour-operátoři budou jednat způsobem, který Komise kritizuje, a to že převedou tyto vnější šoky do vnitřních proměnných tím, že je budou brát v úvahu při předpovědi poptávky. Avšak tour-operátoři takto nejednají. Důkazem toho je neúspěch, který utrpěla společnost Thomson v květnu 1999, kdy měla těžké ztráty v důsledku dopadu války v Kosovu a teroristických hrozeb v Turecku na prodej souborných služeb pro pobyty ve východním Středomoří, zatímco společnost Airtours, jak žalobkyně uplatňovala, a Komise proti tomu nic nenamítala, tímto nebyla dotčena.

146 Konečně, pokud jde o argument Komise, podle něhož je v každém případě snadné rozlišit pokles poptávky od zvýšení objemu kapacity jiného tour-operátora, protože podvodné jednání tour-operátora, který zvýšil objem kapacity může být přímo pozorováno, je třeba ho odmítnout, protože z důvodů vyložených níže při přezkoumání transparentnosti trhu, bude mít integrovaný tour-operátor potíže si správně vyložit rozhodnutí přijatá ostatními tour-operátory v oblasti kapacity.

147 Z toho, co bylo uvedeno, vyplývá, že Komise neprokázala, že v projednávaném případě ekonomická teorie neplatí a že nesprávně usoudila, že proměnlivost poptávky by usnadnila vytvoření dominantního oligopolu třemi zbylými hlavními tour-operátory.

iii) K posouzení stupně transparentnosti relevantního trhu

148 V bodě 102 odůvodnění rozhodnutí Komise vysvětlila, že pokud jde o transparentnost, „je třeba rozlišovat mezi plánovacím obdobím a prodejní sezónou, která začíná distribucí katalogů“, a že „nicméně, trh je velmi transparentní pro všechny čtyři hlavní integrované tour-operátory během obou období“.

149 V bodech 103, 104 a 105 odůvodnění Komise potvrzuje, že „zásadní rozhodnutí v oblasti kapacity pro nadcházející sezónu se přijímají během plánovacího období“ a že „v případě čtyř hlavních tour-operátorů tato rozhodnutí budou transparentní z těchto důvodů“:

– žádný z hlavních tour-operátorů nenabízí v jednotlivých sezónách úplně nový program. Naopak plánování na příští sezónu vychází z předchozí sezóny, se zvýšením nebo snížením provedeným na základě předpovědi poptávky pro příští sezónu. Změny jsou postupné a program tour-operátorů se neustálé vyvíjí. V důsledku toho tour-operátoři na základě svých zkušeností do značné míry vědí již před plánováním sezóny, jaké budou nabídky čtyř ostatních integrovaných dodavatelů pro novou sezónu (bod 104 odůvodnění rozhodnutí);

– každý ze čtyř hlavních integrovaných tour-operátorů má určitou vědomost o změnách plánovaných dalšími třemi tour-operátory během tohoto období vzhledem k tomu, že užívají tytéž hotely, obracejí se na letecké společnosti jiných hlavních tour-operátorů, aby získali nebo dodali kapacity nebo vyjednali výměnu míst v letadlech nebo volných letištních časů (bod 105 odůvodnění rozhodnutí);

– rozhodnutí o podstatném zvýšení kapacity se nemohou utajit, například o koupi nebo dlouhodobém leasingu dalšího letadla se veřejnost nutně musí dozvědět (bod 105 odůvodnění rozhodnutí).

150 V bodě 105 odůvodnění rozhodnutí Komise usoudila, že „ze všech těchto důvodů každý ze čtyř hlavních tour-operátorů by věděl například, že jeden z nich plánuje přepravit více cestujících, a tedy nabídnout více pobytů. Každý integrovaný tour-operátor tak může sledovat celkový počet pobytů nabízených každým ze tří ostatních tour-operátorů“.

151 Komise z toho v bodě 113 odůvodnění rozhodnutí dovodila s ohledem na nepružnost rozhodování o kapacitě, že vysoký stupeň transparentnosti učiní „pravděpodobnějším, že pokud by došlo k spojení, hlavní dodavatelé by udržovali nedostatečnou nabídku na trhu a nechali neuspokojenou poptávku ve větší míře, než by tomu bylo v méně transparentní situaci, v níž by dočasná nadměrná nabídka nezbytně vyžadovala pokles cen, aby se prodaly produkty, a umožnila by hlavním dodavatelům zvýšit průměrné ceny nad konkurenční úroveň“.

152 Žalobkyně tvrdí, že relevantní trh není během plánovacího období transparentní. V podstatě tvrdí, že rozhodnutí o celkové kapacitě ve skutečnosti představují širokou škálu individuálních rozhodnutí a týkají se každé plánované destinace a každého plánovaného letu a změny v plánované kapacitě jsou oproti minulé kapacitě výrazné a je velmi obtížné je určit.

153 Žalobkyně soudí, že relevantní trh není transparentní ani během prodejního období. Zejména tvrdí, že v podstatě není možné uvažovat o transparentnosti kapacity, aniž by se vzala v úvahu transparentnost cen, a že Komise nepochopila podstatu dostupných informací o informačních systémech rezervace pobytů.

154 Komise připouští, že během plánovacího období nejsou rozhodnutí o kapacitě úplně transparentní, a připomíná různé způsoby, jak obdržet informace uvedené v rozhodnutí (body 104 a 105 odůvodnění), pokud jde o čtyři hlavní tour-operátory.

155 Co se týče transparentnosti cen během prodejního období, Komise tvrdí, že ta není vůbec důležitá, protože hlavním určujícím faktorem hospodářské soutěže na relevantním trhu není cena, ale kapacita. Nicméně dodává, že během tohoto období je transparentnost v oblasti celkové kapacity prakticky dokonalá, protože každý tour-operátor si může vypočítat kapacitu svých konkurentů na základě nabídek v katalozích a předešlých programů.

156 Nejdříve je vhodné připomenout, že skutečnost, že trh je dostatečně transparentní, aby umožnil každému členovi oligopolu poznat chování ostatních, usnadňuje vytvoření společného dominantního postavení.

157 Je třeba nejprve poznamenat, že v projednávaném případě tvrzení Komise spočívá v tom, že předmětem tiché koordinace, charakteristické pro společné dominantní postavení, nejsou ceny, ale kapacity nabízené na trhu a že, jak uvádí Komise v bodě 103 odůvodnění rozhodnutí, zásadní rozhodnutí o kapacitě pro příští sezónu se přijímají během plánovacího období. V bodě 63 odůvodnění rozhodnutí Komise sama uznává, „že pokud již jednou začalo období rezervací (to znamená například přibližně v létě roku 1999 pro odlety v létě roku 2000), jsou možnosti změn značně omezené z důvodu nepružnosti určitých závazků vůči dodavatelům a problémů spojených se změnami termínů, letů, hotelů atd. u zákazníků, kteří již rezervaci provedli“. Komise vysvětluje (bod 62 odůvodnění rozhodnutí), že společnost Airtours připouští možnost zvýšení kapacity během tohoto období o maximálně 10 %.

158 Tento přístup je potvrzen v odpovědi Komise (bod 108 odůvodnění rozhodnutí) na tvrzení žalobkyně – podle kterého každý hlavní tour-operátor musí určit několik tisíc různých cen z důvodu různých nabízených programů, a proto by tichá shoda byla nemožná – v níž Komise zdůrazňuje, že si nemyslí, že v projednávaném případě by k vytvoření společného dominantního postavení byla nezbytná shoda o cenách. A dodává:

„Během prodejního období žádný z integrovaných tour-operátorů není skutečně motivován ke snížení cen, aby získal větší tržní podíl, který se určuje v závislosti na nabízené kapacitě. Tour-operátoři tedy nejsou nuceni se dohodnout o tisícovkách cen. Ekonomičtí odborníci společnosti Airtours ostatně potvrzují tento závěr: ,chování podniků ohledně cen poté, co kapacita byla stanovena, není přímo spojeno se společným dominantním postavením, tedy se společným uplatněním tržní síly‘.“

159 Z toho vyplývá, že v projednávaném případě je třeba nejprve zjistit, zda každý z hlavních tour-operátorů bude schopen s dostatečnou určitostí rozpoznat, v době přijímaní zásadních rozhodnutí o kapacitě během plánovacího období, jaká rozhodnutí v této souvislosti učinili jeho hlavní konkurenti. Pouze pokud existuje dostatečná transparentnost, bude moci odhadnout celkovou kapacitu, o níž rozhodli ostatní členové údajného oligopolu, a tedy bude s jistotou vědět, že při plánování své kapacity určitým způsobem přijímá stejný způsob chování jako oni a bude také motivován, aby tak činil. Stupeň transparentnosti je důležitý také proto, aby následně umožnil každému členovi oligopolu odhalit změny provedené ostatními tour-operátory v oblasti kapacity, odlišit odchylky od jednotného způsobu chování od jednoduchého logického přizpůsobení se proměnlivému vývoji poptávky, a nakonec určit, zda je v důsledku toho třeba případné odchylky potrestat.

160 Z odpovědí žalobkyně (bod B.1 a přílohy 5 až 8) na organizační procesní opatření přijaté Soudem vyplývá, že stanovení kapacity pro každou sezónu není mechanickým úkonem, při němž se jednoduše kapacita z roku na rok obnoví, což by pro ostatní tour-operátory bylo snadné předvídat, ale naopak stanovení kapacity představuje pro všechny hlavní tour-operátory velmi složitý úkol, při němž se berou v úvahu minulé údaje jenom do určité míry a který spočívá především v subjektivním posouzení každého tour-operátora na základě řady proměnných a faktorů.

161 Po prostudování údajů je možno zvláště vidět, že plánovací cykly z jednotlivých let na sebe nenavazují. Například pro letní sezónu 1999 („rok N“), která trvá od května do října roku 1999, začíná plánování kapacity přibližně 18 měsíců předem, v říjnu nebo listopadu roku 1997 („rok N-2“). Během hlavní fáze plánování, která vrcholí první publikací katalogu v dubnu nebo květnu roku 1998 („rok N-1“), mají tedy tour-operátoři k dispozici údaje týkající se výsledků letní sezóny 1997 („rok N-2“) a určité údaje týkající se nadcházející letní sezóny 1998 („rok N-1“). V tomto časovém rámci je plánování celkové kapacity založeno na obecných a zvláštních úvahách, které se průběžně zdokonalují. Obecné úvahy („top-down“ úvahy) zohledňují hlavní faktory, které ovlivňují poptávku po pobytech, jako jsou ekonomická činnost, směnný kurs a důvěra spotřebitelů. Zvláštní úvahy („bottom-up“ úvahy) spočívají v podrobném rozboru stávajících nabídek produktů, počínaje například posouzením hrubé a čisté marže za let nebo za ubytovací jednotku pro tu či onu destinaci. V této souvislosti je každý let (podle letiště odletu, destinace, časového rozvrhu) analyzován, stejně tak i dostupné destinace a produkty a poptávka spotřebitelů pro jednotlivé druhy pobytů, aby mohla být připravena celková nabídka souborných služeb pro pobyty v blízkých zahraničních destinacích. Tato nabídka se také doplní o nabídky nových produktů vytvořených žalobkyní.

162 Žalobkyně upřesnila, že vezmeme-li v úvahu, že dotčené produkty jsou pomíjivé povahy, má žalobkyně během plánování tendenci přikládat větší důležitost rozboru makroekonomických faktorů nebo zvláštních úvah o nákladech a marži než průzkumu poptávky v minulosti, protože spíše tyto faktory než předchozí výkony (uskutečněné a plánované prodeje v letech N-2 a N-1) mají vliv na dostupné příjmy a budoucí poptávku. Nicméně předchozí výkony se také berou v úvahu při plánování pro letní sezónu roku N, jelikož ukazuje silné a slabé stránky stávající nabídky a také to, v čem je možné tuto nabídku zlepšit.

163 Ze statistického hlediska tabulka předložená žalobkyní (v příloze 7 její odpovědi), která srovnává odhady prodejů a uskutečněné prodeje její hlavní dceřiné společnosti ve Velké Británii, společnosti Airtours Holidays Ltd během období 1996–2000, umožňuje konstatovat, že existují rozdíly mezi kapacitou plánovanou pro probíhající plánovací rok (rok N), odhadnutou kapacitou pro rok N-1 (jehož prodejní období již začalo) a kapacitou prodanou v průběhu roku N-2 (protože sezóna již skončila). Tato tabulka ukazuje, že kapacita, kterou společnost Airtours Holidays Ltd plánuje pro rok N, se značně liší od kapacity odhadnuté pro rok N-1 (od +7,5 % do +11,2 % podle posuzovaného roku N) a rovněž od kapacity prodané v průběhu roku N-2 (od +7,5 % do +18,6 % podle posuzovaného roku N). Srovnáním se zjistí, že rozdíly vyjadřují zvýšení kapacity, které je dvakrát až třikrát větší než průměrný roční růst celkové poptávky na trhu (mezi 3 až 4 %), jak jej uvedla Komise v bodě 92 odůvodnění rozhodnutí.

164 Z výše uvedeného vyplývá, že jádrem plánování není jednoduché obnovení kapacity odhadnuté nebo prodané v minulosti, ale snaha předvídat vývoj poptávky z makroekonomické i mikroekonomické stránky.

165 Dále je třeba zmínit praktické potíže, které žalobkyně zdůrazňuje a jež značně komplikují možnost poznat kapacitu plánovanou každým jiným hlavním tour-operátorem během plánovacího období, jelikož jejich rozhodnutí o celkové kapacitě pro danou sezónu vyplývají ze souhrnu četných individuálních rozhodnutí, která se přijímají pro každou destinaci a pro každý let a ze sezóny na sezónu se mění.

166 Žalobkyně tvrdí a Komise to nepopírá, že zajišťuje spojení asi do 50 destinací z 21 letišť ve Spojeném království, což představuje přes tisíc kombinací, jež se z roku na rok značně mění. Pro léto 1999 zvýšila společnost Airtours kapacitu pro destinaci Fuerteventura o 19 %, i když snížila kapacitu pro tuto destinaci s odletem z Manchesteru o 13 %, zatímco zvýšila počet odletů z Cardiffu o 42 %. Stejně tak došlo ke snížení kapacity společnosti Airtours pro destinaci Menorca o 9 %, přičemž kapacita do této destinace s odletem z Manchesteru se snížila o 33 % a kapacita s odletem ze skotských letišť se zvýšila o 25 %. Například v rámci kategorie „tří hvězdiček bez stravy“, kterou podle rozhodnutí (bod 90 odůvodnění) představuje většina souborných služeb pro pobyty v blízkých destinacích, existují rozdíly podle letiště a termínů odletu, délky pobytu a rovněž polohy destinace. V tomto ohledu je vhodné poznamenat, že argument, podl