STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

CHRISTINE STIX-HACKL

přednesené dne 14. září 2006 ( )

Věc C‑532/03

Komise Evropských společenství

proti

Irsku

„Veřejné zakázky – Články 43 ES a 49 ES – Směrnice 92/50/EHS – Písemná smlouva – Zadání zakázky bez zveřejnění (vyhlášení) – Záchranné služby – Transparentnost – Rovnost – Nesplnění povinnosti“

I – Úvodní poznámky

1. Toto řízení o nesplnění povinnosti se stejně jako další současně zahájené řízení o nesplnění povinnosti( ) týká otázky, jaké požadavky mohou být vyvozeny z primárního práva ohledně transparentnosti zadávacích řízení. V tomto řízení se zejména jedná o povinnosti, které mohou být vyvozeny ze základních svobod a obecných právních zásad pro zadávání zakázek, které nespadají do působnosti směrnic o veřejných zakázkách. Řízení se konečně týká výkladu a dalšího vývoje judikatury Soudního dvora ve věcech Telaustria( ) a Coname( ).

2. Směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby( ) (dále jen „směrnice 92/50“) – která byla mezitím nahrazena tzv. legislativním balíčkem – se sice vztahuje na zadávání zakázek, které se týkají plnění v oblasti záchranných služeb, která jsou předmětem tohoto řízení, avšak vztahuje se pouze na takové zakázky, které jsou založeny na písemné smlouvě.

II – Právní rámec

A – Právo Společenství

3. V tomto řízení se jedná především o volný pohyb služeb, tj. o článek 49 ES.

4. Dále je třeba odkázat na ustanovení článku 86 ES. Jeho odstavec 1 stanoví povinnosti členských států s ohledem na určité podniky. Odstavec 2 stanoví naproti tomu povinnosti pro určité podniky, a to zejména pro ty, které jsou pověřeny poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu.

B – Vnitrostátní právo

5. Článek 65 odst. 1 Health Act 1953 ( zákon o zdraví z roku 1953) stanoví:

„S výhradou obecných pokynů ministra může zdravotnický orgán za podmínek, které považuje za vhodné, poskytnout organizaci, který poskytuje službu nebo navrhuje poskytnutí služby, která je podobná nebo doplňková ke službě, kterou může poskytnout zdravotnický orgán, jednu nebo více následujících podpor:

a) příspěvek k pokrytí nákladů vzniklých organizaci,

[…]“

6. Článek 25 Fire Services Act 1981 (zákon o požární ochraně z roku 1981) stanoví:

„Orgán požární ochrany [článek 9 zákona stanoví, že místní úřady jsou orgány požární ochrany] může provést jakýkoli naléhavý zásah nebo se jej účastnit bez ohledu na to, zda existuje riziko požáru, a v důsledku toho může přijmout taková opatření, která považuje za tímto účelem za nezbytná pro záchranu nebo bezpečnost osob a ochranu majetku.“

III – Skutkový stav, postup před zahájením soudního řízení a řízení před Soudním dvorem

7. Na základě stížnosti se Komise Evropských společenství dozvěděla, jakým způsobem se v Irsku zadávají zakázky v oblasti záchranných služeb. Jelikož Komise měla za to, že toto zadání zakázky mělo být v souladu se směrnicí 92/50 zveřejněno, zahájila s Irskem korespondenci. Ta se týkala otázky, zda existovala smlouva, na kterou se měly použít určité povinnosti zveřejnění.

8. Dne 28. listopadu 2001 požádala Komise irské orgány o informace, které se týkaly vztahu mezi Dublin City Council (dále jen „DCC“) a Eastern Regional Health Authority (dále jen „Authority“). Jelikož Komise neobdržela žádnou odpověď, zahájila řízení o nesplnění povinnosti podle článku 226 ES.

9. Ve své odpovědi ze dne 18. června 2002 uvedly irské orgány, že služby, které poskytla DCC a Authority zaplatil podle čl. 65 odst. 1 písm. a) Health Act 1953, poskytla DCC nezávisle jako „principal“ a nebyly poskytnuty ani na základě smlouvy s Authority, ani pod jakoukoli kontrolou nebo dohledem Authority. Takové služby jsou ostatně poskytovány již desetiletí.

10. Ve svém dopise ze dne 9. srpna 2002 požádala Komise irské orgány o všechny relevantní dokumenty, aby určila vztah mezi DCC a Authority.

11. Dne 19. září 2002 zaslalo ministerstvo zdravotnictví a mládeže Komisi odpověď a řadu dokumentů.

12. Komise trvala na tom, že došlo k porušení práva Společenství a dne 17. prosince 2002 zaslala Irsku odůvodněné stanovisko podle článku 226 ES. Dopisem ze dne 14. února 2003 zaslaly irské orgány Komisi podrobnou odpověď. Komise považovala tuto odpověď za neuspokojivou.

13. Ve své žalobě Komise navrhuje, aby Soudní dvůr:

1) určil, že Irsko tím, že povolilo, aby Dublin City Council prováděla převozy záchrannými vozy, aniž by Eastern Regional Health Authority nejdříve zveřejnil vyhlášení, nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají ze Smlouvy o ES;

2) uložil Irsku náhradu nákladů řízení vynaložených Komisí.

14. Irsko navrhuje, aby Soudní dvůr:

1) zamítl žalobu Komise;

2) uložil Komisi náhradu nákladů řízení vynaložených Irskem.

IV – Argumenty účastníků řízení a vedlejšího účastníka

A – Komise

15. Podle Komise sice základ pro poskytnutí záchranných služeb nespadá s ohledem na neexistenci písemné smlouvy do působnosti směrnice 92/50, avšak určité povinnosti vyplývají ze základních svobod, zejména z článků 43 ES a 49 ES, jakož i obecných právních zásad. K těmto zásadám náleží bezpochyby zásada transparentnosti, jakož i zásada rovného zacházení a zásada nediskriminace. V tomto ohledu odkazuje Komise na rozhodnutí ve věcech Telaustria a Vestergaard.

16. Členské státy si mohou svobodně zvolit určitý postup, ale musí přitom dodržet požadavky práva Společenství. Je tak třeba provést vhodnou formu zveřejnění. To záleží na druhu služby a okruhu podniků, pro které je tato služba zajímavá.

17. Za pokyny příslušné v této věci Komise považuje své sdělení týkající se otázek výkladu v oblasti koncesí v právu Společenství( ).

18. Z několika dopisů, zejména z dopisu „Finance Office and Treasurer“ ze dne 15. ledna 1999, vyplývá, že v červnu 1998 byly uzavřeny určité dohody týkající se služeb, které měly být poskytnuty. To vedlo k vypracování návrhu smlouvy. Kvalifikace této smlouvy podle vnitrostátního práva není pro právo Společenství rozhodná.

19. Komise tedy odmítá argument Irska, že služby nebyly poskytnuty pro Authority. Ten totiž uskutečňuje úkoly mimo jiné v oblasti kontroly poskytnutí služeb. I když DCC nemá povinnost poskytnout služby, Authority přesto musí zajistit, aby tato služba byla k dispozici. To vyplývá například z výše uvedeného návrhu smlouvy.

20. Pokud Irsko argumentuje, že poskytnutí služeb – uskutečněné bez vyhlášení zakázky – vychází z čl. 65 odst. 1 písm. a) Health Act, znamená to pouze, že toto ustanovení porušuje články 43 ES a 49 ES. Podle názoru Komise však toto ustanovení pouze opravňuje Authority k uzavírání dohod. Nebrání Authority, aby provedl vyhlášení veřejné zakázky. Druh služby a její nedostatečná atraktivita pro podniky neumožňuje upustit od jakékoli formy zveřejnění.

21. Rovněž skutečnost, že by Authority nezadal sporné služby externě, pokud by je neposkytovala DCC, tento postup nelegalizuje.

22. Krom toho neplatí, že by byla použitelná výjimka podle článku 6 směrnice 92/50.

23. Konečně je třeba odmítnout argument, že se jedná o poskytnutí služeb obecného hospodářského zájmu ve smyslu čl. 86 odst. 2 ES. Dodržení povinností vyplývajících ze Smlouvy o ES nebrání splnění zvláštního úkolu, kterým byly pověřeny. Krom toho není jasné, zda DCC nebo Authority mají být považovány za podnik, který je pověřen službami.

24. Co se týče argumentu Irska, že pohotovostní záchranné služby jsou poskytovány bezplatně, zaměňuje Irsko služby, které využívají jedinci, se službami, které jsou poskytovány Authority.

25. Pokud jde o argument Irska, že DCC se nenahrazují veškeré náklady, Komise, která toto ostatně zpochybňuje, upozorňuje na to, že toto tvrzení není relevantní.

26. Pokud jde o názor nizozemské vlády, že použití základních svobod předpokládá přeshraniční prvek, Komise uvádí, že tak tomu v projednávaném případě je.

27. Omezení, které se týká přednosti harmonizačních ustanovení a které uplatnila nizozemská vláda, vychází ze špatného pochopení uvedené věci. Směrnice 92/50 ostatně ve svém čl. 3 odst. 2 sama stanoví zásadu nediskriminace.

28. Je rovněž třeba odmítnout tvrzení, že zásada transparentnosti závisí na dobrovolném provedení zadávacího řízení a že v projednávaném případě existovala odůvodnění nebo podmínky podle čl. 86 odst. 2 ES.

29. Pokud jde o přiměřený stupeň zveřejnění, Komise zdůrazňuje, že nevyžaduje ve všech případech vnitrostátní nebo mezinárodní vyhlášení veřejné zakázky, ale že mohlo být dostačující i sdělení určitým podnikům. Provedení zadávacího řízení tak, jak stanovuje směrnice, není nezbytné.

B – Irsko

30. Irsko popírá, že pro dotčené služby bylo nezbytné vyhlásit veřejnou zakázku.

31. Komise ve skutečnosti zpochybňuje existenci dohody, a nikoli nové zadání veřejné zakázky. Na to se však ustanovení, která Komise uplatňuje, nepoužijí. Nelze vyžadovat změnu existujících dohod.

32. Krom toho neexistuje žádná smlouva nebo dohoda jakéhokoli druhu mezi DCC a Authority. Takzvaná dohoda z června 1998 se týká meziinstitucionální dohody mezi dvěma institucemi veřejného práva a jednání o příspěvku na náklady DCC.

33. DCC jedná na základě vlastní zákonem stanovené působnosti a vlastním jménem. Nepodléhá ani kontrole Authority. Příspěvek na náklady od Authority není odměnou a náklady zcela nepokrývá.

34. Irsko poukazuje na to, že dotčené služby spadají do přílohy I B směrnice 92/50. I kdyby byla uzavřena písemná smlouva, byl by použitelný pouze zjednodušený režim podle článku 9 směrnice 92/50, tedy články 14 a 16 směrnice. V opačném případě by Komise musela navrhnout příslušnou změnu směrnice.

35. Ze skutečnosti, že v Irsku jsou pohotovostní záchranné služby poskytovány zadarmo, vyplývá, že se nejedná o služby, které jsou obvykle poskytovány za odměnu. Články 43 ES a 49 ES tedy rovněž nejsou použitelné. Krom toho nedošlo k žádné diskriminaci zahraničních soukromých podniků.

36. Irsko má krom toho za to, že judikatura Soudního dvora ve věcech Telaustria a Belini( ), kterou Komise uvedla, není relevantní.

37. Článek 295 ES umožňuje členským státům, aby si svobodně zvolily úpravu vlastnictví.

38. Konečně je třeba odkázat na zvláštní ustanovení pro služby obecného hospodářského zájmu podle článku 16 ES a čl. 86 odst. 2 ES.

C – Vedlejší účastník

39. Nizozemské království, které vstoupilo do řízení jako vedlejší účastník na podporu Irska, uvádí, že zásada transparentnosti nezavazuje k použití požadavků směrnice 92/50. Krom toho existuje řada výjimek z této zásady. Zaprvé zde chybí styčný bod s vnitřním trhem. Volný pohyb služeb není dotčen. Neexistuje žádný důvod pro přezkum slučitelnosti se zásadou nediskriminace. Není-li dosažena prahová hodnota směrnice, je rovněž vyloučeno použití zásady transparentnosti.

40. Zadruhé se zásada transparentnosti se nepoužije v rozsahu, v němž sekundární právo Společenství stanoví stejné pravidlo. Stejně tak se nepoužije v případech, pro které směrnice o veřejných zakázkách stanoví výjimku, jako např. články 4 a 6 směrnice 92/50. Jelikož směrnice stanoví, pokud jde o transparentnost, minimální harmonizaci, členské státy mohou samozřejmě tyto požadavky překročit.

41. Zatřetí členský stát musí dodržovat zásady podle Smlouvy o ES pouze tehdy, pokud bylo zahájeno zadávací řízení.

42. Začtvrté je třeba přezkoumat, zda existují odůvodnění nebo podmínky podle čl. 86 odst. 2 ES.

43. Co se týče obsahu zásady transparentnosti, nizozemská vláda uvádí, že je třeba určit, co je přiměřený stupeň zveřejnění. To by mělo být ponecháno v každém jednotlivém případě na posouzení zadavatele. V říjnu 2005 Komise předložila návrh vysvětlujícího sdělení, které se týká zásady transparentnosti. Je tedy nejvyšší čas, aby Soudní dvůr přesněji stanovil obsah zásady transparentnosti.

V – Posouzení

A – Úvodní poznámky

44. Pokud jde o žalobu Komise, je třeba konstatovat, že směřuje pouze k určení, že poskytování určitých služeb porušuje právo Společenství. Přitom se ovšem jedná o jednání žalovaného členského státu v minulosti, ke kterému došlo (rovněž) v určitém okamžiku. Tento okamžik nastal po uplynutí lhůty, která byla stanovena v odůvodněném stanovisku. Pokračování určitého jednání po tomto datu, včetně strpění takového jednání, tedy může být v zásadě předmětem řízení o nesplnění povinnosti podle článku 226 ES.

45. Žaloba Komise se netýká – stejně tak zajímavé – problematiky, zda a v jakém rozsahu má konkrétní zadavatel nebo poskytovatel koncese povinnost vypovědět uzavřenou smlouvu. Pro Irsko však tato otázka vyvstává v rozsahu, v němž v případě shledání protiprávnosti dohody podle čl. 228 odst. 1 ES má povinnost přijmout opatření, která vyplývají z rozsudku Soudního dvora( ).

46. Žaloba Komise se v tomto ohledu omezuje na navrhované určení toho, že konkrétní postup měl být předmětem veřejného nabídkového řízení. Komise tím má patrně na mysli určitý druh zveřejnění vyhlášení zakázky.

47. Toto řízení o nesplnění povinnosti tedy nesměřuje k určení, jak by vypadal postup ohledně konkrétního zadání zakázky, nýbrž pouze k určení, že v každém případě bylo protiprávní, že nebylo provedeno žádné zveřejnění vyhlášení zakázky.

48. Podle ustálené judikatury Soudního dvora článek 49 ES zakazuje „omezení volného pohybu služeb uvnitř Evropských společenství pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném státě Společenství, než ve kterém se nachází příjemce služeb. Kromě toho je ustálenou judikaturou, že toto ustanovení vyžaduje odstranění jakéhokoliv omezení, i když se toto omezení vztahuje bez rozlišení na tuzemské poskytovatele a na poskytovatele z jiných členských států, pokud toto omezení může zakázat nebo jinak narušit činnost poskytovatele usazeného v jiném členském státě, ve kterém legálně poskytuje obdobné služby“( ).

49. Co se týče právních základů, jejichž porušení je třeba přezkoumat v projednávaném řízení, přicházejí v úvahu s ohledem na široký rozsah žaloby Komise, která vytýká nesplnění „povinností vyplývajících ze Smlouvy“, nejen články 43 ES a 49 ES, ale i obecné právní zásady, jakož i článek 10 ES. Posledně uvedené ustanovení přichází v úvahu v podobě zásady rovnocennosti a zásady efektivity( ).

50. Podle judikatury Soudního dvora( ) se použijí ustanovení primárního práva, pokud zadání zakázky není upraveno žádnou směrnicí. Tato podmínka je ohledně zadání sporné zakázky splněna, jelikož tato zakázka nespadá podle správného názoru účastníků řízení při neexistenci písemné smlouvy do působnosti směrnice 92/50.

51. Postup, který vyvolal toto řízení o nesplnění povinnosti, se týká zvláštního mechanismu, který se vztahuje k využití veřejných prostředků pro určité služby. Irsko samo uznalo, že existuje určitý druh dohody.

52. Jak ukazuje rozsudek Komise v. Španělsko, směrnice o veřejných zakázkách upravují rovněž dohody o spolupráci mezi veřejnou správou a ostatními veřejnoprávními subjekty( ). Skutečnost, že se v uvedené věci jednalo o písemné dohody, není pro řízení v projednávané věci rozhodná, jelikož se v něm nejedná o splnění podmínky podle směrnic, ale o použití primárního práva. Pro toto právo platí ještě méně přísné požadavky, než jaké jsou podle těchto směrnic, pokud jde o druh vztahů. V každém případě je i v tomto řízení nesporné, že se jedná o dva od sebe navzájem odlišné subjekty.

53. V tomto řízení je podstatou věci použití volného pohybu služeb. To předpokládá, že předmětem sporného zadání zakázky jsou „služby“ ve smyslu článku 50 ES.

54. Bylo by ovšem možné zastávat názor, že převozy nemocných nebo pohotovostní převozy zpravidla nejsou přímo placeny osobou, která využila tohoto plnění, ale že náklady jsou hrazeny pojištěním nebo přímo ze státního rozpočtu. Jelikož podle judikatury Soudního dvora zejména v oblasti zdravotnictví postačuje( ), je‑li odměna za plnění poskytnuta třetí stranou, není nezbytné blíže přezkoumávat systém vyúčtování sporných služeb. V každém případě je však nesporné, že East Coast Area Health Board poskytuje takzvaný „contribution“ (příspěvek). Pro toto řízení není tedy třeba objasnit, jaký byl jeho podíl na skutečných nákladech.

B – Zásada: povinnost transparentnosti

55. Předmětem tohoto řízení o nesplnění povinnosti je otázka, zda v rámci konkrétního postupu byla porušena povinnost transparentnosti.

56. Jak jsem již uvedla ve stanovisku ve věci Coname, podle směrnic zahrnuje transparentnost celou řadu aspektů( ). V řízení v projednávané věci se jedná pouze o určité povinnosti zveřejnění ohledně zadávání zakázek na určité služby.

57. Podle judikatury Soudního dvora je třeba „zajistit ve prospěch každého potenciálního uchazeče odpovídající stupeň zveřejnění […], který otevře koncese na služby hospodářské soutěži a umožní kontrolu“( ). Tato povinnost platí samozřejmě nejen pro zadávání zakázek, které kvůli jejich formě jakožto koncese nespadají do působnosti směrnice 92/50, ale i pro zadávání zakázek, na které se z jiných důvodů nevztahuje tato nebo jiná směrnice o veřejných zakázkách. To, že se stejný standard nepoužije na všechna zadávání zakázek bez ohledu na jejich předmět a jejich hodnotu, je třeba doplnit pouze pro větší jasnost.

58. Kritériem pro posouzení legality postupu žalovaného členského státu je to, zda byl zajištěn přiměřený stupeň transparentnosti.

59. Je tedy třeba přezkoumat, zda neprovedení zveřejnění představuje v konkrétním případě nesplnění této povinnosti. Jak již Soudní dvůr uvedl v rozsudku Coname, je „třeba ověřit, zda udělení […]splňuje požadavky transparentnosti, které aniž by s sebou nutně nesly povinnost vyhlásit veřejnou zakázku, jsou zejména s to umožnit, aby podnik nacházející se na území jiného členského státu než na území Italské republiky mohl mít přístup k příslušným informacím týkajícím se uvedené koncese předtím, než bude udělena, tak aby tento podnik mohl dát najevo svůj zájem o získání této koncese, pokud by si to přál“( ).

60. Z judikatury tedy lze vyvodit, že přiměřenost se musí posuzovat podle zájemců o dotčenou zakázku. Není přitom třeba se odvolávat pouze na ty, kteří se o ni skutečně zajímají, okruh zahrnuje rovněž všechny potenciální zájemce v jiných členských státech.

61. Je tedy třeba zvolit takový stupeň transparentnosti, který tento požadavek splňuje. Otázkou však je, zda musí mít nutně formu vyhlášení veřejné zakázky nebo zveřejnění vyhlášení zakázky.

1. Nezbytnost vyhlášení veřejné zakázky?

62. Nejdříve je třeba objasnit, zda primární právo vyžaduje ve všech případech vyhlášení veřejné zakázky.

63. V tomto smyslu by mohly vyznívat rozsudky prvního senátu ve věcech Parking Brixen a ANAV, ve kterých Soudní dvůr rozhodl, že „členské státy nesmí ponechat v platnosti vnitrostátní právní úpravu, která umožňuje udělení koncese na veřejné služby bez zajištění hospodářské soutěže, jelikož takové udělení porušuje články 43 ES nebo 49 ES nebo zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti“( ).

64. V tomto případě by se však mohlo jednat o nepřesnost v německém znění rozsudku. Jak francouzské znění v obou věcech, tak italské znění ve věci ANAV totiž hovoří o „mise en concurrence“ a „procedura concorrenziale“. Nehovoří se tedy vědomě o „appel d’offres“ nebo o „bando di gara“, tedy o zveřejnění vyhlášení zakázky ve smyslu směrnic o veřejných zakázkách.

65. Krom toho Soudní dvůr výslovně ve svém rozsudku Coname vyhlášeném ve velkém senátu zdůrazňuje, že primární právo nevyžaduje ve všech případech vyhlášení veřejné zakázky ve smyslu zveřejnění vyhlášení zakázky( ).

66. Tento rozsudek Soudního dvora je tedy třeba považovat za zásadní rozhodnutí, a představuje tak výchozí bod pro následující posouzení. To vyplývá rovněž z principiální úvahy nezávislé na skutečnosti, že rozsudek ve věci Coname byl vyhlášen velkým senátem a ostatní rozsudky vykazují jazykové nesrovnalosti.

67. Nelze souhlasit s názorem, že zadání zakázky bez zveřejnění vyhlášení zakázky (vyhlášení veřejné zakázky) a přímé kontaktování některých podniků je obecně protiprávní, a to již z toho důvodu, že dokonce směrnice o zakázkách samy stanoví výjimky z takové povinnosti zveřejnění. Komise sama výslovně odkazuje na to, že jejím cílem není přenesení povinnosti zveřejnění podle směrnice 92/50 do primárního práva. Bylo-li by podle primárního práva vždy nezbytné zveřejnění vyhlášení zakázky, platila by pro zadavatele veřejných zakázek, na které se nevztahuje působnost směrnic o veřejných zakázkách, přísnější pravidla než pro zadavatele spadající do jejich působnosti.

68. K tomu je třeba ještě dodat, že Soudní dvůr v rozsudku Coname uznal určité výjimky z dodržování povinností podle primárního práva. Tyto výjimky je třeba ještě jednotlivě probrat.

69. Je tedy třeba vycházet z toho, že mohou existovat zakázky, pro které není nutno provést vyhlášení veřejné zakázky, tedy zveřejnění vyhlášení zakázky.

70. V této souvislosti se mi zdá, že je nezbytné připomenout můj názor již zastávaný ve stanovisku ve věci Coname( ), že jednotný zadávací režim podle primárního práva neexistuje, ale je třeba rozlišovat podle okolností konkrétního zadání veřejné zakázky. Řízení v projednávané věci nabízí Soudnímu dvoru příležitost poskytnout nezbytné objasnění.

2. Rozlišování podle konkrétní veřejné zakázky

71. Je třeba vycházet ze zásady, že podrobnosti povinnosti transparentnosti vyplývají pokaždé z okolností konkrétního případu.

72. V souladu s předmětem tohoto řízení o nesplnění povinnosti se následující úvahy týkají podmínek, za kterých nemusí být provedeno vyhlášení veřejné zakázky, a otázky, zda tyto podmínky byly splněny v projednávaném případě.

73. Jako pomoc při orientaci může sloužit jednak zásada, že musí existovat možnost kontroly, jakož i zásady přiměřenosti a rovného zacházení. Krom toho je třeba respektovat cíle práva Společenství v oblasti veřejných zakázek, jako je zaručení hospodářské soutěže a vnitřního trhu, jakož i „užitečný účinek“ ustanovení primárního práva.

74. Obsah individuální povinnosti transparentnosti závisí na různých faktorech, jako je předmět zakázky – zda se jedná o služby, dodání nebo stavební práce – a na odhadované hodnotě zakázky.

75. Jelikož se v projednávané věci jedná o služby podle přílohy I B směrnice 92/50, a tedy o neprioritní služby, je třeba přezkoumat, zda rozlišování provedené ve směrnici mezi prioritními a neprioritními službami je rovněž relevantní pro primární právo.

76. Tato tvorba kategorií, kterou je možno nalézt ve směrnicích, vychází z obecně platné myšlenky pro zadávací řízení, že určitá zadání se týkají vnitřního trhu více než jiná, to znamená, že jsou zajímavá pro větší okruh hospodářských subjektů i pro podniky z jiných členských států. Tento aspekt by mohl být významný zejména pro použití základních svobod, neboť ty přece vyžadují přeshraniční prvek( ).

77. Zákonodárce Společenství podrobil režimu podle směrnice 92/50 pouze určité kategorie služeb, a to prioritní služby, nelze z toho však vyvodit, že ostatní služby, a sice služby neprioritní, nejsou relevantní pro vnitřní trh, tj. v podstatě nemohou být poskytovány přes hranice. I když zákonodárce Společenství zachoval toto rozdělení v souvislosti s reformou, tj. ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s, 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132) – navíc se stejným odůvodněním( ) –, nevylučuje to v zásadě použití primárního práva.

78. Vycházíme-li z domněnky, že neprioritní služby nejsou pro uchazeče z jiných členských států zajímavé, musela by tedy Komise v řízení o nesplnění povinnosti předložit důkaz o tom, že dotčená zakázka je přesto potenciálně zajímavá i z přeshraničního hlediska.

79. Komise musí v zásadě v řízení o nesplnění povinnosti podložit svou argumentaci skutkově i právně. Z toho by mohl být vyvozen závěr, že Komise musí ve smyslu tržní analýzy prokázat, pro které hospodářské subjekty je plánovaná zakázka zajímavá s ohledem na potenciální hospodářskou soutěž, přičemž rozhodující roli hraje hodnota a předmět zakázky.

80. Ani písemná, ani ústní argumentace Komise tyto podmínky nesplňuje. Pokud by rozložení důkazního břemene vycházelo z tohoto přísného kritéria, musela by být žaloba Komise zamítnuta jako neopodstatněná.

81. V této souvislosti však nelze ponechat bez povšimnutí skutečnost, že Soudní dvůr tak přísné kritérium v oblasti veřejných zakázek dosud neuložil( ). Při chybějících opačných údajích, existují-li pochybnosti, by měl spíše vycházet ze zásady, že zakázky určité velikosti jsou pro podniky z jiných členských států potenciálně zajímavé.

82. V řízení v projednávané věci je tedy třeba vycházet ze zásady, že potenciálním uchazečům je třeba podat dostatek informací k tomu, aby mohli rozhodnout o své účasti na zadávacím řízení nebo podání nabídky. Primární právo v žádném případě nezavazuje k poskytnutí údajů, které stanoví vzory pro vyhlášení zakázky, které jsou stanoveny ve směrnicích( ).

83. Ze spisu nebo jednání nelze vyvodit, že dotčené zadání zakázky odůvodňuje, na základě její samotné podstaty, neprovedení jakéhokoliv zveřejnění. Ani roční hodnota, ani předmět služeb nemluví pro skutečnost, že takové neprovedení je v souladu s právem Společenství.

84. Bude tedy třeba přezkoumat, zda mohlo být takové neprovedení založeno na výjimkách, které jsou výslovně stanoveny v primárním právu nebo odůvodněních uznaných judikaturou, která se týká základních svobod obecně nebo základních svobod v oblasti veřejných zakázek.

85. Jelikož v konkrétním případě nebylo zveřejnění plánovaných služeb vůbec provedeno, není nezbytné podrobně přezkoumat, jaký prostředek zveřejnění měl být zvolen a co mělo být minimálním obsahem vyhlášení veřejné zakázky.

C – Výjimky a odůvodnění

86. Dále je třeba přezkoumat, zda nejsou dotčeny základní svobody vzhledem k nepatrným účinkům omezení, zda se žalovaný členský stát může dovolávat ustanovení Smlouvy, které obecně vylučuje použití primárního práva na opatření členských států, zda se použije odůvodnění výslovně stanovené ve Smlouvě nebo uznané judikaturou, nebo zda je použitelný čl. 86 odst. 2 ES. Konečně je třeba přezkoumat, zda výjimky podle směrnic, zejména článek 6 směrnice 92/50, musí být použity jako takové, nebo obdobně.

1. Nepatrné účinky zadání zakázky

87. Ve svém rozsudku Coname Soudní dvůr převzal směr judikatury rozvinutý v rámci volného pohybu zboží, podle kterého „z důvodu zvláštních okolností, jakou by byl například nepatrný hospodářský význam, by bylo možno důvodně tvrdit, že podnik nacházející se v jiném členském státě, […] by neměl zájem o dotčenou koncesi, a že by důsledky pro dotyčné základní svobody měly být považovány za příliš nahodilé a nepřímé, než aby bylo možné dospět k závěru, že případně došlo k jejich porušení“( ).

88. Nehledě na skutečnost, že je sporné, kde leží meze nepatrnosti, sporná veřejná zakázka svojí hodnotou ve výši několika milionů irských liber za rok tyto podmínky v každém případě nesplňuje. V roce 2001 měla být hodnota ročních plnění již více než 7 milionů liber. Tím byla dokonce překročena prahová hodnota podle směrnice 92/50.

2. Odůvodnění výslovně stanovená ve Smlouvě

89. Nejdříve je třeba připomenout pravidla Smlouvy, která obecně vylučují opatření členských států z použití primárního práva – i když za určitých podmínek. Pro veřejné zakázky jsou v tomto ohledu zaprvé relevantní výjimky týkající se bezpečnosti, a to články 296 ES a 297 ES. Z důvodu chybějících indicií jsou však tyto výjimky v projednávaném případě vyloučeny.

90. Členské státy se krom toho mohou dovolávat odůvodnění, která jsou výslovně stanovena ve Smlouvě podle článku 46 ES ve spojení s článkem 55 ES, jako veřejný pořádek nebo zdraví. V projednávaném případě je však třeba poznamenat, že žalovaný členský stát se nebránil tak, že by tvrdil, že prokázal existenci odpovídajícího odůvodnění( ).

91. Odůvodnění týkající se veřejné moci, tj. založené na článku 45 ES, by naproti tomu předpokládalo, že jsou splněny určité podmínky. Podle ustálené judikatury „články 45 ES a 55 ES jako výjimka ze základního pravidla svobody usazování musejí být vykládány takovým způsobem, který omezuje jejich působnost na případy, kdy je to striktně nezbytné k hájení zájmů, jejichž ochranu toto ustanovení členským státům umožňuje“( ).

92. Výjimka stanovená těmito články musí být podle ustálené judikatury omezena na činnosti, které samy o sobě vykazují přímou a zvláštní spojitost s výkonem veřejné moci( ).

93. V projednávaném případě však podmínky stanovené judikaturou pro použití těchto výslovně stanovených důvodů chybí.

3. Odůvodnění, která nejsou ve Smlouvě výslovně stanovena nebo důvody obecného zájmu

94. Podle ustálené judikatury Soudního dvora( ), která byla v zásadě přenesena i na veřejné zakázky( ), mohou být omezení svobody usazování a volného pohybu služeb odůvodněna, pokud splňují určité podmínky.

95. Podle této judikatury musí být uvedená omezení odůvodněna naléhavými důvody veřejného zájmu, musí být způsobilá zaručit uskutečnění cíle, který sledují, a nesmějí překračovat meze toho, co je pro dosažení tohoto cíle nezbytné. V každém případě musí být použita nediskriminačně.

96. V této souvislosti je však třeba poukázat na to, že žalovaný členský stát nemohl prokázat, že odůvodnění uznaná Soudním dvorem nebo důvody obecného zájmu, jako je ochrana spotřebitelů, zvolený způsob postupu odůvodňují.

97. Konečně je třeba poukázat na odůvodnění tkvící v „objektivní okolnosti“( ), které stanovil Soudní dvůr. Tuto možnost odůvodnění některých vnitrostátních právních předpisů a zejména podmínek pro jejich použití, která nebyla Soudním dvorem přesněji rozvinuta, je zbytečné podrobněji přezkoumávat, jelikož Irsko nepředložilo v tomto smyslu žádnou argumentaci.

4. Článek 86 ES

98. V projednávaném případě byl dále zmíněn článek 86 ES.

99. Pokud jde o dotčené zadání zakázky, je třeba poukázat na to, že se jedná ve skutečnosti o přiznání výlučných práv, a to v oblasti záchranných služeb, přesněji služeb sanitních vozů.

100. V tomto ohledu vzniká otázka, zda čl. 86 dost. 1 ES upravuje rovněž svěření takových práv samo o sobě, a nikoli teprve další státní opatření ohledně podniků, jimž členské státy udělují výlučná nebo zvláštní práva. Judikatura Soudního dvora naznačuje, že i udělení výlučných práv samo o sobě, a to jakožto zakládající dominantní postavení na trhu, spadá do čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES. To však ještě neznamená, že takové udělení je zakázáno( ). Otázku, zda udělení práv uskutečněné DCC, např. udělení práva poskytovat záchranné služby, je v souladu s právem Společenství, je třeba přezkoumat na základě jiných ustanovení než čl. 86 odst. 1 ES. Článek 86 odst. 2 ES náleží ostatně rovněž k rozhodným hmotněprávním ustanovením. Toto ustanovení, které se týká opatření dotčených podniků, tak nabývá na významu rovněž s ohledem na státní opatření.

101. V projednávaném případě se však nejedná o přenesení práv na Authority, ale o jeho jednání v rámci veřejných služeb, a konkrétněji jeho zadávání zakázek, tj. o převedení záchranných služeb na DCC. Článek 86 odst. 2 ES získává právní význam s ohledem na jednání institucí, kterým byla svěřena určitá práva.

102. Co se týče převedení záchranných služeb na DCC, je třeba přezkoumat, zda Authority splňuje podmínky podle čl. 86 odst. 2 ES, tj. zda se jedná o podnik, který byl pověřen poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu, a zda by použití ustanovení primárního práva bránilo z právního či faktického hlediska plnění úkolů, kterými byl pověřen.

103. V zásadě je třeba uznat, že provedení zadávacího řízení vyhlášením veřejné zakázky může v určitých případech z důvodu lhůty k provedení, která je s tím spojena, a lhůty stanovené pro předložení nabídek, plnění úkolů bránit. Tak by tomu například bylo, pokud jde o podnik veřejných služeb, kdyby tím došlo k přerušení nebo zpoždění v zásobování energií nebo vodou.

104. Ve světle judikatury Soudního dvora je tedy třeba přezkoumat, v jakém rozsahu bylo omezení hospodářské soutěže nebo dokonce vyloučení jakékoli soutěže ze strany ostatních hospodářských subjektů nezbytné k tomu, aby nositel výlučného práva mohl plnit své úkoly v obecném zájmu, a to za hospodářsky přijatelných podmínek( ).

105. I když není nezbytné, aby tím, že bylo provedeno vyhlášení zakázky, bylo ohroženo přežití podniku, musí být přinejmenším prokázáno, že plnění zvláštních povinností, které má tento podnik, bylo z faktického nebo právního hlediska ohroženo( ).

106. V tomto ohledu nemohl žalovaný členský stát prokázat, že zvolený postup byl nezbytný k tomu, aby DCC mohl plnit své úkoly za hospodářsky přijatelných podmínek.

107. Není tedy nezbytné provést přezkum, zda je DCC skutečně podnikem, kterému byly svěřeny úkoly v obecném hospodářském zájmu.

108. V této souvislosti je třeba krom toho připomenout, že čl. 86 odst. 2 ES jakožto ustanovení, které povoluje výjimky z ustanovení Smlouvy, je třeba vykládat restriktivně( ). V projednávaném případě nevyplývá nic jiného ani z článku 16 ES.

5. Obdobné použití výjimek podle směrnic

109. V úvahu konečně přichází použít obdobně výjimky z povinnosti zveřejnění předchozího vyhlášení zakázky stanovené ve směrnicích.

110. Je třeba vycházet ze zásady, že v působnosti primárního práva nelze použít přesně stejné požadavky na veřejné zakázky, jako jsou požadavky, které se použijí podle směrnic. To samozřejmě nevylučuje, že některé požadavky, jako například zákaz diskriminace, se použijí rovněž mimo působnost směrnic – ovšem na jiném právním základě, jako např. na základě obecné právní zásady.

111. Jak již bylo několikrát zdůrazněno( ), v rámci primárního práva je v každém případě třeba uznat rovněž takové výjimky, které odpovídají výjimkám, které stanoví směrnice( ). Nelze tak vyloučit, že mohou existovat rovněž případy, ve kterých může být provedeno zadávací řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky, tj. bez vyhlášení veřejné zakázky.

112. S ohledem na tento druh výjimek je však v projednávaném případě třeba konstatovat, že žalovaný členský stát neuplatnil za účelem provedení vyjednávacího řízení bez zveřejnění vyhlášení zakázky žádnou výjimku stanovenou ve směrnici 92/50.

6. Článek 6 směrnice 92/50

113. V řízení bylo několikrát projednáno použití článku 6 směrnice 92/50. Toto ustanovení vylučuje veřejné zakázky na služby z použití této směrnice – ale za určitých podmínek: zadavatel musí mimo jiné disponovat výlučným právem.

114. K použitelnosti této výjimky je třeba v zásadě podotknout, že může být použita pouze tehdy, pokud se na zakázku vztahuje směrnice 92/50. Jelikož je však nesporné, že chybí ostatní podmínky pro použití směrnice 92/50, není nezbytné přezkoumávat, zda v projednávaném případě existuje výlučné právo.

115. V řízení o nesplnění povinnosti je věcí žalovaného státu, aby předložil případné důvody pro nepoužití ustanovení práva Společenství. V projednávaném případě se však diskuze omezila stricto sensu na článek 6 směrnice 92/50.

116. Účastníci řízení blíže neuvedli, zda existuje srovnatelná výjimka v primárním právu, případně jako odůvodnění nebo „objektivní okolnost“ ve smyslu rozsudku Coname, která by vedla k tomu, že se na takové postupy nepoužije dokonce ani primární právo.

D – Závěr

117. Celkově přezkum postupu, který Komise kritizovala, ukázal, že neexistovaly žádné okolnosti, které by umožňovaly poskytnout sporné služby bez jakéhokoli zveřejnění.

118. Mohou sice existovat zadávací řízení, pro která nemusí být obecně provedeno zveřejnění, v projednávaném případě však takové okolnosti neexistovaly nebo alespoň nebyly prokázány.

VI – Náklady řízení

119. Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a Irsko nemá ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedenému uložit náhradu nákladů řízení. Podle čl. 69 odst. 4 jednacího řádu nese Nizozemské království jako vedlejší účastník řízení vlastní náklady.

VII – Závěry

120. Na základě výše uvedeného navrhuji Soudnímu dvoru, aby:

1) určil, že Irsko tím, že povolilo, aby Dublin City Council prováděla převozy záchrannými vozy, aniž by Eastern Regional Health Authority nejdříve zveřejnil vyhlášení zakázky, přičemž neexistovala žádná okolnost, jež by takovýto postup umožňovala, nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají ze Smlouvy;

2) uložil Irsku náhradu nákladů řízení vynaložených Komisí;

3) určil, že Nizozemské království nese vlastní náklady řízení.