STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

JÁNA MAZÁKA

přednesené dne 3. března 2011( )

Věc C‑439/09

Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS

proti

Président de l’Autorité de la Concurrence

a

Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Cour d’appel de Paris (Francie)]

„Článek 81 odst. 1 ES – Hospodářská soutěž – Selektivní distribuce – Obecný a absolutní zákaz internetového prodeje kosmetických výrobků a výrobků osobní hygieny konečným uživatelům – Omezení hospodářské soutěže na základě účelu –Nařízení (ES) č. 2790/1999 – Článek 4 písm. c) – Omezení aktivního a pasivního prodeje – Tvrdé omezení – Individuální výjimka – Článek 81 odst. 3 ES“





I – Úvod

1. Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla podána v rámci řízení o žalobě společnosti Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (dále jen „PFDC“), kterou se tato společnost domáhá zrušení a podpůrně změny rozhodnutí Conseil de la concurrence (francouzská rada pro hospodářskou soutěž, dále jen „Conseil“) č. 08-D-25 ze dne 29. října 2008 (dále jen „rozhodnutí“). Podle tohoto rozhodnutí společnost PFDC porušila článek L.420-1 Code de Commerce (obchodní zákoník) a článek 81 ES (nyní článek 101 SFEU) tím, že ve svých dohodách o selektivní distribuci uložila svým schváleným (autorizovaným) distributorům obecný a absolutní zákaz internetového prodeje kosmetických výrobků a výrobků osobní hygieny konečným uživatelům. Conseil měla za to, že zákaz internetového prodeje vyplývá z požadavku zakotveného v distribučních smlouvách společnosti PFDC, podle kterého se prodej daných výrobků musí uskutečňovat ve fyzicky existujících prostorách za přítomnosti osoby s farmaceutickým vzděláním.

II – Spor v původním řízení a předběžné otázky

2. Skupina Pierre Fabre uvádí na trh několik řad různých farmaceutických, homeopatických a parafarmaceutických výrobků. Společnost PFDC vyrábí a uvádí na trh kosmetické výrobky a výrobky osobní hygieny a má několik dceřiných společností, včetně kosmetických laboratoří Avène, Klorane, Galénic a Ducray. V roce 2007 byly hlavními aktéry na trhu skupina Pierre Fabre s 20 % podílem na trhu a společnost Cosmétique Active France, dceřiná společnost společnosti l’Oréal, s podílem na trhu ve výši 18,6 %, a to z toho důvodu, že byly dobře etablované a měly rozsáhlé „portfolio“ značek.

3. Smlouvy, které uzavírá společnost PDFC k zajištění distribuce kosmetických výrobků a výrobků osobní hygieny značek Avène, Klorane, Galénic a Ducray, stanoví, že k jejich prodeji musí docházet ve fyzicky existujících prostorách za přítomnosti osoby s farmaceutickým vzděláním( ). Předkládající soud uvádí, že se účastníci původního řízení shodují v tom, že tyto požadavky de facto vylučují jakoukoli podobu internetového prodeje.

4. Rozhodnutím ze dne 27. června 2006 zahájila Conseil z úřední moci šetření praktik v odvětví distribuce kosmetických výrobků a výrobků osobní hygieny. Rozhodnutím ze dne 8. března 2007 č. 07-D-07 Conseil schválila závazky nabídnuté podniky, u kterých bylo prováděno šetření, s výjimkou skupiny Pierre Fabre, spočívající v úpravě smluv o selektivní distribuci tak, aby členům svých sítí umožnily internetový prodej svých výrobků, a uvedeným podnikům uložila povinnost tyto závazky splnit. Dne 30. října 2006 hlavní zpravodaj (Rapporteur General) rozhodl, že způsoby jednání skupiny Pierre Fabre budou předmětem samostatného šetření.

5. Výrobky, jichž se toto šetření týká, jsou kosmetické výrobky a výrobky osobní hygieny distribuované systémy selektivní distribuce a nabízené k prodeji ve spojení s poradenstvím farmaceuta. Tyto výrobky, které jsou součástí širšího odvětví kosmetických výrobků a výrobků osobní hygieny, podléhají různým požadavkům týkajícím se jejich složení a označování. Jelikož tyto výrobky nepatří do kategorie léčivých přípravků, a tudíž se na ně nevztahuje farmaceutický monopol, nic nebrání tomu, aby byly volně prodávány i jinde než v lékárnách.

6. Hospodářská soutěž mezi výrobci na trhu kosmetických výrobků a výrobků osobní hygieny je silná, a to zejména z důvodu povahy výrobků, u nichž významnou roli hraje inovace. Většinu distribuce zajišťují lékárny, samostatné parafarmaceutické prodejny, parafarmaceutická oddělení supermarketů a parfumerie. Výsadní postavení mezi distribučními kanály ovšem mají lékárny s více než dvoutřetinovým podílem na prodeji, což lze vysvětlit skutečností, že až do konce 80. let minulého století měly monopol na distribuci, dále pokrytím území svými sítěmi, jakož i dobrým dojmem z přítomnosti farmaceuta a blízkostí prodeje léků vydávaných na lékařský předpis. Zároveň prudce stoupl internetový prodej všech výrobků. Conseil má za to, že ačkoli je prozatím příliš brzy na posouzení vývoje internetového prodeje kosmetických výrobků a výrobků osobní hygieny, zřídily významné luxusní značky parfémů, klenotů či doplňků v poslední době vlastní internetové obchody ve Francii i v zahraničí.

7. Během výslechu prováděného zpravodajem (Rapporteur), který se konal dne 11. března 2008, vysvětlili kromě jiných i zástupci společnosti PFDC důvody, které vedly skupinu Pierre Fabre k zákazu internetového prodeje jejích výrobků: „Koncepce těchto výrobků vyžaduje poradenství kvalifikovaného farmaceuta z důvodu jejich účinků, jelikož byly vyvinuty jako výrobky pro zdravotní péči […]. Naše výrobky reagují na specifické kožní potíže, například kožní intolerance s rizikem alergické reakce. Domníváme se proto, že internetový prodej nemůže splnit očekávání spotřebitelů a zdravotníků od našich výrobků, potažmo ani požadavky, které klademe v našich všeobecných obchodních podmínkách. Tyto výrobky doporučují i lékaři […]“.

8. Conseil vzhledem k možnosti výrazného ovlivnění obchodu uvnitř Společenství( ) přezkoumala tato jednání z pohledu ustanovení článku L. 420-1 obchodního zákoníku a článku 81 ES. V rozhodnutí Conseil konstatovala, že jelikož společnost PFDC svým autorizovaným distributorům zakazuje internetový prodej výrobků, omezuje jejich obchodní svobodu tím, že vylučuje způsob prodeje jejich kosmetických výrobků a výrobků osobní hygieny. Conseil má dále za to, že společnost PFDC omezuje i volbu spotřebitelů, kteří si přejí nakoupit na internetu. Conseil rovněž uvedla, že zákaz znemožňuje autorizovaným distributorům oslovovat zákazníky zasíláním zpráv a uspokojovat nevyžádané objednávky odesílané na jejich stránky, a že dotčené jednání se tak rovná omezení aktivního nebo pasivního prodeje distributorů.

9. Conseil konstatovala, že účelem zákazu je nutně omezit hospodářskou soutěž navíc k omezení hospodářské soutěže, které je vlastní samotnému výběru systému selektivní distribuce výrobcem, který omezuje počet distributorů autorizovaných distribuovat výrobek a těmto distributorům brání prodávat toto zboží neautorizovaným distributorům. Vzhledem k tomu, že tržní podíl výrobků skupiny Pierre Fabre je nižší než 30 %, Conseil zkoumala, zda se na jednání omezující hospodářskou soutěž vztahuje nařízení Komise (ES) č. 2790/1999 ze dne 22. prosince 1999 o použití čl. 81 odst. 3 Smlouvy na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě( ), které by vyžadovalo, aby toto jednání nepředstavovalo tvrdé omezení. Conseil konstatovala, že i když jednání zakazující internetový prodej není výslovně uvedeno v předpisech Společenství, je rovnocenné zákazu aktivního a pasivního prodeje. Tento zákaz uplatňovaný v rámci selektivní distribuční sítě je tedy tvrdým omezením podle čl. 4 písm. c) nařízení č. 2790/1999, na které se nemůže vztahovat automatická výjimka podle tohoto nařízení.

10. Společnost PFDC mimo jiné konstatovala, že je oprávněna zakázat internetový prodej, jelikož organizátor sítě má právo zakázat prodej autorizovanému distributorovi „mimo schválené místo podniku“. Společnost PFDC uvedla, že i kdyby zákaz internetového prodeje představoval tvrdé omezení, orgán pro hospodářskou soutěž by musel prokázat účel nebo důsledek daného jednání jeho individuálním posouzením, což ovšem zpravodaj v projednávaném případě neučinil. Podle názoru společnosti PFDC mají vzhledem k mimořádné a homogenní síti kamenných prodejen distributorů všichni spotřebitelé přístup k maloobchodním prodejcům společnosti PFDC, a dané jednání tak nemá žádný účinek na hospodářskou soutěž v rámci značky.

11. Conseil měla za to, že internetová stránka není místem, kde se výrobky uvádějí na trh, ale je alternativním způsobem prodeje. Conseil rovněž došla k závěru, že restriktivní jednání ve smyslu nařízení č. 2790/1999 představují omezení, jejichž účelem je omezení hospodářské soutěže, a není nezbytné u nich podrobně prokazovat, v čem jejich účel omezuje hospodářskou soutěž, ani zabývat se důsledky takových jednání.

12. Pokud jde o otázku týkající se individuální výjimky podle čl. 81 odst. 3 ES (nyní čl. 101 odst. 3 SFEU) a článku L. 420-4 obchodního zákoníku, Conseil dospěla k názoru, že společnost PFDC neprokázala hospodářský pokrok ani nezbytnost omezení hospodářské soutěže tak, aby jí mohla být udělena individuální výjimka, a zejména podotkla, že společnost PFDC neprokázala, že by dané jednání přispívalo ke zlepšení distribuce dermokosmetických výrobků a předcházelo riziku padělání a parazitování mezi registrovanými lékárnami, ani že by fyzická přítomnost farmaceuta v místě prodeje výrobku byla ku prospěchu spotřebitele.

13. V rozhodnutí se kromě zjištění, že společnost PFDC porušila článek L.420‑1 obchodního zákoníku a článek 81 ES, nařizovalo společnosti PFDC, aby do tří měsíců od oznámení tohoto rozhodnutí odstranila ze svých smluv o selektivní distribuci veškerá ujednání, která se rovnají zákazu internetového prodeje jejích kosmetických výrobků a výrobků osobní hygieny, a v uvedených smlouvách výslovně stanovila možnost distributorů využívat tento způsob distribuce. Společnosti PFDC uložila kromě toho povinnost, aby zaslala všem svým prodejním místům ve lhůtě tří měsíců od oznámení tohoto rozhodnutí dopis, kterým jim oznámí úpravy provedené v jejich smlouvách o selektivní distribuci, a případně aby dohlédla na vytvoření internetových stránek pro svoji distribuční síť, stanovila pravidla týkající se jejich vzhledu nebo konfigurace a do tří měsíců od oznámení tohoto rozhodnutí o tom uvědomila Conseil. Společnosti PFDC byla uložena pokuta ve výši 17 000 eur.

14. Dne 24. prosince 2008 společnost PFDC podala žalobu k předkládajícímu soudu, kterou se domáhala zrušení a podpůrně změny daného rozhodnutí. Na podporu své žaloby společnost PFDC zaprvé uvádí, že rozhodnutí je nedostatečně odůvodněné stran zjištění protisoutěžního účelu. Kromě jiného tato společnost uvedla, že Conseil neprovedla analýzu právního a hospodářského kontextu jednání, což je nezbytný předpoklad pro prokázání existence porušení na základě účelu. Zadruhé společnost PFDC tvrdí, že rozhodnutí je stiženo právní vadou, jelikož odkazuje na „nutně“ protisoutěžní účel. Společnost PFDC kromě jiného poznamenává, že účelem jejích dohod o selektivní distribuci není omezovat hospodářskou soutěž, ale naopak zaručit uspokojivou úroveň služby pro spotřebitele. Účelem těchto dohod je pouze umožnit spotřebiteli, aby se mohl kdykoliv obrátit na odborníka a konzultovat s ním výběr nejvhodnějších výrobků společnosti Pierre Fabre. Společnost PFDC tvrdí, že kvalifikovat sporné jednání jako porušení samo o sobě je v rozporu s obecným vývojem práva hospodářské soutěže. Podle této společnosti jí byla rozhodnutím odepřena možnost na základě objektivních podkladů prokázat, že dotčené protisoutěžní jednání je zákonné. Zatřetí společnost PFDC tvrdí, že rozhodnutí je stiženo právní vadou a je výsledkem zjevně nesprávného posouzení, jelikož vyloučilo, aby se na dotčené jednání použila bloková výjimka stanovená nařízením č. 2790/1999. Společnost PFDC závěrem tvrdí, že rozhodnutí je stiženo právní vadou, jelikož vylučuje možnost, aby se na dotčené jednání použila individuální výjimka stanovená v čl. 81 odst. 3 ES, přitom zákaz internetového prodeje zajišťuje spokojenost spotřebitele díky fyzické přítomnosti kvalifikovaného farmaceuta při prodeji výrobku a také zabraňuje riziku padělání a parazitování. Kromě toho zrušení tohoto zákazu by podle jejího názoru nevyvolalo zintenzivnění hospodářské soutěže a zejména by nevyvolalo žádné snížení cen.

15. Dokumentem ze dne 11. června 2009 Komise předložila Cour d’appel de Paris písemná vyjádření podle čl. 15. odst. 3 nařízení Rady (ES) č. 1/2003( ). Podle předkládajícího soudu Komise poznamenala, že jakýkoliv obecný a absolutní zákaz internetového prodeje smluvních výrobků konečným uživatelům, který dodavatel uloží svým autorizovaným distributorům v rámci selektivní distribuční sítě, představuje pro účely čl. 81 odst. 1 ES tvrdé omezení hospodářské soutěže na základě účelu, a to bez ohledu na tržní podíl, který tento dodavatel má. Podle Komise v případě selektivní distribuce není rozhodné, zda je internetový prodej kvalifikován jako pasivní nebo aktivní, neboť jakékoli omezení maloobchodního prodeje, pasivního či aktivního, představuje tvrdé omezení. Naproti tomu, pokud distribuci smluvních výrobků neupravují žádné předpisy, lze se objektivních důvodů pro tvrdé omezení podle Komise dovolávat pouze výjimečně. Pokud jde o uplatnění blokové výjimky stanovené v nařízení č. 2790/1999, Komise uvedla, že se na dohodu o selektivní distribuci, která obsahuje tvrdé omezení hospodářské soutěže, jako je zákaz prodávat smluvní výrobky na internetu uložený autorizovaným distributorům, nevztahuje bloková výjimka podle tohoto nařízení, jelikož toto použití internetu nelze stavět na roveň otevření fyzicky existujícího prodejního místa v dodavatelem neschváleném místě podniku. Nelze však jednoznačně vyloučit, že toto omezení může splňovat čtyři kumulativní podmínky týkající se individuální výjimky podle čl. 81 odst. 3 ES, a tedy že se na něj může tato výjimka vztahovat. Podle článku 2 nařízení č. 1/2003 nese důkazní břemeno týkající se splnění těchto čtyř podmínek podnik, který se této výjimky dovolává.

16. Za těchto okolností se Cour d’appel de Paris na základě rozsudku ze dne 29. října 2009 rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:

„Představuje obecný a absolutní zákaz internetového prodeje smluvních výrobků konečným uživatelům uložený autorizovaným distributorům v rámci selektivní distribuční sítě tvrdé omezení, jehož účelem je omezení hospodářské soutěže ve smyslu čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES, na něž se nevztahuje bloková výjimka podle nařízení č. 2790/1999, ale mohla by se na ně případně vztahovat individuální výjimka podle čl. 81 odst. 3 Smlouvy o ES?“

III – Řízení před Soudním dvorem

17. Písemná vyjádření předložily společnost PFDC, francouzský Úřad pro hospodářskou soutěž (dále jen „úřad“)( ), francouzská, polská a italská vláda, Komise a Kontrolní úřad ESVO. Jednání se konalo dne 11. listopadu 2010.

IV – Úvodní poznámky

18. Souhlasím s tvrzením úřadu a Komise, že otázku, kterou položil Cour d’appel de Paris, lze vhodně rozdělit do tří otázek. Zaprvé, je účelem obecného a absolutního zákazu internetového prodeje smluvních výrobků konečným uživatelům, který je uložen autorizovaným distributorům v rámci selektivní distribuční sítě, omezení hospodářské soutěže ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES? Zadruhé, může se na takové omezení vztahovat bloková výjimka stanovená nařízením č. 2790/1999? Zatřetí, pokud se na dané omezení nemůže vztahovat bloková výjimka, může se na ně vztahovat individuální výjimka podle čl. 81 odst. 3 ES?

V – Otázka I – Protisoutěžní účel

19. Společnost PFDC tvrdí, že tvrdé omezení podle nařízení č. 2790/1999 samo o sobě nepředstavuje porušení na základě účelu podle čl. 81 odst. 1 ES, a proto příslušný orgán nebo soud nemůže být v projednávané věci zbaven povinnosti prokázat existenci takovéhoto porušení. Podle judikatury Soudního dvora musí orgány pro hospodářskou soutěž provést individuální a konkrétní analýzu dohody nebo jednání ve světle jejich právního a hospodářského kontextu. Společnost PFDC má za to, že taková analýza v daném rozhodnutí nebyla provedena, pouze se v něm konstatovalo, že tvrdé omezení představuje porušení na základě účelu. Společnost PFDC také uvádí, že účel dohody byl prosoutěžní a měl zajistit, aby měli spotřebitelé k dispozici co nejlepší poradenství při nákupu jejích výrobků. Aby mohl farmaceut poskytnout co nejlepší poradenství, musí prohlédnout pleť, vlasy a pokožku hlavy klienta. Poradenství stejné kvality nelze poskytnout při internetovém prodeji. Společnost PFDC dodává, že v případě, že by povolila internetový prodej, mohl by být požadavek, aby byl farmaceut přítomen na fyzicky existujícím prodejním místě, považován za diskriminační. Dále také poznamenává, že dohody o selektivní distribuci nelze přezkoumávat pouze na základě ceny, ale i z hlediska služeb poskytovaných spotřebitelům. Kromě toho vzhledem k velmi vysoké intenzitě hospodářské soutěže v rámci značky, která je výsledkem toho, že ve Francii je 23 000 prodejních míst, konkrétní přezkum ukazuje, že účelem dohody není omezení hospodářské soutěže.

20. Úřad má za to, že zákaz je vzhledem k jeho protisoutěžnímu účelu tvrdým omezením podle čl. 4 písm. c) nařízení č. 2790/1999 a je zakázán podle čl. 81 odst. 1 ES. Zákaz omezuje aktivní a pasivní prodej ve smyslu čl. 4 písm. c) nařízení č. 2790/1999. Úřad poznamenává, že internet je novým distribučním kanálem a důležitým nástrojem ke zvýšení hospodářské soutěže, který je třeba uvést do souladu s tradičními kanály, jako je selektivní distribuce, a proto odůvodňuje uložení určitých podmínek. Obecný a absolutní zákaz internetového prodeje a úplné odstranění jeho zjevných výhod z hlediska hospodářské soutěže jsou ale nepřiměřené. Zákaz poškozuje hospodářskou soutěž i spotřebitele a brání integraci vnitřního trhu, a tím narušuje jeden z nejzákladnějších cílů Smlouvy. Hospodářský a právní kontext původního řízení na tomto závěru nic nemění. I když je systém selektivní distribuce přípustný, pokud je v souladu s judikaturou, která se na něj vztahuje, vede takový systém k omezení hospodářské soutěže, a v důsledku toho se zbývající hospodářská soutěž stane tím důležitější.

21. Podle francouzské vlády v projednávané věci přicházejí v úvahu dva způsoby výkladu čl. 81 odst. 1 ES. Zaprvé lze tento zákaz považovat za omezení hospodářské soutěže na základě účelu, který má nejenom nepříznivý účinek na strukturu hospodářské soutěže kvůli tomu, že ve skutečnosti ukládá distributorům územní omezení, ale poškozuje i zájmy spotřebitelů a není objektivně odůvodněn. Zadruhé má francouzská vláda za to, že na základě stávajících zkušeností nelze zjistit, zda je účelem daného zákazu vzhledem k jeho samotné povaze omezení hospodářské soutěže. Je tedy nezbytné posoudit pozitivní a negativní účinky daného zákazu. Francouzská vláda poznamenává, že tento zákaz může přispět k vylepšení pověsti ochranné známky výrobku ku prospěchu hospodářské soutěže v rámci značky. Italská a polská vláda zastávají názor, že obecný a absolutní zákaz internetového prodeje představuje porušení čl. 81 odst. 1 ES na základě účelu.

22. Komise má za to, že tento základ představuje porušení na základě účelu, jelikož svou povahou může podstatně omezit možnost distributora prodávat výrobky klientům mimo své smluvní území nebo území, na kterém působí. Tak tomu je zejména v kontextu selektivní distribuce, která způsobuje riziko segmentace trhu. Komise však poznamenává, že tento výklad nemá vliv na právo výrobce zvolit si své distributory na základě konkrétních kriterií a uložit kvalitativní podmínky týkající se reklamy, prezentace a prodeje daných výrobků. Kontrolní úřad ESVO je toho názoru, zaprvé že obecný a absolutní zákaz internetového prodeje smluvních výrobků konečným uživatelům uložený autorizovaným distributorům v rámci selektivní distribuční sítě lze považovat za přiměřený podle stávající judikatury týkající se systémů selektivní distribuce, a tedy slučitelný s čl. 101 odst. 1 SFEU, pouze tehdy, pokud oprávněné požadavky, na kterých je systém selektivní distribuce založen, nelze splnit v případě internetového prodeje, a zadruhé že tento zákaz představuje omezení hospodářské soutěže na základě účelu podle čl. 81 odst. 1 ES, pokud je z hlediska hospodářského a právního kontextu jeho účelem rozdělení vnitrostátních trhů nebo ztížení vzájemného prolínání vnitrostátních trhů, zejména zamezením nebo omezením paralelního obchodování.

A – Tvrdé omezení /omezení na základě účelu

23. Podle předkládacího usnesení se v rozhodnutí kromě jiného konstatovalo, že požadavek, aby se prodej daných výrobků uskutečňoval ve fyzicky existujících prostorách za přítomnosti kvalifikovaného farmaceuta, stanovený v distribučních smlouvách společnosti PFDC, představuje de facto zákaz internetového prodeje a odpovídá omezení aktivního nebo pasivního prodeje autorizovanými distributory, zároveň jeho účelem je nutně omezit hospodářskou soutěž. Kromě toho se v tomto rozhodnutí konstatovalo, že tento zákaz omezuje obchodní svobodu distributorů společnosti PFDC tím, že vylučuje určité prostředky prodeje jejich výrobků, a tím také omezuje výběr spotřebitelů, kteří chtějí nakupovat na internetu. Předkládajícímu soudu není jasné, zda vzhledem k tomu, že v nařízení č. 2790/1999 není zmíněn zákaz internetového prodeje, obecný a absolutní zákaz internetového prodeje smluvních výrobků konečným uživatelům uložený autorizovaným distributorům v rámci selektivní distribuční sítě představuje tvrdé omezení hospodářské soutěže na základě účelu ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES.

24. Podle mého názoru ze spisu předloženého Soudnímu dvoru vyplývají jisté nejasnosti týkající se pojmu „omezení hospodářské soutěže na základě účelu“ a pojmu „tvrdé omezení“. I společnost PFDC věnovala ve svých podáních v řízení před Soudním dvorem značnou pozornost těmto nejasnostem. Kromě toho se zdá( ), že Komise ve svých písemných vyjádřeních předložených předkládajícímu soudu podle čl. 15 odst. 3 nařízení č. 1/2003 došla k závěru, že předmětný zákaz „představuje tvrdé omezení hospodářské soutěže na základě účelu ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES“( ). Komise ale v podáních v řízení před Soudním dvorem objasnila své stanovisko k této otázce a uvedla, že omezení na základě účelu a tvrdé omezení jsou dvěma odlišnými právními pojmy, třebaže mezi nimi mohou existovat souvislosti.

25. Z judikatury Soudního dvora je zjevné, že za určitých okolností může být účelem vertikálních dohod omezení hospodářské soutěže( ). Jak uvedla společnost PFDC, pojem „omezení na základě účelu“ vyplývá ze znění čl. 81 odst. 1 ES( ). Pokud se prokáže protisoutěžní účel dohody, není třeba zkoumat její účinky na hospodářskou soutěž( ). I když se ke zjištění porušení na základě účelu v souvislosti s dohodou nevyžaduje prokázání jejích protisoutěžních účinků, Soudní dvůr rozhodl, že při posuzování protisoutěžní povahy dohody je třeba se soustředit zejména na znění jejích ustanovení, cíle, kterých má dosáhnout, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadá( ).

26. Protisoutěžní účel dohody proto není možné prokázat pouze na základě abstraktních pojmů.

27. Ačkoli se tedy některé formy dohod na základě minulých zkušeností jeví na první pohled jako porušení na základě účelu, tato skutečnost nezbavuje Komisi nebo vnitrostátní orgán pro hospodářskou soutěž( ) povinnosti provést individuální posouzení dohody. Mám za to, že takové posouzení může být v některých případech velmi krátké, například pokud existují jasné důkazy o horizontálním kartelu, jehož účelem je kontrolovat výrobu s cílem udržet cenovou úroveň, avšak toto posouzení není možné zcela vynechat.

28. Pojem „tvrdé omezení“ nevyplývá ze Smlouvy o ES ani z právních předpisů Společenství, ale je zmíněn v pokynech Komise k vertikálním omezením( ) (dále jen „pokyny“), které v bodě 46 stanoví, že „[č]lánek 4 [nařízení č. 2790/1999][( )] obsahuje seznam tvrdých restriktivních opatření [tvrdých omezení], jejichž použití vede k vyčlenění celé vertikální dohody z působnosti tohoto nařízení“( ). Mezi taková tvrdá omezení tedy patří omezení možnosti kupujícího stanovit si prodejní ceny, omezení území, na kterém může kupující prodávat smluvní výrobky či poskytovat smluvní služby, omezení okruhu zákazníků, kterým může kupující prodávat smluvní výrobky či poskytovat smluvní služby, omezení aktivního či pasivního prodeje( ) ( ) konečným uživatelům ze strany členů systému selektivní distribuce provozovaného na úrovni maloobchodu a omezení křížových dodávek mezi distributory v rámci systému selektivní distribuce. Podle mého názoru, i kdyby začlenění takových omezení do dohody vyvolávalo pochybnosti o jejím souladu s čl. 81 odst. 1 ES( ), a i když je možné, že po posouzení kromě jiného konkrétní dohody a hospodářského a právního kontextu, do kterého spadá, skutečně vyjde najevo, že se jedná o omezení na základě účelu, neexistuje žádná právní domněnka, že dohoda porušuje čl. 81 odst. 1 ES.

29. V této souvislosti Soudní dvůr nedávno v rozsudku Pedro IV Servicios( ) znovu připomněl způsob použití jednotlivých odstavců článku 81 ES. Tedy „pokud dohoda nesplňuje všechny podmínky stanovené v nařízení o výjimce, spadá pod zákaz stanovený v čl. 81 odst. 1 ES, pouze pokud je jejím účelem nebo důsledkem citelné omezení hospodářské soutěže na společném trhu a pokud může ovlivnit obchod mezi členskými státy. V případě uvedeném jako poslední, neuplatní-li se individuální výjimka podle čl. 81 odst. 3 ES, bude tato dohoda neplatná ex lege v souladu s odstavcem 2 téhož článku“. Z citované pasáže podle mého názoru vyplývá, že v případě dohody, která nesplňuje všechny podmínky stanovené nařízením o výjimce( ), není jejím účelem nebo důsledkem nutně omezení hospodářské soutěže podle článku 81 ES.

30. K posouzení, zda má dohoda protisoutěžní účel, je tedy nutné ji individuálně přezkoumat, a to i v případě, že obsahuje omezení, které spadá pod čl. 4 písm. c) nařízení č. 2790/1999, a v důsledku toho je uplatnění výjimky podle uvedeného nařízení na toto omezující ustanovení vyloučeno.

B – Objektivní odůvodnění

31. Společnost PFDC má za to, že předmětný zákaz je objektivně odůvodněn vzhledem k povaze dotčených výrobků a jejich používání. Tvrdí, že by nesprávné použití jejích výrobků mohlo poškodit spotřebitele, a proto je odůvodněná potřeba poskytnout vysoce kvalitní poradenství. Optimální úroveň poradenství může spotřebitelům zajistit podle ní pouze přítomnost farmaceuta. Na rozdíl od tvrzení Komise a úřadu je společnost PFDC toho názoru, že pojem „objektivní odůvodnění“ je širší než požadavky bezpečnosti a veřejného zdraví. Společnost PFDC uvádí, že restriktivní přístup úřadu a Komise je v rozporu s judikaturou Soudního dvora, který ve vztahu k jiným právním odvětvím uznal, že opodstatněnost některých praktik je třeba přezkoumat z hlediska jiných požadavků než požadavků bezpečnosti a veřejného zdraví. Společnost PFDC v této souvislosti citovala bod 37 rozsudku Soudního dvora ve věci Copad( ), který stanoví, že „se majitel ochranné známky může dovolávat práv, jež z této ochranné známky plynou, proti nabyvateli licence, který poruší ustanovení licenční smlouvy zakazující mu z důvodu prestiže ochranné známky prodej […] společnostem zabývajícím se výprodejem, pokud se prokáže, že toto porušení vede […] k zásahu do image elegance a prestiže, která zmíněným produktům propůjčuje dojem luxusu“.

32. Společnost PFDC uvádí, že zákaz internetového prodeje je v každém případě odůvodněn z důvodu bezpečnosti a veřejného zdraví. Na jednání v návaznosti na otázku, kterou jí položil Soudní dvůr, tato společnost uvedla, že účelem předmětného zákazu je zabezpečit, aby její výrobky spotřebitelé používali správným způsobem.

33. Úřad má za to, že se pojem „objektivní odůvodnění“ musí vykládat restriktivně a uplatňuje se pouze ve dvou případech: v prvním případě jednání přímo vyplývá z vnitrostátního předpisu nebo z předpisu Společenství určeného k ochraně veřejné sféry a v druhém případě je jednání objektivně nezbytné pro existenci tohoto druhu dohody. Je proto možné se dovolávat pouze objektivních odůvodnění, která nemají původ v daném podniku a v jeho obchodních rozhodnutích. Ani jeden z obou uvedených případů podle úřadu není dán v případě dohody společnosti PFDC o selektivní distribuci. Komise uvádí, že se na omezení internetového prodeje, jak vyplývá z bodu 51 pokynů, nebude vztahovat zákaz uvedený v čl. 81 odst. 1 ES, pokud bude objektivně odůvodněno. Ve výjimečných případech omezení nebude spadat do působnosti tohoto ustanovení, pokud je objektivně nezbytné pro existenci dohody tohoto druhu. Komise má za to, že vzhledem k tomu, že prodej smluvních výrobků není regulovaný, nelze objektivní odůvodnění tvrdého omezení obecně použít. Podniky v zásadě nemohou nahrazovat příslušné orgány veřejné moci a namísto nich stanovovat a uplatňovat požadavky týkající se bezpečnosti výrobků a ochrany veřejného zdraví. Komise také poznamenává, že podle šetření Conseil byly jiné podniky v podobné situaci jako společnost PFDC schopny si uspořádat své systémy selektivní distribuce bez absolutního zákazu internetového prodeje.

34. Ze spisu předloženého Soudnímu dvoru je zjevné, že předmětné výrobky nejsou léčivými přípravky( ) a že vnitrostátní ani unijní právo nestanoví požadavek jejich prodeje ve fyzicky existujících prostorách a pouze za přítomnosti kvalifikovaného farmaceuta( ), který by odůvodňoval předmětný obecný a absolutní zákaz internetového prodeje( ). Tvrzení společnosti PFDC týkající se veřejného zdraví a bezpečnosti se proto jeví jako objektivně neopodstatněná.

35. Nevylučuji možnost, že za určitých výjimečných okolností by soukromá dobrovolná opatření( ) omezující prodej zboží nebo služeb prostřednictvím internetu mohla být objektivně odůvodněná vzhledem ke své povaze nebo povaze zákazníků, kterým se prodávají. Proto souhlasím s tvrzením, které ve svých podáních uvedla polská vláda, že mohou existovat určité situace, ve kterých je zákaz internetového prodeje objektivně odůvodněn, a to i v případě, že na vnitrostátní úrovni nebo úrovni Společenství neexistuje právní regulace. Soukromá dobrovolná opatření začleněná do dohody mohou být vyloučena z působnosti čl. 81 odst. 1 ES( ), pokud jsou uložená omezení přiměřená z hlediska sledovaného legitimního cíle a nepřekračují meze toho, co je v souladu se zásadou proporcionality nezbytné. Podle mého názoru musí být sledovaný legitimní cíl veřejnoprávní povahy( ), a tedy musí být zaměřen na ochranu veřejného zájmu a přesahovat rámec ochrany image dotčených výrobků nebo způsobu, jakým chce podnik své výrobky uvádět na trh.

36. Omezení zaměřená na ochranu image výrobků nebo způsobu jejich uvádění na trh je třeba podle mého názoru přezkoumat z hlediska judikatury Soudního dvora týkající se selektivní distribuce( ).

37. Mám tedy za to, že tvrzení společnosti PFDC týkající se správného používání jejích výrobků a potřeby poradenství farmaceuta nepředstavují objektivní odůvodnění obecného a absolutního zákazu internetového prodeje.

38. Společnost PFDC rovněž tvrdí, že tento zákaz je objektivně odůvodněný vzhledem k velkému riziku zvýšení počtu padělaných výrobků v důsledku internetového prodeje a následné hrozbě pro zdraví spotřebitelů( ), jakož i vzhledem k riziku parazitování, které by mohlo vést k zániku služeb a poradenství v lékárnách, jelikož majitelé internetových stránek by mohli parazitovat na investicích distributorů, kteří takové stránky nemají.

39. Podle mého názoru představují hrozba padělání a riziko parazitování v souvislosti se selektivní distribucí opodstatněné obavy.

40. Není mi však jasné, jak by distribuce výrobků výrobce schváleným distributorem prostřednictvím internetu mohla sama o sobě vést ke zvýšení počtu padělaných výrobků a proč by jakýmkoliv škodlivým účinkům vyplývajícím z takového prodeje nebylo možné zabránit odpovídajícími bezpečnostními opatřeními. Pokud jde o otázku parazitování, vzhledem k tomu, že zřízení a provozování kvalitní internetové stránky si nepochybně vyžaduje náklady, nelze předpokládat samotnou existenci parazitování internetových distributorů na investicích distributorů, kteří provozují fyzicky existující prodejní místo. Kromě toho mám za to, že výroba může svým schváleným distributorům, kteří prodávají výrobky na internetu, uložit přiměřené a nediskriminační podmínky s cílem zabránit takovému parazitování, a tím zabezpečit vyvážené a „spravedlivé“ provozování distribuční sítě výrobce. Z toho vyplývá, že obecný a absolutní zákaz je nepřiměřený a neodpovídá uvedeným rizikům.

41. Tvrzení společnosti PFDC týkající se padělání a parazitování se proto jeví – s výhradou, že předkládající soud při svém přezkumu nedospěje k opaku – jako neopodstatněná.

C – Omezení aktivního a pasivního prodeje

42. Rozhodnutí vychází z předpokladu, že zákaz internetového prodeje( ) je de facto rovnocenný omezení aktivního nebo pasivního prodeje distributory a v kontextu systému selektivní distribuce nutně porušuje čl. 81 odst. 1 ES( ). I když Soudní dvůr, jak Komise správně uvedla, rozhodl( ), že účelem dohod, které se zaměřují na zákaz nebo omezení paralelního obchodování( ), je v zásadě bránit hospodářské soutěži( ), podle mého názoru samotná skutečnost, že dohody o selektivní distribuci posuzované v původním řízení mohou omezovat paralelní obchodování( ), nemůže sama o sobě postačovat k prokázání, že účelem dohody je omezování hospodářské soutěže podle čl. 81 odst. 1 ES( ). Podle ustálené judikatury systémy selektivní distribuce nutně ovlivňují hospodářskou soutěž( ), protože nejen omezují cenovou soutěž( ), ale i ovlivňují paralelní obchodování( ), neboť distributoři mohou prodávat výrobky pouze jiným distributorům nebo konečným uživatelům. Navzdory takovým omezením ale Soudní dvůr rozhodl, že za určitých okolností není účelem dohod o selektivní distribuci omezování hospodářské soutěže.

43. Ačkoli se zdá, že zákaz internetového prodeje omezuje paralelní obchodování ve větší míře než takováto omezení, která jsou vlastní jakékoliv dohodě o selektivní distribuci, takže je musí předkládající soud vzít v úvahu, je třeba posouzení otázky, zda účelem ustanovení dohody o selektivní distribuci, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, je omezit hospodářskou soutěž, podle mého názoru provést ve světle povahy dohod o selektivní distribuci a související judikatury, která je součástí hospodářského a právního kontextu, v němž byly dohody uzavřeny a v němž fungují.

D – Selektivní distribuce

44. Ze spisu předloženého Soudnímu dvoru vyplývá, že přítomnost farmaceuta v místě prodeje vylepšuje image dotčených výrobků( ). V rozsudku Copad( ) Soudní dvůr uvedl, že vlastnosti výrobků nevyplývají pouze z jejich materiálních kvalit, ale i z dojmu, který tyto výrobky vyvolávají. Soudní dvůr také uvedl, že vlastnosti a podmínky systému selektivní distribuce mohou samy o sobě zachovávat kvalitu a zajišťovat správné použití výrobků( ), v uvedeném případě prestižních výrobků( ).

45. V případě, že výrobce chce stanovit podmínky týkající se způsobu prodeje svých výrobků, například povinnost, aby byli distributoři a jejich zaměstnanci pro prodej takových výrobků kvalifikování a poskytovali náležité prodejní poradenství zákazníkům, nebo povinnosti týkající se prezentace těchto výrobků tak, aby se zvýraznila jejich image, může výrobce vytvořit a provozovat systém selektivní distribuce, který mu umožní, aby si vybral distributory v souladu s těmito požadavky.

46. V rozsudku Metro I( ) Soudní dvůr rozhodl, že povaha a intenzita hospodářské soutěže se může rovněž lišit podle předmětných výrobků nebo služeb. Výrobce proto může upravit svůj způsob distribuce tak, aby splňoval požadavky zákazníků, a systémy selektivní distribuce mohou za určitých okolností představovat aspekt hospodářské soutěže, který je v souladu s čl. 81 odst. 1 ES. V rozsudku AEG( ) v této souvislosti Soudní dvůr uvedl, že udržování specializované obchodní sítě, která umožňuje poskytovat specifické služby, pokud se jedná o vysoce kvalitní a technicky náročné výrobky( ), může odůvodňovat omezení cenové soutěže ve prospěch soutěže týkající se jiných než cenových faktorů. Omezení cenové soutěže je ale odůvodněno, pouze pokud dojde k zintenzivnění hospodářské soutěže na základě jiných faktorů( ).

47. Podle ustálené judikatury jsou systémy selektivní distribuce přípustné, pokud jsou distributoři vybíráni na základě objektivních kritérií kvalitativní povahy, která se týkají technické kvalifikace distributora a jeho zaměstnanců a vhodnosti jeho obchodních prostor, a tyto podmínky se stanoví jednotně pro všechny potenciální maloobchodní prodejce a neuplatňují se diskriminačně( ). Výrobce tedy nemůže odmítnout schválit distributory, kteří splňují kvalitativní kritéria distribučního systému( ).

48. Soudní dvůr se v mnohých svých rozhodnutích zaměřil na to, zda jsou distributoři vybíráni jednotně a nediskriminačně. Otázka přístupu do systému selektivní distribuce skupiny Pierre Fabre není sama o sobě v původním řízení sporná, jelikož nic nenasvědčuje tomu, že systém výběru distributorů této skupiny funguje diskriminačně. Sporný ale je soulad zvolených kritérií výběru s čl. 81 odst. 1 ES. V této souvislosti poznamenávám, že se kritéria výběru, která podle dotčeného rozhodnutí porušují čl. 81 odst. 1 ES, ve skutečnosti týkají technické kvalifikace vybraných distributorů skupiny Pierre Fabre a jejich zaměstnanců( ) a požadavku, aby se výrobky prodávaly ve fyzicky existujících prostorách.

49. Soudní dvůr rozhodl, že v případě, že přístup do selektivní distribuční sítě podléhá podmínkám, které překračují pouhý objektivní kvalitativní výběr, vztahuje se v zásadě na tyto podmínky zákaz stanovený v čl. 81 odst. 1 ES, zejména pokud jsou tyto podmínky založené na kvantitativních( ) kriteriích výběru( ). Judikatura v tomto ohledu jasně rozlišuje mezi kvalitativními a kvantitativními kritérii.

50. Ne všechna kvalitativní kritéria výběru distributorů jsou však podle článku 81 odst. 1 ES přípustná( ).

51. Výrobce, který provozuje systém selektivní distribuce, musí tedy v souladu s judikaturou stanovit kvalitativní kritéria, která jdou dále než vnitrostátní nebo unijní předpisy upravující prodej těchto výrobků( ) a zároveň vlastnosti předmětných výrobků musí vyžadovat systém selektivní distribuce, který umožní zachovat jejich kvalitu a zajistí jejich správné použití( ), a tato kritéria nesmí překračovat rámec toho, co je objektivně nezbytné( ) pro vhodnou distribuci těchto výrobků, a to nejen z hlediska jejich materiálních kvalit, ale i z hlediska dojmu, který vyvolávají, nebo image( ).

52. Z mého pohledu účelem kvalitativních kritérií v dohodě o selektivní distribuci, která jsou v souladu s výše uvedenými podmínkami, ale vedou k omezení paralelního obchodování, jež je větší než omezení vlastní jakékoliv dohodě o selektivní distribuci, není omezování hospodářské soutěže ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES.

53. Mám za to, že výrobky, o které se jedná ve věci v původním řízení, jsou vhodné k distribuci prostřednictvím systému selektivní distribuce, a předkládajícímu soudu přísluší, aby tento závěr ověřil. Kromě toho se domnívám, s výhradou ověření předkládajícím soudem, že požadavky, které skupina Piere Fabre stanovila ve svých dohodách o selektivní distribuci, aby se její výrobky prodávaly ve fyzicky existujících prostorách za přítomnosti farmaceuta, nejsou zaměřeny na omezení paralelního obchodování, ale spíše na zachování image, kterou její výrobky získaly díky specifickým službám, které mají zákazníci k dispozici přímo a bezprostředně v místě prodeje( ).

54. Ačkoli předkládající soud poukázal na pozitivní image, která vyplývá z přítomnosti farmaceuta a z blízkosti prodeje léků vázaných na lékařský předpis, musí tento soud podle mého názoru přezkoumat, zda je obecný a absolutní zákaz internetového prodeje přiměřený. Za určitých okolností může internetový prodej některých výrobků poškozovat kromě jiného image, a tedy i kvalitu těchto výrobků, což by odůvodňovalo obecný a absolutní zákaz internetového prodeje. Jsem však toho názoru, že i když výrobce může stanovit vhodné, opodstatněné a nediskriminační podmínky týkající se internetového prodeje( ), a tím chránit image svého výrobku, je obecný a absolutní zákaz internetového prodeje uložený výrobcem distributorovi přiměřený pouze za velmi výjimečných okolností.

55. Ve věci v původním řízení by měl předkládající soud například přezkoumat, zda by nebylo možné uživatelům vhodně poskytnout na dálku prostřednictvím internetu individuální informace a poradenství týkající se daných výrobků, kde by uživatelé mohli položit relevantní dotazy týkající se výrobků bez toho, aby museli navštívit lékárnu( ). Distributoři skupiny Pierre Fabre by v těchto případech mohli také uvést, že individuální a přímé poradenství je uživatelům k dispozici v určitých fyzicky existujících místech prodeje.

56. I když dále ze spisu předloženého Soudnímu dvoru vyplývá, že hospodářská soutěž v rámci značky je již silná vzhledem k prodeji výrobků ve velkém počtu fyzicky existujících prodejních míst ve Francii, obecný a absolutní zákaz internetového prodeje vylučuje moderní prostředek distribuce, který by zákazníkům umožňoval tyto výrobky nakupovat mimo běžnou spádovou oblast těchto prodejních míst, a tím by se mohla hospodářská soutěž v rámci značky ještě zintenzivnit. Internetový prodej může rovněž zvýšit intenzitu hospodářské soutěže z důvodu, že takové prodeje mohou zvýšit cenovou transparentnost, a tak umožnit srovnání cen předmětných výrobků( ).

57. Mám tedy za to, že obecný a absolutní zákaz internetového prodeje výrobků konečným uživatelům, uložený autorizovaným distributorům v rámci selektivní distribuční sítě, který brání paralelnímu obchodování nebo ho omezuje ve větší míře než taková omezení, která jsou vlastní jakékoliv dohodě o selektivní distribuci, a který překračuje rámec toho, co je ke vhodné distribuci těchto výrobků objektivně nezbytné, a to nejenom z hlediska jejich materiálních kvalit, ale i dojmu, který vyvolávají, nebo image, má za účel omezovat hospodářskou soutěž ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES.

VI – Otázka II – Nařízení č. 2790/1999

58. Podle článku 2 nařízení č. 2790/1999 se čl. 81 odst. 1 ES nepoužije na určité kategorie vertikálních dohod nebo jednání ve vzájemné shodě uzavřené mezi dvěma nebo více podniky, které se týkají podmínek, za kterých mohou strany nakupovat, prodávat nebo dále prodávat určité zboží nebo služby.( ) Výjimka stanovená v článku 2 nařízení č. 2790/1999 se podle jeho čl. 4 písm. c) nevztahuje na dohody o selektivní distribuci, které omezují aktivní nebo pasivní prodej konečným uživatelům ze strany členů distribučního systému, kteří působní na trhu jako maloobchodníci. Tím ale není dotčena možnost zakázat členovi systému provozovat činnost mimo schválené místo podniku.

59. Z mého pohledu obecný a absolutní zákaz internetového prodeje omezuje aktivní i pasivní prodej( ), a v důsledku toho je uplatnění výjimky stanovené nařízením č. 2790/1999 na předmětná ustanovení dohod o selektivní distribuci společnosti PFDC vyloučeno, ledaže by bylo možné považovat internetový prodej za působení mimo chválené místo podniku.

60. Společnost PFDC má za to, že internetový prodej není rovnocenný prodeji ze schválené fyzicky existující provozovny, proto je třeba ho považovat za prodej z jiné (virtuální) provozovny. Dokonce i samotná povaha tohoto prodeje je odlišná a prodej za přítomnosti farmaceuta nelze stavět na roveň internetovému prodeji. Kromě toho čl. 4 písm. c) nařízení č. 2790/1999 neodkazuje na internetový prodej, tudíž umožňuje výrobci bránit se tomu, aby autorizovaný distributor prodával smluvní výrobky mimo schválené místa podniku, ať už je takovým místem fyzicky existující prodejní místo nebo internetové stránky.

61. Článek 4 písm. c) nařízení č. 2790/1999 internetový prodej žádným způsobem nezmiňuje( ). Podle mého názoru však internet nelze v projednávaném kontextu považovat za (virtuální) provozovnu, ale spíše za moderní prostředek komunikace a prodeje výrobků a služeb. Ačkoli lze autorizovanému distributorovi v souladu s čl. 4 písm. c) nařízení č. 2790/1999 zakázat, aby bez předchozího souhlasu výrobce přemístil svoji prodejnu nebo prostory – a tím je zajištěno, že výrobce může kromě jiného kontrolovat kvalitu a prezentaci této prodejny nebo prostor – mám tedy za to, že se na obecný a absolutní zákaz internetového prodeje obsažený v dohodě o selektivní distribuci nemůže vztahovat výjimka podle čl. 4 písm. c) nařízení č. 2790/1999. Jak jsem již uvedl výše, v bodě 54, výrobce může podle mého názoru stanovit vhodné, opodstatněné a nediskriminační podmínky týkající se internetového prodeje, a tím zajistit kvalitu prezentace a distribuce výrobků a služeb, které se tímto způsobem propagují a prodávají.

62. Mám tedy za to, že na dohodu o selektivní distribuci, která obsahuje obecný a absolutní zákaz internetového prodeje, se nemůže vztahovat bloková výjimka stanovená nařízením č. 2790/1999, jelikož takový zákaz omezuje aktivní a pasivní prodej ve smyslu čl. 4 písm. c) tohoto nařízení. Internetový prodej smluvních výrobků autorizovaným prodejcem nepředstavuje působení mimo schválené místo podniku ve smyslu čl. 4 písm. c) nařízení č. 2790/1999.

VII – Otázka III – Individuální výjimka podle čl. 81 odst. 3 ES

63. Předkládající soud požádal Soudní dvůr, aby se vyslovil k tomu, zda se v případě, že se na obecný a absolutní zákaz internetového prodeje nemůže vztahovat bloková výjimka podle nařízení č. 2790/1999, může na takový zákaz vztahovat individuální výjimka podle čl. 81 odst. 3 ES.

64. Předkládající soud musí provést analýzu na základě čl. 81 odst. 3 ES pouze tehdy, pokud dospěje k závěru, že dotčený zákaz omezuje hospodářskou soutěž ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES a nevztahuje se na něj bloková výjimka podle nařízení č. 2790/1999. Kromě toho platí, že výjimka podle čl. 81 odst. 3 ES se v zásadě může vztahovat na jakoukoliv dohodu, která omezuje hospodářskou soutěž. Jak tedy Komise správně uvedla ve svých podáních, i v případě zjištění, že účelem dohody je omezování hospodářské soutěže podle čl. 81 odst. 1 ES, není uplatnění čl. 81 odst. 3 ES na tuto dohodu automaticky vyloučeno.

65. Použitelnost výjimky stanovené v čl. 81 odst. 3 ES podléhá čtyřem kumulativním podmínkám uvedeným v témže ustanovení. Je třeba, aby zaprvé dotyčná dohoda přispívala ke zlepšení výroby nebo distribuce dotčených výrobků nebo služeb či k podpoře technického nebo hospodářského pokroku, zadruhé, aby byl spotřebitelům vyhrazen spravedlivý podíl na výhodách z ní vyplývajících, zatřetí aby účastnícím se podnikům neukládala žádné omezení, které není nezbytné, a začtvrté aby jim neumožňovala vyloučit hospodářskou soutěž ve vztahu k podstatné části dotčených výrobků nebo služeb( ).

66. Kromě toho podle článku 2 nařízení č. 1/2003, nadepsaného „Důkazní břemeno“, platí, že podniky, které chtějí využít ustanovení čl. 81 odst. 3 ES, nesou důkazní břemeno ohledně naplnění podmínek uvedeného odstavce. Nicméně skutkové okolnosti, kterých se uvedený podnik dovolává, mohou u protistrany založit povinnost poskytnout vysvětlení nebo doklady, a pokud tak neučiní, lze dospět k závěru, že důkazní břemeno bylo uneseno( ).

67. Vzhledem k tomu, že spis předložený Soudnímu dvoru neobsahuje dostatek důkazů týkajících se této otázky, domnívám se, že Soudní dvůr nemůže předkládajícímu soudu poskytnout návod týkající se konkrétního uplatnění čl. 81 odst. 3 ES na skutkové okolnosti věci v původním řízení.

68. Mám tudíž za to, že se na dohodu o selektivní distribuci, která obsahuje obecný a absolutní zákaz internetového prodeje, může vztahovat individuální výjimka podle čl. 81 odst. 3 ES, pokud jsou splněny ony čtyři kumulativní podmínky stanovené v tomto ustanovení.

VIII – Závěry

69. Vzhledem k výše uvedenému navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky položené Cour d’appel de Paris takto:

„1) Obecný a absolutní zákaz internetového prodeje výrobků konečným uživatelům uložený autorizovaným distributorům v rámci selektivní distribuční sítě, který brání paralelnímu obchodování nebo ho omezuje ve větší míře než taková omezení, která jsou vlastní jakékoliv dohodě o selektivní distribuci, a který překračuje meze toho, co je ke vhodné distribuci těchto výrobků objektivně nezbytné, a to nejenom z hlediska jejich materiálních kvalit, ale i dojmu, který vyvolávají, nebo image, má za účel omezit hospodářskou soutěž ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES.

2) Na dohodu o selektivní distribuci, která obsahuje obecný a absolutní zákaz internetového prodeje, se nemůže vztahovat bloková výjimka stanovená nařízením Komise (ES) č. 2790/1999 ze dne 22. prosince 1999 o použití čl. 81 odst. 3 Smlouvy na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě, jelikož takový zákaz omezuje aktivní a pasivní prodej ve smyslu čl. 4 písm. c) tohoto nařízení. Internetový prodej smluvních výrobků autorizovaným prodejcem není působením mimo schválené místo podniku ve smyslu čl. 4 písm. c) nařízení č. 2790/1999.

3) Na dohodu o selektivní distribuci, která obsahuje obecný a absolutní zákaz internetového prodeje, se může vztahovat individuální výjimka podle čl. 81 odst. 3 ES, pokud jsou splněny čtyři kumulativní podmínky stanovené v uvedeném ustanovení.“