STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

PAOLA MENGOZZIHO

přednesené dne 27. ledna 2011( )

Věc C‑401/09 P

Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

proti

Evropské centrální bance

„Kasační opravný prostředek – Veřejné zakázky na služby – Evropská centrální banka – Seskupení – Aktivní legitimace jednotlivých členů konsorcia – Soudní přezkum použití vnitrostátního práva orgány Unie“





1. Projednávaným kasačním opravným prostředkem se společnost Evropaïki Dynamiki (dále jen „navrhovatelka“) domáhá zrušení usnesení Soudu prvního stupně (nyní „Tribunálu“) ze dne 2. července 2009 ve věci T‑279/06, Evropaïki Dynamiki v. ECB( ). Tímto usnesením byla částečně odmítnuta jako zjevně nepřípustná a částečně zamítnuta jako zjevně neopodstatněná žaloba navrhovatelky proti dopisu Evropské centrální banky (ECB) ze dne 31. července 2006, kterým bylo navrhovatelce sděleno, že je vyloučena z následných fází nabídkového řízení na dodávku služeb informačních technologií.

I – Právní rámec

A – Právo Unie

1. Právní úprava zadávání veřejných zakázek ECB

2. Zadávání veřejných zakázek ze strany ECB bylo v době rozhodné z hlediska skutkového stavu upraveno ve správním oběžníku č. 8/2003 ze dne 16. září 2003. Bezprostředně použitelné nebyly ani směrnice o veřejných zakázkách, které jsou svou povahou určeny členským státům, ani předpisy platné pro orgány obsažené zejména ve finančním nařízení( ) a v souvisejícím prováděcím nařízení( ).

3. Ustanovení správního oběžníku č. 8/2003 nejsou ve vztahu k probíhajícímu řízení o kasačním opravném prostředku přímo relevantní. Budu na ně proto dále v tomto stanovisku odkazovat jen tehdy, bude-li to zapotřebí.

2. Jednací řád Tribunálu

4. Článek 114 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu stanoví:

„Požaduje-li některý účastník řízení, aby Tribunál vydal rozhodnutí o nepřípustnosti, nepříslušnosti nebo překážce, aniž by se zabýval věcí samou, předloží svůj návrh samostatným podáním.

Návrh musí obsahovat skutkové a právní důvody, na nichž je založen, návrhové žádání a musí k němu být přiloženy písemnosti, jichž se dovolává.“

B – Německé právo

5. Z vylíčení skutkového stavu v projednávané věci níže vyplývá, že řešení projednávaného sporu závisí zčásti na uplatnění některých předpisů vnitrostátního práva vztahujících se na smlouvu, kterou ECB zamýšlela uzavřít s úspěšným uchazečem v rámci nabídkového řízení. Jedná se konkrétně o zákon ze dne 7. srpna 1972 o poskytování dočasné pracovní síly (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, dále jen „AÜG“).

6. Ustanovení § 1 AÜG stanoví zejména následující:

„1. Zaměstnavatel, který [...] hodlá v rámci své podnikatelské činnosti poskytnout třetím osobám […] zaměstnance […] pro účely provedení pracovních výkonů, musí být držitelem povolení.

[…].“

II – Skutkový stav

7. Dne 19. července 2005 zveřejnila ECB oznámení o zakázce( ) na „poskytnutí konzultačních služeb IT a služeb vývoje IT“( ).

8. Původní znění oznámení v bodě III.1.3 vyloučilo možnost účasti seskupení podniků a konsorcií na řízení. Dne 11. srpna 2005 však byla zveřejněna oprava( ), jež dotčený bod změnila tak, aby připouštěl i účast konsorcií a dočasných seskupení.

9. Navrhovatelka se účastnila řízení jakožto členka konsorcia E2Bank, které sestávalo z navrhovatelky a italské společnosti Engineering Ingegneria Informatica SpA.

10. V podkladech, které ECB rozeslala účastníkům, a zejména ve výzvě k podávání nabídek a jejích přílohách, byla mimo jiné stanovena povinnost, aby všichni uchazeči byli držiteli povolení podle § 1 AÜG (dále jen „povolení“). Držiteli povolení však museli být až v okamžiku případného podpisu smlouvy. Nabídka konsorcia E2Bank byla tedy považována za úplnou a řádně učiněnou, jelikož obě společnosti, ze kterých konsorcium sestávalo, sice nebyly držitelkami dotčeného dokumentu, ale zavázaly se, že jej včas získají.

11. Konsorcium E2Bank úspěšně absolvovalo první fázi nabídkového řízení a bylo zahrnuto na seznam nejlepších uchazečů („shortlist“). Následně se však jeho nabídka umístila na čtvrtém místě, a v důsledku toho byla vyloučena z konečné fáze výběru; účast v ní byla vyhrazena třem nejlepším uchazečům. Navrhovatelka byla o této skutečnosti vyrozuměna dopisem ze dne 31. července 2006, který napadla před Tribunálem.

III – Žaloba před Tribunálem a napadené rozhodnutí

12. Žaloba, již navrhovatelka jednající jménem konsorcia E2Bank podala Tribunálu, obsahovala osm žalobních důvodů.

13. Před přezkumem žalobních důvodů uplatněných navrhovatelkou však Tribunál zamítl námitku nepřípustnosti uplatněnou ze strany ECB, která se zakládala na údajném nedostatku právního zájmu navrhovatelky na podání žaloby, neboť nebyla držitelkou povolení k poskytování dočasné pracovní síly a – jak sama přiznala – neměla ani možnost je získat. Tribunál shledal, že jeden z žalobních důvodů uplatněných navrhovatelkou se týkal právě požadavku ohledně uvedeného povolení. Žalobu tedy bylo třeba považovat za přípustnou právě proto, že směřuje k určení protiprávnosti tohoto požadavku.

14. Tribunál tedy přikročil k přezkumu žalobních důvodů s tím, že nejprve přezkoumal poslední z těchto důvodů, který se týkal údajné protiprávnosti ustanovení, které zakládalo povinnost být držitelem povolení. Ve své žalobě před Tribunálem navrhovatelka namítala protiprávnost tohoto požadavku a nadto uvedla, že během řízení zjistila, že jí dané povolení nemůže být vydáno. V případě společností usazených v zahraničí totiž německé orgány podle navrhovatelky vydávají povolení pouze těm podnikům, které jsou již držiteli povolení vydaného v jejich zemi původu, a podle práva členského státu, v němž je navrhovatelka usazena (Řecko), se toto povolení vydává jen podnikům, které se zabývají výlučně poskytováním dočasné pracovní síly. Jelikož poskytování dočasné pracovní síly není výlučnou činností navrhovatelky, nemohlo jí být toto povolení v Řecku, a tedy ani v Německu, vydáno.

15. V rámci přezkumu tohoto žalobního důvodu Tribunál nejprve poznamenal, že v zadávací dokumentaci je jasně uvedeno, že smlouva se bude řídit německým právem, aniž tento bod navrhovatelka zpochybnila, přijal výklad vnitrostátního práva zastávaný ECB, a měl tudíž za to, že německé právo za účelem výkonu činností uvedených v oznámení o zakázce skutečně vyžaduje vydání povolení. Ohledně obtíží vyplývajících ze skutečnosti, že navrhovatelka je usazena v Řecku a že jí v důsledku toho nemohlo být vydáno povolení německými orgány, Tribunál poznamenal, že v řízení o žalobě na neplatnost na základě článku 230 ES nelze přezkoumávat, zda je vnitrostátní právní předpis podle okolností diskriminační povahy, nebo – obecněji – v rozporu s právem Unie.

16. Tribunál poté, co na tomto základě zamítl osmý žalobní důvod, podotkl, že navrhovatelce podle jejího vlastního přiznání nemohlo být vydáno povolení k poskytování dočasné pracovní síly. V důsledku závěru o legalitě příslušného ustanovení již nebylo důvodné přezkoumávat zbývajících sedm žalobních důvodů, jelikož jejich přezkum by z důvodu nevydání uvedeného povolení v žádném případě nemohl vést k zadání zakázky navrhovatelce. V důsledku toho Tribunál prohlásil prvních sedm žalobních důvodů za zjevně nepřípustné. Žaloba proto byla zamítnuta v plném rozsahu.

IV – Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastnic řízení

17. Projednávaný kasační opravný prostředek byl podán v soudní kanceláři dne 3. října 2009. Svým kasačním opravným prostředkem navrhovatelka jednající jménem konsorcia E2Bank navrhuje, aby Soudní dvůr:

– zrušil napadené usnesení;

– zrušil opatření, jimiž ECB vyloučila navrhovatelku z nabídkového řízení a zadala zakázku jinému uchazeči;

– uložil ECB náhradu nákladů řízení, včetně nákladů řízení vynaložených v prvním stupni.

18. ECB naproti tomu navrhuje, aby Soudní dvůr:

– zamítl kasační opravný prostředek;

– uložil navrhovatelce náhradu nákladů řízení.

V – K přípustnosti kasačního opravného prostředku

19. ECB proti kasačnímu opravnému prostředku uplatnila námitku nepřípustnosti. Ze zjevných důvodů proto nejprve přezkoumám tuto námitku.

A – Argumenty účastnic řízení

20. ECB tvrdí, že plná moc k podání žaloby, která byla navrhovatelce udělena druhou společností, jež tvoří konsorcium E2Bank, a která byla v řízení v prvním stupni předložena společně se žalobou, se vztahovala pouze na řízení před Tribunálem, a není tudíž použitelná v řízení před Soudním dvorem. V důsledku toho nebyla navrhovatelka oprávněna podat jménem konsorcia kasační opravný prostředek.

21. Jednotliví členové seskupení podniků mimoto podle ECB nemají právo samostatně napadnout rozhodnutí, která se týkají tohoto seskupení jako celku. Evropaïki Dynamiki tedy jakožto pouhý člen konsorcia není oprávněna podat kasační opravný prostředek individuálně.

22. Kasační opravný prostředek je proto třeba považovat za nepřípustný v jeho celku.

23. Ve své replice navrhovatelka zpochybnila oba aspekty námitky nepřípustnosti uplatněné ze strany ECB.

24. Plná moc udělená navrhovatelce zaprvé v žádném případě není omezena pouze na řízení před Tribunálem, ale vztahuje se i na možné řízení v druhém stupni.

25. Dále pak mají jednotliví členové konsorcia právo samostatně napadnout veškerá opatření, kterými byla konsorciu jako takovému způsobena újma. Navrhovatelka mimoto zdůrazňuje, že konsorcium E2Bank nemá právní subjektivitu a že navrhovatelka v rámci konsorcia zastávala úlohu hlavního partnera, zatímco druhá společnost, která je členem konsorcia, má zcela druhořadné postavení srovnatelné s postavením subdodavatele.

B – Posouzení

26. Námitku nepřípustnosti uplatněnou ze strany ECB podle mého názoru nelze přijmout. Následně uvedu důvody pro tento svůj názor, a budu se přitom zvlášť zabývat otázkou výkladu plné moci a otázkou aktivní legitimace jednotlivých členů seskupení podniků.

1. Výklad plné moci udělené navrhovatelce

27. Vlastní znění plné moci udělené navrhovatelce dne 11. září 2006 především kategoricky nevylučuje možnost, že tato plná moc neplatí jen v řízení před Tribunálem, ale rovněž v případném řízení o kasačním opravném prostředku před Soudním dvorem.

28. V první části plné moci sice byla společnost Evropaïki Dynamiki zplnomocněna k tomu, aby „vlastním jménem nebo jménem konsorcia E2Bank podnikla s využitím advokátů podle své volby všechny nezbytné právní kroky před Soudem prvního stupně“. Bezprostředně poté se však uvádí, že „tato plná moc […] zůstává v platnosti po dobu nezbytnou k uskutečnění všech právních kroků v souladu s použitelnou právní úpravou“.

29. Není pochyb o tom, že uvedené znění je poněkud nešťastné. Avšak skutečnost, že plná moc ke konci obsahuje ustanovení, které hovoří o uskutečnění všech právních kroků, neumožňuje zcela vyloučit platnost plné moci ve vztahu k řízení o kasačním opravném prostředku před Soudním dvorem. Z hlediska subjektu, jenž se účastní nabídkového řízení a rozhodne se podat žalobu, lze odkaz na Tribunál rovněž vykládat jako druhový a téměř nadbytečný údaj označující soudní orgán, jemuž byla podána žaloba na začátku řízení, které v případě podání kasačního opravného prostředku může dospět ke svému závěru před Soudním dvorem. Z tohoto hlediska lze toto závěrečné ustanovení vykládat jako potvrzení toho, že se plná moc vztahuje na oba stupně soudního řízení.

30. Jsem proto názoru, že plnou moc udělenou navrhovatelce, aby jednala jménem konsorcia E2Bank, lze považovat za platnou rovněž ve vztahu k řízení o kasačním opravném prostředku před Soudním dvorem.

2. Právo členů seskupení samostatně podat kasační opravný prostředek

31. Pro případ, že by Soudní dvůr nepřijal můj extenzivní výklad plné moci rozvedený v předcházejících bodech, a každopádně z důvodu úplnosti, nyní přistoupím k přezkumu otázky, zda členové seskupení podniků obecně mohou samostatně napadnout opatření směřující proti tomuto seskupení jako takovému.

32. I když tato otázka není zcela nová, neměl Soudní dvůr dosud příležitost se k ní vyjádřit za okolností, jež se podobají okolnostem v projednávané věci. Judikatura se totiž v této oblasti až dosud soustředila pouze na otázku slučitelnosti vnitrostátních právních předpisů se směrnicí 89/665 (dále jen „směrnice o přezkumném řízení“)( ).

33. V této souvislosti považoval Soudní dvůr za slučitelný s právem Společenství jak vnitrostátní právní předpis, podle něhož jsou žaloby přípustné jen tehdy, jsou-li podány všemi členy sdružení podniků ad hoc jednajícími společně( ), tak i předpis, který naopak připouští podání žaloby ze i strany pouze jednoho podniku, který je členem seskupení( ). Směrnice 89/665 totiž pouze upravuje „minimální požadavky, které přezkumná řízení zavedená ve vnitrostátních právních řádech musejí splňovat, aby bylo zajištěno dodržování předpisů Společenství v oblasti veřejných zakázek“( ).

34. Naproti tomu se má v oblasti náhrady škody za to, že právo Unie přiznává právo podat samostatně žalobu každému podniku, který tvoří sdružení ad hoc( ).

35. Směrnice 89/665 není jako taková použitelná v případě veřejných zakázek vypsaných orgány nebo ECB, jelikož se jedná o právní úpravu, která je určena členským státům. Tato směrnice nicméně představuje vyjádření práva na účinnou soudní ochranu, které je obecnou zásadou práva Unie( ), učiněné ve zvláštním kontextu. Tato zásada je nyní, jak je dobře známo, zakotvena i v článku 47 Listiny základních práv, jež má podle článku 6 SEU stejnou právní sílu jako Smlouvy( ).

36. V tomto ohledu je třeba poukázat na to, že směrnice 89/665 v obecné rovině jasně a zřetelně směřuje k podpoře podávání žalob. Stanoví minimální úroveň soudní ochrany, která musí být přiznána, a dovoluje členským státům například, aby – jak již bylo uvedeno výše – právo na podání žaloby zaručily širšímu okruhu subjektů, než je okruh uvedený v samotné směrnici. To ostatně zjevně vyplývá ze znění směrnice, jejíž článek 1 stanoví, že možnost přezkumného řízení musí být dostupná „alespoň“ každé osobě, která je adresátem pro ni nepříznivého rozhodnutí( ).

37. V projednávaném případě není pochyb o tom, že adresátem napadeného opatření je konsorcium ve svém celku, stejně jako tomu bylo v případě sdružení podniků ad hoc ve výše uvedených rozsudcích Soudního dvora. Není však pochyb ani o tom, že společnost Evropaïki Dynamiki má jakožto členka takového konsorcia ve skutečnosti právní zájem na zrušení opatření, které podle ní protiprávně způsobilo újmu konsorciu, jehož je součástí.

38. Jestliže neexistuje výslovné omezení práva na podání žaloby, mám tedy za to, že toto právo by mělo být kromě konsorcia jako takového přiznáno i jednotlivým podnikům, které konsorcium tvoří. Kdyby se zákonodárce rozhodl, že v případě veřejných zakázek vypisovaných orgány vyhradí Unie právo na podání žaloby pouze konsorciu jako celku, musel by tak učinit výslovně. Jelikož se tak nestalo, je třeba upřednostnit zásadu, která podávání žalob usnadňuje.

39. Soudní dvůr ostatně ve výše uvedeném usnesení ve věci Consorzio Elisoccorso San Raffaele zdůraznil, že vnitrostátní právní předpis, který umožňuje jakémukoli členu konsorcia podat individuální žalobu na neplatnost, není se směrnicí v žádném případě rozporu, ale naopak přispívá k dosažení jejích cílů( ).

40. Bez zřetele by neměla být ponechána ani skutečnost, že se ukázalo, že konsorcium dotčené v projednávané věci nemá právní subjektivitu. V této souvislosti by se individuální právo na podání žaloby u společnosti, která je členem konsorcia, mohlo opírat o „transparentní“ povahu konsorcia( ).

41. Podle mého názoru neexistují dostatečné důvody pro vyhovění námitce ECB, podle níž by přiznání individuálního práva na podání žaloby členům konsorcia s sebou přinášelo nepřijatelné riziko protichůdných soudních rozhodnutí. Každá právní situace je totiž již svou povahou spjata s rizikem, že na jejím základě mohou být vydána různá, popřípadě i protichůdná soudní rozhodnutí. Mimoto, v souladu s duchem směrnice 89/665, spočívá její hlavní cíl v dosažení co možná největšího počtu případů, v nichž bude prohlášena neplatnost řízení vedených v rozporu s právními předpisy; jeví se, že tomuto cíli bude obecně lépe sloužit extenzivní, nikoli restriktivní výklad práva na podání žaloby.

42. Podle mého názoru nelze ani úspěšně tvrdit, že někteří členové konsorcia by již na podání žaloby nemuseli mít žádný právní zájem, takže by v důsledku připuštění individuální žaloby podniku mohlo být zahájeno řízení, které (již) neodpovídá zájmům ostatních členů konsorcia. Podobná námitka již byla Soudním dvorem zamítnuta( ), a v každém případě lze obdobnou námitku využít i v opačném smyslu, než je smysl, který uvádí ECB. Kdyby nesouhlas jednoho jediného člena konsorcia s podáním žaloby mohl být závazný i pro ostatní členy konsorcia, otevíralo by to cestu možnému zneužití, jelikož ten, jemuž byla zakázka zadána, by mohl vždy bránit podání žalob tak, že by zajistil, aby alespoň jeden člen soutěžících konsorcií již neměl právní zájem na podání žaloby, například tím, že by mu byla ze strany úspěšného uchazeče v nabídkovém řízení nabídnuta smlouva o poskytnutí subdodávek.

43. I kdyby tedy plná moc udělená společnosti Evropaïki Dynamiki konsorciem E2Bank měla být vykládána v tom smyslu, že se vztahuje jen na řízení před Tribunálem, bylo by přesto každopádně třeba přiznat navrhovatelce způsobilost samostatně napadnout rozhodnutí, které se dotýká konsorcia, jehož je členem.

44. Kasační opravný prostředek je proto třeba považovat za přípustný.

VI – K věci samé

45. Na podporu svého kasačního opravného prostředku navrhovatelka uplatňuje čtyři důvody vycházející (1) z porušení článku 114 jednacího řádu Tribunálu, (2) z nesprávného výkladu pojmu „právní zájem na podání žaloby“, (3) z nesprávného použití německé právní úpravy v oblasti dočasného zaměstnávání, jakož i (4) z porušení povinnosti uvést odůvodnění. Uvedenými důvody se dále budu zabývat v pořadí, které se mi jeví jako nejvhodnější za účelem logického rozvinutí svých argumentů. Zejména bude třeba, aby přezkum třetího důvodu předcházel přezkumu druhého důvodu kasačního opravného prostředku.

A – K prvnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 114 jednacího řádu Tribunálu

1. Argumenty účastnic řízení

46. Evropaïki Dynamiki v rámci prvního důvodu svého kasačního opravného prostředku tvrdí, že se Tribunál dopustil porušení článku 114 svého jednacího řádu tím, že námitku nepřípustnosti uplatněnou ze strany ECB považoval za přípustnou, přestože nebyla uplatněna samostatným podáním.

47. ECB považuje tento důvod za neopodstatněný, jelikož článek 114 jednacího řádu Tribunálu stanoví, že námitka nepřípustnosti musí být uplatněna samostatným podáním jen tehdy, je-li Tribunál požádán, aby o tomto aspektu rozhodl nikoli společně s věcí samou, ale odděleně.

2. Posouzení

48. Úvodem je třeba položit si otázku ohledně přípustnosti tohoto důvodu kasačního opravného prostředku. Nesměřuje totiž ke změně výroku napadeného usnesení. Zamítnutí námitky nepřípustnosti, jak to učinil Tribunál, i její prohlášení za nepřípustnou, což měl podle názoru navrhovatelky Tribunál učinit, totiž prakticky vede ke stejnému výsledku.

49. Soudní dvůr v rozsudku Francie v. Comafrica a další potvrdil, že účastník řízení, jehož námitka nepřípustnosti byla Tribunálem zamítnuta, může tuto část rozsudku napadnout i přesto, že jeho žalobě bylo po meritorní stránce vyhověno( ). V projednávané věci však není změna části usnesení, která se týká námitky nepřípustnosti, navrhována účastníkem řízení, který tuto námitku uplatnil (ECB), ale navrhovatelkou, podle jejíhož názoru měla tato námitka být prohlášena za nepřípustnou.

50. Podle mého názoru má přitom skutečnost, že by námitka nepřípustnosti byla prohlášena za nepřípustnou, z hlediska navrhovatelky stejné dopady jako skutečnost, že by byla zamítnuta. Zvážíme-li totiž, že v rámci jedné jediné věci by otázka přípustnosti a otázka opodstatněnosti byla předmětem dvou od sebe oddělených rozhodnutí, je zřejmé, v čem se skutkový stav v projednávané věci liší od skutkového stavu dotčeného v rozsudku Francie v. Comafrica a další, citovaném v předcházejícím bodě. Zatímco totiž v uvedeném rozsudku kasační opravný prostředek směřoval ke zrušení rozhodnutí o přípustnosti (žaloba byla odmítnuta jako nepřípustná, nikoli zamítnuta pro neopodstatněnost), zůstalo by rozhodnutí o přípustnosti v projednávané věci nezměněno (námitka nepřípustnosti by byla odmítnuta pro svou nepřípustnost, nikoli zamítnuta pro neopodstatněnost). Jinými slovy, i kdyby bylo projednávanému důvodu případně vyhověno, nic by to neměnilo na tom, že námitka nepřípustnosti by byla zamítnuta.

51. Přikláním se proto k názoru, že navrhovatelka nemá žádný právní zájem na předložení prvního z důvodů svého kasačního opravného prostředku. Především se mi jeví, že situace v projednávané věci se z několika hledisek podobá situaci, v níž účastník řízení, který byl ve věci samé úspěšný, napadá skutečnost, že soud rozhodující v prvním stupni opominul rozhodnout o námitce nepřípustnosti, kterou tento účastník uplatnil. Je dobře známo, že v takových případech judikatura Soudního dvora existenci právního zájmu na podání kasačního opravného prostředku nepřipouští( ). Je tomu tak proto, že nebylo vydáno žádné rozhodnutí o přípustnosti, které by bylo možné zrušit. V projednávané věci sice bylo přijato rozhodnutí o nepřípustnosti, nebyl však podán návrh na jeho zrušení. Napadnout by jej mohl pouze účastník řízení, který v tomto bodě neměl úspěch, tedy ECB.

52. Proto se domnívám, že první důvod kasačního opravného prostředku musí být prohlášen za nepřípustný.

53. Každopádně je tento důvod – nehledě na jeho přípustnost – neopodstatněný. Je totiž třeba poznamenat, že článek 114 jednacího řádu Tribunálu stejně jako článek 91 jednacího řádu Soudního dvora nevyžaduje, aby byla každá námitka nepřípustnosti uplatněna samostatným podáním. Její uplatnění samostatným podáním je naopak nezbytné – jak jasně vyplývá z tohoto ustanovení – pouze v případě, že účastník řízení, který ji uplatnil, zamýšlí soudu navrhnout, aby o přípustnosti rozhodl, „aniž by se zabýval věcí samou“. To se ostatně odráží v praxi jak Tribunálu, tak i Soudního dvora, v níž často dochází k tomu, že námitky nepřípustnosti jsou obsaženy v běžných spisech bránícího se účastníka řízení a mají být projednány společně s meritorní stránkou věci.

54. První důvod kasačního opravného prostředku tedy musí být zamítnut.

B – K třetímu důvodu týkajícímu se povinnosti být držitelem povolení k poskytování dočasné pracovní síly

1. Argumenty účastnic řízení

55. V rámci třetího důvodu svého kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že Tribunál nesprávně potvrdil povinnost, kterou ECB uložila svým smluvním partnerům, aby byli držiteli nebo získali povolení stanovené německým právem za účelem poskytování dočasné pracovní síly. Navrhovatelka tvrdí, že německá právní úprava ve skutečnosti v takové situaci, jako je situace v projednávané věci, žádný takový formální požadavek nepředepisuje. Navrhovatelka již s ECB uzavřela jiné smlouvy, ale nikdy po ní nebylo požadováno, aby si opatřila povolení.

56. ECB naopak tvrdí, že některé ze služeb, jež mají být poskytnuty v rámci splnění smlouvy, jednoznačně spadají do působnosti AÜG s tím důsledkem, že ten, kdo poskytuje dočasnou pracovní sílu, musí být držitelem povolení. Tribunál se tudíž v tomto ohledu nedopustil žádného nesprávného právního posouzení.

2. Posouzení

a) K přípustnosti důvodu

57. Přestože tento aspekt nebyl účastníky řízení zmíněn, je třeba si především položit otázku, zda je projednávaný důvod kasačního opravného prostředku, který v podstatě přebírá osmý žalobní důvod uplatněný před Tribunálem, přípustný.

58. V této souvislosti nehovořím o nepřípustnosti, kterou byla podle vyjádření obhajoby ECB v řízení v prvním stupni stižena celá žaloba navrhovatelky proto, že navrhovatelka nebyla držitelkou povolení. Jak již bylo uvedeno, byla tato námitka Tribunálem správně zamítnuta.

59. Nepřípustnost, o niž se jedná v této souvislosti, se naproti tomu vztahuje specificky k důvodu týkajícímu se povinnosti být držitelem povolení a vychází ze skutečnosti, že – což je zjevné, a ani to nebylo zpochybněno účastníky řízení – navrhovatelka nebyla z řízení vyloučena proto, že nebyla držitelkou povolení. Jak jsem již uvedl v rámci vylíčení skutkového stavu, na jehož základě tento spor vznikl, nebylo konsorcium, jehož byla společnost Evropaïki Dynamiki součástí, z řízení vyloučeno z důvodu nesplnění předepsaných požadavků, jelikož držitelem povolení muselo být až v okamžiku případného podpisu smlouvy s ECB. Došlo naopak k tomu, že v závěru první fáze výběru uchazečů, k níž byla navrhovatelka připuštěna, nebyla její nabídka ohodnocena jako jedna ze tří nejlepších, které byly připuštěny do poslední fáze výběru.

60. Tribunál se tedy mohl domnívat, že jelikož zadávací dokumentace, která ukládala povinnost být držitelem povolení, navrhovatelce nezpůsobila prakticky žádnou škodu, neměla navrhovatelka právní zájem na jejím napadení. V této souvislosti je třeba poukázat na to, že podle ustálené judikatury může soud Unie i bez návrhu ověřit existenci právního zájmu na podání návrhu( ).

61. Ve světle okolností v projednávané věci mám však za to, že rozhodnutí Tribunálu přezkoumat daný důvod po meritorní stránce bylo správné. Je totiž třeba poznamenat, že kdyby byl osmý žalobní důvod uplatněný v řízení před Tribunálem případně prohlášen za nepřípustný, vedlo by to i tak k tomu, že by prvních sedm důvodů muselo být prohlášeno za nepřípustné, jelikož navrhovatelka ve své žalobě uvedla, že by neměla možnost opatřit si povolení k poskytování dočasné pracovní síly. Jinými slovy by došlo k paradoxní situaci, v níž by některé žalobní důvody (prvních sedm důvodů) byly prohlášeny za nepřípustné z důvodu nesplnění požadavku, jehož závaznost – která je předmětem osmého žalobního důvodu – by nemohla být zpochybněna, jelikož navrhovatelce v jeho důsledku nebyla způsobena žádná konkrétní újma.

62. Přestože konsorcium, jehož byla společnost Evropaïki Dynamiki součástí, nebylo vyloučeno z důvodu nedodržení povinnosti získat povolení, postupoval Tribunál správně, když přezkoumal osmý důvod po meritorní stránce. Dochází ostatně často k tomu, že soudy Unie namísto toho, aby se zabývaly otázkou přípustnosti, důvod návrhu zamítnou přímo po meritorní stránce( ).

b) K opodstatněnosti důvodu

63. Přestože se účastníci řízení touto otázkou výslovně a podrobně nezabývali, vyžaduje přezkum třetího důvodu po meritorní stránce některé úvahy týkající se druhu kontroly, kterou Soudní dvůr může obecně vykonávat nad uplatňováním ustanovení vnitrostátního práva ze strany orgánů Unie. Jak již bylo uvedeno, podstatou tohoto důvodu jsou totiž různé názory ohledně výkladu německé právní úpravy o poskytování dočasné pracovní síly.

i) Obecné úvahy týkající se vnitrostátního práva ve věcech před soudy Unie

64. Odvětví zadávání zakázek orgány Unie patří bezpochyby k oblastem, v nichž lze nejčastěji pozorovat střetávání práva Unie a vnitrostátních právních řádů. Oznámení o zakázce zveřejněná orgány totiž obecně obsahují ustanovení, která se týkají dodržování vnitrostátní právní úpravy státu, v němž má být činnost, jež je předmětem zakázky, vykonávána( ). V rozsahu, v němž ustanovení Smluv nebo k nim připojených protokolů nestanoví žádné výjimky či zvláštní ustanovení, ostatně není zřejmé, jak by se orgány Unie mohly vyhnout použití právních předpisů, které platí v místech, v nichž jsou činné. Lze také poukázat na to, že prováděcí nařízení (ve vztahu k němuž je třeba připomenout, že není v projednávané věci použitelné), ve znění nařízení č. 478/2007( ), v čl. 130 odst. 4 písm. c) stanoví, že „v případě, kdy jsou zadavatelem orgány, je rozhodným právem pro zakázku právo Společenství, popřípadě doplněné o vnitrostátní právo uvedené v zakázce“( ).

65. Předmět smlouvy, kterou by v projednávané věci s ECB uzavřel uchazeč, jemuž by byla zakázka zadána, zahrnoval dva jasně odlišné druhy činnosti. Jednou z těchto činností bylo klasické poskytování poradenství a služeb v oblasti vývoje, druhá činnost se naproti tomu týkala poskytování zaměstnanců, kteří měli být k dispozici ECB – na základě zvláštních požadavků, které měla ECB čas od času stanovit – za účelem výkonu pracovní činnosti v jejím sídle. Povinnost být držitelem povolení stanoveného v AÜG se přirozeně vztahuje k tomuto druhému druhu činnosti.

66. Přezkum důvodu tedy vyžaduje, aby soud Unie v určité míře vyložil vnitrostátní právo, v tomto případě právo německé. Taková situace je bezpochyby poněkud citlivá. Od samého počátku totiž Soudní dvůr jasně prohlásil, že jeho úkolem je vykládat právo Společenství, nikoli vnitrostátní právo( ). Statut Soudního dvora mimoto v článku 58 výslovně stanoví, že jsou přípustné opravné prostředky k Soudnímu dvoru proti rozhodnutí Tribunálu pro nedostatek pravomoci nebo nepříslušnost, pro nedostatky řízení, či „porušení právních předpisů Unie Tribunálem“. Na druhou stranu však samotná skutečnost, že vypsání nabídkového řízení orgánem může obsahovat odkazy na vnitrostátní právo, způsobuje, že soudy Unie s tímto právem nevyhnutelně přicházejí do „styku“. Mimoto se projednávaná věc týká situace, v níž soudy Unie nemusejí aplikovat vnitrostátní právo, ale pouze ověřit výklad vnitrostátního práva provedený orgánem Unie ve fázi (fázi správního řízení o zadání zakázky), do níž vnitrostátní soudy nemají možnost zasáhnout. Jaký přístup je tedy třeba v takovýchto případech zaujmout( )?

67. Možné řešení tohoto problému lze nalézt v judikatuře Tribunálu a odráží se v určité míře i v napadeném usnesení, podle něhož se přezkum prováděný soudy Evropské unie nevztahuje na výklad a použití vnitrostátního práva jako takového, ale je omezen na ověření toho, zda se dotčený orgán nedopustil závažného a zjevného pochybení při výkladu vnitrostátních právních předpisů, které je v rámci provedení zakázky nezbytné dodržet( ). Tato judikatura však podle mého názoru není zcela přesvědčivá, jelikož s sebou nese riziko, že určitá část správní praxe orgánů Společenství nebude přinejmenším částečně podléhat soudnímu přezkumu.

68. Mimoto je třeba poznamenat, že v obecné rovině jsou soudy Unie nezřídka povolány k výkladu vnitrostátního práva členského státu.

69. Zaprvé k tomu zjevně dochází v případech řízení pro nesplnění povinnosti, v nichž se rozhoduje o možném porušení práva Unie ustanovením vnitrostátního práva. V takových případech je zřejmé, že příslušné ustanovení vnitrostátního práva musí být posouzeno, a tedy i vyloženo.

70. Zadruhé, článek 272 SFEU, který odpovídá dřívějšímu článku 238 ES, zakotvuje pravomoc Soudního dvora rozhodovat „na základě rozhodčí doložky obsažené ve veřejnoprávní nebo soukromoprávní smlouvě uzavřené Unií nebo na její účet“. V takových případech je naprosto běžné, že soud Unie vykládá použitelné vnitrostátní právo, případně s přihlédnutím k související vnitrostátní judikatuře( ).

71. V projednávané věci je předmětem soudního přezkumu opatření přijaté orgánem Unie. V této souvislosti se domnívám, že soudy Unie, i kdyby jednaly při vší obezřetnosti s ohledem na konkrétní případ, se nemohou vyhnout povinnosti přezkoumat veškerá správní opatření, která podléhají jejich přezkumu, včetně těch částí daných opatření, v nichž bylo provedeno posouzení vnitrostátního práva.

72. Zvláště se mi jeví, že je příliš zjednodušující domnívat se, že výklad vnitrostátního práva provedený orgány může být přezkoumán soudy Unie pouze za účelem ověření, zda nedošlo k případnému zkreslení nebo zjevnému pochybení. Podle mého názoru, jakmile je vnitrostátní právo „inkorporováno“ orgánem do svého právního aktu, stává se součástí právního rámce, který musí soudy Unie zohlednit při svém posouzení.

73. Tím není dotčena zásada, podle níž úloha vykládat vnitrostátní právo zjevně a přirozené náleží vnitrostátním soudům. K tomuto druhu „inkorporace“ vnitrostátního práva do práva Unie, který jsem popsal v předcházejícím bodě, dochází prostřednictvím zahrnutí tohoto práva do opatření orgánu nebo jiné instituce Unie, a uplatní se tedy jen ve zvláštním případě bez možnosti zobecnění. Navíc, jak jsem již poznamenal, předmětem soudního přezkumu před soudy Unie v projednávané věci není vnitrostátní právo jako takové, ale pouze právní akt orgánu Unie, součástí jehož obsahu je posouzení/výklad vnitrostátního práva.

74. Mimoto musejí mít soudy Unie v rámci svého výkladu a použití vnitrostátního práva vždy na zřeteli způsob, jakým je toto právo vykládáno a používáno soudy členského státu, o jehož právo se jedná( ).

75. Neumožnění soudům Unie, aby přezkoumávaly výklad vnitrostátního práva provedený ze strany orgánů Unie, by podle mého názoru mohlo rovněž podkopat právo na účinnou soudní ochranu, která představuje obecnou zásadu práva Unie, nyní rovněž zakotvenou v Listině základní práv( ).

76. Tribunál tedy jednal správně, když podrobně přezkoumal německou právní úpravu uplatněnou ze strany ECB současně s přihlédnutím k vnitrostátní judikatuře v dané oblasti.

ii) K výkladu německého práva provedeného Tribunálem

77. V projednávané věci mám za to, že výklad německého normativního rámce podaný Tribunálem je přesvědčivý a že argumenty, které proti němu uplatnila navrhovatelka, nelze přijmout.

78. Na rozdíl od toho, co tvrdí navrhovatelka, ukládá německá právní úprava v oblasti poskytování pracovní síly tak, jak je vykládána vnitrostátní judikaturou, osobám, jejichž hlavním předmětem činnosti není poskytování pracovní síly, a rovněž osobám usazeným v zahraničí, které do Německa dodávají pracovní sílu, povinnost být držitelem povolení( ), jelikož vnitrostátní právní úprava nestanoví žádnou odpovídající výjimku. To je v očividném souladu s konstatováním Soudního dvora, že členské státy mohou vzhledem k citlivosti oblasti poskytování pracovní síly vyhradit výkon této činnosti na svém území držitelům zvláštního vnitrostátního povolení( ).

79. Kdyby navrhovatelka prokázala, že splnila požadavky na poskytování pracovní síly ve smyslu právní úpravy jiného členského státu, a zejména státu svého usazení (mohlo by se jednat o výslovné oprávnění nebo také o implicitní oprávnění přiznané všem hospodářským subjektům tohoto státu), a nadto by tvrdila, že tyto požadavky jsou rovnocenné s požadavky stanoveným německým právem ve smyslu judikatury Soudního dvora citované v předchozím bodě, mohla by si ECB případně položit otázku, zda byla nabídka navrhovatelky přijatelná i bez existence povolení podle německého práva. Navrhovatelka však učinila jen obecné poznámky a ve skutečnosti popřela, že by byla rovněž držitelkou povolení stanoveného řeckým právem.

80. Proti rozhodnutí ECB požadovat, aby byl úspěšný uchazeč držitelem povolení, ostatně nelze nic namítat ani za předpokladu, že by o výkladu německé právní úpravy bylo možné pochybovat. I kdyby totiž existovala jen možnost, že správní orgány dotčeného členského státu budou mít za to, že činnost, která má být vykonávána, podléhá požadavku povolení, bylo by takové jednání ze strany orgánu Unie, které ukládá soutěžitelům v rámci dotčeného nabídkového řízení, aby byli držiteli daného povolení, podle mého názoru rozvážné a v naprostém souladu se zásadou řádné správy.

81. Konečně poznamenám, jak Tribunál správně zdůraznil v napadeném usnesení, že skutečnost, že navrhovatelce již byly v Německu zadány zakázky, aniž si musela opatřit jakékoli povolení, je zcela irelevantní. Zaprvé, jak již bylo uvedeno, je povolení nezbytné jen za účelem poskytování pracovní síly, a nikoli za účelem pouhého poskytnutí služeb, což je bezpochyby činnost, kterou takový podnik, jakým je navrhovatelka, vykonává nejběžněji. Dále pak skutečnost, že některé dřívější zakázky mohly být případně zadány v rozporu s právními předpisy, ECB jistě nezbavuje povinnosti tyto právní předpisy dodržovat.

82. V závěru této části své argumentace mám tudíž za to, že je třeba zamítnout i třetí důvod uplatněný navrhovatelkou.

C – Ke druhému důvodu týkajícímu se existence právního zájmu navrhovatelky na podání žaloby i po zamítnutí osmého důvodu Tribunálem

1. Argumenty účastnic řízení

83. V rámci druhého důvodu svého kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že Tribunál měl přezkoumat prvních sedm důvodů žaloby i poté, co zamítl osmý žalobní důvod, a že měl nesprávně za to, že již neexistoval právní zájem na podání žaloby. Z judikatury Soudního dvora je totiž zřejmé, že pojem „právní zájem na podání žaloby“ musí být vykládán extenzivně. Sama směrnice o přezkumném řízení tento přístup potvrzuje.

84. Navrhovatelka mimoto tvrdí( ), že i za předpokladu, že by osmý žalobní důvod byl zamítnut, a byla by tedy potvrzena oprávněnost požadavku povolení, mohla samotné povolení získat namísto navrhovatelky její dceřiná společnost se sídlem v Německu.

85. ECB tvrdí, že úvahy Tribunálu jsou správné. Z rozboru jak právní úpravy, tak i judikatury vyplývá, že za takových okolností, jako jsou okolnosti v projednávané věci, již navrhovatelka neměla právní zájem na podání žaloby, jakmile byl osmý žalobní důvod zamítnut, jelikož navrhovatelka sama přiznala, že není držitelkou požadovaného povolení, a že jí toto povolení ani nemůže být vydáno.

2. Posouzení

86. Úvodem poznamenám, že podle mého názoru Tribunál správně rozhodl, že v případě zamítnutí osmého žalobního důvodu již nebylo nutné rozhodovat o prvních sedmi důvodech. Jak je totiž uvedeno v napadeném usnesení, k této otázce existuje stálá judikatura. Poté, co byl osmý důvod zamítnut, a byl tedy potvrzen požadavek být držitelem povolení za účelem uzavření smlouvy, nemohla se již navrhovatelka prostřednictvím své žaloby domáhat žádného zadostiučinění( ).

87. Za takových okolností, jako jsou okolnosti v projednávané věci, si však lze klást otázku, zda by nebylo správné spíše než o nepřípustnosti prvních sedmi žalobních důvodů z důvodu nedostatku zájmu na podání žaloby hovořit o jejich irelevanci. Podle judikatury je totiž obecně irelevantní důvod, který i v případě, že by mu bylo vyhověno, nemůže vést k výsledku, jehož se navrhovatel snaží dosáhnout. Otázka irelevance důvodu nesouvisí s otázkou jeho přípustnosti( ).

88. Domnívám se však, že prvních sedm žalobních důvodů je třeba kvalifikovat spíše jako nepřípustné, než je považovat za irelevantní. Obecně je totiž irelevance důvodu důsledkem toho, že nemůže vést ke změně napadeného opatření. Typickým příkladem irelevantního důvodu je důvod, kterým je napadán určitý aspekt opatření, například část odůvodnění, v případech, v nichž se může dotčené opatření právoplatně zakládat výlučně na jiných úvahách, například na jiných částech odůvodnění. V projednávané věci však prvních sedm důvodů, kdyby jim bylo vyhověno, mohlo vést i ke zrušení dotčeného opatření a k jeho nahrazení opatřením s jiným obsahem; avšak skutečnost, že navrhovatelka nebyla držitelkou povolení, měla každopádně za následek, že navrhovatelce nemohla být v žádném případě zakázka zadána. Jinými slovy, neúčelnost přezkoumání prvních sedmi důvodů nebyla důsledkem povahy těchto důvodů, ale specifické individuální situace navrhovatelky.

89. Na druhou stranu, i za předpokladu, že prvních sedm žalobních důvodů mělo být kvalifikováno jako irelevantní, a ne jako nepřípustné, by druhý důvod kasačního opravného prostředku musel být přesto zamítnut. Je totiž třeba připomenout, že podle ustálené judikatury, „pokud z odůvodnění rozsudku [Tribunálu] vyplývá porušení práva Společenství, ale výrok téhož rozsudku se zdá být odůvodněn jinými právními důvody, musí být kasační opravný prostředek proti tomuto rozsudku zamítnut“( ). Jinými slovy, i za předpokladu, že prvních sedm důvodů mělo být prohlášeno za irelevantní, by Soudní dvůr mohl pouze odpovídajícím způsobem upravit odůvodnění.

90. Tvrzení navrhovatelky, že si zachovala právní zájem ve vztahu k prvním sedmi důvodům, jelikož požadované povolení mohla každopádně získat případně prostřednictvím založení dceřiné společnosti na německém území, nelze přijmout.

91. V této souvislosti je totiž třeba podotknout, že navrhovatelka ve své žalobě podané k Tribunálu jasně hovořila o absolutní nemožnosti získat povolení. V žádné části této žaloby navrhovatelka neuvedla, že by ona nebo jiná společnost, která je členem konsorcia, mohla dotčený dokument získat. Žaloba zcela naopak uváděla, že nebylo možné povolení získat. Nelze Tribunálu vytýkat, že se zabýval žalobním důvodem tak, jak byl předložen navrhovatelkou, která je povinna uvést své argumenty náležitým způsobem a správně.

92. Je tudíž třeba zamítnout i druhý důvod kasačního opravného prostředku.

D – Ke čtvrtému důvodu vycházejícímu z porušení povinnosti uvést odůvodnění

93. Čtvrtý důvod navrhovatelky je nadepsán „Nepoužití ustanovení týkajících se povinnosti zadavatele uvést odůvodnění (článek 253 ES, čl. 12 odst. 1 směrnice 92/50, čl. 100 odst. 2 finančního nařízení, čl. 149 odst. 2 prováděcího nařízení)“. V jeho rámci navrhovatelka tvrdí, že Tribunál v projednávané věci nesprávně použil ustanovení týkající se povinnosti uvést odůvodnění opatření Unie, zejména s ohledem na skutečnost, že ECB navrhovatelce neposkytla dostatečné informace k rozhodnutí, podle něhož její nabídka není považována za nejvýhodnější.

94. Tento důvod, který byl navrhovatelkou vysvětlen jen velmi stručně, musí být podle mého názoru považován za nepřípustný.

95. Zaprvé není jasné, proti které části napadeného usnesení míří. Jak již bylo uvedeno, zabýval se Tribunál pouze důvodem týkajícím se povinnosti získat od německých orgánů povolení k poskytování pracovní síly, a v důsledku toho rozhodl, že ostatní žalobní důvody byly nepřípustné. Otázkou, zda ECB poskytla navrhovatelce dostatek informací, se Tribunál správně nezabýval.

96. Zadruhé je tento důvod vysvětlen tak stručně a zmatečně, a mimoto obsahuje odkazy na řadu ustanovení, která se, jak již bylo uvedeno, v projednávané věci nepoužijí, že podle mého názoru nesplňuje minimální standard nezbytný k tomu, aby mu Soudní dvůr mohl porozumět a rozhodnout o něm. Zejména je třeba uvést, že pouhá abstraktní formulace důvodu kasačního opravného prostředku, která není podložena žádnými přesnějšími údaji, nemůže podle judikatury postačovat ke splnění povinnosti uvést důvody pro podání kasačního opravného prostředku( ).

97. A navíc, kdyby měl být tento důvod kasačního opravného prostředku vyložen ve snaze zohlednit vůli navrhovatelky v tom smyslu, že míří proti rozhodnutí Tribunálu nereagovat na některé argumenty uplatněné navrhovatelkou v řízení v prvním stupni (mám na mysli zejména pátý žalobní důvod, který se přinejmenším zčásti jeví být podobným čtvrtému důvodu kasačního opravného prostředku), postačí odkázat na mé výše uvedené poznámky ohledně způsobu, jak se Tribunál vypořádal s prvními sedmi žalobními důvody( ). Jak již bylo uvedeno, rozhodnutí Tribunálu nepřezkoumat tyto důvody po meritorní stránce bylo správné.

98. Je tedy třeba dospět k závěru, že nelze vyhovět ani čtvrtému důvodu kasačního opravného prostředku.

VII – Závěry

99. Na základě předcházejících úvah navrhuji Soudnímu dvoru, aby:

„– kasační opravný prostředek zamítl;

– uložil navrhovatelce náhradu nákladů řízení.“