STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

JULIANE KOKOTT

přednesené dne 1. března 2005 ( )

Věc C‑458/03

Parking Brixen GmbH

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Itálie)]

„Předpisy upravující zadávání veřejných zakázek – Směrnice 92/50/EHS – Rozlišení mezi výrazem veřejná zakázka na služby a koncese na služby – Rozlišení mezi zadáním zakázky cizímu subjektu a transakcí v rámci jednoho subjektu (‚interní transakce‘) – Provoz placeného parkoviště dceřinou společností zadavatele“

I – Úvod

1. Jednou z klíčových otázek v právu veřejných zakázek je rozlišení toho, kdy je nutno na veřejnou zakázku provést nabídkové řízení, a kdy nikoliv. Zvláště aktuální je v této souvislosti otázka rozlišování mezi zadáváním zakázek cizím subjektům a takzvanou interní transakcí v rámci jednoho subjektu, označovanou také jako „interní transakce“.

2. Interní transakce v užším smyslu jsou postupy, při nichž veřejnoprávní subjekt zadá zakázku některému ze svých organizačních útvarů bez vlastní právní subjektivity. V širším smyslu mohou být ale k interním transakcím počítány i určité situace, ve kterých zadavatel uzavírá smlouvy s jím kontrolovanými společnostmi majícími vlastní právní subjektivitu. Zatímco interní transakce v užším smyslu nejsou od samého počátku z hlediska veřejných zakázek relevantní, neboť se jedná o čistě interní správní postupy( ), u interních transakcí v širším smyslu (někdy také nazývaných quasi interní transakce( )) vyvstává pravidelně otázka, zda pro ně platí povinnost vyhlásit nabídkové řízení, nebo ne. Touto problematikou se Soudní dvůr opětovně( ) zabývá v projednávaném případě.

3. Město Brixen pověřilo bez předchozího zadávacího řízení provozováním dvou placených veřejných parkovišť svou dceřinou společnost Stadtwerke Brixen AG. Proti tomu se ohradila soukromá společnost Parking Brixen GmbH. Italský soud, Verwaltungsgericht Autonome Sektion für die Provinz Bozen (dále jen „předkládající soud“), předložil Soudnímu dvoru dvě předběžné otázky, jejichž podstatou je jednak rozlišení mezi veřejnoprávními koncesemi na služby a veřejnými zakázkami na služby, a jednak rozlišení mezi externím zadáním, na které se vztahuje povinnost vyhlásit nabídkové řízení, a interní transakcí, na kterou se povinnost vyhlásit nabídkové řízení nevztahuje.

II – Právní rámec

A – Právo Společenství

4. Právní rámec úpravy Společenství tvoří v projednávaném případě jednak směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek( ) (dále jen „směrnice 92/50“), a jednak články 43 ES, 49 ES a čl. 86 odst. 1 ES.

5. V článku 1 písm. a) a b) směrnice 92/50 se uvádí:

„Pro účely této směrnice:

a) ‚veřejnými zakázkami na služby‘ se rozumí zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem, …

b) ‚zadavateli‘ (dále jen ‚zadavatel‘) jsou stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty.

[…]“

6. V článku 43 ES je zakotvena svoboda usazování, v článku 49 ES svoboda volného pohybu služeb. S ohledem na obě tyto svobody mají podle čl. 48 odst. 1 ES a článku 55 ES společnosti založené podle práva některého členského státu, které mají své sídlo, svou ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Společenství, stejné postavení jako fyzické osoby, které jsou státními příslušníky členských států.

7. Konečně první dva odstavce článku 86 ES uvádí následující:

„(1) Pokud jde o podniky veřejného práva a podniky, kterým členské státy přiznávají zvláštní nebo výlučná práva, tyto státy nepřijmou ani neponechají v platnosti opatření odporující pravidlům této smlouvy, zejména pravidlům stanoveným v článcích 12 a 81 až 89.

(2) Podniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu nebo ty, které mají povahu fiskálního monopolu, podléhají pravidlům obsaženým v této smlouvě, zejména pravidlům hospodářské soutěže, pokud uplatnění těchto pravidel nebrání právně nebo fakticky plnění zvláštních úkolů, které jim byly svěřeny. Rozvoj obchodu nesmí být dotčen v míře, která by byla v rozporu se zájmem Společenství.“

B – Vnitrostátní právo

8. Článek 115 odst. 1 Decreto legislativo( ) prezidenta republiky č. 267 ze dne 18. srpna 2000 (dále jen „Decreto legislativo 267/2000“)( ) dovoluje obcím a jiným územním celkům v Itálii přeměnit jednostranným právním úkonem jejich vlastní podniky (nazývané také zvláštní podniky) na akciové společnosti. Těmto společnostem budou zachována práva a povinnosti z doby před jejich přeměnou a přejdou na ně veškerá aktiva a pasiva původních zvláštních podniků. Příslušný územní celek může podle tohoto ustanovení zůstat jediným akcionářem takovéto společnosti, nicméně ne déle než po dobu dvou let od přeměny.

9. Koordinovaný text zákona o organizaci a správě obcí autonomního regionu Trentino-Südtirol (dále jen „zákon o organizaci a správě obcí“) stanoví v článku 88 odst. 6 následující:

„Obce upraví nařízením postupy a kritéria pro výběr níže uvedených organizačních forem veřejných služeb, které mají hospodářský a podnikatelský význam:

a) zřízení zvláštních podniků;

b) zřízení nebo účast na vhodných akciových společnostech nebo společnostech s ručením omezeným s převážně veřejnoprávním vlivem;

c) pověření k vykonávání veřejných služeb třetími osobami, přičemž pro jejich výběr budou stanovena vhodná výběrová řízení. […]“( )

10. Kromě toho čl. 88 odst. 18 zákona o organizaci a správě obcí stanoví, že společnosti zřízené podle odstavce 6 – za splnění určitých v něm blíže stanovených předpokladů – mohou být místními územními celky, které na nich mají majetkovou účast kdykoli pověřeny plněním dalších veřejných služeb, které jsou slučitelné s cílem společnosti určeným.

III – Skutkový rámec

A – Skutkový stav a původní řízení

11. Město Brixen, ležící v italském autonomním regionu Trentino-Südtirol přeneslo v letech 2001 a 2002 – pokaždé bez předchozího zadávacího řízení – provozování dvou veřejných parkovišť na společnost Stadtwerke Brixen AG. Obě parkoviště mají souvislost s veřejnou obecní plovárnou, jejíž stavba a provozování byla již dříve v roce 2000 přenesena na Stadtwerke Brixen. Jak vyplynulo z jednání, nejsou ale tato parkovací místa využívána výlučně návštěvníky plovárny.

12. Jak uvedl předkládající soud, tato parkoviště se nachází na dvou různých parcelách označených čísly 491/6 a 491/11.

13. K parcele 491/11 vydalo město( ) v prosinci 2001 společnosti Stadtwerke Brixen AG nadzemní a podzemní stavební povolení pro výstavbu parkovacích míst. Až do dokončení plánované podzemní garáže se tam nejdříve počítalo s provizorním nadzemním parkovištěm. K tomuto účelu byl areál (až do té doby fotbalové hřiště) provizorně zpevněn a přeměněn na parkoviště s kapacitou asi 200 parkovacích míst.

14. Za účelem získání dalšího parkovacího prostoru bylo v listopadu 2002 na dobu devíti let provozování sousedního nadzemního parkoviště na parcele 491/6 přeneseno( ) na společnost Stadtwerke Brixen AG. Do té doby bylo toto parkoviště, které má rovněž asi 200 parkovacích míst, více než deset let spravováno přímo městem Brixen.

15. Za užívání posledně jmenovaného parkoviště ležícího na parcele 491/6 může společnost Stadtwerke Brixen AG na základě dohody uzavřené s městem Brixen dne 19. prosince 2002 vyžadovat od uživatelů úplatu. Společnost Stadtwerke Brixen AG se za to zavázala platit městu roční náhradu ve výši 151 700 EUR, která se v případě zvýšení parkovného poměrně zvyšuje( ). Kromě toho Stadtwerke Brixen AG nadále zaměstnala ty zaměstnance města Brixen, kteří provozovali toto parkoviště, dále se zavázala k řádné a mimořádné údržbě areálu a převzala veškeré ručení s tím spojené. Dále Stadtwerke Brixen AG souhlasila pokračovat v provozu půjčovny jízdních kol na parkovišti, kterou do té doby provozovalo město Brixen a nadále umožnit konání týdenních trhů.

16. Naproti tomu, jak uvedl předkládající soud, o užívání nadzemního parkoviště na parcele 491/11 nebyla žádná odpovídající dohoda uzavřena.

17. Proti zadání provozování parkoviště společnosti Stadtwerke Brixen AG podala žalobu společnost Parking Brixen GmbH, která již na jiném místě v Brixenu provozuje parkovací garáže a má rovněž zájem o provozování obou těchto sporných parkovišť. Dne 17. ledna 2003 podala u předkládajícího soudu žalobu, ve které se domáhá zrušení právních aktů týkajících se zadání.

B – Doplňující údaje o společnosti Stadtwerke Brixen AG a o dřívějším vlastním podniku

18. Společnost Stadtwerke Brixen AG je právní nástupkyní Stadtwerke Brixen, dřívějšího vlastního podniku (označován též jako zvláštní podnik) města Brixen. Tento vlastní podnik měl již od 1. ledna roku 1999 vlastní právní subjektivitu a také podnikatelskou nezávislost a byl v říjnu 2001 na základě článku 115 Decreto legislativo 267/2000 přeměněn( ) městem na akciovou společnost Stadtwerke Brixen AG.

19. Předmět činnosti Stadtwerke Brixen AG vyplývá z článku 4 jejích stanov; podle něj smí být činná v početných oblastech spadajících pod zajišťování životních potřeb v nejširším smyslu slova, především v oblasti zásobování vodou, kanalizací, zásobování teplem a energií, výstavby silnic, odklízení odpadu, osobní a nákladní dopravy stejně jako i v oblasti informatiky a telekomunikací, a to vždy na místní, vnitrostátní a mezinárodní úrovni. Také provoz parkovišť a garáží a s ním souvisejících činností patří k jejímu předmětu činnosti.

20. Jediným akcionářem Stadtwerke Brixen AG bylo v okamžiku převedení obou parkovišť a také potom město Brixen. Článek 5 odst. 2 stanov společnosti Stadtwerke Brixen AG stanoví, že podíl města Brixen na základním kapitálu společnosti nesmí v žádném případě klesnout pod absolutní většinu kmenových akcií.

21. Podle článku 17 svých stanov je Stadtwerke Brixen AG spravována správní radou, která se skládá ze tří až sedmi členů a je jmenována valnou hromadou, přičemž město Brixen( ) smí v každém případě jmenovat většinu členů správní rady. Podle článku 18 stanov má správní rada oprávnění k řádné správě společnosti, toto ale podléhá vícero omezením, a to zejména omezení uskutečňovat právní úkony jen do výše 5 000 000 EUR připadající na jeden právní úkon. Kromě toho je dozorčí rada podle článku 24 stanov tvořena třemi aktivními členy a dvěma náhradníky, z nichž město Brixen určí alespoň dva aktivní členy a jednoho náhradníka.

22. Dřívější zvláštní podnik Stadtwerke Brixen měl z věcného hlediska podobné úkoly jako současná Stadtwerke Brixen AG, nicméně tyto byly omezeny jen na území, které spadá do oblasti pravomoci města, a na spolupráci s ostatními podniky mimo toto území. Okruh jeho činnosti již zahrnoval provozování parkovišť a garáží, avšak nezahrnoval například ještě oblast informatiky a telekomunikací. Správní rada Stadtwerke Brixen byla tehdy volena obecní radou a ve své činnosti podléhala směrnicím přijatým obecní radou.

IV – Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce a řízení před Soudním dvorem

23. Usnesením ze dne 23. července 2003 přerušil předkládající soud své řízení a položil Soudnímu dvoru dvě předběžné otázky. Těmito předběžnými otázkami, v jejichž úvodě poukazuje též na článek 43 a následující ES, článek 49 a následující ES a článek 86 ES, žádá o rozhodnutí,

1) zda se při zadání provozování předmětných placených veřejných parkovišť jedná o veřejnou zakázku na služby ve smyslu směrnice 92/50, nebo o veřejnoprávní koncesi na služby, na [kterou] se vztahují pravidla hospodářské soutěže ES, především povinnost rovného zacházení a transparentnosti;

2) zda – mělo-li by se skutečně jednat o koncesi na služby pro provozování veřejné místní služby – zadání provozování placených veřejných parkovišť, které je možno provést podle čl. 44 odst. 6 písm. b) regionálního zákona č. 1 ze dne 4. ledna 1993, změněného článkem 10 regionálního zákona č. 10 ze dne 23. ledna 1998 a podle čl. 88 odst. 6 písmen a) a b) zákona o organizaci a správě obcí bez provedení veřejného nabídkového řízení, je v souladu s právem Společenství, především se zásadami svobody volného pohybu služeb a svobody hospodářské soutěže, zákazu diskriminace a z toho vyplývající povinnosti rovného zacházení a transparentnosti a také proporcionality, jedná-li se o akciovou společnost, která vznikla přeměnou vlastního podniku podle článku 115 nařízení s mocí zákona č. 267/2000, jejímž 100% akcionářem je v době zadání samo město, jejíž správní rada ale disponuje rozsáhlými pravomocemi k její řádné správě, a to až do výše 5 000 000 EUR na jeden právní úkon.

24. Dopisem ze dne 16. prosince 2004 upozornila kancelář Soudního dvora účastníky řízení, že dne 11. ledna 2005 bude vyhlášen rozsudek ve věci Stadt Halle( ) a že mají možnost dne 13. ledna 2005 při jednání v projednávaném případě zaujmout k tomuto rozsudku stanovisko.

25. V řízení před Soudním dvorem podala společnost Parking Brixen AG, společnost Stadtwerke Brixen AG, město Brixen, italská vláda, rakouská vláda a Komise písemná a ústní vyjádření. Kromě toho se při jednání vyjádřila nizozemská vláda.

V – Právní posouzení

26. Podstatou žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce je vysvětlení, zda a jaké požadavky stanoví právo Společenství pro transakce mezi zadavateli a jejich dceřinými společnostmi; toto je předmětem druhé otázky předkládajícího soudu. Nicméně předem je třeba v rámci první předběžné otázky objasnit, z kterých právních norem Společenství vůbec tyto požadavky vyplývají – ze směrnice 92/50 nebo ze všeobecných právních zásad obsažených ve Smlouvě o ES; za tímto účelem je nezbytné rozlišovat mezi veřejnými zakázkami na služby a koncesemi na služby.

A – K první otázce: rozlišení mezi veřejnou zakázkou na služby a koncesí na služby

27. Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda se jedná o veřejnou zakázku na služby ve smyslu směrnice 92/50, a nebo o koncesi na služby, když zadavatel pověří podnik provozováním veřejného parkoviště, tento podnik smí za používání parkoviště vybírat úplatu a za to se zaváže platit městu roční náhradu.

28. K zodpovězení této otázky ještě vůbec nezáleží na v úvodu zmíněném rozlišování mezi zadáním zakázky cizím subjektům, pro které je nutné nabídkové řízení, a interní transakcí( ), pro kterou povinnost nabídkového řízení neexistuje. Na tomto místě je dostatečné zkoumat, zda samotný předmět transakce, tak jak byla uskutečněna mezi městem Brixen a Stadtwerke Brixen AG, může vůbec podléhat směrnici 92/50. Bylo by tomu tak v případě, když by se v případě této transakce jednalo o veřejnou zakázku na službu, nebylo by tomu tak, když by byla udělena koncese na služby. Neboť podle judikatury Soudního dvora, která byla vytvořena nejdříve pro takzvanou odvětvovou směrnici 93/38( ) a později přenesena na oblast směrnice 92/50 upravující zadávání veřejných zakázek na služby, nejsou těmito koncesemi úplatné písemné smlouvy ve smyslu těchto dvou směrnic( ), a to ani tehdy, když se týkají oblastí činností, které jsou uvedeny v přílohách příslušných směrnic. Obráceně je toto ostatně potvrzeno i směrnicí 2004/18, která bude platit v budoucnu, ve které je poprvé výslovně zmíněna koncese na služby( ).

29. Na rozdíl od veřejné zakázky na služby se koncese na služby vyznačuje tím, že poskytovatel předmětné služby za ni jako protiplnění od zadavatele získá právo poskytovat vlastní plnění( ).

30. Jak právem uvádí Komise, rakouská a italská vláda, v případě koncese na služby nese podnikatel rizika spojená se službou a dostává odměnu – alespoň částečně – od uživatelů této služby, třeba v podobě vybírání úplaty( ). Existuje tedy trojstranný vztah mezi zadavatelem, poskytovatelem služby a jejím uživatelem. Naproti tomu veřejná zakázka na služby zakládá jen dvojstranný právní vztah, ve kterém hradí odměnu za poskytnutou službu samotný zadavatel, který také ostatně nese riziko spojené s pořízením.

31. Podle zde známých skutkových okolností spočívá v projednávaném případě protiplnění, které poskytuje město Brixen Stadtwerke Brixen AG za provozování parkoviště na parcele 491/6, výlučně v povolení uděleném Stadtwerke Brixen AG vybírat od uživatelů parkoviště poplatek za použití. Z hospodářského hlediska může Stadtwerke Brixen AG tímto způsobem profitovat z poskytnutých služeb, tedy z provozování a údržby parkoviště. Současně ale také nese hospodářské riziko provozovatele parkoviště, neboť z vybraných poplatků za použití nehradí jen běžné náklady, ale také údržbu parkovací plochy a roční náhradu obci. Všechno toto vede k závěru, že se nejedná o veřejnou zakázku na služby, ale o koncesi na služby.

32. Zda platí obdobné pro parkoviště na parcele 491/11, není možno na základě dostupných informací jednoznačně posoudit. Nicméně použití kritérií stanovených právem Společenství na skutkový stav věci v původním řízení před předkládajícím soudem nepřísluší Soudnímu dvoru, nýbrž je věcí předkládajícího soudu( ). Tento soud bude muset především zkoumat, zda protiplnění, které město Brixen poskytlo Stadtwerke Brixen AG na provoz parkoviště, spočívá v povolení k výběru poplatku za použití od uživatelů parkoviště.

33. V konečném důsledku jsem každopádně zajedno s Parking Brixen GmbH, s rakouskou a italskou vládou, jakož i s Komisí v tom( ), že se nejedná o veřejnou zakázku na služby ve smyslu směrnice 92/50, nýbrž o koncesi na služby, na kterou se tato směrnice nevztahuje, pověří-li zadavatel podnik provozováním veřejného parkoviště, tento podnik smí vybírat za používání parkoviště úplatu a tento se za to zaváže platit zadavateli roční náhradu.

B – K druhé předběžné otázce: požadavky stanovené právem Společenství na zadávání koncesí na služby dceřiným společnostem zadavatele

34. Podstatou druhé předběžné otázky předkládajícího soudu je, za jakých předpokladů smí zadavatel bez předchozího provedení zadávacího řízení udělit své dceřiné společnosti koncesi na služby, kterou je v řízení před předkládajícím soudem sporné oprávnění k provozování veřejného placeného parkoviště.

1. Zákaz diskriminace a povinnost transparentnosti práva Společenství také mimo rozsah působnosti směrnic o veřejných zakázkách

35. Na rozdíl od názoru nizozemské vlády judikaturou již bylo ujasněno, že zadavatel je i mimo rozsah působnosti směrnic o veřejných zakázkách( ) vázán základními zásadami Smlouvy o ES, především těmi, které vyplývají ze základních svobod( ) a v nich obsaženého zákazu diskriminace( ).

36. Se zákazem diskriminace úzce souvisí povinnost transparentnosti. Neboť jen tehdy, je-li zadání zakázky nebo koncese provedeno transparentně, je vůbec možné zjistit, zda v konkrétním případě byla dodržena zásada zákazu diskriminace, a nebo zda bylo přijato svévolné rozhodnutí ve prospěch nebo v neprospěch určitého uchazeče( ).

37. To vše v žádném případě neznamená, že musí být použito řízení srovnatelné ve všech podrobnostech s tím, které stanoví směrnice upravující postup při zadávání veřejných zakázek. Jak ale uvedl Soudní dvůr v rozsudku Telaustria a Telefonadress, zadavatel musí z důvodu povinnosti dodržovat transparentnost „zajistit ve prospěch potenciálních uchazečů přiměřený stupeň veřejnosti, který otevírá trh služeb hospodářské soutěži a umožňuje přezkoumání, zda bylo zadávací řízení provedeno nestranně“( ).

38. Okrajově je třeba uvést, že Stadtwerke Brixen AG v této souvislosti namítala, že ustanovení článku 43 a následujících ES se na projednávaný případ vůbec nepoužijí, protože skutkové okolnosti věcí v původním řízení před posupujícím soudem postrádají přeshraniční prvek. Všichni účastníci řízení před předkládajícím soudem mají svoje sídlo v Itálii.

39. K tomu je třeba poznamenat, že základní svobody se sice skutečně nepoužijí na čistě vnitrostátní skutkový stav věci( ). Nicméně jak Komise, Parking Brixen GmbH a rakouská vláda správně uvedly, možné porušení povinnosti transparentnosti v právu veřejných zakázek má dopad nejen na vnitrostátní podniky jako Parking Brixen GmbH, nýbrž na všechny potenciální zájemce, také na možné uchazeče z ostatních členských států( ). Případný nedostatek veřejnosti tak vždy současně zasahuje do základních svobod potenciálních zájemců z jiných členských států.

2. Možná výjimka vztahující se na právní úkony s vlastními dceřinými společnostmi: judikatura Teckal

40. Každopádně je třeba objasnit, zda zadavatel nemůže být výjimečně osvobozen od uvedených požadavků stanovených právem Společenství, když nechává poskytovat služby subjekty, které sám kontroluje.

41. Zamýšlí-li zadavatel zapojení organizačně samostatného podniku veřejného práva, jmenovitě jeho dceřiné společnosti, potom se odpověď zdá být zřejmá: podle zásady rovného zacházení s podniky veřejného práva a soukromými podniky, která je vyjádřena především v čl. 86 odst. 1 ES, podle kterého nesmí být s podniky veřejného práva – až na výjimky uvedené v čl. 86 odst. 2 ES – zacházeno lépe než se soukromou konkurencí. Zadavatel zkrátka nesmí pověřit podnik, který sám kontroluje poskytováním služeb, bez toho, aniž by předtím vůbec vzal v úvahu možné zájemce a uskutečnil za tímto účelem transparentní zadávací řízení.

42. Naproti tomu je veřejnoprávnímu subjektu samozřejmě dovoleno, zajišťovat mu příslušné úkoly v celém rozsahu vlastními prostředky, to znamená interním způsobem, aniž by vůbec využil služeb – soukromých podniků nebo podniků veřejného práva. Pak není vázán požadavky práva upravujícího zadávání veřejných zakázek( ) a článkem 86 ES.

43. Jak již bylo uvedeno úvodem, je rozlišování mezi těmito interními transakcemi a externím zadáváním zakázek v konkrétním případě často problematické. K tomuto se Soudní dvůr zásadně vyjádřil – v souvislosti se směrnicí 93/36 – ve svém rozsudku ve věci Teckal( ). Z tohoto rozsudku je možné vyvodit, že právo upravující zadávání veřejných zakázek se v zásadě použije, jakmile je uzavírána smlouva mezi dvěma různými subjekty( ), jakmile tedy existuje smlouva.

44. Pro použití práva upravujícího zadávání veřejných zakázek ale nejsou rozhodující jen čistě formální hlediska, nýbrž také hodnotící způsob posouzení. I když totiž mají oba účastníci právního úkonu co do formy vlastní právní subjektivitu, může být mezi nimi provedený úkon výjimečně považován za interní transakci, a to tehdy, pokud jsou kumulativně splněna dvě kritéria, vytvořená judikaturou( ):

– Zadavatel( ) musí nad svým obchodním partnerem( ) vykonávat podobnou kontrolu jako nad svými vlastními organizačními útvary (první kritérium Teckal), a

– tento obchodní partner musí vykonávat podstatnou část své činnosti pro( ) zadavatele, který je majitelem jeho obchodních podílů (druhé kritérium Teckal).

45. Tuto judikaturu použil Soudní dvůr doposud nejen na směrnici 93/36 ale také na směrnice 92/50 a 93/37( )( ).

46. Stejně tak je třeba použít kritéria případu Teckal na případ, jakým je projednávaná věc, který nepodléhá žádné ze směrnic o zadávání veřejných zakázek( ). Neboť když už směrnice o zadávání veřejných zakázek se svými podrobnými požadavky na zadávací řízení připouštějí výjimky pro interní transakce, pak toto musí platit právě tam, kde se použijí méně podrobné požadavky na řízení – jen obecné požadavky vyplývající ze zákazu diskriminace a povinnosti transparentnosti. V opačném případě bychom dospěli k rozporuplnému výsledku, že zadavatel mimo rozsah působnosti směrnic podléhá přísnějším požadavkům než v rámci jejich působnosti, totiž bezvýjimečné povinnosti zabezpečit transparentnost a veřejnost.

47. Kromě toho je třeba zohlednit, že směrnice upravující zadávání veřejných zakázek slouží jen uskutečnění zásad Smlouvy o ES tak, jak vyplývají především ze základních svobod( ). Výjimky z těchto směrnic jsou tak vlastně jen výjimky z těchto zásad. Také toto mluví ve prospěch použití judikatury Teckal na případy, ve kterých zákaz diskriminace a povinnost transparentnosti vyplývají bezprostředně ze základních svobod a nejsou konkretizovány až směrnicemi upravujícími zadávání veřejných zakázek.

48. Zda ovšem v konkrétním případu jako v projednávané věci mohou být splněna obě kritéria Teckal tak, že může nastat osvobození zadavatele od požadavků práva Společenství tvrzené městem Brixen, Stadtwerke Brixen AG a italskou vládou, závisí na celkovém posouzení všech okolností konkrétního případu.

a) První kritérium Teckal: Podobná kontrola jako nad vlastními organizačními útvary

49. Podle prvního kritéria Teckal se pro postavení na roveň s interní transakcí v rámci jednoho subjektu vyžaduje, aby zadavatel vykonával nad svým smluvním partnerem podobnou kontrolu jako nad svými vlastními organizačními útvary.

50. Zda je možno s ohledem na Stadtwerke Brixen AG toto konstatovat, zpochybňuje Komise ze dvou důvodů: Zaprvé je možné, že Stadtwerke Brixen AG má ze zákona povinnost umožnit kapitálový vstup třetího subjektu do společnosti a za druhé orgány této akciové společnosti mohou uskutečňovat obchodní vedení společnosti do značné míry samostatně. Druhý aspekt zmínila také Parking Brixen GmbH a rakouská vláda.

i) Vyloučení podobné kontroly jako nad vlastními organizačními útvary při účasti soukromých subjektů

51. Východiskem úvah by měl být nedávno vydaný rozsudek ve věci Stadt Halle. V něm Soudní dvůr upřesnil první kritérium Teckal v tom smyslu, že při jakékoliv účasti soukromých subjektů, byť i jen ve formě menšinové účasti je podobná kontrola jako nad vlastními organizačními útvary vyloučena( ).

52. Toto upřesnění ukazuje, že judikatura stanovením kritéria podobné kontroly jako nad vlastními organizačními útvary zavádí přísnější měřítko, než je běžné třeba v právu hospodářské soutěže. To, že zadavatel má většinovou účast na majetku své dceřiné společnosti, že disponuje většinou hlasovacích práv a stanovuje většinu členů orgánů tohoto podniku, všechno toto může – stejně jako případné dohody mezi podniky – umožňovat učinit zpětný závěr o existenci kontroly ve smyslu práva hospodářské soutěže( ) a činit dceřinou společnost podnikem veřejného práva ve smyslu čl. 86 odst. 1 ES( ); pro předpoklad ještě dále jdoucí kontroly podobně jako nad vlastními organizačními útvary ovšem takové indicie nestačí.

53. Už jen samotná přítomnost dalšího soukromého subjektu, i když jen ve formě menšinové účasti bez práva veta totiž zabraňuje zadavateli v možnosti vykonávat kontrolu podobnou jako nad vlastními organizačními útvary. Neboť přítomnost dalšího soukromého subjektu neustále předpokládá minimální míru ohledu veřejnoprávního subjektu na hospodářské zájmy tohoto [soukromého subjektu] – jen tehdy totiž vůbec dá další soukromý subjekt veřejnoprávnímu subjektu k dispozici svoje know-how nebo svoje finanční prostředky. Podílí-li se tedy soukromý subjekt – případně po provedení veřejného nabídkového řízení – na společnosti, může pak ohled na jeho hospodářské zájmy bránit veřejnoprávnímu subjektu v plném prosazení jeho veřejnoprávních zájmů, i když by toto bylo možné jen čistě po právní stránce. Tímto spojením veřejných a soukromých zájmů se podstatně odlišují tyto takzvané podniky se smíšenou účastí od pouhých organizačních útvarů správy( ).

54. Vzhledem k tomu, že tedy podniky se smíšenou účastí nemohou být veřejnoprávním subjektem kontrolovány podobně jako vlastní organizační útvary, podléhají všechny právní úkony zadavatelů s jejich dceřinými společnostmi se smíšenou účastí zásadně ustanovením práva upravujícího zadávání veřejných zakázek, obzvláště zákazu diskriminace a povinnosti transparentnosti.

ii) Budoucí otevření základního kapitálu společnosti účasti třetích osob

55. Stadtwerke Brixen AG nebyla v okamžiku převodu obou parkovišť a také v následující době takovýmto podnikem se smíšenou účastí, nýbrž stoprocentní dceřinou společností města Brixen. Nicméně nejpozději do dvou let od přeměny bývalého vlastního podniku se má město vzdát svého postavení jediného akcionáře ve prospěch pouhé většinové účasti( ).

56. Zásada právní jistoty vyžaduje, aby byla povinnost uskutečnit zadávací řízení posuzována vždy ex ante, tedy k okamžiku provedení právního úkonu. Neboť již v okamžiku uzavření smlouvy musí být jak z pohledu zadavatele a jeho obchodního partnera, tak i z pohledu soutěžitele, který nebyl zohledněn, zjistitelné, zda mělo být provedeno zadávací řízení, či ne. Zohlednění pozdějších okolností přichází do úvahy každopádně tehdy, kdy už v okamžiku zadání bylo jistě předvídatelné, že nastanou.

57. Jistě předvídatelnou by byla ztráta 100% účasti města na její dceřiné společnosti každopádně tehdy, kdyby mělo získání účasti na společnosti konkrétní třetí osobou již bezprostředně nastat.

58. Podle názoru Komise, který jde ještě dále, byla v případě, jako v projednávané věci na základě existujících právních předpisů ztráta 100% účasti města dostatečně předvídatelná, a proto měla být zohledněna již v okamžiku převodu parkovišť.

59. Z právního ustanovení, jímž je článek 115 Decreto legislativo 267/2000 však vyplývá – přitom tento bod je rovněž zpochybňován( ) – jen povinnost prodat akcie v určité lhůtě. Zda a kdy ale skutečně nastane takovýto prodej a dojde k převodu obchodních podílů na třetí osobu závisí na řadě dalších okolností, pouhá existence legální povinnosti ještě nevypovídá nic o tom, zda k tomu dojde. Především nemůže být v žádném případě vyloučeno, že se nenajde vůbec žádný zájemce, který by byl ochotný k účasti na dotyčném podniku za nabídnutých podmínek. V neposlední ředě se toto velmi názorně ukazuje také v projednávaném případě: Město Brixen a Stadtwerke Brixen AG uvedly při jednání, že do dnešního dne nemá žádná třetí osoba účast na [základním] kapitálu společnosti Stadtwerke Brixen AG.

60. Také zájmy zúčastněných nebyly k tomuto dni ještě srovnatelné se zájmy v podniku se smíšenou účastí. Neboť do té doby, dokud existuje jen povinnost k pozdějšímu otevření dceřiné společnosti, ale nenašla se ještě žádná konkrétní třetí osoba jako partner, nebere zadavatel při zadávání veřejných zakázek ještě ohled na zájmy tohoto soukromého investora.

61. Komise vyjádřila obavu, že by během doby platnosti udělené (případně dlouhodobé( )) koncese mohla do akciové společnosti vstoupit třetí osoba a potom se prostřednictvím své účasti na společnosti podílet také na výnosu z koncese. S tím souvisejícímu riziku zvýhodnění pozdějšího soukromého investora oproti jiným soukromým podnikům( ) nemusí být čeleno již v okamžiku udělení koncese komunální dceřiné společnosti, nýbrž postačuje odpovídající opatření v okamžiku výběru třetí osoby, tj. před převodem obchodního podílu na ni. Neboť základní svobody( ) vyžadují při účasti třetího soukromého subjektu na podniku veřejného práva dodržení zákazu diskriminace a povinnosti transparentnosti, především vytvoření přiměřeného stupně veřejnosti( ).

62. Z výše uvedených důvodů samotná legální povinnost otevřít v určité lhůtě společnost pro kapitálovou účast třetích osob ještě nevylučuje, že zadavatel vykonává nad touto společností kontrolu podobnou jako nad vlastními organizačními útvary.

iii) Oprávnění orgánů akciové společnosti provádět samostatně obchodní vedení společnosti

63. Pochybnosti o existenci kontroly podobné jako nad vlastními organizačními útvary ale mohou, zcela odhlédnuto od poměrů účasti, vyplývat obecně ze skutečnosti, že Stadtwerke Brixen AG je akciovou společností, jejíž orgány smí provádět obchodní vedení společnosti téměř samostatně( ). Tyto pochybnosti vyjádřila nejen Parking Brixen GmbH, rakouská vláda a Komise, ale také předkládající soud.

64. V této souvislosti je třeba rozlišovat mezi vztahem podniku veřejného práva navenek vůči ostatním účastníkům na trhu a jeho vnitřním vztahem vůči městu.

65. Existence rozsáhlých oprávnění orgánů podniku veřejného práva ve vztahu navenek ještě v žádném případě nevylučuje, že tento podnik není městem kontrolován podobně jako vlastní organizační útvary. Takové opatření ve vztahu navenek je spíše zpravidla nezbytné pro zajištění schopnosti jednat, pro to aby nebylo narušeno provádění obchodního vedení a v neposlední řadě také k ochraně zájmů třetích osob( ). Také ve správě samé není neobvyklé, že jednotliví veřejní činitelé jako například starosta obce, předseda okresního úřadu nebo ředitel státního úřadu disponují relativně rozsáhlými pravomocemi k zastupování příslušného celku navenek.

66. Pro zde zkoumanou otázku kontroly má proto větší význam vnitřní vztah mezi městem a podnikem, jakým je Stadtwerke Brixen AG. V této souvislosti se předkládající soud vyjádřil, že společnost Stadtwerke Brixen AG v porovnání se svým právním předchůdcem, vlastním podnikem Stadtwerke Brixen, získala zřetelný nárůst samostatnosti. Zatímco totiž vlastní podnik podléhal přímé kontrole a vlivu obecní rady, ve vztahu k akciové společnosti disponuje město pouze prostředky, které mu dává právo obchodních společností. Podobně argumentují také Komise a Parking Brixen GmbH.

67. Kontrola vykonávaná veřejnoprávním subjektem nad vlastním organizačním útvarem se po právní stránce většinou vyznačuje oprávněním vydávat závazné pokyny a vykonávat dohled. V rámci jednoho orgánu tak má vedení orgánu zpravidla oprávnění vydávat závazné pokyny jemu podřízeným organizačním útvarům. Ve vztahu k podřízeným orgánům zpravidla existuje také oprávnění vydávat závazné pokyny nebo každopádně možnost kontroly a opravy rozhodnutí prostřednictvím práva vykonávat dohled.

68. Oprávnění tohoto druhu vydávat závazné pokyny nebo vykonávat dohled ve vztahu k řídícím orgánům podniků veřejného práva mohou představovat jen výjimku, v každém případě jsou-li tyto organizovány formou akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným. Vyžadovalo-li by se, aby veřejnoprávní majitel obchodního podílu měl stejné právní možnosti vlivu na obchodního partnera, jaké má na své organizační útvary, bylo by sotva kdy možné splnit ve vztahu k soukromoprávně organizovaným kapitálovým společnostem první kritérium Teckal. Zadavatelé by pak museli před uzavřením smluv se svými dceřinými společnostmi organizovanými jako akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným, dokonce i jako jediný společník vždy dodržovat požadavky stanovené právem upravujícím zadávání veřejných zakázek a zřejmě by museli zadat plnění svých úkolů soukromému třetímu subjektu, který podá lepší nabídku. Za těchto okolností by už jen přenesení těchto úloh na takovéto společnosti, a to v tak citlivých oblastech jako například zásobování pitnou vodou, nutně znamenalo privatizaci těchto úloh.

69. V některých případech sice může být přeměna vlastních podniků na akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným zamýšlena jako první krok směřující k privatizaci příslušných odvětví. Toto ale není nevyhnutelné. Stejně tak se může jednat i o prosté vnitřní reorganizační opatření, kterým je zamýšleno třeba levnější, a proto efektivnější poskytování služeb, jakož i flexibilní pracovní právo pro zaměstnance bez toho, aniž by tím dotyčný celek zamýšlel vzdát se plnění svých úloh. V důsledku příslušných účetních předpisů může kromě toho volba právní formy akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným vést k vítanému nárůstu transparentnosti( ).

70. Použily-li by se požadavky práva upravujícího zadávání veřejných zakázek i na právní úkony mezi zadavatelem a jeho 100% dceřinými společnostmi, nebylo by nadále možno použít soukromoprávní formu akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným čistě za účelem interní reorganizace. Příslušnému celku by pak v podstatě zůstala jen volba mezi privatizací jeho úloh( ) a jejich vykonáváním interní formou prostřednictvím organizačních útvarů správy nebo prostřednictvím vlastních podniků, které jsou zapojeny do správní hierarchie a nemají vcelku žádnou samostatnost. Existující dceřiné společnosti by v některých případech mohly být v rámci zpětného procesu znovu přeměněny na vlastní podniky.

71. Tak značný zásah do organizační suverenity členských států a především do samosprávy mnoha obcí( ) by ale – i s ohledem na funkci otevření vstupu na trh práva veřejných zakázek – nebyl vůbec nezbytný. Cílem práva upravujícího zadávání veřejných zakázek je totiž zajistit transparentní a nediskriminační výběr smluvních partnerů všude tam, kde se veřejnoprávní subjekt rozhodl vykonávat úkoly za pomoci třetích osob. Naproti tomu není smyslem a účelem práva upravujícího zadávání veřejných zakázek způsobit „zadními vrátky“ privatizaci i takových veřejných úkolů, které chce veřejnoprávní subjekt nadále vykonávat vlastními prostředky( ); k tomu je dokonce třeba konkrétních liberalizačních kroků zákonodárce( ).

72. Judikatura Teckal formulací „kontrolou podobnou jako“( ), tak jako tak uvádí, že možnost vlivu na vlastní organizační útvary a na podniky veřejného práva nemusí být totožná. Rozhodujícím pro porovnání podniku s organizačním útvarem správy nebo s ostatními účastníky trhu není, zda veřejnoprávní subjekt má z formálního hlediska stejné právní možnosti vlivu jako vůči vlastním organizačním útvarům, například formou oprávnění vydat závazný pokyn v jednotlivém případě. Spíše je rozhodující, zda je zadavatel skutečně kdykoliv schopný v celém rozsahu zajistit v tomto podniku platnost svých cílů veřejného zájmu. Jen když je podnik ve skutečnosti tak dalece samostatný( ), že zadavatel už není schopen zajistit v plném rozsahu platnost svých zájmů v tomto podniku, nemůže být dále řeč o kontrole podobné jako nad vlastními organizačními útvary.

73. Tento na zájmy se zaměřující pohled je zřejmý především v rozsudku Stadt Halle( ), kde při výkladu prvního kritéria Teckal bylo ve zcela rozhodující míře vzato na zřetel sledování cílů veřejného zájmu. Ve smyslu rozsudku Stadt Halle stanoví požadavek prosadit tyto veřejné zájmy to, jaké možnosti vlivu veřejnoprávní subjekt vůči svým organizačním útvarům skutečně potřebuje( ).

74. Co se týče skutečných možností vlivu, platí přiměřeně to, co bylo uvedeno v bodu 53 tohoto stanoviska: Má-li soukromý třetí subjekt účast na podniku, i když je ve formě prosté menšinové účasti, může braní ohledu na jeho hospodářské zájmy bránit veřejnoprávnímu subjektu v plném prosazení jeho cílů veřejného zájmu, i když by toto bylo možné jen čistě po právní stránce. Je-li naproti tomu zadavatel jediným vlastníkem obchodních podílů své dceřiné společnosti, je možné jeho zájmy a zájmy dceřiné společnosti považovat v normálním případě za v podstatě totožné, i když je dceřiná společnost organizována formou akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným. Jediný vlastník obchodních podílů se především 100% hospodářsky podílí na dosaženém zisku a může sám rozhodnout, jak s ním bude naloženo.

75. Není-li nutno brát ohled na hospodářské zájmy dalších soukromých subjektů, protože veřejnoprávní subjekt drží 100% obchodních podílů společnosti, je možné prosazení veřejných zájmů ve společnosti dostatečně zabezpečit i bez oprávnění vydávat závazné pokyny v technickém slova smyslu již prostředky práva obchodních společností, a to především účastí zástupců v orgánech společnosti, kteří jsou jmenováni výlučně jen veřejnoprávním subjektem. Jako značně nepravděpodobné se jeví, že by se tyto orgány, které se zpravidla také vyznačují úzkými osobními vazbami s veřejnoprávními subjekty, při vykonávání obchodního vedení v takovém rozsahu odchýlily od představ územního celku, který je vyslal, že by mohlo být zmařeno prosazení cílů veřejného zájmu. Dotčené osoby vykonávající tento mandát by se pak také musely obávat odvolání, respektive toho, že nebudou znovu jmenovány.

76. Ze samotné okolnosti, že se u společnosti Stadtwerke Brixen AG jedná o akciovou společnost, jejíž orgány mají při uskutečňování obchodního vedení společnosti rozsáhlé pravomoci, není v žádném případě možné vyvodit, že tato společnost je vůči veřejnoprávním vlastníkům obchodních podílů samostatná a tento nad ní už nemá kontrolu podobnou jako nad vlastními organizačními útvary.

b) Druhé kritérium Teckal: Činnost obchodního partnera převážně pro svého nebo své veřejnoprávní vlastníky obchodních podílů

77. Podle druhého kritéria Teckal předpokládá kromě toho rovnocennost s interní transakcí to, že obchodní partner zadavatele vykonává svoji činnost převážně pro toho nebo ty zadavatele, kterým připadají jeho obchodní podíly.

78. V žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce cituje předkládající soud jen ustanovení stanov společnosti Stadtwerke Brixen AG. Podle nich je předmět činnosti této společnosti tvořen rozsáhlým výčtem činností, které se převážně dají přiřadit k zajišťování životních potřeb, přičemž tyto činnosti mohou být vykonávány na místní, vnitrostátní a mezinárodní úrovni( ).

79. Vypovídající schopnost takových ustanovení stanov je proto nízká. Neboť jednak se ustanovení stanov nezřídka vyznačují obzvláště širokou formulací, která nemá zahrnovat nutně jen současné činnosti, ale má zahrnovat i možné budoucí činnosti společnosti. Kromě toho není možno se dovolávat vůči třetím osobám omezení předmětu podnikání, i když je toto uvedeno ve stanovách( ) – stanovami stanoví akcionáři společnosti rámec jen ve vnitřním vztahu, ve kterém se může činnost společnosti pohybovat.

80. Považoval-li by se za rozhodující jen čistě právně dovolený (zákonem a stanovami společnosti), zpravidla relativně široký předmět činnosti akciové společnosti nebo také společnosti s ručením omezeným, bylo by tak prakticky vyloučeno, aby takové podniky splnily druhé kritérium Teckal. Zadavatelé by pak vždy před uzavřením smlouvy se svými dceřinými společnostmi museli dodržet požadavky práva upravujícího zadávání veřejných zakázek, pokud by tyto měly formu akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným. Toto by činilo volbu právní formy akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným podstatně méně atraktivní( ). Tak značný zásah do organizační suverenity členských států a především do samosprávy mnoha obcí by s ohledem na funkci otevření vstupu na trh práva veřejných zakázek nebyl nezbytný.

81. Spíše postačuje zaměřit se na skutečnou činnost příslušného podniku( ). Neboť nezávisle na jeho organizačně právní formě objasňuje nejlépe skutečná činnost podniku to, zda tento podnik působí na trhu jako ostatní a nebo zda je tak silně propojen s veřejnoprávním subjektem, že smlouvy uzavřené mezi ním a zadavatelem je možno považovat za interní postupy a odůvodňují proto výjimku z ustanovení práva upravujícího zadávání veřejných zakázek.

82. V této souvislosti je třeba zohlednit, že výjimka z ustanovení práva upravujícího zadávání veřejných zakázek je podle druhého kritéria Teckal možná již tehdy, když dotyčný podnik vykonává svoji činnost převážně pro jednoho nebo více zadavatelů, kteří jsou vlastníky jeho obchodních podílů. Případná činnost na zakázku třetí osoby tedy není na škodu, pokud je jen podřadného významu.

83. Pro posouzení tohoto je rozhodující, jak již bylo uvedeno úvodem celkové posouzení všech okolností konkrétního případu. Má-li transakce odpovídat vnitřnímu postupu, musí zadavatelův obchodní partner vykonávat svoji činnost jak z kvantitativního, tak i z kvalitativního pohledu převážně pro zadavatele, který je majitelem jeho obchodních podílů( ). První indicií tak může být podíl na obratu, který tento podnik dosahuje prostřednictvím zakázek veřejnoprávního majitele jeho obchodních podílů. Má-li podnik – jako třeba Stadtwerke Brixen AG – vícero okruhů činnosti, je třeba dále vyčíslit, v kolika z těchto okruhů vykonává podnik svoji činnost převážně pro veřejnoprávního majitele obchodních podílů a jaký význam tyto jednotlivé okruhy pro podnik mají( ).

84. Hlubší zkoumání vyžaduje také místní okruh činnosti podniku jako Stadtwerke Brixen AG. Neboť samotná okolnost, že komunální podnik veřejného práva působí či může působit za hranicemi obce nutně nevylučuje, že svoji činnost nevykonává převážně ve prospěch této obce. Spíše je třeba zkoumat, jakou váhu má z kvantitativního a kvalitativního pohledu případná činnost podniku za hranicemi obce v porovnání s činností pro vlastníka nebo vlastníky svých obchodních podílů.

85. Samotná okolnost, že předmět podnikání uvedený ve stanovách akciové společnosti Stadtwerke Brixen AG je z věcného hlediska široký a z hlediska místního okruhu činnosti dovoluje vykonávat činnost i za hranicemi města každopádně nevylučuje, že tato akciová společnost nevykonává svoji činnost převážně pro město, které je majitelem jejích obchodních podílů.

c) Mezitímní závěry

86. Je tedy třeba stručně konstatovat, že:

Zadá-li obec provozování veřejného placeného parkoviště bez předchozího provedení zadávacího řízení akciové společnosti, ve které je jediným akcionářem, neporušuje tímto ustanovení článků 43 ES, 49 ES a 86 ES, pokud obec vykonává nad touto akciovou společností kontrolu podobnou jako nad vlastními organizačními útvary a tato společnost vykonává svoji činnost převážně ve prospěch obce.

Vykonávání kontroly podobné jako nad vlastními organizačními útvary není vyloučeno již proto, že obec je legálně povinna v budoucnu v rámci určité lhůty otevřít tuto akciovou společnost pro účast třetích osob, nebo proto, že orgány této akciové společnosti mají rozsáhlé pravomoci, pokud jde o obchodní vedení společnosti.

Činnost vykonávaná převážně pro obec není vyloučena pouze proto, že ve stanovách této akciové společnosti je její možný předmět podnikání z věcného, jakož i z místního hlediska široce formulován; rozhodující je spíše skutečně vykonávaná činnost.

VI – Závěry

87. Na základě výše uvedených důvodů navrhuji Soudnímu dvoru odpovědět na předběžné otázky položené Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen takto:

„1) Pověří-li zadavatel podnik provozováním veřejného parkoviště, smí-li tento podnik vybírat za používání parkoviště úplatu a zaváže-li se za to platit zadavateli roční náhradu, nejedná se o veřejnou zakázku na služby ve smyslu směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, nýbrž o koncesi na služby, na kterou se tato směrnice nevztahuje.

2) Zadá-li obec provozování veřejného placeného parkoviště bez předchozího provedení zadávacího řízení akciové společnosti, ve které je jediným akcionářem, neporušuje tímto ustanovení článků 43 ES, 49 ES a 86 ES, pokud obec vykonává nad touto akciovou společností kontrolu podobnou jako nad vlastními organizačními útvary a tato společnost vykonává svoji činnost převážně ve prospěch obce.

Vykonávání kontroly podobné jako nad vlastními organizačními útvary není vyloučeno již proto, že obec je ze zákona povinna v budoucnu v rámci určité lhůty otevřít tuto akciovou společnost pro účast třetích osob nebo proto, že orgány této akciové společnosti mají rozsáhlé pravomoci pro obchodní vedení společnosti.

Činnost vykonávaná převážně pro obec není vyloučena pouze proto, že ve stanovách této akciové společnosti je její možný předmět podnikání z věcného, jakož i z místního hlediska široce formulován; rozhodující je spíše skutečně vykonávaná činnost.“