Věc T-464/04

Independant Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale)

v.

Komise Evropských společenství

„Hospodářská soutěž – Nařízení (EHS) č. 4064/89 – Rozhodnutí, kterým se prohlašuje, že spojení je slučitelné se společným trhem – Trhy s hudebními nahrávkami a s hudbou on-line – Existence společného dominantního postavení – Riziko vytvoření společného dominantního postavení – Podmínky – Transparentnost trhu – Odrazující prostředky – Odůvodnění – Zjevně nesprávné posouzení“

Rozsudek Soudu (třetího senátu) ze dne 13. července 2006

Shrnutí rozsudku

1. Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Posouzení slučitelnosti se společným trhem – Vytvoření společného dominantního postavení významně narušujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu

(Nařízení Rady č. 4064/89)

2. Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Posouzení slučitelnosti se společným trhem – Společné dominantní postavení významně narušující účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu

(Nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 3)

3. Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Posouzení slučitelnosti se společným trhem – Vytvoření společného dominantního postavení významně narušujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu

(Nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 3)

4. Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Riziko vytvoření nebo existence společného dominantního postavení významně narušujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu

(Nařízení Rady č. 4064/89)

5. Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Prohlášení slučitelnosti se společným trhem na základě čl. 6 odst. 1 písm. b) nařízení č. 4064/89

[Článek 253 ES; nařízení Rady č. 4064/89, čl. 6 odst. 1 písm. b)]

6. Akty orgánů – Odůvodnění – Povinnost – Rozsah

(Článek 253 ES; nařízení Rady č. 17, článek 3, a nařízení Rady č. 4064/89)

7. Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Přezkum Komisí

(Nařízení Rady č. 4064/89, článek 2)

8. Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Správní řízení – Oznámení námitek

(Nařízení Rady č. 4064/89, článek 2)

9. Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Správní řízení

(Nařízení Rady č. 4064/89)

10. Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Posouzení slučitelnosti se společným trhem – Posílení společného dominantního postavení významně narušujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu

(Nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 3)

11. Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Posouzení slučitelnosti se společným trhem – Vytvoření společného dominantního postavení nebo posílení takového již existujícího postavení

(Nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 3)

12. Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Posouzení slučitelnosti se společným trhem – Vytvoření společného dominantního postavení významně narušujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu

(Nařízení Rady č. 4064/89)

1. V rámci nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků je Komise, pokud jde o riziko vytvoření společného dominantního postavení, povinna na základě analýzy pravděpodobného vývoje referenčního trhu posoudit, zda spojení, kterým se zabývá, vede k situaci, kdy je účinná hospodářská soutěž na relevantním trhu významně narušena podniky, jež jsou účastníky spojení podniků, a jedním nebo více třetími podniky, které společně mají, zejména na základě mezi nimi existujících vzájemných vztahů, možnost chovat se na trhu jednotně a jednat do značné míry nezávisle na ostatních soutěžitelích, zákaznících a nakonec i spotřebitelích.

Taková analýza pravděpodobného vývoje vyžaduje pozorný přezkum zejména okolností, které se v konkrétním projednávaném případě ukazují jako relevantní pro posouzení dopadu spojení podniků na hospodářskou soutěž na referenčním trhu, a Komise je příslušná k tomu, aby předložila spolehlivé důkazy.

Nejde totiž o zkoumání událostí v minulosti, k nimž často existuje řada poznatků umožňujících porozumět jejich příčinám, ani o zkoumání událostí v přítomnosti, ale o odhad událostí, ke kterým dojde s větší či menší pravděpodobností v budoucnu, pokud nebude přijato rozhodnutí, jímž je plánované spojení zakázáno nebo jsou upřesněny jeho podmínky. Taková analýza tak vyžaduje představu různých řetězení příčin a následků, aby bylo možno vyjít z těch s největší pravděpodobností.

(viz body 245, 248, 522–523)

2. Případ společného dominantního postavení významně omezujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu nebo jeho podstatné části může nastat po spojení podniků, když by to s ohledem na samotné charakteristické rysy relevantního trhu a na změny v jeho struktuře způsobené spojením podniků mělo za důsledek, že by každý člen dominantního oligopolu, vědom si společných zájmů, považoval za možné, hospodářsky racionální, a tedy vhodné chovat se na trhu dlouhodobě jednotně s cílem prodávat za ceny vyšší než konkurenční, aniž by musel uzavřít dohodu nebo jednat ve vzájemné shodě ve smyslu článku 81 ES a aniž by současní či potenciální soutěžitelé nebo také zákazníci a spotřebitelé mohli účinným způsobem reagovat.

(viz bod 246)

3. Tři podmínky musí být splněny, aby mohl po spojení podniků vzniknout případ společného dominantního postavení významně omezujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu nebo jeho podstatné části. Zaprvé, trh musí být dostatečně transparentní na to, aby podniky, které koordinují své chování, mohly v dostatečné míře sledovat, zda jsou dodržovány podmínky koordinace. Zadruhé, k zajištění disciplíny je třeba, aby existovala určitá forma odrazujícího mechanismu pro případ odchylujícího se chování. Zatřetí, reakce podniků, které se koordinace neúčastní, například reakce současných nebo budoucích soutěžitelů, jakož i reakce zákazníků, nesmí být způsobilá ohrozit očekávané výsledky koordinace.

(viz bod 247)

4. Ačkoliv by Komise v rámci kontroly spojování podniků zavedené nařízením č. 4064/89 při posouzení rizika vytvoření společného dominantního postavení významně omezujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu měla hypoteticky provést podrobnou prognózu pravděpodobného vývoje trhu a soutěžních podmínek na základě analýzy pravděpodobného vývoje, což s sebou nese komplexní hospodářské hodnocení, v jehož rámci Komise disponuje širokým prostorem pro volné uvážení, samotné zjištění existence společného dominantního postavení se přitom zakládá na konkrétní analýze situace existující v okamžiku přijetí rozhodnutí. Zjištění existence společného dominantního postavení se musí zakládat na souboru prokázaných skutkových okolností, minulých nebo současných, svědčících o významném omezení hospodářské soutěže na trhu z důvodu, že určité podniky společně získaly možnost chovat se na uvedeném trhu jednotně ve značné míře nezávisle na svých soutěžitelích, zákaznících a spotřebitelích.

Z toho vyplývá, že ačkoliv jsou podmínky pro to, aby mohlo být vytvořeno společné dominantní postavení, vyvozené z teoretické analýzy pojmu společného dominantního postavení, jistě rovněž nezbytné v rámci posuzování existence společného dominantního postavení, může být jejich splnění případně i nepřímo prokázáno na základě souboru ukazatelů a důkazů, případně i velmi různorodých, o znacích, projevech a zvláštnostech spojených s existencí společného dominantního postavení.

Takto může v případě nedostatku žádného jiného rozumného zdůvodnění především dlouhodobé těsné vyrovnání cen, zejména jsou-li vyšší než konkurenční, spojené s jinými typickými faktory společného dominantního postavení postačit k prokázání existence společného dominantního postavení i přesto, že chybí spolehlivé přímé důkazy o vysoké transparentnosti trhu s ohledem na to, že její existence může být za těchto okolností předpokládána.

(viz body 250–252)

5. Pokud Komise prohlásí spojení podniků za slučitelné se společným trhem na základě čl. 6 odst. 1 písm. b) nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků, je ve vztahu k povinnosti odůvodnění nutnou a dostatečnou podmínkou, aby toto rozhodnutí obsahovalo jasné a jednoznačné odůvodnění, proč se Komise domnívá, že sporné spojení podniků nevyvolává vážné pochybnosti o své slučitelnosti se společným trhem. Z této povinnosti však nelze vyvozovat, že by v takovém hypotetickém případě Komise byla povinna odůvodnit své posouzení veškerých právních a skutkových okolností, které případně mohou vykazovat spojitost s oznámeným spojením podniků nebo které byly uplatněny během správního řízení.

(viz bod 281)

6. V rámci kontroly spojování podniků zavedené nařízením č. 4064/89 je oznámení námitek pouze přípravným dokumentem, jehož závěry mají čistě předběžnou povahu, a Komise má povinnost vzít v úvahu okolnosti shromážděné během správního řízení, jakož i argumenty vznesené dotčenými podniky, aby mohla upustit od námitek, které se definitivně ukázaly jako neopodstatněné. To platí a fortiori tam, kde se jedná o předběžné posouzení provedené několik let předtím v rámci přezkumu jiného návrhu spojení podniků nebo o posouzení jiného orgánu pro hospodářskou soutěž v jiné souvislosti.

Konečné rozhodnutí tak musí být odůvodněno pouze ve vztahu k celkovým okolnostem a důkazům, které jsou relevantní za účelem posouzení dopadu zamýšleného spojení podniků na hospodářskou soutěž na referenčních trzích. Z toho vyplývá, že pouhá okolnost, že Komise v textu svého rozhodnutí nevysvětlila změnu svého stanoviska oproti stanovisku uvedenému v oznámení námitek, nemůže sama o sobě znamenat, že odůvodnění chybí nebo je nedostatečné.

(viz body 285, 300, 335)

7. Hmotněprávní pravidla nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků, a zejména jeho článek 2 svěřují Komisi, především pro účely posouzení hospodářské povahy, určitou diskreční pravomoc. Soud Společenství proto musí provádět přezkum výkonu takové pravomoci, která má pro vymezení pravidel v oblasti spojování podniků zásadní význam, s přihlédnutím k prostoru pro uvážení, který je předpokládán normami hospodářské povahy, jež jsou součástí režimu spojování podniků.

Jestliže soud Společenství přiznává Komisi určitý prostor pro uvážení v hospodářské oblasti, neznamená to, že nesmí přezkoumávat výklad údajů hospodářské povahy provedený Komisí. Soud Společenství totiž musí zejména ověřit nejen věcnou správnost uplatněných důkazů, jejich spolehlivost a soudržnost, ale rovněž přezkoumat, zda představují veškeré relevantní údaje, jež musí být při posuzování komplexní situace vzaty v úvahu, a zda o ně lze opřít závěry, které z nich byly vyvozeny.

(viz body 327–328)

8. V rámci kontroly spojování podniků zavedené nařízením č. 4064/89 je oznámení námitek pouze přípravným dokumentem, jehož závěry mají čistě předběžnou povahu, a Komise má povinnost vzít v úvahu okolnosti shromážděné během správního řízení, jakož i argumenty vznesené dotčenými podniky, aby mohla upustit od námitek, které se definitivně ukázaly jako neopodstatněné. To platí a fortiori tam, kde se jedná o předběžné posouzení provedené několik let předtím v rámci přezkumu jiného návrhu spojení podniků nebo o posouzení jiného orgánu pro hospodářskou soutěž v jiné souvislosti. To však neznamená, že oznámení námitek zcela postrádá platnost či relevanci. Nemá-li totiž být vyšetřovací správní řízení zbaveno sebemenšího smyslu nebo významu, měla by Komise být nejen schopna vysvětlit, jistěže nikoliv v rozhodnutí, ale přinejmenším v rámci řízení před Soudem, důvody, pro které měla za to, že její předběžná posouzení byla chybná, ale především musí být posouzení obsažená v rozhodnutí slučitelná se skutkovými zjištěními učiněnými v oznámení námitek, pokud není prokázáno, že uvedená zjištění byla nesprávná.

(viz body 335, 410)

9. Ačkoliv řízení o kontrole spojování podniků nutně ve velké míře spočívá na důvěře, jelikož Komise nemůže mít sama povinnost ověřit do nejmenších podrobností spolehlivost a správnost všech předložených informací, Komise nemůže bez kontroly delegovat odpovědnost za vedení určitých aspektů vyšetřování na účastnice řízení, zejména když tyto aspekty představují klíčovou okolnost, na níž je rozhodnutí založeno, a když údaje a posouzení poskytnutá účastnicemi spojení podniků jsou diametrálně v rozporu s informacemi shromážděnými Komisí během jejího vyšetřování, jakož i se závěry, ke kterým na jejich základě dospěla.

(viz bod 415)

10. Transparentnost trhu nutná k tomu, aby mohlo být identifikováno společné dominantní postavení, které by bylo spojením podniků posíleno, je taková transparentnost, která umožňuje každému členu dominantního oligopolu znát chování ostatních, aby mohl ověřit, zda se chovají, nebo nechovají stejně, tzn. že musí disponovat prostředky k tomu, aby věděl, zda ostatní subjekty přijímají tutéž strategii a zda jí dodržují. Transparentnost trhu by tedy měla být dostatečná, aby každému členu dominantního oligopolu umožnila znát dostatečně přesně a bezprostředně vývoj tržního chování každého jiného člena. Vyžadovaná míra transparentnosti neznamená, že každý člen může v každém okamžiku znát do nejmenších podrobností přesné podmínky každého prodeje uskutečněného ostatními členy oligopolu, ale musí jednak umožnit rozpoznat podmínky tiché koordinace, a jednak představovat vážné riziko, že odchylující se chování, které by mohlo ohrozit tichou koordinaci, bude odhaleno ostatními členy oligopolu.

(viz bod 440)

11. Co se týče přezkumu vytvoření společného dominantního postavení významně narušujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu v rámci uplatňování nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků, platí, že aby bylo společné dominantní postavení životaschopné, je třeba, aby existovalo dostatečné množství odrazujících faktorů, které by dlouhodobě odrazovaly od odchýlení se od společného chování, což znamená, že každý člen dominantního oligopolu musí vědět, že jeho silně soutěžní jednání s cílem zvýšit jeho tržní podíl by vyvolalo stejné jednání ostatních podniků, takže by ze svého podnětu neměl žádnou výhodu.

Pouhá existence účinných odrazujících mechanismů totiž v zásadě postačuje, jelikož přizpůsobí-li se členové oligopolu společné politice, není třeba uplatnit sankce. Krom toho nejúčinnější odrazující prostředek je takový prostředek, který nemusí být použit.

Co se týče přezkumu existence takového dominantního postavení v témže rámci, podmínka týkající se prostředků odplaty nemůže spočívat v ověření samotné existence mechanismů odplaty, ale v přezkoumání, zda se vyskytovala porušení společného postupu, aniž by tato porušení byla následována opatřeními odplaty. V tomto ohledu jsou dvě kumulativní podmínky nezbytné, aby bylo možné mít za to, že neprovedení opatření odplaty znamená, že kritérium týkající se prostředků odplaty nebylo splněno, totiž důkaz o odchýlení se od společného postupu, bez něhož není třeba zkoumat, zda byla opatření odplaty uplatněna, a dále skutečný důkaz o neexistenci opatření odplaty.

(viz body 465–466, 468–469)

12. Přezkum zjištění vytvoření společného dominantního postavení Komisí se musí zakládat na analýze pravděpodobného vývoje.

Co se týče otázky opatření odplaty v rámci tohoto přezkumu, Komise se musí zaměřit nikoliv na opatřování důkazů o provádění opatření odplaty v minulosti, ale na ověření existence účinných odrazujících mechanismů. Opatřování důkazů o uplatnění opatření odplaty v minulosti totiž nemůže představovat platný test, jelikož uvedená podmínka může být stejně dobře splněna při neexistenci jakýchkoliv opatření odplaty v minulosti. Jelikož se posouzení rizika vytvoření společného dominantního postavení v důsledku spojení podniků již z definice nezakládá na předchozí existenci společné politiky, není kritérium týkající se neexistence uplatnění opatření odplaty v minulosti nijak relevantní.

(viz bod 537)

ROZSUDEK SOUDU (třetího senátu)

13. července 2006 ( )

„Hospodářská soutěž – Nařízení (EHS) č. 4064/89 – Rozhodnutí, kterým se prohlašuje, že spojení je slučitelné se společným trhem – Trhy s hudebními nahrávkami a s hudbou on-line – Existence společného dominantního postavení – Riziko vytvoření společného dominantního postavení – Podmínky – Transparentnost trhu – Odrazující prostředky – Odůvodnění – Zjevně nesprávné posouzení“

Ve věci T‑464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale), se sídlem v Bruselu (Belgie), zastoupená S. Crosbym, solicitor, a J. Golding, solicitor, a I. Wekstein-Stegem, advokát,

žalobkyně,

proti

Komisi Evropských společenství, zastoupené A. Whelanem a K. Mojzesowicz, jako zmocněnci,

žalované,

podporované

Bertelsmann AG, se sídlem v Güterslohu (Německo), zastoupenou J. Boycem, solicitor, P. Chappattem a D. Loukasem, advokáti,

a

Sony BMG Music Entertainment BV, se sídlem v Vianenu (Nizozemsko),

a

Sony Corporation of America, se sídlem v New Yorku, New York (Spojené státy),

zastoupenými N. Levym, barrister, R. Sneldersem a T. Grafem, advokáti,

vedlejšími účastnicemi řízení,

jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise K(2004) 2815 ze dne 19. července 2004, kterým se prohlašuje, že spojení je slučitelné se společným trhem a Dohodou o EHP (případ COMP/M.333 – Sony/BMG),

SOUD PRVNÍHO STUPNĚ EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ (třetí senát),

ve složení M. Jaeger, předseda, J. Azizi a E. Cremona, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: I. Natsinas, rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 22. září 2005,

vydává tento

Rozsudek

Skutkový základ sporu

1 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) je mezinárodní sdružením podle belgického práva sdružující 2 500 nezávislých sdružení v oblasti výroby hudby.

2 Dne 9. ledna 2004 Komise obdržela oznámení v souladu s článkem 4 nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 ze dne 21. prosince 1989 o kontrole spojování podniků (Úř. věst. L 395, s. 1; Zvl. vyd. 08/01, s. 31), ve znění nařízení Rady (ES) č. 1310/97 ze dne 30. června 1997 (Úř. věst. L 180, s. 1; Zvl. vyd. 08/01, s. 164) (dále jen „nařízení“), o návrhu spojení, kterým společnosti Bertelsmann AG a Sony Corporation of America, která patří do skupiny Sony (dále jen „Sony“), zamýšlejí přeskupit své globální činnosti v oblasti hudebních nahrávek.

3 Bertelsmann je mezinárodní mediální společnost, mezi jejíž činnosti v celosvětovém měřítku patří výroba a vydávání hudby, televizní a rozhlasové vysílání, vydávání knih a časopisů, mediální a tiskové služby, knižní a hudební kluby. Společnost Bertelsmann je činná v oblasti hudebních nahrávek prostřednictvím své plně vlastněné dceřiné společnosti, Bertelsmann Music Group (BMG). Mezi hudební značky společnosti BMG patří zejména Arista Records, Jive Records, Zomba a Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 Společnost Sony je celosvětově činná v oblastech výroby a vydávání hudby, průmyslové a spotřební elektroniky a zábavy. V oblasti hudebních nahrávek působí prostřednictvím společnosti Sony Music Entertainment. Mezi značky společnosti Sony patří Columbia Records Group, Epic Records Group a Sony Classical.

5 Navržená transakce spočívá v soustředění celosvětových činností účastnic spojení podniků v oblasti hudebních nahrávek (s výjimkou činností společnosti Sony v Japonsku) do tří nebo více nových společností vytvořených podle „Business Contribution Agreement“ (dohoda o soustředění činností) ze dne 11. prosince 2003. Předpokládá se, že tyto společné podniky budou společně provozovány pod názvem Sony BMG.

6 Podle dohody bude Sony BMG činná v oblasti objevování a uvádění nových umělců [činnost uměleckého směru nazvaná A&R (Artist and Repertoire)] a v oblasti propagace a prodeje takto vzniklých disků. Sony BMG se nezúčastní souvisejících činností, jako je vydávání hudby, výroba a distribuce.

7 Dne 20. ledna 2004 Komise zaslala určitému počtu subjektů na trhu dotazník. Dne 28. ledna 2004 žalobkyně na tento dotazník odpověděla a podala samostatné vyjádření (příloha A5), ve kterém vysvětluje důvody, které podle ní měly vést Komisi k tomu, aby prohlásila spojení za neslučitelné se společným trhem. Žalobkyně v něm vyjádřila své obavy ohledně zvýšené míry koncentrace na trhu a jejího dopadu na přístup na trh, včetně oblasti distribuce, médií a internetu, jakož i na volbu spotřebitelů.

8 Rozhodnutím ze dne 12. února 2004 Komise dospěla k závěru, že oznámené spojení vyvolává vážné pochybnosti o své slučitelnosti se společným trhem a Dohodou o Evropském hospodářském prostoru (EHP), a zahájila řízení podle čl. 6 odst. 1 písm. c) nařízení.

9 Dne 24. května 2004 zaslala Komise účastnicím spojení podniků oznámení námitek, ve kterém dospěla předběžně k názoru, že oznámené spojení podniků je neslučitelné se společným trhem a Dohodou o EHP, jelikož by posílilo společné dominantní postavení na trhu s hudebními nahrávkami a na velkoobchodním trhu s licencemi na hudbu on-line a jelikož by koordinovala chování mateřských společností způsobem neslučitelným s článkem 81 ES.

10 Účastnice spojení podniků odpověděly na oznámení námitek a dne 14. a 15. června 2004 se zejména za účasti žalobkyně konalo jednání před úředníkem pro slyšení.

11 Rozhodnutím ze dne 19. července 2004 Komise prohlásila, že spojení je slučitelné se společným trhem podle čl. 8 odst. 2 nařízení (dále jen „rozhodnutí“).

12 Na základě své žádosti ze dne 26. července 2004 obdržela žalobkyně dne 23. září 2004 stejnopis rozhodnutí, který neobsahoval důvěrné údaje.

Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

13 Návrhem došlým kanceláři Soudu dne 3. prosince 2004 podala žalobkyně projednávanou žalobu.

14 Samostatným podáním došlým téhož dne podala žalobkyně návrh, aby Soud o žalobě rozhodl v rámci zrychleného řízení v souladu s článkem 76a jednacího řádu Soudu.

15 Dopisem ze dne 17. prosince 2004 sdělila Komise své pochybnosti ohledně vhodnosti použití zrychleného řízení v projednávané věci, když kromě složitosti věci zdůraznila zejména obtíže vyplývající ze skutečnosti, že k odůvodnění svého rozhodnutí by měla použít mnohých a komplexních údajů a že takový postup obhajoby by si vyžádal mimo jiné podrobná jednání s účastnicemi spojení podniků a třetími osobami o míře, ve které by Komise případně mohla zpřístupnit důvěrné informace.

16 Svými spisy účastníků řízení došlými kanceláři Soudu 10., 11. a 19. ledna 2005, požádaly společnosti Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment a Sony Corporation of America o vstup do řízení jako vedlejší účastnice na podporu návrhových žádání Komise. Těmto žádostem bylo vyhověno usnesením předsedy třetího senátu ze dne 4. února 2005.

17 Mezitím Soud rozhodnutím ze dne 13. ledna 2005 na základě organizačních procesních opatření stanovených čl. 64 odst. 3 písm. e) jednacího řádu vyzval účastnice řízení k účasti na neformální schůzce dne 24. ledna 2005, aby byla přezkoumána možnost projednat věc ve zrychleném řízení s přihlédnutím zejména k otázce důvěrnosti některých částí spisu, která byla vznesena Komisí.

18 Spisem účastníka řízení došlým dne 18. ledna 2005 Komise ve shodě s žalobkyní podala návrh na organizační procesní opatření, které by v podstatě umožnilo Komisi předložit dokumenty a informace, které jí byly důvěrně předány, pouze právním zástupcům žalobkyně s vyloučením žalobkyně samotné.

19 Rozhodnutím ze dne 24. ledna 2005 Soud s přihlédnutím zejména k dohodě uzavřené mezi žalobkyní a vedlejšími účastnicemi vyhověl návrhu na organizační procesní opatření. Rovněž vyhověl návrhu na projednání ve zrychleném řízení s upřesněním, že uvedené rozhodnutí může být kdykoliv přehodnoceno ve světle vývoje soudního spisu a řízení. Rovněž byl stanoven harmonogram pro předkládání spisů účastníků řízení.

20 Spisem účastníka řízení došlým dne 11. února 2005 podala žalobkyně návrh na změnu organizačního procesního opatření. Dopisem ze dne 18. února 2005 žalovaná a vedlejší účastnice předložily svá vyjádření k uvedenému návrhu. Dopisem ze dne 22. února 2005 vzala žalobkyně svůj návrh na změnu organizačního procesního opatření zpět.

21 Mezitím dne 11. února 2005 Komise předložila svoji žalobní odpověď. Dne 25. února 2005 předložily společnosti Bertelsmann, Sony BMG a Sony své spisy vedlejšího účastníka.

22 Mezitím žalobkyně dopisem ze dne 15. února 2005 požádala o svolení předložit vyjádření k novým informacím obsaženým v žalobní odpovědi Komise. Rozhodnutím ze dne 21. února 2005 Soud této žádosti vyhověl a poskytl žalované možnost požádat do 4. března 2005 o svolení předložit dodatečná vyjádření, což skutečně udělala. Dopisem ze dne 1. března 2005 se žalobkyně postavila proti této žádosti. Dne 14. března 2005 Komise předložila svá dodatečná vyjádření.

23 Na základě zprávy soudce zpravodaje se Soud (třetí senát) rozhodl zahájit ústní část řízení a na základě organizačních procesních opatření vyzval Komisi, aby předložila několik dokumentů a písemně odpověděla na řadu písemných otázek.

24 Dopisem ze dne 19. září 2005 požádala Komise o prodloužení lhůty pro předložení svých odpovědí na otázky Soudu, které jí bylo poskytnuto. Dopisem ze dne 21. září 2005 Komise předložila své odpovědi na otázky Soudu.

25 Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na otázky Soudu byly vyslechnuty na jednání dne 22. září 2005.

26 Dopisem ze dne 26. září 2005 předložila Komise v návaznosti na jednání dokumenty a požádala o svolení písemně se vyjádřit k případným vyjádřením předloženým žalobkyní k odpovědím na písemné otázky ze dne 21. září 2005. Této žádosti bylo vyhověno.

27 Dne 29. září 2005 předložila žalobkyně spis účastníka řízení týkající se odpovědí Komise na písemné otázky Soudu.

28 Dne 11. října 2005 Komise předložila závěrečná vyjádření k vyjádřením žalobkyně ohledně odpovědí na písemné otázky Soudu.

29 Žalobkyně navrhuje, aby Soud:

– nepřihlížel k dokumentům předloženým Komisí v příloze její žalobní odpovědi;

– zrušil rozhodnutí;

– podpůrně zrušil rozhodnutí v rozsahu, v němž se týká některého z následujících bodů:

– společného dominantního postavení na trhu s licencemi na hudbu on-line;

– dominantního postavení na trhu distribuce hudby on-line;

– koordinace příslušných činností účastnic spojení podniků v oblasti vydávání hudby;

– uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

30 Komise podporovaná vedlejšími účastnicemi navrhuje, aby Soud:

– zamítl žalobu jako neopodstatněnou;

– uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

Právní otázky

31 Na podporu své žaloby na neplatnost vznáší žalobkyně pět důvodů, které se dělí na několik částí. V rámci prvního důvodu žalobkyně tvrdí, že Komise porušila článek 253 ES a dopustila se pochybení spočívajících ve zjevně nesprávném posouzení skutkového stavu a nesprávném právním posouzení, když nezjistila existenci společného dominantního postavení před zamýšleným spojením podniků na trhu s hudebními nahrávkami a posílení uvedeného postavení. V rámci svého druhého důvodu žalobkyně tvrdí, že Komise porušila článek 253 ES a dopustila se pochybení spočívajících ve zjevně nesprávném posouzení skutkového stavu a nesprávném právním posouzení, když se domnívala, že zamýšlené spojení podniků nevytvoří společné dominantní postavení na trhu s hudebními nahrávkami. Třetí žalobní důvod vychází z porušení článku 2 nařízení, jelikož Komise měla za to, že nedochází k vytvoření nebo posílení společného dominantního postavení na světovém trhu s licencemi na hudbu on-line. V rámci svého čtvrtého důvodu žalobkyně tvrdí, že Komise porušila článek 253 ES a dopustila se zjevně nesprávného posouzení, když se domnívala, že společnost Sony nedosáhne dominantního postavení na trhu pro distribuci hudby on-line. V rámci svého pátého žalobního důvodu žalobkyně tvrdí, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení a porušila článek 81 ES ve spojení s čl. 2 čtvrtým pododstavcem nařízení, když dospěla k závěru, že zamýšlené spojení podniků nebude mít účinek koordinace příslušných činností účastnic spojení podniků v oblasti vydávání hudby.

I – K důkazům připojeným k žalobní odpovědi

A – Argumenty účastnic řízení

32 Žalobkyně uvádí, že z žalobní odpovědi vyplývá, že v rámci správního řízení Komise vycházela z dokumentů a informací, ke kterým měla žalobkyně přístup pouze v rámci žalobní odpovědi, ačkoliv tyto dokumenty a informace hrály ústřední roli, jelikož na jejich základě Komise odůvodnila odklon od stanoviska zastávaného v oznámení námitek, podle kterého zamýšlené spojení podniků vytváří nebo posiluje společné dominantní postavení a je neslučitelné se společným trhem.

33 Žalobkyně uplatňuje, že byla-li by tyto dokumenty, které obsahovaly neúplné a zavádějící informace, během správního řízení viděla, byla by schopna prokázat jejich základní vady a rozhodnutí by bylo jiné nebo přinejmenším by muselo obsahovat výslovné důvody pro zamítnutí jejích vyjádření. Žalobkyně vytýká Komisi, že tyto dokumenty zadržovala a že z nich vycházela, aniž by je kdy předložila ke křížovému posouzení nebo k připomínkám třetích osob.

34 Zatímco žalobkyně uznává, že je Komise povinna chránit obchodní tajemství a nemá povinnost zpřístupnit třetím osobám všechny informace ze spisu během správních řízení o kontrole spojování podniků, tvrdí, že to nedovoluje Komisi zbavit žalobkyni možnosti vyjádřit své názory na věc, například zpracováním verze neobsahující důvěrné údaje a shrnující dotčené informace.

35 Žalobkyně upřesňuje, že neuplatňuje žalobní důvod vycházející z porušení základních procesních požadavků, ale domnívá se, že nové důkazy předložené Komisí přicházejí příliš pozdě na to, aby zhojily vady rozhodnutí ve věci samé, a že představují pokus o následné odstranění protiprávnosti rozhodnutí. Žalobkyně připomíná, že dokumenty, které nebyly předloženy během správního řízení, nemohou být dodány až během soudního řízení (rozsudek Soudního dvora ze dne 8. července 1999, Hercules Chemicals v. Komise, C‑51/92 P, Recueil, s. I‑4235, bod 78), a tvrdí, že k dotčeným dokumentům nesmí být přihlíženo.

36 Komise dospívá k závěru, že je tento návrh třeba zamítnout.

B – Závěry Soudu

37 Úvodem je třeba konstatovat, že důkazní materiály, o jejichž vyloučení ze spisu žalobkyně Soud žádá, byly předloženy v příloze žalobní odpovědi Komise v souladu s ustanoveními článku 46 jednacího řádu. Žalobkyně neuvádí, v čem je předložení těchto dokumentů Komisí v rozporu s jednacím řádem.

38 Je proto nutné konstatovat, že ani důvody, pro které žalobkyně žádá vyloučení těchto dokumentů ze spisu, ani sám smysl její žádosti nejsou jasné.

39 Zaprvé, zatímco žalobkyně na jednu stranu tvrdí, že předložené dokumenty představují pokus o následné odstranění protiprávnosti rozhodnutí, na druhou stranu neuplatňuje, že by tyto dokumenty byly shromážděny nebo vyhotoveny po přijetí rozhodnutí, ale naopak prohlašuje, že hrály ústřední roli ve správním řízení, jelikož na jejich základě Komise odůvodnila rozhodnutí. Tato okolnost, za předpokladu, že je prokázaná, totiž každopádně nemůže vést k vyloučení těchto dokumentů. Mimoto, zatímco žalobkyně Komisi vyčítá, že se pokusila následně odstranit protiprávnost rozhodnutí, neuplatňuje – přinejmenším na podporu projednávaného návrhu – porušení zásady, podle které musí být odůvodnění uvedeno v rozhodnutí samém, a nemůže být poprvé podáno až před Soudem (rozsudek Soudu ze dne 15. září 1998, European Night Services a další v. Komise, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 a T‑388/94, Recueil, s. II‑3141, bod 95). V každém případě je případné nedostatečné odůvodnění sankcionováno zrušením napadeného aktu, a nikoliv vyloučením dokumentů. Otázka, zda je rozhodnutí právně dostačujícím způsobem odůvodněno, bude v projednávaném případě přezkoumána v rámci různých důvodů uplatňovaných žalobkyní.

40 Zadruhé, žalobkyně, která poukazuje na to, že Komise nemá povinnost zpřístupnit třetím osobám všechny informace ze spisu během správního řízení kontroly spojování podniků, připomíná, že podle judikatury nepředložení dokumentů během správního řízení nelze nahradit během řízení soudního. Aniž by totiž bylo třeba přezkoumat rozsah práv obhajoby nebo práv přístupu třetích osob ke spisu v rámci řízení o spojování podniků, postačí konstatovat, že žalobkyně výslovně zdůrazňuje, že nezamýšlí uplatnit nový žalobní důvod vycházející z porušení podstatných procesních náležitostí. Návrhu tedy nemůže být vyhověno v míře, ve které se opírá o tento důvod. V každém případě může být porušení práv obhajoby potvrzeno jen za předpokladu, že bude prokázáno, že nezpřístupnění těchto dokumentů mohlo ke škodě žalobkyně ovlivnit obsah dotčeného rozhodnutí, což nemůže být bez přezkumu uvedených dokumentů provedeno.

41 Zatřetí, žalobkyně tvrdí, že tyto dokumenty obsahují neúplné informace, že jsou zavádějící a že, pokud by byla měla přístup k uvedeným dokumentům během správního řízení, byla by schopna prokázat jejich základní vady, což by bylo mohlo vést k jinému rozhodnutí. Jestliže tato okolnost může vést k obezřetnému posouzení důkazů předložených Komisí, nemůže mít za následek, že bude vyhověno opatřením, která navrhovala žalobkyně. Zcela naopak by toto opatření zbavilo žalobkyni možnosti prokázat namítaný nedostatek spolehlivosti nebo relevance dotčených dokumentů v rámci jejích žalobních důvodů vycházejících ze zjevně nesprávného posouzení.

42 Konečně musí být podpůrný návrh žalobkyně, který směřuje k tomu, aby Soud prohlásil uvedené dokumenty za nepřesvědčivé nebo za irelevantní, rovněž zamítnut ze stejných důvodů. V každém případě tento návrh představuje meritorní otázku, která bude posouzena v rámci jiných důvodů a argumentů uvedených v žalobě.

43 Z předcházejících poznámek vyplývá, že žádost žalobkyně, která směřuje k tomu, aby k dokumentům předloženým Komisí na podporu její žalobní odpovědi nebylo přihlíženo nebo aby byly prohlášeny za irelevantní, je třeba zamítnout.

II – K prvnímu důvodu, týkajícímu se posílení stávajícího společného dominantního postavení na trhu s hudebními nahrávkami

44 První žalobní důvod se dělí na dvě části, přičemž první se týká nesprávnosti tvrzení Komise, podle kterého před zamýšleným spojením podniků na trhu s hudebními nahrávkami neexistovalo společné dominantní postavení, a druhá se týká pochybení spočívajícího ve skutečnosti, že nebylo zjištěno posílení uvedeného již existujícího společného dominantního postavení zamýšleným spojením podniků.

A – Argumenty žalobkyně

1. K první části

45 Úvodem žalobkyně poznamenává, že jak oznámení námitek, tak rozhodnutí obsahují mnohé důkazy, že trh s hudebními nahrávkami před spojením podniků vykazoval všechny znaky trhu, na kterém převládá společné dominantní postavení odpovídající kritériím stanoveným judikaturou (rozsudek Soudu ze dne 6. června 2002, Airtours v. Komise, T‑342/99, Recueil, s. II‑2585).

46 Zaprvé žalobkyně v tomto ohledu uvádí, že větší společnosti (dále jen „velké společnosti“) jsou popsány tak, že mají všechny znaky skupiny v dominantním postavení: velké tržní podíly, významnou finanční sílu (bod 53 odůvodnění rozhodnutí), udržování vysokých cen (bod 56 odůvodnění rozhodnutí), oligopolní strukturu (bod 148 odůvodnění rozhodnutí), a tedy vzájemnou závislost.

47 Zadruhé žalobkyně zdůrazňuje, že Komise zjistila, že trh má veškeré znaky prospívající tichým kartelovým dohodám a usnadňuje sledování této koordinace (body 93 až 116 oznámení námitek), a že přezkoumala deset faktorů ukazujících na tichou kartelovou dohodu (viz přílohu A15), které se od doby oznámení námitek nezměnily. Výrobek je homogenní ve svém formátu a spotřebitel nakupuje disky několika umělců nebo několika žánrů, čímž vytváří „prostor nahraditelnosti“ (bod 110 odůvodnění rozhodnutí). Trh je vysoce příznivý koordinaci, která údajně také skutečně nastala (bod 112 odůvodnění rozhodnutí). Existuje stálá základna zákazníků (bod 112 odůvodnění rozhodnutí) a účastnice spojení podniků ovládají trh pro distribuci (bod 113 odůvodnění rozhodnutí).

48 Zatřetí, ceny podle žalobkyně napovídají existenci společného dominantního postavení. Vyskytuje se paralelnost čistých reálných cen (body 76 až 80 oznámení námitek a body 75, 82, 89, 96 a 103 odůvodnění rozhodnutí). Veřejné prodejní ceny (dále jen „VPC“) jsou známy a množství referenčních cen je omezené (body 111 a 112 odůvodnění rozhodnutí). Čisté prodejní ceny jsou úzce spojeny s VPC (body 77, 84, 91, 98 a 105 odůvodnění rozhodnutí). VPC a čisté reálné ceny jsou těsně vyrovnány a jsou transparentní a transparentnost průměrných čistých reálných cen není ovlivněna slevami (body 88, 90 a 92 oznámení námitek a poznámky pod čarou 45, 49, 52, 55 a 57 rozhodnutí).

49 Začtvrté, Komise podle žalobkyně zjistila existenci potenciálně účinných mechanismů odrazení (body 128 až 132 oznámení námitek a bod 118 odůvodnění rozhodnutí) a velké společnosti nejsou těmto omezením účinné hospodářské soutěže podřízeny.

50 Žalobkyně tvrdí, že důvody podávané Komisí vycházející ze skutečnosti, že obsah alb je heterogenní, že díky propagačním slevám neexistuje dostatek transparentnosti cen a že neexistuje důkaz sebemenšího odvetného jednání, nedovolují vyloučit závěr, že existuje společné dominantní postavení, a že posouzení Komise je postiženo vadou spočívající v nedostatečném odůvodnění, ve zjevně nesprávném posouzení skutkového stavu a nesprávném právním posouzení.

a) K porušení povinnosti odůvodnění

51 Rozhodnutí podle žalobkyně porušuje článek 253 ES, neboť neobsahuje popis skutkových a právních okolností, o něž se orgán opírá, tak, aby mohl Soudní dvůr vykonávat svůj přezkum a aby se jak členské státy, tak zúčastněné osoby seznámily s podmínkami, za jakých orgány Společenství použily Smlouvu (rozsudek Soudního dvora ze dne 26. března 1987, Komise v. Rada, 45/86, Recueil, s. 1493).

Homogennost výrobku

52 Zaprvé, co se týče homogennosti výrobku, žalobkyně vytýká Komisi, že neuvedla důvod, proč faktor týkající se heterogennosti obsahu převážil nad faktorem týkajícím se existence „prostoru nahraditelnosti“, podle kterého většina spotřebitelů nakupuje hudbu nejrůznějších umělců a žánrů, nebo nad faktorem týkajícím se homogennosti formátu, co se týče cen a transparentnosti. Komise rovněž neuvádí, proč zjištění, podle kterého jsou ceny alb velmi standardizované, bylo vyvráceno obecným tvrzením, podle kterého jsou ceny závislé na „úspěchu alba“. Bod 110 odůvodnění rozhodnutí v tomto ohledu obsahuje navzájem si odporující zjištění.

Transparentnost

53 Zadruhé, co se týče transparentnosti, žalobkyně tvrdí, že tvrzení a argumenty Komise týkající se slev, které ve svém účinku vyvracejí veškeré důkazy ohledně transparentnosti, nejsou odpovídajícím způsobem odůvodněny.

54 Komise tak podle žalobkyně tvrdí, že je ve velkých zemích transparentnost cen vyplývající z VPC vyloučena díky propagačním slevám, aniž by však vysvětlila jejich význam ve vztahu k systému cen a jejich vzájemnou závislost.

55 Stejně tak podle žalobkyně nejsou, co se týče malých zemí, jasně vysvětleny důvody, na jejichž základě Komise přiznala takový význam propagačním slevám a nikoliv obvyklým slevám, zatímco v bodě 150 oznámení námitek tvrdila, že „stejně jako na větších územích jsou nejdůležitějšími slevami v každé zemi obvyklé slevy“. Mimoto chybí přesný popis toho, co se obvyklými slevami rozumí. Při posouzení transparentnosti v malých zemích Komise střídavě a nepřesně porovnávala obvyklé a propagační slevy, takže není jasné, zda tato studie srovnávala propagační slevy, nebo obvyklé slevy.

56 Žalobkyně dále tvrdí, že rozhodnutí pouze odkazuje na důkazy týkající se slev společností Sony a BMG a nezahrnuje ostatní velké společnosti (bod 71 odůvodnění a poznámka pod čarou 43 rozhodnutí). Proto je prý odůvodnění neúplné.

Odrazující prostředky

57 Zatřetí, co se týče odrazujících prostředků, Komise prý nevysvětluje, proč skutečnost, že (i kdyby tomu tak bylo) nemohla prokázat, zda prostředky odplaty byly někdy použity, umožnila vyvrátit veškeré důkazy o existenci účinných odrazujících prostředků.

Protiváha na trhu

58 Konečně začtvrté, rozhodnutí na rozdíl od oznámení námitek neobsahuje ani posouzení existence protiváhy na trhu, ani vysvětlení její neexistence, což je totéž, jako kdyby odůvodnění zcela chybělo.

b) Ke zjevně nesprávnému posouzení

59 Žalobkyně připomíná judikaturu, podle které se Komise dopustí zjevně nesprávného posouzení skutkového stavu, když při hodnocení protikladných argumentů přizná příliš váhy jednomu z nich [rozsudek Soudu ze dne 10. října 2001, British American Tobacco International (Investments) v. Komise, T‑111/00, Recueil, s. II‑2997, bod 58] nebo když uvedené důvody rozhodnutí toto rozhodnutí ve skutečnosti neodůvodňují. Stejně tak, když posouzení Komise není podepřeno určitými okolnostmi nebo skutečnostmi, nemělo by se mít za to, že bylo provedeno způsobem vhodným, a nikoliv nerozumným (rozsudek Soudního dvora ze dne 22. října 1991, Nölle, C‑16/90, Recueil, s. I‑5163). Tvrzení o neexistenci společného dominantního postavení se totiž podle žalobkyně neopírá o relevantní skutkové okolnosti, argumentaci nebo důkazy a Komise prý nesplnila svoji povinnost posoudit veškeré relevantní faktory.

60 Žalobkyně tvrdí, že je rozhodnutí postiženo vadami spočívajícími ve zjevně nesprávném posouzení při posuzování homogennosti výrobku, transparentnosti a existence odrazujících prostředků, při hodnocení protiváhy na trhu a v rámci analýzy společné politiky.

Homogennost výrobku

61 Komise se prý dopustila nesprávného posouzení, když měla za to, že heterogennost obsahu převážila nad homogenností formátu, přestože přijala, že spotřebitel nakupuje disky několika umělců a žánrů, a že tedy existuje „prostor nahraditelnosti“. V každém případě je parametr heterogennosti výrobku relevantní jen tehdy, pokud by ceny byly stanoveny na základě jednotlivých titulů, a nikoliv, jak je tomu v projednávaném případě, na základě jakýchsi referenčních cen (body 110 a 111 odůvodnění rozhodnutí). Podle logiky Komise by se v odvětvích spojených s duševním vlastnictvím nikdy nemohlo vyskytovat společné dominantní postavení, jelikož homogennost obsahu nikdy nemůže být úplná.

Transparentnost

– Obecná argumentace

62 Žalobkyně tvrdí, že uvedené důkazy ukazují na to, že ceny určované velkými společnostmi jsou jistě dost transparentní na to, aby těmto společnostem umožnily vyrovnávat své ceny. Komise nepředložila žádný důkaz, který by tuto analýzu vyvracel, ale pouze vyvodila z údajné rozdílnosti slev, že transparentnost může být vyloučena nebo snížena natolik, že již neumožní vyrovnávání cen.

63 Nesprávné posouzení podle žalobkyně vychází z vlastních závěrů Komise, podle kterých:

– existuje paralelnost a poměrně podobný vývoj cen na straně velkých společností v průměrných čistých cenách (body 75, 82, 89, 96 a 103 odůvodnění rozhodnutí);

– VPC mohou být použity jako ústřední bod pro vyrovnání (body 76, 83, 90, 97 a 104 odůvodnění rozhodnutí);

– VPC a průměrné čisté ceny se vyvíjely paralelně (body 77, 84, 91, 98 a 105 odůvodnění rozhodnutí).

64 Žalobkyně uvádí, že VPC jsou transparentní, že maloobchodní ceny jsou známé, že se průměrné čisté ceny vyvíjejí paralelně s VPC a že distributorské marže jsou dostatečně přesně známy. Z toho podle ní vyplývá, že čisté ceny pro maloobchodníky (tzn. VPC beze slev) jsou transparentní nehledě na slevy. To ostatně vyplývá z oznámení námitek (body 81 až 92) a z bodu 77 odůvodnění rozhodnutí, podle kterého „kdyby se velké společnosti citelně odchýlily od dohodnutých politik v oblasti cen poskytováním slev, projevily by se tyto odchylky v čistých průměrných cenách“.

65 Žalobkyně uplatňuje, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení, když přiznala přílišný význam slevám a zejména propagačním slevám, neboť:

– se opírala o informace o slevách dodaných společnostmi Sony a BMG, spíše než o informace o paralelnosti VPC a čistých cen veškerých velkých společností (poznámka pod čarou 43 rozhodnutí);

– podle informací poskytnutých maloobchodníky jsou slevy transparentní; 20 z 26 maloobchodníků dotazovaných Komisí potvrdilo, že velké společnosti znají slevy ostatních. To je zvláště případ obvyklých slev, které jsou významnější, jelikož se o nich vyjednává každý rok;

– společnosti Sony a BMG vypracovávaly týdenní zprávy o sledování trhu pro distribuci zahrnující informace o jejich soutěžitelích (bod 113 odůvodnění rozhodnutí);

– pro případ kompilací mají velké společnosti dohody o společné distribuci a o partnerství, v jejichž rámci se s obvyklými slevami mohou seznámit;

– mezi nahrávacími společnostmi existuje vysoká míra převádění řídících pracovníků;

– týdenní žebříčky jsou zdrojem informací o prodeji jednotlivých titulů, což umožňuje snadno zachytit tituly, z nichž se stávají „hity“ a které mají největší podíl na prodeji (bod 73 odůvodnění rozhodnutí);

– podle zprávy Office of Fair Trading (britský orgán pro hospodářskou soutěž) jsou informace o soutěžitelích snadněji k dispozici na trhu s hudebními nahrávkami než ve všech ostatních odvětvích (příloha A.16 žaloby).

66 Žalobkyně upozorňuje, že Komise na základě těchto skutečností ostatně dospěla v bodě 81 oznámení námitek k závěru, že „slevy jsou z velké části stabilní, a nejsou používány tak, aby účinně změnily cenovou politiku“. Skutkové okolnosti se přitom od té doby nezměnily.

67 Propagační slevy každopádně nejsou obecně používány ve vztahu k diskům, které jsou na žebříčcích a které přinášejí kolem 80 % příjmů, ale pouze k tomu, aby motivovaly spotřebitele k tomu, aby čerpali z katalogu titulů („back catalogue“) (příloha A.17 žaloby), a mají pouze malý dopad na vzorek, který posuzovala Komise (body 70 a 71 rozhodnutí). Krom toho údaje posuzované Komisí o těchto propagačních slevách se týkaly pouze společností Sony a BMG a jejich relevance je o to menší.

68 Proto jen malá část struktury cen velkých společností je potenciálně ovlivněna nedostatkem transparentnosti, jak vyplývá ze zprávy připojené k žalobě, která vysvětluje systém cen a slev v Evropě (příloha A.17).

69 Žalobkyně tvrdí, že Komise měla k dispozici dostatečné množství dokumentů, na jejichž základě mohla své analýzy ověřit, ale že toto ověření neprovedla, zejména co se týče důkazů týkajících se maloobchodníků. Tím, že Komise nesprávně posoudila skutkové okolnosti a že přiznala přílišnou váhu slevám, zejména propagačním, se dopustila zjevně nesprávného posouzení.

– Obecná vyjádření k novým důkazům

70 Z nových informací předložených Komisí v příloze její žalobní odpovědi žalobkyně vyvozuje, že Komise zřejmě založila svůj závěr ohledně netransparentnosti trhu na komplexnosti jednotlivých rozdílů ve slevách mezi zákazníky, mezi jednotlivými tituly a v čase. Existence takových jednotlivých, často významných, rozdílů přitom nevylučuje možnost, že se tvorba cen řídí omezeným počtem struktur a známých pravidel, které činí průměrné ceny předvídatelnými, přičemž jakékoliv významné a systematické odchýlení se od těchto struktur a pravidel je zřejmé.

71 Tato pravidla nemusí umožňovat vždy předpovědět cenu každého jednotlivého vydání účtovanou jednotlivému maloobchodníku, ale nicméně umožňuje s dostatečnou míru jistoty znát čisté ceny, které vyplývají ze skupiny VPC, a určit, zda se soutěžitelé těmto pravidlům podřídili, či nikoliv. Tato pravidla tedy poskytují transparentnost požadovanou pro existenci společného dominantního postavení. Koordinace chování, která vyplývá z paralelního pohybu VPC a průměrných čistých cen, tedy může vzejít ze společně známých a přijatých struktur a pravidel; tato koordinace může být kontrolována lépe než na základě dokonalé a úplné znalosti každého jednotlivého rozhodnutí o cenách.

72 Komise podle žalobkyně neprověřila, zda paralelnost pozorovaná u průměrných cen (hrubých i čistých) mohla být důsledkem koordinace chování vyplývající z takových pravidel, ale spíše na základě existence jednotlivých rozdílů dospěla k závěru, že tomu tak není, aniž by přezkoumala, zda uvedené rozdíly byly statisticky významné a měly skutečný dopad na žalobní důvody.

73 Tato pravidla se podle žalobkyně nepoužijí na všechny případy, ale na podstatnou část prodeje v každé kategorii disků každé nahrávací společnosti (nová vydání, nový umělec, katalog „vyšší“, „střední“ a „nižší“ cenové kategorie atd.), z nichž pro každou existuje omezené množství obecných prodejních strategií, jimiž se řídí velká většina prodeje (znovuumístění disků na žebříčku, účast na propagačních akcích, koupě umístění ve výloze atd.). Tyto prodejní strategie se jistě mohly lišit podle každého území a podle zákazníků (supermarkety, specializované řetězce, nezávislé obchody atd.), ale nicméně jich je omezené množství a jsou známy odpovědným osobám v prodeji. Tato pravidla nebo tyto struktury dostatečně umožňují koordinaci cen bez nutnosti zvláštních znalostí čistých a hrubých cen jednotlivých vydání a krom toho nabízejí nezbytnou flexibilitu přizpůsobení se v konkrétních případech v oblasti, ve které se poptávka po jednotlivých titulech liší a ve které nemůže být úspěch alb s jistotou předpovězen, aniž by byla celkově ohrožena struktura cen.

74 Přes jednotlivé odlišnosti by podle žalobkyně neměla být opomíjena skutečnost, že veškeré čisté ceny jsou těsně vyrovnány s hrubými cenami a že je tomu tak pravděpodobně proto, že se všechny společnosti řídí určitými obecnými pravidly, díky nimž jsou ceny ve svém celku vysoce předvídatelné a systematické odchylky jsou zřejmé. Existuje tudíž transparentnost.

75 Přezkum nových důkazů uvedených v příloze žalobní odpovědi ukazuje, že se Komise soustředila na jednotlivé rozdíly, aniž by přezkoumala, zda jsou tyto rozdíly statisticky významné. Komise neprovedla správnou statistickou analýzu výchozích údajů, nepřezkoumala význam rozpětí cen nebo slev, ani relevanci rozdílů v obvyklých cenových rozpětích, ani se nedotázala maloobchodníků, aby ověřila, zda jednotlivé rozdíly spadají do rámce obecných pravidel systému cen, či nikoliv. Komise nesprávně dospěla k závěru, že pouhá existence rozdílů vylučuje možnost, že by tyto rozdíly byly způsobeny několika ojedinělými případy, i když většina prodeje probíhá za ceny určené na základě známých a předvídatelných pravidel.

76 Krom toho Komise podle žalobkyně přezkoumala důkazy prostřednictvím chybné metody a bez provedení nezbytných ověření.

77 Žalobkyně uplatňuje následující obecné poznámky k novým důkazům předloženým Komisí:

– velká část údajů není upravena s ohledem na objem prodeje tak, aby bylo možné posoudit význam rozpětí cen a slev. Tam, kde jsou údaje správně agregovány – tzn. pro všechny subjekty a upravené podle objemu prodeje – jsou rozdíly o dost méně významné;

– ve většině případů nebyly údaje posouzeny ze statistického hlediska a tedy není možné posoudit, zda jsou rozdíly vzhledem k různým kategoriím výrobků významné;

– s výjimkou některých údajů použitých v oznámení námitek údaje srovnávají jen ceny účastnic spojení podniků. Argument Komise, podle kterého je zjištění ohledně neprůhledných jednání v oblasti slev u dvou velkých společností dostatečné k tomu, aby byla transparentnost minimalizována, je chybný vzhledem k tomu, že společnosti Sony a BMG měly na trhu velmi rozdílné výsledky a že by se rozpětí cen a slev, při rozdílných výsledcích podle určité řady vydání, lišilo i v systému jednotných cen. Krom toho účastnice spojení podniků byly historicky dvě nejrozdílnější velké společnosti, takže jejich spojení nesnižuje pouze počet subjektů, ale tyto subjekty rovněž sbližuje;

– Komise nevyšetřila, zda velké společnosti mají údaje, které jsou v přímém rozporu s údajnou rozdílností a komplexností cen, totiž rozpočty nebo jiné údaje, které přesně předvídají čisté a hrubé ceny, jakož i slevy, jejichž stanovení je mezi soutěžiteli paralelní a stabilní v čase;

– výpovědi řídících pracovníků účastnic spojení podniků se netýkají klíčových otázek – jako je existence obecných pravidel pro ceny a sledování cen – a nebyly kontrolovány.

78 Názor Komise, podle kterého jsou průměrné čisté ceny výsledkem řady jednotlivých spíše různorodých rozhodnutí a podle kterého musí být průměrné čisté ceny možné sledovat s dostatečnou mírou jistoty, aby umožnily skutečnou koordinaci čistých cen, je podle žalobkyně chybný, jelikož stačí, aby každá společnost byla schopna ověřit, zda rozhodnutí o cenách ostatních společností u jejich vydání jsou v souladu s určitými pravidly o cenách tak, aby byly pohyby cen každému známy a aby byla dodržována tichá koluze.

79 Rozdíly zjištěné Komisí na základě údajů poskytnutých účastnicemi spojení podniků, krom toho, že jsou méně konkrétní, než si Komise zřejmě myslí, nemohou být podle žalobkyně považovány za důkaz neprůhlednosti cen, neboť jako v každém odvětví v oblasti duševního vlastnictví, v němž se výsledek jednotlivého titulu může měnit a závisí na různých činnostech v oblasti prodeje a marketingu, ale v němž jsou agregované soubory takových titulů v souladu s obecně známými pravidly, je dobře možné vysvětlit jakýkoliv rozdíl v rámci rozpětí slev a cen odkazem na několik obecně známých zásad.

80 Podle svého prohlášení se žalobkyně krom toho podivuje nad tím, že Komise použila pouze velmi málo důkazů uvedených v oznámení námitek, z nichž určité byly vyvážené a týkaly se celého odvětví, ale soustředila se na informace poskytnuté společnostmi Sony a BMG, které tyto vlastnosti nevykazovaly. Před tím, než bude první soubor údajů zamítnut, je tedy podle žalobkyně třeba se s těmito odlišnostmi vypořádat; nezdá se však, že by Komise provedla vyvážené posouzení.

– Individuální přezkum různých důkazů

81 Svědectví řídících pracovníků společností Sony a BMG uvedená v příloze B.2 se omezují na to, že potvrzují existenci různých slev pro různé zákazníky, ale netýkají se otázky, zda jsou tyto slevy do značné míry určovány souborem obecných pravidel, či nikoliv. Zatímco tato prohlášení zdůrazňují velmi komplexní povahu metod tvorby cen, příloha B.14, která má prokázat komplexnost propagačních slev, ve skutečnosti tuto komplexnost vyvrací, když popisuje jejich fungování na jedné jediné stránce. Podle žalobkyně bylo třeba se ptát, zda existují standardní marže spojené s různými cenovými kategoriemi a zda větší část slev byla spíše soustředěna v užším rozpětí. Otázky se zdají být postaveny takovým způsobem, aby se vyhnuly zjištění, že marže mohly být známy jako obecná pravidla, a že tedy nebylo třeba se s nimi seznamovat pravidelně po jednotlivých vydáních a že obrácená analýza jednotlivých cen nebyla nijak nutná k tomu, aby velká nahrávací společnost mohla sledovat ceny stanovené jejími soutěžiteli. Tyto otázky nebyly položeny ani maloobchodníkům, což by přitom umožnilo porovnání odpovědí.

82 Co se týče přílohy B.3, která ukazuje procentní podíl velkoobchodního prodeje účastnic spojení podniků dosaženého za použití jejich deseti nejvyšších VPC v letech 1998 až 2003 a která podle Komise prokazuje nepředvídatelnost úspěchu, a tedy nutnost pro každou velkou společnost kontrolovat VPC více než 80 alb jejích soutěžitelů, upozorňuje žalobkyně na určitou nesoudržnost těchto údajů (jako rozdíly podle období) a uplatňuje, že neukazují na nic jiného než na skutečnost, že účastnice spojení podniků prodávají své výrobky za různé VPC. To podle žalobkyně není relevantní, jelikož rozhodnutí uvádí, že VPC jsou spíše transparentní. Krom toho, na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, z bodu 111 odůvodnění rozhodnutí vyplývá, že „[v]elké společnosti však mohou kontrolovat pouze referenční ceny u omezeného množství nejprodávanějších alb, aby mohly sledovat většinu prodeje“. Uvedené informace nejsou v rozporu ani s úvahami uvedenými Komisí při jednání, podle kterých velká většina prodeje každé z velkých společností probíhá za použití velmi malého počtu VPC. Není nutné kontrolovat ceny více než 80 alb, jelikož, existují-li obecně přijaté zásady a pravidla, postačí ke kontrole celkového dodržování koordinace zjistit pouze u několika titulů, zda jsou tato pravidla dodržována a zda jsou odchylky systematické. Závěr Komise vycházející z rozdílu v procentním podílu hrubého prodeje účastnic spojení podniků tedy není odůvodněn.

83 Mimoto se podle žalobkyně zdá, že tyto tabulky kladou důraz na faktor, totiž nepředvídatelnou povahu úspěchu, který je v rozporu s klíčovými tvrzeními rozhodnutí, podle kterých, zaprvé, jsou VPC transparentní a představují ústřední bod pro vyrovnání (body 76, 83, 90, 97 a 104 odůvodnění rozhodnutí), zadruhé, byla možná kontrola ceníků jiných velkých společností (body 76, 83, 90, 97 a 104 odůvodnění rozhodnutí), a, zatřetí, velké společnosti pouze potřebují kontrolovat referenční ceny omezeného množství nejprodávanějších alb, aby mohly sledovat většinu prodeje (bod 111 odůvodnění rozhodnutí). Konečně i za předpokladu, že by bylo nutné kontrolovat VPC více než 80 alb (nebo 60 po spojení podniků), se nezdá, že by to bylo tak obtížné, jak naznačuje Komise.

84 Co se týče příloh B.4 a B.5 týkajících se průměrných slev na fakturu poskytovaných společnostmi Sony a BMG jejich deseti nejlepším zákazníkům ve čtyř z pěti velkých členských států, žalobkyně se podle svého prohlášení nejdříve táže, v jaké míře ukazují průměrné slevy na fakturu spíše na rozdílné zacházení s různými zákazníky než na rozdílné výsledky portfolií účastnic spojení podniků, když se rozumí, že velikost vydání velké nahrávací společnosti, jakož i kombinace jejích činností (vydání na žebříčku, činnost v supermarketu, katalog, specializované a propagační činnosti) ovlivňují průměrnou slevu poskytnutou zákazníkům. Dále, případné rozdílné zacházení se zákazníky účastnicemi spojení podniků neznamená, že jejich rozhodnutí o cenách jsou neprůhledná, neboť tyto rozdíly mohou být systematické, předvídatelné a stabilní v čase.

85 Příloha B.5, která má ukazovat příklady, kde chybí vzájemný vztah nebo paralelní pohyb, není relevantní, neboť tuto skutečnost lze vysvětlit odlišnostmi ve výsledcích portfolia účastnic spojení podniků a neboť navíc ukazuje na významné podobnosti (nižší slevy poskytované stejnému zákazníkovi, slevy měnící se ve stejném období, nebo rozdíly stabilní v čase). Pouze příklad hlavního zákazníka v Německu je v souladu s názorem, že jedna z velkých společností může snížit své reálné ceny, aniž by ji její soutěžitelé následovali, ale pouhý jeden konkrétní rozdíl během konkrétního roku na daném území ve vztahu ke konkrétnímu zákazníkovi není přesvědčivý. Krom toho, jelikož tabulky pouze operují s údaji od společností Sony a BMG a tyto údaje nejsou vyvážené, jsou odlišnosti přehnané. To je zejména případ analýzy pravděpodobného vývoje, kterou měla Komise provést, jelikož spojením společností, jejichž výsledky se značně liší, může být zvýšena symetrie a homogennost, a tudíž pravděpodobnost tiché koluze.

86 Co se týče příloh B.6 a B.7, které obsahují údajné důkazy o rozdílech ve slevách na fakturu poskytnutých účastnicemi spojení podniků během pětiletého období svým deseti nejlepším zákazníkům na dvacet svých nejlepších kompaktních disků (dále jen „CD“), žalobkyně upozorňuje na to, že tabulky pouze poskytují informace o rozpětí slev a že tato rozpětí mohou být zavádějící, jelikož spíše ukazují mezní než průměrné hodnoty a statisticky významné odchylky od těchto průměrných hodnot. Veliké rozpětí slev může být vysvětleno několika vzácnými výjimkami, ale velká část slev je stejné úrovně. Krom toho, nad rámec svých metodických nedostatků vykazují tyto tabulky zajímavé pravidelnosti. Například v příloze B.6 v zemi A poskytují účastnice spojení podniků obecně vyšší slevy velkoobchodníkům než supermarketům nebo všeobecným maloobchodníkům, a příloha B.7 žalobní odpovědi ukazuje překvapivě vyrovnaný vztah mezi rozpětími slev.

87 Co se týče příloh B.8 a B.9, které podle Komise ukazují, že účastnice spojení podniků nesledovaly jednotný postup v oblasti slev, že se jejich postupy vyvinuly v čase a že v roce 2003 nebyl rozpis příslušných slev účastnic spojení podniků velmi podobný, žalobkyně znovu zdůrazňuje, že rozdíly v rozpětích slev v čase a mezi účastnicemi spojení podniků mohou vyplývat z odlišných výsledků a že to nijak nenaznačuje, že by slevy nevyplývaly ze škály známých pravidel. Krom toho údaje uvedené v příloze B.8 spíše ukazují opačným směrem než Komise (struktura spíše stálých a podobných slev, nebo přibližujících se slev, vysoký korelační faktor).

88 Žalobkyně se domnívá, že se struktury slev nemění v čase, jak to naznačuje analýza Komise. Čísla uvedená v příloze D.3 ukazují korelační koeficient struktury slev každé z účastnic spojení podniků v daném roce a strukturu slev v předchozím roce. I když kombinace obchodních činností ovlivňuje slevy, vysoké celkové korelační koeficienty naznačují, že struktury slev zůstávají poměrně stabilní v čase, čímž z transparentních VPC vytvářejí spíše předvídatelné čisté ceny.

89 Krom toho uvedení údajů ve velmi úzkých pásmech v kombinaci s určitými mezními body může zvýraznit rozdíly (například je-li sleva jen o málo nižší než 15 % nebo o málo vyšší než 15 %, mění se pásmo, aniž by se sleva významně lišila). Konečně žalobkyně zdůrazňuje, že, zakládal-li by se výsledek na úspěchu dvaceti nejprodávanějších titulů účastnic spojení podniků, došlo by na vysoce konkurenčním trhu ke změně v cenách. Jelikož tomu tak není, vyvozuje z toho žalobkyně závěr, že mechanismus slev ve skutečnosti není silným soutěžním prvkem ani zdrojem netransparentnosti.

90 Co se týče přílohy B.10, která ukazuje rozdělení čistých cen pro 5 nejlepších zákazníků společností Sony a BMG v roce 2003, žalobkyně se domnívá, že relevance závěru, ke kterému na základě této přílohy Komise dospěla a podle kterého různí zákazníci uskutečňují velmi rozdílné podíly svého nákupu u dané velké společnosti v různých pásmech čistých cen, je sporná, jelikož transparentnost a předvídatelnost cen nevyžaduje, aby nákupní trendy u zákazníků obou nahrávacích společností byly totožné nebo podobné. Jelikož určujícími faktory pro výši slev nezbytných pro dosažení prodejních cílů jsou sortiment výrobků a výsledek nových hlavních vydání u zákazníků, není zřejmé, jak Komise dospěla k závěru, že u obou velkých společností obecně existovaly rozdíly v rozdělení čistých cen.

91 Mimoto, i když se tyto údaje týkají pouze společností Sony a BMG, jsou podle žalobkyně nicméně vhodnější proto, že jsou vyvážené. Podrobnější přezkum rozdělení podle zemí totiž ukazuje na značné podobnosti uvedené ve formě diagramu v příloze D.4.

92 Krom toho závěr Komise, podle kterého příloha B.10 ukazuje odlišnosti mezi oběmi účastnicemi spojení podniků, se podle žalobkyně neslučuje s posouzením provedeným v bodech 74 a 75 odůvodnění rozhodnutí, podle kterého byly průměrné čisté ceny společností Sony a BMG poměrně podobné, což při zvážení pravděpodobnosti ukazuje na použití pravidel tvorby cen, která zajišťují, aby se většina cen určovala podle několika referenčních cen. Tyto důkazy, než aby podporovaly názor, že komplexní tvorba cen je příčinou neprůhledných cen, se zdají spíše podporovat opačný názor, podle kterého jsou ceny spíše předvídatelné a podobné i přes zjevnou komplexnost jednotlivých rozhodnutí o stanovení cen.

93 Žalobkyně se domnívá, že příloha B.11, která ukazuje průměrné čtvrtletní čisté ceny společnosti Sony podle alba za nejpoužívanější VPC, neobsahuje žádný náznak neprůhlednosti, neboť tabulka je problematická v souvislosti s rozpětím, totiž že ukazuje pouze mezní hodnoty, aniž by zkoumala vážené průměrné hodnoty a odchylky od průměrných hodnot. Krom toho není tato příloha relevantní, neboť se týká pouze společnosti Sony a není srovnávací.

94 Následující příloha (B.12) také není relevantní, neboť není srovnávací a pouze má za cíl ukázat, že společnost BMG nabízí maloobchodníkům slevy v různých výších.

95 Žalobkyně rovněž vytýká Komisi, že neuvedla, zda mohou být zřejmé rozdíly ve výši propagačních slev vysvětleny na základě několika prostých zásad. To je podle žalobkyně překvapivé, jelikož zásady uvedené Komisí v jedné z příloh její žalobní odpovědi v příloze B.14 naznačují existenci a jednoduchost takových pravidel týkajících se propagačních slev:

– propagační slevy se liší podle velikosti objednávky (kromě zvláštního případu Francie);

– propagační slevy se liší podle druhu spotřebitele (například v Německu obecně získávají nejvyšší slevy velkoobchodníci a hudební kluby);

– propagační slevy se liší podle druhu titulu nebo vydání (například podle oblíbenosti umělce a cílových posluchačů);

– propagační slevy jsou zaměřeny na zákazníky, kteří mají pověst, že prodávají určitý žánr, na základě povahy maloobchodníka a demografických vlastností jeho zákaznické základny;

– propagační slevy se liší podle povahy akce (například pouze jeden titul nebo více titulů, obvykle katalog);

– propagační slevy se liší podle úrovně nákladů na prodej a marketing, které je maloobchodník připraven poskytnout.

96 Žalobkyně je názoru, že, jsou-li tato pravidla obecně známá, nemělo by být obtížné s přiměřenou mírou přesnosti předpovědět výši slev, které může určitý zákazník ve vztahu k určitému titulu v rámci určité akce od velké společnosti očekávat, a tedy zjistit, zda skutečné slevy jsou v souladu s těmito pravidly. Zdá se, že Komise tuto otázku nevyšetřila.

97 Navíc, jelikož příloha B.13 pouze poskytuje údaje za jeden jediný rok, není rozhodující, jelikož neumožňuje posoudit, zda je výše slev stabilní, a tedy předvídatelná.

98 Co se týče přílohy B.15, která obsahuje určité monitorovací zprávy předložené Soudu účastnicemi spojení podniků, upozorňuje žalobkyně na to, že tyto důkazy nenaznačují, že neexistuje metoda tvorby cen sestávající ze souboru obecných pravidel a směrnic o tvorbě cen. Komise se tedy místo na otázku, zda byly jednotlivé slevy předmětem zvláštního sledování, spíše měla zaměřit na otázku, zda bylo takové sledování nutné, jelikož rozdíly v systému tvorby cen představují výjimky ve srovnání s cenami, které jsou uplatňovány ve vztahu k velké většině prodeje.

99 Co se týče přílohy B.17 obsahující studii společnosti ekonomického poradenství RBB Economics (dále jen „studie RBB“), podle které by nahrávací společnost nebyla schopna odvodit velkoobchodní ceny ze sledovaných prodejních cen, za které se nabízejí výrobky soutěžitelů, žalobkyně uplatňuje, že se tato studie soustřeďuje zásadně na ceny jednotlivých vydání, a nikoliv na otázku, zda existuje systematický vztah mezi VPC a velkoobchodními čistými cenami u velké většiny vydání během přiměřeně dlouhého období. Různí maloobchodníci mohou jistě sledovat různé strategie tvorby svých prodejních cen, ale bylo by překvapivé, kdyby neexistoval jasný a systematický vztah mezi průměrnými čistými cenami vydání v každé zvláštní kategorii prodaných určitému maloobchodníkovi a jejich skutečnými velkoobchodními cenami pro dostatečně velkou škálu titulů a během přiměřeně dlouhého období. Skutečnost, že neexistuje jedna jednotná marže automaticky uplatňovaná na velkoobchodní ceny, neznamená, že maloobchodní prodejní ceny a velkoobchodní ceny jsou natolik odlišné, že by nebyla možná kontrola dodržování obecných zásad tvorby cen. Podle žalobkyně existuje obecná výše marží pro různé kategorie výrobků (vyšší, nejvyšší, střední a nižší cenová kategorie, kategorie developing artists atd.).

100 Žalobkyně upozorňuje na to, že se studie vyhýbá jakémukoliv přezkumu systému tvorby cen, a podle svého prohlášení pochybuje o tom, že Komise studii podrobila přezkumu ze strany maloobchodníků nebo třetích osob nebo že si vyžádala agregované údaje o cenách a slevách, které každá velká nahrávací společnost musí mít ve svých rozpočtech. Neexistuje ani srovnání s jinými již shromážděnými údaji. Takový přezkum by oproti tvrzením uvedeným ve studii ukázal, že:

– existuje systematická spojitost mezi kategoriemi výrobku, pokud jsou tyto výrobky správně označeny, aby odrážely svůj výkon, svoji zralost a důležitost pro zákaznickou základnu;

– tvrzení, podle kterého maloobchodníci neuplatňují standardní marži na velkoobchodní ceny, je zavádějící, neboť záměrně opomíjí existenci kategorií výrobků a prodejních akcí, které jsou mezi velkými společnostmi známé a vzájemně soudržné. Studie opomíjí nutnost vysvětlit soustředění agregovaných výší slev u omezeného množství výší cen a slev. Rozdíly v maržích pouze odrážejí přizpůsobení pravidel poptávce;

– v obecnější rovině Komise opomněla zohlednit skutečnost, že zkoumala odvětví v oblasti duševního vlastnictví na trhu s hudebními nahrávkami. Skutečnost, že jednotlivá vydání se během svého životního cyklu pohybují napříč různými známými a přijatými kategoriemi cen a slev, nutně neznamená, že nemůže existovat transparentnost nebo dokonce koordinace.

Odrazující prostředky

101 Žalobkyně tvrdí, že Komise podrobně nepřezkoumala všechny možné formy prostředků odplaty, ale pouze ty prostředky, které jsou spojeny s partnerskými dohodami v souvislosti s kompilacemi. Pokud by velká nahrávací společnost zavedla politiku snížení cen pro maloobchodníky, ostatní by tuto velkou nahrávací společnost mohli potrestat pobízením maloobchodníků, aby politiku nižších cen odmítli, tak, že jim nabídnou vyšší slevy a zvýšení spolupráce v oblasti reklamy. Jiným odrazujícím prostředkem je omezení přístupu levnějších výrobků „odchylující se“ nahrávací společnosti nebo výrobků, které představují jednostrannou inovaci, na žebříček. Kritéria přístupu na žebříčky v členských státech jsou obecně stanovována výbory, které jsou zcela složeny z nahrávacích společností, někdy ve spojení s maloobchodníky, a týkají se zejména formátů a minimálních cen.

102 Žalobkyně se domnívá, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení, když, přestože zjistila existenci věrohodných odrazujících mechanismů, dospěla k závěru, že tyto mechanismy neexistují, jelikož nenalezla důkaz o jejich použití. Nejefektivnějším odrazujícím prostředkem je totiž takový prostředek, který nemusí být použit.

Protiváha na trhu

103 Žalobkyně tvrdí, že analýza Komise je neúplná, jelikož rozhodnutí neobsahuje posouzení protiváhy na trhu. Krom toho zdůrazňuje, že v oznámení námitek Komise zjistila, že ani nezávislé společnosti, ani maloobchodníci nepředstavovali pro velké společnosti účinná omezení soutěžní povahy.

Neprovedení skutečné analýzy společné politiky

104 Komise podle žalobkyně svou analýzu zaměřila na hospodářskou soutěž v oblasti cen a úplně zanedbala množství dalších otázek, přestože podle sdělení o horizontálním spojení podniků (Úř. věst. 2004, C 31, s. 5) může koordinace probíhat v různých formách.

105 Komise tak měla podle žalobkyně přezkoumat, zda je, či není pro velké společnosti příznivější usilovně soutěžit o podíl na trhu než dodržovat společnou politiku. Skutečnost, že tržní podíly velkých společností jsou poměrně stabilní a že jejich změny jsou především důsledkem převzetí nezávislých společností nebo důsledkem vzájemného spojování, ukazuje na to, že neexistuje skutečná hospodářská soutěž v oblasti cen nebo že existuje společná politika, která především závisí na závazku neuskutečňovat konkurenční jednání na oligopolistickém trhu (rozsudek Soudního dvora ze dne 17. listopadu 1987, BAT a Reynolds v. Komise, 142/84 a 156/84, Recueil, s. 4487, bod 43).

106 Komise podle žalobkyně ani nepřezkoumala, zda velké společnosti postupovaly paralelně v oblasti licencí na hudbu on-line nebo v oblasti uzavírání smluv s umělci. Neposoudila všechny rysy, které jsou důkazem, jak je blíže popsáno v bodech 96 až 116 oznámení námitek, toho, že trh s hudebními nahrávkami je „zvláště prospěšný koordinaci a usnadňuje kontrolu takové koordinace“ (bod 94 oznámení námitek). Komise však označila deset faktorů, které ukazují na existenci tiché kartelové dohody, mezi nimiž jsou strukturální vazby, licenční a distribuční dohody, jakož i dohody o partnerství a kompilace (viz seznam v příloze A.15 žaloby).

107 Komise podle žalobkyně ani neprovedla přezkum, zda spojení podniků může mít za následek schopnost snížit nabídku, co se týče počtu nových titulů, nebo co se týče originality nových vydání, nebo zda spojení podniků ochuzuje kreativitu, kvalitu a rozmanitost hudebního výběru [viz rozhodnutí Komise 2004/422/ES ze dne 7. ledna 2004, kterým se prohlašuje, že spojení je slučitelné se společným trhem a Dohodou o EHP (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (Úř. věst. L 125, s. 54, bod 674 odůvodnění)] nebo má dopad na volbu spotřebitelů, jak učinila v oznámení námitek ve věci Time Warner/EMI (COMP/M.1852 Time Warner/EMI) (Úř. věst. C 136, s. 4) (viz bod 55, který se týká vytlačování nezávislých společností a dopadu na výběr a rozmanitost hudby nabízené veřejnosti). Konečně analýza nezohlednila čl. 151 odst. 4 ES ani kulturní rozmanitost.

c) Nesprávné použití práva v oblasti společného dominantního postavení

108 Žalobkyně tvrdí, že se Komise dopustila tří pochybení spočívajících v nesprávném právním posouzení.

109 Zaprvé Komise podle žalobkyně dospěla k závěru, že ceny nebyly transparentní, z důvodu, že nebylo jisté, zda byla transparentnost úplná, přestože podle bodu 62 rozsudku Airtours v. Komise, bod 45 výše, je rozhodující „test dostatečné transparentnosti trhu“, který umožňuje všem členům oligopolu vědět „s dostatečnou mírou přesnosti a dostatečně rychle“, jak se vyvíjí chování na trhu jiných členů. V projednávaném případě přitom existuje dostatečná transparentnost.

110 Zadruhé, Komise se podle žalobkyně díky slevám domnívala, že neexistovala společná politika, aniž by však zjistila, že by slevy vedly k tak významným snížením cen, že by hospodářská soutěž v oblasti slev byla marginální. Podle bodu 62 rozsudku Airtours v. Komise, bod 45 výše, marginální hospodářská soutěž sama o sobě nevyvrací zjištění existence společného dominantního postavení. Je třeba, aby si byl subjekt vědom toho, „že silně konkurenční jednání na jeho straně s cílem zvýšit tržní podíl (například snížením cen) vyvolá totožné jednání na straně ostatních“. Zejména by Komise měla pouze prokázat „neexistenci účinné hospodářské soutěže mezi subjekty […] členy dominantního oligopolu“, a nikoliv vyloučení veškeré hospodářské soutěže (viz v tomto ohledu rozsudek Soudu ze dne 30. září 2003, Atlantic Container Line a další v. Komise, T‑191/98 a T‑212/98 až T‑214/98, Recueil, s. II‑3275, bod 645).

111 Zatřetí se Komise podle žalobkyně dopustila pochybení spočívajícího v nesprávném právním posouzení, když svou analýzu založila na neexistenci předchozích důkazů o odvetných opatřeních, zatímco podle bodu 195 rozsudku Airtours v. Komise, bod 45 výše, Komise nemusí nutně prokázat existenci určitého více či méně přísného „odvetného mechanismu“, ale musí prokázat existenci odrazujících faktorů.

2. K druhé části

112 Žalobkyně připomíná, že Komise musí za účelem prokázání, zda spojení podniků posiluje dominantní postavení, přezkoumat dopad spojení na referenční trhy prostřednictvím analýzy pravděpodobného vývoje (rozsudek Airtours v. Komise, bod 45 výše, body 58 a 59). Komise přitom podle žalobkyně neprovedla analýzu pravděpodobného vývoje a vůbec se nezabývala otázkou posílení dominantního postavení, neboť na základě analýzy minulého stavu nesprávně zjistila, že neexistuje dominantní postavení, které by mohlo být posíleno.

113 Jelikož bylo posílení dominantního postavení posouzeno na základě analýzy minulého stavu, je podle žalobkyně rozhodnutí postiženo vadou odůvodnění nebo vadou spočívající ve zjevně nesprávném posouzení skutkového stavu z důvodů uvedených v první části, zatímco neexistence analýzy pravděpodobného vývoje představuje vadu spočívající v nesprávném právním posouzení.

B – Argumenty Komise

114 Komise se domnívá, že tři důvody neplatnosti vznášené žalobkyní, co se týče trhu s hudebními nahrávkami, se z velké části překrývají, a že je tedy užitečné nejprve vysvětlit odůvodnění rozhodnutí a důkazy, na kterých Komise založila své závěry před tím, než budou následně přezkoumána určitá nesprávná tvrzení ohledně obsahu rozhodnutí uvedená v žalobě a pak posouzeny konkrétní argumenty uplatněné žalobkyní.

1. Rozhodnutí Komise a důkazy, o něž se opírá

a) Souvislosti

115 Co se týče systému tvorby cen uplatňovaného v oblasti hudebních nahrávek, Komise vysvětluje, že každá velká společnost, jakož i každá nezávislá nahrávací společnost, pravidelně stanoví škálu různých katalogových cen za svá alba na CD nazývaných „veřejné prodejní ceny“. Každá velká nahrávací společnost obvykle má více než 50 VPC tohoto druhu, s různým významem, které mohou být zařazeny do kategorií „vyšší ceny“, „střední ceny“ a „nižší ceny“, a stanoví katalogovou cenu každého alba na CD, které vyrobí, odkazem na jednu z těchto VPC. Nicméně čistá cena, která se ve skutečnosti požaduje po zákazníkovi (malo- nebo velkoobchodníkovi) je nižší než katalogová cena díky slevám na fakturu (obvyklé a propagační slevy), které se mohou lišit podle zákazníka, v čase nebo podle alba (v případě propagačních slev). Každá nahrávací společnost vyjednává s každým ze svých zákazníků o obvyklé roční slevě (případně v různé výši pro populární hudbu, vážnou hudbu, nebo alba, která jsou předmětem reklamy v televizi), která se použije na celkový prodej dotyčného zákazníka. Naopak propagační slevy jsou stanoveny podle konkrétního případu, na různě dlouhá období, ve vztahu k jednotlivým albům nebo skupinám alb, které nahrávací společnost hodlá propagovat; nejsou poskytovány nutně všem zákazníkům a jejich výše není nutně totožná. Komise poukazuje na skutečnost, že čistou cenu daného alba pro daného zákazníka je třeba odlišit od průměrné čisté ceny všech alb prodaných danou velkou nahrávací společností během daného roku, která se rovná podílu veškerých (potenciálně velmi se lišících) čistých cen za jednotlivá alba prodaná jednotlivým zákazníkům a celkového počtu alb prodaných dotčenou nahrávací společností.

116 Komise zjistila významné snížení poptávky a cen hudebních nahrávek na CD od roku 1999 (body 55 až 59 odůvodnění rozhodnutí).

b) Pět velkých trhů (Německo, Spojené království, Francie, Itálie, Španělsko)

117 Komise nejprve přezkoumala, zda je možné zjistit existující tichou kartelovou dohodu o cenách mezi velkými společnostmi v pěti velkých členských státech (body 69 až 108 odůvodnění rozhodnutí). Na základě sledování vývoje reálných průměrných čistých cen velkých společností ověřila, zda mezi cenami existovala paralelnost a zda by případná pozorovatelná paralelnost mohla být vysvětlena na základě koordinace. Za tímto účelem Komise nejprve posoudila VPC jako případné ústřední body, pak ověřila, zda slevy byly vyrovnány a dostatečně transparentní na to, aby umožnily účinné sledování případné koordinace čistých cen (bod 73 odůvodnění rozhodnutí).

Vyrovnání průměrných čistých cen a VPC

118 Na pěti velkých trzích Komise zjistila pouze částečně podobný vývoj reálných průměrných čistých cen. V každé zemi se reálné průměrné čisté ceny každé velké nahrávací společnosti většinou pohybovaly v rozmezí okolo 10 % nebo více ve vztahu k ostatním. Komise měla za to, že taková míra podobnosti vývoje není rozhodující (body 75, 82, 89, 96 a 103 odůvodnění rozhodnutí) ze zřejmých důvodů. Zaprvé, paralelnost reálných průměrných čistých cen nebyla potvrzena. Zadruhé, paralelní chování obecně nepostačí k prokázání existence koordinace, pokud nemohou být zjištěny podmínky fungování této koordinace. Zatřetí, v projednávané věci Komise nedospěla k závěru, že vývoj průměrných čistých cen každé velké společnosti byl nebo mohl být znám ostatním velkým společnostem. Průměrné čisté ceny jsou odrazem nejrůznějších jednotlivých rozhodnutí o stanovení cen (viz například přílohu B.10) a tato rozhodnutí musí být možno zjistit s dostatečnou jistotou na to, aby byla umožněna významná koordinace čistých cen.

119 Komise skutečně objevila některé skutečnosti, které ukazují na to, že katalogové ceny (tzn. VPC) mohly být použity jako základ vyrovnávání cen. V každém z pěti velkých členských států byla většina celkového prodeje každé velké nahrávací společnosti (více než 55 %, a dokonce 85 % v jedné z těchto zemí) dosažena za použití pěti VPC a dokonce za použití od jedné do tří VPC u poloviny nebo více nejprodávanějších 100 alb na CD v roce 2003 (s výjimkou Španělska). Krom toho jsou VPC poměrně transparentní, jelikož jsou uvedeny v katalozích velkých společností (body 76, 83, 90, 97 a 104 odůvodnění rozhodnutí).

120 Nicméně Komise zjistila dva druhy překážek použití VPC jako referenčních bodů pro tichou koordinaci čistých cen a jako prostředků kontroly dodržování této koordinace – přičemž jeden vyplývá z míry komplexnosti vlastních VPC, druhý vyplývá z komplexnosti a neprůhlednosti spojitostí mezi katalogovými cenami a čistými cenami.

Komplexnost a VPC

121 Co se týče VPC, alba na CD nepředstavují dokonale homogenní výrobek z důvodu rozdílnosti svého obsahu (bod 110 odůvodnění rozhodnutí). Přestože „prostor nahraditelnosti“ přinejmenším umožňuje, aby na alba stejného žánru bylo nahlíženo tak, že patří na stejný výrobkový trh (body 9 až 13 a 110 odůvodnění rozhodnutí), jsou alba na CD i nadále různými heterogenními výrobky. Proto, přestože jsou tvorba cen a marketing alb na CD poměrně standardizovány na velkoobchodní úrovni (aspekty standardizace tvorby velkoobchodních cen spočívají: ve třech velkých cenových kategoriích, ve standardizovaném počtu VPC každé velké nahrávací společnosti, ve skutečnosti, že obvyklé slevy stanovené každoročně pro každého zákazníka a dohodnutá sazba při vrácení neprodaných nahrávek jsou obecně určovány v závislosti na omezeném množství parametrů), mají jednotlivá alba různé míry očekávaného nebo skutečného úspěchu, což ovlivňuje stanovení původní VPC při vydání alba a její další vývoj.

122 Navíc nepředvídatelnost úspěchu zavazuje snad každou velkou nahrávací společnost, která si přeje detailně kontrolovat celkové dodržování koordinace čistých cen ostatními velkými společnostmi, aby sledovala VPC více než 80 alb vyrobených jejími soutěžiteli každý rok v dané zemi (nebo více než 60 alb tohoto druhu ročně po uskutečnění spojení podniků, jelikož 20 nejprodávanějších alb každé velké nahrávací společnosti představuje nejméně 30 % a v mnohých případech i více než 50 % jejího celkového prodeje) (bod 111 odůvodnění rozhodnutí). Nahrávací společnost, která si přeje mít úplnější představu o trhu, musí značně posílit sledování trhu, neboť 100 nejprodávanějších alb každé velké nahrávací společnosti každý rok obvykle pokrývá mezi 70 a 80 % jejího celkového prodeje hudby (bod 71 odůvodnění rozhodnutí) a tato vyčerpávající studie vyžaduje sledování téměř 400 alb. Účastnice spojení podniků předložily důkazy prokazující, že se soubor VPC odpovídající jejich 20 nejlepším albům často podstatně měnil mezi jednotlivými čtvrtletími (viz přílohu B.3). Přestože týdenní žebříčky napomáhají takovému sledování tím, že na nich „prorážejí“ tituly, ze kterých se stávají „hity“ (bod 112 odůvodnění rozhodnutí), problém jimi není vyřešen.

123 Pokud jde o zjištění uvedené v rozhodnutí, podle kterého „určité okolnosti ukazují na to, že VPC by mohly být použity jako základ pro vyrovnání cen velkých nahrávacích společností“, Komise zdůrazňuje, že se nejedná o konečné zjištění. Přestože Komise zjistila, že se sledování katalogových cen jevilo jako možné, rozdíly v použití různých VPC uvedených v příloze B.3 žalobní odpovědi podle Komise ukazují, že takové sledování spojené se snahou objevit jednání v oblasti slev je přinejmenším velmi nákladné, co se týče zdrojů.

Vyrovnání a komplexnost slev

124 V pěti velkých členských státech Komise zjistila úzkou spojitost mezi vývojem průměrných hrubých cen a reálných průměrných čistých cen společností Sony a BMG během šestiletého období s velmi stabilním poměrem čistých cen a hrubých cen v čase a za všechna alba dohromady (body 77, 84, 91, 98 a 105 odůvodnění rozhodnutí). Nicméně stabilní spojitost mezi průměrnými hrubými cenami a čistými cenami (tzn. průměrná sleva) každé účastnice spojení podniků u všech alb v dané zemi nevyhnutelně ruší účinky různých druhů slev na fakturu (obvyklých nebo propagačních), rozdíly mezi slevami na fakturu (obvyklými nebo propagačními) poskytovanými různým zákazníkům a rozdíly mezi slevami na fakturu (v podstatě propagačními) poskytovanými na jednotlivá alba. Závěr ohledně stabilního poměru mezi průměrnými čistými cenami a hrubými cenami musí být rovněž kvalifikován v důsledku metodologických omezení analýzy. V tomto ohledu Komise upřesňuje jednak, že byly zohledněny pouze údaje společností Sony a BMG, neboť ostatní velké společnosti uvedly, že si účtují pouze čisté ceny, a jednak, že účastnice spojení podniků, aby vyřešily problém spojený se skutečností, že dané album může mít několik VPC během jednoho roku, uvedly jedinou hrubou cenu u každého alba, která odpovídá VPC, za kterou bylo album během dotčeného roku nejvíce prodáváno (hrubý prodej alba tedy byl vypočítán pouze jako součin VPC a počtu prodaných alb). Hrubá cena zaznamenaná pro každé album a používaná k výpočtu průměrné hrubé ceny každé velké nahrávací společnosti je tedy přibližná.

125 Navíc stabilní poměr mezi průměrnými hrubými a průměrnými čistými cenami podle Komise nestačí k prokázání existence minulé nebo pravděpodobné budoucí koordinace, pokud chybí prokazatelný mechanismus, který by velkým společnostem umožnil kontrolovat vznik této spojitosti mezi hrubými a čistými cenami na základě řady jednotlivých rozhodnutí o stanovení cen. Komise nenalezla dostatečné důkazy o existenci takového mechanismu.

126 Komise nejprve zjistila, že slevy na fakturu (obvyklé a propagační slevy) společností Sony a BMG byly zdaleka nejdůležitějšími slevami v každém z velkých členských států (kromě případu BMG ve Francii). Velkorysé výše slev na fakturu uplatňované účastnicemi spojení podniků se v určité míře lišily, když byly vyjádřeny jako podíl celkového hrubého prodeje účastnic spojení podniků jejich 20 nejlepším zákazníkům v uvedených členských státech (rozdíl mezi těmito výšemi byl [důvěrné] procentních bodů jejich celkového hrubého prodeje v Itálii, [důvěrné] procentních bodů ve Spojeném království a Španělsku, [důvěrné] procentních bodů v Německu a [důvěrné] procentních bodů ve Francii).

127 Krom toho nenalezla Komise důkazy o tom, že by slevy na fakturu u jednotlivých zákazníků byly mezi účastnicemi spojení podniků dostatečně vyrovnány na to, aby bylo možno dospět k závěru, že existovala koordinace a transparentnost. Body 79, 86, 93, 100 a 107 odůvodnění rozhodnutí uvádějí rozdíly mezi celkovými slevami na fakturu obou účastnic spojení podniků na úrovni jednotlivých zákazníků vyjádřené jako podíl hrubého prodeje každému z těchto zákazníků. Komise zjistila, že průměrné slevy na fakturu poskytované účastnicemi spojení podniků každému z jejich deseti nejlepších společných zákazníků ve velkých členských státech, vyjma Francie, v období mezi 2000 a 2003, se lišily o 2 až 5 % (Spojené království, Německo, Španělsko) nebo od 1 do 3 % (Itálie). Ve Spojeném království, Německu a Španělsku doznaly průměrné roční slevy obou účastnic spojení podniků pro určité z jejich důležitých zákazníků v určitých letech odchylky vyšší než 5 % jejich příslušného hrubého prodeje uvedeným zákazníkům. Ve Francii (bod 86 odůvodnění rozhodnutí) doznaly průměrné slevy na fakturu poskytované účastnicemi spojení podniků každému z jejich 15 nejlepších společných zákazníků značnějších rozdílů, které mohly dosáhnout 10 %. Vzhledem k důležitosti zpětných slev a „smluvních slev“ společnosti BMG ve Francii přezkoumala Komise rovněž celkové slevy. Mezi účastnicemi spojení podniků zjistila rozdíly, které v roce 2003 mohly dosáhnout 3 % v uvedené skupině zákazníků a okolo 5 % u tří z těchto zákazníků. Ve všech velkých členských státech je toto kolísání v podstatě způsobeno propagačními slevami.

128 Komise rovněž zohlednila (body 79, 86, 93, 100 a 107 odůvodnění rozhodnutí) informace ze všech velkých členských států, které ukazují na to, že mezi slevami poskytovanými oběma účastnicemi spojení podniků byly trojí rozdíly (tyto závěry se opírají o údaje uvedené v přílohách B.A až B.14):

– pro daného zákazníka se slevy lišily v čase;

– pro daného zákazníka se slevy lišily podle jednotlivého alba;

– pro dané album se slevy lišily podle jednotlivého zákazníka.

129 Přestože příloha B.4, která se skládá z diagramů připojených k oznámení námitek a která uvádí průměrné slevy na fakturu poskytnuté účastnicemi spojení podniků každému z jejich deseti nejlepších společných maloobchodníků (tzn. za každý rok podíl celkové slevy na fakturu poskytnuté danému zákazníku a celkového hrubého prodeje tomuto zákazníku) ve Spojeném království, Německu, Itálii a Španělsku v období mezi 2000 a 2003, ukazuje na celkovou stabilitu slev v čase (bod 88 oznámení námitek), účastnice spojení podniků však na základě stejných diagramů uplatnily, že se jejich zacházení s určitými zákazníky ve Spojeném království, Německu a Španělsku značně lišilo (viz příloha B.5, odpověď na oznámení námitek, bod 4.21).

130 Pokud jde o vyjádření žalobkyně, podle kterého „není zdaleka jasné, zda rozdíly mezi slevami získanými deseti největšími zákazníky vyjadřují spíše rozdíly v zacházení než rozdíly ve výsledcích portfolií každé z účastnic spojení podniků“, Komise poukazuje na to, že, není-li to zdaleka jasné ani pro pozorovatele s přístupem ke všem údajům, je obtížné si představit, jak by velké společnosti za podmínek tiché koordinace a jasně neúplných informací o trhu mohly vyloučit „vzájemné ovlivňování“ způsobené složením portfolia, aby mohly mít přesnou představu o jednání nebo výchozí politice v oblasti slev.

131 Příloha B.6 žalobní odpovědi, která uvádí důkazy předložené účastnicemi spojení podniků pokrývající období 5 let, ukazuje v každém z pěti velkých členských států, někdy ve velmi širokém rozmezí, rozdíly ve slevách na fakturu poskytovaných každou účastnicí spojení podniků svým deseti nejlepším zákazníkům za 20 nejlepších alb na CD během daného roku, které představují důležitou část celkového obratu velkých společností, takže pozorovatelné a rovné zacházení na úrovni VPC a slev představuje jeden ze základních prvků případné koordinace čistých cen. Každá tabulka podle Komise ve vztahu k dané nahrávací společnosti v dané zemi zároveň naznačuje, že určití zákazníci získali velmi rozdílné slevy během daného roku nebo během určitého počtu let na uvedená nejprodávanější alba a že existují značné rozdíly mezi nejvyššími a nejnižšími slevami poskytovanými různým zákazníkům během daného roku, dokonce i zákazníkům patřícím do též kategorie (například velkoobchodníci, specializovaní maloobchodníci, supermarkety).

132 Krom toho srovnání tabulek uvedené přílohy u společností Sony a BMG a v jakékoliv zemi podle Komise dovoluje učinit závěr, že slevy poskytované každou z nich jakémukoliv zákazníku za jakýkoliv rok se často značně lišily, co se týče jak výše nejvyšších a nejnižších slev během uvedeného období, tak rozdílu mezi těmito částkami.

133 Komise zpochybňuje relevanci závěru žalobkyně, podle kterého tabulky vykazují „zajímavé pravidelnosti“, a poukazuje na to, že jakákoliv taková „pravidelnost“ neubírá nijak na důležitosti rozdílu ve slevách jako důkazu o komplexnosti a neprůhlednosti stanovení čistých cen.

134 Příloha B.8, která rozepisuje do pásem slevy poskytnuté účastnicemi spojení podniků na jejich 20 nejlepších alb na CD mezi roky 1998 a 2003 v pěti velkých členských státech, umožnila Komisi ověřit, jaký byl podíl prodeje jejich příslušných 20 nejlepších alb na CD ve vztahu k veškerým zákazníkům dosažený každou ze dvou velkých společností prostřednictvím dané slevy (vyjádřeno v úzkých pásmech 2,5 %) ve vztahu ke katalogovým cenám dotčených alb. Obecněji, svislý sloupec odpovídající každému roku této tabulky ukazuje, že bez ohledu na rok či zemi ani jedna z uvedených velkých společností nesledovala jednotný postup v oblasti slev, ani pro tento omezený výběr jejich nejprodávanějších alb. Vodorovné řádky odpovídající různým úzkým pásmům slev rovněž ukazují, že se příslušná jednání dvou účastnic spojení podniků v oblasti slev lišily v čase, mezi jednotlivými roky.

135 Krom toho jedna z příloh žalobní odpovědi (příloha B.9) ukazuje, že rozdělení slev poskytnutých společnostmi Sony a BMG na jejich 20 nejlepších alb v roce 2003 bylo citelně rozdílné.

136 Vyjádření žalobkyně, podle kterého rozdíly v rozpětí slev nevylučují, že se slevy zakládají na známém souboru pravidel, podle Komise spočívá na nesprávné domněnce, že skutečnost, že je znám soubor pravidel, postačí k tomu, aby všechny velké společnosti měly jistotu, že uvedená pravidla budou dodržována.

137 Komise poukazuje na to, že korelační analýza provedená žalobkyní v příloze D.3 se týká slev jediné účastnice v čase, a nikoliv vyrovnání mezi účastnicemi spojení podniků. Mimoto, i kdyby uvedená analýza ukazovala, že struktury slev každé účastnice spojení podniků byly poměrně stabilní v čase i přes změny v kombinaci obchodních činností, potvrzuje to ve skutečnosti argument Komise, podle kterého může výše průměrných čistých cen skrýt značné kolísání na úrovni alb nebo zákazníků. Konečně oproti tomu, co tvrdí žalobkyně, úzké rozpětí slev (2,5 %) v diagramech ve skutečnosti snižuje citlivost analýzy ve vztahu k malým změnám ve slevách.

138 Krom toho se Komise domnívá, že vyjádření žalobkyně k některým diagramům, podle kterých tyto diagramy ukazují spíše stabilitu slev nebo vysoký korelační faktor mezi účastnicemi spojení podniků, nejsou opodstatněná.

139 Příloha B.10, která u pěti velkých členských států ukazuje rozdělení čistých cen mezi pěti hlavními zákazníky každé z obou účastnic spojení podniků, podle Komise ukazuje, že:

– rozdělení čistých cen se silně liší mezi uvedenými dvěma velkými společnostmi, jak obecně, tak ve vztahu ke konkrétním zákazníkům;

– způsob, jakým se rozdělují nákupy různých zákazníků u dané nahrávací společnosti do různých pásem čistých cen, je velmi proměnlivý. To platí i pro zákazníky patřící do stejné kategorie (jako velkoobchodníci, specializovaní maloobchodníci, supermarkety), pokud je v tabulce uveden více než jeden zákazník dané kategorie.

140 Komise souhlasí s žalobkyní, že rozdíly v rozdělení čistých cen placených důležitými zákazníky různým velkým společnostem mohou být způsobeny rozdíly v nákupních zvyklostech a sortimentu výrobků nahrávací společnosti. Tyto rozdíly však vůbec neztrácejí relevanci. Ve skutečnosti, i kdyby velká nahrávací společnost byla způsobilá objevit rozdílné čisté ceny placené společným zákazníkem za různá alba jiné velké nahrávací společnosti (což se podle důkazů, které jsou k dispozici, nezdá být pravděpodobné), by nemohla uvedená společnost určit, zda tyto ceny odrážejí přijetí nutně komplexních pravidel, jak navrhuje žalobkyně, nebo odchylku od těchto pravidel, aniž by měla přinejmenším mnohem více informací o albech, ke kterým se uvedené ceny vztahují.

141 Mimoto, pokud by sortiment výrobků a rozdílné míry úspěchu měly vysvětlit veškeré vážené rozdíly v rozdělení cen uvedené v této příloze nebo většinu těchto rozdílů, ukázaly by podle Komise rovněž bezvýznamnost jakéhokoliv pokusu o koordinaci založenou na veškerých průměrných čistých cenách, jak navrhuje žalobkyně.

142 Komise zpochybňuje relevanci skutečností uváděných žalobkyní jako důkaz, že dokumenty připojené k žalobní odpovědi neprokazují významné rozdíly v cenách.

143 Mimoto má Komise rovněž k dispozici důkazy týkající se VPC vyšší cenové kategorie (viz přílohu B.11), které ukazují na to, že určití velmi důležití zákazníci jedné z obou účastnic spojení podniků jednotlivě zaplatili uvedené nahrávací společnosti během jednoho roku (2003) rozdílné čisté ceny (jinak řečeno získali rozdílné slevy) za alba, která měla stejnou VPC. Rozdíl mezi nejvyšší a nejnižší čistou cenou zaplacenou za alba se stanovenou VPC je často podstatný.

144 Z důkazů předložených společností BMG (viz přílohu B.12) týkajících se části celkové průměrné slevy poskytnuté každému z jejích deseti nejlepších zákazníků podle Komise vyplývá, že v jedné zemi (země E) průměrné propagační slevy zákazníkovi kolísaly mezi zhruba 8,5 % a 13 % a značně převyšovaly průměrné obvyklé slevy (které se pohybovaly od 3 do 10 %) pro téměř všechny zákazníky, zatímco v jiné zemi (země C) průměrná propagační sleva (kolísající mezi 2 až 5 %) představovala okolo poloviny nebo více nejvyšší obecně uplatňované slevy, tzn. s výjimkou zvláštní velkoobchodní slevy. Ve třech ostatních zemích (země B, země D a země A) doznala výše průměrných propagačních slev značné rozdíly mezi jednotlivými zákazníky, když kolísala mezi 0,5 a 12,5 %; 0,5 a 13 %; a kolem 2,5 a 14,5 %. V těchto třech zemích přesáhly průměrné propagační slevy pro jednoho z nejlepších zákazníků průměrné obvyklé slevy, zatímco pro ostatní byly o mnoho nižší.

145 Oproti tomu, co tvrdí žalobkyně, skutečnost, že každá z uvedených příloh pouze ukazuje rozdíly v čistých cenách nebo slevách jedné z oznamujících účastnic spojení, neznamená, že tyto přílohy nemají relevanci. Skutečnost, že se slevy jediné velké nahrávací společnosti liší podle zákazníků (včetně zákazníků stejného druhu, u nichž je možno očekávat zájem na stejných částech sortimentu výrobků), ve skutečnosti ukazuje na to, že, ačkoliv musí soutěžitel získat znalost slev poskytovaných uvedenou velkou nahrávací společností zákazníkovi, nemůže být tato znalost vztažena na obecná jednání uvedené nahrávací společnosti v oblasti slev. Mimoto podmínky provádění koordinace zahrnující jak jednotlivé zákazníky, tak jednotlivé druhy zákazníků jsou mnohem komplexnější.

146 Komise rovněž obdržela „svědecká prohlášení“ prokazující, že táž nahrávací společnost poskytuje propagační slevy jak na svá přední alba, tak na tituly v katalogu (příloha B.2).

147 To je podle Komise potvrzeno přílohou B.13 skládající se z diagramů předložených účastnicemi spojení podniků a ukazujících ve vztahu ke každé z pěti velkých zemí slevy na fakturu poskytnuté každou z účastnic spojení podniků jejich nejlepším společným zákazníkům na nejprodávanější alba v roce 2002 s velmi podobnými VPC ve vyšší cenové kategorii. Komise připomíná, že u každé nahrávací společnosti a každého zákazníka by obvyklá sleva měla být stabilní u všech alb daného roku, a vyvozuje z toho, že rozdíly ve slevě na fakturu poskytnuté velkou nahrávací společností danému zákazníku na různá alba stejné VPC musí být způsobeny propagačními slevami poskytnutými v daném okamžiku na dotčená přední alba. Diagramy prozrazují takové rozdíly v účtovacích postupech každé oznamující nahrávací společnosti ve všech dotčených zemích, přinejmenším ve vztahu k určitým zákazníkům.

148 Komise zdůrazňuje, že jí žalobkyně vytýká, že nepřezkoumala „určité prosté zásady, podle kterých by se rozlišovala alba stejné referenční ceny a které by mohly vysvětlit rozdíly ve výši propagačních slev“, ale že při jejich popisu uvedla šest kritérií, která, ač jsou v zásadě vzájemně slučitelná, by způsobila silné zvýšení počtu kombinací pravidel s potenciálním uplatněním pouze na propagační slevy. Podle Komise žalobkyně navíc neprovedla žádný pokus o jejich kvantifikaci, ačkoliv je tato kvantifikace zásadní, pokud mají podmínky provádění koordinace v oblasti cen umožnit s přiměřenou mírou přesnosti předpovědět výši slevy na daný titul během dané propagační akce – a samozřejmě prokázat, zda skutečné slevy jsou v souladu s těmito pravidly nebo se od společných zásad tvorby cen odchylují.

149 Rozdíly v propagačních slevách vyplývají z určitého množství příkladů. Různé druhy zákazníků získaly slevy na alba patřící do stejného hudebního žánru v různých výších; různí zákazníci získali rozdílné slevy na totéž album; tentýž zákazník získal rozdílné slevy na rozdílná alba; tentýž zákazník získal na určité album slevy omezené v čase.

150 Konečně obecný závěr Komise, podle kterého existují „určité rozdíly ve výši slev uplatňovaných velkými nahrávacími společnostmi“ na velkých trzích (body 78, 85, 92, 99 a 106 odůvodnění rozhodnutí), je rovněž potvrzen důkazy hospodářské povahy, které se týkají slev pěti velkých společností. Na základě informací získaných Komisí u uvedených pěti velkých společností týkajících se jejich slev na fakturu v roce 2003, ekonomičtí experti účastnic spojení podniků dospěli ve studii RBB k následujícímu závěru:

„Srovnáváme rovněž rozdělení slev na fakturu poskytnutých účastnicemi A, B, C, D a E v každé z pěti hlavních zemí v roce 2003. Analýza prokazuje významné rozdíly v rozdělení slev tohoto druhu poskytnutých velkými společnostmi. To potvrzuje, že jejich cenové politiky nejsou v současné době vyrovnány.“

Transparentnost slev

151 Rozhodnutí podle Komise zdůrazňuje, že podle několika zákazníků ve velkých členských státech měly velké společnosti „jistou znalost“ obvyklých slev (stabilnějších) uplatňovaných jejich soutěžiteli (viz poznámky pod ča