STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

MELCHIORA WATHELETA

přednesené dne 21. února 2018 ( 1 )

Věc C‑123/16 P

Orange Polska S.A.

proti

„Evropské komisi – Kasační opravný prostředek – Zneužití dominantního postavení – Polský telekomunikační trh – Oprávněný zájem na konstatování protiprávního jednání, ke kterému došlo v minulosti, i když byla uložena pokuta – Výpočet pokuty – Závažnost – Zohlednění účinků protiprávního jednání – Polehčující okolnosti“

1. Projednávaným kasačním opravným prostředek se společnost Orange Polska S. A. (dále jen „Orange“) domáhá zrušení rozsudku Tribunálu Evropské unie ze dne 17. prosince 2015, Orange Polska v. Komise (T‑486/11, dále jen „napadený rozsudek“, EU:T:2015:1002), kterým Tribunál zamítl její žalobu směřující ke zrušení rozhodnutí Komise C(2011) 4378 final ( 2 ) a podpůrně ke zrušení nebo ke snížení výše pokuty, která jí byla tímto rozhodnutím uložena.

I. Skutečnosti předcházející sporu a sporné rozhodnutí

2. Pro potřeby projednávaného kasačního opravného prostředku stačí uvést následující, jelikož podrobnější uvedení skutečností se nachází v bodech 1 až 34 napadeného rozsudku.

3. Společnost Telekomunikacja Polska S. A. je telekomunikačním podnikem založeným v Polsku v roce 1991 v návaznosti na privatizaci bývalého státního monopolu. Když tato společnost nabyla dne 7. listopadu 2013 společnosti Orange Polska sp. z o.o. a Polska Telefonia Komórkowa – Centertel sp. z o.o., stala se tato společnost společností Orange ( 3 ).

4. Evropská komise konstatovala, že společnost Orange byla jediným poskytovatelem velkoobchodních služeb širokopásmového připojení, jakož i zpřístupnění účastnického vedení a během období, na které se vztahovalo sporné rozhodnutí, měla vysoké podíly na maloobchodním trhu.

5. Kromě toho uvedla, že právní rámec v Polsku použitelný v rozhodné době z hlediska skutkového stavu ukládal operátorovi určenému vnitrostátním regulačním orgánem ( 4 ) jako operátor s významnou tržní silou na trhu s poskytováním pevných veřejných telefonních sítí, v projednávané věci společnosti Orange, aby poskytl novým subjektům na trhu, nazvaným „alternativní operátoři“ (dále jen „AO“) – přístup ke svému účastnickému vedení a souvisejícím službám za transparentních, spravedlivých a nediskriminačních podmínek, které jsou alespoň tak příznivé, jako jsou podmínky stanovené v referenční nabídce, předložené určeným operátorem a schválené v návaznosti na řízení u UKE. Od roku 2005 UKE několikrát zakročil, aby napravil porušení regulačních povinností společností Orange.

6. Dne 22. října 2009 podepsala společnost Orange s UKE dohodu, na základě které se dobrovolně zavázala zejména dodržovat své regulační povinnosti, uzavřít s AO dohody, které se týkaly přístupu za podmínek odpovídajících relevantním referenčním nabídkám, a investovat do modernizace svého širokopásmového internetového připojení (dále jen „dohoda s UKE“).

7. V článku 1 sporného rozhodnutí Komise dospěla k závěru, že se společnost Orange tím, že odmítla poskytnout AO přístup ke svým velkoobchodním produktům širokopásmového připojení, dopustila jediného a trvajícího protiprávního jednání podle článku 102 SFEU, které začalo dne 3. srpna 2005, kdy byla zahájena první jednání mezi společností Orange a jedním AO, která se týkala přístupu k síti společnosti Orange na základě referenční nabídky na připojení na bázi „local loop undbundling“ (LLU), a které trvalo přinejmenším do 22. října 2009, kdy byla podepsána dohoda s UKE.

8. Komise potrestala společnost Orange a uložila jí, jak je uvedeno v článku 2 sporného rozhodnutí, pokutu ve výši 127554194 eur, vypočtenou na základě pokynů o metodě stanovování pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení (ES) č. 1/2003 [ ( 5 )] (Úř. věst. 2006, C 210, s. 2, dále jen „pokyny“). Při tomto výpočtu Komise stanovila základní částku pokuty tak, že zohlednila 10 % průměrné hodnoty tržeb, kterých společnost Orange na dotčených trzích dosáhla, a na takto získané číslo uplatnila koeficient násobení 4,2, který odpovídal době trvání protiprávního jednání, a rozhodla, že tuto částku neupraví v závislosti na přitěžujících nebo polehčujících okolnostech. Od této částky však odečetla pokuty, které byly společnosti Orange uloženy UKE za nesplnění jejích regulačních povinností.

II. Řízení před Tribunálem a napadený rozsudek

9. Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 2. září 2011 podala společnost Orange žalobu směřující ke zrušení sporného rozhodnutí a podpůrně ke zrušení nebo snížení výše pokuty, která jí byla tímto rozhodnutím uložena.

10. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji [polská komora informačních technologií a telekomunikací (PIIT)], která uvádí, že je sdružením podniků, které působí v telekomunikačním odvětví v Polsku, se účastnila řízení před Tribunálem jako vedlejší účastnice na podporu návrhových žádání společnosti Orange. European Competitive Telecommunications Association (ECTA), která vystupuje jako orgán reprezentující konkurenční průmysl evropského komunikačního odvětví, se účastnila řízení před Tribunálem jako vedlejší účastnice na podporu návrhových žádání Komise.

11. Na podporu své žaloby se společnost Orange dovolávala pěti žalobních důvodů. Vzhledem k tomu, že Tribunál zamítl všechny tyto důvody jako neopodstatněné a domníval se, že nic neodůvodňovalo změnu výše pokuty, zamítl tuto žalobu v plném rozsahu.

III. Ke kasačnímu opravnému prostředku

12. Na podporu svého kasačního opravného prostředku společnost Orange předkládá tři důvody kasačního opravného prostředku.

A. K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu z nesprávného právního posouzení ohledně povinnosti Komise prokázat existenci oprávněného zájmu na přijetí rozhodnutí, kterým se konstatuje protiprávní jednání, ke kterému došlo v minulosti

1. Shrnutí argumentů účastnic řízení

13. Společnost Orange podotýká jednak, že je nesporné, že ve sporném rozhodnutí Komise neodůvodnila oprávněný zájem na konstatování dotčeného protiprávního jednání a že toto protiprávní jednání bylo ukončeno přibližně osmnáct měsíců před přijetím sporného rozhodnutí. Došlo k němu tedy v minulosti. V této souvislosti přitom v bodě 76 napadeného rozsudku Tribunál uvedl, že je na Komisi, aby prokázala na základě čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003 oprávněný zájem na konstatování protiprávního jednání, jestliže je toto protiprávní jednání ukončeno a současně Komise neuloží pokutu, což podle navrhovatelky naznačuje, že dospěl k závěru, že se jednalo o jedinou okolnost, kdy je Komise povinna prokázat existenci takového zájmu. V tomto smyslu představuje toto tvrzení nesprávné právní posouzení při výkladu tohoto ustanovení. Bod 77 téhož rozsudku, ve kterém Tribunál mimo jiné omezil povinnost Komise prokázat existenci takového zájmu pouze na situace, ve kterých je pravomoc uložit pokuty promlčena, je rovněž stižen vadou.

14. V tomto ohledu společnost Orange především tvrdí, že znění čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003 je jednoznačné. Nelze z něj vyvodit, že pokud lze uložit pokutu, není nutné určit existenci oprávněného zájmu na konstatování protiprávního jednání ve vztahu k jednání, které bylo ukončeno. Mimoto pouze toto ustanovení přiznává Komisi pravomoc konstatovat protiprávní jednání s rozporu s články 101 nebo 102 SFEU. Jak bod 11 odůvodnění nařízení č. 1/2003, tak přípravné práce na tomto nařízení a správní praxe Komise potvrzují, že povinnost Komise prokázat existenci oprávněného zájmu na konstatování protiprávního jednání, k němuž došlo v minulosti, existuje bez ohledu na uložení pokuty.

15. Dále nic neodůvodňuje, aby ustanovení článku 7 nařízení č. 1/2003 byla podmíněna pravomocí Komise uložit pokuty. Pravomoc Komise konstatovat protiprávní jednání totiž nepodléhá žádné promlčecí lhůtě a je jí přiznána jinou částí nařízení č. 1/2003, než je ta část, která jí přiznává pravomoc uložit pokuty.

16. Konečně, okolnost, podle níž na základě článku 16 nařízení č. 1/2003 zakládá konstatování protiprávního jednání v minulosti Komisí v rámci žalob na náhradu škody odpovědnost dotčeného podniku, jakož i okolnost, podle níž takové konstatování může tomuto podniku způsobit škodu, i když nebude uložena pokuta, z důvodu přerušení promlčecí lhůty stanovené v čl. 10 odst. 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/104/EU ( 6 ), odůvodňují, že je povinností Komise, aby uvedla ve svém rozhodnutí důvody, které prokazují její oprávněný zájem na stíhání minulého protiprávního jednání, které podnik dobrovolně ukončil.

17. V projednávané věci je tudíž třeba zrušit napadený rozsudek, jakož i sporné rozhodnutí, jelikož Komise v tomto rozhodnutí neodůvodnila oprávněný zájem na konstatování protiprávního jednání, kterého se společnost Orange dopustila v minulosti.

18. Komise v podstatě tvrdí, že argumentace společnosti Orange je absurdní, jelikož vede k tomu, že by pravomoc Komise ukládat pokuty existovala pouze v případě probíhajících protiprávních jednání, a k tomu, že by ve všech ostatních případech, zejména je-li pokuta uložena za protiprávní jednání, které již bylo ukončeno, což představuje podstatnou část rozhodnutí Komise, nemohla Komise přijmout rozhodnutí, aniž za tímto účelem prokázala existenci oprávněného zájmu.

19. V projednávané věci Komise uložila společnosti Orange pokutu za to, že se dopustila jediného a trvajícího protiprávního jednání v rozporu s článkem 102 SFEU v období od 3. srpna 2005 přinejmenším do 22. října 2009. Vzhledem k tomu, že uložení pokuty stačilo k odůvodnění konstatování protiprávního jednání, nebyla Komise povinna navíc prokázat existenci oprávněného zájmu na provedení takového konstatování. První důvod kasačního opravného prostředku tedy není opodstatněný.

20. Komise kromě toho tvrdí, že tento první důvod se týká pouze bodu 77 napadeného rozsudku, jelikož společnost Orange souhlasí s bodem 76. Tento posledně uvedený bod, jakož i odůvodnění Tribunálu v bodech 74 a 75 napadeného rozsudku jsou přitom dostatečné k podpoře závěrů uvedených v bodech 78 a 79 téhož rozsudku, kterými Tribunál zamítl první žalobní důvod, jenž byl před ním vznesen. První důvod kasačního opravného prostředku, směřující výlučně proti bodu 77, je tedy neúčinný. Argument předložený v replice, podle kterého se tento první důvod kasačního opravného prostředku týká ve skutečnosti bodů 74 až 80 napadeného rozsudku, je nepřípustný, neboť byl předložen pozdě.

21. PIIT nepředkládá vyjádření k prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku.

22. ECTA v podstatě tvrdí, že pravomoc Komise uložit pokuty bez ohledu na to, zda bylo protiprávní jednání ukončeno či nikoliv, je založena na čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003 a kromě povinnosti prokázat úmysl nebo nedbalost toto ustanovení nepodřizuje tuto pravomoc žádné jiné podmínce. Společnost Orange se tudíž dovolává podle ECTA čl. 7 odst. 1 nesprávně.

2. Posouzení

a) Úvodní poznámky

23. Ve svém prvním důvodu kasačního opravného prostředku společnost Orange vytýká Tribunálu, že se dopustil nesprávného právního posouzení při výkladu čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003, když nepožadoval po Komisi, aby prokázala existenci oprávněného zájmu k přijetí rozhodnutí, kterým se konstatuje protiprávní jednání, bez ohledu na to, zda byla uložena pokuta.

24. Článek 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003 stanoví, že „[p]okud Komise […] zjistí jednání v rozporu s články [101 nebo 102 SFEU], může svým rozhodnutím nařídit, aby dotyčné podniky […] takové protiprávní jednání ukončily. […] Pokud má na tom Komise oprávněný zájem, může rovněž konstatovat, že došlo k protiprávnímu jednání v minulosti“.

25. Tribunál v bodě 76 napadeného rozsudku vyvodil ze znění uvedeného ustanovení, jakož i z výňatku z důvodové zprávy k návrhu, který vedl k přijetí tohoto nařízení, že „je na Komisi, aby prokázala legitimní zájem na konstatování protiprávního jednání, jestliže je současně toto protiprávní jednání ukončeno a Komise neuloží pokutu“.

26. Mimoto se domníval v bodě 77 tohoto rozsudku, že tento závěr je v souladu s jeho judikaturou, která se týká existence souvislosti mezi povinností prokázat oprávněný zájem na konstatování protiprávního jednání, která je Komisi uložena, a promlčením její pravomoci uložit pokuty. V důsledku toho v bodech 78 až 80 napadeného rozsudku zamítl návrhová žádání společnosti Orange směřující ke zrušení sporného rozhodnutí.

b) Argumenty Komise směřující k neúčinnosti důvodu kasačního opravného prostředku

27. Argumentaci Komise v tomto ohledu (uvedenou v bodě 20 tohoto stanoviska) nelze vyhovět.

28. I když společnost Orange cituje výslovně pouze body 76 a 77 napadeného rozsudku a nezpochybňuje obsah tohoto bodu 76 jako takový, nic to nemění na tom, že argumentace společnosti Orange v podstatě spočívá v tvrzení, že z obou těchto bodů ve vzájemném spojení vyplývá, že Tribunál měl za to, že jedinými případy, ve kterých je Komise povinna prokázat existenci oprávněného zájmu na konstatování protiprávního jednání v rozporu s unijním právem hospodářské soutěže, jsou případy, kdy bylo toto protiprávní jednání ukončeno a současně Komise neukládá pokutu, zejména proto, že její pravomoc uložit pokutu je promlčena, a že když Tribunál konstatoval takové omezení, dopustil se pochybení při výkladu čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003.

29. V každém případě představují tyto body 76 a 77 ústřední prvek uvažování Tribunálu, takže pokud by se ukázalo, že jsou stiženy vadou spočívající v tvrzeném pochybení, musely by být automaticky zrušeny závěry, které jsou z nich vyvozeny.

30. Tento první důvod kasačního opravného prostředku tedy není neúčinný.

c) K opodstatněnosti prvního důvodu kasačního opravného prostředku

31. Výklad založený na znění, celkové systematice a účelu relevantních ustanovení nařízení č. 1/2003 umožňuje nicméně dospět k závěru, že tento důvod kasační opravného prostředku je neopodstatněný.

32. Na základě nařízení č. 1/2003 – a sice zejména čl. 7 odst. 1 a článku 23 tohoto nařízení – má Komise pravomoc v případě závažných porušení pravidel Unie v oblasti hospodářské soutěže uložit současně pokuty a požadovat ukončení protiprávního jednání. Tyto pravomoci shrnují úkoly Komise za účelem zajištění dodržování pravidel hospodářské soutěže. Při výkonu těchto úkolů není Komise povinna prokázat jakýkoliv „oprávněný zájem“ v tomto ohledu.

33. Je zjevné, že proto, aby byla uložena pokuta a nařízeno ukončení protiprávního jednání, je třeba, aby bylo nejprve konstatováno protiprávní jednání, což se zdá, že společnost Orange nezpochybňuje. Jak uvádí Komise, je nejen oprávněna konstatovat protiprávní jednání, ale je k tomu dokonce povinna proto, aby mohla nařídit ukončení tohoto protiprávního jednání nebo uložit pokutu.

34. Zaprvé, článek 7 nařízení č. 1/2003 jasně uvádí, že pouze tehdy, „[p]okud Komise […] zjistí jednání v rozporu“, může přijmout rozhodnutí, kterým nařídí ukončení protiprávního jednání.

35. Zadruhé, na základě čl. 23 odst. 2 tohoto nařízení Komise může rozhodnutím uložit podnikům a sdružením podniků pokuty, pokud se úmyslně nebo z nedbalosti dopouštějí jednání v rozporu s čl. 101 odst. 1 nebo s článkem 102 SFEU.

36. Znění čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003 by se sice mohlo zdát nejednoznačné, jelikož z něj výslovně nevyplývá, že Komise může, ukládá-li pokutu, přijmout rozhodnutí, kterým konstatuje, že v minulosti došlo k protiprávnímu jednání, aniž by musela konkrétně prokázat skutečnost, že na tom existuje oprávněný zájem.

37. Domnívám se však, že znění bodu 11 odůvodnění tohoto nařízení potvrzuje tezi Tribunálu a Komise. Tento bod odůvodnění stanoví, že „[p]okud existuje oprávněný zájem, měla by mít [Komise] možnost přijímat rovněž rozhodnutí, která konstatují protiprávní jednání v minulosti, i když neuloží pokutu“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

38. Jak uvádí Komise, bod 11 odůvodnění následuje strukturu čl. 7 odst. 1 uvedeného nařízení a potvrzuje, že poslední věta tohoto ustanovení stanoví specifickou pravomoc, kterou doprovází zvláštní podmínka. Odkazuje nejprve na rozhodnutí, kterými se nařizuje ukončení stále probíhajícího protiprávního jednání. Bod 11 odůvodnění dále vysvětluje, že kromě této pravomoci může Komise („rovněž“) přijmout rozhodnutí deklaratorní povahy (tedy bez uložení pokuty), které konstatuje protiprávní jednání, ke kterému došlo v minulosti, za podmínky, že je na tom oprávněný zájem. Výrazy „i když neuloží pokutu“ a „rovněž“ znamenají, že pravomoc Komise konstatovat, že došlo k protiprávnímu jednání, které bylo ukončeno, a spojit s tímto konstatováním uložení pokuty existuje a nepodléhá žádné specifické podmínce.

39. Důvodová zpráva k návrhu, který vedl k přijetí nařízení č. 1/2003 (již citovaná v bodě 75 napadeného rozsudku), ještě jasněji podporuje tvrzení Tribunálu.

40. Ohledně návrhu článku 7 se v ní uvádí, že jeden z rozdílů oproti článku 3 nařízení č. 17 ( 7 ) spočívá ve skutečnosti, že „stanoví se, že Komise je oprávněna přijmout rozhodnutí konstatující protiprávní jednání nejen, nařizuje-li, aby bylo ukončeno protiprávní jednání nebo ukládá-li pokutu, ale rovněž je-li protiprávní jednání ukončeno a neukládá-li pokutu“, přičemž v tomto ohledu „je v souladu s judikaturou Soudního dvora [... ( 8 )] pravomoc přiznaná Komisi přijmout rozhodnutí, kterým konstatuje protiprávní jednání za takových okolností nicméně omezená na případy, ve kterých má Komise oprávněný zájem tak učinit“.

41. Z judikatury (založené na nařízení č. 17) vyplývá, že pravomoc Komise uložit sankce není nijak dotčena skutečností, že jednání, které zakládá protiprávní jednání, bylo ukončeno a možnost škodlivých účinků zanikla ( 9 ).

42. Z ustálené judikatury rovněž vyplývá, že „[p]ravomoc [Komise] přijmout rozhodnutí, [kterým se ukládá podnikům, aby ukončily konstatované protiprávní jednání, a kterým se jim ukládají pokuty v případě protiprávního jednání] nutně předpokládá pravomoc konstatovat protiprávní jednání, o které se jedná“ ( 10 ).

43. Právní režim je částečně odlišný, pokud není pokuta uložena a protiprávní jednání již bylo ukončeno (v tomto případě neexistuje žádný základ, který by odůvodňoval příkaz k ukončení protiprávního jednání). Domnívám se, že pokud není uložena pokuta nebo nařízeno ukončení protiprávního jednání, nabývá konstatování protiprávního jednání deklaratorní povahy, a nemůže tedy představovat nezbytnou podmínku výkonu donucovacích pravomocí Komise.

44. Pouze za těchto okolností (tedy pokud není pokuta uložena a protiprávní jednání bylo ukončeno) je Komise povinna prokázat oprávněný zájem, který nicméně odůvodňuje její rozhodnutí, jež konstatuje, že došlo k protiprávnímu jednání.

45. Tribunál totiž již správně rozhodl, že pravomoc Komise přijmout rozhodnutí, které konstatuje protiprávní jednání, ke kterému došlo v minulosti, je podmíněna prokázáním oprávněného zájmu na provedení takového konstatování ( 11 ), pouze když Komise neukládá pokutu ( 12 ). Naopak, pokud má jako v projednávané věci Komise pravomoc uložit pokutu a uloží ji, není povinna uplatňovat specifický oprávněný zájem, aby konstatovala protiprávního jednání. Uložení pokuty stačí k odůvodnění nutnosti konstatování protiprávního jednání.

46. Z výše uvedeného vyplývá, že pokud Komise ukládá pokutu, má nutně pravomoc konstatovat protiprávní jednání, i když již bylo ukončeno. Navíc podnik často ukončí dané jednání po zásahu Komise před tím, než přijme Komise rozhodnutí.

47. Tribunál měl však proto rozhodnout, že použití čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 bylo dostatečné k odůvodnění, že Komise konstatuje dané protiprávní jednání, přestože k němu došlo v minulosti, a tedy zamítnout žalobní důvod společnosti Orange z jiného důvodu, než který uvedl. Není-li totiž nařízeno ukončení protiprávního jednání, je nadbytečné citovat článek 7 jako právní základ.

48. Jak uvádí ECTA, pravomoc, kterou má Komise, ukládat pokuty bez ohledu na to, zda bylo protiprávní jednání ukončeno, či nikoliv, má jasně svůj právní základ v čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003. Kromě povinnosti prokázat úmysl nebo nedbalost společnosti Orange je toto ustanovení totiž formulováno široce a pravomoc Komise uložit pokuty nepodřizuje žádné jiné podmínce.

49. Z toho vyplývá, že i přes výše uvedené pochybení Tribunálu musí být první důvod kasačního opravného prostředku zamítnut jako neopodstatněný.

B. Ke druhému důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu z nesprávných právních posouzení a ze zkreslení skutečností ve spisu, pokud jde o posouzení dopadu protiprávního jednání pro účely výpočtu výše pokuty Komisí

1. Shrnutí argumentů účastnic řízení

50. Společnost Orange tvrdí, že Tribunál zkreslil sporné rozhodnutí. Zkreslení se týká především skutečných účinků protiprávního jednání. Z bodu 902 odůvodnění sporného rozhodnutí totiž vyplývá, že Komise vycházela při výpočtu výše pokuty z těchto skutečných účinků, což dokonce potvrdila před Tribunálem, když uznala, že jelikož se formulace tohoto bodu odůvodnění týká skutečných účinků protiprávního jednání, představuje „věcné pochybení“. Nicméně v bodě 169 napadeného rozsudku Tribunál uvedl, že uvedený bod odůvodnění je třeba chápat pouze tak, že odkazuje „obecně a abstraktně na povahu protiprávního jednání“.

51. Výklad Tribunálu podle navrhovatelky nezohledňuje jasný význam slov použitých v tomto bodě odůvodnění, který se týká specificky účinků na hospodářskou soutěž, ke kterým došlo v návaznosti na konkrétní jednání společnosti Orange na trhu. V bodě 182 napadeného rozsudku Tribunál ostatně odkázal na události, ke kterým skutečně došlo, a odkázal zejména na bod 902 odůvodnění sporného rozhodnutí, třebaže současně v bodě 169 odmítl uznat, že ve sporném rozhodnutí byly konstatovány skutečné účinky.

52. Dále Tribunál v každém případě podle navrhovatelky zkreslil sporné rozhodnutí, pokud jde o pravděpodobné účinky protiprávního jednání, tím, že měl za to, že Komise posoudila věci jen „obecně a abstraktně“. Je totiž třeba konstatovat, že v bodě 902 odůvodnění sporného rozhodnutí Komise přinejmenším přihlédla k jeho pravděpodobným účinkům při výpočtu výše pokuty, což ostatně připustila ve své žalobní odpovědi v řízení před Tribunálem. Tribunál se nicméně podle navrhovatelky chybně domníval, že zohlednění povahy protiprávního jednání neznamená přihlédnout k jeho pravděpodobným účinkům. Pravděpodobné účinky stejně jako skutečné účinky jednání jsou základními ukazateli protiprávního jednání, a v důsledku toho jeho závažnosti, kterou nelze posuzovat abstraktně. Tribunál byl tedy povinen přezkoumat, zda konstatování těchto pravděpodobných účinků bylo odůvodněné, či nikoliv. Společnost Orange dodává, že jelikož Tribunál správně nepřezkoumal sporné rozhodnutí, byla tím jeho analýza přiměřenosti pokuty zkreslena.

53. Další pochybení Tribunálu spočívá podle navrhovatelky v porušení zásady účinné soudní ochrany vyplývajícím z toho, že neposoudil, zda účinky protiprávního jednání byly Komisí správně stanoveny. V důsledku toho se společnost Orange domáhá, aby Soudní dvůr vykonal svou pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci a snížil výši pokuty z důvodu nedostatku konkrétních skutečností, o které by bylo možné opřít zjištění skutečných účinků.

54. V každém případě Tribunál pochybil, když neprovedl soudní přezkum, ke kterému byl povinen, pokud jde o důkaz pravděpodobných účinků protiprávního jednání.

55. Komise tvrdí, že tento druhý důvod kasačního opravného prostředku je nepřípustný, jelikož se společnost Orange u Soudního dvora domáhá nového posouzení skutkového stavu. Tento druhý důvod kasačního opravného prostředku neodpovídá ani kritériím judikatury týkající se zkreslení a je v každém případě neopodstatněný i neúčinný.

56. Úvodem Komise podotýká, že společnost Orange zpochybňuje pouze body 169 až 173 napadeného rozsudku, ale nikoliv body 162, 163, 166 a 167, podle kterých pokyny (z roku 2006) neukládají, aby Komise přihlédla ke konkrétnímu dopadu protiprávního jednání na trhu při stanovení výše pokuty, ani body 176 až 187, ve kterých Tribunál přezkoumal přiměřenost pokuty. Jelikož tyto body stačí k potvrzení závěru Tribunálu, argumentace společnosti Orange je neúčinná.

57. Pokud jde o údajné zkreslení sporného rozhodnutí, Komise tvrdí, že poslední věta bodu 169 napadeného rozsudku musí být chápána společně s předcházejícími a následujícími body, které se týkají povahy protiprávního jednání, jeho zeměpisného rozsahu, tržních podílů společnosti Orange, provedení protiprávního jednání, cíle společnosti Orange vyloučit konkurenci a skutečnosti, že si společnost Orange byla vědoma protiprávní povahy svého jednání, jakož i společně s úvahami uvedenými v oddíle sporného rozhodnutí věnovanému výpočtu výše pokuty. Na základě judikatury bylo legitimní, že Komise vychází výlučně z těchto skutečností proto, aby dospěla k závěru o vhodnosti faktoru závažnosti ve výši 10 % hodnoty dotčených prodejů. Mimoto poslední věta bodu 902 odůvodnění je formulována obecně a abstraktně, jelikož se týká schopnosti protiprávního jednání společnosti Orange jako takového poškozovat hospodářskou soutěž, a v důsledku toho i spotřebitele. S ohledem na to neexistuje žádný údajný rozpor mezi body 169 až 171 a bodem 182 tohoto rozsudku.

58. Navíc argumentace společnosti Orange nebere v potaz rozdíl mezi pravděpodobnými účinky protiprávního jednání a jeho konkrétním dopadem na trh. Jednání společnosti Orange bylo skutečné a jeho rozsah z pohledu hospodářské soutěže byl stanoven v bodě 124 a násl. napadeného rozsudku, což společnost Orange nezpochybňuje.

59. Zvýšení cen, jakož i snížení výběru a množství inovativních produktů je typickým příkladem záporných dopadů praktiky spočívající v protiprávním vyloučení z trhu, jako je praktika, která je vytýkána společnosti Orange, a tato společnost nezpochybnila, že její jednání mohlo mít za účinek vyloučení konkurentů.

60. Mimoto z logického hlediska protiprávní jednání, které může vyloučit konkurenty a je prováděno, narušuje hospodářskou soutěž, a tímto způsobuje škodu spotřebitelům. Konstatování Tribunálu v bodě 169 napadeného rozsudku týkající se jediné zpochybněné věty bodu 902 odůvodnění sporného rozhodnutí proto není stiženo žádnou vadou spočívající ve zkreslení. Není relevantní, zda tato poslední věta obsahuje chybu v psaní, jelikož Tribunál správně dospěl k závěru, že ve sporném rozhodnutí Komise nezaložila výpočet výše pokuty na skutečných účincích protiprávního jednání.

61. Pokud jde o údajné zohlednění pravděpodobných účinků protiprávního jednání při přezkumu povahy protiprávního jednání ve sporném rozhodnutí, tato část argumentace společnosti Orange je rovněž neopodstatněná. Komise uvedla pouze podpůrně pro případ, že by Tribunál rozhodl, že účinky byly zohledněny – quod non – a tedy se jednalo o pravděpodobné, a nikoliv skutečné účinky. S odkazem na body 11, 112 a 166 až 170 napadeného rozsudku má Komise za to, že když se Tribunál domníval v bodě 171 tohoto rozsudku, že Komise nepřihlédla k pravděpodobným účinkům při posouzení závažnosti protiprávního jednání společnosti Orange pro účely stanovení výše pokuty, nezkreslil sporné rozhodnutí. Závěr obsažený v bodě 169 napadeného rozsudku je správný s ohledem na úvahy uvedené ve sporném rozhodnutí.

62. Pokud jde o údajné nesprávné právní posouzení a porušení zásady účinné soudní ochrany, pokud jde o posouzení důkazů předložených společností Orange, musí být tato argumentace, co se týče skutečných účinků, odmítnuta, neboť v napadeném rozsudku Tribunál správně rozhodl, že tyto skutečné účinky nebyly při určení výše pokuty zohledněny. Pokud jde o pravděpodobné účinky, společnost Orange zpochybnila před Tribunál pouze jejich rozsah. Argumenty dovolávané v tomto ohledu v kasačním opravném prostředku jsou nepřípustné, neboť se týkají skutkových okolností, aniž je tvrzeno zkreslení. Tyto argumenty jsou rovněž neopodstatněné: jelikož Tribunál správně konstatoval, že Komise konkrétně nevycházela při určení závažnosti protiprávního jednání z pravděpodobných účinků, nebyl povinen rozhodovat o skutečnostech uvedených společností Orange.

63. Pro případ, že by Soudní dvůr měl na rozdíl od Tribunálu za to, že účinky protiprávního jednání byly zohledněny při určení výše pokuty, Komise tvrdí, že sporné rozhodnutí musí být v plném rozsahu zachováno. Konkrétní dopad protiprávního jednání na trh musí být posouzen jako dostatečně prokázaný, pokud je Komise schopna poskytnout konkrétní a věrohodné důkazy, ze kterých vyplývá přiměřená pravděpodobnost, že protiprávní jednání mělo dopad na trh. V projednávané věci Komise uvedené skutečnosti prokázala v oddíle 4.4 hlavy 10 sporného rozhodnutí. Mimoto argumenty předložené v rámci kasačního opravného prostředku za účelem prokázání pochybení, kterých se měla Komise dopustit při stanovení pravděpodobných účinků protiprávního jednání, nejsou relevantní, neboť se týkají existence skutečných účinků.

64. PIIT podporuje argumentaci předloženou společností Orange. Mimoto tvrdí, že se Komise dopustila značných pochybení při svém posouzení účinků protiprávního jednání tím, že nezohlednila správně právní a historický kontext rozvoje širokopásmového připojení v Polsku, což narušilo její analýzu závažnosti protiprávního jednání. Tribunál podle ní tato pochybení opominul postihnout.

65. ECTA má za to, že Tribunál nezkreslil sporné rozhodnutí, a předkládá obdobnou argumentaci jako Komise.

2. Posouzení

66. Část sporného rozhodnutí, o které společnost Orange tvrdí, že byla zkreslena, je poslední věta bodu 902 odůvodnění tohoto rozhodnutí, která je obsažena v oddíle tohoto rozhodnutí věnovanému stanovení základní částky pokuty, konkrétně v pododdíle, ve kterém Komise posuzuje povahu protiprávního jednání pro účely určení jeho závažnosti.

67. Tento bod uvádí následující: „V oddíle VIII.1 bylo rovněž popsáno, že chování [společnosti Orange] patří mezi zneužívající jednání, jehož cílem je vyloučit soutěžitele z maloobchodního trhu nebo alespoň oddálit jejich vstup na tento trh nebo rozšíření jejich činnosti na tomto trhu. Jak je uvedeno v bodě 892 odůvodnění, [společnost Orange] si byla vědoma protiprávního charakteru svého chování. Toto má negativní dopad na hospodářskou soutěž a spotřebitele, kterých se negativně dotkly zvýšené ceny, omezená volba a omezený počet inovativních výrobků širokopásmového připojení.“

68. Nerozumím tomu, proč Tribunál nesouhlasil s tím, že v této poslední větě Komise odkazuje na účinky protiprávního jednání na trh, když se zejména domníval, že Komise založila své konstatování ohledně zneužití na existenci pravděpodobných negativních dopadů na hospodářskou soutěž a na spotřebitele, kterým věnovala minimálně 60 bodů odůvodnění sporného rozhodnutí.

69. Mimoto důvod, který Tribunál uvádí v bodě 170 napadeného rozsudku, aby takový výklad vyloučil, a sice skutečnost, že tato poslední věta neobsahuje odkaz na tuto část sporného rozhodnutí ( 13 ), se mi zdá být obzvláště slabý a nepřesvědčivý.

70. Po tomto upřesnění se domnívám, že hlavním nesprávným právním posouzením Tribunálu v napadeném rozsudku spojeným s porušením zásady účinné soudní ochrany je, že odmítl posoudit, zda účinky protiprávního jednání byly Komisí správně stanoveny, a dokonce odmítl v tomto ohledu přezkoumat argumenty společnosti Orange. V rozsahu, v němž společnost Orange tvrdila, že Komise při výpočtu výše pokuty vycházela ze skutečných, popřípadě pravděpodobných účinků protiprávního jednání, měl tyto argumenty přezkoumat (a nikoliv pouze rozhodnout, že byly „neúčinné“) a ověřit, zda sporné rozhodnutí obsahovalo konkrétní, věrohodné a dostatečné důkazy o uvedených účincích, což zjevně neudělal.

71. To platí tím spíše, že společnost Orange předložila před Tribunálem důkazy směřující k prokázání nesprávného přístupu Komise. Tyto skutečnosti, které společnost Orange opětovně podrobně uvádí ve svém kasačním opravném prostředku, nebyly Tribunálem zohledněny.

72. S přihlédnutím ke skutečnosti, že velký senát Soudního dvora v mezidobí dne 6. září 2017 vydal rozsudek Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), je podle mého názoru potřeba posledně uvedený rozsudek vyložit v rozsahu, v němž je relevantní pro projednávanou věc.

73. V souhrnu, rozsudek Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) byl vydán v rámci řízení o kasačním opravném prostředku, kterým byl napaden rozsudek, v němž Tribunál rozhodl, že podmíněné slevy a jiná omezení s účinky vyloučení představují zneužití dominantního postavení, které je v rozporu s článkem 102 SFEU. Soudní dvůr zrušil rozsudek Tribunálu, když rozhodl, že Tribunál nepřezkoumal správně způsobilost dotčených věrnostních slev omezit hospodářskou soutěž (dále jen „způsobilost omezit hospodářskou soutěž“). Soudní dvůr se domníval, že analýza způsobilosti omezit hospodářskou soutěž měla být provedena s ohledem na všechny okolnosti, včetně přezkumu veškerých argumentů a důkazů v opačném smyslu předložených vyšetřovaným podnikem za účelem zpochybnění závěrů Komise.

74. Poté, co Soudní dvůr v bodě 137 uvedeného rozsudku citoval svou judikaturu (rozsudek ze dne 13. února 1979, Hoffmann-La Roche v. Komise, 85/76, EU:C:1979:36, bod 89), uvedl v bodě 138, že je nicméně třeba „tuto judikaturu zpřesnit v případě, kdy dotyčný podnik v průběhu správního řízení na základě důkazů tvrdí, že jeho jednání nebylo způsobilé omezit hospodářskou soutěž, a zejména vyvolat vytýkané účinky spočívající ve vyloučení soutěžitelů“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

75. Pokud tomu tak je, podle následujícího bodu (139) „je Komise nejen povinna analyzovat zaprvé rozsah dominantního postavení podniku na trhu a zadruhé dosah napadené praktiky na trhu, jakož i podmínky a způsob poskytnutí předmětných slev, jejich dobu trvání a výši, ale rovněž posoudit případnou existenci strategie směřující k vyloučení soutěžitelů, kteří jsou přinejmenším stejně výkonní (viz obdobně rozsudek ze dne 27. března 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, bod 29)“.

76. Podle mého názoru se v žádném případě nejedná o výlučně procesní požadavek.

77. Připomínám rovněž, že podle bodu 133 uvedeného rozsudku „je třeba připomenout, že cílem článku 102 SFEU není zabránit podniku, aby na základě vlastní výkonnosti získal dominantní postavení na trhu. Toto ustanovení nemá ani zajistit, aby konkurenti méně výkonní než podnik s dominantním postavením zůstali na trhu (viz zejména rozsudek ze dne 27. března 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, bod 21 a citovaná judikatura)“ ( 14 ).

78. V každém případě a v rozsahu, v němž se to týká projednávaného kasačního opravného prostředku, mám za to, že z výše uvedeného vyplývá, že jedná-li se o rozhodnutí, kterým Komise konstatuje existenci zneužití a provádí analýzu způsobilosti jednání vyloučit soutěžitele nebo narušit nebo jakýmkoliv jiným způsobem ovlivnit hospodářskou soutěž a spotřebitele, musí Tribunál nutně přezkoumat veškeré argumenty navrhovatelky, které směřují ke zpochybnění platnosti konstatování Komise týkajících se způsobilost dotčené praktiky narušit hospodářskou soutěž.

79. Jinak řečeno, zásady přijaté Soudním dvorem v rozsudku Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) k posouzení „způsobilosti“ zneužívajícího jednání „omezit hospodářskou soutěž“ jsou relevantní nejen tehdy, jedná-li se o zpochybnění meritorního konstatování protiprávního jednání (věc, ve které byl vydán uvedený rozsudek), ale rovněž tehdy, jedná-li se o posouzení povahy a závažnosti protiprávního jednání za účelem stanovení výše pokuty (jako ve zde projednávaném kasačním opravném prostředku).

80. Na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, rozsudek Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) se tedy použije obdobně na výpočet základní částky pokuty stanovené v čl. 23 odst. 3 nařízení č. 1/2003.

81. Jak totiž uvádí právní nauka, třebaže ve věcech, které se týkají kartelových dohod („kartely“), Komise není povinna zohlednit při výpočtu částky pokuty dopad nebo účinky protiprávního jednání, v případě zneužívání dominantního postavení musí být přístup nutně odlišný, a nemůže se tedy zakládat na pouhých rules of thumb ( 15 ) nebo být „obecný a abstraktní“ (bod 169 napadeného rozsudku).

82. Komise sice disponuje prostorem pro uvážení při stanovování částek pokut ( 16 ), ale tento prostor pro uvážení nemůže být neomezený. Při uvedeném stanovování musí být zohledněny určité zásady, zejména zásady rovného zacházení a proporcionality, neboť jinak by příliš široký prostor pro uvážení vedl k právní nejistotě. Zásada proporcionality totiž představuje významné omezení prostoru pro uvážení Komise při stanovování pokut.

83. Ve svém stanovisku ve věci Dansk Rørindustri a další v. Komise (C‑189/02 P, EU:C:2004:415, body 129 až 130 a 132) generální advokát A. Tizzano již poukázal na nutnost předcházet určitým rizikům. Ocitoval bych ze stanoviska dvě části: „[…] nemohu nicméně nepodotknout, že právě doposud prováděný přezkum [v uvedené věci] odhaluje, že metoda výpočtu uplatněná Komisí představuje určité nebezpečí z hlediska spravedlnosti“ (bod 129) a „[n]epovažuji totiž za zcela v souladu s potřebami individuálního přístupu a odstupňování ‚trestu‘ (dvěma zásadními zásadami jakéhokoli sankčního systému, jak trestního, tak správního), že stejně jako v projednávaných věcech má jedna část výpočtu v podstatě formální a abstraktní charakter, a tudíž nemá konkrétní vliv na konečnou částku pokuty [zde uvádím„obecný a abstraktní“ přístup převzatý v bodě 169 napadeného rozsudku]. Nelze opominout ani to, že ze stejného důvodu hrozí, že nebude zcela dosažen cíl větší transparentnosti sledovaný pokyny“ (bod 130, kurzivou zvýraznil autor stanoviska). Generální advokát podotýká, že má pochybnosti ohledně toho, zda jsou pokuty v souladu s obecnými potřebami spravedlnosti a přiměřeným charakterem sankce (bod 133).

84. Navíc prostor pro uvážení, kterým disponuje Komise u pokut, musí být uplatňován v mezích (a podle požadavků) nařízení č. 1/2003 a zejména čl. 23 odst. 3 tohoto nařízení: „[p]ři stanovování výše pokuty se přihlíží k závažnosti a k délce trvání protiprávního jednání“ (kurzivou zvýrazněno autorem stanoviska), bez ohledu, na to, zda se jedná o zvýšení pokuty nebo o její snížení (a to na rozdíl od pokynů z roku 2006, které stanoví zohlednění účinků protiprávního jednání pouze za účelem zvýšení částky pokuty) ( 17 ).

85. Tyto aspekty lze přitom posuzovat pouze individuálně s přihlédnutím ke všem okolnostem dané věci, a nikoliv jen na základě „obecného a abstraktního“ přístupu (bod 169 napadeného rozsudku) ( 18 ).

86. Výše uvedené je potvrzeno rozsudkem Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), jelikož: zaprvé, zneužití dominantního postavení podle článku 102 SFEU nemůže být stanoveno in abstracto, zadruhé, je nutné důkladné posouzení veškerých okolností projednávané věci (bod 142 uvedeného rozsudku) a zatřetí, jak uvádí generální advokát N. Wahl ve svém stanovisku ( 19 ), „míra pravděpodobnosti nezbytná k určení, že sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení [musí být ‚pravděpodobná‘, a nikoliv jen] teoretickou možností účinku spočívajícího ve vyloučení konkurentů z trhu, jak patrně naznačuje Komise“.

87. Odůvodnění Soudního dvora v rozsudku Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), které se týkalo samotného protiprávního jednání, musí být použito obdobně na analýzu povahy, a tudíž závažnosti protiprávního jednání za účelem stanovení částky pokuty.

88. V projednávané věci společnost Orange předložila konkrétní argumenty, které vysvětlují, proč povaha a závažnost dotčeného jednání neodůvodňovaly výši pokuty.

89. Povaha, a tedy závažnost protiprávního jednání závisí z velké části na dispozici společnosti Orange vyloučit hospodářskou soutěž na maloobchodním trhu širokopásmového připojení v Polsku, a tedy ovlivnit negativně hospodářskou soutěž a spotřebitele.

90. Společnost Orange uvádí, že ve sporném rozhodnutí Komise provedla omezenou analýzu své teorie škody, jelikož uvedla své posouzení skutečných nebo pravděpodobných účinků protiprávního jednání. V rámci správního řízení společnost Orange předložila důkazy a argumenty za účelem určení hlavních pochybení Komise při posouzení škodlivých účinků.

91. Z toho vyplývá – jak potvrzuje rozsudek Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) – že Tribunál dále nemohl opomíjet argumenty žalobkyně a v projednávané věci měl přezkoumat všechny důkazy a argumenty předložené společností Orange směřující ke zpochybnění platnosti závěrů Komise týkajících se schopnosti dané praktiky negativně ovlivnit hospodářskou soutěž v Polsku.

92. V napadeném rozsudku přitom Tribunál odmítl přezkoumat žalobní důvody společnosti Orange vycházející z toho, že Komise nezhodnotila správně skutečné ani pravděpodobné účinky protiprávního jednání žalobkyně ani při tomto hodnocení nepředložila konkrétní, věrohodné a dostatečné důkazy, které odůvodňovaly použití 10 % mezní hodnoty při výpočtu základní částky pokuty.

93. Tribunál odmítl argumenty společnosti Orange v plném rozsahu, když měl za to, že Komise nepřihlédla ani ke skutečným účinkům ani k pravděpodobným účinkům protiprávního jednání a že jen zanalyzovala povahu protiprávního jednání „obecně a abstraktně“, jelikož měla za to, že jednání mohlo negativně ovlivnit hospodářskou soutěž a spotřebitele (viz napadený rozsudek, bod 169), neboť takový nahodilý, nepřesný a hypotetický přístup byl pro něj dostačující.

94. Tribunál na základě toho dospěl k závěru, že nebylo nutné přezkoumat argumenty žalobkyně týkající se pochybení, kterých se měla Komise dopustit při hodnocení skutečných nebo pravděpodobných protisoutěžních účinků, neboť posledně uvedené byly „neúčinné“ (viz napadený rozsudek, bod 173).

95. Mám za to (stejně jako společnost Orange), že je zarážející, že v bodech 25 a 26 své dupliky Komise podporuje závěry Tribunálu obsažené v bodě 169 napadeného rozsudku, když tvrdí, že „[…] je tedy skutečností, že jednání společnosti Orange mohlo negativně ovlivnit hospodářskou soutěž a spotřebitele. […] V takovém případě, jako je projednávaná věc, vyplývají přinejmenším pravděpodobné protisoutěžní účinky z povahy věci samé. […] Protiprávní jednání, které může vyloučit soutěžitele a které je prováděno, narušuje hospodářskou soutěž, a tímto způsobuje škodu spotřebitelům“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

96. Z toho vyplývá, že Komise použila formalistický přístup proto, aby se spíše zbavila důkazního břemene pouze na základě vývodů a hypotéz, než aby odkazovala na důkazy o účincích a na základě řádného odůvodnění vyvracela protiargumenty vyšetřované strany.

97. Když Tribunál souhlasil s přístupem Komise, nepřezkoumal, zda jednak skutečnosti dovolávané Komisí pro účely přijetí závěru, že protiprávní jednání mohlo negativně ovlivnit hospodářskou soutěž, byly správně vyloženy, a jednak zda se Komise dopustila nesprávného posouzení skutkového stavu při svém posouzení rozsahu a pravděpodobnosti škodlivých účinků a zda byly právní důsledky vyvozené z těchto skutečností správné.

98. Tento abstraktní přístup je v rozporu s požadavky na dokazování již připomenutými generálním advokátem N. Wahlem v jeho stanovisku ve věci Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, body 114 až 121) a se kterými musím jen souhlasit: „taková schopnost nemůže být jen hypotetická či teoreticky možná“ a „posouzení schopnosti směřuje ke zjištění, zda má sporné jednání se vší pravděpodobností účinek spočívající ve vyloučení konkurentů z trhu“ a „je nutné posouzení ‚schopnosti‘, pokud jde o domněnku protiprávního jednání, chápat v tom smyslu, že se jím zjišťuje, zda má dotyčné chování s ohledem na celkové okolnosti nikoli jen ambivalentní účinky na trh […], ale že skutečně potvrzuje existenci omezujících účinků“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

99. Stejně tak souhlasím se stanovisky generálního advokáta J. Mazáka ve věci Deutsche Telekom v. Komise (C‑280/08 P, EU:C:2010:212), bod 64, a ve věci TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483), body 39 až 40) ( 20 ), které obsahují obdobné požadavky.

100. Domnívám se (stejně jako společnost Orange), že přístup Tribunálu v napadeném rozsudku je rovněž neslučitelný se zjištěním Soudního dvora v bodech 138 až 146 rozsudku Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), podle kterého „přísluší“ Komisi a Tribunálu „zkoumat všechny argumenty žalobce, jimiž zpochybňuje opodstatněnost závěrů učiněných Komisí ohledně způsobilosti dotyčného [zneužívajícího] systému vyloučit soutěžitele“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska) ( 21 ).

101. Přístup přijatý Tribunálem je tak obdobný přístupu kritizovanému Soudním dvorem v rozsudku Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (a generálním advokátem N. Wahlem v uvedené věci), stejně jako tomu bylo již v případě věci v prvním stupni, ve které byl vydán rozsudek ze dne 10. července 2014, Telefónica a Telefónica de España v. Komise (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062), a který jsem kritizoval ve svém stanovisku v uvedené věci (C‑295/12 P, EU:C:2013:619).

102. Tento přístup Tribunálu je rovněž v rozporu s bodem 20 pokynů o pokutách z roku 2006, v němž se stanoví, že „vyhodnocení závažnosti se provede individuálně pro každý typ protiprávního jednání a přihlédne se přitom ke všem důležitým okolnostem případu“ ( 22 ).

103. Odmítnutí Tribunálu provést úplný a podrobný přezkum argumentů a důkazů předložených společností Orange znamená rovněž nedostatek řádného a úplného přezkumu legality sporného rozhodnutí na základě článku 263 SFEU ( 23 ).

104. Navíc Tribunál chybně použil kritérium přiměřenosti pokuty s ohledem na povahu, a tedy závažnost protiprávního jednání, čímž zbavil společnost Orange účinné soudní ochrany.

105. Pokutu totiž nelze považovat za přiměřenou, pokud nejsou prvky určující její výši popsané ve sporném rozhodnutí (zvláště jedná-li se o povahu, a tedy závažnost protiprávního jednání) správně přezkoumány ( 24 ) Tribunálem, který se nemůže omezit na přezkum souladu s pokyny a musí sám přezkoumat přiměřenost dotčené sankce ( 25 ).

106. V rozsudku Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) Soudní dvůr velmi jasně připomněl, že ani jednání, o kterém se lze domnívat, že vyvolává pochybnosti v oblasti hospodářské soutěže, nelze odsoudit jako takové.

107. Po tomto upřesnění je možné, že Komise může mít v projednávané věci v konečném výsledku úspěch, ale nikoli dříve než Tribunál přezkoumá argumenty předložené společností Orange v rámci druhé části třetího žalobního důvodu v prvním stupni.

108. Druhý důvod kasačního opravného prostředku se mi proto zdá opodstatněný. Napadený rozsudek tedy musí být zrušen a věc vrácena Tribunálu, aby přezkoumal argumenty předložené společností Orange.

C. Ke třetímu důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu z nesprávných právních posouzení a ze zkreslení skutečností ve spisu tím, že investice vynaložené společností Orange nebyly zohledněny jako polehčující okolnost

1. Shrnutí argumentů účastnic řízení

109. Společnost Orange tvrdí, že když Tribunál odmítl její argumentaci, podle které měla Komise kvalifikovat jako polehčující okolnosti investice, které vynaložila za účelem zlepšení pevné sítě širokopásmového připojení v Polsku, zkreslil skutečnosti ve spisu a dopustil se několika nesprávných právních posouzení nebo zjevně nesprávných posouzení skutkového stavu, z nichž každé mělo vést ke snížení částky pokuty.

110. Zaprvé na konci bodu 208 napadeného rozsudku Tribunál podle navrhovatelky správně odmítl argument Komise uvedený v bodě 915 odůvodnění sporného rozhodnutí, když rozhodl, že z hlediska kvalifikace jako polehčující okolnosti nezáleží na tom, že tyto investice nemění povahu protiprávního jednání. V bodech 192 až 209 napadeného rozsudku se však odchýlil od odůvodnění uvedeného ve sporném rozhodnutí proto, aby nekvalifikoval tyto investice jako polehčující okolnost a nahradil je vlastním odůvodněním. Tím porušil pravidlo, které stanoví, že v rámci přezkumu legality podle článku 263 SFEU nemůže svým vlastním odůvodněním nahradit odůvodnění napadeného aktu jeho autorem.

111. Zadruhé se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení nebo zjevně nesprávného posouzení skutkového stavu, když rozhodl, že dotčené investice nelze kvalifikovat jako nápravné opatření. Jednak na rozdíl od toho, co bylo konstatováno v bodech 199 až 201 napadeného rozsudku, lze z rozsudku ze dne 30. dubna 2009, Nintendo a Nintendo of Europe v. Komise (T‑13/03, EU:T:2009:131), jakož i z rozhodnutí vnitrostátních orgánů pro hospodářskou soutěž dovodit, že pojem náhrady může zahrnovat spíše věcný než finanční přínos, i když je nepřímý. Článek 18 odst. 3 směrnice 2014/104 to potvrzuje. Kromě toho v projednávané věci bylo nemožné kvantifikovat a přiznat přesně a účinně přímou náhradu. Pokud by společnost Orange jednostranně neuskutečnila dotčené investice, jejichž význam a přínos UKE a alternativní operátoři uznali, málokdo by získal náhradu. Mimoto v bodech 204 až 206 napadeného rozsudku měl Tribunál nesprávně za to, že tyto příznivé účinky vyplývaly z dohody s UKE, a nikoliv z uvedených investic.

112. Zatřetí se Tribunál podle navrhovatelky dopustil nesprávného právního posouzení a zkreslil skutečnosti ve spisu, když se v bodě 202 napadeného rozsudku domníval, že investice byly odůvodněny snahou společnosti Orange vyhnout se funkčnímu oddělení, které měl v úmyslu provést UKE. Žádný argument týkající se důvodů, které vedly společnost Orange k uzavření dohody s UKE, není obsažen v písemnostech ani ve sporném rozhodnutí a Tribunál nemohl nahradit odůvodnění Komise svým vlastním odůvodněním, aniž došlo k protiprávnímu nahrazení odůvodnění a k porušení spravedlnosti a práva na obhajobu. Mimoto tyto investice byly skutečně dobrovolné, jak Komise sama uznala v bodě 140 sporného rozhodnutí.

113. Začtvrté se Tribunál nesprávně v bodě 203 napadeného rozsudku domníval, že dotčené investice představovaly pouze „běžnou součást obchodního života“. Toto tvrzení je v rozporu s konstatováním uvedeným v bodě 202 napadeného rozsudku, jelikož stejné investice nemohou být současně výsledkem hrozby regulatorního zásahu a běžnou součástí obchodního života. V každém případě nebyly tyto investice uskutečněny s vidinou zisku, jelikož některé z nich nebyly ekonomicky životaschopné, ale za účelem poskytnutí náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.

114. Kromě toho polehčující okolnosti nepředstavují uzavřenou kategorii a neexistence soudního precedentu není překážkou pro uznání existence polehčující okolnosti.

115. Komise podotýká, že by projednávaný důvod kasačního opravného prostředku měl být zamítnut jako neúčinný, nebo odmítnut jako nepřípustný.

116. Mimoto projednávaný důvod kasačního opravného prostředku není opodstatněný, jelikož společnost Orange neprokázala, že na základě platného právního rámce byl Tribunál povinen považovat dotčené investice za nápravné opatření.

117. Zaprvé Komise disponuje prostorem pro uvážení při stanovování významu případného snížení částky pokuty na základě polehčujících okolností.

118. Zadruhé Tribunál nevycházel z „nových důvodů, které odůvodňovaly odmítnutí Komise“ snížit výši pokuty.

119. Zatřetí tvrzení Tribunálu, podle kterého byly investice odůvodněny snahou vyhnout se regulačním sankcím, vyplývá z jeho přezkumu důkazů týkajících se hrozby funkčního oddělení, kterou uvádí Komise ve sporném rozhodnutí. Nedospěl ani k závěru, že riziko funkčního oddělení bylo jediným důvodem pro podpis dohody s UKE ani neodmítl dobrovolnou povahu těchto investic.

120. Začtvrté se Tribunál nedopustil pochybení, když měl za to, že investice a jejich případné příznivé účinky byly součástí dohody uzavřené s UKE.

121. PIIT tvrdí stejně jako společnost Orange, že dotčené investice jsou již pojmově nápravné, jak vyplývá ze skutkových okolností uvedených ve vyjádření předloženém PIIT před Tribunálem. Tribunál se tudíž dopustil nesprávného právního posouzení, když je nezohlednil jako polehčující okolnost. Mimoto se dopustil pochybení při svém posouzení důkazů předložených PIIT a zkreslil jejich obsah, zejména tím, že v bodě 204 napadeného rozsudku uvedl, že tvrzení, která PIIT předložila ve svém spise vedlejšího účastníka, byla v rozporu s dokumenty, které připojila ke svému spisu. Rovněž měl v bodě 206 napadeného rozsudku nesprávně za to, že příznivé účinky pro alternativní operátory a koncové uživatele musejí být výlučně přičteny výlučně dohodě s UKE jako takové, a nikoli uvedeným investicím.

122. ECTA v podstatě předkládá argumentaci obdobnou argumentaci předložené Komisí.

2. Posouzení

123. Domnívám se, že tento důvod kasačního opravného prostředku je nepřípustný, jelikož ve skutečnosti společnost Orange zpochybňuje posouzení skutkového stavu provedené Tribunálem a domáhá se, aby Soudní dvůr znovu přezkoumal skutečnosti stanovené Tribunálem.

124. Společnost Orange totiž zpochybňuje závěr Tribunálu ohledně důvodů společnosti Orange pro provedení dotčených investic, jejich povahy a jejich možných následků. Všechny tyto skutečnosti jsou skutkovými okolnostmi. V souladu s judikaturou Soudního dvora „[…] posouzení skutkového stavu spadá do svrchované posuzovací pravomoci Tribunálu, kterou Soudní dvůr nemůže nahradit v rámci přezkumu, který provádí“ (usnesení ze dne 15. června 2012, Otis Luxembourg a další v. Komise, C‑494/11 P, nezveřejněné, EU:C:2012:356, bod 48).

125. Navíc tento důvod kasačního opravného prostředku je podle mého názoru neopodstatněný.

126. I když je v rámci přezkumu legality stanoveného v článku 263 SFEU Tribunál oprávněn přezkoumat a použít všechny důkazy, které mu předloží účastníci řízení ( 26 ), z ustálené judikatury nicméně vyplývá, že v rámci tohoto přezkumu unijní soudy nesmí v žádném případě nahradit odůvodnění autora napadeného aktu svým odůvodněním ( 27 ).

127. Naopak při výkonu pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci je unijní soud oprávněn k tomu, aby nad rámec pouhého přezkumu legality sankce nahradil posouzení autora aktu, v němž tato částka byla původně stanovena, svým posouzením pro účely stanovení výše této sankce, přičemž rozsah této pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci je striktně omezen na stanovení výše pokuty ( 28 ).

128. Na základě těchto zásad souhlasím se závěry Tribunálu.

129. Tribunál v projednávané věci totiž vycházel ze svého vlastního posouzení sporného rozhodnutí, jakož i z vyjádření předložených účastnicemi řízení během řízení ( 29 ). Jelikož tato zjištění byla učiněna v reakci na argumenty společnosti Orange, ve kterých byly dovolávány právě tyto věci, nemůže tedy společnost Orange tvrdit, že Tribunál nahradil odůvodnění Komise v tomto ohledu svým vlastním odůvodněním.

130. Dále závěr Tribunálu, podle kterého byly investice odůvodněny snahou vyhnout se takovým sankcím, jako je funkční oddělení, se zjevně opírá o několik důkazů obsažených ve sporném rozhodnutí ( 30 ). Společnosti Orange byly tyto důkazy známy a nikdy je nezpochybnila.

131. Navíc, pokud jde rovněž o konstatování Tribunálu, podle kterého dotčené investice představovaly „[…] běžnou součást obchodního života“ a „[byly] prováděny s vidinou zisku“, nelze tvrdit, že Tribunál nahradil odůvodnění Komise svým vlastním odůvodněním. Při výkonu přezkumu, který provedl proto, aby zjistil, zda se Komise dopustila pochybení, se Tribunál naopak vyjádřil k argumentům předloženým společností Orange, a to rovněž s přihlédnutím k důkazům předloženým účastnicemi řízení. Jak replika Komise (bod 133), tak duplika (bod 64) obsahují důkazy, které umožňovaly Tribunálu odmítnout argumenty žalobkyně a dospět k závěru, že investice společnosti Orange byly ve skutečnosti uskutečněny v jejím vlastním zájmu. Mimoto sporné rozhodnutí obsahuje několik důkazů, které prokazují význam trvalé snahy o investice v telekomunikačním odvětví (bod 807 odůvodnění sporného rozhodnutí), jakož i obecnou motivaci společnosti Orange (úspory z rozsahu) investovat (bod 661 odůvodnění téhož rozhodnutí).

132. Konečně se domnívám (stejně jako Komise), že Tribunál nevycházel z „nových důvodů, které odůvodňovaly odmítnutí Komise“ snížit částku pokuty. Všechny skutečnosti přezkoumané Tribunálem, jakož i všechny důvody, jež byly uvedeny za tím účelem, aby dotčené investice nebyly kvalifikovány jako polehčující okolnosti, vyplynuly ze spisů, které mu byly předloženy, a ze sporného rozhodnutí. Tribunál rovněž tím, že rozhodl, že nezmění částku pokuty, pouze vykonal svou pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci.

133. Dále, na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Orange, Tribunál v bodech 204 až 206 napadeného rozsudku nekonstatoval, že dotčené investice neměly příznivé účinky. Na základě své vlastní analýzy dokumentů využitých Komisí totiž Tribunál konstatoval, že některé z nich potvrzovaly, že jak alternativní operátoři, tak UKE uznali přínos investic. Tribunál rovněž uznal v bodě 203 napadeného rozsudku možnou existenci určitého nepřímého prospěchu pro koncové uživatele a alternativní operátory. Měl nicméně za to, že tyto příznivé účinky nemohou ve svém důsledku zakládat nesprávné posouzení Komise ohledně odmítnutí uznat společnosti Orange polehčující okolnosti nebo v každém případě odůvodnit snížení pokuty z tohoto důvodu – což se zásadně liší od neuznání příznivých účinků.

134. Podle společnosti Orange (kasační opravný prostředek, bod 64) nesprávné právní posouzení a zjevně nesprávné posouzení skutkového stavu při posouzení polehčujících okolností souvisí s konstatováním, že, zaprvé, nápravným opatřením může být jen přímé finanční vyrovnání a že, zadruhé, cílem dotčených investic nebylo odškodnit třetí osoby.

135. S tímto tvrzením nemohu souhlasit. Zaprvé podle ustálené unijní judikatury pokyny závazně nestanoví polehčující okolnosti, které je Komise povinna zohlednit. V důsledku toho si Komise zachovává určitý prostor pro uvážení při celkovém posouzení významu případného snížení pokut z důvodu polehčujících okolností ( 31 ). Pokyny z roku 2006 tedy obsahují demonstrativní výčet činitelů, které se může Komise rozhodnout zohlednit z titulu polehčujících okolností.

136. Kromě toho lze uvést, že je stále méně časté, aby Komise zohlednila polehčující okolnosti pro účely snížení základní částky pokuty, a to zvláště od přijetí pokynů z roku 2006 ( 32 ).

137. Zadruhé unijní soudy a Komise nikdy neuznaly, že by takové investice, jako jsou investice dotčené v projednávané věci, mohly být považovány za polehčující okolnosti, které odůvodňují snížení částky pokuty.

138. Ve svém jediném rozsudku týkajícím se možnosti snížit pokutu z důvodu vyplacených vyrovnání ( 33 ) Tribunál s ohledem na výjimečné okolnosti souhlasil, aby se zohlednila „finanční vyrovnání nabídnutá [dotčeným] podnikem třetím osobám poškozeným [protiprávním jednáním], které byly identifikovány v oznámení námitek“.

139. V této věci Komise snížila částku pokuty uloženou společnosti Nintendo o 300000 eur, aby zohlednila vyrovnání v celkové výši 375000 eur, které uvedená společnost nabídla třetím osobám identifikovaným v oznámení námitek jako osoby, které utrpěly finanční újmu z důvodu protiprávních jednání ( 34 ). V tomto ohledu je rovněž relevantní věc Independent Schools (rozhodnutí orgánu pro hospodářskou soutěž Spojeného království ze dne 20. listopadu 2006, věc CA 98/05/2006), citovaná Tribunálem v bodě 201 napadeného rozsudku.

140. Ostatně v dosavadní rozhodovací praxi Komise neexistuje žádný náznak shovívavějšího přístupu. Konkrétně ve svém rozhodnutí týkajícím se věci „Předizolované trubky“ ( 35 ) se Komise rozhodla snížit pokutu jednomu z účastníků kartelové dohody z důvodu „významného odškodnění“, které zaplatil podniku identifikovanému v oznámení námitek jako podnik, proti kterému pachatelé protiprávního jednání přijali opatření ve vzájemné shodě proto, aby poškodili jeho činnosti, omezili tyto činnosti na území jednoho členského státu nebo jednoduše vyloučili podnik z trhu.

141. Jak konečně uvádí Komise, dotčené investice neměly žádnou souvislost s protiprávním jednáním a netýkaly se ve vztahu k alternativním operátorům a koncovým uživatelům případných škod, které jim vznikly.

142. Domnívám se, že tento scénář nelze kategoricky vyloučit, ale to nic nemění na tom, že pokud by investice provedené podnikem v dominantním postavení do jeho vlastní infrastruktury po protiprávním jednání byly „automaticky“ kvalifikovány jako polehčující okolnost, byl by narušen odrazující účinek pokut.

143. Jak uvádí Komise, čl. 18 odst. 3 směrnice 2014/104 pouze potvrzuje, že orgány pro hospodářskou soutěž mají posuzovací pravomoc, pokud jde o zohlednění vyplacení přímých plateb poškozeným jako polehčující okolnosti, a že v zásadě jedinou náhradou, kterou lze zohlednit, je přímé finanční odškodnění vyplacené poškozenému.

144. Konečně se Tribunál nedopustil pochybení, když se domníval, že investice a jejich případné příznivé účinky byly součástí dohody uzavřené s UKE. Navíc s přihlédnutím k důkazům, které mu byly předloženy, správně dospěl k závěru, že i kdyby dotčené investice měly další pozitivní účinky dovolávané společností Orange, nepředstavovaly náhradu, kterou by mohla Komise zohlednit.

145. V důsledku toho musí být tento třetí důvod kasačního opravného prostředku odmítnut jako nepřípustný a v každém případě zamítnut jako neopodstatněný.

IV. K nákladům řízení

146. Vzhledem k tomu, že navrhuji, aby věc byla vrácena Tribunálu, je třeba rozhodnout, že o náhradě nákladů probíhajícího řízení o kasačním opravném prostředku bude rozhodnuto později.

V. Závěry

147. Z těchto důvodů navrhuji Soudnímu dvoru, aby rozhodl následovně: – zrušil rozsudek Tribunálu Evropské unie ze dne 17. prosince 2015, Orange Polska v. Komise (T‑486/11, EU:T:2015:1002), jelikož se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, neboť nepřezkoumal argumenty předložené společností Orange Polska S.A. v rámci druhé části třetího žalobního důvodu v prvním stupni, vycházející z existence pochybení, kterými jsou stiženy závěry Komise ohledně dopadu protiprávního jednání na dotčené trhy, čímž porušil zásady účinné soudní ochrany a přiměřenosti pokuty, – ve zbývající části zamítl kasační opravný prostředek a – vrátil věc Tribunálu k novému přezkumu argumentace, na níž stojí druhý důvod kasačního opravného prostředku, a rozhodl, že o nákladech řízení bude rozhodnuto později.

( 1 ) – Původní jazyk: francouzština.

( 2 ) – Rozhodnutí ze dne 22. června 2011 v řízení podle článku 102 SFEU (Věc COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (dále jen „sporné rozhodnutí“).

( 3 ) – I když se sporné rozhodnutí týká společnosti Telekomunikacja Polska a k její přeměně na společnost Orange došlo po ukončení písemné části řízení před Tribunálem, stačí, aby toto stanovisko pro potřeby kasačního opravného prostředku a ve snaze o zjednodušení odkazovalo pouze na společnost Orange.

( 4 ) – Původně vytvořený úřad byl od 16. ledna 2006 nahrazen Urząd Komunikacji Elektronicznej (Úřad pro elektronickou telekomunikaci, dále jen „UKE“).

( 5 ) – Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích [101 a 102 SFEU] (Úř. věst. 2003, L 1, s. 1; Zvl. vyd. 08/02, s. 205).

( 6 ) – Směrnice 2014/104/EU ze dne 26. listopadu 2014 o určitých pravidlech upravujících žaloby o náhradu škody podle vnitrostátního práva v případě porušení právních předpisů členských států a Evropské unie o hospodářské soutěži (Úř. věst. 2014, L 349, s. 1).

( 7 ) – Nařízení Rady č. 17 ze dne 21. února 1962, první nařízení, kterým se provádějí články [101 a 102 SFEU] (Úř. věst. 1962, 13, s. 204; Zvl. vyd. 08/01, s. 3).

( 8 ) – Rozsudek ze dne 2. března 1983, GVL v. Komise (7/82, EU:C:1983:52).

( 9 ) – V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. července 1970, ACF Chemiefarma v. Komise, (41/69, EU:C:1970:71, body 171 až 175).

( 10 ) – Viz rozsudek ze dne 2. března 1983, GVL v. Komise (7/82, EU:C:1983:52, body 22 a 23). Viz rovněž rozsudek ze dne 6. října 2005, Sumitomo Chemical a Sumika Fine Chemicals v. Komise (T‑22/02 a T‑23/02, EU:T:2005:349, body 61 a 131).

( 11 ) – Rozsudky ze dne 6. října 2005, Sumitomo Chemical a Sumika Fine Chemicals v. Komise (T‑22/02 a T‑23/02, EU:T:2005:349, body 131 a 132) a ze dne 16. listopadu 2006, Peróxidos Orgánicos v. Komise (T‑120/04, EU:T:2006:350, bod 18).

( 12 ) – Bez ohledu na důvod, například proto, že již uplynula pětiletá promlčecí lhůta nebo že se Komise domnívá, že dotčené jednání neodůvodňuje uložení pokuty.

( 13 ) – A sice část, ve které Komise předložila svá vyjádření k pravděpodobným účinkům protiprávního jednání.

( 14 ) – Viz rovněž Coates, K., The Intel CJ Ruling: More Than A Nudge Towards Economic Analysis, Competition Policy International, říjen 2017, s. 4.

( 15 ) – Viz Lianos, I. a Geradin, D., Handbook on European Competition Law – Enforcement and Procedure, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, s. 359. Viz rovněž Al-Ameen, A., Antitrust Fines-Seeking Justice, Competition Law Review, 2010, číslo 7, s. 83 a 88.

( 16 ) – Viz mimo jiné rozsudek ze dne 20. března 2002, LR AF 1998 v. Komise (T‑23/99, EU:T:2002:75, bod 231).

( 17 ) – Viz bod 31 pokynů („Komise vezme rovněž v úvahu nutnost navýšit pokutu tak, aby převýšila nezákonný zisk uskutečněný díky protiprávnímu jednání, jestliže je možné odhadnout tento zisk“). Přístup, který zastávám, je obdobný přístupu rozsudků ze dne 20. června 1978, Tepea v. Komise (28/77, EU:C:1978:133, body 66 a 67); ze dne 11. března 1999, Thyssen Stahl v. Komise (T‑141/94, EU:T:1999:48, bod 646); ze dne 9. července 2009, Peugeot a Peugeot Nederland v. Komise (T‑450/05, EU:T:2009:262, body 301 až 305 a 328 až 329), a ze dne 1. července 2010, AstraZeneca v. Komise (T‑321/05, EU:T:2010:266, bod 905) a, pokud jde o přezkum polehčujících okolností, rozsudků ze dne 6. dubna 1995, Martinelli v. Komise (T‑150/89, EU:T:1995:70, bod 60) a ze dne 11. března 1999, Cockerill-Sambre v. Komise (T‑138/94, EU:T:1999:47, bod 572).

( 18 ) – Přístup, který zastávám, je uplatňován judikaturou a praxí některých členských států: viz významný rozsudek britského tribunálu specializovaného na právo hospodářské soutěže (the Competition Appeal Tribunal, odvolací soud pro hospodářskou soutěž, Spojené království) v „Construction Bid Rigging“, Case No. 1114-1119-1127-1129-1132-1133/1/1/09 (2011) CAT 3, odstavec 102; viz rovněž návrh orgánu pro hospodářskou soutěž Spojeného království týkající se nových pokynů pro výpočet částek pokut, který přihlíží k účinkům při stanovování pokuty (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98-penalties-guidance). Obdobně se lze inspirovat zásadami uplatňovanými v trestním právu, kde má dopad, potažmo jeho neexistence značný význam. (viz například Guideline – Overarching Principles: Seriousness, Sentencing Guidelines Council britannique, 2004, s. 3-4). Viz rovněž Lianos a Geradin, op. cit., s. 359 a 360.

( 19 ) – Stanovisko generálního advokáta N. Wahla ve věci Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, bod 118).

( 20 ) – Viz rovněž v současné době projednávaná věc Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16), a stanovisko generálního advokáta N. Wahla v této věci (EU:C:2017:1020), které je již dostupné.

( 21 ) – Jak uvádí právní nauka (Venit, J. S., The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission: a procedural answer to a substantive question?, European Competition Journal, s. 11), „The Court’s ruling, which decisively rejects the position advocated by the Commission and supported by the General Court, establishes that, whether or not the rebate is conditioned on exclusivity, facts do matter in competition cases and that it would be a grave error not to consider all the relevant facts, at least in cases where there is a plausible claim, based on these facts, that the dominant firm’s conduct may not have been capable of foreclosing its rivals. […] the Court came down squarely against the Commission and the General Court by rejecting the ‚facts are irrelevant approach‘ at least where the defendant, with supporting evidence, submits that its conduct was not capable of producing the alleged foreclosure effects“ a „the General Court is required to examine all of the defendant’s arguments concerning the application of the test“ (zvýrazněno autorem stanoviska).

( 22 ) – Bod 19 pokynů přitom stanoví, že „Základní výše pokuty bude souviset s určitým podílem tržeb a záviset na stupni závažnosti protiprávního jednání vynásobeným počtem let, během nichž k takovému jednání docházelo“, a bod 22 uvádí, že „[p]ři rozhodování o tom, zda by se podíl tržeb, k němuž se bude v daném případě přihlížet, měl nacházet ve spodní nebo horní části této stupnice, vezme Komise v úvahu určitý počet ukazatelů, například povahu protiprávního jednání, kumulovaný podíl všech stran na trhu, zeměpisný rozsah protiprávního jednání, implementování či neimplementování protiprávního jednání“.

( 23 ) – Rozsudek ze dne 8. prosince 2011, KME Germany a další v. Komise, (C‑272/09 P, EU:C:2011:810, body 129 až 133).

( 24 ) – Viz mé stanovisko ve věci Telefónica a Telefónica de España v. Komise (C‑295/12 P, EU:C:2013:619, body 107 a násl.). Jak uvádí právní nauka (Forrester, I. S., A challenge for Europe’s judges: the review of fines in competition cases, European Law Review, sv. 36, č. 2, 2011, s. 185 a 197), „review [of fines should ask] whether the punishment imposed on an undertaking corresponded to the individual gravity of misconduct“.

( 25 ) – V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 8. prosince 2011, Chalkor v. Komise (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, bod 78). Systém stanovování pokut, který zohledňuje účinek nebo dopad protiprávního jednání je ostatně více v souladu se zásadou proporcionality, která ukládá, že „penalties should come as a direct response to an infringer’s wrongdoing“ (viz Fish, M., „An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment“, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, s. 28 a 57).

( 26 ) – Viz zejména v tomto smyslu rozsudek ze dne 21. ledna 2016, Galp Energía España a další v. Komise (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, bod 72 a citovaná judikatura).

( 27 ) – Rozsudky ze dne 24. ledna 2013, Frucona Košice v. Komise (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, bod 89 a citovaná judikatura), jakož i ze dne 21. ledna 2016, Galp Energía España a další v. Komise (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, bod 73).

( 28 ) – Viz rozsudek ze dne 21. ledna 2016, Galp Energía España a další v. Komise (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, body 75 a 76, jakož i citovaná judikatura); viz rovněž rozsudek ze dne 8. prosince 2011, KME Germany a další v. Komise (C‑389/10 P, EU:C:2011:816, body 129 až 133). Viz rovněž mé stanovisko ve věci Telefónica a Telefónica de España v. Komise (C‑295/12 P, EU:C:2013:619), ve kterém jsem tyto problémy podrobně analyzoval.

( 29 ) – Viz body 193, 194, 196 a 197 napadeného rozsudku a závěr Tribunálu v bodech 200 a 201.

( 30 ) – Viz napadený rozsudek (bod 215); mimoto riziko funkčního oddělení bylo dovoláváno rovněž v bodě 17 uvedeného rozsudku a podrobná analýza je uvedena v bodě 197 téhož rozsudku.

( 31 ) – Rozsudky ze dne 8. července 2004, Dalmine v. Komise (T‑50/00, EU:T:2004:220, bod 326); ze dne 16. června 2011, FMC Foret v. Komise (T‑191/06, EU:T:2011:277, bod 333); ze dne 3. března 2011, Siemens a VA Tech v. Komise (T‑122/07 až T‑124/07, EU:T:2011:70, bod 208); ze dne 14. prosince 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich v. Komise (T‑259/02 až T‑264/02 a T‑271/02, EU:T:2006:396, bod 473); ze dne 6. května 2009, KME Germany a další v. Komise (T‑127/04, EU:T:2009:142, bod 115), a ze dne 8. září 2010, Deltafina v. Komise (T‑29/05, EU:T:2010:355, bod 348).

( 32 ) – Viz Bernardeau, L., a Christienne, J.-P., Les amendes en droit de la concurrence, Larcier, Brusel, 2013, s. 166 (v prvních deseti rozhodnutích, ve kterých Komise použila pokyny z roku 2006, nebyla totiž žádná polehčující okolnost uznána).

( 33 ) – Rozsudek ze dne 30. dubna 2009, Nintendo a Nintendo of Europe v. Komise (T‑13/03, EU:T:2009:131, bod 23).

( 34 ) – Rozsudek ze dne 30. dubna 2009, Nintendo a Nintendo of Europe v. Komise (T‑13/03, EU:T:2009:131, bod 204), a rozhodnutí Komise 2003/675/ES ze dne 30. října 2002, v řízení podle článku 81 Smlouvy o ES a článku 53 Dohody o EHP (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution a COMP/36.321 Omega – Nintendo) (Úř. věst. 2003, L 255, s. 33), body 440 a 441 odůvodnění.

( 35 ) – Rozhodnutí Komise 1999/60/ES ze dne 21. října 1998 v řízení podle článku 85 Smlouvy o ES (IV/35.691/E-4 – Předizolované trubky) (Úř. věst. 1999, L 24, s. 1–70 (body 25 a 172 odůvodnění). Viz rovněž rozhodnutí Komise 75/75/EHS ze dne 19. prosince 1974 v řízení podle článku 86 Smlouvy o EHS (IV/28 851 – General Motors Continental) (Úř. věst. 1975, L 29, s. 14–19).