STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

NIILA JÄÄSKINENA

přednesené dne 11. března 20101( )

Věc C‑393/08

Emanuela Sbarigia

proti

Azienda USL RM/A





za přítomnosti:

Comune di Roma,

Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia),

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma





[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Itálie)]





„Regionální právní předpisy upravující otevírací dobu a otevírací a zavírací období lékáren – Zákaz možnosti vzdát se ročního zavíracího období a možnosti překročit maximální hranici stanovené otevírací doby – Výjimečné povolení“

I – Úvod

1. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Itálie) (dále jen „Tribunale“) byl předložen spor mezi lékárnicí E. Sbarigia a správním orgánem obce Řím ve věci regionálních právních předpisů upravujících otevírací dobu lékáren a zejména ve věci vyloučení jakékoli možnosti vzdát se ročního zavíracího období. Za těchto okolností se předkládající soud rozhodl přerušit řízení a předložit Soudnímu dvoru dvě předběžné otázky, z nichž první se týká výkladu článků 49 ES, 81 ES, 82 ES, 83 ES, 84 ES, 85 ES a 86 ES a druhá výkladu článků 152 ES a 153 ES( ).

2. Z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že předkládající soud má pochybnosti, co se týče slučitelnosti dotčených regionálních právních předpisů zejména se zásadami, jež jsou základem politiky v oblasti svobodné hospodářské soutěže. Spojitost mezi ustanoveními práva Unie citovanými v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce a diskusí týkající se hospodářské soutěže vedenou na úrovni vnitrostátní či regionální není přitom jasně prokázána. To vyvolává otázky, pokud jde o přípustnost otázek položených předkládajícím soudem a pokud jde o případnou potřebu je přeformulovat.

II – Právní rámec

3. Poskytování lékárenských služeb je v Itálii organizováno především ve formě koncese na veřejné služby a podléhá vydání povolení.

4. Otevírací doba, služby a dovolené lékáren jsou za účelem zajištění nepřetržitosti lékárenské služby, která je zárukou ochrany veřejného zdraví, upraveny regionálními zákony. Pokud jde o Lazio, jedná se o regionální zákon č. 26 ze dne 30. července 2002 (Legge regionale Lazio č. 26/2002, dále jen „regionální zákon č. 26/2002“)( ).

5. Otevírací dobu, dobrovolnou střídavou službu, týdenní odpočinek a roční dovolenou lékáren stanoví články 2 až 8 regionálního zákona č. 26/2002. Tato ustanovení ukládají zejména maximální otevírací dobu, povinnost související s uzavřením o nedělích, jakož i během svátků, půlden povinného týdenního odpočinku a povinnost zavřít každoročně v minimální délce v době dovolené. Použití několika článků regionálního zákona č. 26/2002 je vázáno na podmínky týkající se geografických zvláštností dotyčných obcí nebo místa podnikání.

6. Článek 10 regionálního zákona č. 26/2002 zní následovně:

„1. Za obec Řím přijímá každé místní zdravotnické zařízení (USL) opatření stanovená tímto zákonem a spadající do jeho působnosti se souhlasem jiných dotyčných USL.

2. Týdenní otevírací doba pro veřejnost, dovolené městských lékáren a půlden povinného týdenního odpočinku […] mohou být pro lékárny nacházející se na specifických místech v obci změněny rozhodnutím územně příslušného USL po dohodě se starostou dotyčné obce, s provinciální lékárnickou komorou a s většinovými provinciálními profesními organizacemi veřejných a soukromých lékáren.“

III – Spor v původním řízení a předběžné otázky

7. Emanuela Sbarigia je majitelkou staré lékárny, která sídlí na specifickém místě nazývaném „del Tridente“, nacházejícím se v historickém centru Říma. Tato městská část, která je celá pěší zónou, je turistickým jádrem hlavního města.

8. Z důvodu tohoto umístění a významného nárůstu počtu uživatelů v dané městské části během letního období v červenci a srpnu žádala E. Sbarigia dne 31. května 2006 územně příslušnou Azienda USL RM/A o osvobození od letního zavíracího období v době dovolené v roce 2006, které bylo lékárně nařízeno, a uváděla, že se tohoto období vzdá.

9. Tato žádost, podaná na základě článku 10 odst. 2 regionálního zákona č. 26/2002, byla následně rozšířena o žádost nemít každoroční zavírací dny v době dovolených, mít delší otevírací týdenní dobu po celý rok a nedodržet zavírací období v době svátků. V tomto ohledu E. Sbarigia poukazuje na to, že takové povolení bylo uděleno dne 8. září 2006 jiné lékárně, která se nachází v blízkosti železničního nádraží Termini a má stejnou specifickou klientelu jako její vlastní lékárna.

10. Na základě negativních stanovisek obce Řím, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma (lékárnická komora provincie Řím), jakož i podnikatelských sdružení Assiprofar (profesní sdružení majitelů lékáren) a Confservizi, Azienda USL RM/A opakovaně zamítla žádosti E. Sbarigia podle článku 10 odst. 2 regionálního zákona č. 26/2002.

11. Tribunale podotýká, že otevírací doba lékáren, služby o nedělích, zavírací doby o svátcích a roční dovolené nepodléhají volnému určení a organizačním požadavkům každého jednotlivého lékárníka. Možnosti výjimky jsou omezené a vždy podléhají diskreční pravomoci správního orgánu, přičemž zamítavá rozhodnutí jsou obtížně napadnutelná.

12. Podle názoru Tribunale označení lékárenské služby za veřejnou službu sloužící k ochraně zdraví uživatelů nestačí k přesvědčivému odůvodnění těchto právních předpisů nařizujících lékárnám omezení otevírací doby. Liberalizace otevírací doby a otevíracího období všech lékáren by mohla umožnit všeobecné rozšíření nabídky a vyvážené zeměpisné rozmístění lékáren ve prospěch spotřebitelů by pak zajišťovaly plány rozmístění. Taková reforma byla ostatně prosazovaná zprávou vydanou dne 1. února 2007 vnitrostátním orgánem pro hospodářskou soutěž a trh.

13. Dotčená ustanovení se mu krom toho jeví jako nadměrná a neodůvodněná. Ochrana veřejných zájmů a požadavků spadajících do oblasti lékárenské služby by mohla být lépe zaručena právě díky konkurenčnímu uvolnění omezení otevírací doby.

14. Tribunale tak pochybuje o slučitelnosti sporných omezení s některými zásadami práva Společenství.

15. Za těchto okolností se Tribunale rozhodl položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

„1) Je slučitelné se zásadami Společenství stanovícími ochranu svobodné hospodářské soutěže a volného pohybu služeb, uvedenými zejména v článcích 49 ES, 81 ES, 82 ES, 83 ES, 84 ES, 85 ES a 86 ES, aby lékárny byly podrobeny zákazu vzdát se roční dovolené a mít nadále otevřeno i nad stanovené hranice maximální otevírací doby povolené výše uvedenými ustanoveními regionálního zákona č. 26/2002 a aby byly rovněž podle článku 10 odst. 2 téhož regionálního zákona podrobovány posouzení specifičnosti místa v obci, v němž sídlí lékárna žadatele, ze strany správního orgánu (posouzení prováděnému po dohodě se subjekty a orgány stanovenými v tomto článku) za účelem získání výjimky z výše uvedených zákazů na území obce Řím?

2. Je podrobení veřejné lékárenské služby, přestože je určeno k ochraně zdraví spotřebitelů, takovým podmínkám, jaké stanoví regionální zákon č. 26/2002, které omezují nebo zakazují prodloužit denní, týdenní a roční otevírací dobu jednotlivých lékáren, slučitelné s články 152 ES a 153 ES?“( )

IV – Řízení před Soudním dvorem

16. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 11. září 2008.

17. Písemná vyjádření předložily E. Sbarigia, obec Řím, řecká, italská, nizozemská a rakouská vláda, jakož i Komise Evropských společenství

18. V příloze k předvolání na veřejné jednání byli zúčastnění vyzváni, aby se při svých řečech vyjádřili, v rámci přípustnosti, ke vztahu k právu Společenství a, pokud jde o věc samou, k výkladu článků 28 ES, 29 ES, 30 ES, 31 ES a článku 86 odst. 2 ES.

19. Emanuela Sbarigia, Assiprofar, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, řecká, italská a rakouská vláda, jakož i Komise, byly zastoupeny na jednání konaném dne 17. prosince 2009.

V – Analýza

A – Úvod

20. Především je třeba konstatovat, že předběžná otázka neobsahuje žádné upřesnění ohledně toho, v čem by devět článků Smlouvy o ES a dvě zásady práva Unie, které jsou citovány, vyžadovaly výklad. Zdá se, že také zúčastnění, kteří předložili písemná vyjádření, mají v tomto ohledu pochybnosti.

21. Úvodem chci připomenout, že předkládací rozhodnutí musí uvést přesné důvody, které vedly vnitrostátní soud k tomu, aby si kladl otázky ohledně výkladu práva Unie a usoudil, že je nezbytné položit Soudnímu dvoru předběžné otázky( ). V tomto kontextu je nezbytné, aby vnitrostátní soud podal alespoň určité minimální vysvětlení k důvodům výběru ustanovení práva Unie, o jejichž výklad žádá, a k souvislosti, kterou spatřuje mezi těmito ustanoveními a vnitrostátními právními předpisy použitelnými na spor v původním řízení( ).

22. Navrhuji nahlížet na žádost o rozhodnutí o předběžné otázce v následujícím pořadí: předtím, než se budu zabývat první otázkou týkající se práva hospodářské soutěže (články 81 ES až 86 ES) a volného pohybu služeb (článek 49 ES), se budu, po přezkoumání přípustnosti otázek, zabývat druhou otázkou týkající se článků 152 ES a 153 ES.

B – K přípustnosti

23. V rámci projednávané věci byly uplatněny dva důvody nepřípustnosti.

24. Zaprvé italská vláda ve svém písemném vyjádření tvrdí, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná, jelikož postrádá skutkové a právní poznatky nezbytné pro porozumění, v čem jsou uvedená ustanovení relevantní v projednávané věci.

25. V tomto ohledu stačí konstatovat, že podle ustálené judikatury je možné odmítnout rozhodnutí o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem pouze tehdy, pokud je zjevné, že žádaný výklad práva Unie nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jestliže se jedná o hypotetický problém, nebo také tehdy, pokud Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny( ).

26. S ohledem na skutkové a právní poznatky poskytnuté předkládajícím soudem však podle mne Soudní dvůr disponuje poznatky dostatečnými pro rozhodnutí o předběžné otázce.

27. Zadruhé byla otázka přípustnosti diskutována při jednání, a to na žádost Soudního dvora, také z hlediska neexistence přeshraničního prvku ve sporu.

28. Zdá se mi jasné, že skutkové okolnosti situace dotčené v původním řízení neobsahují přeshraniční prvek. Z judikatury Soudního dvora nicméně vyplývá, že neexistence přeshraničního prvku nemůže v takové situaci vést Soudní dvůr k prohlášení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce za nepřípustnou. Co se totiž konkrétněji týká otázek ohledně výkladu článku 49 ES, tak ačkoliv je nesporné, že všechny skutečnosti sporu, o kterém rozhoduje předkládající soud, se omezují na jediný členský stát, v projednávané věci na region tohoto členského státu, může být odpověď pro předkládající soud přesto užitečná zejména v případě, že by jeho vnitrostátní právo ukládalo, aby byla italskému státnímu příslušníku poskytnuta stejná práva jako práva, která by vyplývala v téže situaci pro státního příslušníka jiného členského státu z práva Unie( ).

29. Mimochodem poznamenávám, že v řízeních o žádosti o předběžné otázce, jejichž rozsah byl ryze vnitrostátní, se Soudní dvůr ubíral různými směry.

30. Existuje první řada rozhodnutí, ve kterých Soudní dvůr prostřednictvím rozsudku konstatoval, že uplatňovaná ustanovení Smlouvy nelze použít na činnosti, jejichž veškeré relevantní prvky se nacházejí pouze uvnitř jednoho členského státu( ) a otázka, zda je tomu tak, závisí na skutkovém zjištění, které musí učinit vnitrostátní soud( ).

31. Ve druhé řadě rozhodnutí je prostřednictvím usnesení konstatováno, že příslušné právo Unie nebrání dotčené vnitrostátní právní úpravě( ).

32. Třetí směr spočívá v poukázání na to, že dotčená vnitrostátní právní úprava nespadá do rámce práva Unie a že předmět sporu nemá žádnou spojitost s žádnou ze situací upravených ustanoveními smluv. V takových případech se Soudní dvůr usnesením prohlásil zjevně nepříslušným k odpovědi na položenou otázku( ).

33. Konečně ve čtvrté řadě rozhodnutí přistoupil Soudní dvůr k meritornímu posouzení ustanovení práva Unie, jejichž výklad byl požadován, a to v rozsahu, v němž by vnitrostátní právo dotčené v původním řízení bylo použito na přeshraniční situaci, i když veškeré skutkové okolnosti sporu v původním řízení se omezují na jediný členský stát( ).

34. S ohledem na tyto jednotlivé směry shledávám, že volba mezi rozsudkem a usnesením je prováděna Soudním dvorem podle praxe vymezené článkem 92 odst. 1 jednacího řádu. Pokud jde o otázku, zda se jedná o vnitrostátní situaci či nikoliv, odpověď na ni by neměla nikterak ovlivnit pravomoc Soudního dvora rozhodnout o kritériích použitelnosti ustanovení práva Unie a případně o jejich výkladu.

35. Zdá se mi, že Soudní dvůr by měl v případě pochybností vycházet především z předpokladu, podle něhož je třeba v zásadě přezkoumat předběžné otázky ve věci samé, spíše než je prohlásit za nepřípustné. Omezit se na uvedení, že otázka je nepřípustná, by mohlo být vnitrostátními soudy vnímáno jako odporující zásadě dobré spolupráce s uvedenými soudy, což je základní zásada, kterou se řídí tento vztah. Krom toho existuje důležitý rozdíl mezi přezkumem nepřípustnosti jednak v rámci přímé žaloby nebo kasačního opravného prostředku a jednak v rámci předběžné otázky. Při přímé žalobě směřuje přezkum přípustnosti zvláště k ochraně zájmů žalovaného. Při kasačním opravném prostředku je striktní použití kritérií přípustnosti důležité proto, aby byla dodržena funkční příslušnost jednotlivých soudních stupňů. Tyto důvody nejsou dány stejným způsobem v případě žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce.

36. Poznamenávám, pokud jde o projednávanou věc, že požadavku přeshraničního charakteru nepřísluší stejný význam z pohledu jednotlivých základních svobod( ). Z toho vyplývá, že použitelnost ustanovení Smlouvy závisí na jejich výkladu. Vzhledem k tomu, že Soudní dvůr může rozhodovat o týchž otázkách i v rámci žaloby pro nesplnění povinnosti, aniž by případná neexistence přeshraničního prvku měla sebemenší dopad na přípustnost žaloby, je podle mého názoru třeba řešit problém týkající se „ryze vnitrostátního“ charakteru situace tím, že se jím budeme zabývat ve věci samé v rámci výkladu dotčených ustanovení, spíše než jako otázku pravomoci Soudního dvora přezkoumávanou na úrovni přípustnosti předběžných otázek.

37. Nakonec, jak ukáži dále, kritéria, která umožňují posoudit přípustnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce a kritéria pro posuzování dostatečnosti skutkových a právních poznatků, jak je předložil předkládající soud, prováděné ve věci samé, se nemusí nutně shodovat.

38. Navrhuji tedy Soudnímu dvoru, aby považoval žádost o rozhodnutí o předběžné otázce za přípustnou.

C – Úvodní poznámky k regionálním právním předpisům

39. Pravomoc stanovit pravidla upravující otevírací dobu a otevírací a zavírací období lékáren spadá v Itálii do působnosti regionů. Účastníci řízení při jednání uvedli, že přijatá řešení se v jednotlivých regionech liší.

40. V Itálii se použití zásady volné hospodářské soutěže na lékárny jeví jako sporné. Poskytování léčivých přípravků bez lékařského předpisu bylo každopádně v Itálii liberalizováno. Byť jsou lékárny hospodářskými subjekty, nic to nemění na tom, že mají rovněž povinnost poskytovat služby obecného zájmu( ).

41. Nicméně je třeba zdůraznit, že tento poslední aspekt vyplývá rovněž z regionálního zákona č. 26/2002. Tento zákon musí být považován za akt veřejné moci, který jasně stanoví zvláštní povinnosti odpovídající povinnostem veřejné služby, které jsou uloženy všem lékárnám, na které se vztahuje tento zákon. Články 2 až 8 regionálního zákona č. 26/2002 definují podrobně povinnosti veřejné služby týkající se otevírací doby, denní a noční služby lékáren o nedělích a svátcích, to znamená povinné služby, kterou musí lékárny zajistit mimo běžnou pracovní dobu platnou v pracovní dny, dobrovolné střídavé služby lékáren, dny povinného týdenního odpočinku, jakož i roční dovolené. Povinnosti směřující k zajištění stálého, rozsáhlého a pravidelného zásobování pacientů léčivými přípravky omezují svobodu podnikání lékáren v rozsahu, který jde ve velké míře nad rámec běžných podmínek povolení pro výkon činnosti v určitém sektoru.

42. Regionální zákonodárce patrně usoudil, že kontinuita a účinnost zásobování léčivými přípravky vyžadují, aby lékárny dodržovaly určitá pravidla v oblasti otevírací doby a stanovení ročních dovolených.

43. Cílem zeměpisného rozložení lékáren, které disponují rovnocenným sortimentem léčivých přípravků a jsou přístupné v pravidelnou otevírací dobu stanovenou na regionální úrovni jednotným způsobem, je mimoto zajistit zásobování izolovaných území v dosažitelné vzdálenosti, což představuje naléhavý důvod obecného zájmu uznaný judikaturou Soudního dvora( ). Právní úprava otevírací doby může však mít nepříznivé následky ve dvou směrech. Lékárna s dobrou polohou by ji mohla v této souvislosti považovat za překážku, jestliže by chtěla rozšířit otevírací období své provozovny, jejíž činnost je zvláště výnosná, zatímco lékárna s méně výhodnou polohou by ji mohla naopak považovat za omezení, jestliže by chtěla zkrátit uvedená období, aby omezila náklady na své fungování.

44. Analýzu otázek položených předkládajícím soudem bude třeba provést ve světle výše uvedených skutečností.

D – K článkům 152 ES a 153 ES

45. Ačkoli jsou předmětem druhé otázky, hodlám se nejprve věnovat článkům 152 ES (veřejné zdraví) a 153 ES (ochrana spotřebitele).

46. E. Sbarigia je toho názoru, že tyto články brání použití takových požadavků týkajících se denního, týdenního a ročního otevíracího období jednotlivých lékáren, jako jsou požadavky stanovené regionálním zákonem č. 26/2002. Žalovaná v původním řízení naproti tomu tvrdí, že dotčená ustanovení nebrání dotčenému regionálnímu zákonu.

47. Komise a vlády, které předložily písemná vyjádření, s výjimkou řecké vlády, v podstatě tvrdí, že články 152 ES a 153 ES jsou pouhými pravidly určení působnosti, která se obracejí zvláště na zákonodárce Společenství a měla by být vykládána v tom smyslu, že nebrání vnitrostátní právní úpravě, která ukládá lékárnám meze, pokud jde o otevírací dobu a otevírací období. Řecká vláda má zase za to, že stanovení otevírací doby lékáren není v rozporu s články 152 ES a 153 ES.

48. Nejprve přiznávám, že mi není jasné, proč by měl být výklad článku 153 ES relevantní pro rozhodnutí sporu předloženého předkládajícímu soudu. Tento článek, na který odkazuje pouze znění předběžné otázky, upravuje totiž ochranu spotřebitele a stanoví zejména rámec příspěvku Evropské unie k uskutečnění cílů v této oblasti. Předkládající soud nikterak neupřesňuje, v jakém rozsahu byla ochrana spotřebitele dotčena, takže se domnívám, že se otázka ve skutečnosti týká jen článku 152 ES.

49. Pokud jde o článek 152 ES, sdílím výklad navržený Komisí a členskými státy, s výjimkou Řecké republiky, podle kterého článek 152 ES v zásadě obsahuje pravidlo určení působnosti obracející se zvláště na zákonodárce Společenství. Článek 152 odst. 1 ES stanoví, že při vymezení a provádění všech politik a činností Evropského společenství je zajištěn vysoký stupeň ochrany lidského zdraví. V projednávané věci se však nejedná o provádění politik a činností Společenství.

50. Krom toho se článek 152 odst. 5 ES neuplatní přímo. Soudní dvůr již v této otázce rozhodl, že právo Unie nezasahuje do pravomoci členských států uspořádat své systémy sociálního zabezpečení a přijmout zejména předpisy určené k organizaci takových zdravotnických služeb, jako jsou lékárny. V rámci výkonu této pravomoci však členské státy musí dodržovat právo Unie, zejména ustanovení Smlouvy týkající se svobody pohybu, včetně svobody usazování, což bude analyzováno níže( ).

51. Článek 152 ES není tedy použitelný na projednávaný případ.

E – K článkům 81 ES až 86 ES

52. E. Sbarigia tvrdí, že dotčené regionální právní předpisy nejsou slučitelné s články 81 ES až 86 ES. Žalovaná v původním řízení se naproti tomu domnívá, že regionální ustanovení jsou v souladu s právem Unie. Nizozemská a rakouská vláda mají za to, že citované články nejsou použitelné, zatímco řecká vláda poznamenává, že odkaz na články 81 ES až 86 ES je nepřesný, jelikož soud nevysvětlil relevanci těchto jednotlivých ustanovení. Komise se zabývá relevancí všech citovaných ustanovení, avšak navrhuje, aby byly články 10 ES a 81 ES vykládány v tom smyslu, že nebrání vnitrostátní právní úpravě, která počítá s poradní účastí většinových provinciálních profesních organizací veřejných a soukromých lékáren, jakož i provinciální lékárnické komory na rozhodovacím procesu o stanovení otevírací doby a otevíracího období lékáren.

53. Mám za to, podobně jako Komise, že tato část první předběžné otázky je jen stěží relevantní pro rozhodnutí sporu v původním řízení.

54. Je třeba bez dalšího konstatovat, že články 83 ES, 84 ES a 85 ES nejsou nijak relevantní v rámci sporu, jenž byl předložen předkládajícímu soudu, neboť se jedná buď o ustanovení ryze procesního charakteru (to je případ článků 83 ES a 85 ES), nebo o přechodná ustanovení (to je případ článku 84 ES).

55. Dále je třeba ověřit použitelnost článku 81 ES. Zdá se mi, že otázka předkládajícího soudu má ve skutečnosti za cíl prokázat, zda taková ustanovení, jako jsou ustanovení regionálního zákona č. 26/2002, jsou slučitelná s článkem 81 ES vykládaným ve spojení s článkem 10 ES.

56. Podle ustálené judikatury sice totiž platí, že se článek 81 ES týká pouze chování podniků a nevztahuje se na právní či správní předpisy vydané členskými státy, nic to však nemění na skutečnosti, že tento článek vykládaný ve spojení s článkem 10 ES, který zavádí povinnost spolupráce, ukládá členským státům, aby nepřijímaly nebo nezachovávaly v platnosti opatření, byť by se jednalo o právní či správní předpisy, způsobilá zmařit užitečný účinek pravidel hospodářské soutěže uplatnitelných na podniky( ).

57. Soudní dvůr tedy rozhodl, že články 10 ES a 81 ES jsou porušeny, jestliže členský stát buď nařídí nebo podpoří uzavírání kartelových dohod v rozporu s článkem 81 ES, nebo posílí účinky takových dohod, anebo zbaví svou vlastní právní úpravu jejího státního charakteru tím, že přenese odpovědnost za přijetí rozhodnutí hospodářského významu na soukromé hospodářské subjekty( ).

58. Je však třeba uvést, že takový zákon, jako je regionální zákon č. 26/2002, nespadá v rozsahu, v němž stanoví podmínky pro otevírací období lékáren a podmínky umožňující se od něj odchýlit, pod žádný případ uplatnění článku 10 ES ve spojení s článkem 81 ES.

59. Podle mého názoru neexistuje žádná skutečnost, která by mohla prokázat, že regionální zákon č. 26/2002 podporuje, posiluje nebo kodifikuje kartelovou dohodu nebo rozhodnutí podniků. Spíše se mi zdá, že konzultace sdružení lékáren stanovená v tomto regionálním zákoně odpovídá nezbytnosti zavést střídavou službu lékáren. Z předkládacího rozhodnutí nevyplývá ani to, že by dotčené zákonné ustanovení bylo zbaveno své státní povahy tím, že by dotčený členský stát přenesl odpovědnost za rozhodnutí hospodářského významu na soukromé hospodářské subjekty.

60. Konečně z předkládacího rozhodnutí nevyplývá, že by zde byly dotčeny jakékoli dohody mezi podniky, rozhodnutí o sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy a jejichž cílem nebo výsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu ve smyslu článku 81 ES.

61. Pokud jde o článek 82 odst. 1 ES, zní následovně:

„Je se společným trhem neslučitelné, a proto zakázané, pokud to může ovlivnit obchod mezi členskými státy, aby jeden nebo více podniků zneužívaly dominantního postavení na společném trhu nebo jeho podstatné části.“

62. Odkaz na článek 82 ES, který zakazuje zneužívání dominantního postavení, je v této souvislosti irelevantní, neboť ze spisu ve věci nevyplývá, že by se lékárna E. Sbarigia nebo jiná provozovna konkurující této lékárně nacházely v takové situaci.

63. Podle článku 86 odst. 1 ES, „[p]okud jde o veřejné podniky a podniky, kterým členské státy přiznávají zvláštní nebo výlučná práva, tyto státy nepřijmou ani neponechají v platnosti opatření odporující pravidlům této smlouvy, zejména pravidlům stanoveným v článcích 12 a 81 až 89“. Podle judikatury Soudního dvora členský stát porušuje zákazy takto stanovené, je-li dotčený podnik nucen pouhým výkonem zvláštních nebo výlučných práv, která mu byla přiznána, ke zneužití svého dominantního postavení nebo mohou-li tato práva vytvářet situaci, ve které je tento podnik nucen dopustit se takového zneužití( ).

64. Předkládací rozhodnutí však neobsahuje žádný údaj, který by se týkal přímo vymezení relevantního trhu, výpočtu podílů na trhu jednotlivých podniků působících na trhu a předpokládaného zneužití dominantního postavení. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce neuvádí vnitrostátní či regionální pravidla týkající se zřízení lékáren. Neposkytuje informaci, zda existuje jedna nebo vícero lékáren v takovém specifickém místě, jako je místo nazývané „del Tridente“ nebo nádraží Tremini. Neuvádí ani, zda existují pravidla týkající se minimálních vzdáleností mezi lékárnami.

65. Pokud jde o článek 86 odst. 2 ES, je třeba nejprve připomenout, že podle tohoto ustanovení „[p]odniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu nebo ty, které mají povahu fiskálního monopolu, podléhají pravidlům obsaženým v této smlouvě, zejména pravidlům hospodářské soutěže, pokud uplatnění těchto pravidel nebrání právně nebo fakticky plnění zvláštních úkolů, které jim byly svěřeny. Rozvoj obchodu nesmí být dotčen v míře, která by byla v rozporu se zájmem Společenství“.

66. Podniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu nebo ty, které mají povahu fiskálního monopolu( ), podléhají podle článku 86 odst. 2 ES pravidlům obsaženým ve Smlouvě, avšak tento článek umožňuje určité výjimky ve prospěch těchto podniků( ). Pokud přitom nebyla zjištěna existence jakékoliv neslučitelnosti se Smlouvou, ustanovení článku 86 odst. 2 ES se nepoužijí. Tentýž závěr lze dovodit, pokud jde o použitelnost článku 86 odst. 1 ES.

67. Na základě údajů poskytnutých předkládajícím soudem považuji za možné uzavřít, že se zde jedná spíše o nepoužitelnost citovaných ustanovení ve věci samé, než o částečnou nepřípustnost první předběžné otázky. Jak je vysvětleno výše, Soudní dvůr by v takových situacích neměl prohlásit předběžnou otázku za nepřípustnou, ale přezkoumat ji ve věci samé za účelem určení, zda jsou dotčená ustanovení použitelná nebo ne( ).

68. Navrhuji tedy Soudnímu dvoru, aby odpověděl, že články 10 ES a 81 ES musí být vykládány v tom smyslu, že nebrání regionálním právním předpisům, jež počítají s poradní účastí většinových provinciálních profesních organizací veřejných a soukromých lékáren, jakož i provinciální lékárnické komory na rozhodovacím procesu o stanovení otevírací doby a otevíracího období lékáren. Ostatní ustanovení uvedená předkládajícím soudem nejsou použitelná.

F – K volnému pohybu služeb (článek 49 ES)

69. Pokud jde o základní svobody, předkládající soud požádal pouze o výklad článku 49 ES.

70. Článek 49 ES zakazuje omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném státě Společenství, než se nachází příjemce služeb.

71. E. Sbarigia má za to, že regionální zákon č. 26/2002 a jeho použití nejsou slučitelné s článkem 49 ES. Řecká a rakouská vláda naproti tomu tvrdí, že tento článek není použitelný pro neexistenci přeshraničního prvku.

72. Komise se domnívá, že odkaz na článek 49 ES je zjevně nesprávný. Odkazuje na ustálenou judikaturu, podle které se na státního příslušníka členského státu, který trvale a nepřetržitě vykonává profesní činnost v jiném členském státě, vztahuje kapitola Smlouvy týkající se práva usazování, a nikoliv kapitola týkající se služeb( ). Posledně uvedená kapitola se tak – na rozdíl od prve uvedené kapitoly – týká nikoliv situace státního příslušníka členského státu, který se podílí trvale na hospodářském životě jiného členského státu, ale pouze situace poskytovatele služeb, který vykonává svoji činnost na území jiného členského státu dočasně.

73. Souhlasím s analýzou Komise. Z předkládacího rozhodnutí totiž vyplývá, že E. Sbarigia je majitelkou lékárny se sídlem v Římě, kde provádí prodej farmaceutických a parafarmaceutických výrobků, a to trvale a nepřetržitě.

74. Je třeba rovněž přezkoumat situaci dotčených příjemců služeb. Dotčené právní předpisy omezují možnost, aby turisté využívali služeb lékárny E. Sbarigia během povinného zavíracího období. Toto omezení však nepředstavuje diskriminaci z důvodu státní příslušnosti a každý může využít ostatních otevřených lékáren nebo lékáren, které mají službu( ).

75. Navrhuji tedy Soudnímu dvoru, aby odpověděl, že článek 49 ES musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání regionálním právním předpisům, jež omezují denní, týdenní a roční otevírací dobu jednotlivých lékáren v takové situaci, jako je situace ve věci v původním řízení.

G – K případné změně právního základu předběžných otázek

76. Po přezkoumání všech předběžných otázek položených předkládajícím soudem navrhuji, aby Soudní dvůr nepokračoval ve své analýze.

77. Je pravda, že někteří z účastníků řízení, kteří předložili Soudnímu dvoru písemná vyjádření, uvedli rovněž dva jiné články, a to článek 43 ES týkající se svobody usazování a článek 28 ES v oblasti volného pohybu zboží, a že použitelnost těchto článků byla zmíněna při jednání.

78. Nicméně se mi zdá, že Soudní dvůr by se neměl vyjadřovat k těmto dvěma ustanovením, ohledně kterých se ho předkládající soud nedotazoval, a to ze dvou důvodů.

79. Zaprvé přísluší předkládajícímu soudu, aby určil ustanovení práva Unie, jejichž výklad se mu jeví jako nezbytný k vyřešení sporu v původním řízení. Ve svém předkládacím rozhodnutí tak učinil způsobem, který se mi zdá vyčerpávající, když uvedl výslovně specifické zásady, jež jsou základem značného počtu ustanovení práva Unie. V takovém případě nepřísluší Soudnímu dvoru, aby zkoumal všechna ostatní ustanovení práva Unie, jejichž výklad by mohl být užitečný předkládajícímu soudu. Pravomoc přeformulovat předběžné otázky, kterou si Soudní dvůr přiznal, má podle mého názoru za cíl umožnit Soudnímu dvoru pomoci předkládajícímu soudu nalézt přesný výraz problematiky výkladu relevantního práva Unie pro účely vzniklého sporu. Z tohoto hlediska Soudnímu dvoru přísluší upřesnit, a nikoliv rozšířit problematiku vznesenou v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce( ).

80. Zadruhé, tento omezující výklad je rovněž podporován statutem Soudního dvora Evropské unie. Předkládací rozhodnutí, tak jak je formulováno předkládajícím soudem, je totiž podle statutu Soudního dvora oznámeno zejména členským státům a orgánům Unie. Právě na základě tohoto dokumentu posledně uvedené státy a orgány posoudí užitečnost předložení písemných vyjádření a účasti na řízení před Soudním dvorem( ). Pro Soudní dvůr se rovněž jedná o referenční dokument. Přeformulování by zjevně vyžadovalo, aby Soudní dvůr disponoval všemi nezbytnými a relevantními poznatky, včetně těch, které se týkají skutkového stavu a vnitrostátního právního rámce.

81. Každopádně připomínám, jen pro úplnost, že z ustálené judikatury vyplývá, že článek 28 ES se nepoužije na vnitrostátní právní úpravu v oblasti otevírací doby obchodů, která dopadá na všechny ekonomické subjekty provozující činnosti na vnitrostátním území a která postihuje stejným způsobem, právně i fakticky, uvádění tuzemských výrobků i výrobků pocházejících z jiných členských států na trh( ).

82. Pokud jde o článek 43 ES, Soudní dvůr nedávno konstatoval, že se Smlouvou jsou slučitelné omezující italské právní předpisy týkající se lékáren, které měly mnohem přímější vztah ke svobodě usazování než předpisy dotčené ve věci v původním řízení( ).

83. Nedomnívám se navíc, že se takové regionální právní předpisy, jako je regionální zákon č. 26/2002, použitelný bez rozdílu na všechny lékárny nacházející se v dotyčném regionu, počítají mezi opatření, která výkon svobody usazování podniky jiných členských států zakazují, tvoří překážku tomuto výkonu nebo jej činí méně atraktivním. Nejedná se tedy o omezení svobody usazování odpovídající definici uvedené v judikatuře Soudního dvora( ).

84. Opačný závěr by byl podle mého názoru možný pouze tehdy, pokud by právní předpisy týkající se otevírací doby a dovolených zcela postrádaly transparentnost nebo pokud by jejich použití záviselo rozhodujícím způsobem na diskreční pravomoci správního orgánu.

85. E. Sbarigia, jakož i nizozemská vláda a Komise, vznesly otázku, zda jsou podmínky rozhodovacího procesu, pokud jde o výjimky stanovené v čl. 10 odst. 2 regionálního zákona č. 26/2002, slučitelné s článkem 28 ES nebo s článkem 43 ES, a to zejména s ohledem na stanovené konzultace a širokou diskreční pravomoc přiznanou správnímu orgánu.

86. Zdá se mi, že diskreční pravomoc přiznaná správnímu orgánu regionálním zákonem č. 26/2002 existuje zejména pokud jde o použití odchylek a výjimek uvedených v čl. 2 odst. 6, článku 6, čl. 7 odst. 3, čl. 8 odst. 1 písm. d) a e) a v čl. 10 odst. 2 regionálního zákona č. 26/2002.

87. Případy, kdy se správní orgán musí vyjadřovat k výjimce nebo osvobození, se zjevně liší. Především je možné, že existuje zákaz nebo podmínka obecného použití, k níž může správní orgán udělit výjimku nebo osvobození, jestliže jsou splněny podmínky stanovené zákonem. V takovém případě je povolení výjimky téměř automatické, bez diskreční pravomoci správního orgánu. Druhý případ je ten, kdy i kdyby podmínky požadované pro udělení výjimky byly splněny, je její povolení nicméně ponecháno na uvážení příslušného správního orgánu. Nejedná se o výjimečnou situaci. Výkon diskreční pravomoci se může ukázat jako nezbytný například proto, že není možné vyhovět všem žádostem o výjimku. Třetí případ je ten, kdy právní předpisy neuvádí podmínky pro povolení výjimky. V posledně uvedeném případě může být posuzovací pravomoc správního orgánu podrobena soudnímu přezkumu souladu s obecnými zásadami správního práva, jako je zásada rovného zacházení, zásada nestrannosti, zásada proporcionality a zásada zákazu zneužití pravomoci.

88. Možnost výjimky stanovená v čl. 10 odst. 2 regionálního zákona č. 26/2002 se jeví být na půli cesty mezi oběma posledně uvedenými případy. Podléhá určitým zeměpisným a procesním podmínkám. Jak jsem již totiž konstatoval, spis ve věci neobsahuje konkrétní informace týkající se případných pravidel v oblasti zeměpisného umístění lékáren v regionu Lazio. Stejná připomínka platí, pokud jde o otázku, jak byl pojem „specifická místa v obci“ vykládán v regionální správní praxi, jakož i ve vnitrostátní judikatuře. Každopádně je podle mého názoru třeba zkoumat toto ustanovení nikoliv izolovaně, ale ve světle všech ustanovení regionálního zákona č. 26/2002. Z tohoto hlediska se jedná o ustanovení, které zdá se stanoví, mezi dalšími, zvláštní podmínky předpokládající v konkrétním případě zejména možnost úpravy otevírací doby v závislosti na okolnostech.

89. Článek 10 odst. 2 regionálního zákona č. 26/2002 by sám o sobě mohl být zajisté kritizován z důvodu své nejasnosti a nepřesnosti, ale ve spojitosti se všemi ustanoveními dotčeného regionálního zákona se mi zdá toto ustanovení přiměřené a srozumitelné. Každopádně se vyvaruji toho, abych se ztotožnil s kritikou vyjádřenou vůči jedinému příkladu použití tohoto ustanovení uvedenému ve spise, a sice vůči výjimce udělené lékárně nacházející se v blízkosti nádraží Termini, která na toto rozhodnutí nahlíží jako na známku diskrečního, neobjektivního nebo znevýhodňujícího zacházení. Důvody pro udělení zvláštního postavení lékárně, která se nachází v místě, kde se spojuje místní, vnitrostátní a mezinárodní železniční doprava evropské metropole, nejsou nutně použitelné na takovou turistickou oblast, jako je oblast dotčená v původním řízení( ).

90. Je nezbytné pojmout právní úpravu otevírací a zavírací doby jako celek. Zástupce sdružení Assiprofar dal při jednání poučný příklad týkající se dobrovolné noční střídavé služby, která začíná kolem 20 hodiny. Období mezi 20 a 22 hodinou přitom odpovídá špičce noční činnosti lékáren, neboť v tomto regionu se značná část pracujícího obyvatelstva vrací domů, zatímco ostatní lékárny jsou již zavřené. Případné rozšíření denní pracovní doby by zasáhlo do nejvýnosnějšího úseku otevírací doby nočních lékáren. Hrozilo by, že to odradí zájemce o dobrovolné noční služby v rozsahu, v němž by požadavky související s touto službou již nebyly vyváženy ziskem, který pro tyto zájemce vyplývá z výsady otevřít během uvedeného úseku otevírací doby. Následkem ochabnutí soukromé iniciativy by byla potřeba vrátit se k systému povinných služeb.

91. Konečně, co se týče postupu upraveného regionálním zákonem č. 26/2002 a zejména požadovaných konzultací, je zřejmé, že spadají do rámce výkonu diskreční pravomoci správního orgánu. Účast dalších účastníků nečiní sama o sobě daný postup neslučitelným s právem Unie. Je však třeba, aby mohlo být rozhodnutí soudně přezkoumatelné, jak tomu zřejmě v projednávané věci je.

92. S ohledem na znění žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce tedy navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na předložené otázky v rozsahu, v němž jsou relevantní a aby je v žádném případě nerozšiřoval nad rámec žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, která mu byla předložena.

VI – Závěry

93. S ohledem na výše uvedené jsem toho názoru, že na otázky předložené Tribunale amministrativo regionale per il Lazio je třeba odpovědět následovně:

„1) Článek 49 ES musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání regionálním právním předpisům, jež omezují denní, týdenní a roční otevírací dobu jednotlivých lékáren v takové situaci, jako je situace ve věci v původním řízení.

2) Články 10 ES a 81 ES musí být vykládány v tom smyslu, že nebrání regionálním právním předpisům, jež počítají s poradní účastí většinových provinciálních profesních organizací veřejných a soukromých lékáren, jakož i provinciální lékárnické komory na rozhodovacím procesu o stanovení otevírací doby a otevíracího období lékáren.

3) Ostatní ustanovení Smlouvy o ES uvedená předkládajícím soudem se nepoužijí na takovou situaci, jako je situace dotčená v původním řízení.“