Navíc jak uvádí první tři body odůvodnění směrnice 89/665 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, jakož i bod 3 odůvodnění směrnice 2007/66, kterou se mění směrnice 89/665 a 92/13, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek, k zajištění účinného uplatňování uvedených předpisů považoval zákonodárce za nezbytné zavést soubor procesních pravidel, která by poskytovala rychlé opravné prostředky ve stadiu, kdy lze ještě protiprávní jednání smysluplně napravit. Jak je dále patrné z druhého, třetího a pátého bodu odůvodnění a z čl. 2 odst. 1 směrnice 89/665, předběžná opatření jsou ve zvláštním kontextu zadávacích řízení pokládána nejen za prostředek k přerušení zadávacího řízení, ale přinejmenším do stejné míry za prostředek k nápravě protiprávního jednání, o němž by jinak bylo rozhodováno v řízení ve věci samé.

V rámci sporů v oblasti zadávání veřejných zakázek je tedy třeba dospět k závěru, že prokáže-li vyloučený uchazeč existenci zvláště závažného fumus boni iuris, nelze od něj vyžadovat, aby prokázal, že by mu zamítnutí jeho návrhu na předběžná opatření mohlo způsobit nenapravitelnou újmu, neboť jinak by došlo k nepřiměřenému a neoprávněnému zásahu do práva na účinnou soudní ochranu, které mu zaručuje článek 47 Listiny základních práv Evropské unie. Takový fumus boni iuris je dán tehdy, pokud vše nasvědčuje existenci dostatečně zjevného a závažného protiprávního jednání, jehož účinkům nebo prodloužení jeho účinků musí být neprodleně zamezeno, ledaže tomu v konečném důsledku brání vážení proti sobě stojících zájmů. Za takovýchto mimořádných okolností stačí ke splnění podmínky naléhavosti pouhý důkaz o vážnosti újmy, která by vznikla, pokud by odklad vykonatelnosti napadeného rozhodnutí nebyl nařízen, s přihlédnutím k potřebě zbavit takovéto protiprávní jednání jeho účinků.

Uplatní-li se povinnost prokázat vznik nenapravitelné újmy v rámci návrhu na odklad vykonatelnosti rozhodnutí o zadání veřejné zakázky na případ vyloučeného uchazeče, může být tato povinnost splněna jen s nadměrnými obtížemi. Uvedený výsledek je však neslučitelný s požadavky plynoucími z účinné předběžné ochrany, která musí být zaručena v oblasti veřejných zakázek. Kromě toho porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek vede nejen k nepříznivým účinkům ve vztahu k vyloučeným uchazečům, nýbrž může též narušit ochranu unijních finančních zájmů. V těchto sporech je tedy třeba zaujmout nový přístup přizpůsobený jejich zvláštnosti, který vyloučenému uchazeči umožní prokázat naléhavost jiným způsobem než prokázáním, že za všech okolností existuje bezprostřední riziko vzniku nenapravitelné újmy.

V této souvislosti je zaprvé třeba připomenout, že soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních nemůže podmínku týkající se nenapravitelnosti újmy – ani ostatně vážnosti tvrzené újmy – uplatňovat mechanicky a nepružně, ale musí zohlednit konkrétní okolnosti každé věci. Zadruhé, soudci příslušnému pro rozhodování o předběžných opatřeních není bráněno v tom, aby přímo použil články 278 SFEU a 279 SFEU, tj. ustanovení primárního práva, která mu dovolují nařídit odklad vykonatelnosti, má-li za to, že to okolnosti vyžadují, a nařídit nezbytná předběžná opatření. Zatřetí, není vyloučena možnost nařídit odklad vykonatelnosti nebo přijmout předběžná opatření pouze na základě zjevné protiprávnosti napadeného aktu, např. v případě, že napadený akt nevyvolává ani zdání legality. V tomto kontextu připadá v úvahu, že by v soudním řízení o předběžných opatřeních v oblasti veřejných zakázek mohla naléhavost spočívat v nutnosti co nejrychleji napravit to, co se na první pohled jeví jako dostatečně zjevná a závažná protiprávnost, a tedy jako zvlášť závažný fumus boni iuris.

(viz body 157–162)