STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

JÁNA MAZÁKA

přednesené dne 2. února 2012 ( 1 )

Věc C-549/10 P

Tomra Systems ASA,

Tomra Europe AS,

Tomra Systems GmbH,

Tomra Systems BV,

Tomra Leergutsysteme GmbH,

Tomra Systems AB,

Tomra Butikksystemer AS,

proti

Evropské komisi

„Kasační opravný prostředek — Hospodářská soutěž — Zneužití dominantního postavení — Trh s přístroji pro sběr použitých nápojových obalů — Výhradní dohody, množstevní závazky a věrnostní slevy tvořící součást strategie vylučování konkurentů z trhu“

1. V projednávané věci navrhovatelky kasačního opravného prostředku (dále uváděné společně jako „skupina Tomra“) Soudní dvůr žádají, aby zrušil rozsudek ve věci T-155/06, Tomra Systems a další ( 2 ). Tímto rozsudkem Tribunál zamítl návrh skupiny Tomra na zrušení rozhodnutí Komise COM(2006) 734 final ze dne 29. března 2006 v řízení podle článku 82 ES, nyní článku 102 SFEU, a článku 54 Dohody o EHP (věc COMP/E-1/38.113 – Prokent-Tomra) ( 3 ).

I – Skutečnosti předcházející sporu

2. Skutkové okolnosti, správní řízení a sporné rozhodnutí jsou podrobně popsány v bodech 1 až 20 napadeného rozsudku. Ve stručnosti řečeno, skupina Tomra (k níž přináleží sedm společností, jež podaly tento kasační opravný prostředek, a další společnosti) vyrábí automaty pro sběr použitých, vyprázdněných nápojových obalů (reverse vending machines – dále jen „RVM“). Tyto automaty identifikují obal podle konkrétních parametrů, např. podle tvaru nebo čárového kódu, vypočítají výši zálohy, jež má být vrácena zákazníkovi, a to standardně tak, že vytisknou stvrzenku, podle níž pokladní obchodu provede odpočet nebo vyplatí tuto zálohu. Skupina poskytuje v celosvětovém měřítku též služby související s RVM. V roce 2005 dosáhla skupina Tomra obratu ve výši zhruba 300 milionů eur a měla 1900 zaměstnanců.

3. Na základě stížnosti německé společnosti AG, která je rovněž činná v odvětví RVM, zaslala Komise po provedených šetřeních skupině Tomra Systems ASA, skupině Tomra Europe AS a dceřiným společnostem skupiny Tomra v šesti státech, jež tvoří součást Evropského hospodářského prostoru (EHP), oznámení námitek. Dne 29. března 2006 přijala Komise sporné rozhodnutí, v němž konstatuje, že skupina Tomra v období od roku 1998 do roku 2002 porušila článek 102 SFEU a článek 54 Dohody o EHP, když zavedla vylučovací strategii na německém, rakouském, nizozemském, norském a švédském trhu RVM, a to prostřednictvím výhradních dohod, individualizovaných množstevních závazků a režimů individualizovaných retroaktivních slev, čímž bránily hospodářské soutěži na těchto trzích.

4. V tomto rozhodnutí Komise učinila mimo jiné zjištění, že podíly skupiny Tomra na trhu v Evropě v letech, které předcházely roku 1997, průběžně přesahovaly 70 %, a po roce 1997 převyšovaly 95 %, a že na všech relevantních trzích byly podíly skupiny Tomra mnohonásobně vyšší než podíly jejích konkurentů. Dospěla k závěru, že skupina Tomra byla dominantním podnikem pro účely článku 102 SFEU a článku 54 Dohody o EHP. Komise především shledala, že skupina Tomra vyvinula strategii, jež měla protisoutěžní cíl nebo účinek, a to jak v jednání, tak i v rámci interních diskusí skupiny. Podle sporného rozhodnutí skupina Tomra zamýšlela udržet si dominantní postavení a tržní podíly zejména tím, že bude bránit novým hospodářským subjektům ve vstupu na trh a udržovat malý význam konkurentů omezováním možností jejich růstu, jakož i tím, že bude své konkurenty jejich převzetím či jinými způsoby oslabovat a eliminovat. Tato strategie byla v letech 1998 až 2002 uplatněna v praxi uzavřením 49 dohod mezi skupinou Tomra a četnými řetězci supermarketů. Tyto dohody měly formu výhradních dohod, dohod obsahujících individualizované množstevní cíle a dohod zavádějících individualizované věrnostní slevy se zpětnou účinností. Ve sporném rozhodnutí se uvádí, že při posouzení závažnosti protiprávního jednání skupiny Tomra je třeba vzít na zřetel jak skutečnost, že dotčené praktiky uplatňovala v souvislosti se svou vylučovací strategií, tak i zeměpisný rozsah těchto protiprávních jednání. Komise dospěla k závěru, že se jednalo o „závažné“ protiprávní jednání a skupině Tomra uložila, společně a nerozdílně, pokutu ve výši 24 milionů eur.

II – Napadený rozsudek

5. Na podporu své žaloby na neplatnost napadeného rozhodnutí podané k Tribunálu uvedla skupina Tomra šest žalobních důvodů. Skupina v podstatě tvrdila, že Komise: (i) použila zjevně nepřesné a málo důvěryhodné důkazy pro konstatování, že skupina uplatňovala strategii k vyloučení konkurence a tuto strategii prováděla pomocí 49 dohod se svými zákazníky v letech 1998 až 2002; (ii) dopustila se zjevně nesprávného posouzení, zdali tyto dohody skutečně vyloučily hospodářskou soutěž; neuvedla v tomto ohledu odůvodnění; (iii) dopustila se zjevně nesprávného posouzení, zda tyto dohody skutečně vyloučily hospodářskou soutěž; (iv) dopustila se zjevně nesprávného právního posouzení zjištěním, že výhradní dohody a individualizované množstevní cíle jsou podle článku 102 SFEU samy o sobě protiprávní; (v) dopustila se zjevného omylu, když měla za to, že nezávazné přísliby mohly porušovat článek 102 SFEU; a (vi) porušila zásady proporcionality a zákazu diskriminace tím, že skupině Tomra uložila pokutu ve výši 24 milionů eur. Tribunál napadeným rozsudkem všechny tyto žalobní důvody zamítl.

III – Kasační opravný prostředek

6. V projednávané věci vychází skupina Tomra z celkem pěti důvodů kasačního opravného prostředku ( 4 ). Komise pak má za to, že uvedené důvody jsou nepřípustné, irelevantní nebo neopodstatněné.

A – První důvod kasačního opravného prostředku, vycházející z tvrzení, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení při přezkumu zjištění Komise, že existoval protisoutěžní záměr vyloučit hospodářskou soutěž na trhu (body 33 až 41 napadeného rozsudku)

7. Svým prvním důvodem kasačního opravného prostředku skupina Tomra v podstatě tvrdí, že Tribunál se při analýze, zda Komise prokázala protisoutěžní záměr, dopustil nesprávného právního posouzení, když odmítl zohlednit důkazy dokládající, že skupina Tomra sledovala záměr účastnit se hospodářské soutěže na základě výkonnosti. Skupina Tomra zopakovala argument uplatněný před Tribunálem, že Komise nesprávně použila vnitřní korespondenci skupiny Tomra na podporu tvrzení o údajném protisoutěžním záměru a protisoutěžní strategii.

8. Úvodem je třeba zdůraznit, že pojem „zneužívající jednání“ je pojmem objektivním ( 5 ). Komise vskutku ve sporném rozhodnutí správně neodkazovala na záměr jakožto nutný předpoklad pro zjištění zneužití dominantního postavení v projednávané věci. Ve spojitosti s tím skupina Tomra tvrdí, že z bodů odůvodnění 97 až 105 sporného rozhodnutí vyplývá, že protisoutěžní záměr byl významným činitelem při zjištění protisoutěžní strategie a že toto zjištění hrálo rozhodující úlohu při prokazování protiprávního jednání.

9. Skupina Tomra odkazovala též na bod 111 odůvodnění sporného rozhodnutí. Jak však poznamenala Komise, tomuto bodu odůvodnění předcházela poznámka v bodě 109, že praktiky popsané v části III.B jsou posuzovány podle článku 102 SFEU na jiném místě tohoto rozhodnutí. Za tímto účelem sporné rozhodnutí v části IV.B správně připomnělo objektivní povahu článku 102 SFEU a na základě analýzy dohod skupiny Tomra s jejími zákazníky – a nikoli jejích pohnutek – dospělo k závěru, že praktiky skupiny Tomra vykazovaly sklon k omezování hospodářské soutěže. Tvrzení skupiny Tomra, že zjištění o jejím záměru měla rozhodující vliv na konstatování protiprávního jednání, musí být proto zamítnuta.

10. Je ovšem pravda, že důkaz o záměru není zcela irelevantní, jelikož ve skutečnosti může být významný pro posouzení chování dominantního podniku, což vyžaduje pochopení ekonomických důvodů tohoto chování, jeho strategických aspektů a jeho pravděpodobných účinků. Jak Tribunál správně uvedl v bodě 35, může tento důkaz naznačovat, zda bylo vyloučení hospodářské soutěže plánováno, či naopak nabízet jiné vysvětlení zkoumaných praktik. Tento důkaz totiž Komisi umožňuje chápat dotyčné praktiky v jejich kontextu. Pokud například Komise (nebo vnitrostátní orgán pro hospodářskou soutěž) na základě důkazů obsažených ve spisu zjistí, že podnik koncipoval systémy slev (i) tak, aby z nich měli prospěch zákazníci – například když podnik očekával růst efektivity – musela by tato skutečnost vést k tomu, že tyto orgány provedou zevrubnější šetření.

11. Z dokumentů předložených Soudnímu dvoru vyplývá, že skupina Tomra nebyla schopna či ochotna vysvětlit své praktiky odkazem na jakýkoli podnikatelský záměr ( 6 ), a mám za to, že Tribunál v bodě 36 správně konstatoval, že přezkum Komise se měl soustředit především na protisoutěžní jednání. V každém případě je třeba zdůraznit, že Komise přistoupila z vlastního popudu k šetření, zda jsou v interních dokumentech skupiny Tomra obsažena vysvětlení dotčených praktik, jež svědčí o podpoře hospodářské soutěže, nebo naopak o vylučovacích cílech. V této souvislosti – třebaže kasační opravný prostředek odkazuje na bod 36 napadeného rozsudku – nenalézá důkazy pro úmysl skupiny Tomra soutěžit na základě výkonnosti, kterým se Tribunál údajně nezabýval, ani neuvádí, jak by takovýto důkaz mohl vyvrátit analýzu vylučovacích praktik skupiny Tomra.

12. Souhlasím rovněž s Komisí, že skutečnost, že napadený rozsudek uznal, že existují důkazy o úmyslu skupiny Tomra využívat jiné (legitimní) prostředky k dodržování pravidel hospodářské soutěže, znamená, že skupina Tomra se nyní ve skutečnosti pokouší zpochybnit posouzení relevance a důkazní síly důkazů Tribunálem, což však v řízení o kasačním prostředku nelze napadat ( 7 ). Skupina Tomra zjevně opakuje argument, který byl uplatněn v prvostupňovém řízení, a zdůrazňuje svůj nesouhlas se skutkovým posouzením provedeným Tribunálem. V bodě 35 napadeného rozsudku je však správně uvedeno, že „závěry Komise v napadeném rozhodnutí nejsou nikdy založeny pouze na jednom nebo druhém dokumentu [skupiny Tomra] vzatém jednotlivě, nýbrž na celé řadě různých poznatků“.

13. Konečně skupina Tomra konkrétně kritizuje tvrzení Tribunálu v bodě 36 napadeného rozsudku, že sporné rozhodnutí „nezatajuje“ dokumenty, v nichž se uvádí, že skupina Tomra zamýšlela užít i legitimní prostředky k dodržování pravidel hospodářské soutěže. Postačí uvést, že toto tvrzení obsažené v napadeném rozsudku se netýká relevantních důkazů. Naopak mám shodně s Komisí za to, že Tribunál si zjevně přál uznat, že sporné rozhodnutí odkazovalo na důkazy, které se týkaly jiných, legitimních prostředků k dodržování pravidel hospodářské soutěže – navzdory jejich irelevanci pro vysvětlení zneužívajícího jednání, jež bylo předmětem tohoto rozhodnutí.

14. Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že se Tribunál při přezkumu závěru Komise o protisoutěžním záměru vyloučit konkurenty z trhu nedopustil nesprávného právního posouzení. Proto je třeba první důvod kasačního opravného prostředku zamítnout jako neopodstatněný.

B – Druhý důvod kasačního opravného prostředku, vycházející z nesprávného právního posouzení a nedostatečného odůvodnění ohledně části celkové poptávky, jíž se musela dohoda týkat, aby měla zneužívající povahu (body 238 až 246 napadeného rozsudku)

15. Před Tribunálem skupina Tomra uváděla, že Komise nevzala na zřetel, zda byl získatelný podíl na trhu RVM ( 8 ) dostatečně velký na to, aby mohli zůstat na trhu stejně výkonní konkurenti ( 9 ). Nyní tato skupina v podstatně uvádí, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení a nepodal dostatečné odůvodnění pro své konstatování, že se údajné výhradní dohody týkaly dostatečného podílu celkové poptávky, takže byly s to omezit hospodářskou soutěž. Skupina Tomra zejména uvádí, že úvahy uplatněné Tribunálem při zamítnutí argumentu ohledně relevantní obchodní poptávky vycházely hlavně z pojmů jako „podstatný“, „nemalý“ a „velmi vysoký“. Tribunál měl trvat na jednoznačné metodě určení, zda jsou výhradní dohody s to omezit hospodářskou soutěž na trhu, a to metodě výpočtu minimálního životaschopného rozsahu potřebného k ziskovým operacím na dotyčném trhu.

16. Úvodem je třeba zdůraznit, že jak jasně vyplývá z ustálené judikatury, odůvodnění požadované článkem 296 SFEU (dříve článek 253 ES) musí být přizpůsobeno povaze dotčeného aktu ( 10 ). Proto je ještě třeba zjistit, zda byl Tribunál oprávněn použít v této souvislosti výrazy „významný“ nebo zda má skupina Tomra pravdu, když tvrdí, že v napadeném rozsudku schází dostatečné odůvodnění, jelikož neuvádí, co se má v projednávané věci přesně rozumět výrazem „významný“ (například v kvantitativním smyslu).

17. V bodě 20 kasačního opravného prostředku skupina Tomra tvrdí, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, když měl v bodě 241 za to, že „soutěžitelé by měli mít možnost soutěžit na základě výkonnosti na celém trhu, a nikoli pouze na jeho části“. Jak zdůraznila Komise, touto kritikou předložila skupina Tomra neuznaný požadavek, aby Soudní dvůr změnil názor, k němuž dospěl v rozsudku Hoffmann-La Roche v Komise ( 11 ). V uvedeném rozsudku Soudní dvůr zamítl tvrzení o „významném účinku“ nebo prahové hodnotě de minimis podle článku 102 SFEU a vyslovil názor, že „jelikož dotyčné jednání je svou povahou jednáním podniku, který na trhu zaujímá dominantní postavení, kde je struktura hospodářské soutěže oslabena již z důvodu tohoto postaven, jakékoliv další oslabení struktury hospodářské soutěže by v rámci působnosti článku [102 SFEU] mohlo zakládat zneužití dominantního postavení“.

18. Soudní dvůr se zde ztotožnil s generálním advokátem Reischlem (na s. 593), který rozlišil články 85 ES a 86 ES (nyní články 101 a 102 SFEU), přičemž tvrdil, že „teorie citlivosti [francouzsky sensibilité] byla rozšířena na článek [101], tzn. na oblast, kde je existující účinná hospodářská soutěž jako taková omezována dohodami a podobnými prostředky. Na druhé straně za okolností, v nichž se uplatní článek [102], je hospodářská soutěž prakticky vyloučena, neboť podnik v dominantním postavení není vystaven účinné konkurenci. V projednávané věci se totiž nejeví, že by bylo možno ignorovat jednání, jehož se dopouští takový podnik, a které musí být v souladu s kritérii článku [102] považováno za zneužití, jelikož jeho účinky na podmínky hospodářské soutěže nejsou posouditelné. I kdyby se však považovalo za odůvodněné odhlédnout od zneužívání, nebo za ně přinejmenším nepenalizovat, kdykoli se jedná tak říkajíc pouze o „zanedbatelná množství“, je nicméně nutno vážně pochybovat o tom, zda projednávaná věc náleží do této kategorie“.

19. Ať již je tomu jakkoli, pouhé tvrzení skupiny Tomra, které není ničím podpořeno, ve věci, v níž Tribunál potvrdil, že podle daných skutkových okolností omezení hospodářské soutěže skupinou Tomra překročilo možnou minimální prahovou hodnotu, zjevně nemůže v tomto kasačním opravném prostředku uspět.

20. Mám za to, že přístup zvolený Tribunálem v napadeném rozsudku byl zcela správný. Pouhou analýzou okolností případu, jako byla analýza provedená Komisí ve sporném rozhodnutí, lze totiž určit, zda jsou praktiky podniku v dominantním postavení s to vyloučit hospodářskou soutěž (v projednávané věci se ve sporném rozhodnutí dokonce uvádí, že tyto praktiky „ve skutečnosti měly“ omezující účinek narušující trh). Bylo by však nepřirozené a priori stanovit, jaký by byl získatelný podíl trhu, nad jehož rámec by praktiky podniku v dominantním postavení mohly mít účinek vyloučení konkurentů. (viz bod 242 napadeného rozsudku).

21. V každém případě není pochyb o tom, že praktiky skupiny Tomra se vztahovaly na „významnou“ část trhu, a tudíž se jeví, že předložený důvod kasačního opravného prostředku je v projednávané věci čistě akademický ( 12 ). Zdá se totiž, že i skupina Tomra souhlasí s tím, že v průměru – a při celkovém zohlednění období pěti let a pěti trhů – dotčené praktiky vázaly zhruba 39 % poptávky.

22. V této souvislosti je tvrzení obsažené v bodě 243 napadeného rozsudku správné: podíl dvou pětin celkové poptávky během tohoto období a v zohledněných zemích je z jakéhokoli pohledu značný a v každém případě jej nelze považovat za „malý“. Tribunál v tomto ohledu taktéž správně zdůraznil, že praktiky skupiny Tomra často vedly k velmi vysokému podílu „vázané“ poptávky v průběhu „rozhodujících let“, kdy poptávka byla nejvyšší a ve kterých by byl příchod na trh s vysokou pravděpodobností korunován úspěchem, zejména v průběhu let 1999 a 2000 v Rakousku, 2001 v Nizozemsku a 1999 v Norsku ( 13 ). Konečně v bodě 245 Tribunál správně uvádí, že „praktiky [skupiny Tomra] vázaly poptávku konečného zákazníka, a nikoli distributorů. Konkurenti tak nemohli využít odlišných distribučních způsobů, které by mohly snížit účinky praktik [skupiny Tomra]“.

23. Z toho plyne, že při jakémkoli přiměřeném výkladu výrazů, jako je výraz „významný“, bylo jejich použití Tribunálem v projednávané věci dostatečně odůvodněno skutkovými okolnostmi.

24. Ke konečnému argumentu skupiny Tomra, že přístup Komise a Tribunálu je neslučitelný se současným ekonomickým myšlením, postačí uvést, že nebyl nikdy vznesen a dostatečně prozkoumán, a tudíž jej nelze vznášet nyní v rámci kasačního opravného prostředku.

25. Ze všech předchozích úvah vyplývá, že se Tribunál nedopustil nesprávného právního posouzení ohledně části celkové poptávky, jíž se měla týkat dohoda, ani v tomto ohledu neopomněl podat dostatečné odůvodnění. Druhý důvod kasačního opravního prostředku je tudíž nutné zamítnout jako neopodstatněný.

C – Třetí důvod kasačního opravného prostředku, vycházející z procesní vady a nesprávného právního posouzení při zkoumání retroaktivních slev (body 258 až 272 napadeného rozsudku)

26. Skupina Tomra v podstatě uvádí, že se Tribunál dopustil procesní vady, když zkreslil předložené argumenty týkající se retroaktivních slev. Tribunál nesprávně pochopil a vyložil argumenty skupiny Tomra, když uvedl, že tvrdila, že „záporné ceny“ byly základními pilíři sporného rozhodnutí, a tudíž tento argument nezohlednil právně bezvadným způsobem. Kdyby byl Tribunál zvolil správný přístup k systémům slev, bývalo by to významně ovlivnilo východisko pro jeho zjištění, že všechny dohody byly s to vyloučit hospodářskou soutěž na trhu RVM. Skupina Tomra zdůrazňuje, že správná analýza předložených argumentů by byla zahrnula zkoumání systémů slev v souladu s přístupem založeným na jejich účincích. Skupina Tomra tvrdí, že retroaktivní slevy, které nevedou ke stanovení cen pod hranicí nákladů, musí být považovány za neschopné vyloučit konkurenty. Tribunál se tudíž dopustil nesprávného právního posouzení, když nepožadoval, aby Komise prokázala, že retroaktivní slevy použité skupinou Tomra vedly ke stanovení cen pod hranicí nákladů, aby tak tyto slevy bylo možné označit za vylučovací.

27. Úvodem je třeba uvést, že se tento důvod kasačního opravného prostředku týká pouze retroaktivních slev. Oproti tomu, co tvrdí skupina Tomra, nemohou argumenty předložené na podporu tohoto důvodu v žádném případě ovlivnit zjištění týkající se jiných praktik, zejména množstevních závazků a výhradních závazků, anebo de facto výhradních vztahů.

28. Komise správně uvádí, že část žaloby podané v prvním stupni citovaná v kasačním opravném prostředku musí být posouzena v tomto kontextu, třebaže odkazuje na náklady v rámci stanovení cen. Je pravda, že část žaloby, kterou nyní skupina Tomra cituje ve svém kasačním opravném prostředku, odkazuje na náklady v rámci stanovení vylučovacích cen. Tento odkaz na náklady ( 14 ) je však izolovaný ( 15 ) a zdá se, že je pouze akcesorický ke zdůrazňování argumentu „záporných cen“ v tomto kasačním opravném prostředku, který odkazuje na test, jenž považuje „záporné ceny“ za podmínku pro zjištění, že systémy slev mají podle článku 102 SFEU zneužívající povahu ( 16 ).

29. Plné znění bodu 105 žaloby v prvním stupni konkrétně bylo následující: „Je rovněž nutno poznamenat, že Komise nezkoumala náklady skupiny Tomra. Třebaže Komise v [bodu odůvodnění] 165 rozhodnutí odkazuje na slevy vedoucí k „velmi nízkým cenám, možná dokonce záporným cenám“, nezkoumala náklady skupiny Tomra ke zjištění úrovně, pod níž by ceny byly vylučovací nebo predátorské. Implicitní test v rozhodnutí spočívá v tom, že kdyby slevy skupiny Tomra nutily konkurenta účtovat zápornou cenu, mělo by to vylučovací účinek – jelikož cena musí být nižší, než průměrné variabilní náklady skupiny Tomra. Třebaže Komise odkazuje na „velmi nízké“ ceny, skupina Tomra [uvádí], že rozhodnutí neobsahuje žádné důkazy, jež by naznačovaly, že slevy mají vylučovací účinky, umožňují-li konkurentům účtovat pozitivní ceny nebo dosahovat pozitivních příjmů. To je významné, neboť níže bude ukázáno, že téměř ve všech příkladech použitých Komisí ceny nikdy nemohly být záporné a konkurenti každopádně ze svých prodejů dosáhli kladných příjmů“.

30. Skutečností zůstává, že s výjimkou právě citované pasáže se tato část žaloby (v bodech 102 až 131) zabývala otázkou, zda slevy skupiny Tomra nutily konkurenty účtovat záporné ceny. Jak poznamenala Komise, žaloba se zaměřila výlučně na prokazování, že ceny skupiny Tomra pouze zřídkakdy vyžadovaly od konkurenta, aby k zajištění odbytu nabízel „záporné ceny“ ( 17 ).

31. Nesouhlasím proto s tvrzením skupiny Tomra v replice, že „v bodech 102 až 131 žaloby velmi jasně“ uvedla argument, že Komise opomenula provést porovnání „nákladů a cen RVM“. Naopak je „kladný příjem“, tak jak je použit v žalobě v prvním stupni, synonymem „kladné ceny“ – jinými slovy se náklady neberou na zřetel a nehrají žádnou roli. Jeví se totiž, že skupina Tomra ve svých tvrzeních v prvním stupni nikdy neměla za to, že je rozhodující cenový test, o němž nyní tvrdí, že je vhodný.

32. Navíc, jak zdůraznila Komise, žaloba v prvním stupni se jednoznačně zaměřila na otázku „záporných cen“, jelikož žalobní důvod byl prezentován tak, že se soustřeďuje na tuto otázku, a skupina Tomra mu věnovala mnoho stránek.

33. Z předchozích úvah vyplývá, že Tribunálu nelze vytýkat, že se nezabýval argumentem, který nebyl řádně vznesen v žalobě. „Propracovanější tvrzení“, ke kterému nyní dospěla skupina Tomra na základě své žaloby, by si totiž bylo jasně vyžádalo rozsáhlou argumentaci a podpůrné důkazy, ale ve spisech předložených skupinou Tomra v prvním stupni nelze najít víc než fragment, který je, jak již bylo ukázáno, nedostatečný pro zpochybnění napadeného rozsudku.

34. Proto zastávám názor, že tento důvod kasačního opravného prostředku musí být zamítnut jako nepřípustný.

35. Alternativně v případě, že by Soudní dvůr přesto rozhodl, že třetí důvod kasačního opravného prostředku je přípustný, souhlasím s názorem Komise, že kasační opravný prostředek nenapadá zjištění Tribunálu, že otázka, zda by konkurent musel nabídnout zápornou cenu (namísto ceny, jež je pouze nízká) nebyla rozhodující pro závěr, že věrnostní slevy se zpětnou účinností nabízené skupinou Tomra měly podle ustálené judikatury Soudního dvora zneužívající povahu. Tribunál v bodě 266 správně uvedl, že ve sporném rozhodnutí ani nijak netvrdí, že systémy slev systematicky vedly k záporným cenám, ani neuvádí, že takové prokázání představuje předpoklad pro konstatování, že tyto systémy slev jsou zneužívající. Napadené rozhodnutí navíc neobsahuje grafická znázornění pro každý systém slev použitý skupinou Tomra. Obsahuje pouze jeden nebo dva diagramy pro každou zemi, které ilustrují vylučující účinek systémů slev používaných skupinou Tomra.

36. Dále se skupina Tomra ve své replice dovolává sdělení „Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku [102 SFEU] na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele“ ( 18 ) a tvrdí, že v nich Komise schvaluje test cena – náklady.

37. Toto sdělení vydané v roce 2009 však nemůže mít žádný vliv na posouzení tohoto kasačního opravného prostředku. Otázka, jak chce Komise upravit budoucí uplatňování své politiky v oblasti hospodářské soutěže ve vztahu k článku 102 SFEU, je irelevantní. Jakýkoli nový důraz při uplatňování tohoto ustanovení je totiž potenciálně relevantní pouze pro budoucí rozhodnutí přijatá Komisí, nikoli však pro právní posouzení rozhodnutí přijatého již v roce 2006 ( 19 ).

38. K retroaktivním slevám mimoto skupina Tomra v bodě 46 repliky v řízení v prvním stupni uvedla: „Rozhodnutí [(body odůvodnění) 165, 186, 224, 225, 235, 236 a 268] analyzovalo smlouvy, které údajně obsahovaly retroaktivní slevy. Zejména provedlo podrobnou analýzu sedmi typových dohod. V rozhodnutí se tvrdilo, že tyto dohody by měly vylučovací účinky, jelikož: (a) zákazníci by nebyli ochotni zakoupit více než ‚malé množství‘ RVM [(odůvodnění) 165]; a (b) soutěžitelé by byli nuceni účtovat ‚velmi nízké, možná dokonce záporné ceny‘ pro tento malý počet jednotek [(odůvodnění) 165]“.

39. Jinými slovy je jasné, že argument skupiny Tomra, že Komise dospěla k nesprávnému závěru, že retroaktivní rabaty jsou vylučovací, vycházel z jediného bodu odůvodnění sporného rozhodnutí (tzn. bodu 165 odůvodnění) ( 20 ).

40. V bodě 32 kasačního opravného prostředku však skupina Tomra uvádí odkaz na část sporného rozhodnutí obsažený v bodech 260 až 263 napadeného rozsudku, kde je podána právní analýza slev skupiny Tomra provedená Komisí (body 314 až 329 odůvodnění) ( 21 ). Skupina Tomra se snaží zpochybnit význam skutečností, které jsou v ní analyzovány, pro závěr, že slevy skupiny Tomra porušovaly článek 102 SFEU. Postačí však uvést, že tato odůvodnění v prvním stupni nebyla zpochybněna. V každém případě, i kdyby tyto body odůvodnění zpochybňovaly některá skutková zjištění provedená ve sporném rozhodnutí, faktem zůstává, že nezpochybnily skutečnost, že toto rozhodnutí vycházelo z rozsudků Hoffmann-La Roche v. Komise a Michelin II ( 22 ).

41. Proto úzká otázka vznesená v kasačním opravném prostředku ohledně nákladů skupiny Tomra a nákladů efektivního soutěžitele nemůže zpochybnit zamítnutí tvrzení vznesených v prvním stupni, která se týkala sporných slev a jejich schopnosti oslabit hospodářskou soutěž.

42. Jak totiž Tribunál správně uvedl v bodě 214 napadeného rozsudku, „pro určení případné zneužívající povahy systému množstevních slev je třeba posoudit veškeré okolnosti, a zejména kritéria a podmínky poskytování slev, a přezkoumat, zda slevy tím, že poskytují výhodu, která není založena na žádném hospodářském plnění, které by ji odůvodnilo, směřují k tomu, aby byla kupujícímu odebrána nebo omezena možnost vybrat si své zdroje zásobování, aby bylo zabráněno přístupu soutěžitelů na trh, aby byly uplatňovány rozdílné podmínky vůči obchodním partnerům při plnění stejné povahy nebo aby bylo posíleno dominantní postavení narušenou hospodářskou soutěží“ ( 23 ).

43. Ve sporném rozhodnutí byl tento test uplatněn. Nebylo v něm posouzeno pouze abstraktním způsobem, zda výhradní vztahy nebo slevy mohly mít „v důsledku své povahy“ negativní dopad na hospodářskou soutěž. Ukázalo naopak, že tyto praktiky měly za okolností dané věci tendenci nebo schopnost takovéto účinky vyvolat.

44. Nemohu než důrazně poukázat na skutečnost, že přesně to představuje správný přístup. Odkaz na negativní (protisoutěžní) účinky nepochybně nesmí být mechanický. (Pravděpodobnou) existenci takovýchto vylučovacích účinků v určitém konkrétním případě nelze pouze předpokládat, ale tato existence musí být vyhodnocena a prokázána ( 24 ).

45. Výše uvedené úvahy jsou podpořeny nedávnými rozsudky Soudního dvora. V rozsudku TeliaSonera ( 25 ), Soudní dvůr v bodě 64 uvedl, že „za účelem prokázání zneužívající povahy takové praktiky musí její protisoutěžní účinek na trhu existovat, ale nemusí být nezbytně konkrétní, jelikož je dostačující prokázání potenciálního protisoutěžního účinku, který může vytlačit z trhu přinejmenším stejně výkonné soutěžitele, jako je podnik v dominantním postavení“. Tento výrok je třeba vykládat ve spojení s bodem 254 rozsudku ve věci Deutsche Telekom v. Komise ( 26 ), kde měl Soudní dvůr za to, že „[p]okud dominantní podnik skutečně uplatňuje tarifní praktiku vedoucí ke stlačení marží jeho přinejmenším stejně výkonných soutěžitelů, jejímž cílem je vytlačit je z dotčeného trhu, nemůže okolnost, že předpokládaného výsledku, tedy vytlačení těchto soutěžitelů, není nakonec dosaženo, vyloučit, aby byla tato praktika kvalifikována jako zneužití ve smyslu článku [102 SFEU]. Není-li však soutěžní situace soutěžitelů nijak dotčena, nelze takovou tarifní praktiku, jako je tarifní praktika dotčená v původním řízení, kvalifikovat jako praktiku vylučující, protože pronikání soutěžitelů na dotčený trh není touto praktikou nikterak ztíženo“.

46. Dále je třeba zdůraznit, že napadený rozsudek v bodech 259 až 272 náležitě zohlednil veškeré úvahy obsažené ve sporném rozhodnutí. Tribunál se proto nemusel zabývat projednáváním cenových hladin ve větším rozsahu, než to učinil v rámci úvahy v bodě 267, že „[s]ystém retroaktivních slev má […] pro zákazníka za následek, že skutečná cena posledních jednotek je z důvodu ‚odsávajícího účinku‘ velmi nízká“ ( 27 ). V této souvislosti se napadený rozsudek nezabýval otázkou, zda diagramy ve sporném rozhodnutí obsahovaly chyby (viz bod 268).

47. Komise správně uvádí, že kritika napadeného rozsudku v otázce záporných cen je irelevantní, jelikož i kdyby byl kasační opravný prostředek v tomto bodě správný, nepostačovalo by to ke zrušení závěrů, k nimž dospěl Tribunál po zohlednění širších úvah ( 28 ), jež samy nebyly zpochybněny kasačním opravným prostředkem. Jinak řečeno, i kdyby skupina Tomra úspěšně prokázala, že otázka „záporných cen“ nebyla zásadní pro její argumentaci vznesenou v prvním stupni, ve svém kasačním opravném prostředku nezpochybňuje závěr Tribunálu, který rozhodl, že otázka, zda by soutěžitel musel nabídnout zápornou cenu k zajištění odbytu, nebyla rozhodující pro závěr, že věrnostní slevy se zpětnou účinností mají zneužívající povahu.

48. Ze všech předchozích úvah plyne, že třetí důvod kasačního opravného prostředku je neúčinný.

49. Konečně mám za to, že třetí důvod kasačního opravného prostředku musí být v každém případě prohlášen za neopodstatněný. Z napadeného rozsudku jasně vyplývá, že skutková otázka týkající se „záporné ceny“ byla v řízení v prvním stupni zevrubně projednána. Jak zdůraznila Komise, skupina Tomra uznala, že přinejmenším ve dvou ze sedmi příkladů, jimiž se zabývala žaloba, byl konkurent nucen nabídnout záporné ceny. Komise předložila řadu dalších příkladů záporných cen nezpochybněných skupinou Tomra ( 29 ). V této záležitosti si skupina Tomra nesprávně vyložila rozhodnutí, neboť se domnívala, že záporné ceny jsou podmínkou pro závěr o zneužívající povaze systému cen. Ze znění sporného rozhodnutí jasně vyplývá, že odkazovalo na „odsávající účinek“ způsobovaný věrnostními slevami se zpětnou účinností (viz výše, poznámka pod čarou 27).

50. Alternativní test, na který se skupina Tomra odvolává jako na test vhodný, se zakládá na porovnání nákladů a cen, kdy je sleva poskytnuta na určitou jednotku anebo rozložena na „škálu“ jednotek, které je konkurent s to dodat, a výsledek se považuje za „běžnou“ (katalogovou) cenu této jednotky nebo jednotek. Podle skupiny Tomra je třeba mít za to, že retroaktivní slevy, které nevedou k tvorbě cen nižších než náklady (byť jen za jedinou jednotku) nejsou s to vyloučit konkurenty.

51. Takovýto test však není vyžadován judikaturou.

52. V rozsudku Michelin II bylo v bodě 240 připomenuto, že „Soudní dvůr po odkazu na zásadu uvedenou v bodě 238 [tohoto rozsudku ( 30 )] rozhodl, že je třeba ‚posoudit celkové okolnosti, zejména kritéria a způsoby poskytnutí slevy, a přezkoumat, zda tato sleva prostřednictvím výhody, která není odůvodněna žádným plněním hospodářské povahy, nesměřuje k odnětí nebo omezení možnosti volby kupujícímu zvolit si zdroje zásobování, k zabránění soutěžitelům v přístupu na trh, uplatňování rozdílných podmínek vůči obchodním partnerům při plnění stejné povahy, nebo k posilování dominantního postavení prostřednictvím narušené hospodářské soutěže‘“ ( 31 ).

53. Jak Komise v této souvislosti správně zdůraznila, skupina Tomra dokonce ani netvrdila, že se Tribunál uplatněním těchto kritérií dopustil nesprávného právního posouzení.

54. V každém případě je zřejmé, že zjištění, že praktiky skupiny Tomra měly tendenci oslabovat hospodářskou soutěž na trhu, anebo blokovat, zdržovat či znesnadňovat její rozvíjení, podle judikatury nevyžaduje porovnání cen a nákladů. Takováto analýza však může být užitečná pro přesnější posouzení rozsahu účinků těchto praktik. Například by mohla být Komisi nápomocna při určování, zda tyto praktiky vstup či rozšíření pouze ztížily, anebo je učinily ekonomicky nemožnými.

55. Mám za to, že Tribunál správně uplatnil judikaturu Soudního dvora, když v bodě 289 připomenul že „za účelem prokázání porušení článku [102 SFEU] není nezbytné prokázat, že posuzované zneužití mělo konkrétní účinek na dotčené trhy. V tomto ohledu stačí prokázat, že zneužívající jednání podniku v dominantním postavení směřuje k omezení hospodářské soutěže, nebo jinými slovy, že jednání má nebo může mít takový účinek“ ( 32 ). Je třeba zdůraznit, že skupina Tomra nezpochybňuje uvedené zjištění v tomto kasačním opravném prostředku.

56. V každém případě je na tomto místě třeba připomenout, co jsem uvedl výše v bodě 42 a následujících: v projednávané věci sporné rozhodnutí neposoudilo pouze abstraktním způsobem, zda mohly mít výhradní vztahy nebo slevy „na základě své povahy“ negativní dopad na hospodářskou soutěž. Ukázalo naopak, že tyto praktiky měly za okolností dané věci tendenci anebo byly způsobilé takovéto účinky vyvolat. Přesně to totiž představuje správný přístup. Odkaz na negativní účinky nesmí být mechanický. (Pravděpodobnou) existenci takovýchto vylučovacích účinků v určitém konkrétním případě nelze pouze předpokládat, ale musí být vyhodnocena a prokázána.

57. Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že se Tribunál při zkoumání retroaktivní slevy nedopustil procesního pochybení nebo nesprávného právního posouzení. Tento důvod kasačního opravného prostředku je tudíž třeba rovněž zamítnout jako neopodstatněný.

D – Čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku, vycházející z nesprávného právního posouzení a nedostatečného odůvodnění při určení, zda lze dohody, v nichž je skupina Tomra zmiňována jako „upřednostněný, hlavní a prvořadý dodavatel“, kvalifikovat jako výhradní dohody (body 55 až 67 napadeného rozsudku)

58. Skupina Tomra v podstatě uvádí, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení a neposkytl dostatečné odůvodnění při určení, zda lze dohody, v nichž byla skupina Tomra uváděna jako „upřednostněný, hlavní a prvořadý dodavatel“, popsat jako výlučné a zneužívající. Jelikož Tribunál zamítl argument, že jeho posouzení musí vzít na zřetel, zda byly dohody závaznými výhradními dohodami podle vnitrostátního práva, nezohlednil a nezjistil, zda všechny dohody, o které se jedná, obsahovaly pobídky používat jako výlučný zdroj skupinu Tomra, jak je to požadováno v rozsudku ve věci Hoffmann-La Roche v. Komise. Skupina Tomra uvádí, že Tribunál ve svém závěru, že všechny dohody, o které se jedná, byly výhradní, vycházel pouze z údajných subjektivních záměrů skupiny Tomra.

59. V bodě 57 Tribunál konstatoval – (i) obecně – že „Komise v napadeném rozhodnutí označila smlouvy o „přednostním poskytovateli“ za smlouvy výhradní na základě dostupných důkazů o záměru stran řízení. Tyto důkazy ukazují, že vskutku zamýšlely výhradnost a jako takové byly chápány bez ohledu na otázku jejich vymahatelné povahy ve vnitrostátním smluvním právu.“ Tribunál mimoto v další části napadeného rozsudku (v bodech 58 až 66) rovněž konstatoval – (ii) konkrétně –, že vše, co je uvedeno výše, platí pro každou smlouvu.

60. Z toho vyplývá, že Tribunál jasně konstatoval, že otázka, zda byly tyto dohody dotčenými smluvními stranami chápány jako závazek výhradních vztahů, byla otázkou skutkovou, o níž je třeba rozhodovat na základě dostupných důkazů, a nikoli na základě vnitrostátního práva upravujícího různé typy smluv.

61. Proto skupina Tomra zpochybňuje skutková zjištění ( 33 ) v napadeném rozsudku.

62. Komise správně tvrdí, že se skupina Tomra mohla rozhodnout zpochybnit právní úvahy, na nichž spočívají zjištění Tribunálu; mohla tvrdit, že existence závazku výhradního vztahu musí být rozhodnuta podle vnitrostátního smluvního práva, kteréžto stanovisko skupina Tomra vskutku zastávala v řízení v prvním stupni.

63. Takovéto stanovisko však nezastává v tomto řízení o kasačním opravném prostředku. Podle bodu 39 kasačního opravného prostředku se zdá, že je se zamítnutím tohoto žalobního důvodu Tribunálem srozuměna; skutečností nicméně zůstává, že toto zamítnutí kasačním opravným prostředkem nenapadá. Je třeba zdůraznit, že kasační opravný prostředek nezpochybňuje závěry ve stejném smyslu, jak bylo uvedeno v bodech 223 a 298 napadeného rozsudku.

64. Mám za to, že na rozdíl od toho, co tvrdí skupina Tomra v tomto kasačním opravném prostředku, vzal Tribunál ve skutečnosti při zjišťování výlučnosti ohled na to, „zda dohoda obsahuje pobídky používat jako výlučný zdroj dodavatele“. Zevrubně přezkoumal konkrétní argumenty přeložené v této souvislosti, a v bodech 88 až 197 napadeného rozsudku je na základě důkazů, jež měl k dispozici, meritorně zamítl.

65. Podle judikatury nepředstavuje posouzení důkazů Tribunálem právní otázku pro účely kasačního opravného prostředku, s výhradou „případu zkreslování důkazů“ ( 34 ).

66. Mám tudíž za to, že jelikož skupina Tomra neprokázala, ba ani netvrdila, že Tribunál zkreslil skutkový stav a důkazy, je tuto část čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku třeba odmítnout jako nepřípustnou.

67. Skupina Tomra dále tvrdí, že Tribunál nepřezkoumal, zda smlouvy obsahovaly „jiné pobídky“ odebírat výlučně od ní. Skupina Tomra uvádí, že Tribunál nepřezkoumal, zda existovaly jiné objektivní pobídky ve všech smlouvách, aby tak mohly být všechny z nich označeny za výhradní. Má-li Tribunál dospět k závěru, že dohoda je výhradní, musí posoudit, obsahuje-li dohoda pobídky k výhradnímu odběru od dodavatele. Jelikož Tribunál každou z dohod tímto způsobem neposoudil, dopustil se nesprávného právního posouzení.

68. Souhlasím s Komisí, že by se čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku mohl jevit tak, že odráží významný posun v argumentaci skupiny Tomra.

69. V bodě 36 kasačního opravného prostředku skupina Tomra uvádí, že Tribunál „nezohlednil a nezjistil, zda všechny dohody, o které se jedná, obsahovaly pobídky používat jako výhradní zdroj [skupinu Tomra], poté, co zamítl argument [skupiny Tomra], že by měl ve svém posouzení zohlednit, zda tyto dohody představovaly závazné výhradní dohody podle vnitrostátního práva“.

70. Kasační opravný prostředek totiž připouští, že žalobní důvod v prvním stupni byl zamítnut, avšak zamítnutí tohoto žalobního důvodu Tribunálem nezpochybňuje. Naopak se jeví, že jelikož žalobní důvod v prvním stupni nebyl úspěšný, přešla nyní skupina Tomra ke konstrukci, která podle ní představuje zcela odlišný důvod a tvrdí, že Tribunál nevěnoval pozornost tomu, zda dohody obsahovaly jiné „pobídky“ k výhradnímu odběru od skupiny Tomra.

71. Proto přestože Tribunál nepožadoval zohlednění nyní předkládaného důvodu kasačního opravného prostředku, je tato konstrukce nicméně prezentována jako důvod kasačního opravného prostředku proti rozsudku. Mohlo by se tedy jevit, že inspirací pro takovýto posun v argumentaci skupiny Tomra je citace bodů 89 a 90 rozsudku Hoffmann-La Roche v. Komise obsažená v napadeném rozsudku (bod 59).

72. Z toho plyne, že čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku představuje důvod nový. Ustálená judikatura Soudního dvora praví, že „umožnit účastníku řízení, aby vznesl poprvé až před Soudním dvorem důvod, který neuplatnil u [Tribunálu], znamená umožnit mu, aby předložil Soudnímu dvoru, jehož pravomoc ve věci opravného prostředku je omezena, spor v širším rozsahu než spor, který projednával [Tribunál]. V rámci opravného prostředku je tedy příslušnost Soudního dvora omezena na posouzení právního řešení žalobních důvodů projednávaných u [Tribunálu]“ ( 35 ).

73. Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku musí být prohlášen za nepřípustný v plném rozsahu.

74. V každém případě – i kdyby Soudní dvůr rozhodl, že čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku není důvodem novým a nezpochybňuje posouzení důkazů Tribunálem – Komise podle mého názoru úspěšně prokázala, že čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku je neopodstatněný.

75. Argument, že kromě doložky o výhradních vztazích je ke splnění podmínek testu uvedeného v bodech 89 a 90 výše diskutovaného rozsudku Hoffmann-La Roche v. Komise nezbytná dodatečná pobídka, se totiž zakládá na nepochopení tohoto rozsudku.

76. Jak je připomenuto v bodě 296 napadeného rozsudku (který není zpochybňován kasačním opravným prostředkem), „závazky výhradního zásobování této povahy, ať již jejich protihodnotou jsou či nejsou slevy nebo poskytování věrnostních slev, které mají odběratele přimět k výlučnému odběru u podniku s dominantním postavením, jsou totiž neslučitelné s cílem nenarušené hospodářské soutěže na společném trhu, protože nespočívají na hospodářském plnění odůvodňujícím tuto povinnost nebo tuto výhodu, ale směřují k tomu, aby kupujícímu byla odebrána nebo omezena možnost zvolit si zdroje zásobování, a k tomu, aby byl výrobcům znemožněn přístup na trh“ ( 36 ). Z rozsudku Hoffmann-La Roche v. Komise a z kontextu, ve kterém byl citován v bodě 59 napadeného rozsudku, jasně vyplývá, že závazek výhradního vztahu, bez ohledu na jeho povahu a vymahatelnost podle vnitrostátního smluvního práva, sám o sobě pobízí k výhradnosti.

77. To je totiž závěr, ke kterému dospěl Tribunál, zaprvé v bodě 223 – obecně pro všechny praktiky skupiny Tomra, a zadruhé v bodě 298 – konkrétně ve vztahu k množstevním závazkům.

78. V bodě 223 se uvádí, že „pokud jde o skutečnost, že řetězce supermarketů jsou profesionálními kupujícími, kteří byli schopni srovnat a vybrat mezi RVM [skupiny Tomra] s RVM konkurentů, je třeba uvést, že jednání žalobkyň zjevně směřovalo k zavedení systému podněcujícího zákazníky neodebírat od jiných poskytovatelů a tuto situaci udržovat“.

79. V bodě 298 se uvádí, že „individualizované množstevní závazky, jako jsou závazky, na které napadené rozhodnutí odkazuje v bodě 302 odůvodnění, které kupujícího fakticky zavazují nebo jej podněcují k tomu, aby se zásoboval výhradně, nebo v případě, že se jedná o podstatnou část jeho potřeb, u podniku v dominantním postavení, a které nejsou založeny na hospodářském plnění odůvodňujícím tuto povinnost nebo tuto výhodu, nýbrž směřují k tomu, aby kupujícímu byla odebrána nebo omezena možnost zvolit si zdroje zásobování, a k tomu, aby byl výrobcům znemožněn přístup na trh, totiž představují – třebaže kupujícímu neukládají žádnou formální povinnost – zneužití dominantního postavení ve smyslu článku [102 SFEU]“ ( 37 ).

80. Jak zdůraznila Komise, tato část napadeného rozsudku není skupinou Tomra zpochybňována. Z toho vyplývá, že tato část čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku je jak neopodstatněná, tak i neúčinná.

81. Navíc čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku nesplňuje podmínky čl. 38 odst. 1 písm. c) jednacího řádu. Jediná část kasačního opravného prostředku, kde se skupina Tomra odvolává na další dohody, v nichž je označována jako „upřednostněný, hlavní a prvořadý dodavatel“, které, jak tvrdí, Tribunál nesprávně posoudil, je pouhou poznámkou pod čarou, v níž jsou bez jakéhokoli vysvětlení uvedeny toliko čtyři dohody. To nelze považovat za důvod kasačního opravného prostředku řádně odůvodněný v souladu s čl. 38 odst. 1 písm. c) jednacího řádu.

82. V bodě 38 kasačního opravného prostředku totiž skupina Tomra připouští, že napadený rozsudek zmiňuje určité dohody „které obsahovaly množstevní závazky nebo progresivní retroaktivní slevy“. V kasačním opravném prostředku se však tvrdí, že nepostačuje uvést – na základě těchto několika příkladů –, že všechny dohody, v nichž jsou užity pojmy „přednostní“, „hlavní“ nebo „prvotní“, obsahovaly pobídky odebírat výhradně od skupiny Tomra. Skupina Tomra ve své replice tvrdí, že „nesprávné právní posouzení“ jehož se Tribunál údajně dopustil, spočívá v „neprovedení […] pro každou z dohod“ stejného druhu analýzy, kterou Tribunál uplatnil pro některé z dohod v bodě 60 napadeného rozsudku.

83. Skutečností však zůstává, že v kasačním opravném prostředku jsou jakožto dohody, které byly údajně nesprávně posouzeny tímto způsobem, uvedeny pouze čtyři dohody (obsažené v poznámce pod čarou), aniž k tomu bylo poskytnuto jakékoli vysvětlení.

84. Komise správně upozornila na to, že totiž jedna z těchto čtyř dohod (Royal Ahold) je uvedena mezi dohodami zmiňovanými v bodě 60 napadeného rozsudku. Jeví se tedy, že je jedním z „několika málo příkladů“, u nichž skupina Tomra připouští, že Tribunál správně přezkoumal existenci pobídek. Krom toho totiž dvě další dohody [Edeka Baden-Württemberg (2000) a COOP Schleswig-Holstein (2000)] nejsou dohodami o „upřednostněném“, „hlavním“ nebo „prvořadém dodavateli“. Jsou totiž dohodami výslovně výhradními. Co se konečně týče svazu Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998–1999), důkazy předložené Tribunálu zahrnovaly podmínky dohody a interní dokumenty popisující výsledky jednání ( 38 ); e-mail zaslaný uvnitř skupiny Tomra Germany odkazující na předchozí ústní domluvu a popisující výsledky jednání jasně dokazuje, že dohoda byla chápána jako výhradní ( 39 ), a že existovala relevantní doložka umožňující nákupy konkurenčních RVM jen za velmi přísných podmínek, „pokud nabízejí významné výhody“ nebo „pro zkušební účely“ ( 40 ).

85. Zastávám proto názor, že je zřejmé, že argumenty skupiny Tomra ve čtvrtém důvodu kasačního opravného prostředku nikterak nevyvracejí závěry napadeného rozsudku týkající se výhradní povahy dohod skupiny Tomra.

86. Z předcházejících úvah vyplývá, že se Tribunál nedopustil nesprávného právního posouzení ani neopomněl uvést náležité odůvodnění při určování, zda dohody, v nichž je skupina Tomra označována jako „upřednostněný, hlavní a prvořadý dodavatel“, mohou být označeny jako výhradní. V důsledku toho je čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku třeba zamítnout jako neopodstatněný.

E – Pátý důvod kasačního opravného prostředku, vycházející z toho, že se Tribunál v rámci přezkumu pokuty dopustil nesprávného právního posouzení, jelikož nesprávně uplatnil zásadu rovného zacházení (body 310 až 321 napadeného rozsudku)

87. Skupina Tomra v podstatě uvádí, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení tím, že nesprávně uplatnil zásadu rovného zacházení při přezkumu pokuty uložené Komisí. Tato zásada určuje, že Komise nesmí uložit podniku pokutu, která je významně vyšší, než pokuta uložená jinému podniku ve srovnatelné situaci.

88. Komise uvádí, že údajné protiprávní jednání bylo zjevné ( 41 ) a došlo k němu úmyslně. Komise dodává, že se uložení pokuty v projednávané věci nevyznačuje ničím neobvyklým a nevyniká mimořádnou přísností.

89. Mám za to, že argument skupiny Tomra je z právního hlediska neopodstatněný.

90. Kasační opravný prostředek zpochybňuje částku pokuty tím, že v podstatě opakuje argumenty vznesené v řízení v prvním stupni. Podle mého názoru však Tribunál správně uplatnil relevantní judikaturu a ve svém rozsudku se nedopustil žádného nesprávného právního posouzení.

91. Odkazuji na judikaturu citovanou v bodech 310 až 321 napadeného rozsudku a omezím se na několik následujících poznámek.

92. Podle judikatury ( 42 ) neslouží praxe Komise uplatňovaná v předchozích rozhodnutích sama o sobě jakožto právní rámec pro pokuty ukládané v oblasti hospodářské soutěže, jelikož tento rámec je vymezen výlučně nařízením č. 1/2003 ( 43 ). Navíc skutečnost, že Komise v minulosti použila pokuty určité úrovně na určité typy protiprávních jednání, ji nemůže zbavit možnosti zvýšit tuto úroveň v mezích uvedených v nařízení č. 1/2003, je-li to nezbytné k zajištění uplatňování unijní politiky hospodářské soutěže. Účinné použití unijních pravidel hospodářské soutěže naopak vyžaduje, aby Komise mohla kdykoliv přizpůsobit úroveň pokut potřebám této politiky ( 44 ). Navíc vzhledem k tomu, že pokuty představují nástroj politiky hospodářské soutěže Komise, musí mít tento orgán možnost disponovat prostorem pro uvážení při stanovování jejich výše, aby mohl směřovat jednání podniků ve smyslu dodržování pravidel hospodářské soutěže ( 45 ).

93. Navíc Komisi nelze kritizovat, že za protiprávní jednání srovnatelné závažnosti neuložila pokuty, které představují týž podíl obratu ( 46 ).

94. Souhlasím s Komisí, že neexistuje žádný důvod, proč by se porovnání přísnosti pokuty pro účely zásady rovného zacházení mělo zakládat na procentním podílu celkového obratu. Přísnost pokuty lze vyhodnotit v závislosti na její absolutní částce nebo jiných relativních ukazatelích, jako je dotčený objem prodeje nebo dosažený zisk. Celkový obrat nemá v tomto ohledu žádný zvláštní význam. Pokuty se nevypočítávají jako podíl celkového obratu.

95. Soudní dvůr již rozhodl, že „Komise není při stanovení výše pokut podle závažnosti a délky trvání dotčeného protiprávního jednání povinna provádět výpočet pokuty na základě obratu dotyčných podniků“ ( 47 ).

96. Podle čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003 totiž pokuty nesmějí přesahovat 10 % celkového obratu za předchozí hospodářský rok. Je jasné, že tento absolutní limit částky pokuty, která smí být uložena, nebyl v projednávané věci překročen. Navíc se jeví, že 10% limitu bylo ve skutečnosti dosaženo v mnoha nedávných případech, v letech 1998 až 2009 byly ne méně než 24 adresátům rozhodnutí Komise sníženy pokuty, jelikož konečná částka pokuty převýšila 10 % jejich celkového obratu – a v celkovém pohledu bylo tedy absolutního limitu skutečně dosaženo u zhruba 10 % adresátů.

97. Podle mého názoru se Tribunál při svém přezkumu pokuty v napadeném rozsudku nedopustil nesprávného právního posouzení zásady rovného zacházení, a judikaturu uplatnil správně. Tribunál v podstatě správně rozhodl, že pokuta v projednávané věci byla v souladu s povinnostmi Komise, jež jí ukládají příslušné pokyny o metodě stanovování pokut ( 48 ). Argument skupiny Tomra – nesoucí se v tom smyslu, že jediným způsobem, jímž může Tribunál zajistit, aby nedošlo k diskriminaci, je posoudit „úroveň“ pokut uložených Komisí v době přijetí sporného rozhodnutí v porovnání s jinými srovnatelnými případy – musí být proto zamítnut.

98. V důsledku toho musí být pátý důvod kasačního opravného prostředku zamítnut.

99. Z výše uvedeného plyne, že je třeba kasační opravný prostředek zamítnout v plném rozsahu.

IV – Závěry

100. Ve světle výše uvedených úvah Soudnímu dvoru navrhuji, aby: — zamítl kasační opravný prostředek; — rozhodl, že společnosti Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB a Tomra Butikksystemer AS ponesou vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vynaložené Evropskou komisí.

( 1 ) – Původní jazyk: angličtina.

( 2 ) – Ze dne 9. září 2010, Sb. rozh. s. II-4361 (dále jen „napadený rozsudek“).

( 3 ) – „Sporné rozhodnutí“, jehož shrnutí bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie (Úř. věst. C 219, s. 11).

( 4 ) – Je třeba mít na zřeteli, že v rámci tohoto stanoviska se budu zabývat pouze těmi argumenty, které byly vzneseny účastníky řízení a splňují přísná omezení týkající se kasačních opravných prostředků a omezeného přezkumu Soudním dvorem. Viz čl. 256 odst. 1 SFEU a článek 58 Statutu Soudního dvora Evropské unie. Viz například rozsudek ze dne 1. června 1994, Komise v. Brazzelli Lualdi a další (C-136/92 P, Recueil, s. I-1981, bod 29).

( 5 ) – Viz věc T-85/76, Hoffmann-La Roche v. Komise, Recueil, s. II-461, bod 91.

( 6 ) – Viz body 349 až 357 odůvodnění sporného rozhodnutí (ohledně nároků skupiny Tomra na úspory z rozsahu) ve spojení s bodem 224 napadeného rozsudku.

( 7 ) – Viz například rozsudek Soudního dvora ze dne 6. dubna 2006, General Motors v. Komise (C-551/03 P, Sb. rozh., s. I-3173, body 52 až 54). V kasačním opravném prostředku se ani neuvádí, že Tribunál zkreslil důkazy.

( 8 ) – To znamená část poptávky, jež nebyla vázána praktikami skupiny Tomra.

( 9 ) – Viz zejména body 90 až 95 žaloby podané k Tribunálu a body 38 až 45 žalobní odpovědi na vyjádření žalované v řízení v prvním stupni.

( 10 ) – Viz například rozsudek ze dne 1. února 2007, Sison v. Rada, C-266/05 P, Sb. rozh. s. I-1233, bod 80 a citovaná judikatura.

( 11 ) – Uvedený výše v poznámce pod čarou 5, bod 123.

( 12 ) – Jak zdůraznila Komise, bylo v roce 1999 vázáno více než 55 % celkové poptávky v pěti zemích. Při pohledu na jednotlivé trhy dosahovala v letech 1999 a 2000 „nesporná“ či „vázaná“ poptávka 80 % až 90 % v Norsku a přibližně 65 % v Nizozemsku (téměř 60 % v roce 2001). Tyto skutečnosti nebyly v řízení před Tribunálem zpochybněny. Ve sledovaných zemích a letech, o kterých se má za to, že v nich došlo k přispění k protiprávnímu jednání, tedy sporné rozhodnutí shledalo, že část blokované poptávky byla vždy významná, a v některých letech představovala na každém z těchto trhů (obvykle se jedná o „rozhodné roky“ růstu na trhu) velmi významný podíl (viz mimo jiné body 392, 160, 163, 183, 187, 218-219, a 290 odůvodnění sporného rozhodnutí).

( 13 ) – Viz bod 244 napadeného rozsudku. Viz například body 163, 219 a 237 odůvodnění sporného rozhodnutí.

( 14 ) – Jak zdůraznila Komise, tento argument navzdory svým zjevným technickým implikacím není podpořen žádnou z četných příloh žaloby. Seznam příloh žaloby totiž nedokládá, že by se na podporu tohoto argumentu, jemuž je nyní připisován takový význam v kasačním opravném prostředku, vycházelo z jakýchkoli důkazů.

( 15 ) – V dalších částech žaloby v prvním stupni totiž skupina Tomra odkazuje na „kladné příjmy“. Pouze v bodě 128 této žaloby se uvádí, že pouze od stejně efektivního konkurenta by bylo možné očekávat dosažení téže úrovně zisků.

( 16 ) – Hlavní argument žaloby totiž zněl, že sleva skupiny Tomra buďto nevyžadovala, anebo jen zřídka vyžadovala „záporné ceny“ k tomu, aby si konkurent zajistil odbyt.

( 17 ) – Viz mimo jiné body 105, 106, 108, 110, 111, 116, 117, 118, 122, 127 a 128 žaloby.

( 18 ) – Sdělení Komise – Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku [102 SFEU] na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele (Úř. věst. 2009, C 45, s. 7).

( 19 ) – V tomto bodě jsem zajedno s generální advokátkou J. Kokott. Viz její stanovisko ve věci British Airways v. Komise (C-95/04, Sb. rozh. s. I-2331, bod 28), a Solvay v. Komise (C-109/10 P, Sb. rozh. s. I-10329, bod 21.

( 20 ) – (odůvodnění 159 až 166) v oddílu zabývajícím se praktikami skupiny Tomra v „Nizozemsku“ (odůvodnění 134 až 166).

( 21 ) – Komise zdůrazňuje, že stojí za zmínku, že body 314 až 329 odůvodnění vůbec neodkazují na „záporné ceny“. Naproti tomu je v nich zmiňován „odsávající účinek“ slev, a jak je uvedeno v bodě 354 odůvodnění, neexistoval vztah mezi systémem slev a náklady skupiny Tomra (tzn., že se slevy nezakládaly na žádné „ekonomické službě“).

( 22 ) – Body 314 a 329 odůvodnění. Viz rozsudky Hoffmann-La Roche v. Komise uvedený v poznámce pod čarou 5, a Michelin v. Komise („Michelin II“), T-203/01, Recueil, s. II-4071.

( 23 ) – Viz rozsudek Michelin II uvedený v poznámce pod čarou 22, bod 60).

( 24 ) – Viz například věc COMP/39.451 – Velux, kde šetření Komise ukázalo, že Velux vytvořil podmíněný systém slev bez jakéhokoli vylučujícího protisoutěžního účinku, tzn., že konkurenti nebyli vyloučeni způsobem, jenž by mohl poškozovat spotřebitele. Viz též rozhodnutí United Kingdom Office of Fair Trading („OFT“) v části 47 týkající se rozhodnutí CA98/20/2002, BskyB, ze dne 29. července 2003 (body 170 a 178 až 181), v němž navrhovatelé uvedli, že jakákoli sleva nabídnutá dominantní společností má tendenci omezovat volbu kupujícího co se týče zdrojů nabídky, a proto představuje prima facie zneužívající jednání vyžadující objektivní odůvodnění. Tento přístup však byl OFT zamítnut. Viz též rozhodnutí Komise COM(2009) 3726 final ze dne 13. května 2009 ve věci COMP/C-3/37.990 – Intel, podle něhož se uvedená společnost dopustila jediného trvajícího jednání porušujícího článek [102 TFEU] a článek 54 Dohody o EHP tím, že uplatňovala strategii zaměřenou na vyloučení konkurentů z trhu CPU-x86 (viz věc T-286/09, Intel v. Komise projednávanou před Tribunálem).

( 25 ) – Rozsudek ze dne 17. února 2011, C-52/09, Sb. rozh. s. I-527. Viz též mé stanovisko v uvedené věci.

( 26 ) – Rozsudek ze dne 14. října 2010, C-280/08 P, Sb. rozh. s. I-9555. Viz též mé stanovisko v uvedené věci.

( 27 ) – To znamená, že čím blíže je zákazník k dosažení prahové hodnoty, jež mu dává právo získat (nebo si podržet) slevu ze všech dříve zakoupených jednotek, tím nákladnější je pro konkurenta realizace prodeje tomuto zákazníku. K tomu, aby mohl konkurent soutěžit při prodeji jednotek před touto prahovou hodnotou, musí nabídnout mnohem nižší cenu. Systémy slev tak odrazují od vstupu na trh tím, že tento vstup činí strukturálně neatraktivním a nákladnějším, než by tomu bylo v případě, že by takovéto slevy neexistovaly, bez výhody pro zákazníky, jelikož tato strategie umožnila skupině Tomra udržet vysokou průměrnou cenu a příjmy svého monopolu.

( 28 ) – Viz zejména bod 41 a n. výše a poznámku pod čarou 23.

( 29 ) – Komise uvádí příklady slev vedoucích k záporným cenám pro zákazníky společností Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen a Rema 1000 (viz body 68 a 69 dupliky v řízení v prvním stupni).

( 30 ) – Tedy, „že je pojem ‚zneužití‘ pojmem objektivním, který se vztahuje na chování podniku v dominantním postavení, které může ovlivnit strukturu trhu, na němž je – právě v důsledku přítomnosti tohoto podniku – úroveň hospodářské soutěže již oslabena, a jehož účinkem je za použití prostředků odlišných od těch, jež jsou používány při běžné soutěži výrobků nebo služeb na základě plnění hospodářských subjektů, bránit zachování úrovně hospodářské soutěže, která ještě na trhu existuje, anebo rozvoji této hospodářské soutěže“ (viz mimo jiné rozsudek Hoffmann-La Roche v. Komise uvedený v poznámce pod čarou 5, bod 91).

( 31 ) – Tento rozsudek (Michelin II uvedený v poznámce pod čarou 22) odkazuje na věc 322/81 Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. Komise („Michelin I“) [1983] Recueil, s. 3461, bod 73.

( 32 ) – Viz rozsudky Michelin II, uvedený v poznámce pod čarou 22, bod 239, a British Airways v. Komise, uvedený v poznámce pod čarou 19, bod 293.

( 33 ) – Skutečnost, že smlouvy označovaly skupinu Tomra jakožto „přednostního, hlavního nebo prvotního dodavatele“, implikovala závazek výlučnosti.

( 34 ) – Viz například věc C-481/01 P(R) NDC Health v. IMS Health a Komise, Recueil, s. I-3401, bod 88. Viz též spojené věci C-65/02 P a C-73/02 P ThyssenKrupp v. Komise („Přirážka za slévání“), Sb. rozh. s. I-6773, body 80 až 87, a spojené věci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P Aalborg Portland a další v. Komise („Cement“), Recueil, s. I-123, body 48 a 49.

( 35 ) – Viz věc Komise v. Brazzelli Lualdi a další uvedenou v poznámce pod čarou 4, bod 59.

( 36 ) – Uvádí se odkaz na věc Hoffmann-La Roche v. Komise uvedenou v poznámce pod čarou 5, bod 90.

( 37 ) – Zvýrazněno generálním advokátem. Zde se odkazuje na věc T-65/98, Van den Bergh Foods v. Komise, Recueil, s. II-4653, body 84 a 160.

( 38 ) – Uvádí se odkaz na body 192 až 194 odůvodnění sporného rozhodnutí i na poznámku pod čarou 415 v tomto odůvodnění.

( 39 ) – „Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben“ (Bude uzavřena výhradní smlouva na základě podmínek ze dne 20. března 1998). Příloha B.1 vyjádření k žalobě, strana 6686 spisu Komise.

( 40 ) – Doložka 4 zní: „Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten“ („Smluvní partneři, jakož i jejich prodejny, mají každý možnost provést v tomto období vždy jeden test trhu pro konkurenční výrobky“). Žaloba, příloha A-21, strana 892.

( 41 ) – Tento typ protiprávního jednání byl totiž v minulosti předmětem několika rozhodnutí a rozsudků. Odkazuje se mimo jiné na: spojené věci 40/73 až 48/73, 50/73, 54/73 až 56/73, 111/73, 113/73 a 114/73, Suiker Unie a další v. Komise, Recueil, s. 1663, bod 517 a násl.; Hoffmann-La Roche v. Komise, uvedený v poznámce pod čarou 5, bod 90 a n., Michelin I, uvedený v poznámce pod čarou 31, bod 62 a n., věc C-163/99, Portugalsko v. Komise, Recueil, s. I-2613, bod 50 a n., věc British Airways v. Komise uvedená v poznámce pod čarou 19, věc T-30/89, Hilti v. Komise, Recueil, s. II-1439, bod 101, věc T-65/89, BPB Industries a British Gypsum v. Komise, Recueil, s. II-389, body 71 a 120, věc T-228/97, Irish Sugar v. Komise, Recueil, s. II-2969, body 198, 201 a 213, věc Michelin II uvedená v poznámce pod čarou 22, bod 53 a n., a věc Solvay v. Komise uvedená v poznámce pod čarou 19.

( 42 ) – Viz spojené věci C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P až C-208/02 P a C-213/02 P Dansk Rørindustri a další v. Komise Sb. rozh. s. I-5425, bod 205. Viz též například věc T-52/02, SNCZ v. Komise, Sb. rozh. s. II-5005, bod 77. Komisi je dána možnost změnit váhu, již ve svém posouzení závažnosti přikládá jednotlivým faktorům: věc T-347/94, Mayr-Melnhof v. Komise, Recueil, s. II-1751, bod 368, a věc T-241/01, Scandinavian Airlines System v. Komise, Sb. rozh. s. II-2917, bod 132 (skutečnost, že Komise možná v minulosti považovala druh protiprávního jednání, o které jde v projednávané věci, za méně závažný, je irelevantní).

( 43 ) – Nařízení Rady č. 1/2003 (ES) ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích [101 SFEU] a [102 SFEU], (Úř. věst. L 1, 2003, s. 1; Zvl. vyd. 08/02, s. 205).

( 44 ) – Spojené věci 100/80 až 103/80, Musique Diffusion française a další v. Komise, Recueil, s. 1825, bod 109.

( 45 ) – Věc T-49/95, Van Megen Sports v. Komise, Recueil, s. II-1799, bod 53.

( 46 ) – V tomto smyslu viz věc SNCZ v. Komise uvedená v poznámce pod čarou 42, bod 79, a věc Case T-67/01, JCB Service v. Komise, Recueil, s. II-49, body 187 až 189.

( 47 ) – Viz například rozsudek Dansk Rørindustri a další v. Komise uvedený v poznámce pod čarou 42, bod 255.

( 48 ) – Pro ilustraci, jak zdůraznila Komise v souvislosti s argumentem skupiny Tomra, že pokuta představovala 8 % obratu skupiny Tomra, by bylo možno uvést, že konečná částka pokuty se rovná přibližně 7,14 % obratu skupiny Tomra. Vzhledem k trvání protiprávního jednání (tzn. pět let, což nebylo nikdy zpochybněno), dosahuje pokuta výše přibližně 1,6 % celkového obratu skupiny Tomra po dobu trvání protiprávního jednání.