STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

JULIANE KOKOTT

ze dne 14. června 2005( )

Věc C‑265/04

Margaretha Bouanich

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce Kammarrätten i Sundsvall (Švédsko)]

„Volný pohyb kapitálu (článek 56 ES a 58 ES) – Daňové právní předpisy – Zdanění výnosů z prodeje – Zpětný nákup akcií emitující společností – Odpočitatelnost pořizovacích nákladů pro akcionáře s bydlištěm v zahraničí – Dohoda o zamezení dvojího zdanění“

I – Úvod

1. Projednávaná věc zkoumá švédskou právní úpravu zdanění výnosů z prodeje používanou při zpětném nákupu akcií, jestliže je nakupuje emitující společnost se sídlem ve Švédsku od vlastních akcionářů – v rámci snížení základního kapitálu. Přitom jde v zásadě o to, zda předpisy o volném pohybu kapitálu (článek 56 ES a 58 ES) zakazují rozdílné zacházení s akcionáři s bydlištěm nebo trvalým pobytem ve Švédsku a s akcionáři bez bydliště nebo trvalého pobytu ve Švédsku, kdy akcionáři s bydlištěm nebo trvalým pobytem ve Švédsku mohou pořizovací náklady( ) odečíst od zdanitelné částky, zatímco ostatním akcionářům to není dovoleno( ).

2. Mimo jiné je třeba objasnit, zda lze případné rozdílné zacházení kompenzovat příznivějšími ustanoveními vyplývajícími z platné dohody o zamezení dvojího zdanění mezi Švédskem a státem bydliště akcionáře.

II – Právní rámec

A – Právo Společenství

3. Rámec práva Společenství pro tuto věc je tvořen předpisy o volném pohybu kapitálu.

4. Zásadní zákaz omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy a mezi členskými státy a třetími zeměmi je obsažen v čl. 56 odst. 1 ES:

„V rámci této kapitoly jsou zakázána všechna omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy a mezi členskými státy a třetími zeměmi.“

5. Pokud jde o prostor pro jednání ponechaný členským státům, je třeba uvést článek 58 ES, který zejména stanoví:

„1. Článkem 56 není dotčeno právo členských států:

a) uplatňovat příslušná ustanovení svých daňových předpisů, která rozlišují mezi daňovými poplatníky podle místa bydliště nebo podle místa, kde je jejich kapitál investován;

[…]

3. Opatření a postupy uvedené v odstavcích 1 a 2 nesmějí představovat ani prostředek svévolné diskriminace, ani zastřené omezování volného pohybu kapitálu a plateb ve smyslu článku 56.“

B – Vnitrostátní právo

6. Co se týče příslušných ustanovení švédského práva, je třeba poukázat jednak na zákon o zdanění dividend( ), a jednak na platnou dohodu o zamezení dvojího zdanění mezi Švédskem a Francií. Relevantní ustanovení těchto dokumentů lze shrnout následovně:

Švédský zákon o zdanění dividend

7. Jestliže švédská akciová společnost odkoupí zpět akcie od svého akcionáře s bydlištěm ve Švédsku, zdaní se částka vyplacená tomuto akcionáři ve Švédsku jako zisk z prodeje. Pro fyzickou osobu to znamená, že se na zisk z prodeje po odečtu pořizovacích nákladů použije daňová sazba 30 %.

8. Naproti tomu, jestliže fyzická osoba, od níž jsou akcie odkoupeny zpět, nemá bydliště ani trvalý pobyt ve Švédsku, je vyplacená částka považována za rozdělení dividend. Podle článku 1, čl. 2 odst. 2 a článků 4 a 5 švédského zákona o zdanění dividend se na tuto částku uplatňuje daň z dividend ve výši 30 %, přičemž pořizovací náklady nelze odečíst( ). Článek 7 zákona o zdanění dividend stanoví, že daň z dividend sráží jako daň vybranou u zdroje centrální správce cenných papírů při výplatě dividend, pokud z dostupných údajů o příjemci dividendy nevyplývá, že je od daně osvobozen.

9. Jestliže se jako daň z dividend vybere částka vyšší, než jaká by měla být odvedena na základě dohody o zamezení dvojího zdanění, vzniká podle článku 28 zákona o zdanění dividend nárok na vrácení.

Francouzsko-švédská dohoda o zamezení dvojího zdanění

10. Platná dohoda o zamezení dvojího zdanění mezi Francií a Švédskem( ) v čl. 10 odst. 1 stanoví, že dividendy vyplácené společností, která je rezidentem v jednom smluvním státě, osobě, která je rezidentem v druhém smluvním státě, se zdaňují v tomto druhém státě.

11. Z článku 10 odst. 2 této dohody o zamezení dvojího zdanění vyplývá, že takové dividendy mohou být zdaněny i ve smluvním státě, jehož je rozdělující společnost rezidentem. Je-li však skutečný příjemce těchto dividend fyzická osoba-rezident ve druhém smluvním státě, nesmí toto zdanění přesáhnout 15 % hrubé částky dividend.

12. Za dividendy ve smyslu výše uvedených ustanovení se podle čl. 10 odst. 5 dohody o zamezení dvojího zdanění považují mimo jiné příjmy pocházející z akcií a takové příjmy, které jim byly v okamžiku vstupu dohody o zamezení dvojího zdanění daňově postaveny naroveň podle práva státu, v němž je rozdělující společnost rezidentem.

13. Z článku 13 odst. 6 dohody o zamezení dvojího zdanění vyplývá, že zisky z prodeje akcií se zdaňují pouze ve smluvním státě, ve kterém je převodce rezidentem.

14. Dohoda o zamezení dvojího zdanění je podle údajů předkládajícího soudu založena na vzorové dohodě( ) vypracované Organizací pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD), ohledně které posledně jmenovaná rovněž vypracovala komentář( ).

15. Z komentáře( ) ke článku 10 vzorové dohody OECD( ) vyplývá, že za dividendy se považuje nejen rozdělení zisku, o kterém rozhodla roční valná hromada akcionářů, nýbrž rovněž ostatní zvýhodnění ocenitelná v penězích, jako jsou bezplatné akcie, zisk z likvidace a skryté rozdělení zisku.

16. V komentáři( ) k článku 13 vzorové dohody OECD( ) se uvádí, že v případě prodeje akcií společnosti při snížení základního kapitálu nebo při její likvidaci může být s rozdílem mezi kupní cenou a jmenovitou hodnotou akcií, ve státě, v němž je společnost rezidentem, zacházeno jako s rozdělením zisku převedeného do rezervního fondu, a nikoliv jako s kapitálovým ziskem. Uvedený článek nebrání tomu, aby stát, jehož je společnost rezidentem, zdaňoval taková rozdělení zisku sazbami daně stanovenými v článku 10 vzorové dohody OECD.

III – Skutkový stav a spor v původním řízení

17. Margaretha Bouanich má bydliště ve Francii. Byla akcionářkou švédské akciové společnosti Förvaltnings AB Ratos. Dne 2. prosince 1998 zpětně odprodala této společnosti své akcie v základní hodnotě 8 639 402 SEK. Na základě švédského zákona o zdanění dividend a dohody o zamezení dvojího zdanění byla z vyplacené částky sražena daň z dividend ve výši 15 % jakožto daň vybíraná u zdroje, což odpovídá částce 1 295 910,30 SEK.

18. Následně podala M. Bouanich u příslušného finančního úřadu( ) Gävle námitku se žádostí o vrácení celé sražené daně z dividend. Podpůrně zažádala o vrácení části daně z dividend vypočítané na základě jmenovité hodnoty zpětně nakoupených akcií, která rovněž odpovídá zdanění této jmenovité hodnoty.

19. Finanční úřad dne 28. září 1999 podpůrně uplatněné žádosti M. Bouanich vyhověl a vrátil jí daň z dividend ve výši 166 999 SEK.

20. Proti rozhodnutí o námitce podala M. Bouanich žalobu k länsrätten i Dalarnas län( ) s žádostí o určení, že z vyplacené částky nelze srážet daň z dividend a že jí musí být vrácena zbývající část sražené daně vybírané u zdroje.

21. Länsrätten rozsudkem ze dne 29. března 2001 žalobu zamítl. Proti tomuto rozsudku podala M. Bouanich odvolání k Kammarrätten Sundvall, předkládajícímu soudu( ).

IV – Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce a řízení před Soudním dvorem

22. Kammarrätten Sundvall položil Soudnímu dvoru následující tři předběžné otázky:

„1) Umožňují články 56 ES a 58 ES členskému státu, aby zdaňoval platby získané ze zpětného nákupu akcií za účelem jejich zrušení, vyplacené akciovou společností mající v něm sídlo, jako dividendy, bez vzniku nároku na odpočet pořizovacích nákladů takto zpětně nakupovaných cenných papírů, pokud jsou vypláceny akcionáři, který v něm nemá ani bydliště, ani trvalý pobyt, ačkoliv platby vyplacené akcionáři s bydlištěm nebo trvalým pobytem v tomto členském státě za zpětný nákup akcií za účelem jejich zrušení jsou zdaňovány jako kapitálový zisk zakládající nárok na odpočet pořizovacích nákladů uvedených akcií?

2) V případě záporné odpovědi, pokud dohoda o zamezení dvojího zdanění uzavřená mezi členským státem sídla akciové společnosti a členským státem bydliště akcionáře stanoví sazbu daně nižší, nežli je sazba, která se použije na částky vyplacené akcionáři z prvního členského státu a akcionáři z druhého členského státu v případě zpětného nákupu akcií za účelem jejich zrušení, odkazující na komentář ke vzorové daňové dohodě OECD, která mimoto umožňuje odpočet částky odpovídající jmenovité hodnotě akcií, které jsou zpětně nakupovány, umožňují tak výše uvedené články členskému státu použití takové právní úpravy, jako je právní úprava popsaná výše?

3) Umožňují články 43 ES a 48 ES, aby členský stát použil takovou právní úpravu, jako je právní úprava popsaná výše?“

23. V řízení před Soudním dvorem předložily vyjádření M. Bouanich, švédská vláda a Komise.

V – Ke slučitelnosti takové právní úpravy, jakou je švédská právní úprava, s ustanovením o volném pohybu kapitálu (první předběžná otázka)

24. Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda ustanovení o volném pohybu kapitálu (čl. 56 ES a 58 ES) brání vnitrostátní právní úpravě, jakou je švédská právní úprava, v níž členský stát dovoluje, v případě zpětného nákupu vlastních akcií akciovou společností sídlící v tomto členském státě, aby si akcionáři s bydlištěm nebo trvalým pobytem v tomto členském státě odpočítali své pořizovací náklady od zdanitelného výnosu z prodeje, zatímco akcionářům bez bydliště nebo trvalého pobytu v tomto členském státě to není dovoleno. Dopady případně existující dohody o zamezení dvojího zdanění nejsou předmětem této otázky, nýbrž jsou předmětem až druhé otázky.

25. Podle ustálené judikatury sice přímé daně spadají do pravomoci členských států, ty však musejí při výkonu svých pravomocí dodržovat právo Společenství( ), tedy také ustanovení o volném pohybu kapitálu (článek 56 a následující ES).

A – Pojem „pohyb kapitálu“

26. Smlouva o ES neobsahuje žádnou definici pojmu „pohyb kapitálu“. Obecně lze pod pojmem „pohyb kapitálu“ chápat každý převod peněžního nebo investičního kapitálu přes hranice členského státu, který nesouvisí s dodávkou zboží nebo poskytnutím služby, a náleží tak do oblasti volného pohybu plateb( ). Kromě toho má pro definici pojmu „pohyb kapitálu“ nezpochybnitelnou informativní hodnotu „klasifikace pohybu kapitálu“ v příloze I směrnice 88/361( ), byť se nejedná o vyčerpávající seznam možných transakcí( ).

27. Podle této klasifikace zahrnuje volný pohyb kapitálu nejen neomezené nabývání akcií tuzemských společností zahraničními investory( ), ale i jejich likvidaci nebo postoupení, repatriaci výnosů z takové likvidace nebo použití tohoto výnosu na místě, v mezích závazků Společenství( ).

28. Jestliže tedy akcionář prodá zpět emitující akciové společnosti akcie, jejichž je držitelem – například při snížení základního kapitálu, náleží tato operace do oblasti volného pohybu kapitálu stejně jako původní nabytí těchto akcií akcionářem.

B – Omezení pohybu kapitálu

29. Článek 56 odst. 1 ES stanoví zásadu, že všechna omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy jsou zakázána.

Pojem „omezení“

30. Každé opatření, které ztěžuje přeshraniční převod kapitálu nebo jej činí méně atraktivním, a odrazuje tak investora od takového převodu, představuje omezení pohybu kapitálu( ). Pojem „omezení pohybu kapitálu“ odpovídá pojmu „omezení“ ve významu vykládaném Soudním dvorem v oblasti ostatních základních svobod( ).

31. Stejně jako všechny základní svobody obsahuje svobodný pohyb kapitálu dále zákaz diskriminace, tedy zákaz rozdílného zacházení bez oprávněného důvodu s účastníky finančního trhu na základě jejich státní příslušnosti, bydliště nebo místa investování. Takový zákaz diskriminace sice dnes ve znění čl. 56 odst. 1 ES – jiném než dříve v čl. 67 odst. 1 Smlouvy o ES – nenachází žádnou oporu a vyplývá popřípadě pouze nepřímo z čl. 58 odst. 3 ES, avšak z této okolnosti nelze nijak vyvozovat, že by tato základní svoboda dnes, po úplné liberalizaci pohybu kapitálu, nedosahovala takového rozměru jako dříve. Naopak: zákaz diskriminace představuje podstatu každé svobody, a bude proto i nadále v čl. 56 odst. 1 ES předpokládán jako samozřejmý( ).

Právní kvalifikace takové právní úpravy, jakou je švédská právní úprava

32. Taková právní úprava, jakou je zmíněná švédská právní úprava, podrobuje daňové poplatníky, kteří získají akcie společnosti se sídlem ve Švédsku, různým pravidlům, a to podle toho, zda mají bydliště ve Švédsku, či nikoliv. V případě zpětného nákupu vlastních akcií emitující společností je totiž akcionářům s bydlištěm ve Švédsku dovolen odpočet pořizovacích nákladů, tzn. ceny akcie( ) k okamžiku jejího nabytí, případně zvýšená o výdaje, od zdanitelného výnosu z prodeje, zatímco akcionářům bez bydliště ve Švédsku to umožněno není. V tom spočívá nerovné zacházení s účastníky finančního trhu podle jejich bydliště( ).

33. Současně však taková právní úprava, jakou je švédská právní úprava, zahrnuje také omezení pohybu kapitálu. Předmětem právní úpravy sice není přímo nabývání nebo prodej akcií společnosti, nýbrž pouze daňové zacházení s výnosy z kapitálových investic nebo s výnosy plynoucími z jejich likvidace. Přitom tím, že cílem kapitálové investice je dosahování čistých zisků, dotýká se daňové zacházení se zisky, respektive s výnosy, zpravidla také samotné přitažlivosti kapitálové investice( ). Jestliže investoři bez bydliště ve Švédsku, kteří nabyli akcie společností se sídlem ve Švédsku, nemohou, v případě zpětného nákupu akcií emitující akciovou společností, své pořizovací náklady odečíst od výnosu z prodeje zdanitelného ve Švédsku, snižuje se tím zpravidla jejich čistý zisk, a tím se pro ně přeshraniční kapitálová investice ve Švédsku stává méně atraktivní.

34. Stejná právní úprava mimoto omezuje i akciové společnosti se sídlem ve Švédsku, protože jim brání získávat kapitál mimo Švédsko tím, že pro osoby bez bydliště ve Švédsku je z uvedených důvodů nákup akcií společnosti se sídlem ve Švédsku daňově nevýhodný.

C – Odůvodnění

35. Volný pohyb kapitálu může být jako základní zásada Smlouvy omezen vnitrostátní právní úpravou pouze tehdy, jestliže je taková úprava odůvodněna důvody uvedenými v čl. 58 odst. 1 Smlouvy o ES nebo naléhavými důvody obecného zájmu, které platí pro všechny osoby nebo podniky působící na území přijímajícího členského státu. Dále, aby mohla vnitrostátní právní úprava být odůvodněná, musí být schopna zajistit uskutečňování cíle, který sleduje, a nepřekračovat meze toho, co je k dosažení tohoto cíle potřebné, za účelem toho, aby odpovídala kritériu proporcionality( ).

36. V projednávané věci neexistuje žádná opora pro tvrzení, že taková právní úprava, jakou je švédská právní úprava, by mohla být ospravedlněna z naléhavých důvodů obecného zájmu. Je však třeba připustit oprávněnost takové právní úpravy se zřetelem na čl. 58 odst. 1 písm. a) ES( ), který členským státům dovoluje použít příslušná ustanovení vlastních daňových předpisů, které rozdílně zacházejí s daňovými poplatníky s různým bydlištěm nebo místem kapitálové investice( ).

37. Článek 58 odst. 1 písm. a) ES je třeba vykládat úzce jako výjimku ze zásady volného pohybu kapitálu a nemůže být vykládán v tom smyslu, že by každá daňová právní úprava, která rozlišuje mezi daňovými poplatníky podle jejich státní příslušnosti, bydliště nebo místa kapitálové investice, byla bez dalšího slučitelná se Smlouvou. Výjimka stanovená v čl. 58 odst. 1 písm. a) ES je totiž omezena čl. 58 odst. 3 ES, podle něhož vnitrostátní opatření uvedená v čl. 58 odst. 1 nesmějí představovat svévolnou diskriminaci ani zastřené omezování volného pohybu kapitálu a plateb ve smyslu článku 56 ES( ).

38. Proto je namístě odlišovat nerovné zacházení dovolené na základě čl. 58 odst. 1 písm. a) ES od svévolné diskriminace zakázané čl. 58 odst. 3 ES. Podle judikatury se totiž rozdílné zacházení považuje za slučitelné s ustanoveními Smlouvy o volném pohybu kapitálu pouze tehdy, pokud se týká situací, které nejsou objektivně srovnatelné nebo pokud je odůvodněné naléhavými důvody obecného zájmu( ). Kromě toho je rozdílné zacházení s různými kategoriemi daňových poplatníků odůvodněné pouze tehdy, jestliže nepřekračuje meze toho, co je nutné k dosažení cíle sledovaného spornou právní úpravou( ).

39. Podle dostupných informací lze vycházet ze skutečnosti, že akcionáři s bydlištěm ve Švédsku a akcionáři bez takového bydliště se nacházejí ve srovnatelných situacích. Bez ohledu na bydliště akcionáře jsou totiž vzniklé pořizovací náklady v bezprostředním vztahu s dosaženými výnosy z prodeje v případě pozdějšího zpětného nákupu jejich akcií emitující společností. Vynaložení kapitálu je vlastním předpokladem docílení výnosu z prodeje v případě zpětného nákupu akcií. Potud se tato věc neliší od věci Gerritse, v níž Soudní dvůr vycházel ze srovnatelnosti statutu rezidenta a nerezidenta v souvislosti s provozními výdaji spojenými s docílením jejich příjmu( ). Jestliže ve věci Gerritse neexistoval žádný věcný důvod, proč by nerezidentům měl být odpírán odpočet provozních výdajů, tak ani v projednávané věci se nejeví jako věcně odůvodněné odpírat akcionářům bez bydliště ve Švédsku právo na odpočet pořizovacích nákladů( ).

40. Taková právní úprava, jaká je ve Švédsku, tudíž nevede k povolenému nerovnému zacházení ve smyslu čl. 58 odst. 1 písm. a) ES, ale ke svévolné diskriminaci, která je podle čl. 58 odst. 3 ES zakázána.

41. Za těchto okolností docházím k závěru, že ustanovení o volném pohybu kapitálu (články 56 ES a 58 ES) brání vnitrostátní právní úpravě, kterou členský stát v případě zpětného nákupu vlastních akcií akciovou společností, která je v této zemi rezidentem, povoluje akcionářům s bydlištěm nebo trvalým pobytem v tomto členském státě odpočet pořizovacích nákladů od zdanitelného výnosu z prodeje akcií, zatímco akcionářům bez bydliště nebo trvalého pobytu v tomto členském státě je to odepřeno.

VI – K dopadům dohody o zamezení dvojího zdanění (druhá předběžná otázka)

42. Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, zda by odpověď poskytnutá na první otázku byla odlišná v případě, že by se do úvahy zahrnula dohoda o zamezení dvojího zdanění, která pro akcionáře bez bydliště nebo trvalého pobytu v příslušném členském státě stanoví maximální míru zdanění, a tím, že tuto dohodu vykládá ve světle komentáře OECD k použitelné vzorové dohodě OECD, povoluje odpočet jmenovité hodnoty těchto akcií od zdanitelného výnosu z prodeje akcií.

43. Pro zodpovězení této otázky je třeba postupovat takto: Nejprve je nutno přezkoumat, zda je vůbec možné vzít v úvahu dohodu o zamezení dvojího zdanění, jde-li o posouzení souladu vnitrostátní daňové právní úpravy se základními svobodami (viz níže, A). Dále je třeba posoudit, zda lze zjištěné omezení volného pohybu kapitálu zcela odstranit konkrétní použitelnou dohodou o zamezení dvojího zdanění (viz níže, B).

A – Obecně k relevantnosti dohody o zamezení dvojího zdanění

44. Při hodnocení souladu vnitrostátní daňové právní úpravy se základními svobodami vychází zřejmě Komise z obecné irelevantnosti dohod o zamezení dvojího zdanění, jako je například francouzsko-švédská dohoda( ). Opírá se přitom o rozsudky „Avoir fiscal“( ) a Saint-Gobain( ). Podobně argumentuje M. Bouanich s poukazem na rozsudek Eurowings Luftverkehr( ).

45. Toto pojetí nesdílím.

46. Zamezení dvojího zdanění na území Společenství je jedním z cílů Smlouvy; což vyplývá zejména ze samotné Smlouvy o ES v ustanovení čl. 293 druhé odrážky. Při neexistenci sjednocujících nebo harmonizujících opatření Společenství zůstávají členské státy příslušné pro stanovení kritérií zdanění příjmů a majetku za účelem případného smluvně podloženého zamezení dvojího zdanění. V této souvislosti mají členské státy volnost upravit v rámci těchto dvoustranných dohod hraniční určovatele za účelem rozdělení daňových pravomocí( ).

47. Při výkonu takto rozdělených daňových pravomocí však členské státy nesmějí opomenout právní ustanovení Společenství( ). To má zejména dva důsledky: jednak členský stát nesmí podmiňovat dodržování povinností plynoucích z práva Společenství, zejména dodržování bezprostředně použitelných základních svobod, žádným požadavkem vzájemnosti, ani toto dodržování nesmí podmiňovat obsahem smlouvy uzavřené s druhým členským státem (výhrada vzájemnosti)( ), a jednak nesmí být daňové znevýhodnění odporující některé základní svobodě zdůvodňováno existencí jiných zvýhodnění, které s konkrétním jednotlivým případem nemají nic společného (poukaz na jiná zvýhodnění)( ).

48. V projednávané věci nejsou výhrada vzájemnosti ani poukaz na jiná zvýhodnění předmětem právního posouzení.

49. Jednak zde není žádný důvod pro existenci nějakého druhu výhrady vzájemnosti. Na rozdíl od věci „Avoir fiscal“ se zde nepokouším vysvětlit nebo dokonce ospravedlnit znevýhodnění státních příslušníků členských států chybějící dohodou o zamezení dvojího zdanění mezi dotčenými členskými státy( ). Právě naopak jde o otázku, zda se při vzetí v úvahu již existující dohody o zamezení dvojího zdanění, tedy s ohledem na všechny švédské právní předpisy použitelné na konkrétní jednotlivý případ, vůbec může jednat o znevýhodnění.

50. Krom toho se zde ani nepokouším ospravedlnit znevýhodnění akcionářů bez bydliště ve Švédsku podle zákona o dani z dividend nějakým druhem kompenzace formou jiných zvýhodnění. Na rozdíl od věci „Avoir fiscal“ a srovnatelných věcí( ) nejde v této věci o zohlednění vzdálených domnělých zvýhodnění, která nemají nic společného s konkrétním případem, nýbrž o posouzení důsledků švédských právních předpisů skutečně použitelných na konkrétní případ. K těmto předpisům náleží podle názoru předkládajícího soudu také francouzsko-švédská dohoda o zamezení dvojího zdanění. V odpovědi na žádost o rozhodnutí o předběžné otázce by měl Soudní dvůr vzít za základ právní rámec, z něhož vychází předkládající soud ve svém předkládacím rozhodnutí( ).

51. V důsledku toho je namístě při zkoumání souladu mezi vnitrostátní právní úpravou a základními svobodami zohlednit ustanovení dohody o zamezení dvojího zdanění použitelné pro konkrétní případ, jako je například francouzsko-švédská dohoda.

B – Ke skutečným účinkům dohody o zamezení dvojího zdanění

52. Zbývá ovšem určit, zda taková dohoda o zamezení dvojího zdanění, jakou je francouzsko-švédská dohoda, skutečně zajistí, aby jakékoli znevýhodnění akcionářů bez bydliště ve Švédsku bylo vyloučeno.

Srovnání daňového zacházení s akcionáři s bydlištěm ve Švédsku a s akcionáři bez takového bydliště

53. Podle údajů předkládajícího soudu pro daňové zacházení s akcionářkou, jako je M. Bouanich, která nemá bydliště ve Švédsku, vyplývají s ohledem na dohodu o zamezení dvojího zdanění následující skutečnosti( ):

54. Výnos z prodeje, který obdržel akcionář bez bydliště ve Švédsku od emitující společnosti se sídlem ve Švédsku při zpětném nákupu akcií, se ve Švédsku považuje za dividendu. Tuto možnost dávají čl. 13 odst. 6 a čl. 10 odst. 5 dohody o zamezení dvojího zdanění vyložené ve světle komentáře k článkům 10 a 13 vzorové dohody OECD.

55. Jestliže akcionáři s bydlištěm ve Francii obdrží takové platby od společností se sídlem ve Švédsku, podléhají zdanění v zásadě ve Francii (čl. 10 odst. 1 dohody o zamezení dvojího zdanění). Lze je však v určité míře také zdanit ve Švédsku (čl. 10 odst. 2 dohody o zamezení dvojího zdanění).

56. Podle zákona o dani z dividend by taková akcionářka, jako je M. Bouanich, musela ve Švédsku zdanit celou protihodnotu svých akcií zpětně nakoupených emitující akciovou společností daňovou sazbou ve výši 30 %. U výnosu z prodeje ve výši 100 by v důsledku toho musela být u zdroje sražena daň z dividend ve výši 30.

57. Dohoda o zamezení dvojího zdanění zlepšuje situaci akcionářky v dvojím ohledu:

58. Za prvé, od zdanitelné částky je třeba odpočítat jmenovitou hodnotu akcií (vyplývá to z výkladu dohody o zamezení dvojího zdanění ve světle komentáře k článku 13 vzorové dohody OECD). Jestliže tedy výnos z prodeje obnášel 100 a jmenovitá hodnota akcií 50, daní se ve Švédsku pouze částka 50, což při daňové sazbě 30 % znamená daň z dividend ve výši 15. Jestliže naproti tomu jmenovitá hodnota akcií byla 10, daní se ve Švédsku při stejném výnosu z prodeje ve výši 100 částka 90, což při daňové sazbě 30 % znamená daň z dividend ve výši 27.

59. Za druhé, pro daňové zatížení platí podle čl. 10 odst. 2 dohody o zamezení dvojího zdanění horní hranice ve výši 15 % hrubé částky, tedy v projednávané věci 15 % z výnosu z prodeje. Při výnosu z prodeje ve výši 100 se tedy skutečný daňový dluh z dividend snižuje na nejvýše 15 bodů, i kdyby skutečná vypočítaná daň( ) byla vyšší.

60. Naproti tomu situace akcionáře, který má bydliště ve Švédsku, vypadá podle údajů předkládajícího soudu následovně: Pro tohoto akcionáře platí také daňová sazba ve výší 30 %, může však od výnosu z prodeje odpočítat pořizovací náklady, tzn. cenu akcií( ) k okamžiku jejich nabytí, případně včetně výdajů. Jestliže tedy výnos prodeje byl 100 a pořizovací náklady 60, daní se pouze částka 40, což při daňové sazbě ve výši 30 % znamená daň ve výši 12. Jestliže naproti tomu pořizovací náklady byly 30, tak při stejném výnosu z prodeje ve výši 100 se ve Švédsku zdaňuje 70, což při daňové sazbě ve výši 30 % znamená daň ve výši 21.

61. Předběžně lze konstatovat, že pro akcionáře s bydlištěm ve Švédsku a akcionáře bez bydliště ve Švédsku sice platí jako východisko daňová sazba ve výši 30 %, avšak skutečné daňové zatížení akcionářů se sídlem ve Švédsku závisí na jejich pořizovacích nákladech, zatímco daňové zatížení akcionářů bez bydliště ve Švédsku je různé podle jmenovité hodnoty zpětně nakupovaných akcií a přitom pro ně platí horní hranice 15 % z výnosu z prodeje.

Posouzení

62. Při hodnocení této skutkové situace je třeba vzít v úvahu, že zpravidla existuje podstatný rozdíl mezi jmenovitou hodnotou akcie a pořizovacími náklady, které akcionář pro nabytí této akcie vynaložil. Nezřídka jsou totiž pořizovací náklady podstatně vyšší než jmenovitá hodnota této akcie. I když tedy dohoda o zamezení dvojího zdanění dovoluje odpočet jmenovité hodnoty akcií i akcionářům bez bydliště ve Švédsku, nevede to zpravidla k úplné rovnosti s akcionáři s bydlištěm ve Švédsku, protože tito mohou od zdanitelného výnosu z prodeje odpočítávat své – zpravidla vyšší – pořizovací náklady, a tím výsledně většinou budou zdaňovat menší částku.

63. Vzhledem k této skutečnosti nelze možnost odpočtu jmenovité hodnoty akcií na základě dohody o zamezení dvojího zdanění pro akcionáře bez bydliště ve Švédsku již předem považovat za rovnocennou takové možnosti odpočtu, kterou mají akcionáři s bydlištěm ve Švédsku v případě pořizovacích nákladů.

64. Ze zákazu omezení pohybu kapitálu (čl. 56 odst. 1 ES) a zejména za zákazu svévolné diskriminace investorů podle jejich bydliště (čl. 58 odst. 3 ES) plyne, že v případě, jako je tento, nesmějí být akcionáři bez bydliště ve Švédsku při zpětném nákupu akcií emitující společností se sídlem ve Švédsku postaveni do nepříznivější situace než akcionáři s bydlištěm ve Švédsku( ).

65. Je věcí předkládajícího soudu ověřit, zda v této věci odpočet jmenovité hodnoty akcií a horní hranice 15 %( ) pro akcionáře bez bydliště ve Švédsku vede ke stejným výsledkům jako odpočet pořizovacích nákladů pro akcionáře s bydlištěm ve Švédsku( ). Pokud tomu tak není, musí vnitrostátní soud zajistit plnou účinnost práva Společenství a ochránit práva, která jednotlivci poskytuje právo Společenství – v tomto případě ustanovení o volném pohybu kapitálu –; vedle toho je podle potřeby vhodné se v rámci vlastní rozhodovací pravomoci zdržet použití jakýchkoli ustanovení vnitrostátního práva i ustanovení dohody o zamezení dvojího zdanění, pokud brání rovnému zacházení s akcionáři s bydlištěm ve Švédsku a s akcionáři bez bydliště ve Švédsku( ).

66. Na okraj uvádím, že omezení daňové zátěže ve Švédsku na 15 % z výnosu z prodeje (čl. 10 odst. 2 dohody), jak předpokládá dohoda o zamezení dvojího zdanění, v žádném případě nevede nutně ke zvýhodnění akcionářů bez bydliště ve Švédsku.

67. Je tomu tak, protože jednak je v důsledku tohoto ustanovení akcionář bez bydliště ve Švédsku vždy v lepším postavení oproti akcionáři s bydlištěm ve Švédsku, pokud jeho pořizovací náklady byly nominálně nižší než polovina docíleného výnosu z prodeje, a jednak zůstává v horším postavení, jestliže pořizovací náklady dosáhly více než poloviny docíleného výnosu z prodeje( ).

68. Na druhou stranu je namístě vzít v úvahu, že akcionáři bez bydliště ve Švédsku zpravidla své dividendy, respektive výnosy z prodeje, navíc zdaňují ve svých domovských státech; francouzsko-švédská dohoda o zamezení dvojího zdanění to v této věci také připouští (srovnej její čl. 10 odst. 1). Horní hranicí 15 % předpokládanou v dohodě o zamezení dvojího zdanění (srovnej její čl. 10 odst. 2) vymezují zúčastněné členské státy vzájemně pouze své daňové pravomoci, a ovlivňují tak vzájemné rozdělení daňových příjmů( ).

69. Závěrem je třeba konstatovat:

Jestliže v případě zpětného nákupu vlastních akcií akciovou společností se sídlem v jednom členském státě platí pro akcionáře bez bydliště nebo trvalého pobytu v tomto členském státě dohoda o zamezení dvojího zdanění, kterou tento členský stát uzavřel s jiným členským státem, pak je věcí vnitrostátního soudu, aby zajistil, že dotyční akcionáři ve výsledku nebudou v horším postavení než akcionáři s bydlištěm nebo trvalým pobytem v prvním členském státě. Proto by se podle potřeby měl vnitrostátní soud v rámci vlastní rozhodovací pravomoci zdržet použití jakýchkoli odporujících ustanovení vnitrostátního práva i ustanovení dohody o zamezení dvojího zdanění, pokud brání rovnému zacházení s akcionáři s bydlištěm nebo trvalým pobytem v prvním členském státě a s akcionáři bez takového bydliště nebo trvalého pobytu.

VII – Ke vztahu mezi svobodou usazování a volným pohybem kapitálu (třetí předběžná otázka)

70. Třetí otázkou předkládající soud žádá o doplňující informaci o souladu takové právní úpravy, jakou je švédská právní úprava, se svobodou usazování (články 43 ES a 48 ES).

71. Působnost oblasti svobody usazování a volného pohybu kapitálu se překrývá do té míry, do jaké investice kapitálu může napomoci usazení v jiném členském státě, například formou založení pobočky nebo dceřiné společnosti( ). Existence čl. 58 odst. 2 ES a formulace v čl. 43 druhém pododstavci ES, „nestanoví-li kapitola o pohybu kapitálu jinak“, se pro tyto případy vyslovují proti potlačování jedné základní svobody druhou a ve prospěch souběžného použití obou základních svobod( ). V tomto ohledu čl. 58 odst. 2 ES konstatuje, že obě svobody podléhají stejným omezením( ).

72. Ne každá přeshraniční účast v podniku však náleží do působnosti svobody usazování. Na účast ve společnosti se tato svoboda vztahuje pouze tehdy, pokud společníkovi „umožňuje takový vliv na rozhodování společnosti, aby mohl určovat její aktivity“( ). Svoboda usazování podle čl. 43 druhého pododstavce ES zahrnuje „přístup k samostatně výdělečným činnostem a jejich výkon, jakož i zřizování a řízení podniků“ v jiném členském státě. Jinými slovy společník – sám nebo společně s ostatními společníky – musí vykonávat kontrolu nad podnikem. Jsou-li s jeho podílem naproti tomu spojena pouze obvyklá práva na ochranu společníků s minoritním podílem, použijí se pouze ustanovení o volném pohybu kapitálu, a nikoli o svobodě usazování( ).

73. V projednávané věci neposkytují údaje předkládajícího soudu žádnou oporu pro tvrzení, že by M. Bouanich prostřednictvím svého balíku akcií měla určující vliv na Förvaltnings AB Ratos. Za těchto okolností je namístě vycházet z toho, že zde svoboda usazování (článek 43 ES) nenachází žádné uplatnění. V souladu s tím není namístě na třetí předběžnou otázku odpovídat.

VIII – Závěry

74. Na základě výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžné otázky Kammarrätten Sundsvall odpověděl takto:

„1) Ustanovení o volném pohybu kapitálu (články 56 ES a 58 ES) brání vnitrostátní právní úpravě, kterou členský stát v případě zpětného nákupu vlastních akcií akciovou společností se sídlem v tomto členském státě povoluje akcionářům s bydlištěm nebo trvalým pobytem v tomto členském státě odpočet pořizovacích nákladů od zdanitelných výnosů z prodeje akcií, zatímco akcionářům bez bydliště nebo trvalého pobytu v tomto členském státě je to odepřeno.

2) Jestliže v případě zpětného nákupu vlastních akcií akciovou společností se sídlem v jednom členském státě platí pro daňové zacházení s akcionáři bez bydliště nebo trvalého pobytu v tomto členském státě dohoda o zamezení dvojího zdanění, kterou tento členský stát uzavřel s jiným členským státem, je pak věcí vnitrostátního soudu, aby zajistil, že dotyční akcionáři ve výsledku nebudou v horším postavení než akcionáři s bydlištěm nebo trvalým pobytem v prvním členském státě. Proto by se podle potřeby měl vnitrostátní soud v rámci vlastní rozhodovací pravomoci zdržet použití jakýchkoli odporujících ustanovení vnitrostátního práva i ustanovení dohody o zamezení dvojího zdanění, pokud brání rovnému zacházení s akcionáři s bydlištěm nebo trvalým pobytem v prvním členském státě a s akcionáři bez takového bydliště nebo trvalého pobytu.“