(viz body 78–81, 103–104)

Kritérium soukromého investora v této souvislosti nepředstavuje výjimku, která se uplatní pouze na žádost členského státu, jsou-li naplněny znaky pojmu státní podpory neslučitelné se společným trhem uvedené v čl. 87 odst. 1 ES. Uplatní-li se totiž toto kritérium, patří mezi skutečnosti, které je Komise povinna zohlednit při prokazování existence takové podpory. Ukáže-li se tedy, že by kritérium soukromého investora mohlo být uplatněno, Komise je povinna požádat dotyčný členský stát o všechny relevantní informace, které jí umožní ověřit, zda jsou podmínky uplatnitelnosti a uplatnění tohoto kritéria naplněny, a takové informace může odmítnout zkoumat pouze tehdy, když předložené důkazy časově spadají do období po přijetí rozhodnutí o uskutečnění předmětné investice.

V případě, kdy je stát jednak akcionářem podniku a jednak jedná jako nositel veřejné moci, se pro účely posouzení, zda by soukromý investor nacházející se v co nejpodobnější situaci, jako stát přijal za obvyklých podmínek na trhu totéž opatření, zohledňují pouze zisky a závazky tohoto státu, které se váží k jeho postavení akcionáře, a jsou vyloučeny ty, které se váží k jeho postavení nositele veřejné moci.

Podmínky, které musí opatření splňovat, aby se na ně vztahoval pojem „podpora“ ve smyslu článku 87 ES, nejsou naplněny v případě, že by veřejný podnik příjemce mohl za obvyklých podmínek na trhu získat tutéž výhodu, jakou získal ze státních prostředků, přičemž pro účely tohoto posouzení se u veřejných podniků v zásadě uplatňuje kritérium soukromého investora.

(viz body 82–86)

Pokud je členský stát akcionářem a během správního řízení se dovolává kritéria soukromého investora, má v případě pochybností povinnost jednoznačně a na základě objektivních a ověřitelných skutečností prokázat, že prováděné opatření vydal v postavení akcionáře. Z těchto důkazů musí jednoznačně vyplývat, že dotyčný členský stát přijal před nebo současně s poskytnutím hospodářské výhody rozhodnutí uskutečnit prostřednictvím skutečně provedeného opatření investici v ovládaném veřejném podniku. V tomto ohledu lze zejména vyžadovat důkazy, z nichž je patrné, že toto rozhodnutí vychází z hospodářských hodnocení srovnatelných s těmi, které by za okolností daného případu prováděl pro účely určení budoucí výnosnosti uvedené investice racionální soukromý investor v postavení co nejpodobnějším postavení uvedeného státu předtím, než takovou investici uskuteční.

(viz body 88–92)

Vzhledem k cílům sledovaným čl. 87 odst. 1 ES, jakož i kritériu soukromého investora, musí být hospodářská výhoda – a to i výhoda poskytnutá prostřednictvím daňových opatření – posuzována zejména z hlediska kritéria soukromého investora, ukáže-li se po případně vyžadovaném celkovém posouzení, že dotyčný členský stát sice použil takové nástroje veřejné moci, ale uvedenou výhodu poskytl v postavení akcionáře podniku, jehož je vlastníkem.

Kritérium soukromého investora lze uplatnit i v případě, že byly použity prostředky daňové povahy. V tomto ohledu v případě, že by soukromý investor za srovnatelných podmínek nemohl uskutečnit takovou investici, jakou uskutečnil stát, jelikož by musel odvést daň, a že pouze uvedený stát jakožto správce daně mohl dále nakládat s částkami odpovídajícími této dani, je třeba uvést, že uvedenou daň z titulu dotčené účetní transakce by musel zaplatit soukromý podnik nacházející se v postavení podniku, a nikoli jeho akcionář.

Uplatnění kritéria soukromého investora by tedy v daném případě umožnilo určit, zda by soukromý akcionář za podobných podmínek vložil částku ve výši splatné daně do podniku nacházejícího se ve srovnatelné situaci jako podnik.

Případný rozdíl mezi náklady soukromého investora a náklady státu-investora dále nebrání tomu, aby se kritérium soukromého investora uplatnilo. Právě toto kritérium totiž umožňuje určit i to, že takový rozdíl existuje, a umožňuje zohlednit jej při posouzení otázky, zda jsou podmínky stanovené v uvedeném kritériu naplněny.

(viz body 94–96, 98)