STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

ANTONIA TIZZANA

přednesené dne 27. dubna 2006 ( )

Věc C‑241/05

Nicolae Bot

proti

Préfecture du Val-de-Marne

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Conseil d’État (Francie)]

„Úmluva k provedení Schengenské dohody – Článek 20 odst. 1 – Cizinci nepodléhající vízové povinnosti – První vstup do schengenského prostoru – Pohyb – Maximální doba“

1. Usnesením ze dne 9. května 2005 předložil Conseil d’État Soudnímu dvoru na základě článků 68 ES a 234 ES otázku týkající se výkladu čl. 20 odst. 1 úmluvy k provedení Schengenské dohody (dále jen „úmluva k provedení“ nebo pouze „úmluva“), který stanoví maximální dobu pohybu cizinců nepodléhajících vízové povinnosti na území smluvních stran (dále také „schengenský prostor“).

2. Conseil d’État se dotazuje zejména na definici pojmu „den prvního vstupu“, tedy na datum, od kterého začíná běžet na základě výše uvedeného čl. 20 odst. 1 lhůta „tří měsíců během období šesti měsíců“, během které se cizinec může podle úmluvy volně pohybovat v schengenském prostoru.

I – Právní rámec

A – Právo Společenství

Pohyb cizinců nepodléhajících vízové povinnosti v schengenském prostoru

3. Jak známo, aby bylo „dosaženo zrušení kontrol na společných hranicích […] a usnadněn pohyb zboží a služeb“ přes tyto hranice, členské státy Beneluxu, Francie a Německo uzavřely v roce 1985 Schengenskou dohodu( ) a v roce 1990 úmluvu k provedení této dohody( ) (dále jen společně „Schengenské dohody“). K těmto dohodám postupně přistoupily Itálie, Španělsko, Portugalsko, Řecko, Rakousko, Dánsko, Finsko a Švédsko. Schengenské dohody a dohody o přistoupení jsou součástí tzv. schengenského acquis.

4. Pohyb cizinců nepodléhajících vízové povinnosti v schengenském prostoru upravuje úmluva k provedení.

5. Ve smyslu článku 1 se „cizincem“ rozumí:

„jakákoli osoba, která není státním příslušníkem členských států Evropských společenství“.

6. Článek 5 odst. 1 potom stanoví, že:

„Pro pobyt, který netrvá déle než tři měsíce, může být cizinci povolen vstup na území smluvních stran, pokud splňuje tyto podmínky:

a) má jeden nebo více platných dokladů umožňujících překročení hranice, které stanoví výkonný výbor;

b) má platné vízum, je-li požadováno;

c) případně předloží doklady, které prokážou účel a podmínky předpokládaného pobytu, a má zajištěny dostatečné prostředky pro obživu jak na dobu předpokládaného pobytu, tak na návrat do země původu nebo na průjezd do třetího státu, ve kterém je zaručeno jeho přijetí, nebo je schopen si tyto prostředky legálním způsobem opatřit;

d) není veden jako osoba, které má být odepřen vstup;

e) nepředstavuje nebezpečí pro veřejný pořádek, bezpečnost státu nebo mezinárodní vztahy některé ze smluvních stran.“

7. Pro projednávaný případ je podstatný zejména čl. 20 odst. 1, který stanoví:

„Cizinci, kteří nepodléhají vízové povinnosti, se mohou volně pohybovat na území smluvních stran po dobu nejvýše tří měsíců během období šesti měsíců ode dne prvního vstupu, pokud splňují podmínky vstupu uvedené v čl. 5 odst. 1 písm. a), c), d) a e).“

8. Kromě toho je třeba připomenout, že zvláštní protokol připojený ke Smlouvě o Evropské unii a ke Smlouvě o založení Evropských společenství Amsterodamskou smlouvou( ) začlenil tzv. schengenské acquis do institucionálního a právního rámce Evropské unie. Za tímto účelem zmocnil tento protokol třináct signatářských států Schengenských dohod navázat mezi sebou posílenou spolupráci v oblastech spadajících do rozsahu působnosti těchto dohod a s nimi souvisejících ustanovení. Krom toho pověřil Radu tím, aby pro každé ustanovení nebo rozhodnutí, jež tvoří schengenské acquis, určila právní základ ve Smlouvách.

9. Podle článku 2 a přílohy A rozhodnutí Rady 1999/436/ES( ) tvoří právní základ čl. 20 odst. 1 úmluvy čl. 62 odst. 3 ES.

Zvláštní pravidla týkající se rumunských státních příslušníků

10. Rumunsko je uvedeno na seznamu zemí, jejichž státní příslušníci jsou na základě čl. 1 odst. 2 nařízení 539/2001( ) osvobozeni od vízové povinnosti „pro pobyty, jejichž celková délka nepřekročí tři měsíce“ (viz příloha II).

B – Vnitrostátní právo

11. V okamžiku, který je rozhodný pro skutečnosti ve věci v původním řízení, byly podmínky vstupu a pobytu cizinců ve Francii upraveny zákonným opatřením č. 45‑2658 ze dne 2. listopadu 1945( ).

12. Článek 22 tohoto zákonného opatření stanoví:

„I – Zástupce státu v departementu a v Paříži policejní ředitel mohou odůvodněným rozhodnutím rozhodnout, že cizinec bude vrácen na hranici v následujících případech:

1) Pokud cizinec v případě, že není držitelem platného povolení k pobytu, nemůže doložit, že legálně vstoupil na francouzské území;

[…]

II – Ustanovení bodu 1 části I platí pro cizince, kteří nejsou státními příslušníky některého z členských států Evropského společenství:

a) Pokud nesplňují podmínky vstupu stanovené článkem 5 [úmluvy k provedení Schengenské dohody];

b) Nebo pokud přicházejí přímo z území státu, který je smluvní stranou této úmluvy, a nemohou doložit, že při vstupu na metropolitní území splňovali ustanovení čl. 19 odst. 1 nebo 2, čl. 20 odst. 1, čl. 21 odst. 1 nebo 2 úmluvy [k provedení Schengenské dohody];

[…]“

II – Skutkový stav a řízení

13. Z předkládacího usnesení vyplývá, že N. Bot, rumunský státní příslušník, vstoupil do schengenského prostoru několikrát.

14. Pan Bot pobýval ve Francii zejména od 15. srpna do 2. listopadu 2002 a poté znovu od konce listopadu 2002 do konce ledna 2003. Když se poté dne 23. února 2003 vrátil tranzitem přes Maďarsko a dále podle svého tvrzení přes Rakousko a Německo do Francie, byl dne 25. března 2003 předveden na policii.

15. Dne 26. března 2003 vydal prefekt ve Val-de-Marne na základě čl. 22, II, písm. b) zákonného opatření č. 45-2658 rozhodnutí o vrácení N. Bota na hranici.

16. Poté, co správní soud v Melun zamítnul jeho žalobu podanou proti tomuto rozhodnutí, obrátil se pan Bot na Conseil d’État. Ten měl pochybnosti o výkladu čl. 20 odst. 1 úmluvy k provedení, a položil proto Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:

„Co je třeba rozumět ,dnem prvního vstupu‘ ve smyslu ustanovení prvního odstavce článku 20 úmluvy k provedení Schengenské dohody, a zejména, musí být jako na ,první vstup‘ na území států, které jsou stranami této úmluvy, pohlíženo na každý vstup, který je učiněn po uplynutí období šesti měsíců, během něhož nedošlo k žádnému vstupu na toto území, a v případě cizince, který uskutečňuje četné vstupy pro účely krátkodobého pobytu, na každý vstup, který následuje okamžitě po uplynutí lhůty šesti měsíců od data předcházejícího známého ,prvního vstupu‘ [?]“

17. V rámci probíhajícího řízení předložily písemná vyjádření vlády Francie, Finska, České republiky a Slovenska, jakož i Komise.

III – Právní posouzení

18. Jak bylo vyloženo, čl. 20 odst. 1 úmluvy stanoví, že „cizinci, kteří nepodléhají vízové povinnosti, se mohou volně pohybovat na území smluvních stran po dobu nejvýše tří měsíců během období šesti měsíců ode dne prvního vstupu“.

19. Finská vláda a Komise navrhují, z důvodů, které budou blíže vyloženy níže (viz body 34-41), dva různé výklady pojmu „den prvního vstupu“ použitého v citovaném ustanovení. Podle finské vlády se tento pojem vztahuje na první vstup cizince do schengenského prostoru během šesti měsíců, které předcházejí poslednímu vstupu. Naopak, podle Komise znamená tento pojem vstup cizince uskutečněný alespoň tři měsíce po posledním vycestování. Komise upřesňuje, že v případě vstupu uskutečněného dříve než tři měsíce po posledním vycestování by se při výpočtu práva pobytu cizince měla vzít v úvahu období, po která cizinec pobýval v schengenském prostoru během posledních šesti měsíců.

20. Naproti tomu francouzská, česká a slovenská vláda mají za to, že pojem „první vstup“ se týká vůbec prvního vstupu cizince do schengenského prostoru a vstupů, které se uskuteční poté s odstupem jeden od druhého alespoň šest měsíců.

21. Pokud jde o mne, jsem nakloněn tomu souhlasit s posledně uvedeným řešením, a to nejen z důvodů doslovného a systematického [výkladu], ale také proto, že se mi toto řešení zdá být více v souladu s požadavkem právní jistoty.

22. Začneme-li s argumenty souvisejícími se zněním, domnívám se, že francouzská, česká a slovenská vláda, ale i Komise právem poukazují na to, že jak vyplývá ze samotného příslušného ustanovení, počínaje „dnem prvního vstupu“ cizince do schengenského prostoru „začíná běžet“ období šesti měsíců, „během“ kterého se cizinec může volně pohybovat na území smluvních stran po „dobu nejvýše tří měsíců“.

23. Proto když cizinec vstoupí do schengenského prostoru, začíná podle tohoto ustanovení běžet lhůta, která uplyne po šesti měsících. Cizinec se může volně pohybovat na území smluvních stran právě „během“ těchto šesti měsíců, a to nepřetržitě po dobu tří měsíců nebo po několik kratších období, jejichž součet ale nesmí v žádném případě přesáhnout „dobu nejvýše“ tří měsíců. Jakmile jsou takto vypočítané tři měsíce vyčerpány, musí cizinec opustit území smluvních stran a může se tam vrátit až v následujícím období šesti měsíců. Návrat cizince po uplynutí alespoň šesti měsíců po „prvním vstupu“ představuje nový „první vstup“, kterým počínají znovu běžet uvedené lhůty šesti a tří měsíců.

24. Ale na podporu tohoto výkladu lze uvést také argument systematické povahy. Jak totiž uvedla francouzská vláda, výše vyložené řešení se shoduje s řešením stanoveným ještě jasněji úmluvou pro cizince, kteří mají vízovou povinnost.

25. Na základě čl. 19 odst. 1 úmluvy se totiž „cizinci, kteří jsou držiteli jednotného víza, […] mohou po dobu platnosti víza volně pohybovat na území všech smluvních stran“, a toto vízum je na základě článku 11 platné „pro jeden nebo několik vstupů, přičemž doba nepřetržitého pobytu ani celková doba po sobě následujících pobytů nesmí přesáhnout tři měsíce během půl roku ode dne prvního vstupu“( ). Úmluva přiznává tedy cizincům podléhajícím vízové povinnosti velmi jasně právo pohybu po dobu tří měsíců „během půl roku“ vypočítaného „ode dne prvního vstupu“.

26. Podle mého názoru by bylo nelogické a odporující si se domnívat, že tatáž úprava založená rovněž na oddělení po sobě následujících období šesti měsíců se uplatní na cizince, kteří podléhají vízové povinnosti, a na ty, kteří jí nepodléhají, nikoli. Pro posledně uvedené by naopak měly platit ještě přísnější metody výpočtu navržené finskou vládou a Komisí (kterými se budeme podrobněji zabývat níže, viz body 40 a 41) se skutečně zvláštním výsledkem, že méně příznivé zacházení by bylo vyhrazeno subjektům, které by měly být podle schengenského systému naopak zvýhodněny. Cizinci nepodléhající vízové povinnosti jsou totiž ti, jež pocházejí ze zemí, kterým Společenství „uváženým, pro každý případ zvlášť provedeným vyhodnocením rozmanitých kritérií, která souvisejí zejména s nedovoleným přistěhovalectvím, veřejným pořádkem a bezpečností a s vnějšími vztahy Unie […],“ přiznává příznivější zacházení spočívající právě v osvobození od vízové povinnosti (viz pátý bod odůvodnění nařízení 539/2001).

27. Navržený výklad se mi dále zdá být více v souladu se zásadou právní jistoty, která jak známo vyžaduje, aby „právní předpisy Společenství byly jasné a jejich provádění […] předvídatelné pro všechny dotčené“( ). Zvolený výklad totiž vede k opravdu jasnému systému, který umožňuje jednak vnitrostátním správám snadno a bez pochybností uplatnit pravidla úmluvy, a jednak cizincům, kteří se chtějí pohybovat v schengenském prostoru, „znát úplný rozsah jejich práv a případně je uplatnit před vnitrostátními soudy“( ).

28. Po těchto tvrzeních musím nicméně uvést, že zde navržený výklad naráží na dvě podstatné námitky, které je tudíž třeba vzít v úvahu.

29. Za prvé lze namítnout, že vypočítává-li se právo volného pohybu cizince podle období šesti měsíců, a to oddělených a po sobě následujících, cizinec který by se v prvním období šesti měsíců pohyboval na příslušném území více než tři měsíce, by přesto v následujícím období šesti měsíců měl právo se zde pohybovat další tři měsíce. Protiprávní jednání uskutečněné v prvním období šesti měsíců by potom v zásadě nebylo možné sankcionovat v následujících obdobích šesti měsíců.

30. K tomu by mohlo dojít například právě v případě N. Bota. Ten vstoupil do schengenského prostoru dne 15. srpna 2002. Při použití navrženého systému by období šesti měsíců uplynulo dne 15. února 2003. Během tohoto období pobýval N. Bot ve Francii déle než tři měsíce (od 15. srpna 2002 do 2. listopadu 2002 a od konce listopadu 2002 do konce ledna 2003). Mohlo by být namítnuto, že podle mnou zastávaného výkladu by bez ohledu na to mohl N. Bot v následujícím období šesti měsíců (počínaje novým „prvním vstupem“ dne 23. února 2003) využít nové právo pohybu po dobu tří měsíců. V den, kdy byl předveden (dne 25. března 2003), by tedy měl právo na ještě téměř dva měsíce pobytu ve Francii, a nemohl by z ní být tudíž vyhoštěn.

31. Podle mého názoru je nutno tuto námitku odmítnout.

32. Podle mnou zastávaného výkladu totiž období šesti měsíců zahájené novým „prvním vstupem“ zakládá nové právo pobytu po dobu tří měsíců (nepřetržitě nebo rozděleně). Je však jasné, že zahájení nového období šesti měsíců neznamená „prominutí“ porušení schengenské právní úpravy, k němuž došlo dříve. Toto protiprávní jednání nadále existuje a jako takové může být potrestáno.

33. I já se tedy stejně jako francouzská vláda domnívám, že ačkoli byla dotčená osoba předvedena během jiného období šesti měsíců než v tom, ve kterém došlo k protiprávnímu jednání, mohou smluvní strany tuto osobu potrestat uplatněním sankcí stanovených za tímto účelem příslušnými právními řády, samozřejmě za dodržení práva Společenství, a zejména zásady proporcionality.

34. Choulostivěji se jeví druhá námitka, kterou vznesly finská vláda a Komise.

35. Finská vláda a Komise vycházejí ze správného předpokladu, že úmluva a nařízení 539/2001 dovolují cizincům nepodléhajícím vízové povinnosti pobývat v schengenském prostoru po období nepřesahující tři po sobě následující měsíce nezávisle na obdobích šesti měsíců.

36. Neboť podle článku 5 úmluvy lze povolit vstup do schengenského prostoru cizinci, který „má platné vízum, je-li požadováno“, pouze pro „pobyt, který netrvá déle než tři měsíce“. Tuto absolutní hranici potvrzuje poté článek 10, který zavádí „jednotné vízum platné na území všech smluvních stran […] pro pobyt po dobu nejvýše tří měsíců“. Tato maximální hranice se poté opakuje specielně pro cizince, kteří nepodléhají vízové povinnosti. Článek 1 odst. 2 a čl. 2 první odrážka nařízení 539/2001 totiž stanoví, že státní příslušníci třetích zemí uvedených na příslušném seznamu (ke kterým patří i Rumunsko) jsou osvobozeni od vízové povinnosti, nicméně rovněž „pro pobyty, jejichž celková délka nepřekročí tři měsíce“.

37. Z tohoto komplexu norem tedy vyplývá, že pobyt cizinců, kteří nepodléhají vízové povinnosti, nesmí v žádném případě překročit tři po sobě následující měsíce. Pro delší pobyty musí mít příslušná vnitrostátní víza udělená členskými státy( ).

38. Ke stejnému závěru vede také čl. 62 bod 3 ES, který podle rozhodnutí 1999/436/ES tvoří právní základ čl. 20 odst. 1 úmluvy (viz bod 9 výše). Toto ustanovení totiž zmocňuje Společenství přijmout „opatření, jimiž se stanoví podmínky, za kterých se mohou státní příslušníci třetích států volně pohybovat na území členských států po dobu nejvýše tří měsíců“( ). Článek 20 odst. 1 nelze tedy v žádném případě vykládat tak, že umožňuje cizincům nepodléhajícím vízové povinnosti pobývat v členských státech déle než tři po sobě následující měsíce.

39. Podle názoru finské vlády a Komise by ovšem nastal právě tento případ, pokud by byl přijat mnou výše vyložený výklad čl. 20 odst. 1.

40. Za tímto účelem uvádějí následující příklad. Dejme tomu, že cizinec vstoupí poprvé do schengenského prostoru dne 1. ledna 2006 a ještě tentýž den jej opustí. Tato osoba potom znovu vstoupí na příslušné území 2. dubna a zůstane tam až do uplynutí půl roku neboli do 30. června (tedy dva měsíce a 30 dnů). Dne 1. července začíná nové období šesti měsíců a cizinec z tohoto důvodu zůstane v schengenském prostoru další tři měsíce. Jeho pobyt se tedy tímto způsobem prodloužil na téměř šest po sobě následujících měsíců (přesně šest měsíců bez jednoho dne), a tím tedy téměř o tři měsíce nad výše uvedenou maximální hranici.

41. Ale abychom se vyhnuli tomuto typu situací, navrhují finská vláda a Komise dva různé výklady čl. 20 odst. 1 úmluvy.

42. Podle Finska musí být „první vstup“ cizince určen následující logickou úvahou. Vychází se z posledního vstupu cizince do schengenského prostoru. Od tohoto data se zpětně promítne období šesti měsíců, aby se zjistilo, zda cizinec již do schengenského prostoru vstoupil. Je-li tomu tak, představoval by „první vstup“ ve smyslu úmluvy první vstup cizince na toto území během šesti měsíců předcházejících poslednímu vstupu. Od takto určeného „prvního vstupu“ by se pak muselo vypočítat období tří měsíců stanovené v čl. 20 odst. 1, a na základě toho rozhodnout, zda cizinec v okamžiku posledního vstupu vyčerpal, nebo nevyčerpal dny, které má k dispozici.

43. Ještě více uměle vykonstruované se mi zdá řešení navržené Komisí. Také ona používá jako výchozí bod poslední vstup cizince, aby se zjistilo, zda cizinec před tímto vstupem již do schengenského prostoru vstoupil. V kladném případě Komise rozlišuje dva případy: Pokud mezi posledním vstupem a posledním vycestováním uplynuly více než tři měsíce, představuje poslední vstup „první vstup“. Pokud naopak uplynuly méně než tři měsíce, od posledního vstupu se promítne období šesti měsíců nazpět v čase, aby se zjistilo, zda cizinec během těchto šesti měsíců již vyčerpal tři měsíce pobytu na schengenském území.

44. K tomu musím uvést, že právě vyložená řešení mě zcela nepřesvědčují, přestože vycházejí ze správného předpokladu.

45. V konečném důsledku při výpočtu lhůt stanovených v čl. 20 odst. 1 obě přehlížejí nebo považují za druhořadý pojem „první vstup“, který toto ustanovení považuje za počátek lhůty, a uplatňují naopak pojem „poslední vstup“, který v tomto ustanovení uveden není.

46. Uvedená řešení mi navíc připadají mimořádně složitá, a z tohoto důvodu také málo v souladu s potřebou jasnosti práva a právní jistoty, jimiž se, jak bylo vyloženo výše (viz bod 27), musí vyznačovat právo Společenství, a tudíž také schengenské acquis, které je jeho součástí.

47. Na základě údajů, jež jsou k dispozici, by totiž v den, kdy se cizinec objeví na hranicích schengenského prostoru (tzv. poslední vstup), museli úředníci provést velmi složité výpočty. Teprve po provedení těchto výpočtů by mohli a museli ještě tentýž den cizinci sdělit, zda má ještě k dispozici další dny volného pohybu v schengenském prostoru, nebo naopak zda tyto dny již vyčerpal. V konečném důsledku by bylo provádění úmluvy pro vnitrostátní orgány mimořádně složité a pro jednotlivce málo předvídatelné.

48. Dále se mi zdá, že tato dvě právě kritizovaná řešení nelze odůvodnit ani skutečností, že se jedná o jediná dvě řešení, která mohou zaručit dodržení maximální hranice tří po sobě následujících měsíců uvedené výše (viz body 34-36).

49. Mám totiž za to, že na rozdíl od tvrzení zejména finské vlády, mnou zastávané řešení založené na oddělených a po sobě následujících obdobích šesti měsíců, během kterých je cizinci povolen pobyt (nepřetržitý nebo rozdělený) v délce tří měsíců, samo o sobě vylučuje porušení uvedené maximální hranice.

50. Rád bych to vysvětlil. V řešení, které jsem zde zastával, představuje „první vstup“ první vstup cizince do schengenského prostoru a další vstupy uskutečněné s odstupem jeden od druhého alespoň šest měsíců. To znamená, že po uplynutí prvního období šesti měsíců nezačíná automaticky druhé období šesti měsíců, nýbrž toto začíná až novým „prvním vstupem“ cizince.

51. Jinými slovy, setrvání cizince po uplynutí období šesti měsíců nemá za následek zahájení následujícího období šesti měsíců. Neboť k tomu je zapotřebí, aby cizinec po uplynutí této šestiměsíční lhůty opustil schengenský prostor a poté se tam vrátil. Tím se nutně přeruší posloupnost šestiměsíčních období, a je tak vyloučeno riziko, že „zaměřením se“ na poslední měsíce prvního období šesti měsíců a první měsíce následujícího období šesti měsíců cizinec poruší absolutní lhůtu tří po sobě následujících měsíců (viz příklad vyložený v bodě 38).

52. Avšak podle Komise by povinnost cizince opustit schengenský prostor na konci období šesti měsíců v praxi nestačila k zaručení dodržení uvedené lhůty. Cizinec by ve skutečnosti mohl: pobývat v daném prostoru poslední dva měsíce a třicet dnů prvního období šesti měsíců; vycestovat a vrátit se do schengenského prostoru následující den; a potom se zde volně pohybovat další tři měsíce. Tímto způsobem by se cizinci umožnilo snadno obejít schengenská pravidla, neboť díky vycestování na jediný den by se pak mohl v prostoru volně pohybovat šest po sobě následujících měsíců.

53. I v tomto případě vychází námitka Komise ze správného předpokladu, totiž z potřeby vyhnout se snadnému obcházení právní úpravy Společenství. Je totiž jasné, že uplatňování ustanovení práva Společenství „nemůže sahat až k hájení protiprávních praktik“ jednotlivců( ).

54. Přesto se domnívám, že tomuto požadavku lze vyhovět i jiným způsobem, aniž by bylo nutné měnit rozsah čl. 20 odst. 1 úmluvy.

55. Mám za to, že spíše než předpokládat složitý mechanismus, který se navíc odchyluje od znění příslušného ustanovení, lze toto ustanovení vykládat v tom smyslu, že umožňuje vnitrostátním správám a vnitrostátním soudům přezkoumat, případ od případu, zda cizinec zamýšlel vytvořit v rozporu s právem takové podmínky, aby zneužil jemu přiznaná práva, a je-li tomu tak, mu tato práva nepřiznat.

56. V této souvislosti bych chtěl připomenout, že Soudní dvůr se již zabýval možností potrestání zneužívajících praktik, přičemž vyžadoval existenci dvou prvků. Jednak „z celkového posouzení objektivních okolností musí [být zřejmé], že i přes formální dodržení podmínek stanovených právní úpravou Společenství nebylo dosaženo cíle, který tato úprava sleduje“, a jednak „subjektivní prvek, který spočívá v úmyslu získat výhodu vyplývající z právní úpravy Společenství umělým vytvořením podmínek, které jsou pro získání této výhody nutné“( ).

57. Domnívám se, že na tomto základě mohou případ uvedený Komisí (jenž je upřímně řečeno trochu uměle vykonstruovaný), podle nějž by cizinec po uplynutí období šesti měsíců mohl opustit schengenský prostor, aby se tam poté vrátil následující den, státní správy a vnitrostátní soudy hodnotit jako indicii obcházení ustanovení úmluvy, jehož cílem je získat neoprávněnou výhodu, totiž pobyt na území, jehož se to týká, delší než činí povolená lhůta tří po sobě následujících měsíců. V takovém případě mám tedy za to, že vnitrostátní orgány by měly cizinci odmítnout vstup nebo, pokud k němu již došlo, jej považovat za protiprávní.

58. Mám za to, že s tímto korektivem lze čl. 20 odst. 1 úmluvy vykládat ve smyslu, který lépe odpovídá znění ustanovení, aniž by hrozila rizika uvedená Komisí.

59. Závěrem se tedy domnívám, že „prvním vstupem“ ve smyslu čl. 20 odst. 1 úmluvy je nutno rozumět vůbec první vstup cizince nepodléhajícího vízové povinnosti do schengenského prostoru, jakož i vstupy, které uskutečnil následně v odstupu jeden od druhého alespoň šest měsíců.

IV – Závěry

60. Na základě předchozích úvah navrhuji Soudnímu dvoru, aby Conseil d’État odpověděl, že:

„Ve smyslu čl. 20 odst. 1 úmluvy k provedení Schengenské dohody je ,prvním vstupem‘ třeba rozumět vůbec první vstup cizince nepodléhajícího vízové povinnosti do schengenského prostoru, jakož i vstupy, které uskutečnil následně v odstupu jeden od druhého alespoň šest měsíců.“