Opinion of the Advocate-General



Opinion of the Advocate-General

1. V projednávaném kasačním opravném prostředku se Evropská komise domáhá zrušení rozsudku Tribunálu Evropské unie ze dne 20. září 2012(2), kterým Tribunál zrušil rozhodnutí Komise(3) týkající se práv na průzkum a těžbu v ložiskách hnědého uhlí, která Řecká republika udělila a zachovala společnosti Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (dále jen „DEI“)(4) .

2. Komise v uvedeném rozhodnutí zejména konstatovala, že udělení a zachování těchto práv je v rozporu s čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES (nyní čl. 106 odst. 1 SFEU a článek 102 SFEU(5) ), neboť vytvářejí stav nerovnosti příležitostí mezi hospodářskými subjekty, pokud jde o přístup k primárním palivům pro výrobu elektřiny a společnosti DEI umožňují, aby si v Řecku udržela a posílila své dominantní postavení na velkoobchodním trhu s elektřinou se současným vyloučením jakéhokoli nového vstupu na trh nebo bránění mu.

I – Skutečnosti předcházející sporu

3. Společnost DEI byla založena v roce 1950 ve formě veřejnoprávního podniku patřícího Řeckému státu. Společnost DEI měla výlučné právo vyrábět, přepravovat a dodávat elektřinu v Řecku. V roce 1996 byla přeměněna na akciovou společnost, kterou vlastnil stát jakožto jediný akcionář.

4. Dne 1. ledna 2001 byla přeměněna na akciovou společnost, konkrétně v souladu s řeckým zákonem č. 2773/1999 o liberalizaci trhu s elektřinou (FEK A’ 286), kterým byla zejména provedena směrnice Evropského parlamentu a Rady 96/92/ES ze dne 19. prosince 1996 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou (Úř. věst. L 27, s. 20; Zvl. vyd. 12/02, s. 3). Podle čl. 43 odst. 3 tohoto zákona nemůže být účast státu na základním kapitálu společnosti DEI v žádném případě nižší než 51 % akcií s hlasovacím právem, a to ani po zvýšení základního kapitálu. Řecká republika drží v současnosti 51,12 % akcií tohoto podniku. Od 12. prosince 2001 jsou akcie společnosti DEI kótovány na Aténské burze (Řecko), jakož i na Londýnské burze (Spojené království).

5. Všechny řecké elektrárny, které zpracovávají hnědé uhlí, patří společnosti DEI. Podle Řeckého institutu geologického a důlního průzkumu byly všechny známé ložiskové zásoby hnědého uhlí v Řecku k 1. lednu 2005 odhadovány na 4 415 milionů tun. Podle Komise v Řecku existuje ještě 4 590 milionů tun zásob hnědého uhlí.

6. Řecká republika poskytla společnosti DEI práva na průzkum a těžbu hnědého uhlí pro doly, jejichž zásoby činí přibližně 2200 milionů tun. Zásoby ve výši 85 milionů tun patří soukromým osobám a na veřejná ložiska pro přibližně 220 milionů tun byla práva na průzkum a těžbu udělena jiným soukromým osobám, přičemž tato ložiska částečně zásobují elektrárny společnosti DEI. Pro přibližně 2 000 milionů tun zásob hnědého uhlí v Řecku nebylo zatím poskytnuto žádné právo na těžbu.

7. Poté, co směrnice 96/92 vstoupila v platnost, mohla na řecký trh s elektřinou vstoupit konkurence. V květnu 2005 byl vytvořen povinný denní trh pro všechny dodavatele a odběratele elektrické energie v rámci řecké propojené sítě, která zahrnuje pevninské Řecko a některé řecké ostrovy. Na tomto trhu každodenně výrobci a dovozci dodávají a prodávají vlastní a dovážené produkty(6) .

8. V roce 2003 Komise obdržela stížnost jednotlivce, který požádal o utajení své totožnosti. Podle stěžovatele je rozhodnutí řeckého státu o udělení výlučné licence na průzkum a těžbu hnědého uhlí v Řecku společnosti DEI v rozporu s čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES. Po několika výměnách korespondence s Řeckou republikou v letech 2003 až 2008, přijala Komise sporné rozhodnutí.

9. Komise v tomto rozhodnutí uvádí, že od přijetí směrnice 96/92, jež měla být provedena nejpozději do 19. února 2001, Řecká republika věděla, že trh s elektřinou musí být liberalizován. Dodává, že Řecká republika přijala státní opatření týkající se dvou různých výrobkových trhů, přičemž prvním z nich je trh s dodávkami hnědého uhlí a druhým je velkoobchodní trh s elektřinou, který se týká výroby a dodávek elektřiny do elektráren, jakož i dovozu elektřiny prostřednictvím propojovacích zařízení.

10. Podle Komise měla společnost DEI na těchto dvou trzích dominantní postavení, přičemž její podíl na prvním uvedeném trhu byl vyšší než 97 % a její podíl na druhém uvedeném trhu byl 85 %. Mimoto neexistovaly žádné vyhlídky pro nový vstup na trh, který by mohl významně snížit podíl společnosti DEI na velkoobchodním trhu s elektřinou, a dovoz, který představuje 7 % celkové spotřeby, neznamenal skutečnou konkurenční hrozbu na tomto trhu.

11. Pokud jde o dotčené státní opatření, Komise poznamenává, že společnosti DEI byla poskytnuta(7) práva na těžbu pro 91 % veřejných ložisek hnědého uhlí, pro která jí byla udělena práva. Upřesňuje, že během období platnosti těchto opatření a to navzdory možnostem nabízeným vnitrostátními právními předpisy, nebylo uděleno žádné další právo k významnému ložisku. Mimoto Komise uvádí, že společnost DEI získala bez nabídkového řízení práva na průzkum určitých vytěžitelných ložisek, pro která nebyla ještě udělena práva těžby. Komise nakonec dodává, že elektrárny na hnědé uhlí, které jsou v Řecku nejméně nákladné, jsou nejpoužívanější, protože vyrábějí 60 % elektřiny umožňující zásobovat propojenou síť.

12. Řecká republika poskytnutím a zachováním téměř monopolních práv na těžbu hnědého uhlí ve prospěch společnosti DEI, která jí zaručují přednostní přístup k nejatraktivnějšímu palivu v Řecku pro účely výroby elektřiny, vytvořila nerovnost příležitostí mezi hospodářskými subjekty na velkoobchodním trhu s elektřinou, a tudíž narušila hospodářskou soutěž, posílila tak dominantní postavení společnosti DEI a vyloučila jakýkoliv nový vstup na trh nebo mu bránila, a to navzdory liberalizaci velkoobchodního trhu s elektřinou.

13. Komise mimoto sporným rozhodnutím Řeckou republiku požádala, aby jí ve lhůtě dvou měsíců od oznámení tohoto rozhodnutí informovala o opatřeních, která hodlá přijmout k nápravě protisoutěžních účinků dotyčných státních opatření, přičemž uvedla, že tato opatření musí být přijata a provedena ve lhůtě osmi měsíců od přijetí jejího rozhodnutí.

II – Žaloba podaná k Tribunálu a napadený rozsudek

14. Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 13. května 2008 podala společnost DEI žalobu směřující ke zrušení sporného rozhodnutí. Během řízení vstoupila do řízení Řecká republika jako vedlejší účastnice na podporu společnosti DEI, zatímco Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) a Energeiaki Thessalonikis AE, akciové společnosti působící v oblasti výroby elektrické energie v Řecku, vstoupily do řízení jako vedlejší účastnice na podporu návrhového žádání Komise, směřujícího k zamítnutí žaloby.

15. Na podporu své žaloby společnost DEI uvedla čtyři žalobní důvody, vycházející zaprvé z nesprávného právního posouzení při uplatňování ustanovení čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s ustanoveními článku 82 ES, jakož i zjevně nesprávného posouzení skutkového stavu, zadruhé z porušení povinnosti uvést odůvodnění stanovené v článku 253 ES, zatřetí na jedné straně z porušení zásad právní jistoty, ochrany legitimního očekávání a ochrany soukromého vlastnictví a na druhé straně z existence zneužití pravomoci a začtvrté z porušení zásady proporcionality.

16. První žalobní důvod byl rozdělen do pěti částí, přičemž druhá a čtvrtá zpochybňovala závěr Komise, podle kterého výkon práv na těžbu hnědého uhlí, udělených společnosti DEI, vedl k rozšíření jejího dominantního postavení z trhu s hnědým uhlím na velkoobchodní trh s elektřinou v rozporu s ustanoveními čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s ustanoveními článku 82 ES. Společnost DEI vznesla proti tomuto závěru Komise v podstatě dvě výtky.

17. Společnost DEI prostřednictvím druhé z těchto výhrad, kterou Tribunál přezkoumal jako první, Komisi vytýkala, že neprokázala existenci skutečného nebo potenciálního zneužití jejího dominantního postavení na dotyčných trzích, ačkoli je tento důkaz podmínkou pro uplatnění čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES.

18. V bodě 85 napadeného rozsudku Tribunál konstatoval, že se spor v projednávané věci zaměřuje především na otázku, zda Komise měla identifikovat skutečné nebo potenciální zneužití dominantního postavení společnosti DEI, nebo zda stačilo, aby prokázala, že dotčená státní opatření narušila hospodářskou soutěž tím, že vytvořila nerovnost příležitostí mezi hospodářskými subjekty ve prospěch společnosti DEI.

19. Pokud jde o trh s dodávkami hnědého uhlí, Tribunál zajisté v bodech 87 až 89 svého rozsudku uvedl, že dotčenými státními opatřeními udělila Řecká republika společnosti DEI práva na těžbu hnědého uhlí v dolech, jejichž zásoby činí přibližně 2 200 milionů tun, a že tato státní opatření, která byla přijata před liberalizací trhu s elektřinou, byla ponechána v platnosti a nadále ovlivňují tento trh, a že mimoto navzdory zájmu, který konkurenti společnosti DEI projevili, žádný hospodářský subjekt nemohl od Řecké republiky získat práva na těžbu v jiných ložiskách hnědého uhlí, i když má Řecko ještě přibližně 2 000 milionů tun zásob hnědého uhlí, které ještě nebyly vytěženy. Tribunál měl nicméně za to, že nemožnost ostatních hospodářských subjektů mít přístup k ložiskům hnědého uhlí, která jsou ještě k dispozici, nemůže být přičítána společnosti DEI, neboť udělení licence na těžbu hnědého uhlí závisí výlučně na vůli Řecké republiky. Tribunál dodal, že na uvedeném trhu se úloha společnosti DEI omezila na těžbu v ložiskách, na která má práva, přičemž Komise netvrdila, co se týče přístupu k hnědému uhlí, že společnost DEI zneužila své dominantní postavení na trhu s touto prvně uvedenou surovinou.

20. Tribunál následně v bodech 90 až 93 svého rozsudku analyzoval konstatování Komise, podle něhož nemožnost konkurentů společnosti DEI vstoupit na trh s dodávkami hnědého uhlí má vliv na velkoobchodní trh s elektřinou. Komise v této souvislosti tvrdila, že jelikož je hnědé uhlí nejatraktivnějším palivem v Řecku, umožňuje jeho těžba vyrábět elektřinu při nízkých variabilních nákladech a uvést ji na povinný denní trh s výhodnějším ziskem než elektřinu vyrobenou z jiných paliv. Podle Komise si tak společnost DEI mohla udržet nebo posílit své dominantní postavení na velkoobchodním trhu s elektřinou vyloučením všech nových vstupů na trh nebo bráněním těmto vstupům.

21. Tribunál poté, co v bodě 91 napadeného rozsudku připomněl, že po liberalizaci velkoobchodního trhu s elektřinou byl v Řecku vytvořen povinný denní trh, mechanismus, jehož pravidla fungování nejsou sporným rozhodnutím zpochybněna a musejí být dodržována jak společností DEI, tak jejími konkurenty, a mimoto, že společnost DEI byla na tomto trhu přítomna před jeho liberalizací, uvedl následující:

„92 Komise však neprokázala, že přednostní přístup k hnědému uhlí mohl vytvořit situaci, ve které [společnost DEI] mohla pouhým výkonem svých práv na těžbu zneužít dominantní postavení na velkoobchodním trhu s elektřinou nebo být vedena ke spáchání takového zneužití na tomto trhu. Stejně tak Komise [společnosti DEI] nevytýká, že bez objektivního odůvodnění rozšířila své dominantní postavení na trhu s dodávkami hnědého uhlí na velkoobchodní trh s elektřinou.

93 Pouhým konstatováním, že [společnost DEI], bývalý monopolní podnik, si nadále udržuje dominantní postavení na velkoobchodním trhu s elektřinou díky výhodě, kterou jí dává přednostní přístup k hnědému uhlí, a že tato situace vytváří nerovnost příležitostí na tomto trhu mezi [společností DEI] a ostatními podniky, Komise právně dostačujícím způsobem neidentifikovala ani neprokázala, k jakému zneužití ve smyslu článku 82 ES vedlo nebo mohlo [společnost DEI] vést dotčené státní opatření.“

22. Tribunál dále v bodech 94 až 103 svého rozsudku zkoumal judikaturu Soudního dvora uvedenou ve sporném rozhodnutí, podle které členský stát porušuje zákazy stanovené v čl. 86 odst. 1 ES a článku 82 ES v případě, že je dotčený podnik veden ke zneužití svého dominantního postavení v důsledku pouhého výkonu výlučných nebo zvláštních práv, která mu byla přiznána, nebo mohou-li tato práva vytvářet situaci, ve které je tento podnik veden k takovému zneužití. Tribunál tak po provedení analýzy rozsudků Soudního dvora Höfner a Elser, Merci convenzionali porto di Genova, Job Centre, Raso a další a MOTOE(8) dospěl k závěru:

„103 Z těchto rozsudků […] vyplývá, že zneužití dominantního postavení podniku, který požívá výlučné nebo zvláštní právo, může vyplývat z možnosti vykonávat toto právo zneužívajícím způsobem nebo být přímým důsledkem tohoto práva. Z této judikatury však nevyplývá, že pouhá skutečnost, že se dotčený podnik z důvodu státního opatření nachází ve výhodnější situaci v porovnání s jeho konkurenty, představuje sama o sobě zneužití dominantního postavení.“

23. Nakonec Tribunál v bodech 104 až 118 svého rozsudku odpověděl na poslední argument Komise, která měla za to, že sporné rozhodnutí je v souladu s judikaturou, podle níž systém nenarušené hospodářské soutěže může být zaručen, pouze pokud je zabezpečena rovnost příležitostí mezi jednotlivými hospodářskými subjekty. Komise v této souvislosti tvrdila, že pokud je nerovnost příležitostí mezi hospodářskými subjekty – a tedy narušení hospodářské soutěže – důsledkem státního opatření, potom je takové opatření v rozporu s článkem 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES.

24. Tribunál v bodě 105 tohoto rozsudku rozhodl, že z rozsudků, o které se opírala Komise, a sice rozsudků Francie v. Komise (tzv. „Telekomunikační terminály“), GB-Inno-BM a Connect Austria(9), nevyplývá, že aby bylo možné mít za to, že došlo k porušení čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES, stačí prokázat, že státní opatření narušuje hospodářskou soutěž tím, že vytváří nerovnost příležitostí mezi hospodářskými subjekty, aniž je třeba identifikovat zneužití dominantního postavení podniku.

25. Tribunál po provedení analýzy těchto rozsudků dospěl v bodě 113 svého rozsudku k závěru, že ačkoli je pravda, že Soudní dvůr použil formulace, kterých se dovolávala Komise, nemůže je Komise použít bez toho, aby zohlednila jejich kontext. Tribunál mimoto v bodech 114 až 117 konstatoval, že tvrzení Komise nepodporuje ani rozsudek Dusseldorp a další(10), na který se odvolávala Komise na jednání.

26. Tribunál z toho v bodě 118 vyvodil závěr, že z této judikatury nevyplývá, že Komise „nebyla povinna identifikovat a prokázat zneužití dominantního postavení, ke kterému dotčené státní opatření [společnost DEI] vedlo nebo mohlo vést“. Podle Tribunálu (body 87 až 93) přitom taková skutečnost nebyla ve sporném rozhodnutí prokázána.

27. Tribunál tudíž v bodě 119 rozhodl, že druhá výtka vznesená společností DEI v rámci druhé a čtvrté části prvního žalobního důvodu je důvodná a sporné rozhodnutí, „aniž [bylo] třeba zkoumat ostatní předložené výtky, části a žalobní důvody“, zrušil.

III – Kasační opravný prostředek

28. Ústní části řízení u Soudního dvora se zúčastnily Komise, společnost DEI a Řecká republika. Na jednání konaném dne 3. října 2013 přednesly vyjádření všechny tyto účastnice, jakož i společnosti Mytilinaios AE, Protergia AE a Alouminion AE (vedlejší účastnice řízení na podporu návrhového žádání Komise).

29. Na podporu svého kasačního opravného prostředku Komise uplatňuje dva důvody.

A – K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku

1. Shrnutí tvrzení účastnic řízení

30. V rámci prvního důvodu kasačního opravného prostředku, který směřuje proti bodům 94 až 118 napadeného rozsudku, Komise tvrdí, že se Tribunál při výkladu a uplatňování ustanovení čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s ustanoveními článku 82 ES dopustil nesprávného právního posouzení, když rozhodl, že Komise musí identifikovat a prokázat zneužívající jednání, ke kterému dotčené státní opatření vedlo nebo mohlo vést společnost DEI.

31. Podle Komise toto státní opatření představuje samo o sobě porušení čl. 86 odst. 1 ES a článku 82 ES. Stačilo tudíž prokázat, že toto státní opatření skutečně vytvořilo nerovnost příležitostí, když zvýhodnilo (již) zvýhodněný veřejnoprávní podnik, a že tak zasáhlo do struktury trhu, když tomuto veřejnoprávnímu podniku umožnilo zachovat si, posílit a rozšířit jeho dominantní postavení na jiném, sousedním nebo navazujícím, trhu, například tím, že zabránilo vstupu nových konkurentů na trh.

32. Komise v důsledku toho Tribunálu vytýká, že na skutkové okolnosti projednávané věci nesprávně uplatnil judikaturu Soudního dvora a zkreslil základ sporného rozhodnutí. Komise v této souvislosti uvádí, že na rozdíl od toho, jak rozhodl Tribunál, nebylo toto rozhodnutí založené na konstatování, že samotná skutečnost, že se společnost DEI nacházela z důvodu dotčených státních opatření ve výhodnější situaci než její konkurenti, představovala sama o sobě zneužití dominantního postavení. Naopak uvedené rozhodnutí obsahovalo podrobný popis porušení, který objasňoval, že dotčená státní opatření vytvořila nerovnost příležitostí mezi společností DEI a jejími konkurenty, a že pouhým výkonem práv, která tato opatření přiznala společnosti DEI, mohl tento podnik rozšířit své dominantní postavení z (předcházejícího) trhu s hnědým uhlím na (navazující) velkoobchodní trh s elektřinou v Řecku. Toto rozšíření na navazující trh mělo za následek omezení hospodářské soutěže vyloučením jakéhokoliv vstupu nových konkurentů na tento trh, a to i po přijetí opatření k liberalizaci tohoto trhu. Ostatně navzdory žádostem v tomto smyslu, nebylo konkurentům společnosti DEI přiznáno žádné právo k významnému ložisku hnědého uhlí.

33. Vzhledem k tomu, že ve sporném rozhodnutí bylo vysvětleno, jakým způsobem mělo zachování platnosti sporných státních opatření, a dále pouhý výkon přednostních práv udělených společnosti DEI, jakož i její jednání na navazujícím trhu, za následek riziko zneužití jejího dominantního postavení na tomto trhu vyloučením nebo zabráněním vstupu nových konkurentů, Komise splnila všechna kritéria stanovená judikaturou Soudního dvora týkající se použití čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES.

34. Společnost DEI a Řecká republika mají za to, že tento důvod kasačního opravného prostředku je neopodstatněný. Z judikatury Soudního dvora totiž vyplývá, že aby bylo možné použít čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES, musí Komise prokázat zneužívající jednání, k němuž sporné státní opatření dotyčný podnik vedlo nebo mohlo vést. Skutečnost, že dotyčné státní opatření má za následek vznik nerovnosti příležitostí, je zajisté podmínkou nezbytnou, ale nikoliv dostatečnou pro uplatnění uvedených článků. Komise se tak podle nich v podstatě snaží přetvořit čl. 86 odst. 1 ES v autonomní ustanovení vyšší právní síly. Tribunál podle nich správně uplatnil uvedenou judikaturu na skutkové okolnosti projednávané věci.

2. Analýza

35. I když Komise formálně rozdělila tento důvod kasačního opravného prostředku na tři vzájemně propojené části, v podstatě tvrdí, že judikatura Soudního dvora nevyžaduje identifikaci konkrétního zneužívajícího jednání veřejnoprávního nebo zvýhodněného podniku v dominantním postavení ve smyslu článku 82 ES, pokud státní opatření vytváří mezi tímto podnikem a jeho konkurenty nerovnost příležitostí, která narušuje hospodářskou soutěž.

36. Nejprve zopakuji relevantní části napadeného rozsudku týkající se této otázky.

37. Tribunál v bodě 86 svého rozsudku uvedl, že „[n]ejprve je třeba poznamenat, že zákazy stanovené v čl. 86 odst. 1 ES jsou určeny členským státům, zatímco článek 82 ES je určen podnikům a zakazuje jim zneužívání dominantního postavení. V případě kombinovaného použití těchto dvou ustanovení, lze porušení čl. 86 odst. 1 ES ze strany členského státu prokázat pouze tehdy, pokud je státní opatření v rozporu s článkem 82 ES. Vyvstává tedy otázka, v jakém rozsahu je třeba zjistit zneužití dominantního postavení podniku, byť jen potenciální, jelikož toto zneužití má spojitost se státním opatřením “ [kurziva provedena autorem tohoto stanoviska].

38. Dále v bodě 93 napadeného rozhodnutí Tribunál rozhodl, že „Komise právně dostačujícím způsobem neidentifikovala, ani neprokázala, k jakému zneužití ve smyslu článku 82 ES vedlo nebo mohlo [společnost DEI] vést dotčené státní opatření“.

39. Nakonec Tribunál v bodě 118 napadeného rozsudku konstatoval, že judikatura, které se dovolává Komise, neumožňuje „nezohlednit judikaturu citovanou v bodě 94 [tohoto rozsudku(11) ] a vycházet jen z otázky, zda je nerovnost příležitostí mezi hospodářskými subjekty, jelikož je tak narušena hospodářská soutěž, způsobena státním opatřením“.

40. Podle mého názoru postoj Tribunálu, který vyžaduje identifikaci důkazu o zneužití ve smyslu článku 82 ES (bod 118 druhá věta a bod 105 in fine napadeného rozsudku) jako podmínku uplatnění čl. 86 odst. 1 ve spojení s článkem 82 ES, neodpovídá výkladu, který vyplývá z judikatury Soudního dvora, jejíž analýzu provedu níže.

41. Je zajímavé poukázat na skutečnost, že věci týkající se článku 86 ES nejsou četné a většina z nich byla zahájena na základě žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce. Navíc, pokud se nemýlím, je to poprvé, kdy měl Tribunál rozhodnout o rozhodnutí Komise, založeném na uplatnění tohoto článku ve spojení s článkem 82 ES.

42. Teorie tzv. „rozšíření dominantního postavení“ (nebo teorie „účinků“)(12) – nazývaná tak proto, že státní opatření, které má za následek rozšíření tohoto postavení z jednoho trhu na druhý má podobné účinky jako rozšíření, které je důsledkem zneužití tohoto dominantního postavení – se objevila v judikatuře Soudního dvora v souvislosti s výše uvedeným rozsudkem GB-Inno-BM(13) z roku 1991.

43. Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) v této věci tvrdila, že „porušení čl. [86 odst. 1 ES] lze konstatovat pouze v případě, že členský stát umožnil zneužití, kterého se RTT skutečně dopustila, například diskriminační uplatňování pravidel týkajících se povolení“. Nicméně zdůraznila, že „předkládací rozhodnutí [neuvádělo] žádné skutečné zneužití a že pouhá možnost diskriminačního uplatnění těchto pravidel z důvodu jmenování RTT jako orgánu, který uděluje povolení, ačkoliv RTT je konkurentkou podniků, které žádají o povolení, nemůže sama o sobě představovat zneužití ve smyslu článku [82 ES]“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska) (bod 23 tohoto rozsudku).

44. Soudní dvůr argumentaci RTT nepřijal a rozhodl, že „objektivně neodůvodněné rozšíření monopolu na vytvoření a provozování veřejné telekomunikační sítě na trhu telefonních přístrojů je jako takové zakázáno článkem [82 ES] nebo čl. [86 odst. 1 ES] ve spojení s článkem [82 ES], pokud je toto rozšíření důsledkem státního opatření“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska) (bod 24 uvedeného rozsudku).

45. Navíc Soudní dvůr v bodě 20 tohoto rozsudku vysvětluje, že „[čl. 86 odst. 1 ES] zakazuje členským státům, aby právními a správními opatřeními pro veřejné podniky a podniky, kterým členské státy přiznávají zvláštní nebo výlučná práva, vytvářely situace, do kterých by se tyto podniky nemohly samy svým jednáním dostat, aniž by porušily ustanovení článku [82] ES“.

46. Soudní dvůr dále v bodě 25 téhož rozsudku uvedl, že „takový systém nenarušené hospodářské soutěže, jako je systém stanovený Smlouvou, lze zaručit pouze tehdy, pokud je zabezpečena rovnost příležitostí mezi jednotlivými hospodářskými subjekty“. Připomeňme si, že Komise v projednávané věci Řecké republice konkrétně vytýkala, že vytvořila nerovnost příležitostí mezi hospodářskými subjekty a tudíž narušila hospodářskou soutěž, čímž posílila dominantní postavení společnosti DEI (viz bod 12 tohoto stanoviska).

47. V rozsudku Španělsko a další v. Komise (tzv. „Telekomunikační služby“)(14) Soudní dvůr rozhodl, že tentýž závěr platí, pokud se monopol na vytvoření a provozování veřejné telekomunikační sítě rozšíří na trh telekomunikačních služeb.

48. Ve výše uvedeném rozsudku Raso a další Soudní dvůr konstatoval, že „takový právní rámec, jako rámec, který vyplývá ze [státního opatření] musí být jako takový považován za v rozporu s [čl. 86 odst. 1 ES] ve spojení s článkem [82 ES]. V této souvislosti není relevantní, že předkládající soud neuvedl skutečné zneužití ze strany bývalé transformované přístavní společnosti“(15) (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).

49. Jak vyplývá z tohoto rozsudku (bod 27), ačkoliv samotné vytvoření dominantního postavení přiznáním výlučných práv ve smyslu čl. 86 odst. 1 ES, není jako takové neslučitelné s článkem 82 ES, členský stát porušuje zákazy stanovené těmito dvěma ustanoveními v případě, že je dotčený podnik veden ke zneužití svého dominantního postavení v důsledku pouhého výkonu výlučných práv, která mu byla přiznána, nebo mohou-li tato práva vytvářet situaci, ve které je tento podnik veden k takovému zneužití.

50. Soudní dvůr v bodě 28 téhož rozsudku dodal, že „je nutné konstatovat, že vzhledem k tomu, že systém zavedený zákonem z roku 1994 přiznává bývalé transformované přístavní společnosti nejen výlučné právo na poskytování dočasných pracovníků pro provozovatele přístavních zařízení a jiné podniky, které mají povolení k činnosti v přístavu, ale navíc jí, jak vyplývá z bodu 17 [tohoto] rozsudku, umožňuje konkurovat jim na trhu přístavních služeb, nachází se tato bývalá transformovaná přístavní společnost v situaci střetu zájmů “ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska)(16) .

51. Přístavní společnost, která byla předmětem sporu ve výše uvedené věci Raso a další, mohla totiž pouhým výkonem svého monopolního postavení narušit ve vlastní prospěch rovnost příležitostí mezi jednotlivými hospodářskými subjekty, jež působí na trhu přístavních služeb, a byla vedena ke zneužití svého monopolu tím, že svým konkurentům na trhu přístavních činností stanovila za poskytování pracovníků nepřiměřeně vysoké ceny nebo jim poskytovala pracovníky, kteří byli pro práci, kterou měli vykonávat, méně způsobilí (body 29 a 30 tohoto rozsudku). V tomto rozsudku se nenachází žádná zmínka o požadavku konstatování konkrétního zneužívajícího jednání ve smyslu článku 82 ES, i když Soudní dvůr identifikuje pravděpodobné škodlivé důsledky zneužití, které mohou plynout ze státního opatření (viz bod 62 tohoto stanoviska).

52. Ani v rozsudku TNT Traco(17) Soudní dvůr nekonstatoval konkrétní, skutečné nebo potenciální zneužívající jednání společnosti Poste Italiane výlučně ve smyslu článku 82 ES.

53. Mohu pouze souhlasit s generálním advokátem Alberem, který v bodě 65 svého stanoviska v uvedené věci upřesnil, že „[při] výkladu článku [82 ES] ve spojení s článkem [86 ES] již není nezbytné, aby v případě podniku v dominantním postavení byla splněna veškerá věcná kritéria obsažená v článku [82 ES]. Zneužití představuje také opatření orgánů veřejné moci, a konkrétně udělení výlučných práv, které vede ke vzniku situace, která má z důvodu své struktury zneužívající povahu“.

54. Soudní dvůr ve výše uvedeném rozsudku MOTOE, stále ohledně článku 82 ES a čl. 86 odst. 1 ES, v bodech 49 až 51 rozhodl, že „členský stát porušuje zákazy stanovené těmito dvěma ustanoveními, je-li dotčený podnik veden ke zneužití svého dominantního postavení v důsledku pouhého výkonu zvláštních nebo výlučných práv, která mu byla přiznána, nebo mohou-li tato práva vytvářet situaci, která vede tento podnik k tomu, aby zneužil své dominantní postavení [(18) ]. V tomto ohledu není nezbytné, aby k takovému zneužití skutečně došlo [(19) ]. V každém případě jsou článek 82 ES a čl. 86 odst. 1 ES porušeny, jestliže opatření přičitatelné členskému státu, a zejména opatření, kterým tento členský stát přiznává zvláštní nebo výlučná práva ve smyslu tohoto posledně uvedeného ustanovení, vytvoří nebezpečí zneužití dominantního postavení [(20) ]. Takový systém nenarušené hospodářské soutěže, jaký je upraven ve Smlouvě [(21) ], totiž může být zaručen, pouze pokud je zabezpečena rovnost příležitostí mezi jednotlivými hospodářskými subjekty [(22) ]. Přiznat takové právnické osobě, jako je ELPA [(23) ], která sama organizuje a komerčně využívá motocyklové závody, úkol vydávat příslušnému správnímu orgánu souhlasné stanovisko k žádostem o povolení předloženým za účelem organizace takových závodů, de facto znamená přiznat jí pravomoc určovat osoby oprávněné organizovat uvedené závody, jakož i stanovit podmínky, za kterých jsou tyto závody organizovány, a tak této jednotce přiznat zřejmé zvýhodnění oproti jejím soutěžitelům [(24) ]. Takové právo tedy může podnik, který jím disponuje, vést k tomu, že zabrání přístupu ostatních subjektů na dotčený trh. Tato situace nerovných podmínek hospodářské soutěže je kromě toho zvýrazněna skutečností, potvrzenou na jednání před Soudním dvorem, že jestliže ELPA organizuje či se účastní organizace motocyklových závodů, nemusí získat žádné souhlasné stanovisko k tomu, aby mu příslušný správní orgán poskytl požadované povolení“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).

55. Mám za to, že na základě výše uvedeného lze již učinit závěr, že pokud státní opatření vytváří nebezpečí zneužití, jedná se o porušení ustanovení čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s ustanovením článku 82 ES „nezávisle na jakémkoli skutečném zneužití“.

56. Nakonec Soudní dvůr ve výše uvedeném rozsudku Connect Austria v bodě 84 uvedl, že „[p]okud je nerovnost příležitostí mezi hospodářskými subjekty, a tedy narušení hospodářské soutěže, důsledkem státního opatření, potom je takové opatření v rozporu s článkem 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES“. Ostatně (bod 87) „taková vnitrostátní právní úprava, jako je právní úprava dotčená v původním řízení, na jejímž základě mohly být veřejnoprávnímu podniku v dominantním postavení přiděleny další frekvence ve frekvenčním pásmu rezervovaném normě DCS 1800, aniž mu byl uložen zvláštní poplatek, kdežto nový podnik, který vstoupil na relevantní trh, musel zaplatit poplatek za svou licenci DCS 1800, mohla vést veřejnoprávní podnik v dominantním postavení k porušení ustanovení článku 82 ES tím, že rozšiřuje nebo posiluje jeho dominantní postavení v závislosti na vymezení dotčeného trhu, narušením hospodářské soutěže. Jelikož je v tomto případě narušení hospodářské soutěže způsobeno státním opatřením, které vytváří situaci, ve které není zajištěna rovnost příležitostí mezi různými dotčenými hospodářskými subjekty , mohlo toto opatření představovat porušení čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).

57. Mimoto bych chtěl poznamenat, že pokud Tribunál v bodě 94 svého rozsudku cituje několik rozsudků Soudního dvora, uvedených výše, je zvláštní, že neuvádí upřesnění v nich obsažené, podle něhož „není nezbytné, aby ke zneužití skutečně došlo“ nebo „není významné, že předkládající soud neuvedl skutečné zneužití“(25) .

58. Existuje proto podstatný rozdíl mezi povinností identifikovat a prokázat konkrétní zneužívající jednání výlučně ve smyslu článku 82 ES, a dále povinností určit po účely uplatnění článku 82 ES ve spojení s čl. 86 odst. 1 ES potenciální nebo skutečný protisoutěžní důsledek , který by mohl vyplynout ze státního opatření, které přiznává přednostní práva.

59. Toto rozlišování ostatně zachovává „užitečný účinek“(26) uplatňování čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES. Pokud by totiž bylo v případě rozšíření dominantního postavení, jež by bylo umožněno státním opatřením, vyžadováno prokázání konkrétního zneužívající jednání výlučně ve smyslu článku 82 ES, není zcela jasné, jakou působnost by mohl ještě mít čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES.

60. Z výše uvedeného podle mého názoru plyne, že z judikatury Soudního dvora vyplývá, že státní opatření porušuje ustanovení čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s ustanoveními článku 82 ES, pokud podnik, kterému byla státním opatřením udělena zvláštní nebo výlučná práva, je na základě pouhého výkonu přednostních práv, která mu byla udělena, veden ke zneužití svého dominantního postavení nebo se takovému zneužití nemůže vyhnout(27) .

61. Jinými slovy podle judikatury Soudního dvora dochází k porušení ustanovení čl. 86 odst. 1 ve spojení s ustanoveními článku 82 ES vždy, když státní opatření tím, že přiznává přednostní práva (veřejnoprávnímu podniku nebo podniku, který má již zvláštní nebo výlučná práva), vytváří nerovnost příležitostí mezi hospodářskými subjekty a umožňuje podniku v dominantním postavení narušit hospodářskou soutěž pouhým výkonem těchto práv , například zachováním nebo rozšířením svého dominantního postavení na navazujícím trhu, čímž dochází k omezení vstupu potenciálních konkurentů, aniž by bylo nezbytné prokázat konkrétní zneužívající jednání ve smyslu článku 82 ES(28) .

62. V této souvislosti je třeba uvést, že když Soudní dvůr v některých věcech uvádí nebo stanoví pravděpodobné škodlivé důsledky zneužití, je tomu tak výlučně za účelem určení protisoutěžních účinků, které mohou vyplynout ze státního opatření, pokud nebylo ohledně tohoto opatření rozhodnuto, že je v rozporu s ustanoveními čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES(29) .

63. Naopak v případě neexistence státního opatření přiznávajícího přednostní práva lze článek 82 ES uplatnit pouze, pokud úmyslné a autonomní zneužívající jednání podniku v dominantním postavení mu umožnilo rozšířit jeho dominantní postavení na jiný než vlastní trh(30) .

64. Tribunál se tudíž dopustil nesprávného právního posouzení, když v projednávané věci rozhodl, že pro konstatování, že došlo k porušení čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES, je nezbytné prokázat konkrétní zneužívající jednání ve smyslu článku 82 ES, a že nestačí identifikovat protisoutěžní účinky, které mohou vyplynout ze státního opatření, a mám tudíž za to, že první důvod kasačního opravného prostředku Komise je opodstatněný.

65. Soudnímu dvoru tedy navrhuji, aby napadený rozsudek zrušil.

66. Zároveň v této souvislosti navrhuji, aby Soudní dvůr vzal v úvahu, že v této části soudní řízení dovoluje rozhodnout ve věci, neboť spis, který mu byl předložen, obsahuje všechny skutečnosti, které umožňují posouzení, zda Komise identifikovala protisoutěžní účinky, které mohou vyplynout z dotčeného státního opatření, což je podmínka pro konstatování porušení ustanovení čl. 86 odst. 1 ve spojení s ustanoveními článku 82 ES.

67. Aniž bych v této fázi tvrdil, že Komise ve skutečnosti prokázala existenci konkrétního zneužívajícího jednání společnosti DEI, mám za to, že Komise identifikovala účinky, které mohou vyplynout z dotčeného státního opatření.

68. Jedná se o účinky spočívající ve vyloučení potenciálních konkurentů, vyvolané rozšířením dominantního postavení společnosti DEI z primárního trhu dodávek hnědého uhlí na sekundární velkoobchodní trh s elektřinou v Řecku. Tyto účinky existovaly již před přijetím opatření za účelem liberalizace trhu výroby a dodávek elektřiny v Řecku a po jeho přijetí nadále pokračovaly, stejně tak i v květnu 2005(31), kdy došlo k vytvoření velkoobchodního trhu s elektřinou(32) . Po liberalizaci trhu nadále tyto účinky trvaly na všech úrovních dotyčných trhů, a sice na úrovni dodávek hnědého uhlí a výroby elektřiny, jakož i (velkoobchodního) trhu beze změny.

69. Společnost DEI měla totiž i nadále možnost zachovat si dominantní postavení na dotyčném navazujícím trhu, zaprvé pouhým výkonem přednostních práv na hnědé uhlí (jak před, tak po přijetí opatření k liberalizaci trhu), zadruhé z důvodu účinků svého vlastního jednání na navazujícím trhu(33) a zatřetí tím, že Řecká republika odmítla udělit nové povolení k průzkumu nebo těžbě hnědého uhlí, ačkoliv (potenciální) konkurenti společnosti DEI o ně projevili zájem (a pokusili se o vstup jak na předcházející, tak navazující trh)(34), a že Řecko mělo k dispozici ještě přibližně 2 000 milionů tun nevytěženého hnědého uhlí(35) .

70. V této souvislosti bych chtěl dodat, že jak Řecká republika, tak společnost DEI mohly zamezit nebo zmírnit účinky vyloučení vstupu nových konkurentů na sekundární trh, pokud by novým konkurentům přítomným na navazujícím trhu – buď prostřednictvím státního opatření nebo jednání společnosti DEI(36) – poskytly diverzifikovanou škálu zdrojů energie (zahrnující značné množství hnědého uhlí).

71. Tyto účinky vyloučení byly ještě posíleny politikou společnosti DEI v oblasti dodávek a cen elektřiny na povinném denním trhu.

72. Souhlasím s Komisí, že z právního hlediska se tyto protisoutěžní účinky na strukturu trhu stěží liší od účinků, které se projevily ve výše uvedených věcech GB-Inno-BM, Connect Austria, Telekomunikační služby a MOTOE.

73. Společnost DEI totiž pouhým výkonem svých přednostních práv na předcházejícím trhu s hnědým uhlím, na kterém byla v dominantním postavení, rozšířila své postavení (a to bez objektivního odůvodnění(37) ) na navazující velkoobchodní trh s elektřinou a z tohoto důvodu vyloučila nový vstup potenciálních konkurentů na tento trh nebo tomuto vstupu bránila . Přednostní práva přiznaná společnosti DEI, veřejnoprávnímu podniku, již ovlivnila strukturu trhu vytvořením nerovnosti příležitostí a narušila hospodářskou soutěž na navazujícím trhu a společnost DEI využila této situace tím, že využila svého dominantního postavení na navazujícím trhu hnědého uhlí jako nástroje („pákový efekt“) za účelem rozšíření nebo zachování svého postavení na jiném trhu, vertikálně navazujícím trhu s elektřinou, který je úzce spojen s prvním trhem, čímž vyloučila vstup nových konkurentů na tento navazující trh a omezila tak hospodářskou soutěž.

74. Vedlejší účastník společnost Mytilianaios AE se zúčastnila jednání před Soudním dvorem, jako – prostřednictvím své dceřiné společnosti Protergia AE – největší soukromý výrobce elektřiny, největší soukromý dovozce plynu a – prostřednictvím své dceřiné společnosti Alouminion AE – největší odběratel elektřiny v pásmu základního zatížení, jež představuje 6 % spotřeby elektřiny v Řecku, tj. současně největší konkurent a největší zákazník společnosti DEI . Tyto podniky zdůraznily, že sporné rozhodnutí bylo základním kamenem rozvoje a běžného fungování řeckého trhu s elektrickou energií, který nadále zůstává více než deset let po liberalizaci pod kontrolou společnosti DEI, neboť během sporného období a i v současnosti představuje podíl společnosti DEI na trhu těžby hnědého uhlí 97 %, podíl na trhu výroby elektřiny z hnědého uhlí 100 % a podíl na trhu maloobchodního prodeje elektřiny 100 %(38) .

75. Podle vedlejších účastnic společnost DEI z důvodu neexistence soutěžního tlaku nabízí velkoodběratelům nejdražší elektrický proud v Unii, čímž přispívá k nedostatku konkurenceschopnosti řeckého průmyslu. Navíc bylo v roce 2012(39) na základě stížností konkurentů DEI vydáno přinejmenším 17 rozhodnutí RAE, což podle vedlejších účastnic dokládá, že vše, co Komise uvedla ve sporném rozhodnutí, pokud jde o potenciální zneužití, se potvrdilo . Podle vedlejších účastnic pouze v případě, že budou mít konkurenti společnosti DEI přístup k výrobě hnědého uhlí a výrobě el ektřiny z hnědého uhlí, mohou být jejími skutečnými konkurenty, což by spotřebitelům umožnilo využít konkurenčních cen(40) .

76. Komise tudíž podle mého názoru dostatečně prokázala, že dotčené státní opatření může zkreslit hospodářskou soutěž, neboť tím, že přiznalo společnosti DEI přednostní práva na ložiska hnědého uhlí a tato práva po liberalizaci trhu s elektřinou v Řecku zachovalo, vytvořilo tak pro tento veřejnoprávní podnik situaci, ve které nejenže sám kontroloval trh s dodávkami hnědého uhlí, ale mohl této kontroly využít pro zabránění svým konkurentům na velkoobchodním trhu elektřiny v přístupu k hnědému uhlí, který je, jak vyplývá ze spisu předloženého Soudnímu dvoru, nezbytný pro vstup a konkurenceschopnost na velkoobchodním trhu s elektřinou. Společnost DEI byla v důsledku výkonu svých přednostních práv a svého rozhodnutí vyhradit si díky uvedeným právům vytěžené uhlí pro vlastní výrobu elektřiny schopná ochránit své dominantní postavení na velkoobchodním trhu s elektřinou, a to i po liberalizaci tohoto trhu.

77. Komise nemá obecně povinnost v takových věcech, jako je projednávaná věc podat pro účely použití čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES důkaz o konkrétním zneužívajícím jednání podniku v dominantním postavení díky státnímu opatření, výlučně ve smyslu článku 82 ES. Naopak je povinná identifikovat protisoutěžní účinky, které mohou z dotčeného státního opatření vyplynout.

78. Navrhuji tudíž, aby Soudní dvůr druhou výtku vznesenou společností DEI v rámci druhého a čtvrtého bodu prvního žalobního důvodu vzneseného u Tribunálu, jež vychází z nesprávného právního posouzení při uplatňování ustanovení čl. 86 odst. 1 ve spojení s ustanoveními článku 82 ES, zamítl a vrátil věc Tribunálu, aby přezkoumal ostatní žalobní důvody vznesené společností DEI.

B – K druhému důvodu kasačního opravného prostředku (vznesenému podpůrně)

79. Tento důvod přezkoumám pouze pro případ, pokud by Soudní dvůr první důvod kasačního opravného prostředku Komise zamítl a rozhodl, že uplatnění čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s článkem 82 ES vyžaduje identifikaci a podání důkazu o konkrétním zneužívajícím jednání podniku v dominantním postavení výlučně ve smyslu článku 82 ES.

1. Shrnutí argumentů účastnic řízení

80. Komise prostřednictvím svého druhého důvodu kasačního opravného prostředku, který je formálně složen také z několika vzájemně propojených částí, tvrdí, že body 85 až 93 napadeného rozsudku jsou založeny na nepřesném, neúplném a nedostatečném odůvodnění, na nesprávném posouzení a zkreslení důkazů, jakož i na nesprávném výkladu základu sporného rozhodnutí.

81. Komise v podstatě tvrdí, že i kdyby – na rozdíl od toho, co tvrdí v rámci prvního důvodu kasačního opravného prostředku – uplatnění čl. 86 odst. 1 ve spojení s článkem 82 ES vyžadovalo podání důkazu o existenci konkrétního zneužívajícího jednání podniku v dominantním postavení, ve sporném rozhodnutí byla existence takového jednání v projednávané věci prokázána.

82. Komise tvrdí, že posouzení Tribunálu jsou v bodech 79 až 93 napadeného rozsudku založena na nesprávném odůvodnění, nesprávném hodnocení důkazů a zkreslení základu rozhodnutí Komise, neboť Tribunál, bez ohledu na to, co uvedl v bodech 87 až 91, nepřezkoumal zásadní význam některých skutečností, a sice že Řecká republika nejenže přijala sporná opatření před liberalizací trhu s elektřinou v zemi, ale ponechala je v platnosti i po této liberalizaci, a dále, že protisoutěžní účinky se nadále projevovaly i po květnu 2005 na sekundárním velkoobchodním trhu s elektřinou.

83. Společnost DEI a Řecká republika především tvrdí, že druhý důvod kasačního opravného prostředku je nepřípustný jako celek z důvodu, že Komise se až ve stadiu kasačního opravného prostředku poprvé snaží prokázat zneužívající jednání ze strany DEI. Komise mimoto podle nich zkresluje konstatování Tribunálu a jeho hodnocení důkazů.

84. Podpůrně společnost DEI a Řecká republika tvrdí, že druhý důvod kasačního opravného prostředku postrádá právní i skutkový základ. Zejména možnost společnosti DEI předkládat v systému povinného denního trhu nižší nabídky z důvodu nižších variabilních nákladů hnědého uhlí nepředstavuje zneužívající jednání na velkoobchodním trhu s elektřinou. Komise neuvedla, že konkurenti společnosti DEI vyrábějí elektřinu rentabilně prostřednictvím elektráren na zemní plyn a že se uvedený trh rozvíjí směrem ke snížení podílu hnědého uhlí a zvýšení podílu zemního plynu na celkové výrobě elektřiny. Možnost společnosti DEI dosahovat zisků díky jejímu přístupu k hnědému uhlí nelze přitom považovat za zneužívající jednání, ani za překážku skutečnému vstupu na velkoobchodní trh s elektřinou, pokud její konkurenti rovněž dosahují zisků a soustavně zvyšují svůj podíl na tomto trhu. Mimoto nižší variabilní náklady hnědého uhlí jsou kompenzovány jeho vyššími investičními náklady.

2. Analýza

a) K přípustnosti

85. Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost DEI a Řecká republika, je jasné, že tento důvod kasačního opravného prostředku nelze odmítnout jako celek z důvodu jeho nepřípustnosti. Důvod je jednoduchý: Komise kritizuje odůvodnění napadeného rozsudku a tvrdí, že Tribunál skutkové okolnosti zkreslil a z právního hlediska je posoudil nesprávně.

b) K věci samé

86. Pokud jde nejprve o konstatování, která Tribunál provedl v bodě 91 napadeného rozsudku, můžu souhlasit s Komisí, že tato konstatování nezohledňují skutečnost, že je nepodstatné, že společnost DEI byla přítomna na trhu výroby a dodávek elektřiny před jeho liberalizací a že musí dodržovat pravidla fungování povinného denního trhu.

87. Protisoutěžní účinky , které vyplývají z dotčeného státního opatření, jakož i jednání společnosti DEI před liberalizací, se nadále projevovaly i po květnu 2005 na sekundárním velkoobchodním trhu s elektřinou, a dále relevantní není otázka, zda společnost DEI dodržuje tato pravidla, ale do jaké míry je společnost DEI při dodržení těchto pravidel schopná využít svého dominantního postavení a své konkurenční výhody na předcházejícím trhu jako nástroje (páky) pro přijetí zneužívajícího jednání na navazujícím trhu, zejména prostřednictvím nabídek, které podává na povinném denním trhu.

88. Co je zásadnější, napadený rozsudek je založen na předpokladu, že pouze dotčená státní opatření mohla mít existující nebo potenciální protisoutěžní účinky (dopady a následky pro konkurenty) a že nebylo identifikováno žádné zneužívající jednání společnosti DEI, které by mohlo k těmto účinkům přispět.

89. Jak sporné rozhodnutí, tak napadený rozsudek a řízení před Soudním dvorem přitom odhalily různá jednání společnosti DEI jak na předcházejícím trhu, tak navazujícím trhu, která šla nad rámec samotného výkonu práv, která jí byla státem přiznána. Skutečnost, že vstup potenciálních konkurentů na navazující trh s elektřinou byl vyloučen nebo spojen s překážkami, nevyplývá tudíž pouze ze státního opatření (jako ve věci Dusseldorp a další), ale vyplývá také (alespoň z části) z jednání společnosti DEI.

90. Společnost DEI se tak rozhodla vyhradit si hnědé uhlí pro vlastní výrobu elektřiny a mohla si tak ochránit své dominantní postavení na velkoobchodním trhu s elektřinou (navazující trh) i po jeho liberalizaci. Vstup na navazující trh výroby a dodávek elektřiny je totiž závislý zejména na přístupu ke značným množstvím hnědého uhlí na předcházejícím trhu, aby tak nový subjekt vstupující na trh mohl za rovných podmínek konkurovat společnosti DEI. Potenciální konkurenti přitom museli čelit dvěma druhům překážek: odmítnutí Řecké republiky udělit nová práva na těžbu v jiných ložiskách hnědého uhlí, a dále kontrole vykonávané společností DEI nad dodávkami hnědého uhlí dostupného na řeckém trhu. Společnost DEI tím, že se rozhodla vyhradit si dodávky hnědého uhlí pro vlastní výrobu elektřiny, namísto toho, aby alespoň část prodala na uvedeném trhu, účinně vyloučila potenciální konkurenty z přístupu k hnědému uhlí a tudíž z přístupu k nejlevnějšímu zdroji energie v Řecku, nezbytnému pro ziskovou výrobu elektřiny, a tedy ke vstupu na navazující trh výroby a dodávek elektřiny.

91. Na navazujícím trhu společnost DEI dodávala v rámci povinného denního velkoobchodního trhu s elektřinou do propojené soustavy (velkoobchodní nebo společný mechanismus) za sazbu, kterou stanovila, největší množství energie za nejnižší ceny, což jí umožňovalo pokrýt nejen vlastní fixní náklady a variabilní náklady, ale také dosáhnout značných zisků(41) a tudíž vyloučit nebo bránit vstupu jakéhokoliv nového konkurenta na dotyčný navazující trh(42) .

92. Ze spisu předloženého Soudnímu dvoru vyplývá, že na rozdíl od toho, co Tribunál uvádí v bodě 89 svého rozsudku, společnost DEI nebyla pasivním účastníkem, jak uvádí napadený rozsudek, neboť mohla definovat svůj postup, a to, co se týče výkonu jejích přednostních práv k hnědému uhlí, tak i dodávek a určování sazeb na povinném denním trhu.

93. Navíc, jak uvádí Komise, Tribunál vůbec nezohlednil nerozlučné spojení a nevyhnutelné „riziko“ „zneužití“, které vyplývá z dotčených státních opatření, pouze z důvodu, že společnost DEI vykonává svá přednostní práva na předcházejícím trhu, zatímco společnost DEI byla schopná předvídat příčinnou souvislost mezi svým jednáním jak na předcházejícím trhu, tak na navazujícím trhu a nevyhnutelně negativní účinky na své existující konkurenty a potenciální konkurenty na tomto posledně uvedeném trhu.

94. Kromě toho Tribunál nepřezkoumal všechny důkazy uvedené ve sporném rozhodnutí Komise, ani důkazy předložené účastníky řízení v průběhu řízení před Tribunálem (Komise předložila velké množství souborů, statistik a zpráv o jednání společnosti DEI po roce 1995), zejména zvláštní důkazy předložené na jeho žádost a uvedené v bodech 49 a 87 až 91 napadeného rozsudku, přičemž v napadeném rozsudku nenacházím odůvodnění(43), které by umožnilo konstatovat, že výše uvedená jednání nebyla zneužívající, a to tím spíše, že podle mého názoru nese podnik v dominantním postavení, bez ohledu na příčiny takového postavení , zvláštní odpovědnost za to, aby svým jednáním nenarušoval účinnou a nenarušenou hospodářskou soutěž na společném trhu(44) .

95. Domnívám se totiž, že i když byl pojem zvláštní odpovědnost vytvořen a uplatněn na podniky, které mají dominantní postavení na základě článku 82 ES, může mít tento pojem význam také v rámci uplatnění článku 82 ES ve spojení s čl. 86 odst. 1 ES pro veřejnoprávní nebo zvýhodněné podniky, které mají na základě státních opatření zvláštní nebo výlučná práva.

96. V tomto kontextu a zejména, co se týče povinnosti členských států, souhlasím s generálním advokátem Cruz Vilaçem(45), že „článek [86 ES] se týká pouze podniků, za jejichž jednání musí státy převzít zvláštní odpovědnost z důvodu vlivu, který mohou vykonávat na toto jednání. V podstatě se má zaručit, aby cílem nebo účinkem zásahu státu (ve smyslu ,veřejné moci‘, jak Soudní dvůr vyložil tento pojem) v těchto podnicích nebylo omezování nebo zkreslování hospodářské soutěže nebo narušení vztahů těchto podniků se soukromými podniky“.

97. Z předcházejících úvah vyplývá, že konstatování Tribunálu v bodech 85 až 93 napadeného rozsudku jsou založena na nesprávném nebo nedostatečném odůvodnění. A to proto, že ačkoliv Tribunál konstatuje opak, Komise společnosti DEI vytýkala a podle mého názoru také ve sporném rozhodnutí prokázala, že společnost DEI bez objektivního odůvodnění rozšířila své dominantní postavení z trhu dodávek hnědého uhlí na navazující velkoobchodní trh elektřiny v Řecku.

98. Soudnímu dvoru proto navrhuji, aby druhému důvodu kasačního opravného prostředku Komise vyhověl, rozsudek Tribunálu z důvodu nesprávného nebo nedostatečného odůvodnění zrušil a vrátil věc Tribunálu k přezkoumání ostatních žalobních důvodů.

IV – Závěry

99. S ohledem na předcházející úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl takto:

1. V první řadě:

– zrušil rozsudek Tribunálu ze dne 20. září 2012 ve věci DEI v. Komise (T‑169/08);

– zamítl druhou výtku vznesenou společností Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) v rámci druhé a čtvrté části prvního žalobního důvodu u Tribunálu, vycházející z nesprávného posouzení při uplatňování ustanovení čl. 86 odst. 1 ES ve spojení s ustanoveními článku 82 ES;

– vrátil věc Tribunálu;

– rozhodl, že o nákladech řízení bude rozhodnuto později.

2. Podpůrně:

– zrušil rozsudek Tribunálu ze dne 20. září 2012 ve věci DEI v. Komise (T‑169/08);

– vrátil věc Tribunálu;

– rozhodl, že o nákladech řízení bude rozhodnuto později.

(1) .

(2) – Rozsudek DEI v. Komise (T‑169/08, dále jen „napadený rozsudek“).

(3) – Rozhodnutí Komise K (2008) final ze dne 5. března 2008 (dále jen „sporné rozhodnutí“.

(4) – Jedná se o veřejnoprávní společnost pro elektrickou energii, jejíž anglický název zní The Public Power Corporation, někdy nazývaná také PPC.

(5) – V tomto stanovisku používám předcházející číslování, neboť sporné rozhodnutí bylo přijato během platnosti Smlouvy o ES.

(6) – Pro popis fungování povinného denního trhu viz body 12 až 14 napadeného rozsudku.

(7) – Na základě řeckého legislativního nařízení č. 4029/1959 ze dne 12. a 13. listopadu 1959 (FEK A’ 250), a řeckého zákona č. 134/1975 ze dne 23. a 29. srpna 1975 (FEK A’ 180).

(8) – Rozsudky ze dne 23. dubna 1991, Höfner a Elser (C‑41/90, Recueil, s. I‑1979); ze dne 10. prosince 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C‑179/90, Recueil, s. I‑5889); ze dne 11. prosince 1997, Job Centre (C‑55/96, Recueil, s. I‑7119), ze dne12. února 1998, Raso a další (C‑163/96, Recueil, s. I‑533), a ze dne 1. července 2008, MOTOE (C‑49/07, Sb. rozh. s. I‑4863).

(9) – Respektive ro zsudky ze dne 19. září 1991 (C‑202/88, Recueil, s. I‑1223); ze dne 13. prosince 1991 (C‑18/88, Recueil, s. I‑5941), a ze dne 22. května 2003 (C‑462/99, Recueil, s. I‑5197).

(10) – Rozsudek ze dne 25. června 1998 (C‑203/96, Recueil, s. I‑4075).

(11) – A sice výše uvedené rozsudky Raso a další (bod 27); Höfner a Elser (bod 29); Merci convenzionali porto di Genova (bod 17); Job Centre (bod 31), a MOTOE (body 50 a 51).

(12) – Viz body odůvodnění 180 až 183 a 191 až 199 sporného rozhodnutí (pokud jde o argumenty týkající se rámce analýzy této teorie). Viz také body 200 až 237 odůvodnění (kde Komise přezkoumala a nakonec odmítla doplňkové argumenty týkající se mimo jiné konkurenceschopnosti hnědého uhlí).

(13) – Komise použila tuto teorii již ve dvou rozhodnutích, založených na článku 86 ES, pokud jde o systém expresních zásilek ve Španělsku [rozhodnutí 90/465/EHS ze dne 1. srpna 1990 o poskytování mezinárodní rychlé poštovní služby ve Španělsku, (Úř. věst. L 233, s. 19)], a v Nizozemsku [rozhodnutí 90/16/EHS ze dne 20. prosince 1989 o poskytování mezinárodní rychlé poštovní služby v Nizozemsku, (Úř. věst. 1990 L 10, s. 47)].

(14) – Rozsudek ze dne 17. srpna 1992 (C‑271/90, C‑281/90 a C‑289/90, Recueil, s. I‑5833, bod 36).

(15) – Viz bod 31 rozsudku. Viz také výše uvedený rozsudek GB-Inno-BM (body 23 až 25).

(16) – Jistou paralelu lze učinit se společností DEI, která díky kvazi monopolistickým právům na těžbu hnědého uhlí, která jí byla přiznána Řeckou republikou, měla prostředky, tím, že si toto hnědé uhlí vyhradila pro vlastní výrobu elektřiny, aby vyloučila jakýkoliv nový vstup na velkoobchodní trh s elektřinou.

(17) – Rozsudek ze dne 17. května 2001 (C‑340/99, Recueil, s. I‑4109).

(18) – Viz judikaturu zde citovanou Soudním dvorem: výše uvedený rozsudek Höfner a Elser, (bod 29); rozsudek ze dne 18. června 1991, ERT (C‑260/89, Recueil, s. I‑2925, bod 37); výše uvedený rozsudek Merci convenzionali porto di Genova (body 16 a 17); ze dne 5. října 1994, Centre d’insémination de la Crespelle (C‑323/93, Recueil, s. I‑5077, bod 18); výše uvedený rozsudek Raso a další (body 27 a 28); ze dne 21. září 1999, Albany (C‑67/96, Recueil, s. I‑5751, bod 93); ze dne 12. září 2000, Pavlov a další (C‑180/98 až C‑184/98, Recueil, s. I‑6451, bod 127); ze dne 25. října 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Recueil, s. Ι-8089, bod 39), a ze dne 31. ledna 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, Sb. rozh. s. I‑349, bod 60). Viz také v podobném smyslu výše uvedený rozsudek Connect Austria, (bod 80).

(19) – Zde Soudní dvůr uvádí, že bod 36 jeho výše uvedeného rozsudku Job Centre je formulován v témže smyslu. Posledně uvedený totiž uvádí, že „není nezbytné, aby bylo toto obchodování skutečně dotčeno dotyčným zneužívajícím jednáním“.

(20) – V tomto smyslu viz judikatura zde citovaná Soudním dvorem: výše uvedené rozsudky ERT (bod 37)); Merci convenzionali porto di Genova (bod 17) a Centro Europa 7 (bod 60).

(21) – Kromě toho, že je výslovně uveden v čl. 3 odst. 1 písm. g) ES, je požadavek nenarušené hospodářské soutěže rovněž základem pravidel hospodářské soutěže uvedených v článcích 81 ES až 89 ES.

(22) – Viz judikatura zde citovaná Soudním dvorem v bodě 51 výše uvedeného rozsudku MOTOE a ve výše uvedených rozsudcích Telekomunikační terminály (bod 51); GB-Inno-BM (bod 25), a v témže smyslu výše uvedené rozsudky ERT (bod 37) a Raso a další (body 29 až 31).

(23) – Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (automobilový a turistický klub Řecka, dále jen „ELPA“).

(24) – Viz obdobně výše uvedené rozsudky Telekomunikační terminály (bod 51) a GB‑Inno‑BM (bod 25), citované Soudním dvorem.

(25) – Viz výše uvedené rozsudky Raso a další (bod 31), MOTOE (bod 49), jakož i rozsudky citované v poznámkách pod čarou 18 až 20 a 22 tohoto stanoviska.

(26) – Soudní dvůr v několika věcech uvedl, že pokud samotná skutečnost, že členský stát přiznáním výlučných práv vytvořil dominantní postavení, není jako taková v rozporu s článkem 86 ES, nemění to ovšem nic na tom, že Smlouva o ES členským státům ukládá, aby nepřijímaly nebo nezachovávaly v platnosti opatření způsobilá zmařit užitečný účinek tohoto ustanovení. Viz například výše uvedený rozsudek ERT, bod 39, a rozsudek ze dne 10. února 2000, Deutsche Post (C‑147/97 a C‑148/97, Recueil, s. I‑825, bod 39). Jak správně vysvětlil generální advokát da Cruz Vilaça v bodě 65 svého stanoviska ve věci Bodson (rozsudek ze dne 4. května 1988, 30/87, Recueil, s. Ι-2497), ustanovení čl. 86 odst. 1 ES „má zabránit tomu, aby orgány veřejné moci využívaly zvláštní výsostný poměr, kterým jsou spojeny s určitým druhem podniků, k tomu, aby jim nařizovaly chování, které je Smlouvou zakázáno, nebo jim přiznávaly výhody neslučitelné se společným trhem“. Ustanovení článku 86 ES byla do Smlouvy vložena právě z důvodu vlivu, který mohou orgány veřejné moci vykonávat na obchodní rozhodnutí těchto podniků. Z tohoto důvodu se článek 86 ES týká pouze podniků, za jejichž jednání musí státy nést zvláštní odpovědnost z důvodu vlivu, který mohou vykonávat na toto jednání. Jde hlavně o zajištění toho, aby cílem nebo účelem zásahu státu do chodu těchto podniků nebylo omezení nebo narušení hospodářské soutěže nebo narušení vztahů těchto podniků se soukromými podniky.

(27) – Viz například výše uvedený rozsudek MOTOE (body 49 až 51).

(28) – Viz výše uvedené rozsudky Telekomunikační služby (bod 36), a Connect Austria (body 80 až 84). Viz také výše uvedené rozsudky Telekomunikační terminály (bod 51); Dusseldorp a další (bod 61 a násl.), Telekomunikační služby (body 35 a 36), jakož i GB-Inno-BM (body 20 a 21). Viz rovněž Debegioti, S., „I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti“ (Porušení čl. 106 odst. 1 SFEU a článku 102 SFEU s ohledem na rozsudky Tribunálu o řeckém hnědém uhlí), Dikaio Epicheiriseon & Etairion (Právo podniků a společností), 2012, s. 900 až 914. Podle tohoto autora napadený rozsudek provedl nesprávný výklad judikatury Soudního dvora.

(29) – Ve výše uvedeném rozsudku Connect Austria Soudní dvůr popsal potenciální praktiky veřejnoprávního nebo zvýhodněného podniku, které však nemusejí být nutně protiprávní ve smyslu článku 82 ES. Konstatování Tribunálu v bodě 111 in fine napadeného rozsudku, podle něhož „Soudní dvůr tak rovněž zohlednil jednání veřejnoprávního podniku na trhu“ představuje nesprávné právní posouzení, neboť v rozsudku Connect Austria nebylo žádné konkrétní jednání konstatováno.

(30) – Viz například rozsudky ze dne 13. února 1977, Hoffmann-La Roche v. Komise (85/76, Recueil, s. 461, bod 91), a ze dne 10. července 1990, Tetra Pak v. Komise (T‑51/89, Recueil, s. II‑309, body 23 a 24).

(31) – Řecká republika byla povinná přijmout opatření k liberalizaci trhu s elektřinou od února 2001, ale neučinila tak (viz body odůvodnění 61 a 62, 85, 109, 136.3, 147, 150 a 235 sporného rozhodnutí).

(32) – Tribunál sám v bodě 87 napadeného rozsudku uznává, že opatření přijatá Řeckou republikou, a sice výhody přiznané společnosti DEI před rokem 2001, vyvolávaly účinky i po roce 2001.

(33) – Viz například body 164, 182, 188 a 189, 191, 193, 195 až 197, 199, 214 a 215 odůvodnění, poznámky pod čarou 237 a 255, a body 223 až 225, 228 a 229, 233 a 238 odůvodnění sporného rozhodnutí.

(34) – Viz například body 185, 225 a 237 sporného rozhodnutí.

(35) – Tribunál uvádí tento důvod posílení protisoutěžních účinků v bodě 88 napadeného rozsudku.

(36) – Po vytěžení podnikem, který má přednostní práva na těžbu, může totiž tento podnik hnědé uhlí jako výrobek buď i) prodat nebo uvést na místní trh (nebo jej vyvézt), nebo ii) použít jako palivo pro výrobu elektřiny. Společnost DEI si zvolila druhou možnost a užívá hnědé uhlí pouze pro vlastní výrobu elektřiny. Viz například body 126 a 127 odůvodnění sporného rozhodnutí.

(37) – Během správního řízení a řízení před Tribunálem Řecká republika nikdy netvrdila, že rozšíření dominantního postavení společnosti DEI z primárního trhu dodávek hnědého uhlí na sekundární (navazující) velkoobchodní trh s elektřinou „bylo objektivně odůvodněné“. Viz například bod 240 odůvodnění sporného rozhodnutí.

(38) – Viz rozhodnutí č. 822/2012 řeckého energetického regulačního úřadu (RAE), které zdůrazňuje, že „[n]eexistuje trh s elektřinou, který funguje rentabilně, neboť společnost DEI vlastní všechny plynové elektrárny a elektrárny na hnědé uhlí a má více než 65 % podíl na trhu výroby elektřiny, zatímco její konkurenti používají nejmodernější výrobní zařízení na zemní plyn“, a v důsledku toho RAE pouze uvádí, že nelze vytvořit trh, který by fungoval přirozeně, ať již ze strany výroby nebo ze strany dodávky.

(39) – Viz zejména rozhodnutí RAE č. 822/2012 ze dne 17. října 20012 o stížnosti RAE 1-53708/22.03.202, podané společností „G. M. M.LARKO AE“ proti společnosti DEI, bod 23: „je zjevné, že neexistuje účinně fungující trh s elektřinou; je to prokázáno, aniž by byla nutná zvláštní analýza, neboť samotná [společnost DEI] má větší než 65% podíl na trhu s elektřinou, zatímco všichni její konkurenti provozují nové, neamortizované elektrárny na zemní plyn a musejí konkurovat zastaralým – tzn. amortizovaným – elektrárnám na hnědé uhlí, zemní plyn nebo vodním elektrárnám. Nemůže tedy existovat funkční trh v odvětví dodávek, neboť celý tento trh fakticky a v podstatě kontroluje [společnost DEI] “ [kurziva provedena autorem tohoto stanoviska]. Viz také k doplnění rozhodnutí RAE č. 831/2012, jakož i rozhodnutí č. 346/2012 a č. 822/2013 (tato posledně uvedená rozhodnutí poukazují na zneužívání dominantního postavení společnosti DEI, a to zejména k újmě velkoodběratelů).

(40) – Viz body 255, 215 a 244 sporného rozhodnutí, které odkazují na fungování trhu dodávek elektřiny a situaci malých výrobců.

(41) – Viz body 83 až 90 odůvodnění sporného rozhodnutí a bod 90 napadeného rozsudku.

(42) – Viz body 84 až 98, 199, 215 odůvodnění, jakož i (poznámky pod čarou 237 a 255), 222 až 225, 228 a 229 a 237 sporného rozhodnutí. Viz také písemná vyjádření Komise, ze dne 7. března 2011, došlé Tribunálu na jeho zvláštní žádost, uvedené v bodě 49 napadeného rozsudku. To vyplývá také z odpovědi Řecké republiky ze dne 1. února 2011 na otázky Tribunálu.

(43) – Kasační opravný prostředek je přípustný, pokud rozsudek obsahuje rozporuplné nebo nedostatečné odůvodnění. V tomto smyslu viz rozsudky ze dne 17. prosince 1998, Baustahlgewebe v. Komise (C‑185/95 P, Recueil, s. I‑8417, bod 25); ze dne 25. ledna 2007, Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise (C‑403/04 P a C‑405/04 P, Sb. rozh. s. I‑729, bod 77), a ze dne 9. září 2008, FIAMM a další v. Rada a Komise (C‑120/06 P a C‑121/06 P, Sb. rozh. s. Ι-6513, bod 90); jakož i ze dne 16. července 2009, Der grüne Punkt – Duales System Německo v. Komise (C‑385/07 P, Sb. rozh. s. Ι-6155, bod 71). Mimoto Tribunál musí odůvodnit své rozsudky způsobem, který Soudnímu dvoru umožňuje vykonat přezkum případného zkreslení obsahu důkazů, které byly předloženy Tribunálu (viz rozsudky ze dne 15. června 2000, Dorsch Consult v. Rada a Komise, (C‑237/98 P, Recueil, s. I‑4549, body 50 a 51), a ze dne 12. července 2005, Komise v. CEVA a Pfizer (C‑198/03 P, Sb. rozh. s. I‑6392, bod 50).

(44) – Viz zejména rozsudek ze dne 9. listopadu 1983, Michelin v. Komise (322/81, Recueil, s. 3461, bod 57). Viz také rozsudky ze dne 16. března 2000, Companie maritime belge transports a další v. Komise (C‑395/96 P a C‑396/96 P, Recueil, s. I‑1365, bod 34) a výše uvedený rozsudek ERT (bod 35).

(45) – Viz jeho stanovisko ve věci, ve které byl vydán výše uvedený rozsudek Bodson (body 67 a 68).