Věc T-163/05

Bundesverband deutscher Banken eV

v.

Evropská komise

„Státní podpory – Převod veřejných aktiv na Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – Rozhodnutí prohlašující podporu za částečně neslučitelnou se společným trhem a nařizující její navrácení – Kritérium soukromého investora – Povinnost uvést odůvodnění“

Shrnutí rozsudku

1. Podpory poskytované státy – Pojem – Kritérium soukromého investora

(Článek 87 odst. 1 ES)

2. Podpory poskytované státy – Pojem – Posouzení podle kritéria soukromého investora

(Článek 87 odst. 1 ES)

3. Podpory poskytované státy – Pojem – Použití kritéria soukromého investora – Posuzovací pravomoc Komise

(Článek 87 odst. 1 ES)

4. Podpory poskytované státy – Pojem – Posouzení podle kritéria soukromého investora

(Článek 87 odst. 1 ES)

5. Podpory poskytované státy – Pojem – Posouzení podle kritéria soukromého investora

(Článek 87 odst. 1 ES)

1. Pro účely posouzení toho, zda je státní opatření podporou, je třeba určit, zda podnik, který je jeho beneficientem, získává hospodářskou výhodu, kterou by za běžných tržních podmínek nezískal. V tomto ohledu není možné mít za to, že přezkum, který spočívá v ověření, zda transakce proběhla za běžných tržních podmínek, se musí nezbytně uskutečnit ve vztahu k jedinému investorovi nebo podniku, který je příjemcem investice, jelikož tržní hospodářství se vyznačuje právě interakcí mezi různými hospodářskými subjekty. Krom toho nevyžaduje tento přezkum ani to, aby se zcela odhlédlo od omezení spojených s povahou převáděného majetku, jelikož je třeba vycházet z chování soukromého investora, který se nachází v situaci co nejbližší situaci veřejného investora.

Za těchto okolností je Komise povinna posoudit, zda podnik získal výhodu, kterou by nemohl získat za tržních podmínek, provést úplnou analýzu všech relevantních skutečností sporné transakce a jejího kontextu, včetně situace podniku, který je beneficientem, a dotčeného trhu. V tomto ohledu může Komise zejména zkoumat otázku, zda by mohl podnik získat od jiných investorů prostředky přinášející mu stejné výhody, a případně za jakých podmínek, jelikož opatření nemůže představovat státní podporu, pokud nestaví podnik do výhodnější situace, než v jaké by se nacházel bez zásahu veřejného orgánu.

(viz body 35–37, 175)

2. Veřejný orgán, který bance poskytne kapitálový vklad, jenž stanoví úhradu založenou na stupňovitém modelu, podle kterého během prvních let po tomto vkladu není úhrada určená na rozvoj obchodních činností placena z celého vkladu, ale z předem dohodnutých tranší, neposkytuje bance nezbytně výhodu, kterou by jinak nemohla získat.

Při neexistenci argumentů umožňujících konstatovat, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení, může mít Komise za to, že v situaci, jež se vyznačovala jednak skutečností, že veřejný orgán chtěl investovat majetek, který nebyl likvidní, a nechtěl ho rozdělit, a jednak skutečností, že uvedená banka ani krátkodobě, ani střednědobě nepotřebovala kapitál ve velikosti zvláštního fondu, by se soukromému investorovi nepodařilo od banky získat okamžitou úhradu za celý sporný vklad ve výši sazby dohodnuté pro úhradu za růst obchodních činností banky. V každém případě se nezdá zjevně nesprávné mít za to, že banka nebude souhlasit s platbou sazby odpovídající úhradě za růst jejích obchodních činností pokud jde o prostředky, o nichž dopředu ví, že je nebude schopna využít za tímto účelem. I když jí totiž tyto prostředky mohly umožnit posílit její solventnost nebo vyhnout se oslabení, a tedy snížit nebo udržet její náklady na financování, neumožňují jí získat dodatečné příjmy vyplývající z nových transakcí.

Proto by soukromý investor v situaci takového veřejného orgánu musel zohlednit skutečnost, že vzhledem k tomu, že banka nemohla okamžitě využít celý vklad dostupný z hlediska bankovního dozoru pro rozvoj svých obchodních činností, část vkladu, kterou nemohla využít, pro ni nesplňovala stejnou hospodářskou funkci jako část, kterou mohla využít.

(viz body 51, 58, 66–68)

3. Posouzení Komisí otázky, zda investice poskytuje výhodu, kterou by podnik nemohl získat na trhu, vyžaduje komplexní hospodářské posouzení. Přitom při přijímání aktu, který předpokládá takové posouzení, má Komise rozsáhlou posuzovací pravomoc a soudní přezkum tohoto aktu, i když otázka, zda opatření spadá do působnosti čl. 87 odst. 1 ES, je v zásadě předmětem plného přezkumu, se omezuje na ověření dodržení procesních pravidel a pravidel týkajících se odůvodnění, věcné správnosti skutkových zjištění použitých k provedení zpochybněné volby, neexistence zjevně nesprávného posouzení těchto skutkových zjištění nebo neexistence zneužití pravomoci. Tribunálu zejména nepřísluší nahrazovat svým hospodářským posouzením posouzení orgánu, který rozhodnutí vydal.

Srovnání sporného kapitálového vkladu s jinými hybridními nástroji tak představuje otázku určité hospodářské složitosti, ve vztahu ke které Komise disponuje širokou posuzovací pravomocí. Kvalifikace sporného vkladu jako vkladu tichého společníka na dobu určitou nebo jako investice do základního kapitálu představuje krom toho pouze analytický nástroj používaný Komisí v rámci uplatnění čl. 87 odst. 1 ES.

Posouzení Komise v tomto ohledu tedy neumožňuje automaticky určit existenci a rozměr státní podpory, ale pouze jí umožňuje mít pro účely jejího posouzení k dispozici výchozí bod, který zohledňuje podmínky, za kterých soukromí investoři uskutečnili co nejpodobnější transakce. Závěr Komise k této otázce ji tedy nezbavuje povinnosti uskutečnit úplnou analýzu všech relevantních okolností sporné transakce a jejího kontextu, včetně situace podniku-příjemce a dotčeného trhu, aby ověřila, zda podnik-příjemce získává hospodářskou výhodu, kterou by neobdržel za běžných tržních podmínek.

(viz body 38, 96–98)

4. I když upsání celého kapitálového vkladu, který představuje 40 % vlastních zdrojů emitující banky, s sebou nese pro investora vyšší riziko, je zvýšení úhrady odůvodněné jen tehdy, když tato okolnost představuje pro emitující banku výhodu, za kterou je ochotna zaplatit, nebo když tato banka potřebuje zdroje nabízené investorem, které nemůže získat od jiných osob. Naopak, pokud zvýšení rizika pro investora vyplývá z rozhodnutí, které přijal z vlastních důvodů, aniž byl ovlivněn přáními nebo potřebami banky, odmítne tato zaplatit zvýšení úhrady a získá zdroje od jiných investorů.

(viz body 229, 234)

5. Pokud jde o kvalifikaci investice do podniku jako státní podpory, je rozhodující existence výhody pro podnik. Z toho vyplývá, že v případě, kdy veřejný orgán chce investovat aktiva zvláštní povahy, nemůže být transakce považována za transakci vedoucí ke státní podpoře, pokud podmínky, které je tento podnik v návaznosti na jednání mezi ním a tímto veřejným orgánem, který chce investovat, ochotný přijmout s ohledem na nevýhody vyplývající z povahy převedeného kapitálu, implikují nižší úhradu, než je úhrada dohodnutá na trhu za likvidní investice. Pokud totiž tyto podmínky nejsou pro podnik výhodnější než ty, které by mohl získat v případě, že by se transakce týkala, jak je to běžné, likvidního kapitálu, neobdrží výhodu, kterou by nemohl získat na trhu. Naopak není možné mít za to, že aby nebyla transakce tohoto druhu považována za vedoucí ke státní podpoře, musí veřejný orgán vždy za svou investici získat stejnou úhradu jako investor ochotný převést likvidní kapitál.

(viz bod 277)

ROZSUDEK TRIBUNÁLU (čtvrtého senátu)

3. března 2010 ( )

„Státní podpory – Převod veřejných aktiv na Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – Rozhodnutí prohlašující podporu za částečně neslučitelnou se společným trhem a nařizující její navrácení – Kritérium soukromého investora – Povinnost uvést odůvodnění“

Ve věci T‑163/05,

Bundesverband deutscher Banken eV, se sídlem v Berlíně (Německo), zastoupený H.-J. Niemeyerem, K.-S. Scholzem a J.-O. Lenschowem, advokáty,

žalobce,

proti

Evropské komisi, zastoupené N. Khanem a T. Scharfem, jako zmocněnci,

žalované,

podporované

Spolkovou republikou Německo, zastoupenou M. Lummou a C. Schulze-Bahr, jako zmocněnci, ve spolupráci s J. Wittingem, advokátem,

Land Hessen (Německo), původně zastoupenou H.-J. Freundem a M. Holzhäuserem, dále H.-J. Freundem a S. Lehrem, advokáty,

a

Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, se sídlem v Frankfurtu nad Mohanem (Německo), zastoupenou H.-J. Freundem, advokátem,

vedlejšími účastnicemi řízení,

jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise 2006/742/ES ze dne 20. října 2004 o podpoře poskytnuté Německem ve prospěch společnosti Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale (Úř. věst. 2006, L 307, s. 159),

TRIBUNÁL (čtvrtý senát),

ve složení O. Czúcz (zpravodaj), předseda, V. Vadapalas a I. Labucka, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: C. Kristensen, rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 9. září 2008,

vydává tento

Rozsudek

Skutečnosti předcházející sporu

A – Sporný vklad

1 Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (dále jen „Helaba“) je jednou z největších německých bank. Má právní status veřejnoprávního subjektu. Od 1. ledna 2001 jsou vlastníky Helaba společnost Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen, s podílem ve výši 85 %, Land Hessen (spolková země Hesensko) (dále jen „Spolková země“) s podílem ve výši 10 %, a Land Thüringen (Spolková země Durynsko), s podílem ve výši 5 %. Helaba funguje jako základní banka Spolkových zemí Hesensko a Durynsko a jako centrální banka hesenských a durynských spořitelen. Je činná rovněž jakožto komerční banka jak na vnitrostátním trhu, tak na mezinárodních trzích.

2 Zákonem ze dne 17. prosince 1998 založila Spolková země zvláštní fond nazvaný Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (bytová výstavba a investice do budoucna, dále jen „zvláštní fond“). Tento zvláštní fond zahrnuje pohledávky Spolkové země z úvěrů se sníženou úrokovou sazbou poskytnutých mezi léty 1948 a 1998 na podporu výstavby sociálních bytů. Ke dni 31. prosince 1998 činil stav půjčky 7,829 miliard německých marek (DEM) (přibližně 4 miliardy eur). Její současnou hodnotu stanovili dva nezávislí znalci ve výši 2,473 miliard DEM (1,264 miliard. eur).

3 Zvláštní fond byl smlouvou (dále jen „smlouva“) mezi Helaba a Spolkovou zemí ve formě vnitřní společnosti vložen s účinností ke dni 31. prosinci 1998 do kapitálu banky Helaba jako „majetkový vklad tichého společníka“ (dále jen „sporný vklad“). Podle čl. 1 odst. 2 smlouvy měl vklad u banky Helaba sloužit trvale jako vlastní kapitál k zajištění, a to ve formě základních vlastních zdrojů. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (spolkový úřad dohledu nad úvěrovými institucemi, dále jen „BAKred“) skutečně uznal celý vklad jako základní vlastní zdroje. Měl tak zejména za to, že vklad je v souladu s Prohlášením ze Sydney, tiskovým sdělením basilejského výboru pro bankovní dohled ze dne 27. října 1998, které uvádí, že podíl hybridních nástrojů vlastního kapitálu (finančních nástrojů, které mají určité vlastnosti jak majetkového podílu, tak půjčky) v základních vlastních zdrojích úvěrových institucí nesmí přesahovat 15 %, kromě případů nástrojů, pro které je stanoveno ve smlouvě, která je upravuje, že kapitál je vložen trvale a není doprovázen žádnou výslovnou vlastností – jinou než pouhá možnost předčasného vrácení emitentem – jež by mohla vést k vrácení nástroje.

4 Smluvní strany se dohodly, že Helaba zaplatí Spolkové zemi za tento vklad tichého společníka úhradu ve výši 1,4 % za rok z výše vkladu, přičemž se odečte část nezbytná k zajištění činnosti podpory výstavby sociálních bytů. Tato úhrada se skládá z úhrady za funkci zajištění ve výši 1,2 % za rok a přirážky ve výši 0,2 % za trvalost vkladu a za jednostranné právo banky Helaba na odstoupení. V tomto ohledu bylo v souladu se stupňovitým modelem stanoveno, že úhrada nebude v prvních čtyřech letech (1998 až 2002) hrazena ve vztahu k celé hodnotě převedených aktiv, nýbrž ve vztahu k tranším rostoucím postupně každý rok (dále jen „stupňovitý model“). Tranše byly stanoveny na 700 milionů, 1,2 miliardy, 1,6 miliardy a 2 miliardy DEM (tedy přibližně 380 milionů, 610 milionů, 820 milionů a 1,02 miliardy eur).

B – Věci týkající se německých Landesbanken

5 Dopisem ze dne 31. května 1994 a 21. prosince 1994 sdělil žalobce Bundesverband deutscher Banken e.V. (Spolkový svaz německých bank) Komisi Evropských společenství, že určitý počet spolkových zemí, mezi nimi spolková země Severní Porýní-Vestfálsko, vložily půjčky na bytovou výstavbu do vlastních zdrojů na zajištění určitých Landesbanken (zemské banky), jako je Westdeutsche Landesbank Girozentrale (dále jen „WestLB“), nebo že mají v úmyslu to učinit. Podle žalobce za tyto vklady nebyla sjednána žádná úhrada v souladu s kritériem soukromého investora v tržním hospodářství (dále jen „kritérium soukromého investora“), takže zvýšení vlastních zdrojů dotyčných Landesbanken vyplývající z těchto transakcí narušuje hospodářskou soutěže ve prospěch bank, které byly jejich příjemci.

6 Dvěma dopisy ze dne 6. srpna 1997 a 30. července 1998 informoval žalobce Komisi o dvou dalších převodech aktiv, včetně sporného vkladu.

7 Komise nejdřív přezkoumala převod aktiv ve prospěch WestLB (dále jen věc „WestLB“), přičemž prohlásila, že přezkoumá převody ve prospěch jiných bank s ohledem na výsledky této věci. Dne 8. července 1999 přijala Komise rozhodnutí 2000/392/ES o opatření provedeném Německem ve prospěch WestLB (Úř věst. 2000, L 150, s. 1, dále jen „rozhodnutí WestLB z roku 1999“), kterým prohlásila, že dotčená transakce představuje státní podporu neslučitelnou se společným trhem, a nařídila vrácení uvedené podpory. Toto rozhodnutí bylo zrušeno rozsudkem Tribunálu ze dne 6. března 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale a Land Nordrhein-Westfalen v. Komise (T‑228/99 a T‑233/99, Recueil, s. II‑435, dále jen „rozsudek WestLB “) z důvodu nedostatečného odůvodnění.

8 Dopisem ze dne 13. listopadu 2002 informovala Komise Spolkovou republiku Německo o svém rozhodnutí zahájit formální vyšetřovací řízení týkající se zejména sporného vkladu. Rozhodnutí o zahájení řízení týkajícího se sporného vkladu bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie (Úř. věst. 2003, C 72, s. 3).

C – Napadené rozhodnutí

9 Dne 20. října 2004 přijala Komise rozhodnutí 2006/742/ES o podpoře poskytnuté Německem ve prospěch společnosti Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale (Úř. věst. 2006, L 307, s. 159, dále jen „napadené rozhodnutí“).

10 V napadeném rozhodnutí měla Komise za to, že jelikož byl zvláštní fond uznán ze strany BAKred jako základní vlastní zdroje banky Helaba, je třeba, pro účely přezkoumání toho, zda chování Spolkové země odpovídalo chování soukromého investora, srovnat sporný vklad s nástroji vlastního kapitálu, které byly v Německu v roce vložení vkladu uznány jako základní vlastní zdroje a které měla konkrétně Helaba k dispozici v okamžiku převodu pro investici takového rozsahu, to znamená investici, která jasně překračovala 15 % základních vlastních zdrojů banky Helaba. V tomto ohledu zamítla argument žalobce, podle kterého vlastnosti sporného vkladu, tak jak vyplývaly ze smlouvy uzavřené mezi Spolkovou zemí a Helaba, činily uvedený vklad podobnější vkladu do základního kapitálu než „běžnému“ vkladu tichého společníka, to znamená vkladu na dobu určitou (body 128 až 139 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

11 Pokud jde o výpočet úhrady, kterou by soukromý investor požadoval za takový vklad, jako je sporný vklad, rozlišovala Komise částku, kterou měla Helaba k dispozici k zajištění svých obchodních činností, a částku, kterou podle Komise nemohla Helaba z různých důvodů za tímto účelem použít (body 141 a 142 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

12 Pokud jde o částku, kterou měla Helaba k dispozici k zajištění svých obchodních činností, Komise se zaprvé domnívala, že je třeba zohlednit skutečnost, že Helaba musí platit daň z průmyslových a obchodních podniků (dále jen „živnostenská daň“), kterou musí hradit průmysloví a obchodní investoři vykonávající své činnosti v Německu, ale která v projednávaném případě musí být placena Helaba, protože Spolková země jí nepodléhá (body 157 až 159 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

13 Zadruhé Komise vysvětluje, že sazba používaná jako reference pro výpočet úhrady je na trhu pevně stanovená – odpovídající obecně výnosnosti státních dluhopisů s desetiletou zbývající dobou platnosti – nebo variabilní – odpovídající sazbě na mezibankovním peněžním trhu, jako je sazba Libor nebo Euribor. Uvádí, že nezávisle na druhu použité referenční sazby se připojuje přirážka k úhradě, jejíž složení se liší podle toho, zda je úhrada variabilní, nebo pevně stanovená. Vysvětluje, že pokud je úhrada variabilní, přirážka k úhradě odpovídá úhradě za zajištění, kterou splňuje dotčený vklad tichého společníka (dále jen „úhrada za zajištění“). Pokud je naopak úhrada pevně stanovená, skládá se přirážka k úhradě ze dvou prvků: z přirážky týkající se refinancování, to znamená z přirážky ve vztahu k výnosnosti státních dluhopisů, kterou banka musí zaplatit na trhu, aby si pořídila likviditu a úhrady za zajištění odpovídající rizikovému profilu dotčeného vkladu tichého společníka (bod 162 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

14 Vzhledem k tomu, že sporný vklad neimplikuje převod likvidity a předpokládá dodatečné náklady na refinancování pro Helaba, má Komise za to, že Helaba musí Spolkové zemi platit pouze úhradu za zajištění (body 162, 184 až 187 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

15 Pokud jde o tedy o to, zda je dohodnutá úhrada, zvýšená o účinek živnostenské daně, běžná na trhu, Komise měla za to, že jelikož se uvedená úhrada nachází v horní části tržního rozpětí pro úhradu za zajištění, nic jí neumožňuje dospět k závěru, že Helaba byla zvýhodněná, a tedy měla prospěch ze státní podpory (body 172 a 183 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

16 Pokud jde o částku, kterou podle Komise neměla Helaba k dispozici pro zajištění obchodních činností, protože musela sloužit k zajištění činností zvláštního fondu na podporu výstavbu sociálních bytů nebo z důvodu stupňovitého modelu, měla Komise za to, že její zaúčtování do rozvahy banky Helaba již v okamžiku vložení vkladu s sebou neslo pro banku Helaba výhodu, protože fungovala jako aval, který musí být v rozporu s tím, co si strany dohodly, hrazen, a to ve výši 0,3 % ročně před zdaněním. Měla rovněž za to, že Helaba obdržela státní podporu ve výši 6,09 milionů eur (body 155 a 190 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

Řízení a návrhová žádání účastníků řízení

17 Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 18. dubna 2005 podal žalobce projednávanou žalobu.

18 Podáními došlými kanceláři Tribunálu dne 29. července a 4 a 8. srpna 2005, požádaly Helaba, Spolková republika Německo a Spolková země, aby mohly vstoupit do tohoto řízení jako vedlejší účastníci na podporu Komise. Usnesením ze dne 30. září 2005 povolil předseda třetího senátu Tribunálu tato vedlejší účastenství.

19 Žalobce požádal dopisy ze dne 9. a 23. srpna 2005 a 15. prosince 2005, aby byly určité důvěrné skutečnosti obsažené v žalobě a v replice vyloučeny ze sdělení vedlejším účastnicím. Předložil znění těchto spisů, které nebylo důvěrné. Vedlejším účastnicím byla sdělena pouze tato nedůvěrná znění spisů. Vedlejší účastníce řízení k tomu nevznesli námitku.

20 Žalobce oznámil Tribunálu dopisem ze dne 20. prosince 2005, že nejmenoval banky, které mu poskytly určité údaje obsažené v replice, protože se uvedené banky obávaly závažného narušení svých obchodních vztahů s bankou Helaba, pokud by zjistila jejich jména. Vysvětlil, že tyto informace budou poskytnuty pouze Tribunálu na jeho žádost.

21 Vedlejší účastnice řízení předložily svá vyjádření ve stanovených lhůtách. Žalobce rovněž předložil svá vyjádření ke spisům vedlejších účastnic ve stanovených lhůtách. Komise se vzdala práva předložit vyjádření k uvedeným spisům.

22 Dopisem ze dne 28. března 2006 požádala Komise Tribunál, aby ze spisu vyňal některé přílohy k replice. Vzhledem k tomu, že žalobce neprotestoval proti této žádosti pokud jde o přílohu repliky C.3, byla tato příloha rozhodnutím předsedy třetího senátu ze dne 28. června 2006 vyňata ze spisu. Bylo rozhodnuto, že o dalších přílohách, jejichž vynětí Komise navrhovala, bude rozhodnuto později.

23 Vzhledem k tomu, že složení senátů Tribunálu bylo změněno, byl soudce zpravodaj přidělen čtvrtému senátu, kterému tedy byla přidělena projednávaná věc.

24 Vzhledem k ukončení funkčního období jednoho z členů senátu určil předseda Tribunálu na základě čl. 32 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu pro doplnění senátu jiného soudce.

25 Na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl Tribunál (čtvrtý senát) zahájit ústní část řízení a v rámci organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 jednacího řádu vyzval Komisi, aby předložila určité dokumenty, a položil účastníkům řízení otázky, na které ve stanovené lhůtě odpověděli.

26 Řeči účastníků řízení a jejich odpovědi na ústní otázky Tribunálu byly vyslechnuty na veřejném jednání dne 9. září 2008. Na tomto jednání bylo Komisi povoleno odpovědět písemně na jednu z otázek položených Tribunálem. Komise odpověděla dopisem ze dne 19. září 2008 a dne 2. října 2008; předložil žalobce vyjádření k této odpovědi. Ústní část řízení byla skončena dne 8. října 2008.

27 Žalobce navrhuje, aby Tribunál:

– zrušil napadené rozhodnutí;

– uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

28 Komise, podporovaná vedlejšími účastnicemi řízení, navrhuje, aby Tribunál:

– prohlásil žalobu za nepřípustnou a podpůrně ji zamítl jako neopodstatněnou;

– uložil žalobci náhradu nákladů řízení.

Právní otázky

A – K přípustnosti

29 Komise uvádí, že žaloba je pravděpodobně nepřípustná, protože žalobce není napadeným rozhodnutím osobně dotčen.

30 Je třeba připomenout, že soud je oprávněn posoudit podle okolností každého případu, zda řádný výkon spravedlnosti odůvodňuje zamítnutí žaloby po její meritorní stránce, aniž by předtím rozhodl o námitce nepřípustnosti vznesené žalovaným (rozsudek Soudního dvora ze dne 26. února 2002, Rada v. Boehringer, C‑23/00 P, Recueil, s. I‑1873, body 51 a 52, a rozsudek Tribunálu ze dne 13. září 2006, Sinaga v. Komise, T‑217/99, T‑321/00 a T‑222/01, Sb. rozh. s. II-67, bod 68).

31 V projednávaném případě je třeba poznamenat, že i když projednávaná věc a věc, v níž byl vydán rozsudek Tribunálu z tohoto dne, Bundesverband deutscher Banken v. Komise (T‑36/06, Sb. rozh. s. I-0000) vyvolávají otázky přípustnosti, které jsou z důvodu právního základu každého z napadených rozhodnutí částečně odlišné, meritorní otázky jsou v podstatě podobné, protože účastníci řízení opakují ve věci, v níž byl vydán posledně uvedený rozsudek, velké množství argumentů vznesených v rámci tohoto řízení. Proto má Tribunál za to, že je třeba se nejdříve vyjádřit k žalobním důvodům uplatněným žalobcem, aniž by předtím rozhodl o námitce nepřípustnosti vznesené Komisí, jelikož žaloba na neplatnost je v každém případě a z důvodů uvedených níže neopodstatněná.

B – K věci samé

32 Žalobce uvádí, že napadené rozhodnutí je v rozporu s čl. 87 odst. 1 ES v rozsahu, v němž úhrada dohodnutá mezi Spolkovou zemí a Helaba za část vkladu, kterou mohla Helaba použít k zajištění svých obchodních činností, není v souladu s úhradou, kterou by požadoval soukromý investor v okamžiku, kdy došlo k transakci, a že skutečnost, že se Spolková země vzdala přiměřené úhrady, představuje státní podporu. Krom toho tvrdí, že některá posouzení obsažená v napadeném rozhodnutí jsou nedostatečně odůvodněná.

33 Konkrétněji žalobce nejprve uvádí, že se Komise neopřela o situaci na trhu v okamžiku, kdy došlo ke vložení sporného vkladu. Dále kritizuje posouzení Komise týkající se každé z etap, které sledovala, aby dospěla k závěru, že úhrada dohodnutá za část sporného vkladu, kterou mohla Helaba použít k zajištění svých obchodních činností, nepředstavuje státní podporu. Zaprvé kritizuje skutečnost, že Komise měla za to, že pro účely srovnání úhrady dohodnuté za sporný vklad s úhradou za jiné transakce uskutečněné na trhu se uvedený vklad blíží spíše vkladu tichého společníka na určitou dobu než investici do základního kapitálu. Zadruhé kritizuje skutečnost, že Komise souhlasila s řešením, které stanovilo progresivní úhradu za část sporného vkladu, kterou Helaba mohla použít k zajištění svých obchodních činností v souladu se stupňovitým modelem. Zatřetí kritizuje posouzení Komise ohledně případných zvýšení nebo snížení, která mohou být použita na rozpětí tržní úhrady za zajištění, aby se zohlednily zvláštnosti sporného vkladu. Začtvrté kritizuje skutečnost, že Komise odečetla z úhrady, která by byla vyžadována na trhu, náklady na refinancování, které nese Helaba z důvodu údajné chybějící likvidity vkladu.

34 Úvodem je třeba připomenout, že cílem čl. 87 odst. 1 ES je zabránit tomu, aby obchod mezi členskými státy byl dotčen různými způsoby zvýhodnění poskytovanými veřejnými orgány, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby.

35 Pro účely posouzení toho, zda je státní opatření podporou, je tedy třeba určit, zda podnik, který je jeho beneficientem, získává hospodářskou výhodu, kterou by za běžných tržních podmínek nezískal (rozsudek Soudního dvora ze dne 11. července 1996, SFEI a další, C‑39/94, Recueil, s. I‑3547, bod 60; rozsudek WestLB, bod 7 výše, body 207 a 243).

36 V tomto ohledu není možné mít za to, že přezkum, který spočívá v ověření, zda transakce proběhla za běžných tržních podmínek, se musí nezbytně uskutečnit ve vztahu k jedinému investorovi nebo podniku, který je příjemcem investice, ačkoliv tržní hospodářství se vyznačuje právě interakcí mezi různými hospodářskými subjekty (rozsudek WestLB, bod 7 výše, bod 327). Krom toho nevyžaduje tento přezkum ani to, aby se zcela odhlédlo od omezení spojených s povahou převáděného majetku, jelikož je třeba vycházet z chování soukromého investora, který se nachází v situaci co nejbližší situaci veřejného investora (viz v tomto smyslu rozsudky Soudního dvora ze dne 16. května 2002, Francie v. Komise, C‑482/99, Recueil, s. I‑4397, bod 70; ze dne 28. ledna 2003, Německo v. Komise, C‑334/99, Recueil, s. I‑1139, bod 133, a rozsudek WestLB, bod 7 výše, bod 270).

37 Za těchto okolností je Komise povinna – aby posoudila, zda podnik získal výhodu, kterou by nemohl získat za tržních podmínek – provést úplnou analýzu všech relevantních skutečností sporné transakce a jejího kontextu, včetně situace podniku, který je beneficientem, a dotčeného trhu (rozsudek WestLB, bod 7 výše, bod 251). V tomto ohledu může Komise zejména zkoumat otázku, zda v případě, jako je projednávaný případ, mohl podnik získat od jiných investorů prostředky přinášející mu stejné výhody, a případně za jakých podmínek, jelikož opatření nemůže představovat státní podporu, pokud nestaví podnik do výhodnější situace, než v jaké by se nacházel bez zásahu veřejného orgánu.

38 Je konečně třeba připomenout, že posouzení Komisí otázky, zda investice poskytuje výhodu, kterou by podnik nemohl získat na trhu, vyžaduje komplexní hospodářské posouzení. Přitom při přijímání aktu, který předpokládá takové posouzení, má Komise rozsáhlou posuzovací pravomoc a soudní přezkum tohoto aktu, i když otázka, zda opatření spadá do působnosti čl. 87 odst. 1 ES, je v zásadě předmětem plného přezkumu, se omezuje na ověření dodržení procesních pravidel a pravidel týkajících se odůvodnění, věcné správnosti skutkových zjištění použitých k provedení zpochybněné volby, neexistence zjevně nesprávného posouzení těchto skutkových zjištění stavu nebo neexistence zneužití pravomoci. Tribunálu zejména nepřísluší nahrazovat svým hospodářským posouzením posouzení orgánu, který rozhodnutí vydal (rozsudky Tribunálu ze dne 15. září 1998, BFM a EFIM v. Komise, T‑126/96 a T‑127/96, Recueil, s. II‑3437, bod 81; ze dne 12. prosince 2000, Alitalia v. Komise, T‑296/97, Recueil, s. II‑3871, bod 105, a WestLB, bod 7 výše, bod 282).

39 Před přezkumem různých výtek vznesených žalobcem proti napadenému rozhodnutí je třeba analyzovat argumenty účastníků řízení týkající se kontextu, ve kterém byl sporný vklad vyjednán.

1. Kontext, ve kterém byl sporný vklad vyjednán

40 Žalobce uvádí, že je nesprávné mít za to, že Helaba nepotřebovala vklad základních vlastních zdrojů a že vklad byl hlavně v zájmu Spolkové republiky Německo, obzvláště Spolkové země.

41 Komise, podporovaná Spolkovou zemí a Helaba, zpochybňuje tento popis kontextu věci.

42 Pokud jde o situaci banky Helaba, je třeba konstatovat, že před vložením sporného vkladu měla podíl základních vlastních zdrojů ve výši 5,4 % a podíl vlastních zdrojů ve výši 9,6 %, oba vyšší než minimální podíly stanovené zákonem, a sice 4 % a 8 % (body 28 a 32 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Na rozdíl od věci WestLB, kterou žalobce opakovaně uplatnil, se žádná ze změn použitelné právní úpravy v roce 1998 nevázala k nezbytnosti zvýšení podílu vlastních zdrojů evropských bank. Skutečnost, že podíly Helaba byly méně výhodné než podíly velkých německých soukromých bank, nemůže znamenat, že sporný vklad byl nezbytný pro její přežití nebo zachování objemu činnosti, protože není možné mít za to, že všechny německé banky, které nemají podíly jako velké soukromé banky, potřebují kapitálovou injekci. V každém případě žalobce nesdělil podíly vlastního kapitálu ve velkých soukromých bankách pro rok 1998, ale pouze pro období 1984 až 1994.

43 Za těchto okolností je třeba konstatovat, že Helaba potřebovala nové prostředky pouze v míře nezbytné k dosažení cílů růstu stanovených v jejím obchodním plánu. Kromě skutečnosti, že případné nezískání zdrojů nezbytných pro tento účel by mělo za následek pouze zabránění jejímu růstu a nenarušilo by ani její přežití, ani objem jejích činností v rozhodné době, vyžadovaly cíle růstu stanovené obchodním plánem banky Helaba, v souladu s vyjádřením Spolkové republiky Německo uvedeném v bodě 54 odůvodnění napadeného rozhodnutí pouze zvýšení základních vlastních zdrojů o částku značně nižší než částka sporného vkladu, anebo tranše, které stanovil stupňovitý model.

44 Prohlášení předsedy správní rady banky Helaba zveřejněné v německém tisku v roce 1998 a uplatněné žalobcem, nezpochybňuje toto zjištění. Z tvrzení tohoto předsedy, podle kterého „pokud to vývoj na mezinárodní úrovni umožní, [Helaba] [by] chtěla získat [zvláštní fond] jakožto vlastní zdroje za úhradu běžnou na trhu“, nelze v žádném případě vyvodit závislost banky Helaba na sporném vkladu. Naléhavá potřeba vlastních zdrojů nemůže být ani vyvozena z jeho tvrzení, podle kterého „[by] přinejmenším dlouhodobě bylo třeba položit si otázku financování vlastních zdrojů banky Helaba“.

45 Z uvedených tvrzení zajisté vyplývá, že Helaba měla zájem na sporném vkladu a že tento jí měl umožnit uspokojit její potřeby ohledně vlastních zdrojů během vícero let a zvýšit její rizikové činnosti. Helaba skutečně navrhla převzetí zvláštního fondu ve formě vkladu tichého společníka pouze proto, že z něho očekávala zisky. Neznamená to nicméně, že byla na sporném vkladu závislá nebo že nemohla zvýšit základní vlastní zdroje za pomoci soukromých investorů.

46 Pokud jde o situaci Spolkové země, z napadeného rozhodnutí a ze spisu vyplývá, že chtěla dosáhnout dodatečných zisků tím, že použije portfolio podpory na výstavbu sociálních bytů pro jiné účely, že jej ale nechtěla prodat, aby se mohlo zachovat jeho určení na činnosti podpory, že si nepřála jej rozdělit mezi vícero zařízení – jednak z důvodu skutečnosti, že jakožto obnovitelný fond musí být refinancován ze splácení poskytnutých půjček, a jednak z důvodu nákladů a ztráty flexibility při správě podpory, které z toho vyplývají – a že chtěla organizovat správu fondu co nejúčinněji a nejhospodárněji (bod 20 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

47 Helaba prohlásila, že je ochotna převzít a spravovat celé portfolio podpory tvořící zvláštní fond. Zejména skutečnost, že Helaba již spravovala fondy a programy podpory, a skutečnost, že jelikož se jednalo o veřejnoprávní banku, Spolková země nad ní vykonávala dohled a měla nejlepší nástroje ke sledování její solventnosti a jejího vývoje, Spolkovou zemi přesvědčily, že Helaba je vhodným partnerem. Družstevní banky sice spontánně projevily svůj zájem o zvláštní fond, ale přály si, aby jim jej Spolková země prodala. Krom toho přes údajně velmi nízkou úhradu dohodnutou za sporný vklad a skutečnost, že záměr Spolkové země převést fond byl veřejně známý, přičemž žalobce se o něm dozvěděl nejpozději v létě 1998, nepředložily velké soukromé banky na rozdíl od družstevních bank konkurující nabídky.

48 S ohledem na tento kontext je tedy třeba zkoumat argumenty účastníků řízení a určit, zda se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že měla v zásadě za to, že finanční zátěž banky Helaba spojená s částí zvláštního fondu, kterou mohla používat k zajištění svých obchodních činností, nebyla nižší než ta, kterou by nesla za běžných tržních podmínek k získání stejných výhod, a že v důsledku toho sporný vklad neznamenal státní podporu.

49 Vzhledem k tomu, že jeden z argumentů žalobce týkající se údajně nesprávné kvalifikace sporného vkladu jako vkladu tichého společníka, jakož i údajně příliš vysoké úrovně úhrady vychází z příliš vysokého objemu vkladu, a vzhledem k tomu, že Komise zpochybňuje tento argument tím, že se opírá o stupňovitý model, je třeba přezkoumat nejprve tuto otázku.

2. Ke zohlednění stupňovitého modelu

a) Napadené rozhodnutí

50 Jak bylo uvedeno výše v bodě 11, Komise měla za to, že je třeba rozlišovat úhradu za část sporného vkladu, kterou měla Helaba k dispozici pro zajištění svých obchodních činností a úhradu za část vkladu, kterou z různých důvodů k dispozici neměla.

51 Pokud jde o určení části sporného vkladu, kterou měla Helaba k dispozici pro zajištění svých obchodních činností, Komise souhlasila se zohledněním stupňovitého modelu dohodnutého mezi stranami, podle kterého nebude v prvých čtyřech letech po vložení sporného vkladu úhrada ve výši 1,4 % stanovená ve smlouvě placena z celého vkladu, s výjimkou části nezbytné k zajištění činnosti podpory na výstavbu sociálních bytů, nýbrž z předem sjednaných tranší. Komise odůvodnila souhlas se stupňovitým modelem tím, že uvedla jednak to, že i když Helaba mohla fond de facto používat od počátku, uvedla, že potřebuje aktiva vnesená za účelem zajištění jejích obchodních činností pouze postupně, a jednak to, že v rámci dohodnutých tranší byla zohledněna možnost použití, a nikoliv skutečnéu použití. Komise se domnívala, že soukromý investor v situaci Spolkové země, která nechtěla rozdělit zvláštní fond, by nemohl prosadit rychlejší zvýšení kapitálového základu, ze kterého se musí hradit dohodnutá sazba ve výši 1,4 % (body 143 až 146 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Měla nicméně za to, že část sporného vkladu překračující sjednané tranše měla být hrazena v sazbě 0,3 % (body 142, 191 a 192 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

b) Argumenty účastníků řízení

52 Žalobce uvádí, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že měla za to, že stupňovitý model odpovídá kritériu soukromého investora. Tvrdí, že – jak uznala samotná Komise – otázka, zda emitent skutečně použije celou částku k zajištění svých obchodních činností, nemá pro investora význam, protože pro něj je důležitá pouze skutečnost, že dal bance k dispozici svůj majetek, a vzdal se tak jeho používání a riskuje jeho ztrátu.

53 Domnívá se, že důvody vznesené Komisí, pro které přese všechno souhlasila se stupňovitým modelem, jsou nesprávné.

54 Pokud jde o skutečnost, že Helaba informovala Spolkovou zemi o tom, že nebude od počátku používat celý sporný vklad, žalobce uvádí, že i když se Helaba možná chovala z hospodářského hlediska rozumně, když vyžadovala stupňovitý model, není tomu tak v případě Spolkové země, protože soukromý investor by se za těchto okolností nevzdal části své úhrady, ale hledal by jiné možnosti investování, které by mu umožnily maximalizovat zisky nebo přinejmenším by převedl zvláštní fond postupně a v závislosti na potřebách banky Helaba. Na jednání žalobce v odpovědi na otázku Tribunálu nicméně tvrdil, že v projednávaném případě nebylo otázkou to, zda Spolková země měla převést svůj zvláštní fond postupně nebo se snažit jej umístit jinde, ale to, zda neměla vyžadovat úhradu za celý převedený fond.

55 Žalobce tvrdí, že Komise se v rozporu se svým tvrzením odchýlila od praxe, kterou sledovala ve věcech týkajících se jiných Landesbanken. Uvádí tak, že Komise ve své žalobní odpovědi, kterou předložila v řízení, ve kterém byl vydán rozsudek WestLB, bod 7 výše, tvrdila, že žádný soukromý investor by nedal kapitál k dispozici podniku tak, že by souhlasil s obdržením pouze částečné úhrady z důvodu, že převedená částka je ve skutečnosti vyšší než skutečné potřeby podniku.

56 Pokud jde o skutečnost, že úhrada měla být placena v závislosti na tranších dohodnutých mezi stranami nezávisle na otázce, zda Helaba použila či nepoužila všechny tyto částky, uvádí, že smlouva neobsahovala doložku zakazující Helaba používat sporný vklad na rozšíření svých činností v rozsahu přesahujícím referenční částky. Má v důsledku toho za to, že stanovení těchto referenčních částek nepředstavovalo pro Spolkovou zemi výhodu, protože se předpokládalo, že Helaba použije pro účely zajištění vyšší částku. Žalobce má krom toho za to, že soukromý investor by vyžadoval úhradu za výhodu ve formě ratingového hodnocení, kterou má Helaba z důvodu zvýšení svých základních vlastních zdrojů.

57 Komise podporovaná Spolkovou zemí a bankou Helaba tyto argumenty zpochybňuje.

c) Závěry Tribunálu

58 Je třeba nejprve konstatovat, jak připustil sám žalobce na jednání, že otázka, jaké alternativní možnosti investování mohly být pro Spolkovou zemi zajímavé, není v projednávaném případě relevantní. Nejedná se totiž o určení, zda mohla Spolková země získat vyšší výnos ze zvláštního fondu tím, že by investovala jinak nebo do jiného podniku, ale o otázku, zda Spolková země tím, že investovala uvedený zvláštní fond do banky Helaba za dohodnutých podmínek, této bance poskytla výhodu, kterou by jinak nemohla získat.

59 Je třeba dále uvést, že účastníci řízení se shodují v tom, že soukromý investor, který dává svůj kapitál k dispozici bance jakožto její základní vlastní zdroje, a z tohoto důvodu se vzdává jeho užívání a vystavuje se riziku ztráty, bude vyžadovat úhradu za celý převedený kapitál. Komise tak měla v napadeném rozhodnutí za to, že musí být hrazen celý sporný vklad, a to od prvního dne jeho vložení do banky Helaba, protože právě od tohoto okamžiku riskovala Spolková země ztrátu a Helaba z něj mohla mít zisky (body 142, 155, 191 a 192 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

60 Komise měla nicméně za to, že soukromý investor by souhlasil s úhradou ve dvou rozdílných sazbách podle funkce, kterou plní každá z částí sporného vkladu (body 142, 143 a 191 až 193 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Měla tak za to, že soukromý investor by jednak souhlasil s úhradou domluvenou Spolkovou zemí a bankou Helaba za část sporného vkladu, která mohla být využita touto bankou na rozvoj jejích obchodních operací, a jednak by požadoval úhradu ve výši 0,3 % za zbytek sporného vkladu z důvodu zejména výhody ve formě ratingového hodnocení, kterou s sebou pro banku Helaba od prvního dne neslo zaúčtování vkladu jakožto základních vlastních zdrojů. Vzhledem k tomu, že Spolková země nepožadovala úhradu za část sporného vkladu, která nemohla být využita k rozšíření obchodních činností Helaba, dospěla Komise pro období od 31. prosince 1998 do 31. prosince 2003 k závěru, že existuje státní podpora ve výši 6,09 milionů eur, a nařídila Spolkové republice Německo zajistit její navrácení.

61 Žalobce kritizuje posouzení Komise, podle kterého by soukromý investor v okolnostech projednávaného případu souhlasil se stupňovitým modelem, a v důsledku toho s tím, že během prvních let nebude část fondu, která mohla být z hlediska bankovního dozoru využita pro zajištění obchodních činností banky Helaba – a sice část sporného vkladu překračující tranše stupňovitého modelu, která není nezbytná k zajištění činnosti podpory výstavby sociálních bytů ze zvláštního fondu – hrazena stejnou sazbou jako zbytek uvedeného majetku.

62 Zaprvé uvádí, že by, jak Komise sama připouští v napadeném rozhodnutí a jak tvrdila v rámci věci WestLB, soukromý investor nesouhlasil s tím, že jeho výnos závisí na částce skutečně použitých vlastních zdrojů.

63 V tomto ohledu je třeba konstatovat, že základ pro úhradu dohodnutou mezi stranami nezávisel ani během prvních let, které následovaly po vložení sporného vkladu, na částce tohoto vkladu, která byla skutečně použita. Z napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že Helaba musela Spolkové zemi platit úhradu za všechny dohodnuté tranše bez ohledu na jejich skutečné využití pro účely rozvoje jejích obchodních činností. Na konci doby, ve které se uplatňoval stupňovitý model, to znamená od roku 2003, musela být úhrada dohodnutá mezi stranami placena za celý sporný vklad, s výjimkou části, jež měla zajistit činnosti podpory výstavby sociálních bytů, a to nezávisle na částce skutečně bankou Helaba použité k zajištění obchodních činností. Napadené rozhodnutí je proto v souladu se zásadou, které se dovolává žalobce a podle které by soukromý investor nesouhlasil s tím, že jeho výnos závisí na skutečně použité částce vlastních zdrojů.

64 Zadruhé žalobce tvrdí, že pro investora je irelevantní rozlišení, ke kterému Komise přistoupila, když rozlišovala mezi situací, kdy kapitál, tak jako v projednávaném případě, nemá být použit pro účely rozvoje činností, protože banka dopředu oznámila, že jej nepotřebuje a nepoužije, a situací, kdy může být volně použit, protože v obou těchto případech již kapitálem nedisponuje. Tvrdí, že v každém případě dohoda uzavřená mezi Spolkovou zemí a bankou Helaba nechrání Spolkovou zemi, protože neobsahuje závazek banky Helaba použít převedený fond pouze do výše odpovídající výši dohodnutých tranší.

65 Pokud jde o tvrzení žalobce, podle kterého je pro investora irelevantní, že Helaba oznámila, že nepotřebuje okamžitě celý fond, je třeba připomenout, že v souladu s judikaturou (viz bod 36 výše) nemůže být tržní povaha transakce posuzována z hlediska jediného investora, ale musí být posuzována se zohledněním interakce mezi různými hospodářskými subjekty a kontextu, ve kterém k ní došlo.

66 Přitom žalobce nevznáší argumenty umožňující mít za to, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že se v situaci, jaká byla v projednávaném případě, jež se vyznačovala jednak skutečností, že Spolková země chtěla investovat majetek, který nebyl likvidní, a nechtěla ho rozdělit, a jednak skutečností, že Helaba ani krátkodobě, ani střednědobě nepotřebovala kapitál ve velikosti zvláštního fondu, domnívala, že by se soukromému investorovi nepodařilo od banky získat okamžitou úhradu za celý sporný vklad ve výši sazby dohodnuté pro úhradu za růst obchodních činností banky. Naopak žalobce sám tvrdí, že se Helaba pravděpodobně chovala rozumně, když vyžadovala použití stupňovitého modelu.

67 V každém případě se nezdá zjevně nesprávné mít za to, že banka nebude souhlasit s platbou sazby odpovídající úhradě za růst jejích obchodních činností pokud jde o prostředky, o nichž dopředu ví, že je nebude schopna využít za tímto účelem. I když jí tyto prostředky mohly umožnit, jak uvádí Komise, posílit její solventnost nebo vyhnout se oslabení, a tedy snížit nebo udržet její náklady na financování, neumožňují jí získat dodatečné příjmy vyplývající z nových transakcí.

68 Proto v okolnostech projednávaného případu by soukromý investor v situaci Spolkové země musel zohlednit skutečnost, že vzhledem k tomu, že Helaba nemohla okamžitě využít celý vklad dostupný z hlediska bankovního dozoru pro rozvoj svých obchodních činností, část vkladu, kterou nemohla využít, pro ni nesplňovala stejnou hospodářskou funkci jako část, kterou mohla využít.

69 Tato okolnost jistě neodůvodňuje, že se Spolková země vzdá pobírání celé úhrady za fond, který Helaba nemohla využít a který byl na ni nicméně převeden, aby se zabránilo rozdělení zvláštního fondu. Jelikož uvedený fond sloužil od prvního dne k zajištění dluhů banky Helaba, podléhal tedy od tohoto okamžiku určitému riziku ztráty a poskytoval bance Helaba výhodu ve formě ratingového hodnocení a pověsti. Právě proto, aby zajistila úhradu za riziko, kterému byla vystavena Spolková země, a za výhodu, ze které měla prospěch Helaba, uložila Komise platbu úhrady ve výši 0,3 % ročně za tuto část sporného vkladu.

70 Pokud jde o skutečnost, že smlouva nestanoví doložku, kterou by se Helaba zavázala nepoužít částky překračující dohodnuté tranše k rozvoji svých obchodních činností, je třeba konstatovat, že tato okolnost nemůže učinit zjevně nesprávným posouzení Komise, podle kterého část sporného vkladu překračující tranše nesplňovala funkci rozšíření obchodních činností. Je totiž třeba uvést, že Spolková země dosáhla toho, že jsou tranše stanoveny na úrovni značně vyšší, než je třeba s ohledem na kapitálovou potřebu Helaba vyplývající z její činnosti, a tak si zajistila, že tranše nebudou překročeny. Z vyjádření Spolkové republiky Německo, uvedeného v bodě 54 odůvodnění napadeného rozhodnutí a potvrzeného žalobcem a bankou Helaba v jejich písemných vyjádřeních, totiž vyplývá, že tranše byly stanoveny přibližně ve výši 384 milionů (rok 1999), 614 milionů (rok 2000), 818 milionů (rok 2001) a 1,02 miliard (rok 2002) eur, zatímco na základě plánovaného ročního růstu banka potřebovala přibližně 150 milionů eur ročně.

71 Konečně je třeba poznamenat, že žalobce, který se soustředí na situaci Spolkové země jakožto investora, nevysvětluje, v jakém rozsahu by řešení Komise spočívající v souhlasu se stupňovitým modelem a uložení úhrady ve výši 0,3 % za část vkladu překračující dohodnuté tranše, znamenalo pro Helaba soutěžní výhodu, kterou by nemohla získat za tržních podmínek.

72 Komise se proto nedopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že měla za to, že v okolnostech projednávaného případu skutečnost, že Helaba mezi rokem 1999 a 2002 neplatila úhradu na úrovni přiměřené funkci rozšíření obchodních činností za tu část kapitálu, která i když byla z pohledu bankovního dozoru využitelná k zajištění obchodních činností, nebyla za tímto účelem použita, nevedla k výhodě, kterou by Helaba nemohla získat za tržních podmínek.

73 Tento závěr nemůže být vyvrácen argumentem žalobce, podle kterého se souhlas Komise se stupňovitým modelem v projednávaném případě odchyluje od její dřívější praxe, zejména od postoje, který obhajovala v rámci soudního řízení týkajícího se rozhodnutí WestLB z roku 1999. V tomto ohledu je totiž třeba konstatovat, že toto rozhodnutí bylo Tribunálem zrušeno v rozsudku WestLB, bod 7 výše, a že rozhodnutí přijaté Komisí po tomto zrušení – a sice rozhodnutí 2006/737/ES, ze dne 20. října 2004 o podpoře Německa ve prospěch společnosti Westdeutsche Landesbank – Girozentrale, nyní WestLB AG (Úř. věst. 2006, L 307, s. 22, dále jen „rozhodnutí WestLB z roku 2004“) – již neukládá zvýšení sazby úhrady, které Komise odůvodnila argumentem uplatněným žalobcem. V každém případě není možné mít za to, že Komise souhlasila, aby Spolková země pobírala pouze částečnou úhradu za část sporného vkladu, která může být z hlediska bankovního dozoru použita k rozšíření obchodních činností Helaba. Měla totiž v zásadě za to, že v důsledku kompromisu, z něhož vyplývá stupňovitý model, Spolková země neponechala použití převedeného fondu na obchodním posouzení banky Helaba a že s uložením úhrady ve výši 0,3 % za část sporného vkladu překračující stanovené tranše, nepobírá částečnou úhradu, ale úhradu přiměřenou každé části vkladu, podle funkce, kterou plní pro banku Helaba.

74 Z výše uvedeného vyplývá, že tato výtka musí být zamítnuta.

3. K výtce, podle které Komise neprávem kvalifikovala sporný vklad jako „normální“ vklad tichého společníka, a nikoliv jako investici do základního kapitálu

a) Napadené rozhodnutí

75 Komise shrnuje jí předložené argumenty tím, že uvádí, že podle žalobce „měla Helaba k dispozici pouze právní formu základního, popř. kmenového kapitálu“, a že v důsledku toho sporný vklad představoval „zneužití formy ‚normálního‘ vkladu tichého společníka “. Uvádí rovněž, že podle žalobce vykazoval sporný vklad z hospodářského pohledu takovou podobnost se základním kapitálem, že by investor požadoval úroky odpovídající úhradě za investici do základního kapitálu. Nicméně podle Spolkové republiky Německo „byla vedle toho k dispozici i právní forma vkladu tichého společníka s neomezenou platností“ (dále jen „perpetuál“) (body 127 a 128 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

76 Zaprvé Komise zohledňuje skutečnost, že vklad tichého společníka byl výslovně jako takový stanoven Spolkovou zemí a Helaba a byl jako takový rovněž uznán příslušnými německými orgány (bod 129 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

77 Zadruhé Komise tvrdí, že pokud jde o analýzu rizika, je sporný vklad bližší „normálnímu“ vkladu tichého společníka, to znamená vkladu na dobu určitou, než investici do základního kapitálu. V tomto ohledu považuje za zásadní skutečnost, že sporný vklad, jak vysvětlila Spolková republika Německo opírajíc se o znalecký posudek, musí být v případě úpadku vrácen tak jako jiné „normální“ vklady tichého společníka před základním kapitálem. Doplňuje, že jak Spolková země, tak investor uskutečňující vklad tichého společníka na dobu určitou, pobírají, dokud podnik neutrpí ztráty, celou dohodnutou úhradu, zatímco investor do základního kapitálu má právo pouze na platbu dividendy přiměřené zisku (body 130 až 132 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

78 Zatřetí Komise vysvětluje, proč má za to, že argumenty vznesené žalobcem v průběhu správního řízení nestačí k vyvrácení tohoto závěru.

79 Komise tak zaprvé odmítá argument žalobce, podle kterého měl být sporný vklad obdobně jako ve věci WestLB srovnáván s investicí do základního kapitálu, a to z důvodu výše jeho objemu, který dlouhodobě vede ke zvýšení základních vlastních zdrojů banky Helaba o téměř 50 %. Komise v tomto ohledu uvádí, že Helaba mohla bez problémů krýt svou odhadovanou potřebu kapitálu v letech 1998 až 2002 časově odstupňovaným přijetím několika objemově menších vkladů tichého společníka od různých institucionálních investorů (bod 133 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

80 Zadruhé Komise odmítá argument žalobce, podle kterého není z důvodu sporného vkladu podíl základního kapitálu v celkové částce vlastních zdrojů (dále jen „vyrovnávací rezerva základního kapitálu“) banky Helaba vyšší než 50 %, ačkoliv u soukromých úvěrových institucí je tento podíl vyšší než 80 %. Komise se domnívala, že tato okolnost nemusí znamenat, že soukromý investor by neuskutečnil sporný vklad, protože Spolková republika Německo prokázala, že zemské banky využívají častěji vklady tichého společníka nad horní hranici 15 %, a tichými společníky byli částečně soukromí investoři (bod 134 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

81 Zatřetí, pokud jde o důsledky, jaké má trvalá povaha sporného vkladu na úroveň rizika, Komise odmítá argumenty žalobce, podle kterých by byli institucionální investoři ochotni nabýt pouze hybridní nástroje vlastního kapitálu s pevnou dobou platnosti nebo nástroje, u nichž je možné vycházet z toho, že jsou návratné, protože se postupně zvyšuje distribuční sazba. Má za to, že trvalá povaha vkladu znamená hlavně riziko investora, že nemůže využít zvýšení úrokové sazby na trhu, ale ani nemá vliv na riziko ztráty. Z toho vyvozuje, že trvalá povaha sporného vkladu neodůvodňuje v projednávaném případě to, že je za účelem přezkumu přiměřené úrovně dohodnuté úhrady srovnáván uvedený vklad s úhradou za investici do základního kapitálu namísto úhrady za vklady tichého společníka (body 136 a 138 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

82 Komise z toho vyvozuje závěr, že vložení zvláštního fondu Spolkové země bylo „bezpochyby učiněno v právní formě vkladu tichého společníka, který vykazuje daleko více společných znaků s dalšími vklady tichého společníka než s kmenovým kapitálem“. V tomto ohledu tvrdí, že „[p]ro zneužití právní formy vkladu tichého společníka pro kapitálový vklad, který ve skutečnosti představuje ekonomicky kmenový kapitál, neexistují podle [jejího] názoru žádné dostatečné opěrné body“. Má za to, že „[v]ýchozím bodem pro úhradu [za sporný vklad] jsou proto ,normální‘, tzn. časově omezené vklady tichého společníka v typické na trhu se vyskytující velikosti, k jejichž úhradě je popřípadě možné připočíst přirážku“ (bod 139 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

b) Argumenty účastníků řízení

83 Žalobce uvádí, že sporný vklad neměl být kvalifikován jako „normální“ vklad tichého společníka, a v důsledku toho neměla být jeho úhrada srovnávána s úhradou vkladů tichého společníka na dobu určitou emitovaným na trhu.

84 Zdůrazňuje, že Komise zkoumala, zda se strany dopustily zneužití spočívajícího v tom, že byl sporný vklad kvalifikován jako vklad tichého společníka, a nikoliv jako investice do základního kapitálu, ale hospodářské vlastnosti sporného vkladu zkoumala pouze podpůrně. Uvádí, že tato úvaha je chybná v rozsahu, v němž se v projednávaném případě nejedná o otázku, zda došlo ke zneužití, ale o přezkum, zda se sporný vklad z hospodářského hlediska blížil spíše jiným vkladům tichého společníka existujícím na trhu nebo investici do základního kapitálu.

85 Žalobce se v rozporu se závěrem Komise domnívá, že sporný vklad se právně a hospodářsky liší od modelu vkladu tichého společníka vyplývajícího z práva společností nebo od vkladů tichého společníka na dobu určitou emitovaných na trhu a uznávaných jakožto základní vlastní zdroje a má zvláštní strukturu, která brání jeho srovnání s vklady tichého společníka vybranými za tímto účelem Komisí. Dále se domnívá, že Komise neprovedla své posouzení na základě situace, jaká byla v okamžiku uskutečnění sporného vkladu, a že krom toho nesprávně posoudila situaci na trhu v té době.

86 Pokud jde zaprvé o právní zvláštnosti sporného vkladu, žalobce uvádí, že uvedený vklad nepředstavuje z formálního hlediska „normální“ vklad tichého společníka ve smyslu německého práva společností, zejména proto, že byl vytvořen tak, aby splňoval podmínky stanovené zákonem a Prohlášením ze Sydney, aby mohl být považován za součást základních vlastních zdrojů banky Helaba, a to nad horní mez 15 %.

87 Pokud jde zadruhé o hospodářské zvláštnosti sporného vkladu, žalobce uvádí pět skutečností, které činí rizikový profil sporného vkladu bližším profilu investice do základního kapitálu než profilu vkladů tichého společníka na dobu určitou: jeho objem, zajišťovací povaha a ziskový profil, ochrana investovaného kapitálu, jakož i doba jeho trvání a nemožnost převodu.

88 Pokud jde zatřetí o situaci na trhu v okamžiku uskutečnění vkladu, žalobce uvádí, že Komise porušila kritérium soukromého investora tím, že vybrala nesprávné referenční období. Tvrdí tak, že Komise opřela svůj závěr, podle kterého musí být sporný vklad srovnáván s vklady tichého společníka na dobu určitou, o informace týkající se praxe soukromých bank v době po přijetí sporného vkladu.

89 Žalobce dále zpochybňuje tvrzení Komise, podle kterých jednak v Německu v okamžiku sporného vkladu existoval rozvinutý trh s hybridními nástroji vlastního kapitálu, a jednak Helaba rovněž mohla pokrýt své kapitálové potřeby emitováním vkladu tichého společníka ve vícero tranších menšího objemu. Zejména uvádí, že otázkou není, co mohla Helaba učinit, aby získala prostředky, ale zda by jí soukromý investor poskytl vklad téže povahy a za stejných podmínek jako sporný vklad.

90 Komise a vedlejší účastnice řízení tyto argumenty zpochybňují.

c) Závěry Tribunálu

91 Úvodem je třeba objasnit stanovisko účastníků řízení, pokud jde o význam právní formy sporného vkladu zvolené bankou Helaba a Spolkovou zemí pro vyřešení tohoto sporu.

92 Z napadeného rozhodnutí, zejména z bodů 127, 128 a 139 jeho odůvodnění (viz body 75 a 82 výše) vyplývá, že Komise vyložila argumenty předložené žalobcem v průběhu správního řízení jako směřující ke konstatování, že použití právní formy vkladu tichého společníka bylo zneužívající.

93 Ve své žalobě žalobce tento výklad zpochybňuje a uvádí, že nikdy netvrdil, že sporný vklad představoval z právního hlediska základní kapitál. Tvrdí, že v průběhu správního řízení uvedl, že svou konkrétní organizací se sporný vklad z hospodářského hlediska liší od vkladu tichého společníka a že se silně blíží základnímu kapitálu, takže soukromý investor by za uvedený vklad požadoval úhradu odpovídající rizikovému profilu základního kapitálu. Krom toho zkoumá právní vlastnosti sporného vkladu a uvádí, že tvrzení Komise, podle kterého je sporný vklad srovnatelný s „normálními“ vklady tichého společníka, neodolá důkladné analýze právní struktury uvedeného vkladu a že tento vklad vykazuje podstatné zvláštnosti oproti „normálnímu“ vkladu tichého společníka odpovídajícímu modelu vyplývajícímu z práva společností.

94 Ze všech písemností účastníků řízení nicméně vyplývá, že otázka, zda Komise řádně vyložila argumenty předložené žalobcem v průběhu správního řízení či nikoliv, nepředstavuje skutečný předmět tohoto sporu. Z argumentů účastníků řízení totiž vyplývá, že se shodnou na tom, že sporný vklad byl legálně Spolkovou zemí a bankou Helaba kvalifikován jako vklad tichého společníka a byl jako takový uznaný německými orgány. Shodnou se rovněž na skutečnosti, že zvláštnosti sporného vkladu nebránily Spolkové zemi a Helaba využít právní formy vkladu tichého společníka.

95 Účastníci řízení tak soustřeďují své argumenty ohledně kvalifikace sporného vkladu pro účely určení transakcí, které mají sloužit jako srovnání, na otázku, zda je tento vklad, pokud jde o rizikový profil tak podobný základnímu kapitálu, že soukromý investor by vyžadoval úhradu odpovídající úhradě za investici do základního kapitálu, nebo zda je bližší vkladům tichého společníka na dobu určitou a uznaným jako základní vlastní zdroje, takže úhrada za něj by měla být srovnávána s úhradou za uvedené vklady tichého společníka.

96 V tomto ohledu je třeba uvést, že srovnání sporného vkladu s jinými hybridními nástroji představuje otázku určité hospodářské složitosti, ve vztahu ke které Komise disponuje širokou posuzovací pravomocí (rozsudek WestLB, bod 7 výše, bod 351).

97 Kvalifikace sporného vkladu jako vkladu tichého společníka na dobu určitou nebo jako investice do základního kapitálu představuje krom toho pouze analytický nástroj používaný Komisí v rámci uplatnění čl. 87 odst. 1 ES (viz v tomto smyslu rozsudek WestLB, bod 7 výše, bod 250).

98 Posouzení Komise v tomto ohledu tedy neumožňuje automaticky určit existenci a rozměr státní podpory, ale pouze jí umožňuje mít pro účely jejího posouzení k dispozici výchozí bod, který zohledňuje podmínky, za kterých soukromí investoři uskutečnili co nejpodobnější transakce. Závěr Komise k této otázce ji tedy nezbavuje povinnosti uskutečnit úplnou analýzu všech relevantních okolností sporné transakce a jejího kontextu, včetně situace podniku-příjemce a dotčeného trhu, aby ověřila, zda podnik-příjemce získává hospodářskou výhodu, kterou by neobdržel za běžných tržních podmínek (viz v tomto smyslu rozsudek WestLB, bod 7 výše, body 251 a 257).

99 Je třeba přezkoumat argumenty účastníků řízení ohledně různých vlastností sporného vkladu tak, že se nejprve přezkoumají ty, které se týkají vlastností, o které Komise hlavně opřela svůj závěr, že úhrada za sporný vklad musí být srovnávána s úhradou za vklady tichého společníka na dobu určitou, dále ty, které se týkají vlastností sporného vkladu, o nichž se Komise domnívala, že uvedenému srovnání nebrání, a nakonec ty, které se týkají vlastností sporného vkladu, které nebyly uplatněny v průběhu správního řízení a které nebyly přezkoumány v napadeném rozhodnutí. Je třeba rovněž přezkoumat kritiky žalobce týkající se referenčního období, které Komise zohlednila pro použití kritéria soukromého investora.

K vlastnostem, na základě kterých měla Komise za to, že úhrada za sporný vkladu musí být srovnávána s úhradou za vklady tichého společníka na dobu určitou

– Riziko ztráty v případě úpadku nebo likvidace

100 Komise měla za to, že sporný vklad vykazuje v případě úpadku nebo likvidace stejné riziko jako vklady tichého společníka na dobu určitou existující na trhu, protože musí být v takovém případě vrácen před základním kapitálem. Opřela se v tomto ohledu o ustanovení smlouvy, jakož i o znalecký posudek předložený Spolkovou republikou Německo (bod 131 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

101 Relevantní ustanovení smlouvy jsou články 3 a 9. Článek 3 týkající se „Účasti na ztrátách“ ve svém odstavci 2 stanoví:

„[V]ztahy mezi pohledávkami vkladatele a jiných investorů do vlastních zdrojů ve smyslu článku 10 [Kreditwesengesetz] se řídí chronologickým pořadím, v jakém byl kapitál vložen do banky, takže pohledávky vyplývající z dříve vložených vlastních zdrojů mají přednost. V případě souběžných kapitálových vkladů se pohledávky uspokojují podle podílu na zajišťovacím vlastním kapitálu, který představují ve smyslu čl. 10 odst. 4 a 5 [Kreditwesengesetz]. Pro vklady na základě čl. 10 odst. 4 [Kreditwesengesetz] je relevantním datem den uskutečnění vkladu, zatímco v oblasti užívacích práv je relevantním datem den, který označuje začátek jejich doby platnosti.“

102 Článek 9 týkající se „Nižšího pořadí“ stanoví:

„V případě úpadku nebo likvidace banky dojde k vypořádání pohledávky na vrácení vkladu – s výhradou čl. 3 odst. 2 […] – až po uspokojení všech věřitelů banky – s výjimkou soukromých investorů nižšího pořadí v souladu s článkem 10 [Kreditwesengesetz].“

103 Znalecký posudek předložený Spolkovou republikou Německo uvádí:

„Článek 3 odst. 2 smlouvy nijak nemění přednost stanovenou zákonem pro vracení vkladů tichého společníka z případného zůstatku majetku v případě úpadku nebo likvidace banky. To ukazuje především struktura ustanovení, které ve své druhé větě uvádí pouze vlastní kapitál ve smyslu čl. 10 odst. 4 a 5 [Kreditwesengesetz] a ve své třetí větě definuje datum určující chronologické pořadí pro účely tohoto ustanovení pouze pro vklad tichého společníka a požitková práva.“

104 Žalobce zaprvé uvádí, že přestože musí být vklad tichého společníka v zásadě vrácen před základním kapitálem, otázka, zda to platí rovněž pro sporný vklad, zůstává s ohledem na znění smlouvy otevřená. Tvrdí dále, že neví, na jakém základě dospěl autor znaleckého posudku citovaného Komisí k závěru, který je v rozporu se zněním smlouvy, že sporný vklad musí být vrácen před základním kapitálem. V replice tvrdí, že jelikož jsou věřitelé, kteří poskytli základní vlastní zdroje, uspokojováni v souladu s čl. 3 odst. 2 a článkem 9 smlouvy podle chronologického pořadí jejich vkladu, Spolková země musela vyjít ze zásady, že bude v případě úpadku nebo likvidace Helaba uspokojena jako poslední, nejen po všech „normálních“ věřitelích, ale rovněž po všech investorech do základních vlastních zdrojů, a tedy po investorech do základního kapitálu.

105 V tomto ohledu je třeba jednak konstatovat to, že smlouva výslovně nestanoví, že sporný vklad musí být vrácen po základním kapitálu, a jednak to, že odkaz na „jiné investory do vlastních zdrojů ve smyslu článku 10 [Kreditwesengesetz]“ uvedený v první větě čl. 3 odst. 2 smlouvy, vytváří potíže při výkladu ohledně otázky, zda se přednost pohledávek týkajících se kapitálu, který byl vložen dříve, týká rovněž vkladů do základního kapitálu.

106 Přitom je jednak třeba poznamenat, že i když žalobce tvrdí v některých částech svého spisu, že smlouva stanoví, že sporný vklad musí být vrácen po základním kapitálu, rovněž ve své žalobě tvrdí, že otázka, zda dodatečné pravidlo – podle kterého musí být vklady tichého společníka vraceny před základním kapitálem – je použitelné na sporný vklad, zůstává otevřená. Krom toho přes skutečnost, že mu byl na žádost Tribunálu předán znalecký posudek, který uvedla Komise, nevznesl žalobce žádný argument směřující ke zpochybnění výkladu autora znaleckého posudku, podle kterého odkaz na „jiné investory do vlastních zdrojů ve smyslu článku 10 [Kreditwesengesetz]“, uvedený v první větě čl. 3 odst. 2 smlouvy musí být chápán s ohledem na druhou a třetí větu tohoto ustanovení, které se týkají vkladů tichého společníka a požitkových práv, a nikoliv základního kapitálu.

107 Za těchto okolností je třeba konstatovat, že argumenty žalobce neumožňují mít za to, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že se s ohledem na znalecký posudek poskytnutý Spolkovou republikou Německo domnívala, že sporný vklad musí být v případě úpadku nebo likvidace vrácen před základním kapitálem. Pouhá skutečnost, že žalobce vykládá smlouvu jinak než znalecký posudek, Komise a strany sporného vkladu totiž nestačí k prokázání existence zjevně nesprávného posouzení.

108 Žalobce zadruhé uvádí, že i kdyby měl být sporný vklad vrácen před základním kapitálem, riziko ztráty by bylo podobné riziku ztráty základního kapitálu, protože v praxi věřitelé nižšího pořadí a investoři do základního kapitálu neobdrží nic.

109 V tomto ohledu stačí konstatovat, že i za předpokladu, že by všechny případy úpadků v bankovní oblasti znamenaly jak pro majitele, tak pro věřitele nižšího pořadí úplnou ztrátu jejich kapitálu, což Komise a vedlejší účastníce řízení zpochybňují, je tak tomu rovněž pro vklady tichého společníka uznané jako základní vlastní zdroje, protože jsou všechny nezbytně pohledávkami nižšího pořadí. V důsledku toho jej tato vlastnost sporného vkladu, i když je sdílena se základním kapitálem, neodlišuje od vkladů tichého společníka uznaných jako základní vlastní zdroje.

110 Za těchto okolností je třeba mít za to, že argumenty žalobce neumožňují rozhodnout, zda se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že se domnívala, že sporný vklad vykazuje v případě úpadku nebo likvidace stejné riziko jako vklady tichého společníka.

– Ziskový profil

111 Komise měla za to, že sporný vklad představuje normální vklad tichého společníka v rozsahu, v němž Spolková země podobně jako investor do vkladu tichého společníka na dobu určitou, pobírá – dokud podnik neutrpí ztráty – celou dohodnutou úhradu, zatímco investor do základního kapitálu má právo pouze na platbu dividendy přiměřené zisku (bod 132 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

112 Žalobce kritizuje toto posouzení a uvádí, že jak pevně stanovená úhrada, tak variabilní úhrada mohou být používány jak pro základní kapitál, tak pro vklady tichého společníka, přičemž se podle výsledků banky může jedna nebo druhá zdát výhodnější. V tomto ohledu poznamenává, že ve věci WestLB srovnala Komise dotčenou transakci s investicí do základního kapitálu, přestože byla dotčená úhrada pevně stanovená. Doplňuje, že v každém případě je z pohledu investora základní otázkou, zda platba úhrady závisí na dosažení zisků. Má za to, že v projednávaném případě tomu tak je, protože Spolková země obdrží celou úhradu jen tehdy, když se zisk banky Helaba přinejmenším rovná úhradě a není nezbytný pro účely doplnění vlastních zdrojů.

113 Pokud jde zaprvé o pevně stanovenou nebo variabilní povahu úhrady, je třeba nejdříve konstatovat, že v projednávaném případě se nejedná o otázku, která z nich je výhodnější v konkrétní situaci, ale o určení, zda se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že měla za to, že skutečnost, že úhrada dohodnutá mezi stranami je pevně stanovenou úhradou, jež musí být v zásadě placena, dokud Helaba neutrpí ztráty, činí sporný vklad bližší vkladům tichého společníka na dobu určitou než základnímu kapitálu, protože způsob úhrady je charakteristický pro vklady tichého společníka.

114 V tomto ohledu Helaba relevantním způsobem uvádí, že i v případě, kdy je pro základní kapitál stanovena pevná úhrada, skutečné zisky, které mají majitelé banky z jejich investice, jsou vždy variabilní. Jelikož zisky překračující vyplácenou pevně stanovenou úhradu zvyšují bankovní rezervy, které musí být distribuovány v případě její likvidace nebo mají kladný vliv na hodnotu akcií, zisky investora do základního kapitálu přesáhnou úhradu, kterou obdržel. Za těchto okolností nemůže být konečná částka předem stanovena, což vede k proměnlivosti konečné úhrady za investici.

115 Helaba rovněž tvrdí, aniž by jí žalobce protiřečil, že ve studii týkající se hybridních základních vlastních zdrojů, kterou předložil sám žalobce, se uvádí, že nejlepší základní vlastní zdroje jsou ty ve formě základního kapitálu, protože jsou jediné, které nevedou zejména k povinnosti pevně stanovené platby.

116 Z toho vyplývá, že i když tomu tak možná není vždy, je skutečně běžné, že vklady tichého společníka mají pevně stanovenou úhradu a základní kapitál se hradí variabilními dividendami. V každém případě, zatímco úhrada za vklady tichého společníka musí být povinně placena, pokud jsou splněny podmínky stanovené smlouvou, využití zisků majiteli může mít různé formy, jako je platba do rezerv nebo distribuce zisků, a v zásadě záleží na vůli většiny z nich.

117 Tento závěr není vyvrácen argumentem žalobce vycházejícím z rozhodnutí WestLB z roku 1999. Jednak je třeba připomenout, že toto rozhodnutí bylo Tribunálem zrušeno rozsudkem WestLB, bod 7 výše. Krom toho v rozsahu, v němž může být argument žalobce chápán jako týkající se rozhodnutí WestLB z roku 2004, je třeba poznamenat, že skutečnost, že Komise měla za to, že úhrada za kapitál převedený v dotčené transakci musí být srovnávána s úhradou za investici do základního kapitálu, neznamená to, že ziskový profil uvedené operace je charakteristický pro základní kapitál, ale pouze to, že v rámci celkového přezkumu transakce pro tuto podobnost silně svědčily další skutečnosti. Komise v tomto ohledu zejména uvedla, že převedený kapitál byl považován za základní vlastní zdroje, zatímco nástroje navržené pro porovnání Spolkovou republikou Německo mohly být v Německu použity pouze jako doplňkové vlastní zdroje.

118 Pokud jde zadruhé o argument žalobce, podle kterého jak v případě sporného vkladu, tak v případě základního kapitálu úhrada závisí na existenci zisků, je třeba konstatovat, že skutečnost, že platba úhrady, i když je pevně stanovená, závisí na tom, že banka nebude mít roční ztrátu, a na tom, že uvedená platba nepovede k takové ztrátě, je společná pro všechny vklady tichého společníka uznávané jako základní vlastní zdroje, protože to vyžaduje čl. 10 odst. 4 Kreditwesengesetz (německý zákon o úvěrových institucích). V důsledku toho nemůže tato okolnost prokázat, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že měla za to, že sporný vklad je podobný vkladům tichého společníka, které jsou uznány jako základní vlastní zdroje existující na trhu.

119 Krom toho je třeba konstatovat, že výše zisků nezbytná k tomu, aby úhrada za sporný vklad nebo jiné vklady tichého společníka mohla být vyplacena, je nižší než ta, která musí být dosažena, aby vlastníci banky obdrželi dividendu. Úhrada za vklady tichého společníka totiž v souladu s německými právními předpisy představuje provozní náklad, který je tedy placen před zdaněním a před distribucí zisků. Z toho vyplývá, že k tomu, aby investor získal celou úhradu, stačí, aby banka obdržela roční přebytek před zdaněním, který se rovná úhradě za vklady. Naopak, aby majitelé získali stejnou částku ve formě dividend, je v zásadě třeba, aby banka dosáhla ročního přebytku před zdaněním, který se rovná částce úhrady za vklady tichého společníka, částce daní a částce této dividendy.

120 Argument žalobce vznesený v odpovědi na otázku Tribunálu na jednání, podle kterého tato vlastnost skutečně neodlišuje sporný vklad a vklady tichého společníka vyjednané na trhu od základního kapitálu, protože majitelé mohou vykázat zisky určené k distribuci i v případě ročních ztrát – zejména tím, že sníží rezervy – protiřečí jeho argumentu, podle kterého podmínky platby úhrady za sporný vklad jej přibližují spíše investici do základního kapitálu než vkladům tichého společníka emitovaným na trhu. Zatímco platba úhrady za vklady tichého společníka vyžaduje existenci ročního přebytku, platba dividend může být uskutečněna i v případě ročních ztrát tím, že se vykáže zisk k distribuci.

121 Dále, zatímco je platba úhrady za vklady tichého společníka povinná, pokud jsou splněny podmínky stanovené smlouvou, platba dividend za finanční rok, ve kterém došlo k ročním ztrátám, není automatická, ale vyžaduje schválení většinou akcionářů. Jak navíc uznal žalobce na jednání v odpovědi na otázku Tribunálu, zaplacení dividend bankou, která měla roční ztráty a nevyplatila úhradu za vklady tichého společníka, by poškodilo její pověst a šance na úspěch při budoucích emisích.

122 Za těchto okolností je třeba mít za to, že žalobce neprokazuje, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že se domnívala, že ziskový profil sporného vkladu byl charakteristický pro vklady tichého společníka.

K vlastnostem sporného vkladu, o kterých měla Komise za to, že nebrání srovnání úhrady za sporný vklad s úhradou za vklady tichého společníka na dobu určitou

123 Komise odmítla argumenty žalobce vycházející z objemu sporného vkladu, podílu, který má na základních vlastních zdrojích Helaba a z jeho stálé povahy.

– Objem

124 Komise se domnívala, že výše celkového objemu sporného vkladu neznamenala nezbytně, že tento měl být kvalifikován jako základní kapitál. Odkázala v tomto ohledu na skutečnost, že v důsledku stupňovitého modelu v letech 1999 až 2002 mohla Helaba použít k zajištění svých obchodních transakcí pouze část převedeného fondu. Komise zejména odmítla srovnání s věcí WestLB z důvodu, že v této věci byl objem vloženého kapitálu pouze jedním z nepřímých důkazů umožňujících přirovnání k základnímu kapitálu. Tvrdí v tomto ohledu, že rovněž zohlednila zejména skutečnost, že fond plně podléhal riziku ztráty v případě úpadku nebo likvidace, a skutečnost, že trh s hybridními nástroji vlastního kapitálu nebyl ještě v Německu vyvinut (bod 133 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

125 Žalobce uvádí, že je třeba z pohledu investora rozlišovat dva aspekty, a sice celkovou výši emise a velikost podílu emise přičitatelného každému investorovi. Kritizuje skutečnost, že Komise nepřistoupila k tomuto rozlišení.

126 Pokud jde zaprvé o celkovou výši emise, žalobce nejdříve zpochybňuje důvody, na základě kterých měla Komise za to, že i když byl ve věci WestLB zohledněna výše objemu emise jako nepřímý důkaz podobnosti se základním kapitálem, výše objemu sporného vkladu v projednávaném případě takovou kvalifikaci nevyžaduje. Připomíná tak, že se podle něj sporný vklad z hospodářského hlediska plně podílí na riziku ztráty v případě úpadku nebo likvidace, a uvádí, že kapitálový trh, na kterém by soukromý investor uskutečnil takovou investici do banky Helaba, jako je sporný vklad, nikdy neexistoval v roce 1998 ani později. Uvádí, že jak Komise v rozhodnutí WestLB z roku 1999, tak Tribunál v rozsudku WestLB, bod 7 výše, připisovali při kvalifikaci transakce značný význam vysokému objemu vložených zdrojů. Má za to, že skutečnost, že objem sporného vkladu je obzvláště vysoký, a tedy má v projednávaném případě značný význam, je potvrzena srovnáním s transakcemi uvedenými Komisí v bodě 164 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ale rovněž skutečností, že sporný vklad představoval 25 % celkového evropského objemu hybridních nástrojů vlastního kapitálu v roce 1998.

127 Zadruhé má žalobce za to, že odůvodnění Komise vycházející ze stupňovitého modelu nemůže být přijato, protože soukromý investor by s ním nesouhlasil, a je nesprávné mít za to, že tento systém se rovná pěti menším vkladům, jelikož byl celý sporný vklad jednak okamžitě uznán jako základní vlastní zdroje banky Helaba, a jednak by v případě vkladů vyplacených v různých momentech byly podmínky každého vkladu odlišné, zatímco v projednávaném případě celý vklad podléhá jednotným podmínkám.

128 Pokud jde nejprve o srovnání s věcí WestLB, je třeba připomenout, že rozhodnutí WestLB z roku 1999, o které se opírá žalobce, Tribunál zrušil. Dále, i když je pravda, že v rozhodnutí WestLB z roku 2004, přijatém po tomto zrušení a uvedeném v bodě 133 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise zohlednila výši objemu převedeného kapitálu, aby přirovnala převod dotčený v uvedené věci k základnímu kapitálu, neopřela se o celkový objem operace, ale o část základních vlastních zdrojů WestLB, kterou dotčený kapitál představoval, jakož i rozhodným způsobem o skutečnost, že ke dni uskutečnění transakce nepředstavovaly hybridní nástroje vlastního kapitálu více než 20 % vlastních zdrojů, nebyly v Německu považovány za základní vlastní zdroje a nebyly všechny emitovány bez časového omezení (body 204, 206, 208 a 209 odůvodnění rozhodnutí WestLB z roku 2004).

129 Naopak, pokud jde o sporný vklad, jeho výše (1,264 miliard eur), i když je vyšší než transakce použitá Komisí pro srovnání, je stále velmi vzdálená objemu transakce dotčené ve věci WestLB (3,02 miliardy eur uvedených v rozvaze, z nich 2,05 miliardy uznaných jako základní vlastní zdroje) (body 54 a 71 odůvodnění rozhodnutí WestLB z roku 2004). Krom toho, jak zdůrazňuje Komise, sporný vklad byl poskytnut na konci roku 1998, zatímco vklad dotčený ve věci WestLB byl z roku 1991. Přitom je nesporné, že na konci roku 1998 mohly být hybridní nástroje vlastního kapitálu v souladu s německými právními předpisy již považovány za základní vlastní zdroje, a nikoliv za doplňkové vlastní zdroje, emitovány na neurčitou dobu a při splnění podmínek prohlášení ze Sydney představovat významnou část základních vlastních zdrojů banky.

130 Je třeba rovněž odmítnout argument žalobce, podle kterého Tribunál v rozsudku WestLB, bod 7 výše, přisoudil značný význam kritériu objemu investice. V uvedeném rozsudku totiž Tribunál konstatoval, že Komise vysvětlila, proč se domnívala, že rozdíly mezi hybridními nástroji vlastního kapitálu a spornou transakcí byly takové, že její srovnání s těmito nástroji mělo jen omezenou hodnotu, a tvrdil, že Komise zejména upozornila na skutečnost, že hybridní nástroje vlastního kapitálu uplatněné žalobci v tomto řízení představují obecně pouze malou část vlastních zdrojů banky, na rozdíl od fondu převedeného na WestLB. Tribunál se tak omezil na ověření, že úvaha Komise v projednávaném případě nebyla stižena zjevně nesprávným posouzením, aniž by tvrdil, že je kritérium výše objemu převedených fondů vždy určující. Krom toho připomněl, že Komise měla při tomto určení širokou posuzovací pravomoc (rozsudek WestLB, bod 7 výše, body 350 a 351).

131 Pokud jde dále o odůvodnění vznesené Komisí, podle kterého Helaba mohla v důsledku stupňovitého modelu v letech 1999 až 2002 používat pro zajištění svých obchodních činností pouze část převedeného fondu, je třeba připomenout, že v bodech 58 až 73 výše bylo rozhodnuto, že se Komise nedopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že souhlasila s uvedeným stupňovitým modelem. Krom toho, i když je pravda, jak poznamenává žalobce, že ke dni vložení byl do rozvahy banky Helaba zapsán celý vklad, nic to nemění na tom, že Komise měla za to, že část překračující roční tranše stanovené stupňovitým modelem, stejně jako část, která měla zajistit podporu na rozvoj výstavby bytů, splňovaly pouze úlohu zajištění a nesloužily k rozšíření obchodních činností, a že v důsledku toho byla úhrada stanovena v závislosti na úhradě, kterou by soukromý investor požadoval za zajištění, a nikoliv v závislosti na úhradě, kterou by takový investor požadoval za vklad tichého společníka umožňující bance rozšíření jejích obchodních činností. Vzhledem k tomu, že vklady tichého společníka umožňují okamžité rozšíření obchodních činností, mohla mít Komise za to, aniž by se dopustila zjevně nesprávného posouzení, že při zohlednění stupňovitého modelu se sporný vklad nerovnal vkladu tichého společníka ve výši 1,2 miliard eur umožňujícímu bance Helaba okamžité rozšíření jejích činností, ale sérii pěti vkladů tichého společníka v objemu mezi 180 až 380 miliony eur.

132 Argument žalobce, podle kterého v případě vkladů zaplacených v různých okamžicích se podmínky každého vkladu liší, zatímco sporný vklad podléhá jednotným podmínkám, nemůže tento závěr vyvrátit. Je totiž třeba konstatovat, že žalobce nevysvětluje, proč by se podmínky použitelné na pět postupně vložených vkladů nezbytně lišily.

133 Pokud jde zadruhé o podíl emise přičitatelný každému investorovi, žalobce tvrdí, že skutečnost, že emise není rozdělena mezi určité množství investorů, ale je upsána jediným investorem, je rovněž neobvyklá. Tvrdí v tomto ohledu, že riziko, kterému je vystaven investor, roste progresivně s výškou vloženého kapitálu jak v absolutní hodnotě, tak v porovnání s rizikem, kterému jsou vystaveny jiné subjekty uskutečňující méně významné investice. Žalobce má za to, že za těchto podmínek se sporný vklad uskutečněný jediným investorem blíží investici do základního kapitálu.

134 V tomto ohledu stačí konstatovat, že žalobce nevznáší nejmenší důkaz, který by umožnil domnívat se, že je běžné, že se úhrada investora upisujícího část vkladu tichého společníka liší podle velikosti této části v rámci celé emise, takže investoři, kteří upsali vyšší objem, pobírají vyšší úhradu než jiní. Krom toho v transakcích použitých Komisí v napadeném rozhodnutí pro srovnání se zmiňuje pouze sazba úhrady, přičemž nic neumožňuje předpokládat, že investoři, kteří investovali více, obdrželi vyšší úhradu. Krom toho žalobce nevysvětluje, v jaké míře zvýšení rizika neseného Spolkovou zemí z důvodu jejího přání nerozdělit zvláštní fond, činí její investici podobnou investici do základního kapitálu banky, protože tato posledně uvedená investice se nezbytně nevyznačuje svou velikostí a majitel podílu na základním kapitálu může upsat menší objem jak v absolutní hodnotě, tak ve vztahu k celkovému kapitálu.

135 Za těchto okolností je třeba mít za to, že argumenty žalobce neumožňují domnívat se, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že měla za to, že objem sporného vkladu nebrání závěru, že tento vklad připomíná více vklady tichého společníka emitované na trhu než základní kapitál.

– Vyrovnávací rezerva základního kapitálu

136 Komise měla za to, že omezená povaha vyrovnávací rezervy základního kapitálu jí neumožňuje vyloučit, že by soukromý investor uskutečnil investici srovnatelnou se sporným vkladem ve formě vkladu tichého společníka. V tomto ohledu se opřela o skutečnost, že jelikož Landesbanken jakožto veřejnoprávní instituce nemohou získat základní kapitál na finančních trzích, používají vklady tichého společníka ve vyšší míře než soukromé banky. Uvedla, že investoři, z nichž někteří soukromí, jsou navíc ochotni akceptovat nižší vyrovnávací rezervu základního kapitálu v případě Landesbanken, protože tyto mají nižší rizikovou strukturu (bod 134 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

137 Žalobce uvádí, že i když se Komise odvolává na skutečnost, že vyrovnávací rezerva základního kapitálu je v projednávaném případě nižší než u soukromých bank, nepřihlíží ke skutečnosti, že sporný vklad má čtyři vlastnosti, které mu dávají povahu zvláštní záruky a díky nimž se jeví jako prostředek – blízký základnímu kapitálu – k trvalému zajištění kapitálové základny banky Helaba. Kritizuje krom toho posouzení Komise, podle kterého snížená vyrovnávací rezerva základního kapitálu neumožňuje vyloučit, že by soukromý investor uskutečnil srovnatelnou investici ve formě vkladu tichého společníka.

138 Pokud jde jednak o čtyři vlastnosti sporného vkladu, které mu dávají povahu zvláštní záruky, žalobce zaprvé uvádí skutečnost, že představuje neobvykle vysokou část vlastních zdrojů banky Helaba, a sice 40 %. Zadruhé uvádí, že tato vysoká část vlastních zdrojů banky Helaba byla upsána jediným investorem, zatímco v případě vkladů tichého společníka použitých Komisí pro srovnání neměl žádný z individuálních investorů podíl překračující 1 %. Vyrovnávací rezerva základního kapitálu tak byla pro investora v případech vkladů tichého společníka použitých pro srovnání 99 % a v případě sporného vkladu 60 %. Zatřetí zdůrazňuje, že celý tento vklad je považován za základní vlastní zdroje, a nikoliv jen za vlastní zdroje. Začtvrté uvádí, že celý vklad byl považován za základní vlastní zdroje banky Helaba, a nikoliv za základní vlastní zdroje skupiny, čímž dává Helaba větší flexibilitu pro jeho použití, takže soukromý investor by požadoval zvýšení své úhrady.

139 V tomto ohledu je třeba nejdřív konstatovat, že sporný vklad sám o sobě představuje skutečně významnou část vlastních zdrojů Helaba, zatímco vklady tichého společníka na dobu určitou mohou podle prohlášení ze Sydney představovat pouze 15 % základních vlastních zdrojů. Jedná se neoddiskutovatelně o rozdíl mezi sporným vkladem a vklady tichého společníka na dobu určitou.

140 Pokud jde dále o skutečnost, že sporný vklad byl upsán jediným investorem, který z toho důvodu disponuje 40 % vlastních zdrojů banky Helaba, je třeba mít za to, že tato okolnost nemůže z hospodářského pohledu přeměnit vklad tichého společníka v základní kapitál, stejně jako skutečnost, že investor vlastní nepatrný podíl na základním kapitálu nezbavuje jeho investici povahy investice do základního kapitálu.

141 Část vlastních zdrojů vlastněná investorem sice podmiňuje jeho vystavení se rizikům, avšak neovlivňuje povahu tohoto rizika ani hospodářskou kvalifikaci uskutečněných investic. Tak hlavní vlastnosti odlišující vklady tichého společníka od základního kapitálu, a sice pořadí v případě úpadku nebo likvidace, podmínky platby úhrady a výhody nebo nevýhody pro banku spojené s využitím jedné nebo druhé této techniky, zůstávají stejné, ať je výše individuální investice jakákoliv.

142 Pokud jde o skutečnost, že sporný vklad byl považován za základní vlastní zdroje banky Helaba, a nikoliv její skupiny, je třeba konstatovat, že Komise a vedlejší účastníce řízení nezpochybnily, že se skutečně jedná o zvláštnost sporného vkladu. Nicméně skutečnost uplatněnou žalobcem, že tato kvalifikace dává Helaba zvýšenou flexibilitu při užívání fondu, nelze identifikovat jako prvek zvyšující rizikový profil sporného vkladu oproti vkladům tichého společníka a přibližující ho základnímu kapitálu.

143 Konečně, pokud jde o skutečnost, že sporný vklad byl jako celek považován za základní vlastní zdroje, je třeba poznamenat, že žalobce se omezuje na uvedení této vlastnosti, aniž by rozvinul svou argumentaci. Protože tato vlastnost je důsledkem toho, že sporný vklad byl vytvořen jako „perpetuál“, bez doložky o zvýšení úroků (dále jen „doložka step-up“), je třeba odkázat na posouzení Tribunálu ohledně trvalé povahy sporného vkladu (viz níže body 150 až 154).

144 Pokud jde dále o posouzení Komise, podle kterého jí nízká vyrovnávací rezerva základního kapitálu neumožňovala vyloučit, že by soukromý institucionální investor uskutečnil investici srovnatelnou se sporným vkladem ve formě vkladu tichého společníka, žalobce tvrdí, že skutečnost, že Landesbanken využívají vklady tichého společníka častěji, neznamená, že investoři se vzdají přiměřené úhrady. Doplňuje, že uvedené vklady tichého společníka byly v každém případě upsány jejich majiteli, veřejnými, a nikoliv soukromými investory, takže Komise na ně nemohla pro srovnání odkázat. Ohledně tvrzení Komise, podle kterého jsou navíc investoři ochotni akceptovat nižší vyrovnávací rezervu základního kapitálu v případě Landesbanken, protože je jejich riziková struktura nižší, žalobce uvádí, že srovnání mezi ratingovým hodnocením Landesbanken a hodnocením soukromých bank prokazuje, že riziková struktura Landesbanken není nižší.

145 Je třeba uvést, že – jak uvádí žalobce – otázkou není, zda sporný vklad mohl být na trhu emitován přes existenci vyrovnávací rezervy základního kapitálu ve výši pouze 60 %, ale zda tato okolnost činí sporný vklad, pokud jde o jeho rizikový profil, bližší vkladům tichého společníka na dobu určitou než základnímu kapitálu a zda vyžaduje vyšší úhradu.

146 V tomto ohledu je třeba poznamenat, že ze spisu vyplývá, že před prohlášením ze Sydney představovaly vklady tichého společníka pouze malou část základních vlastních zdrojů bank. Až po tomto prohlášení v říjnu 1998 bylo ujasněno, že hybridní nástroje vlastního kapitálu mohou být považovány za základní vlastní zdroje nad mezí 15 % a byly upřesněny podmínky tohoto uznání. Je tedy možné předpokládat, že v okamžiku, kdy se strany konečně dohodly na sporném vkladu, v prosinci 1998, se důsledky prohlášení ze Sydney na poměr základních vlastních zdrojů získaných prostřednictvím hybridních nástrojů vlastního kapitálu, a tedy na vyrovnávací rezervu základního kapitálu dosud na trhu neprojevily.

147 Přitom z napadeného rozhodnutí (body 129 a 134 odůvodnění) vyplývá, že následně jak soukromé banky, tak Landesbanken zvýšily podíl hybridních nástrojů vlastního kapitálu na jejich základních vlastních zdrojích a toto zvýšení bylo obzvláště významné v případě Landesbanken. Z napadeného rozhodnutí (body 179 a 180 odůvodnění) rovněž vyplývá, že hybridní nástroje vlastního kapitálu, které byly emitovány bankami po Prohlášení ze Sydney a splňují podmínky tohoto Prohlášení, aby byly uznány jako základní vlastní zdroje nad horní mez 15 %, nebyly hrazeny sazbou výrazně vyšší než vklady tichého společníka emitované dříve. Konečně z napadeného rozhodnutí (bod 134 odůvodnění), jakož i z odpovědi Komise na písemnou otázku Tribunálu vyplývá, že mezi investory, kteří upsali vklady tichého společníka emitované Landesbanken, se nacházeli soukromí investoři, kteří nepožadovali vyšší úhradu za vklady, aby zohlednili omezenou povahu vyrovnávací rezervy základního kapitálu těchto bank.

148 Za těchto okolností argumentace žalobce neumožňuje mít za to, že s ohledem na sníženou vyrovnávací rezervu základního kapitálu je rizikový profil sporného vkladu z hospodářského hlediska bližší základnímu kapitálu.

149 S ohledem na výše uvedené úvahy, není třeba zkoumat kritiky žalobce ohledně tvrzení Komise, podle kterého byli investoři v případě Landesbanken víc ochotni akceptovat nižší vyrovnávací rezervu základního kapitálu, protože byla nižší riziková struktura těchto bank. Důvody, pro které byli investoři v případě Landesbanken víc ochotni akceptovat nižší vyrovnávací rezervu základního kapitálu, jsou totiž v projednávaném případě irelevantní, protože je prokázáno, že existence nižší vyrovnávací rezervy základního kapitálu nebrání soukromým investorům upisovat vklady tichého společníka Landesbanken ani je nevede k tomu, aby požadovali úhradu vyšší, než je úhrada za vklady tichého společníka emitované bankami, které mají vyrovnávací rezervu základního kapitálu vyšší.

– K trvalému charakteru vkladu a nemožnosti převodu

150 V napadeném rozhodnutí měla Komise v zásadě za to, že trvalý charakter vkladu a nemožnost jeho převodu neodůvodňují, aby úhrada za sporný vklad byla srovnávána s úhradou za investici do základního kapitálu spíše než s úhradou za vklady tichého společníka na dobu určitou a že vliv této vlastnosti vkladu musí být přezkoumán v rámci výpočtu přiměřené úhrady. Odůvodnila toto posouzení tím, že uvedla, že trvalý charakter sporného vkladu znamená hlavně riziko investora, že nemůže využít zvýšení úrokové sazby na trhu, ale netýká se úrovně rizika ztráty v případě úpadku nebo likvidace (bod 138 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

151 Žalobce uvádí, že činitelem, který zvyšuje rizikový profil sporného vkladu oproti vkladům tichého společníka emitovaným na trhu není jeho neurčitá doba, ale skutečnost, že Spolková země nemůže stáhnout investici, protože uvedený vklad není zastupitelný, a nemůže převést svá práva na třetí osoby bez souhlasu banky Helaba. Naopak „perpetuály“ emitované na trhu jsou kotované na burze, takže investor může v každém okamžiku stáhnout investici a není vázán na banku na neurčitou dobu. V replice kritizuje skutečnost, že Komise podle něj zachází s trvalostí a zastupitelností, jako by tyto dva aspekty neměly mezi sebou žádný vztah, zatímco rizikový profil sporného vkladu vyplývá ze vzájemného působení těchto dvou vlastností, což vede k tomu, že Spolková země nemůže stáhnout investici. Krom toho zpochybňuje argumenty Komise, podle kterých není zastupitelnost vyloučena, ale pouze omezena.

152 Je třeba konstatovat, že účastníci řízení v odpovědi na otázku Tribunálu na jednání potvrdili, že existují vklady tichého společníka, které jsou tak jako v projednávaném případě uskutečněny po vzájemné dohodě mezi emitující bankou a investory a nejsou kotovány na burze. Z toho vyplývá, že zastupitelnost vyplývající z kotování vkladu na burze není vlastností všech vkladů tichého společníka upsaných soukromými investory. Ze spisu nicméně vyplývá, že vklady vyjednané ve vzájemné dohodě nejsou hrazeny na vyšší úrovni než vklady kotované na burze.

153 V každém případě je třeba poznamenat, že sporný vklad se v tomto ohledu liší rovněž od investic do základního kapitálu, protože, jak uvedl žalobce v průběhu správního řízení, které předcházelo přijetí napadeného rozhodnutí (bod 68 odůvodnění napadeného rozhodnutí), společník, přinejmenším akciové společnosti jako jsou německé banky, které emitovaly vklady použité Komisí jako referenci, může v každém okamžiku bez omezení prodat svou investici.

154 Z toho vyplývá, že i za předpokladu, že investice Spolkové země není zastupitelná a toto zvyšuje oproti vkladům tichého společníka riziko ztráty v případě úpadku nebo likvidace, odlišuje tato okolnost sporný vklad rovněž od investice do základního kapitálu v bankách, které emitovaly vklady použité Komisí jako referenci, a neznamená to, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že měla za to, že sporný vklad musí být srovnáván s jinými vklady tichého společníka emitovanými na trhu, a nikoliv se základním kapitálem, přičemž prostřednictvím nezbytných zvýšení mezi nimi zohlednila zejména zvýšení z důvodu trvalosti, jeho zvláštnosti.

Vlastnosti sporného vkladu, které nebyly uplatněny v průběhu správního řízení a přezkoumány v napadeném rozhodnutí

155 Žalobce tvrdí, že sporný vklad zahrnuje významné riziko ztráty jak úhrady, tak vloženého fondu, a to i mimo případ likvidace nebo úpadku, který byl přezkoumán výše. Odkazuje v tomto ohledu na skutečnost, že sporný vklad se podílí na ročních ztrátách banky Helaba, jakož i na rizicích, které nese Spolková země, že v případě roční ztráty banky Helaba neobdrží úhradu a že nebude moci získat zpět vložený fond prostřednictvím navrácení.

156 Pokud jde o podíl na ročních ztrátách banky Helaba, žalobce tvrdí, že se sporný vklad podílí z hospodářského hlediska na uvedených ztrátách stejným způsobem jako základní kapitál, protože podle čl. 3 odst. 1 a čl. 8 odst. 1 smlouvy se vklad podílí v plném rozsahu na případné roční ztrátě banky Helaba a případné ztráty omezují právo Spolkové země na vrácení vkladu v případě ukončení smluvního vztahu. Doplňuje, že skutečnost, že účast na ztrátách je typická pro všechny vklady tichého společníka, je irelevantní, protože je třeba tuto okolnost posoudit v rámci souhrnu hospodářských vlastností sporného vkladu. Má dále za to, že skutečnost, že podle článku 4 smlouvy (doložka o lepších hospodářských výsledcích) musí být případné budoucí zisky v případě ztrát obětovány doplnění vkladu, nestaví Spolkovou zemi do výhodnější situace než akcionáře, protože nemá na rozdíl od něj prospěch ze zvýšení hodnoty podniku.

157 V tomto ohledu je třeba konstatovat, že i když je pravda, že účast na ztrátách přibližuje sporný vklad základnímu kapitálu, což je důvod, proč jej BAKred uznal jako základní vlastní zdroje banky Helaba, nic to nemění na tom, že jej neodlišuje od jiných vkladů tichého společníka rovněž uznaných jako základní vlastní zdroje.

158 Je jistě pravda, že v projednávaném případě je míra, o niž se hodnota vkladu sníží z důvodu ztrát banky Helaba, vyšší než pro vklady použité Komisí pro porovnání. Tato okolnost je nicméně důsledkem toho, že sporný vklad představuje větší část základních vlastních zdrojů banky Helaba než jiné vklady do vlastních zdrojů emitujících bank, a není charakteristickou vlastností sporného vkladu, která by se lišila od aspektu jeho objemu ve vztahu k celkovým základním vlastním zdrojům banky Helaba (viz body 136 až 149 výše).

159 Pokud jde o doložku o lepších hospodářských výsledcích stanovenou v článku 4 smlouvy (viz bod 156 výše), stačí konstatovat, že i když je možné, jak tvrdí žalobce, že Spolkovou zemi nezbytně nezvýhodňuje oproti investorovi do základního kapitálu, protože otázka, která investice je výhodnější, závisí na okolnostech každého hospodářského roku, je třeba v každém případě konstatovat, že je odlišuje, a činí tak sporný vklad bližší vkladům tichého společníka, které mohou stanovit takovou doložku, než základnímu kapitálu.

160 Za těchto okolností nemůže účast sporného vkladu na ztrátách prokázat, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že srovnala úhradu za sporný vklad s úhradou za vklady tichého společníka na dobu určitou.

161 Pokud jde o riziko, které nese Spolková země, že neobdrží úhradu v případě roční ztráty banky Helaba, žalobce uvádí, že úhrada, která musí být placena Spolkové zemi, představuje významnou část zisků banky Helaba, a v důsledku toho je zde značné riziko, že ji Spolková země neobdrží. V tomto ohledu tvrdí, že úhrada, která musí být placena Spolkové zemi, představovala v roce vložení sporného vkladu podstatně vyšší část zisků banky Helaba, než je část, kterou představovala úhrada za vklady emitované soukromými bankami, použité pro porovnání v napadeném rozhodnutí, v ziscích každé z těchto bank.

162 Pokud jde o riziko, které nese Spolková země, že nebude moci získat zpět vložený fond prostřednictvím navrácení, žalobce uvádí, že vzhledem ke kvantitativnímu významu sporného vkladu v základních vlastních zdrojích banky Helaba, nebude tato schopna vklad Spolkové zemi vrátit, protože její zisky jí neumožní nahradit základní vlastní zdroje, které by při této příležitosti ztratila.

163 Je třeba poznamenat, že tyto dvě vlastnosti sporného vkladu jsou v zásadě důsledkem skutečnosti, že představuje vyšší část základních vlastních zdrojů banky Helaba, než je část představovaná referenčními transakcemi v základních vlastních zdrojích bank. Podobně jak bylo rozhodnuto ohledně účastni na ztrátách (viz bod 158 výše), není tedy třeba zkoumat tyto dvě vlastnosti nezávisle. Dále, pokud jde o podíl zisků banky Helaba v roce 1998, které představovala úhrada Spolkové země, je třeba konstatovat jednak to, že žalobce nezohledňuje skutečnost, že v souladu se stupňovitým modelem banky Helaba musela hradit celý sporný vklad – s výjimkou části nezbytné pro zajištění činností podpory na výstavbu bytů – sazbou 1,4 % až od roku 2003, a jednak to, že používá pro své srovnání zisky banky Helaba po zdanění v roce 1998, a nikoliv její roční přebytek před zdaněním, ačkoliv je nesporné, že jelikož je sporný vklad vkladem tichého společníka, úhrada za něj představuje podle německých právních předpisů provozní náklad, který musí být zaplacen před zdaněním.

164 Z toho vyplývá, že argumenty žalobce ohledně rizik, které nese Spolková země, že v případě roční ztráty banky Helaba neobdrží úhradu a nebude moci získat zpět vložený fond prostřednictvím navrácení, neumožňují mít za to, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení tím, že srovnala úhradu za sporný vklad s úhradou za vklady tichého společníka na dobu určitou.

K situaci na trhu v okamžiku vložení sporného vkladu

165 Žalobce jednak uvádí, že Komise nesprávně použila kritérium soukromého investora tím, že pro účely hospodářské kvalifikace sporného vkladu nevzala do úvahy den jeho udělení, a sice 31. prosinec 1998.

166 V tomto ohledu poznamenává, že v bodě 129 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise odkazuje na praxi soukromých bank popsanou Spolkovou republikou Německo, která je shrnuta v bodech 96 a 99 odůvodnění uvedeného rozhodnutí. V těchto bodech odůvodnění Komise uvádí, že Spolková republika Německo vysvětlila zaprvé, že pouze několik měsíců po bance Helaba získala na kapitálovém trhu „perpetuál“ Deutsche bank, zadruhé, že na trhu se od roku 1999 nepřipisoval zásadní význam rozlišován