Věc T-547/08

X Technology Swiss GmbH

v.

Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM)

„Ochranná známka Společenství – Přihláška ochranné známky Společenství – Oranžové zbarvení špičky ponožky – Absolutní důvod pro zamítnutí – Nedostatek rozlišovací způsobilosti – Článek 7 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 40/94 [nyní čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 207/2009]“

Shrnutí rozsudku

Ochranná známka Společenství – Definice a nabytí ochranné známky Společenství – Absolutní důvody pro zamítnutí – Ochranné známky postrádající rozlišovací způsobilost

[Nařízení Rady č. 40/94, čl. 7 odst. 1 písm. b)]

Označení tvořené oranžovým zbarvením špičky ponožky, jehož zápis je požadován pro „Oděvy, a to punčochové zboží, ponožky a punčochy“, spadající do třídy 25 ve smyslu Niceské dohody, postrádá rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství. Z důvodu neexistence podstatné odchylky od normy nebo zvyklostí odvětví punčochového zboží by totiž přihlašovaná ochranná známka byla relevantní veřejností tvořenou všemi konečnými spotřebiteli, kteří vykazují spíše nízký stupeň pozornosti, vnímána jako ozdobný prvek.

(viz body 41, 45, 59)

ROZSUDEK TRIBUNÁLU (druhého senátu)

15. června 2010( )

„Ochranná známka Společenství – Přihláška ochranné známky Společenství – Oranžové zbarvení špičky ponožky – Absolutní důvod pro zamítnutí – Nedostatek rozlišovací způsobilosti – Článek 7 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 40/94 [nyní čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 207/2009]“

Ve věci T‑547/08,

X Technology Swiss GmbH, se sídlem ve Wollerau (Švýcarsko), zastoupená A. Herbertzem a R. Jungem, advokáty,

žalobkyně,

proti

Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupenému C. Jenewein a G. Schneiderem, jako zmocněnci,

žalovanému,

jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu OHIM ze dne 6. října 2008 (věc R 846/2008‑4), týkajícímu se přihlášky označení tvořeného oranžovým zbarvením špičky ponožky jako ochranné známky Společenství,

TRIBUNÁL (druhý senát),

ve složení I. Pelikánová (zpravodajka), předsedkyně, K. Jürimäe a S. Soldevila Fragoso, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: N. Rosner, rada,

s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 12. prosince 2008,

s přihlédnutím k vyjádření k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 17. března 2009,

s přihlédnutím k replice došlé kanceláři Tribunálu dne 5. května 2009,

s přihlédnutím k duplice došlé kanceláři Tribunálu dne 26. června 2009,

po jednání konaném dne 26. ledna 2010,

vydává tento

Rozsudek

Skutečnosti předcházející sporu

1 Dne 13. ledna 2007 podala žalující společnost X Technology Swiss GmbH u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) přihlášku ochranné známky Společenství na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů [nahrazeného nařízením Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s. 1)].

2 Ochranná známka, jejíž zápis byl požadován, která byla označena žalobkyní jako „Jiná ochranná známka – Poziční ochranná známka“ vztahující se na „oranžovou barvu (Pantone 16-1359 TPX)“, je vyobrazena níže:

3 Výrobky, pro které byl zápis požadován, spadají do třídy 25 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Oděvy, a to punčochové zboží, ponožky a punčochy“.

4 K přihlášce ochranné známky byl připojen následující popis:

„Poziční ochranná známka se vyznačuje oranžovým zbarvením v odstínu ‚Pantone 16-1359 TPX‘ ve formě čepičky pokrývající špičku jednotlivého punčochového výrobku. Nepokrývá celou špičku; vykazuje hranici, která se z čelního a bočního pohledu jeví jako značně horizontální. Ochranná známka se vždy objevuje v silném barevném kontrastu se zbytkem punčochového výrobku a vždy se nachází na stejném místě.“

5 Průzkumový referent dne 24. dubna 2008 zamítl přihlášku ochranné známky z toho důvodu, že nebyla v souladu s čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 [nyní čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009]. Žalobkyně podala dne 30. května 2008 proti rozhodnutí průzkumového referenta k OHIM odvolání.

6 Rozhodnutím ze dne 6. října 2008 (dále jen „napadené rozhodnutí“) čtvrtý odvolací senát OHIM odvolání zamítl.

7 Odvolací senát především shledal, že popis přihlašované ochranné známky není přípustný v rozsahu, v němž odkazuje na kontrast mezi barvou špičky a barvou zbytku ponožky. Takový popis totiž není podle jeho názoru dostatečně konkrétní, neboť neoznačuje všechny barvy ochranné známky. Odvolací senát dodal, že platné právní předpisy neupravují kategorii „pozičních ochranných známek“. V důsledku toho shledal, že přihlašovaná ochranná známka je trojrozměrnou nebo obrazovou ochrannou známkou, která je věrnou reprodukcí výrobku, tvořenou oranžovým zbarvením špičky bílé ponožky.

8 Dále odvolací senát shledal, že výrobky, na které se přihlašovaná ochranná známka vztahuje, jsou určeny všem konečným spotřebitelům, neboť se jedná o předměty běžné spotřeby spadající spíše do nižší cenové kategorie. Podle odvolacího senátu věnuje relevantní veřejnost takovýmto výrobkům pouze nízkou pozornost.

9 Konečně měl odvolací senát za to, že přihlašovaná ochranná známka bude relevantní veřejností vnímána jako ztvárnění výrobku, jež je určeno estetickými či funkčními aspekty. V této souvislosti se odvolával zaprvé na existenci značného množství vzorů ponožek, zadruhé na obvyklost zbarvení některých částí ponožek, včetně oranžového zbarvení, zatřetí na to, že zbarvení špičky může značit existenci funkčního prvku, a sice zesílení, a začtvrté na to, že relevantní veřejnost nemá ve zvyku vnímat zbarvení špičky ponožky jako údaj o původu. V důsledku toho postrádá přihlašovaná ochranná známka podle názoru odvolacího senátu rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94.

Návrhová žádání účastníků řízení

10 Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

– zrušil napadené rozhodnutí;

– uložil OHIM náhradu nákladů řízení.

11 OHIM navrhuje, aby Tribunál:

– zamítl žalobu;

– uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

Právní otázky

12 Žalobkyně uplatňuje jediný žalobní důvod, vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94. Tento jediný žalobní důvod se skládá ze dvou částí, z nichž první vychází z nesprávné kvalifikace přihlašované ochranné známky a druhá z nesprávného posouzení rozlišovací způsobilosti přihlašované ochranné známky.

13 OHIM popírá opodstatněnost argumentů žalobkyně.

K první části jediného žalobního důvodu, vycházející z nesprávné kvalifikace přihlašované ochranné známky

Argumenty účastníků řízení

14 Žalobkyně tvrdí, že „poziční ochranné známky“ jsou zvláštní kategorií ochranných známek, přestože tato kategorie není právními předpisy výslovně upravena. Účelem „poziční ochranné známky“ je totiž ochrana dvojrozměrného nebo trojrozměrného označení umístěného určitým přesně určeným způsobem na povrchu výrobku nebo na některé jeho části. Ochrana přiznaná „poziční ochranné známce“ se vztahuje pouze na její konkrétní užívání na dotčených výrobcích.

15 Žalobkyně má tudíž za to, že judikatura týkající se trojrozměrných ochranných známek není v projednávaném případě relevantní, neboť se přihlašovaná ochranná známka nevztahuje na tvar ponožky nebo na jiné její vlastnosti, nýbrž na umístění určitého označení spočívajícího ve zbarvení určitého odstínu na konkrétní část jejího povrchu.

16 Žalobkyně dodává, že v několika dřívějších rozhodnutích přiznal OHIM „pozičním ochranným známkám“ způsobilost k tomu, aby byly zapsány jako ochranné známky.

17 OHIM popírá opodstatněnost argumentů žalobkyně, pokud jde o uplatnitelnost judikatury týkající se trojrozměrných ochranných známek na projednávaný případ.

Závěry Tribunálu

18 Na úvod je třeba podotknout, že žalobkyně jak ve svých písemnostech, tak na jednání potvrdila, že se její přihláška týká pouze zbarvení špičky punčochového výrobku v odstínu „oranžová (Pantone 16-1359 TPX)“, jak je znázorněno výše v bodě 2, s vyloučením ostatních částí dotčeného výrobku. Žalobkyně kvalifikuje takto definovanou ochrannou známku jako „poziční ochrannou známku“.

19 Pokud jde o tuto kvalifikaci, je třeba poznamenat, že ani nařízení č. 40/94, ani nařízení Komise (ES) č. 2868/95 ze dne 13. prosince 1995, kterým se provádí nařízení č. 40/94 (Úř. věst. L 303, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 189), neuvádí „poziční ochranné známky“ jako zvláštní kategorii ochranných známek. Avšak vzhledem k tomu, že článek 4 nařízení č. 40/94 (nyní článek 4 nařízení č. 207/2009) neobsahuje taxativní seznam označení, která jsou způsobilá tvořit ochranné známky Společenství, není tato okolnost relevantní, pokud jde o způsobilost „pozičních ochranných známek“ k zápisu.

20 Krom toho se jeví, že se „poziční ochranné známky“ podobají kategoriím obrazových a trojrozměrných ochranných známek, neboť se vztahují na umístění obrazových nebo trojrozměrných prvků na povrch určitého výrobku.

21 Nicméně kvalifikace „poziční ochranné známky“ jako obrazové či trojrozměrné ochranné známky nebo jako zvláštní kategorie ochranných známek není v rámci posouzení její rozlišovací způsobilosti relevantní.

22 Podle čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 se totiž do rejstříku nezapíšou ochranné známky, které postrádají rozlišovací způsobilost.

23 Z ustálené judikatury vyplývá, že rozlišovací způsobilost ochranné známky ve smyslu tohoto článku znamená, že tato ochranná známka umožní identifikovat výrobek, pro který je zápis požadován, jako pocházející od určitého podniku, a tedy odlišit tento výrobek od výrobků jiných podniků (rozsudky Soudního dvora ze dne 29. dubna 2004, Procter & Gamble v. OHIM, C‑473/01 P a C‑474/01 P, Recueil, s. I‑5173, bod 32, a ze dne 21. října 2004, OHIM v. Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, Sb. rozh. s. I‑10031, bod 42).

24 Tato rozlišovací způsobilost musí být posuzována jednak vzhledem k výrobkům nebo službám, pro které je zápis požadován, a jednak vzhledem k vnímání relevantní veřejnosti (výše uvedený rozsudek Soudního dvora Procter & Gamble v. OHIM, bod 33, a rozsudek ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, Sb. rozh. s. I‑5719, bod 25).

25 Vnímání relevantní veřejnosti může být přitom ovlivněno povahou označení, jehož zápis byl požadován. Vzhledem k tomu, že průměrní spotřebitelé nemají ve zvyku vyvozovat obchodní původ výrobků z označení, která splývají se vzhledem těchto výrobků, mají taková označení rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 pouze tehdy, pokud se podstatně liší od normy nebo zvyklostí daného odvětví (v tomto smyslu viz rozsudky Soudního dvora ze dne 7. října 2004, Mag Instrument v. OHIM, C‑136/02 P, Sb. rozh. s. I‑9165, body 30 a 31; ze dne 12. ledna 2006, Deutsche SiSi‑Werke v. OHIM, C‑173/04 P, Sb. rozh. s. I‑551, body 28 a 31, a ze dne 4. října 2007, Henkel v. OHIM, C‑144/06 P, Sb. rozh. s. I‑8109, body 36 a 37).

26 Rozhodujícím prvkem pro uplatnitelnost judikatury citované výše v bodě 25 není kvalifikace dotčeného označení jako označení obrazového, trojrozměrného nebo jiného, ale skutečnost, že splývá se vzhledem označeného výrobku. Toto kritérium tak bylo vedle trojrozměrných ochranných známek (výše uvedené rozsudky Procter & Gamble v. OHIM; Mag Instrument v. OHIM a Deutsche SiSi‑Werke v. OHIM) uplatněno i na obrazové ochranné známky tvořené dvojrozměrným vyobrazením označovaného výrobku (výše uvedené rozsudky ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C‑25/05 P, a Henkel v. OHIM) nebo též na označení tvořené určitým motivem umístěným na povrch výrobku (usnesení Soudního dvora ze dne 28. června 2004, Glaverbel v. OHIM, C‑445/02 P, Sb. rozh. s. I‑6267). Stejně tak podle judikatury platí, že barvám a jejich abstraktním kombinacím může být přiznána vnitřní rozlišovací způsobilost pouze za výjimečných okolností, neboť splývají se vzhledem označovaných výrobků a nejsou v zásadě používány jako prostředek identifikace obchodního původu (v tomto smyslu viz rozsudky Soudního dvora ze dne 6. května 2003, Libertel, C‑104/01, Recueil, s. I‑3793, body 65 a 66, a ze dne 24. června 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, Sb. rozh. s. I‑6129, bod 39).

27 Za těchto okolností je třeba ověřit, zda přihlašovaná ochranná známka splývá se vzhledem označovaného výrobku, nebo zda je naopak na vzhledu výrobku nezávislá.

28 Podle informací poskytnutých žalobkyní je přitom účelem přihlašované ochranné známky ochrana zvláštního označení umístěného na určité části povrchu označovaného výrobku. Přihlašovaná ochranná známka tak nemůže být oddělena od tvaru určité části tohoto výrobku, a sice od tvaru špičky konkrétního punčochového výrobku. Je tedy třeba mít za to, že přihlašovaná ochranná známka splývá se vzhledem označovaného výrobku, a uplatní se tudíž judikatura citovaná výše v bodě 25 [v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 14. září 2009, Lange Uhren v. OHIM (Geometrická pole na hodinkovém ciferníku), T‑152/07, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 74 až 83].

29 Pokud jde o argument žalobkyně týkající se dřívějších rozhodnutí OHIM, je třeba připomenout, že legalita rozhodnutí odvolacích senátů se musí posuzovat výlučně na základě nařízení č. 40/94, ve výkladu soudů Společenství, a nikoli na základě dřívější rozhodovací praxe uvedených senátů [rozsudek Tribunálu ze dne 27. února 2002, Streamserve v. OHIM (STREAMSERVE), T‑106/00, Recueil, s. II‑723, bod 66]. Každopádně je třeba konstatovat, že v rozhodnutích uvedených žalobkyní odvolací senáty OHIM uplatnily na dotčené ochranné známky judikaturu týkající se označení, která splývají se vzhledem jimi označovaných výrobků.

30 Vzhledem k výše uvedenému je třeba dospět k závěru, že se odvolací senát nedopustil pochybení, když na přihlašovanou ochrannou známku v napadaném rozhodnutí uplatnil výše uvedenou judikaturu. První část jediného žalobního důvodu je tudíž třeba zamítnout.

Ke druhé části jediného žalobního důvodu, vycházející z nesprávného posouzení rozlišovací způsobilosti přihlašované ochranné známky

Argumenty účastníků řízení

31 Žalobkyně tvrdí, že dotčené výrobky nejsou levnými výrobky, neboť vyrábí tzv. „technické“ nebo „funkční“ ponožky spadající do vyšší cenové kategorie, a sice od 10 do 20 eur. Nelze tudíž mít podle jejího názoru za to, že relevantní veřejnost věnuje koupi těchto výrobků pouze malou pozornost, a to tím spíše že judikatura uznává, že tato veřejnost je obzvláště pozorná, pokud jde o značky oděvů.

32 Pokud jde o vnímání přihlašované ochranné známky relevantní veřejností, žalobkyně zaprvé uvádí, že podle judikatury platí, že pouhá skutečnost, že určité označení je vnímáno rovněž, nikoli však výlučně, jako ozdobný prvek, nebrání ochraně tohoto označení jako ochranné známky.

33 Žalobkyně dodává, že ačkoli se odvětví punčochového zboží vyznačuje velkou rozmanitostí vzorů a barev, není tomu tak v případě zbarvení špiček dotčených „technických“ nebo „funkčních“ ponožek. Existence rozmanitosti vzorů či barev nemůže každopádně podle tvrzení žalobkyně bránit zápisu určité ochranné známky vzhledem ke stálému vývoji oblasti módy, jehož důsledkem by bylo zamítnutí zápisu prakticky všech nových ochranných známek.

34 Navíc je relevantní veřejnost podle žalobkyně stejně jako na trhu s obuví zvyklá na to, že obchodní původ „technických“ ponožek je označován určitým obrazovým prvkem tvořeným dobře viditelnými čarami, pruhy nebo geometrickými tvary umístěnými na výrobku, nebo zbarvením určitých částí tohoto výrobku. Žalobkyně v tomto ohledu upřesňuje, že účelem odkazu na výrobky jiného podniku, jenž uvádí na trh rovněž ponožky s barevnou špičkou, který učinila před OHIM, bylo pouze prokázat tuto skutečnost.

35 Krom toho i za předpokladu, že by relevantní veřejnost nebyla zvyklá na způsob označování obchodního původu dotčených výrobků, který je uveden v bodě 34 výše, umístění ochranné známky na určitou část výrobku, která dříve k tomuto účelu použita nebyla, je podle žalobkyně v zásadě s to označit obchodní původ. V této souvislosti žalobkyně zdůrazňuje, že v oblasti sportovního zboží mají výrobci ve zvyku umisťovat ochranné známky na nejrůznější místa.

36 Odvolací senát podle žalobkyně mimoto opomněl přezkoumat okolnost, že se přihlašovaná ochranná známka týká přesně vymezeného odstínu barvy, přičemž tato okolnost je relevantní, jak vyplývá z dřívějšího rozhodnutí prvního odvolacího senátu OHIM. Žalobkyně v této souvislosti zdůrazňuje, že je podle všeho prvním podnikem, který zbarvil ponožky dotčeným odstínem, a že zejména tato vlastnost jí umožnila stát se jedním z vedoucích podniků na trhu špičkových technických ponožek.

37 Žalobkyně dále upřesňuje, že umístění, tvar a barva přihlašované ochranné známky nejsou určeny technickými nebo funkčními požadavky. V tomto ohledu jsou úvahy odvolacího senátu týkající se značného opotřebování špičky ponožek naprosto nelogické.

38 Žalobkyně na jednání dále uvedla, že nebezpečí, že určité označení bude okamžitě paděláno, znemožňuje uplatnění čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94 (nyní čl. 7 odst. 3 nařízení č. 207/2009). Podle žalobkyně je tedy třeba připustit i zápis nových forem ochranných známek.

39 OHIM popírá opodstatněnost argumentů žalobkyně.

Závěry Tribunálu

40 Argumenty předložené žalobkyní v rámci druhé části jejího jediného žalobního důvodu je třeba posoudit ve světle pravidel uvedených výše v bodech 22 až 25.

41 Nejprve je třeba uvést, že účastníci řízení nepopírají, že se relevantní veřejnost skládá ze všech konečných spotřebitelů, jak správně shledal odvolací senát v bodě 23 napadeného rozhodnutí.

42 Pokud jde o stupeň pozornosti relevantní veřejnosti, je třeba poznamenat, že OHIM může při posuzování způsobilosti určitého označení k zápisu vzít v úvahu pouze seznam výrobků, který byl obsažen v dané přihlášce, s výhradou případných změn přihlášky [v tomto smyslu viz obdobně rozsudek Tribunálu ze dne 13. dubna 2005, Gillette v. OHIM – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), T‑286/03, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 33]. V projednávané věci přitom seznam výrobků, na které se vztahuje přihlašovaná ochranná známka, uvádí „oděvy, a to punčochové zboží, ponožky a punčochy“, bez jakéhokoli dalšího upřesnění. V důsledku toho jsou irelevantní argumenty žalobkyně týkající se „technické“ nebo „funkční“ povahy jejích výrobků a skutečnosti, že prodejní cena těchto výrobků je vyšší.

43 Dále je třeba podotknout, že dospěl-li odvolací senát v bodě 23 napadeného rozhodnutí k závěru, že relevantní veřejnost věnuje ponožkám poměrně malou pozornost, jelikož jde o předměty běžné spotřeby spadající spíše do nižší cenové kategorie, založil svou analýzu na skutečnostech vyplývajících z praktické zkušenosti obecně získané při uvádění výrobků široké spotřeby na trh, což jsou skutečnosti, které může znát každý, a jsou známy zejména spotřebitelům těchto výrobků. Vzhledem k tomu, že žalobkyně uplatňuje argument rozlišovací způsobilosti přihlašované ochranné známky, i přes analýzu odvolacího senátu opírající se o tuto zkušenost, přísluší jí poskytnout konkrétní a podložené údaje prokazující, že přihlašovaná ochranná známka má rozlišovací způsobilost, neboť je k tomu daleko lépe vybavena vzhledem ke své důkladné znalosti daného trhu [v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 15. března 2006, Develey v. OHIM (Tvar plastové láhve), T‑129/04, Sb. rozh. s. II‑811, body 19 a 21 a citovaná judikatura].

44 V tomto ohledu se žalobkyně omezuje na tvrzení, že judikatura uznává, že relevantní veřejnost je obzvláště pozorná, pokud jde o značky oděvů. Žalobkyně však nepodkládá toto zásadně skutkové tvrzení žádnými důkazy. Krom toho je namístě připustit, že spotřebitel bude zpravidla pozorný při výběru určitého oděvního zboží a některé obuvi, neboť si před uskutečněním koupě přeje ověřit, zda nabízený výrobek odpovídá jak z hlediska funkčního, tak estetického jeho očekávání. Toto zjištění se však neuplatní na punčochové zboží, které si spotřebitelé před nákupem obvykle nezkoušejí.

45 Za těchto okolností se odvolací senát nedopustil pochybení, když shledal, že stupeň pozornosti relevantní veřejnosti je spíše nízký.

46 Pokud jde o vnímání přihlašované ochranné známky relevantní veřejností, odvolací senát uvedl, že zbarvení špičky punčochového výrobku bude vnímáno buď jako ozdobný prvek, nebo jako funkční prvek související se zesílením špičky. Nejprve je třeba přezkoumat argumenty uplatněné žalobkyní ohledně vnímání přihlašované ochranné známky jako ozdobného prvku.

47 V tomto ohledu byla příslušná argumentace odvolacího senátu, rozvedená v bodech 25 až 27 a 31 napadeného rozhodnutí a shrnutá výše v bodě 9, založena na praktické zkušenosti obecně získané při uvádění výrobků široké spotřeby na trh, z čehož vyplývá, že žalobkyni přísluší poskytnout konkrétní a podložené údaje zpochybňující opodstatněnost dotyčných zjištění.

48 Zaprvé žalobkyně popírá existenci množství vzorů, pokud jde o zbarvení špiček tzv. „technických“ nebo „funkčních“ ponožek. Jak však bylo uvedeno výše v bodě 42, žalobkyně se nesprávně omezuje na tyto kategorie výrobků, neboť seznam přihlašovaných výrobků se týká punčochového zboží obecně. Tvrzení žalobkyně mimoto není podloženo žádnými důkazy.

49 Argument žalobkyně vycházející ze stálého vývoje módy nelze rovněž přijmout. Nové ochranné známky označující výrobky, které podléhají módním trendům, totiž mohou být vždy zapsány, avšak za podmínky, že jsou způsobilé plnit svoji základní funkci, tj. identifikovat obchodní původ výrobků. Není-li naproti tomu označení způsobilé plnit tuto funkci, nemůže být zapsáno jako ochranná známka bez ohledu na to, že v daném průmyslovém odvětví existuje nebo je ustavičně vytvářeno množství podobných označení.

50 Dále je třeba podotknout, že žalobkyně nepodkládá své tvrzení, že dotčený spotřebitel je zvyklý vnímat zbarvení špičky ponožky jako označení obchodního původu, žádnými konkrétními důkazy.

51 Pokud jde v tomto ohledu o odkaz na odvětví sportovní obuvi, je třeba poznamenat, že přihlašovaná ochranná známka není tvořena čarou, pruhem nebo konkrétním geometrickým tvarem umístěným na výrobku, ale prostým zbarvením určité části povrchu tohoto výrobku. Žalobkyně přitom neuvádí žádné skutečnosti, které by nasvědčovaly tomu, že zbarvení určitých částí boty je obvykle relevantní veřejností vnímáno jako označení obchodního původu.

52 Žalobkyně rovněž tvrdí, že především v oblasti sportovního zboží mají výrobci ve zvyku umisťovat ochranné známky na nejrůznější místa. Přestože žalobkyně nepředkládá v tomto směru konkrétní důkazy, je namístě připustit, že je poměrně časté, že ochranné známky výrobců jsou umisťovány na ponožky, zejména pak na sportovní ponožky. Ačkoli se takové ochranné známky nejčastěji nacházejí v místě kotníku, je rovněž možné, že jsou umístěny na chodidle nebo na vrchní části špičky. Uvedenými ochrannými známkami však nejsou pouhá zbarvení, nýbrž slovní a obrazové prvky, které jsou způsobilejší označovat obchodní původ dotyčných výrobků než přihlašovaná ochranná známka.

53 Žalobkyně se dále odvolává na ponožky uváděné na trh jedním z konkurentů, jejichž špička je zlaté barvy. Žalobkyně však neuvedla žádné konkrétní skutečnosti, které by nasvědčovaly tomu, že uvedené zbarvení je inherentně způsobilé označovat obchodní původ dotčených výrobků, aniž by byl brán ohled na případnou rozlišovací způsobilost získanou užíváním. Přestože je dále patrné, že dotyčný konkurent skutečně dosáhl zápisu ochranné známky Společenství představované ponožkou se špičkou zlaté barvy, která se vztahuje zejména na punčochové zboží, není tato ochranná známka srovnatelná s přihlašovanou ochrannou známkou, neboť kromě výše uvedeného ztvárnění obsahuje též slovní prvek „gold toe“.

54 Žalobkyně konečně nesprávně tvrdí, že odvolací senát nevzal v úvahu skutečnost, že se přihlašovaná ochranná známka týká konkrétního barevného odstínu. V bodech 19 až 22 napadeného rozhodnutí odvolací senát totiž připomněl judikaturu citovanou výše v bodě 26 týkající se omezené schopnosti barev a jejich kombinací označovat obchodní původ výrobků. V bodě 26 napadeného rozhodnutí odvolací senát shledal, že přihlašovaná oranžová barva je v odvětví punčochového zboží běžná, přinejmenším v kombinaci s jinými barvami ponožky.

55 Pokud jde o relevanci skutečnosti, že se přihlašovaná ochranná známka vztahuje na konkrétní barvu, žalobkyně odkazuje na rozhodnutí prvního odvolacího senátu OHIM ze dne 18. dubna 2007 (věc R 781/2006-1), týkající se ochranné známky tvořené skvrnou umístěnou na povrchu injekční stříkačky. Jak však bylo uvedeno výše v bodě 29, dřívější rozhodovací praxe odvolacích senátů není relevantní. Mimoto jak označení, tak výrobky dotčené v obou případech vykazují málo společných prvků. V rozhodnutí, na které poukazuje žalobkyně, se konečně první odvolací senát omezil na posouzení okolností daného případu a nikterak neshledal, že by nárokování si jakékoli barvy propůjčovalo „poziční ochranné známce“ rozlišovací způsobilost.

56 Tvrzení, že žalobkyně byla prvním podnikem, který použil přihlašovaný odstín barvy pro ponožky, což jí umožnilo stát se vedoucím podnikem na trhu, nejsou podložena. Především neexistuje žádná skutečnost, která by nasvědčovala tomu, že příčinou případného obchodního úspěchu žalobkyně byla skutečnost, že oranžové zbarvení špiček ponožek, které vyrábí, bylo relevantní veřejností vnímáno jako inherentně rozlišující.

57 Z výše uvedeného vyplývá, že žádný z argumentů uplatněných žalobkyní ohledně vnímání přihlašované ochranné známky jako ozdobného prvku nelze přijmout.

58 V odpověď na argument vznesený žalobkyní na jednání je ještě třeba uvést, že nebezpečí, že určitý prvek prezentace výrobku nebo služby bude napodobován soutěžiteli, nemá vliv na výklad čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94. Podle tohoto ustanovení je totiž zápis ochranné známky Společenství vyhrazen označením, která jsou inherentně způsobilá identifikovat obchodní původ výrobků nebo služeb, které označují, z pohledu vnímání dotčeného spotřebitele. Hospodářský subjekt, který v obchodním styku užívá označení, které tuto podmínku nesplňuje, může případně prokázat, že označení získalo rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94, nebo využít jiných právních prostředků, které má případně k dispozici, jako je právo k průmyslovému vzoru nebo nekalosoutěžní žaloba.

59 Vzhledem k výše uvedenému je třeba dospět k závěru, že se odvolací senát nedopustil pochybení, když shledal, že z důvodu neexistence podstatné odchylky od normy nebo zvyklostí odvětví punčochového zboží bude přihlašovaná ochranná známka relevantní veřejností vnímána jako ozdobný prvek, a postrádá tedy rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94. Je tudíž třeba zamítnout druhou část jediného žalobního důvodu, aniž je nutné přezkoumat argumentaci ohledně vnímání přihlašované ochranné známky jako funkčního prvku.

60 Vzhledem k tomu, že obě části jediného žalobního důvodu byly zamítnuty, je třeba zamítnout jediný žalobní důvod, a tudíž i žalobu v plném rozsahu.

K nákladům řízení

61 Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu Tribunálu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že OHIM požadoval náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (druhý senát)

rozhodl takto:

1) Žaloba se zamítá.

2) Společnosti X Technology Swiss GmbH se ukládá náhrada nákladů řízení.

Pelikánová Jürimäe Soldevila Fragoso

Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 15. června 2010.

Podpisy.