STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

L. A. GEELHOEDA

přednesené dne 21. dubna 2005 ( )

Věc C‑29/04

Komise Evropských společenství

proti

Rakouské republice

„Nesplnění povinností členským státem – Článek 8, čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby – Smlouva o sběru a zpracování odpadů uzavřená městem Mödling bez zadávacího řízení na evropské úrovni“

I – Úvod

1. V projednávané věci se Komise domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Rakouská republika tím, že smlouva o likvidaci odpadů města Mödling byla uzavřena, aniž byla zachována pravidla pro postup a zveřejnění stanovená ustanovením článku 8 ve spojení s ustanoveními čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby( ), nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z této směrnice.

II – Právní rámec

A – Relevantní ustanovení směrnice 92/50

2. Komise uplatňuje, že nebyly splněny povinnosti podle článku 8 ve spojení s čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice. V této souvislosti mají význam rovněž definice uvedené v čl. 1 písm. a), b) a c).

3. Podle čl. 1 písm. a) směrnice 92/50 se „veřejnými zakázkami na služby“ rozumí „zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem […]“. Podle čl. 1 písm. b) uvedené směrnice jsou „‚zadavateli‘ […] stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty“. Konečně, čl. 1 písm. c) stanoví, že „‚poskytovatelem služeb‘ se rozumí jakákoliv fyzická či právnická osoba, včetně veřejnoprávního subjektu, která nabízí služby […]“.

4. Podle článku 8 směrnice 92/50: „Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A, jsou zadávány v souladu s ustanoveními hlav III až VI.“ Uvedená ustanovení v zásadě stanoví pravidla pro výzvy k účasti v soutěži a pravidla pro zveřejnění. Podle čl. 11 odst. 1 směrnice 92/50 „[p]ři zadávání veřejných zakázek na služby používají zadavatelé postupy uvedené v čl. 1 písm. d), e) a f), přizpůsobené účelům této směrnice“. Postupy zmíněnými v uvedených ustanoveních jsou „otevřená řízení“, „omezená řízení“ a „vyjednávací řízení“. Článek 15 odst. 2 směrnice 92/50 stanoví, že „[z]adavatelé, kteří chtějí zadat veřejnou zakázku na služby v otevřeném, omezeném nebo vyjednávacím řízení uvedeném v článku 11, oznámí svůj úmysl prostřednictvím vyhlášení“.

5. Kategorie 16 přílohy I A směrnice 92/50 zahrnuje „[s]lužby týkající se kanalizací a odvozu odpadu, sanitární a podobné služby“.

B – Vnitrostátní předpisy

6. Článek 9 odst. 3 zákona země Dolní Rakousko o správě odpadů („zemský zákon o odpadech“) stanoví, že dolnorakouské obce musí zajistit sběr a zpracování odpadů a musí vytvořit nebo dát k dispozici zařízení v souladu s ustanoveními uvedeného zákona. Podle článku 11 uvedeného zákona musí každá obec zajistit poskytování a řádné fungování služeb odpadového hospodářství.

III – Skutkové okolnosti sporu

7. Dne 21. května 1999 se město Mödling rozhodlo využít nezávislý útvar, který by plnil jeho zákonné povinnosti v oblasti odpadového hospodářství. Za tímto účelem byla založena společnost AbfallwirtschaftsGmbH (dále jen společnost „Abfall“). V zápisu ze schůze městské rady je uvedeno, že veškerý kapitál společnosti má být zásadně ve vlastnictví města Mödling. Předmětem činnosti společnosti Abfall je poskytování služeb v oblasti ekologické správy odpadů a realizace obchodních operací s ní souvisejících, zvláště v oblasti likvidace odpadů, včetně vypracování a rozvoje plánu odpadového hospodářství, zejména pro město Mödling.

8. Dne 16. června 1999 bylo sepsáno prohlášení o založení společnosti Abfall. Celý základní kapitál společnosti byl ve vlastnictví jediného společníka, tedy města Mödling.

9. Dne 25. června 1999 městská rada Mödlingu rozhodla pověřit společnost Abfall správou odpadů na území obce v souladu se zemským zákonem o odpadech, federálním zákonem o odpadovém hospodářství a obecními předpisy odpadového hospodářství. Město Mödling rovněž společnosti poskytlo opci na převzetí dalších smluv souvisejících se zpracováním odpadů, které v té době dosud nezanikly. Na základě nájemní smlouvy uzavřené mezi městem Mödling a společností Abfall bylo posledně jmenované poskytnuto vybavení a personál nezbytný pro zpracování odpadů.

10. Dne 15. září 1999 byla uzavřena smlouva o likvidaci odpadů, kterou město Mödling exkluzivně svěřilo společnosti Abfall sběr a zpracování odpadů. Smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou a nabyla účinnosti retroaktivně dne 1. července 1999. Tato smlouva stanoví, že město Mödling je povinno platit společnosti Abfall odměnu, která se skládá z pevné částky za popelnici či kontejner a platby za sběr a zpracování odpadů, velkých předmětů, odpadků z domácností, biologicky rozložitelných odpadů a nebezpečných látek. Společnost Abfall neuzavřela žádné další smlouvy s jinými obcemi nebo sdruženími obcí. Sběrné centrum města Mödling však provádí práce i pro jiné soukromoprávní společnosti zabývající se likvidací odpadů, které souvisejí s dopravou a zhutňováním odpadů z domácností.

11. Dne 15. září 1999 nabyla retroaktivně ke dni 1. července 1999 účinnosti rovněž smlouva na dobu neurčitou o nájmu vybavení a personálu nezbytného ke zpracování odpadů. Společnost Abfall je povinna zaměstnávat personál určený obcí na základě podmínek použitelných pro přidělené zaměstnance. Smlouva uvádí, že město Mödling převedlo na společnost Abfall oprávnění udělovat zaměstnancům pokyny.

12. Dne 1. října 1999 městská rada Mödlingu rozhodla převést 49 % obchodního podílu města, jako jediného společníka společnosti Abfall, na soukromý podnik, jmenovitě společnost Saubermacher Dienstleistungs Aktiengesellschaft (dále jen „společnost Saubermacher“). V zápisu z jednání ze dne 1. října 1999 bylo uvedeno, že po rozhodnutí městské rady ze dne 25. června 1999 se konaly četné rozhovory se společnostmi, zejména se společností Saubermacher, které měly zájem o koupi obchodního podílu. Návrhy společností byly následně předloženy KPMG, která vyhodnotila návrh společnosti Saubermacher jako návrh, který zaručuje nejlepší provoz podniku.

13. Dne 6. října bylo prohlášení o založení společnosti pozměněno, aby umožnilo přijetí převážné většiny rozhodnutí prostou většinou. Byla navíc stanovena usnášeníschopnost valné hromady odpovídající 51 % základního kapitálu. Za společnost jednají ve vnitřních i vnějších vztazích alespoň dva jednatelé, kteří mají společné podpisové právo.

14. Dne 13. října 1999 město Mödling převedlo 49% obchodní podíl na společnost Saubermacher na základě smlouvy o převodu obchodního podílu.

15. Společnost Abfall zahájila svou činnost dne 1. prosince 1999, tedy až poté, co společnost Saubermacher nabyla obchodního podílu v této společnosti.

16. Od 1. prosince 1999 do 31. března 2000 společnost Abfall vykonávala svou činnost výhradně pro město Mödling. Po uvedení do provozu sběrného centra rovněž vykonávala činnost pro třetí osoby. V průběhu prvního finančního roku počínaje 1. dubnem 2000 odpovídala činnost společnosti Abfall pro město Mödling 70 až 80 % jejího obratu.

IV – Postup před zahájením soudního řízení

17. Komise zaslala dne 20. března 2002 Rakouské republice výzvu s tvrzením, že město Mödling neprovedlo zadávací řízení za účelem zadání smlouvy o sběru a zpracování odpadů, přestože tato smlouva měla být považována za veřejnou zakázku na služby spadající do působnosti směrnice 95/50. Rakouská republika dopisem ze dne 23. června 2002 toto tvrzení odmítla. Má za to, že uzavření smlouvy na sběr a zpracování odpadů se společností Abfall nespadá do působnosti směrnic v oblasti veřejných zakázek z důvodu, že se z právního hlediska jedná o takzvanou „vnitřní“ operaci.

18. Jelikož Komise tuto odpověď považovala za nedostatečnou, zaslala dne 3. dubna 2003 Rakousku odůvodněné stanovisko. Vzhledem k tomu, že Rakouská republika ve své odpovědi na odůvodněné stanovisko pouze zopakovala argumenty, které uvedla ve své odpovědi na výzvu, Komise podala dne 28. ledna 2004 projednávanou žalobu.

19. Komise se domáhá, aby Soudní dvůr:

– určil, že Rakouská republika tím, že smlouva o likvidaci odpadů města Mödling byla uzavřena, aniž byla zachována pravidla pro postup a zveřejnění stanovená ustanovením článku 8 ve spojení s ustanoveními čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z této směrnice;

– uložil Rakouské republice náhradu nákladů řízení.

20. Rakouská republika navrhuje žalobu zamítnout jako nepřípustnou a podpůrně jako neopodstatněnou.

V – Argumentace účastníků řízení a posouzení

A – K přípustnosti

1. Argumenty účastníků

21. Rakouská vláda ve své žalobní odpovědi zpochybňuje přípustnost žaloby. Uplatňuje zaprvé, že Komise jasně nevysvětlila, proč má za to, že smlouva o likvidaci odpadů byla uzavřena v rozporu se směrnicí 92/50. Dále porušila zásadu, že předmět sporu musí být jasně vymezen. Komise tak nenaplnila cíl postupu před zahájením soudního řízení, kterým je dát dotčenému členskému státu příležitost, aby se mohl účinně bránit. Komise zadruhé porušila základní pravidlo, že je nutno předložit důkazy o nesplnění povinností. Zatřetí, žaloba podaná Komisí se opírá o nesprávný právní základ.

22. Rakouská vláda má za to, že události, které vedly k uzavření smlouvy se společností Abfall, musí být posouzeny navzájem nezávisle. Z takového posouzení vyplývá, že směrnice 92/50 není v projednávané věci použitelná. První fáze – založení společnosti Abfall, jejímž výlučným vlastníkem je město Mödling – není úkonem spadajícím do působnosti ustanovení o zadávání veřejných zakázek. Ani druhá fáze – uzavření smlouvy o likvidaci odpadů mezi městem Mödling a společností Abfall – není porušením směrnice 92/50, neboť se jedná o takzvanou „vnitřní“ transakci. Třetí fáze – prodej 49 % obchodního podílu ve společnosti Abfall městem Mödling soukromé společnosti – rovněž nespadá do působnosti ustanovení o zadávání veřejných zakázek. V projednávané věci tedy nedošlo k porušení směrnice 92/50 a uzavření smlouvy se společností Abfall mělo být zkoumáno přímo ve světle ustanovení Smlouvy o ES (ustanovení o podpoře).

23. Komise by mohla prokázat porušení směrnice 92/50, pouze pokud by vycházela z následujících dvou předpokladů: buď že různé fáze, které vedly k založení společnosti Abfall a následně ke koupi obchodního podílu ve společnosti Abfall soukromým subjektem, byly fakticky provedeny proto, aby se účastníci vyhnuli použití směrnice 92/50, nebo že prodej obchodního podílu zastírá uzavření smlouvy se soukromým subjektem, která měla být kvalifikována jako veřejná zakázka. Komise však neuvedla žádné tvrzení týkající se uvedených předpokladů.

24. V průběhu postupu před zahájením soudního řízení navíc Komise neuvedla, že považuje uzavření smlouvy o likvidaci odpadů, na straně jedné, a převod 49 % obchodního podílu a změnu stanov, na straně druhé, za stejný úkon. Komise navíc nepředložila důkazy na podporu svých žalobních důvodů a zejména neprokázala, že by město Mödling mělo v úmyslu obejít zákon. Konečně, tuto výtku uvedla poprvé ve své replice.

25. Komise popírá tvrzení rakouské vlády. Má za to, že uzavření smlouvy o likvidaci odpadů se společností Abfall a koupi obchodního podílu společností Saubermacher nelze uměle rozdělit do tří fází. V této souvislosti připomíná, že ve své výzvě (bod 13) uvedla, že uzavření smlouvy se společností Abfall, která byla původně ve výlučném vlastnictví města Mödling, bylo pouze přechodným krokem směřujícím k vytvoření podniku se smíšenou majetkovou účastí na základě převodu 49 % obchodního podílu na soukromou společnost. To vyplývá ze skutečnosti, že po schůzi městské rady dne 25. června 1999 byly vedeny rozhovory se společnostmi, které měly zájem o koupi obchodního podílu. Krátká doba mezi uzavřením smlouvy se společností Abfall a rozhodnutím o převodu obchodního podílu – dva týdny – dokládá, že úmyslem města Mödling bylo od samého počátku zadat zakázku na služby společnosti, ve které by soukromá společnost měla velký obchodní podíl. Rakouská vláda tedy nemůže uplatňovat, že si nebyla vědoma předmětu sporu.

2. Posouzení

26. Podle ustálené judikatury Soudního dvora musí Komise v jakékoli žalobě podané podle článku 226 ES uvést konkrétní výtky, o kterých má Soudní dvůr rozhodnout, a, přinejmenším souhrnnou formou, skutkové a právní poznatky, ze kterých uvedené výtky vycházejí.

27. Podobně jako u výzvy adresované Komisí členskému sátu a podobně jako u odůvodněného stanoviska vydaného Komisí, které vymezuje předmět sporu, musí žaloba dotčenému členskému státu umožnit, aby předložil svou žalobní odpověď a popřel všechny výtky vznesené vůči tomuto státu Komisí.

28. Uvedená judikatura vylučuje zahájení řízení pro nesplnění povinnosti na základě žaloby, která porušuje práva obhajoby z důvodu nedostatečné přesnosti výtek nebo nedostatku právních či skutkových poznatků( ).

29. V projednávané věci Komise jasně uvedla během postupu před zahájením soudního řízení, proč má za to, že rakouská vláda nedodržela pravidla pro postup stanovená ve směrnici 92/50 při uzavírání smlouvy o likvidaci odpadů. Podrobila zevrubnému zkoumání skutkové okolnosti, které vedly k uzavření smlouvy o likvidaci odpadů, a právní důvody, o které opírala své tvrzení o nesplnění povinností.

30. Komise zejména dovodila ze skutečností souvisejících s uzavřením smlouvy a okolností, za kterých koupila společnost Saubermacher obchodní podíl ve společnosti Abfall, že se jedná o zakázku, na kterou se použije směrnice 92/50. Předmět sporu tedy byl dostatečně vymezen.

31. Výtka rakouské vlády, že Komise nevymezila předmět sporu, je tedy neopodstatněná.

32. Ostatní výtky rakouské vlády týkající se přípustnosti jsou věcné povahy. Budu se jimi zabývat níže v rámci své analýzy předmětu žaloby.

33. Z výše uvedeného vyplývá, že námitku nepřípustnosti vznesenou rakouskou vládou je třeba odmítnout.

B – K věci samé

1. Argumenty účastníků

34. Ve své žalobě Komise uvádí, že město Mödling musí být jako místní orgán považováno za zadavatele ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50. Likvidace odpadů je služba, která spadá do kategorie 16 přílohy I A směrnice. Zakázka na poskytování takových služeb tedy musí být zadána v souladu s ustanoveními hlav III až VI. Smlouva o likvidaci odpadů navíc překračuje prahovou hodnotu 200 000 zvláštních práv čerpání (ZPČ) podle čl. 7 odst. 1 písm. a) bod ii), tak jak byl pozměněn čl. 1 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997, kterou se mění směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS, které koordinují postupy při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky a stavební práce( ). Pravidla postupu stanovená v čl. 11 odst. 1 a pravidla pro zveřejnění stanovená v čl. 15 odst. 2 směrnice 92/50 jsou tedy použitelná v plném rozsahu.

35. V projednávané věci má Komise za to, že neexistuje žádný vnitřní vztah mezi městem Mödling a společností Abfall. V tomto ohledu Komise odkazuje na rozsudek Teckal( ). V uvedeném rozsudku Soudní dvůr konstatoval, že směrnice v oblasti zadávání veřejných zakázek se nepoužijí v případě, kdy „místní orgán vykonává nad dotčenou osobou kontrolu obdobnou kontrole nad vlastními organizačními složkami“. Pokud zadavatel nemá v úmyslu svěřit úkoly, které mu přísluší, třetí osobě, nýbrž pouze rozdělit tyto úkoly v rámci své organizace, směrnice v oblasti zadávání veřejných zakázek na služby se nepoužijí. Pokud však soukromý podnik vlastní obchodní podíl ve společnosti, které je zakázka zadána, nemůže zadavatel nadále vykonávat kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami. Menšinová účast soukromého podniku stačí k vyloučení existence vnitřního vztahu.

36. Komise dále tvrdí, že menšinová účast společnosti Saubermacher zakládá významné právo veta ve prospěch posledně jmenované a právo jmenovat jednoho ze dvou jednatelů, kteří mají shodná práva:

– společnost Saubermacher má právo veta ve vztahu k důležitým rozhodnutím týkajícím se společnosti Abfall, jako je zvýšení či snížení základního kapitálu, změna jejího předmětu podnikání vymezeného ve stanovách, spojení, prodej či rozdělení obchodních podílů ve společnosti;

– jmenováním jednoho ze dvou jednatelů společnost Saubermacher vykonává vliv ve společnosti Abfall, neboť oba jednatelé jednají a zastupují společnost v jejích vnitřních a vnějších vztazích společně a mají společné podpisové právo. Činnost jednatelů navíc nevyžaduje předchozí schválení valnou hromadou.

37. Rakouská vláda má za to, že uzavření smlouvy o likvidaci odpadů se společností Abfall nespadá do působnosti směrnice 92/50/ES z důvodu, že se jedná o takzvanou „vnitřní“ operaci. Podle jejího názoru účast soukromé entity v podniku nevylučuje existenci vnitřního vztahu. Rozhodujícím prvkem je „míra autonomie“ smluvního partnera, tedy společnosti Abfall, a nikoli možný vliv soukromého partnera v rámci takového podniku. V projednávané věci společnost Abfall neměla a nemá autonomní rozhodovací pravomoc, ani v době uzavření smlouvy, ani v současné době.

38. Podle rakouské vlády smlouva uzavřená mezi zadavatelem a poskytovatelem služeb není ve skutečnosti vůbec zakázkou pro účely čl. 1 písm. a) směrnice 92/50, neboť zadavatel může ovlivňovat činnost poskytovatele služeb a posledně jmenovaný postrádá autonomii( ).

39. Kritérium stanovené v rozsudku Teckal( ), jmenovitě „kontrola obdobná kontrole, kterou místní orgán vykonává nad vlastními organizačními složkami“, navíc vyžaduje srovnatelnou a nikoli stejnou kontrolu. Určení, zda existuje srovnatelná kontrola či nikoli, vyžaduje celkové posouzení právních a skutkových okolností. S přihlédnutím ke všem relevantním poznatkům je zjevné, že město Mödling má možnost vykonávat takovou „srovnatelnou“ kontrolu i po převodu 49 % obchodního podílu. V této souvislosti jsou relevantní následující skutečnosti:

– vzhledem k tomu, že disponuje většinou hlasů na valné hromadě, má město Mödling možnost kdykoli ukončit smlouvu o likvidaci odpadů se společností Abfall nebo zrušit společnost Abfall jako takovou;

– město Mödling může samo určovat činnost společnosti Abfall v jakémkoli ohledu, neboť oba jednatelé podléhají omezením stanoveným valnou hromadou;

– podle smlouvy, která určuje právní vztah mezi účastníky, mohou být všechna rozhodnutí o činnosti společnosti Abfall přijata prostou většinou (tedy samotným městem Mödling);

– na základě většinového obchodního podílu a většiny hlasovacích práv, kterými disponuje, může město Mödling kdykoli a bez uvedení důvodů odvolat jednatele společnosti Abfall z funkce a může rovněž z funkce odvolat jednatele navrženého soukromou společností. Může rovněž na valné hromadě rozhodnout o snížení výše odměny jednatelů.

40. Ve své replice Komise odmítá tvrzení rakouské vlády, že je nezbytné zkoumat existenci vztahu vnitřní kontroly případ od případu a s ohledem na všechny okolnosti. Takové zkoumání by vedlo k právní nejistotě, pokud jde o použitelnost směrnic Společenství v oblasti veřejných zakázek. Naopak, rozsah působnosti směrnice 92/50 může být určen jednoduše a předvídatelně na základě kritéria uplatňovaného Komisí, kterým je vliv třetí osoby na společnost, které byla udělena zakázka.

2. Posouzení

41. K určení, zda je žaloba podaná Komisí v projednávané věci opodstatněná, je třeba přezkoumat následující dvě otázky:

a) je třeba společnost Abfall, ve které vlastní společnost Saubermacher 49% obchodní podíl, považovat za právní subjekt, který, ačkoli byl z právního hlediska založen jako nezávislá právnická osoba, zůstává nedílnou součástí organizace, kterou město Mödling využívá k plnění svých veřejných povinností, včetně likvidace odpadů? Pokud je odpověď na uvedenou otázku kladná, smlouva o likvidaci odpadů uzavřená se společností Abfall městem Mödling musí být považována za zakázku zadanou v rámci organizace města. V takovém případě v projednávané věci neexistuje zakázka, na kterou by se vztahovala pravidla zadávání zakázek stanovená směrnicí 92/50;

b) a pokud se má za to, že společnost Abfall ve své stávající právní formě, tedy s účastí společnosti Saubermacher a ustanoveními stanov a použitelnými právními předpisy, musí být považována za subjekt mimo rámec organizace města Mödling, byla dodržena relevantní ustanovení směrnice 92/50?

42. Jak jsem vysvětlil výše, žaloba podaná Komisí nastoluje otázku, co má být rozuměno zakázkou, která není zadávána v rámci organizační struktury místního orgánu. Podle ustálené judikatury je směrnice 92/50 použitelná, pokud zadavatel, jako je místní orgán, má v úmyslu uzavřít písemně úplatnou smlouvu se subjektem, který je od něj formálně odlišný a je na něm nezávislý při svém rozhodování( ). Nemá se tedy za to, že by subjekt, kterému je udělena zakázka, byl součástí téže organizační struktury jako zadavatel, pokud je od něj právně odlišný. I pokud je však subjekt, kterému je udělena zakázka, entitou odlišnou od zadavatele, mohou existovat jiné okolnosti, za kterých není výzva k účasti v soutěži povinná( ). V této souvislosti jsou v rozsudku Teckal uvedena dvě kumulativní kritéria pro určení, zda existuje vnitřní organizační struktura či nikoli. Tak je tomu v případě, že „místní orgán vykonává nad dotčenou osobou kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a současně uvedená osoba vykonává většinu své činnosti s místním orgánem nebo orgány, které jej vlastní“( ).

43. Ve výše uvedeném rozsudku Teckal byla odlišná entita v plném vlastnictví veřejné korporace. V rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau( ), který byl vydán po skončení písemné části řízení v projednávané věci, byla zkoumána otázka, zda zadavatel může vykonávat kontrolu nad společností se smíšenou majetkovou účastí, tedy společností, ve které mají účast i soukromé společnosti, obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami. Soudní dvůr rozhodl, že „účast, byť menšinová, soukromého podniku na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast dotčený zadavatel, každopádně vylučuje, aby tento zadavatel mohl vykonávat nad touto společností kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami“.

44. V uvedené věci byla jedním z faktorů, na jejichž základě Soudní dvůr dospěl ke svému rozsudku, skutečnost, že udělení veřejné zakázky podniku se smíšenou majetkovou účastí bez výzvy k účasti v soutěži je na překážku cíli volné a nenarušené hospodářské soutěže a zásady rovného zacházení s dotčenými subjekty stanovené směrnicí 92/50 v rozsahu, v němž by takový postup poskytl soukromému podniku, který má účast na kapitálu této společnosti, výhodu vzhledem k jeho konkurentům( ).

45. Stručně řečeno, nelze mít za to, že právní subjekt, který byl právně založen jako samostatná právnická osoba, tvoří součást zadavatele, pokud má účast na takové společnosti i soukromá společnost.

46. Ze skutečností uvedených v bodech 7 až 16 výše a z informací získaných ze stanov, které uvedla Komise a které nebyly zpochybněny, jak jsou reprodukovány výše v bodu 36, vyplývá, že:

– společnost Saubermacher má ve společnosti Abfall 49% obchodní podíl;

– s její účastí je spojeno právo jmenovat jednoho z jednatelů;

– tito jednatelé jsou odpovědni za obchodní činnost společnosti Abfall;

– pro většinu rozhodnutí týkajících se struktury a organizace společnosti je nutná kvalifikovaná většina na valné hromadě.

47. Na základě uvedených skutečností je namístě učinit závěr, že vztah mezi městem Mödling a společností Abfall není vnitřním vztahem, v jehož rámci může město Mödling vykonávat kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami. Na tomto poznatku nemění nic skutečnost, že město může rozhodnout o ukončení spolupráce se společností Saubermacher. V této souvislosti je však vázána obecnými i konkrétními ustanoveními vnitrostátních právních předpisů upravujících postavení fyzických a právnických osob, kterými se řídí vztahy mezi společníky společnosti, což znamená, že musí v každém případě přihlížet k legitimním zájmům společnosti Saubermacher. Je nepravděpodobné, že by společnost Saubermacher byla připravena převzetím – podstatné – účasti ve společnosti Abfall navázat spolupráci s městem Mödling, jako dalším významným společníkem, pokud by trvání takové spolupráce záviselo na výhradním rozhodnutí města.

48. V projednávané věci nelze přeměnu vnitřní organizační složky města Mödling na soukromou společnost považovat za „vnitřní“ operaci s ohledem na proces vzniku a činnost společnosti Abfall jako takové.

49. Bezprostředně po založení společnosti Abfall městem Mödling dne 16. června 1999 začalo město, následně po rozhodnutí městské rady ze dne 25. června, hledat soukromého partnera pro nově vzniklou společnost. Díky účasti společnosti Saubermacher získalo město Mödling odborné schopnosti nezbytné pro obchodní činnost společnosti Abfall.

50. Tento výklad skutkových okolností potvrzují následující skutečnosti:

– provádění smlouvy o likvidaci odpadů mezi městem Mödling a společností Abfall bylo zahájeno až poté, co společnost Saubermacher získala účast ve společnosti Abfall;

– služby třetím osobám tvoří 20 až 30 % činnosti společnosti Abfall (viz bod 16 výše).

51. Vzhledem k tomu, že společnost Abfall ve své stávající právní formě, tedy s účastí společnosti Saubermacher a ustanoveními stanov a použitelnými právními předpisy, musí být považována za subjekt mimo rámec organizace města Mödling, je třeba přezkoumat, zda smlouva o likvidaci odpadů, kterou město Mödling exkluzivně svěřilo společnosti Abfall sběr a zpracování odpadů, spadá do působnosti směrnice 92/50 a zda byla dodržena relevantní ustanovení.

52. Nejprve je třeba uvést, že město Mödling je místním orgánem. Rakouská vláda tuto skutečnost navíc nezpochybňuje. Podle čl. 1 písm. b) směrnice 92/50 jsou zadavateli stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty. Jako místní orgán je tedy město Mödling zadavatelem a spadá do oblasti působnosti ratione personae směrnice.

53. Zadruhé, služby, které tvoří předmět dotčeného vztahu, spadají do působnosti směrnice. Příloha I A směrnice řadí mezi kategorie služeb v této příloze vyjmenovaných kategorii 16, která zahrnuje „[s]lužby týkající se kanalizací a odvozu odpadu, sanitární a podobné služby“. Pokud jde o konkrétní obsah služeb, příloha I A odkazuje na referenční číslo CPC (centrální klasifikace výrobků OSN), které je uvedeno vedle dotčené kategorie. Hlavní činnost společnosti Abfall zahrnuje sběr a zpracování odpadů, velkých předmětů, odpadků z domácností, biologicky rozložitelných odpadů a nebezpečných látek. Z toho vyplývá, že hlavní činnost společnosti Abfall patří mezi služby uvedené v příloze I A směrnice a ustanovení směrnice se na ni vztahují.

54. Dalším aspektem, který je třeba přezkoumat, je povaha vztahu mezi městem Mödling a společností Abfall. Osmý bod odůvodnění stanoví, že „tato směrnice se týká pouze poskytování služeb, které je založeno na smlouvách; […] poskytování služeb na jiném základě, jako jsou zákony, nařízení či pracovní smlouvy, není předmětem této směrnice“. Článek 1 písm. a) definuje pojem „veřejné zakázky na služby“ pro účely směrnice jako „zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem“.

55. K tomu, aby bylo možno popsat určitý vztah jako veřejnou zakázku, je třeba přezkoumat, zda byla zakázka sjednána ve formě smlouvy a zda byla dohodnuta peněžitá úplata. To v projednávané věci platí. Není sporu o tom, že smlouva o likvidaci odpadů, kterou město Mödling exkluzivně svěřilo společnosti Abfall sběr a zpracování odpadů, stanoví, že město Mödling je povinno platit společnosti Abfall odměnu, která se skládá z pevné částky za popelnici či kontejner a platby za sběr a zpracování odpadů.

56. Dvě právnické osoby, které uzavřely smlouvu, musí navíc být navzájem odlišné, jinak se jedná o „vnitřní“ službu. Jak jsem uvedl výše v bodech 46 až 50, společnost Abfall nelze právně ani fakticky považovat za vnitřní organizační složku města Mödling.

57. Skutečnost, že rozhodnutí uzavřít smlouvu mezi městem Mödling a společností Abfall bylo přijato v době, kdy společnost Abfall byla dosud ve výlučném vlastnictví města Mödling, nemění nic na skutečnosti, že dotčená veřejná zakázka měla být podle článku 8 ve spojení s čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice 92/50 v souladu s ustanoveními hlav III až VI směrnice vyhlášena. Díky jistotě, že společnost Abfall získá zakázku od města Mödling, byla možnost získání účasti v uvedené společnosti atraktivní pro soukromého investora. Takové formy vnějšího založení subjektu, kdy je přitažlivost zakládaného subjektu pro soukromé investory zajištěna smlouvou na dobu neurčitou uzavřenou předem jako „věno“, nesmí narušit účinnost směrnice 92/50. Směrnice je použitelná i pro takové dohody.

58. Ve světle výše uvedeného mám za to, že Komise prokázala porušení článku 8 směrnice ve spojení s čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice.

VI – Závěry

59. Z výše uvedených důvodů navrhuji, aby Soudní dvůr:

„– určil, že Rakouská republika tím, že smlouva o likvidaci odpadů města Mödling byla uzavřena, aniž byla zachována pravidla pro postup a zveřejnění stanovená ustanovením článku 8 ve spojení s ustanoveními čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z této směrnice;

– uložil Rakouské republice náhradu nákladů řízení.“