Věc C‑53/08

Evropská komise

v.

Rakouská republika

„Nesplnění povinnosti státem – Článek 43 ES – Svoboda usazování – Notáři – Podmínka státní příslušnosti – Článek 45 ES – Účast na výkonu veřejné moci – Směrnice 89/48/EHS a 2005/36/ES“

Shrnutí rozsudku

1. Volný pohyb osob – Svoboda usazování – Volný pohyb služeb – Výjimky – Činnosti spjaté s výkonem veřejné moci – Činnosti notáře – Vynětí – Podmínka státní příslušnosti pro přístup k povolání notáře – Nepřípustnost

(Článek 43 ES a čl. 45 první pododstavec ES)

2. Žaloba pro nesplnění povinnosti – Předmět sporu – Určení během postupu před zahájením soudního řízení – Úprava v důsledku změny unijního práva – Přípustnost – Podmínky

(Článek 226 ES)

3. Žaloba pro nesplnění povinnosti – Přezkum opodstatněnosti Soudním dvorem – Stav, který je třeba vzít v úvahu – Stav po uplynutí lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku – Stav nejistoty vyplývající ze zvláštních okolností, které nastaly během legislativního procesu – Neexistence nesplnění povinnosti

(Článek 43 ES, čl. 45 první pododstavec ES a článek 226 ES; směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/36)

1. Členský stát, jehož právní úprava pro přístup k povolání notáře stanoví podmínku státní příslušnosti, jelikož činnosti svěřené notářům v právním řádu tohoto členského státu nejsou spjaty s výkonem veřejné moci ve smyslu čl. 45 prvního pododstavce ES, neplní povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 43 ES. Článek 45 první pododstavec ES v tomto ohledu představuje výjimku ze základního pravidla svobody usazování, která musí být vykládána způsobem, který omezuje její působnost na případy, kdy je to striktně nezbytné k hájení zájmů, jejichž ochranu toto ustanovení členským státům umožňuje. Tato výjimka musí být mimoto omezena na činnosti, které jsou samy o sobě přímo a specificky spjaty s výkonem veřejné moci.

Za účelem posouzení toho, zda činnosti svěřené notářům zahrnují přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci, je třeba přihlédnout k povaze činností vykonávaných notáři. K tomu je třeba uvést, že u jednotlivých činností vykonávaných notáři, i přes významné právní důsledky, které jsou spojeny s jejich notářskými zápisy, není dána přímá a specifická účast na výkonu veřejné moci ve smyslu čl. 45 prvního pododstavce ES, neboť zvláštní význam mají vůle stran nebo dohled či rozhodnutí soudu.

Pokud jde o veřejné listiny o právních úkonech, předmětem notářského zápisu jsou pouze právní úkony nebo dohody, které strany učinily či uzavřely dobrovolně, přičemž notář nemůže jednostranně změnit dohodu, o níž má pořídit veřejnou listinu, pokud k tomu předem nezískal souhlas stran. I když ověřovací povinnost notářů zajisté sleduje cíl obecného zájmu, samotné sledování tohoto cíle přesto nemůže odůvodnit skutečnost, že výsady nezbytné za tímto účelem jsou vyhrazeny pouze notářům, kteří jsou státními příslušníky dotčeného členského státu, ani nemůže postačovat k tomu, aby byla daná činnost považována za přímo a specificky spjatou s výkonem veřejné moci.

Pokud jde dále o vykonatelnost platí, že i když je veřejná listina vykonatelná připojením doložky vykonatelnosti k této listině notářem, spočívá tato vykonatelnost na vůli stran učinit právní úkon nebo uzavřít dohodu po ověření jejich souladu s právními předpisy notářem a přiznat jim uvedenou vykonatelnost. Stejně tak důkazní síla notářského zápisu o právním úkonu je součástí režimu dokazování, a nemá tedy přímý dopad na otázku, zda činnost zahrnující sepsání této listiny sama o sobě představuje přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci, a to tím spíše, že notářský zápis o právním úkonu bezpodmínečně nezavazuje soud při výkonu jeho posuzovací pravomoci, neboť soud přijímá rozhodnutí podle svého nejlepšího přesvědčení.

Za činnosti přímo a specificky spjaté s výkonem veřejné moci nelze považovat ani další činnosti svěřené notáři, jako jsou sepisování určitých soukromoprávních listin a zastupování stran v přesně stanovených případech, jakož i některé úkoly v oblasti dědického práva, jako jsou zejména zaznamenání úmrtí, pořízení soupisu majetku v dědickém řízení, identifikace dědiců, správa dědictví a přijetí zajišťovacích opatření za tímto účelem, úkoly, které jsou plněny pod dohledem soudu. Totéž platí o ostatních úkolech svěřených notáři, jako jsou zejména ocenění a prodej movitého a nemovitého majetku, pořízení soupisů majetku a vyřízení smírného rozdělení majetku, jelikož tyto úkoly jsou rovněž vykonávány pod dohledem soudu.

Pokud jde konečně o zvláštní postavení notářů, ze skutečnosti, že kvalita poskytovaných služeb se mezi jednotlivými notáři může lišit, zejména pak v závislosti na odborných schopnostech dotyčných osob, zaprvé vyplývá, že v rozsahu své příslušné územní působnosti vykonávají notáři své povolání za podmínek hospodářské soutěže, což není charakteristické pro výkon veřejné moci. Zadruhé, mimo jeden konkrétní případ je notář sám odpovědný za úkony učiněné v rámci své profesní činnosti.

(viz body 81, 83–84, 86–87, 89–90, 93–95, 98–99, 101–106, 108, 110–113, 119)

2. V rámci žaloby pro nesplnění povinnosti platí, že i když návrhová žádání v žalobě v zásadě nemohou být rozšířena nad rámec nesplnění povinností uvedených ve výroku odůvodněného stanoviska a ve výzvě dopisem, nemění to nic na tom, že Komise je oprávněna domáhat se určení nesplnění povinností vyplývajících z původního znění unijního aktu, jenž byl následně změněn nebo zrušen, které byly zachovány novým unijním aktem. Naopak předmět sporu nemůže být rozšířen na povinnosti vyplývající z nových předpisů, kterým neodpovídají žádné povinnosti v původním znění dotčeného aktu, neboť jinak by došlo k porušení podstatných formálních náležitostí postupu vedoucího k určení nesplnění povinnosti.

(viz bod 131)

3. Pokud během legislativního procesu zvláštní okolnosti, jako jsou neexistence jasného stanoviska zákonodárce nebo neexistence upřesnění ohledně vymezení působnosti ustanovení unijního práva, vyvolají stav nejistoty, nelze konstatovat, že od okamžiku uplynutí lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku měly členské státy dostatečně jasnou povinnost k provedení směrnice.

(viz body 143–145)

ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (velkého senátu)

24. května 2011 ( )

„Nesplnění povinnosti státem – Článek 43 ES – Svoboda usazování – Notáři – Podmínka státní příslušnosti – Článek 45 ES – Účast na výkonu veřejné moci – Směrnice 89/48/EHS a 2005/36/ES“

Ve věci C‑53/08,

jejímž předmětem je žaloba pro nesplnění povinnosti na základě článku 226 ES, podaná dne 12. února 2008,

Evropská komise, zastoupená G. Braunem a H. Støvlbækem, jako zmocněnci, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

žalobkyně,

podporovaná

Spojeným královstvím Velké Británie a Severního Irska, zastoupeným S. Behzadi-Spencer, jako zmocněnkyní,

vedlejším účastníkem,

proti

Rakouské republice, zastoupené E. Riedlem, M. Aufnerem a G. Holleyem, jako zmocněnci,

žalované,

podporované

Českou republikou, zastoupenou M. Smolkem, jako zmocněncem,

Spolkovou republikou Německo, zastoupenou M. Lummou a J. Kemper, jako zmocněnci,

Francouzskou republikou, zastoupenou G. de Berguesem a B. Messmerem, jako zmocněnci,

Lotyšskou republikou, zastoupenou L. Ostrovska, K. Drēviņa a J. Barbale, jako zmocněnkyněmi,

Litevskou republikou, zastoupenou D. Kriaučiūnasem a E. Matulionytė, jako zmocněnci,

Maďarskou republikou, zastoupenou R. Somssich a K. Veres, jakož i M. Fehérem, jako zmocněnci,

Polskou republikou, zastoupenou M. Dowgielewiczem a C. Hermou, jakož i D. Lutostańska, jako zmocněnci,

Slovinskou republikou, zastoupenou V. Klemenc a Ž. Cilenšek Bončina, jako zmocněnkyněmi,

Slovenskou republikou, zastoupenou J. Čorbou, jako zmocněncem,

vedlejšími účastnicemi,

SOUDNÍ DVŮR (velký senát),

ve složení V. Skouris, předseda, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Arabadžev (zpravodaj) a J.-J. Kasel, předsedové senátů, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis, M. Ilešič, C. Toader a M. Safjan, soudci,

generální advokát: P. Cruz Villalón,

vedoucí soudní kanceláře: M.-A. Gaudissart, vedoucí oddělení,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 27. dubna 2010,

po vyslechnutí stanoviska generálního advokáta na jednání konaném dne 14. září 2010,

vydává tento

Rozsudek

1 Svou žalobou se Komise Evropských společenství domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Rakouská republika tím, že pro přístup k povolání notáře stanovila podmínku státní příslušnosti, a tím, že ve vztahu k tomuto povolání neprovedla směrnici Rady 89/48/EHS ze dne 21. prosince 1988 o obecném systému pro uznávání vysokoškolských diplomů vydaných po ukončení nejméně tříletého odborného vzdělávání a přípravy (Úř. věst. 1989, L 19, s. 16; Zvl. vyd. 05/01, s. 337), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/19/ES ze dne 14. května 2001 (Úř. věst. L 206, s. 1; Zvl. vyd. 05/04, s. 138, dále jen „směrnice 89/48“), anebo směrnici Evropského parlamentu a Rady 2005/36/ES ze dne 7. září 2005 o uznávání odborných kvalifikací (Úř. věst. L 255, s. 22), nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z těchto směrnic, jakož i z článků 43 ES a 45 ES.

Právní rámec

Právo Unie

2 Dvanáctý bod odůvodnění směrnice 89/48 uváděl, že „obecným systémem uznávání vysokoškolských diplomů není dotčeno použití [...] článku [45 ES]“.

3 Článek 2 směrnice 89/48 zněl takto:

„Tato směrnice se vztahuje na každého státního příslušníka členského státu, který chce vykonávat regulované povolání v hostitelském členském státě jako osoba samostatně výdělečně činná nebo jako zaměstnanec.

Tato směrnice se nevztahuje na povolání, která jsou předmětem zvláštní směrnice, jíž se stanoví podmínky vzájemného uznávání diplomů mezi členskými státy.“

4 Povolání notáře nebylo předmětem žádné právní úpravy takového druhu, jako je právní úprava uvedená ve zmíněném čl. 2 druhém pododstavci.

5 Směrnice 89/48 stanovila lhůtu k provedení, která v souladu s článkem 12 této směrnice uplynula dne 4. ledna 1991.

6 Směrnice 2005/36 svým článkem 62 směrnici 89/48 s účinkem ode dne 20. října 2007 zrušila.

7 Devátý bod odůvodnění směrnice 2005/36 zní následovně:

„Zásady a záruky pro svobodu usazování, na nichž jsou založeny různé platné systémy uznávání, by se měly zachovat, ale na základě zkušeností by se měla zlepšit jejich pravidla. Kromě toho se několikrát změnily příslušné směrnice a měla by se uspořádat a racionalizovat jejich ustanovení sjednocením použitelných zásad. Proto je nutné nahradit [směrnici 89/48].“

8 Čtrnáctý bod odůvodnění této směrnice uvádí:

„Mechanismus uznávání kvalifikace stanovený [směrnicí 89/48] se nemění. […]“

9 Podle čtyřicátého prvního bodu odůvodnění směrnice 2005/36 „není použití čl. 39 odst. 4 [ES] a článku 45 [ES] touto směrnicí dotčeno, zejména pokud jde o notáře“.

Vnitrostátní právní úprava

Obecná organizace povolání notáře

10 V rakouském právním řádu vykonávají notáři svou činnost v rámci svobodného povolání. Organizace povolání notáře je upravena notářským řádem (Notariatsordnung) ze dne 25. července 1871 (RGBl. 75/1871), ve znění vyplývajícím z BGBl. I, 164/2005 (dále jen „NO“).

11 Podle čl. 1 odst. 1 NO jsou notáři „jmenováni státem a nadáni pravomocí k sepisování a vydávání […] veřejných listin o prohlášeních, právních úkonech a skutečnostech, které mohou vést ke vzniku práv, [a] k úschově listin, které jsou jim stranami svěřeny“.

12 Podle článku 8 NO vykonávají notáři svou pravomoc na celém území Rakouské republiky.

13 Jak vyplývá z článku 9 NO, počet notářů, místo výkonu jejich funkce a jejich sídlo jsou určeny vyhláškou ministerstva spravedlnosti.

14 Odměny notářů jsou stanoveny v souladu s ustanoveními spolkového zákona o notářském tarifu [Bundesgesetz über den Notariatstarif (Notariatstarifgesetz)] ze dne 8. listopadu 1973 (BGBl. 576/1973), v pozměněném znění, a spolkového zákona o výdajích notářů jednajících z pověření soudu [Bundesgesetz über die Gebühren der Notare als Beauftragte des Gerichtes (Gerichtskommissionstarifgesetz)] ze dne 3. března 1971 (BGBl. 108/1971), v pozměněném znění.

15 Funkci notáře mohou podle čl. 6 odst. 1 písm. a) NO vykonávat pouze rakouští státní příslušníci.

Činnosti notáře

16 Činnosti svěřené notářům v rakouském právním řádu lze seskupit do tří kategorií.

17 Zaprvé, notář je podle čl. 1 odst. 1 NO oprávněn sepisovat veřejné listiny o právních úkonech nebo dohodách. Účast notáře může být povinná či volitelná, v závislosti na právním úkonu, o němž má sepsat veřejnou listinu. Touto účastí notář konstatuje splnění všech právem požadovaných podmínek pro uskutečnění daného úkonu, jakož i právní subjektivitu dotyčných stran a jejich způsobilost k právním úkonům.

18 Notářský zápis o právním úkonu má podle čl. 292 odst. 1 občanského soudního řádu [Gesetz über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Zivilprozessordnung)] ze dne 1. srpna 1895 (RGBl. 113/1895), v pozměněném znění (dále jen „ZPO“), který je obsažen v kapitole III prvního oddílu druhé části tohoto řádu nadepsané „Listinné důkazy“, kvalifikovanou důkazní sílu. Toto ustanovení stanoví, že veřejné listiny o právních úkonech, tedy zejména veřejné listiny sepsané v předepsané formě osobou nadanou pravomocí v této oblasti, plně dokazují to, co bylo touto osobou osvědčeno. Důkaz o nesprávnosti jak osvědčených událostí nebo skutečností, tak sepsaných veřejných listin o právních úkonech je podle odstavce 2 daného ustanovení přípustný.

19 Článek 272 ZPO zakotvuje zásadu volného hodnocení důkazů soudem.

20 Podle článku 3 NO je notářský zápis o právním úkonu vykonatelný, jsou-li splněny určité podmínky, jako je zejména podrobení dlužníka nucenému výkonu bez nutnosti předchozího řízení.

21 Podle článku 1 exekučního řádu [Gesetz über das Exekutions- und Sicherungsverfahren (Exekutionsordnung)] ze dne 27. května 1896 (RGBl. 79/1896), v pozměněném znění, jsou ve smyslu a pro účely tohoto řádu notářské zápisy o právních úkonech uvedené v článku 3 NO exekučními tituly.

22 Z ustanovení exekučního řádu, v pozměněném znění, vyplývá, že notář neplní žádné úkoly v rámci nuceného výkonu.

23 Zadruhé, notář je podle čl. 5 odst. 1 NO oprávněn sepisovat soukromoprávní listiny, jakož i zastupovat strany v některých řízeních, která jsou taxativně vyjmenována v tomto ustanovení.

24 Zatřetí vykonává notář jakožto „Gerichtskommissär“ v rámci některých nesporných řízení činnosti uvedené v čl. 1 odst. 1 spolkového zákona o soudních komisařích [Bundesgesetz über die Tätigkeit der Notare als Beauftragte des Gerichtes im Verfahren außer Streitsachen (Gerichtskommissärsgesetz)] ze dne 11. listopadu 1970 (BGBl. 343/1970), ve znění vyplývajícím z BGBl. I, 112/2003 (dále jen „GKG“).

25 Tyto činnosti zahrnují některé úkoly v oblasti dědického práva za účelem vypořádání dědictví, jako jsou zejména zaznamenání úmrtí, pořízení soupisu majetku v dědickém řízení, identifikace dědiců a přijetí jejich prohlášení o přijetí dědictví, správa dědictví, jakož i přijetí zajišťovacích opatření nezbytných k tomuto účelu.

26 Spolkový zákon o nesporných soudních řízeních [Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen (Außerstreitgesetz) (BGBl. I, 111/2003)], v pozměněném znění (dále jen „AußStrG“), stanoví v tomto ohledu podrobná pravidla. Z článku 144 odst. 3 tohoto zákona tak vyplývá, že notář musí bezodkladně předložit věc soudu, pokud jej o to soud požádá nebo pokud je nutné soudní rozhodnutí.

27 Z článků 160 a 161 AußStrG ostatně vyplývá, že v případě protichůdných prohlášení o přijetí dědictví, nebylo-li možné v této věci dospět k žádné dohodě, musí notář postoupit otázku soudu, který po přezkumu nároků stran a jejich důkazních návrhů určí práva dědiců.

28 O sporech týkajících se toho, zda je daná věc součástí majetku tvořícího pozůstalost, rozhoduje podle čl. 166 odst. 2 AußStrG soud.

29 Podle článků 177 a 178 AußStrG soud usnesením potvrdí nabytí dědictví dědici.

30 Další úkoly svěřené notáři na základě GKG, mimo oblast dědického práva, zahrnují zejména ocenění a prodej movitého a nemovitého majetku, pořízení soupisů majetku, a také vyřízení smírného rozdělení majetku.

31 Z pravomoci notáře zůstávají podle čl. 1 odst. 2 GKG zvláště vyloučeny přijetí soudních rozhodnutí, vypracování protokolů o soudních smírech, jakož i možnost uložit donucovací opatření ve smyslu článku 79 AußStrG.

32 Podle článku 7 GKG musí notář provést úkoly popsané v bodech 24 až 30 tohoto rozsudku ve lhůtách stanovených soudem. V případě nedodržení uvedených lhůt je mu odebráno pověření a jiný notář je jmenován na jeho místo.

33 Jak vyplývá z článku 7a GKG, notář vykonává výše uvedené úkoly pod dohledem soudu. Soud v tomto ohledu může především provádět nezbytná šetření, požadovat od notáře zprávy o jeho činnosti a udělit mu určité pokyny. Spory týkající se opatření přijatých notářem nebo jeho jednání mimoto podle odstavce 2 tohoto ustanovení musejí být předloženy soudu.

Postup před zahájením soudního řízení

34 Komise obdržela stížnost týkající se podmínky státní příslušnosti pro přístup k povolání notáře v Rakousku. Po přezkumu této stížnosti zaslala Komise Rakouské republice výzvu dopisem ze dne 8. listopadu 2000 a vyzvala ji, aby jí ve lhůtě dvou měsíců předložila zejména vyjádření ke slučitelnosti uvedené podmínky státní příslušnosti s čl. 45 prvním pododstavcem ES, a dále k neprovedení směrnice 89/48 ve vztahu k povolání notáře.

35 Rakouská republika na uvedenou výzvu dopisem odpověděla dopisem ze dne 23. ledna 2001.

36 Dne 16. července 2002 zaslala Komise tomuto členskému státu doplňující výzvu dopisem, v níž mu vytkla, že nesplnil povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 43 ES a čl. 45 prvního pododstavce ES, a rovněž ze směrnice 89/48.

37 Uvedený členský stát na tuto doplňující výzvu dopisem odpověděl dopisem ze dne 12. září 2002.

38 Jelikož Komise nebyla přesvědčena argumenty uplatňovanými Rakouskou republikou, zaslala tomuto členskému státu dne 18. října 2006 odůvodněné stanovisko, v němž dospěla k závěru, že tento členský stát nesplnil povinnosti, jež pro něj vyplývají z článku 43 ES a čl. 45 prvního pododstavce ES a ze směrnice 89/48. Komise uvedený členský stát vyzvala k přijetí opatření nezbytných k tomu, aby tomuto stanovisku vyhověl ve lhůtě dvou měsíců od jeho přijetí.

39 V dopise ze dne 19. prosince 2006 Rakouská republika uvedla důvody, proč měla za to, že stanovisko zastávané Komisí není opodstatněné.

40 Za těchto podmínek se Komise rozhodla podat projednávanou žalobu.

K žalobě

K prvnímu žalobnímu důvodu

Argumentace účastnic řízení

41 V rámci svého prvního žalobního důvodu se Komise domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Rakouská republika tím, že přístup k povolání notáře vyhradila pouze svým státním příslušníkům, nesplnila povinnosti, jež pro ni vyplývají z článku 43 ES a čl. 45 prvního pododstavce ES.

42 Uvedený orgán úvodem zdůrazňuje, že přístup k povolání notáře v některých členských státech podmínce státní příslušnosti nepodléhá a že tato podmínka byla jinými členskými státy, jako jsou Španělské království, Italská republika a Portugalská republika, odstraněna.

43 Komise zaprvé připomíná, že článek 43 ES představuje jedno ze základních ustanovení práva Unie, jehož cílem je zajistit právo na vnitrostátní zacházení každému státnímu příslušníkovi členského státu, který se usadí, i když jen sekundárně, v jiném členském státě za účelem výkonu samostatné výdělečné činnosti, a zakazuje veškerou diskriminaci na základě státní příslušnosti.

44 Uvedený orgán i Spojené království Velké Británie a Severního Irska tvrdí, že čl. 45 první pododstavec ES musí být předmětem autonomního a jednotného výkladu (rozsudek ze dne 15. března 1988, Komise v. Řecko, 147/86, Recueil, s. 1637, bod 8). Dále vzhledem k tomu, že uvedený článek stanoví výjimku ze svobody usazování ve vztahu k činnostem spjatým s výkonem veřejné moci, měl by být vykládán restriktivně (rozsudek ze dne 21. června 1974, Reyners, 2/74, Recueil, s. 631, bod 43).

45 Výjimka stanovená v čl. 45 prvním pododstavci ES by tedy měla být omezena na činnosti, které jako takové zahrnují přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci (výše uvedený rozsudek Reyners, body 44 a 45). Podle Komise předpokládá pojem veřejné moci výkon rozhodovací pravomoci nad rámec oprávnění vycházejících z obecného práva, který se vyznačuje oprávněním jednat nezávisle na vůli jiných subjektů, nebo dokonce proti této jejich vůli. Podle judikatury Soudního dvora se veřejná moc vyznačuje zejména výkonem donucovacích pravomocí (rozsudek ze dne 29. října 1998, Komise v. Španělsko, C‑114/97, Recueil, s. I-6717, bod 37).

46 Podle názoru Komise i Spojeného království je třeba rozlišovat mezi činnostmi spjatými s výkonem veřejné moci a činnostmi vykonávanými v obecném zájmu. Různým povoláním totiž byly v obecném zájmu svěřeny zvláštní pravomoci, aniž jsou však tato povolání spjata s výkonem veřejné moci.

47 Mimoto Komise a Spojené království připomínají, že se čl. 45 první pododstavec ES vztahuje v zásadě na konkrétní činnosti, a nikoli na povolání jako celek, ledaže dotčené činnosti nejsou oddělitelné od souboru činností vykonávaných v rámci uvedeného povolání.

48 Komise zadruhé pokračuje přezkumem jednotlivých činností vykonávaných notářem v rakouském právním řádu.

49 Pokud jde na prvním místě o sepisování notářských listin o právních úkonech a dohodách, Komise tvrdí, že notář poté, co stranám poskytne právní poradenství, pouze osvědčí vůli těchto stran a propůjčí jí právní účinky. Při výkonu této činnosti nemá notář ve vztahu ke stranám žádnou rozhodovací pravomoc.

50 Toto sepisování veřejných listin svěřené notářům na ně sice klade vysoké požadavky na odbornou kvalifikaci a bezúhonnost, avšak nezahrnuje přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci. Skutečnost, že podle rakouského právního řádu spadá tato činnost do oblasti preventivního práva a je státem svěřena notářům za účelem snížení pracovního zatížení soudů, neznamená, že uvedenou činnost lze považovat za veřejnou pravomoc.

51 Mimoto je nyní řada jiných úkolů, které byly dříve považovány za pravomoci veřejné správy, předmětem privatizace a externalizace.

52 V případě zvláštnosti režimu dokazování spojeného s notářskými zápisy o právních úkonech je důkazní síla srovnatelná s důkazní silou těchto notářských zápisů podle Komise přiznána i jiným úkonům, jež nepředstavují výkon veřejné moci, jako jsou protokoly vypracované polními hlídači, lesními strážci, přísežnou mysliveckou a rybářskou stráží.

53 Ohledně vykonatelnosti veřejných listin má Komise za to, že k připojení doložky vykonatelnosti dochází před zahájením vykonávacího řízení v pravém slova smyslu a není jeho součástí. Uvedená vykonatelnost tak notářům nedává žádné donucovací pravomoci, jelikož notáři nejsou exekučními orgány. Mimoto je jakýkoli případný spor řešen nikoli notářem, ale soudem.

54 Pokud jde na druhém místě o činnosti notáře jednajícího jako „Gerichtskommissär“, má Komise za to, že tyto činnosti nelze považovat za účast na výkonu veřejné moci, neboť notář nemá v rámci těchto činností žádnou rozhodovací ani donucovací pravomoc, to znamená pravomoc přijmout rozhodnutí vůči jedné ze stran proti její vůli. Uvedené činnosti jsou v každém případě činnostmi přípravnými a pomocnými ve srovnání s činnostmi vykonávanými soudními orgány. Při přijímání zajišťovacích opatření k zajištění dědictví nemá krom toho „Gerichtskommissär“ žádný skutečný prostor pro uvážení.

55 Komise má stejně jako Spojené království zatřetí za to, že právní předpisy Unie, které zmiňují činnost notáře, nebrání použití článku 43 ES a čl. 45 prvního pododstavce ES na tuto činnost.

56 Jak čl. 1 odst. 5 písm. d) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000 o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu (směrnice o elektronickém obchodu) (Úř. věst. L 178, s. 1; Zvl. vyd. 13/25, s. 399), tak čtyřicátý první bod odůvodnění směrnice 2005/36 totiž ze své oblasti působnosti vylučují činnosti notáře jen v rozsahu, v němž zahrnují přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci. Jedná se tedy o pouhou výhradu, která nemá žádný dopad na výklad čl. 45 prvního pododstavce ES. Pokud jde o čl. 2 odst. 2 písm. l) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES ze dne 12. prosince 2006 o službách na vnitřním trhu (Úř. věst. L 376, s. 36), který vylučuje činnosti notáře z oblasti působnosti této směrnice, Komise zdůrazňuje, že skutečnost, že se zákonodárce rozhodl vyloučit určitou činnost z oblasti působnosti uvedené směrnice, neznamená, že se na tuto činnost vztahuje čl. 45 první pododstavec ES.

57 Ohledně nařízení Rady (ES) č. 44/2001 ze dne 22. prosince 2000 o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech (Úř. věst. 2001, L 12, s. 1; Zvl. vyd. 19/04, s. 42) a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 805/2004 ze dne 21. dubna 2004, jímž se zavádí evropský exekuční titul pro nesporné nároky (Úř. věst. L 143, s. 15; Zvl. vyd. 19/07, s, 38), se Komise domnívá, že tato nařízení pouze stanoví povinnost pro členské státy uznávat a zajistit výkon aktů přijímaných a vykonatelných v jiném členském státě.

58 Nařízení Rady (ES) č. 2157/2001 ze dne 8. října 2001 o statutu evropské společnosti (SE) (Úř. věst. L 294, s. 1; Zvl. vyd. 06/04, s. 251), nařízení Rady (ES) č. 1435/2003 ze dne 22. července 2003 o statutu Evropské družstevní společnosti (SCE) (Úř. věst. L 207, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 280), jakož i směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/56/ES ze dne 26. října 2005 o přeshraničních fúzích kapitálových společností (Úř. věst. L 310, s. 1) mimoto podle názoru Komise nejsou pro účely řešení projednávaného sporu relevantní, jelikož pouze svěřují notářům a jiným příslušným orgánům určeným státem úlohu spočívající v potvrzení provedení určitých úkonů a splnění předepsaných náležitostí v souvislosti s přemístěním sídla, založením společnosti a fúzí společností.

59 Co se usnesení Evropského parlamentu ze dne 23. března 2006 o právních profesích a obecném zájmu na fungování právních systémů (Úř. věst. C 292E, s. 105, dále jen „usnesení z roku 2006“) týče, jedná se podle Komise a Spojeného království o čistě politický akt, jehož obsah je nejednoznačný, jelikož na jednu stranu Evropský parlament v bodě 17 tohoto usnesení uvedl, že článek 45 ES musí být uplatňován na profesi notářů, zatímco na druhou stranu v bodě 2 tohoto usnesení potvrdil stanovisko vyjádřené ve svém usnesení ze dne 18. ledna 1994 o stavu a organizaci povolání notáře ve dvanácti členských státech Společenství (Úř. věst. C 44, s. 36, dále jen „usnesení z roku 1994“), v němž vyjádřil přání, aby pro přístup k povolání notáře byla odstraněna podmínka státní příslušnosti stanovená v právní úpravě několika členských států.

60 Komise a Spojené království doplňují, že věc, v níž byl vydán rozsudek ze dne 30. září 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Recueil, s. I-10391), na nějž odkazuje několik členských států ve svých písemných vyjádřeních, se týkala plnění širokého souboru úkolů v oblasti zachovávání bezpečnosti, výkonu pořádkových pravomocí, a rovněž pravomocí v oblasti notářské činnosti a v oblasti osobního stavu kapitány a prvními důstojníky obchodních lodí. Soudní dvůr tudíž podle názoru Komise a Spojeného království neměl příležitost podrobně přezkoumat jednotlivé činnosti vykonávané notáři z hlediska čl. 45 prvního pododstavce ES. V důsledku toho není podle nich uvedený rozsudek dostatečný k tomu, aby bylo možné dospět k závěru o použití uvedeného ustanovení ve vztahu k notářům.

61 Mimoto na rozdíl od toho, co tvrdí Rakouská republika, judikatura Soudního dvora podle jejich názoru odlišuje notáře od orgánů veřejné moci, když uznává, že veřejná listina může být vyhotovena orgánem veřejné moci nebo jakýmkoli jiným subjektem k tomu oprávněným státem (rozsudek ze dne 17. června 1999, Unibank, C‑260/97, Recueil, s. I‑3715, body 15 a 21).

62 Rakouská republika podporovaná Českou republikou, Spolkovou republikou Německo, Francouzskou republikou, Lotyšskou republikou, Litevskou republikou, Maďarskou republikou, Polskou republikou, Slovinskou republikou a Slovenskou republikou má za to, že činnosti notářů jsou spjaté s výkonem veřejné moci, a vztahuje se na ně proto výjimka stanovená v čl. 45 odst. 1 ES.

63 Rakouská republika zaprvé uvádí, že článek 45 ES zajišťuje právo členských států nezávisle definovat pravidla, jimiž chtějí podřídit přístup k povoláním, která jsou trvale nebo příležitostně spjata s výkonem veřejné moci. Podle tohoto členského státu Komise zakládá svůj výklad článku 45 ES na judikatuře Soudního dvora, která není v projednávaném případě relevantní. Naproti tomu Soudní dvůr ve svém výše uvedeném rozsudku Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española rozhodl, že úkoly svěřené kapitánům plavidel v oblasti notářské činnosti jsou spjaty s výkonem veřejné moci.

64 Rakouská republika, Spolková republika Německo, Polská republika, Slovinská republika a Slovenská republika mají krom toho za to, že výkon veřejné moci nemůže být omezen pouze na činnosti, jež zahrnují výkon pravomocí k přijetí vynucovacích opatření, stejně tak ani na činnosti, které jsou vykonávány soudy. Pod pojem „výkon veřejné moci“ podle nich mohou spadat i jiné činnosti, vyznačují-li se zejména výkonem zvláštních pravomocí.

65 Zadruhé, zvláštní postavení notářů v rakouském právním řádu podle Rakouské republiky prokazuje, a to zejména prostřednictvím postupu jejich jmenování a systému neodvolatelnosti a nepřeložitelnosti, neslučitelnosti funkcí a nezávislosti, který se na ně vztahuje, příslušnost notářů k veřejné moci. Tento členský stát rovněž uvádí, že povolání notáře má povahu celku a jednotlivé činnosti vykonávané v rámci tohoto povolání od něj nejsou oddělitelné.

66 Zatřetí je podle Rakouské republiky cílem činností spočívajících v sepisování veřejných listin o právních úkonech vykonávaných notářem rozhodnutí o občanskoprávních nárocích nebo jejich definitivní vyloučení a vydání exekučního titulu. Notářské zápisy o právních úkonech lze napadnout pouze soudní cestou a z přísně vymezených důvodů.

67 Uvedené notářské zápisy mají mimoto podle tvrzení Rakouské republiky kvalifikovanou důkazní sílu, jež soudy zavazuje při výkonu jejich posuzovací pravomoci. Tyto notářské zápisy jsou rovněž vykonatelné. Jak řízení o výkonu rozhodnutí, tak postup předcházející vydání exekučního titulu, jsou, jak tvrdí, jádrem veřejné moci vykonávané státem. Z toho podle Rakouské republiky plyne, že notářská činnost spočívající v sepisování veřejných listin o právních úkonech je přímo a specificky spjata s výkonem veřejné moci.

68 Začtvrté ohledně činností, které notář vykonává jako „Gerichtskommissär“, Rakouská republika uvádí, že notář vede kvazi soudní řízení v oblasti dědictví, v jejichž rámci může nezávisle na vůli stran, či dokonce proti jejich vůli, přijmout některá zajišťovací opatření za účelem ochrany dědictví, jako jsou zejména zákaz přístupu do obytných nebo obchodních prostor, opatřování těchto prostor pečetěmi, zablokování nebo odblokování bankovních účtů, úschova a navrácení majetku, a rovněž některá organizační procesní opatření.

69 Tento členský stát rovněž zdůrazňuje, že jedná-li notář jako „Gerichtskommissär“, vzniká odpovědnost státu. Notář je nadto pro účely použití trestního zákoníku považován za úřední osobu.

70 Zapáté řadí akty práva Unie uvedené v bodech 56 až 58 tohoto rozsudku podle názoru Rakouské republiky notářské zápisy o právních úkonech na roveň soudním rozhodnutím. Parlament ostatně ve svých usneseních z roků 1994 a 2006 podle jejího názoru potvrdil, že povolání notáře je spjato s výkonem veřejné moci.

71 Stejně tak podle Rakouské republiky z výše uvedeného rozsudku Unibank vyplývá, že sepisování veřejných listin o právních úkonech takovou k tomu oprávněnou osobou zastávající státem svěřený úřad, jako je notář, zahrnuje přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci.

Závěry Soudního dvora

– Úvodní úvahy

72 V rámci svého prvního žalobního důvodu Komise Rakouské republice vytýká, že na svém území brání státním příslušníkům ostatních členských států v usazování za účelem výkonu povolání notáře tím, že v rozporu s článkem 43 ES vyhrazuje přístup k tomuto povolání svým vlastním státním příslušníkům.

73 Tento žalobní důvod se tedy týká pouze podmínky státní příslušnosti, kterou vyžaduje dotčená rakouská právní úprava pro přístup k uvedenému povolání, posuzované z hlediska článku 43 ES.

74 V důsledku toho je třeba upřesnit, že se uvedený žalobní důvod netýká ani postavení a organizace povolání notáře v rakouském právním řádu, ani jiných podmínek pro přístup k povolání notáře v tomto členském státě, než je podmínka státní příslušnosti.

75 Konečně je třeba zdůraznit, jak uvedla Komise na jednání, že první žalobní důvod se netýká ani použití ustanovení Smlouvy o ES o volném pohybu služeb. Uvedený žalobní důvod se stejně tak netýká ani ustanovení Smlouvy o volném pohybu pracovníků.

– K věci samé

76 Úvodem je třeba připomenout, že článek 43 ES je jedním ze základních ustanovení práva Unie (viz v tomto smyslu zejména výše uvedený rozsudek Reyners, bod 43).

77 Pojem „usazování“ ve smyslu tohoto ustanovení je velmi širokým pojmem, jež zahrnuje možnost příslušníka Unie podílet se stabilně a trvale na hospodářském životě jiného členského státu, než je stát jeho původu, mít z toho prospěch, a tím podporovat vzájemné hospodářské a sociální prolínání uvnitř Evropské unie v oblasti samostatných výdělečných činností (viz zejména rozsudek ze dne 22. prosince 2008, Komise v. Rakousko, C‑161/07, Sb. rozh. s. I‑10671, bod 24).

78 Svoboda usazování – přiznaná státním příslušníkům jednoho členského státu na území druhého členského státu – zahrnuje zejména právo přístupu k samostatným výdělečným činnostem a právo vykonávat je za stejných podmínek, jaké jsou vymezeny právními předpisy členského státu usazení pro jeho vlastní státní příslušníky (viz zejména rozsudek ze dne 28. ledna 1986, Komise v. Francie, 270/83, Recueil, s. 273, bod 13, a v tomtéž smyslu výše uvedený rozsudek Komise v. Rakousko, bod 27). Jinými slovy, článek 43 ES zakazuje každému členskému státu, aby ve svých právních předpisech stanovil pro osoby, které využívají svobody usadit se na jeho území, podmínky pro výkon jejich činností, které se odlišují od těch, které jsou vymezeny pro jeho vlastní státní příslušníky (výše uvedený rozsudek Komise v. Rakousko, bod 28).

79 Cílem článku 43 ES je tak zajistit právo na národní zacházení každému státnímu příslušníku členského státu, který se usadí v jiném členském státě, aby zde vykonával samostatnou výdělečnou činnost, a zakazuje jakožto omezení svobody usazování jakoukoli diskriminaci na základě státní příslušnosti vyplývající z vnitrostátních právních předpisů (výše uvedený rozsudek Komise v. Francie, bod 14).

80 V projednávané věci přitom sporné vnitrostátní předpisy vyhrazují přístup k povolání notáře rakouským státním příslušníkům, a tedy zakotvují rozdíl v zacházení na základě státní příslušnosti, který je v zásadě zakázaný článkem 43 ES.

81 Rakouská republika nicméně podotýká, že činnosti notáře jsou vyňaty z oblasti působnosti článku 43 ES, jelikož jsou spjaty s výkonem veřejné moci ve smyslu čl. 45 prvního pododstavce ES. Je tedy třeba nejprve přezkoumat rozsah pojmu „výkon veřejné moci“ ve smyslu posledně uvedeného ustanovení, a poté ověřit, zda činnosti svěřené notářům v rakouském právním řádu pod tento pojem spadají.

82 V souvislosti s pojmem „výkon veřejné moci“ ve smyslu čl. 45 prvního pododstavce ES je třeba zdůraznit, že při jeho posouzení je podle ustálené judikatury třeba vzít v úvahu meze vyplývající ze samotné povahy práva Unie, které toto ustanovení klade dovoleným výjimkám ze zásady svobody usazování, aby nemohl být užitečný účinek Smlouvy v oblasti svobody usazování zmařen jednostrannými opatřeními přijatými členskými státy (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky Reyners, bod 50, a Komise v. Řecko, bod 8, a rozsudek ze dne 22. října 2009, Komise v. Portugalsko, C‑438/08, Sb. rozh. s. I‑10219, bod 35).

83 Je rovněž ustálenou judikaturou, že čl. 45 první pododstavec ES představuje výjimku ze základního pravidla svobody usazování. Jako taková musí být tato výjimka vykládána způsobem, který omezuje její působnost na případy, kdy je to striktně nezbytné k hájení zájmů, jejichž ochranu toto ustanovení členským státům umožňuje (výše uvedené rozsudky Komise v. Řecko, bod 7, a Komise v. Španělsko, bod 34; rozsudky ze dne 30. března 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Sb. rozh. s. I‑2941, bod 45; ze dne 29. listopadu 2007, Komise v. Rakousko, C‑393/05, Sb. rozh. s. I‑10195, bod 35, a Komise v. Německo, C‑404/05, Sb. rozh. s. I‑10239, body 37 a 46, a výše uvedený rozsudek Komise v. Portugalsko, bod 34).

84 Mimoto Soudní dvůr opakovaně zdůraznil, že výjimka stanovená v čl. 45 prvním pododstavci ES musí být omezena na činnosti, které jsou samy o sobě přímo a specificky spjaty s výkonem veřejné moci (výše uvedený rozsudek Reyners, bod 45; rozsudek ze dne 13. července 1993, Thijssen, C‑42/92, Recueil, s. I‑4047, bod 8; výše uvedené rozsudky Komise v. Španělsko, bod 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, bod 46; Komise v. Německo, bod 38, a Komise v. Portugalsko, bod 36).

85 V tomto ohledu se Soudní dvůr vyjádřil v tom smyslu, že z působnosti výjimky stanovené v čl. 45 prvním pododstavci ES jsou vyloučeny některé pomocné a přípravné činnosti ve vztahu k výkonu veřejné moci (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky Thijssen, bod 22; Komise v. Španělsko, bod 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, bod 47; Komise v. Německo, bod 38, a Komise v. Portugalsko, bod 36), některé činnosti, jejichž výkon – třebaže zahrnuje i pravidelné a systémově dané styky se správními a soudními orgány, nebo dokonce i povinné přispění k plnění jejich úkolů – nezasahuje do posuzovacích a rozhodovacích pravomocí uvedených orgánů (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Reyners, bod 51 a 53), nebo také některé činnosti, které nezahrnují výkon rozhodovacích pravomocí (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky Thijssen, body 21 a 22; ze dne 29. listopadu 2007, Komise v. Rakousko, body 36 a 42; Komise v. Německo, body 38 a 44, jakož i Komise v. Portugalsko, body 36 a 41), ani donucovacích pravomocí (viz v tomto smyslu zejména výše uvedený rozsudek Komise v. Španělsko, bod 37), či pravomoci k přijetí vynucovacích opatření (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 30. září 2003, Anker a další, C‑47/02, Recueil, s. I‑10447, bod 61, jakož i výše uvedený rozsudek Komise v. Portugalsko, bod 44).

86 Ve světle předcházejících úvah je třeba ověřit, zda činnosti svěřené notářům v rakouském právním řádu zahrnují přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci.

87 Za tímto účelem je třeba přihlédnout k povaze činností vykonávaných příslušníky dotčeného povolání (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Thijssen, bod 9).

88 Zaprvé, za účelem sepisování veřejných listin o právních úkonech při splnění všech požadovaných náležitostí musí notář především ověřit, že jsou splněny všechny právem požadované podmínky pro uskutečnění úkonu. Notářem sepsaná veřejná listina o právním úkonu má mimoto kvalifikovanou důkazní sílu a je vykonatelná.

89 V této souvislosti je třeba zdůraznit, že předmětem notářského zápisu jsou podle rakouských právních předpisů právní úkony nebo dohody, které strany učinily či uzavřely dobrovolně. Tyto strany totiž samy, v mezích stanovených právními předpisy, rozhodují, když předkládají právní úkon nebo smlouvu notáři za účelem pořízení zápisu, o rozsahu svých práv a povinností a svobodně si volí ujednání, jimiž se chtějí řídit. Úkon notáře tak předpokládá předchozí existenci souhlasu nebo shodné vůle stran.

90 Notář mimoto nemůže jednostranně změnit dohodu, o níž má pořídit veřejnou listinu, pokud k tomu předem nezískal souhlas stran.

91 Činnost spočívající v sepisování veřejných listin o právních úkonech svěřená notářům tedy jako taková nezahrnuje přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci ve smyslu čl. 45 prvního pododstavce ES.

92 Skutečnost, že o některých právních úkonech nebo dohodách musí být pod sankcí neplatnosti povinně sepsána veřejná listina, nemůže tento závěr zpochybnit. Je totiž obvyklé, že platnost různých právních úkonů je ve vnitrostátních právních řádech a za stanovených podmínek podmíněna splněním formálních náležitostí nebo také dodržením povinných postupů podmiňujících jejich platnost.

93 Předcházející závěr nemůže být zpochybněn ani na základě povinnosti notářů ověřit předtím, než přistoupí k sepsání veřejné listiny o právním úkonu nebo dohodě, zda jsou splněny všechny právem požadované podmínky pro uskutečnění daného právního úkonu nebo uzavření dané dohody, a pokud tomu tak není, povinnosti odmítnout sepsání tohoto zápisu.

94 Rakouská republika sice zdůrazňuje, že notář touto kontrolou sleduje cíl obecného zájmu, totiž zajištění legality a právní jistoty právních úkonů mezi jednotlivci. Samotné sledování tohoto cíle však nemůže odůvodnit skutečnost, že výsady nezbytné za tímto účelem jsou vyhrazeny pouze notářům, kteří jsou státními příslušníky dotčeného členského státu.

95 Skutečnost, že jednání sleduje cíl obecného zájmu, sama o sobě nestačí k tomu, aby byla daná činnost považována za přímo a specificky spjatou s výkonem veřejné moci. Je totiž nesporné, že činnosti vykonávané v rámci různých regulovaných povolání jsou ve vnitrostátních právních řádech často spojeny s povinností osob, které je vykonávají, sledovat takový cíl, a přesto tyto činnosti nejsou součástí výkonu veřejné moci.

96 Skutečnost, že činnosti notáře sledují cíle obecného zájmu, které mají především zaručit legalitu a právní jistotu právních úkonů mezi jednotlivci, nicméně představuje naléhavý důvod obecného zájmu, který umožňuje odůvodnit případná omezení článku 43 ES vyplývající z takových zvláštností, jež jsou notářské činnosti vlastní, jako je rámec, v němž se pohybují notáři, který zahrnuje postupy pro jejich jmenování, omezení jejich počtu a jejich územní působnosti nebo také systém jejich odměňování, nezávislosti, neslučitelnosti funkcí, jakož i neodvolatelnosti a nepřeložitelnosti, a to v rozsahu, v němž tato omezení umožňují dosažení uvedených cílů a jsou za tímto účelem nezbytná.

97 Je rovněž pravda, že notář musí odmítnout sepsání veřejné listiny o právním úkonu nebo dohodě, které nesplňují právem požadované podmínky, a to nezávisle na vůli stran. Nicméně po takovém odmítnutí mají strany možnost odstranit zjištěné protiprávnosti, změnit ustanovení dotčené listiny nebo ujednání dotčené dohody, nebo také upustit od učinění takového právního úkonu nebo sjednání takové dohody.

98 V otázce kvalifikované důkazní síly a vykonatelnosti notářského zápisu o právním úkonu nelze zpochybnit, že tyto účinky způsobují, že uvedené zápisy jsou spojeny s významnými právními důsledky. Avšak skutečnost, že daná činnost zahrnuje sepisování zápisů s takovýmito důsledky, nemůže být dostatečná k tomu, aby tato činnost byla považována za přímo a specificky spjatou s výkonem veřejné moci ve smyslu čl. 45 prvního pododstavce ES.

99 Konkrétně je totiž k důkazní síle notářského zápisu o právním úkonu třeba uvést, že je součástí režimu dokazování zakotveného právními předpisy v dotčeném právním řádu. Článek 292 ZPO, který stanoví, že veřejná listina o právním úkonu má kvalifikovanou důkazní sílu, je tak součástí kapitoly III prvního oddílu druhé části tohoto řádu nadepsané „Listinné důkazy“. Důkazní síla přiznaná dané listině právními předpisy tedy nemá přímý dopad na otázku, zda činnost zahrnující sepsání této listiny sama o sobě představuje přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci, jak to vyžaduje judikatura (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky Thijssen, bod 8, a Komise v. Španělsko, bod 35).

100 Kromě toho, jak vyplývá zvláště z čl. 292 odst. 2 ZPO, je přípustný důkaz o nesprávnosti jak osvědčených událostí nebo skutečností, tak sepsaných veřejných listin o právních úkonech.

101 Nelze tedy tvrdit, že notářský zápis o právním úkonu bezpodmínečně zavazuje z důvodu své důkazní síly soud při výkonu jeho posuzovací pravomoci, jelikož je nesporné, že soud přijímá rozhodnutí podle svého nejlepšího přesvědčení, a to se zohledněním všech skutečností a důkazů přijatých v průběhu soudního řízení. Zásada volného hodnocení důkazů soudem je mimoto výslovně zakotvena v článku 272 ZPO.

102 V souvislosti s vykonatelností veřejné listiny je třeba uvést, že – jak uvádí Rakouská republika – tato její povaha umožňuje vynucení povinnosti, kterou tato listina osvědčuje, bez předchozího zapojení soudu.

103 Vykonatelnost veřejné listiny však není projevem toho, že by měl notář pravomoci zahrnující přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci. Jak totiž vyplývá z článku 3 NO, vykonatelnost notářského zápisu o právním úkonu je podmíněna zejména souhlasem dlužníka podrobit se případnému nucenému výkonu tohoto aktu, aniž bylo zahájeno předcházející řízení. Z toho plyne, že notářský zápis o právním úkonu není bez souhlasu dlužníka vykonatelný. I když je tedy veřejná listina skutečně vykonatelná připojením doložky vykonatelnosti k této listině notářem, spočívá tato vykonatelnost na vůli stran učinit právní úkon nebo uzavřít dohodu po ověření jejich souladu s právními předpisy notářem a přiznat jim uvedenou vykonatelnost.

104 Zadruhé je ohledně oprávnění notáře sepisovat soukromoprávní listiny a zastupovat strany v přesně stanovených případech třeba připomenout, že právní konzultace a právní pomoc poskytované notářem, i když mají závazný charakter nebo jsou předmětem výhradního práva stanoveného zákonem, nelze považovat za účast na výkonu veřejné moci (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Reyners, bod 52).

105 Zatřetí je ohledně činnosti svěřené notáři na základě GKG třeba uvést, že notář je především pověřen některými úkoly v oblasti dědického práva, zejména zaznamenáním úmrtí, pořízením soupisu majetku v dědickém řízení, identifikací dědiců, správou dědictví a přijetím zajišťovacích opatření za tímto účelem.

106 V tomto ohledu je jednak třeba konstatovat, že notář tyto úkoly plní pod dohledem soudu a jak plyne z čl. 7a odst. 1 GKG, tento soud jej může kdykoli požádat o vypracování zprávy o stavu plnění uvedených úkolů, či dokonce o provedení šetření v tomto ohledu. Podle článku 7 tohoto zákona může soud rovněž odebrat pověření, které bylo notáři uděleno, pokud své úkoly nesplnil ve lhůtách, jež mu byly stanoveny. Kromě toho musí notář, pokud o to soud požádá, podle čl. 144 odst. 3 AußStrG věc bezodkladně předložit tomuto soudu.

107 Dále je notář povinen předložit soudu k rozhodnutí jakýkoli spor týkající se různých aspektů vypořádání dědictví, jak vyplývá zejména z čl. 7a odst. 2 GKG a z článků 160, 161 a čl. 166 odst. 2 AußStrG. Soudu rovněž přísluší potvrdit nabytí dědictví dědici podle článků 177 a 178 AußStrG, a ukončit tak řízení.

108 Ukazuje se tak, že úkoly svěřené notářům v oblasti dědického práva jsou plněny pod dohledem soudu, jemuž musí notář předložit případné spory a který mimoto rozhoduje s konečnou platností. V důsledku toho nelze tyto úkoly jako takové považovat za přímo a specificky spjaté s výkonem veřejné moci (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky Thijssen, bod 21; ze dne 29. listopadu 2007, Komise v. Rakousko, body 41 a 42; Komise v. Německo, body 43 a 44, a Komise v. Portugalsko, body 37 a 41).

109 Tento závěr není vyvrácen skutečností, že notář může přijmout některá zajišťující nebo organizační opatření při plnění úkolů, jež mu jsou svěřeny v oblasti dědictví. Tato pravomoc má totiž vedlejší povahu ve vztahu k hlavnímu úkolu notáře, tedy k vypořádání dotčeného dědictví, k jehož uskutečnění mají tato opatření přispět. Jak přitom vyplývá z předcházejícího bodu tohoto rozsudku, nelze tento úkol považovat za přímou a specifickou účast na výkonu veřejné moci.

110 Totéž platí o ostatních úkolech svěřených notáři na základě GKG, jako jsou zejména ocenění a prodej movitého a nemovitého majetku, pořízení soupisů majetku a vyřízení smírného rozdělení majetku, jelikož tyto úkoly jsou rovněž vykonávány pod dohledem soudu, jak plyne z článků 7 a 7a GKG.

111 Začtvrté postačí ohledně zvláštního postavení notářů v rakouském právním řádu připomenout, že jak vyplývá z bodů 84 a 87 tohoto rozsudku, je třeba otázku, zda tyto činnosti spadají do působnosti výjimky stanovené v čl. 45 prvním pododstavci ES, posoudit právě z hlediska povahy předmětných činností jako takových, a nikoli z hlediska tohoto postavení jako takového.

112 K tomu je nicméně nutné učinit dvojí upřesnění. Jednak je nesporné, že s výjimkou případů, kdy je notář určen zákonem, má každá strana právo volného výběru notáře. I když platí, že odměny notářů jsou stanoveny zákonem, nic to nemění na tom, že kvalita poskytovaných služeb se mezi jednotlivými notáři může lišit, zejména v závislosti na odborných schopnostech dotyčných osob. Z toho vyplývá, že v rozsahu své příslušné územní působnosti vykonávají notáři své povolání, jak uvedl generální advokát v bodě 18 svého stanoviska, za podmínek hospodářské soutěže, což není charakteristické pro výkon veřejné moci.

113 Dále Rakouská republika proti výše uvedeným úvahám nemůže namítat skutečnost, že jedná-li notář jako „Gerichtskommissär“, vzniká odpovědnost státu. Mimo tento konkrétní případ je totiž notář sám odpovědný za úkony učiněné v rámci své profesní činnosti.

114 Zapáté není přesvědčivý ani argument, který Rakouská republika vyvozuje z některých aktů Unie. Ve vztahu k aktům zmíněným v bodě 56 tohoto rozsudku je třeba uvést, že skutečnost, že se zákonodárce rozhodl vyloučit činnosti notáře z oblasti působnosti daného aktu, neznamená, že by tyto činnosti nezbytně spadaly do působnosti výjimky stanovené v čl. 45 prvním pododstavci ES. Konkrétně v případě směrnice 2005/36 ze samotného znění čtyřicátého prvního bodu odůvodnění této směrnice, podle něhož „[p]oužití [...] článku 45 [ES] není touto směrnicí dotčeno, zejména pokud jde o notáře“, vyplývá, že zákonodárce Unie k použitelnosti čl. 45 prvního pododstavce ES ve vztahu k povolání notáře žádný postoj nezaujal.

115 Ohledně nařízení uvedených v bodě 57 tohoto rozsudku je třeba uvést, že tato nařízení se týkají uznávání a výkonu veřejných listin přijatých a vykonatelných v členském státě, a v důsledku toho nemají vliv na výklad čl. 45 prvního pododstavce ES. Tento výklad není zpochybněn ani akty Unie uvedenými v bodě 58 tohoto rozsudku, neboť tyto akty podle správného tvrzení Komise svěřují notářům a jiným příslušným orgánům určeným státem úlohu spočívající v potvrzení provedení určitých úkonů a splnění předepsaných náležitostí v souvislosti s přemístěním sídla, založením společnosti a fúzí společností.

116 V souvislosti s usneseními z roků 1994 a 2006 zmíněnými v bodě 59 tohoto rozsudku je nutné zdůraznit, že tato usnesení nemají právní účinky, jelikož nejsou svou povahou závaznými akty. Ostatně přesto, že tato usnesení uvádějí, že povolání notáře spadá do působnosti článku 45 ES, vyjádřil Parlament v prvním z těchto usnesení výslovně své přání, aby byla přijata opatření k odstranění podmínky státní příslušnosti pro přístup k povolání notáře; toto stanovisko bylo opětovně implicitně potvrzeno v usnesení z roku 2006.

117 Zašesté je ohledně argumentu, který Rakouská republika vyvozuje z výše uvedeného rozsudku Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, třeba uvést, že věc, v níž byl vydán tento rozsudek, se týkala výkladu čl. 39 odst. 4 ES, a nikoli výkladu čl. 45 prvního pododstavce ES. Z bodu 42 uvedeného rozsudku mimoto vyplývá, že když Soudní dvůr rozhodl, že funkce svěřené kapitánům a prvním důstojníkům plavidel představují účast na uplatňování výsad veřejné moci, mínil tím veškeré úkoly, které kapitáni a první důstojníci plní. Soudní dvůr tedy nezkoumal jedinou úlohu v oblasti notářství, která byla svěřena kapitánům a prvním důstojníkům plavidel – a sice přijímání, úschova a předávání závětí – odděleně od jejich ostatních pravomocí, jako jsou zejména pravomoci k přijímání vynucovacích opatření a ukládání sankcí, jimiž jsou nadáni.

118 Co se týče výše uvedeného rozsudku Unibank, na který Rakouská republika rovněž odkazuje, je nutné konstatovat, že věc, v níž byl tento rozsudek vydán, se nijak netýkala výkladu čl. 45 prvního pododstavce ES. Kromě toho Soudní dvůr v bodě 15 uvedeného rozsudku rozhodl, že k tomu, aby šlo o „veřejnou listinu“ ve smyslu článku 50 úmluvy o soudní příslušnosti a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech ze dne 27. září 1968 (Úř. věst. 1972, L 299, s. 32), je nutné zapojení orgánu veřejné moci nebo jakéhokoli jiného subjektu oprávněného státem původu.

119 Za těchto podmínek je třeba dospět k závěru, že činnosti notáře tak, jak jsou v současné době vymezeny rakouským právním řádem, nejsou spjaty s výkonem veřejné moci ve smyslu čl. 45 prvního pododstavce ES.

120 V důsledku toho je třeba konstatovat, že podmínka státní příslušnosti požadovaná rakouskou právní úpravou pro přístup k povolání notáře představuje diskriminaci na základě státní příslušnosti zakázanou článkem 43 ES.

121 Vzhledem k výše uvedenému je třeba konstatovat, že první žalobní důvod je opodstatněný.

K druhému žalobnímu důvodu

Argumentace účastnic řízení

122 Komise Rakouské republice vytýká, že neprovedla směrnici 89/48 ve vztahu k povolání notáře pro období do dne 20. října 2007 a směrnici 2005/36 pro období ode dne 20. října 2007.

123 Komise má stejně jako Spojené království za to, že povolání notáře je regulovaným povoláním ve smyslu čl. 1 písm. c) směrnice 89/48 a že v důsledku toho spadá do oblasti její působnosti. Čtyřicátý první bod odůvodnění směrnice 2005/36 nemá podle ní za následek vyloučení tohoto povolání z oblasti působnosti této směrnice, ledaže uvedené povolání spadá do působnosti čl. 45 prvního pododstavce ES, což Komise v projednávaném případě popírá. Kromě toho, pokud by zákonodárce chtěl vyloučit povolání notáře z oblasti působnosti uvedené směrnice, učinil by tak podle Komise výslovně.

124 Komise připomíná, že směrnice 89/48 a 2005/36 umožňují, aby členské státy za účelem zajištění vysoké úrovně kvalifikace, která se po notářích požaduje, stanovily buď zkoušku způsobilosti, nebo adaptační období. Tyto směrnice svými účinky mimoto nebrání výběru nových notářů prostřednictvím výběrového řízení, ale pouze poskytují přístup k uvedenému výběrovému řízení státním příslušníkům jiných členských států. Jejich použití nemá podle Komise dopad ani na postup pro jmenování notářů.

125 Rakouská republika, Maďarská republika, Polská republika, Slovinská republika a Slovenská republika uvádí, že notáři jsou vyloučeni z oblasti působnosti uvedených směrnic z toho důvodu, že se na jejich činnost vztahuje výjimka stanovená v článku 45 ES.

126 Slovinská republika má za to, že Soudní dvůr by měl i bez návrhu odmítnout druhý žalobní důvod Komise jako nepřípustný, jelikož se tento žalobní důvod stal po zrušení směrnice 89/48 bezpředmětným a předmět sporu byl rozšířen nad rámec předmětu, který byl určen během postupu před zahájením soudního řízení.

Závěry Soudního dvora

– K přípustnosti

127 Z právní argumentace Komise vyplývá, že projednávaný žalobní důvod se týká údajného neprovedení směrnice 89/48 anebo směrnice 2005/36 ve vztahu k povolání notáře. Je však třeba poznamenat, že jak výzvy dopisem, tak odůvodněné stanovisko vydané Komisí se týkají první z těchto směrnic. Je proto třeba i bez návrhu přezkoumat otázku přípustnosti druhého žalobního důvodu.

128 Na základě své judikatury může totiž Soudní dvůr i bez návrhu zkoumat, zda jsou splněny podmínky stanovené v článku 226 ES pro podání žaloby pro nesplnění povinnosti (rozsudky ze dne 31. března 1992, Komise v. Itálie, C‑362/90, Recueil, s. I‑2353, bod 8, a ze dne 9. září 2004, Komise v. Řecko, C‑417/02, Sb. rozh. s. I‑7973, bod 16).

129 Podle ustálené judikatury se nesplnění povinnosti v rámci žaloby na základě článku 226 ES musí posuzovat z hlediska právních předpisů Unie platných v době, kdy uplynula lhůta stanovená dotčenému členskému státu Komisí k tomu, aby vyhověl jejímu odůvodněnému stanovisku (viz zejména rozsudky ze dne 9. listopadu 1999, Komise v. Itálie, C‑365/97, Recueil, s. I‑7773, bod 32; ze dne 5. října 2006, Komise v. Belgie, C‑275/04, Sb. rozh. s. I‑9883, bod 34, a ze dne 19. března 2009, Komise v. Německo, C‑270/07, Sb. rozh. s. I‑1983, bod 49).

130 V projednávané věci uvedená lhůta uplynula dne 18. prosince 2006. K tomuto dni přitom byla směrnice 89/48 stále v platnosti, jelikož směrnice 2005/36 ji zrušila až ode dne 20. října 2007. Projednávaný žalobní důvod tudíž v rozsahu, v němž vychází z údajného neprovedení směrnice 89/48, není bezpředmětný (viz obdobně rozsudek ze dne 11. června 2009, Komise v. Francie, C‑327/08, bod 23).

131 Pokud jde o přípustnost uvedeného žalobního důvodu v rozsahu, v němž se týká údajného neprovedení směrnice 2005/36, je třeba připomenout, jak již Soudní dvůr judikoval, že i když návrhová žádání v žalobě v zásadě nemohou být rozšířena nad rámec nesplnění povinností uvedených ve výroku odůvodněného stanoviska a ve výzvě dopisem, nemění to nic na tom, že Komise je oprávněna domáhat se určení nesplnění povinností vyplývajících z původního znění aktu Unie, jenž byl následně změněn nebo zrušen, které byly zachovány novým aktem Unie. Naopak předmět sporu nemůže být rozšířen na povinnosti vyplývající z nových předpisů, kterým neodpovídají žádné povinnosti v původním znění dotčeného aktu, neboť jinak by došlo k porušení podstatných formálních náležitostí postupu vedoucího k určení nesplnění povinnosti (viz v tomto ohledu výše uvedený rozsudek ze dne 9. listopadu 1999, Komise v. Itálie, bod 36; rozsudky ze dne 12. června 2003, Komise v. Itálie, C‑363/00, Recueil, s. I‑5767, bod 22, a ze dne 10. září 2009, Komise v. Řecko, C‑416/07, Sb. rozh. s. I‑7883, bod 28).

132 V důsledku toho jsou návrhová žádání v žalobě Komise směřující k určení, že Rakouská republika nesplnila své povinnosti vyplývající ze směrnice 2005/36, v zásadě přípustná pod podmínkou, že tyto povinnosti jsou obdobné těm, které vyplývají ze směrnice 89/48 (viz obdobně výše uvedený rozsudek ze dne 10. září 2009, Komise v. Řecko, bod 29).

133 Jak přitom vyplývá z devátého bodu odůvodnění směrnice 2005/36, tato směrnice, jejímž cílem je zlepšit, uspořádat a racionalizovat stávající ustanovení sjednocením použitelných zásad, zachovává zásady a záruky pro svobodu usazování, na nichž jsou založeny různé platné systémy uznávání, jako je systém zavedený směrnicí 89/48.

134 Rovněž čtrnáctý bod odůvodnění směrnice 2005/36 uvádí, že mechanismus uznávání zavedený zejména směrnicí 89/48 se nemění.

135 V projednávaném případě Komise Rakouské republice nevytýká neprovedení určitého ustanovení směrnice 2005/36 ve vztahu k povolání notáře, ale neprovedení této směrnice jako celku.

136 Za těchto podmínek je třeba konstatovat, že tato údajná povinnost provést směrnici 2005/36 ve vztahu k povolání notáře je obdobná povinnosti vyplývající ze směrnice 89/48 v rozsahu, v němž jsou zásady a záruky, na nichž je založen systém uznávání zavedený touto posledně uvedenou směrnicí, zachovány ve směrnici 2005/36, a dále v rozsahu, v němž mechanismus uznávání zřízený směrnicí 89/48 zůstal po přijetí směrnice 2005/36 nezměněn.

137 První žalobní důvod je proto třeba považovat za přípustný.

– K věci samé

138 Komise Rakouské republice vytýká, že neprovedla směrnice 89/48 a 2005/36 ve vztahu k povolání notáře. Je tedy třeba přezkoumat, zda se tyto směrnice na uvedené povolání vztahují.

139 Za tímto účelem je třeba zohlednit legislativní kontext, do něhož směrnice zapadají.

140 Je tak třeba uvést, že zákonodárce ve dvanáctém bodě odůvodnění směrnice 89/48 výslovně stanovil, že obecným systémem uznávání vysokoškolských diplomů zavedeným touto směrnicí „není dotčeno použití [...] článku [45 ES]“. Zde vyjádřená výhrada je projevem vůle zákonodárce ponechat činnosti spadající do působnosti čl. 45 prvního pododstavce ES mimo oblast působnosti této směrnice.

141 V době před přijetím uvedené směrnice 89/48 přitom Soudní dvůr neměl příležitost rozhodnout o otázce, zda činnosti notáře spadají, či nespadají do působnosti čl. 45 prvního pododstavce ES.

142 V letech následujících po přijetí téže směrnice Parlament ve svých usneseních z roků 1994 a 2006 zmíněných v bodech 59 a 116 tohoto rozsudku na jednu stranu uvedl, že se čl. 45 první pododstavec ES musí plně uplatnit na profesi notáře jako takovou, zatímco na druhou stranu projevil přání, aby byla odstraněna podmínka státní příslušnosti pro přístup k tomuto povolání.

143 Zákonodárce Unie mimoto při přijímání směrnice 2005/36, která nahradila směrnici 89/48, dbal na to, aby bylo ve čtyřicátém prvním bodě odůvodnění prvně uvedené směrnice upřesněno, že touto směrnicí není dotčeno použití článku 45 ES, „zejména pokud jde o notáře“. Jak bylo uvedeno v bodě 114 tohoto rozsudku, zákonodárce Unie vyjádřením této výhrady nezaujal postoj k použitelnosti čl. 45 prvního pododstavce ES, a tudíž ani směrnice 2005/36, ve vztahu k činnostem notáře.

144 Svědčí o tom zejména přípravné práce na této posledně uvedené směrnici. Parlament totiž ve svém legislativním usnesení k návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o uznávání odborných kvalifikací (Úř. věst. 2004 C 97E, s. 230) přijatém v prvním čtení dne 11. února 2004 navrhl, aby bylo v textu směrnice 2005/36 výslovně uvedeno, že se tato směrnice nevztahuje na notáře. Jestliže tento návrh nebyl přijat v pozměněném návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o uznávání odborných kvalifikací [KOM(2004) 317 v konečném znění], ani ve společném postoji (ES) č. 10/2005 ze dne 21. prosince 2004 přijatém Radou v souladu s postupem stanoveným v článku 251 Smlouvy o založení Evropského společenství za účelem přijetí směrnice Evropského parlamentu a Rady o uznávání odborných kvalifikací (Úř. věst. 2005 C 58E, s. 1), pak to nebylo proto, že by se zamýšlená směrnice měla na povolání notáře vztahovat, ale především proto, že „výjimka ze zásad svobody usazování a volného pohybu služeb ve vztahu k činnostem, které jsou přímo a specificky spjaty s veřejnou mocí, je upravena v čl. 45 [prvním pododstavci] ES“.

145 V tomto ohledu je vzhledem ke zvláštním okolnostem, které doprovázely legislativní proces, jakož i ke stavu nejistoty, který tím byl vyvolán, jak vyplývá z legislativního kontextu připomenutého výše, zřejmé, že nelze konstatovat, že by od okamžiku uplynutí lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku měly členské státy dostatečně jasnou povinnost provedení směrnic 89/48 a 2005/36 ve vztahu k povolání notáře.

146 Druhý žalobní důvod je proto třeba zamítnout.

147 Vzhledem k výše uvedenému je třeba konstatovat, že Rakouská republika tím, že pro přístup k povolání notáře stanovila podmínku státní příslušnosti, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 43 ES, a ve zbývající části je třeba žalobu zamítnout.

K nákladům řízení

148 Podle čl. 69 odst. 3 jednacího řádu může Soudní dvůr rozdělit náklady řízení mezi účastníky řízení nebo rozhodnout, že každý z nich nese vlastní náklady, pokud měl každý účastník řízení ve věci částečně úspěch i neúspěch. Vzhledem k tomu, že se žalobě Komise vyhovuje pouze částečně, je třeba rozhodnout, že každý z účastníků řízení ponese vlastní náklady řízení.

149 Podle čl. 69 odst. 4 prvního pododstavce téhož jednacího řádu členské státy, které vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci, nesou vlastní náklady. Česká republika, Spolková republika Německo, Francouzská republika, Lotyšská republika, Litevská republika, Maďarská republika, Polská republika, Slovinská republika, Slovenská republika a Spojené království proto ponesou vlastní náklady řízení.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (velký senát) rozhodl takto:

1) Rakouská republika tím, že pro přístup k povolání notáře stanovila podmínku státní příslušnosti, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 43 ES.

2) Ve zbývající části se žaloba zamítá.

3) Evropská komise, Rakouská republika, Česká republika, Spolková republika Německo, Francouzská republika, Lotyšská republika, Litevská republika, Maďarská republika, Polská republika, Slovinská republika, Slovenská republika a Spojené království Velké Británie a Severního Irska ponesou vlastní náklady řízení.

Podpisy.