Věc T-308/06

Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc.

v.

Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM)

„Ochranná známka Společenství – Námitkové řízení – Přihláška obrazové ochranné známky Společenství BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products – Starší národní obrazová ochranná známka BÚFALO – Předložení důkazů poprvé před odvolacím senátem – Posuzovací pravomoc přiznaná čl. 74 odst. 2 nařízení (ES) č. 40/94 [nyní čl. 76 odst. 2 nařízení (ES) č. 207/2009] – Skutečné užívání starší ochranné známky – Článek 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 (nyní čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009)“

Shrnutí rozsudku

1. Ochranná známka Společenství – Procesní ustanovení – Námitkové řízení – Skutečnosti a důkazy nepředložené na podporu námitek ve lhůtě stanovené za tímto účelem – Zohlednění – Posuzovací pravomoc odvolacího senátu – Neexistence ustanovení, které by stanovilo jinak

(Nařízení Rady č. 40/94, čl. 74 odst. 2; nařízení Komise č. 2868/95, článek 1, pravidlo 22 odst. 2)

2. Ochranná známka Společenství – Procesní ustanovení – Námitkové řízení – Skutečnosti a důkazy nepředložené na podporu námitek ve lhůtě stanovené za tímto účelem – Zohlednění – Podmínky – Nová skutečnost

(Nařízení Rady č. 40/94, čl. 74 odst. 2; nařízení Komise č. 2868/95, článek 1, pravidlo 22 odst. 2)

3. Ochranná známka Společenství – Vyjádření třetích stran a námitky – Průzkum námitek – Důkaz o užívání starší ochranné známky – Skutečné užívání – Pojem – Kritéria posouzení

(Nařízení Rady č. 40/94, čl. 43 odst. 2 a 3)

1. Ze znění čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství vyplývá, že obecně platí, není-li stanoveno jinak, že předložení skutečností a důkazů účastníky řízení je stále možné i po uplynutí lhůt, kterým podléhá takové předložení podle ustanovení uvedeného nařízení, a že Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) nic nezakazuje přihlédnout ke skutečnostem a důkazům, které byly takto opožděně uvedeny nebo předloženy.

Naproti tomu z uvedeného znění stejně jasně vyplývá, že takové opožděné uvedení nebo předložení skutečností a důkazů nemůže účastníku řízení, který tak učinil, přiznávat bezpodmínečné právo na to, aby bylo k takovým skutečnostem nebo důkazům ze strany Úřadu přihlédnuto. Takové zohlednění ze strany Úřadu v případě, kdy má rozhodovat v rámci námitkového řízení, může být odůvodněné, zvláště usoudí-li Úřad, že skutečnosti předložené opožděně mohou na první pohled být skutečně relevantní, pokud jde o výsledek námitek podaných k Úřadu, a že stadium řízení, ve kterém dojde k tomuto opožděnému předložení, a okolnosti, které jej provázejí, takovému zohlednění nebrání.

Možnost, že účastníci řízení před Úřadem předloží skutečnosti a důkazy po uplynutí lhůt stanovených za tímto účelem, je podmíněna tím, že není stanoveno jinak. Pouze tehdy, je-li tato podmínka splněna, disponuje Úřad posuzovací pravomocí v souvislosti se zohledněním skutečností a důkazů předložených opožděně, kterou mu Soudní dvůr přiznal při výkladu čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94.

Soudní dvůr však tím, že použil výraz „není-li stanoveno jinak“ v souvislosti s ustanoveními, která mohou omezit posuzovací pravomoc, kterou Úřadu přiznává čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, v rozsudku ze dne 13. března 2007, OHIM v. Kaul, C-29/05 P, výslovně neuvedl, která ustanovení nařízení č. 40/94 měl na mysli. Neupřesnil ani, zda se tento výraz týká rovněž nařízení č. 2868/95, kterým se provádí nařízení č. 40/94, a zvláště pravidla 22 odst. 2 nařízení č. 2868/95.

Je přitom třeba uvést, že jelikož nařízení č. 2868/95 Komise přijala v souladu s článkem 140 nařízení č. 40/94, jeho ustanovení musejí být vykládána v souladu s ustanoveními posledně uvedeného nařízení.

Tvrzení, podle něhož měl odvolací senát na základě pravidla 22 odst. 2 nařízení č. 2868/95 povinnost odmítnout opožděné písemnosti, aniž mohl použít čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, by tedy znamenalo, že se uplatní výklad pravidla prováděcího nařízení, který je v rozporu s jasným zněním obecného nařízení.

Kromě toho je zachování možnosti přijmout dodatečné důkazy v souladu s duchem výše uvedeného rozsudku OHIM v. Kaul. Ve věci, v níž byl vydán tento rozsudek, Soudní dvůr přijetí opožděných důkazů odůvodnil na základě zásad právní jistoty a řádného výkonu spravedlnosti, podle nichž musí být průzkum merita námitek co možná nejúplnější, aby se zabránilo zápisu ochranných známek, které by mohly být následně prohlášeny za neplatné. Tyto zásady tedy mohou mít přednost před zásadou procesní účinnosti, z níž vychází nutnost dodržovat lhůty, pokud to okolnosti konkrétního případu odůvodňují.

Z toho vyplývá, že pravidlo 22 odst. 2 nařízení č. 2868/95 nelze považovat za pravidlo, které „stanoví jinak“ ve smyslu rozsudku OHIM v. Kaul.

(viz body 22–24, 31–36)

2. Je sice pravda, že Tribunál již rozhodl, že čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství, jak byl proveden pravidlem 22 odst. 1 nařízení č. 2868/95, kterým se provádí nařízení č. 40/94, ve znění použitelném před jeho změnou nařízením č. 1041/2005, které se po této změně stalo pravidlem 22 odst. 2 téhož nařízení, stanoví, že předložení důkazů o užívání starší ochranné známky po uplynutí lhůty stanovené za tímto účelem má v zásadě za následek zamítnutí námitek, aniž má Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) v tomto ohledu prostor pro uvážení.

To však nic nemění na tom, že Tribunál rovněž rozhodl, že pravidlo 22 odst. 2 druhou větu nařízení č. 2868/95 nelze vykládat v tom smyslu, že brání zohlednění dodatečných důkazů s ohledem na existenci nových skutečností, a to ani tehdy, když jsou předloženy po uplynutí této lhůty.

I kdyby přijetí důkazů o užívání předložených opožděně mělo podléhat existenci „nové skutečnosti“, existují platné důvody svědčící ve prospěch přijetí těchto důkazů, jelikož „novou skutečnost“, tak jak je stanovena v rozsudku ze dne 12. prosince 2007, CORPO livre, T-86/05, představuje rozhodnutí námitkového oddělení. V případech, kdy osoba, která podala námitky, ve stanovené lhůtě předloží počáteční relevantní důkazy, přičemž má v dobré víře za to, že jsou dostatečné k podložení jejích tvrzení, a až na základě rozhodnutí námitkového oddělení se dozví o tom, že tyto důkazy nejsou považovány za dostatečné, neexistuje žádný platný důvod, který by jí bránil v posílení či objasnění obsahu počátečních důkazů tím, že předloží dodatečné důkazy, jestliže požádá odvolací senát o to, aby provedl nový úplný přezkum věci.

Argument, podle něhož osoby, které podaly námitky, které nesou důkazní břemeno a toto břemeno musí unést, mají zpravidla možnost předložit dostatek důkazů již od počátku řízení společně se svým vyjádřením, přesvědčivý není. Ve všech případech, kdy jsou důkazy předloženy opožděně, z podstaty věci existuje rovněž nedodržení původně stanovené lhůty. Pokud by pouhá skutečnost, že lhůta nebyla dodržena, postačovala k vyloučení možnosti předložit dodatečné důkazy, čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 by se nikdy nepoužil, a postrádal by tudíž jakýkoli význam.

(viz body 37–41)

3. Ochranná známka je skutečně užívána, pokud je užívána v souladu se svou hlavní funkcí, kterou je zaručit totožnost původu výrobků nebo služeb, pro které byla zapsána, aby vytvořila nebo zachovala odbyt pro tyto výrobky a služby, s vyloučením symbolického užití, které slouží pouze k zachování práv plynoucích z ochranné známky. V tomto ohledu podmínka vztahující se ke skutečnému užívání ochranné známky vyžaduje, aby byla ochranná známka tak, jak je chráněna na relevantním území, užívána veřejně a navenek.

Skutečné užívání ochranné známky je třeba posoudit na základě souhrnu skutečností a okolností, které jsou způsobilé prokázat její skutečné obchodní využívání, zvláště užívání, která jsou v dotyčném hospodářském odvětví považována za odůvodněná za účelem udržení nebo získání podílu na trhu pro výrobky nebo služby chráněné ochrannou známkou, povahy těchto výrobků nebo služeb, znaků trhu a rozsahu a četnosti užívání ochranné známky.

Ohledně rozsahu užívání starší ochranné známky je zvláště třeba přihlédnout k obchodnímu objemu představovanému souhrnem všech úkonů spojených s užíváním i k délce časového období, během kterého došlo k úkonům spojeným s užíváním, jakož i k četnosti těchto úkonů.

Otázka, zda je užívání kvantitativně dostatečné k tomu, aby udrželo nebo získalo podíl na trhu pro výrobky nebo služby chráněné ochrannou známkou, tak závisí na více faktorech a na posouzení každého jednotlivého případu. Vlastnosti těchto výrobků nebo služeb, četnost nebo pravidelnost užívání ochranné známky, skutečnost, že ochranná známka je užívána pro uvádění všech totožných výrobků nebo služeb podniku, který je jejím majitelem, nebo pouze některých z nich na trh, nebo důkazy týkající se užívání ochranné známky, které je její majitel schopen předložit, patří mezi faktory, které mohou být zohledněny.

Při zkoumání skutečného užívání starší ochranné známky je třeba provést globální posouzení s přihlédnutím ke všem relevantním faktorům projednávaného případu. Toto posouzení předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledňovanými faktory. Nízký objem výrobků uváděných na trh pod uvedenou ochrannou známkou tak může být vyvážen větší četností nebo určitou časovou stálostí při užívání této ochranné známky a naopak. Kromě toho nemohou být dosažený obrat a množství prodejů výrobků pod starší ochrannou známkou posuzovány v absolutním vyjádření, ale musejí být posuzovány ve vztahu k jiným relevantním faktorům, jako jsou objem obchodní činnosti, výrobní nebo prodejní kapacity nebo stupeň diverzifikace podniku využívajícího ochrannou známku, jakož i vlastnosti výrobků nebo služeb na dotčeném trhu. V důsledku toho není nezbytné, aby užívání starší ochranné známky bylo vždy kvantitativně rozsáhlé, aby bylo kvalifikováno jako skutečné.

Krom toho skutečné užívání ochranné známky nelze prokázat na základě pravděpodobnosti nebo domněnek, ale musí se zakládat na konkrétních a objektivních okolnostech, které prokazují skutečné a dostatečné užívání ochranné známky na dotčeném trhu.

(viz body 47–52)

ROZSUDEK TRIBUNÁLU (druhého senátu)

16. listopadu 2011( )

„Ochranná známka Společenství – Námitkové řízení – Přihláška obrazové ochranné známky Společenství BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products – Starší národní obrazová ochranná známka BÚFALO – Předložení důkazů poprvé před odvolacím senátem – Posuzovací pravomoc přiznaná čl. 74 odst. 2 nařízení (ES) č. 40/94 [nyní čl. 76 odst. 2 nařízení (ES) č. 207/2009] – Skutečné užívání starší ochranné známky – Článek 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 (nyní čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009)“

Ve věci T‑308/06,

Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc., se sídlem v Pleasanton, Kalifornie (Spojené státy), zastoupená F. de Visscherem, E. Cornuem a D. Moreauem, advokáty,

žalobkyně,

proti

Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupenému D. Botisem, jako zmocněncem,

žalovanému,

přičemž další účastnicí řízení před odvolacím senátem OHIM, vystupující jako vedlejší účastnice řízení před Tribunálem, je

Werner & Mertz GmbH, se sídlem v Mohuči (Německo), zastoupená původně M. Thewesem a V. Wiotem, poté M. Thewesem a P. Reuterem, advokáty,

jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí druhého odvolacího senátu OHIM ze dne 8. září 2006 (věc R 1094/2005-2) týkajícímu se námitkového řízení mezi společnostmi Werner & Mertz GmbH a Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc.,

TRIBUNÁL (druhý senát),

ve složení N. J. Forwood, předseda, J. Schwarcz a A. Popescu (zpravodaj), soudci,

vedoucí soudní kanceláře: S. Spyropoulos,

s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 13. listopadu 2006,

s přihlédnutím k vyjádření OHIM k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 10. dubna 2007,

s přihlédnutím k vyjádření vedlejší účastnice k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 1. března 2007,

s přihlédnutím k replice žalobkyně došlé kanceláři Tribunálu dne 4. července 2007,

v návaznosti na jednání ze dne 13. září 2011, jehož se žádný z účastníků řízení nezúčastnil,

vydává tento

Rozsudek

Skutečnosti předcházející sporu

1 Dne 20. února 2001 podala žalobkyně, společnost Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc, u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) přihlášku ochranné známky Společenství na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů [nahrazeného nařízením Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s. 1)].

2 Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je následující obrazové označení:

3 Výrobky, pro které byl zápis ochranné známky požadován, spadají do tříd 3, 18 a 25 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a pro každou z těchto tříd odpovídají následujícímu popisu:

– třída 3: „Vosky, lešticí pasty, přípravky na čištění, krémy na kůži, ochranné prostředky na kůži, přípravky na mytí“;

– třída 18: „Kabelky“;

– třída 25: „Oděvy, včetně triček, pleny“.

4 Přihláška ochranné známky Společenství byla zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství č. 27/2002 ze dne 8. dubna 2002.

5 Dne 25. června 2002 vedlejší účastnice, společnost Werner & Mertz GmbH, proti zápisu přihlášené ochranné známky podala námitky na základě článku 42 nařízení č. 40/94 (nyní článek 41 nařízení č. 207/2009).

6 Námitky byly založeny na následující německé obrazové ochranné známce:

7 Tato ochranná známka byla zapsána dne 15. července 1994 pod číslem 2079354 pro výrobky spadající do třídy 3 ve smyslu Niceské dohody, odpovídající následujícímu popisu: „Přípravky na louhování a bělení; přípravky na čištění, leštění, odmašťování a broušení; mýdla, prostředky na impregnaci, čištění, ochranu a péči o kožené zboží, umělé hmoty a textil, zvláště obuv; leštidla, přípravky na čištění a péči o podlahy; přípravky na čištění a péči o koberce; ohnivzdorné materiály a textil; prostředky na odstraňování skvrn, detergenty pro sanitární zařízení“.

8 Námitky se týkaly výrobků, na které se vztahuje přihláška, spadajících do třídy 3, které po omezení, ke kterému došlo v průběhu řízení před OHIM, odpovídají následujícímu popisu: „Vosky, lešticí pasty, přípravky na čištění, krémy na kůži, ochranné prostředky na kůži, přípravky na mytí, vše pro péči o motorová vozidla“.

9 Důvodem uplatněným na podporu námitek byl důvod uvedený v čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 [nyní čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009].

10 Dne 15. července 2005 námitkové oddělení námitky v plném rozsahu zamítlo z důvodu, že důkazy, které vedlejší účastnice předložila na žádost žalobkyně v souladu s článkem 43 nařízení č. 40/94 (nyní článek 42 nařízení č. 207/2009), jsou nedostatečné k prokázání toho, že starší národní ochranná známka byla v Německu po dobu pěti let před zveřejněním přihlášky ochranné známky Společenství skutečně užívána. Mělo za to, že vedlejší účastnice všechny předložené písemnosti vypracovala interně, že neumožňují dospět k závěru, že výrobky byly na relevantní trh uvedeny skutečně a efektivně, a že tudíž neposkytují údaj o rozsahu užívání starší ochranné známky.

11 Dne 9. září 2005 vedlejší účastnice proti rozhodnutí námitkového oddělení podala u odvolacího senátu odvolání.

12 Dne 14. listopadu 2005 vedlejší účastnice v příloze odůvodnění odvolání předložila dodatečné důkazy k důkazům již předloženým v prvním stupni. Tyto nové důkazy zahrnovaly devět faktur za období od 20. dubna 2001 do 18. března 2002.

13 Rozhodnutím ze dne 8. září 2006 (dále jen „napadené rozhodnutí“) druhý odvolací senát OHIM rozhodnutí námitkového oddělení zrušil a věc mu vrátil zpět.

14 Zaprvé, pokud jde o přípustnost důkazů, které vedlejší účastnice předložila poprvé ve stadiu odvolání před odvolacím senátem a které sloužily k prokázání, že starší ochranná známka byla v Německu užívána v období od 8. dubna 1997 do 7. dubna 2002, měl odvolací senát za to, že daných devět faktur představuje dodatečné důkazy, které mají potvrdit nebo podložit listinné důkazy, které byly před námitkovým oddělením předloženy včas, a že jsou přípustné.

15 Odvolací senát své úvahy založil na čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 (nyní čl. 76 odst. 2 nařízení č. 207/2009), který OHIM přiznává diskreční pravomoc, aby přihlédl či nepřihlédl ke skutečnostem a důkazům předloženým opožděně, přičemž přezkoumá všechny relevantní okolnosti věci.

16 Zadruhé, pokud jde o otázku, zda tyto dodatečné důkazy byly způsobilé prokázat užívání starší ochranné známky ve smyslu čl. 43 odst. 2 nařízení č. 40/94 (nyní čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009), měl odvolací senát za to, že předložené důkazy prokazují právně dostačujícím způsobem užívání starší ochranné známky pro výrobky „lešticí pasty“ a „krémy na kůži“. Odvolací senát dospěl k závěru, že tyto důkazy podporují a potvrzují informace obsažené ve výpovědi a v cenících a že se jeví, že odpovídají zprávám o obratu.

Návrhová žádání účastníků řízení

17 Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

– zrušil napadené rozhodnutí;

– uložil OHIM náhradu nákladů řízení.

18 OHIM a vedlejší účastnice navrhují, aby Tribunál:

– zamítl žalobu;

– uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

Právní otázky

19 Na podporu své žaloby žalobkyně uplatňuje jediný žalobní důvod, vycházející z porušení článku 43 nařízení č. 40/94 a pravidla 22 nařízení Komise (ES) č. 2868/95 ze dne 13. prosince 1995, kterým se provádí nařízení č. 40/94 (Úř. věst. L 303, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 189). Tento žalobní důvod se dělí na dvě části.

Ke zohlednění faktur předložených poprvé před odvolacím senátem

20 Žalobkyně v podstatě uvádí, že odvolací senát v rozporu s článkem 43 nařízení č. 40/94 a pravidlem 22 nařízení č. 2868/95 prohlásil za přípustné opožděné písemnosti, které byly předloženy poprvé před ním. Podle žalobkyně měl odvolací senát zohlednit pozdní stadium řízení, ve kterém k tomuto předložení došlo a okolnosti předložení těchto důkazů k tomu, aby je odmítl.

21 Mezi účastníky řízení je nesporné, že písemnosti předložené vedlejší účastnicí dne 14. listopadu 2005, spolu s odůvodněním odvolání, na podporu písemností již předložených v prvním stupni nebyly předloženy včas, což odvolací senát v podstatě rovněž uvádí v bodech 19 a 20 napadeného rozhodnutí. Účastníci řízení mají naproti tomu odlišný názor, co se týče možnosti, aby OHIM k uvedeným dokumentům přihlédl.

22 V tomto ohledu je třeba uvést – jak vyplývá ze znění čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 – že obecně platí, není‑li stanoveno jinak, že předložení skutečností a důkazů účastníky řízení je stále možné i po uplynutí lhůt, kterým podléhá takové předložení podle ustanovení nařízení č. 40/94, a že OHIM nic nezakazuje přihlédnout ke skutečnostem a důkazům, které byly takto opožděně uvedeny nebo předloženy (rozsudek Soudního dvora ze dne 13. března 2007, OHIM v. Kaul, C‑29/05 P, Sb. rozh. s. I‑2213, bod 42).

23 Naproti tomu z uvedeného znění stejně jasně vyplývá, že takové opožděné uvedení nebo předložení skutečností a důkazů nemůže účastníku řízení, který tak učinil, přiznávat bezpodmínečné právo na to, aby bylo k takovým skutečnostem nebo důkazům ze strany OHIM přihlédnuto (výše uvedený rozsudek OHIM v. Kaul, bod 43).

24 Takové zohlednění ze strany OHIM v případě, kdy má rozhodovat v rámci námitkového řízení, může být odůvodněné, zvláště usoudí-li OHIM, že skutečnosti předložené opožděně mohou na první pohled být skutečně relevantní, pokud jde o výsledek námitek podaných k OHIM, a že stadium řízení, ve kterém dojde k tomuto opožděnému předložení, a okolnosti, které jej provázejí, takovému zohlednění nebrání (výše uvedený rozsudek OHIM v. Kaul, bod 44).

25 V tomto ohledu je třeba bez dalšího odmítnout argument žalobkyně, podle něhož výše uvedený rozsudek OHIM v. Kaul není v projednávané věci použitelný, neboť důkazy se v této věci netýkaly skutečného užívání starší ochranné známky. Stačí totiž uvést, že ve výše uvedeném rozsudku OHIM v. Kaul Soudní dvůr poskytl svůj výklad čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, který se na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, nikterak neomezuje na to, že by se zabýval opožděným předložením důkazů týkajících se opodstatněnosti žaloby, ale umožňuje OHIM, aby přihlédl ke všem druhům skutečností nebo opožděných důkazů. Soudní dvůr ostatně nedávno potvrdil, že se jeho výklad čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 vztahuje rovněž na případy opožděného předložení důkazů o skutečném užívání starší ochranné známky (viz v tomto smyslu rozsudek Soudního dvora ze dne 19. května 2011, Union Investment Privatfonds v. OHIM, C‑308/10 P, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 40 až 45).

26 Pokud jde o způsoby, jakými OHIM vykonává posuzovací pravomoc uvedenou výše, je třeba zaprvé uvést, že odvolací senát správně výslovně konstatoval, že disponuje nezbytnou posuzovací pravomocí ve smyslu čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, když v bodě 22 napadeného rozhodnutí uvedl, že „přísluší [OHIM], aby v rámci volného uvážení přihlédl či nepřihlédl ke skutečnostem a důkazům předloženým opožděně, přičemž přezkoumá všechny relevantní okolnosti věci“.

27 Zadruhé odůvodnění poskytnuté odvolacím senátem umožňuje ospravedlnit jeho rozhodnutí přijmout – s ohledem na okolnosti – důkazy předložené poprvé před ním. Odvolací senát totiž v bodě 25 napadeného rozhodnutí uvedl, že námitkové oddělení mělo ve svém rozhodnutí za to, že vedlejší účastnice nepředložila nezávislé důkazy o jejích skutečných prodejích, které by mohly potvrdit či podložit písemnosti, které vypracovala interně ohledně rozsahu užívání starší ochranné známky. V důsledku toho měl odvolací senát za to, že disponuje posuzovací pravomocí a že je odůvodněné připustit důkazy předložené spolu s odůvodněním odvolání, které mají potvrdit či podložit listinné důkazy předložené včas před námitkovým oddělením.

28 Zatřetí napadené rozhodnutí se výslovně zabývalo otázkou relevance předmětných devíti faktur pro výsledek řízení a bylo v něm rozhodnuto o jejich připuštění, neboť se jedná o dodatečné důkazy, které poskytují vyjasnění k otázkám souvisejícím s rozsahem užívání starší ochranné známky, tedy k otázkám, v rámci nichž již byly důkazy předloženy v prvním stupni. Kromě toho je třeba zdůraznit – podobně jak to učinil OHIM – že se odvolací senát neomezil na posouzení relevance písemností prima facie, jak vyžaduje Soudní dvůr, ale provedl jejich úplný přezkum, který prokázal, že nové důkazy ve skutečnosti mění výsledek řízení, jak to dosvědčují body 26 až 31 napadeného rozhodnutí.

29 Začtvrté, pokud jde o ostatní okolnosti, které mohou bránit zohlednění opožděně předložených faktur, je třeba zdůraznit, že ze spisu nikterak nevyplývá, že vedlejší účastnice měla v úmyslu zneužívajícím způsobem prodloužit řízení, nebo že se při předložení důkazů v prvním stupni dopustila nedbalosti.

30 Obstát nemůže ani argument žalobkyně, podle něhož stadium řízení, ve kterém došlo k opožděnému předložení důkazů, brání jejich zohlednění. V projednávané věci měla vedlejší účastnice v návaznosti na rozhodnutí námitkového oddělení možnost předložit dodatečné důkazy na podporu svého odvolání a odvolací senát disponoval diskreční pravomocí k jejich přijetí. Odvolací senát k nim přihlédl a to, o čem žalobkyně tvrdí, že je prodlením v řízení, je ve skutečnosti pouze běžným průběhem řízení, ve kterém odvolací senát může zrušit rozhodnutí námitkového oddělení.

31 Konečně, pokud jde o ověření, zda ustanovení právní úpravy případně bránilo přijetí nových důkazů v tomto stadiu řízení, je třeba připomenout, že možnost, že účastníci řízení před OHIM předloží skutečnosti a důkazy po uplynutí lhůt stanovených za tímto účelem, neexistuje bezpodmínečně, nýbrž je – jak vyplývá z bodu 42 výše uvedeného rozsudku OHIM v. Kaul – podmíněna tím, že není stanoveno jinak. Pouze tehdy, je-li tato podmínka splněna, disponuje OHIM posuzovací pravomocí v souvislosti se zohledněním skutečností a důkazů předložených opožděně, kterou mu Soudní dvůr přiznal při výkladu čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 [rozsudek Tribunálu ze dne 12. prosince 2007, K & L Ruppert Stiftung v. OHIM – Lopes de Almeida Cunha a další (CORPO livre), T‑86/05, Sb. rozh. s. II‑4923, bod 47].

32 Soudní dvůr však tím, že ve výše uvedeném rozsudku OHIM v. Kaul použil výraz „není-li stanoveno jinak“ v souvislosti s ustanoveními, která mohou omezit posuzovací pravomoc, kterou OHIM přiznává čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, výslovně neuvedl, která ustanovení nařízení č. 40/94 měl na mysli. Neupřesnil ani, zda se tento výraz týká rovněž nařízení č. 2868/95, a zvláště pravidla 22 odst. 2 nařízení č. 2868/95.

33 Je přitom třeba uvést, že jelikož nařízení č. 2868/95 Komise přijala v souladu s článkem 140 nařízení č. 40/94 (nyní článek 145 nařízení č. 207/2009), jeho ustanovení musejí být vykládána v souladu s ustanoveními posledně uvedeného nařízení [rozsudek Tribunálu ze dne 25. března 2009, Anheuser-Busch v. OHIM – Budějovický Budvar (BUDWEISER), T‑191/07, Sb. rozh. s. II‑691, bod 73].

34 V projednávaném případě by tedy argumenty žalobkyně, podle nichž měl odvolací senát na základě pravidla 22 odst. 2 nařízení č. 2868/95 povinnost odmítnout opožděné písemnosti předložené vedlejší účastnicí, aniž mohl použít čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, znamenaly, že se uplatní výklad pravidla prováděcího nařízení, který je v rozporu s jasným zněním obecného nařízení (viz výše uvedený rozsudek BUDWEISER, bod 73 a citovaná judikatura).

35 Kromě toho je zachování možnosti přijmout dodatečné důkazy v souladu s duchem výše uvedeného rozsudku OHIM v. Kaul. Ve věci, v níž byl vydán tento rozsudek, Soudní dvůr přijetí opožděných důkazů odůvodnil na základě zásad právní jistoty a řádného výkonu spravedlnosti, podle nichž musí být průzkum merita námitek co možná nejúplnější, aby se zabránilo zápisu ochranných známek, které by mohly být následně prohlášeny za neplatné. Tyto zásady tedy mohou mít přednost před zásadou procesní účinnosti, z níž vychází nutnost dodržovat lhůty, pokud to okolnosti konkrétního případu odůvodňují.

36 Z toho vyplývá, že pravidlo 22 odst. 2 nařízení č. 2868/95 nelze považovat za pravidlo, které „stanoví jinak“ ve smyslu výše uvedeného rozsudku OHIM v. Kaul.

37 Je sice pravda, že Tribunál již rozhodl, že čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 (nyní čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009), jak byl proveden pravidlem 22 odst. 1 nařízení č. 2868/95, ve znění použitelném před jeho změnou nařízením Komise (ES) č. 1041/2005 ze dne 29. června 2005 (Úř. věst. L 172, s. 4), které se po této změně stalo pravidlem 22 odst. 2 téhož nařízení, stanoví, že předložení důkazů o užívání starší ochranné známky po uplynutí lhůty stanovené za tímto účelem má v zásadě za následek zamítnutí námitek, aniž má OHIM v tomto ohledu prostor pro uvážení (výše uvedený rozsudek CORPO livre, body 48 a 49).

38 To však nic nemění na tom, že Tribunál rovněž rozhodl, že pravidlo 22 odst. 2 druhou větu nařízení č. 2868/95 nelze vykládat v tom smyslu, že brání zohlednění dodatečných důkazů s ohledem na existenci nových skutečností, a to ani tehdy, když jsou předloženy po uplynutí této lhůty (výše uvedený rozsudek CORPO livre, bod 50).

39 I kdyby přijetí důkazů o užívání předložených opožděně mělo podléhat existenci „nové skutečnosti“, v projednávaném případě existují platné důvody svědčící ve prospěch přijetí těchto důkazů.

40 V projednávaném případě totiž „novou skutečnost“, tak jak je stanovena ve výše uvedeném rozsudku CORPO livre, představuje rozhodnutí námitkového oddělení. V případech, kdy osoba, která podala námitky, ve stanovené lhůtě předloží počáteční relevantní důkazy, přičemž má v dobré víře za to, že jsou dostatečné k podložení jejích tvrzení, a až na základě rozhodnutí námitkového oddělení se dozví o tom, že tyto důkazy nejsou považovány za dostatečné, neexistuje žádný platný důvod, který by jí bránil v posílení či objasnění obsahu počátečních důkazů tím, že předloží dodatečné důkazy, jestliže požádá odvolací senát o to, aby provedl nový úplný přezkum věci.

41 Argument, podle něhož osoby, které podaly námitky, které nesou důkazní břemeno a toto břemeno musí unést, mají zpravidla možnost předložit dostatek důkazů již od počátku řízení společně se svým vyjádřením, přesvědčivý není. Ve všech případech, kdy jsou důkazy předloženy opožděně, z podstaty věci existuje rovněž nedodržení původně stanovené lhůty. Pokud by pouhá skutečnost, že lhůta nebyla dodržena, postačovala k vyloučení možnosti předložit dodatečné důkazy, čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 by se nikdy nepoužil, a postrádal by tudíž jakýkoli význam.

42 S ohledem na všechny tyto skutečnosti je třeba mít za to, že argumenty uváděnými žalobkyní nemůže být dotčena legalita napadeného rozhodnutí, pokud jde o zohlednění důkazů o skutečném užívání starší ochranné známky předložených poprvé před odvolacím senátem. První část žalobního důvodu žalobkyně tedy musí být zamítnuta jako neopodstatněná.

K důkazu o skutečném užívání starší ochranné známky

43 Žalobkyně uvádí, že odvolací senát měl neprávem za to, že dokumenty, které předložila vedlejší účastnice, jako celek umožňují prokázat skutečné užívání starší ochranné známky. Devět faktur předložených poprvé před odvolacím senátem, i když jsou přezkoumány společně s ostatními důkazními prostředky, totiž podle ní neumožňuje prokázat skutečné užívání starší ochranné známky na německém území během relevantního období.

44 Jak vyplývá z devátého bodu odůvodnění nařízení č. 40/94, zákonodárce měl za to, že není důvod chránit starší ochranné známky, pokud nejsou skutečně užívány. V souladu s tímto bodem odůvodnění čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 stanoví, že přihlašovatel ochranné známky Společenství může požádat o důkaz, že po dobu pěti let před zveřejněním přihlášky ochranné známky, která je předmětem námitek, byla starší ochranná známka skutečně užívána na území, na kterém je chráněna.

45 Podle pravidla 22 odst. 3 nařízení č. 2868/95 se důkaz o užívání musí týkat místa, času, rozsahu a povahy užívání starší ochranné známky [viz rozsudek Tribunálu ze dne 10. září 2008, Boston Scientific v. OHIM – Terumo (CAPIO), T‑325/06, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 27 a citovaná judikatura].

46 Při výkladu pojmu „skutečné užívání“ je třeba zohlednit skutečnost, že ratio legis požadavku, podle kterého musí být starší ochranná známka skutečně užívána, aby ji bylo možno namítat proti přihlášce ochranné známky Společenství, spočívá v omezení konfliktů mezi dvěma ochrannými známkami, pokud neexistuje oprávněný hospodářský důvod vyplývající ze skutečné funkce ochranné známky na trhu [rozsudek Tribunálu ze dne 12. března 2003, Goulbourn v. OHIM – Redcats (Silk Cocoon), T‑174/01, Recueil, s. II‑789, bod 38]. Naproti tomu cílem uvedeného ustanovení není vyhodnocení obchodního úspěchu ani kontrola hospodářské strategie podniku nebo to, aby byla ochrana ochranných známek vyhrazena pouze jejich obchodnímu využití, které je kvantitativně rozsáhlé [rozsudky Tribunálu ze dne 8. července 2004, Sunrider v. OHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Sb. rozh. s. II‑2811, bod 38 a ze dne 8. listopadu 2007, Charlott v. OHIM – Charlo (Charlott France Entre Luxe et Tradition), T‑169/06, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 33].

47 Ochranná známka je skutečně užívána, pokud je užívána v souladu se svou hlavní funkcí, kterou je zaručit totožnost původu výrobků nebo služeb, pro které byla zapsána, aby vytvořila nebo zachovala odbyt pro tyto výrobky a služby, s vyloučením symbolického užití, které slouží pouze k zachování práv plynoucích z ochranné známky [viz rozsudek Tribunálu ze dne 13. května 2009, Schuhpark Fascies v. OHIM – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), T‑183/08, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 20 a citovaná judikatura]. V tomto ohledu podmínka vztahující se ke skutečnému užívání ochranné známky vyžaduje, aby byla ochranná známka tak, jak je chráněna na relevantním území, užívána veřejně a navenek (výše uvedené rozsudky Silk Cocoon, bod 39, VITAFRUIT, bod 39 a Charlott France Entre Luxe et Tradition, bod 34).

48 Skutečné užívání ochranné známky je třeba posoudit na základě souhrnu skutečností a okolností, které jsou způsobilé prokázat její skutečné obchodní využívání, zvláště užívání, která jsou v dotyčném hospodářském odvětví považována za odůvodněná za účelem udržení nebo získání podílu na trhu pro výrobky nebo služby chráněné ochrannou známkou, povahy těchto výrobků nebo služeb, znaků trhu a rozsahu a četnosti užívání ochranné známky (výše uvedený rozsudek BUDWEISER, bod 101).

49 Ohledně rozsahu užívání starší ochranné známky je zvláště třeba přihlédnout k obchodnímu objemu představovanému souhrnem všech úkonů spojených s užíváním i k délce časového období, během kterého došlo k úkonům spojeným s užíváním, jakož i k četnosti těchto úkonů (výše uvedený rozsudek BUDWEISER, bod 102).

50 Otázka, zda je užívání kvantitativně dostatečné k tomu, aby udrželo nebo získalo podíl na trhu pro výrobky nebo služby chráněné ochrannou známkou, tak závisí na více faktorech a na posouzení každého jednotlivého případu. Vlastnosti těchto výrobků nebo služeb, četnost nebo pravidelnost užívání ochranné známky, skutečnost, že ochranná známka je užívána pro uvádění všech totožných výrobků nebo služeb podniku, který je jejím majitelem, nebo pouze některých z nich na trh, nebo důkazy týkající se užívání ochranné známky, které je její majitel schopen předložit, patří mezi faktory, které mohou být zohledněny (rozsudek Soudního dvora ze dne 11. května 2006, Sunrider v. OHIM, C‑416/04 P, Sb. rozh. s. I‑4237, bod 71).

51 Při zkoumání skutečného užívání starší ochranné známky je třeba provést globální posouzení s přihlédnutím ke všem relevantním faktorům projednávaného případu (výše uvedený rozsudek BUDWEISER, bod 104). Toto posouzení předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledňovanými faktory. Nízký objem výrobků uváděných na trh pod uvedenou ochrannou známkou tak může být vyvážen větší četností nebo určitou časovou stálostí při užívání této ochranné známky a naopak. Kromě toho nemohou být dosažený obrat a množství prodejů výrobků pod starší ochrannou známkou posuzovány v absolutním vyjádření, ale musejí být posuzovány ve vztahu k jiným relevantním faktorům, jako jsou objem obchodní činnosti, výrobní nebo prodejní kapacity nebo stupeň diverzifikace podniku využívajícího ochrannou známku, jakož i vlastnosti výrobků nebo služeb na dotčeném trhu. V důsledku toho není nezbytné, aby užívání starší ochranné známky bylo vždy kvantitativně rozsáhlé, aby bylo kvalifikováno jako skutečné (rozsudek Soudního dvora ze dne 11. března 2003, Ansul, C‑40/01, Recueil, s. I‑2439, bod 39 a usnesení Soudního dvora ze dne 27. ledna 2004, La Mer Technology, C‑259/02, Recueil, s. I‑1159, bod 21).

52 Tribunál kromě toho upřesnil, že skutečné užívání ochranné známky nelze prokázat na základě pravděpodobnosti nebo domněnek, ale musí se zakládat na konkrétních a objektivních okolnostech, které prokazují skutečné a dostatečné užívání ochranné známky na dotčeném trhu [rozsudek Tribunálu ze dne 12. prosince 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes v. OHIM – Harrison (HIWATT), T‑39/01, Recueil, s. II‑5233, bod 47].

53 S ohledem na předcházející úvahy je třeba přezkoumat, zda měl odvolací senát správně za to, že vedlejší účastnice předložila důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky.

54 Je třeba uvést, že vzhledem k tomu, že přihláška dotčené ochranné známky byla zveřejněna dne 8. dubna 2002, pětileté období stanovené v čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 se tedy vztahuje na období od 8. dubna 1997 do 7. dubna 2002. Kromě toho důkazy, které vedlejší účastnice poskytla námitkovému oddělení a které mají prokázat skutečné užívání starší ochranné známky v Německu, jsou následující:

– čestné prohlášení generálního ředitele vedlejší účastnice ze dne 3. prosince 2003;

– dvě brožury podrobně popisující zboží prodávané pod obrazovým označením vedlejší účastnice s překladem relevantních pasáží, přičemž na žádném z těchto dokumentů není uvedeno datum;

– dvě kopie obalů výrobku se začleněným anglickým překladem, přičemž na žádném z těchto dokumentů není uvedeno datum;

– dva ceníky s částečnými překlady, ve kterých je uvedeno „platný od“ a data 1. dubna 2001 a 1. ledna 2000;

– tři zprávy o měsíčním obratu z roku 1997, 1998 a 1999;

– dvě zprávy o obratu z roku 2003.

55 Pokud jde o důkazy poskytnuté vedlejší účastnicí poprvé před odvolacím senátem na podporu důkazů již předložených v prvním řízení, jde o devět faktur za období od 20. dubna 2001 do 18. března 2002.

56 V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že žalobkyně provádí rozlišení mezi argumenty vztahujícími se k písemnostem předloženým před námitkovým oddělením a argumenty vztahujícími se k důkazní síle faktur předložených poprvé před odvolacím senátem.

57 Pokud jde o písemnosti předložené v prvním stupni, žalobkyně tvrdí, že jsou zjevně nedostatečné k prokázání skutečného užívání starší ochranné známky, neboť – pokud jde o čestné prohlášení – pochází od vedlejší účastnice, a pokud jde o ostatní písemnosti, žádná z nich neobsahuje všechny údaje požadované pravidlem 22 odst. 3 nařízení č. 2868/95, a sice informace o čase, místě, rozsahu a povaze užívání.

58 Pokud jde o čestné prohlášení, je nutno uvést, že podle ustálené judikatury je k posouzení důkazní hodnoty „písemných prohlášení učiněných místopřísežně nebo majících podle právních předpisů státu, ve kterém jsou učiněna, rovnocenný účinek“ ve smyslu čl. 76 odst. 1 písm. f) nařízení č. 40/94 [nyní 78 odst. 1 písm. f) nařízení č. 207/2009] třeba ověřit hodnověrnost a pravdivost informací, jež jsou v nich obsaženy, se zohledněním zejména původu dokumentu, okolností jeho vyhotovení, toho, komu je dokument určen, a je třeba klást si otázku, zda se uvedený dokument vzhledem ke svému obsahu jeví jako rozumný a důvěryhodný [viz v tomto smyslu rozsudek Tribunálu ze dne 16. prosince 2008, Deichmann-Schuhe v. OHIM – Design for Woman (DEITECH), T‑ 86/07, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 47 a výše uvedený rozsudek jello SCHUHPARK, bod 38].

59 Z toho vyplývá, že ačkoli je pravda, že s ohledem na vazby mezi autorem prohlášení a vedlejší účastnicí musí být uvedené prohlášení podpořeno obsahem ostatních důkazů předložených vedlejší účastnicí, aby mělo důkazní hodnotu, nic to nemění na tom, že okolnost, že takové prohlášení vydal generální ředitel vedlejší účastnice, jej nemůže sama o sobě zbavit jakékoli hodnoty. Kromě toho jak je uvedeno níže, informace poskytnuté v prohlášení jsou skutečně potvrzeny ostatními důkazy předloženými OHIM. Tento argument žalobkyně tudíž musí být odmítnut.

60 Pokud jde o argument žalobkyně, podle něhož žádný z ostatních důkazů neobsahuje všechny údaje požadované pravidlem 22 odst. 3 nařízení č. 2868/95, je třeba podobně jako OHIM uvést, že metoda použitá žalobkyní k analýze důkazů, spočívající v rozdělení předložených písemností na různé části za tím účelem, aby jich bylo co možná nejvíce odmítnuto z důvodu irelevance, není slučitelná jednak se zásadou, podle níž se důkazy musejí posuzovat globálně, jednak se stanoviskem přijatým Soudním dvorem ve výše uvedeném rozsudku Ansul, podle něhož je při posuzování skutečného užívání ochranné známky třeba zohlednit všechny skutečnosti a okolnosti, které jsou způsobilé prokázat, že její obchodní využití je skutečné (výše uvedený rozsudek Ansul, bod 38).

61 Kromě toho, i když pravidlo 22 nařízení č. 2868/95 zmiňuje údaje týkající se místa, času, rozsahu a povahy užívání a uvádí příklady přijatelných důkazů, jako jsou obaly, etikety, ceníky, katalogy, faktury, fotografie, novinové inzeráty a písemná prohlášení, toto pravidlo nikterak neuvádí, že každý důkaz musí nezbytně obsahovat informace o každém ze čtyř údajů, kterých se musí týkat důkaz o skutečném užívání, a sice místě, času, povaze a rozsahu užívání.

62 Z toho vyplývá, že argument žalobkyně, podle něhož některé důkazy zohledněny být nemohou, neboť současně neposkytují důkaz o všech čtyřech požadovaných údajích, nemůže obstát, a to tím spíše, že v projednávané věci předložené brožury, ceníky a prohlášení osvědčují jasně místo, čas a povahu užívání, a to buď přímo, anebo dedukcí.

63 V tomto ohledu je třeba uvést, že v brožurách a na dvou kopiích obalu jsou výrobky prezentovány v němčině. Je pravda, že na jednom z obalů je návod k použití a popis výrobku uveden také ve francouzštině a v angličtině, to však lze vysvětlit – jak uvádí vedlejší účastnice – tím, že dotčené výrobky byly zpětně dovezeny z jiných evropských států. V každém případě tyto poznámky neumožňují pochybovat o tom, že dotčeným trhem je skutečně Německo. Ceníky, vyhotovené v německých markách nebo v eurech podle příslušných roků, to prokazují rovněž, přičemž tak podporují prohlášení generálního ředitele vedlejší účastnice týkající se místa užívání. Obrazová ochranná známka, tak jak je zapsána, se objevuje ve všech brožurách, na obalech, jakož i v cenících. Zprávy o obratu uvádějí, že prodeje byly skutečně realizovány. Kromě toho faktury tuto skutečnost potvrzují. Třebaže je výraz „bufalo“ v některých případech zkrácen, zkratka může odkazovat pouze na výraz „bufalo“. Tak například faktura ze dne 20. prosince 2001 uvádí „buf. shoe polish schwarz 75 ml“. Referenční číslo tohoto výrobku se nachází i na jiné faktuře ze stejného dne a na posledně uvedené faktuře odpovídá výrobku „bufalo shoe polish black 75 ml“. Povaha užívání je tedy dostatečně doložena.

64 Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, užívání nebylo prokázáno pouze pro výrobky na údržbu obuvi. Brožury dosvědčují, že kromě vosků vedlejší účastnice uváděla na trh zejména mýdla, na kterých je výslovně uvedeno, že jsou vhodná pro „všechny hladké kůže“, krémy na kůži a výrobky, na nichž je zobrazeno pouze kožené zboží či oděvy, což tedy ukazuje, že jsou pro ně určeny výrobky BUFALO. Argumentace žalobkyně proto není v tomto bodě relevantní a musí být odmítnuta.

65 Je třeba také odmítnout argument žalobkyně, podle něhož jsou irelevantní rovněž písemnosti, na nichž není uvedeno datum, či písemnosti obsahující datum, které nespadá do zohledňovaného období. I za předpokladu, že by tyto písemnosti samy o sobě neumožnily dospět k závěru o skutečném užívání, je třeba mít za to, že vzhledem k tomu, že se životnost výrobku vztahuje zpravidla na určité období a že je pokračování v užívání součástí údajů, které je třeba zohlednit k prokázání, že užívání je objektivně určeno k vytvoření či k zachování podílu na trhu, písemnosti tohoto typu vůbec nepostrádají relevanci a musejí být v projednávaném případě zohledněny a zhodnoceny společně s ostatními skutečnostmi, neboť mohou poskytnout důkaz a posteriori o reálném a skutečném obchodním využívání ochranné známky.

66 Pokud jde o faktury předložené poprvé před odvolacím senátem, žalobkyně zpochybňuje jejich důkazní sílu zaprvé z důvodu, že z nich vyplývá pouze sporadické užívání, a to s ohledem na povahu výrobků (levné výrobky), rozsah dotčeného zeměpisného trhu (Německo) a relevantní spotřebitele (široká veřejnost) a že odpovídají pouze nepatrné části obratu uváděného v místopřísežném prohlášení, zadruhé z důvodu, že jsou vystaveny odlišnou entitou, o níž není prokázáno, že se jedná o oprávněného držitele licence majitelky, zatřetí z důvodu, že se nevztahují na celé pětileté období, ale pouze na třináct měsíců, a začtvrté z důvodu, že mohou osvědčit nanejvýš užívání pro obuv, ale nikoli pro lešticí pasty a krémy na kůži obecně.

67 V projednávaném případě pokud jde o dodatečné faktury a jejich dopad na posouzení rozsahu užívání, odvolací senát měl správně za to, že společně s ostatními důkazy tyto faktury „[...] poskytují důkaz o užívání, které je objektivně způsobilé vytvořit či zachovat odbyt pro lešticí pasty a krémy na kůži; navíc obchodní objem ve vztahu k délce a četnosti užívání není tak nízký, že by vedl k závěru, že se jedná o užívání čistě symbolické, minimální či fiktivní, pouze za účelem zachování ochrany práv plynoucích z ochranné známky“.

68 Odvolací senát k tomuto závěru dospěl po důkladném posouzení písemností a na základě následujících konkrétních poznámek:

„Daných devět faktur pochází z období od dubna 2001 do března 2002. Generální ředitel [vedlejší účastnice] ve svém prohlášení uvedl, že přípravky a materiál pro péči o obuv vytvořily mezi roky 2000 a 2003 pro osobu, která podala námitky, obrat ve výši 6 653 237 eur. Oněch devět faktur se týká prodejů ve výši přibližně 1 600 eur a vyplývá z nich, že zboží BUFALO bylo dodáno v malých množstvích (12, 24, 36, 48, 60, 72 nebo 144 kusů) různým klientům. Jeví se, že to odpovídá nízkým prodejním obratům, uvedeným v prohlášení, které sotva přesahují jeden milion eur ročně, pokud jde o v rozsáhlé míře užívané výrobky – jako jsou vosky – na největším evropském trhu, a sice v Německu, které zahrnuje přibližně 80 milionů potenciálních spotřebitelů. Navíc se sazby použité ve fakturách v široké míře shodují se sazbami, které jsou uvedeny v cenících předložených před námitkovým oddělením jako písemnost (d)“.

69 Tyto závěry jsou v souladu s judikaturou Soudního dvora, podle níž jestliže užívání ochranné známky, byť minimální nebo její užívání jediným dovozcem do dotyčného členského státu, odpovídá skutečnému obchodnímu odůvodnění, může být dostačující k prokázání existence jeho skutečného charakteru (výše uvedený rozsudek Ansul, bod 39 a výše uvedené usnesení La Mer Technology, bod 21).

70 Z toho vyplývá, že argument žalobkyně, podle něhož z prodejů uvedených na fakturách plyne pouze sporadické užívání s ohledem na povahu výrobků a rozsah zeměpisného trhu, musí být odmítnut.

71 Kromě toho je třeba uvést, že posouzení rozsahu užívání nesmí být založeno výlučně na výši prodejů výslovně uvedených na fakturách. Faktury totiž poskytují rovněž nepřímo údaje týkající se užívání starší ochranné známky. Například skutečnost, že předložené faktury nejsou označeny po sobě jdoucími čísly a pocházejí v zásadě z různých měsíců, vede k závěru, že vedlejší účastnice předložila pouze důkazy odpovídající příkladům prodejů. Tyto příklady však umožňují předpokládat s přiměřeným stupněm jistoty, že celkové prodeje dotčených výrobků jsou ve skutečnosti výrazně vyšší než výslovně uvedené prodeje. Stejně tak skutečnost, že jsou tyto faktury adresovány různým distributorům, ukazuje, že užívání je dostatečného rozsahu, aby odpovídalo reálnému a skutečnému obchodnímu úsilí a že nejde pouze o pokus simulace skutečného užívání tím, že by se používaly stále stejné distribuční okruhy.

72 V důsledku toho měl odvolací senát správně za to, že částky uvedené na fakturách nejsou natolik nízké, že by to znamenalo, že tyto prodeje byly realizovány pouze s cílem zachování ochranné známky v rejstříku, a nikoli jejího skutečného užívání, a že je to dostatečné k závěru, že vedlejší účastnice v projednávaném případě předložila důkaz o tomto skutečném užívání, jak jí příslušelo.

73 Pokud jde o argument, podle něhož jsou faktury vystaveny entitou, která je odlišná od vedlejší účastnice, ohledně níž není prokázáno, že se jedná o oprávněného držitele licence majitelky, je třeba uvést, že společnost, od níž pocházejí faktury, je uvedena v brožuře, ale rovněž v ceníku platném od 1. dubna 2001 a ve zprávě o obratu týkající se období let 2000 až 2003. V ceníku se objevuje název této společnosti, za nímž je uvedena poznámka „Vertriebsgesellschaft mbH“, který lze do češtiny přeložit jako „distribuční společnost“. Tatáž poznámka se objevuje na hlavičkovém papíře použitém pro předmětných devět faktur. Kromě toho elektronická adresa společnosti ve spodní části faktur prokazuje, že hostitelskou stránkou je pro tuto elektronickou adresu internetová stránka vedlejší účastnice, a sice „BNS@WERNER-MERTZ.COM“. Tyto skutečnosti podporují tvrzení vedlejší účastnice, podle něhož je dotyčná společnost distribuční společností vedlejší účastnice, nebo přinejmenším společností úzce spojenou s vedlejší účastnicí.

74 Kromě toho argument, podle něhož se faktury nevztahují k celému pětiletému období, ale pouze k třinácti měsícům, musí být rovněž odmítnut, neboť k prokázání, že je užívání skutečné, není nezbytné, aby toto užívání trvalo po celé pětileté období, ale stačí, aby trvalo během dostatečně dlouhého období. Kromě toho místopřísežné prohlášení poskytuje v tomto ohledu více informací, a v důsledku toho nelze tvrdit, že v projednávaném případě bylo užívání omezeno pouze na období třinácti měsíců.

75 Konečně argument, podle něhož mohou důkazy prokázat užívání nanejvýš pro obuv, ale nikoli pro lešticí pasty a krémy na kůži obecně, musí být rovněž odmítnut, jelikož zavádí odlišení, které neodpovídá žádnému reálnému tržnímu segmentu, ve kterém by výrobky, na kterých jsou námitky založeny, mohly být dále rozděleny z obchodního hlediska.

76 Z toho vyplývá, že faktury předložené poprvé před odvolacím senátem byly dostačující k tomu, aby společně s ostatními důkazy prokázaly, že starší německá ochranná známka, na níž jsou námitky založeny, byla skutečně užívána pro výrobky uvedené odvolacím senátem. V důsledku toho musí být druhá část žalobního důvodu rovněž zamítnuta, a společně s ní i žaloba v plném rozsahu.

K nákladům řízení

77 Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu Tribunálu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že OHIM a vedlejší účastnice požadovaly náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (druhý senát)

rozhodl takto:

1) Žaloba se zamítá.

2) Společnosti Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc. se ukládá náhrada nákladů řízení.

Forwood Schwarcz Popescu

Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 16. listopadu 2011.

Podpisy.