Prozatímní vydání

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY

přednesené dne 5. července 2018( )

Věc C‑328/17

Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA,

Atc Esercizio SpA,

Atp Esercizio Srl,

Riviera Trasporti SpA,

Tpl Linea Srl

proti

Atpl Liguria – Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA,

Regione Liguria

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (Regionální správní soud pro Ligurii, Itálie)]

„Předběžná otázka – Zadávání veřejných zakázek – Přípustnost – Bezpředmětnost – Směrnice 89/665/EHS – Přezkumná řízení – Nutnost účasti v zadávacím řízení pro možnost žádat o přezkum – Legitimace uchazeče v případě naprosté jistoty nezpůsobilosti“





1. Může v řízení, jehož předmět (právně) zanikl, takže v důsledku neexistence meritorního sporu mezi účastníky řízení již není vyžadován rozsudek, který by spor vyřešil, soud, který měl spor rozhodnout, požádat o rozhodnutí o předběžné otázce omezené pouze na rozhodnutí o tom, kdo má platit náklady řízení?

2. Soudnímu dvoru se nabízejí dvě možnosti:

– Jednak se může přidržet precedentu, který stanovil ve věci Reinke( ), a rozhodnout, že za této situace již není potřebné odpovědět na předběžnou otázku, která je ve výsledku nepřípustná.

– Jednak může toto úskalí překonat a v takovém případě musí odpovědět předkládajícímu soudu ohledně výkladu směrnic o přezkumu v oblasti zadávání veřejných zakázek( ). Tento výklad je od něj požadován za účelem ověření správnosti výkladu podporovaného italskými nejvyššími soudy (Státní radou a Ústavním soudem) ohledně aktivní legitimace podniku k napadení aktů vydaných v zadávacím řízení, jehož se neúčastnil. Podle předkládajícího soudu závisí uložení náhrady nákladů původního řízení na vyřešení této otázky.

I. Právní rámec

A. Unijní právo

1. Směrnice 89/665 a směrnice 92/13( )

3. Článek 1 („Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“) stanoví:

„1. Tato směrnice se vztahuje na zakázky podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby [(Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132)], nejsou-li v souladu s články 10 až 18 uvedené směrnice z její působnosti vyloučeny [směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. 2004, L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19), nejsou-li v souladu s čl. 5 odst. 2, články 18 až 26, články 29 a 30 nebo článkem 62 uvedené směrnice z její působnosti vyloučeny].

Zakázky ve smyslu této směrnice zahrnují veřejné zakázky, rámcové dohody, koncese na stavební práce [Zakázky podle této směrnice zahrnují zakázky na dodávky, práce a služby, rámcové dohody] a dynamické nákupní systémy.

Pokud jde o zakázky, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2004/18/ES [směrnice 2004/17/ES], přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů [rozhodnutí zadavatelů] v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno [tato rozhodnutí porušila] právo Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.

2. Členské státy zajistí, aby nedocházelo k diskriminaci mezi podniky uplatňujícími nárok [podniky, jež mohou uplatňovat] na náhradu škody, která jim vznikla v řízení o zadávání veřejné zakázky, v důsledku toho, že tato směrnice rozlišuje mezi vnitrostátními předpisy provádějícími právo Společenství a jinými vnitrostátními předpisy.

3. Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.

[…]“

4. Článek 2 („Náležitosti přezkumného řízení“) zní:

„1. Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 stanovila [zahrnovala] pravomoci

[…]

b) zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení, včetně odstranění diskriminačních technických, hospodářských nebo finančních specifikací ve výzvě k podání nabídek, v zadávací dokumentaci nebo v jakýchkoliv dalších dokumentech souvisejících se zadávacím řízením [specifikací ve vyhlášení zadávacího řízení, v pravidelném předběžném oznámení, v oznámení o existenci zkušebního systému, ve výzvě k účasti v soutěži, v zadávací dokumentaci nebo v jakýchkoliv dalších dokumentech souvisejících se zadávacím řízením];

[…]“

2. Nařízení č. 1370/2007( )

5. Článek 5 („Uzavírání smluv o veřejných službách“) stanoví:

„1. Smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými tímto nařízením. Zakázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici 2004/17/ES nebo ve směrnici 2004/18/ES, v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích. Mají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnicemi 2004/17/ES nebo 2004/18/ES, nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku.

[…]

7. Členské státy přijmou nezbytná opatření, aby zajistily, že rozhodnutí přijatá podle odstavců 2 až 6 budou moci být účinně a rychle přezkoumána na požádání osoby, která má nebo měla zájem o uzavření konkrétní smlouvy a která byla poškozena nebo které hrozí, že bude poškozena přepokládaným porušením, a to na základě toho, že taková rozhodnutí porušila právní předpisy Společenství nebo vnitrostátní právní předpisy, které je provádějí.

[…]“

B. Italské právo

1. Nařízení s mocí zákona č. 138 ze dne 13. srpna 2011( )

6. Podle článku 3a je územním rámcem pro poskytování místních veřejných služeb zpravidla provincie.

2. Regionální zákon Ligurie č. 33 ze dne 7. listopadu 2103( )

7. Podle čl. 9 odst. 1 a čl. 14 odst. 1 se zadání zakázky na služby uskuteční prostřednictvím určení jediné položky vztahující se na celé území regionu( ).

3. Soudní řád správní (Codice del processo amministrativo)( )

8. Článek 26 („Náklady řízení“) stanoví:

„1. Soud při vydání rozhodnutí rozhodne také o nákladech řízení v souladu s články 91, 92, 93, 94, 96 a 97 občanského soudního řádu, přičemž rovněž přihlíží k dodržení zásad jasnosti a stručnosti, na které odkazuje čl. 3 odst. 2. V každém případě soud může i bez návrhu nařídit účastníkovi, který uvedl zjevně nepodložené důvody a v řízení neuspěl, aby druhému účastníkovi zaplatil částku určenou podle zásady spravedlivého posouzení, která však nemůže přesáhnout dvojnásobek uhrazených nákladů.

[…]“

9. Článek 39 odst. 1 stanoví:

„Na otázky neupravené tímto zákoníkem se uplatní ustanovení občanského soudního řádu, pokud jsou slučitelná nebo jsou vyjádřením obecných zásad.“

4. Občanský soudní řád (Codice di procedura civile)( )

10. Článek 91 stanoví pro úhradu nákladů zásadu objektivního úspěchu.

11. Článek 92 upřesňuje:

„Soud v rozsudku vydaném podle předchozího článku může vyloučit náhradu nákladů, které vynaložil úspěšný účastník řízení, pokud je považuje za nepřiměřené nebo zbytečné; […]

Pokud soud žalobě částečně vyhoví, otázka řešená ve sporu je zcela nová nebo je měněna judikatura ohledně otázek, které jsou předmětem přezkumu, může náklady mezi účastníky zcela nebo částečně rozdělit.

[…]“

12. Článek 100 zní:

„Podat žalobu nebo vyjádřit se k ní může pouze ten, kdo má na věci právní zájem.“

II. Skutkový stav a předběžná otázka

13. Region Ligurie prostřednictvím Regionální agentury pro místní veřejnou dopravu uveřejnil v Úředním věstníku Evropské unie ze dne 3. června 2015( ) „oznámení směřující k výběru hospodářských subjektů“, kteří by měli na jeho území poskytovat veřejnou službu pozemní přepravy cestujících podle regionálního zákona Ligurie č. 33/2013 a nařízení č. 1370/2007.

14. Různé podniky (dále jen „AMT“), které poskytovaly službu pozemní veřejné dopravy v regionu na úrovni provincie nebo části provincie, napadly u Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (Regionální správní soud pro Ligurii, Itálie)( ) akty výběrového řízení. Na podporu svého návrhu tvrdily, že určením regionu jako jediného územního rámce pro poskytování služby byly jejich možnosti uspět v zadávacím řízení prakticky nulové.

15. Vzhledem k tomu, že vznikla pochybnost o souladu regionálního zákona Ligurie č. 33/2013 s italskou ústavou, podal TAR pro Ligurii dne 21. ledna 2016 „otázku souladu s ústavou“ ke Corte Costituzionale (Ústavní soud, Itálie).

16. Zatímco probíhalo řízení o souladu s ústavou, region Ligurie schválil nový zákon( ), kterým zrušil regionální vymezení u poskytování služby pozemní dopravy. Příslušný orgán s ohledem na toto zrušení ustoupil od pokračování v zadávacím řízení a zadávací řízení zrušil.

17. Navzdory výše uvedenému Corte Costituzionale (Ústavní soud) vydal rozsudek č. 245/2016 ze dne 22. listopadu 2016, v němž prohlásil otázku podanou správním soudem pro Ligurii za nepřípustnou, protože AMT nebyl aktivně legitimován k napadení aktů zadávacího řízení, jehož se neúčastnil.

18. Corte Costituzionale (Ústavní soud) své rozhodnutí odůvodnil takto:

„Podle tvrzení předkladatele se žalobkyně, podniky, které již byly úspěšnými uchazeči u zakázek na služby veřejné dopravy na úrovni provincie, neúčastnily neformálního zadávacího řízení vyhlášeného regionální správou podle článku 30 legislativního nařízení č. 163 z roku 2006[( )], nýbrž se omezily na napadení oznámení směřujícího k výběru hospodářských subjektů, v němž byla obsažena výzva k předložení vyjádření zájmu, v rozsahu, v němž stanoví zadávací řízení v regionálním rámci a v jediné položce.

Podle ustálené judikatury ve věcech správních podnik, který se neúčastní zadávacího řízení, nemůže napadnout toto řízení ani zadání zakázky třetím podnikům, protože jeho hmotněprávní postavení není dostatečně specifické, neboť se zakládá na pouhém faktickém zájmu (rozsudek třetího senátu Státní rady č. 2507 ze dne 10. června 2016; rozsudek třetího senátu Státní rady č. 491 ze dne 2. února 2015; rozsudek šestého senátu Státní rady č. 6048 ze dne 10. prosince 2014; rozsudek pléna Státní rady č. 9 ze dne 25. února 2014 a rozsudek pléna Státní rady č. 4 ze dne 7. dubna 2011).

Existuje také ustálená judikatura, podle níž ‚se výzvy k účasti v zadávacím řízení a v soutěži a písemné výzvy obvykle napadají spolu s akty, vůči jejichž použití směřují, vzhledem k tomu, že právě takové akty konkrétně upřesňují subjekty poškozené řízením a současně vyvolávají skutečnou a konkrétní škodu u dotčeného účastníka‘ (rozsudek pléna Státní rady č. 1 ze dne 29. ledna 2003).

Výjimky z těchto pravidel, vyplývajících z prostého použití obecných zásad v oblasti aktivní legitimace a právního zájmu na podání žaloby na zadávací řízení, jsou představovány případy, kdy je napadána neexistence zadávacího řízení nebo výzvy k účasti v soutěži, nebo případy, kdy jsou napadána přímo vylučující ustanovení oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo konečně ustanovení, která ukládají zjevně iracionální nebo zcela nepřiměřené povinnosti nebo která znemožňují podání nabídky (rozsudek třetího senátu Státní rady č. 2507 ze dne 10. června 2016; rozsudek pátého senátu Státní rady č. 5862 ze dne 30. prosince 2015; rozsudek pátého senátu Státní rady č. 5181 ze dne 12. listopadu 2015; rozsudek pléna Státní rady č. 9 ze dne 25. února 2014 a rozsudek pléna Státní rady č. 4 ze dne 7. dubna 2011).

V takových případech není žádost o účast v řízení relevantní pro účely napadení, ať už pro neexistenci samotného zadávacího řízení, nebo z toho důvodu, že napadení základu zadávacího řízení nebo nemožnost se jej účastnit dávají samy o sobě vzniknout specifické právní situaci (ve vztahu k podniku, jenž je nositelem právního vztahu neslučitelného s výzvou k účasti v novém řízení, a k podniku v daném odvětví, jemuž bylo zabráněno v účasti), která vyvolává skutečnou a konkrétní škodu (rozsudek pléna Státní rady č. 4 ze dne 7. dubna 2011).

Případ, který je předmětem přezkumu v projednávané věci, nespadá mezi tyto výjimečné situace, jak vyplývá ze samotného odůvodnění předkládacího usnesení, které tvrdí, že napadená ustanovení by měla vliv na pravděpodobnost zadání zakázky ve prospěch žalobkyň, která ‚by se snížila až téměř na nulu‘, zatímco při zadávacím řízení v rámci provincie a rozděleném na položky by tyto podniky ‚měly velmi vysokou pravděpodobnost, že jim bude zakázka na službu zadána, i kdyby tomu bylo jen na základě výhody, kterou dává skutečnost, že dosud tuto službu provozovaly‘.

Z takového odůvodnění nevyplývá existence skutečné a účinné překážky pro účast na zadávacím řízení, ale pouhá hypotéza případné škody, kterou mohou napadnout ti, kdo se řízení účastnili, výlučně po jeho ukončení, v případě, že s nimi smlouva nebyla uzavřena.“

19. TAR pro Ligurii pochybuje, že je tento výklad Corte Costituzionale (Ústavní soud) v souladu se směrnicí 89/665. Z tohoto důvodu a navzdory tomu, že byla výzva k účasti v soutěži zrušena, považuje pro rozhodnutí o nákladech řízení za relevantní, aby Soudní dvůr rozhodl o předběžné otázce.

20. Předkládající soud má za to, že mohou vzniknout dvě situace:

– „pokud by se mělo za to, že žaloba na neplatnost, jejímž cílem je přezkoumat celé zadávací řízení, zahrnuje jeden z těchto výjimečných případů, ve kterých je za aktivně legitimovaného považován hospodářský subjekt, který se neúčastnil zadávacího řízení, řízení by mělo skončit rozsudkem z důvodu zániku předmětu sporu vzhledem k vydání regionálního zákona Ligurie č. 19/2016 […] Náklady řízení i jednotný poplatek […] by měli hradit […] žalovaní ve prospěch žalobkyň“;

– „naopak v případě přijetí výkladu navrženého v rozsudku Corte Constituzionale [(Ústavní soud)] č. 245/2016, kdy by se tedy mělo za to, že žalobkyně nejsou oprávněny napadnout akty zadávacího řízení, by řízení mělo být ukončeno prohlášením o nepřípustnosti žaloby z důvodu neexistence právního zájmu na podání žaloby, s následným rozdělením nákladů řízení k tíži žalobkyň“.

21. Na základě výše uvedených okolností pokládá TAR pro Ligurii tuto předběžnou otázku:

„Brání čl. 1 odst. 1, 2 a 3 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 89/665/EHS o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce vnitrostátní právní úpravě, která přiznává možnost napadnout akty v zadávacím řízení pouze hospodářským subjektům, které požádaly o účast v zadávacím řízení, i když žaloba u soudu napadá základ řízení, protože ze zadávací dokumentace vyplývá vysoká pravděpodobnost, že zakázka nebude zadána?“

III. Shrnutí vyjádření účastníků řízení

22. Italská vláda zpochybňuje přípustnost předběžné otázky následujícími argumenty:

– Zaprvé čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665 definuje oblast její působnosti odkazem na směrnici 2004/18. Vzhledem k tomu, že předmětem sporné veřejné zakázky bylo udělení koncese na veřejnou službu pozemní dopravy, nebyla by směrnice 2004/18 použitelná, stejně jako směrnice 89/665.

– Zadruhé, i kdyby se připustilo, že by použitelná byla, spočívá použití směrnice 89/665 na porušení hmotněprávních pravidel směrnice 2004/18. Předkládající soud neuvedl, která ustanovení byla porušena, když vágně poukázal na možné nepřiměřené omezení hospodářské soutěže, aniž upřesnil porušená unijní ustanovení.

23. K věci samé italská vláda uvádí, že podle obecného pravidla ten, kdo se dobrovolně a svobodně zdržel účasti na výběrovém řízení, není oprávněn navrhovat jeho zrušení. Existují však výjimky, a sice pro případ napadení i) samotného základu výzvy k účasti soutěži; ii) neexistence výzvy k účasti v soutěži, když správní orgán přistoupil k přímému uzavření smlouvy, a iii) jednoho nebo několika ustanovení oznámení o zahájení zadávacího řízení na základě toho, že jsou považována za přímo vylučující. Domnívá se, že toto schéma je plně slučitelné se zásadami judikatury stanovenými v rozsudku Grossmann Air Service( ).

24. Italská vláda dospívá k závěru, že Corte Costituzionale (Ústavní soud) měl v konkrétní věci za to, že možnosti AMT nebyly nulové, nýbrž pouze omezené, takže by bylo možné určit jejich způsobilost pouze po dokončení výběrového řízení, jehož se měly účastnit.

25. Vláda České republiky, taktéž s odkazem na rozsudek Grossmann, tvrdí, že pokud se potenciální uchazeči nacházejí v diskriminační situaci, je třeba jim přiznat aktivní legitimaci k napadení ustanovení, která diskriminaci vyvolávají. Vyhovění jejich žalobě by jim umožnilo získat přístup k zadání zakázky tím, že by mohli dosáhnout přezkoumání aktů zadávacího řízení v jeho první fázi, aniž by čekali, až bude tato fáze definitivně uzavřena.

26. Podle španělské vlády směrnice 89/665 stanoví minimální úrovně přístupu k přezkumným řízením, přičemž vnitrostátním právním řádům přísluší tato řízení nastavit v mezích zásad rovnocennosti a efektivity. Analýzu zaměřuje na zásadu efektivity a odmítá její porušení, neboť čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 vyžaduje, aby osobě dotčené domnělým porušením unijního práva vznikla nebo hrozila škoda. To nenastává u žalobce ohledně aktů zadávacího řízení, jehož se neúčastnil.

27. Španělská vláda zdůrazňuje, že italská právní úprava a judikatura, která ji vykládá, nabízejí cesty, jimiž lze napadnout výzvu k účasti v soutěži, aniž by bylo nutné účastnit se zadávacího řízení, a že žalobci promarnili příležitost napadnout oznámení o zahájení zadávacího řízení. Není tudíž odůvodněné, aby nyní podávali žalobu proti aktům zadávacího řízení, jehož se neúčastnili.

28. Komise se domnívá, že položená předběžná otázka je pro svou hypotetickou povahu nepřípustná, neboť spor v původním řízení se stal bezpředmětným.

29. Ohledně věci samé Komise analyzuje rozsudek Grossmann a domnívá se, že vnitrostátní pravidla upravující opravné prostředky musí respektovat zásadu efektivity a nesmí podkopávat užitečný účinek směrnice 89/665, který je posílen článkem 47 Listiny základních práv EU.

30. Podle Komise je právní názor Corte Costituzionale (Ústavní soud) v rozporu s uvedenou zásadou, když k uplatnění výjimek z aktivní legitimace žalobce, který se zadávacího řízení neúčastnil, vyžaduje naprostou jistotu vyloučení z tohoto řízení. Soudní dvůr nepožadoval prokázání naprosté jistoty, nýbrž pouhé pravděpodobnosti.

IV. Řízení před Soudním dvorem

31. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce došla kanceláři Soudního dvora dne 31. května 2017.

32. Písemná vyjádření předložily italská, španělská a česká vláda, jakož i Evropská komise. Jednání konaného dne 26. dubna 2018 se zúčastnily pouze italská vláda a Komise.

V. Posouzení

A. Přípustnost předběžné otázky

33. Těžiště předběžné otázky se nachází v aktivní legitimaci toho, kdo – stejně jako AMT – nevyjádřil zájem usilovat o veřejnou zakázku, jelikož měl za to, že existuje velmi vysoká pravděpodobnost, že nebude vybrán.

34. Jak již bylo vysvětleno, spor před vnitrostátním soudem se stal bezpředmětným v důsledku změny právní úpravy, na jejímž základě veřejný zadavatel výzvu k účasti v soutěži zrušil. Vnitrostátní soud však tvrdí, že rozhodnutí Soudního dvora o předběžné otázce je nezbytné pro jeho vlastní rozhodnutí o nákladech řízení.

35. Podle znění článku 267 SFEU je účelem předběžné otázky poskytnout vnitrostátnímu soudu vodítka nezbytná pro rozhodnutí sporu, v němž vznikají pochybnosti o výkladu unijního práva.

36. Od začátku tohoto stanoviska jsem připomínal, že Soudní dvůr měl příležitost se vyslovit k podobné situaci, v níž se spor v původním řízení stal bezpředmětným a rozhodnutí o předběžné otázce bylo užitečné pouze pro rozhodnutí o nákladech.

37. V usnesení Reinke se totiž uvádí, že takové rozhodnutí o nákladech závisí na rozhodnutí sporu v původním řízení, v jehož rámci předběžné otázky vyvstaly. Jelikož byl tento spor vyřešen, nebylo již třeba odpovídat na otázky položené výlučně v souvislosti s náklady( ).

38. Mám za to, že logice usnesení Reinke nelze nic vytknout( ) a že odpovídá jiným projevům téže zásady (například podle článku 58 statutu Soudního dvora nemůže opravný prostředek směřovat jen proti určení výše náhrady nákladů řízení nebo proti rozhodnutí, který z účastníků řízení je má platit). Pokud se řízení, v němž mělo být použito unijního pravidla, stane nenadále bezpředmětným, skončil spor mezi účastníky a výklad unijního pravidla ze strany Soudního dvora již jednoduše není potřebný, protože nemůže mít vliv na (neexistující) spor.

39. TAR pro Ligurii nicméně uvádí, že by posouzení Soudního dvora ohledně aktivní legitimace žalobců k napadení zadávacího řízení, jehož se neúčastnili, bylo relevantní k tomu, aby sám objasnil, který účastník a v jaké výši je povinen zaplatit náklady řízení, jehož předmět zanikl.

40. Nedomnívám se, že tato nepřímá vazba postačuje k tomu, aby byla zjištěna dostatečná souvislost s unijním právem. To, o čem se nyní rozhoduje, již ve skutečnosti nespadá do rámce zadávání veřejných zakázek, nýbrž do rámce úpravy nákladů soudního řízení. Pokud by na ně nebylo použitelné nějaké pravidlo unijního práva (což nastává v určitých hmotněprávních oblastech, o nichž se vzápětí zmíním), je rozhodnutí o nákladech založeno výlučně na vnitrostátním, a nikoli na unijním právu.

41. Myšlenka, na níž spočívá usnesení Reinke, je spojena s funkcí předběžné otázky: výklad unijního práva musí být nezbytný k tomu, aby mohl vnitrostátní soud vyřešit spor (bod 13 uvedeného usnesení), takže odpadnutí tohoto sporu způsobuje, že odpověď na předběžnou otázku je zbytečná (bod 16).

42. Unijní právo neobsahuje harmonizovanou právní úpravu nákladů řízení, jejichž úprava spadá plně do pravomocí členských států. Pouze v některých oblastech projevil unijní zákonodárce vůli dotknout se této otázky, ať už s cílem předejít vzniku nepřiměřených nákladů, které mohou odrazovat od přístupu k právní ochraně v některém odvětví právního řádu( ), nebo s cílem zaručit, že ten, jehož práva byla poškozena, obdrží od protistrany přiměřené a rozumné náklady řízení, a to opět v určitých specifických věcných oblastech( ).

43. Přesto i ve věcech, v nichž se unijní právo zabývá úpravou nákladů řízení, Soudní dvůr rozhodl, že „v případě nepřesnosti unijního práva mají členské státy při provádění směrnice povinnost zajistit úplnou účinnost směrnice a za tímto účelem mají široký prostor pro uvážení stran volby prostředků“. Ve vztahu k tehdy posuzovanému případu ohledně práva životního prostředí uvedl, že je třeba „zohlednit veškerá relevantní ustanovení vnitrostátního práva, a zejména vnitrostátní systém právní pomoci, jakož i […] režim ochrany v oblasti nákladů řízení“ a „citelné rozdíly mezi vnitrostátními právními úpravami v této oblasti“( ).

44. Pokud tento široký prostor pro uvážení spolu s uznáním zvláštností každého vnitrostátního systému existuje v případech, v nichž se unijní právo dotýká úpravy nákladů řízení, budou státy požívat ještě větší volnosti na poli, na kterém chybí unijní úprava.

45. Pokud by v projednávané věci probíhala diskuse o nákladech( ), dotýkala by se přísně vzato výkladu vnitrostátních pravidel upravujících jejich rozdělení mezi účastníky řízení, jakož i pravomocí soudu je upravit. U sporu omezeného na tyto náklady řízení musí kritéria pro jeho vyřešení poskytnout vnitrostátní právo, a nikoli unijní právo, které – jak opakuji – je v této hmotněprávní oblasti nestanoví.

46. Zůstávala by možnost, aby navzdory tomu, že nedošlo k unijní harmonizaci v oblasti příslušných nákladů v tomto druhu sporů, charakteristiky sporu v původním řízení ohrožovaly dodržení základních pravidel a obecných zásad Smlouvy o FEU, ale k tomu by bylo nezbytné, aby byla zpochybněna některá ze základních svobod, což předkládací usnesení ani nenaznačuje.

47. Konečně, aniž bychom měli v úmyslu nahradit předkládající soud v jeho posouzení nebo zasahovat do jeho svobody volby některého z řešení, která mu nabízí vnitrostátní právo, výše přepsaná pravidla občanského soudního řádu a soudního řádu správního mu poskytují dostatečnou oporu k tomu, aby si bez ohledu na případné řešení problematiky aktivní legitimace žalobců poradil s rozhodováním o tom, kterému z účastníků řízení bude uloženo náklady zaplatit, a to na základě důvodů, které nejsou spojeny s tímto problémem.

48. Z tohoto hlediska stačí připomenout, že podle vnitrostátního práva platí, že pokud „otázka řešená ve sporu je zcela nová“ nebo pokud „je měněna judikatura ohledně otázek, které jsou předmětem přezkumu“( ), může soud zcela nebo částečně rozdělit náklady mezi účastníky. Přísluší mu tedy v tomto ohledu plná možnost volby, ať už při respektování rozsudku Corte Costituzionale (Ústavní soud) odmítne aktivní legitimaci AMT, nebo ji přijme.

49. V důsledku toho se domnívám, že je předběžná otázka nepřípustná, neboť odpověď Soudního dvora není nezbytná a Soudní dvůr nemá pravomoc rozhodnout o použití italského systému nákladů řízení, který je čistě vnitrostátní povahy.

B. K věci samé

50. Pro případ, že Soudní dvůr přistoupí k meritornímu řešení předběžné otázky, podpůrně vyložím svůj názor. Učiním tak s úmyslem předně vymezit použitelný právní režim a následně navrhnout řešení vzniklé pochybnosti.

1. Použitelný právní režim

51. Cílem sporného zadávacího řízení bylo zadat poskytování veřejných služeb pozemní přepravy cestujících. Tento druh služeb spadá do specifické působnosti nařízení č. 1370/2007, jehož článek 5 upravuje „uzavírání smluv o veřejných službách“ v odvětví dopravy.

52. Z údajů uvedených v předkládacím usnesení není možné s jistotou dovodit, zda v projednávané věci šlo o „smlouvu o koncesi na služby“ nebo o „veřejnou zakázku na služby“. Třebaže oba případy mají podobné charakteristiky( ), liší se v protiplnění, které u koncesí spočívá v právu využívat služby (buď jen v tomto právu, nebo v tomto právu společně s platbou) a u zakázek na služby v platbě veřejného zadavatele poskytovateli těchto služeb( ).

53. Zařadit spornou smlouvy do některé z těchto kategorií přísluší vnitrostátnímu soudu, který k tomuto účelu zná všechny skutkové okolnosti. Její kvalifikace bude relevantní pro určení právního režimu, který se na ni použije, s ohledem na znění čl. 5 odst. 1 nařízení č. 1370/2007( ).

54. Budu se tedy zabývat problémem aktivní legitimace u obou hypotéz.

a) Koncese na službu veřejné dopravy

55. První hypotéza je, že by šlo o koncesi na služby, což je názor zastávaný v některých písemných vyjádřeních a což by mohlo být dovozováno z výzvy k účasti v soutěži, jež odkazuje na článek 30 zákoníku veřejných zakázek, který upravuje právě „koncese na služby“( ).

56. Italská vláda s poukazem na existenci koncese zpochybňuje odkaz na směrnici 89/665. Argumentuje, že vzhledem k tomu, že čl. 1 odst. 1 stanoví oblast působnosti s odkazem na směrnici 2004/18, posledně zmíněná směrnice se na takové koncese nevztahuje.

57. Komise naopak uvádí, že Itálie v čl. 30 odst. 7 zákoníku veřejných zakázek rozšířila použití směrnice 89/665 na koncese na veřejné služby. Existovala by tedy unijní spojitost mezi vnitrostátní právní úpravou a unijním právem, na jejímž základě by v souladu s ustálenou judikaturou spočinula pravomoc Soudního dvora v řízení o předběžné otázce( ).

58. Touto cestou by směrnice 89/665 mohla být použitelná. Přesto platí, že „zohlednění omezení, která vnitrostátní zákonodárce mohl zavést pro účely uplatňování unijního práva na čistě vnitřní situace, na které se použije pouze prostřednictvím vnitrostátního zákona, spadá do vnitrostátního práva, a tudíž do výlučné pravomoci soudů dotčeného členského státu“, což přísluší ověřit předkládajícímu soudu( ).

59. Nadto zvláštní úprava veřejné služby pozemní přepravy cestujících obsažená v nařízení č. 1370/2007 podřizuje udělení příslušných koncesí pravidlům čl. 5 odst. 2 až 6 téhož nařízení a v odstavci 7 dodává, že rozhodnutí přijatá podle uvedených odstavců musí být možné „účinně a rychle přezkoum[at] na požádání osoby, která má nebo měla zájem o uzavření konkrétní smlouvy a která byla poškozena nebo které hrozí, že bude poškozena předpokládaným porušením, a to na základě toho, že taková rozhodnutí porušila právní předpisy Společenství nebo vnitrostátní právní předpisy, které je provádějí“.

60. Ukazuje se tedy, že v tomto bodě se ustanovení nařízení č. 1370/2007 a čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 v podstatě shodují. Není náhodou, že v bodě 21 odůvodnění zmíněného nařízení se uvádí, že „[by měla] být zaručena účinná právní ochrana nejen pro smlouvy uzavírané podle [směrnic 2004/17 a 2004/18], ale také pro jiné smlouvy uzavírané podle tohoto nařízení. Účinný postup přezkumu musí být v případě potřeby srovnatelný s příslušnými postupy stanovenými ve směrnici […] 89/665/EHS […] a ve směrnici […] 92/13/EHS“.

61. Ve shrnutí je tedy výsledek, ač dosažený jinou cestou, stejný, a sice povinnost zavést účinná přezkumná řízení. Za tohoto východiska spočívá spor v objasnění, do jaké míry je třeba zajistit tyto opravné prostředky podnikům, které se neúčastnily zadávacího řízení.

b) Veřejná zakázka na dopravní služby

62. Druhá hypotéza je, že by sporné právní jednání odpovídalo kategorii veřejné zakázky na dopravní služby. V „pravidelném předběžném oznámení“ ze dne 22. února 2014 se totiž uvádí výlučně směrnice 2004/17( ) a jako kritérium pro zadání zakázky se určuje hospodářsky nejvýhodnější nabídka. Stejně tak výzva k účasti v soutěži ze dne 29. května 2015 v bodě 2 zmiňuje protiplnění pro úspěšného uchazeče, které bude definitivně upřesněno ve výzvách k předložení hospodářské nabídky, na niž odkazuje bod 6.

63. Lze tudíž zastávat názor, že tyto rysy smlouvy ji vzdalují od koncese na dopravní služby, jak ji definuje čl. 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17( ), směrem k zařazení mezi veřejné zakázky na dopravní služby. Pokud by tomu tak bylo, čl. 5 odst. 1 nařízení č. 1370/2007 by vyvolával použití směrnice 2004/17, a tudíž režimu přezkumných řízení stanovených v článcích 1 a 2 směrnice 92/13, jenž je obdobný souvztažnému režimu směrnice 89/665, na který se ptá předkládající soud.

2. Odpověď na předběžnou otázku

64. Ačkoli se jádro diskuse soustředí na aktivní legitimaci k napadení zadávacího řízení, a tudíž na právo na přístup k systému přezkumných řízení, předkládací usnesení její obsah prostřednictvím poněkud obecného odkazu na čl. 1 odst. 1, 2 a 3 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 89/665 dále rozšiřuje.

65. Corte Costituzionale (Ústavní soud) na základě judikatury Consiglio di Stato (Státní rada) obsažené v rozsudku č. 245/2016 stanovil předpoklad, který je podle mého názoru těžko vyvratitelný, a sice že ten, kdo se dobrovolně a svobodně zdržel účasti na výběrovém řízení, není v zásadě oprávněn navrhovat jeho zrušení. Toto kritérium se shoduje s tím, které Soudní dvůr uvedl v rozsudku Grossmann při výkladu čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665( ).

66. Italské nejvyšší soudy však připouštějí, že přezkumná řízení mohou být v určitých výjimečných situacích přístupná i těm, kdo se zadávacího řízení neúčastnili. Mezi tyto situace slovy rozsudku ústavního soudu č. 245/2016 patří „případy, kdy je napadána neexistence zadávacího řízení nebo výzvy k účasti v soutěži, nebo případy, kdy jsou napadána přímo vylučující ustanovení oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo konečně ustanovení, která ukládají zjevně iracionální nebo zcela nepřiměřené povinnosti nebo která znemožňují podání nabídky“.

67. Takové umožnění aktivní legitimace se mi opět jeví být v souladu s tím, co Soudní dvůr připustil u hypotéz, kdy by ustanovení oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo zadávací dokumentace byla sama o sobě diskriminační do té míry, že by bránila účasti některého podniku nebo některých podniků( ). Pokud „jsou možnosti, že se [zmíněnými podniky] bude tato smlouva uzavřena, s ohledem na existenci uvedených [diskriminačních] charakteristik rovny nule“( ), je třeba jim přiznat aktivní legitimaci bez požadavku předchozí účasti na zadávacím řízení( ).

68. Nespatřuji tudíž rozpory mezi výkladem směrnice 89/665, který podal Soudní dvůr, a výkladem, který rozvinuly italské nejvyšší soudy ve vztahu k vnitrostátním pravidlům, pokud jde o aktivní legitimaci těch, kteří se snaží napadnout diskriminační ustanovení, jež zcela uzavírají přístup k veřejné zakázce, aniž se do zadávacího řízení zapojili.

69. Je-li předběžná otázka omezena na objasnění hypotetického rozporu mezi směrnicí 89/665 a vnitrostátní právní úpravou v abstraktní rovině, postačuje výše uvedené k vyloučení této neslučitelnosti. Předkládající soud formuluje tuto otázku způsobem, který skutečně neodráží všechny aspekty právního názoru italských nejvyšších soudů, jak vyplývají z vnitrostátní judikatury( ).

70. Pokud vztáhneme odpověď na skutkové okolnosti sporu v původním řízení, v němž výrok o nedostatku aktivní legitimace AMT nabyl právní moci, je přinejmenším diskutabilní( ), zda by regionální úroveň služby pozemní dopravy (namísto jejího rozdělení na položky na provinční či nižší úrovni) byla sama o sobě diskriminační. Jinou otázkou je, že by malé podniky samotné neměly prostředky k účasti v zadávacím řízení s těmito specifikacemi, což bývá u rozsáhlých veřejných zakázek obvyklé.

71. V každém případě Corte Costituzionale (Ústavní soud) dospěl k závěru, že z daného nastavení zakázky vyplývá vysoká pravděpodobnost, nikoli však naprostá nemožnost, že AMT zakázku nezíská( ). Vyloučil tudíž, že by existovala „skutečná a účinná překážka pro účast na zadávacím řízení“. Pokud jde o již pravomocné posouzení obsahu příslušných ustanovení, musí být tyto závěry závazné pro předkládající soud a jich by se měla přidržet i odpověď na předběžnou otázku.

72. Komise s poukazem na rozsudek Grossmann argumentuje, že by nebyla vyžadována absolutní jistota vyloučení ze zadávacího řízení, protože k tomu, aby mohl uvedené řízení napadnout, stačí dotčenému podniku pouhá pravděpodobnost odmítnutí, aniž by se musel účastnit.

73. Moje chápání rozsudku Grossmann se vůbec neshoduje s tím, jak ho chápe Komise. Považuji za nebezpečné jako jediný rozhodovací faktor pro vyřešení tohoto sporu zavádět výpočet pravděpodobnosti. Pokud by tomu tak bylo, mohl by kterýkoli podnik tvrdit, že pravděpodobným účinkem ustanovení zadávacího řízení (včetně těch, která nemají diskriminační povahu) je jeho odmítnutí, což by otevíralo cestu k případnému neserióznímu napadání ze strany těch, kdo se rozhodli zadávacího řízení neúčastnit.

74. V každém případě však opakuji, že Soudnímu dvoru nepřísluší rozhodovat, zda se Corte Costituzionale (Ústavní soud) zmýlil, když v této konkrétní věci odmítl aktivní legitimaci AMT. Rozhodující – a zdůrazňuji, že otázka předkládajícího soudu se týká rozporu mezi vnitrostátním pravidlem a směrnicí 89/665 – je, zda obecný právní názor, který italské nejvyšší soudy zaujaly ohledně (v zásadě odmítané, byť v určitých případech přípustné) aktivní legitimace hospodářských subjektů, které se neúčastní zadávacího řízení, je v souladu s unijním právem, což se domnívám, že je.

VI. Závěry

75. S ohledem na předcházející úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby:

„1) prohlásil předběžnou otázku položenou Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (Regionální správní soud pro Ligurii, Itálie) za nepřípustnou;

2) podpůrně rozhodl, že čl. 1 odst. 1, 2 a 3 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce nebrání takové vnitrostátní právní úpravě, jak ji vykládají italské nejvyšší soudy, podle které:

– ten, kdo se dobrovolně a svobodně zdržel účasti na výběrovém řízení na uchazeče o přidělení veřejné zakázky, není v zásadě oprávněn navrhovat jeho zrušení;

– výjimku z tohoto pravidla představují případy, v nichž je napadána neexistence zadávacího řízení nebo výzvy k účasti v soutěži anebo přímo vylučující ustanovení oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo konečně ustanovení, která ukládají zjevně iracionální nebo zcela nepřiměřené povinnosti nebo znemožňují podání nabídky.“