STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

ELEANOR SHARPSTON

přednesené dne 29. října 2009 ( )

Spojené věci C‑145/08 a C‑149/08

Club Hotel Loutraki AE

Athinaïki Techniki AE

Evangelos Marinakis

proti

Ethniko Simvoulio Radiotileorasis

Ipourgos Epikratías

a

Aktor ATE

proti

Ethniko Simvoulio Radiotileorasis

[žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce předložené Simvoulio tis Epikratias (Řecko)]

„Veřejná zakázka – Zakázka zahrnující převod akcií a prvek služby – Klasifikace – Přezkumné řízení při zadávání veřejných zakázek – Vnitrostátní úprava vylučující individuální odvolání členů sdružení ad hoc bez právní subjektivity – Obrat v judikatuře“

Úvod

1. Tyto dvě skutkově a procesně složité věci, které byly Soudním dvorem spojeny, nastolují otázky práva Společenství v oblasti veřejných zakázek týkající se zejména přezkumné směrnice( ) a směrnice o službách( ).

2. Hlavním předmětem sporu je u obou věcí přípustnost žaloby podané jednotlivým členem sdružení ad hoc bez právní subjektivity, které bylo neúspěšné při nabídce na zakázku, domáhající se zrušení rozhodnutí vydaného v průběhu zadávacího řízení.

3. Soudní dvůr již rozhodl, že přezkumná směrnice není v rozporu s vnitrostátní úpravou, která stanoví, že tam, kde si členové takového sdružení přejí podat žalobu proti rozhodnutí o zadání veřejné zakázky, musí návrh na přezkum podat všichni společně a k podání žaloby musí být každý z nich oprávněn jednotlivě( ).

4. Ovšem situace v projednávaných věcech zahrnuje ještě další aspekty, a sice ten, že napadené rozhodnutí není rozhodnutím o konečném udělení zakázky, ale předběžným rozhodnutím o způsobilosti k zadání zakázky vydaným nikoli zadavatelem, nýbrž jiným regulačním orgánem, a také ten, že toto rozhodnutí má zvláštní význam pouze pro jednoho člena sdružení nebo o jeho zrušení není usilováno s cílem konečného získání zakázky, ale s cílem získat možnost požadovat náhradu škody s ohledem na údajné vady rozhodnutí. Předmět sporu je dále komplikován skutečností, že ve vnitrostátní judikatuře došlo v průběhu řízení k obratu, a tudíž žaloba, která by původně mohla být přípustná, již přípustnou není.

5. Tyto sporné otázky jsou položeny ve vztahu k přezkumné směrnici. Použitelnost této směrnice závisí mj. na tom, zda zakázka spadá do působnosti směrnice o službách, nebo směrnice o stavebních pracích( ). O její použitelnosti není pochyb ve druhé věci, v níž je sjednáno, že zakázka bude spadat o působnosti směrnice o stavebních pracích. Toto ovšem není tak jisté v první věci, kde směrnice o službách může, ale také nemusí být použitelná v závislosti na tom, zda daná zakázka je klasifikována jako zakázka na služby, či koncese na služby (která by do její působnosti nespadala).

6. Prvotní otázkou v první věci tedy je jak klasifikovat předmětnou veřejnou zakázku, tedy smíšenou zakázku, v níž: veřejný orgán prodává 49 % akcií ve veřejném kasinu za nejvyšší cenu nabídnutou předkladatelem nabídky, jemuž bude předána správa kasina a právo jmenovat většinu členů jeho vedení; tato správa je pak odměňována procentem z provozních zisků, úspěšný předkladatel nabídky se zavazuje zavést zlepšovací a modernizační plán a veřejný orgán se zavazuje poskytnout úspěšnému předkladateli odškodnění, pokud v budoucnu bude v daném regionu provozovat jiné kasino.

7. Dále se předmět sporu týká toho, v jakém rozsahu případně základní normy a zásady práva Společenství požadují, aby byl dotčený opravný prostředek dostupný i v případě, kdy se přezkumná směrnice nepoužije.

Právní rámec

Právo Společenství

Směrnice o službách (92/50)

8. Článek 1 písmeno a) definuje veřejné zakázky na služby jako

„zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem“,

s vyloučením zejména veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce a zakázek zadávaných v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, které jsou všechny upraveny jinými směrnicemi. Mnoho dalších typů zakázek vymezených svým předmětem je rovněž vyloučeno, ale tyto se nejeví být pro naše účely důležité. Dle článku 1 písmene b) jsou zadavatelé definováni jako

„stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty“

a dle článku 1 písmene c) se „poskytovatelem služeb“

rozumí „jakákoliv fyzická či právnická osoba, včetně veřejnoprávního subjektu, která nabízí služby“.

9. Článek 2 stanoví, že pokud má veřejná zakázka zahrnovat jak dodávky, tak služby, pak se na ni tato směrnice bude vztahovat, pakliže hodnota daných služeb převýší hodnotu výrobků.

10. Článek 3 odst. 1 ukládá zadavatelům, aby při zadávání veřejných zakázek používali postupy přizpůsobené ustanovením této směrnice a čl. 3 odst. 2 jim ukládá, aby zajistili, aby nedocházelo k diskriminaci jednotlivých poskytovatelů služeb.

11. Článek 8 stanoví, že zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A( ), jsou zadávány v souladu s ustanoveními hlav III až VI( ), zatímco dle článku 9 jsou zakázky na služby uvedené v příloze I B zadávány v souladu s články 14 a 16 uvedenými v hlavách IV a V. Dle článku 10 jsou zakázky na služby uvedené jak v příloze I A, tak v příloze I B zadávány v souladu s ustanoveními hlav III až VI, pokud hodnota služeb uvedených v příloze I A je vyšší než hodnota služeb uvedených v příloze I B a v ostatních případech se zakázky zadávají v souladu s články 14 a 16.

12. Článek 14 se převážně týká technických specifikací uvedených v obecné nebo zadávací dokumentaci spojené s každou zakázkou a článek 16 se týká zveřejňování zadání veřejných zakázek.

13. Žádná ze služeb uvedených v příloze I A se nejeví být relevantní pro otázku klasifikace položenou v první projednávané věci. Příloha I B (na niž se použijí pouze články 14 a 16) ovšem zahrnuje (17) „Hotelové a restaurační služby“, (26) „Rekreační, kulturní a sportovní služby“ a (27) „Ostatní služby“. Není sporu o tom, že předmětné služby spadají do jedné nebo více těchto kategorií.

14. Článek 26 odst. 1 stanoví: „Nabídky mohou podávat skupiny poskytovatelů služeb. Od těchto skupin nelze vyžadovat, aby vytvořily zvláštní právní formu, aby mohly podat nabídku; lze to však vyžadovat, pokud byla takové skupině zakázka zadána.“( )

Přezkumná směrnice (89/665)

15. Ačkoli název přezkumné směrnice odkazuje pouze na veřejné zakázky na dodávky a na stavební práce, byla tato směrnice ovšem pozměněna směrnicí o službách tak, aby zahrnovala veřejné zakázky, které spadají do působnosti posledně uvedené směrnice.

16. Na základě této změny( ) článek 1 stanoví:

„1. Členské státy přijmou nezbytná opatření, aby zajistily, že – pokud jde o postupy při zadávání zakázek, na které se vztahují [mimo jiné směrnice o veřejných zakázkách na stavební práce a směrnice o službách] – rozhodnutí zadavatelů budou moci být účinně přezkoumána, a to zejména co nejdříve v souladu s podmínkami stanovenými v dalších článcích, zejména v čl. 2 odst. 7, pokud taková rozhodnutí porušila právní předpisy Společenství upravující zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy, které je provádějí.

2. Členské státy zajistí, aby nedocházelo k diskriminaci mezi podniky uplatňujícími nárok na náhradu škody, která jim vznikla v rámci postupu při udělování veřejné zakázky v důsledku toho, že tato směrnice rozlišuje mezi vnitrostátními předpisy provádějícími právo Společenství a jinými vnitrostátními předpisy.

3. Členské státy zajistí, aby přezkumné řízení bylo dostupné podle podrobných pravidel, která mohou stanovit členské státy, každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky na dodávky nebo stavební práce a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí. Členské státy mohou zejména požadovat, aby osoba usilující o přezkum nejprve oznámila zadavateli domnělé protiprávní jednání a svůj záměr podat návrh na přezkum.“

17. Článek 2 zejména stanoví:

„1. Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 zahrnovala následující ustanovení týkající se pravomoci:

a) přijímat co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů předběžná opatření s cílem napravit domnělé protiprávní jednání nebo zabránit dalšímu poškozování příslušných zájmů, včetně opatření vedoucích k pozastavení nebo zajištění pozastavení postupů vedoucích k zadání dané veřejné zakázky nebo výkonu rozhodnutí učiněného zadavatelem;

b) zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jejich zrušení, včetně odstranění diskriminačních technických, hospodářských nebo finančních specifikací ve výzvě k účasti v soutěži, v zadávací dokumentaci nebo v jakýchkoliv dalších dokumentech souvisejících s postupem při zadávání veřejných zakázek;

c) přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.

[…]

5. Členské státy mohou stanovit, že pokud je nárok na náhradu škody uplatňován na základě skutečnosti, že vydané rozhodnutí bylo protiprávní, musí být napadené rozhodnutí nejprve zrušeno orgánem, který je k tomu oprávněn.

6. Účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 na uzavření smlouvy po udělení zakázky se řídí vnitrostátními právními předpisy.

S výjimkou případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že poté, co byla uzavřena smlouva po udělení zakázky, je pravomoc orgánů příslušných k přezkumu omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.

7. Členské státy zajistí, aby rozhodnutí učiněná orgány příslušnými k přezkumu byla účinně vynutitelná.

[…]“

Vnitrostátní právo

Licence na kasina

18. Podle čl. 1 odst. 7 zákona č. 2206/1994 o kasinech( ) jsou licence na kasina udělovány na základě veřejného mezinárodního nabídkového řízení organizovaného sedmičlennou komisí. V souladu s článkem 3 kasina podléhají státní kontrole.

Nezpůsobilost k zadávání veřejných zakázek

19. Zákon č. 3021/2002 provádějící čl. 14 odst. 9 řecké ústavy stanoví omezení při zadávání veřejných zakázek osobám, které mají aktivní zájmy v odvětví informačních a sdělovacích prostředků. Tím zavádí nevyvratitelnou domněnku neslučitelnosti postavení vlastníka, společníka, významného akcionáře nebo vrcholového řídícího pracovníka podniku působícího v tomto odvětví s postavením vlastníka, společníka, významného akcionáře nebo vrcholového řídícího pracovníka podniku, kterému je státem či právnickou osobou působící ve veřejném sektoru zadána veřejná zakázka na stavební práce, dodávky či služby (tato domněnka se vztahuje rovněž na některé rodinné příslušníky)( ).

20. Před zadáním zakázky či podepsáním smlouvy musí zadavatel od Ethniko Simvoulio Radiotileorasis (Státní rada pro rozhlasové a televizní vysílání, dále jen „ESR“) obdržet osvědčení o neexistenci takové neslučitelnosti. Opomenutí tak učinit vede k neplatnosti smlouvy. Rozhodnutí ESR je závazné, ale je soudně napadnutelné jakoukoli osobou, která na tom má právní zájem.

21. V nedávném rozsudku Michaniki( ) rozhodl Soudní dvůr, že tato nevyvratitelná domněnka je v rozporu s právem Společenství, i kdyby sledovala legitimní cíle rovného zacházení mezi uchazeči a transparentnosti při zadávacích řízeních. Soudní dvůr ovšem neuvedl, že by právo Společenství bylo v rozporu s vyvratitelnou domněnkou obdobnou té, jež byla výše popsána.

Opravné prostředky v zadávacích řízeních na veřejné zakázky

22. Přezkumná směrnice je v Řecku provedena zákonem č. 2522/1997, jehož čl. 2 odst. 1 stanoví, že jakákoli osoba, která má právní zájem na zadání veřejné zakázky na stavební práce, dodávky nebo služby a která by mohla být dotčena porušením vnitrostátního práva či práva Společenství, může v souladu se stanovenými podrobnými pravidly podat návrh k soudu na předběžné opatření, na zrušení nebo prohlášení neplatnosti protiprávního aktu a na náhradu škody.

23. Článek 4 odst. 1 téhož zákona stanoví, že právo domáhat se zrušení rozhodnutí nebo prohlášení jeho neplatnosti se použije v případě, kdy se údajné porušení vnitrostátního práva či práva Společenství týká jakéhokoli kroku v procesu vedoucím k udělení veřejné zakázky. Článek 4 odst. 2 stanoví, že pokud je komisivní či omisivní jednání zadavatele prohlášeno za neplatné poté, co již veřejná zakázka byla zadána, a pokud zadávací řízení nebylo pozastaveno formou předběžného opatření, pak samotná zakázka tímto dotčena není; v takovém případě se v souladu s článkem 5 může uchazeč domáhat náhrady škody.

24. Článek 5 odst. 1 stanoví, že právo žádat náhradu škody je upraveno články 197 a 198 občanského zákoníku (stanovícími odpovědnost za škody vzniklé při vyjednávání) a že jakékoli ustanovení, které toto právo vylučuje či omezuje, se nepoužije. Článek 5 odst. 2 stanoví (v souladu s čl. 2 odst. 5 přezkumné směrnice), že náhrada škody nemůže být přiznána, pakliže příslušný soud nejprve nezrušil daný protiprávní akt či opomenutí nebo je neprohlásil za neplatné, ale umožňuje podání žaloby na prohlášení neplatnosti společně s žalobou na náhradu škody v souladu s obecně použitelnými právními předpisy.

25. Článek 47 odst. 1 prezidentského dekretu č. 18/1989 kodifikujícího právní předpisy o Simvoulio tis Epikratias (Státní rada) umožňuje jakékoli fyzické či právnické osobě, jejíž oprávněné zájmy jsou dotčeny správním aktem, aby se domáhala jeho zrušení.

26. V rámci judikatury rozhodnutí senátů tohoto soudu sahající do roku 1992 tento soud (který je, jak se zdá, jediným soudním orgánem, jenž může rozhodovat o platnosti zadávání veřejných zakázek) uvedené ustanovení vykládal vždy tak, že umožňuje podání žaloby na zrušení zadání veřejné zakázky jednotlivými členy sdružení účastnícího se řízení. V původním řízení v projednávaných dvou věcech soud v plénu ovšem rozhodl, že taková žaloba je nepřípustná, pokud nebyla podána společně všemi členy sdružení (zejména z toho důvodu, že kdyby původní zadání veřejné zakázky bylo zrušeno, mohla by veřejná zakázka být zadána pouze sdružení zřízenému k účelům tohoto řízení). Z tohoto výkladu ve spojení s čl. 5 odst. 2 zákona č. 2522/1997 vyplývají důsledky pro možnost podání žaloby na náhradu škody týkající se vady řízení jednotlivým členem tohoto sdružení.

Skutkový stav, původní řízení a předběžné otázky

Věc C‑145/08

27. V říjnu 2001 se příslušný meziministerský výbor rozhodl privatizovat Elliniko Kazino Parnithas AE (dále jen „EKP“, dceřinou společnost Elliniky Touristiky Akinity AE, dále jen „ETA“), podnik provozující kasina, jenž je zcela ve vlastnictví řeckého státu. Oznámení o vyhlášení nabídkového řízení stanovilo, že uchazeči splňující stanovené podmínky budou určeni v rámci úvodní předvýběrové fáze řízení. Úspěšný uchazeč měl být vybrán v následující fázi. V předvýběrové fázi byla vybrána dvě sdružení.

28. Smluvní podmínky byly detailně zapracovány do návrhu smlouvy přiložené k doplňkovému oznámení v dubnu 2002( ).

29. Článek 3 těchto smluvních podmínek stanovil, že zakázka bude zakázkou „smíšenou“ zahrnující souhrnně vyjádřeno čtyři dohody, podle nichž by:

– ETA prodala (49 % svých) akcií v EKP společnosti „AEAS“ („jednoúčelové společnosti s ručením omezeným“, jež bude založena úspěšným uchazečem)( ),

– AEAS získala právo jmenovat většinu členů správní rady EKP, a tím i právo spravovat společnost v souladu se smluvními podmínkami,

– AEAS za úplatu převzala správu kasina,

– AEAS jakožto člen správní rady společnosti EKP a jakožto správce kasina uložila společnosti ETA povinnost zavést rozvojový plán, který by byl schválen správní radou EKP.

30. Rozvojový plán měl zahrnovat rekonstrukci kasina a rozšíření nabízených služeb, rekonstrukci a modernizaci dvou sousedních hotelových jednotek a využití okolních pozemků, což mělo být dokončeno do 750 dní po obdržení povolení vydaného v územním a stavebním řízení.

31. Článek 14 návrhu smlouvy se týkal správy kasina společností AEAS a odměny za ni. V zásadě měla být tato správa obezřetná, plně v souladu s právními předpisy a pro EKP zisková (čl. 13 odst. 7 navíc stanovil, že EKP bude spravována takovým způsobem, aby bylo dosaženo ročního zisku před zdaněním ve výši nejméně 105 000 000 eur v prvních pěti letech). AEAS by za to obdržela částku ve výši určené procentuálně z ročních provozních zisků (v postupně snižující se výši z 20 % ze zisků do 30 000 000 eur až do 5 % ze zisků přesahujících 90 000 000 eur) a 2 % z obratu.

32. Podle čl. 21 odst. 1 návrhu této smlouvy, pokud by ETA v souladu se zákonem měla během 10 let od data účinnosti smlouvy spravovat nějaké další kasino ve stejném regionu (Attica), pak by musela společnosti AEAS zaplatit odškodnění ve výši 70 % ceny akcií EKP držených AEAS, snížených o 1 desetinu za každý rok.

33. Podle čl. 23 odst. 1 by doba platnosti smlouvy měla uplynout skončením desátého roku od jejího data účinnosti( ).

34. Zakázka byla zadána skupině vedené Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Soluň) AE (nyní přejmenované na Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (dále jen „Regency“). ETA tedy vyžadovala a získala od ESR osvědčení, že žádný z vlastníků, partnerů, významných akcionářů nebo výkonných ředitelů podniků ve sdružení není v neslučitelném postavení podle zákona č. 3021/2002.

35. Simvoulio tis Epikratias je nyní předložena žaloba na zrušení rozhodnutí ESR, dle níž výkonný ředitel jednoho člena sdružení Regency měl údajně mít neslučitelné napojení na odvětví informačních a sdělovacích prostředků (jakožto syn významného akcionáře v jedné řecké mediální skupině).

36. Žaloba byla podána jménem neúspěšného sdružení, které podalo nabídku a všech sedmi jeho členů. Senát Simvoulio tis Epikratias ji zamítnul v rozsahu, v němž byla podána sdružením a čtyřmi z jeho členů, protože se nedostavili k soudnímu jednání a právní zástupce nebyl zplnomocněn k jednání jejich jménem. V rozsahu, v němž byla žaloba podána zbývajícími třemi členy, včetně Club Hotelu Loutraki (dále jen „Loutraki“), ji senát vzhledem k významu věci postoupil plénu. Senát se v tomto řídil ustálenou judikaturou, dle níž by žaloba podaná některými členy sdružení mohla být přípustná. Jeho rozhodnutí o nepřípustnosti vůči ostatním uchazečům je nyní konečné a nemůže být přezkoumáno v řízení u pléna, jež v mezidobí zvrátilo dřívější ustálenou judikaturu( ).

37. Co se týče merita žaloby, Simvoulio tis Epikratias zdůrazňuje, že zakázka je smíšená, neboť zahrnuje i) prodej akcií úspěšnému uchazeči, který se jako takový neřídí právními předpisy Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek, ii) smlouvu o poskytování služeb, jež musí být sjednána s tím uchazečem, který se zaváže ke spravování prostor kasina, a iii) závazek provedení určitých stavebních prací. Z těchto tří částí je dle předkládajícího soudu to, co je uvedeno v bodě i), hlavním účelem smlouvy, co je uvedeno v bodě ii), podružným účelem a to, co je uvedeno v bodě iii), účelem nejméně důležitým.

38. Předkládající soud si klade otázku, zda část ii) smlouvy může být klasifikována jako veřejná koncese na služby, jež se neřídí směrnicemi Společenství. Toto může záviset na rozsahu, v němž úspěšný uchazeč nese riziko při provozování daných služeb, když vezmeme v úvahu, že se vztahují k činnostem, které dle vnitrostátního práva mohou být předmětem výlučných nebo zvláštních práv. Mohlo by být také významné, že provoz kasina nebyl nikdy v řeckém právu považován za veřejnou službu – ačkoli pojem „veřejná služba“ by měl být definován jako pojem práva Společenství.

39. Pokud by Soudní dvůr mohl část ii) smlouvy považovat za veřejnou zakázku na služby, pak se vnitrostátní soud táže, zda žaloba na zrušení rozhodnutí ESR spadá do působnosti přezkumné směrnice. Dané služby náleží do přílohy I B směrnice o službách a zakázky na takové služby se řídí pouze články 14 a 16 této směrnice, které upravují procesní povinnosti. Předkládající soud si nicméně klade otázku, zda se zásada rovného zacházení s uchazeči, kterou stanoví přezkumná směrnice, použije i v takových věcech.

40. Pokud se přezkumná směrnice použije, pak vnitrostátní soud uvádí, že v souladu s rozsudkem Espace Trianon a Sofibail( ) vnitrostátní úprava, která vyžaduje, aby žaloba na zrušení rozhodnutí o zadání veřejné zakázky byla podána všemi členy sdružení ad hoc, které podalo nabídku, není v rozporu s touto směrnicí. Táže se však, zda se toto použije na všechny typy soudní ochrany práv zaručených touto směrnicí, zejména na žalobní návrhy na náhradu škody. Kombinace různých vnitrostátních úprav znamená, že jednotlivým členům neúspěšného sdružení, které podalo nabídku, je bráněno nejen v možnosti se domáhat zrušení aktu, který je poškozuje všechny společně, ale také v možnosti získání náhrady škody, která byla způsobena každému z nich jednotlivě. Jejich možnost usilovat o nápravu je tudíž závislá na vůli dalších členů sdružení, jejichž zájem na zajištění nápravy ovšem může být odlišný.

41. Předmět sporu je komplikován skutečností, že dle čl. 2 odst. 5 přezkumné směrnice Řecko stanovilo, že žaloba na náhradu škody v oblasti veřejných zakázek podléhá podmínce předchozího zrušení protiprávního aktu, přičemž k řešení těchto dvou otázek jsou příslušné různé soudy – Simvoulio tis Epikratias je příslušný, pokud jde o platnost, zatímco obecné soudy jsou příslušné, pokud jde o náhradu škody. Toto je v rozporu s obecnou situací týkající se nápravy škody způsobené protiprávními akty státu nebo veřejných orgánů, kde soud projednávající žalobu na náhradu škody přezkoumává také legalitu správního aktu.

42. Postup zajišťující ochranu práv odvozených z práva Společenství by tedy mohlo být možné považovat za méně příznivý než postup na ochranu práv odvozených z vnitrostátního práva.

43. Simvoulio tis Epikratias si nakonec klade otázku, zda procesní situace, za níž současná judikatura vyžaduje, aby taková žaloba, jako je právě projednávaná žaloba, byla podána všemi členy sdružení společně, avšak žaloba, která byla podána pouze třemi členy, je shledána přípustnou dle předchozí judikatury, je slučitelná s právem na spravedlivý proces jakožto základní zásadou práva Společenství zakotvenou v článku 6 Evropské úmluvy o lidských právech a se zásadou ochrany legitimního očekávání.

44. Simvoulio tis Epikratis proto žádá o rozhodnutí o následujících předběžných otázkách:

„1) Představuje smlouva, kterou zadavatel svěří poskytovateli provoz kasina a realizaci plánu rozvoje spočívajícího v restrukturalizaci prostor kasina a podnikatelském zhodnocení možností vyplývajících z licence týkající se tohoto kasina a ve které je zahrnuta doložka, na jejímž základě má zadavatel povinnost zaplatit poskytovateli náhradu škody, jestliže by v oblasti – určené široce – kde se nachází dotčené kasino, zahájilo legálně svůj provoz jiné kasino, koncesi jako takovou neupravenou [směrnicí o službách]?

2) V případě záporné odpovědi na [první předběžnou otázku]: spadá žaloba podaná účastníky výběrového řízení na zadání veřejné zakázky smíšeného charakteru, která předpokládá také poskytování služeb zahrnutých v příloze I B směrnice o službách, jíž je namítáno porušení zásady rovného zacházení s účastníky výběrového řízení (zásada vyjádřená v čl. 3 odst. 2 citované směrnice), do oblasti působnosti přezkumné směrnice, nebo je její použití vyloučeno v rozsahu, v němž se v souladu s článkem 9 [směrnice o službách] použijí na postup při zadávání výše uvedené zakázky na poskytování služeb pouze články 14 a 16 posledně uvedené směrnice?

3) V případě kladné odpovědi na [druhou předběžnou otázku]:[( )] bude-li připuštěno, že vnitrostátní právní předpis, podle kterého pouze všichni členové sdružení bez právní subjektivity, které se neúspěšně zúčastnilo výběrového řízení na zadání veřejných zakázek, a nikoli jednotliví členové tohoto sdružení mohou podat žalobu proti rozhodnutí o zadání zakázky, není v zásadě v rozporu s právem Společenství, zejména s přezkumnou směrnicí, a to i v případě, byla-li žaloba původně podána všemi členy sdružení společně, ale ve vztahu k některým z nich byla prohlášena za nepřípustnou, je nutné z hlediska použití výše uvedené směrnice před prohlášením nepřípustnosti zjistit, zda těmto jednotlivým členům zůstává zachováno právo obrátit se na jiný vnitrostátní soud za účelem získání náhrady škody, která je případně stanovena vnitrostátním právním předpisem?

4) V případě, že existovala ustálená judikatura vnitrostátního soudu, která připouštěla, že také jednotlivý člen sdružení mohl platně podat žalobu proti aktu přijatému v rámci výběrového řízení na zadání veřejných zakázek, je slučitelné s ustanoveními přezkumné směrnice, vykládané ve světle článku 6 Evropské úmluvy na ochranu lidských práv jakožto obecné zásady práva Společenství, aby byla žaloba odmítnuta jako nepřípustná z důvodu obratu v této ustálené judikatuře, aniž by byla žalobci předem dána možnost zhojit tuto nepřípustnost nebo možnost podat v souladu se zásadou kontradiktornosti své vyjádření k dané otázce?“

Věc C‑149/08

45. V roce 2004 v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku na stavební práce na stavbu radnice a podzemního parkoviště( ) zadalo město Soluň zakázku sdružení sestávajícího ze společností Aktor ATE (dále jen „Aktor“), Themeliodomi AE a Domotechniki AE. ESR, která byla dotazována ohledně existence možné neslučitelnosti ve smyslu zákona č. 3021/2002, zjistila, že významný akcionář společnosti, která byla jedním z významných akcionářů společnosti Aktor, měl neslučitelné napojení na odvětví informačních a sdělovacích prostředků (jakožto syn významného akcionáře v jedné řecké mediální skupině( )) a odmítla sdružení vydat osvědčení. Aktor jako jediná z členů sdružení požádala ESR, aby znovu uvážila své rozhodnutí a podala pak k Simvoulio tis Epikratias návrh na přezkum odmítnutí této žádosti ze strany ESR. Učinila tak na základě existující judikatury umožňující, aby takovéto žaloby byly podávány jednotlivými členy sdružení. Avšak soud v plénu v rámci projednávání této věci a věci Loutraki dotyčnou judikaturu zvrátil, což má za následek, že při řešení svého problému se o ni Aktor již nemůže opřít.

46. V tomto ohledu jsou v této věci nastoleny otázky podobné těm, jež byly projednávány ve věci C‑145/08. Simvoulio tis Epikratias tudíž žádá o rozhodnutí o dvou předběžných otázkách, totožných s otázkou 3 (s výjimkou úvodní věty) a otázkou 4 ve věci C‑145/08.

Řízení před Soudním dvorem

47. Usnesením ze dne 22. května 2008 byly obě věci spojeny pro účely písemné a ústní části řízení, jakož i pro účely vydání rozsudku.

48. Písemná vyjádření byla předložena Soudnímu dvoru společností Loutraki, třemi členy sdružení, které úspěšně podalo nabídku ve věci C‑145/08 – jmenovitě, Athens Resort Casino AE (dále jen „Athens Resort“) společně s Regency a Ellaktor AE (dále jen „Ellaktor“) – společností Aktor (žalobkyní v původním řízení ve věci C‑149/08), řeckou vládou a Komisí.

49. Dne 11. června 2009 přednesly Loutraki, Athens Resort, Aktor, řecká vláda a Komise při jednání své řeči.

Posouzení

50. Dvě otázky ve věci C‑149/08 jsou totožné s posledními dvěma otázkami ve věci C‑145/08. Pro zjednodušení odkazuji na všechny otázky dle jejich číslování v posledně uvedené věci – tj. tak, jak jsem je označila výše.

K první otázce

51. Hlavní otázkou, kterou vnitrostátní soud musí vyřešit je, zda se na dotyčnou zakázku použije specificky přezkumná směrnice, či zda se pouze obecně řídí základními pravidly Společenství a zásadami Smlouvy – které se v každém případě použijí na zadávací řízení o veřejných zakázkách členských států tehdy, vykazují-li určitý přeshraniční význam( ).

52. Tento úkol je ovšem komplikován skutečností, že zakázka zahrnuje množství různých prvků, které mají v rámci celku různou důležitost. Jedná se zejména o převod akcií, závazek poskytovat služby za úplatu a závazek realizovat program stavebních prací. Navíc může být prvek služby chápán jako zakázka na službu (v takovém případě by mohl být, je-li posuzován samostatně, předmětem nejméně dvou ustanovení směrnice o službách) nebo jako koncese na službu (v takovém případě by spadal mimo působnost uvedené směrnice, ale stále by podléhal základním pravidlům a zásadám Smlouvy( )). Oběma těmito otázkami se budu zabývat postupně.

Smíšené zakázky

53. Může být užitečné stručně( ) připomenout přístup práva Společenství ke smíšeným zakázkám, přičemž je třeba mít stále na paměti, že samotná klasifikace zakázky je otázkou k posouzení výhradně vnitrostátnímu soudu na základě údajů jemu předložených.

54. Když se zabýváme řízením o zadávání veřejných zakázek zahrnujícím různorodé složky, které pokud jsou posuzovány odděleně, by byly předmětem různých právních pravidel, pak je nejprve nutné vyřešit, zda by takové oddělené posouzení vůbec bylo možné. Pokud ano, pak jakákoli složka zakázky, která sama o sobě spadá do působnosti určité konkrétní směrnice o veřejných zakázkách, musí být zadávána v souladu s ustanoveními dané směrnice( ). Pokud nikoliv, pak musí být rozhodnuto, která pravidla se použijí na zakázku jako celek.

55. V rozsudku Gestión Hotelera Internacional( ) rozhodl Soudní dvůr, že tam, kde se smíšená zakázka týká jak operace v rámci působnosti směrnice o veřejných zakázkách (v dané věci veřejné zakázky na stavební práce), tak i operace mimo působnost práva Společenství o zadávání veřejných zakázek (v daném případě převodu nemovitosti formou pronájmu), nebude zakázka jako celek spadat do působnosti směrnice, pokud je prvně jmenovaná operace ve vztahu ke druhé z nich zcela vedlejší.

56. Stejně tak, pokud zakázka obsahuje složky vztahující se k různým typům veřejných zakázek, pak určení směrnice, která se použije, závisí na jejím hlavním účelu či předmětu( ).

57. Tato judikatura se shoduje s přístupem vyjádřeným zákonodárcem v bodu 16 odůvodnění směrnice o službách: „[…] veřejné zakázky na služby, zejména v oblasti hospodaření s majetkem, mohou případně zahrnovat některé stavební práce; […] pro uznání veřejné zakázky jako zakázky na stavební práce musí být jejím předmětem provedení stavby; […] pokud jsou tyto stavební práce příležitostné a nejsou předmětem smlouvy, nejsou důvodem k tomu, aby zakázka byla považována za veřejnou zakázku na stavební práce“.

58. Podle článku 2 uvedené směrnice je smíšená zakázka na dodávky a na služby klasifikována dle toho, která její část má větší hodnotu a podle článku 10 se stejný princip použije tam, kde zakázky zahrnují služby uvedené jak v příloze I A, tak v příloze I B.

59. Je zřejmé, že relativní hodnota je jednoduchým a objektivním hlediskem pro určení, zda určitý prvek je hlavním předmětem zakázky, nebo pouze předmětem vedlejším. Vzhledem k tomu, že použití směrnic práva Společenství je určováno dle různých prahových hodnot pro jednotlivé typy zakázek, nemůže toto však být jediným kritériem, neboť jinak by zde hrozilo nebezpečí manipulace ve snaze vyřadit určité zakázky z působnosti právních předpisů o zadávání veřejných zakázek( ).

60. Z předkládacího rozhodnutí a ze znění první otázky vyplývá, že předkládající soud provedl analýzu, kterou jsem již zmínila, a došel k závěru, že: i) převod akcií je hlavním účelem daného postupu a nespadá do působnosti právních předpisů Společenství o veřejných zakázkách; ii) prvky služeb a stavebních prací mohou být posuzovány společně, avšak odděleně od prodeje akcií a musí se řídit pravidly těch směrnic, jež se na ně použijí; iii) prvek stavebních prací je pouze vedlejší ve vztahu k prvku služeb, tudíž rozhodujícím faktorem je, zda prvek služby je zakázkou na službu, či koncesí na službu.

61. Tato analýza je samozřejmě plně v působnosti vnitrostátního soudu, a nikoli Soudního dvora, takže z ní budu vycházet, ačkoli se někteří zúčastnění při jednání vyjádřili v tom smyslu, že celá zakázka je nedělitelná a zcela v ní převládá prodej akcií EKP (částečná privatizace).

62. Můj jediný komentář k tomuto prodeji je ten, že souhlasím s názorem uvedeným v zelené knize Komise o veřejno-soukromém partnerství a právu Společenství o veřejných zakázkách a veřejných koncesích( ), a sice že:

„ustanovení o svobodě usazování ve smyslu článku 43 Smlouvy musí být použita, pokud veřejný orgán rozhodne, že prostřednictvím převodu kapitálové účasti přenechá třetí straně nepochybný vliv ve veřejné skupině nabízející ekonomické služby běžně spadající do odpovědnosti státu.

Zejména tehdy, když veřejné orgány udělí ekonomickému subjektu nepochybný vliv v podnikání na základě převodu kapitálu a má-li tento převod za následek, že tomuto subjektu budou svěřeny úkoly spadající do působnosti zákona o veřejných zakázkách, které byly dříve plněny, přímo či nepřímo, veřejnými orgány, pak ustanovení o svobodě usazování vyžadují dodržování zásad transparentnosti a rovnosti zacházení s cílem zajistit, že každý potenciální subjekt bude mít stejný přístup k vykonávání těchto činností, které byly až doposud vyhrazeny veřejným orgánům.“

63. Základní pravidla a zásady Smlouvy se proto použijí v každém případě na celou zakázku, a to i v případě, že podrobnější pravidla přezkumné směrnice se použijí pouze na prvek služby a s ním související zakázku na vedlejší stavební práce.

64. V tomto ohledu je otázkou, zda prvek služby na základě kterého je zakázka klasifikována, je zakázkou na službu, či koncesí na službu.

65. Před tím, než se budu zabývat touto otázkou, však odmítnu názor, že nezávisle na jakémkoli jiném důvodu by zakázka mohla být vyloučena z působnosti směrnice o službách, neboť předmětná služba – provoz kasina – není veřejnou službou dle vnitrostátní úpravy. Definice služby ve smyslu této směrnice je otázkou práva Společenství( ). Definice v článku 1 jsou široce( ) a jasně vymezeny tak, aby zahrnovaly všechny zakázky na služby zadávané veřejnými orgány. Ačkoli může být pravda, že stát nemá žádnou odpovědnost za zpřístupnění herních zařízení veřejnosti, faktem zůstává, že v mnoha zemích existuje vysoká angažovanost státu v herních podnicích (často s cílem mimo jiné ochránit veřejnost před méně poctivými provozovateli).

Koncese na služby

66. Zaprvé je zřejmé, že koncese na veřejné služby jsou skutečně vyloučeny z působnosti směrnice o službách( ), ovšem směrnice žádnou definici koncese na služby neobsahuje.

67. Nicméně v rozhodné době ve věci C‑145/08 definice veřejné koncese na stavební práce v právní úpravě Společenství existovala ve směrnici o stavebních pracích( ) a tato definice posloužila jako základ pro podobné definice koncese na služby ve směrnicích 2004/17( ) a 2004/18( ). Rovněž tehdy se Komise snažila definovat koncese na služby v nezávazném sdělení( ) založeném na tehdejší judikatuře( ) Soudního dvora. V rozsudku Parking Brixen( ) odkázal Soudní dvůr na definici ve směrnici 2004/18 jako relevantní ke svému závěru o definici projednávané zakázky, přestože – jako je tomu v této věci – se tato směrnice v rozhodné době formálně nepoužila. A mnohem později v rozsudku Eurawasser( ) odkázal Soudní dvůr na svou judikaturu před rokem 2004 s cílem zdokonalit a doplnit definici koncese na služby ve směrnici 2004/17. Definice koncese na služby v právní úpravě Společenství je tak odvozena z prolínání legislativy, judikatury a pokynů, a v průběhu času se příliš neměnila.

68. Podstatou definice ve směrnicích z roku 2004 je, že koncese na služby je zakázkou, která splňuje definici zakázky na služby „s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat [provozovat] služby nebo v tomto právu společně s platbou“( ). Toto odpovídá kritériu Soudního dvora, že „odměna nepochází od dotyčného veřejného orgánu, nýbrž od příjemců služeb“( ).

69. Takové kritérium se zdá být v případě projednávané zakázky naplněno. V souladu se smluvními podmínkami tak, jak jsou stanoveny v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, je úspěšný uchazeč (nebo AEAS) odměňován převážně podílem ze zisku nebo obratu odvozených z provozu kasina pod svým vlastním hospodařením. Takové odměňování tudíž pochází z „částek placených příjemci služeb“, a to i tehdy, pokud odměna nepředstavuje celou zaplacenou částku.

70. Navíc ovšem Soudní dvůr zdůraznil, že hlavním rysem koncese na veřejné služby je, že držitel koncese přebírá riziko provozování dotyčných služeb( ).

71. Tento aspekt byl v souvislostech projednávané věci předmětem debaty, zejména s ohledem na velikost místní konkurence a na odškodnění, na něž má AEAS nárok tehdy, když bude otevřeno jiné kasino ve stejném správním regionu. Athens Resort, Ellaktor a řecká vláda namítají, že riziko podstupované úspěšným uchazečem je opravdové a odůvodňuje klasifikaci smlouvy jako koncese na služby, zatímco Loutraki je opačného názoru. Komise se také přiklání k názoru, že se nejedná o koncesi, ale – správně – poukazuje na to, že skutečná míra rizika převáděného zadavatelem a přecházejícího na úspěšného uchazeče může být stanovena pouze vnitrostátním soudem.

72. Od doby jednání v projednávané věci uvedl Soudní dvůr další poznatky ohledně druhu a stupně převodu rizika, jež se vyžaduje pro zakázku, aby mohla být kvalifikována jako koncese na služby. V rozsudku Eurowasser( ) je stanoveno, že „ve vztahu k zakázce na poskytování služeb je skutečnost, že poskytovatel služeb v rámci zakázky týkající se služeb není přímo odměňován veřejným zadavatelem, ale je oprávněn k převzetí odměny od třetích subjektů, postačující pro to, aby tato zakázka mohla být kvalifikována jako „koncese na služby“ […], tam, kde poskytovatel služeb zcela nebo přinejmenším ve značném rozsahu přebírá provozní riziko, kterému je vystaven veřejný zadavatel, i přesto, že je toto riziko od začátku velmi omezené díky veřejnoprávním pravidlům, která službu zajišťují“.

73. Soudní dvůr tedy dospěl k názoru, že důležité není to, že provozní riziko by mělo být vysoké samo o sobě, ale že jakékoli riziko nesené zadavatelem by mělo být převedeno buď zcela, nebo ve významném rozsahu na úspěšného uchazeče.

74. Je pravda, že v této věci Soudní dvůr výslovně zohlednil skutečnost, že omezení rizika bylo v daném případě odvozeno z veřejné regulace (jak je to běžné v odvětví veřejných služeb), která byla na jedné straně mimo kontrolu zadavatele a na druhé straně schopna snížit pravděpodobnost nepříznivých účinků na transparentnost a konkurenci( ).

75. Ovšem nemyslím si, že takové kritérium může být rozhodující. Soudní dvůr také uvedl, že „musí být nadále dovoleno zadavatelům jednajícím v dobré víře zajistit poskytování služeb prostřednictvím koncese, pokud mají za to, že je to nejlepším způsobem zajištění dané veřejné služby, a to i pokud riziko spjaté s takovou transakcí je velmi omezené.“( ) Zdá se mi, že pojem „koncese na služby“ nemůže záviset na skutečnosti, že zde existuje riziko skutečného neúspěchu, ale musí zahrnout všechny případy, kdy provozování služby bude předmětem normálních výkyvů ekonomické činnosti, které subjekt musí nést.

76. Posouzení je samozřejmě úkolem vnitrostátního soudu v každé jednotlivé věci. Avšak z podrobností uvedených v předkládacím rozhodnutí se jeví pravděpodobné, že v případě zakázky v projednávaném případě je takováto podmínka splněna.

77. Stejně jako mnoho jiných druhů podnikání, i kasino (a to dokonce i kasino provozované státem) v sobě nese jistý stupeň rizika( ). Herní a další pomocná zařízení mohou být provozována za určitou cenu v návaznosti na investici a tržba ani klientela zaručeny nejsou. Poptávka po herních službách se může lišit, i významně, v závislosti na mnoha faktorech, včetně, ale nikoli pouze, konkurence. A pouhá skutečnost, že u dané služby může být s určitou jistotou předpokládána ziskovost, nemůže ovlivnit její způsobilost být poskytována formou koncese.

78. V projednávané věci riziko, které již nese při provozování kasina stát, se zdá být, dle smluvních podmínek, převedeno v dostatečném rozsahu na AEAS. AEAS musela investovat značnou částku peněz do nákupu akcií, musela přijmout rozličné závazky k restrukturalizaci prostor (podle všeho na své náklady) a obdržela jako odměnu částku, jejíž přesná výše je zřejmě závislá na způsobu, jakým je provozováno kasino (za který odpovídá nejen vůči sobě, ale také vůči zadavateli). Je pravda, že část rizika (návratnost investic) zůstává státnímu orgánu ETA, který vlastní 51 % akcií kasina. Nicméně AEAS přebírá poměrnou část rizika odpovídající její angažovanosti.

79. Faktor, který byl uveden Simvoulio tis Epikratias jako způsobilý ovlivnit převzetí rizika úspěšným uchazečem, je podmínka, že pokud by ETA provozovala jiné kasino ve stejném regionu během 10 let od data účinnosti smlouvy, musela by platit AEAS odškodnění odvozené z ceny převáděných akcií. Toto zcela zjevně chrání AEAS poměrně účinně před nejhoršími dopady možné konkurence.

80. Zdá se mi však, že to nijak neovlivňuje klasifikaci zadávání zakázky jako koncese na služby. Zakázky na služby a koncese na služby jsou různé pojmy, které jsou svou podstatou snadno od sebe rozlišitelné. Při zakázce na služby obdrží poskytovatel služeb smluvenou odměnu (ve výši stanovené předloženou nabídkou) od zadavatele, který pokud je služba určena třetím subjektům, kteří za ni platí, inkasuje zisk nebo hradí ztráty. Cena nabídky bude založena na předpokládaných nákladech poskytování služeb. V koncesi na služby je to poskytovatel služeb, kdo pobírá zisk, hradí ztráty a platí dohodnutou částku (ve výši stanovené nabídkou) zadavateli( ). Výše nabídky bude založena na předpokládaném zisku. Pravděpodobná míra konkurence jistě ovlivní tento odhad, a tudíž i částku stanovenou v nabídce (a tím ve skutečnosti ochotu strany se vůbec zúčastnit řízení), ale nemyslím, že to může ovlivnit povahu dané operace a změnit koncesi na služby v zakázku na služby.

81. Pokud jsem správně porozuměla okolnostem případu v hlavním řízení, částka stanovená v každé nabídce byla částkou, kterou byl účastník nabídkového řízení ochoten zaplatit za akcie EKP, vypočítaná tak, že byla mimo jiné vzata v úvahu povinnost vykonat určité práce a dále částky, které bylo možné očekávat jako podíl úspěšného účastníka nabídkového řízení na zisku z provozu kasina. Pokud tomu tak je, pak by kompenzační klauzule chránící před konkurencí po dobu 10 let jistě ovlivnila výpočet každého účastníka nabídkového řízení, ale nezměnila by povahu zadávání, která, jak se zdá, odpovídá koncesi na služby (třebaže do určité míry v partnerství se zadavatelem) spíše než zakázce na služby.

82. Přijala jsem tento názor na základě smluvních podmínek tak, jak jsem jim porozuměla z předkládacího rozhodnutí, a zejména ze znění otázky, na niž Simvoulio tis Epikratias žádá o odpověď, ale je jistě možné, že další faktory, jež budou posouzeny tímto soudem, poskytnou spíše jinou představu o skutečné míře převodu rizika.

83. V každém případě navrhuji, aby Soudní dvůr uvedl, že zakázka týkající se služeb, v níž bude odměna dodavatele vyplácena z prostředků třetích subjektů, má být klasifikována jako koncese na služby( ), a tudíž jako spadající mimo působnost směrnice o službách, pokud dodavatel převezme veškeré provozní riziko nesené zadavatelem nebo alespoň jeho velkou část, a to i tehdy, pokud je toto riziko již od počátku omezené, a že taková klasifikace není ovlivněna skutečností, že zadavatel zaručuje odškodnění v případě, že se následně objeví konkurence, pokud taková záruka nijak významně neovlivňuje rozsah převodu rizika (oproti stupni rizika, na základě kterého každý potenciální účastník, jenž zvažuje nabídku, posoudí svůj zájem na účasti a částku, kterou je připraven nabídnout).

84. Nesmíme však zapomenout na to, že nehledě na skutečnost, že koncese na služby spadají mimo působnost směrnice o službách, jsou orgány, jež je vyjednávají, vázány k dodržování základních pravidel a zásad Smlouvy o ES( ).

K otázce 2

85. Pokud na základě odpovědi na první otázku vnitrostátní soud rozhodne, že zakázka spadá do působnosti směrnice o službách, pak vyvstane otázka, zda skutečnost, že dané služby jsou výlučně uvedeny na seznamu v příloze I B dané směrnice, ovlivňuje použitelnost přezkumné směrnice v rámci okolností této věci.

86. Dle mého názoru nikoli.

87. Je pravda, jak Soudní dvůr uvedl v rozsudku Komise v. Irsko( ), že je směrnice založena na předpokladu, že zakázky na služby uvedené v příloze I B běžně nevyvolávají takový přeshraniční zájem, aby odůvodnily stanovení právních pravidel, která zajišťují, že se podniky z ostatních členských států mohou seznámit s oznámením o vyhlášení zakázky a podat nabídku, což je důvodem, proč jsou pro takové zakázky stanoveny pouze minimální požadavky.

88. Souhlasím však (odhlédnu-li od skutečnosti, že daná zakázka v projednávané věci má nepochybně dostatečnou váhu k vyvolání přeshraničního zájmu) s Komisí, že přezkumná směrnice se výslovně použije na všechna zadávací řízení „spadající do působnosti“( ) směrnice o službách a že služby uvedené v příloze I B spadají do její působnosti stejně tak jako služby uvedené v příloze I A bez ohledu na to, jak omezené povinnosti jsou jim ve skutečnosti ukládány touto směrnicí.

89. Tímto se neztotožňuji s názorem řecké vlády, že se přezkumná směrnice použije pouze na rozhodnutí údajně porušující články 14 a 16 směrnice o službách, které jsou jedinými ustanoveními, jež upravují zakázky na služby uvedené v příloze I B.

90. Ve znění přezkumné směrnice není žádná zmínka o snaze omezit její použití na řízení týkající se specifických ustanovení hmotněprávní směrnice, která se použijí na dané zadávací řízení o veřejných zakázkách. Cílem je naopak ukončit „neexistenci účinných opravných prostředků nebo nedostatečnost existujících opravných prostředků, [které] odrazují podniky ze Společenství, aby se ucházely o veřejné zakázky v členském státě, v němž sídlí zadavatel“( ). Tohoto cíle nemůže být plně dosaženo, pokud bychom se řídili přístupem řecké vlády.

91. Navíc jak vnitrostátní soud ve své otázce zdůraznil, v původním řízení ve věci C‑145/08 se účastníci dovolávají zásady rovného zacházení, která je konkrétně zakotvena v čl. 3 odst. 2 směrnice o službách. Článek 3 odst. 2 je jedním z obecných ustanovení hlavy I této směrnice a běžně je vykládán tak, že se použije na všechny veřejné zakázky na služby ve smyslu článku 1 písm. a). Rozdíl mezi službami uvedenými v příloze I A a službami v příloze I B je činěn pouze ve vztahu k hlavám III a IV.

92. Pokud se ovšem na základě odpovědi na první otázku vnitrostátní soud domnívá, že zakázka je veřejnou koncesí na službu, pak zjevně nebude předmětem specifických ustanovení přezkumné směrnice. Nicméně základní pravidla a zásady Smlouvy o ES – samozřejmě včetně zásady rovného zacházení – se použijí i nadále.

93. V rozsudku Telaustria( ) Soudní dvůr zdůraznil, že tyto zásady znamenají, že musí být možné přezkoumat nestrannost zadávacího řízení o veřejných zakázkách a podle ustálené judikatury mají jednotlivci právo na účinnou soudní ochranu práv, která jim přiznává právní řád Společenství( ).

94. Co ve skutečnosti tyto požadavky znamenají pro projednávané věci je otázka, kterou je třeba řešit v souvislosti s otázkami 3 a 4.

K otázce 3

95. V otázce třetí se vnitrostátní soud podle mého názoru v podstatě snaží zjistit, zda by judikatura Espace Trianon and Sofibail ( ) (ve smyslu, že přezkumná směrnice nebrání vnitrostátní úpravě, dle níž mohou podat žalobu proti rozhodnutí o udělení zakázky pouze společně všichni členové sdružení, které podalo nabídku, a to i tehdy, když všichni členové jednají společně, avšak podání jednoho z nich je shledáno nepřípustným) neměla být relativizována, pokud její použití mělo za následek, že jednotliví členové byli nejen zbaveni možnosti dosáhnout zrušení rozhodnutí zadavatele, ale rovněž možnosti požadovat náhradu škody způsobené následkem vad řízení.

96. Odpověď na tuto otázku proto vyžaduje přezkum odůvodnění Soudního dvora v rozsudku Espace Trianon a Sofibail.

97. Podotýkám, že právní rámec obou věcí je velmi podobný. Ve věci Espace Trianon a Sofibail bylo dotčené legislativní pravidlo také zakotveno do zákona o Nejvyšším správním soudu, dle něhož žaloby na zrušení mohou být podávány kteroukoli stranou, která utrpěla škodu či má zájem na věci, a toto pravidlo bylo vyloženo v tom smyslu, že po členech sdružení bez právní subjektivity, které se neúspěšně zúčastnilo řízení o veřejných zakázkách, je vyžadováno, aby žalobu proti rozhodnutí o zadání veřejné zakázky podali společně( ). Daná věc se týkala žaloby podané oběma členy neúspěšného sdružení, které podalo nabídku, která byla ve vztahu k jednomu z nich shledána nepřípustnou, neboť rozhodnutí podat žalobu nebylo přijato příslušným orgánem společnosti( ).

98. Otázka zněla, zda článek 1 přezkumné směrnice brání takovému pravidlu, o jaké šlo v daném případě, ať již v obecném smyslu či za okolností dané věci( ).

99. Soudní dvůr měl za to, že odkaz v článku 1 odst. 3 na „každou osobu, která má nebo měla zájem na získání veřejné zakázky“, se týká osoby, která tím, že podala nabídku na danou veřejnou zakázku, prokázala svůj zájem na jejím získání. Všichni členové tohoto sdružení, jež podalo nabídku, by v případě, že by jim dotčená zakázka byla udělena, byli povinni podepsat smlouvu a splnit závazek z ní vyplývající. V původním řízení členům sdružení ad hoc nic nebránilo v podání společné žaloby na zrušení rozhodnutí, kterým zakázka byla udělena( ).

100. Vnitrostátní úprava, která vyžaduje, aby žaloba na zrušení rozhodnutí zadavatele o zadání veřejné zakázky byla podána všemi členy tvořícími sdružení ad hoc, které podalo nabídku, proto v daném případě neomezila možnost tuto žalobu podat v rozporu s čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice, a to tím spíše, že dle belgického práva mohou členové takového sdružení způsobilost k jejímu podání upravit vnitřní dohodou( ).

101. Toto pravidlo ani nevyžadovalo, aby skupina dodavatelů musela mít k tomu, aby mohla podat nabídku, zvláštní právní formu – pouze pro samotné podaní žaloby musí být sdružení zastoupeno v souladu s pravidly, která se použijí na právní formu, kterou si sami členové sdružení zvolili, aby mohli podat svou nabídku. Navíc se toto pravidlo použilo stejným způsobem na všechny žaloby podané členy sdružení, ať již byly podány pro porušení práva Společenství nebo vnitrostátního práva nebo se týkaly veřejných zakázek nebo dalších činností( ).

102. Následkem toho takové pravidlo nemohlo zpochybnit požadavek na účinný přezkum stanovený v článku 1 odst. 1 přezkumné směrnice. Tato zásada nevyžadovala, aby žaloba byla přípustná v případě, kdy co se týče osoby, která podala žalobu, nebyla dodržena ustanovení vztahující se k zastoupení v soudním řízení, která vyplývají ze zvolené právní formy( ).

103. Konečně nebyl důvod řešit odlišně případ, kdy byla žaloba od počátku podána pouze některými členy sdružení ad hoc, a případ, kdy tato žaloba byla podána všemi členy, avšak její podání bylo jedním z nich následně posouzeno jako nepřípustné. V obou případech je žaloba nepřípustná na základě vnitrostátní úpravy, která od účastníků pouze vyžaduje, aby dodržovali podmínky vztahující se na zastupování u soudu v souladu s právní formou, kterou si sami členové zvolili. Takové požadavky jsou obecně uplatnitelné a neomezují účinnost přezkumů a jejich dostupnost pro subjekty, které podávají nabídky, způsobem odporujícím přezkumné směrnici. Navíc nepřípustnost žaloby jednoho z členů sdružení ad hoc mohla být odůvodněna okolnostmi prokazujícími, že nebyla platně naplněna vůle dotčeného člena podat žalobu k soudu( ).

104. Soudní dvůr ovšem v rozsudku Consorzio Elisoccorso San Raffaele( ) rovněž upřesnil, že vnitrostátní úprava, která členům sdružení umožňuje podávat žaloby jednotlivě, není rozhodně v rozporu s přezkumnou směrnicí. Článek 1 odst. 3 stanoví minimální požadavek, aby přezkumná řízení upravená touto směrnicí byla dostupná „alespoň“ každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání spočívajícího v porušení práva Společenství v působnosti veřejných zakázek nebo vnitrostátních předpisů provádějících toto právo vznikla škoda nebo jí škoda hrozí. Pravidlo umožňující podat žalobu individuálně se tudíž namísto ztěžování dosažení cíle směrnice zdá být naopak v tomto směru nápomocným.

105. Přezkumná směrnice v důsledku toho nijak nebrání Simvoulio tis Epikratias, aby žaloby v původním řízení shledal přípustnými.

106. Otázka spíše zní, zda za okolností tohoto řízení současný výklad vnitrostátní legislativy vedoucí k výroku o nepřípustnosti( ) spadá do rámce judikatury Espace Trianon a Sofibail (v takovém případě jej Simvouliu tis Epikratias smí použít), nebo zda jsou okolnosti natolik odlišné, že tento výklad činí neslučitelným s danou směrnicí.

107. V tomto ohledu mohou být významné zejména dva rozdíly. Zaprvé v rozsudku Espace Trianon a Sofibail vzal Soudní dvůr v potaz skutečnost, že by dle belgického práva bylo pro členy sdružení možné se dohodnout, že budou zastoupeni v řízení jedním ze svých členů. Tato možnost zřejmě není dostupná dle řeckého práva, ačkoliv toto je samozřejmě otázkou pro vnitrostátní soud. Zadruhé Soudní dvůr vzal v úvahu skutečnost, že se toto pravidlo použilo na všechny žaloby podané sdruženími, ať již žaloby byly podány pro porušení práva Společenství nebo vnitrostátního práva nebo se týkaly veřejných zakázek nebo dalších činností. V projednávaných věcech se ovšem zdá, že by daná potíž nenastala, pokud by žalobní nárok byl uplatněn na základě vnitrostátního práva( ).

108. Navíc podotýkám, že ve svém stanovisku ve věci Espace Trianon a Sofibail generální advokátka C. Stix-Hackl uvedla, že rozhodnutí Soudního dvora by mělo být omezeno na okolnosti, za nichž se žaloba domáhá zrušení zadání veřejné zakázky, a že „je naprosto možné, že právo Společenství ukládá jiné povinnosti, pokud se týká pouhého konstatování protiprávnosti a poskytnutí náhrady škody“( ).

109. Konečně, právní akty dotčené v těchto věcech nejsou rozhodnutími zadavatele udělit či neudělit sdružení veřejnou zakázku. Jsou naopak rozhodnutími jiného správního orgánu, týkajícími se způsobilosti jednotlivých členů sdružení k udělení veřejné zakázky, která nicméně zavazují zadavatele.

110. Domnívám se, vezmu-li v úvahu všechny tyto důvody, že by Soudní dvůr měl v souvislosti s projednávanými věcmi znovu přezkoumat požadavky přezkumné směrnice.

111. Je zřejmé, že vnitrostátní úprava může obecně stanovit, že tam, kde subjektem, který má nebo měl zájem na získání zakázky, je sdružení, musí být návrh na přezkum rozhodnutí o udělení veřejné zakázky podán všemi jeho členy společně (Espace Trianon a Sofibail). Stejně tak může stanovit, že tam, kde jsou podány žaloby na náhradu škody na základě toho, že rozhodnutí bylo vydáno protiprávně, musí být dotčené rozhodnutí nejprve zrušeno (čl. 2 odst. 5 přezkumné směrnice).

112. Z toho tedy lze vyvodit, že pokud vnitrostátní právo obsahuje ustanovení v obou těchto směrech, právo Společenství nebrání tomu, aby žaloby na náhradu škody podané jednotlivým členem sdružení, jež podalo nabídku, byly vždy nepřípustné.

113. Tento názor ovšem nesdílím.

114. Odůvodnění Soudního dvora v rozsudku Espace Trianon a Sofibail (a zřejmě také odůvodnění Simvoulio tis Epikratias v jeho znovu přehodnoceném výkladu vnitrostátního práva) je založeno na předpokladu, že zájem neúspěšného uchazeče na zrušení zadání veřejné zakázky spočívá v příležitosti se znovu účastnit pokračujícího řízení po zrušení protiprávního rozhodnutí a že pokud je uchazečem sdružení, pak pouze sdružení jako takové může mít oprávněně tento zájem. Jednotlivým členům, kteří neučinili nabídku svým vlastním jménem (a často tak ani učinit nemohou, neboť jinak by nezakládali sdružení s ostatními), takový zájem chybí.

115. Takový předpoklad a závěry z něj vyvozené se zdají být plně odůvodněné. Co se týče zadání veřejné zakázky, členové sdružení musí jednat všichni společně. Společně obstojí, samostatně nikoli. Jejich zájmy jsou nedělitelné, stejně jako je nedělitelné udělení veřejné zakázky.

116. Ovšem toto nutně neplatí, pokud se jedná o žaloby na náhradu škody. Rozhodnutí vydané v průběhu zadávacího řízení může přivodit specifickou újmu jednomu z členů sdružení, ale nikoli ostatním. Ačkoli není z předkládacího rozhodnutí zřejmé, v jakém rozsahu tomu tak může být ve věci C‑145/08, věc C‑149/08 je názorným příkladem takové situace. Rozhodnutí o neslučitelnosti se týkalo ze všech členů sdružení jen společnosti Aktor. Zatímco všichni ostatní členové mohli být nepříznivě ovlivněni tím, že nezískali zakázku, byla Aktor individuálně označena jakožto společnost nezpůsobilá k získání veřejné zakázky. I za předpokladu, jak řecká vláda tvrdila na jednání, že rozhodnutí o nezpůsobilosti jsou vydávána vždy znovu v rámci každého nového řízení( ), bude mít napadené rozhodnutí z pohledu ostatních podniků pravděpodobně negativní dopad na přijatelnost společnosti Aktor jakožto člena budoucích sdružení.

117. Ale i v případě, že je újma rozložena mezi všechny členy sdružení (jak tomu zřejmě je pokud jde o společnost Loutraki a její spolužalobce) – například v poměru ke ztrátě příležitosti, kterou byl postižen každý z nich – by individuální žaloby na náhradu škody mohly být projednávány odděleně. Pokud se žalobní nárok zakládá pouze na takovéto dělitelné škodě a nejde o zrušení udělené zakázky tak, aby se sdružení jako celek mohlo znovu zúčastnit řízení, není nijak důležité, zda je žaloba podána jedním, některými nebo všemi členy sdružení.

118. V souladu s tím, jak rozhodl Soudní dvůr ve věci Consorzio Elisoccorso San Raffaele( ) by dostupnost individuální žaloby za takovýchto okolností spíše posilovala, než oslabovala cíl přezkumné směrnice zajistit, aby členské státy stanovily účinné opravné prostředky a odpovídající řízení pro odškodnění těch, kteří byli v důsledku porušení práva Společenství poškozeni( ). Naopak pravidlo, které omezuje takovou dostupnost, by bylo tomuto cíli spíše na překážku.

119. Je rovněž třeba připomenout, že podle ustálené judikatury přísluší při neexistenci právní úpravy Společenství každému členskému státu, aby upravil procesní podmínky soudních řízení určených k zajištění ochrany práv, která jednotlivcům vyplývají z práva Společenství. Členské státy musejí zajistit účinnou ochranu těchto práv a procesní podmínky soudních řízení určených k zajištění ochrany práv, která jednotlivcům vyplývají z práva Společenství, přitom nesmějí být méně příznivé než ty, které se týkají obdobných řízení na základě vnitrostátního práva (v souladu se zásadou rovnocennosti), a nesmějí v praxi znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat výkon práv přiznaných právním řádem Společenství (v souladu se zásadou efektivity)( ).

120. Jak uvedla Komise, je na vnitrostátním soudu, aby určil, zda jsou tyto zásady dotčeny vnitrostátním právem použitelným v projednávaných věcech. V co největší možné míře musí tato pravidla vykládat v souladu s právem Společenství, aby bylo zajištěno, že obě tyto zásady budou dodržovány.

121. V tomto ohledu se zdá, že výklad a použití pravidel způsobem v současnosti zamýšleným Simvoulio tis Epikratias by individuální podání žaloby na náhradu škody učinilo pro člena sdružení nemožným. Toto právo je vyvozeno z čl. 2 odst. 1 písm. c) přezkumné směrnice a není dle mého názoru dotčeno okolností, že ostatní členské státy stejného sdružení nemají žádný individuální zájem na podání takové žaloby.

122. Navíc sám vnitrostátní soud ve svém předkládacím rozhodnutí uvádí, že co se týče obecného práva podle vnitrostátní úpravy na získání odškodnění za újmu způsobenou státem nebo veřejným orgánem, přezkoumá soud žalobu na náhradu škody spolu se zákonností právního aktu, kterým byla údajně způsobena újma, zatímco v kontextu projednávané věci musí příslušný akt nejdříve zrušit jiný soud. Z toho tudíž vyplývá, že by zásady rovnocennosti a efektivity nebyly respektovány, kdyby účastníkům v původním řízení nebylo umožněno podat žalobu na náhradu škody z důvodu, že pro tyto dvě žaloby jsou příslušné různé soudy.

123. Bylo uvedeno, že žalobci požívají dostatečné soudní ochrany, neboť by mohli podat žalobu na náhradu škody proti ostatním členům sdružení, jejichž nečinnost zapříčinila neúspěšný výsledek řízení. Toto se mi nejeví být platnou alternativou. Na jedné straně se zdá nespravedlivé, že by odškodnění za škodu způsobenou rozhodnutím ESR mělo být hrazeno partnery v rámci sdružení, na druhé straně se zdá nepravděpodobné, že by výše odškodnění byla srovnatelná, jelikož druh vzniklé újmy by byl odlišný a byl by zapříčiněn různým jednáním různých stran.

124. V důsledku toho bych na třetí otázku odpověděla tak, že i když dle vnitrostátního práva žaloba na zrušení rozhodnutí vydaného v průběhu řízení o veřejných zakázkách není dostupná jednotlivým členům sdružení, které podalo nabídku, před shledáním takové žaloby nepřípustnou je nezbytné přezkoumat, zda těmto jednotlivým členům zůstane zachováno právo podat žalobu na náhradu škody před jiným soudem v důsledku tvrzeného porušení práva Společenství. Takové právo jim musí zůstat zachováno za podmínek, které nesmějí být méně příznivé než ty, které se týkají obdobných řízení na základě vnitrostátního práva (v souladu se zásadou rovnocennosti), a nesmějí v praxi znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat jeho výkon (v souladu se zásadou efektivity).

125. Doplnila bych s ohledem na věc C‑145/08, že v rozsahu, v němž je žaloba na náhradu škody založena na porušení jednoho ze základních pravidel a zásad Smlouvy, které se použijí na dané řízení o veřejných zakázkách, budou právo na účinnou soudní ochranu a požadavky vyplývající ze zásad rovnocennosti a efektivity nadále použitelné, i pokud samotné řízení nebude spadat do působnosti směrnice o službách, a tudíž ani do působnosti přezkumné směrnice.

K otázce 4

126. Tato otázka se týká situace, v níž i) jeden nebo více účastníků podalo žalobu proti rozhodnutí vydanému v průběhu řízení o veřejné zakázce, ii) tato žaloba byla přípustná na základě ustálené judikatury v době, kdy byla podána, a iii) soud, který rozhodoval o věci, dospěl k závěru představujícímu obrat v jeho předchozí judikatuře, že tato žaloba je ve skutečnosti nepřípustná.

127. Simvoulio tis Epikratias se v podstatě snaží zjistit, zda za takových okolností přezkumná směrnice a právo na spravedlivý proces vyžadují, aby účastníkům byla dána možnost buď napravit vadu způsobující nepřípustnost (což se nejeví být možné za normálních pravidel, v současné fázi řízení), nebo přinejmenším možnost se vyjádřit k dané otázce (což se zřejmě před obratem v judikatuře nestalo).

128. Ve světle navrhovaných odpovědí na předchozí otázky, a to zejména na třetí otázku, tato otázka vyvstává pouze tehdy, pokud vyjde při konečné analýze najevo, že nepřípustnost žaloby podané jednotlivými členy sdružení, které učinilo nabídku, proti rozhodnutí vydanému v průběhu zadávacího řízení o veřejných zakázkách tyto členy nezbavuje jejich práva na podání žaloby na náhradu škody před jiným soudem v důsledku tvrzeného porušení práva Společenství a pokud jim toto právo zůstane zachováno za podmínek, které nejsou méně příznivé než ty, které se týkají obdobných řízení na základě vnitrostátního práva a které v praxi neznemožňují nebo nadměrně neztěžují jeho výkon. Jinými slovy, tato otázka vyvstává pouze v případě, že se nový výklad vnitrostátních procesních předpisů ukáže jako plně slučitelný s právem Společenství. Ačkoli se toto zdá být na základě dostupných informací pochybné, odpovím na čtvrtou otázku na základě předpokladu, že tomu tak bude.

129. Zaprvé, souhlasila bych se společností Loutraki, že obecně vzato v případě, kdy soud zvrátí svou předchozí judikaturu, musí se tento obrat v judikatuře použít již ve věci, v níž takto bylo rozhodnuto (přestože jsou samozřejmě situace, ve kterých časové účinky principiálního rozhodnutí mohou být omezeny na situace nastalé po daném datu( )).

130. Specifickým problémem v projednávané věci ovšem je to, že o obratu v judikatuře bylo rozhodnuto, aniž by dotyčné strany vůbec dostaly možnost vyjádřit svůj názor, a tím méně napravit procesní vady, k nimž došlo.

131. K posledně uvedené otázce sám Simvoulio tis Epikratias i společnost Aktor uvádějí, že v předchozích věcech, v nichž nastala srovnatelná situace v rámci vnitrostátního práva, soud vždy uváděl zásady legitimního očekávání a účinné soudní ochrany, aby účastníkům dal možnost napravit vady vedoucí k nepřípustnosti, které vyvstaly v důsledku obratu v judikatuře. Pokud je tomu tak, zdá se mi zřejmé, že jak uvádí společnost Aktor, zásada rovnocennosti vyžaduje stejný přístup i v případě, kdy je v řízení uplatněno právo odvozené z práva Společenství.

132. V tomto ohledu se mi nejeví nutné přihlížet k tomu – jak navrhuje řecká vláda a menšina soudců Simvoulio tis Epikratias – zda žaloby byly původně podány vědomě na základě předchozí judikatury, či nikoliv – ledaže toto je faktor, který je rovněž zohledněn v jiných situacích, které se řídí vnitrostátním právem.

133. Obecněji bych souhlasila s tvrzením Komise, že i zde musí vnitrostátní soud ověřit, že v rozsahu, v němž řízení spadá do působnosti práva Společenství, jsou dodržovány základní zásady tohoto práva. Tyto zásady zahrnují právní jistotu, legitimní očekávání a právo na spravedlivý proces ve smyslu článku 6 Evropské úmluvy o lidských právech.

134. Ohledně možnosti podat vyjádření k obratu v judikatuře Komise připomíná, že Soudní dvůr poukázal v řízeních týkajících se veřejných zakázek na to, že dle ustálené judikatury Evropského soudu pro lidská práva představuje kontradiktorní charakter řízení jedno z kritérií, která umožňují posoudit, zda se jedná o spravedlivý proces, byť toto kritérium může být poměřováno s jinými právy a zájmy. Zásada kontradiktornosti znamená obecně právo účastníků určitého řízení seznamovat se s důkazy a vyjádřeními předloženými soudu a vyjadřovat se k nim( ).

135. V projednávaných věcech se zdá, pokud to mohu hodnotit z předložených dokumentů, že k obratu v judikatuře došlo z iniciativy Simvoulio tis Epikratias. Za takovýchto okolností se mi jeví být obzvlášť důležitým, aby strany byly vyslechnuty dříve, než je rozhodnuto o nepřípustnosti na základě bezprecedentních procesních důvodů.

136. Někteří zúčastnění poukázali na to, že v současné fázi řízení, které bylo zahájeno před několika lety, a v zájmu hospodárnosti řízení se již nezdá být nezbytným, aby Simvoulio tis Epikratias poskytl účastníkům další možnost podat vyjádření, když k tomuto měli příležitost nyní před Soudním dvorem. Dle mého názoru tomu tak je pouze v případě, že procesní pravidla Simvoulio tis Epikratias stanoví, že argumenty přednesené před Soudním dvorem v průběhu řízení o předběžné otázce budou plně zohledněny v rámci pokračujícího řízení před vnitrostátním soudem poté, co Soudní dvůr vydá rozsudek.

Závěry

137. S ohledem na všechny výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr na otázky položené Simvoulio tis Epikratias odpověděl takto:

Na první otázku ve věci C‑ 145/08:

„Zakázkou, kterou zadavatel svěřuje dodavateli správu a obchodní provozování kasina (prvek služeb) a dodavatel se zavazuje zavést rozvojový plán spočívající v restrukturalizaci prostor kasina (prvek stavebních prací) může být klasifikována jako zakázka na služby pro účely směrnic Společenství v oblasti veřejných zakázek, pokud prvek stavebních prací je pouze vedlejším ve vztahu k prvku služeb. Taková zakázka však má být klasifikována jako koncese na služby, a tudíž jako spadající mimo působnost směrnice o službách, pokud dodavatel převezme veškeré provozní riziko nesené zadavatelem nebo alespoň jeho velkou část, a to i tehdy, pokud je toto riziko již od počátku omezené. Taková klasifikace není ovlivněna skutečností, že zadavatel zaručuje odškodnění v případě, že se následně objeví konkurence, pokud taková záruka nijak významně neovlivňuje rozsah převodu rizika, oproti stupni rizika, na základě kterého každý potenciální účastník, jenž zvažuje nabídku, posoudí svůj zájem na účasti a částku, kterou je připraven nabídnout.

Nicméně udělení koncese na služby musí být v souladu se základními pravidly a zásadami Smlouvy o ES.“

Na druhou otázku ve věci C‑145/08:

„Žaloba podaná účastníky výběrového řízení na zadání veřejné zakázky smíšeného charakteru, která předpokládá také poskytování služeb zahrnutých v příloze I B směrnice o službách, jíž je namítáno porušení zásady rovného zacházení s účastníky výběrového řízení, vyjádřené v čl. 3 odst. 2 uvedené směrnice, spadá do oblasti působnosti přezkumné směrnice.“

Na třetí otázku ve věci C‑145/08 a na první otázku ve věci C‑149/08:

„I když dle vnitrostátního práva žaloba na zrušení rozhodnutí vydaného v průběhu řízení o veřejných zakázkách není dostupná jednotlivým členům sdružení, které podalo nabídku, před shledáním takové žaloby nepřípustnou je nezbytné přezkoumat, zda těmto jednotlivým členům zůstane zachováno právo podat žalobu na náhradu škody před jiným soudem v důsledku tvrzeného porušení práva Společenství. Takové právo jim musí zůstat zachováno za podmínek, které nesmějí být méně příznivé než ty, které se týkají obdobných řízení na základě vnitrostátního práva (v souladu se zásadou rovnocennosti), a nesmějí v praxi znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat jeho výkon (v souladu se zásadou efektivity).

V rozsahu, v němž je žaloba na náhradu škody založena na porušení jednoho ze základních pravidel a zásad Smlouvy, které se použijí na dané řízení o veřejných zakázkách, budou právo na účinnou soudní ochranu a požadavky vyplývající ze zásad rovnocennosti a efektivity nadále použitelné, i pokud samotné řízení nebude spadat do působnosti směrnic Společenství o veřejných zakázkách.“

Na čtvrtou otázku ve věci C‑145/08 a na druhou otázku ve věci C‑149/08:

„V případě, že existovala ustálená judikatura vnitrostátního soudu, která připouštěla, že i jednotlivý člen sdružení, které podalo nabídku, mohl podat žalobu proti aktu přijatému v rámci řízení o zadání veřejné zakázky, není slučitelné s obecnými zásadami práva Společenství, aby byla taková žaloba odmítnuta jako nepřípustná z důvodu obratu v této ustálené judikatuře, ledaže byla žalobci předem dána možnost zhojit tuto nepřípustnost nebo alespoň možnost podat své vyjádření k dané otázce.“