Věc C-264/03

Komise Evropských společenství

v.

Francouzská republika

„Nesplnění povinnosti státem – Veřejné zakázky – Směrnice 92/50/EHS – Postup při zadávání veřejných zakázek na služby – Volný pohyb služeb – Zmocnění zástupce investora – Osoby, kterým může být svěřen úkol zástupce investora – Taxativní výčet právnických osob francouzského práva“

Stanovisko generálního advokáta M. Poiarese Madura přednesené dne 24. listopadu 2004

Rozsudek Soudního dvora (třetího senátu) ze dne 20. října 2005

Shrnutí rozsudku

1. Volný pohyb služeb – Postup při zadávání veřejných zakázek na služby – Zakázky vyloučené z působnosti směrnice 92/50 – Povinnost dodržovat základní pravidla Smlouvy

(Článek 49 ES; směrnice Rady 92/50)

2. Volný pohyb služeb – Postup při zadávání veřejných zakázek na služby – Směrnice 92/50 – Vnitrostátní právní předpisy, které povolují investorovi přenést některé z jeho pravomocí – Úkol zplnomocněného zástupce vyhrazený taxativně vymezeným právnickým osobám vnitrostátního práva – Nepřípustnost

(Článek 49 ES; směrnice Rady 92/50)

1. Ustanovení Smlouvy o ES o volném pohybu se mají použít na veřejné zakázky, které nespadají do působnosti směrnice 92/50 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby. I když jsou totiž určité smlouvy vyloučeny z působnosti směrnic Společenství v oblasti veřejných zakázek, zadavatelé, kteří je uzavírají, jsou nicméně povinni dodržovat základní pravidla Smlouvy a zásadu nediskriminace obzvláště z důvodu státní příslušnosti Tak je to také, zejména co se týče veřejných zakázek na služby, jejichž hodnota nedosahuje prahové hodnoty stanovené směrnicí 92/50. Pouhá skutečnost, že zákonodárce Společenství měl za to, že zvláštní a přísné postupy stanovené směrnicemi o veřejných zakázkách nejsou vhodné, pokud se jedná o veřejné zakázky nízké hodnoty, neznamená, že tyto veřejné zakázky jsou vyloučeny z působnosti práva Společenství.

(viz body 32–33)

2. Členský stát, který vyhrazuje taxativně vymezeným právnickým osobám vnitrostátního práva úkol zástupce investora, kterým zadavatel může, prostřednictvím úplatné smlouvy sjednané písemně, zmocnit zástupce, aby jeho jménem a na jeho účet vykonával všechny nebo určitou část jeho pravomocí, nesplňuje povinnosti, které pro něj vyplývají ze směrnice 92/50 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, ve znění směrnice 97/52, jakož i z článku 49 ES, pokud jde o veřejné zakázky na služby, které nespadají do působnosti směrnice 92/50.

(viz body 64, 71 a výrok)

ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (třetího senátu)

20. října 2005 ( )

„Nesplnění povinnosti státem – Veřejné zakázky – Směrnice 92/50/EHS – Postup při zadávání veřejných zakázek na služby – Volný pohyb služeb – Zmocnění zástupce investora – Osoby, kterým může být svěřen úkol zástupce investora – Taxativní výčet právnických osob francouzského práva“

Ve věci C‑264/03,

jejímž předmětem je žaloba pro nesplnění povinnosti na základě článku 226 ES, podaná dne 17. června 2003,

Komise Evropských společenství, zastoupená B. Stromskym a K. Wiednerem, jakož i F. Simonettim, jako zmocněnci, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

žalobkyně,

proti

Francouzské republice, zastoupené G. de Berguesem a D. Petrauschem, jako zmocněnci, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

žalované,

SOUDNÍ DVŮR (třetí senát),

ve složení A. Rosas (zpravodaj), předseda senátu, J. Malenovský, J.-P. Puissochet, A. Borg Barthet a U. Lõhmus, soudci,

generální advokát: M. Poiares Maduro,

vedoucí soudní kanceláře: K. Sztranc, rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 7. října 2004,

po vyslechnutí stanoviska generálního advokáta na jednání konaném dne 24. listopadu 2004,

vydává tento

Rozsudek

1 Svou žalobou se Komise Evropských společenství domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Francouzská republika tím, že v článku 4 zákona č. 85‑704 ze dne 12. července 1985 o veřejném investování ve stavebnictví a jeho vztazích k soukromému řízení stavebních projektů (JORF ze dne 13. července 1985, s. 7914), ve znění zákona č. 96‑987 ze dne 14. listopadu 1996 o provedení dohody o rozvoji města (JORF ze dne 15. listopadu 1996, s. 16656, dále jen „zákon č. 85‑704“), vyhradila úkol zástupce investora taxativně vymezeným právnickým osobám francouzského práva, nesplnila své povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997 (Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3; dále jen „směrnice 92/50“), a konkrétněji z článků 8 a 9 této směrnice, jakož i z článku 49 ES.

Právní rámec

Právní úprava Společenství

2 Podle čl. 1 písm. a) směrnice 92/50 se „veřejnými zakázkami na služby“ rozumí zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem, s výjimkou smluv vyjmenovaných v uvedeném ustanovení pod písmeny i) až ix). V souladu s čl. 1 písm. b) téže směrnice jsou „zadavateli“ „stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty“. Článek 1 písm. c) uvedené směrnice definuje jako „poskytovatele služeb“ „jakoukoliv fyzickou či právnickou osobu, včetně veřejnoprávního subjektu, která nabízí služby“.

3 Článek 3 odst. 2 směrnice 92/50 stanoví, že zadavatelé zajistí, aby nedocházelo k diskriminaci jednotlivých poskytovatelů služeb.

4 Podle článku 6 uvedené směrnice se tato směrnice „nevztahuje na veřejné zakázky na služby zadané subjektu, který je sám zadavatelem ve smyslu čl. 1 písm. b) na základě výlučného práva, které mu náleží podle právních nebo správních předpisů, které jsou v souladu se Smlouvou“.

5 Článek 7 odst. 1 písm. a) téže směrnice stanoví, že tato směrnice se vztahuje na veřejné zakázky na služby, jejichž odhadovaná hodnota bez DPH „není menší než 200 000 [euro]“.

6 Na základě článku 8 směrnice 92/50 zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A, jsou zadávány v souladu s ustanoveními hlav III až VI uvedené směrnice, tedy podléhají nabídkovému řízení a jsou předmětem přiměřeného vyhlášení.

7 Kategorie 12 přílohy I A téže směrnice se vztahuje na „služby architektů, inženýrské služby a integrované inženýrské služby, územní plánování, související vědecko-technické poradenství, služby zkušeben a provádění analýz“.

8 Podle článku 9 směrnice 92/50 jsou zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I B, zadávány v souladu s články 14 a 16 téže směrnice. Článek 14 se týká obecných technických předpisů a článek 16 oznámení o výsledcích zadávacího řízení.

9 Kategorie 21 a 27 přílohy I B směrnice 92/50 zahrnují „právní služby“, respektive „jiné služby“.

10 Článek 10 téže směrnice stanoví, že „[z]akázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené jak v příloze I A, tak I B, jsou zadávány v souladu s ustanoveními hlav III až VI, pokud hodnota služeb uvedených v příloze I A je vyšší než hodnota služeb uvedených v příloze I B. Pokud se nejedná o tento případ, zadávají se v souladu s články 14 a 16“.

Vnitrostátní právní úprava

11 Podle článku 1 zákona č. 85-704 jsou ustanovení tohoto zákona použitelná na provedení všech stavebních prací na budovách nebo infrastruktuře, jakož i na práce na průmyslovém zařízení určeném k jejich provozu, jejichž investory jsou:

„1° Stát a jeho veřejnoprávní instituce;

2° Regionální nebo místní orgány, jejich veřejnoprávní instituce, veřejnoprávní instituce nového městského plánovaní založené na základě článku L. 321-1 zákoníku o územním plánování, jejich seskupení, jakož i smíšené syndikáty, uvedené v článku L. 166-1 zákoníku o obcích;

3° Soukromoprávní subjekty uvedené v článku L. 64 zákoníku o sociálním zabezpečení, jakož i jejich svazky a sdružení;

4° Soukromoprávní subjekty pro bydlení s regulovaným nájemným, uvedené v článku L. 411-2 zákoníku o stavbách a bydlení, jakož i společnosti se smíšeným hospodařením pro bydlení se státem dotovaným nájemným, provozované těmito organizacemi a společnostmi“.

12 Článek 2 uvedeného zákona definuje investora jako:

„[...] právnickou osobu, uvedenou v článku 1, pro kterou je stavba zhotovena. Má hlavní odpovědnost za stavbu a v této úloze splňuje úkol obecného zájmu, kterého se nemůže zbavit.

[...]

I nvestor v projektovém plánu vymezuje cíle operace a potřeby, které musí naplňovat, jakož i s realizací a použitím stavby související sociální, územní, architektonická, funkční, technická a hospodářská omezení a požadavky na začlenění do krajiny a ochranu životního prostředí.

[…]“

13 Článek 3 téhož zákona stanoví:

„[…] investor může za podmínek definovaných ve smlouvě uvedené v článku 5 zmocnit zástupce, aby jeho jménem a na jeho účet vykonával všechny nebo část následujících pravomocí investora:

1° Vymezení administrativních a technických podmínek, podle kterých bude stavba naplánována a vyhotovena;

2° Příprava výběru osoby řídící stavební projekt, podpis smlouvy o řízení stavebního projektu po schválení volby osoby řídící stavební projekt investorem a řízení plnění smlouvy o řízení stavebního projektu;

3° Schválení předběžných návrhů a dohod o projektu;

4° Příprava výběru dodavatele, podpis smlouvy o dílo po schválení výběru dodavatele investorem a řízení plnění smlouvy o dílo;

5° Platba odměny za řízení stavby a stavebních prací;

6° Převzetí stavby a splnění všech úkonů vztahujících se k výše uvedeným pravomocem.

Zplnomocněný zástupce má vůči investorovi pouze povinnost řádného výkonu pravomocí, které mu byly investorem osobně svěřeny.

Zplnomocněný zástupce zastupuje investora ve vztahu k třetím osobám při výkonu pravomocí, které mu byly svěřeny až do chvíle, kdy investor určí, že jeho úkol byl splněn za podmínek definovaných ve smlouvě uvedené v článku 5. Zplnomocněný zástupce může podat návrh k soudu.“

14 Podle článku 4 zákona č. 85-704:

„Pravomoci definované v předcházejícím článku mohou být v mezích jejich pravomocí svěřeny pouze:

a) Právnickým osobám uvedeným v bodech 1 a 2 článku 1 tohoto zákona, s výjimkou veřejných zdravotních a sociálních institucí, které mohou být zplnomocněnými zástupci pouze pro jiné veřejné zdravotní nebo sociální instituce;

b) Právnickým osobám, jejichž alespoň polovina kapitálu je přímo nebo prostřednictvím jiné osoby držena právnickými osobami uvedenými v bodech 1 a 2 článku 1 a jejichž účelem je podporovat investora, za podmínky, že nevykonávají činnosti osoby řídící stavební projekt nebo dodavatele na účet třetích osob;

c) Soukromoprávním subjektům pro bydlení s regulovaným nájemným, uvedeným v článku L. 411-2 zákoníku o stavbách a bydlení, ale pouze ve prospěch jiných subjektů pro bydlení s regulovaným nájemným, jakož i pro stavby spojené s dotovaným bydlením;

d) Místním společnostem se smíšeným hospodařením upraveným zákonem č. 83-597 ze dne 7. července 1983, o místních společnostech se smíšeným hospodařením;

e) Veřejným institucím založeným na základě článku L. 321-1 zákoníku o územním plánování, jakož i územním pozemkovým sdružením povoleným nebo založeným z úřední povinnosti na základě článků L. 322-1 a následujících zákoníku o územním plánování;

f) Společnostem založeným na základě článku 9 zákona č. 51-592 ze dne 24. května 1951, o zvláštních účtech státní pokladny za rok 1951, ve znění článku 28 zákona č. 62-933 ze dne 8. srpna 1962, který doplňuje zákon o zemědělském plánování;

g) Všem osobám soukromého nebo veřejného práva, kterým je svěřeno vytvoření zóny schváleného vývoje nebo parcelace […];

h) Společnostem uzavírajícím smlouvu stanovenou článkem L. 222-1 zákoníku o stavbách a bydlení pro provedení operací územní restrukturalizace velkých celků a zanedbaných obytných čtvrtí […].

Tyto regionální nebo místní orgány, instituce a subjekty podléhají ustanovením tohoto zákona při výkonu pravomocí, které jim byly na základě tohoto článku svěřeny investorem.

Pro uzavírání smluv zplnomocněným zástupcem platí stejná pravidla, jaká platí pro investora, s výhradou možných nezbytných úprav, provedených nařízením za účelem zohlednění činnosti zplnomocněného zástupce.“

15 Článek 5 zákona č. 85-704 stanoví:

„Vztahy mezi investorem a právnickými osobami uvedenými v článku 4 jsou definovány smlouvou, ve které je pod hrozbou neplatnosti uvedena:

a) stavba, která je předmětem smlouvy, pravomoci svěřené zplnomocněnému zástupci, podmínky, za kterých investor určí splnění úkolu zplnomocněného zástupce, způsoby odměňování tohoto zástupce, sankce, které se na něj použijí v případě porušení jeho povinností, a podmínky, za kterých může být smlouva zrušena;

[…]“

Postup před zahájením soudního řízení

16 Protože se Komise domnívala, že některá ustanovení zákona č. 85-704, a zejména ustanovení týkající se podmínek, za kterých může investor využít pomoci osoby řídící stavební projekt a svěřit výkon některých ze svých pravomocí zástupci investora, jsou v rozporu jednak s ustanoveními směrnice 92/50, a jednak s ustanoveními článku 49 ES, vyzvala dopisem ze dne 25. července 2001 Francouzskou republiku, aby předložila své vyjádření.

17 Dopisem ze dne 8. března 2002 francouzské orgány zpochybnily výtky vznesené Komisí, s výjimkou dvou výtek vztahujících se k řízení stavebního projektu podle článku 6 zákona č. 85-704. V tomto ohledu připustily, že úkol řízení stavebního projektu je poskytováním služeb ve smyslu práva Společenství, a uvedly, že tento úkol bude od této doby podléhat novému francouzskému zákoníku o veřejných zakázkách.

18 Komise se s touto odpovědí nespokojila a zaslala dne 27. června 2002 Francouzské republice odůvodněné stanovisko, v němž ji vyzvala, aby přijala opatření nezbytná k dosažení souladu s tímto odůvodněným stanoviskem ve lhůtě dvou měsíců od jeho doručení.

19 Dopisem ze dne 14. října 2002 oznámila Francouzská republika Komisi, že trvá na svém názoru vyjádřeném v dopise ze dne 8. března 2002.

20 Majíc za to, že nesplnění povinnosti co se týče zástupce investora přetrvává, Komise se rozhodla podat tuto žalobu.

21 Ode dne podání žaloby pro nesplnění povinnosti francouzské orgány přijaly usnesení č. 2004-566 ze dne 17. června 2004, o změně zákona č. 85‑704 (JORF ze dne 19. června 2004, s. 11020), kterým se novelizuje uvedený zákon tak, že dovoluje, aby zmocnění zástupce investora bylo od této doby svěřeno všem osobám veřejného nebo soukromého práva, čímž ruší požadavek, aby se jednalo o právnickou osobu francouzského práva, avšak s výhradou dodržení určitých pravidel neslučitelnosti, které mají za cíl předcházet střetům zájmů. Podle francouzské vlády uvedená změna není důsledkem projednávané žaloby a nemění nic na právním názoru, který vláda v kontextu této žaloby obhajuje.

K žalobě

Argumenty účastníků řízení

22 Komise tvrdí, že Francouzská republika tím, že vyhradila v článku 4 zákona č. 85‑704 úkol zástupce investora taxativně vymezeným právnickým osobám francouzského práva, nesplnila své povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice 92/50, a konkrétněji z článků 8 a 9 této směrnice, jakož i z článku 49 ES.

23 Podle Komise je zmocnění zástupce investora veřejnou zakázkou na služby ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50. Úkoly, jež jsou předmětem zmocnění spadají, do kategorie 12 přílohy I A této směrnice, s výjimkou úkolů zastupování, takže ustanovení zákona č. 85‑704 nedodržují článek 8 uvedené směrnice. Jestliže jde o zmocnění týkající se výlučně nebo hlavně zastupování, tyto úkoly spadají do přílohy I B směrnice 92/50, takže uvedený zákon nedodržuje navíc článek 9 této směrnice.

24 Kromě toho Komise tvrdí, co se týče zmocnění k investování v hodnotě menší, než jsou prahové hodnoty určené směrnicí 92/50, jakož i zmocnění týkajících se výlučně nebo hlavně služeb uvedených v příloze I B této směrnice, že článek 4 zákona č. 85‑704 představuje omezení zásady volného pohybu služeb zakotvené v článku 49 ES. Takové omezení nemůže být odůvodněno ani články 45 ES a 55 ES, jelikož dotyčné úkoly nezahrnují, byť jen příležitostně, účast na výkonu veřejné moci, ani články 46 ES a 55 ES, protože důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví se v okolnostech projednávaného případu nemohou použít.

25 Francouzská vláda tvrdí, že smlouva o zmocnění zástupce investora upravená zákonem č. 85-704 není smlouvou obchodního typu a nespadá do působnosti směrnice 92/50. Zplnomocněný zástupce se účastní úkolu v obecném zájmu a nemůže být považován za poskytovatele služeb. Zastupuje investora, což v podstatě představuje náplň zmocnění. V této souvislosti využívá přechodu pravomocí doprovázejícího rozhodovací pravomoc. Zastupování je neoddělitelné od všech činností vykonávaných zplnomocněným zástupcem na účet zmocnitele. Při výkonu těchto pravomocí, které jsou skutečně pravomocemi zadavatele, podléhá zplnomocněný zástupce směrnicím Společenství o veřejných zakázkách.

26 Francouzská vláda se kromě toho dovolává rozsudku ze dne 12. července 2001, Ordine degli Architetti a další (C‑399/98, Recueil, s. I‑5409), ohledně použití směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163). Z úvah Soudního dvora v tomto rozsudku, které jsou obdobně použitelné na okolnosti projednávaného případu, vyplývá, že úplatná smlouva, pokud zakládá zmocnění, se může vymykat z působnosti směrnic Společenství o veřejných zakázkách. Postačí, že zplnomocněný zástupce sám podléhá povinnostem vyplývajícím z těchto směrnic. Zákon č. 85‑704 podrobuje smlouvy uzavřené zplnomocněným zástupcem stejným povinnostem, jako kdyby byly uzavřeny investorem.

27 Vzhledem k tomu, že se smlouva o zmocnění zástupce investora podle francouzské vlády vyznačuje takovými vlastnostmi a že nemůže být považována za smlouvu o poskytování služeb, není článek 4 zákona č. 85-704 v rozporu s článkem 49 ES.

Závěry Soudního dvora

Úvodní poznámky

28 Článek 3 zákona č. 85-704 stanoví, že investor může za podmínek definovaných ve smlouvě uvedené v článku 5 téhož zákona zmocnit zástupce, aby jeho jménem a na jeho účet vykonával všechny nebo část jeho pravomocí. Článek 4 uvedeného zákona vyhrazuje úkol zástupce investora taxativně vymezeným kategoriím osob. Francouzská vláda nezpochybnila, že tyto osoby musí být, jak tvrdí i Komise, právnickými osobami francouzského práva.

29 Jistě, od podání této žaloby novelizovaly francouzské orgány zákon č. 85-704 tak, že dovolily, aby zmocnění zástupce investora bylo od té doby svěřováno všem osobám veřejného a soukromého práva, čímž se zrušil požadavek, aby se jednalo o právnickou osobu francouzského práva. Je třeba nicméně uvést, že nesplnění povinnosti se posuzuje vzhledem ke stavu, v němž se členský stát nacházel v době, kdy uplynula lhůta stanovená v odůvodněném stanovisku (viz zejména rozsudky ze dne 16. ledna 2003, Komise v. Spojené království, C‑63/02, Recueil, s. I‑821, bod 11, a ze dne 16. prosince 2004, Komise v. Itálie, C‑313/03, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 9). Změny, ke kterým došlo následovně, nemohou být Soudním dvorem brány v úvahu (viz zejména rozsudky ze dne 18. listopadu 2004, Komise v. Irsko, C‑482/03, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 11, a ze dne 14. dubna 2005, Komise v. Německo, C‑341/02, Sb. rozh. s. I-2733, bod 33).

30 Za těchto podmínek je důležité zkoumat, zda článek 4 zákona č. 85-704 je v souladu jednak s ustanoveními směrnice 92/50, a jednak se zásadou volného pohybu služeb zakotvenou v článku 49 ES.

31 Co se týče tvrzeného porušení směrnice 92/50 je zaprvé namístě ověřit, zda a v jaké míře spadá smlouva o zmocnění zástupce investora, jak je definována v zákoně č. 85-704, do působnosti této směrnice. V tomto ohledu je třeba připomenout, že uvedená směrnice se nepoužije na zakázky, jejichž hodnota je menší než prahová hodnota stanovená touto směrnicí.

32 Pokud jde o žalobní důvod vycházející z porušení článku 49 ES, je namístě uvést, že ustanovení Smlouvy ES týkající se volného pohybu se mají použít na veřejné zakázky, které nespadají do působnosti směrnice 92/50. I když jsou totiž určité smlouvy vyloučeny z působnosti směrnic Společenství v oblasti veřejných zakázek, zadavatelé, kteří je uzavírají, jsou nicméně povinni dodržovat základní pravidla Smlouvy a zásadu nediskriminace obzvláště z důvodu státní příslušnosti (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 7. prosince 2000, Telaustria a Telefonadress, C‑324/98, Recueil, s. I‑10745, bod 60, a ze dne 18. června 2002, HI, C‑92/00, Recueil, s. I‑5553, bod 47, jakož i usnesení ze dne 3. prosince 2001, Vestergaard, C‑59/00, Recueil, s. I‑9505, bod 20).

33 Tak je tomu také, zejména co se týče veřejných zakázek na služby, jejichž hodnota nedosahuje prahové hodnoty stanovené směrnicí 92/50. Pouhá skutečnost, že zákonodárce Společenství měl za to, že zvláštní a přísné postupy stanovené směrnicemi o veřejných zakázkách nejsou vhodné, pokud se jedná o veřejné zakázky nízké hodnoty, neznamená, že tyto veřejné zakázky jsou vyloučeny z působnosti práva Společenství (viz výše uvedené usnesení Vestergaard, bod 19). Navíc smlouvy, které nespadají do působnosti směrnice 92/50, jako jsou koncesní smlouvy, nadále podléhají obecným pravidlům Smlouvy (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 21. července 2005, Coname, C‑231/03, Sb. rozh. s. I-7287, bod 16).

34 Konečně je třeba připomenout, že do působnosti článku 49 ES nespadají na základě prvního pododstavce čl. 45 ES a článku 55 ES, co se týče dotyčného členského státu, činnosti spočívající v účasti, byť jen příležitostně, na výkonu veřejné moci v tomto státě.

K žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení směrnice 92/50

35 Pojem „veřejná zakázka na služby“ je definován v čl. 1 písm. a) směrnice 92/50. Toto ustanovení stanoví, že uvedené zakázky jsou zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem.

36 Pro určení, zda smlouva o zmocnění zástupce investora ve smyslu zákona č. 85‑704 spadá do působnosti směrnice 92/50, je namístě zkoumat, zda jsou splněna kritéria stanovená v čl. 1 písm. a) této směrnice. Protože toto ustanovení neobsahuje žádný výslovný odkaz na právo členských států pro určení jeho smyslu a dosahu, není namístě zkoumat, jak tuto smlouvu kvalifikuje francouzské právo.

37 V projednávaném případě se jeví, že uvedená kritéria jsou splněna.

38 Nejdříve článek 5 zákona č. 85-704 stanoví, že vztahy mezi investorem a zástupcem investora jsou vymezeny smlouvou, kterou mezi sebou písemně uzavřeli. Kromě toho z téhož ustanovení vyplývá, že zástupce investora obdrží odměnu. Tedy uvedená smlouva může být považována za úplatnou smlouvu sjednanou písemně.

39 Dále co se týče pojmu „zadavatelé“, tito jsou definovaní podle čl. 1 písm. b) směrnice 92/50 jako „stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty“.

40 Přitom článek 1 zákona č. 85-704 stanoví, že osoby, které mohou vykonávat funkce investora, jsou stát a jeho veřejnoprávní instituce, regionální nebo místní orgány, jejich veřejnoprávní instituce, veřejnoprávní instituce nového městského plánování, jejich seskupení, jakož i smíšené syndikáty. Smlouvy o zmocnění zástupce investora mohou na základě uvedeného zákona uzavřít rovněž soukromoprávní subjekty uvedené v článku L. 64 zákoníku o sociálním zabezpečení, jejich svazky a sdružení, jakož i soukromoprávní subjekty pro bydlení s regulovaným nájemným a společnosti se smíšeným hospodařením pro bydlení se státem dotovaným nájemným, provozované těmito organizacemi a společnostmi.

41 V projednávaném případě není zpochybněno, že tyto osoby mohou představovat zadavatele ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50.

42 Konečně čl. 1 písm. c) uvedené směrnice definuje jako „poskytovatele služeb“ „jakoukoli fyzickou či právnickou osobu, včetně veřejnoprávního subjektu, která nabízí služby“. Článek 50 ES kvalifikuje „služby“ jako „výkony poskytované zpravidla za úplatu, pokud nejsou upraveny ustanoveními o volném pohybu zboží, kapitálu a osob“. Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A směrnice 92/50, jsou zadávány v souladu s ustanoveními hlavy III až VI této směrnice a zakázky uvedené v příloze I B jsou zadávány v souladu s články 14 a 16 téže směrnice.

43 Osoby, kterým mohou být svěřeny pravomoci zástupce investora jsou vypočteny v článku 4 zákona č. 85-704. Je třeba uvést, že část těchto osob může sama o sobě představovat zadavatele ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50. I když je skutečností, že článek 6 uvedené směrnice vylučuje ze své působnosti veřejné zakázky na služby zadané subjektu, který je sám zadavatelem na základě výlučného práva, které mu náleží podle právních nebo správních předpisů, nic to nemění na tom, že tyto podmínky nejsou v okolnostech projednávaného případu splněny.

44 Osoby, kterým mohou být svěřeny pravomoci zástupce investora, mohou být považovány za „poskytovatele služeb“, jelikož pravomoci, které jim byly svěřeny smlouvou o zmocnění zástupce investora na základě článku 3 zákona č. 85‑704, odpovídají poskytování služeb ve smyslu práva Společenství.

45 V tomto ohledu nemůže být přijata argumentace, kterou rozvinula francouzská vláda, aby dokázala, že zplnomocněný zástupce neposkytuje služby.

46 Z článku 3 zákona č. 85-704, který vypočítává pravomoci, které může investor svěřit zplnomocněnému zástupci, vyplývá, že smlouva o zmocnění zástupce investora není pouze smlouvou, kterou se zplnomocněný zástupce zaváže k zastupování investora. Uvedené pravomoci obsahují různé úkoly, které jednak odpovídají poskytování administrativní a technické pomoci, a jednak úkolům, jejichž předmětem je zastupování investora.

47 Nejdříve co se týče otázky, zda, jak tvrdí francouzská vláda, je zastupování neoddělitelné od všech dalších činností vykonávaných zplnomocněným zástupcem na účet zmocnitele, je třeba uvést, že v každém případě je možné oddělení těchto rozdílných úkolů. Investor totiž může svěřit zplnomocněnému zástupci na základě článku 3 zákona č. 85-704 výkon všech nebo části pravomocí vypočtených v uvedeném ustanovení. Je důležité rovněž určit, jak správně uvedl generální advokát v bodě 37 svého stanoviska, že nic nebrání tomu, aby tyto úkoly eventuálně podléhaly různým režimům.

48 Následně, pokud jde o povahu těchto pravomocí, je třeba uvést, že otázka, zda zplnomocněný zástupce přispívá k výkonu úkolu obecného zájmu, není rozhodující pro určení, zda poskytuje, nebo neposkytuje služby. V oblasti veřejných zakázek není totiž nezvyklé, že zadavatel svěří třetí osobě hospodářský úkol, který má vyhovět potřebě obecného zájmu. Toto zjištění je potvrzeno zejména skutečností, že směrnice 92/50 se s určitými výjimkami použije na veřejné zakázky na služby zadávané zadavateli v oblasti obrany.

49 Konečně je třeba určit, zda smlouva o zmocnění zástupce investora vede k přechodu veřejné moci, jak to tvrdí francouzská vláda. Přezkoumání této otázky předpokládá, že výkon dotčených pravomocí zahrnuje ze strany investora přímou účast na výkonu veřejné moci.

50 V tomto ohledu francouzská vláda neuplatnila, že existují okolnosti, za kterých je zadavatel zodpovědný za strukturu „vnitřního“ řízení veřejné služby ve smyslu judikatury Soudního dvora (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 18. listopadu 1999, Teckal, C‑107/98, Recueil, s. I‑8121, bod 50, a výše uvedený rozsudek Coname, bod 26). Nic totiž neumožňuje předpokládat, že zmocnitel vykonává nad zplnomocněným zástupcem obdobnou kontrolu jako je ta, kterou vykonává nad svými organizačními útvary, a že zplnomocněný zástupce vykonává podstatnou část své činnosti ve spolupráci s veřejným orgánem nebo veřejnými orgány, které jej vlastní (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C‑26/03, Sb. rozh. s. I-1, bod 49).

51 Co se týče takových úkolů administrativní a technické pomoci, jako je vymezení administrativních a technických podmínek, podle kterých je stavba naplánována a zhotovena, zdá se, že se jedná o poskytování služeb ve smyslu článku 8 a přílohy I A směrnice 92/50 a že se zplnomocněný zástupce nepodílí na výkonu veřejné moci.

52 Pokud jde o smlouvy o zmocnění zástupce investora, jejichž předmětem jsou úkoly zahrnující zastupování, je důležité rovnou uvést, že okolnost, že je služba poskytována při plnění takové smlouvy, nepostačuje k vyloučení z působnosti směrnice 92/50. Toto zjištění je potvrzeno skutečností, jak uvádí příkladmo Komise, že mandátní smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a jeho advokátem spadají na základě článku 9 a bodu 21 přílohy I B uvedené směrnice do působnosti článků 14 a 16 této směrnice.

53 Na základě článku 3 zákona č. 85-704 mohou být zplnomocněnému zástupci svěřeny různé úkoly zahrnující zastupování investora. Toto platí zejména, pokud jde o podpis smlouvy o řízení stavebního projektu a smlouvy o dílo, jakož i tehdy, když zplnomocněný zástupce platí vybraným poskytovatelům služeb a dodavatelům jejich odměnu.

54 Jak správně uvádí generální advokát v bodě 41 svého stanoviska, přestože je zplnomocněný zástupce oprávněn podepsat smlouvu o řízení stavebního projektu a smlouvu o dílo jménem investora, nemá při výkonu svých činností dostatečnou autonomii, aby mohl být považován za osobu, která využívá přechodu veřejné moci. Podle článku 2 zákona č. 85-704 totiž investor, hlavní odpovědný za stavbu, splňuje v této úloze úkol obecného zájmu, kterého se nemůže zbavit. Kromě toho zplnomocněný zástupce může jednat až poté, co investor dal svůj souhlas. Co se týče platby odměny poskytovatelům služeb a dodavatelům, financování této platby je zajišťováno investorem, takže zplnomocněný zástupce již v této oblasti nemá volnost. Omezuje se na vynakládání peněžních prostředků, které mu poskytuje investor.

55 Za těchto okolností spadají smlouvy o zmocnění zástupce investora, jejichž předmětem jsou úkoly zahrnující zastupování investora, do působnosti článku 9 a přílohy I B směrnice 92/50.

56 Úvaha Soudního dvora v bodě 100 výše uvedeného rozsudku Ordine degli Architetti a další ohledně použití směrnice 93/37 nemůže vyvrátit tento závěr. Soudní dvůr se ve vztahu k dodržování uvedené směrnice v případě provedení stavby zařízení za okolností, jako jsou ty, které mu byly předloženy, vyjádřil, že není nezbytné, aby obecní správa sama použila postupy zadávání veřejných zakázek stanové tímto ustanovením. Užitečný účinek uvedené směrnice byl přesto dodržen, protože vnitrostátní právní předpisy umožnily obecní správě zavázat stavebníka, držitele stavebního povolení, k výkonu dohodnutých stavebních prací podle těchto postupů.

57 Toto posouzení bylo provedeno v souvislosti se zvláštní právní úpravou ve věci městské výstavby, podle které musel držitel stavebního povolení po jeho udělení zaplatit příspěvek na náklady na zařízení vynaložené v rámci jeho projektu. Nicméně držitel stavebního povolení se mohl zavázat k přímému provedení stavby zařízení při úplném nebo částečném odpočtu dlužené částky. V tomto posledně uvedeném případě Soudní dvůr dospěl k závěru, že se jedná o veřejné zakázky na stavební práce ve smyslu směrnice 93/37. Vzhledem k tomu, že obec nicméně nebyla oprávněna vybrat osobu pověřenou provedením stavby zařízení a že tato osoba byla zákonem vymezena jako majitel pozemků, jež jsou předmětem parcelace, a držitel stavebního povolení, bylo přípustné konstatovat, že postupy zadávání mohou být použity namísto obcí držitelem stavebního povolení, který je jedinou osobou způsobilou podle zákona k provedení staveb, jakožto alternativa k zaplacení obci příspěvku na náklady na zařízení. Tato situace se liší od situace upravené zákonem č. 85-704, který ponechává volbu zplnomocněného zástupce na investorovi a nestanoví předběžné povinnosti, při jejichž splnění by odměna tohoto zástupce představovala protiplnění.

58 S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba konstatovat, že taková mandátní smlouva, jaká je definována zákonem č. 85‑704, je veřejnou zakázkou na služby ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50 a spadá do její působnosti.

59 Je proto namístě zkoumat, zda článek 4 zákona č. 85-704, který vyhrazuje úlohu zplnomocněného zástupce taxativně vymezeným kategoriím právnických osob francouzského práva, je v souladu s ustanoveními směrnice 92/50.

60 V tomto ohledu je důležité připomenout, že uvedená směrnice má za cíl zlepšit přístup poskytovatelů služeb k zadávání zakázek a zamezit praktikám, které omezují hospodářskou soutěž obecně a konkrétně účast příslušníků jiných členských států na zakázkách. Tyto zásady jsou převzaty v čl. 3 odst. 2 téže směrnice, který zakazuje diskriminaci jednotlivých poskytovatelů služeb.

61 Je třeba konstatovat, že článek 4 zákona č. 85-704 není v souladu se zásadou rovného zacházení s různými poskytovateli služeb, jelikož toto ustanovení vyhrazuje úkol zástupce investora taxativně vymezeným kategoriím právnických osob francouzského práva.

62 Kromě toho, aniž by bylo třeba určit poskytování služeb, která spadají do přílohy I A směrnice 92/50 a do přílohy I B téže směrnice, jakož i v této souvislosti možný dopad použití článku 10 této směrnice, je prokázáno, že zákon č. 85‑704 nestanoví pro výběr zplnomocněného zástupce žádnou výzvu k účasti v soutěži.

63 Za těchto podmínek je žalobní důvod vycházející z porušení směrnice 92/50 opodstatněný.

K žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 49 ES

64 Pokud jde o veřejné zakázky na služby, které nespadají do působnosti směrnice 92/50 zbývá určit, zda článek 4 zákona č. 85‑704 je v souladu se zásadou volného pohybu služeb zakotvenou v článku 49 ES.

65 Je třeba rovnou uvést, jak vyplývá z bodů 49 až 55 tohoto rozsudku, že smlouva o zmocnění zástupce investora, tak jak je definována zákonem č. 85-704, nesvěřuje zplnomocněnému zástupci úkoly spadající pod výkon veřejné moci, ať už se jedná o úkoly administrativní nebo technické pomoci, nebo o úkoly zastupování, které mu byly svěřeny. V důsledku toho se na danou věc nepoužije výjimka stanovená články 45 ES a 55 ES.

66 Článek 49 ES zakazuje omezení volného pohybu služeb uvnitř Evropských společenství pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném státě Společenství, než ve kterém se nachází příjemce služeb. Kromě toho je ustálenou judikaturou, že toto ustanovení vyžaduje odstranění jakéhokoliv omezení, i když se toto omezení vztahuje bez rozlišení na tuzemské poskytovatele a na poskytovatele z jiných členských států, pokud toto omezení může zakázat nebo jinak narušit činnost poskytovatele usazeného v jiném členském státě, ve kterém legálně poskytuje obdobné služby (viz zejména rozsudky ze dne 13. července 2004, Komise v. Francie, C‑262/02, Recueil, s. I‑6569, bod 22, a Bacardi France, C‑429/02, Recueil, s. I‑6613, bod 31, a v něm uvedená judikatura).

67 Členský stát obzvláště nemůže podřídit poskytování služeb na svém území dodržování všech podmínek vyžadovaných pro usazení, a tím zbavit ustanovení Smlouvy určená k zajištění volného poskytování služeb veškerého užitečného účinku (viz rozsudek ze dne 26. února 1991, Komise v. Itálie, C‑180/89, Recueil, s. I‑709, bod 15).

68 V projednávaném případě je třeba konstatovat, že článek 4 zákona č. 85-704 představuje omezení volného pohybu služeb ve smyslu článku 49 ES v rozsahu, v němž vede k vyhrazení úkolu zástupce investora taxativně vymezeným právnickým osobám francouzského práva.

69 Nicméně článek 46 ES, ve spojení s článkem 55 ES, připouští omezení volného pohybu služeb odůvodněné z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví. Přezkoumání spisu však neumožňuje prokázat, že takovéto odůvodnění existuje.

70 Za těchto podmínek je žalobní důvod vycházející z porušení článku 49 ES opodstatněný.

71 S ohledem na všechny výše uvedené úvahy je třeba konstatovat, že Francouzská republika tím, že v článku 4 zákona č. 85-704 vyhradila úkol zástupce investora taxativně vymezeným právnickým osobám francouzského práva, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice Rady 92/50/EHS, jakož i z článku 49 ES.

K nákladům řízení

72 Na základě čl. 69 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a Francouzská republika neměla ve věci úspěch, je namístě posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto:

Francouzská republika tím, že v článku 4 zákona č. 85-704 ze dne 12. července 1985 o veřejném investování ve stavebnictví a jeho vztazích k soukromému investování ve stavebnictví, ve znění zákona č. 96‑987 ze dne 14. listopadu 1996 o provedení smlouvy o rozvoji města, vyhradila úkol zástupce investora taxativně vymezeným právnickým osobám francouzského práva, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997, jakož i z článku 49 ES.

Podpisy.