STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

ELEANOR SHARPSTON

přednesené dne 29. března 2007( )

Věc C‑260/04

Komise

proti

Itálii

„Porušení Smlouvy – Svoboda usazování a volný pohyb služeb– Koncese na veřejné služby – Obnovení 329 koncesí pro přijímání dostihových sázek, aniž by předtím bylo vyhlášeno nabídkové řízení – Požadavky transparentnosti a zveřejnění“

1. V roce 1999 italské orgány obnovily 329 povolení pro přijímání dostihových sázek bez předchozího nabídkového řízení. Komise se domáhá, aby bylo určeno, že Itálie porušila požadavky transparentnosti a zveřejnění, které vyplývají z ustanovení Smlouvy o svobodě usazování a volném pohybu služeb. Itálie popírá porušení a je v tom podporována Dánskem a Španělskem, přestože Itálie a vedlejší účastníci řízení předkládají odlišné argumenty pro zamítnutí žaloby.

Právo Společenství

2. Článek 43 ES zakazuje omezení svobody usazování státních příslušníků jednoho členského státu na území druhého členského státu.

3. Článek 49 ES zakazuje omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství pro státní příslušníky členských států, kteří podnikají v jiném státě Společenství, než kde se nachází příjemce služeb.

4. Podle článků 45 ES a 46 ES (vykládaných, pokud jde o článek 49 ES, ve spojení s článkem 55 ES) se tyto zákazy nevztahují na činnosti, které jsou v příslušném členském státu spjaty, i když jen příležitostně, s výkonem veřejné moci a nevylučují užití vnitrostátních ustanovení právních a správních předpisů, které stanoví zvláštní režim pro cizí státní příslušníky z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví.

5. Soudní dvůr opakovaně rozhodl, že omezení svobody usazování a volného pohybu služeb mohou být odůvodněna naléhavými důvody obecného zájmu, pokud nepřekračují meze toho, co je k dosažení jejich cíle nezbytné, a pokud se použijí bez rozdílu ohledně státní příslušnosti( ).

6. V rozhodné době bylo zadávání veřejných zakázek na veřejné služby ve Společenství obecně upraveno směrnicí 92/50( ). Pro zakázky nad určitou hodnotu jsou stanoveny zvláštní povinnosti zahrnující zvláště povinnost vyhlašovat nabídkové řízení na úrovni Společenství, pokud se nejedná o striktně vymezené okolnosti. Osmý bod odůvodnění směrnice nicméně uvádí, že se tato směrnice týká pouze poskytování služeb, které je založeno na smlouvách, a že poskytování služeb na jiném základě není předmětem této směrnice. Komise navrhovala zahrnout koncese na veřejné služby do působnosti směrnice, ale Rada rozhodla je vyloučit zejména kvůli rozdílům mezi systémy členských států( ).

7. Soudní dvůr nicméně rozhodl, že ačkoliv koncese na veřejné služby jsou vyňaty z působnosti směrnic na veřejné zakázky, veřejné orgány, které je uzavírají, musí dodržovat základní pravidla Smlouvy o ES, a zvláště zásadu zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti( ). Články 43 ES a 49 ES jsou konkrétně použitelné na koncese na veřejné služby( ), na něž se rovněž použije zásada rovného zacházení s uchazeči, a to i v případě neexistence diskriminace na základě státní příslušnosti( ). Tyto zásady ukládají povinnost transparentnosti veřejným orgánům, které musí zajistit dostatečný stupeň zveřejnění umožňující otevření koncese na služby hospodářské soutěži, jakož i přezkum nestrannosti postupů řízení o zadávání veřejných zakázek( ).

8. V roce 2000 Komise zveřejnila interpretační sdělení týkající se koncesí podle práva Společenství( ) které stanovilo její výklad toho, jak právo Společenství ovlivňuje udělování koncesí( ).

Skutkový stav

9. Do roku 1996 byla za organizování sázek na dostihy v Itálii odpovědná UNIRE, národní unie pro zlepšení podmínek chovu koní, která udělila řadu koncesí pro tento účel. Od roku 1996( ) jsou sázky pod záštitou ministerstev financí a zemědělství. Podle prezidentského nařízení z roku 1998( ) tato ministerstva udělují koncese na základě nabídkových řízení vedených podle práva Společenství. Jako přechodné opatření byly koncese udělené podle předchozí právní úpravy, která nezahrnovala povinnost zveřejnění nabídkového řízení, prodlouženy až do konce roku 1998 nebo, pokud nemohlo být do té doby nabídkové řízení zorganizováno, do konce roku 1999.

10. V roce 1999 bylo ministerským nařízením( ) rozhodnuto zvýšit počet sázkových center v Itálii z 329 na 1000. 671 nových koncesí bylo zařazeno do nabídkového řízení a uděleno. Stávajících 329 udělených koncesí bylo jednoduše obnoveno od 1. 1. 2000 na dobu 6 let( ). Následně byl přijat zákon, který stanovil, že těchto 329 koncesí má být znovu uděleno podle prezidentského dekretu z roku 1998, ale do té doby zůstanou platné( ).

Řízení

11. Dne 24. července 2001 zaslala Komise Italské republice výzvu dopisem podle článku 226 ES týkající se některých záležitostí ohledně sázení, včetně sporného obnovení 329 koncesí. Komise považovala podmínky obnovení koncesí za neslučitelné s požadavky transparentnosti a zveřejnění vyplývajícími z článků 43 ES a 49 ES.

12. Ve své odpovědi Itálie upozornila na přijetí výše zmíněného zákona( ).

13. Vzhledem k tomu, že se Komise domnívala, že zákon v praxi nebyl uplatněn, zaslala Itálii dne 18. října 2002 odůvodněné stanovisko, v němž ji vyzývala, aby mu vyhověla ve lhůtě dvou měsíců.

14. Dne 10. prosince 2002 uplatnily italské orgány potřebu prokázat finanční situaci držitelů platných koncesí až do zorganizování nabídkového řízení.

15. Poté, co Komise neobdržela žádné informace o výsledcích prokazování finanční situace a o zveřejnění nových nabídkových řízení, podala dne 17. června 2004 projednávanou žalobu, ve které se domáhá, aby Soudní dvůr:

– určil, že Italská republika tím, že její ministerstvo financí obnovilo 329 koncesí pro provozování dostihových sázek, aniž by předtím vyhlásilo veřejné nabídkové řízení, porušila obecnou zásadu transparentnosti a povinnost vyhlašování, které vyplývají z ustanovení čl. 43 a následujících Smlouvy o ES ohledně svobody usazování, jakož i čl. 49 a následujících Smlouvy o ES ohledně volného pohybu služeb; a

– uložil Italské republice náhradu nákladů řízení.

16. Itálie navrhuje, aby Soudní dvůr žalobu zamítl a uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

17. Dánsku a Španělsku bylo povoleno vedlejší účastenství na podporu návrhových žádání Itálie a tyto státy následně předložily své spisy vedlejších účastníků. Finsku a Nizozemsku bylo také povoleno vedlejší účastenství, ale Finsko později od vedlejšího účastenství upustilo a Nizozemsko nepředložilo žádné vyjádření.

18. Jednání nebylo požadováno a žádné se nekonalo.

Posouzení

19. Argumenty Komise mohou být shrnuty následovně. Předmětné sázkařské koncese jsou pro účely práva Společenství koncesemi na veřejné služby. Jako takové sice nespadají do působnosti směrnice 92/50, avšak podléhají obecným požadavkům zákazu diskriminace, transparentnosti a veřejnosti, které vyplývají z článků 43 ES a 49 ES. Obnovení 329 již udělených koncesí bez nabídkového řízení se s těmito požadavky neslučuje. Pouze důvody uvedené v článcích 45 ES a 46 ES mohou odůvodnit odchýlení od těchto požadavků, ale žádný takový důvod nebyl uplatněn. Co se týče zmíněných 329 koncesí, italské orgány neuvedly svou praxi do souladu s požadavky vyplývajícími z práva Společenství ve dvouměsíční lhůtě stanovené v odůvodněném stanovisku Komise, které bylo zasláno dne 18. října 2002, a dokonce ani do doby, kdy došlo k předložení žaloby, zhruba o 18 měsíců později.

20. S ohledem na skutečnosti uvedené výše v bodech 9 a 10, které se nejeví jako sporné, a na judikaturu shrnutou v bodě 7 se mi zdá, že Komise prima facie dokládá opodstatněnost své žaloby.

21. Itálie uplatňuje na svou obranu přijetí řady opatření v roce 2003 a požadavky obecného zájmu, kterými byla tato opatření vedena.

22. Španělsko upozorňuje na zvláštní rysy povolování a pořádání sázení, ke kterým Komise nepřihlédla.

23. Dánsko nesouhlasí s výkladem zastávaným Komisí, co se týče rozsudku Soudního dvora ve věci Teleaustria, ohledně toho, co znamená požadavek transparentnosti za takových okolností, jako jsou okolnosti projednávaného případu.

24. Vzhledem k rozdílům mezi těmito třemi argumenty předloženými uvedenými třemi členskými státy se jimi budu zabývat odděleně.

Itálie

25. Itálie tvrdí, že opatření, která přijala, jsou oprávněná. Odkazuje přitom zvláště na nařízení s mocí zákona z roku 2003 a na rozhodnutí přijaté na jeho základě( ). Nařízení s mocí zákona stanovilo požadavek prokázání finanční situace držitelů koncesí, vzhledem k obtížím, jež předtím vyvstaly, pokud jde o jejich schopnost zaplatit po nich požadované dávky, které se ukázaly nadměrně vysokými. Byla přijata další opatření sledující zmírnění takových obtíží různými prostředky a rozhodnutí zachovalo stávající koncese v platnosti, dokud nebude dosaženo sledovaného cíle, ale nejpozději do 31. prosince 2011. Všechna tato opatření byla odůvodněna nutností zajistit kontinuitu, finanční stabilitu a přiměřenou návratnost investic držitelů koncesí, aby se předešlo nelegálnímu sázení, dokud stávající koncese nebudou moci být znovu uděleny na základě nabídkového řízení.

26. Komise poukazuje na to, že opatření přijatá v roce 2003 nemohou mít žádný vztah k porušení povinnosti. Otázka, zda členský stát nesplnil své povinnosti, se musí posuzovat podle stavu, v němž se členský stát nacházel v době, kdy uplynula lhůta stanovená v odůvodněném stanovisku( ).

27. S tím souhlasím.

28. Komise nicméně dále posuzuje to, zda uváděné důvody pro přijetí opatření v roce 2003 mohly odůvodnit situaci existující v roce 2002, a dochází k závěru, že nikoli.

29. Nenacházím nic na podporu tvrzení Komise, že lze uplatnit pouze důvody uvedené výslovně v článku 45 ES nebo článku 46 ES, a nikoli jiné naléhavé důvody obecného zájmu. Soudní dvůr již opakovaně připustil, že takové důvody mohou odůvodnit omezení svobody usazování nebo volného pohybu služeb( ).

30. Nicméně, jak správně zdůraznila Komise, k tomu, aby předmětná opatření mohla být odůvodnitelná, ať již na základě ustanovení Smlouvy nebo z naléhavých důvodů obecného zájmu, musejí být způsobilá zaručit uskutečnění sledovaného cíle a nesmějí překračovat meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné( ).

31. Navíc omezení svobod stanovených Smlouvou o ES nemůže být odůvodněno důvody čistě ekonomickými či správními( ).

32. Nezdá se, že by nějaký z Itálií uplatňovaných cílů spadal do kategorií upravených v článcích 45 ES a 46 ES. Co se týče ostatních naléhavých (neekonomických) důvodů, pouze prevence ilegálního sázení může být přinejmenším v zásadě považována za obecný zájem.

33. Nicméně je nesporné, že v roce 1999 bylo rozhodnuto zvýšit počet sázkařských koncesí z 329 na 1000. Tohoto cíle bylo dosaženo udělením 671 nových koncesí prostřednictvím nabídkového řízení a prostým obnovením 329 stávajících. Itálie ovšem nevysvětlila, a za těchto okolností je obtížné si představit, jak může obnovení nebo zachování 329 starých koncesí v platnosti bez předchozího nabídkového řízení napomáhat předcházení ilegálnímu sázení nebo jak může být k tomuto účelu nezbytný nedostatek transparentnosti.

34. Proto shledávám, že žádný Itálií předložený argument není schopný vyvrátit argumentaci Komise.

Španělsko

35. Podle Španělska je žaloba Komise neopodstatněná, jelikož přehlíží řadu základních skutečností. Zaprvé, podle rozhodnutí Soudního dvora( ) mohou faktory morální, náboženské nebo kulturní povahy, ale i morálně a finančně škodlivé důsledky pro jednotlivce a společnost, které souvisí s hrami a sázkami, odůvodnit pravomoc vnitrostátních orgánů upravit tyto aktivity z důvodu ochrany spotřebitele a veřejného pořádku. Zadruhé, pokud je jeden režim udělování koncesí nahrazován druhým, je nutné stanovit určité přechodné období, v rámci kterého mohou být uplatňovány některé aspekty předchozího právního režimu. V obou těchto ohledech italské orgány dávají najevo jasný záměr, aby dosáhly plného souladu s požadavky Společenství. Zatřetí jsou zde dotčeny složité společenské zájmy, zejména s ohledem na to, že příjem ze sázek je výhradním zdrojem financování zlepšování podmínek chovu koní. Začtvrté je možno poukázat na současné finanční problémy italského dostihového sázení, které se ale datují do dřívějšího období než opatření přijatá Itálií v roce 2003 uvedená v její žalobní odpovědi.

36. Nicméně žádná z uvedených skutečností se nejeví způsobilou odůvodnit situaci, na niž poukazuje Komise, a sice obnovení a následné zachování v platnosti 329 dříve udělených koncesí bez dodržení zásad transparentnosti a zveřejnění souběžně s udělením 671 nových koncesí prostřednictvím nabídkového řízení.

37. Zvláštní povaha sázení a her byla již skutečně Soudním dvorem uznána, ale nikoli jako odůvodnění těch omezení svobod stanovených Smlouvou, která nesplňují kategorické požadavky v obecném zájmu, která nejsou způsobilá zaručit uskutečnění sledovaného cíle nebo která překračují meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné( ). Takové sociální a finanční důvody, jaké Španělsko uvádí ve své argumentaci na třetím a čtvrtém místě, nebo praktické problémy při změně předchozího právního režimu na současný takovými požadavky nejsou. A italskými orgány vyjádřený záměr není rozhodný pro posouzení skutkového stavu na konci období uvedeného v odůvodněném stanovisku Komise.

Dánsko

38. Dánsko vznáší řadu otázek spojených hlavně s rozsahem povinností, které plynou ze Smlouvy ohledně veřejných zakázek nebo koncesí, které nespadají pod působnost směrnic upravujících veřejné zakázky. Tvrdí, že zde není nutně dána povinnost vyhlašovat nabídkové řízení a že použití slova „advertising“ v anglickém znění rozsudku Teleaustria nesprávně předestírá náročnější požadavek než ekvivalent výrazu „publicity“ v jiných jazykových verzích. Současně Dánsko žádá Soudní dvůr, aby uvedl, zda tento požadavek zahrnuje to, že zadavatel musí hledat budoucí dodavatele a držitele koncesí veřejně, že potenciální uchazeči musejí mít přístup k zadávací dokumentaci, nebo pouze to, že zadavatel musí zveřejnit, že zamýšlí zadat zakázku či udělit koncesi.

39. Argumenty Dánska jsou v tomto ohledu velmi podobné těm, které Dánsko uplatnilo v jiné věci v současné době projednávané před Soudním dvorem, a to ve věci Komise v. Finsko( ). Vznesené otázky jsou důležité a souhlasím, že určité vyjasnění práva v této oblasti může být žádoucí( ). Obecné vyjasnění, které Dánsko požaduje, však směřuje v první řadě k zodpovězení určitých otázek, které mají obecný význam pro členské státy, spíše než k určení výsledku projednávané žaloby na nesplnění povinnosti.

40. V projednávané věci je nesporné, že 329 posuzovaných koncesí bylo bez dalšího automaticky obnoveno. I když může být tvrzeno, že italské orgány zveřejnily v určité míře skutečnost, že dojde k tomuto postupu, je docela zřejmé, že stupeň zveřejnění ve vztahu k těmto koncesím (na rozdíl od 671 nových koncesí udělených na základě nabídkového řízení) nebyl v žádném případě „umožňující otevření koncese na služby hospodářské soutěži, jakož i přezkum nestrannosti postupů řízení o zadávání veřejných zakázek“ ( ) .

41. Nepovažuji proto argumenty Dánska za schopné ovlivnit výsledek projednávané věci.

Závěrečné poznámky

42. S přihlédnutím k judikatuře Soudního dvora a nespornému skutkovému stavu v projednávané věci tak docházím k závěru, že Komise právně dostačujícím způsobem prokázala porušení práva Společenství, kterého se dovolává, a že žádné z vyjádření členských států nemůže za daných okolností argumentaci Komise vyvrátit.

43. Upřesňuji, že tím se nevyjadřuji k jiným okolnostem, za nichž může být obnovení koncesí na přijímání dostihových sázek bez nabídkového řízení odůvodněno obecným zájmem. Ani nepovažuji za nezbytné upřesnit druh a stupeň požadovaného zveřejnění, je-li vedeno nabídkové řízení. Stačí připomenout, že v projednávané věci bylo uděleno 671 koncesí na základě nabídkového řízení, které dle Komise splňovalo požadavky práva Společenství, zatímco současné obnovení 329 koncesí postrádalo jakoukoli transparentnost a zveřejnění, které by mohly umožnit zájemcům přístup k nabídkovému řízení.

K nákladům řízení

44. Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval, a podle čl. 69 odst. 4 členský stát, který vstoupil do řízení jako vedlejší účastník, nese vlastní náklady. Komise požadovala na Itálii náhradu nákladů.

Závěry

45. Jsem proto toho názoru, že Soudní dvůr by měl

– určit, že Italská republika tím, že její ministerstvo financí obnovilo 329 koncesí pro provozování dostihových sázek, aniž by předtím vyhlásilo veřejné nabídkové řízení, porušila obecnou zásadu transparentnosti a povinnost vyhlašování, které vyplývají z ustanovení čl. 43 a následujících Smlouvy o ES ohledně svobody usazování, jakož i čl. 49 a následujících Smlouvy o ES ohledně volného pohybu služeb; a

– uložit Italské republice náhradu nákladů řízení, kromě nákladů členských států, jež vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci, které ponesou vlastní náklady.