STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØE

přednesené dne 28. února 2019 ( 1 )

Věc C‑682/17

ExxonMobil Production Deutschland GmbH

proti

Bundesrepublik Deutschland

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Verwaltungsgericht Berlin (správní soud v Berlíně, Německo)]

„Řízení o předběžné otázce – Životní prostředí – Systém pro obchodování s povolenkami na emise skleníkových plynů – Zařízení na zpracování zemního plynu – Získávání síry – Výroba elektřiny ve vedlejším zařízení – Směrnice 2003/87/ES – Článek 2 odst. 1– Působnost – Příloha I bod 6 – Činnost ‚spalování paliv‘ – Článek 3 písm. t) – Pojem ‚spalování‘ – Článek 3 písm. u) – Pojem ‚výrobce elektřiny‘ – Článek 10a odst. 3 a 4 – Přechodná pravidla harmonizovaného přidělování bezplatných povolenek na emise – Omezení přidělování bezplatných povolenek na emise výrobcům elektřiny – Rozhodnutí 2011/278/EU – Článek 3 písm. c) – Pojem ‚dílčí zařízení pro referenční úroveň tepla‘ – Článek 3 písm. h) – Pojem ‚dílčí zařízení pro emise z procesů‘ “

I. Úvod

1. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Verwaltungsgericht Berlin (správní soud v Berlíně, Německo) se týká výkladu čl. 3 písm. u), článku 10a a přílohy I směrnice 2003/87/ES ( 2 ) o vytvoření systému pro obchodování s povolenkami na emise skleníkových plynů v Evropské unii (dále jen „systém pro obchodování s povolenkami“) jakož i čl. 3 písm. c) a h) rozhodutí 2011/278/EU ( 3 ), kterým se stanoví přechodná pravidla harmonizovaného přidělování bezplatných povolenek.

2. Tato žádost byla podána v rámci sporu mezi ExxonMobil Production Deutschland GmbH (dále jen „ExxonMobil“) a Spolkovou republikou Německo, zastoupenou Umweltbundesamt (Federální úřad pro životní prostředí, Německo), ohledně odmítnutí přidělit zařízení na zpracování zemního plynu provozovanému společností ExxonMobil část bezplatných povolenek požadovaných na rok 2013.

3. Na žádost Soudního dvora se toto stanovisko zaměří na první a druhou otázku položenou předkládajícím soudem. Tyto otázky se týkají dosahu pojmu „výrobce elektřiny“ ve smyslu čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87 a dopadů, které vyplývají z postavení zařízení jakožto výrobce elektřiny, na přidělování bezplatných povolenek, na něž má zařízení nárok podle článku 10a této směrnice.

II. Právní rámec

A. Unijní právo

1. Směrnice 2003/87

4. Článek 3 písm. u) směrnice 2003/87 definuje pojem „výrobce elektřiny“ jako „zařízení, které 1. ledna 2005 nebo později vyrábělo elektřinu na prodej třetím osobám a v němž neprobíhá jiná činnost uvedená v příloze I než ‚spalování paliv‘ “.

5. V rozhodné době ( 4 ) bylo účinné následující znění článku 10a této směrnice: „1. Do 31. prosince 2010 přijme Komise prováděcí opatření k harmonizovanému přidělování povolenek […] […] […] Žádné bezplatné povolenky se nepřidělují na výrobu elektřiny, s výjimkou případů, na které se vztahuje článek 10c, a elektřiny vyráběné z odpadních plynů. […] 3. S výhradou odstavců 4 a 8 a bez ohledu na článek 10c se bezplatné povolenky nepřidělují výrobcům elektřiny […] 4. Bezplatné povolenky se přidělují na dálkové vytápění a vysoce účinnou kombinovanou výrobu tepla a elektřiny ve smyslu směrnice 2004/8/ES ( 5 ) v případě hospodářsky odůvodněných žádostí, pokud jde o vytápění či chlazení. V každém roce následujícím po roce 2013 se celkové množství povolenek přidělených těmto zařízením a týkajících se tohoto tepla upraví o lineární faktor uvedený v článku 9. […]“

2. Rozhodnutí 2011/278

6. Článek 3 rozhodnutí 2011/278 zní takto: „Pro účely tohoto rozhodnutí se rozumí: […] c) ‚dílčím zařízením pro referenční úroveň tepla‘: vstupy, výstupy a příslušné emise, které nejsou spojeny s dílčím zařízením pro referenční úroveň produktu a které souvisejí s výrobou, dovozem (ze zařízení nebo jiného subjektu, na který se vztahuje systém Unie) nebo s výrobou i dovozem (ze zařízení nebo jiného subjektu, na který se vztahuje systém Unie) měřitelného tepla, jež se – spotřebovává v rámci hranic zařízení při výrobě produktů, při výrobě jiné mechanické energie než energie používané k výrobě elektřiny, při topení nebo chlazení s výjimkou tepla spotřebovaného při výrobě elektřiny nebo jež se – vyváží do zařízení nebo jiného subjektu, na který se nevztahuje systém Unie, s výjimkou tepla vyvezeného za účelem výroby elektřiny; […] h) ‚dílčím zařízením pro emise z procesů‘: […] emise oxidu uhličitého, [CO2] k nimž dochází mimo systémové hranice referenční úrovně produktu uvedeného v příloze I, v důsledku některé z následujících činností […]: […] v) použití přísad nebo surovin obsahujících uhlík, jejichž hlavním účelem není výroba tepla; […]“

B. Německé právo

7. Ustanovení § 9 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (zákon o obchodování s povolenkami na emise skleníkových plynů) ze dne 21. července 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1475, dále jen „TEHG“), zní následovně: „(1) Provozovatelům zařízení se přidělí bezplatné povolenky podle zásad stanovených v čl. 10a […] směrnice [2003/87] […] a v rozhodnutí [2011/278] […] […] (6) Konečný objem povolenek přidělený zařízení se rovná součinu předběžného objemu povolenek vypočteného podle odstavců 1 až 5 a opravného koeficientu, který je jednotný pro všechna odvětví a který je stanoven Evropskou komisí v souladu s čl. 15 odst. 3 pravidel harmonizovaného přidělování v Evropské unii. V rámci přidělování povolenek za teplo vzniklé činností výrobců elektřiny nahradí lineární faktor uvedený v čl. 10a odst. 4 směrnice 2003/87/ES opravný koeficient uvedený v první větě, přičemž výpočet vychází z předběžného ročního počtu povolenek určeného k bezplatnému přidělení dotyčnému výrobci elektřiny na rok 2013.“

8. Příloha I část 2 TEHG, nadepsaná „Činnosti“, ve svém bodu 1 zahrnuje pod zařízení, jejichž emise spadají do působnosti tohoto zákona i „spalovací jednotky určené ke spalování paliv, jejichž celkový jmenovitý tepelný příkon je roven nebo vyšší než 20 [megawattů (MW)], pokud nejsou uvedené v některém z následujících bodů“. Příloha I část 2 TEHG uvádí v bodech 2 až 4 různé typy „zařízení na výrobu elektřiny, páry, teplé vody, průmyslového tepla nebo zahřátých odpadních plynů“, jejichž emise taktéž spadají do působnosti tohoto zákona.

9. Ustanovení § 2 Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas‑Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (nařízení o přidělování povolenek na emise skleníkových plynů pro obchodovací období 2013 až 2020) ze dne 26. září 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1921, dále jen „ZuV 2020“), definuje v bodě 21 „výrobce elektřiny“ jako každé „zařízení, které vyrábělo a prodávalo třetím osobám elektřinu po 31. prosinci 2004 a ve kterém je výlučně vykonávána některá z činností uvedených v příloze 1, části 2, bodech 1 až 4 [TEHG]“.

10. Ustanovení § 2 ZuV 2020 definuje v bodech 29 a 30 pojmy „dílčí zařízení pro emise z procesů“ a „dílčí zařízení pro referenční úroveň tepla“ obdobně jako čl. 3 písm. h) a c) rozhodnutí 2011/278. Ustanovení § 2 bod 29 písm. b) bod ee) ZuV 2020 odpovídá čl. 3 písm. h) bodu v) rozhodnutí 2011/278.

III. Spor v původním řízení, předběžné otázky a řízení před Soudním dvorem

11. Společnost ExxonMobil provozovala do konce roku 2013 zařízení na zpracování zemního plynu (dále jen „zařízení“) umístěné ve Steyerbergu (Německo). Zařízení se skládalo ze zařízení na odsíření a vysoušení zemního plynu, ze zařízení na získávání síry (tzv. Clausovo zařízení), ze zařízení na čištění odpadních plynů jakož i z vedlejších zařízení. Tato zařízení zahrnovala parní kotel, zařízení s plynovými motory, zařízení na nouzové spalování a kondenzační tepelnou elektrárnu.

12. Tato tepelná elektrárna byla připojena na veřejnou elektrickou síť, do které bylo nepřetržitě dodáváno malé množství proudu pro zajištění stálého napájení zařízení elektřinou v případě selhání Clausova zařízení, jež by způsobilo ztrátu určitého množství páry. Předkládací rozhodnutí obsahuje elektrickou bilanci, zachycující údaje o výrobě, dovozu, vývozu a spotřebě elektřiny v zařízení mezi roky 2005 a 2010. Tento přehled uvádí, že v určitých letech zařízení spotřebovalo více elektřiny, než jí vyrobilo.

13. Dne 24. února 2014 Deutsche Emissionshandelsstelle (Německá správa pro obchodování s emisemi, dále jen „DEHSt“) přidělila společnosti ExxonMobil 1179523 bezplatných povolenek na obchodovací období 2013-2020. Tento příděl vycházel částečně z použití referenční úrovně tepla a částečně z použití referenční úrovně paliva. Ve výpočtu uvedeného přídělu byla zohledněna existence rizika úniku uhlíku v dotyčném odvětví. DEHSt odmítla přidělit ExxonMobil dodatečné bezplatné povolenky, které požadovala pro emise z procesů. Téhož dne DEHSt zrušila své rozhodnutí o přidělení s účinností od 1. ledna 2014, a to z důvodu ukončení činnosti oznámeného ze strany společnosti ExxonMobil. Toto zrušení není zpochybňováno.

14. Společnost ExxonMobil podala proti rozhodnutí o přidělení ze dne 24. února 2014 odvolání. DEHSt toto odvolání zamítla dne 12. února 2016.

15. Z údajů poskytnutých DEHSt v jejím rozhodnutí ze dne 12. února 2016 vyplývá, že se žádost o přidělení podle hodnoty emisí z procesů týkala emisí CO2 obsaženého v zemním plynu, které se objevují na konci procesu probíhajícího v Clausově zařízení (dále jen „Clausův proces“). Clausův proces spočíval v exotermické chemické reakci, při níž byl sirovodík (H2S) přeměněn na čistou síru. Teplo vzniklé při této reakci bylo skladováno v regeneračních kotlích a poté využito v zařízení. Využití tohoto tepla vedlo k přidělení bezplatných povolenek na základě referenční úrovně tepla. Na konci Clausova procesu byl CO2, který je součástí zemního plynu, uvolněn komínem do ovzduší. Z tohoto procesu nevznikal žádný další CO2.

16. DEHSt měla za to, že bezplatné povolenky nemohou být přidělovány pro „dílčí zařízení pro emise z procesů“ ve smyslu ustanovení § 2 bodu 29 písm. b) bodu ee) ZuV 2020, které provádí v německém právu čl. 3 písm. h) bod v) rozhodnutí 2011/278. DEHSt byla toho názoru, že nebyla splněna podmínka uvedená v těchto ustanoveních, podle níž musí emise pocházet z použití suroviny obsahující uhlík. DEHSt usoudila, že emise CO2, který je součástí zemního plynu, nepocházejí z Clausova procesu, pokud se tento CO2 neúčastní chemické reakce charakteristické pro tento proces ani pro ní není nezbytný. Podle DEHSt představuje surovinu použitou pro výrobu síry pouze H2S, přičemž CO2 je třeba považovat pouze za „doprovodný plyn“ H2S.

17. Dne 10. března 2016 podala ExxonMobil žalobu proti rozhodnutí o zamítnutí svého odvolání.

18. Ve své žalobě popsala nejprve činnosti vykonávané v zařízení a připomněla, že sloužilo ke zpracování zemního plynu po jeho vytěžení z ložisek. Takto vytěžený zemní plyn, v této formě nazývaný kyselý plyn, obsahoval H2S, vodní páru, metan (CH4) a CO2. V zařízení byl tento plyn odsířen a po vysušení dodán do plynové zásobovací soustavy. H2S a CO2 oddělené ze zemního plynu při procesu odsíření byly vedeny do Clausova zařízení, kde byl H2S přeměněn na síru pomocí dvoufázové exotermické reakce.

19. V první fázi byla přibližně jedna třetina H2S spalována v peci, při tomto spalování vznikal oxid siřičitý (SO2). Již v peci SO2 reagoval částečně s H2S, čímž vznikala čistá síra a voda. Pro udržení oxidace a optimalizaci procesu bylo odebíráno teplo v podobě páry pomocí regeneračního kotle. Zbývající H2S katalyticky reagoval s SO2 za vzniku čisté síry.

20. Ve druhé fázi byla získávána další síra pomocí exotermické reakce ve dvou nebo třech po sobě následujících katalytických cyklech. Plyn zbývající po této reakci, nazývaný „Clausův plyn“, ještě obsahoval zejména CO2 a stopy sloučenin síry. Clausův plyn byl poté veden do zařízení na čištění plynu připojená za Clausovo zařízení, kde z něj byly odstraněny sloučeniny síry a CO2 byl komínem uvolněn do atmosféry.

21. Dále se ExxonMobil domáhá svého práva na bezplatné přidělení pro dílčí zařízení pro emise z procesů s odůvodněním, že emise CO2 byly výsledkem použití suroviny obsahující uhlík ve formě CO2. Podle jejího názoru byl základní surovinou používanou pro výrobu síry nikoli samostatný H2S, ale právě kyselý plyn. Kdyby nebyl při Clausově procesu používán tento plyn, nebyl by CO2, který je součástí zemního plynu, vypouštěn do atmosféry. Navíc extrakce CO2 z kyselého plynu pomocí tohoto procesu je nezbytná pro získání čisté síry z tohoto plynu. Není relevantní, že CO2 je od počátku přítomen v surovině a neúčastní se výše popsané chemické reakce. Uvedeným emisím CO2 se ostatně nelze vyhnout ani změnou paliva ani účinnějšími technikami.

22. Kromě toho ExxonMobil tvrdí, že požadovanému dodatečnému přidělení nebrání skutečnost, že bezplatné povolenky byly přiděleny na základě referenční úrovně tepla pro měřitelné teplo vyrobené v zařízení, jakožto vedlejší účinek chemické reakce charakteristické pro Clausův proces. Ačkoli Soudní dvůr rozhodl v rozsudku Borealis a další ( 6 ), že přidělení na základě referenční úrovně produktu má přednost před třemi nouzovými přístupy, které představují povolenky na základě referenční úrovně tepla, referenční úrovně paliva a emise z procesů, mezi těmito třemi nouzovými přístupy neexistuje žádná hierarchie.

23. Konečně ExxonMobil zdůrazňuje, že žaloba v původním řízení představuje pilotní spor, který má umožnit rozhodnout o otázkách týkajících se přidělování bezplatných povolenek pro emise CO2 objevující se v rámci Clausova procesu, který probíhá též v dalších zařízeních provozovaných ExxonMobil.

24. Ve své obraně DEHSt nejprve uvedla, že výroba síry nepředstavuje činnost podléhající povinnosti obchodování s emisními povolenkami. Tvrdila zde, taktéž zcela bezprecedentně, že zařízení by mělo být kvalifikováno jako „výrobce elektřiny“, jelikož zde byl proud vyroben a prodán třetím osobám po 31. prosinci 2004 a byla zde vykonávána pouze činnost spočívající ve spalování uvedená v příloze 1, části 2, bodech 1 až 4 TEHG. Podle DEHSt zařízení požádalo a obdrželo příděl určený výrobcům elektřiny, který byl redukován za použití lineárního opravného koeficientu, jenž se na ně vztahuje podle ustanovení § 9 odst. 6 TEHG. Bezplatné přidělování výrobcům elektřiny je však povoleno pouze při splnění podmínek stanovených v článku 10a směrnice 2003/87.

25. Ve zbývající části DEHSt potvrzuje své stanovisko, podle něhož přidělení bezplatných povolenek pro dílčí zařízení pro emise z procesů musí být odmítnuto, a nesouhlasí s tvrzením ExxonMobil, že dotčené emise jsou nevyhnutelné. DEHSt se navíc dovolává kaskádové hierarchie mezi prvky přidělování na základě referenční úrovně tepla, referenční úrovně paliva a emise z procesů.

26. V tomto kontextu má Verwaltungsgericht Berlin (správní soud v Berlíně, Německo) jednak za to, že vyřešení sporu v původním řízení závisí na odpovědi na otázku, zda zařízení má být kvalifikováno jako výrobce elektřiny ve smyslu čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87. Ačkoli kladná odpověď podle něj vyplývá ze znění tohoto ustanovení, klade si tento soud otázku, zda taková odpověď nepřesahuje jeho působnost nad míru odpovídající duchu a účelu této směrnice ( 7 ).

27. Dále předkládající soud upozorňuje na to, že kvalifikace zařízení jako výrobce elektřiny by v zásadě způsobila protiprávnost bezplatného přidělení, které zařízení přijalo. Je tomu tak proto, že výrobci elektřiny mohou získat bezplatné povolenky pouze v případech stanovených v čl. 10a odst. 1 třetím pododstavci a v odst. 4 směrnice 2003/87 – kam dotčené emise nespadají. Předkládající soud se nicméně zabývá možností překonat toto omezení na základě definice pojmu „dílčí zařízení pro referenční úroveň tepla“ uvedeného v čl. 3 písm. c) rozhodnutí 2011/278, která neobsahuje takové omezení.

28. Nakonec se předkládající soud zabývá otázkou, zda emise z Clausova procesu mohou vést k bezplatnému přidělování pro „dílčí zařízení pro emise z procesů“ ve smyslu čl. 3 písm. h) tohoto rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že teplo vzniklé při tomto procesu je taktéž způsobilé pro přidělování na základě referenční úrovně tepla, klade si otázku, zda jeden z těchto dvou typů přidělování má přednost před druhým.

29. Za těchto podmínek se Verwaltungsgericht Berlin (správní soud v Berlíně) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky: „1) Je zařízení, které vyrábí produkt, jehož výroba nespadá do činností uvedených v příloze I směrnice [2003/87] (jako je v tomto případě výroba síry) a v němž je současně vykonávána činnost ‚spalování paliv v zařízeních s celkovým jmenovitým tepelným příkonem vyšším než 20 $2W‘, která podléhá povinnému režimu obchodování s povolenkami na emise skleníkových plynů podle přílohy I směrnice [2003/87], ‚výrobcem elektřiny‘ ve smyslu čl. 3 písm. u) směrnice [2003/87], pokud se ve vedlejším zařízení tohoto zařízení vyrábí rovněž elektřina pro zařízení a (nepatrná) část této elektřiny je poskytována do veřejné elektrické sítě za poplatek? 2) V případě kladné odpovědi na první otázku: Pokud je takové zařízení, jako je zařízení popsané v první otázce, výrobcem elektřiny ve smyslu čl. 3 písm. u) směrnice [2003/87], mohou být tomuto zařízení přiděleny povolenky pro teplo podle rozhodnutí [2011/278] i tehdy, pokud teplo splňuje podmínky podle čl. 3 písm. c) rozhodnutí [2011/278], avšak nespadá do kategorií uvedených v čl. 10a odst. 1 třetím pododstavci, odst. 3 a 4 směrnice [2003/87] – teplo ze spalování odpadních plynů pro výrobu elektřiny, dálkové vytápění a vysoce účinná kombinovaná výroba tepla a elektřiny? 3) Pokud s ohledem na odpověď na první dvě předběžné otázky přichází v úvahu přidělení povolenek pro teplo vyráběné v zařízení žalobkyně: Jedná se v případě CO2, který se do atmosféry uvolňuje z plynné směsi při zpracování zemního plynu (ve formě kyselého plynu) v ‚Clausově procesu‘, při němž se oddělí CO2, který je součástí zemního plynu, o takové emise, které ve smyslu čl. 3 písm. h) první věty rozhodnutí [2011/287] vznikají z procesu uvedeného v čl. 3 písm. h) bodu v)? a) Mohou ve smyslu čl. 3 písm. h) první věty rozhodnutí [2011/278] vzniknout emise CO2 z postupu, při němž je CO2, který je součástí suroviny, fyzikálně oddělen z plynné směsi a uvolněn do atmosféry, aniž z tohoto procesu vznikne další CO2? Nebo vyžaduje toto ustanovení, aby oxid uhličitý uvolněný do atmosféry vznikl poprvé teprve jako výsledek tohoto procesu? b) Dochází ve smyslu čl. 3 písm. h) bodu v) rozhodnutí [2011/278] k ‚použití‘ suroviny s obsahem uhlíku, pokud se při ‚Clausově procesu‘ použije k výrobě síry zemní plyn z přírodních zdrojů a přitom se do atmosféry uvolní CO2 nacházející se v zemním plynu, aniž by se účastnil chemické reakce probíhající při tomto procesu? Nebo vyžaduje pojem ‚použití‘, aby se uhlík zúčastnil probíhající chemické reakce, resp. byl dokonce pro tuto reakci nezbytný? 4) V případě kladné odpovědi na třetí otázku: Pokud zařízení podléhající povinnému režimu obchodování s emisními povolenkami na emise skleníkových plynů splňuje podmínky pro dílčí zařízení s referenční úrovní tepla i podmínky pro dílčí zařízení pro emise z procesů, podle jaké referenční úrovně se uskuteční přidělování bezplatných povolenek na emise? Má přednost nárok na přidělení povolenek podle referenční úrovně tepla před nárokem na přidělení podle emisí z procesů? Nebo má nárok na přidělení povolenek podle emisí z procesů podle zásady speciality přednost před nárokem na přidělení podle referenční úrovně tepla a referenční úrovně paliva?“

30. Společnost ExxonMobil, německá vláda, jakož i Komise předložily Soudnímu dvoru písemná vyjádření a zúčastnily se jednání, které se konalo dne 14. listopadu 2018.

IV. Analýza

A. Úvodní poznámky

31. Touto žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce je Soudní dvůr v podstatě vyzván, aby určil, zda a případně do jaké míry mohou být takovému zařízení, jako je zařízení v původním řízení, přiděleny bezplatné povolenky na základě článku 10a směrnice 2003/87. Relevantní skutkové okolnosti týkající se situace tohoto zařízení, ze kterých vychází moje analýza, lze shrnout následovně.

32. Podle údajů poskytnutých předkládajícím soudem ( 8 ) byla v zařízení dotčeném v původním řízení vykonávána především činnost spočívající v získávání síry obsažené ve formě H2S v kyselém plynu těženém z ložisek ( 9 ), a to pomocí Clausova procesu. Tento proces byl zahájen spalováním části kyselého plynu, které vyvolalo chemickou reakci uvolňující teplo, které bylo následně použito v zařízení. Zařízení vyrábělo ve svém vedlejším zařízení elektřinu ( 10 ). Ačkoli takto získaná elektřina byla určena především k jeho vlastnímu zásobování, zařízení soustavně dodávalo její nepatrnou část do veřejné sítě za poplatek. Tyto dodávky sloužily k zajištění nepřetržitého zásobování zařízení elektřinou. Při Clausově procesu byl CO2, který je součástí kyselého plynu, oddělen od H2S. Tento CO2 byl uvolněn do atmosféry poté, co prošel Clausovým zařízením, jakož i čistícím zařízením a – jak vyplývá ze spisu předaného Soudnímu dvoru předkládajícím soudem a z vyjádření německé vlády, s výhradou ověření tímto soudem – zařízením pro dodatečné spalování, které byly připojeny za Clausovo zařízení. Při Clausově procesu nevznikal žádný další CO2.

33. Zařízení byly přiděleny bezplatné povolenky na základě „dílčího zařízení pro referenční úroveň tepla“ ve smyslu čl. 3 písm. c) rozhodnutí 2011/278 pro měřitelné teplo vyrobené při tomto pocesu ( 11 ). Zařízení naproti tomu neobdrželo dodatečné bezplatné povolenky požadované pro „dílčí zařízení pro emise z procesů“ ve smyslu čl. 3 písm. h) rozhodnutí 2011/278. Společnost ExxonMobil má v podstatě za to, že přidělování vypočtené na základě referenční úrovně tepla dostatečně nezohledňuje nevyhnutelné emise CO2 obsaženého v kyselém plynu, za které musela vyřadit povolenky ( 12 ).

34. Žaloba v původním řízení směřuje proti rozhodnutí, kterým DEHSt zamítla tuto žádost. Argumenty uváděné DEHSt v její obraně vzbuzují nicméně taktéž pochybnosti o zákonnosti již přidělených bezplatných povolenek přijatých zařízením.

35. V této souvislosti se předkládající soud v první a druhé otázce táže, zda zařízení, s ohledem na skutečnost, že prodalo elektřinu do veřejné sítě, musí být zbaveno nároku na jakékoli přidělení bezplatných povolenek. V případě negativní odpovědi tento soud předkládá Soudnímu dvoru svoji třetí a čtvrtou otázku, aby mohl určit, zda emise CO2 obsaženého v kyselém plynu mohou vést k bezplatnému přidělování pro dílčí zařízení pro emise z procesů.

36. Jak zdůraznila písemná a ústní vyjádření poskytnutá Soudnímu dvoru, zájmy dotčené sporem v původním řízení i užitečnost odpovědí na předběžné otázky pro vyřešení tohoto sporu závisí v prvé řadě na použitelnosti směrnice 2003/87 na tyto emise.

37. Komise, kterou v tomto bodu při jednání podpořila ExxonMobil, v tomto ohledu v podstatě tvrdí, že emise CO2 obsaženého v kyselém plynu, jichž se týká žádost o dodatečné bezplatné povolenky, nespadají do působnosti této směrnice. Proto by neměly být deklarovány ani sledovány, ani by neměly vést k vyřazení povolenek, jelikož přidělování bezplatných povolenek za tyto emise je od počátku vyloučeno. Naproti tomu německá vláda má v podstatě za to, že pokud kyselý plyn sloužil jako palivo v rámci činnosti zařízení, podléhá veškerý CO2 obsažený v tomto palivu a vypouštěný na konci této činnosti, povinnému režimu obchodování s povolenkami. Z následujících důvodů mne přesvědčil druhý přístup.

B. Použitelnost směrnice 2003/87 na emise CO2, který je součástí kyselého plynu

38. Podle čl. 2 odst. 1 se směrnice 2003/87 použije na emise z činností uvedených v příloze I této směrnice a na skleníkové plyny uvedené v její příloze II, mezi které spadá CO2. Příloha I této směrnice v bodě 6 uvádí mimo jiné „spalování paliv v zařízeních s celkovým jmenovitým tepelným příkonem vyšším než 20 $2W“.

39. V tomto případě by ze zařízení pocházející emise CO2, který je součástí kyselého plynu, mohly spadat do působnosti směrnice 2003/87 pouze tehdy, pokud by pocházely z činnosti tohoto typu. Je totiž nesporné, že v zařízení nebyla vykonávána žádná jiná činnost obsažená v příloze I této směrnice, která neuvádí ani získávání síry, ani zpracování zemního plynu.

40. Pojem „spalování paliv“ uvedený v příloze I bodu 6 směrnice 2003/87 musí být vykládán ve světle čl. 3 písm. t) této směrnice. Toto ustanovení definuje pojem „spalování“ jako „každou oxidaci paliv bez ohledu na způsob, jakým jsou tímto procesem vyprodukované teplo, elektřina nebo mechanická energie využity, a veškeré jiné přímo spojené činnosti, včetně čištění odpadních plynů“.

41. Tato definice podle mého názoru pokrývá oxidační reakci produkující teplo, do níž vstupuje H2S v průběhu Clausova procesu. Zahrnuje taktéž proces dodatečného spalování plynů vycházejících z Clausova zařízení, jejichž součástí je i CO2 obsažený v kyselém plynu, jak je popsán ve spise předloženém Soudnímu dvoru předkládajícím soudem a ve vyjádření německé vlády.

42. Vzhledem k tomu, že tento CO2 byl vypuštěn poté, co prošel Clausovým zařízením a s výhradou ověření předkládajícím soudem i zařízením pro dodatečné spalování, kde tyto procesy probíhaly, byly tyto emise, podle mého názoru, výsledkem spalování ve smyslu přílohy I bodu 6 směrnice 2003/87 ( 13 ), vykládané ve světle jejího čl. 3 písm. t).

43. Tento závěr není zpochybněn zaprvé skutečností, že uvedené procesy sloužily k výrobě elektřiny pouze akcesoricky, přičemž jejich hlavním účelem bylo získávání síry obsažené v kyselém plynu a v čištění tohoto plynu před jeho vypuštěním do atmosféry.

44. V tomto ohledu, jak o tom svědčí přípravné práce pro přijetí směrnice 2009/29/ES ( 14 ), kterou byl do směrnice 2003/87 doplněn čl. 3 písm. t), toto doplnění mělo zakotvit širokou definici pojmu „spalování“. Tento pojem měl zahrnout každou oxidaci paliv bez ohledu na její cíl, ať už za účelem výroby energie pro třetí osoby nebo pro účely výrobního procesu uvnitř dotčeného zařízení ( 15 ).

45. Příloha I bod 3 směrnice 2003/87 odráží široké pojetí přiznané tomuto pojmu a uvádí, že jednotky, v nichž dochází ke spalování, zahrnují zejména „všechny typy kotlů, hořáků, turbín, topných těles, topenišť, spalovacích, vypalovacích a jiných pecí, trub, sušiček, motorů, palivových článků, spalovacích jednotek CLC (chemical looping combustion), pochodní a termických nebo katalytických dodatečných spalovačů“. Cílem některých z těchto zařízení, především pochodní a některých dodatečných spalovačů, není poskytování energie ( 16 ).

46. Zadruhé dotčené emise nemohou být vyňaty z působnosti této směrnice s odůvodněním, že CO2 vypouštěný do atmosféry, obsažený v kyselém plynu již při jeho těžbě, nepocházel sám o sobě z oxidační reakce vyvolané při činnosti zařízení ( 17 ).

47. Ustanovení článku 3 písm. t) směrnice 2003/87 totiž neomezuje pojem „spalování“ na oxidační reakce, při kterých vzniká skleníkový plyn uvedený v příloze II této směrnice. S ohledem na znění tohoto ustanovení stačí, aby byl oxidován jakýkoli prvek, z něhož se palivo skládá. Stejně tak čl. 2 odst. 1 uvedené směrnice nepodmiňuje použitelnost této směrnice tím, že samotný uvolněný CO2 musí být výsledkem činnosti uvedené v její příloze I. Pouze emise tohoto skleníkového plynu, nikoli samotný uvedený plyn, musí být výsledkem takové činnosti ( 18 ).

48. Jak zdůraznila německá vláda, na tomto výkladu je založen čl. 48 odst. 1 nařízení Komise (EU) č. 601/2012 o monitorování a vykazování emisí skleníkových plynů podle směrnice [2003/87] ( 19 ). Podle tohoto ustanovení musí být emise „vlastního CO2“ – který je definován v čl. 3 bodě 40 tohoto nařízení jako „CO2, který je součástí paliva“ – zahrnuty do emisního faktoru pro takové palivo. Článek 48 odst. 1 uvedeného nařízení ostatně odkazuje na vlastní CO2 obsažený v zemním plynu.

49. V této souvislosti Komise uvádí v dokumentu nazvaném „Frequently Asked Questions Regarding Monitoring and Reporting in the EU ETS“ ( 20 ), že emise CO2 spojené se zpracováním zemního plynu podléhají povinnostem vyplývajícím ze systému obchodování s povolenkami tehdy, pokud vypouštěný CO2 vstupuje v jakémkoli okamžiku čistících procesů do procesu spalování. Tyto emise tedy musí být vykázány a monitorovány jakožto emise vlastního CO2 podle článku 48 nařízení č. 601/2012. Komise zde jako příklad uvádí Clausovo zařízení ( 21 ). Ačkoli tento dokument není závazný, údaje v něm obsažené podle mého názoru představují souvislosti, které mohou osvětlit výklad směrnice 2003/87 a nařízení č. 601/2012 ( 22 ).

50. Vzhledem k těmto úvahám mám za to, že takové emise CO2, který je součástí kyselého plynu, objevující se na konci Clausova procesu, jako jsou emise ve věci v původním řízení, jsou výsledkem činnosti „spalování paliv“ ve smyslu přílohy I bodu 6 ve spojení s čl. 3 písm. t) směrnice 2003/87. Uvedené emise též spadají do působnosti této směrnice, tak jak je vymezena v jejím čl. 2 odst. 1.

C. K pojmu „výrobce elektřiny“ (první otázka)

51. V první otázce se předkládající soud zabývá tím, zda je zařízení „výrobcem elektřiny“ ve smyslu čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87, pokud vyrobilo elektřinu v rámci své činnosti „spalování paliv v zařízeních s celkovým jmenovitým tepelným příkonem vyšším než 20 [megawatů (MW)]“ ve smyslu přílohy I bodu 6 této směrnice. Tento soud se konkrétně táže na to, zda je tomu tak i s ohledem na okolnosti spočívající zaprvé v tom, že zařízení současně vyrábělo výrobek nespadající pod žádnou jinou činnost uvedenou v této příloze, a zadruhé, že vyrobená elektřina byla používána pro vlastní potřebu zařízení, přičemž jen její nepatrná část byla poskytována za poplatek do veřejné elektrické sítě, ke které muselo být zařízení nepřetržitě připojeno z technických důvodů.

52. Na základě rozboru znění a cílů čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87, jakož i obecné systematiky této směrnice a procesu přijetí tohoto ustanovení ( 23 ) navrhnu Soudnímu dvoru, aby na tuto otázku odpověděl kladně.

1. Doslovný výklad

53. Podle čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87 je výrobce považován za výrobce elektřiny zaprvé pod podmínkou, že dotyčné zařízení „vyrábělo 1. ledna 2005 nebo později elektřinu na prodej třetím osobám“. Zadruhé toto postavení vyžaduje, aby v tomto zařízení „neprobíhala jiná činnost uvedená v příloze I než ‚spalování paliv‘ “.

54. Podle doslovného výkladu je druhé kritérium stanovené v čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87 již z povahy věci splněno v situaci popsané v první otázce, která se týká zařízení, v němž probíhá kromě spalování pouze činnost neuvedená v příloze I této směrnice.

55. Jak zdůraznila německá vláda, takový výklad odpovídá výkladu přijatému v dokumentu zveřejněném Komisí, nazvaném „Guidance paper to identify electricity generators“ (dále jen „pokyny pro identifikaci výrobců elektřiny“) ( 24 ). Je zde uvedeno, že zařízení, které provozuje kromě spalování činnost neuvedenou v této příloze, splňuje výše uvedené kritérium. Bylo by tomu tak i v případě, kdy je elektřina vyráběna pro vlastní potřebu zařízení za účelem výkonu posledně uvedené činosti. Tento dokument, třebaže není závazný, poskytuje vodítka, jež mohou vyjasnit význam pojmu „výrobce elektřiny“ ve světle obecné systematiky směrnice 2003/87 a rozhodnutí 2011/278 ( 25 ).

56. Co se týče prvního kritéria uvedeného v čl. 3 písm. u) této směrnice, výraz „na prodej třetím osobám“ může podle společnosti ExxonMobil znamenat, že elektřina má být nejen prodávána třetím osobám, ale musí být vyráběna za účelem takového prodeje. Ať je však přístup k této problematice jakýkoli, ve znění tohoto ustanovení nic nenaznačuje, že prodej třetím osobám by měl být výlučným nebo alespoň hlavním účelem výroby elektřiny. Proto je na základě tohoto znění kritérium splněno, jak tvrdí německá vláda a Komise, v případě, jaký je dán v projednávané věci, kdy zařízení vyrábí elektřinu pro svoji vlastní potřebu se záměrem poskytovat určitou její část, byť nepatrnou, do sítě za poplatek.

57. Tento výklad vyplývá též z pokynů pro identifikaci výrobců elektřiny, které uvádí, že čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87 nestanoví žádný práh prodeje, při jehož překročení může být zařízení kvalifikováno jako výrobce elektřiny. Podle tohoto dokumentu není tato kvalifikace závislá ani na podmínce, že elektřina je vyráběna za účelem prodeje třetím osobám ( 26 ).

58. Dodávám, že toto ustanovení nestanoví žádnou podmínku týkající se kontinuity výroby elektřiny a prodeje takto vyrobené elektřiny. Zavádí jasné pravidlo, podle kterého je zařízení výrobcem elektřiny, pokud vyrobilo elektřinu určenou k prodeji třetím osobám kdykoli od 1. ledna 2005, nezávisle na jakékoli fluktuaci v čase co do vztahu mezi množstvím prodané elektřiny a elektřinou vyrobenou pro vlastní potřebu zařízení.

59. V důsledku toho je podle doslovného výkladu čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87 takové zařízení, jakým je zařízení dotčené v projednávané věci, výrobcem elektřiny. Předkládající soud si však klade otázku, zda tento výklad nevede k rozšíření okruhu výrobců elektřiny nad rámec zařízení, kterým měl normotvůrce v úmyslu toto postavení přiznat, jak tvrdí ExxonMobil. Uvedený výklad by tak překročil to, co je nezbytné pro dosažení cíle sledovaného touto směrnicí.

2. Teleologický a kontextuální výklad

60. Jak vyplývá především z čl. 10a odst. 3 směrnice 2003/87, je-li zařízení výrobcem elektřiny, podléhá v důsledku toho pravidlu plného dražení povolenek ( 27 ). Beplatné povolenky totiž mohou být přiděleny výrobcům elektřiny pouze za omezených okolností, jejichž přesnější vymezení je předmětem druhé předběžné otázky ( 28 ).

61. V tomto ohledu ExxonMobil správně zdůrazňuje, že bod 19 odůvodnění směrnice 2009/29, kterou byly vloženy čl. 3 písm. u) a článek 10a směrnice 2003/87, ukazuje, že toto omezení bezplatného přidělování bylo zavedeno jako reakce na tendenci zařízení „v odvětví energetiky“ promítat náklady vynaložené na získání povolenek do cen elektřiny. Tato zařízení navíc zahrnula ekonomickou hodnotu bezplatných povolenek do těchto cen jakožto „oportunitní náklad“, čímž dosáhla „mimořádných zisků“ ( 29 ).

62. Podle společnosti ExxonMobil by proto postavení určitého zařízení jakožto výrobce elektřiny mělo být posuzováno s ohledem na jeho schopnost získávat náklady vynaložené na CO2 zpět od svých zákazníků. Avšak zařízení dotčené v původním řízení takovou schopnost nemá. V tomto smyslu se předkládající soud přiklání k názoru, že normotvůrce cílil vložením výše uvedených ustanovení pouze na zařízení spadající do „klasického odvětví“ energetiky ( 30 ), do něhož zařízení dotčené v původním řízení nepatří.

63. Ve světle toho se předkládající soud přiklání spíše ke stanovisku společnosti ExxonMobil, podle něhož druhé kritérium stanovené v čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87 vyžaduje, aby se zařízení nezabývalo žádnou jinou činností – ať obsaženou či neobsaženou v příloze I této směrnice – než spalováním ( 31 ). Pojem „výrobce elektřiny“ nezahrnuje zařízení, která vykonávají kromě spalování ještě činnost neobsaženou v této příloze – jako je v daném případě získávání síry.

64. Kromě toho má předkládající soud pochybnosti o tom, zda první kritérium stanovené v tomto ustanovení předpokládá, že vyrobená elektřina je určena „především“ k prodeji třetím osobám, jak tvrdila ExxonMobil. V projednávaném případě tomu tak není, vzhledem k tomu, že elektřina byla vyráběna za účelem zásobování samotného zařízení, přičemž byla v minimálním množství poskytována do veřejné sítě pouze z technických důvodů.

65. Společnost ExxonMobil v tomto ohledu upřesnila, že tyto dodávky směřovaly k synchronizaci kmitočtu a napětí vnitřního elektrického proudu a proudu pocházejícího ze sítě. Pokud by k takové synchronizaci nedocházelo, přechod z autonomního fungování na fungování v síti, nezbytný pro zajištění nepřetržitého napájení zařízení, by mohl být provázen změnami kmitočtu nebo napětí působícími škody. Elektrická bilance obsažená v předkládajícím rozhodnutí svědčí o okrajové povaze prodeje elektřiny třetím osobám.

66. Podle mého názoru tvrzení, že zařízení, která prodala třetím osobám část elektřiny, kterou vyrobila především pro potřeby své činnosti neuvedené v příloze I směrnice 2003/87, nejsou vždy schopna získat od těchto třetích osob zpět významnou část nákladů na povolenky, které musela odevzdat, má určité opodstatnění. Domnívám se, že tato možnost závisí alespoň zčásti na poměru elektřiny dodávané třetím osobám k celkovému objemu elektřiny a tepla vyrobeného v zařízení. Není vyloučeno, že některá z těchto zařízení, vzhledem k okrajové povaze prodeje elektřiny třetím osobám ve vztahu k celkové produkci elektřiny a tepla, zejména pokud je elektřina třetím osobám poskytována z technických důvodů ( 32 ), nemohla přenést na své prodejní ceny významnou část nákladů na CO2 spojených s jejich činností.

67. Z níže vysvětlených důvodů však tyto úvahy neodůvodňují výklad, který by se odchýlil od znění čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87.

68. Zaprvé, jak zdůraznila Komise, toto ustanovení musí být chápáno ve světle obecné systematiky a celkového cíle směrnice 2003/87, především pravidel přidělování bezplatných povolenek upravených v jejím článku 10a.

69. K tomu podotýkám zaprvé, že tento režim se odchyluje od pravidla dražení povolenek ( 33 ), které normotvůrce považuje za „nejjednodušší a podle všeobecného mínění hospodářsky nejúčinnější systém“ ( 34 ) s ohledem na cíl „snižování emisí skleníkových plynů způsobem efektivním z hlediska nákladů a ekonomicky účinným“, vyjádřený v článku 1 směrnice 2003/87. Tato odchylka je pouze přechodným opatřením, jehož cílem je zabránit ztrátě konkurenceschopnosti podniků z důvodu zavedení systému dražeb všech povolenek ( 35 ). Od roku 2013 se tak množství přidělených bezplatných povolenek každoročně snižuje za účelem jejich zrušení, původně plánovaného na rok 2027 ( 36 ). Každé omezení přidělování bezplatných povolenek doprovázející tento proces se podílí na postupném zavádění systému plného dražení povolenek, jenž je cílem normotvůrce. Jak uvedla Komise, tyto okolnosti svědčí ve prospěch širokého výkladu ustanovení omezujících bezplatné přidělování, mezi něž patří čl. 3 písm. u) této směrnice tím, že definuje pojem „výrobce elektřiny“.

70. Zadruhé vymezení okruhu výrobců elektřiny má podle článku 10a směrnice 2003/87 rozhodující význam pro výpočet bezplatného přidělování, jehož využívají nejen zařízení, která do něj patří, ale i jiná zařízení (zjednodušeně nazývaná „průmyslová zařízení“ ( 37 )). Jak zdůraznila německá vláda, toto vymezení ovlivňuje výpočet Komise týkající se opravného koeficientu, který je jednotný pro všechna odvětví, přičemž jeho použití na předběžné roční přidělení bezplatných povolenek pro každé průmyslové zařízení určuje konečné roční přidělení, které je jim poskytnuto ( 38 ). Toto zjištění zvyšuje potřebu jasných pravidel umožňujících určit s dostatečnou mírou jistoty a předvídatelnosti zařízení, která odpovídají definici stanovené v čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87.

71. Komise však tvrdí, že pokud by mělo být postavení výrobce elektřiny závislé na neexistenci výkonu jakékoli jiné činnosti, než je výroba elektřiny, nebo na kritériu, podle něhož by prodej třetím osobám měl být „hlavním cílem“ výroby elektřiny, způsobilo by to nejasnosti při ověřování tohoto postavení. Především by takový přístup, jak též poznamenala německá vláda, působil zmatky vzhledem k neexistenci normotvůrcem předem stanovených limitů umožňujících rozlišit, zda je výroba elektřiny hlavním či vedlejším cílem, a určit tak zařízení patřící do „klasického odvětví“ elektřiny ( 39 ).

72. Zadruhé doslovný výklad čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87 nebrání jeho souladu s normami primárního práva a především s obecnou zásadou rovného zacházení ( 40 ).

73. Předkládající soud a ExxonMobil k tomu uvedly, že tento výklad vede k odlišnému zacházení se zařízeními provádějícími spalování a další činnost uvedenou v příloze I této směrnice na jedné straně a se zařízeními provádějícími kromě spalování činnost neuvedenou v této příloze na straně druhé. Podle mého názoru nepředstavuje takové rozdílné zacházení diskriminaci, na rozdíl od toho, co tvrdí ExxonMobil.

74. Tyto dvě kategorie zařízení nejsou podle mého názoru v objektivně srovnatelných situacích z hlediska zásad ovládajících použitelnost systému pro obchodování s povolenkami. Jak uvedla Komise, zařízení druhé kategorie podléhají tomuto systému pouze z titulu emisí, jež jsou výsledkem činnosti spočívající ve spalování. Naproti tomu zařízení první kategorie mu podléhají z titulu všech svých emisí, ať už vyplývají ze spalování či nikoli.

75. V tomto ohledu vyplývá z přípravných prací před přijetím směrnice 2009/29, že zápis jiných činností, než je „spalování paliv“, do přílohy I směrnice 2003/87 měl za cíl zahrnout do její působnosti některé emise, nazývané „emise z procesů“, které nepocházejí z procesu „spalování“ – ani ve smyslu široké definice tohoto pojmu – ale z určitých průmyslových procesů ( 41 ). Zde vyjmenované zvláštní činnosti byly normotvůrcem vybrány s ohledem na množství „emisí z procesů“, které je provázejí ( 42 ).

76. V každém případě, i kdybychom považovali situaci takového zařízení, jako je zařízení ve věci v původním řízení, za objektivně srovnatelnou se situací zařízení, které vykonává kromě spalování ještě činnost uvedenou v příloze I směrnice 2003/87 ( 43 ), jevilo by se mně rozdílné zacházení s těmito zařízeními jako oprávněné.

77. Jak již konstatoval Soudní dvůr ( 44 ), normotvůrce měl širokou posuzovací pravomoc pro vytvoření a restrukturalizaci „komplexního systému“, jakým je systém obchodování s povolenkami, předpokládající volby politické, ekonomické a sociální povahy, postavené na komplexním posouzení a hodnocení. Za tím účelem mohl zvolit postup v etapách a zejména podle získaných zkušeností. Jak vyplývá z rozsudku Arcelor Atlantique et Lorraine a další ( 45 ), tento výběr měl být nicméně založen na objektivních a vhodných kritériích ve vztahu ke sledovanému cíli a neměl by přinášet výsledky, které jsou zjevně méně vhodné než ty, které vyplývají z jiných opatření, která jsou pro tyto cíle rovněž vhodná.

78. Omezení bezplatného přidělování výrobcům elektřiny vychází právě z přístupu po etapách, který směřuje k postupnému uskutečňování systému plného dražení bezplatných povolenek. V tomto kontextu normotvůrce rozhodl, že výrobci elektřiny mají podléhat pravidlu plného dražení povolenek od roku 2013 vzhledem k objektivnímu zjištění, že náklady na CO2 spojené s jejich činnostmi mohou být obecně přenášeny do cen elektřiny. Mimoto považoval za nutné vymezit okruh výrobců elektřiny pomocí jasně definovaných kritérií, a to především s ohledem na strukturální význam tohoto vymezení v architektuře režimu bezplatného přidělování ( 46 ).

79. Doslovný výklad čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87 podle mého názoru nevede k závěru, že normotvůrce překročil meze prostoru pro uvážení, který měl k dispozici, když definoval pojem „výrobce elektřiny“ pomocí zde uvedených kritérií, za účelem dosažení těchto cílů. Je tomu tak přesto, že některá zařízení odpovídající této definici, posuzována samostatně, nejsou případně schopna získat zpět od svých zákazníků významnou část nákladů na povolenky spojené s jejich činností ( 47 ).

80. Přiměřenost této legislativní volby vyplývá též ze skutečnosti, že postavení výrobce elektřiny nezbavuje dotčená zařízení veškerého přidělení povolenek, jelikož tato zařízení je i nadále mohou získat za určitých podmínek, jejichž cílem je podpora vyšší energetické účinnosti ( 48 ).

81. Kromě toho nesouhlasím s argumentem společnosti ExxonMobil, že kvalifikovat jako výrobce elektřiny zařízení, která vyrábí doplňkově elektřinu pro svou hlavní výrobní činnost neuvedenou v příloze I směrnice 2003/87, by znamenalo diskriminovat tato zařízení ve vztahu k těm, která si opatřují elektřinu potřebnou k těmto účelům od třetích osob. Proti tomuto argumentu stačí uvést, že zařízení, která vyrábějí svoji vlastní elektřinu pro potřeby své činnosti neuvedené v této příloze, nezískávají postavení výrobce elektřiny pouze z tohoto důvodu. Je navíc třeba, aby část této elektřiny prodávala třetím osobám, což představuje objektivní a nediskriminační kritérium.

82. Zatřetí na rozdíl od toho, co tvrdí ExxonMobil, kvalifikace takového zařízení, jako je zařízení v původním řízení, coby výrobce elektřiny nemůže být zpochybněno údajným rozporem mezi touto kvalifikací a zařazením odvětví těžby zemního plynu na seznam odvětví a pododvětví vystavených značnému riziku úniku uhlíku ( 49 ), uvedeného v příloze rozhodnutí 2010/2/EU ( 50 ). Podle společnosti ExxonMobil zařízení nespadá do odvětví energetiky, které – vzhledem ke své schopnosti získávat zpět náklady na povolenky od svých zákazníků – není vystaveno narušení hospodářské soutěže z důvodu použití systému pro obchodování s povolenkami. Odvětví, do něhož zařízení spadá, tj. těžby zemního plynu, se naopak vyznačuje existencí takového narušení, jež je provázeno významným rizikem úniku uhlíku z důvodu neschopnosti odvětví přenést náklady na CO2 do svých cen.

83. Ačkoli se na první pohled zdá být paradoxem, že stejné zařízení spadá současně do odvětví, které je považováno za schopné promítnout náklady na povolenky do prodejních cen svých výrobků, a do odvětví, o němž je známo, že toho schopné není, jedná se podle mě pouze o zdánlivý rozpor. Zařazení odvětví nebo pododvětví do skupiny těch, která jsou vystavena značnému riziku úniku uhlíku, totiž vyžaduje, aby tato neschopnost byla prokázána při globálním posouzení všech činností zařízení, která do odvětví spadají ( 51 ). Toto zařazení nepředpokládá, že pro každé z těchto zařízení je nemožné získat zpět náklady na povolenky související s jejich činnostmi, třebaže vyrábí elektřinu určenou alespoň zčásti k prodeji třetím osobám.

84. Z tohoto hlediska vyplývá z čl. 10a odst. 12 směrnice 2003/87 ve spojení s odstavci 1 a 3 tohoto článku, že zahrnutí odvětví nebo pododvětví do přílohy rozhodnutí 2010/2 nevyjímá zařízení, která sem spadají, z použití pravidla zakotveného v odst. 1 třetím pododstavci uvedeného článku, že žádná bezplatná povolenka nemůže být přidělena na výrobu elektřiny (až na určité výjimky) – ať už mají tato zařízení postavení výrobce elektřiny či nikoli. Zahrnutí do přílohy neosvobozuje zařízení s tímto postavením ani od dopadů, která jsou s ním spojena podle odstavce 3 téhož článku ( 52 ).

85. Podle čl. 10a odst. 12 směrnice 2003/87 a z hlediska přidělování podle tohoto článku je tak jediným důsledkem příslušnosti zařízení k odvětví nebo pododvětví, u nějž hrozí výrazné riziko úniku uhlíku, použití „faktoru rizika úniku“ na jeho údaje o historické činnosti, které musí být zohledněny za účelem výpočtu předběžného přidělení bezplatných povolenek, což umožňuje štědřejší předběžné přidělení ( 53 ). Tato příslušnost nevyžaduje, aby byly do těchto údajů započítávány údaje o výrobě elektřiny, které z nich mají být vyloučeny podle čl. 10a odst. 1 třetího pododstavce této směrnice ( 54 ). Co se týče výrobců elektřiny, důsledkem této příslušnosti není ani zahrnutí údajů o výrobě tepla nad rámec stanovený v čl. 10a odst. 3 uvedené směrnice ( 55 ) do jejich údajů o historické činnosti.

86. Začtvrté historie vzniku čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87 podporuje jeho doslovný výklad. Přípravné práce na přijetí směrnice 2009/29 totiž ukazují, že normotvůrce zvolil znění se širokým dosahem pojmu „výrobce elektřiny“ i přesto, že v průběhu legislativního procesu byla navržena restriktivnější formulace výborem pro průmysl, výzkum a energetiku Evropského parlamentu. Tento výbor předložil pozměňovací návrh, na nějž upozornila německá vláda, který přiznával postavení výrobce elektřiny pouze těm zařízením „která dodávají především do veřejné elektrické sítě“ ( 56 ). Skutečnost, že takto předložený pozměňovací návrh zůstal nevyslyšen, je dle mého názoru další důkaz rozporu stanoviska zastávaného ExxonMobil s úmyslem normotvůrce.

87. Vzhledem ke všemu výše uvedenému činím závěr, že pojem „výrobce elektřiny“ ve smyslu čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87 zahrnuje takové zařízení, jako je zařízení ve věci v původním řízení, které prodalo do veřejné elektrické sítě po 1. lednu 2005 malé množství elektřiny, kterou vyrobilo v rámci své činnosti spalování paliv, a to především pro potřeby své činnosti výroby produktu neuvedené v příloze I této směrnice.

D. K dopadům postavení výrobce elektřiny na přidělování bezplatných povolenek (druhá otázka)

88. Druhá otázka je Soudnímu dvoru položena pro případ, že by zvolil ten výklad čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87, který zastávám, tedy že takové zařízení, jako je zařízení ve věci v původním řízení, má postavení výrobce elektřiny. Předkládající soud si klade otázku, zda by podle čl. 3 písm. c) rozhodnutí 2011/278 takové zařízení mohlo být nicméně příjemcem bezplatných povolenek pro teplo, jež vyrábí a používá k jiným účelům než k výrobě elektřiny, ačkoli se nejedná o případy uvedené v čl. 10a odst. 1 třetím pododstavci, odst. 4 směrnice 2003/87, jež jsou v této věci irelevantní.

89. Pochybnosti předkládajícího soudu pramení ze skutečnosti, že čl. 3 písm. c) rozhodnutí 2011/278 podmiňuje postavení „dílčího zařízení pro referenční úroveň tepla“ tím, že vyrobené teplo nesmí být použito za účelem výroby elektřiny, avšak nevylučuje vytvoření takového dílčího zařízení uvnitř zařízení vyrábějícího elektřinu. Jinými slovy, ačkoli toto ustanovení brání přidělování bezplatných povolenek pro teplo vyprodukované za účelem výroby elektřiny, neuvádí, do jaké míry je teplo vyprodukované výrobci elektřiny k jiným účelům vyloučeno z tohoto přidělování.

90. Záporná odpověď na druhou otázku podle mého názoru vyplývá z doslovného, systematického a teleologického výkladu článku 10a směrnice 2003/87 a čl. 3 písm. c) rozhodnutí 2011/278.

91. V tomto ohledu čl. 10a odst. 1 třetí pododstavec směrnice 2003/87 na jedné straně vylučuje jakékoli přidělování bezplatných povolenek pro výrobu elektřiny, kromě elektřiny vyráběné z odpadních plynů. ExxonMobil v daném případě netvrdí, že má nárok na bezplatné přidělování pro výrobu elektřiny v zařízení.

92. Navíc čl. 10a odst. 3 této směrnice na druhé straně stanoví pravidlo, podle kterého nejsou přidělovány žádné bezplatné povolenky výrobcům elektřiny kromě případů uvedených v odstavcích 4 a 8 tohoto článku ( 57 ). Odstavec 4 uvedeného článku se týká výroby tepla či chladu určeného pro dálkové vytápění nebo vysoce účinnou kombinovanou výrobu tepla a elektřiny ( 58 ).

93. Jak již Soudní dvůr konstatoval, čl. 10a odst. 4 směrnice 2003/87 je tedy výjimkou ze základního pravidla vyjádřeného v odstavci 3 tohoto článku, podle kterého se bezplatné povolenky nepřidělují výrobcům elektřiny ( 59 ). V důsledku toho jsou tito výrobci v zásadě zbaveni nároku na bezplatné povolenky pro emise nejen ze své výroby elektřiny, ale případně též ze své výroby tepla, na rozdíl od toho, co tvrdí ExxonMobil a německá vláda. Přidělování bezplatných povolenek pro teplo vyráběné výrobci elektřiny je odůvodněno pouze v případech uvedených v čl. 10a odst. 4 a 8 této směrnice.

94. Opačný výklad by zbavil užitečného účinku čl. 10a odst. 3 směrnice 2003/87 vzhledem k tomu, že přidělování bezplatných povolenek pro výrobu elektřiny – ať už má příslušné zařízení postavení výrobce elektřiny či nikoli – je již vyloučeno čl. 10a odst. 1 třetím pododstavcem této směrnice.

95. Mnou navrhovaný postup je též v souladu s cílem sledovaným odstavcem 3 tohoto článku, kterým je zakotvit pravidlo plného dražení povolenek pro výrobce elektřiny od roku 2013. Jak bylo vysvětleno výše, vzhledem k tomu, že se toto pravidlo má postupně rozšiřovat na další zařízení, jeví si mi široký výklad ustanovení omezujících možnosti bezplatného přidělování jako odůvodněný ( 60 ).

96. Připomínám, že normotvůrce byl navíc nadán širokou posuzovací pravomocí za účelem vytvoření systému pro obchodování s povolenkami ( 61 ). Podle mého názoru nepřekročil meze této pravomoci, když rozhodl použít toto pravidlo nejprve pouze na výrobce elektřiny, přičemž tito jsou určeni na základě objektivních kritérií, odpovídajících sledovaným cílům. S cílem nenarušit hospodářskou soutěž s jinými výrobci tepla ( 62 ) dbal normotvůrce v rámci své posuzovací pravomoci na to, aby otevřel výrobcům elektřiny možnost získat bezplatné povolenky pro jimi vyráběné teplo, a to za určitých podmínek určených k podpoře výzkumu větší energetické účinnosti ( 63 ).

97. Tento výklad čl. 10a odst. 3 směrnice 2003/87 nemůže být zpochybněn na základě čl. 3 písm. c) rozhodnutí 2011/278. Jak uvedla Komise, vzhledem k hierarchii právních norem existující mezi prováděcím opatřením, kterým je toto rozhodnutí, a zmocňujícími ustanoveními uvedenými v čl. 10a této směrnice ( 64 ), musí být čl. 3 písm. c) uvedeného rozhodnutí vykládán pokud možno v souladu s čl. 10a odst. 3 uvedené směrnice ( 65 ).

98. Takový konformní výklad předpokládá, že čl. 3 písm. c) rozhodnutí 2011/278 umožnuje přiřazení emisí dílčímu zařízení pro referenční úroveň tepla a jim odpovídající přidělování bezplatných povolenek uvnitř zařízení kvalifikovaného jako výrobce elektřiny pouze v případech, kdy čl. 10a odst. 3 směrnice 2003/87 takové přidělování povoluje – to znamená pouze v případech uvedených v odstavcích 4 a 8 tohoto článku ( 66 ).

99. Vzhledem k odpovědím, které navrhuji dát na první a druhou otázku, není třeba odpovídat na třetí a čtvrtou otázku, které předkládající soud položil pouze pro případ, že by odpovědi Soudního dvora na první a druhou otázku znamenaly, že zařízení může být příjemcem bezplatných povolenek pro teplo, které vyrobilo.

E. K časovému omezení účinků rozsudku, který bude vydán

100. Společnost ExxonMobil žádá Soudní dvůr, pro případ, že odpoví na druhou otázku tak, jak navrhuji, aby časově omezil účinky rozsudku, který bude vydán.

101. Podle ustálené judikatury představuje časové omezení účinků rozsudku, v němž Soudní dvůr podává na základě předběžné otázky výklad ustanovení unijního práva, výjimečné opatření, které vyžaduje splnění dvou podstatných kritérií, a to dobré víry zúčastněných kruhů a riziko závažných obtíží ( 67 ). Toto řešení použil Soudní dvůr „pouze za přesně vymezených okolností, zejména když existuje riziko závažných hospodářských dopadů způsobených obzvláště vysokým počtem právních vztahů založených v dobré víře na základě právní úpravy považované za platnou a účinnou a když podle všeho jednotlivci a vnitrostátní orgány byli vedeni k chování, které nebylo v souladu [s unijním právem], z důvodu objektivní a závažné nejistoty ohledně smyslu ustanovení [unijního práva], ke které případně přispělo i chování jiných členských států nebo Evropské komise“ ( 68 ).

102. V projednávané věci ExxonMobil neuvedla žádnou konkrétní skutečnost, která by mohla prokázat splnění těchto kritérií.

103. Zaprvé, co se týče rizika závažných hospodářských dopadů, ExxonMobil se omezila pouze na tvrzení, že německé úřady přidělily od roku 2013 bezplatné povolenky pro výrobu tepla velkému počtu zařízení vyrábějících elektřinu. Neuvedla žádné podrobnosti ohledně těchto zařízení a důsledků v podobě škody, která by jim vznikla, v případě, že by byl zvolen výše navrhovaný výklad čl. 10a odst. 3 směrnice 2003/87.

104. Zadruhé tento výklad podle mého názoru dostatečně jasně vyplývá ze znění tohoto ustanovení a čl. 3 písm. c) rozhodnutí 2011/278 vykládaného ve světle uvedeného ustanovení. Ostatně ExxonMobil se dovolává pouze odchylného výkladu zvoleného německými úřady, aniž uvádí, v čem chování Komise nebo jiných členských států mělo přispět k objektivní a závažné nejistotě ohledně dosahu čl. 10a odst. 3 směrnice 2003/87. Za těchto podmínek neexistovala žádná taková nejistota, která by mohla vést k chování v rozporu s unijním právem, třebaže činěnému v dobré víře.

105. Proto navrhuji zamítnout žádost o časové omezení účinků rozsudku, který bude vydán.

V. Závěry

106. S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na první a druhou předběžnou otázku položenou Verwaltungsgericht Berlin (správní soud v Berlíně, Německo) následovně: „1) Článek 3 písm. u) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/87/ES ze dne 13. října 2003 o vytvoření systému pro obchodování s povolenkami na emise skleníkových plynů v Unii a o změně směrnice Rady 96/61/ES, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/29/ES ze dne 23. dubna 2009, musí být vykládán v tom smyslu, že zařízení, v němž je vykonávána činnost ‚spalování paliv v zařízeních s celkovým jmenovitým tepelným příkonem vyšším než 20 [megawatů (MW)]‘ ve smyslu přílohy I bodu 6 směrnice 2003/87 a současně vyráběn produkt, který nespadá do žádné jiné z činností uvedených v této příloze, je ‚výrobcem elektřiny‘, pokud toto zařízení vyrobilo dne 1. ledna 2005 nebo později elektřinu určenou především pro vlastní potřebu zařízení a zčásti pro dodávky do veřejné elektrické sítě za poplatek. 2) Článek 10a odst. 3 směrnice 2003/87 a čl. 3 písm. c) rozhodnutí Komise 2011/278/EU ze dne 27. dubna 2011, kterým se stanoví přechodná pravidla harmonizovaného přidělování bezplatných povolenek na emise platná v celé Unii podle článku 10a směrnice [2003/87], musí být vykládány v tom smyslu, že zařízení, které je ‚výrobcem elektřiny‘ podle čl. 3 písm. u) této směrnice, mohou být přidělovány bezplatné povolenky na emise skleníkových plynů pro teplo, které vyrábí, pouze v případech uvedených v čl. 10a odst. 4 a 8 uvedené směrnice, aniž je dotčeno použití článku 10c téže směrnice.“

( 1 ) – Původní jazyk: francouzština.

( 2 ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 13. října 2003 o vytvoření systému pro obchodování s povolenkami na emise skleníkových plynů v Unii a o změně směrnice Rady 96/61/ES (Úř. věst. 2003, L 275, s. 32; Zvl. vyd. 15/07, s. 631), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/29/ES ze dne 23. dubna 2009 (Úř. věst. 2009, L 140, s. 63).

( 3 ) – Rozhodnutí Komise ze dne 27. dubna 2011, kterým se stanoví přechodná pravidla harmonizovaného přidělování bezplatných povolenek na emise platná v celé Unii podle článku 10a směrnice [2003/87] (Úř. věst. 2011, L 130, s. 1).

( 4 ) – Některá ustanovení článku 10a směrice 2003/87 byla následně změněna směrnicí Evropského parlamentu a Rady (EU) 2018/410 ze dne 14. března 2018, kterou se mění směrnice [2003/87] za účelem posílení nákladově efektivních způsobů snižování emisí a investic do nízkouhlíkových technologií a rozhodnutí (EU) 2015/1814 (Úř. věst. 2018, L 76, s. 3).

( 5 ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 11. února 2004 o podpoře kombinované výroby tepla a elektřiny založené na poptávce po užitečném teple na vnitřním trhu s energií a o změně směrnice 92/42/EHS (Uř. věst. 2004, L 52, s. 50; Zvl. vyd. 12/03, s. 3).

( 6 ) – Rozsudek ze dne 8. září 2016 (C‑180/15, EU:C:2016:647).

( 7 ) – Viz bod 59, jakož i body 62 až 64 tohoto stanoviska.

( 8 ) – Předkládající soud přednesl vysvětlení podaná jak společností ExxonMobil, tak i ze strany DEHSt, co se týká průběhu Clausova procesu (viz body 15 až 20 tohoto stanoviska), aniž sám činil skutková zjištění ve vztahu ke každému aspektu tohoto procesu. Vzhledem k tomu, že se tato vysvětlení z velké části shodují, budu ve své analýze vycházet z takto popsaného skutkového stavu. Činím tak s výhradou ověření předkládajícím soudem, který je jediný příslušný pro posouzení relevantních skutečností [viz zejména rozsudek ze dne 6. března 2018, SEGRO a Horváth (C‑52/16 a C‑113/16, EU:C:2018:157, bod 98 a citovaná judikatura)].

( 9 ) – Kyselý plyn přivedený do Clausova zařízení obsahoval konkrétně H2S a CO2 oddělené pomocí předchozího procesu odsíření ze zemního plynu, za účelem dodání tohoto plynu do plynárenské sítě. Clausův proces tedy umožňoval současně zbavit se tohoto H2S – korozivního a toxického plynu – a vyrobit výrobek (konkrétně čistou síru) s obchodní hodnotou.

( 10 ) – Podle informací obsažených ve spise předloženém Soudnímu dvoru předkládajícím soudem, podle ústního vyjádření společnosti ExxonMobil a písemného vyjádření německé vlády sloužila určitá část tepla uvolněného při Clausově procesu k výrobě této elektřiny.

( 11 ) – Bezplatné povolenky na základě „dílčího zařízení pro referenční úroveň paliva“ ve smyslu čl. 3 písm. d) rozhodnutí 2011/278 byly ostatně zařízení přiděleny za neměřitelné teplo vyrobené v rámci jiných činností, než je získávání síry pomocí Clausova procesu.

( 12 ) – Podle čl. 12 odst. 3 směrnice 2003/87 musí provozovatel každého zařízení podléhajícího povinnému režimu obchodování s povolenkami každý rok vyřadit počet povolenek rovnající se celkovým emisím z uvedeného zařízení během předchozího kalendářního roku.

( 13 ) – Je nesporné, že kapacitní práh stanovený v tomto ustanovení byl v projednávané věci překročen.

( 14 ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 23. dubna 2009, kterou se mění směrnice [2003/87] s cílem zlepšit a rozšířit systém pro obchodování s povolenkami na emise skleníkových plynů ve Společenství (Úř. věst. 2009, L 140, s. 63).

( 15 ) – Viz Commission staff working document, accompanying document to the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2003/87/EC so as to improve and extend the EU greenhouse gas emission allowance trading system, Impact assessment, 23. ledna 2008, SEC(2007) 52 (dále jen „posouzení dopadu“), s. 17 až 23, jakož i s. 160 a 161. Dále viz návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 23. dubna 2009, kterou se mění směrnice [2003/87] s cílem zlepšit a rozšířit systém pro obchodování s povolenkami na emise skleníkových plynů ve Společenství ze dne 23. ledna 2008, COM(2008) 16 final (dále jen „návrh Komise“), s. 4. Účelem doplnění definice pojmu „spalování“ bylo kodifikovat výklad zastávaný Komisí již v jejím sdělení ze dne 22. prosince 2005„Další pokyny k alokačním plánům systému EU pro obchodování s emisemi na období 2008 až 2012“, COM(2005) 703 final, body 34 až 36 jakož i příloha 8. V tomto smyslu viz též rozsudek ze dne 28. července 2016, Vattenfall Europe Generation (C‑457/15, EU:C:2016:613, bod 37).

( 16 ) – Viz Komise, „Guidance on interpretation of Annex I of the EU ETS Directive (excl. aviation activities)“, 18. března 2010, https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_interpretation_en.pdf, s. 8 a 9.

( 17 ) – Ostatně připomínám, že teplo uvolňované při Clausově procesu vznikalo chemickou reakcí, která nevytvářela CO2. Na konci tohoto procesu byl vypouštěn pouze CO2, který byl součástí kyselého plynu. Pokud by měly být tyto emise vyloučeny z působnosti této směrnice z důvodu, že vypouštěný CO2 byl součástí kyselého plynu, byly by z ní vyloučeny i vzhledem k tomu, že uvedený proces vyrobil teplo použité v zařízení.

( 18 ) – Podotýkám, že ačkoli některé jazykové verze čl. 2 odst. 1 směrnice 2003/87, jako francouzská a španělská verze, používají formulaci „résultant des activités“ [z činností/které jsou výsledkem činností] nebo srovnatelné formulace, jiné verze, mezi něž patří verze v anglickém, dánském, italském a nizozemském jazyce, používají výraz odpovídající formulaci „provenant des activités“ [pocházející z činností]. Výklad, podle kterého se směrnice 2003/87 použije na emise CO2, který je obsažen v plynném palivu, objevující se na konci spalování, je nejen slučitelný se všemi těmito jazykovými verzemi, ale podporuje jej i cíl této směrnice. Podle jejího článku 1 má tato směrnice podpořit „snižování emisí skleníkových plynů způsobem efektivním z hlediska nákladů a ekonomicky účinným“. Bod 8 odůvodnění uvedené směrnice zdůrazňuje potřebu přihlížet k potenciálu průmyslových činností ke snížení emisí. S ohledem na tento cíl, jak poznamenala i německá vláda, musí být podporováno používání paliv s nízkým obsahem CO2, protože to přispívá ke snížení emisí CO2. Tuto zásadu nezpochybňuje skutečnost uvedená společností ExxonMobil při jednání, že není vždy možné znát již při těžbě složení kyselého plynu, který v projednávané věci slouží jako palivo.

( 19 ) – Nařízení ze dne 21. června 2012 (Úř. věst. 2012, L 181, s. 30). Co se týče metody monitorování emisí z procesů spalování probíhajících v terminálech na úpravu plynu viz přílohu IV bod 1 písm. B) třetí pododstavec nařízení č. 601/2012.

( 20 ) – Tento dokument je ve verzi ze dne 16. prosince 2013 k dispozici na adrese https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/monitoring/docs/faq_mmr_en.pdf (viz s. 14).

( 21 ) – Komise upřesňuje: „[T]he H2S enriched gas flow may still contain a significant concentration of CO2. If this gas flow is also fed into a combustion unit (e.g. CLAUS unit), this CO2 needs to be monitored and reported as well“.

( 22 ) – Obdobně viz rozsudek ze dne 18. ledna 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, bod 41).

( 23 ) – Ohledně prvků, které mají být zohledněny při výkladu unijního práva, viz především rozsudek ze dne 10. prosince 2018, Wightman a další (C‑621/18, EU:C:2018:999, bod 47 a citovaná judikatura).

( 24 ) – Tento dokument ze dne 18. března 2010 je k dispozici na adrese https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_electricity_generators_en.pdf (viz s. 4, body 8 a 9).

( 25 ) – Obdobně viz rozsudek ze dne 18. ledna 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, bod 41). Ke statusu těchto pokynů pro identifikaci výrobců elektřiny a jiných pokynů týkajících se obchodovacího období 2013-2020 viz zejména Komise, „Guidance document no 1 on the harmonized free allocation methodology for the EU‑ETS post 2012“, 14. dubna 2011, https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/allowances/docs/gd1_general_guidance_en.pdf, s. 3 a 4.

( 26 ) – Pokyny pro identifikaci výrobců elektřiny, s. 4, bod 10.

( 27 ) – Viz bod 19 odůvodnění směrnice 2009/29.

( 28 ) – Viz body 88 až 98 tohoto stanoviska. Mimoto konečné roční množství bezplatných povolenek přiznané výrobcům elektřiny se vypočítá jinak než množství přidělené jiným zařízením (viz čl. 10 odst. 9 rozhodnutí 2011/278). V tomto ohledu viz rozsudek ze dne 28. dubna 2016, Borealis Polyolefine a další (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 a C‑391/14 až C‑393/14, EU:C:2016:311, bod 71).

( 29 ) – Viz návrh Komise, s. 9. Viz též rozsudek ze dne 17. října 2013, Iberdola a další (C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 a C‑640/11, EU:C:2013:660, body 33 až 36 a 40).

( 30 ) – Předkládající soud odkazuje na bod 31 odůvodnění rozhodnutí 2011/278, který zmiňuje schopnost „odvětví energetiky“„přenést zvýšené náklady na [CO2]“.

( 31 ) – Předkládající soud poukazuje na to, že znění ustanovení německého práva, které provádí čl. 3 písm. u) směrnice 2003/87, je založeno na tomto výkladu (viz bod 9 tohoto stanoviska).

( 32 ) – Samozřejmě v takové situaci, jako je situace v původním řízení, spočívaly technické důvody v napojení na veřejnou elektrickou síť, nikoli v poskytování elektřiny za úplatu. Žádný technický důvod nebránil zařízení, aby poskytovalo zdarma do sítě nepatrné množství dotčené elektřiny. Avšak postavení zařízení jakožto výrobce elektřiny se posuzuje s ohledem na jeho výrobu elektřiny určené k prodeji třetím osobám ode dne 1. ledna 2005 – předcházejícího o několik let přijetí směrnice 2009/29. Dotyčná zařízení tedy nemohla předjímat přijetí tohoto předpisu tím, že by se vzdala odměny za elektřinu poskytovanou třetím osobám, aby obdržela větší množství bezplatných povolenek, pokud by se jim to jevilo výhodné.

( 33 ) – Viz čl. 10 odst. 1 směrnice 2003/87.

( 34 ) – Viz bod 15 odůvodnění směrnice 2009/29.

( 35 ) – Viz rozsudek ze dne 12. dubna 2018, PPC Power (C‑302/17, EU:C:2018:245, bod 20 a citovaná judikatura).

( 36 ) – Článek 10a odst. 11 směrnice 2003/87. Pravidlo úplného zrušení přidělování bezplatných povolenek plánovaného na rok 2027 bylo nicméně zpochybněno změnami, které přinesl čl. 1 bod 14 písm. k) a bod 15 směrnice 2018/410 do čl. 10a a do čl. 10b směrnice 2003/87.

( 37 ) – Viz rozsudek ze dne 28. dubna 2016, Borealis Polyolefine a další (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 a C‑391/14 až C‑393/14, EU:C:2016:311, bod 70).

( 38 ) – Viz čl. 10a odst. 5 směrnice 2003/87 a čl 10 odst. 9 první pododstavec rozhodnutí 2011/278. Podle čl. 15 odst. 3 tohoto rozhodnutí je opravný koeficient, který je jednotný pro všechna odvětví, výsledkem srovnání mezi celkovým množstvím povolenek předběžně přidělených průmyslovým zařízením v celé Unii na straně jedné a maximálním ročním množstvím bezplatných povolenek, které jsou k dispozici pro tato zařízení, vypočítaným v souladu s čl. 10a odst. 5 směrnice 2003/87 na straně druhé. Tento mechanismus byl popsán v rozsudku ze dne 28. dubna 2016, Borealis Polyolefine a další (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 a C‑391/14 až C‑393/14, EU:C:2016:311, bod 60 a násl.).

( 39 ) – Tento závěr není zpochybněn návrhem uvedeným v pokynech pro identifikaci výrobců elektřiny (s. 5 bod 11), podle kterého má členský stát předpokládat, aby se vyhnul příliš nákladnému a složitému šetření, že nebyl uskutečněn žádný prodej elektřiny, pokud celková roční spotřeba elektřiny dotyčným zařízením převyšovala jeho celkovou roční výrobu elektřiny. Tento návrh, navíc nezávazný, zavádí nanejvýš jednoduchou domněnku vyvrácenou tehdy, je-li prokázáno, že zařízení prodalo elektřinu třetím osobám.

( 40 ) – Podle ustálené judikatury musí být unijní akt vykládán v co největším možném rozsahu způsobem, který nezpochybní jeho platnost, a v souladu s veškerým primárním právem. Viz zejména rozsudky ze dne 10. září 1996, Komise v. Německo (C‑61/94, EU:C:1996:313, bod 52); ze dne 16. září 2010, Chatzi (C‑149/10, EU:C:2010:534, bod 43), a ze dne 15. února 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, bod 48).

( 41 ) – Viz návrh Komise, s. 4 posouzení dopadu, s. 18 až 23 jakož i s. 160 a 161. Viz taktéž Komise, „Guidance on interpretation of Annex I of the EU ETS Directive (excl. aviation activities)“, 18. března 2010, https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_interpretation_en.pdf, s. 11.

( 42 ) – Viz posouzení dopadu, s. 21 jakož i s. 35 a 36. Normotvůrce nepovažoval za nutné definovat pojem „emise z procesů“ ve směrnici 2003/87, vzhledem k tomu, že se tato směrnice použije na všechny emise CO2, které jsou výsledkem zvláštních činností uvedených v její příloze I, ať už pocházejí z procesu spalování nebo z jiných průmyslových procesů. Tento pojem je naproti tomu definován v čl. 3 bodu 30 nařízení č. 601/2012, jakožto „emise skleníkových plynů jiné než emise ze spalování vznikající v důsledku záměrných i nezáměrných reakcí mezi látkami nebo jejich přeměny […]“. Abych zamezil zmatkům v tomto ohledu, podotýkám, že pojmy „emise z procesů“ ve smyslu čl. 3 bodu 30 nařízení č. 601/2012 a „dílčí zařízení pro emise z procesů“ ve smyslu čl. 3 písm. h) rozhodnutí 2011/278 se překrývají pouze částečně. „Emise z procesů“ jsou do velké míry pokryty referenčními úrovněmi produktu uvedenými v příloze I tohoto rozhodnutí, použitelnými na „dílčí zařízení pro referenční úroveň produktu“, definovaná v čl. 3 písm. b) tohoto rozhodnutí.

( 43 ) – Moje analýza tak především nepředjímá odpověď na otázku, zda emise vlastního CO2, které jsou výsledkem spalování, jakou je tomu u emisí ve věci v původním řízení, mohou představovat „emise z procesů“ ve smyslu čl. 3 bodu 30 nařízení č. 601/2012 a mohou být přiřazeny pod „dílčí zařízení pro emise z procesů“ podle čl. 3 písm. h) rozhodnutí 2011/278. Tato problematika je předmětem třetí a čtvrté předběžné otázky, kterými se toto stanovisko nezabývá.

( 44 ) – Rozsudky ze dne 16. prosince 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine a další (C‑127/07, EU:C:2008:728, body 57, 60 a 61), a ze dne 21. června 2018, Polsko v. Parlament a Rada (C‑5/16, EU:C:2018:483, body 112 a 125).

( 45 ) – Rozsudek ze dne 16. prosince 2008 (C‑127/07, EU:C:2008:728, body 58, 59 a 63).

( 46 ) – Viz bod 70 tohoto stanoviska.

( 47 ) – Viz bod 66 tohoto stanoviska.

( 48 ) – Viz body 88 až 98 tohoto stanoviska.

( 49 ) – Koncept „rizika úniku uhlíku“ je spojen s rizikem přemístění činností produkujících významné emise skleníkových plynů, z důvodu nákladů spojených s použitím systému pro obchodování s povolenkami, do třetích zemí, kde nejsou uplatňována taková omezení, což by zvýšilo celosvětové emise. Viz body 24 a 25 odůvodnění směrnice 2009/29.

( 50 ) – Rozhodnutí Komise ze dne 24. prosince 2009, kterým se podle směrnice [2003/87] sestavuje seznam odvětví a pododvětví, u nichž se má za to, že jim hrozí značné riziko úniku uhlíku (Úř. věst. 2010, L 1, s. 10). Bod 1.4 přílohy tohoto rozhodnutí, použitelný během relevantního období, uvádí mezi odvětvími, jimž hrozí značné riziko úniku uhlíku, těžbu zemního plynu na základě kódu NACE-4 (čtyřmístná číselná nomenklatura). Rozhodnutí 2010/2 bylo zrušeno rozhodnutím Komise 2014/746/EU ze dne 27. října 2014, kterým se podle směrnice [2003/87] sestavuje na období 2015–2019 seznam odvětví a pododvětví, u nichž se má za to, že jim hrozí značné riziko úniku uhlíku (Úř. věst. 2014, L 308, s. 114), jehož příloha v bodě 1.1. opět uvádí těžbu zemního plynu. Jak uvedla ExxonMobil při jednání, kód NACE-4 odpovídající těžbě zemního plynu – v rozhodné době 1110 a nyní 0620 – zahrnuje odsíření tohoto plynu. Viz internetové stránky Eurostatu http://ec.europa.eu/eurostat/ramon/nomenclatures/index.cfm?TargetUrl=LST_NOM_DTL&StrNom=NACE_REV2&StrLanguageCode=EN&IntPcKey= 18495674&StrLayoutCode= a https://ec.europa.eu/eurostat/documents/1965800/1978760/CORRESPONDENCETABLENACEREV.1.1‑NACEREV.2.pdf/e8200936‑c2f0‑4202‑8bda‑99fbbfc422b4.

( 51 ) – Článek 10a odst. 14 směrnice 2003/87 stanoví, že pro určení odvětví nebo pododvětví, která jsou vystavena závažnému riziku úniku uhlíku, „Komise posoudí, na úrovni [Unie] do jaké míry je pro dotyčné odvětví nebo pododvětví možné […] přenést přímé náklady požadovaných povolenek a nepřímé náklady spojené se zvýšením cen elektřiny v důsledku uplatňování této směrnice do cen produktů bez významné ztráty podílu na trhu ve prospěch méně uhlíkově výkonných zařízení mimo [Unii]“.

( 52 ) – Viz body 88 až 98 tohoto stanoviska.

( 53 ) – Tento faktor členské státy použijí při výpočtu ročního množství bezplatných povolenek předběžně přidělených každému zařízení usazenému na jejich území (konečné přidělení je určeno Komisí v pozdější fázi). Za účelem tohoto výpočtu je nejprve historická úroveň činnosti každého dílčího zařízení dotčeného zařízení vynásobena buďto referenční úrovní produktu, tepla nebo paliva, nebo faktorem 0,97, jedná-li se o dílčí zařízení pro emise z procesů (viz čl. 10 odst. 2 rozhodnutí 2011/278). Takto vypočtená hodnota je poté vynásobena buďto faktorem 0,8 pro rok 2013, který se každý rok snižuje tak, že v roce 2020 dosáhne hodnoty 0,3, anebo faktorem 1, pokud činnosti dotčeného dílčího zařízení spadají do odvětví, které je vystaveno závažnému riziku úniku uhlíku (viz čl. 10a odst. 11 a 12 směrnice 2003/87). Souhrn výsledků každého dílčího zařízení představuje celkové předběžné roční množství bezplatných povolenek pro zařízení (viz čl. 10 odst. 7 rozhodnutí 2011/278).

( 54 ) – Podle čl. 9 odst. 4 a 5 rozhodnutí 2011/278 se historické úrovně činnosti dílčího zařízení pro referenční úroveň tepla nebo paliva určí bez ohledu na měřitelné teplo nebo palivo spotřebované na výrobu elektřiny.

( 55 ) – Viz body 88 až 98 tohoto stanoviska.

( 56 ) – Stanovisko Výboru pro průmysl, výzkum a energetiku, pozměňovací návrh 22, připojený ke zprávě Výboru pro životní prostředí, veřejné zdraví a bezpečnost potravin ze dne 15. října 2008, parlamentní dokument A6-0406/2008, s. 105. Tento pozměňovací návrh je odůvodněn takto: „[…] Průmyslové subjekty, které nedodávají elektřinu do veřejných distribučních soustav, musí mít i nadále možnost provozovat svá vlastní energetická zařízení, do kterých již investovaly. […] Samovýrobci, kteří jsou definováni ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 96/92/ES ze dne 19. prosince 1996 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou jakožto ‚fyzické nebo právnické osoby vyrábějící elektřinu převážně pro vlastní potřebu‘, by z bezplatného přidělení povolenek neměli být vyloučeni“.

( 57 ) – Článek 10a odst. 1 třetí pododstavec a odst. 3 směrnice 2003/87 umožňuje též bezplatné přidělování v případech uvedených v článku 10c této směrnice. Toto ustanovení umožňuje členským státům přidělovat bezplatné povolenky pro projekty modernizace výroby elektřiny v určitých situacích. Jak zdůraznila Komise, Německo nepatří mezi členské státy, které mohou využít této výjimky. Viz zpráva Komise pro Evropský parlament a Radu o fungování evropského trhu s uhlíkem, 1. února 2017, COM(2017) 48 final, s. 17.

( 58 ) – Článek 10a odst. 8 směrnice 2003/87 se týká podpory určitých projektů pro zachytávání a geologické ukládání CO2 a demonstračních projektů týkajících se inovativních technologií využívajících obnovitelné zdroje energie.

( 59 ) – Rozsudek ze dne 28. dubna 2016, Borealis Polyolefine a další (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 a C‑391/14 až C‑393/14, EU:C:2016:311, bod 66).

( 60 ) – Viz bod 69 tohoto stanoviska.

( 61 ) – Viz bod 76 tohoto stanoviska.

( 62 ) – Podle bodu 19 odůvodnění směrnice 2009/29, „aby se předešlo narušení hospodářské soutěže, mohou výrobci elektřiny dostávat bezplatné povolenky na dálkové vytápění a chlazení a na teplo a chlazení vyrobené vysoce účinnou kombinovanou výrobou tepla a elektřiny […] v případě, že by na takové teplo vyrobené v zařízeních jiných odvětví byly přiděleny bezplatné povolenky“.

( 63 ) – Viz návrh Komise, s. 9 a 27. Viz též článek 1 a body 1 a 5 odůvodnění směrnice 2004/8.

( 64 ) – V tomto smyslu viz rozsudky ze dne 28. února 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, bod 68), a ze dne 17. května 2018, Evonik Degussa (C‑229/17, EU:C:2018:323, bod 29).

( 65 ) – V tomto smyslu viz rozsudky ze dne 24. června 1993, Dr Tretter (C‑90/92, EU:C:1993:264, bod 11); ze dne 26. února 2002, Commission/Boehringer (C‑32/00 P, EU:C:2002:119, bod 53), a ze dne 19. července 2012, Pie Optiek (C‑376/11, EU:C:2012:502, bod 34).

( 66 ) – Aniž je tím dotčen článek 10c směrnice 2003/87 (viz poznámka pod čarou 57 tohoto stanoviska).

( 67 ) – Viz zejména rozsudek ze dne 19. října 2017, Paper Consult (C‑101/16, EU:C:2017:775, bod 65 a citovaná judikatura).

( 68 ) – Viz zejména rozsudky ze dne 20. září 2001, Grzelczyk (C‑184/99, EU:C:2001:458, bod 53), ze dne 19. října 2017, Paper Consult (C‑101/16, EU:C:2017:775, bod 66 a citovaná judikatura).