STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

VERICI TRSTENJAK

přednesené dne 14. dubna 2010( )

Věc C‑271/08

Evropská komise

proti

Spolkové republice Německo

„Nesplnění povinnosti státem – Článek 226 ES – Veřejné zakázky – Zadávání veřejných zakázek na služby podnikového důchodového zabezpečení komunálních zaměstnanců – Rámcové dohody – Směrnice 92/50/EHS – Směrnice 2004/18/ES – Předběžné rozhodnutí přijaté kolektivní smlouvou ve prospěch určitých institucí zajišťujících důchodové zabezpečení – Smluvní autonomie sociálních partnerů – Základní právo na kolektivní vyjednávání – Vztah mezi základními právy a základními svobodami“





Obsah

I – Úvod

II – Právní rámec

A – Právo Společenství

1. Směrnice 92/50

2. Směrnice 2004/18

B – Vnitrostátní právo

1. Zákon o zlepšení podnikového důchodového zabezpečení

2. Kolektivní smlouva o přeměně odměny pro zaměstnance /zaměstnankyně v komunální veřejné službě

III – Skutkový stav

IV – Postup před zahájením soudního řízení

V – Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání stran

VI – Hlavní argumenty účastníků řízení

VII – Právní posouzení

A – Použitelnost směrnic 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody založené na kolektivní smlouvě

1. K existenci vynětí kolektivních smluv z rozsahu působnosti pravidel hospodářské soutěže uvedených v primárním právu a k možnosti přenést toto vynětí na základní svobody.

a) Neexistence vynětí kolektivních smluv z rozsahu působnosti pravidel hospodářské soutěže uvedených v primárním právu

b) Neexistence obecné shody mezi rozsahem působnosti primárního práva hospodářské soutěže a mezi rozsahem působnosti svobody usazování a volného pohybu služeb

2. K omezenému účinku základních svobod vůči třetím osobám

3. Klasifikace práva na kolektivní vyjednávání a smluvní autonomie sociálních partnerů jako základního sociálního práva a jejich vztah k základním svobodám

4. Dílčí závěr

B – Slučitelnost dotčených rámcových dohod se směrnicemi 92/50 a 2004/18

1. Kvalifikace měst jako veřejných zadavatelů

2. Kvalifikace rámcových dohod jako úplatných smluv, na které se vztahují směrnice upravující zadávání veřejných zakázek

a) Úvahy k povinnosti odůvodnění a k důkaznímu riziku

b) Použitelnost směrnice 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody

c) Úplatný charakter rámcových dohod

d) Nepoužitelnost výjimky vztahující se na pracovní smlouvy

e) Prahové hodnoty směrnic 92/50 a 2004/18

i) Určení rozhodných prahových hodnot

ii) Chybějící důkaz, že rámcové dohody překračují prahovou hodnotu

3. Dílčí závěr

C – Podpůrně: Odstranění rozporu mezi směrnicemi upravujícími zadávání veřejných zakázek na straně jedné a základním právem na kolektivní vyjednávání a základním právem smluvní autonomie sociálních partnerů na straně druhé

1. Odstranění střetů mezi základními svobodami a základními právy: rozsudky „Viking Line“ a Laval un Partneri

2. Hierarchicky rovnocenné postavení základních práv a základních svobod a odstranění kolizí na základě zásady proporcionality

3. Vyřešení konfliktu mezi směrnicemi 92/50 a 2004/18 na straně jedné a základním právem na kolektivní vyjednávání a základním právem smluvní autonomie sociálních partnerů na straně druhé

4. Dílčí závěr

VIII – Shrnutí

IX – Závěry





I – Úvod

1. Základem projednávané věci je žaloba Komise pro nesplnění povinnosti podle článku 226 ES, kterou se domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Spolková republika Německo tím, že značné množství velkých měst uzavřelo rámcové dohody o podnikovém důchodovém zabezpečení svých zaměstnanců bez celoevropského vyhlášení veřejné zakázky přímo s institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení určenými v kolektivní smlouvě, nesplnila povinnosti, které pro ni do 31. ledna 2006 vyplývaly ze směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby( ), a které pro ni od 1. února 2006 vyplývají ze směrnice Evropského parlamentu Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby( ).

2. Projednávaná věc je do velké míry ovlivněna procesně taktickým rozhodnutím Komise nesoustředit se exemplárně na vytýkané zadávání zakázek jednotlivých velkých měst, nýbrž naopak vyjádřit obecně nesouhlas s praxí zadávání zakázek všech měst určité velikosti. Tento procesně právní způsob postupu vede nutně k tomu, že zvláštní význam bude příslušet otázkám práva dokazování týkajícím se povinnosti vysvětlit svá tvrzení a povinnosti tato tvrzení doložit.

3. Projednávaná věc rovněž vyvolává množství právních otázek. Nejobtížnější je nepochybně otázka ohledně vztahu mezi právem na kolektivní vyjednávání a smluvní autonomií sociálních partnerů na straně jedné a směrnicemi 92/50 a 2004/18 – konkretizujícími svobodu usazování a volný pohyb služeb – na straně druhé. Vzhledem k tomu, že vytýkané porušení směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek lze v podstatě odvodit z povinností dotčených měst podle kolektivní smlouvy, vzniká také otázka ohledně existence jakož i důsledků rozporu mezi povinnostmi opírajícími se o základní svobody na straně jedné a právem na kolektivní vyjednávání jakož i právem smluvní autonomie sociálních partnerů na straně druhé.

4. Jak navrhuji v tomto stanovisku, je právo na kolektivní vyjednávání jakož i právo smluvní autonomie sociálních partnerů třeba považovat za nedílnou součást obecných zásad práva Společenství, a tudíž za základní sociální práva. Pokud by mělo být formálně potvrzeno nedodržení směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek, bylo by pak třeba vysvětlit, jakým způsobem by mohla být povinnost dodržovat směrnice upravující zadávání veřejných zakázek uvedena do souladu se základním právem na kolektivní vyjednávání jakož i se základním právem smluvní autonomie sociálních partnerů.

II – Právní rámec

A – Právo Společenství

1. Směrnice 92/50

5. Podle čl. 1 písm. a) bodu viii) směrnice 92/50 se pracovní smlouvy nepovažují za veřejné zakázky na služby.

6. Podle článku 8 směrnice 92/50 jsou zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze IA, zadávány v souladu s ustanoveními hlav III až VI.

7. Hlava III směrnice 92/50 se týká výběru postupů při zadávání zakázek a pravidel, kterými se řídí veřejné soutěže na určitý výkon, hlava IV obsahuje obecné technické předpisy, hlava V obecná pravidla pro vyhlašování a hlava VI obecná pravidla pro účast, kvalitativní kritéria výběru a kritéria pro zadání zakázek.

8. Příloha IA směrnice 92/50 člení služby ve smyslu článku 8 do 16 kategorií. Do šesté kategorie spadají „Finanční služby“, zejména „Pojišťovací služby“ jakož i „Bankovnictví a investiční služby“.

2. Směrnice 2004/18

9. Podle čl. 16 písm. e) směrnice 2004/18 se tato směrnice nevztahuje na veřejné zakázky na služby, které se týkají pracovních smluv.

10. Podle článku 20 směrnice 2004/18 se zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze IIA, zadávají v souladu s články 23 až 55. Tyto články obsahují předpisy o zadávací dokumentaci a dokumentaci týkající se zakázky (články 23 až 27), o různých druzích řízení (články 28 až 34), o zveřejňování a transparentnosti (články 35 až 43) jakož i o průběhu řízení (články 44 až 55).

11. Příloha IIA směrnice 2004/18 člení služby do 16 kategorií. Do kategorie 6 spadají „Finanční služby“, zejména „Pojišťovací služby“ jakož i „Bankovnictví a investiční služby“.

B – Vnitrostátní právo

1. Zákon o zlepšení podnikového důchodového zabezpečení

12. Ustanovení §1 zákona o zlepšení podnikového důchodového zabezpečení ze dne 19. prosince 1974( ) (dále jen „BetrAVG“) zní:

„Příslib podnikového důchodového zabezpečení zaměstnavatelem

(1) Jsou-li zaměstnanci na základě pracovního poměru zaměstnavatelem přislíbena plnění důchodového zabezpečení ve stáří, zabezpečení pro případ invalidity nebo pozůstalostního zabezpečení (podnikové důchodové zabezpečení), použijí se ustanovení tohoto zákona. Podnikové důchodové zabezpečení může být prováděno přímo zaměstnavatelem nebo prostřednictvím některé z institucí zajišťujících důchodové zabezpečení uvedených v § 1b odst. 2 až 4. Zaměstnavatel ručí za splnění jím přislíbených plnění také tehdy, pokud důchodové zabezpečení sám přímo neprovádí.

(2) O podnikové důchodové zabezpečení se jedná také tehdy, pokud

[...]

3. se budoucí nároky na odměnu v odpovídající hodnotě převedou na nárok na plnění z důchodového zabezpečení (přeměna odměny) nebo

[...]“

13. Ustanovení § 1a BetrAVG stanoví následující:

„Nárok na podnikové důchodové zabezpečení na základě přeměny odměny

(1) Zaměstnanec může zaměstnavatele požádat, aby z jeho budoucích nároků na odměnu byla až 4 % příslušného vyměřovacího základu všeobecného důchodového pojištění použita prostřednictvím přeměny odměny na jeho podnikové důchodové zabezpečení. Výkon tohoto práva zaměstnance se upraví dohodou. Je-li zaměstnavatel připraven provádět důchodové zabezpečení prostřednictvím penzijního fondu či penzijní pojišťovny (§ 1b odst. 3), je třeba podnikové důchodové zabezpečení takto provádět; v opačném případě může pracovník požadovat, aby pro něj zaměstnavatel uzavřel přímé pojištění (§ 1b odst. 2) [...]“

14. Paragraf 17 BetrAVG stanoví:

„Osobní působnost a přednost kolektivních ustanovení

[...]

(3) Od ustanovení § 1a, § 2 až 5, § 16, § 18a věty 1, § 27 a § 28 se lze v kolektivních smlouvách odchýlit.[...]

[...]

(5) Vycházejí-li nároky na odměnu z kolektivní smlouvy, lze pro ně přeměnu odměny provádět pouze tehdy, je-li to v kolektivní smlouvě stanoveno nebo pokud to kolektivní smlouva připouští.“

2. Kolektivní smlouva o přeměně odměny pro zaměstnance /zaměstnankyně v komunální veřejné službě

15. Ustanovení § 2 kolektivní smlouvy o přeměně odměny pro zaměstnance/zaměstnankyně v komunální veřejné službě ze dne 18. února 2003 (dále jen „TV-EUmw/VKA“) zní následovně:

„Zásada přeměny odměny

Touto kolektivní smlouvou se nad rámec ustanovení kolektivní smlouvy o podnikovém důchodovém zabezpečení (ATV/ATV-K) upravují zásady přeměny součástí odměny vyplývajících z kolektivní smlouvy za účelem podnikového důchodového zabezpečení.“

16. Ustanovení § 5 TV-EUmw/VKA stanoví:

„Uplatnění nároku na přeměnu odměny

(1) Zaměstnance nebo zaměstnankyně musí svůj nárok na přeměnu odměny vůči zaměstnavateli včas písemně uplatnit. Zaměstnance nebo zaměstnankyně je vázána dohodou se zaměstnavatelem o přeměně odměny alespoň po období jednoho roku.

[...]“

17. Ustanovení § 6 TV-EUmw/VKA stanoví:

„Způsob provádění

Přeměna odměny v rámci způsobů provádění stanovených zákonem o zlepšení podnikového důchodového zabezpečení musí být provedena s výhradou vět 2 a 3 u veřejných institucí zajišťujících doplňkové zabezpečení. Zaměstnavatel může v rámci podnikového důchodového zabezpečení podle věty 1 stanovit také způsoby provádění nabízené finanční skupinou spořitelen nebo komunálními pojišťovnami. Prostřednictvím kolektivní smlouvy uzavřené na úrovni zemských okresů mohou být v případě potřeby přijata pravidla, která se od první a druhé věty odchylují.“

III – Skutkový stav

18. Jako výraz úsilí Spolkové republiky Německo podporovat vybudování podnikového kapitálově krytého důchodového zabezpečení pro zaměstnance a zaměstnankyně, obsahuje BetrAVG mimo jiné ustanovení o takzvané přeměně odměny. Tato přeměna odměny v podstatě znamená, že část budoucího platu zaměstnanců se na jejich přání použije na jejich podnikové zabezpečení ve stáří tím, že se budoucí nároky na odměnu přemění v odpovídající nárok na budoucí plnění z důchodového zabezpečení.

19. I když § 1a BetrAVG obecně stanoví, že zaměstnanci mají nárok na podnikové starobní zabezpečení přeměnou odměny v mezích stanovených zákonem, obsahuje § 17 odst. 5 BetrAVG rozsáhlou výjimku z této zásady. Podle § 17 odst. 5 může být totiž přeměna odměny v případě nároků na odměnu, které vyplývají z kolektivní smlouvy, prováděna pouze tehdy, je-li to v kolektivní smlouvě stanoveno nebo pokud to kolektivní smlouva připouští.

20. Za těchto okolností uzavřelo Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (Sdružení komunálních svazů zaměstnavatelů, dále jen „VKA“) a ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V. (Spojená odborová organizace v oblasti služeb) dne 18. února 2003 TV‑Eumw/VKA, jíž byl pracovníkům v komunální veřejné službě přiznán nárok na přeměnu odměny. Současně byla v TV‑Eumw/VKA upravena řada podmínek této přeměny odměny odchylně od BetrAVG. S odborovou organizací dbb Tarifunion uzavřelo VKA kolektivní smlouvu se stejným obsahem.

21. Na rozdíl od BetrAVG bylo v TV-EUmw/VKA výslovně stanoveno, u kterých institucí může být podnikové důchodové zabezpečení prostřednictvím přeměny odměny založeno. K tomu § 6 TV-EUmw/VKA zejména stanoví, že přeměnu odměny je v zásadě třeba provádět u veřejných institucí zajišťujících doplňkové zabezpečení. Bez ohledu na toto zásadní ustanovení se však komunální zaměstnavatelé mohou podle § 6 TV-EUmw/VKA rovněž rozhodnout pro spolupráci s finanční skupinou spořitelen nebo s komunálními pojišťovnami. Krom toho § 6 TV-EUmw/VKA výslovně stanoví možnost, že v kolektivních smlouvách uzavřených na úrovni zemských okresů budou přijata odchylná ustanovení.

22. S ohledem na předběžné rozhodnutí přijaté v TV-EUmw/VKA ve prospěch určitých institucí zajišťujících důchodové zabezpečení, u nichž musí být přeměna odměny provedena, probíhá tato přeměna odměny – obecně vyjádřeno – zpravidla ve dvou fázích. Za účelem umožnit jednotlivým komunálním pracovníkům přeměnu odměny, uzavírají komunální zaměstnavatelé v první fázi rámcové dohody s jednou nebo více institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení určenými v kolektivní smlouvě. Tyto rámcové dohody obsahují zpravidla podmínky, za nichž se komunální pracovníci mohou ve druhé fázi rozhodnout pro přeměnu odměny.

IV – Postup před zahájením soudního řízení

23. Poté, co byla Komise prostřednictvím stížnosti upozorněna na TV‑Eumw/VKA, informovala dopisem ze dne 12. října 2005 Spolkovou republiku Německo, že by při zadávání veřejných zakázek na služby podnikového důchodového zabezpečení komunálními orgány a podniky bez celoevropského vyhlášení veřejné zakázky přímo institucím a podniků uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA mohla porušovat článek 8 ve spojení s hlavou III až VI směrnice 92/50 jakož i zásady svobody usazování a volného pohybu služeb, které jsou stanoveny v článcích 43 ES a 49 ES, a zejména zákaz diskriminace, který je v těchto zásadách zahrnut. Vláda Spolkové republiky Německo byla vyzvána, aby se k tomu podle článku 226 ES ve lhůtě dvou měsíců vyjádřila.

24. Ve své odpovědi ze dne 29. března 2006 sdělila Spolková republika Německo, že komunální instituce ve svém postavení zaměstnavatelů nemohou být v rámci závazků sjednaných v kolektivní smlouvě funkčně považovány za veřejné zadavatele ve smyslu práva upravujícího zadávání veřejných zakázek. Krom toho se u přeměny odměny a u důchodového zabezpečení, které jsou jako postupy založeny na kolektivní smlouvě a na konkrétní pracovní smlouvě, nejedná o veřejnou zakázku. Komisí vytýkaná úprava navíc podléhá ochraně smluvní autonomie sociálních partnerů.

25. Dopisem ze dne 4. července 2006 zaslala Komise Spolkové republice Německo odůvodněné stanovisko podle čl. 226 odst. 1 ES. Za účelem zohlednění změny práva Společenství, ke které mezitím došlo, a zejména skutečnosti, že vstoupila v platnost směrnice 2004/18, doplnila Komise svůj návrh v tom smyslu, že Spolková republika Německo porušovala v důsledku vytýkaného postupu až do 31. ledna 2006 již uvedená ustanovení směrnice 92/50 a od 1. února 2006 příslušná ustanovení směrnice 2004/18. Krom toho měla Komise za to, že došlo ještě také k porušení zásad svobody usazování a volného pohybu služeb, které jsou stanoveny v článcích 43 ES a 49 ES, a zejména k porušení zákazu diskriminace zahrnutého v těchto zásadách.

26. V odpovědi na odůvodněné stanovisko potvrdila Spolková republika Německo dopisem ze dne 15. listopadu 2006 své stanovisko. Krom toho uvedla, že prováděcí smlouvy uzavřené s institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení nelze posuzovat odděleně. Tyto smlouvy je spíše třeba považovat za součást pracovního práva nebo za smlouvy podléhající pracovnímu právu. Pracovní smlouvy jsou ovšem podle čl. 16 písm. e) směrnice 2004/18 z působnosti této směrnice vyňaty. Krom toho přiložila Spolková republika Německo memorandum s odborným právním posudkem k odůvodněnému stanovisku Komise od profesora Koeniga a pana Pfromma, v němž tito autoři dospěli k závěru, že v případech, které jsou zde předmětem zájmu, nemohla s ohledem na smluvní autonomii existovat povinnost vyhlášení veřejné zakázky a že v každém případě není dána ani osobní ani věcná působnost směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek. Přitom bylo rovněž uvedeno, že prahové hodnoty stanovené v těchto směrnicích nebyly v jednotlivých případech dosaženy.

27. Za účelem určení, zda je vyloučení pravidel týkajících se zadávání veřejných zakázek v projednávaném případě vzhledem k uskutečnění sociálně-politického aspektu spojeného s přeměnou odměny odůvodněné a přiměřené, zaslala následně Komise Spolkové republice Německo seznam otázek. Vzhledem k tomu, že odpověď Spolkové republiky Německo ze dne 1. března 2007 nebyla přesvědčivá, rozhodla se Komise podat žalobu.

V – Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání stran

28. Komise ve své žalobě došlé kanceláři Soudního dvora dne 24. června 2008 navrhuje

– určit, že Spolková republika Německo až do 31. ledna 2006 neplnila své povinnosti, které pro ni vyplývaly z článku 8 ve spojení s ustanoveními hlav III až VI směrnice 92/50, a od 1. února 2006 povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 20 ve spojení s články 23 až 55 směrnice 2004/18, tím, že komunální orgány a podniky s více něž 1 218 zaměstnanci zadávaly smlouvy o poskytování služeb podnikového důchodového zabezpečení bez celoevropského vyhlášení veřejné zakázky přímo institucím a podnikům, které jsou uvedeny v § 6 TV-EUmw/VKA;

– uložit Spolkové republice Německo náhradu nákladů řízení.

29. Spolková republika Německo ve své žalobní odpovědi došlé dne 16. září 2008 navrhuje

– žalobu zamítnout;

– uložit Komisi náhradu nákladů řízení.

30. Ve své replice podané dne 27. října 2008 zúžila Komise svou žalobu. Navrhovala přitom zejména stanovit, že Spolková republika Německo až do 31. ledna 2006 neplnila své povinnosti, které pro ni vyplývaly z článku 8 ve spojení s ustanoveními hlav III až VI směrnice 92/50, a od 1. února 2006 povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 20 ve spojení s články 23 až 55 směrnice 2004/18, tím, že komunální orgány a podniky, které měly v letech 2004 až 2005 více něž 2 044 zaměstnanců, v letech 2006 až 2007 více něž 1 827 zaměstnanců a které mají při zadávání zakázek od roku 2008 více než 1783 zaměstnanců, zadávaly smlouvy o poskytování služeb podnikového důchodového zabezpečení bez celoevropského vyhlášení veřejné zakázky přímo institucím a podnikům, které jsou uvedeny v § 6 TV‑EUmw/VKA.

31. Ve své duplice ze dne 12. prosince 2008 Spolková republika Německo znovu navrhuje žalobu zamítnout.

32. Usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 5. prosince 2008 bylo připuštěno Dánské království a Švédské království jakožto vedlejší účastníci na podporu návrhových žádání Spolkové republiky Německo. Tato království předložila dne 14. resp. 15. dubna 2009 písemná vyjádření, k nimž se Komise vyjádřila stanoviskem došlým dne 30. června 2009.

33. Při jednání dne 12. ledna 2010 přednesli svá stanoviska zástupci Komise, Spolkové republiky Německo, Dánského království a Švédského království.

VI – Hlavní argumenty účastníků řízení

34. Komise v podstatě zpochybňuje slučitelnost předběžného rozhodnutí přijatého v § 6 TV-EUmw/VKA ve prospěch určitých institucí zajišťujících důchodové zabezpečení se směrnicemi 92/50 a 2004/18. Podle názoru Komise omezuje tato doložka upravená v kolektivní smlouvě protiprávně komunální zaměstnavatele při výběru institucí zajišťujících důchodové zabezpečení, u kterých má být prováděna přeměna odměny. V důsledku toho dochází u jednotlivých zadávání zakázek nutně k porušení těchto směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek, pokud jsou dosaženy příslušné prahové hodnoty.

35. Komise přitom vychází ze stanoviska, že směrnice 92/50 a 2004/18 jsou použitelné na rámcové dohody, které uzavírají komunální zaměstnavatelé s vybranými institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení. Konkrétně je třeba tyto rámcové dohody kvalifikovat jako veřejné zakázky na služby ve smyslu směrnice 92/50 a směrnice 2004/18, jejichž hodnota zakázky v případě množství velkých německých měst překračuje rozhodné prahové hodnoty. Při zadávání těchto zakázek na služby tedy musí být dodržena ustanovení těchto směrnic.

36. S takovým posouzením není v rozporu ani okolnost, že předběžné rozhodnutí ve prospěch určitých institucí zajišťujících důchodové zabezpečení bylo sjednáno v kolektivní smlouvě mezi VKA a odbory. V právu Společenství totiž neexistuje obecná výhrada smluvní autonomie sociálních partnerů. Krom toho se povinnost vyhlášení veřejné zakázky netýká otázky úpravy konkrétního pracovního poměru jednotlivých komunálních pracovníků.

37. Německá vláda odporuje žalobě Komise zaprvé argumentem, že právo Společenství upravující zadávání zakázek se na případ, jakým je projednávaný případ, nepoužije. Rozhodující je totiž skutečnost, že rozhodnutí o postupech výběru, které jsou vytýkány Komisí, bylo učiněno sociálními partnery, a musí být tedy hodnoceno ve světle smluvní autonomie sociálních partnerů. Z tohoto hodnocení vyplývá, že předběžné rozhodnutí upravené kolektivní smlouvou ve prospěch určitých institucí zajišťujících důchodové zabezpečení vytýkané v projednávaném případě a jeho převzetí do jednotlivých rámcových dohod tedy nepodléhá směrnicím upravujícím zadávání veřejných zakázek. V této souvislosti německá vláda navrhuje analogické použití judikatury Soudního dvora ve věcech Albany( ) a van der Woude( ). Krom toho by použití směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek vedlo ke zjevnému znevýhodnění veřejných zaměstnavatelů a jejich zaměstnanců ve vztahu k soukromým zaměstnavatelům a jejich zaměstnancům, neboť prvně uvedeným by zůstala upřena možnost výběru institucí zajišťujících důchodové zabezpečení prostřednictvím kolektivní smlouvy.

38. Z hlediska skutkového stavu německá vláda v této souvislosti zdůrazňuje, že nárok zaměstnanců v komunální veřejné službě na přeměnu odměny je založen a upraven kolektivní smlouvou. Zdůrazňuje přitom zejména skutečnost, že podle § 1a odst. 1 první věty BetrAVG by zaměstnanci měli vůči svým zaměstnavatelům zákonný nárok na přeměnu odměny, která nebyla stanovena kolektivní smlouvou. Přitom volba institucí zajišťujících důchodové zabezpečení k provedení – zaměstnancem požadované – přeměny odměny přísluší v zásadě zaměstnavateli. Pokud jde o odměnu upravenou kolektivní smlouvou může však být přeměna podle § 17 odst. 5 BetrAVG provedena pouze v tom rozsahu, v němž to kolektivní smlouva stanoví a připouští. Vzhledem k tom, že je tato možnost v TV-EUmw/VKA stanovena, má dotčená právní úprava týkající se přeměny odměny upravené kolektivní smlouvou čistě smluvní povahu.

39. Kromě toho využily strany kolektivní smlouvy možnost stanovenou v § 17 odst. 3 BetrAVG k tomu, aby se odchýlily od několika ustanovení BetrAVG. Komisí vytýkané předběžné rozhodnutí ve prospěch určitých institucí zajištujících důchodové zabezpečení, u nichž musí být přeměna odměny prováděna, představuje za daných okolností omezení možnosti výběru ze strany zaměstnavatele podle § 1a odst. 1 BetrAVG. Zaměstnavateli je tak odňata jeho rozhodovací pravomoc, a to ve prospěch řešení, které je výsledkem shody stran kolektivní smlouvy. Na zájmy zaměstnanců byl přitom brán ohled již při výběru institucí zajišťujících důchodové zabezpečení.

40. Dokonce i tehdy, pokud by se směrnice upravující zadávání veřejných zakázek na takový případ, jakým je projednávaný případ, v zásadě vztahovaly, rámcové dohody vytýkané Komisí by se podle názoru německé vlády nutně nacházely mimo současný rozsah působnosti směrnic 92/50 a 2004/18.

41. Vzhledem ke skutečnosti, že komunálním zaměstnavatelům je v důsledku povinností upravených kolektivní smlouvou odňata rozhodovací pravomoc ohledně výběru institucí zajišťujících důchodové zabezpečení, by bylo nesystémové, považovat tyto zaměstnavatele za veřejné zadavatele ve smyslu směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek. Krom toho rámcové dohody uzavřené komunálními zaměstnavateli s institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení nezakládají samy o sobě pojistný vztah, nýbrž stanoví pouze podmínky, za nichž mohou pracovníci s institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení založit jednotlivé pojistné vztahy. Zaměstnavatelé uzavírají zpravidla také několik takových rámcových dohod s různými institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení. Krom toho nejsou tyto rámcové dohody úplatné, výjimka podle čl. 16 písm. e) směrnice 2004/18 se na rámcové dohody vztahuje a Komise vycházela při výpočtu hodnoty zakázky jednotlivých dohod z chybných předpokladů.

42. Dánské království jakož i Švédské království podporují návrh Německa žalobu pro nesplnění povinnosti zamítnout.

43. Dánské království vidí v nebezpečí zejména dánský systém podnikového důchodového zabezpečení, pokud by Soudní dvůr dospěl k závěru, že smlouvy určité velikosti, které uzavírají veřejní zaměstnavatelé a odbory o investování finančních prostředků sloužících zabezpečení zaměstnanců ve veřejné službě ve stáří, podléhaly povinnosti vyhlášení veřejné zakázky.

44. Ve svých právních stanoviscích zdůraznilo jak Dánské království, tak i Švédské království význam již uvedených rozsudků Albany jakož i van der Woude. Dokonce i tehdy, pokud by bylo třeba vycházet ze zásadní použitelnosti směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek na skutkový stav, jakým jen ten, který je zde předmětem zájmu, přesto by bylo nutno respektovat, že smluvní ustanovení o podnikovém důchodovém zabezpečení vyplývala přímo z kolektivní smlouvy. Krom toho bylo dohodnuto pouze to, které instituce zajišťující důchodové zabezpečení mají důchodové finanční prostředky spravovat. Příspěvek však patří pouze zaměstnancům, takže nelze hovořit o zakázce na poskytnutí služby veřejným zaměstnavatelům. Rozhodným je krom toho čl. 16 písm. e) směrnice 2004/18, podle něhož se směrnice na pracovní smlouvy nepoužije.

VII – Právní posouzení

A – Použitelnost směrnic 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody založené na kolektivní smlouvě

45. První zásadní otázkou, kterou je třeba v projednávané věci zodpovědět, je, zda mohou být směrnice upravující zadávání veřejných zakázek použity na rámcové dohody založené na kolektivní smlouvě.

46. V této souvislosti je zejména sporné, zda mohou dotčené rámcové dohody podléhat ustanovením primárního práva o svobodě usazování a volném pohybu služeb.

47. Vzhledem k tomu, že směrnice 92/50 a 2004/18 byly vydány na základě kompetenčních předpisů kapitol o svobodě usazování a volném pohybu služeb Smlouvy o ES, by totiž nepoužitelnost těchto základních svobod na dotčené rámcové dohody – v rámci konformního výkladu směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek s primárním právem – měla za následek, že by tyto rámcové dohody byly nutně vyňaty také z působnosti směrnic upravujících zadávání zakázek.

48. Argumenty, které se proti použitelnosti základních svobod na dotčené rámcové dohody uplatňují, lze shrnout do třech směrů argumentace.

49. První směr argumentace vychází z předpokladu, že kolektivní smlouvy – a tudíž také rámcové dohody založené na kolektivních smlouvách – jsou vyňaty z rozsahu působnosti pravidel hospodářské soutěže uvedených v primárním právu. Toto vynětí z působnosti práva hospodářské soutěže je možné přenést na základní svobody, takže rámcové dohody založené na kolektivní smlouvě jsou rovněž vyňaty z působnosti základních svobod.

50. Druhý směr argumentace, který německou vládou sice není systematicky sledován, přesto jej lze rozeznat jako nosnou myšlenku v některých jejích úvahách, navazuje na zásadu neexistence vázanosti třetích osob základními svobodami. S přihlédnutím k účasti zástupců zaměstnanců na uzavírání kolektivních smluv vzniká v této souvislosti zejména otázka, zda by použití základních svobod na rámcové dohody založené na kolektivní smlouvě bylo v rozporu se zásadou neexistence vázanosti třetích osob základními svobodami.

51. Třetí, podpůrně uvedený směr argumentace, vychází ze zařazení smluvní autonomie sociálních partnerů mezi základní sociální práva a ze vztahu mezi základními právy a základními svobodami. Za těchto okolností se zejména uvádí, že rámcové dohody založené na kolektivní smlouvě spadají pod ochranu základních práv, takže již nemohou být, pokud jde o jejich obsah, posuzovány na základě základních svobod.

52. Těmito třemi směry argumentace se budu následně zabývat.

1. K existenci vynětí kolektivních smluv z rozsahu působnosti pravidel hospodářské soutěže uvedených v primárním právu a k možnosti přenést toto vynětí na základní svobody.

53. Tento první směr argumentace vychází nesprávně z předpokladů, že ustanovení kolektivních smluv v zásadě nepodléhají pravidlům hospodářské soutěže uvedeným v primárním právu, a že výjimky z působnosti právní úpravy hospodářské soutěže v primárním právu je bez dalšího možné přenést na základní svobody. Tuto argumentaci tedy není možné přijmout.

a) Neexistence vynětí kolektivních smluv z rozsahu působnosti pravidel hospodářské soutěže uvedených v primárním právu

54. K použitelnosti pravidel hospodářské soutěže uvedených v primárním právu na kolektivní smlouvy a na úpravy dohodnuté v kolektivních smlouvách se Soudní dvůr vyjádřil ve třech zásadních rozsudcích ze dne 21.září 1999 ve věcech Albany( ), Brentjens’( ) a Drijvende Bokken( ).

55. Tyto věci se týkaly slučitelnosti vnitrostátního podnikového systému důchodového zabezpečení s pravidly hospodářské soutěže uvedenými v primárním právu. V centru pozornosti stála otázka, zda porušení článku 10 ES ve spojení s článkem 81 ES nebo s čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES mohlo spočívat v tom, že z podnětu zástupců zaměstnavatelů a zaměstnanců určitého hospodářského odvětví bylo zavedeno povinné členství v podnikovém systému důchodového zabezpečení pro všechny podniky tohoto odvětví. V této souvislosti bylo třeba objasnit, zda a za jakých podmínek by kolektivní smlouva mezi zaměstnavateli a zaměstnanci určitého odvětví, kterou byl zaveden systém důchodového pojištění podniků určitého odvětví, mohla vůbec spadat do rozsahu působnosti čl. 81 odst. 1 ES.

56. K objasnění vztahu mezi pravidly hospodářské soutěže uvedenými ve Smlouvě o ES a úpravou uvedenou v kolektivní smlouvě poukázal Soudní dvůr nejprve na cíle sociální politiky a sociální ochrany stanovené v článku 2 ES a v čl. 3 odst. 1 písm. j) ES( ) a v této souvislosti zdůraznil, že jak právo sdružovat se, tak také kolektivní dohody byly výslovně zohledněny v primárním právu a v Dohodě o sociální politice( ).

57. Poté Soudní dvůr konstatoval, že kolektivním smlouvám uzavřeným mezi organizacemi zastupujícími zaměstnavatele a zaměstnance jsou nutně vlastní některé omezující dopady na hospodářskou soutěž. Dosažení cílů sociální politiky, které sledují takovéto smlouvy, by však bylo vážně ohroženo, pokud by se na sociální partnery při společném hledání opatření ke zlepšování podmínek zaměstnávání a pracovních podmínek vztahoval čl. 81 odst. 1 ES)( ). Na základě těchto úvah vyvodil Soudní dvůr závěr, že správný a koherentní výklad ustanovení Smlouvy v jejím celku vede k výsledku, že smlouvy uzavřené za tímto účelem v rámci kolektivního vyjednávání mezi sociálními partnery musejí být považovány z důvodu své povahy a předmětu za smlouvy, na které se čl. 81 odst. 1 ES nevztahuje( ).

58. V těchto rozsudcích poté Soudní dvůr rozhodl, že kolektivní smlouvy – a tedy také úpravy a rozhodnutí přijatá v kolektivních smlouvách – jsou vyňaty z působnosti článku 81 ES za dvojího předpokladu: dohoda musí být uzavřena (1) v rámci kolektivního vyjednávání( ) a (2) s ohledem na zlepšení podmínek zaměstnávání a pracovních podmínek( ).

59. Vzhledem k tomu, že nepoužitelnost pravidel hospodářské soutěže ve vztahu k dohodám přijatým kolektivními smlouvami není automatická, nýbrž musí být naopak posouzena v každém jednotlivém případě, Soudní dvůr v těchto rozsudcích neuznal vynětí kolektivních smluv z rozsahu působnosti pravidel hospodářské soutěže uvedených v primárním právu. Naopak, s poukazem na zohlednění kolektivních pracovněprávních dohod v primárním právu, a tudíž v rámci systematického výkladu Smlouvy, konstatoval imanentní omezení článku 81 ES ve vztahu ke kolektivním smlouvám určitého obsahu( ).

60. S tímto hodnocením není v rozporu okolnost, že Soudní dvůr jak v rozsudcích Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken, tak také v následujícím rozsudku van der Woude( ) jen velmi zdrženlivě zkoumal, zda byly kolektivní smlouvy uzavřeny s cílem zlepšit podmínky zaměstnávání a pracovní podmínky. Rovněž v těchto rozsudcích by přirozeně zasluhovalo doporučit hluboce podložené obsahové vypořádání se s dotčenými ustanoveními kolektivní smlouvy, za účelem odstranění jakéhokoli podezření ze zneužití volného prostoru poskytnutého v konkrétním případě sociálním partnerům právem hospodářské soutěže( ). V rámci právně systematické souhrnné analýzy těchto rozsudků nicméně zůstává u konstatování, že z působnosti čl. 81 odst. 1 ES byly vyňaty pouze kolektivní smlouvy určitého obsahu( ).

61. Za těchto okolností generální advokát Fennelly ve svém stanovisku ve věci van der Woude správně uvedl, že rozsah takzvané „výjimky Albany“ jakožto výjimky z obecné použitelnosti článku 81 ES musí být vykládán úzce. Kolektivní ujednání, která citelně narušují hospodářskou soutěž, mohou být tudíž vždy napadena argumenty, že ujednání nesledovalo čistě sociální cíl, neboť omezení, která z něj nebo z jeho uplatnění vyplývají, jdou nad rámec toho, co je pro dosažení tohoto cíle nezbytné( ). To přirozeně nutně předpokládá obsahový přezkum předpokladu, zda dotčené kolektivní smlouvy respektive jednotlivá ustanovení kolektivních smluv byla skutečně sjednána s cílem zlepšit podmínky zaměstnávání a pracovní podmínky.

62. Na základě výše uvedeného docházím k závěru, že Soudní dvůr v rozsudcích Albany, Brentjens’ a Drijvende Bolkem nepotvrdil obecné vynětí kolektivních smluv z rozsahu působnosti pravidel hospodářské soutěže uvedených v primárním právu. Tyto rozsudky je spíše třeba vykládat v tom smyslu, že jimi byla konstatována existence omezení článku 81 ES ve vztahu ke kolektivním smlouvám určitého obsahu, které je primárnímu právu imanentní.

b) Neexistence obecné shody mezi rozsahem působnosti primárního práva hospodářské soutěže a mezi rozsahem působnosti svobody usazování a volného pohybu služeb

63. Ve své argumentaci vychází Spolková republika Německo z toho, že omezení a výjimky, které platí pro právo hospodářské soutěže lze v zásadě přenést na základní svobody. V této souvislosti Soudnímu dvoru zejména doporučuje, aby hodnocení a zásady obsažené v rozsudcích Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken převzal v projednávaném případě per analogiam – a tudíž bez přezkumu ve světle zvláštností volného pohybu služeb a svobody usazování.

64. Podle mého názoru nelze toto stanovisko německé vlády přijmout.

65. I když jak předpisy v oblasti volného pohybu služeb a svobody usazování, tak také předpisy v oblasti svobodné hospodářské soutěže zohledňují cíl vytvoření vnitřního trhu, neznamená okolnost, že určitá dohoda nebo činnost stojí vzhledem k její konkrétní formě mimo rozsah působnosti předpisů upravujících hospodářskou soutěž, nutně to, že stojí také mimo rozsah působnosti předpisů o volném pohybu( ).

66. Soudní dvůr tak v již ustálené judikatuře usuzuje, že určitá dohoda nebo činnost sice mohou být postihovány předpisy o volném pohybu, současně však mohou stát mimo rozsah působnosti předpisů upravujících hospodářskou soutěž a naopak( ).

67. Podle judikatury Soudního dvora tudíž nutně neexistuje shoda mezi rozsahem působnosti předpisů upravujících hospodářskou soutěž v primárním právu a rozsahem působnosti základních svobod. Okolnost, že ustanovení kolektivní smlouvy, která slouží ke zlepšení podmínek zaměstnávání a pracovních podmínek, nespadají podle rozsudků Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken pod článek 81 ES, tedy nutně neznamená, že taková ustanovení kolektivní smlouvy jsou rovněž vyňata z oblasti působnosti svobody usazování a volného pohybu služeb.

68. Čistě podpůrně je k tomu třeba ještě doplnit, že dokonce i tehdy, pokud by vztah mezi smluvní autonomií sociálních partnerů a úpravou týkající se hospodářské soutěže v primárním právu na straně jedné a mezi smluvní autonomií sociálních partnerů a základními svobodami na straně druhé měl být upraven podobným způsobem, neznamenalo by to, že povinnosti obsažené v rozsudcích Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken by mohly být bez dalšího přeneseny na projednávaný případ. Naopak, pravidla a úvahy nacházející se v těchto rozsudcích v oblasti práva hospodářské soutěže by bylo nutno přezkoumat s ohledem na uznání smluvní autonomie sociálních partnerů jako základního práva( ),( ).

2. K omezenému účinku základních svobod vůči třetím osobám

69. Použitelnost volného pohybu služeb a svobody usazování v oblasti upravené kolektivními smlouvami rovněž není v rozporu s argumentem chybějícího účinku těchto základních svobod vůči třetím osobám, který se v projednávaném případě nabízí.

70. Podle této argumentace musí dotčené rámcové dohody v konečném důsledku spočívat na kolektivní smlouvě, která byla sjednána mezi veřejnými zaměstnavateli a zástupci zaměstnanců. Vzhledem k tomu, že volný pohyb služeb a svoboda usazování nevyvolává účinky vůči třetím osobám, účast zaměstnanců na kolektivních smlouvách v zásadě brání použití ustanovení týkajících se těchto základních svobod na kolektivní smlouvy a na smlouvy odvozené, které byly uzavřeny k jejich provedení.

71. Proti takové argumentaci je zaprvé třeba namítnout, že TV-EUmw/VKA byla uzavřena mezi VKA na straně jedné a odbory na straně druhé. Vzhledem k tomu, že s komunálními zaměstnavateli se na uzavření kolektivní smlouvy podílely také státní orgány podléhající základním svobodám, bylo by na tomto místě možné hovořit nanejvýš o nepřímém účinku základních svobod vůči třetím osobám k tíži odborů, které se na přijetí rozhodnutí podle kolektivní smlouvy rovněž podílely.

72. Kromě toho je třeba v této souvislosti připomenout ustálenou judikaturu Soudního dvora, podle níž články 39 ES, 43 ES a 49 ES platí nejen pro činnost veřejných orgánů, ale vztahují se rovněž na právní předpisy jiné povahy, jejichž cílem je kolektivně upravit závislou výdělečnou činnost, samostatně výdělečnou činnost a poskytování služeb( ).

73. Takto provedené zahrnutí kolektivních pracovních předpisů do rozsahu působnosti základních svobod je odůvodněno konstatováním, že pracovní podmínky jsou v různých členských státech upraveny jak zákonnými a podzákonnými ustanoveními, tak kolektivními smlouvami a jinými akty uzavřenými nebo přijatými osobami soukromého práva. Vyloučení kolektivních pracovních předpisů z rozsahu působnosti základních svobod by pak s sebou mohlo přinést nebezpečí, že uplatňování povinností, které existují na základě některé ze základních svobod primárního práva, by mohlo vytvářet nerovnosti( ).

74. Vzhledem k těmto úvahám docházím k závěru, že ze zásady chybějícího účinku základních svobod vůči třetím osobám nelze vyčíst žádné argumenty proti použitelnosti ustanovení týkajících se svobody usazování a volného pohybu služeb na dotčené rámcové dohody podle kolektivní smlouvy.

3. Klasifikace práva na kolektivní vyjednávání a smluvní autonomie sociálních partnerů jako základního sociálního práva a jejich vztah k základním svobodám

75. Také argument, že úprava pracovních podmínek komunálních zaměstnanců v TV‑Eumw/VKA vychází ze základního práva smluvní autonomie sociálních partnerů, takže tato kolektivní smlouva a odvozené smlouvy stojí obsahově mimo rozsah působnosti svobody usazování a volného pohybu služeb, není přesvědčivý.

76. Podle ustálené judikatury jsou základní práva nedílnou součástí obecných právních zásad, jejichž dodržování Soudní dvůr zajišťuje( ). Soudní dvůr za účelem zajištění těchto základních práv vychází z ústavních tradic společných členským státům, jakož i z poznatků, které skýtají mezinárodně právní instrumenty týkající se ochrany základních práv, na jejichž tvorbě členské státy spolupracovaly nebo k nimž přistoupily.

77. Právo na kolektivní vyjednávání je uznáno jak v nejrůznějších mezinárodně právních aktech, na jejichž tvorbě členské státy spolupracovaly nebo k nimž přistoupily – jako Evropská sociální charta podepsaná dne 18. října 1961 v Turíně( ), která je navíc výslovně uvedena v článku 136 ES –, jakož i v právních aktech, které členské státy vypracovaly na úrovni Společenství nebo v rámci Evropské unie, jako Charta Společenství základních sociálních práv pracovníků přijatá během zasedání Evropské rady ve Štrasburku dne 9. prosince 1989( ) a rovněž uvedená v článku 136 ES a Listina základních práv Evropské unie vyhlášená dne 7. prosince 2000 v Nice( ).

78. Za těchto okolností musí být právo na kolektivní vyjednávání a v tomto právu spočívající smluvní autonomie sociálních partnerů uznána nepochybně také v právním řádu Společenství za základní práva, jež jsou nedílnou součástí obecných zásad práva Společenství( ).

79. Reformní Lisabonskou smlouvou – v projednávaném případě ratione temporis nerelevantní – bylo ostatně zakotvení práva na kolektivní vyjednávání v primárním právu upevněno tím, že Listina základních práv Evropské unie byla v článku 6 SFEU prohlášena za právně závaznou. Prostřednictvím tohoto obecného odkazu na Listinu je právo na kolektivní vyjednávání popsané v článku 28 této Listiny nyní výslovně přijato do primárního práva( ).

80. Z uznání práva na kolektivní vyjednávání a s ním spojené smluvní autonomie sociálních partnerů za základní práva však nelze bez dalšího vyvodit, že kolektivní smlouvy, jež jsou sjednány na základě výkonu tohoto základního práva, stejně tak jako odvozené smlouvy, by podle jejich obsahu byly automaticky vyňaty z rozsahu působnosti základních svobod.

81. V případě střetu mezi základním právem a základní svobodou je totiž třeba vycházet ze zásady rovnosti obou těchto právních institutů. Tato zásadní rovnost postavení na jedné straně znamená, že základní svobody mohou být omezeny v zájmu základních práv. Na druhé straně však také implikuje, že výkon základních svobod může odůvodňovat omezení základních práv( ).

82. Charakter základního práva v případě práva na kolektivní vyjednávání a smluvní autonomie sociálních partnerů tudíž nevyjímá kolektivní smlouvy uzavřené v rámci výkonu těchto práv ani odvozené smlouvy uzavřené k naplnění těchto kolektivních smluv automaticky a v plném rozsahu z rozsahu působnosti ustanovení o svobodě usazování a volném pohybu služeb.

83. Z toho přímo vyplývá, že argument, podle něhož jak kolektivní smlouvy sjednané v rámci výkonu základního práva na kolektivní vyjednávání a základního práva smluvní autonomie sociálních partnerů, tak také odvozené smlouvy musí eo ipso stát mimo rozsah působnosti svobody usazování a volného pohybu služeb – a o ně se opírajícího sekundárního práva – , není přesvědčivý.

84. Pokud by měl být konstatován rozpor mezi těmito základními svobodami na straně jedné a těmito základními právy na straně druhé, je naproti tomu třeba zjistit, zda by základní svobody, s ohledem na všechny okolnosti případu, mohly odůvodňovat omezení základního práva na kolektivní vyjednávání jakož i základního práva smluvní autonomie sociálních partnerů nebo, posuzováno z opačného pohledu, zda tato základní práva vyžadují omezení platnosti těchto základních svobod a sekundárního práva, které je na nich založeno.

4. Dílčí závěr

85. Vzhledem k mým výše uvedeným úvahám, docházím k závěru, že rámcové dohody založené na kolektivní smlouvě v zásadě spadají do rozsahu působnosti svobody usazování a volného pohybu služeb. Dotčené rámcové dohody tudíž v zásadě spadají do rozsahu působnosti směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek, které se opírají o tyto základní svobody, přirozeně vždy v tom rozsahu, v němž jsou splněny podmínky jejich použitelnosti.

86. Pokud by se zjistilo, že rámcovou dohodou založenou na kolektivní smlouvě byla porušena směrnice 92/50 resp. směrnice 2004/18, je ovšem třeba zohlednit zvláštní postavení práva na kolektivní vyjednávání a smluvní autonomie sociálních partnerů jako základních sociálních práv. Přitom musí být podle konkrétních okolností případu přezkoumáno, zda je třeba toto nerespektování směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek zpětně odvozovat od výkonu základních sociálních práv na kolektivní vyjednávání a smluvní autonomie sociálních partnerů, a pokud ano, zda je nutno omezení výkonu těchto základních sociálních práv prostřednictvím povinností obsažených ve směrnicích upravujících zadávání veřejných zakázek považovat ve světle základních svobod za odůvodněné.

87. Vzhledem k těmto úvahám budu dále nejprve zkoumat, zda jsou dotčené rámcové dohody založené na kolektivní smlouvě slučitelné se směrnicí 92/50 a se směrnicí 2004/18. Poté budu zkoumat, jak by mohl být odstraněn rozpor mezi povinnostmi vyplývajícími ze směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek na jedné straně a svobodným výkonem základního práva na kolektivní vyjednávání jakož i základního práva smluvní autonomie sociálních partnerů na straně druhé.

B – Slučitelnost dotčených rámcových dohod se směrnicemi 92/50 a 2004/18

88. Komise vytýká porušení směrnice 92/50 jakož i směrnice 2004/18, které má spočívat v tom, že množství komunálních orgánů a podniků zadalo smlouvy na poskytnutí služeb podnikového důchodového zabezpečení svých zaměstnanců bez celoevropského vyhlášení veřejné zakázky přímo institucím a podnikům uvedeným v § 6 des TV-EUmw/VKA.

89. Veřejnými zakázkami na služby ve smyslu směrnice 92/50 a směrnice 2004/18 jsou písemné úplatné smlouvy, které jsou uzavírány mezi veřejným zadavatelem a hospodářským subjektem a jejichž hlavním předmětem je poskytování služeb.

90. V projednávané věci je zejména sporné, zda obce při provádění rozhodnutí o výběru, které bylo přijato v kolektivní smlouvě, jednaly jako veřejní zadavatelé ve smyslu směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek. Krom toho je sporné, zda dohody uzavřené mezi obcemi a institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení lze řadit mezi úplatné smlouvy, jejichž předmětem je poskytování služeb a které překračují příslušné prahové hodnoty.

91. Obě tyto hlavní otázky vyložím v následující části tohoto stanoviska.

1. Kvalifikace měst jako veřejných zadavatelů

92. Spolková republika Německo odmítá posuzování dotčených měst jako veřejných zadavatelů ve smyslu směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek s argumentem, že tato města při výběru institucí zajišťujících důchodové zabezpečení pouze plnila úkoly z kolektivní smlouvy, a tudíž nepřijala žádné „vlastní“ rozhodnutí. Navíc chybí prvek zabezpečování ve veřejném zájmu, neboť přeměnu odměny je z hlediska jejích právních důsledků a hospodářských dopadů třeba přiřadit k zaměstnanecké sféře.

93. Touto argumentací Spolková republika Německo v podstatě obhajuje funkční výklad pojmu „veřejný zadavatel“, s cílem, odrazit omezeným výkladem tohoto znaku skutkové podstaty působnost směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek v takových případech, jakým je projednávaný případ. Tuto argumentaci nelze přijmout.

94. Nejprve je třeba připomenout, že směrnice v oblasti zadávání veřejných zakázek byly přijaty v rámci vytváření vnitřního trhu, na kterém je zajištěn volný pohyb a vyloučena omezení hospodářské soutěže( ). V této souvislosti Soudní dvůr identifikoval otevření se co nejširší možné hospodářské soutěži ze strany veřejných zadavatelů ve všech členských státech jako jeden z hlavních cílů směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek( ).

95. I když je pravda, že podle ustálené judikatury Soudního dvora je nutno pojem „veřejný zadavatel“ vykládat funkčně a ne formálně( ), je nutno v této souvislosti zdůraznit, že tato judikatura svědčí o snaze Soudního dvora o prolomení uzavřených vnitrostátních trhů zadávání veřejných zakázek a o jejich otevření – v souladu s cíli formulovanými v odůvodnění směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek – společnému trhu( ).

96. Cíl, který Soudní dvůr svým funkčním výkladem pojmu „veřejný zadavatel“ sleduje, je tudíž skutečnou realizací svobody usazování a volného pohybu služeb v oblasti veřejných zakázek. Za tímto účelem vyložil Soudní dvůr předmětný rozsah působnosti směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek široce, přičemž pro kvalifikaci vnitrostátní instituce jako (funkčního) veřejného zadavatele ve smyslu práva o zadávání veřejných zakázek je irelevantní, zda je tato vlastnost v příslušné vnitrostátní právní úpravě vázána na určité institucionální charakteristiky( ).

97. Judikatura k pojmu „funkční“ zadavatel tedy slouží obecnému cíli směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek, odstranit koordinací postupů zadávání veřejných zakázek na úrovni Společenství překážky volného pohybu služeb a zboží, a tím také ochránit zájmy hospodářských subjektů usazených v členském státě, které si přejí nabízet zboží nebo služby veřejným zadavatelům usazeným v jiném členském státě( ). Přitom má být vyloučeno riziko, že při zadávání veřejné zakázky veřejnými zadavateli budou upřednostněni tuzemští uchazeči nebo zájemci, a zároveň vyloučena možnost, že se subjekt financovaný nebo řízený státem, územně správními celky nebo jinými veřejnoprávními subjekty nechá vést jinými než hospodářskými úvahami( ).

98. I když takovýto funkční výklad pojmu „veřejný zadavatel“ má tendenci vést k rozšíření příslušného rozsahu působnosti směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek, ve výjimečných případech může vést rovněž k nepoužitelnosti těchto směrnic na zakázky, ačkoli tyto byly formálně zadány veřejným zadavatelem a také zbývající podmínky použitelnosti směrnice o zadávání veřejných zakázek se zdají být splněny.

99. Jasný příklad toho podává rozsudek Mannesmann Anlagenbau Austria, v němž Soudní dvůr konstatoval, že zakázka, jež měla být zadána veřejným zadavatelem, která v zásadě spadá do působnosti směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek, ztrácí svou povahu veřejné zakázky, pokud se prokáže, že záměr, který má být uskutečněn, od počátku a v plném rozsahu odpovídal podnikatelské činnosti podniku, jenž nepodléhá právu upravujícímu zadávání veřejných zakázek, a zakázky související s tímto záměrem byly prokazatelně zadány veřejným zadavatelem na účet tohoto podniku( ).

100. Kritérium, které bylo v rozsudku Mannesmann Anlagenbau Austria použito pro nepoužitelnost práva upravujícího zadávání veřejných zakázek tedy říká, že rozhodnutí o zadání zakázky musí být prokazatelně přijato soukromým zadavatelem v jeho vlastním zájmu, přičemž posledně uvedený ponese v plném rozsahu náklady. Vzhledem k tomu, že v tomto případě veřejný zadavatel zakázku sice formálně zadává, rozhodnutí, které je základem tohoto zadání, však nepřijal ani neovlivnil, je vyloučeno riziko, že tento veřejný zadavatel při zadávání zakázky v rozporu s právem upravujícím zadávání veřejných zakázek upřednostní tuzemské uchazeče nebo zájemce, nebo že se nechá vést jinými než hospodářskými úvahami( ).

101. Vzhledem k výše uvedeným úvahám není přesvědčivý argument uvedený Spolkovou republikou Německo, že obce při výběru institucí zajišťujících důchodové zabezpečení pouze provádějí úkoly z kolektivní smlouvy, a tudíž nejsou činné jakožto veřejní zadavatelé.

102. Nejprve je třeba poukázat na to, že kolektivní smlouva byla uzavřena mezi VKA a odbory. Jako zastřešující svaz komunálních správních orgánů a podniků v Německu přitom VKA zastupoval zájmy komunálních zaměstnavatelů v oblasti kolektivního vyjednávání a pracovního práva. To nutně implikuje, že se komunální zaměstnavatelé podíleli alespoň nepřímo na stanovení vyjednávacích pozic, které se VKA následně v rámci kolektivních vyjednávání s odbory pokusil prosadit a které jsou nakonec základem dohody v kolektivní smlouvě. Vzhledem k tomu mohli komunální zaměstnavatelé vykonávat alespoň nepřímý vliv na předběžné rozhodnutí ve prospěch určitých institucí zajišťujících důchodové zabezpečení sjednané v TV-EUmw/VKA.

103. S ohledem na skutečnost, že komunální zaměstnavatelé mohli vykonat alespoň nepřímo vliv na kolektivní vyjednávání, a tudíž také na výsledky, jichž bylo v TV-EUmw/VKA dosaženo, nelze s odkazem na úkoly a povinnosti obsažené v kolektivní smlouvě zpochybňovat jejich řazení mezi veřejné zadavatele ve smyslu směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek.

104. Také argument, že se obce v projednávaném případě, funkčně posuzováno, nepovažují za veřejné zadavatele ve smyslu směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek, neboť přeměnu odměny je nutno v jejích právních důsledcích a hospodářských dopadech podřadit zaměstnanecké sféře, není přesvědčivý.

105. I kdyby mělo souhlasit, že komunální zaměstnavatelé nikterak nepodporují vytvoření podnikového důchodu přeměnou odměny, nestačilo by toto konstatování samo o sobě k tomu, aby smlouvy, které byly uzavřeny komunálními zaměstnavateli s institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení, byly vyňaty z působnosti směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek.

106. Nebezpečí upřednostňování vnitrostátních firem a uchazečů veřejnými zadavateli může být sice sníženo, pokud je uzavření smlouvy veřejnými zadavateli výsledkem vyjednávání mezi veřejným zaměstnavatelem a jedním nebo více zaměstnanci a pouze tito zaměstnanci nesou hospodářské důsledky uzavření smlouvy. V takovém případě mají zaměstnanci zpravidla zvláštní zájem na tom, aby docílili hospodářsky nejvýhodnějšího výsledku. Bez ohledu na otázku, zda by již tím bylo odstraněno nebezpečí upřednostňování vnitrostátních firem ve výsledku vyjednávání, postačí pro posouzení projednávaného případu konstatovat, že kolektivní vyjednávání bylo na straně pracovníků vedeno odbory. I když tyto odbory zastupují zaměstnance, a mohou tudíž tvořit protiváhu k přirozené tendenci veřejných zadavatelů upřednostňovat vnitrostátní firmy( ), nenesou odbory osobně finanční důsledky přeměny odměny o kterou komunální zaměstnanci požádali. Účast odborů na vyjednáváních, která vedla k uzavření TV-EUmw/VKA, nepostačuje již z tohoto důvodu k tomu, aby byla rozhodnutí veřejných zadavatelů o výběru provedená v souladu s kolektivní smlouvou vyňata z působnosti směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek.

107. Vzhledem k těmto úvahám docházím k závěru, že obce, které k provedení TV-EUmw/VKA uzavřely smlouvy s jednou nebo více v ní uvedených institucí zajišťujících důchodové zabezpečení, jednaly jako veřejní zadavatelé ve smyslu směrnic upravujících zadávání zakázek.

2. Kvalifikace rámcových dohod jako úplatných smluv, na které se vztahují směrnice upravující zadávání veřejných zakázek

a) Úvahy k povinnosti odůvodnění a k důkaznímu riziku

108. Řazení rámcových dohod uzavřených mezi obcemi a institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení mezi úplatné smlouvy, na které se vztahují směrnice upravující zadávání veřejných zakázek, se německá vláda brání velkým množstvím argumentů. Přitom zejména zdůrazňuje, že rámcové dohody stanovují pouze podmínky, za nichž pracovníci následně mohou vstoupit do jednotlivých pojistných vztahů s institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení. V této souvislosti německá vláda rovněž zdůrazňuje, že finanční protiplnění není poskytováno obcemi, nýbrž zaměstnanci. Pro nedostatek hospodářských směnných vztahů mezi institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení a obcemi nejsou rámcové dohody úplatné. A i kdyby existovala úplatnost, nepodala Komise důkaz o dosažení prahových hodnot. Kromě toho se výjimka pro pracovní smlouvy stanovená v čl. 16 písm. e) směrnice 2004/18 vztahuje na dotčené rámcové dohody.

109. Analýza a posouzení těchto argumentů je v projednávaném případě značně ztížena tím, že Soudnímu dvoru nebyly předloženy téměř žádné konkrétní informace k rámcovým dohodám skutečně uzavřeným jednotlivými obcemi. Obzvláště negativně se z toto hlediska jeví důkazně právní způsob postupu Komise. Při formulaci své žaloby se totiž Komise omezila na to, že na základě statistických informací paušálně vytýkala zadávací praxi všech německých měst určité velikosti.

110. K žalobě nebyla přiložena žádná z rámcových dohod uzavřených těmito městy. Komise se naopak omezila na to, že jako důkazní materiál předložila některé obecné informační letáky, členské informace jakož i vzorové žádosti různých institucí zajišťujících důchodové zabezpečení.

111. Za těchto okolností zůstalo v projednávaném případě mimo jiné nevyjasněno, které dotčené rámcové dohody byly uzavřeny k jakému datu. Není tedy jasné, zda je tyto rámcové dohody třeba posuzovat podle směrnice 92/50 nebo naopak podle směrnice 2004/18. Rozhodující je totiž vždy právní stav k okamžiku, v němž se uskuteční postupy relevantní z hlediska práva upravujícího zadávání veřejných zakázek( ). Vzhledem k tomu, že tento okamžik nemůže být pro nedostatek bližších informací o uzavření dotčených rámcových dohod určen, lze v projednávaném případě konstatovat porušení práva upravujícího zadávání zakázek pouze tehdy, pokud by toto porušení nastalo jak podle směrnice 92/50, tak také podle směrnice 2004/18.

112. Podle ustálené judikatury je přitom věcí Komise, aby tvrzené nesplnění povinnosti také skutečně prokázala. Komise musí Soudnímu dvoru předložit nezbytné poznatky, podle nichž může Soudní dvůr přezkoumat existenci tohoto nesplnění povinnosti. Přitom se Komise nesmí opírat o domněnky( ).

113. Za těchto okolností přísluší Komisi, aby uvedla dostačující skutečnosti, které umožní uznat nesplnění povinnosti. Pokud se tak stane, je věcí členského státu, aby se průkazným a podrobným způsobem obhájil vůči předloženým údajům a z nich plynoucích závěrů( ).

114. Ve světle těchto úvah se budu dále vypořádávat s argumenty Komise a protiargumenty uvedenými německou vládou.

b) Použitelnost směrnice 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody

115. Ačkoli Soudnímu dvoru nebyla předložena ani jediná z dotčených rámcových dohod mezi městem a institucí zajišťující důchodové zabezpečení, jsou německá vláda a Komise zajedno v tom, že takové rámcové dohody byly německými městy uzavřeny. Německá vláda ovšem uvádí, že uzavření těchto dohod nelze považovat za zadávání veřejných zakázek, neboť smluvní vztah, který je relevantní z hlediska práva upravujícího zadávání veřejných zakázek, se zakládá teprve v rámci účasti jednotlivých zaměstnanců na přeměně odměny.

116. Tímto argumentem se německá vláda opírá o myšlenku vícestupňového uspořádání postupu přeměny odměny. Tento postup se vyznačuje zejména tím, že komunální zaměstnavatelé uzavírají v první fázi rámcové dohody s jednou nebo více institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení, které vybrali podle § 6 TV-EUmw/VKA. Takové rámcové dohody obsahují zpravidla podmínky, za nichž se komunální pracovníci ve druhé fázi mohou rozhodnout pro přeměnu odměny.

117. Jsou-li splněny věcné a osobní podmínky použitelnosti, představují rámcové dohody jak podle směrnice 92/50, tak podle směrnice 2004/18 veřejné zakázky, které podléhají povinnosti vyhlášení.

118. Směrnice 92/50 neupravuje uzavírání rámcových dohod výslovně. Přesto je třeba konstatovat, že Soudní dvůr ve svém rozsudku ze dne 4. května 1995, Komise v. Řecko( ), potvrdil použitelnost směrnice Rady 77/62/EHS ze dne 21. prosince 1976 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky( ) na rámcové dohody. Ve světle tohoto rozsudku je třeba vycházet z toho, že rámcové dohody také v zásadě spadají do rozsahu působnosti směrnice 92/50. Ve směrnici 2004/18 je uzavírání rámcových dohod výslovně stanoveno a upraveno v článku 32.

119. Ačkoli rámcové dohody v zásadě podléhají směrnicím upravujícím zadávání veřejných zakázek, zaměřili se jak Soudní dvůr v rozsudku Komise v. Řecko( ) tak také zákonodárce, který směrnici vydal, při formulaci této zásady ve směrnici 2004/18 v první řadě na rámcové dohody, které obsahují podmínky pro pozdější zakázky mezi veřejným zadavatelem a zúčastněnými hospodářskými subjekty( ). V projednávaném případě se naproti tomu jedná o rámcové dohody, které stanoví podmínky pro pozdější přeměnu odměny zaměstnanci veřejného zadavatele.

120. Vzniká tudíž otázka, zda je směrnici 92/50 a směrnici 2004/18 nutno vykládat v tom smyslu, že se vztahují i na dotčené rámcové dohody, ačkoli tyto dohody v zásadě stanoví podmínky pro pojistné vztahy, které mohou být založeny komunálními zaměstnanci.

121. Podle mého názoru je na tuto otázku ve zvláštním kontextu projednávané věci třeba zodpovědět kladně.

122. V tomto ohledu je rozhodující, že postup přeměny odměny je upraven v tom smyslu, že rámcové dohody nestanoví pouze podmínky pro možnou přeměnu odměny komunálními zaměstnanci, nýbrž současně určují, u koho mohou komunální zaměstnanci nechat přeměnu odměny provést.

123. Jak jsem již objasnila, je volný pohyb zboží a služeb a otevření se co možná nejrozsáhlejší hospodářské soutěži ve všech členských státech hlavním cílem předpisů Společenství týkajících se zadávání veřejných zakázek( ). V této souvislosti má být vyloučeno riziko, že při zadávání veřejné zakázky veřejnými zadavateli budou upřednostněni tuzemští uchazeči nebo zájemci, a zároveň vyloučena možnost, že se subjekt financovaný nebo řízený státem, územně správními celky nebo jinými veřejnoprávními subjekty nechá vést jinými než hospodářskými úvahami( ).

124. Pro analýzu dotčených rámcových dohod z hlediska práva upravujícího zadávání veřejných zakázek je vzhledem k těmto cílům směrodatné, že komunální zaměstnavatel uzavřením rámcové dohody rozhodne, u jaké instituce zajišťující důchodové zabezpečení mohou jeho zaměstnanci nechat ve druhé fázi přeměnu odměny provést. Rozhodnutí o výběru ve prospěch jednoho nebo více hospodářských subjektů, relevantní z hlediska práva upravujícího zadávání veřejných zakázek, je tudíž provedeno uzavřením rámcové dohody mezi komunálním zaměstnavatelem a dotčenou institucí, která zajišťuje důchodové zabezpečení.

125. Za těchto okolností docházím k závěru, že se při uzavírání dotčených rámcových dohod veřejnými zadavateli jednoznačně projevuje riziko, že budou upřednostněni tuzemští uchazeči nebo zájemci. Vzhledem k tomu, že komunální zaměstnanci jsou vázáni rozhodnutím přijatým komunálními zaměstnavateli ve prospěch instituce zajišťující důchodové zabezpečení, mohou pouze rozhodnout, zda na základě rámcové dohody založí pojistný vztah, naproti tomu nemohou rozhodnout s kým. Posledně uvedené rozhodnutí bylo přijato komunálními zaměstnavateli uzavřením rámcové dohody, takže i tyto rámcové dohody musí být v konkrétním kontextu projednávané věci zahrnuty do působnosti směrnice 92/50 jakož i směrnice 2004/18.

126. Proti použitelnosti směrnice 2004/18 na dotčené rámcové dohody Německo nakonec podpůrně namítá, že čtyřleté časové omezení doby platnosti rámcových dohod podléhajících povinnosti vyhlášení, které je uvedeno v čl. 32 odst. 2 této směrnice, je pro vytvoření kolektivního pojistného systému neúčelné. Tuto námitku je však třeba odmítnout jako neopodstatněnou již proto, že tato čtyřletá maximální doba platnosti podle tohoto ustanovení neplatí, pokud by to mělo být neslučitelné s předmětem rámcové dohody.

c) Úplatný charakter rámcových dohod

127. Podle vyjádření německé vlády je přeměna odměny v konečném důsledku financovaná pouze zaměstnanci. Za těchto okolností uvádí, že podle jejího názoru nemají rámcové dohody uzavřené komunálními zaměstnavateli úplatný charakter ve smyslu směrnic 92/50 a 2004/18.

128. Bez ohledu na otázku, jak je převedení příspěvků nebo pojistného v rámci podnikového důchodového zabezpečení přeměnou odměny prakticky upraveno, je prokázáno, že při tomto postupu se v konečném důsledku pro podnikové důchodové zabezpečení zaměstnanců použijí jejich budoucí nároky na odměnu. Posuzováno hospodářsky je to tedy zaměstnanec, a nikoli veřejný zadavatel, který nese náklady podnikového důchodového zabezpečení( ). Z pohledu práva upravujícího zadávání veřejných zakázek je tudíž třeba vycházet ze systému úhrady třetími osobami, přičemž to není veřejný zadavatel, nýbrž spíše příslušný komunální zaměstnance, který poskytuje hospodářské plnění institucím zajišťujícím důchodové zabezpečení a proti tomu obdrží hodnotově totožné nároky na plnění z důchodového zabezpečení.

129. Podle mého názoru není okolnost, že peněžní ekvivalent nebude nakonec poskytnut veřejnými zadavateli, nýbrž spíše komunálními zaměstnanci, nutně v rozporu se zařazením rámcových smluv uzavřených veřejnými zadavateli mezi úplatné smlouvy.

130. Podmínkou úplatnosti se má docílit toho, že z působnosti směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek budou vyloučeny takové zakázky, které nepatří k hospodářskému životu, jako například dobročinná plnění( ). Pokud je naproti tomu prokázáno, že zakázka má hospodářskou povahu, je v zásadě dána působnost práva Společenství upravujícího zadávání veřejných zakázek.

131. V této souvislosti již Soudní dvůr objasnil, že pro zařazení mezi veřejné zakázky ve smyslu směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek je bezvýznamné, zda veřejný zadavatel použije k placení osoby, která zakázku obdržela, veřejné prostředky( ).

132. Krom toho Soudní dvůr v rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei při zodpovídání otázky, za jakých podmínek se jedná o zadání zakázky „vnitřnímu subjektu“, které je vyňato z působnosti práva Společenství upravujícího zadávání veřejných zakázek, zdůraznil, že pro posouzení, zda je podnik činný především pro jednoho veřejného zadavatele, není významné, kdo odměňuje dotčený podnik, ať již je to veřejný zadavatel nebo třetí osoba( ). Pokud podle tohoto směru judikatury mohou být úhrady třetími osobami relevantní pro založení výjimky z práva upravujícího zadávání veřejných zakázek, musí to a fortiori platit pro odůvodnění použitelnosti práva upravujícího zadávání zakázek jako takového( ).

133. Vzhledem k výše uvedeným úvahám docházím k závěru, že plnění poskytnutá komunálními zaměstnanci v rámci přeměny odměny postačuje k tomu, aby rámcové dohody uzavřené veřejnými zadavateli s příslušnými institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení byly kvalifikovány jako úplatné ve smyslu směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek( ). Není tudíž nutné, aby veřejní zadavatelé v konečném důsledku hospodářsky sami nesli úplatné plnění.

d) Nepoužitelnost výjimky vztahující se na pracovní smlouvy

134. Podle čl. 1 písm. a) bodu viii) směrnice 92/50 nejsou pracovní smlouvy považovány za veřejné zakázky na služby. Článek 16 písm. e) směrnice 2004/18 podobným způsobem stanoví, že se tato směrnice nepoužije na veřejné zakázky na služby, jejichž předmětem jsou pracovní smlouvy.

135. Podle názoru německé vlády se tato ustanovení upravující výjimku vztahují na dotčené rámcové dohody. Tyto rámcové dohody mají svůj základ v pracovním vztahu, takže jejich předmět je v tomto rozsahu předmětem pracovní smlouvy.

136. Tato argumentace není přesvědčivá.

137. Článkem 1 písm. a) bodem viii) směrnice 92/50 a článkem 16 písm. e) směrnice 2004/18 vyjádřil zákonodárce, který směrnice vydal, že poskytování služeb může podléhat právu Společenství upravujícímu zadávání veřejných zakázek pouze tehdy, jestliže se uskuteční na základě zakázky. Pokud naproti tomu budou služby poskytovány plněním pracovní smlouvy, nemá se na ně právo upravující zadávání veřejných zakázek vztahovat( ).

138. Toto výslovné vynětí pracovních smluv z působnosti směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek lze vysvětlit tím, že uzavření pracovní smlouvy zakládá podstatně užší právní vztah než uzavření volné smlouvy o poskytování služeb. Vzhledem k tomu nemá být zaměstnavatelům pravidly práva upravujícího zadávání veřejných zakázek bráněno v tom, aby při svých rozhodnutích o výběru zohlednili subjektivní prvky a dojmy( ).

139. I když význam pojmu „zaměstnanec“ – a tudíž také pracovní smlouvy – není v právu Společenství jednotný, nýbrž závisí na působnosti příslušné právní úpravy( ), lze podle mého názoru pro definici pracovní smlouvy ve smyslu směrnic 92/50 a 2004/18 navázat na ustálenou judikaturu Soudního dvora k pojmu „pracovník“ ve smyslu článku 39 ES( ). Podle této judikatury existuje pracovní vztah pouze tehdy, jestliže se poskytovatel plnění zaváže k tomu, vykonávat pro příjemce plnění po určitou dobu pod jeho vedením činnosti, za které pobírá odměnu( ).

140. Za těchto okolností lze dohodu mezi zadavatelem zakázky a dodavatelem označit za pracovní smlouvu ve smyslu směrnice 92/50 resp. 2004/18 pouze tehdy, pokud se dodavatel zaváže k tomu, vykonávat po určitou dobu ve prospěch zadavatele zakázky a pod jeho vedením činnosti, za které pobírá odměnu.

141. Taková konstelace bezpochyby není v případě dotčených rámcových dohod dána. V projednávané věci je tudíž přímo patrné, že výjimka pro pracovní smlouvy stanovená v čl. 1 písm. a) bodu viii) směrnice 92/50 a čl. 16 písm. e) směrnice 2004/18 se nepoužije.

e) Prahové hodnoty směrnic 92/50 a 2004/18

i) Určení rozhodných prahových hodnot

142. Jak směrnice 92/50 tak také směrnice 2004/18 se vztahují pouze na veřejné zakázky na služby, jejichž odhadovaná čistá hodnota bez daně z přidané hodnoty přesahuje v těchto směrnicích stanovené prahové hodnoty.

143. Vzhledem k tomu, že tyto prahové hodnoty jsou pravidelně přizpůsobovány, je nutno nejprve objasnit, ke kterým prahovým hodnotám bylo třeba přihlédnout v případě dotčených rámcových dohod. K tomu je třeba zjistit prahovou hodnotu, která platila v okamžiku sjednávání smlouvy( ).

144. Spis neobsahuje žádné informace o tom, k jakému datu začali jednotliví komunální zaměstnavatelé s příslušnými institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení smlouvy sjednávat nebo k jakému datu byly rámcové dohody uzavřeny. S přihlédnutím ke skutečnosti, že TV-EUmw/VKA platí ode dne 1. ledna 2003, a tudíž se uzavření rámcových dohod podle této kolektivní smlouvy mohlo sjednávat již od první poloviny roku 2003( ), přicházejí v projednávaném případě v úvahu jako rozhodné všechny prahové hodnoty, které platily od 1. ledna 2003 do 4. září 2006 (ke dni uplynutí lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku). Jedná se o tyto prahové hodnoty:

1. prahová hodnota podle čl. 7 odst. 1 písm. a) směrnice 92/50 ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997, kterou se mění směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS, které koordinují postupy při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky a stavební práce( ): 200 000 ZPČ vyjádřených v ECU;

2. prahová hodnota podle čl. 7 písm. b) směrnice 2004/18: 249 000 eur;

3. prahová hodnota podle čl. 7 písm. b) směrnice 2004/18 ve znění nařízení Komise (ES) č. 1874/2004 ze dne 28. října 2004, kterým se mění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES ohledně prahových hodnot používaných při postupech zadávání veřejných zakázek( ): 236 000 eur;

4. prahová hodnota podle čl. 7 písm. b) směrnice 2004/18 ve znění nařízení Komise (ES) č. 2083/2005 ze dne 19. prosince 2005 , kterým se mění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES ohledně prahových hodnot používaných při postupech zadávání veřejných zakázek( ): 211 000 eur.

145. Komise se v žalobě pokusila problém zjištění prahových hodnot, které je třeba zohlednit, obejít tím, že vycházela z data uplynutí dvouměsíční lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku. Podle jejího názoru, vzhledem k tomu, že Spolková republika Německo obdržela odůvodněné stanovisko dne 4. července 2006, je rozhodná prahová hodnota platná dne 4. září 2006 ve výši 211 000( ).

146. Tento přístup Komise nemá oporu ve směrnicích upravujících zadávání veřejných zakázek a opomíjí podstatu práva upravujícího zadávání veřejných zakázek. Nelze jej tudíž také přijmout( ). Pro zjištění použitelných prahových hodnot je naproti tomu třeba se v takovém případě, jakým je projednávaný případ, zaměřit na okamžik sjednávání smlouvy( ).

147. Vzhledem k tomu, že tento okamžik zde nelze určit, je pro posouzení, zda dotčené rámcové dohody dosahují rozhodných prahových hodnot, třeba vycházet z nejvyšší prahové hodnoty, která v příslušném období platila. Ta činí 249 000 eur.

ii) Chybějící důkaz, že rámcové dohody překračují prahovou hodnotu

148. Dotčené rámcové dohody se vyznačují tím, že v okamžiku sjednávání jejich uzavření nebylo možné určit, kolik komunálních zaměstnanců se nakonec a za jakých podmínek pro přeměnu odměny rozhodne. V této souvislosti směrnice o zadávání veřejných zakázek stanoví, že souhrnná hodnota takových rámcových dohod musí být určována na základě odhadu očekávané hodnoty zakázky k okamžiku sjednávání smlouvy( ).

149. V případě zakázek na služby na dobu neurčitou nebo s dobou trvání delší než 48 měsíců, pro něž není uvedena celková cena, stanoví navíc čl. 9 odst. 8 písm. b) směrnice 2004/18 omezení období, které je třeba zohlednit pro výpočet celkové ceny. Podle tohoto ustanovení má být při takových zakázkách vypočtena celková cena na bázi měsíční hodnoty vynásobené 48. Takové časové omezení na čtyři roky je také obsaženo v čl. 7 odst. 5 směrnice 92/50, který lze na rámcové dohody rovněž použít( ).

150. I když se tedy celková hodnota, kterou je třeba zohlednit u rámcové dohody neuvádějící celkovou cenu, má podle směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek stanovit v podstatě na základě odhadu ex ante, opřela Komise v projednávaném případě své výpočty v první řadě o statistiky týkající se účasti komunálních zaměstnanců na přeměně odměny v roce 2006. S ohledem na skutečnost, že Spolková republika Německo nenabídla k tomuto způsobu výpočtu ex post žádnou skutečnou alternativu, je třeba vycházet z toho, že připravenost zaměstnanců ve veřejné službě využít v roce 2006 přeměnu odměny odpovídala odhadům. V důsledku toho představuje účast zaměstnanců ve veřejné službě na systému přeměny odměny v roce 2006 přípustný výchozí bod pro určení, zda dotčené rámcové dohody dosáhly prahové hodnoty či nikoli.

151. Podle ustálené judikatury je věcí Komise vytýkané nesplnění povinnosti dokázat. Vzhledem k mým výše uvedeným úvahám, musí tudíž Komise v projednávaném případě týkajícím se nesplnění povinnosti dokázat, že na základě informací, které jsou o přeměně odměny v roce 2006 k dispozici, lze mít za to, že příslušná celková hodnota dotčených rámcových dohod přesáhla prahovou hodnotu ve výši 249 000 eur.

152. Podle mého názoru Komise tento důkaz v projednávaném případě neposkytla.

153. Pro určení, kteří komunální zaměstnavatelé uzavřeli s institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení rámcové dohody, jež přesahují prahovou hodnotu relevantní z hlediska práva upravujícího zadávání veřejných zakázek, se Komise opírá o celou řadu statistických údajů a kombinuje ji s celou řadou domněnek.

154. Ve své žalobě vycházela Komise z toho, že všechna velká německá města uzavřela rámcovou dohodu na dobu neurčitou s institucí zajišťující důchodové zabezpečení. Z průzkumu TNS Infratest( ) připojeného k žalobě jako příloha navíc vyplývá, že v prosinci 2006 využilo 2,3 % zaměstnanců ve veřejné službě přeměnu odměny a že měsíční příspěvek, který byl přeměněn, činil v roce 2006 přibližně 158 eur měsíčně.

155. Tyto statistické hodnoty vzala Komise následně za výchozí bod pro výpočet hodnoty zakázky každého pojistného vztahu podle čl. 9 odst. 8 směrnice 2004/18, do něhož vstoupil komunální zaměstnanec v rámci rámcové dohody uzavřené jeho zaměstnavatelem, takto: 158 eur x 48 měsíců = 7 584 eur. Z toho plyne, že každá rámcová dohoda, která by vedla k uzavření alespoň 28 jednotlivých pojistných vztahů, by měla hodnotu zakázky ve výši alespoň 212 352 eur, a tudíž by přesáhla prahovou hodnotu ve výši 211 000 eur, považovanou Komisí za rozhodnou.

156. Za účelem zjištění, ve kterých městech podalo, respektive se chystalo podat žádost o přeměnu odměny alespoň 28 komunálních pracovníků, zkombinovala Komise již uvedený stupeň účasti komunálních pracovníků na postupu přeměny odměny ve výši 2,3 % s další vědeckou studií, tentokrát ohledně vztahu mezi počtem obyvatel měst a obcí a počtem komunálních zaměstnanců( ). Z posledně uvedené studie Komise použila zejména to, že v období 2000/01 bylo zaznamenáno 17,8 komunálních pracovníků na 1000 obyvatel. Z tohoto počtu lze učinit závěr pro rok 2006 o poměru 16 komunálních pracovníků na 1000 obyvatel. Z toho lze opět pro období 2006/07 vypočítat, že každé německé město s více než 76 125 obyvateli uzavřelo rámcovou dohodu, která překročila prahovou hodnotu ve výši 211 000 eur, považovanou Komisí za rozhodnou.

157. K identifikaci měst, která měla v konkrétním případě porušit směrnice upravující zadávání veřejných zakázek, předložila Komise seznam největších měst Německa s příslušným počtem obyvatel a přitom ve své žalobě provedla předběžný výpočet, že 110 největších měst mělo více jak 76 125 obyvatel, a tudíž uzavřelo v rozporu s právem upravujícím zadávání veřejných zakázek dotčené rámcové dohody.

158. Poté, co Spolková republika Německo ve své žalobní odpovědi s podrobným vysvětlením napadla jako nesprávný stupeň účasti komunálních pracovníků na postupu přeměny odměny ve výši 2,3 %, průměrně přeměňovanou částku ve výši 158 eur, poměr 16 komunálních pracovníků na 1 000 obyvatel, předpoklad, že komunální zaměstnavatelé uzavřeli rámcovou dohodu pouze s jednou institucí zajišťující důchodové zabezpečení, jakož i předpoklad, že všechna velká německá města spadala do působnosti TV-EUmw/VKA, Komise své propočty lehce upravila.

159. Na základě memoranda s odborným právním posudkem ze dne 25. listopadu 2005( ) vyčíslila Komise ve své replice průměrně přeměňovanou částku nyní na 106,77 eur měsíčně a snížila poměr komunálních pracovníků z 16 na 15 na 1 000 obyvatel. Krom toho vyňala Komise ze svých propočtů město Berlín. Trvala však na odhadované účasti komunálních zaměstnanců na postupu přeměny odměny ve výši 2,3 %, a námitku, že jednotliví komunální zaměstnavatelé uzavřeli rámcové dohody s více institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení, odmítla jako nepodstatnou.

160. Na základě těchto nových klíčových údajů lze nyní podle názoru Komise vypočítat, že německá města s více něž 136 267 obyvateli v období 2004/05, s více něž 121 800 obyvateli v období 2006/07 a s více něž 118 867 obyvateli v období 2008/09, uzavřela rámcové dohody, které přesahovaly prahové hodnoty rozhodné v těchto obdobích.

161. K identifikaci měst, která měla v konkrétním případě porušit směrnice upravující zadávání veřejných zakázek, odkazuje Komise opět na seznam velkých měst Německa, nyní bez Berlína. Podle toho bylo v období 2004/05 nejmenším městem – podle počtu obyvatel – nad prahovou hodnotou Darmstadt s 141 257 obyvateli. V období 2006/07 to byl Ingolstadt s 122 167 obyvateli a v období 2007/08 Bottrop s 118 975 obyvateli.

162. Ve své duplice německá vláda v reakci na tyto nové výpočty opět zdůraznila, že mnozí zaměstnavatelé uzavřeli rámcové dohody s více institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení. Krom toho nemá Komisí uvedený průměrný počet 15 komunálních pracovníků na 1000 obyvatel v projednávaném případě vypovídací hodnotu, neboť tento počet zahrnuje také úředníky pracující u obcí, na které se úprava TV-EUmw/VKA nevztahuje. Pouze 85,6 % pracovníků obcí jsou zaměstnanci, kteří se přeměny odměny mohli zúčastnit, takže statisticky významný průměrný počet pracovníků může činit nejvýše 12,84 komunálních pracovníků na 1 000 obyvatel. Spolková republika Německo rovněž znovu vystoupila proti odhadované účasti komunálních zaměstnanců na postupu přeměny odměny ve výši 2,3 % a odhadované průměrně přeměňované částce ve výši 106,77 eur měsíčně a s použitím nejnovějších podkladů uvedla, že průměrný podíl komunálních zaměstnanců, kteří v roce provozovali přeměnu odměny, činí 2,04 %, s průměrnou měsíční částkou přeměny odměny ve výši 89,92 eur( ).

163. Na základě těchto informací obsažených v duplice lze – podle způsobu výpočtu používaného Komisí – vypočítat, že německá města s více než 217 610 obyvateli mohla uzavřít rámcové dohody s odhadovanou hodnotou zakázky ve výši více než 249 000 eur. Na základě seznamu největších měst Německa lze tudíž – podle způsobu argumentace používaného Komisí – dospět k závěru, že 33 měst( ) mohlo uzavřením rámcových dohod o přeměně odměny porušit směrnice 92/50 a 2004/18.

164. Tento závěr by však předpokládal, že těchto 33 měst uzavřelo vždy pouze jednu rámcovou dohodu s jednou institucí zajišťující důchodové zabezpečení. Právě proti tomuto předpokladu se však stavěla německá vláda již v rámci postupu před zahájením soudního řízení a zůstal sporný i v následném řízení.

165. Z toho vyplývající nejistota je v projednávaném případě velmi relevantní. Neboť ani směrnice 92/50 ani směrnice 2004/18 veřejným zadavatelům nezakazují, aby služby, které jsou předmětem zakázky, rozdělili. Takové rozdělení je nutno považovat za v rozporu se směrnicemi pouze tehdy, pokud je provedeno s úmyslem zabránit použití těchto směrnic( ). Jsou tudíž zakázána umělá rozdělení jediné zakázky. Ačkoli Soudní dvůr tento zákaz přezkoumává skutečně přísně( ), nelze takový úmysl obcházení bez dalšího předpokládat. Každý jednotlivý případ zadávání rozdělené zakázky je třeba posoudit podle jeho souvislostí a jeho zvláštností, přičemž je třeba zkontrolovat zejména skutečnost, zda závažné důvody hovoří pro nebo spíše proti příslušnému rozdělení.

166. V této souvislosti ze spisu vyplývá, že Komise ve svém seznamu otázek ze dne 30. ledna 2007( ) určenému německé vládě sama uvedla, že z dřívějších odpovědí Spolkové republiky lze vyrozumět, že komunální zaměstnavatelé uzavřeli veřejné smlouvy s různými skupinami pojistitelů. Vzhledem k tomu se Komise v seznamu otázek mimo jiné dotazuje, zda jsou obvykle mezi zaměstnavatelem a poskytovatelem služeb uzavírány rámcové dohody pro všechny pracovníky nebo spíše jednotlivé smlouvy pro každého pracovníka. Krom toho bylo požádáno o informaci o tom, zda existují zaměstnavatelé, kteří uzavřeli smlouvy s více různými poskytovateli služeb.

167. Ve své odpovědi ze dne 1. března 2007 Spolková republika Německo objasnila, že provádění přeměny odměny se uskutečňuje různými způsoby, přičemž existuje jak případ, kdy byly pro každého pracovníka uzavřeny jednotlivé smlouvy, tak také uzavření rámcových smluv mezi zaměstnavatelem a jedním nebo více nabízejícími institucemi. Zaměstnavatel přitom není povinen rozhodnout se na základě kolektivní smlouvy pro jeden ze tří způsobů provádění. Může svým zaměstnancům rovněž nabídnout různé způsoby provádění. V praxi není neobvyklé, že zaměstnavatelé uzavírají rámcové smlouvy s více různými nabízejícími institucemi( ).

168. Navzdory této jednoznačné odpovědi, že úprava přeměny odměny komunálními zaměstnavateli může vypadat velmi odlišně, podala Komise bez dalších dotazů žalobu. V rámci soudního řízení zůstalo následně nevyjasněno, zda a pokud ano, která německá města uzavřela rámcové dohody s více institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení. Rovněž zůstala nevyjasněna otázka, zda s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem, v jejichž rámci se příslušná města a jejich zaměstnanci nacházeli, hovořily závažné věcné důvody ve prospěch nebo spíše proti uzavírání více rámcových dohod s různými institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení.

169. Pro posouzení, zda je v projednávaném případě prokázáno porušení směrnic Spolkovou republikou Německo, je v projednávané věci konečně rozhodné, komu je třeba přičítat nejistotu ohledně toho, zda a z jakých důvodů uzavřela největší města Německa s výjimkou Berlína rámcové dohody s více institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení. Pokud by tuto nejistotu bylo nutno odvozovat z nedostatečného provedení důkazů Komisí, nesplnila jí příslušející důkazní povinnost, a žalobu by bylo třeba jako nedostatečně odůvodněnou zamítnout. Pokud by tuto nejistotu bylo nutno dovozovat z nedostatečné spolupráce Spolkové republiky Německo při řádném zjišťování skutkového stavu, byla by žaloba naproti tomu dostatečně odůvodněná, a v důsledku toho by ji bylo třeba prohlásit za opodstatněnou.

170. S přihlédnutím ke zvláštním okolnostem případu musí mít tato nejistota podle mého názoru příčinu v nedostatečném dokazování ze strany Komise.

171. K tomu je třeba zdůraznit, že Komise svou žalobou původně usilovala o určení, že Spolková republika Německo tím, že 110 největších německých měst uzavřelo rámcové dohody o přeměně odměny přímo s institucemi a podniky uvedenými v § 6 TV-EUmw/VKA, nesplnila své povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnic 92/50 a 2004/18. Proti tomuto tvrzení uvedla Spolková republika Německo již v rámci postupu před zahájením soudního řízení, že je běžnou praxí, že města a obce uzavírají rámcové dohody s více institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení, kdy dosažení prahových hodnot musí být počítáno rozdílně. Komise však toto stanovisko ignorovala a podala žalobu, aniž by Spolkovou republiku Německo požádala o podrobnější vysvětlení.

172. S přihlédnutím ke komplexní povaze projednávaného případu, který vyvolává velké množství právních otázek a otázek ohledně skutkového stavu, nelze Spolkové republice Německo vyčítat, že z vlastní iniciativy nepředložila ani v rámci postupu před zahájením soudního řízení ani v řízení před Soudním dvorem přehled všech rámcových dohod uzavřených největšími německými městy a nevysvětlila důvody, které k tomu vedly. Neboť vzhledem k velkému množství otevřených právních otázek a otázek týkajících se skutkového stavu, které utvářejí projednávaný případ, v němž Komise zpochybnila praxi zadávání zakázek více než 100 německých měst ve všech spolkových zemích, byla německá vláda v rámci postupu před zahájením soudního řízení nucena nejprve obecně upozornit na mezery ve skutkovém stavu, tak jak ho uvedla Komise. Tato upozornění německé vlády měla být pro Komisi podnětem k tomu, aby vyplnila mezery ve skutkovém stavu prostřednictvím cíleného kladení otázek. Namísto toho podala Komise ukvapeně žalobu, čímž německá vláda v soudní fázi považovala za nutné především na úrovni skutkového stavu do podstaty vyvrátit statistické údaje Komise. Na tomto místě rovněž nenacházím oporu pro to, že by Spolkové republice Německo mělo být k tíži, že Soudnímu dvoru nebyla objasněna otázka, zda a z jakých důvodů uzavřela dotčená města rámcové dohody s více institucemi zajišťujícími důchodové zabezpečení.

173. Shrneme-li, je tudíž třeba konstatovat, že Komise neposkytla důkaz, že odhadovaná hodnota dotčených rámcových dohod dosáhla prahové hodnoty rozhodné pro použití směrnic 92/50 a 2004/18. Za těchto okolností je třeba žalobu Komise zamítnout jakožto nedostatečně odůvodněnou, a tudíž neopodstatněnou.

3. Dílčí závěr

174. Vzhledem ke svým výše uvedeným úvahám docházím k závěru, že Komise neposkytla důkaz, že Spolková republika Německo nesplnila své povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice 92/50 a ze směrnice 2004/18, tím, že komunální orgány a podniky zadaly smlouvy o poskytování služeb podnikového důchodového zabezpečení přímo institucím a podnikům uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA.

C – Podpůrně: Odstranění rozporu mezi směrnicemi upravujícími zadávání veřejných zakázek na straně jedné a základním právem na kolektivní vyjednávání a základním právem smluvní autonomie sociálních partnerů na straně druhé

175. Pokud by měl Soudní dvůr, na rozdíl od mého stanoviska, dospět k závěru, že Komise poskytla důkaz, že určitý orgán respektive vícero komunálních orgánů nebo podniků zadalo za porušení směrnice 92/50 respektive směrnice 2004/18 smlouvy o poskytování služeb podnikového důchodového zabezpečení přímo institucím a podnikům uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA, bylo by navíc třeba zkoumat, zda je nutné mít za to, že neslučitelnost dotčených rámcových dohod se směrnicemi upravujícími zadávání veřejných zakázek je s ohledem na základní právo na kolektivní vyjednávání a základní právo smluvní autonomie sociálních partnerů v rozporu s právem Společenství.

176. K tomu je nejprve třeba konstatovat, že předběžné rozhodnutí ve prospěch určitých institucí důchodového zabezpečení, u nichž je třeba přeměnu odměny provést, bylo v TV-EUmw/VKA přijato restriktivním způsobem. Podle § 6 této kolektivní smlouvy může být přeměna odměny provedena v zásadě pouze u veřejných institucí zajišťujících doplňkové důchodové zabezpečení, spořitelen nebo komunálních pojišťoven. V důsledku těchto povinností podle kolektivní smlouvy jsou komunální orgány ve svém konečném výběru institucí zajišťujících důchodové zabezpečení omezeny takovým způsobem, že již nemohou rámcovou dohodu o přeměně odměny veřejně vyhlásit, aniž by současně neporušily kolektivní smlouvu.

177. Tímto vzniká konflikt mezi základním právem na kolektivní vyjednávání a základním právem smluvní autonomie sociálních partnerů na straně jedné a směrnicemi 92/50 a 2004/18 na straně druhé. Vzhledem k tomu, že tyto směrnice upravující zadávání veřejných zakázek konkretizují svobodu usazování a volný pohyb služeb, je tento konflikt třeba odstranit především jakožto střet mezi základním právem na kolektivní vyjednávání a základním právem smluvní autonomie sociálních partnerů na straně jedné a svobodou usazování a volným pohybem služeb na straně druhé na úrovni primárního práva. Vyřešení tohoto konfliktu dosažené na úrovni primárního práva je nutno následně prostřednictvím výkladu směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek, který je v souladu s primárním právem, přenést na úroveň sekundárního práva.

178. V této souvislosti se budu v následující části nejprve věnovat otázce, na základě jakých kritérií a měřítek je třeba odstranit střet mezi základními svobodami a základními právy. Na základě těchto kritérií a měřítek následně objasním, jakým způsobem by v projednávaném případě bylo možno odstranit střet mezi svobodou usazování a volným pohybem služeb na straně jedné a základním právem na kolektivní vyjednávání jakož i základním právem smluvní autonomie sociálních partnerů na straně druhé. Tento přezkum poté umožní konečně určit, zda by neslučitelnost dotčených rámcových dohod se směrnicemi 92/50 a 2004/18 s přihlédnutím k povinnosti výkladu těchto směrnic v souladu s primárním právem umožňovala konstatovat porušení směrnic, či nikoli.

1. Odstranění střetů mezi základními svobodami a základními právy: rozsudky Viking Line a Laval un Partneri

179. Ve své nové judikatuře má Soudní dvůr tendenci řešit konflikty mezi výkonem základních práv a výkonem základních svobod za použití „psaných“ odůvodnění obsažených ve Smlouvě o ES, jakož i „nepsaných“ odůvodnění uznávaných v judikatuře pro omezení základních svobod.

180. V tomto ohledu je možné jako příklad uvést rozsudek Viking Line( ). V tomto řízení o předběžné otázce měl Soudní dvůr rozhodnout mimo jiné o tom, zda omezení svobody usazování kolektivními akcemi, které byly provedeny odbory vůči soukromému podniku, bylo přípustné. Soudní dvůr v této souvislosti nejprve konstatoval, že právo na kolektivní akci včetně práva na stávku je sice třeba uznat za základní právo( ), dotčenou kolektivní akci nicméně bylo třeba formálně hodnotit jako omezení svobody usazování( ). Poté se Soudní dvůr věnoval otázce odůvodnění tohoto omezení. Přitom zdůraznil především „nepsané“ odůvodnění „naléhavými důvody obecného zájmu“, podle něhož je omezení svobody usazování přípustné pouze tehdy, sleduje-li legitimní cíl slučitelný se Smlouvou a je-li odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu, přičemž omezení musí být způsobilé zaručit uskutečnění sledovaného cíle a nepřekračovat meze toho, co je k jeho dosažení nezbytné( ). Poté Soudní dvůr potvrdil, že ochrana pracovníků patří k Soudním dvorem již uznaným naléhavým důvodům obecného zájmu( ), přičemž samozřejmě příslušelo předkládajícímu soudu, aby ověřil, zda se cíle, které byly kolektivní akcí sledovány, týkaly ochrany pracovníků( ). Jestliže tomu tak bylo, musel by předkládající soud ještě ověřit, zda dotčená kolektivní akce byla způsobilá zaručit uskutečnění sledovaného cíle a nepřekračovala meze toho, co bylo k dosažení tohoto cíle nezbytné( ).

181. I když Soudní dvůr v rámci přezkumu odůvodnění omezení svobody usazování poukázal rovněž na sociálně politické úkoly a cíle Společenství( ), v konečném důsledku neověřil, zda by provádění sociálního základního práva na kolektivní akci bylo samo o sobě způsobilé, s přihlédnutím k zásadě proporcionality, odůvodnit omezení svobody usazování. Naopak, základní sociální právo na kolektivní akci ponechal zahrnuté v tradičním schématu přezkumu nepsaného odůvodnění „naléhavými důvody obecného zájmu“( ). V této souvislosti vycházel zejména z myšlenky ochrany pracovníků, která tvoří vnitřní obsah tohoto práva a která byla již dříve v ustálené judikatuře uznána za naléhavý důvod obecného zájmu( ).

182. Podobné schéma přezkumu použil Soudní dvůr v rozsudku Laval un Partneri( ), v němž nejprve uznal právo na provádění kolektivní akce za základní právo, při následném přezkumu odůvodněnosti porušení volného pohybu služeb provedeného v rámci kolektivní akce se však opět zaměřil na ochranu pracovníků, jako na naléhavý důvod obecného zájmu.

2. Hierarchicky rovnocenné postavení základních práv a základních svobod a odstranění kolizí na základě zásady proporcionality

183. Přístup sledovaný v rozsudcích Viking Line a Laval un Partneri, podle něhož základní sociální práva Společenství nemohou jako taková odůvodnit omezení základní svobody – při respektování zásady proporcionality – nýbrž k tomu vždy musí být zjištěno tímto základním právem zahrnuté, psané nebo nepsané odůvodnění, se nachází v napjatém vztahu se zásadou hierarchicky rovnocenného postavení základních práv a základních svobod.

184. Taková konstrukce přezkumu totiž sugeruje existenci vztahu hierarchie mezi základními svobodami a základními právy, přičemž základní práva jsou podřízena základním svobodám( ), a mohla by tudíž základní svobody omezit pouze za pomoci psaného nebo nepsaného důvodu odůvodnění( ).

185. V této souvislosti je rovněž třeba dbát na to, že nepsaný důvod odůvodnění „naléhavý důvod obecného zájmu“ nelze použít k odůvodnění omezení základních svobod uplatněných diskriminujícím způsobem( ). Pokud by výkon základního práva Společenství tedy vedl k diskriminačně uplatněnému omezení základní svobody, muselo by být podle schématu přezkumu použitého v rozsudcích Viking Line a Laval un Partneri přezkoumáno, zda některý z důvodů odůvodnění výslovně obsažených ve Smlouvě o ES pro omezení dotčených základních svobod nastal. Toto dodatečné omezení možností odůvodnit omezení základních svobod by zesíleným způsobem potvrzovalo existenci hierarchického vztahu mezi základními právy a základními svobodami.

186. Podle mého názoru takovýto vztah hierarchie mezi základními svobodami a základními právy neexistuje( ).

187. Krom toho se vztah mezi základními svobodami a základními právy vyznačuje rozsáhlou konvergencí, jak z hlediska jejich struktury, tak i z hlediska jejich obsahu. Takto je například možné vyjádřit obsah, který základní svobody zaručují, prostřednictvím základních práv, zejména s pomocí základních práv, která chrání hospodářskou činnost. S ohledem na tuto konvergenci by pak bylo rovněž pochybné, chtít mezi základními právy a základními svobodami vytvořit zásadní konflikt nebo hierarchický vztah( ).

188. Je-li v konkrétním případě v důsledku výkonu základního práva omezena základní svoboda, je třeba hledat přiměřenou rovnováhu mezi oběma právními pozicemi( ). K tomu je třeba na jedné straně vycházet z toho, že realizace základní svobody představuje legitimní cíl, který může vymezovat hranice základního práva. Naopak je však ale také třeba uznat realizaci základního práva za legitimní cíl, který může základní svobodu omezovat.

189. Pro stanovení přesné hranice mezi základními svobodami a základními právy přísluší obzvláštní význam zásadě proporcionality. V rámci přezkumu proporcionality je přitom třeba vycházet z třístupňového schématu přezkumu, při němž je nutno zkoumat 1. vhodnost, 2. nezbytnost a 3. přiměřenost dotčeného opatření( ).

190. Přiměřená rovnováha mezi základním právem a základní svobodou je totiž v případě kolize zajištěna pouze tehdy, pokud omezení základní svobody základním právem nemůže jít nad rámec toho, co je k prosazení základního práva vhodné, nezbytné a přiměřené. Naopak však také omezení základního práva prostřednictvím základní svobody nemůže jít nad rámec toho, co je k prosazení základní svobody vhodné, nezbytné a přiměřené( ).

191. S přihlédnutím k rozsáhlé konvergenci základních svobod a základních práv může v případě konfliktu vést k výsledku, při němž bude stanovena optimální účinnost základních práv a základních svobod, pouze tento přezkum opírající se o zásadu proporcionality.

192. S ohledem na mé výše uvedené úvahy dospívám k závěru, že omezení základní svobody je nutno posoudit jako odůvodněné, pokud k tomuto omezení došlo při výkonu základního práva Společenství, a pokud bylo k dosažení zájmů chráněných tímto základním právem vhodné, nezbytné a přiměřené. Naopak je pak také nutno posuzovat omezení základního práva jako odůvodněné tehdy, pokud k tomuto omezení došlo při výkonu základní svobody a pokud bylo k dosažení zájmů chráněných touto svobodou vhodné, nezbytné a přiměřené.

193. Potvrzení tohoto způsobu řešení, které je charakterizováno hierarchicky rovnocenným postavením základních práv a základních svobod, přičemž při odstranění kolizí mezi výkonem základních svobod a výkonem základních práv se vychází ze zásady proporcionality, by ostatně nepředstavovalo úplně novou orientaci judikatury. Tato analýza naopak znamená návrat k hodnocením, která již byla obsažena v rozsudku Schmidberger( ). Krom toho z rozsudku Rüffert( ) lze vyvodit první náznaky toho, že je nutné jemné odlišení od směrnu judikatury, který byl sledován rozsudky Viking Line a Laval un Partneri.

194. V rozsudku Schmidberger měl Soudní dvůr prostřednictvím rozhodnutí o předběžné otázce mimo jiné posoudit, zda mohlo být omezení volného pohybu zboží v důsledku 30-hodinové blokády dálnice přes Brenner odůvodněné vzhledem k okolnostem, že tato blokáda byla uskutečněna legitimním výkonem základního práva na svobodu projevu jakož i základního práva pokojně se shromažďovat. K řešení tohoto konfliktu mezi dotčenými základními právy a volným pohybem zboží Soudní dvůr v podstatě zkoumal, zda omezení, jimž byl vystaven obchod uvnitř Společenství výkonem základních práv, byla ochrana základních práv přiměřená( ). Naopak bylo rovněž zkoumáno, zda by striktní prosazování volného pohybu zboží vedlo k nepřiměřenému zásahu do výkonu základních práv( ). Vzhledem k tomu, že obě otázky bylo nutno zodpovědět kladně, bylo omezení volného pohybu zboží v rámci výkonu dotčených základních práv třeba ve výsledku považovat za odůvodněné.

195. Nosnou myšlenkou rozsudku Schmidberger bylo tudíž hierarchicky rovnocenné postavení vzájemně kolidujících základních práv a základních svobod, které bylo nutno spravedlivě vyvážit prostřednictvím přezkumu proporcionality vzájemně sporných omezení.

196. Na tomto místě nelze konečně nezmínit rozsudek Rüffert( ), v němž se Soudní dvůr rozhodnutím o předběžné otázce mimo jiné vyjádřil ke slučitelnosti dolnosaského zemského zákona o zadávání veřejných zakázek s článkem 49 ES.

197. Soudní dvůr přitom nejprve konstatoval, že povinnosti obsažené v tomto zákoně, podle nichž veřejní zadavatelé mohou zakázky na stavební práce zadávat pouze takovým podnikům, které se při odevzdání nabídky písemně zaváží, zaplatit svým zaměstnancům při výkonu těchto plnění alespoň takovou odměnu, která je v místě provádění těchto plnění upravena kolektivní smlouvou, i když dotčenou kolektivní smlouvu nelze klasifikovat jako obecně závaznou, může představovat omezení ve smyslu článku 49 ES. V rámci svého přezkumu, zda toto omezení lze považovat za odůvodněné, Soudní dvůr následně přezkoumal tři „nepsané“ důvody odůvodnění. Bylo zejména zkoumáno, zda omezení bylo možno odůvodnit 1. cílem ochrany pracovníků, 2. cílem zajištění ochrany nezávislosti odborů při organizaci pracovního života, nebo 3. cílem finanční stability systémů sociálního zabezpečení.

1