STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY

přednesené dne 15. listopadu 2017 ( 1 )

Spojené věci C‑523/16 a C‑536/16

MA. T. I. SUD S.p.A.

proti

Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),

za přítomnosti:

China Taiping Insurance Co. Ltd,

a

Duemme SGR S.p.A.

proti

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionální správní soud pro Lazio, Itálie)]

„Předběžná otázka – Zadávání veřejných zakázek – Uchazeč, který předložil neúplnou dokumentaci – Vnitrostátní právní předpis, který podmiňuje možnost doplnění dokumentace zaplacením pokuty – Proporcionalita“

1. V rámci provedení článku 51 směrnice 2004/18/ES ( 2 ) do italského právního řádu byla uchazečům o veřejné zakázky poskytnuta možnost odstranit nesrovnalosti v jejich nabídkách, avšak v případě zásadních nesrovnalostí je jim současně ukládána peněžitá sankce ve výši úměrné hodnotě dané zakázky.

2. Předkládající soud se Soudního dvora v podstatě táže, zda jsou sankční pravomoc a pravidla pro stanovení výše pokuty v rámci mechanismu „úplatné nápravy formálních nesrovnalostí“ v souladu s ustanoveními unijního práva.

I. Právní rámec

1. Unijní právo: Směrnice 2004/18

3. Článek 2 stanoví: „Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.“

4. Článek 51 stanoví: „Veřejní zadavatelé mohou vyzvat hospodářské subjekty, aby doplnily nebo objasnily osvědčení a doklady předložené podle článků 45 až 50.“

2. Italské právo

1) Legislativní nařízení č. 163 z roku 2006, kterým se přijímá zákon o veřejných zakázkách na stavební práce, služby a dodávky a kterým se provádějí směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES ( 3 ) (dále jen „CCP“)

5. Článek 38 odst. 2a CCP stanoví: „V případě chybějících či neúplných údajů a veškerých dalších podstatných nesrovnalostí týkajících se skutečností nebo náhradních prohlášení uvedených v odstavci 2 je uchazeč, který tento stav způsobil, povinen zaplatit veřejnému zadavateli peněžitou sankci uvedenou v oznámení o vyhlášení veřejné zakázky, jejíž výše nesmí být nižší než jedno promile a vyšší než jedno procento hodnoty veřejné zakázky, v každém případě však ne vyšší než 50000 eur, a jejíž zaplacení musí být zaručeno předběžnou kaucí. V takových případech poskytne veřejný zadavatel uchazeči lhůtu nejvýše deseti dnů, v níž může uchazeč poskytnout, doplnit nebo opravit požadovaná prohlášení, přičemž uvede obsah těchto prohlášení i osoby, které jsou povinny tak učinit. V případě nesrovnalostí nepovažovaných za podstatné, tj. v případě neuvedení prohlášení či neúplných prohlášení, která nejsou nezbytná, nepožaduje veřejný zadavatel nápravu těchto nesrovnalostí a neuloží žádnou sankci. V případě překročení určené lhůty je uchazeč vyloučen ze zadávacího řízení.“

6. Článek 46 stanoví, že v mezích stanovených články 38 až 45 mohou veřejní zadavatelé, považují-li to za nutné, vyzvat uchazeče k doplnění nebo vysvětlení předložených osvědčení, dokladů nebo prohlášení.

7. Článek 230 odst. 1, jehož předmětem jsou veřejné zakázky na stavební práce, dodávky a služby ve zvláštních odvětvích, stanoví, že se na tyto veřejné zakázky použije článek 38 CCP.

2) Legislativní nařízení č. 50/2016 ze dne 18. dubna 2016, kterým se mění zákon o veřejných zakázkách ( 4 )

8. Novelizace CCP, která začala platit od roku 2016, zmírnila prostřednictvím čl. 83 odst. 9 podmínky pro vymáhání pokuty (pokuta se nyní ukládá pouze v případě, že musí být provedena oprava) a byla snížena její horní hranice (z 50000 eur na 5000 eur) ( 5 ).

II. Skutkový stav v původních řízeních a předběžná otázka

1. Věc C‑523/16

9. Società Centostazioni S.p.A., která je součástí Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., zahájila v lednu 2016 otevřené řízení za účelem zadání řádné a mimořádné údržby a poskytování energetických služeb v budovách jejích železničních stanic, a to v odhadované hodnotě 170864780,81 eura.

10. Oznámení o vyhlášení veřejné zakázky odkazovalo v souvislosti s nápravou podstatných nesrovnalostí v nabídkách předložených uchazeči na čl. 38 odst. 2a a na čl. 46 odst. 1b CCP. Uchazeč, který by měl v úmyslu provést tuto nápravu, by byl povinen zaplatit veřejnému zadavateli peněžitou sankci ve výši 35000 eur za každou část zakázky.

11. Società Centostazioni dospěla v postavení veřejného zadavatele k závěru, že dokumentace předložená dočasným sdružením podniků tvořeným společnostmi Ma.t.i. Sud S.p.A. a Graded S.p.A. (dále jen „Ma.t.i. Sud“) obsahuje určité podstatné nesrovnalosti ( 6 ). Vybídla uchazečku, aby tuto vadu do 23. března 2016 napravila, a uložila jí sankci ve výši 35000 eur.

12. Ma.t.i. Sud provedla nápravu a současně vyjádřila nesouhlas s tímto opatřením a požádala o zrušení zmíněné sankce. Veřejný zadavatel žádost uchazečky zamítl a vyzval ji k zaplacení, přičemž ji upozornil, že v opačném případě bude svou pohledávku vymáhat prostřednictvím předběžné kauce.

13. Ma.t.i. Sud podala proti výše uvedenému rozhodnutí žalobu k předkládajícímu soudu.

2. Věc C‑536/16

14. V říjnu 2014 vyhlásila Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) otevřené zadávací řízení, jehož předmětem bylo podepsání rámcové dohody o jmenování pěti správců movitého majetku výše uvedené společnosti.

15. Oznámení o vyhlášení veřejné zakázky odkazovalo v souvislosti s nápravou podstatných nesrovnalostí v nabídkách předložených uchazeči na čl. 38 odst. 2a CCP. V případě chybějících či neúplných údajů a veškerých dalších podstatných nesrovnalostí týkajících se poskytnutých skutečností nebo prohlášení měla být uchazeči uložena pokuta ve výši 50000 eur a za účelem nápravy této vady mu měla být poskytnuta lhůta 10 dnů.

16. Veřejný zadavatel zjistil, že dokumentace, kterou předložila Duemme SGR S.p.A., obsahuje podstatnou nesrovnalost ( 7 ), a proto vyzval k nápravě této nesrovnalosti a uložil jmenované společnosti pokutu ve výši 50000 eur.

17. Vzhledem k tomu, že Duemme SGR odmítla sankci zaplatit, veřejný zadavatel jí toto zaplacení nařídil s upozorněním, že v opačném případě odečte příslušnou částku z její předběžné kauce.

18. Proti rozhodnutí o uložení sankce podala Duemme SGR dne 9. ledna 2015 žalobu k předkládajícímu soudu.

3. Předběžné otázky

19. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionální správní soud pro Lazio, Itálie) položil v obou věcech tyto předběžné otázky: „1) Ačkoli členské státy mohou stanovit úplatnost možnosti doplnění či poskytnutí vysvětlení s účinnou nápravou, je čl. 38 odst. 2a legislativního nařízení č. 163 z roku 2006, ve znění platném ke dni dotčeného oznámení o zakázce […], či není v rozporu s právem Společenství v rozsahu, v němž je stanoveno zaplacení ‚peněžité sankce‘ ve výši, kterou stanoví veřejný zadavatel (‚ne méně než jedno promile a ne více než jedno procento hodnoty veřejné zakázky, v každém případě však ne vyšší než 50000 eur, a jejíž zaplacení musí být zaručeno předběžnou kaucí‘), a to s ohledem na příliš vysokou částku a na skutečnost, že sankce je stanovena předem a nelze ji stupňovat vzhledem ke konkrétní situaci, ve které je uplatněna, nebo k závažnosti odstranitelné nesrovnalosti? 2) Je naopak tentýž čl. 38 odst. 2a legislativního nařízení č. 163 z roku 2006 (ve znění platném k výše uvedenému dni) v rozporu s právem Společenství v rozsahu, v němž lze mít za to, že samotná úplatnost možnosti doplnění či poskytnutí vysvětlení je v rozporu se zásadami maximální otevřenosti trhu hospodářské soutěži, čemuž odpovídá výše uvedený institut, přičemž činnost zadávací komise v této souvislosti podléhá povinnostem, které jí ukládá zákon ve veřejném zájmu k dosažení výše uvedeného cíle?“

III. Shrnutí vyjádření účastníků řízení

20. Duemme SGR zastává názor, že směrnice 2004/18 obecně brání tomu, aby měla náprava nesrovnalostí úplatnou povahu, jak stanoví čl. 38 odst. 2a CCP.

21. Tvrdí, že tento mechanismus je v rozporu se zásadou maximální otevřenosti zakázek hospodářské soutěži, neboť je překážkou účasti podniků, zvláště malých a středních ( 8 ). Posledně jmenované podniky mají k dispozici menší peněžní prostředky než velké podniky a skutečnost, že jim nedostatek finančních prostředků znesnadňuje zaplacení sankce, se tudíž může stát překážkou volné hospodářské soutěži.

22. Dodává, že ačkoli články 49 a 56 SFEU připouštějí existenci omezujících vnitrostátních opatření, tato opatření nesmějí být diskriminační, musí být odůvodněná naléhavými důvody obecného zájmu a musí být vhodná a přiměřená sledovanému cíli. Úplatná povaha nápravy formálních nesrovnalostí představuje podle názoru výše uvedené společnosti neodůvodněnou překážku volné hospodářské soutěži.

23. Duemme SGR pochybuje o tom, zda se pokuta ve výši 50000 eur a pravidla stupňování, jež jsou uvedena v čl. 38 odst. 2a CCP, slučují se zásadou proporcionality, neboť nezavádějí žádnou možnost přihlédnout ke konkrétním okolnostem daného porušení povinnosti.

24. A konečně, i kdyby byl italský stát oprávněn stanovit, že náprava nesrovnalostí má mít úplatnou povahu, čl. 38 odst. 2a CCP překračuje meze toho, co je nezbytné pro účely a cíle sledované článkem 51 směrnice 2004/18 (který byl, jak připomíná výše uvedená společnost, zrušen).

25. CNPR má za to, že cílem sporné právní úpravy je zajistit, aby byla řízení o zadání veřejných zakázek více otevřena hospodářské soutěži. V porovnání s předchozím režimem (v němž vedly podstatné nesrovnalosti nutně a bez dalšího k vyloučení dotyčného uchazeče) je od roku 2014, kdy byla provedena novelizace přijetím nařízení s mocí zákona č. 90, již možné tyto nesrovnalosti napravit. Obsahové podmínky účasti v řízeních tohoto druhu mají tudíž přednost před formálními hledisky týkajícími se předkládání požadovaných dokumentů.

26. Protiváhou tohoto otevření hospodářské soutěži je právě uložení peněžité sankce osobám, které nesplnily své povinnosti související s předložením dokumentace. Účelem této sankce, která bývá uváděna v zadávací dokumentaci, je vyrovnat nadměrnou zátěž, kterou musí nést veřejný zadavatel v důsledku nedbalého jednání uchazeče.

27. CNPR je toho názoru, že stanovení výše pokuty v zadávací dokumentaci je zárukou poskytnutí veškerých informací a je v souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti. Procesní i obsahové požadavky související s možností podávat nabídky do zadávacích řízení musí být vymezeny veřejně, předem a jednoznačně, tak aby si byli uchazeči vědomi povinností, jež jsou jim uloženy, včetně povinnosti předložit základní dokumentaci, jakož i následků plynoucích z jejího nesplnění.

28. Podle mínění CNPR je přiměřenost sankce zaručena tím, že se její výše stanoví podle hodnoty zakázky a podle závažnosti daného nesplnění povinnosti. Stanovení minimálního a maximálního procentního podílu (s horní hranicí 50000 eur) umožňuje veřejnému zadavateli přihlédnout ke skutečnostem konkrétního případu a nelze přitom zapomínat ani na to, že sankce je uložena pouze v případě podstatných nesrovnalostí.

29. A konečně CNPR uvádí, že i kdyby se připustilo, že čl. 38 odst. 2a CCP překračuje meze, které jsou dány článkem 51 směrnice 2004/18, Soudní dvůr přiznává členským státům určitý prostor pro uvážení při přijímání opatření, jež mají zajistit dodržování zásady rovného zacházení a povinnosti transparentnosti ( 9 ).

30. Italská vláda upozorňuje nejprve na to, že sporná právní úprava již prošla změnami, a následně se soustředí na její slučitelnost s unijním právem. Pochybnosti, jimž čelí předkládající soud, vycházejí podle jejího názoru z argumentu, že článek 51 směrnice 2004/18 nestanoví žádnou sankci, jakož i z toho, že by riziko uložení sankce mohlo ztížit účast v řízeních o zadání veřejných zakázek.

31. První z výše uvedených argumentů by měl být podle jejího mínění odmítnut, neboť členské státy mají možnost nápravný mechanismus buď vůbec nezavést, nebo tak učinit pouze v určitém rozsahu. Nesouhlasí ani s druhým z argumentů, a to z několika důvodů: – proto, že pokuta nepředstavuje odrazující zátěž, kterou musí uchazeči v každém případě nést, nýbrž pouze možnost, která závisí na vůli uchazečů, jelikož se jí uchazeči mohou snadno vyhnout pečlivým splněním svých povinností; – proto, že tento mechanismus podporuje hospodářskou soutěž tím, že prosazuje dodržování pravidel pro účast v řízeních o zadání veřejných zakázek, neboť zabraňuje tomu, aby se možnost bezplatné nápravy nabídek stižených nesrovnalostmi změnila v nástroj, jímž budou diskriminovány řádně postupující podniky. Tohoto cíle je dosahováno přiměřeným způsobem, neboť sankce se uloží pouze uchazeči, který se dopustí podstatných nesrovnalostí. Podniky jsou vedeny k tomu, aby předkládaly úplné a řádně sestavené nabídky, čímž je navíc podporována i jejich odpovědnost. A konečně dochází k vyrovnání nadměrné zátěže, kterou musí nést veřejný zadavatel, vyřizuje-li nabídky obsahující nesrovnalosti; – proto, že čl. 38 odst. 2a nestanoví žádnou konkrétní výši sankce, která tudíž nemůže být považována za nepřiměřeně vysokou. Veřejnému zadavateli je naopak ponechán volný prostor k uvážení a upřesnění výše pokuty, která by se měla v závislosti na hodnotě dané zakázky pohybovat v rámci vymezeném minimální a maximální výší, což umožňuje přizpůsobit výši sankce okolnostem konkrétního případu a dodržet přitom zásadu proporcionality; – proto, že okolnost, že sankce musí být uvedena v oznámení o vyhlášení veřejné zakázky, neznamená, že její výše musí být nutně jednotná. I kdyby se však předpokládalo, že tomu tak je, zaručí se přiměřenost nejen tím, že se výše pokuty stanoví podle hodnoty zakázky, ale i vyloučením nesrovnalostí, jež nejsou považovány za podstatné. Výše pokuty není nepřiměřeně vysoká, neboť je sice odrazující, avšak současně individualizovaná, a – proto, že výše pokuty je v mezích výše uvedeného rozpětí počítána podle hodnoty dané zakázky a podléhá soudnímu přezkumu. Italské právo umožňuje vydat rozhodnutí v plné jurisdikci, takže výši sankce může přímo určit soud a v případě, že ji považuje za příliš vysokou, ji může snížit.

32. Komise předesílá, že ačkoli řízení o zadání veřejné zakázky, které je dotčeno ve věci C‑523/16, spadá do působnosti směrnice 2004/17 ( 10 ), žádost o výklad, který má být podán v řízení o předběžné otázce, je relevantní vzhledem k tomu, že podle článku 230 CCP má být článek 51 směrnice 2004/18 použit na zvláštní odvětví, jež jsou upravena směrnicí 2004/17/ES ( 11 ).

33. Dále poznamenává, že úplatnost nápravy nesrovnalostí je v souladu s článkem 51 směrnice 2004/18, jehož použití není pro členské státy povinné. Vzhledem k tomu, že se vnitrostátní zákonodárce rozhodl toto ustanovení provést, je nutné posoudit, zda jím zavedený sankční režim zaručuje správné použití zmíněného oprávnění.

34. Komise sdílí postoj předkládajícího soudu a tvrdí, že italské právní předpisy musí být posuzovány vzhledem k zásadě proporcionality a otevření trhu hospodářské soutěži. Pochybuje nicméně o relevantnosti zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace, neboť počínaje okamžikem, kdy je sankce definována v oznámení o vyhlášení veřejné zakázky, použije se bez rozdílu na všechny uchazeče. Právě tento způsob stanovování výše sankce má ostatně zamezit svévolnosti a diskriminaci.

35. V této souvislosti má Komise za to, že smyslem článku 51 směrnice 2004/18 je poskytnout veřejným zadavatelům určitou míru flexibility při posuzování čistě formálních nesrovnalostí tak, aby nedocházelo k vyloučení vhodných uchazečů. Zmíněný článek tak přispívá k naplnění cílů unijního práva v oblasti veřejných zakázek, které mají zajistit, aby byla zadávací řízení co nejvíce otevřena hospodářské soutěži.

36. Komise zdůrazňuje, že Soudní dvůr rozhodl, že tato možnost je určena na opravu nebo nahrazení méně závažných nesrovnalostí, jež se týkají údajů nebo skutečností, u kterých lze objektivně ověřit, zda existovaly již před uplynutím lhůty stanovené pro předložení žádostí o účast na zadávacím řízení, dále které jsou povoleny v oznámení o vyhlášení veřejné zakázky a které se případně použijí na všechny uchazeče ( 12 ). Právě taková situace nastala podle mínění Komise v obou projednávaných věcech.

37. Komise je toho názoru, že členský stát, který využije oprávnění, jež mu přiznává článek 51 směrnice 2004/18, je povinen zaručit jeho praktickou účinnost („užitečný účinek“) tím, že uchazečům umožní plný výkon práv, jež jim přiznává výše uvedená směrnice. Sankční mechanismus zavedený prostřednictvím čl. 38 odst. 2a CCP může být považován za dovolený pouze za předpokladu, že sleduje legitimní cíl, který nebude bránit dosažení cílů vytčených článkem 51 směrnice ani výkonu práv touto směrnicí zavedených, a že je v souladu se zásadami svobody usazování, volného pohybu služeb a proporcionality.

38. Peněžitá sankce uložená uchazečům, jejichž účast v zadávacím řízení je podmíněna splněním nebo opravením předložených prohlášení a dokladů, může podle mínění Komise bránit nejširší možné účasti uchazečů, a tím narušit výkon svobod zaručených články 49 a 56 SFEU nebo jej činit méně atraktivním. Jak zdůrazňuje sám předkládající soud, poměří-li uchazeči, zvláště pak malé a střední podniky, povinnost zaplatit pokutu za nepříliš závažnou nesrovnalost a s nejistými vyhlídkami na získání dané zakázky, může to pro ně být důvodem k tomu, aby nabídku vůbec nepodali nebo aby se po jejím podání zřekli účasti.

39. Přesto však může být toto omezení odůvodněné, sleduje-li legitimní cíl obecného zájmu. Mezi takové cíle může patřit záměr posílit odpovědnost podniků (které jsou vedeny k tomu, aby při předkládání dokumentace ve svých nabídkách postupovaly řádně a pečlivě) nebo snaha poskytnout veřejnému zadavateli finanční vyrovnání za zátěž, která pro něj plyne ze složitějšího a delšího nápravného řízení.

40. Navzdory výše uvedenému se Komise nedomnívá, že je čl. 38 odst. 2a CCP vhodný ke splnění sledovaného cíle, a to ze dvou důvodů. První z nich souvisí se stanovením horní hranice sankce a druhý s prostorem pro uvážení, který náleží veřejnému zadavateli pro stanovení výše pokuty.

41. V souvislosti s prvním důvodem vychází Komise z předpokladu, že napravitelné nesrovnalosti spadající do působnosti čl. 38 odst. 2a CCP se zpravidla týkají nepříliš obtížných případů, které musí být vyřešeny v krátké lhůtě deseti dnů. Italský zákonodárce však neuvádí, jakým způsobem by mělo stanovení absolutní horní hranice 50000 eur přispět k řádnému průběhu zadávacího řízení. Tato částka může naopak svou odrazující povahou narušit užitečný účinek oprávnění, jež poskytuje článek 51 směrnice 2004/18. Komise upozorňuje, že vhodnější se jeví horní hranice odpovídající částce 5000 eur, která byla zavedena novým zákonem o veřejných zakázkách. Je v každém případě věcí vnitrostátního soudu, aby posoudil, zda je horní hranice ve výši 50000 eur přiměřená dodatečné zátěži, kterou musí nést veřejný zadavatel, a zda je tato hranice odůvodněná.

42. Co se týče druhého důvodu, Komise poznamenává, že čl. 38 odst. 2a CCP neodkazuje na zásadu proporcionality ani na případnou povinnost veřejného zadavatele odůvodnit v zadávací dokumentaci výši stanovené sankce v závislosti na počtu a druhu nesrovnalostí, jež by mohly být předmětem nápravy. Konkrétně částky 50000 eur a 35000 eur, které byly stanoveny ve věcech v původních řízeních, byly vypočteny svévolně a jsou nepřiměřené.

43. Z výše uvedeného Komise vyvozuje závěr, že spíše než ze znění čl. 38 odst. 2a CCP vychází stanovení těchto částek z konkrétního způsobu, jakým toto ustanovení použije veřejný zadavatel. Náleží předkládajícímu soudu, aby ověřil, zda výše uvedený článek může být vykládán a používán v souladu se zásadou proporcionality a takovým způsobem, aby byl zaručen užitečný účinek článku 51 směrnice 2004/18.

IV. Řízení před Soudním dvorem

44. Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce byly zapsány do rejstříku kanceláře Soudního dvora ve dnech 12. a 24. října 2016.

45. Dne 15. listopadu 2016 bylo povoleno, aby byly věci C‑523/16 a C‑536/16 spojeny.

46. Písemná vyjádření předložily Duemme SGR, CNPR, italská vláda a Evropská komise. Konání jednání nebylo považováno za nezbytné.

V. Posouzení

47. Prostřednictvím „úplatné nápravy formálních nesrovnalostí“, která je předmětem těchto řízení o předběžné otázce, umožňovalo italské právo uchazečům o veřejné zakázky napravit určité nesrovnalosti v jejich nabídkách. Jednalo-li se o podstatné nesrovnalosti, veřejný zadavatel uložil původci této nesrovnalosti pokutu.

48. CCP ve svém původním znění nepřipouštěl nápravu podstatných nesrovnalostí ( 13 ). Toto pravidlo bylo v roce 2014 změněno, a to právě ve smyslu povolení této možnosti, byť pod podmínkou, že uchazeč, který se těchto nesrovnalostí dopustil, bude potrestán uložením pokuty, která se vyznačuje těmito charakteristikami: i) výše pokuty se pohybuje od jednoho promile do jednoho procenta hodnoty dané zakázky a nemůže překročit horní hranici 50000 eur; ii) daná částka se uvede předem v oznámení o vyhlášení veřejné zakázky a je pro všechny uchazeče stejná a iii) existuje záruka splacení sankce, neboť veřejný zadavatel má možnost odečíst příslušnou částku z předběžné kauce, jejíž poskytnutí je podmínkou účasti v zadávacím řízení.

49. Nyní je zapotřebí zjistit, zda se tento mechanismus, v té podobě, v jaké jej zavedl vnitrostátní právní předpis, slučuje s ustanovením (článek 51) směrnice 2004/18, podle něhož mohou veřejní zadavatelé vyzvat uchazeče, aby „doplnil[i] nebo objasnil[i] osvědčení a doklady“, jež přikládají ke svým nabídkám.

1. Úvodní poznámky

50. Předkládající soud zmiňuje směrnici 2014/24/EU ( 14 ), neboť navzdory tomu, že nebyla do té doby provedena do italského právního řádu, byla v okamžiku, kdy byl přijat čl. 38 odst. 2a CCP, platná. Domnívám se nicméně, že tato směrnice se nepoužije ani na jeden z projednávaných sporů.

51. Soudní dvůr rozhodl, že „použitelnou směrnicí [je] v zásadě směrnice platná v okamžiku, kdy zadavatel volí druh řízení, které má být uskutečněno, a definitivně rozhodne o otázce, zda existuje, nebo neexistuje povinnost zajistit před zadáním veřejné zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty. Naopak se nepoužijí ustanovení směrnice, jejíž lhůta pro provedení uplynula až po tomto okamžiku“ ( 15 ).

52. Použije-li se výše citovaná judikatura na oznámení o zadání veřejných zakázek, jež jsou předmětem sporu a jež byla zveřejněna v říjnu 2014 a v lednu 2016, tj. dříve, než byla směrnice 2014/24 provedena do italského právního řádu (což nastalo dne 18. dubna 2016, kdy uplynula lhůta k provedení této směrnice), je patrné, že v obou věcech je nutné se řídit směrnicí 2004/18.

53. Komise nepochybuje o tom, že na věc C‑536/16 musí být použita směrnice 2004/18 ( 16 ), avšak – jak již bylo uvedeno výše – zastává názor, že zadávací řízení dotčené ve věci C‑523/16 spadá do působnosti směrnice 2004/17 (o zvláštních odvětvích). Dále poukazuje na skutečnost, že CCP stanoví, že použití jeho článku 38 se vztahuje i na zmíněná zvláštní odvětví, a proto musí být daný problém vyřešen na základě obecného pravidla, kterým byl do italského právního řádu proveden článek 51 směrnice 2004/18.

54. Oba tyto důvody se mi jeví jako dostatečné k tomu, aby v obou řízeních o předběžné otázce vyloučily případnou nepřípustnost, a mám za to, že je namístě v těchto řízeních rozhodnout, a poskytnout tak soudu požadované vodítko pro výklad směrnice 2004/18.

55. A konečně považuji za logičtější, aby byly předběžné otázky zodpovězeny v obráceném pořadí, neboť první předběžná otázka (týkající se způsobů stanovení výše pokuty) vychází z předpokladu, že bude druhá otázka (týkající se oprávnění členského státu zavést tuto sankci) zodpovězena kladně.

2. K oprávnění státu zavést mechanismus „úplatné nápravy formálních nesrovnalostí“

56. Aniž jsou dotčeny úvahy týkající se omezení možnosti napravit určité nesrovnalosti v nabídkách, jež uvedu v následujících bodech a v nichž budu vycházet z judikatury Soudního dvora ke směrnicí 2004/18, neshledávám ve zmíněné judikatuře nic, co by bránilo tomu, aby členské státy stanovily, že veřejní zadavatelé mají od uchazečů, jichž se tato situace týká, vybírat určitou částku (v projednávaném případě v podobě uložení sankce) ( 17 ).

57. Článek 51 směrnice 2004/18 stanoví, že veřejní zadavatelé „mohou vyzvat hospodářské subjekty“, aby doplnily nebo objasnily určitá osvědčení a doklady ( 18 ). Nijak přitom neupřesňuje, jaké prostředky se mají k tomuto účelu použít, a toto rozhodnutí ponechává na libovůli členských států. Ty mají při volbě prostředků podle mého názoru velmi široký prostor pro uvážení v souladu s vlastními legislativními možnostmi ( 19 ), pod podmínkou, že jimi přijaté právní předpisy nebudou v rozporu s výše uvedeným ustanovením ani s ostatními ustanoveními unijního práva.

58. V mezích tohoto volného uvážení je podle mého názoru nutné, aby vnitrostátní právní předpis umožňoval nápravu formálních nesrovnalostí v nabídkách a současně ukládal osobám, které tyto vady způsobily, určitou finanční zátěž s cílem podpořit řádné předkládání nabídek a přenést na tyto osoby (případné) vyšší náklady na nápravné řízení. Se směrnicí 2004/18 a se zásadami, z nichž tato směrnice vychází ( 20 ), by se však neslučoval právní předpis takového druhu, který by v důsledku rozsahu této zátěže představoval obtížně překonatelnou překážku účasti podniků (zvláště středních a malých) v řízeních o zadání veřejných zakázek, což by navíc představovalo i narušení soutěže, která je při těchto postupech žádoucí ( 21 ).

59. Není mi tedy jasné, proč by se mělo z principu bránit mechanismu, podle něhož je nutné, aby osoby, které mají napravit formální nedostatky, jichž se dopustily při předkládání svých nabídek, tak učinily úplatným způsobem. K této otázce se ještě vrátím v souvislosti s posouzením charakteristik finanční zátěže, kterou zavedla italská právní úprava.

60. Článek 38 odst. 2a CCP odkazuje na „podstatné nesrovnalosti“ jakožto vady, které mohou být napraveny. Toto ustanovení by mohlo být zdrojem problémů, pokud by umožňovalo, aby byli v zadávacím řízení ponecháni uchazeči, kteří měli být vyloučeni z důvodu, že nesplnili povinnost předložit včas a řádným způsobem doklady požadované v zadávací dokumentaci. Ve světle judikatury, kterou v této souvislosti vydal Soudní dvůr, se tyto problémy jeví ještě závažnějšími.

61. Jedná se totiž o spornou (a choulostivou) otázku, ohledně níž prosazuje Soudní dvůr pravidlo, že článek 51 směrnice 2004/18 „nemůže být vykládán tak, že veřejnému zadavateli umožňuje připustit jakoukoli nápravu opomenutí, které podle výslovných ustanovení podkladů k zakázce musí vést k vyloučení [tohoto uchazeče]“ ( 22 ).

62. K upřesnění, kam až sahají možnosti nápravy, přispěl v nedávné době rozsudek ze dne 4. května 2017, Esaprojekt ( 23 ). Z jeho obsahu bych rád upozornil na tyto závěry: – „Zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace stanoví, že uchazeči mají tytéž příležitosti při formulaci znění svých nabídek, a proto předpokládají, že tyto nabídky podléhají stejným podmínkám pro všechny uchazeče. Dále je cílem povinnosti transparentnosti zaručit neexistenci rizika protežování a svévole ze strany veřejného zadavatele.“ ( 24 ) – Tyto zásady navíc „brání jakémukoli vyjednávání mezi veřejným zadavatelem a uchazečem v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku, z čehož vyplývá, že nabídka nemůže být po jejím předložení v zásadě změněna ani z podnětu veřejného zadavatele, ani z podnětu uchazeče. Z toho vyplývá, že veřejný zadavatel nemůže požadovat objasnění od uchazeče, o jehož nabídce se domnívá, že je nepřesná nebo neodpovídá technickým specifikacím zadávací dokumentace.“ ( 25 ) – „Soudní dvůr však upřesnil, že článek 2 směrnice 2004/18 nebrání tomu, aby údaje týkající se nabídky mohly být v jednotlivostech opraveny nebo doplněny, zejména když je zřejmé, že vyžadují pouhé objasnění nebo že je třeba odstranit zjevné věcné chyby.“ ( 26 )

63. Připouští se tudíž „pouh[é] upřesnění […] nebo oprav[a] zjevných věcných chyb“, nikoli však „podstatn[á] a významn[á] změn[a] původní nabídky, která se spíše blíží předložení nové nabídky“. Vyloučeno je rovněž předložení „doklad[ů] neuveden[ých] v původní nabídce“, pokud je jejich následné předložení ve skutečnosti rovnocenné podání nové nabídky ( 27 ).

64. Náprava není možná ani tehdy, „kdyby zadávací dokumentace vyžadovala poskytnutí chybějícího dokladu či informace pod hrozbou vyloučení[, neboť] veřejný zadavatel […] musí přísně dodržovat kritéria, která sám stanovil“ ( 28 ).

65. Předkládající soud bude tedy muset ve světle výše uvedených pokynů k výkladu článku 51 směrnice 2004/18 ověřit, zda se požadovaná náprava dokumentace za okolností obou projednávaných věcí a) týká čistě formálních nesrovnalostí, takže není rovnocenná předložení nové nabídky a nezvýhodňuje osobu, která je zavinila, před ostatními uchazeči ( 29 ), a b) zda není v rozporu s důvody vyloučení, které jsou výslovně uvedeny v zadávací dokumentaci.

3. K výši sankce a zásadě proporcionality

66. Bude-li rozhodnuto v tom smyslu, že mechanismus „úplatné nápravy formálních nesrovnalostí“ je v zásadě slučitelný s článkem 51 směrnice 2004/18, po tomto rozhodnutí musí následovat konkrétní analýza zvláštních znaků sankce uvedené v čl. 38 odst. 2a CCP, ve znění předcházejícím novelizaci z roku 2016, v té podobě, v jaké je tato sankce uplatňována ve vnitrostátní praxi a jak se odráží v obou věcech, jež jsou předmětem obou projednávaných sporů.

67. Před zahájením této analýzy považuji za vhodné upozornit na normativní okolnost, z níž by předkládající soud mohl hypoteticky vyvodit více důsledků, než sám uvádí (zmíněný soud má za to, že „nový zákon o veřejných zakázkách se nepoužije na předmětné zadávací řízení, které bylo zahájeno před jeho vstupem v platnost“). Mám na mysli právě zmíněnou novelizaci čl. 38 odst. 2a CCP, která byla vyhlášena v roce 2016 ( 30 ).

68. Vnitrostátní soud by mohl případně uplatnit zásadu zpětné účinnosti in melius na dosud probíhající řízení podléhající právní úpravě, která je méně příznivá pro osobu, jíž byla uložena sankce, a to za předpokladu, že budou splněny dvě podmínky, a sice že a) tato zásada se v příslušném vnitrostátním právním řádu používá v oblasti správního trestání a b) sankce stanovená zmíněným článkem CCP má ve skutečnosti povahu trestu.

69. Pokud by toto zpětné použití nebylo možné (bez ohledu na skutečnost, že vnitrostátní ustanovení, které bylo v obou těchto případech použito, již bylo zrušeno, a že obecný dosah rozsudku, který Soudní dvůr v těchto případech vydá, bude jen velmi omezený) ( 31 ), bude nutné ověřit, zda znaky takového sankčního nástroje, jaký byl použit v obou těchto věcech, skutečně odpovídají účelům, jimiž je tento nástroj odůvodněn, do té míry, že je lze považovat za slučitelné se zásadou proporcionality.

70. Z vyjádření CNPR, italské vlády a Komise je patrné, že cílem zavedení sankce za způsobení podstatných nesrovnalostí je zaprvé vést uchazeče k tomu, aby řádně vypracovali dokumentaci, která bude přílohou jejich nabídky, a zadruhé vyrovnat dodatečnou zátěž, kterou musí nést veřejný zadavatel při vedení zadávacího řízení, v němž poskytl možnost tyto nesrovnalosti napravit.

71. Dvě výtky namířené proti zmíněnému nástroji v té podobě, v jaké vyplývá z CCP, se týkají zaprvé skutečnosti, že výše sankce je stanovena předem přímo v zadávací dokumentaci, aniž se přihlédne k rozsahu způsobených nesrovnalostí či k hospodářským podmínkám uchazeče, který se těchto nesrovnalostí dopustil. Zadruhé jsou takto stanovené částky (až do výše 50000 eur) v rozporu se zásadou proporcionality. Jejich nepřiměřená výše může navíc odrazovat zejména malé a střední podniky od účasti v zadávacích řízeních, a omezovat tak hospodářskou soutěž.

72. Pokud jde o cíle, jimiž by mohlo být uložení sankce odůvodněno, mám za to, že tyto cíle se neslučují s minimální a maximální výší sankce upravenou v CCP před provedením novelizace z roku 2016. Jak naznačuje předkládající soud, je možné, že tato novelizace, která vedla k výraznému snížení absolutní horní hranice na 5000 eur, vycházela právě z přesvědčení vnitrostátního zákonodárce, že výše sankce je nepřiměřená.

73. Je pravda, že natolik vysoké částky nemohou být odůvodněny ani argumentem poukazujícím na zvýšení administrativních nákladů: je třeba vzít v potaz skutečnost, že dokonce i minimální částka odpovídající jednomu promile (tím spíše částka odpovídající jednomu procentu) musí být v souvislosti se zakázkami spadajícími do působnosti směrnic Společenství již sama o sobě považována za vysokou vzhledem k prahovým hodnotám, jež jsou stanoveny pro použití těchto směrnic. Zmíněný argument se neslučuje ani s předem stanovenou jednotnou částkou, která odpovídá procentnímu podílu z hodnoty zakázky, neboť z logiky věci by v tomto duchu vyplývalo, že vzniklé zvýšené náklady by měly být individualizovány v každém případě zvlášť.

74. V obou projednávaných případech, které pouze odrážejí praktické uplatnění daného právního předpisu, je tento nepoměr zjevný: vynechání podpisu člena vedení nebo nepředložení čestného prohlášení o záznamech v rejstříku trestů vedla k uložení pokuty, která činila v prvním případě 35000 eur a ve druhém 50000 eur. Podle mého mínění lze jen stěží připustit, že by zvýšené náklady, které pro veřejné zadavatele plynou z pouhé okolnosti, že si povšimli těchto dvou nesrovnalostí a vyzvali k jejich nápravě ( 32 ), odpovídaly výše uvedeným částkám, jejichž pravým smyslem je patrně spíše zvýšení příjmů veřejných zadavatelů ( 33 ). Stejně jako předkládající soud – jemuž s konečnou platností přísluší, aby provedl posouzení přiměřenosti – se domnívám, že tyto částky mohou být považovány za „objektivně přemrštěné ve vztahu ke zvýšení činnosti [veřejného zadavatele]“.

75. Natolik nepřiměřené pokuty nemohou být odůvodněny ani cílem týkajícím se zaručení řádného podávání nabídek. Zaprvé proto, že tyto pokuty se ukládají (v podobě uvedené v zadávací dokumentaci) bez ohledu na to, ke kolika nesrovnalostem došlo, tj. nezávisle na druhu skutečnosti nebo dokladu, které chybí či musí být doplněny, a na jejich konkrétním rozsahu. Právní předpis přistupuje ke všem nesrovnalostem jednotně a umožňuje nebrat v úvahu míru jejich závažnosti ( 34 ).

76. Zadruhé výše uvedený cíl je třeba chápat v souvislosti s cílem podpořit zapojení většího počtu uchazečů, který vede ke zvýšení hospodářské soutěže a zpravidla i ke zlepšení služby veřejným zájmům ( 35 ). S ohledem na výše uvedená procentní omezení bude nepřiměřená sankční zátěž pravděpodobně odrazovat ( 36 ) podniky s menší hospodářskou kapacitou od účasti v řízeních o zadání veřejných zakázek vyšší hodnoty. Kromě toho je může odrazovat také od účasti v budoucích zadávacích řízeních, v nichž by existovala stejná možnost uložení sankce.

77. Finanční zátěž takové povahy bude navíc ve vyšší míře odrazovat „zvláště uchazeče usazené v jiných členských státech, jelikož tito uchazeči nemusí mít srovnatelné znalosti o vnitrostátním právu a jeho výkladu, jakož i o praxi vnitrostátních orgánů, jako mají tuzemští uchazeči“ ( 37 ).

78. Nástroj, jehož původním cílem bylo umožnit nápravu formálních chyb, jichž se dopouštějí uchazeči (změnou staršího vnitrostátního předpisu), a rozšířit tak jejich možnosti uspět v řízení o zadání veřejných zakázek, se tedy následně mění v překážku účasti uchazečů, neboť finanční zátěž, kterou zavádí, je nepřiměřená účelu tohoto nástroje.

79. Z výše uvedených důvodů se přikláním k závěru, že použití vnitrostátního právního předpisu, nyní již neplatného, se v tomto ohledu neslučuje se zásadou proporcionality.

VI. Závěry

80. S ohledem na vše, co bylo uvedeno výše, navrhuji, aby Soudní dvůr na otázky Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionální správní soud pro Lazio, Itálie) odpověděl takto: „1) Článek 51 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby nebrání vnitrostátnímu právnímu předpisu, který stanoví, že podmínkou nápravy určitých formálních nedostatků, jichž se dopustí uchazeč při předložení své nabídky, je zaplacení určité částky, za předpokladu, že bude zaručeno dodržení zásad transparentnosti a rovného zacházení, že náprava nepovede ve skutečnosti k předložení nové nabídky a že finanční zátěž bude přiměřená cílům, kterými je odůvodněna. 2) Za takových okolností, jaké nastaly v projednávaných sporech, neumožňuje článek 51 směrnice 2004/18 vykládaný v souladu s unijními právními zásadami, z nichž vycházejí ustanovení použitelná na veřejné zakázky, aby byly uchazečům ukládány peněžité sankce, jejichž výše nesmí být nižší než jedno promile ani vyšší než jedno procento hodnoty dané zakázky a nesmí přesáhnout horní hranici 50000 eur.“

( 1 ) – Původní jazyk: španělština.

( 2 ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).

( 3 ) – Ve znění Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari (14G00103) (nařízení s mocí zákona č. 90 z roku 2014) (GU č. 144 ze dne 24. června 2014), které bylo schváleno prostřednictvím Legge 11 agosto 2014, n. 114, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (zákon č. 114/2014) (GU č. 190 ze dne 18. srpna 2014).

( 4 ) – Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (GU č. 91 ze dne 19. dubna 2016).

( 5 ) – Je třeba uvést, že v roce 2017 byla v této souvislosti provedena další, ještě zásadnější změna CCP, která však nemůže ovlivnit způsob, jakým budou zodpovězeny projednávané předběžné otázky, neboť na rozdíl od novelizace z roku 2016 se vzhledem k datu svého vyhlášení (které následovalo až po ukončení písemné části řízení před Soudním dvorem) nestala předmětem kontradiktorní diskuse mezi účastníky řízení. Znění čl. 89 odst. 3 bylo totiž změněno legislativním nařízením č. 56/2017 ze dne 19. dubna 2017, kterým byla počínaje dnem vstupu tohoto nařízení v platnost (20. května 2017) zcela odstraněna úplatná povaha nápravy. Od výše uvedeného okamžiku mohou tedy hospodářské subjekty napravit vadu jakékoli formální náležitosti ve svých nabídkách (vyjma náležitostí týkajících se ekonomické nabídky a technické nabídky), aniž jim bude uložena jakákoli sankce či obdobný odvod.

( 6 ) – Konkrétně si povšimla, že v prohlášení obsahujícím závazek udělit zvláštní hromadné zmocnění se zastoupením pro mateřský podnik, jenž stojí v čele sdružení podniků (Ma.t.i. Sud), chyběl podpis osoby podle zákona oprávněné jednat za zmíněný podnik.

( 7 ) – Konkrétně nebyla přiložena čestná prohlášení, že místopředseda a generální ředitel jmenované společnosti nemají žádný záznam v rejstříku trestů, jak bylo požadováno v zadávací dokumentaci.

( 8 ) – S odvoláním na „Zelenou knihu o modernizaci politiky EU v oblasti zadávání veřejných zakázek“ (COM/2011/15 final) uvádí, že ustanovení obsažená v CCP brání „snižování administrativní zátěže ve fázi výběru“, jehož cílem je zlepšit přístup malých a středních podniků k výběrovým řízením.

( 9 ) – Odkazuje na rozsudek ze dne 22. října 2015, Impresa Edilux a SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721, body 26 a 28).

( 10 ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. 2004, L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19).

( 11 ) – Komise je toho názoru (poznámka pod čarou 5 jejího písemného vyjádření), že ve věci C‑536/16 „veřejný zadavatel zřejmě patří mezi veřejné zadavatele uvedené v příloze IV směrnice 2004/17 a předmět zmíněného řízení o zadání veřejné zakázky zřejmě spadá do působnosti čl. 3 odst. 1 a čl. 20 odst. 1 této směrnice“.

( 12 ) – Cituje rozsudek ze dne 10. října 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647).

( 13 ) – Umožněna byla pouze náprava „jednoduchých“ nesrovnalostí, a to na základě čl. 46 odst. 1 předchozího znění CCP.

( 14 ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65).

( 15 ) – Rozsudek ze dne 7. dubna 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, bod 83).

( 16 ) – K tomuto tvrzení by bylo případně možné vznést určitou výhradu vycházející ze subjektivních vlastností (subjektem vyhlašujícím zadávací řízení bylo soukromoprávní sdružení poskytující sociální a poradenské služby účetním a obchodním znalcům) a z objektivních znaků daného zadávacího řízení (bylo vyhlášeno za účelem výběru pěti správců movitého majetku zmíněného sdružení). Žádný z účastníků řízení však ve svých vyjádřeních nezpochybnil, že na projednávanou věc má být použita směrnice 2004/18, zřejmě proto, že CNPR v zadávací dokumentaci ubezpečovala, že bude „pro tyto účely jednat jako veřejnoprávní subjekt“, a proto, že v oznámení o vyhlášení veřejné zakázky jsou opakovaně uváděny odkazy na právní režim veřejných zakázek v Itálii v souvislosti se skutečností, že rozhodnutí zmíněného subjektu byla napadena před vnitrostátním správním soudem.

( 17 ) – Z vyjádření společnosti Duemme SGR je patrné, že ani mezi italskými orgány nepanuje shoda o skutečné povaze této finanční zátěže: podle některých z nich jde zcela jednoznačně o správní sankci, což dokládá i její název; podle jiných (konkrétně podle Národního orgánu pro boj s korupcí, jak vyplývá z jeho rozhodnutí ze dne 8. ledna 2015) se jedná o pouhý nástroj směřující k poskytnutí určitého odškodnění. Rovněž předkládající soud upozorňuje na „některé komentátory“ a na výrok jiného správního soudu, podle nichž by daná sankce mohla být „chápána v jiném smyslu“, a to spíše jako náhrada škody.

( 18 ) – Přesněji se v této souvislosti vyjadřuje čl. 56 odst. 3 (pozdější) směrnice 2014/24: „Pokud jsou informace nebo dokumenty, které mají hospodářské subjekty předložit, neúplné nebo nesprávné nebo se tak jeví, nebo pokud určité dokumenty scházejí, mohou veřejní zadavatelé dotčené hospodářské subjekty požádat o předložení, rozšíření, upřesnění nebo doplnění příslušných informací nebo dokumentů v přiměřené lhůtě, pokud takovou žádost vznesou v plném souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti a pokud vnitrostátní právní předpisy, jimiž se provádí tato směrnice, nestanoví jinak.“

( 19 ) – V Itálii nebyl postoj k této otázce jednotný, což dokládá okolnost, že v posudku č. 855/2016 ze dne 1. dubna 2016, který byl vydán před schválením legislativního nařízení č. 50 z roku 2016, navrhla Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) vládě, aby byla úplatná povaha nápravného mechanismu zrušena. Tomuto doporučení nebylo tehdy v plném rozsahu vyhověno (ačkoli došlo ke zmírnění sankcí), zatímco později, v roce 2017, se tak stalo v souvislosti s již zmíněným legislativním nařízením č. 56/1017.

( 20 ) – Konkrétně se „zásadami svobody usazování a svobodného poskytování služeb a zásadami z nich odvozenými“, na něž odkazuje rozsudek ze dne 10. listopadu 2016, Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853, bod 25). Článek 2 směrnice 2004/18 navíc ukládá veřejným zadavatelům povinnost jednat s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupovat transparentním způsobem. Tyto zásady jsou zdůrazněny v bodech 2 a 46 odůvodnění téže směrnice.

( 21 ) – V rozsudku ze dne 23. prosince 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, bod 37), Soudní dvůr uvedl, že „jedním z cílů pravidel Společenství v oblasti veřejných zakázek je otevření se co nejširší možné hospodářské soutěži (v tomto smyslu viz zejména výše uvedený rozsudek [ze dne 13. prosince 2007,] Bayerischer Rundfunk a další [C‑337/06, EU:C:2007:786,] bod 39) a že je v zájmu práva Společenství zajistit co možná největší účast uchazečů na nabídkovém řízení (rozsudek ze dne 19. května 2009, Assitur, C‑538/07 [EU:C:2009:317], bod 26). V tomto ohledu je třeba dodat, že toto otevření se co možná nejširší hospodářské soutěži je chápáno nikoli pouze s ohledem na zájem Společenství v oblasti volného pohybu zboží a služeb, ale rovněž ve vlastním zájmu příslušného veřejného zadavatele, který tak bude disponovat větším výběrem, pokud jde o nejvýhodnější nabídku a nabídku, která nejlépe vyhovuje potřebám dotyčné veřejnosti“.

( 22 ) – Stejná formulace je uvedena i v rozsudcích ze dne 6. listopadu 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, bod 46), a ze dne 10. listopadu 2016, Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853, bod 30). Problémy spojenými s používáním článku 51 směrnice 2004/18 se zabývají mimo jiné také rozsudky ze dne 29. března 2012, SAG ELV Slovensko a další (C‑599/10, EU:C:2012:191); ze dne 10. října 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647), a ze dne 7. dubna 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214).

( 23 ) – Věc C‑387/14, EU:C:2017:338.

( 24 ) – Tamtéž, bod 36.

( 25 ) – Tamtéž, bod 37.

( 26 ) – Tamtéž, bod 38.

( 27 ) – Mám za to, že bod 45 rozsudku ze dne 4. května 2017, Esaproject (C‑387/14, EU:C:2017:338), je nutné vykládat v tomto smyslu, neboť ve zmíněné věci se opomenutí týkalo právě dokladu o dosažené zkušenosti požadovaného v zadávací dokumentaci, které bylo napraveno způsobem naprosto se lišícím od způsobu, jakým byla předložena původní nabídka. Jindy (v rozsudku ze dne 10. října 2013, Manova,C‑336/12, EU:C:2013:647, body 39 a 40) Soudní dvůr připustil, že veřejný zadavatel může požadovat nové dokumenty, např. zveřejněnou rozvahu, které mají „údaje uvedené v […] žádosti přesně oprav[it] nebo dopln[it] v rozsahu, v jakém se taková žádost týká skutečností nebo údajů […], v jejichž případě lze objektivně ověřit, zda existovaly již před uplynutím lhůty stanovené pro předložení žádostí o účast na zadávacím řízení.“

( 28 ) – Rozsudek ze dne 10. října 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, bod 40). Obdobně i v rozsudku ze dne 6. listopadu 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345), bylo vyloučení uchazeče považováno za platné z důvodu, že vyplývalo z požadavku uvedeného v zadávací dokumentaci. Ve zmíněném rozsudku se Soudní dvůr zabýval možnostmi nápravy opomenutí na základě článků 2 a 51 směrnice 2004/18, a to v souvislosti s článkem 38 CCP ve znění, jež předcházelo novelizaci z roku 2014. Dospěl přitom k závěru, že článek 2 směrnice 2004/18 nebránil vyloučení, neboť v tomto smyslu zněla zadávací dokumentace: „Zejména pokud má veřejný zadavatel za to, že toto opomenutí nepředstavuje čistě formální nesrovnalost, nemůže tomuto uchazeči dovolit, aby po uplynutí lhůty stanovené k podání nabídek toto opomenutí jakýmkoliv způsobem následně napravil“ (bod 45).

( 29 ) – Takto lze zřejmě chápat neuvedení podpisu osoby podle zákona oprávněné jednat za podnik, který byl uchazečem dotčeným ve věci C‑523/16. Pokud jde o věc C‑536/16, neuvedení čestného prohlášení o neexistenci záznamu v rejstříku trestů by bylo možné přirovnat k nesrovnalosti (prohlášené za nenapravitelnou), jíž se týkal rozsudek ze dne 6. listopadu 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345). Jak jsem však již uvedl v předchozí poznámce pod čarou, v té době byl vnitrostátní právní rámec jiný a především, na rozdíl od situace existující v této věci, nenapravitelnost vyplývala přímo ze zadávací dokumentace.

( 30 ) – Jak jsem již uvedl výše, pro účely projednávaných věcí jsou relevantní změny, které vedly ke snížení absolutní horní hranice na 5000 eur a k ukládání pokuty výlučně v případech oprav. Kromě toho bylo vypuštěno ustanovení, podle něhož měla být pokuta zaručena předběžnou kaucí poskytnutou uchazečem.

( 31 ) – Je nesporné, že Soudní dvůr musí předkládajícímu soudu odpovědět. Tato odpověď se však ve skutečnosti týká slučitelnosti vnitrostátního právního předpisu a vnitrostátní praxe, které již nejsou platné, se směrnicí (směrnice 2004/18), která již byla rovněž zrušena.

( 32 ) – Veřejný zadavatel musí v každém případě ověřit předloženou dokumentaci i to, zda je nabídka v souladu se zadávací dokumentací. Pokud zjistí nějakou nesrovnalost a vyzve uchazeče, aby ji napravil, určí mu za tímto účelem lhůtu deseti dnů. Nedochází tedy k žádnému nárůstu pracovních úkolů, který by mohl být považován za nadměrný.

( 33 ) – V předkládacím usnesení je uvedeno, že přijaté opatření by podle všeho mohlo „podporovat jakýsi ‚hon na chyby‘ ze strany veřejného zadavatele“.

( 34 ) – Předkládající soud kromě toho uvádí, že „zavinění“ chyby, které je přičítáno uchazeči, může v některých případech souviset s „mírou srozumitelnosti“ pokynů poskytnutých veřejným zadavatelem.

( 35 ) – V tomto smyslu viz bod 58 a judikaturu uvedenou výše v poznámce pod čarou 21.

( 36 ) – Consiglio di Stato (Státní rada) se ve svém posudku č. 855/2016 zmiňuje o „nepochybně odrazujícím“ účinku tohoto mechanismu.

( 37 ) – Rozsudek ze dne 2. června 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, bod 46).