STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

JULIANE KOKOTT

přednesené dne 7. září 2006( )

Věc C‑369/04

Hutchison 3G UK Ltd a další

proti

Commissioners of Customs & Excise

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce VAT and Duties Tribunal, Londýn (Spojené království)]

„Šestá směrnice o DPH – Pojem ,hospodářská činnost‘ – Veřejnoprávní subjekty jako osoby povinné k dani – Dražba licencí pro používání frekvencí pro telekomunikační služby třetí generace (UMTS/IMT‑2000)“

I – Úvod

1. Spojené království jako první členský stát vydražilo v březnu a dubnu 2000 pět licencí pro používání stanovených kmitočtových pásem za účelem nabídky mobilních telefonních služeb UMTS/IMT 2000( ) (také označované jako mobilní telefonní služby třetí generace – 3G). Mobilní telefony třetí generace disponují větší kapacitou pro přenos dat než mobilní telefony předcházející generace. Umožňují zejména aktivování takových multimediálních služeb, jako jsou videokonference, přístup k internetu a online zábava. Zavádění mobilních telefonů UMTS se považuje za významný technický pokrok, který otevírá telekomunikačním podnikům prostor pro nejrůznější nové činnosti.

2. Podniky proto byly ochotny zaplatit vysoké licenční poplatky. Při dražbě licencí dosáhla Radiocommunications Agency (dále jen „RA“) celkového výnosu okolo 22,5 mld GBP (tehdy přibližně 38,4 mld eur). RA je agentura podléhající ministerstvu průmyslu a obchodu a dražbu prováděla jménem ministra.

3. Pět telekomunikačních podniků, žalobců v původním řízení, vydražilo každý jednu licenci. Jsou přesvědčeny, že udělení licencí bylo plněním podléhajícím DPH, a že licenční poplatky tedy zahrnovaly DPH. Nyní se domáhají vrácení údajně zaplacené( ) DPH ve výši 3 347 698 000 GBP (přibližně 5 miliard eur), neboť prý mají nárok na odpočet DPH. Daňové orgány Spojeného království naopak nepovažují dražbu licencí za činnost podléhající DPH ve smyslu šesté směrnice o dani z přidané hodnoty (dále jen „šestá směrnice“)( ).

4. Podle čl. 4 odst. 1 a 2 šesté směrnice podléhají DPH pouze plnění, která osoba povinná k dani uskutečňuje v rámci své hospodářské činnosti. Směrnice podle čl. 4 odst. 5 v zásadě nepovažuje za plátce DPH stát ani jeho orgány, pokud vystupují jako orgány veřejné správy. Výklad tohoto ustanovení s ohledem na dražbu licencí na UMTS je jádrem probíhajícího řízení.

5. V souběžně podané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce( ), ke které dnes rovněž předkládám stanovisko, pokládá Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien podobné otázky, které se týkají posouzení dražby licencí na UMTS v Rakousku.

6. Krom toho jiné členské státy následovaly britský příklad a rovněž získaly vysoké licenční poplatky, i když – přepočteno na hlavu potenciálních zákazníků mobilních služeb – zdaleka nedosahovaly takové výše jako ve Spojeném království( ). Předmětné řízení a souběžně vedené řízení týkající se Rakouska mají proto zvláštní význam nejenom z důvodu značných částek, které jsou zde ve hře. Spíše jsou také příkladem pro obdobné právní spory v jiných členských státech.

II – Právní rámec

A – Předpisy o DPH

1. Právo Společenství

7. Podle čl. 2 bodu 1 šesté směrnice je předmětem DPH:

„dodání zboží nebo poskytování služeb za protiplnění uskutečněné v tuzemsku osobou povinnou k dani, která jedná jako taková; [...]“

8. Kdo je osobu povinnou k dani, definuje článek 4 šesté směrnice takto:

„1. Osobou povinnou k dani se rozumí jakákoliv osoba, která na nějakém místě provádí samostatně některou z hospodářských činností vymezených v odstavci 2, a to bez ohledu na účel nebo výsledky této činnosti.

2. Mezi hospodářské činnosti uvedené v odstavci 1 náleží veškerá činnost producentů, obchodníků a poskytovatelů služeb včetně těžební a zemědělské činnosti a činnosti při výkonu svobodných a jiných obdobných povolání. Za hospodářskou činnost se rovněž považuje využívání hmotného nebo nehmotného majetku za účelem získávání pravidelného příjmu z něj.

[…]

5. Státy, kraje, obce a jiné veřejnoprávní subjekty se nepovažují za osoby povinné k dani v souvislosti s činnostmi nebo plněními, při nichž vystupují jako orgány veřejné správy, a to i tehdy, vybírají-li v souvislosti s těmito činnostmi nebo plněními dávky, poplatky, příspěvky či platby.

Vykonávají-li takové činnosti nebo plnění, považují se nicméně za osoby povinné k dani v souvislosti s těmito činnostmi či plněními, vedlo-li by jejich nepodléhání dani k výraznému narušení hospodářské soutěže.

V každém případě se tyto subjekty považují za osoby povinné k dani v souvislosti s činnostmi uvedenými v příloze D, nejsou-li tyto činnosti prováděny v zanedbatelné míře.

[…]“

9. V příloze D jsou pod bodem 1 uvedeny telekomunikace jako činnost ve smyslu čl. 4 odst. 5 třetího pododstavce šesté směrnice.

2. Vnitrostátní předpisy

10. Zákon o dani z přidané hodnoty (Value Added Tax Act 1994; dále jen „VAT Act 1994“) stanoví v čl. 4 odst. 1 toto:

„DPH se vybírá ze všech dodání zboží nebo poskytnutí služeb uskutečněných ve Spojeném království, pokud se jedná o zdanitelné dodání nebo poskytování, které osoba povinná k dani uskutečňuje v rámci své hospodářské činnosti.“

11. Článek 41 odst. 1 VAT Act 1994 dále stanoví:

„Tento zákon se použije na zdanitelná dodání zboží nebo poskytnutí služeb uskutečněná státem stejně jako na zdanitelná dodání zboží nebo poskytnutí služeb uskutečněná osobou povinnou k dani.“

12. Článek 41 odst. 2 VAT Act 1994 stanoví:

„Pokud dodání zboží nebo poskytnutí služeb uskutečněné orgánem veřejné správy není prováděno podnikatelským způsobem, ale ministerstvo financí je toho názoru, že obdobné zboží nebo služby jsou nebo mohou být dodány osobou povinnou k dani při provádění podnikatelské činnosti, pak v rozsahu, ve kterém to ministerstvo financí nařídí, bude dodávka takového zboží nebo služeb tímto orgánem považována pro účely tohoto zákona za dodávku v rámci podnikatelské činnosti jím uskutečňované.“

13. Dne 14. dubna 2000 vydala finanční správa Spojeného království daňové pokyny, ve kterých je stanoveno: „Plnění, která uskuteční orgán uvedený v příloze 1 a jejichž předmětem jsou zboží nebo služby, které jsou uvedeny v příloze 2, se považují pro účely tohoto zákona (VAT Act 1994) za plnění tohoto orgánu v rámci podnikatelské činnosti.“ Přílohu 1 vypracovalo ministerstvo průmyslu a obchodu. Příloha 2 mimo jiné uvádí jak „vydávání licencí, certifikací, autorizací a udělování práv, s výjimkou práv k nemovitostem“, tak i „telekomunikace“.

B – Právní rámec pro vydávání frekvencí na UMTS

14. Rádiové frekvence jsou omezené zdroje. Frekvenční spektrum, které by bylo technicky použitelné, je ovšem z větší části přiděleno nejrůznějším službám a účelům používání. Proto, aby nedocházelo k vzájemnému rušení, jsou pro každé používání určeny určité části (frekvenční pásma), které jsou od sebe navzájem odděleny. Celosvětový systém frekvencí je založen na spolupráci v rámci Mezinárodní telekomunikační unie (dále jen „ITU“), mezinárodní organizace působící v rámci OSN.

15. Frekvenční pásma, která byla určena pro mobilní telefony UMTS/IMT‑2000, byla v zásadě stanovena v roce 1992 na Světové konferenci rádiové správy (WRC 92) pořádané ITU. Usnesení č. 212 Světové konference rádiové správy z roku 1997 předpokládá, že zavádění mobilních telefonních služeb IMT‑2000 lze očekávat kolem roku 2000.

16. Na evropské úrovni provedla Evropská konference správ pošt a telekomunikací (CEPT)( ) další přípravy na zavedení mobilních telefonů třetí generace. Evropský výbor radiokomunikací (ERC), který je součástí této organizace, definoval v rozhodnutí ERC/DEC(97)/07 ze dne 30. června 1997( ) frekvenční spektrum, které je pro tento účel použitelné.

17. Část frekvenčního spektra, která byla pro mobilní telefony třetí generace vyhrazena, může být rozdělena na další části, ve kterých může souběžně provozovat mobilní telefonní sítě více poskytovatelů. Přidělování a počet licencí vydaných pro tento účel se liší v každém členském státě( ). Zatímco například Rakousko a Německo rozdělily spektrum mezi šest provozovatelů, Belgie a Francie mezi tři provozovatele. Při udělování šířky pásma, které je pro provoz sítě vyhrazeno, tedy existuje – v rámci minimálních technických požadavků – určitý prostor pro uvážení.

1. Právo Společenství

18. V rozhodném období tvořila právní rámec Společenství pro udělování obecných a individuálních licencí v oblasti telekomunikačních služeb směrnice 97/13/ES( ).

19. Podle čl. 3 odst. 3 směrnice 97/13 „Členské státy mohou vydat individuální licenci pouze v tom případě, že nabyvatel obdrží přístup k omezeným fyzickým nebo jiným zdrojům, nebo v případě, že podléhá zvláštním povinnostem nebo požívá zvláštních práv v souladu s ustanoveními oddílu III.“ (neoficiální překlad)

20. Oddíl III směrnice (články 7 až 11) blíže upravuje individuální licence. Článek 10 stanoví, že členské státy mohou omezit počet individuálních licencí, pouze pokud je to nezbytné pro zajištění účinného využití rádiových frekvencí. Musí přitom zejména přiměřeným způsobem vzít v úvahu nezbytnost maximalizovat výhody pro uživatele a usnadnit rozvoj hospodářské soutěže. Členské státy udělí individuální licence na základě objektivních, nediskriminačních, transparentních, přiměřených a podrobných výběrových kritérií.

21. Podle čl. 11 odst. 1 směrnice 97/13 mohou být vybírány za udělování individuálních licencí poplatky pokrývající náklady. Krom toho odstavec 2 umožňuje stanovení dalších poplatků:

„Aniž je dotčen odstavec 1, mohou členské státy v případě omezených zdrojů oprávnit své vnitrostátní správní orgány, aby uložily poplatky, které berou ohled na nezbytnost zajistit optimální využití těchto zdrojů. Tyto poplatky jsou nediskriminační a berou ohled zejména na nezbytnost podporovat rozvoj inovačních služeb a hospodářské soutěže.“ (neoficiální překlad)

22. Směrnice 97/13 byla zrušena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES ze dne 7. března 2002 o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice)( ). Na rozdíl od směrnice 97/13 se nyní v čl. 9 odst. 3 směrnice 2002/21 výslovně stanoví, že členské státy mohou umožnit podnikům převod práv na používání rádiových frekvencí na jiné podniky.

23. Článek 9 odst. 4 směrnice 2002/21 v této souvislosti stanoví:

„Členské státy zajistí, aby byl záměr podniku převést práva na používání rádiových frekvencí oznámen vnitrostátnímu regulačnímu orgánu, který je odpovědný za přidělení frekvencí, a aby byl každý převod proveden v souladu s postupy stanovenými vnitrostátním regulačním orgánem a byl zveřejněn. Vnitrostátní regulační orgány zajistí, aby v důsledku jakýchkoli takových transakcí nebyla narušena hospodářská soutěž. Pokud bylo používání rádiových frekvencí harmonizováno uplatňováním rozhodnutí č. 676/2002/ES (rozhodnutí o rádiovém spektru) nebo jiných opatření Společenství, neznamená jakýkoli takový převod změnu v používání dané rádiové frekvence.“

24. Významné je dále také rozhodnutí Evropského Parlamentu a Rady č. 128/1999/ES ze dne 14. prosince 1998 o koordinaci zavádění bezdrátového a mobilního komunikačního systému třetí generace (UMTS) na území Společenství( ) (rozhodnutí o UMTS). Tímto rozhodnutím daly Parlament a Rada skutečný počáteční signál pro zavádění UMTS mobilních telefonů v Evropě.

25. Odůvodnění rozhodnutí o UMTS odkazuje na mezinárodní vývoj a pokyny pro třetí generaci mobilních telefonů. V článku 3 odst. 1 rozhodnutí o UMTS se členským státům ukládá povinnost, aby k 1. lednu 2000 zavedly systém řízení o udělení licencí pro zavedení služeb UMTS. Podle čl. 3 odst. 3 přitom mají „v souladu s právem Společenství [zajistit], aby při aktivování [...] UMTS byla využita kmitočtová pásma, která byla harmonizována [...] CEPT.“

2. Vnitrostátní předpisy

26. Podle článku 1 Wireless Telegraphy Act z roku 1949 (dále jen „WTA 1949“) není „nikdo [...] oprávněn zřídit nebo používat bezdrátovou telegrafickou stanici nebo instalovat nebo používat bezdrátový telegrafický přístroj, aniž by obdržel licenci udělenou za tímto účelem podle tohoto článku písm. a) ministrem.“ WTA 1949 stanoví použití trestních sankcí v případě porušení tohoto zákazu.

27. V roce 1997 zahájily ministerstvo a RA rozsáhlé přípravy pro dražbu licencí na UMTS. S dotčenými subjekty proběhly konzultace a byli přizváni externí poradci. Přípravy vyústily ve stanovení právních zásad pro vydávání licencí na UMTS.

28. Wireless Telegraphy Act 1998 (zákon z roku 1998 o bezdrátové telegrafii) (dále jen „WTA 1998“) stanovil zásady pro vydávání licencí a umožnil zejména vybírání poplatků, které jdou nad rámec správních poplatků pokrývajících administrativní náklady. Při stanovení těchto poplatků měla být vzata v úvahu tato hlediska:

– účelné využívání a správa elektromagnetického spektra;

– hospodářské výhody, které vyplývají z využívání bezdrátové radiotelegrafie;

– rozvoj inovačních služeb a

– hospodářská soutěž při poskytování telekomunikačních služeb.

29. S odvoláním na WTA 1998 byly další podrobnosti pro vydávání licencí na UMTS stanoveny Wireless Telegraphy (Third Generation Licences) Regulations 1999 (dále jen „WTA Regulations“). V příloze k WTA Regulations je definováno zejména rozdělení pěti licencí, které mají být vydány. Na základě toho obsahují licence A a B vždy párové spektrum( ) 2 x 15 MHz, licence C, D a E vždy párové spektrum 2 x 10 MHz. Licence A byla rezervována pro operátora, který nebyl jedním ze současných mobilních operátorů usazených na britském trhu.

30. V oznámení ze dne 22. prosince 1999 byla uveřejněna podrobná pravidla pro účast na dražbě a pro její průběh. Od počátku byla účast na dražbě mimo jiné vázána na podmínku složit kauci ve výši 50 milionů GBP. Dále byly stanoveny minimální nabídky mezi 89,3 až 125 milionů GBP v závislosti na rozsahu licence.

31. Trh s frekvencemi, který členské státy mohou podle čl. 9 odst. 3 směrnice 2002/21 otevřít, nebyl dosud ve Spojeném království zaveden.

III – Skutkový stav a předběžné otázky

32. Dražby, která trvala od 6. března do 27. dubna 2000, se zúčastnily celkem čtyři podniky, které již byly ve Spojeném království usazeny, a devět potenciálně nových účastníků trhu. Licenci získali následující poskytovatelé:

Licence Poskytovatel Konečná nabídka v GBP Licence A (rezervováno pro nového účastníka na trhu) TIW UMTS (UK) Limited (nyní Hutchinson 3G UK Limited) (nový účastník na trhu) 4 384 700 000 Licence B Vodafone Limited (usazený provozovatel) 5 964 000 000 Licence C BT3G Limited( ) (usazený provozovatel) 4 030 100 000 Licence D One2One Personal Communications Limited (nyní T‑Mobile [UK] Limited) (usazený provozovatel) 4 003 600 000 Licence E Orange 3G Limited (usazený provozovatel) 4 095 000 000 Celková částka 22 477 400 000

33. Licence byly vydány v květnu a v září 2000 a jsou platné do 31. prosince 2021. Uchazeči splatili licenční poplatky v plné výši v roce 2000. V souvislosti s přípravou a provedením dražby vznikly státní správě náklady ve výši 8 milionů GBP (cca 13,7 milionů eur).

34. Vlastníci licencí jsou mimo jiné povinni do 31. prosince 2007 vybudovat a nadále provozovat telekomunikační službu na území, kde žije nejméně 80 % obyvatel Spojeného království. Krom toho potřebují ještě licenci podle článku 7 Telecommunications Act 1984, která je obecně opravňuje k poskytování mobilních telekomunikačních služeb.

35. Žalobci jsou toho názoru, že v licenčních poplatcích je zahrnuta i DPH. Požadovali proto vrácení DPH jako daně odvedené na vstupu při vlastních zdanitelných plněních. Commissioners of Customs & Excise toto vrácení odmítli. Vydávání licencí podle jejich názoru nebylo operací zahrnující DPH. Po neúspěšné žalobě v prvním stupni uplatňují žalobci své nároky u VAT and Duties Tribunal, který se usnesením ze dne 24. srpna 2004 rozhodl položit v rámci žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce Soudnímu dvoru podle článku 234 ES tyto otázky:

„1) Za okolností uvedených v popisu skutkového stavu nesporného mezi účastníky řízení, má být pojem ‚hospodářská činnost‘ vykládán pro účely čl. 4 odst. 1 a 2 šesté směrnice v tom smyslu, že zahrnuje udělování mobilních telekomunikačních licencí třetí generace ministrem formou dražby práv na používání telekomunikačního vybavení v určených segmentech elektromagnetického spektra (dále jen ,činnost‘) a jaké úvahy jsou relevantní pro zodpovězení této otázky?

2) Za okolností uvedených v popisu skutkového stavu nesporného mezi účastníky řízení, jaké úvahy jsou relevantní pro zodpovězení otázky, zda ministr tím, že činnost vykonával, jednal jako ‚orgán veřejné správy‘ ve smyslu čl. 4 odst. 5 šesté směrnice, či nikoli?

3) Za okolností uvedených v popisu skutkového stavu nesporného mezi účastníky řízení, lze mít za to, že i) činnost zčásti představuje ‚hospodářskou činnost‘ a zčásti nikoli, nebo že ii) činnost je zčásti vykonávána veřejnoprávním subjektem jednajícím jako orgán veřejné správy, takže činnost zčásti podléhá DPH podle šesté směrnice?

4) Jaká musí být míra pravděpodobnosti výrazného narušení hospodářské soutěže ve smyslu čl. 4 odst. 5 druhého pododstavce šesté směrnice a jaká musí být míra časové blízkosti mezi takovým narušením a výkonem takové činnosti, jakou je činnost, aby osoba, která ji vykonává, byla podle tohoto ustanovení ohledně takové činnosti považována za osobu povinnou k dani? V jakém rozsahu, pokud vůbec, má na odpověď na tuto otázku vliv zásada daňové neutrality?

5) Vztahuje se, s ohledem na okolnosti uvedené v popisu skutkového stavu nesporného mezi účastníky řízení, výraz ‚telekomunikace‘ v příloze D šesté směrnice (na kterou odkazuje čl. 4 odst. 5 třetí pododstavec šesté směrnice) na udělování mobilních telekomunikačních licencí třetí generace ministrem formou dražby práv na používání telekomunikačního vybavení v určených segmentech elektromagnetického spektra?

6) Jestliže i) se členský stát rozhodne provést čl. 4 odst. 1 a 5 šesté směrnice přijetím právních předpisů zmocňujících veřejný orgán (jakým je v projednávaném případě ministerstvo financí Spojeného království) přijímat pokyny, jež uvádí, která dodání zboží nebo poskytnutí služeb uskutečněná veřejnými orgány mají být pokládána za zdanitelná plnění, a ii) tento orgán na základě tohoto zmocnění vydává anebo má v úmyslu vydat pokyny stanovující, že některé činnosti podléhají DPH, je zásada stanovená v bodě 8 rozsudku ze dne 13. listopadu 1990, Marleasing (C‑106/89, Recueil, s. I‑ 4135) relevantní pro výklad uvedených vnitrostátních právních předpisů a uvedených pokynů (a pokud ano, v čem)?“

IV – Právní posouzení

A – K první předběžné otázce: existence hospodářské činnosti

36. Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda dražba licencí, které opravňují k provozování telekomunikačního vybavení ve vymezených částech elektromagnetického spektra, představuje hospodářskou činnost ve smyslu čl. 4 odst. 1 a 2 šesté směrnice.

37. Podle čl. 4 odst. 1 šesté směrnice se osobu povinnou k dani rozumí osoba, která provádí samostatně hospodářskou činnost, a to bez ohledu na účel nebo výsledky této činnosti. Ustanovení tak neupravuje pouze to, kdo může být osobou povinnou k dani, nýbrž také to, za jakých podmínek podléhá činnost poplatníka DPH.

38. Článek 4 odst. 2 šesté směrnice obsahuje velmi rozsáhlý výčet toho, co lze považovat za hospodářskou činnost ve smyslu odstavce 1. Mezi hospodářské činnosti náleží veškerá činnost producentů, obchodníků a poskytovatelů služeb, včetně těžební a zemědělské činnosti, a zejména také plnění, které využívá nehmotného majetku za účelem získávání pravidelného příjmu z něj.

39. Soudní dvůr z této definice dovodil, „že analýza pojmu ,hospodářská činnost‘ jasně ukazuje rozsah působnosti pojmu a jeho objektivní povahu v tom smyslu, že činnost je posuzována sama o sobě, bez ohledu na svůj účel nebo výsledky“( ).

40. Nezáleží tedy na subjektivních úmyslech, které dotčená osoba činností sleduje. Jinak by daňový orgán musel provádět šetření za účelem zjištění úmyslu, což by bylo v rozporu s cíli společného systému DPH. Tento systém totiž směřuje k zajištění právní jistoty a usnadnění úkonů v rámci uplatňování DPH tím, že se, vyjma výjimečných případů, přihlíží k objektivní povaze daného plnění( ).

41. Nejprve se budu zabývat námitkou, že hospodářská činnost je vyloučena již tím, že dražba licencí na UMTS měla za cíl regulovat trh. Dále je třeba zkoumat, zda lze tuto operaci charakterizovat jako využívání nehmotného majetku za účelem získávání pravidelného příjmu z něj ve smyslu čl. 4 odst. 2 šesté směrnice.

1. Vylučuje záměr regulovat trh hospodářskou činnost?

42. Základem dražby licencí je skutečnost, že rádiové frekvence jsou omezenými zdroji. Část elektromagnetického spektra, která se využívá na UMTS služby, je stanovena mezinárodními dohodami. V rámci této části může být souběžně provozován pouze velmi malý počet mobilních telefonních sítí. Regulatorní zásah státu je nezbytný proto, aby bylo zajištěno řádné a nerušené využívání frekvencí.

43. Rozhodnutí o UMTS zavazuje členské státy k provedení nezbytných administrativních postupů, aby mohly být zavedeny UMTS služby.

44. Směrnice 97/13 a související vnitrostátní prováděcí akty tvoří zvláštní právní rámec, kterým jsou členské státy při přidělování kmitočtových pásem vázány. Členské státy podle článku 10 směrnice 97/13 musí udělovat individuální licence na základě objektivních, nediskriminačních, transparentních, přiměřených a podrobných výběrových kritérií. Podle čl. 11 odst. 2 směrnice 97/13 členské státy mohou v této souvislosti uložit poplatky, které berou ohled na nezbytnost zajistit optimální využití těchto zdrojů.

45. Spojené království se rozhodlo vydražit licence, které opravňují k využívání vymezených rádiových frekvencí. Výnosy, které byly při této dražbě získány, byly považovány za poplatky ve smyslu čl. 11 odst. 2 směrnice 97/13. Na základě dražby měly být podle informací Spojeného království určeny podniky, pro které by licence představovaly významnou hospodářskou hodnotu, a které by tak poskytly záruky, že využití licencí přinese co možná největší užitek. Naproti tomu nešlo o to, aby stát dosáhl značných výnosů.

46. Členské státy, které předložily vyjádření, a Komise z těchto okolností dovozují, že vydávání licencí na UMTS služby ministrem, popř. RA, nelze považovat za hospodářskou činnost ve smyslu čl. 4 odst. 1 a 2 šesté směrnice, nýbrž za opatření k regulaci trhu.

47. S tímto závěrem nesouhlasím.

48. Skutečnost, zda se jedná o hospodářskou činnost ve smyslu předpisů o DPH, závisí na její objektivní povaze, kterou je třeba určit na základě konkrétních okolností. Cíl sledovaný touto činností, a sice regulace přístupu na trh s UMTS službami v souladu s požadavky práva Společenství a určení nejvhodnějších mobilních operátorů, je naproti tomu bezpředmětný. Takové cíle nemají být podle uvedené judikatury při kvalifikování činností zohledňovány( ).

49. Předmětem dražby bylo právo využívat po dobu 20 let vymezené rádiové frekvence pro provoz mobilní telefonní sítě. Toto právo v dražbě získaly ty podniky, které podaly nejvyšší nabídky.

50. Otázka, jak má být přitom udělení licencí státem právně kvalifikováno – zda jako správní rozhodnutí, nebo občanskoprávní plnění – je pro určení objektivního charakteru činnosti stejně tak málo rozhodující jako označení odpovídajícího protiplnění ze strany podniků – zda se jedná o poplatek, nebo o kupní cenu( ). Licence byla tedy udělena pouze proti platbě částky, které bylo dosaženo v dražbě, takže peněžité plnění bylo v přímé souvislosti s udělením licence. Platba ostatně nepředstavuje poplatek pokrývající pouze administrativní náklady.

51. Účastníci řízení vedou spor o to, zda dražba nesměřovala k tomu, aby stát dosáhl vysokých výnosů. Tak by mohla být například skutečnost, že bylo vydáno celkově pouze pět licencí, a nikoliv – jako v Německu – šest licencí, hodnocena jednak jako uměle zmenšená nabídka, které přispěla k zvýšení výnosů. Krom toho by mohly rozhodnutí o vydání pouze pěti licencí pro trh odůvodnit také regulatorní úvahy( ). Vedle čtyř již usazených provozovatelů měl k zvýšení hospodářské soutěže přispět i nový účastník na trhu. Při větším počtu soutěžitelů, mezi které by musel být trh rozdělen, by ovšem již nemusela být zajištěna návratnost vysokých investic do sítí.

52. Konečně na tuto otázku rovněž není nutné odpovídat, stejně jako na otázku, zda dosažení výnosů bylo vlastně motivem pro organizaci řízení, jehož cílem bylo vydávání licencí.

53. Z objektivního hlediska totiž ministr přidělil licence proti peněžitému plnění, které mělo odrážet hospodářskou hodnotu licencí a které mnohonásobně překračovalo administrativní náklady řízení. Tím, že vláda v podmínkách dražby stanovila minimální nabídky až do výše 125 milionů GBP, bylo dosažení výnosů značného rozsahu předem plánováno. Při posouzení dražby licencí pro účely DPH nemá žádný význam, zda dosažení výnosů bylo hlavním motivem jednání vlády, nebo pouze vedlejším důsledkem, který byl nutně spojen s touto formou udělování licencí.

54. Označení vydávání licencí za hospodářskou činnost nebrání ani skutečnost, že se toto vydávání nakonec začlenilo do regulačního rámce ovlivněného právem Společenství. Splnění těchto právních podmínek totiž představuje pouze (povinně stanovený) cíl, který nelze zohlednit při kvalifikaci hospodářského charakteru činnosti( ).

55. To, že regulační činnost může jako hospodářská činnost podléhat DPH, lze ukázat na příloze D bodu 7 šesté směrnice. Mezi činnosti, které mají vždy být považovány za činnosti státu podléhající DPH podle čl. 4 odst. 5 třetího pododstavce šesté směrnice, se zahrnují operace zemědělských intervenčních agentur týkající se zemědělských produktů a prováděné podle předpisů upravujících společnou organizaci trhu s těmito výrobky. Pokud intervenční agentura prodává produkty ze svých zásob, je DPH splatná, i když jsou takové operace primárně zaměřeny na regulaci trhu, a nikoliv na dosažení zisku.

56. Poukaz na vnější objektivní znaky operací rozšiřuje pojem „hospodářská činnost“ na širokou oblast, což je v souladu s názorem Soudního dvora( ). Pokud by se ovšem v této fázi hodnocení přihlédlo k tomu, že veřejný orgán vykonává činnost v rámci plnění svého zákonem stanoveného úkolu, působnost směrnice by byla předem podstatně omezena. Zůstal by pouze velmi omezený prostor pro použití čl. 4 odst. 5 šesté směrnice, ačkoliv toto ustanovení obsahuje zvláštní pravidla pro orgány veřejné správy.

57. Soudní dvůr zejména v rozsudku Eurocontrol( ), na který někteří účastníci řízení odkazují, zajisté rozhodl, že o hospodářskou činnost ve smyslu soutěžních pravidel Smlouvy ES se nejedná, pokud jde o výkon veřejné moci.

58. Právo hospodářské soutěže a šestá směrnice o DPH jsou však založeny na odlišných pojetích hospodářské činnosti. V právu hospodářské soutěže se výkon veřejné moci považuje za kritérium vylučující hospodářskou činnost z relevantního soutěžního jednání. Zvláštní úprava činností státu při výkonu veřejné moci zde ovšem chybí.

59. Pojem „hospodářská činnost“ v čl. 4 odst. 1 a 2 šesté směrnice je širší než obdobný pojem v soutěžním právu. Výkon veřejné moci v tomto případě nehraje roli. Tato skutečnost je zohledněna až v další fázi zkoumání, totiž v rámci zvláštní úpravy čl. 4 odst. 5. Toto ustanovení by bylo ovšem nadbytečné, pokud by působnost šesté směrnice o DPH byla při výkonu veřejné moci vůbec vyloučena, obdobně jako je tomu v právu hospodářské soutěže.

2. Využívání majetku za účelem získávání pravidelného příjmu

60. Podle čl. 4 odst. 2 šesté směrnice se za hospodářskou činnost považuje zejména využívání hmotného nebo nehmotného majetku za účelem získávání pravidelného příjmu z něj. Právo provozovat ve vymezených částech kmitočtového spektra mobilní telefony představuje nehmotný majetek.

61. Pojem „využívání“ se v souladu s požadavkem zásady neutrality společného systému DPH vztahuje na všechny operace bez ohledu na jejich právní formu( ). Soudní dvůr tak považoval pronájem za využívání majetku, které je třeba považovat za hospodářskou činnost ve smyslu čl. 4 odst. 2 šesté směrnice( ). Spojené království udělilo žalobcům časově omezenou licenci na využívání frekvencí proti platbě poplatku. Tuto operaci, která se podobá pronájmu, je třeba považovat za využívání nehmotného majetku za účelem získávání pravidelného příjmu z něj.

62. Nizozemská a dánská vláda ovšem uplatňují, že o získávání pravidelného příjmu nelze hovořit, protože vydávání licencí bylo jednorázovou operací.

63. Zatímco v německém znění používaný pojem „nachhaltig“ není zcela jasný, při využití jiných jazykových verzí je zřejmé, že získávání příjmu musí být dlouhodobé( ). Pouhé příležitostné komerční využívání majetku nepředstavuje hospodářskou činnost ve smyslu čl. 4 odst. 1 a 2 šesté směrnice, jak Soudní dvůr rozhodl ve věci Enkler( ).

64. Vydávání licencí, které je předmětem tohoto řízení, ovšem není příležitostným využíváním v tomto smyslu. Na vysvětlení lze stručně připomenout okolnosti rozsudku Enkler. Ten se týkal otázky, zda příležitostný pronájem obytného automobilu, který jeho vlastník jinak využívá převážně pro soukromé účely, je třeba také považovat za využívání majetku za účelem získávání pravidelného příjmu.

65. Východiskem přezkumu Soudního dvora byla povaha majetku. Lze-li majetek použít výhradně pro hospodářské účely, je to obecně dostatečný důkaz pro to, že jeho vlastník využívá majetek pro hospodářské činnosti, a tedy za účelem získávání pravidelného příjmu. Může-li být majetek naopak použit podle svého druhu jak k hospodářským, tak k osobním účelům, pak je třeba zkoumat všechny okolnosti jeho využívání, aby se zjistilo, zda je skutečně používán za účelem získávání pravidelného příjmu( ).

66. U práva na využívání rádiových frekvencí za účelem nabídky mobilních telefonů UMTS přichází ovšem v úvahu pouze hospodářské využívání. V tomto případě tedy od počátku nejde o otázku oddělení hospodářského využívání majetku od využívání osobního. Nelze tedy hovořit o příležitostné hospodářské činnosti, která by ustoupila osobnímu využívání.

67. Také skutečnost, že licence byly vydány pouze jednou na dlouhou dobu neznamená, že se jedná o příležitostné využívání pro hospodářské účely. V této souvislosti nezáleží na tom, jak často osoba povinná k dani uskutečňuje srovnatelná plnění, nýbrž na tom, zda určitý majetek přináší dlouhodobě příjmy. Právo na využívání frekvencí je poskytnuto na 20 let a přináší státu příjmy po celou tuto dobu.

68. Skutečnost, že poplatek byl jednorázovou platbou zaplacenou v okamžiku vydání licencí, a nikoliv periodicky se opakující platbou, nemění nic na pravidelnosti dosažení výnosu. Teoreticky by mohl být poplatek za licence zaplacen také jinou formou. Použitelnost šesté směrnice ovšem nezávisí na podmínkách platby poplatku za licenci, které si mohou strany sjednat.

69. Odhlédne-li se od této skutečnosti, může dojít i k předčasnému vrácení nebo odejmutí licence, takže nebude jednorázově vydané právo na vyžívání zachováno po celou dobu 20 let.

70. Časově omezené udělení práva na používání konečně není srovnatelné s prodejem cenných papírů, který Soudní dvůr nepovažuje – když se neuskuteční v rámci podnikatelské činnosti – ze dvou důvodů za hospodářskou činnost( ).

71. Výnosy, které pocházejí z držení a prodeje cenných papírů – tedy dividendy a kapitálové zisky – nevyplývají ovšem z aktivního využívání cenných papírů, nýbrž jsou přímým důsledkem vlastnictví. Na rozdíl od toho výnosy, které byly dosaženy při vydávání licencí, nejsou pouze příjmy plynoucími z dispozičního práva s frekvencemi, jako je tomu u dividend a kapitálových zisků, nýbrž výnosy z využívání tohoto práva.

72. Výnosy, kterých je dosaženo prodejem cenných papírů, jsou krom toho pouze jednorázové. Poté, co majetek opustil jmění prodejce, nemůže prodejce majetek využívat k dalšímu dosahování výnosů. Naopak, stát se s konečnou platností nevzdává dispozičního práva k frekvencím. Toto právo se naopak státu vrací nejpozději v okamžiku uplynutí doby platnosti licence a pak může být znovu někomu uděleno.

73. Navrhuji proto na první otázku odpovědět takto:

Přidělování licencí, které zahrnují právo používat po určitou dobu vymezenou část elektromagnetického spektra za účelem nabídky mobilních telekomunikačních služeb, formou dražeb, které provádí státní orgán, je třeba za podmínek sporu v původním řízení považovat za využívání nehmotného majetku za účelem získávání pravidelného příjmu, a tedy za hospodářskou činnost ve smyslu článku 4 odst. 1 a 2 šesté směrnice.

B – K druhé až páté předběžné otázce: podmínky, za kterých veřejnoprávní subjekty jednají jako osoby povinné k dani

1. Poznámky ke struktuře čl. 4 odst. 5 šesté směrnice

74. Článek 4 odst. 5 šesté směrnice obsahuje rozdílná pravidla pro to, kdy je třeba považovat stát za osobu povinnou k dani( ).

75. Podle základního pravidla uvedeného v prvním pododstavci se státy, kraje, obce a jiné veřejnoprávní subjekty nepovažují za osoby povinné k dani v souvislosti s činnostmi nebo plněními, při nichž vystupují jako orgány veřejné správy, a to i tehdy, vybírají-li v souvislosti s těmito činnostmi nebo plněními dávky, poplatky, příspěvky či platby. Toto ustanovení tedy vyjímá veřejnou moc, i když vykonává hospodářskou činnost ve smyslu čl. 4 odst. 1 a 2 šesté směrnice, z obecné daňové povinnosti. Výkon veřejné moci je tak postaven naroveň jednání soukromé osoby.

76. Podle druhého pododstavce je stát, na rozdíl od prvního pododstavce, považován nicméně za osobu povinnou k dani, pokud by jeho nepodléhání dani vedlo k výraznému narušení hospodářské soutěže. Základem tohoto ustanovení je myšlenka, že určité orgány veřejné správy – ačkoliv vykonávají činnost v rámci veřejné moci – mohou vstupovat do soutěžních vztahů s plněními poskytovanými soukromými soutěžiteli. Cílem ustanovení je tak zajistit daňovou neutralitu( ).

77. V každém případě se veřejnoprávní subjekty považují podle třetího pododstavce za osoby povinné k dani v souvislosti s činnostmi uvedenými v příloze D, nejsou-li tyto činnosti prováděny v zanedbatelné míře. V rámci posuzování činností uvedených v příloze tak není třeba řešit otázku, zda stát vykonává tyto činnosti jako orgán veřejné správy.

78. Činnosti uvedené na seznamu v příloze D – mezi nimi také telekomunikace – se týkají v podstatě hospodářských plnění( ), jejichž význam často spočívá v tom, že jsou nebo byly s ohledem na veřejný zájem zajišťovány pouze státem prostřednictvím jeho veřejné správy, ale mohly by být zajišťovány rovněž soukromými podniky( ). Mezitím se některá z uvedených hospodářských odvětví liberalizovala. Soukromé podniky nyní skutečně soutěží zčásti s privatizovanými podniky a zčásti se stále ještě státními podniky, které byly v minulosti monopoly. Tento vývoj se ovšem již při vydání šesté směrnice o DPH v roce 1977 zjevně předpokládal.

79. Pokud by mělo být vydávání licencí mobilním operátorům považováno za činnost nezanedbatelného významu v oblasti telekomunikací, pak by podléhalo v každém případě DPH bez ohledu na to, zda se jedná o výkon veřejné moci, nebo o konkrétní narušení hospodářské soutěže. Zdá se tedy být rozumné odpovědět na pátou předběžnou otázku dříve než na druhou, třetí a čtvrtou otázku.

2. K páté předběžné otázce: zahrnuje pojem „telekomunikace“ v příloze D šesté směrnice také dražbu licencí na UMTS?

80. Účastníci řízení se v zásadě neshodují v tom, zda pojem „telekomunikace“ uvedený v příloze D bodu 1 zahrnuje pouze nabídky na provozování telekomunikačních služeb( ) – tento názor zastávají vláda Spojeného království a Komise – nebo zda zahrnuje také další činnosti s tím související, zejména tedy vydávání licencí, což je názor žalobců.

81. Ze znění přílohy D nelze dovodit žádná kritéria pro posouzení sporné otázky. Skutečnost, že v německém znění se dosud používá zastaralý pojem „Fernmeldewesen“, a nikoliv pojem „Telekommunikation“, nehraje v tomto případě žádnou roli. V jiných jazykových zněních se také používá stále ještě pojem obvyklý pro tyto jazyky (viz např. „telecommunications“, popř. „télécommunications“). Jak uvádí německá vláda, pojmy „Fernmeldewesen“ a „Telekommunikation“ jsou ostatně synonyma.

– Historický výklad

82. Z historického výkladu lze dovodit, že vydávání licencí na mobilní telefonní služby nelze zahrnovat pod pojem „telekomunikace“, protože tyto licence v době vydání směrnice v roce 1977 vůbec neexistovaly. Tehdy totiž provozovaly telekomunikační služby poštovní orgány v rámci vlastní správy. Zákonodárce Společenství neměl tehdy patrně v úmyslu přijmout úpravu týkající se licencí na telekomunikační služby.

83. Historická výkladová metoda má ovšem tak jako tak pouze okrajový význam a není rozhodující( ). Spíše je třeba vykládat ustanovení šesté směrnice o DPH ze systematického a zejména teleologického hlediska.

– Systematický výklad

84. Z hlediska systematického výkladu by mohla mít zásadní význam zejména definice telekomunikačních služeb v čl. 9 odst. 2 písm. e) desáté odrážce šesté směrnice( ). Toto ustanovení zní takto:

„Za telekomunikační služby se považují služby vztahující se k přenosu, vysílání a příjmu signálů, písma, obrazu a zvuku nebo informací jiného druhu po okruzích, rádiovými, optickými nebo jinými prostředky využívajícími elektromagnetických vln, včetně souvisejícího převedení či přidělení práv na užívání zařízení pro takový přenos, vysílání či příjem. […]“

85. Článek 9 upravuje otázku, jaké místo se u poskytování služby považuje za místo plnění. Odstavec 2 písm. e) mimo jiné stanoví u uvedených telekomunikačních služeb, že místem poskytování u přeshraničních služeb je sídlo zákazníka.

86. Pokud vůbec vlády a Komise mohou dovodit z této definice použitelné závěry, pak jsou toho názoru, že tato definice zahrnuje pouze telekomunikační služby v užším slova smyslu. Práva na užívání „zařízení pro přenos, vysílání či příjem“, která jsou uvedena v tomto ustanovení, se podle jejich názoru týkají infrastruktury, nikoliv ale licencí na užívání kmitočtového spektra.

87. Žalobci na základě tohoto ustanovení, které v anglickém znění zní „including the related transfer or assignment of the right to use capacity for such transmission, emission or reception“, dospívají k opačnému závěru. Pojem „capacity“ se podle nich používá i ve smyslu „frequency spectrum capacity“.

88. I když anglické znění by tuto interpretaci umožňovalo, jiná jazyková znění podporují výklad zúčastněných vlád a Komise( ). V rámci možných rozdílů mezi jazykovými zněními má zvláštní význam smysl a účel takového ustanovení( ), které v tomto případě hovoří proti výkladu zahrnujícímu udělování frekvencí.

89. Jak totiž správně uvádí nizozemská vláda, úpravou by měla být provedena opatření k zajištění toho, aby telekomunikační služby využívané zákazníky usazenými ve Společenství byly ve Společenství také zdaňovány( ). Toto odůvodnění se vztahuje pouze na telekomunikační služby v užším slova smyslu. Licence jsou totiž v každém případě vydávány příslušnými vnitrostátními orgány. Většinou by navíc měli být provozovatelé, tedy poskytovatelé služeb, rovněž usazeni ve státě, který licence přiděluje, jelikož je pravděpodobné, že mobilní telefonní síť na UMTS nelze vybudovat a provozovat bez provozoven nebo dceřiných společností v příslušném státě.

90. Britská, nizozemská a dánská vláda, jakož i Komise, poukazují dále na definici telekomunikačních služeb v relevantních směrnicích týkajících se vnitřního trhu. To odpovídá i praxi Soudního dvora, aby byly při výkladu šesté směrnice o DPH zohledněny také definice v právních aktech, které upravují dotčenou oblast a nesledují jiné cíle než právní předpisy o DPH( ).

91. Článek 2 bod 4 směrnice Rady 90/387/EHS ze dne 28. června 1990 o vytvoření vnitřního trhu telekomunikačních služeb zavedením otevřeného přístupu k telekomunikační síti( ) definuje telekomunikační služby jako „služby, které spočívají zcela nebo zčásti v přenosu a směrování signálů po telekomunikační síti telekomunikačními postupy, s výjimkou rozhlasového a televizního vysílání“ (neoficiální překlad). Podle této definice nepředstavuje vydávání licencí na UMTS telekomunikační službu.

92. Existují ovšem pochybnosti o tom, zda uvedené definice pojmů lze použít bez dalšího na přílohu D, jelikož se vztahují vždy na „Telekommunikationsdienste“ nebo na „Telekommunikationsdienstleistungen“ (v angličtině „telecommunication services“), zatímco příloha D se týká „Fernmeldewesen“ (v angličtině „telecommunications“). Tento pojem by bylo možné chápat jako širší popis činností, který zahrnuje i jiné činnosti než pouze poskytování telekomunikačních služeb v užším slova smyslu.

– Teleologický výklad

93. Rozhodující je ovšem smysl a účel úpravy čl. 4 odst. 5 třetího pododstavce ve spojení s přílohou D šesté směrnice. Jak uvedl generální advokát Alber, jde o výčet činností uvedených v příloze D, u kterých je primární a zjevný hospodářský vztah( ).

94. Jelikož tyto služby zpravidla nabízí nebo by mohly nabízet soukromé podniky, je jim přiznán podstatný vliv na hospodářskou soutěž. Cílem úpravy je, aby byl stát v takovéto situaci postaven naroveň soukromé osobě povinné k dani. Ostatní plnění poskytovaná státem podléhají DPH podle odstavce 2 pouze tehdy, pokud by hrozilo výrazné narušení hospodářské soutěže.

95. Postavení státu naroveň soukromým osobám povinným k dani je namístě pouze s ohledem na poskytování telekomunikačních služeb v užším slova smyslu, pokud tato plnění mohou být zároveň nabízena soukromými podniky. První vydávání licencí k využívání vymezených částí kmitočtového spektra je naopak v současném stavu vývoje( ) úkolem, který je vyhrazen státu( ). I kdyby přidělování licencí mohlo být za určitých okolností v konkurenčním vztahu k dalšímu prodeji licencí soukromými subjekty( ), není při této činnosti obecně vyžadováno rovné postavení státu a soukromých subjektů povinných k dani. Spíše musí být zkoumáno, zda je zdanění plnění poskytovaných státem podle ustanovení čl. 4 odst. 5 druhého pododstavce šesté směrnice nezbytné pro ochranu hospodářské soutěže.

96. Na pátou předběžnou otázku je třeba proto odpovědět, že pojem „telekomunikace“ uvedený v příloze D šesté směrnice při současném stavu vývoje nezahrnuje dražbu státních licencí na UMTS.

3. K druhé předběžné otázce: výkon veřejné správy ve smyslu čl. 4 odst. 5 prvního pododstavce šesté směrnice

97. Podle čl. 4 odst. 5 prvního pododstavce šesté směrnice musí být při osvobození od daňové povinnosti splněny kumulativně dvě podmínky, a sice výkon činností veřejnoprávním subjektem a skutečnost, že jsou tyto činnosti vykonávány veřejnoprávním subjektem jakožto orgánem veřejné správy( ). Ministr, popř. RA, první podmínku bezpochyby splňují.

98. Druhou podmínku konkretizoval Soudní dvůr ve věci Fazenda Pública v. Câmara Municipal de Porto( ) takto:

„S ohledem na poslední výše uvedenou podmínku lze rozsah osvobození od daně u veřejnoprávních subjektů určit na základě okolností výkonu dotčených činností [...]( ).

Podle ustálené judikatury Soudního dvora se jedná v rámci výkonu veřejné správy ve smyslu čl. 4 odst. 5 prvního pododstavce šesté směrnice o takové činnosti, jaké vykonávají veřejnoprávní subjekty na základě zvláštní veřejnoprávní úpravy. Nejedná se přitom o činnosti, které vykonávají za stejných právních podmínek jako soukromé hospodářské subjekty [...]( ).“

99. Soudní dvůr dále uvedl, že v rámci tohoto přezkumu nezáleží na předmětu nebo cíli činnosti( ).

100. Žalobci z judikatury dovozují, že rozhodující je zejména forma jednání. Dražba licencí se uskutečnila za rovných podmínek, které by platily v anglickém právu také pro obdobné soukromoprávní úkony. Ke skutečnosti, že dražba pomohla regulovat trh, by se nemělo přihlížet.

101. Zúčastněné členské státy a Komise naproti tomu zdůrazňují, že vydávání licencí na UMTS je podle relevantních ustanovení vnitrostátního práva a práva Společenství vyhrazeno státu, který pro to stanoví zvláštní podmínky.

102. K tomu je třeba dodat, že podle čl. 2 odst. 1 písm. a) směrnice 97/13 mohou pouze vnitrostátní regulativní orgány udělovat individuální licence k provozování telekomunikační sítě. Vnitrostátní orgán přitom musí dodržet podmínky stanovené v článcích 9 a 10 směrnice. Pokud členské státy udělí pouze omezený počet individuálních licencí, musí tak učinit na základě objektivních, nediskriminačních, transparentních, přiměřených a podrobných výběrových kritérií (čl. 10 odst. 3 směrnice 97/13). Na poplatky, které jsou v této souvislosti vybírány, se vztahují podmínky stanovené v čl. 11 odst. 2 směrnice 97/13.

103. I když je konečné posouzení vnitrostátní úpravy vyhrazeno předkládajícímu soudu, není pochyb o tom, že licenci na UMTS může udělit na základě WTA 1949 a WTA 1998, stejně jako na základě WTA Regulations, výhradně ministr. Podmínky, které mu přitom vnitrostátní právo stanoví, mají svůj základ ve směrnici 97/13. Ostatně pouze ministr také může licenci odebrat, a to nejenom v případech, které jsou v licenci stanoveny, nýbrž také z důvodu národní bezpečnosti nebo aby byly splněny závazky vyplývající z práva Společenství nebo mezinárodního práva( ).

104. Ministr, zastupovaný RA, udělil licence na UMTS tedy na základě zvláště pro něj platné právní úpravy. Žádná soukromá osoba nemohla obdobné licence udělovat. To umožňuje učinit závěr, že dražba licencí byla činností, která byla vyhrazena veřejnoprávním subjektům v rámci výkonu veřejné moci.

105. Tomu nebrání, aby licence byly uděleny formou dražby, tedy postupem, který vychází ze soukromého práva a který mohou použít také soukromé osoby.

106. Soudní dvůr ovšem považoval za rozhodující způsob provádění činnosti. Příliš rychle by však byl učiněn závěr o tom, že tím se myslí pouze pojem „jak“, tedy forma jednání. Mnohem víc záleží na tom, zda soukromé osoby vůbec mohou vykonávat na základě relevantních ustanovení srovnatelné činnosti. Pokud by to byl tento případ, musel by být stát považován za osobu povinnou k dani, aby tak při výběru DPH nebyla ohrožena daňová neutralita. Skutečnost, že stát při výkonu oprávnění, která náleží výlučně jemu, může využít postup typický pro soukromé právo, naproti tomu daňovou neutralitu neovlivňuje.

107. Rozhodující tedy nejsou obecné soukromoprávní podmínky dražby, nýbrž konkrétní právní rámec pro dražbu licencí na UMTS.

108. Návrhy žalobců by přitom vedly k tomu, že veřejná moc by byla vykonávána pouze tehdy, pokud stát vydává správní akty, tedy pokud jedná v užším slova smyslu jako orgán veřejné správy. Soudní dvůr toto pojetí ale výslovně odmítl ve věci Autobahn-Maut( ).

109. Ve věci Fazenda Pública v. Câmara Municipal do Porto( ) Soudní dvůr ovšem dospěl na základě skutečnosti, že se správou veřejných parkovacích míst byl spojen výkon výlučných oprávnění, k závěru, že činnost podléhala zvláštní veřejnoprávní úpravě. Výlučné jednání, při kterém proti sobě stojí stát a občan v subordinačním vztahu, je z pohledu Soudního dvora tedy důkazem výkonu veřejné moci ve smyslu čl. 4 odst. 5 prvního pododstavce šesté směrnice, není to ovšem nezbytná podmínka( ).

110. Odkaz na právní úpravu forem jednání by přitom mohl ohrozit jednotné použití šesté směrnice o DPH, pokud je v některých členských státech, na rozdíl od jiných členských států, obvyklé, že stát využívá soukromoprávní formy jednání. I oddělení veřejnoprávních forem jednání od soukromoprávních se může v různých vnitrostátních právních řádech navzájem lišit.

111. Krom toho je třeba poukázat na to, že čl. 4 odst. 5 první pododstavec šesté směrnice pouze požaduje, aby se plnění uskutečnilo v rámci výkonu veřejné moci( ). Proto nelze dražbu licencí na UMTS posuzovat izolovaně. Spíše se tato činnost začleňuje do celkového rámce správy frekvencí a regulace telekomunikačního sektoru. V tomto kontextu stát v zásadě vykonává výlučná oprávnění tím, že provede podmínky rozhodnutí o UMTS nebo směrnic o vnitřním trhu do vnitrostátního práva. V rámci výkonu veřejné moci jedná také tehdy, pokud trestněprávně stíhá neoprávněné provozování rádiových zařízení podle zákona WTA 1949, pokud zruší licenci z důvodů národní bezpečnosti nebo proto, aby dostál závazkům práva Společenství nebo mezinárodního práva.

112. Tomu ostatně neodporuje, pokud se při tomto přezkumu zohlední širší právní kontext činnosti, zatímco při označení za hospodářskou činnost je určující pouze vnější stránka operace. Mnohem víc to odpovídá logice článku 4 šesté směrnice, kdy lze zajistit rozsáhlé použití směrnice v první řadě širokým výkladem odstavců 1 a 2, přičemž ke zvláštním právním podmínkám stanoveným pro jednání státu je pak třeba přihlédnout v rámci použití odstavce 5.

113. Označení dražby za činnost vykonávanou v rámci veřejné moci nebrání skutečnost, že tím stát dosáhl vysokých výnosů. To zajisté může – jak bylo ukázáno – vést k tomu, že jednání státu bude mít hospodářský charakter ve smyslu čl. 4 odst. 2 šesté směrnice. Když stát jedná na základě pro něj zvláštního právního režimu, jedná se však o výkon veřejné moci.

114. Na druhou otázku je proto třeba odpovědět takto:

Za činnosti v rámci výkonu veřejné moci lze ve smyslu čl. 4 odst. 5 prvního pododstavce šesté směrnice považovat takové činnosti, jaké veřejnoprávní subjekty vykonávají v rámci zvláštního režimu veřejného práva. Výkon veřejné moci není vyloučen tím, že stát plní úkoly, které mu byly svěřeny do výlučné kompetence, způsobem stanoveným občanským právem, ani tím, že při takové činnosti dosahuje vysokých výnosů.

4. K třetí předběžné otázce: může být činnost zčásti hospodářské povahy nebo být zčásti prováděna při výkonu veřejné moci?

115. Žalobci na podporu svých tvrzení uvedli, že vydávání licencí na UMTS má přinejmenším zčásti hospodářský charakter, popř. zčásti není prováděno v rámci výkonu veřejné moci.

116. Nejprve je třeba upozornit na to, že rozsudek Armbrecht( ), na který žalobci v této souvislosti odkazují, se týkal případu částečného použití majetku pro hospodářské účely a vyplývaly z něj důsledky pro právo na odpočet DPH zaplacené na vstupu. V této věci jde naopak o otázku, zda dražba licencí podléhala DPH, protože byla provedena osobou povinnou k dani v rámci její hospodářské činnosti.

117. V rozsudku CPP( ) Soudní dvůr uvedl, že každé poskytování služeb je třeba běžně považovat za odlišné a samostatné. Jelikož plnění spočívající v hospodářsky jednotné službě nemůže být uměle rozloženo, aby nenarušovalo fungování systému DPH, je třeba vyhledat typické prvky dotčené operace, aby bylo možno určit, zda osoba povinná k dani poskytuje z pohledu průměrného spotřebitele spotřebiteli více samostatných hlavních plnění nebo jedno jediné plnění. Jde-li jen o jedno plnění, je s ním v zásadě třeba zacházet jako s jedním plněním i pro účely uplatnění DPH( ).

118. Ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce nelze dovodit nic, co by ukazovalo, že by se udělování licencí na UMTS skládalo ze dvou nebo více plnění. Licence byla spíše udělena na základě jednoho právního úkonu a pro tento účel byl vybírán jednotný poplatek.

119. Nepodstatné je také to, že držitelé licencí byli vybráni nejprve formou dražby a spolu s tím byla určena výše poplatku, a teprve proti zaplacení poplatku byly na ně převedeny licence, jelikož výše uvedené operace byly pouze prováděcími správními akty, které nelze posuzovat odděleně od dražby.

120. Jak bylo uvedeno, stát při poskytování tohoto jednotného plnění byl sice hospodářsky činný, ale jednal rovněž jako orgán veřejné moci. Vzhledem k nedostatku skutkových poznatků pro rozlišení vzájemně posuzovaných plnění je třetí otázka hypotetického charakteru, a proto na ni nelze odpovědět( ).

5. K čtvrté předběžné otázce: vede nepodléhání dani k výraznému narušení hospodářské soutěže?

121. Podle čl. 4 odst. 5 druhého pododstavce šesté směrnice se veřejnoprávní subjekty nepovažují za osoby povinné k dani v souvislosti s činnostmi, při nichž vystupují jako orgány veřejné správy, pokud nevede jejich nepodléhání dani k výraznému narušení hospodářské soutěže.

122. Podle konstatování Soudního dvora ve věci Comune di Carpaneto Piacentino jsou členské státy povinny

„zajistit, aby činnosti, které vykonávají veřejnoprávní subjekty jako orgány veřejné moci, podléhaly dani, pokud tyto činnosti mohou být – v hospodářské soutěži s jinými – vykonávány také soukromými osobami a jejich nepodléhání dani může vést k výraznému narušení hospodářské soutěže, […].“( )

123. První vydávání licencí je vyhrazeno pouze státu, a proto je vyloučena hospodářská soutěž mezi totožnými plněními státu a jiných poskytovatelů v okamžiku dražby licencí. Žalobci ovšem argumentují, že by vydávání frekvencí, které jsou osvobozeny od DPH, státem mohlo být v budoucnosti v možném konkurenčním vztahu s případným pozdějším dalším prodejem soukromými poskytovateli.

124. Licence, které byly vydány v roce 2000, ovšem obsahují v bodě 4 podmínku, že jsou nepřevoditelné. V této době nepředpokládala ani směrnice 97/13, ani WTA 1998 obchodování s licencemi.

125. V informaci vydané ministerstvem dne 1. listopadu 1999 se ovšem uvádí, že licence, které jsou předmětem dražby, by mohly být dodatečně převáděny, pokud by byl později zaveden obchod s frekvencemi. Bylo ale nejisté, zda a kdy k tomu dojde. V čl. 9 odst. 4 směrnice 2002/21 je nyní stanoveno, jaké podmínky musí být při převádění práv k využívání frekvencí dodrženy. Podle údajů v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce nepočítají orgány ve Spojeném královstvím s tím, že by byl obchod s frekvencemi pro mobilní telefony zahájen před rokem 2007.

126. S ohledem na to se předkládající soud dotazuje, jaká musí být míra pravděpodobnosti a míra časové blízkosti „výrazného narušení hospodářské soutěže“ ve smyslu čl. 4 odst. 5 druhé pododstavce šesté směrnice a jaký význam má v této souvislosti zásada daňové neutrality.

127. V tomto ohledu je nejprve nutné uvést, že posouzení, zda se jedná o osobu povinnou k dani, nebo nikoliv je třeba provést k okamžiku plnění( ). V zásadě proto musí být i v tomto okamžiku ovlivněna hospodářská soutěž.

128. Tato skutečnost předpokládá, že v době přidělování frekvencí již existoval trh s obdobnými právy na využívání, tj. jednak již musela existovat srovnatelná práva na využívání, a jednak musela být tato práva převoditelná mezi soukromými osobami. Pouze za těchto podmínek může být přidělování frekvencí státem v konkurenčním vztahu k převádění práv na využívání frekvencí mezi soukromými osobami.

129. Na britském území nebyly před dražbou licencí na UMTS převoditelné žádné takové licence. Krom toho nebyl obchod s licencemi možný ani po právní stránce. Nebylo dokonce ani snadné předvídat, zda a kdy bude vytvořen pro tento účel právní rámec.

130. Soudní dvůr již ve věci Taksatorringen( ) analogicky určil, že čl. 13 část A odst. 1 písm. f) šesté směrnice se týká také výrazného narušení hospodářské soutěže, které by mohlo osvobození od daně vyvolat v budoucnosti. Takové nebezpečí výrazného narušení hospodářské soutěže ovšem musí být skutečné( ).

131. I když v současnosti nenabízí žádný soutěžitel konkurující plnění podléhající DPH, může být nebezpečí výrazného narušení hospodářské soutěže skutečné. Nevýhodná výchozí pozice totiž může způsobit, že potenciální soutěžitelé se zdrží toho, aby vystupovali aktivně na trhu. Skutečné nebezpečí je naopak vyloučeno, pokud na základě právních podmínek nemůže potenciální soutěžitel učinit konkurenční nabídku ke státem vydávaným frekvencím.

132. Pokud by stát později, poté co již byl zaveden obchod s frekvencemi, znovu přiděloval licence, bylo by nutné v rámci tohoto postupu vydávání licencí posoudit, zda jde o jednání podléhající DPH( ). I kdyby později státem vydávané licence podléhaly DPH, nebude to však již mít vliv na vydávání sporných licencí v roce 2000.

133. Žalobci opírají výrazné narušení hospodářské soutěže krom toho o následující úvahu: pokud provozovatel mobilních sítí po zavedení obchodu s frekvencemi získá licenci od jiného podniku a musí za to zaplatit DPH, pak je tento nabyvatel znevýhodněn oproti konkurentům, kteří získali již dříve licenci od státu, aniž by platili DPH. Takový nabyvatel licence si ovšem může zaplacenou DPH odečíst téměř vždy jako DPH na vstupu, v takových případech jsou s tím ovšem dočasně spojeny ztráty, co se týče cash-flow.

134. Jak již bylo uvedeno, v okamžiku sporné operace ovšem musí existovat potenciální soutěžní vztah. Možnost, že by k tomu byly vytvořeny právní podmínky v budoucnosti, nepostačuje. Daňová povinnost totiž nemůže záviset na více či méně nejistých prognózách.

135. Bez ohledu na výše uvedené skutečnosti by plnění poskytovaná státem měla být zdaňována pouze tehdy, pokud by jejich nezdanění podle zjištění předkládajícího soudu vedlo k výraznému narušení hospodářské soutěže ve smyslu čl. 4 odst. 5 druhého pododstavce šesté směrnice.

136. Tak by tomu bylo například v případě, kdy stát poskytuje konečným spotřebitelům stejná plnění jako soukromé podniky, takže by zákazníci museli zaplatit jednou cenu bez DPH a podruhé cenu včetně DPH( ). Jelikož koneční zákazníci nemají právo na odpočet zaplacené DPH, bylo by plnění soukromého provozovatele dražší o částku zaplacenou na DPH.

137. Pokud naopak získá osoba povinná k dani licenci na UMTS od soukromé osoby, pouze ve zvláštních případech a jen v omezeném rozsahu by toto nabytí bylo méně zajímavé oproti přidělení státem, jelikož DPH si lze odpočítat okamžitě jako daň zaplacenou na vstupu nebo ji získat v krátké lhůtě nazpět. Náklady, které jsou spojeny s překlenovacím financováním, mohou jistě představovat v absolutních číslech větší částky. Vzhledem k celkovým nákladům vynaloženým na získání UMTS frekvence však nejsou tyto náklady takového rozsahu, aby mohly vyvolat výrazné narušení hospodářské soutěže.

138. Zavedení obchodu s frekvencemi ostatně nebylo možné v roce 2000 vůbec předvídat a ve Spojeném království ve skutečnosti není zavedeno až do dnešní doby. Čím delší je období mezi vydáním licencí a zavedením obchodu s licencemi, tím víc se proměňuje celkový trh. Přitom jiné faktory, jako jsou např. přehodnocení hospodářské hodnoty licencí vzhledem k rozvoji technologií konkurujících mobilním telefonům UMTS, mají zcela jinou váhu než dočasně omezená likvidita vyvolaná zaplacením daně na vstupu. I tato úvaha ukazuje, že narušení hospodářské soutěže ve smyslu čl. 4 odst. 5 druhého pododstavce šesté směrnice může v zásadě nastat pouze tehdy, pokud jsou plnění uskutečnitelná přibližně ve stejné době a potenciální nabyvatel má možnost si vybrat mezi srovnatelnými nabídkami.

139. Navrhuji proto odpovědět na čtvrtou otázku takto:

K výraznému narušení hospodářské soutěže ve smyslu čl. 4 odst. 5 druhého pododstavce šesté směrnice dochází pouze tehdy, pokud nepodléhání státu daňové povinnosti vyvolá skutečné nebezpečí výrazného narušení hospodářské soutěže mezi skutečnými nebo potenciálními provozovateli s navzájem si konkurujícími službami. Takové nebezpečí není vyvoláno v případě, že v okamžiku poskytování plnění státem právní podmínky vylučují, aby soukromí provozovatelé poskytovali na trhu plnění, která by mohla konkurovat plněním poskytovaným státem.

C – K šesté předběžné otázce: výklad vnitrostátních ustanovení provádějících čl. 4 odst. 5 šesté směrnice v souladu se směrnicí

140. Na základě čl. 41 odst. 2 VAT Act 1994 vydala finanční správa daňové pokyny, podle kterých jsou některé činnosti veřejné správy – mezi nimi vydávání licencí a telekomunikace – považovány za činnosti podléhající DPH( ).

141. Jak konstatoval Soudní dvůr ve věci Fazenda Pública v. Câmara Municipal do Porto( ), členské státy mohou provést čl. 4 odst. 5 druhý pododstavec šesté směrnice tak, že vytvoří zákonný rámec a přenesou na veřejnou správu pravomoc rozhodovat podle zákonných kritérií o tom, kdy podléhá činnost státu DPH, aby se zabránilo výraznému narušení hospodářské soutěže.

142. Předkládající soud chce nyní vědět, nakolik je pro výklad vnitrostátních právních předpisů relevantní zásada výkladu v souladu se směrnicí uvedená v rozsudku Marleasing( ).

143. Vnitrostátní soud je tak při použití vnitrostátního práva a zejména ustanovení právní úpravy specificky přijaté za účelem provedení požadavků směrnice povinen vykládat vnitrostátní právo v co možná největším rozsahu ve světle znění a účelu příslušné směrnice, aby dosáhl výsledku jí zamýšleného a dosáhl tak souladu s třetím pododstavcem článku 249 ES( ).

144. Tuto zásadu je třeba zohlednit při použití každého vnitrostátního předpisu. Platí také s ohledem na pokyny veřejné správy, které k provedení čl. 4 odst. 1 a 5 šesté směrnice stanoví, která plnění orgánů veřejné správy je třeba považovat za plnění podléhající DPH.

145. Žalobci ovšem namítají, že zásada vykládat vnitrostátní právo v souladu se směrnicí se nepoužije na daňové pokyny, neboť daňová správa tak jenom využila prostor pro uvážení, který jí poskytuje směrnice.

146. S tímto názorem se neztotožňuji. Pokud vnitrostátní orgány k provedení čl. 4 odst. 5 druhého pododstavce šesté směrnice považují určité činnosti veřejnoprávních subjektů za podléhající dani, jsou vázány podmínkami stanovenými směrnicí. Podle nich se existence výrazného narušení hospodářské soutěže v zásadě předpokládá, jak bylo uvedeno, pokud jsou plnění v době jejich poskytovaní státem v soutěžním vztahu s obdobnými plněními poskytovanými soukromými subjekty. Směrnice nedává vnitrostátním orgánům pravomoc, aby na plnění poskytovaná státem v rámci veřejné správy uplatnily DPH, ačkoliv z právních důvodů neexistuje takový soutěžní vztah ani nejde o případ podle čl. 4 odst. 5 třetího pododstavce ve spojení s přílohou D šesté směrnice.

147. Žalobci dále uvádějí, že stát se nemůže dovolávat výkladu v souladu se směrnicí v neprospěch soukromých subjektů. Ani tento názor ovšem není správný. Povinnost soudů vykládat vnitrostátní právo v souladu se směrnicí, nezávisí na tom, zda to může mít negativní důsledky pro soukromé subjekty. Soudní dvůr tak zdůrazňuje právě ve sporech, ve kterých proti sobě stojí soukromé subjekty a kdy se zohlednění práva Společenství nutně projeví u soukromých subjektů negativně, povinnost vykládat vnitrostátní právo v souladu se směrnicí( ). Krom toho uznal, že odvolání se na směrnici může mít nepřímo negativní účinky na práva jednotlivce( ).

148. Podle ustálené judikatury nemůže směrnice sama o sobě zakládat jednotlivci povinnosti a není možno se jí jako takové proti němu dovolávat( ). Tento závěr se vztahuje pouze na přímé použití směrnice, nikoliv na výklad v souladu se směrnicí. V případě výkladu v souladu se směrnicí totiž neukládá jednotlivci povinnosti směrnice sama o sobě, nýbrž tak činí vnitrostátní právo, které se použije v souladu se směrnicí.

149. Je povinností vnitrostátního soudu určit, zda je v konkrétním případě možný výklad vnitrostátního práva v souladu se směrnicí. Přitom nelze brát v úvahu pouze daňové pokyny. Spíše je třeba, aby vnitrostátní soud vzal v úvahu celý obsah vnitrostátního práva za účelem posouzení, nakolik může být uplatněno způsobem, který nevede k výsledku, jenž je v rozporu s výsledkem směrnicí zamýšleným( ).

150. Umožňuje-li tak vnitrostátní právo za určitých okolností s použitím jím uznávaných výkladových metod vyložit ustanovení vnitrostátního právního řádu takovým způsobem, aby bylo možno vyhnout se rozporu s jinou právní normou vnitrostátního práva nebo aby za tímto účelem byl omezen dosah tohoto ustanovení tím, že bude použito pouze za předpokladu, že je slučitelné s výše uvedenou právní normou, má soud povinnost použít tytéž metody za účelem dosažení výsledku sledovaného směrnicí( ). Právem Společenství stanovená zásada konformního výkladu však nemůže sloužit jako základ pro výklad vnitrostátního práva contra legem( ).

151. Navrhuji proto odpovědět na šestou otázku takto:

Jestliže členský stát provede čl. 4 odst. 1 a 5 šesté směrnice tak, že přijme právní předpisy, které zmocňují orgány veřejné správy, aby vydávaly v souladu se zákonem pokyny, které určí zdanitelná plnění, a jestliže orgán veřejné správy této pravomoci vydat pokyn využije, je vnitrostátní soud povinen vykládat vnitrostátní právo v co možná největším rozsahu ve světle znění a účelu příslušné směrnice, aby dosáhl výsledku jí zamýšleného, a dosáhl tak souladu s třetím pododstavcem článku 249 ES.

V – Závěry

152. Závěrem navrhuji odpovědět na otázky položené VAT and Duties Tribunal Londýn takto:

„1) Přidělování licencí, které zahrnují právo používat po určitou dobu vymezenou část elektromagnetického spektra za účelem nabídky mobilních telekomunikační služeb, a to formou dražeb, které provádí státní orgán, je třeba za podmínek sporu v původním řízení považovat za využívání nehmotného majetku za účelem získávání pravidelného příjmu, a tedy za hospodářskou činnost ve smyslu článku 4 odst. 1 a 2 šesté směrnice Rady 77/388/EHS ze dne 17. května 1977 o harmonizaci právních předpisů členských států týkajících se daní z obratu – Společný systém daně z přidané hodnoty: jednotný základ daně.

2) Pojem ,telekomunikace‘ uvedený v bodě 1 přílohy D šesté směrnice při současném stavu vývoje nezahrnuje dražbu státních licencí na UMTS.

3) Za činnosti v rámci výkonu veřejné moci lze ve smyslu čl. 4 odst. 5 prvního pododstavce šesté směrnice považovat takové činnosti, jaké veřejnoprávní subjekty vykonávají v rámci zvláštního režimu veřejného práva. Výkon veřejné moci není vyloučen tím, že stát plní úkoly, které mu byly svěřeny do výlučné kompetence, způsobem stanoveným občanským právem, ani tím, že při takové činnosti dosahuje vysokých výnosů.

4) K výraznému narušení hospodářské soutěže ve smyslu čl. 4 odst. 5 druhého pododstavce šesté směrnice dochází pouze tehdy, pokud nepodléhání státu daňové povinnosti vyvolá skutečné nebezpečí výrazného narušení hospodářské soutěže mezi skutečnými nebo potenciálními provozovateli s navzájem si konkurujícími službami. Takové nebezpečí není vyvoláno v případě, že v okamžiku poskytování plnění státem právní podmínky vylučují, aby soukromí provozovatelé poskytovali na trhu plnění, která by mohla konkurovat plněním poskytovaným státem.

5) Jestliže členský stát provede čl. 4 odst. 1 a 5 šesté směrnice tak, že přijme právní předpisy, které zmocňují orgány veřejné správy, aby vydávaly v souladu se zákonem pokyny, které určí zdanitelná plnění, a jestliže orgán veřejné správy této pravomoci vydat pokyn využije, je vnitrostátní soud povinen vykládat vnitrostátní právo v co možná největším rozsahu ve světle znění a účelu příslušné směrnice, aby dosáhl výsledku jí zamýšleného, a dosáhl tak souladu s třetím pododstavcem článku 249 ES.“