STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

MELCHIORA WATHELETA

přednesené dne 18. prosince 2014 ( 1 )

Věc C‑601/13

Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA

proti

Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Supremo Tribunal Administrativo (Portugalsko)]

„Řízení o předběžné otázce — Směrnice 2004/18/ES — Veřejná zakázka na služby — Zadání zakázky — Hospodářsky nejvýhodnější nabídka — Kritéria pro zadání zakázky — Hodnocení skupiny pověřené provedením veřejné zakázky“

1. Tato věc, jež došla kanceláři Soudního dvora dne 25. listopadu 2013, se týká výkladu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby ( 2 ). Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla podána v rámci řízení o správní žalobě v oblasti veřejných zakázek podané společností Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (dále jen „Ambisig“), proti rozhodnutí předsedy správní rady sdružení Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém (dále jen „Nersant“) ze dne 14. února 2012 o zadání zakázky spočívající v pořízení vzdělávacích a poradenských služeb pro realizaci projektu „Move PME, oblast kvality, životního prostředí, bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, bezpečnost potravin Moyen-Tage – PME“ společnosti Iberscal – Consultores Lda.

I – Skutkové okolnosti sporu v původním řízení a předběžná otázka

2. Nersant, veřejný zadavatel, zveřejnil dne 24. listopadu 2011 ( 3 ) oznámení o zadávacím řízení s cílem pořízení vzdělávacích a poradenských služeb pro realizaci uvedeného projektu „Move PME, oblast kvality, životního prostředí, bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, bezpečnost potravin Moyen-Tage – PME“.

3. Článek 5 oznámení o veřejné zakázce stanovil, že zakázka bude zadána hospodářsky nejvýhodnější nabídce, určené s přihlédnutím k následujícím ukazatelům: „A) Hodnocení skupiny: 40 % i) Tento ukazatel se získá s přihlédnutím ke složení skupiny, prokázaným zkušenostem jejích členů a analýze jejich vzdělání. B) Kvalita a užitečnost nabídnuté služby: 55 % i) Celkové posouzení navržené struktury včetně programu prací: 0 až 20 % ii) Popis technik, které budou využity, a metodiky postupu: 0 až 15 % iii) Popis metod ověřování a kontroly kvality práce v jednotlivých oblastech činnosti: 0 až 20 % C) Celková cena: 5 % Upřednostní se nabídka, která získá nejvyšší bodové hodnocení.“

4. Ve své předběžné zprávě zadávací komise pro zadání dotčené veřejné zakázky zařadila na první místo Iberscal.

5. Dne 3. ledna 2012 využila společnost Ambisig, která podala nabídku, své právo na předběžné slyšení, přičemž zpochybnila legalitu ukazatele A obsaženého v kritériích pro zadání zakázky, a sice hodnocení skupiny.

6. Ke své závěrečné zprávě přijaté dne 4. ledna 2012 komise připojila zadávací dodatek ze dne 14. února 2012, ve kterém odmítla argumenty předložené společností Ambisig v rámci výkonu jejího práva na předběžné slyšení. Podle této zadávací komise je prostřednictvím uvedeného ukazatele A hodnocena „konkrétní technická skupina, kterou uchazeč navrhuje přidělit k provedení prací, které mají být poskytnuty. Zkušenosti navržené technické skupiny jsou v projednávaném případě inherentní charakteristikou nabídky, a nikoli charakteristikou uchazeče“.

7. Rozhodnutím ze dne 14. února 2012 zadal předseda správní rady sdružení Nersant, na základě závěrů zadávací komise, uvedenou zakázku na služby společnosti Iberscal a schválil návrh smlouvy na poskytnutí služeb.

8. Společnost Ambisig podala k Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Portugalsko) správní žalobu v oblasti veřejných zakázek, kterou se domáhala, aby dotčené rozhodnutí o zadání zakázky bylo zrušeno a zároveň aby předmět žaloby byl rozšířen o zrušení uvedené veřejné zakázky.

9. Vzhledem k tomu, že Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria žalobu v plném rozsahu zamítl, podala společnost Ambisig odvolání k Tribunal Central Administrativo Sul.

10. Odvolací soud, který potvrdil rozhodnutí vydané soudem v prvním stupni, měl za to, že ukazatel stanovený v bodě A článku 5 oznámení o zakázce, napadený coby kritérium pro zadání zakázky, je v souladu s čl. 75 odst. 1 zákoníku o veřejných zakázkách (Código dos Contratos Públicos, dále jen „CCP“), jelikož se vztahuje ke „skupině navržené k provádění zakázky na poskytování služeb, které jsou předmětem zadávacího řízení, a nikoli přímo či nepřímo k postavení, vlastnostem, charakteristikám či jiným skutkovým okolnostem týkajícím se uchazečů“.

11. Společnost Ambisig proti tomuto rozsudku podala kasační opravný prostředek k Supremo Tribunal Administrativo, ve kterém v podstatě tvrdila, že sporné kritérium pro zadání zakázky je nejenom protiprávní s ohledem na čl. 75 odst. 1 CCP, ale také v rozporu s ustanoveními směrnice 2004/18.

12. Podle předkládacího rozhodnutí Supremo Tribunal Administrativo je právní otázkou, jež má být rozhodnuta, zda jsou taková kritéria, jako jsou kritéria uvedená v čl. 5 bodě A dotčeného oznámení o veřejné zakázce, přípustná jako kritéria pro zadání zakázky v zadávacích řízeních týkajících se pořízení služeb a poradenství.

13. Supremo Tribunal Administrativo poznamenává, že se ve vztahu k judikatuře Soudního dvora týkající se směrnic o veřejných zakázkách objevil nový prvek, a to skutečnost, že Evropská komise podala návrh směrnice, který by mohl mít vliv na přezkum této otázky ( 4 ).

14. Za tohoto stavu se předkládající soud rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku: „Je pro účely zadání veřejné zakázky na vzdělávací a poradenské služby intelektuální povahy slučitelné se směrnicí [2004/18], ve znění pozdějších předpisů, stanovit mezi ukazateli tvořícími kritérium pro zadání veřejné zakázky ukazatel umožňující hodnocení skupin, které uchazeči konkrétně navrhnou k provádění zakázky, přičemž zohlední jejich složení, prokázané zkušenosti a vzdělání?“

II – Analýza

15. Úvodem lze poznamenat, že sdružení Nersant, všechny členské státy, které v této věci podaly vyjádření, a sice vláda Portugalska, Řecka a Polska, jakož i Komise v podstatě navrhují, aby na předběžnou otázku bylo odpovězeno kladně. Společnost Ambisig písemné vyjádření nepodala, ale účastnila se jednání konaného dne 6. listopadu 2014.

A – Úvodní poznámky

16. Zaprvé jsou mé úvahy založeny výhradně na ustanoveních směrnice 2004/18, která jediná jsou relevantní ratione temporis, přičemž nová směrnice není na projednávaný případ vůbec použitelná ( 5 ).

17. Zadruhé, co se týče zásad, je důležité rozlišovat mezi kritérii pro výběr a kritérii pro zadání zakázky. Zatímco výběr uchazeče se týká jeho osobní situace a vhodnosti vykonávat dotčenou odbornou činnost, zakázka je zadána uchazeči, který z hlediska veřejného zadavatele předložil hospodářsky nejvýhodnější nabídku [čl. 53 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/18] nebo který nabídl nejnižší cenu [odstavec 1 písm. b) stejného článku].

18. Jinak řečeno, je logické, že v okamžiku zadání zakázky není (již) hodnocen uchazeč, ale jeho nabídka.

19. Ostatně podle judikatury Soudního dvora v oblasti řízení o zadání veřejných zakázek ověření vhodnosti uchazečů k provedení zakázek, které mají být zadány, a zadání takovýchto zakázek představují dvě odlišné operace. I když relevantní směrnice nevylučují, aby ověření vhodnosti uchazečů a zadání zakázky probíhala současně, obě operace se řídí odlišnými pravidly ( 6 ) a sledují odlišné cíle.

20. V této souvislosti čl. 44 odst. 1 směrnice 2004/18 stanoví, že zakázky jsou zadány po ověření vhodnosti hospodářských subjektů s ohledem na kritéria týkající se jejich hospodářských a finančních předpokladů, jakož i jejich odborných a technických znalostí nebo způsobilosti.

21. I když je pravda, že směrnice 2004/18 ponechává veřejným zadavatelům volbu kritérií pro zadání zakázky, která hodlají uplatnit, nic to nemění na tom, že tato volba se může týkat pouze kritérií, která mají určit hospodářsky nejvýhodnější nabídku ( 7 ), tedy nabídku, která představuje nejlepší poměr kvality a ceny.

B – Judikatura

22. V rámci směrnice 92/50/EHS ( 8 ) se Soudní dvůr již vyslovil k otázce, zda tato směrnice brání tomu, aby veřejný zadavatel v rámci zadávacího řízení zohlednil jako kritéria pro zadání, a nikoliv jako kvalitativní kritéria výběru, zkušenost uchazečů, jejich početní stav zaměstnanců a jejich technické vybavení, jakož i schopnost provést zakázku ke stanovenému datu.

23. V rozsudku Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 9 ) Soudní dvůr rozhodl: „30 […] jako ‚kritéria pro zadání‘ jsou tudíž vyloučena kritéria, jejichž cílem není určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, nýbrž v zásadě souvisí s posouzením vhodnosti uchazečů provést dotčenou zakázku. 31 Ve věci v původním řízení se však kritéria zvolená zadavatelem jako ‚kritéria pro zadání‘ týkají především zkušenosti, kvalifikací a prostředků k zajištění řádného provedení dotčené zakázky. Jedná se o kritéria, která se týkají vhodnosti uchazečů provést tuto zakázku, a která tudíž nemají povahu ‚kritérií pro zadání‘ ve smyslu čl. 36 odst. 1 směrnice 92/50. 32 V důsledku toho je třeba dospět k závěru, že čl. 23 odst. 1, článek 32 a čl. 36 odst. 1 směrnice 92/50 brání tomu, aby zadavatel v rámci zadávacího řízení zohlednil jako ‚kritéria pro zadání‘, a nikoliv jako ‚kvalitativní kritéria výběru‘, zkušenost uchazečů, jejich početní stav zaměstnanců a jejich technické vybavení, jakož i schopnost dodat zakázku ke stanovenému datu.“

24. Tímto Soudní dvůr potvrdil svoji judikaturu ( 10 ), podle které ověření vhodnosti uchazečů provést práce, které mají být zadány a zadání zakázky jsou v rámci zadávání veřejné zakázky dvě odlišné operace a řídí se odlišnými pravidly.

25. Nerozlišování mezi kvalitativními kritérii výběru a kritérii pro zadání ostatně vedlo Soudní dvůr ke konstatování nesplnění povinnosti ve věci Komise v. Řecko (C‑199/07, EU:C:2009:693) ( 11 ).

26. V této souvislosti je třeba připomenout, že znění čl. 36 odst. 1 písm. a) směrnice 92/50, nadepsaného „Kritéria pro zadání zakázky“, je v podstatě shodné se zněním čl. 53 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/18 (s výjimkou tří nových kritérií týkajících se vlastností z hlediska vlivu na životní prostředí, provozních nákladů a návratnosti, která tato směrnice zavedla) ( 12 ).

27. Jeví se však, že ve vztahu ke směrnici 92/50 směrnice 2004/18 přiznává větší důležitost kvalitativním kritériím, jelikož v bodě 46 odůvodnění ve třetím pododstavci stanoví, že „[p]okud se veřejní zadavatelé rozhodnou zadat zakázku podle hospodářsky nejvýhodnější nabídky, měli by nabídky posuzovat tak, aby určili, která z nich nabízí nejlepší poměr kvality a ceny. Proto by měl[i] stanovit hospodářská a kvalitativní kritéria, která, brána jako celek, musí umožnit určit nabídku, která je pro veřejného zadavatele [hospodářsky] nejvýhodnější. Stanovení těchto kritérií závisí na předmětu zakázky do té míry, do jaké musí tato kritéria umožnit jak vyhodnocení úrovně plnění, jakou každá nabídka nabízí vzhledem k předmětu zakázky, jak je definován v technických specifikacích, tak posoudit poměr kvality a ceny u každé nabídky“ ( 13 ).

28. Navíc jsem (jako Komise) toho názoru, že skutečnost, že čl. 53 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/18 nezmiňuje výslovně akademické nebo profesní tituly členů navrhované skupiny ani relevantnost jejich zkušeností pro provedení zakázky, nemůže být považována za rozhodující, protože kritéria pro zadání uvedená v tomto ustanovení jsou uvedena pouze jako příklady. Je tedy zřejmé, že čl. 53 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/18 ( 14 ) ponechává výběr kritérií pro zadání zakázky, která hodlá použít, na veřejném zadavateli, pokud mají za cíl určit hospodářsky nejvýhodnější nabídku. Kromě toho z judikatury, stejně jako ze znění čl. 53 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/18 vyplývá, že pouze kritéria vztahující se k předmětu zakázky ( 15 ) mohou být použita pro zadání dotčené zakázky.

29. Pokud „se zakázka zadává na základě hospodářsky nejvýhodnější nabídky“, příklady citovanými v čl. 53 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/18 jsou kvalita, cena, technická úroveň, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční servis a technická pomoc, datum dodání, stejně jako dodací lhůta a lhůta pro dokončení.

30. V tomto kontextu jsem toho názoru, že technická skupina navržená uchazeči v rámci zadávacího řízení, jehož předmětem je poskytnutí takových služeb intelektuální povahy, jako jsou v projednávaném případě vzdělávací a poradenské služby, je aspekt inherentně související s předmětem zakázky, zejména s její kvalitou, protože toto hodnocení nemá nikterak hodnotit abstraktní schopnost nebo vhodnost uchazečů provést zakázku, ale hodnotit nabídku, tedy prostředky (v daném případě lidské) skutečně přidělené na toto provedení.

31. Toto se a fortiori použije v případech komplexních služeb, kdy existuje úzká souvislost zejména mezi profesní kvalifikací pracovníků a hospodářskou hodnotou nabídek.

32. (Stejně jako Komise) se totiž domnívám, že v některých případech by veřejný zadavatel mohl v oznámení o zakázce upřesnit, že kvalifikace a zkušenosti pracovníků přidělených na provedení zakázky mohou hrát rozhodující roli při hodnocení hospodářské hodnoty podaných nabídek.

33. Toto kritérium vztahující se k technickým a profesním kvalifikacím členů skupiny pověřené provedením zakázky může být použito, pokud to odůvodňuje její povaha, a pokud skupina pověřená jejím provedením je rozhodující pro hospodářskou hodnotu, kterou veřejný zadavatel přidělí každé nabídce. Kvalifikace a zkušenosti dotčených pracovníků budou tedy brány v úvahu při hodnocení nabídek a určování té, která představuje nejlepší poměr kvality a ceny.

34. To vyplývá z třetího pododstavce bodu 46 odůvodnění směrnice 2004/18, který umožňuje použít kritéria pro zadání, která „závisí na předmětu zakázky do té míry, do jaké musí tato kritéria umožnit jak vyhodnocení úrovně plnění, jakou každá nabídka nabízí vzhledem k předmětu zakázky[ ( 16 )], jak je definován v technických specifikacích, tak posoudit poměr kvality a ceny u každé nabídky“.

35. To znamená, že v rozsahu, v jakém specifické charakteristiky a vlastnosti pracovníků tvoří rozhodující prvek hospodářské hodnoty nabídky, nepovolené nahrazení jakéhokoli člena navržené skupiny v průběhu provádění zakázky může z hlediska veřejného zadavatele tuto hodnotu snížit. Ostatně poznamenávám, že zákonodárce Evropské unie přidal tato slova (totiž „z hlediska veřejného zadavatele“) do čl. 53 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/18 v porovnání s čl. 36 odst. 1 písm. a) směrnice 92/50, čímž tak jasně zdůraznil prostor pro uvážení veřejných zadavatelů při výběru kritérií.

36. Jak správně uvedly vlády Portugalska, Řecka a Polska, v rámci zakázek na poskytnutí intelektuálních služeb mají totiž odborné zkušenosti pracovníků určených k provedení dotčené zakázky přímý vliv na kvalitu služeb poskytnutých těmito pracovníky.

37. Je nepopiratelné, že u veřejných zakázek na intelektuální služby není posuzována pouze schopnost uchazeče, ale je posuzována rovněž schopnost (nebo profesní zkušenost) pracovníků, kteří budou pověřeni poskytnutím těchto služeb, totiž „klíčových pracovníků“ určených v nabídce.

38. Schopnosti, zkušenosti a efektivnost obecně pracovní skupiny tvoří tedy inherentní charakteristiky nabídky takových služeb, jako jsou služby dotčené ve věci v původním řízení, jelikož se na ně vztahuje posouzení kvality nabídky, a nikoli hospodářské, technické a profesní vhodnosti uchazeče k zajištění řádného provedení zakázky.

39. Souhlasím tedy s tvrzením vlád Portugalska, Řecka a Polska, podle kterého profesní zkušenost osob, které skutečně poskytují takové služby, může být součástí kritérií pro výběr hospodářsky nejvýhodnější nabídky stanovených v článku 53 směrnice 2004/18.

40. V této souvislosti je zajímavé uvést, že tento problém byl zkoumán v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce ve věci Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 17 ), a to v kontextu kritéria pro zadání a jeho hodnocení. Předkládající soud upřesnil, že „kromě toho je zajisté pravda, že oznámení o zakázce vyžaduje, pod sankcí nepřípustnosti, předložení prohlášení, které uvádí, jaký druh pracovního poměru je s pracovníky uzavřen; nicméně skutečnost, že někteří členové projekční skupiny byli označeni jako trvalí spolupracovníci projekční kanceláře Plantiki, nepředstavuje nedostatek, který způsobuje vyloučení, protože toto prohlášení popisuje dostatečně vztah těchto členů s projekční kanceláří; jinak je tomu naopak s otázkou, zda je legitimní, že při hodnocení zkušeností projekční kanceláře byly eventuálně vzaty v úvahu rovněž zkušenosti běžných spolupracovníků, kteří nejsou společníky nebo zaměstnanci projekční kanceláře, nebo nespolupracují na provedení projektu […]“.

41. V projednávané věci se jeví, že ze spisu předloženého Soudnímu dvoru vyplývá, že ukazatel A „Hodnocení navržené skupiny“ skutečně hodnotil konkrétní technickou skupinu, kterou každý z uchazečů navrhoval přidělit k provedení zakázky – přičemž zadávací komise posuzovala její složení, její zkušenosti, profil a technicko-vědecké schopnosti každého odborníka, který byl členem této skupiny – a že tedy zkušenosti navrhované technické skupiny byly v projednávaném případě inherentní charakteristikou nabídky, a nikoli charakteristikou uchazeče.

42. Jak vysvětluje Nersant, kvalita služeb z velké části závisela na osobách pověřených poskytnutím těchto služeb. V této souvislosti uvádím, že v celkovém bodovém hodnocení pro získání hospodářsky nejvýhodnější zakázky měla cena váhu jen 5 % oproti 40 % pro hodnocení skupiny a 55 % pro kvalitu a užitečnost nabídnuté služby (viz bod 3 tohoto stanoviska). Je jasné, že kvalita byla v projednávaném případě velmi důležitým kritériem. V důsledku toho je třeba rozlišovat abstraktní analýzu početního stavu pracovníků podniku, která může být považována za týkající se vlastnosti uchazeče (což je vyloučeno v rámci hodnocení nabídek), od konkrétní analýzy zkušeností a schopností pracovníků, kteří mají být přiděleni k provedení uvedené zakázky, což je nikoli vlastnost uchazeče, ale vlastnost jeho nabídky (což by bylo podle mého názoru v rámci hodnocení nabídek zcela přijatelné).

43. Dokonce si myslím, že toto rozlišení mezi abstraktní analýzou a konkrétní analýzou počtu pracovníků není v rozporu ani s rozsudkem Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40), ani Komise v. Řecko (C‑199/07, EU:C:2009:693).

44. Již v rozsudku Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) totiž Soudní dvůr nevyloučil možnost, že v okamžiku výběru bylo vhodné hodnotit schopnost uchazeče a v okamžiku zadání hodnotit konkrétní schopnosti členů projektové skupiny („project team“). V bodě 30 rozsudku Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40) odkazuje Soudní dvůr na nevhodnost posuzování „hodnocení vhodnosti uchazečů provést dotčenou zakázku“ coby kritéria pro zadání (zdůrazněno autorem tohoto stanoviska) ( 18 ).

45. V každém případě lze tvrdit, že skutkové situace rozsudků Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40) a Komise v. Řecko (C‑199/07, EU:C:2009:693) jsou odlišné od skutkové situace projednávané věci.

46. V uvedené věci Lianakis a další totiž veřejný zadavatel stanovil jako kritéria pro zadání „zkušenosti“, přičemž jako referenci zohledňoval hodnotu studií realizovaných podnikem uchazečem během posledních tří let, jakož i „počet pracovníků a technické vybavení kanceláře“ s přihlédnutím k počtu pracovníků v projekční skupině ( 19 ).

47. Tato kritéria byla velmi obecná bez odkazů na konkrétní provedenou práci a týkala se uchazeče na rozdíl od kritéria použitého v tomto případě, které je mnohem přesnější a týká se technické skupiny, která bude pověřena provedením zakázky: „A) Hodnocení skupiny: 40 %. i) Tento ukazatel se získá s přihlédnutím ke složení skupiny, prokázaným zkušenostem jejích členů a analýze jejich vzdělání“ (bod 2.2.1 žádosti o rozhodnutí předběžné otázky) (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).

48. Naproti tomu, co se týče zkušenosti jako kritéria pro zadání, v rozsudku Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40) veřejný zadavatel „rozhodl, [že měla] být posuzována podle hodnoty realizovaných studií. Uchazeč tak obdržel 0 bodů pro studie v hodnotě do 500000 eur, 6 bodů pro studie v hodnotě mezi 500000 a 1 000 000 eur, 12 bodů pro studie v hodnotě mezi 1000000 a 1 500 000 eur a tak dále až do nejvyššího počtu 60 bodů pro studie v hodnotě nad 12000000 eur“ (bod 14 tohoto rozsudku). Určující byla pouze celková částka realizovaných studií.

49. Co se týče druhého kritéria pro zadání, a sice početního stavu pracovníků a technického vybavení kanceláře, tyto „měly být posuzovány podle velikosti projekční skupiny. Uchazeč tedy obdržel 2 body za skupinu od 1 až 5 osob, 4 body za skupinu od 6 až 10 osob a tak dále až do nejvyššího počtu 20 bodů za skupinu s více než 45 osobami“ [bod 15 rozsudku Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40)]. Určující byla znovu pouze velikost (bez ohledu na konkrétní složení a zkušenosti).

50. Konečně, ohledně třetího kritéria pro zadání (schopnosti kanceláře provést studii ke stanovenému datu), tato schopnost „měla být posuzována podle hodnoty závazků, které na sebe kancelář převzala. Uchazeč tak obdržel nejvyšší počet 20 bodů za závazky v hodnotě nižší než 15000 eur, 18 bodů za závazky v hodnotě mezi 15000 a 60 000 eur, 16 bodů za závazky v hodnotě mezi 60000 a 100 000 eur a tak dále až do nejnižšího počtu 0 bodů za závazky v hodnotě nad 1500000 eur“ (bod 16 uvedeného rozsudku). Žádná konkrétní kvalitativní konotace nebyla ani v tomto případě brána v úvahu.

51. Je tudíž jasné, že na rozdíl od projednávané věci se hodnocení v rozsudku Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40) týkalo podniku uchazeče (a obecně jeho zkušeností), a nikoli technické skupiny, která měla být přidělena na zakázku (a jejích specifických zkušeností).

52. Stejně tak ve věci Komise v. Řecko (C‑199/07, EU:C:2009:693) spočívalo kritérium pro zadání v hodnocení všeobecných a specifických zkušeností podniku uchazeče, zejména koncepční práce na podobných projektech, jakož i v jeho schopnosti provést zakázku ve stanovené lhůtě.

53. Stejně jako Nersant mám za to, že v obou případech se definovaná kritéria týkala abstraktní vhodnosti nebo schopnosti uchazečů s ohledem na provedení zakázky, a nikoli vhodnosti nebo schopnosti konkrétních technických skupin, které měly být přiděleny k tomuto provedení.

54. Podle mého názoru tak z rozsudků Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40), jakož i Komise v. Řecko (C‑199/07, EU:C:2009:693), nevyplývá, že by konkrétní technická skupina, která má být přidělena na zakázku, nemohla být předmětem hodnocení v rámci hodnocení nabídek, ale vyplývá z něj pouze to, že zadání zakázky nemůže spočívat na kritériu založeném na vhodnosti uchazeče k provedení zakázky (vhodnosti stanovené na základě jeho abstraktně definované schopnosti).

55. Rovněž tak je cílem posouzení, které přísluší veřejnému zadavateli, skupiny určené hospodářským subjektem k provedení dotčené zakázky, která se týká poskytnutí služeb intelektuální povahy, zhodnotit kvalitu nabízenou hospodářským subjektem u služeb, které mají být poskytnuty. Týká se tedy kritéria směřujícího k výběru nabídky představující nejlepší poměr kvality a ceny.

56. Jak uvádějí Hölzl a Friton ( 20 ), přípustnost kritéria pro zadání závisí na otázce, zda je toto kritérium spojeno s hodnocením schopnosti uchazeče provést dotčenou zakázku nebo zda má určit hospodářsky nejvýhodnější nabídku. V posledně uvedené situaci může být zkušenost skupiny nebo pracovníků přidělených na služby, kterých se týká dotčená zakázka, skutečně využita.

57. Rozsudek Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40) tomuto výkladu nebrání ( 21 ). V tomto rozsudku totiž Soudní dvůr rozhodl, že jako kritéria pro zadání jsou vyloučena kritéria, která „v zásadě souvisí“ nebo „se týkají především“ posouzení vhodnosti uchazečů, kteří mají provést dotčenou zakázku. To tak umožňuje použití kritérií, která mají za cíl především určení hospodářsky nejvýhodnější nabídky, i když se rovněž dotýkají otázky vhodnosti uchazeče k provedení zakázky.

58. Není neužitečné citovat další rozsudky Soudního dvora, na prvním místě rozsudek GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360), časově předcházející rozsudku Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40). V této věci rakouský veřejný zadavatel vyhlásil veřejné zadávací řízení na dodání speciálního motorového vozidla (motorky-zametače) určeného ke správě a údržbě dálnice. Ve vyhlášení veřejné zakázky bylo stanoveno, že „pro hodnocení nabídek za účelem určení hospodářsky nejvýhodnější nabídky musí veřejný zadavatel brát v úvahu počet referencí vztahujících se k produktům nabízeným uchazeči jiným zákazníkům“, přičemž Soudní dvůr upřesnil – v této souvislosti nikoli bez významu – „bez zkoumání toho, zda zkušenost těchto [zákazníků] se získanými produkty byla dobrá nebo špatná“ (bod 57).

59. Soudní dvůr v bodě 64 tohoto rozsudku rozhodl, že ačkoli čl. 26 odst. 1 směrnice 93/36/EHS ( 22 ) ponechává na veřejném zadavateli výběr kritérií pro zadání zakázky, která hodlá použít, se tato volba může týkat jen kritérií s cílem určení hospodářsky nejvýhodnější nabídky. Přitom „je třeba konstatovat, že předložení seznamu hlavních dodávek provedených za poslední tři roky s uvedením částek, dat a jmen zákazníků, veřejných či soukromých, je výslovně uvedeno mezi referencemi nebo důkazními prostředky, které podle čl. 23 odst. 1 písm. a) směrnice 93/36 mohou být vyžadovány pro prokázání technické způsobilosti dodavatelů“ (bod 65).

60. Kromě toho „pouhý seznam referencí, jaký byl vyžadován v zadávacím řízení dotčeném ve věci v původním řízení, který obsahuje pouze identifikaci a počet předchozích zákazníků uchazečů, ale neobsahuje jiná upřesnění týkající se dodávek provedených těmto zákazníkům, neposkytuje žádné informace umožňující určit hospodářsky nejvýhodnější nabídku ve smyslu čl. 26 odst. 1 písm. b) směrnice 93/36, a nemůže tedy v žádném případě představovat kritérium pro zadání ve smyslu tohoto ustanovení“ (bod 66).

61. Soudní dvůr tedy dospěl k závěru, že „směrnice 93/36 brání tomu, aby veřejný zadavatel v rámci řízení o zadání veřejné zakázky na dodávky bral v úvahu počet referencí vztahujících se k produktům nabízeným uchazeči jiným zákazníkům nikoli jako kritérium ověření jejich vhodnosti k provedení dotčené zakázky, ale jako kritérium pro zadání uvedené zakázky“ (bod 67).

62. Z toho podle mého názoru vyplývá, že Soudní dvůr principiálně nevyloučil použití seznamů referencí jako kritéria pro zadání, ale pouze v rozsahu, ve kterém by poskytovaly údaj o kvalitě [např. uvedením, zda zkušenost zákazníků s produkty byla dobrá nebo špatná (viz bod 57 tohoto rozsudku)], jinými slovy informaci umožňující určit hospodářsky nejvýhodnější nabídku ( 23 ).

63. Kromě toho Soudní dvůr ve svém rozsudku Evans Medical a Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1995:84) nepožadoval, aby se kritéria pro výběr a kritéria pro zadání vzájemně vylučovala a připustil, že určité kritérium týkající se uchazeče (a sice jeho schopnost zajistit dodávky spolehlivým a trvalým způsobem) bude bráno v úvahu při zadání.

64. Je konečně možno poznamenat, že ačkoli spolehlivost je specificky zmíněna ve směrnicích o veřejných zakázkách jako kritérium pro výběr, Soudní dvůr v rozsudku EVN a Wienstrom (C‑448/01, EU:C:2003:651, bod 70) uvedl, že „bezpečnost zásobování může v zásadě být součástí kritérií pro zadání, sloužících k určení hospodářsky nejvýhodnější nabídky“.

65. Uvádím rovněž judikaturu Tribunálu Evropské unie ve věcech týkajících se veřejných zakázek zadávaných unijními orgány, která v této souvislosti vykazuje určitý zájem, neboť tyto zakázky byly zadávány na základě ustanovení, jejichž znění je totožné se zněním směrnice 2004/18, použitelným v projednávané věci.

66. Ve věci Evropaïki Dynamiki v. Komise (T‑589/08, EU:T:2011:73) [v níž bylo rozhodnuto po vydání rozsudku Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40), přičemž kasační opravný prostředek proti rozsudku Tribunálu byl zamítnut Soudním dvorem usnesením Evropaïki Dynamiki v. Komise (C‑235/11 P, EU:C:2011:791)], vyvstala otázka počtu dní uvedeného pro provedení prací v zadávacím řízení. Tribunál poznamenal, že „[h]odnotící komise ve své zprávě poukázala na to, že ‚[p]očet dní uvedený pro provedení zadávaných prací se jevil nepřiměřeně nízký‘ a že ‚[t]oto vyvolalo vážné pochybnosti ohledně možnosti náležitého dosažení cílů‘ “ (bod 40).

67. V tomto ohledu Tribunál připomenul, že „ve své nabídce žalobkyně navrhla 45 osobodní na řízení projektu, zatímco odhad uvedený v zadávací dokumentaci byl 60 osobodní. Jak ve své zprávě poznamenala hodnotící komise, počet osobodní navržený žalobkyní je tedy o 25 % nižší než odhad uvedený ve sporném zadávacím řízení. Tribunál je toho názoru, a žalobkyně to ostatně při jednání uznala, že takový rozdíl vyžaduje přesvědčivé vysvětlení“ (bod 41). Podle Tribunálu bylo uvedení předpokládaného počtu osobodní „relevantní zejména pro zhodnocení spolehlivosti nabídky žalobkyně“ (bod 42).

68. V této souvislosti nás zajímá to, co Tribunál správně poznamenal v bodě 43, a sice že „tento rozdíl nelze vysvětlit ani údajnými zkušenostmi odborníků žalobkyně. V tomto ohledu však Tribunál nesouhlasí s tvrzením Komise, podle kterého jsou zkušenosti žalobkyně irelevantní pro hodnocení kritérií pro zadání. Ačkoli je pravda, že obecně je tento ukazatel brán v úvahu při určení, zda nabídka může splnit kritéria pro výběr, a nikoli při hodnocení kritérií pro zadání, je třeba připomenout, že žalobkyně neuvádí své zkušenosti jako kritérium pro zadání jako takové, ale pouze za účelem odůvodnění předpokládaného nižšího počtu osobodní. V tomto kontextu by mohly větší zkušenosti v zásadě takový rozdíl mezi odhady vysvětlit“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).

69. Jak přitom Tribunál uvedl v daném případě (bod 44), žalobkyně neprokázala, že její skupina měla větší zkušenosti. Rozhodl tedy, že Komise byla oprávněna dojít k závěru, že uvedené zkušenosti neumožňovaly zhodnotit schopnost skupiny realizovat požadované služby za 45 dní (bod 45) ( 24 ).

70. V jiném rozsudku časově následujícím po rozsudku Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40), a sice v rozsudku Evropaïki Dynamiki v. EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671), Tribunál správně rozhodl – v rámci sporu týkajícího se zadávání veřejných zakázek unijním orgánem a zadávacího řízení vysoce technické povahy ohledně poskytnutí služeb na základě rámcové smlouvy – že z použitelné právní úpravy, ani z judikatury Beentjes (31/87, EU:C:1988:422), jakož i Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40), nelze dovodit, že by použití životopisu pro hodnocení ve fázi výběru i ve fázi zadání mělo být principiálně vyloučeno (viz bod 80 a násl.).

71. Podle Tribunálu použití těchto dokumentů během fáze zadávání mohlo být odůvodněné, pokud sloužilo k určení hospodářsky nejvýhodnější nabídky, a nikoli vhodnosti uchazečů k provedení zakázky (body 81 a 82).

72. Tribunál zejména zdůraznil to, že použití kritéria spočívajícího v hodnocení strategie sestavení skupiny navržené pro provedení zakázky na komplexní služby může sloužit k určení hospodářsky nejvýhodnější nabídky, pokud se jedná jednoznačně o služby, u kterých kvalita nabídky a kvalita navrhované skupiny nepopiratelně souvisí (bod 82).

73. V rozsudku AWWW v. FEACVT (T‑211/07, EU:T:2008:240, body 58 až 63), rovněž vydaném po rozsudku Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40), Tribunál rovněž správně považoval za přípustnou skutečnost, že pro zhodnocení kvality provedení služeb byla jako kritérium pro zadání brána v úvahu předchozí zkušenost, v rozsahu, v němž rozhodl, že životopisy z procesu výběru mohou být použity a zkušenosti vzaty v úvahu při hodnocení kvality provedení specifických částí práce, požadovaných v zakázce, uchazečem. Ze stejné judikatorní linie zmíním ještě rozsudek Evropaïki Dynamiki v. OEDT (T‑63/06, EU:T:2010:368).

74. Již před rozsudkem Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40) Tribunál v rozsudku Renco v. Rada (T‑4/01, EU:T:2003:37) akceptoval, že zkušenosti podniku mohou být použity jako kritérium pro zadání ( 25 ).

C – Právní teorie

75. Velké množství právně-teoretických článků rovněž uvádí, že hodnocení technické skupiny, která má být přidělena k provedení zakázky, může představovat aspekt nabídky, a nikoli vlastnost uchazeče, a proto může být ukazatelem, který je možno brát v úvahu při výběru hospodářsky nejvýhodnější nabídky ( 26 ).

76. Jak správně uvedl Lee ( 27 ), „[e]valuating an entity’s ability to perform the contract on the one hand, and comparing the strengths of different teams proposed by tenderers are not the same thing. For example, an awarding authority seeking management consultancy services is likely to find that the global consultancy firms have the capacity and manpower to carry out almost any given management consultancy project. However, it is self-evident that the success of the project will depend not on the capacity of the firm but on the specific resources made available by that firm for the project“.

77. Dále, jak právem poznamenal Rubach-Larsen ( 28 ), „the ECJ has opened up for the lawful choice of bidder-related criteria as award criteria, provided that these are not essentially linked to the selection of qualified tenderers, but instead to the evaluation of the offers, and not principally related to the tenderers' experience, qualification or means, but to the quality of the works, supplies or services they have offered“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).

78. Jak také správně uvedl Arrowsmith ( 29 ), „Lianakis does not preclude considering either the abilities of the tenderer or the qualities of the individuals or team that will be working on the contract to the extent that these are actually relevant to the quality of the work that will be done under the contract i.e. to determining which offer is the most economically advantageous. In this respect, it can be argued that on the facts of Lianakis the experience and manpower of the tenderer was not actually used to assess the quality of the services but in an arbitrary fashion that had no relevance to that question – tenderers were given higher scores for different types and extent of experience without actually considering the relevance of this to the services to be performed (which were actually of relatively low value)“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).

79. A konečně Treumer ( 30 ) relevantním způsobem cituje rozhodnutí Danish Complaints Board for Public Procurement ( 31 ) , ve kterém „[t]he Board quoted a passage from [an] earlier ruling to the effect that according to the EC public procurement rules it is not excluded that an element can be considered both in the selection and in the award stage. However, according to the Board the condition is that the element according to its content is suited to function as the basis for selection but also – owing to the character of the supply in question – is suited to assess the economically most advantageous tender. The Board found that this condition was fulfilled in the concrete case, which concerned a service where an experienced service provider would be of particular value. The Board emphasised in this context that the reliability of supply was of special importance for the task in question, namely out of consideration for maritime safety. The Board therefore found it justified to consider the extent of the experience in the award phase while it at the same time stressed that this normally is to be considered as a selection criterion“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).

D – Závěry

80. Ačkoli rozlišení mezi etapou výběru a etapou zadání brání použití předcházejících obecných zkušeností hospodářského subjektu coby kritéria pro zadání, je pravda, že specifické zkušenosti konkrétní technické skupiny, kterou posledně uvedený navrhuje, mohou být v případě určitých zakázek zohledněny pro účely hodnocení nabídky ve stadiu zadání zakázky.

81. Jak správně uvedla vláda Polska, článek 53 směrnice 2004/18 výslovně uvádí kvalitu dodání zboží nebo poskytnutí služeb jako jedno z kritérií, která mohou být brána v úvahu veřejným zadavatelem. V tomto rámci čl. 53 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/18 odkazuje na hospodářsky nejvýhodnější nabídku z hlediska veřejného zadavatele, a nikoli na hospodářsky nejvýhodnější nabídku vzhledem k abstraktním a objektivním kritériím. Veřejný zadavatel tak musí mít možnost, aby pro výběr hospodářsky nejvýhodnější nabídky definoval ukazatele, které musí být brány v úvahu a jejichž splnění mu umožní vybrat nejvýhodnější nabídku vzhledem k jeho specifickým potřebám.

82. Rovněž souhlasím s vládou Portugalska, když zdůrazňuje, že možnost, případně potřeba hodnotit technickou hodnotu a kvalitu nabídky samotné za účelem zadání zakázky, jejímž předmětem je dodávka vzdělávacích a poradenských služeb intelektuální povahy, jako je tomu v projednávané věci, musí být konkretizována prostřednictvím objektivních prvků vztahujících se k obsahu nabídky. Kromě toho jeden z takových hlavních prvků je právě tvořen označením konkrétních lidských zdrojů, které uchazeči přidělí k provedení zakázky, přičemž toto označení představuje samozřejmě vlastnost nebo charakteristiku nikoli uchazečů, ale samotné nabídky.

83. Jeví se mi, že tento výklad nejlépe odpovídá znění a duchu dotčených ustanovení, jakož i systematice směrnice 2004/18 (která, nezapomínejme, má za cíl přiznat větší význam kvalitativním kritériím) ( 32 ) pro zakázky, jejichž předmětem je poskytnutí vzdělávacích a poradenských služeb intelektuální povahy.

84. Ve světle směrnice 2004/18 tak kritérium pro zadání veřejné zakázky může obsahovat hodnocení technických skupin objektivně a konkrétně navržených uchazeči pro provedení zakázky, jejímž předmětem je poskytnutí vzdělávacích a poradenských služeb intelektuální povahy.

85. Konečně, jak správně uvedla vláda Polska, zdá se, že ze spisu předloženého Soudnímu dvoru vyplývá, že v projednávaném případě veřejný zadavatel splnil ostatní požadavky stanovené směrnicí 2004/18, týkající se nezbytnosti zaručit zásady transparentnosti a zákazu diskriminace, pokud jde o dotčené řízení o veřejné zakázce.

86. Na položenou předběžnou otázku je tedy třeba odpovědět tak, že směrnice 2004/18 nebrání tomu, aby za určitých okolností veřejní zadavatelé při zadávání veřejných zakázek na poskytnutí vzdělávacích a poradenských služeb intelektuální povahy mezi ukazateli, které tvoří kritérium pro zadání veřejné zakázky, používali hodnocení skupin konkrétně navržených uchazeči pro provedení dotčené zakázky, přičemž na základě konkrétní analýzy zohlední jejich složení, prokázané zkušenosti, diplomy a ostatní profesní kvalifikace. Využití této možnosti je slučitelné s cíli směrnice 2004/18 pouze v případě, že specifické charakteristiky a vlastnosti pracovníků, kteří tvoří skupinu, jsou prvkem určujícím hospodářskou hodnotu nabídky předložené veřejnému zadavateli ke zhodnocení, takže nepovolené nahrazení jednoho z členů navržené skupiny během provádění zakázky by mohlo snížit tuto hodnotu z hlediska veřejného zadavatele.

E – Post scriptum: nová směrnice 2014/24

87. I když nová směrnice 2014/24 není na projednávaný případ použitelná ratione temporis ( 33 ), uvedu ji zde v zájmu úplnosti.

88. Z článku 67 odst. 2 písm. b) směrnice 2014/24 vyplývá, že unijní zákonodárce považoval za nezbytné vyjasnit pravidla diskutovaná v tomto stanovisku. Podle tohoto ustanovení mezi kritéria pro zadání zakázky, která mohou být brána veřejným zadavatelem v úvahu pro určení hospodářsky nejvýhodnější zakázky, patří: „[o]rganizace, kvalifikace a zkušenosti pracovníků pověřených realizací dané veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění veřejné zakázky může mít významný dopad kvalita zapojených pracovníků.“

89. Toto ustanovení je objasněno bodem 94 odůvodnění této směrnice, který zní následovně: „Je-li pro úroveň plnění veřejné zakázky významná kvalita zapojených pracovníků, měli by veřejní zadavatelé mít také možnost užít jako kritérium [pro zadání] organizaci, kvalifikaci a zkušenosti pracovníků přidělených k plnění dotčené veřejné zakázky, neboť to může mít dopad na kvalitu plnění veřejné zakázky, a v důsledku též na ekonomickou hodnotu nabídky. K tomu může dojít například u veřejných zakázek na takzvané intelektuální služby, jako jsou služby konzultační nebo architektonické. Veřejní zadavatelé využívající této možnosti by měli vhodnými smluvními prostředky práva zajistit, aby pracovníci přidělení k plnění veřejné zakázky skutečně splňovali stanovené normy kvality a mohli být nahrazeni pouze se souhlasem veřejného zadavatele, který ověří, že náhradní pracovníci dosahují rovnocenné úrovně kvality.“

90. Úmysl vyjasnit pravidla dotčená v projednávané věci se vyskytl již v návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o zadávání veřejných zakázek [COM(2011) 896 final]. V důvodové zprávě se totiž lze dočíst, že „[r]ozlišení mezi výběrem uchazečů a zadáním zakázky, jež je často zdrojem chyb a nedorozumění, je nyní pružnější a zadavatelům zakázek umožňuje rozhodnout o nejpraktičtější posloupnosti posouzením kritérií pro zadání zakázky před kritérii pro výběr a vzít v úvahu organizaci a kvalitu pracovníků přidělených na plnění zakázky jako kritérium pro zadání zakázky“.

III – Závěry

91. V důsledku toho navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžnou otázku položenou Supremo Tribunal Administrativo odpověděl následujícím způsobem: „Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby nebrání tomu, aby za určitých okolností veřejní zadavatelé při zadávání veřejných zakázek na poskytnutí vzdělávacích a poradenských služeb intelektuální povahy mezi ukazateli, které tvoří kritérium pro zadání veřejné zakázky, stanovili ukazatel, který umožňuje zhodnotit skupiny konkrétně navržené uchazeči pro provedení zakázky, přičemž zohlední jejich složení, prokázané zkušenosti, diplomy a ostatní profesní kvalifikace. Využití této možnosti je však slučitelné s cíli směrnice 2004/18 pouze v případě, že specifické charakteristiky a vlastnosti pracovníků, kteří tvoří skupinu, jsou prvkem určujícím hospodářskou hodnotu nabídky předložené veřejnému zadavateli ke zhodnocení.“

( 1 ) – Původní jazyk: francouzština.

( 2 ) – Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 05/02, s. 110.

( 3 ) – Diário da República, 2. řada, č. 226.

( 4 ) – Po doručení tohoto spisu Soudnímu dvoru byla přijata směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18 (Úř. věst. L 94, s. 65), která vstoupila v platnost v dubnu stejného roku.

( 5 ) – Viz rozsudky Komise v. Francie (C‑337/98, EU:C:2000:543, body 38 až 40), jakož i Hochtief a Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627). Směrnice 2014/24 nebyla v rozhodné době z hlediska skutečností v původním řízení ani v platnosti.

( 6 ) – V tomto smyslu viz rozsudky Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, body 15 a 16), jakož i Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40, bod 26).

( 7 ) – Rozsudky Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, bod 19); Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, body 54 a 59); GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360, body 63 a 64), jakož i Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40, bod 29).

( 8 ) – Směrnice Rady ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997 (Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3, dále jen „směrnice 92/50“).

( 9 ) – Poznamenávám, že tento rozsudek byl vydán senátem složeným z pěti soudců bez vydání stanoviska.

( 10 ) – Viz rozsudek Beentjes (31/87, EU:C:1988:422).

( 11 ) – V této souvislosti viz rovněž rozsudek Španělsko v. Komise (C‑641/13 P, EU:C:2014:2264).

( 12 ) – V tomto kontextu někteří autoři nicméně zdůraznili, že v jiných svých článcích týkajících se tohoto tématu vykazují tyto dvě směrnice některé rozdíly. Viz například Burgi, M., a Brandmeier, B., „Quality as an interacting award criterion under current and future EU-law“, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2014, svazek 9, č. 1, s. 23: „Taking a closer look at the background of these judgments [Beentjes (31/87, EU:C:1988:422), Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40) a Komise v. Řecko (C‑199/07, EU:C:2009:693)], […] the wording of the previous provisions in Directive 92/50/EC, on which the court based its decision, provided for a much stricter differentiation between the selection and the award stage. […] Article 20 stated that selection criteria had to be evaluated before entering the award phase. Apart from the fact that this chronological order never was interpreted in a strict way […], the legal base for such an assumption was replaced. A provision according to Article 20 of Directive 92/50 no longer exists under current EU law“.

( 13 ) – Burgi, M., a Brandmeier, B., citované dílo, ve stejném článku zdůrazňují, že „among the non-exhaustive list of possible award criteria in Article 53(1)(a) of Directive 2004/18/EC, the aspect of ‘delivery date and delivery period or period of completion’ was introduced as concreti[s]ation of quality in this regard. […] Apart from this, it is striking that the court gave no further justification, in any of these rulings, for the necessity of such a strict differentiation, nor did it take into account the practical need of public entities to make certain tenderer-related aspects part of their awarding decision“.

( 14 ) – Který se týká případu, kdy „se zakázka zadává na základě hospodářsky nejvýhodnější nabídky z hlediska veřejného zadavatele“, přičemž odst. 1 písm. b) se týká případu, kdy veřejní zadavatelé pro zadání zakázky berou v úvahu „pouze nejnižší cenu“.

( 15 ) – V tomto smyslu viz rozsudky Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, bod 59), jakož i Lianakis a další (C‑532/06, EU:C:2008:40, bod 29).

( 16 ) – Viz Lee, P., „Implications of the Lianakis decision“, Public Procurement Law Review, 2010, s. 52: „The recitals in the old directives were silent regarding award criteria. This change clarifies that where criteria are relevant to assess the ‘performance offered’ by each tenderer, it is an appropriate and valid award criteria. This provision changes the emphasis that might have existed in the old directives, and clarifies that criteria, where they assess the ‘level of performance’, must be valid criteria regardless of whether it was also a selection criterion. How else is the anticipated level of performance in a services contract to be evaluated? Does not the experience of the specific personnel offered become a necessary evaluation criterion? Perhaps the anticipated level of performance and the mere ability to perform are different. A League One soccer player has the ability to ‘perform’ in a soccer match, but the anticipated level of performance would be significantly different from that of a premiership player»“ (zvýrazněno autorem tohoto stanoviska).

( 17 ) – Viz Pachner, F., „Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Vergabe geistiger Leistungen?“, ZVB, 2008, s. 285 a násl.

( 18 ) – Ke stejnému výkladu viz, kromě jiných, Lee P., citované dílo. Jak správně uvádí posledně jmenovaný: i) „the facts of the case [v Lianakis a další] go some way to undermine the contention that the municipality genuinely examined the project team rather than the firm’s size“; ii) „there is nothing explicit or implicit in the wording of the directives that leads to the conclusion that the experience of the project team cannot be, or should not be, evaluated at the award stage“, a iii) „more unfortunately neither in Beentjes nor in Lianakis [a další] is there any rationale offered to explain the harm that could arise if ‘experience’ were considered at both stages, in particular where at selection ‘experience’ is of the entity and at award is of the project team“.

( 19 ) – „Vyhlášení zakázky uvádělo jako kritéria pro zadání v pořadí přednosti zaprvé prokázanou zkušenost znalce, nabytou při realizování studií během posledních tří let, zadruhé početní stav zaměstnanců a technické vybavení kanceláře a zatřetí schopnost realizovat studii do stanoveného data, spolu se závazky, které na sebe kancelář převzala, a její vědecký potenciál“ (bod 10 tohoto rozsudku) (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).

( 20 ) – Hölzl, F.-J., a Friton, P., „Entweder – Oder: Eignungs – sind keine Zuschlagskriterien“, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2008, s. 307 a 308.

( 21 ) – Viz Orthmann, M., „The experience of the bidder as award criterion in EU public procurement law“, Humboldt Forum Recht, 2014, č. 1, s. 4. Uvádí, že „throughout the EU, contracting authorities already seem to have adopted a flexible interpretation of the rule and to follow a pragmatic approach in dealing with the criterion ‘experience’ [...] In general, contracting authorities indeed encounter the problem of experience as an award criterion mostly in cases concerning services of a more complex nature [...] National courts seem to have adopted a soft interpretation of the rule [...] allowing the contracting authorities to take into account experience where it is linked to the subject-matter of the contract [...] and has not been established as a selection criterion [Oberlandesgericht München, rozhodnutí ze dne 10. února 2011, č. Verg 24/10; Oberlandesgericht Düsseldorf, rozhodnutí ze dne 5. května 2008, č. Verg 5/08, Oberlandesgericht Düsseldorf, rozhodnutí ze dne 28. dubna 2008, č. Verg 1/08]“.

( 22 ) – Směrnice Rady ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (Úř. věst L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110).

( 23 ) – Viz rovněž bod 51 stanoviska generálního advokáta Geelhoeda ve věci GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573), podle kterého: „[j]e možné, že dotčený seznam referencí je relevantní ve vztahu ke zkušenostem a technickému know-how uchazeče, ale takový seznam není vhodný pro určení hospodářsky nejvýhodnější nabídky. Takový seznam referencí zejména neposkytuje žádný údaj o dodaných plněních, servisu, provozních nákladech nebo jiných kritériích způsobilých určit, která nabídka se nakonec bude zadavateli jevit z hospodářského hlediska jako nejvýhodnější“.

( 24 ) – Viz Petersen Z., „Refining the rules on the distinction between selection and award criteria – Evropaïki Dynamiki v Commission (T‑589/08)“, Public Procurement Law Review, 2011, s. NA246: „The present ruling […] interprets [the] case law [of the Court] in a flexible way, as it clearly approved the consideration of the experience and qualifications of the proposed team members when evaluating the relative advantages of the proposed project management within the third award criterion. For the purpose of that evaluation it expressly applied the test whether the applicant's tender had shown the ability of its proposed team to properly deliver the objectives of the contract […] So it seems that the General Court considers the experience and qualifications of the team members offered to perform the specific contract to be admissible considerations for the award decision. The experience and qualifications of the team offered in the tender is, according to the General Court, relevant to establish the tenderer's ability to properly deliver the contract, which clearly is a quality criterion relevant to identifying the most economically advantageous tender“.

( 25 ) – Rozsudky Tribunálu ve věcech Evropaïki Dynamiki v. EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671); AWWW v. FEACVT (T‑211/07, EU:T:2008:240); Evropaïki Dynamiki v. OEDT (T‑63/06, EU:T:2010:368), a Renco v. Rada (T‑4/01, EU:T:2003:37), nevedly k podání kasačního opravného prostředku.

( 26 ) – Několik článků uvádí Orthmann, M., citované dílo.

( 27 ) – Lee, P., citované dílo, s. 47 a 48.

( 28 ) – Rubach-Larsen, A., „Selection and award criteria from a German public procurement law perspective“, Public Procurement Law Review, 2009, s. 112, 119 a 120.

( 29 ) – Arrowsmith, S., „EU Public Procurement Law: An Introduction“, University of Nottingham, 2010, s. 173 a 174.

( 30 ) – Viz Treumer, S., „The distinction between selection and award criteria in EC public procurement law: the Danish approach“, Public Procurement Law Review, 2009, č. 3, s. 146 až 154.

( 31 ) – Ve věci Iver C. Weilbach og CO A/S v Kort- og Matrikelstyrelsen.

( 32 ) – Viz bod 27 tohoto stanoviska.

( 33 ) – Viz bod 16 tohoto stanoviska.