STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

L. A. GEELHOEDA

přednesené dne 24. června 2004( )

Věc C-126/03

Komise Evropských společenství

proti

Spolkové republice Německo

„Nesplnění článku 8 a čl. 11 odst. 1 směrnice Rady 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby – Smlouva o odvozu odpadu uzavřená městem Mnichov v rozporu s právními předpisy Společenství o zadávání veřejných zakázek“





I – Úvod

1. V projednávané věci Komise Spolkové republice Německo vytýká, že město Mnichov uzavřelo se soukromým podnikem smlouvu o odvozu odpadu, aniž by byla dodržena pravidla stanovená směrnicí Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (dále jen „směrnice 92/50“)( ).

2. Ústřední otázkou v této věci je, zda město Mnichov, které je územním celkem, musí být považováno za zadavatele v situaci, kdy se samo účastní výběrového řízení o zadání veřejné zakázky, a působí tak jako poskytovatel služeb na trhu (avšak určité výkony zadá soukromému podniku, aniž by za tímto účelem provedlo výběrové řízení).

II – Právní rámec

3. Článek 1 písm. a) směrnice 92/50 stanoví, že „veřejnými zakázkami na služby“ se rozumí zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem, s výjimkou zakázek uvedených v bodě i) až ix) včetně.

4. Článek 1 písm. a) směrnice 92/50 ve svém bodě ii) vylučuje „zakázky v odvětvích uvedených v článcích 2, 7, 8 a 9 směrnice 90/531/EHS a zakázky, které splňují podmínky čl. 6 odst. 2 téže směrnice“.

5. Podle čl. 1 písm. b) směrnice se „zadavateli“ rozumí stát, regionální nebo místní orgány [územní celky], veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými celky či veřejnoprávními subjekty.

6. Článek 8 směrnice stanoví, že zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A, jsou zadávány v souladu s ustanoveními hlav III až VI.

7. Podle čl. 11 odst. 1 směrnice musí při zadávání veřejných zakázek na služby zadavatelé používat postupy uvedené v čl. 1 písm. d), e) a f) přizpůsobené účelům této směrnice.

8. Článek 11 odst. 3 písm. d) směrnice stanoví, že zadavatelé mohou zadat veřejné zakázky na služby ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky, je‑li to skutečně nezbytné a jestliže z důvodů krajní naléhavosti způsobené událostmi, které daní zadavatelé nemohli předvídat, nemohou být dodrženy lhůty stanovené pro otevřená, omezená nebo vyjednávací řízení, uvedené v článcích 17 až 20 směrnice. Okolnosti, které opodstatňují krajní naléhavost, nesmí být v žádném případě způsobené zadavateli.

III – Skutkový stav a postup před zahájením soudního řízení

9. V listopadu 1997 zahájila společnost zabývající se nakládáním s odpadem Donau‑Wald mbH, zadavatel působící v oblasti Donau-Wald, řízení o zadání veřejné zakázky na poskytování služeb tepelného zpracování odpadů. V tomto řízení byly podány nabídky městem Mnichov jako provozovatelem tepelné elektrárny Mnichov‑Sever, jež je současně spalovnou odpadů, a soukromou společností zabývající se nakládáním s odpady, Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (dále jen „společnost Rethmann“).

10. Společnost Rethmann a město Mnichov se předem dohodly na tom, že pokud zakázku získá město Mnichov, pověří odvozem odpadu společnost Rethmann jako subdodavatele, protože samo nedisponuje potřebnou kapacitou pro odvoz. Naopak pro případ, že zakázku získá společnost Rethmann, bylo dohodnuto, že se město Mnichov, které disponovalo dostatečnou kapacitou pro zpracování odpadů, postará o nakládání s reziduálními odpady ve své elektrárně Mnichov‑Sever.

11. Dne 27. února 1998 byla zakázka v celém rozsahu zadána městu Mnichov. V souladu s jejich dřívější dohodou zadalo město odvoz odpadu společnosti Rethmann jako subdodavateli, přičemž se neřídilo postupem stanoveným směrnicí 92/50.

12. Komise vychází z předpokladu, že město Mnichov je zadavatelem, a tvrdí, že Německo nesplnilo své povinnosti podle směrnice 92/50, protože zakázka na služby odvozu odpadu nebyla zadána v souladu s touto směrnicí.

13. Komise zaslala Spolkové republice Německo poté, co jí umožnila, aby podala své připomínky, dne 25. července 2001 odůvodněné stanovisko. Protože odpověď německé vlády sdělená dopisem ze dne 30. října 2001 Komisi neuspokojila, Komise se rozhodla podat tuto žalobu.

14. Ve svém návrhu na zahájení řízení se Komise domáhá toho, aby Soudní dvůr určil, že Spolková republika Německo nesplnila své povinnosti ze směrnice 92/50 tím, že smlouva o odvozu odpadu uzavřená městem Mnichov byla zadána, aniž by byl dodržen postup stanovený v článku 8 ve spojení s čl. 11 odst. 1 uvedené směrnice, a aby Spolkové republice Německo byla uložena náhrada nákladů řízení.

15. Komise má za to, že město Mnichov je územním celkem ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50, že odvoz odpadu je službou podle bodu 16 přílohy I A směrnice a že zakázka, jejímž předmětem byly takové služby, měla proto být podle článku 8 směrnice zadána v souladu s ustanoveními hlav III až VI směrnice.

16. Německá vláda je naproti tomu toho názoru, že k nesplnění povinností nedošlo, neboť město Mnichov nemůže být v projednávaném případě považováno za zadavatele.

17. Německá vláda uznává, že město Mnichov musí být zpravidla považováno za zadavatele ve smyslu směrnice a že uzavření přepravní smlouvy, jejíž hodnota převyšuje prahovou hodnotu uvedenou ve směrnici, spadá pod pojem veřejné zakázky na služby ve smyslu čl. 1 písm. a) ve spojení s bodem 16 přílohy I A směrnice 92/50. Tato ustanovení se však na projednávaný případ s ohledem na smysl a účel směrnice nepoužijí.

18. V této souvislosti německá vláda v podstatě uplatňuje následující argumentaci. Předně město Mnichov v projednávaném případě nevystupuje jako subjekt poptávající služby odvozu odpadů. Mimoto zakázka nebyla zadána při plnění úkolů města Mnichov v obecném zájmu, ale v souvislosti s odlišnou hospodářskou činností, totiž provozem zařízení Mnichov‑Sever, tepelnou elektrárnou a spalovnou odpadů. Taková hospodářská činnost sama podléhá hospodářské soutěži.

19. Německá vláda dále vysvětluje, že město Mnichov by nikdy nemohlo poskytnout své služby v oblasti Donauwald, pokud by předem nemělo jistotu, že může počítat se službami odvozu odpadu společnosti Rethmann. Pokud by uvedené služby měly být předmětem zadání veřejné zakázky, bylo by nutné je podrobit dvěma výběrovým řízením. Podle německé vlády by „vyhlášení výběrového řízení v rámci výběrového řízení“ nemělo žádný smysl.

20. Dále připomíná, že při splnění této zakázky nebyly vynaloženy žádné veřejné prostředky. Navíc je tato zakázka na základě čl. 1 písm. a) bodu ii) směrnice 92/50 ve spojení s článkem 7 směrnice 93/38/EHS vyňata z režimu veřejného zadávání zakázek. Poslední jmenované ustanovení totiž stanoví, že tato směrnice se nepoužije na zakázky zadané za účelem dalšího prodeje nebo pronájmu třetím osobám.( )

21. Konečně německá vláda poznamenává, že v praxi bylo nemožné, aby již před výběrovým řízením, jehož se účastní samo město Mnichov, byla na základě výběrového řízení zadána zakázka na služby subdodavateli. Jednak se v té době ještě jednalo o hypotetickou zakázku a jednak doba mezi obdržením výzvy k podání nabídek a koncem lhůty stanovené pro doručení nabídek byla příliš krátká na přípravu a provedení celého výběrového řízení. Stejně tomu je, pokud jde o možnost svěřit odvoz odpadu subdodavateli na základě pozdějšího výběrového řízení. Ta rovněž naráží na další praktickou překážku, a to, že uchazeč, aby mohl doložit svou kvalifikaci a způsobilost, musí uvést jméno případného subdodavatele již při podání nabídky.

22. Vzhledem k tomu, že služby, o něž se jedná, byly poskytovány v rámci provozování tepelné elektrárny Mnichov‑Sever, dochází německá vláda k závěru, že město Mnichov nemůže být v projednávaném případě považováno za zadavatele ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50.

23. Pokud by město Mnichov přesto mělo být považováno za zadavatele, může se podle názoru německé vlády dovolávat zvláštního ustanovení čl. 11 odst. 3 písm. d) směrnice 92/50. Z důvodu krátké doby mezi výzvou k podávání nabídek a koncem lhůty pro podávání nabídek byla totiž podle německé vlády dána při zadání předmětné zakázky krajní naléhavost, která byla nepředvídatelná a spočívala v samotné podstatě věci vzhledem k tomu, že samo město Mnichov bylo uchazečem v jiném výběrovém řízení.

IV – Posouzení

24. Klíčovou otázkou v této věci je, zda musí být město Mnichov považováno za zadavatele. Mělo město Mnichov povinnost zahájit výběrové řízení na služby odvozu odpadu, anebo je pravda, jak tvrdí německá vláda, že samo působilo jako poskytovatel služeb na trhu, a proto na výkony, které v tomto rámci zadalo subdodavateli, nemuselo vypsat výběrové řízení?

25. V této souvislosti německá vláda zastává funkční výklad pojmu „zadavatel“. Oporu pro takový výklad shledává ve smyslu a účelu směrnice 92/50, jakož i v judikatuře Soudního dvora.( ) Německá vláda se domnívá, že z toho může dovodit, že předpisy o zadávání veřejných zakázek se nepoužijí na případy, kdy někdo působí na trhu jako poskytovatel služeb. Dále poukazuje na to, že odvoz odpadu v oblasti Donauwald nepatří k zákonným úkolům města Mnichov a že město smlouvu o odvozu odpadu z uvedené oblasti získalo za obvyklých soutěžních podmínek.

26. Předně poukazuji na to, že město Mnichov je územním celkem. To ani německá vláda nezpochybňuje. Podle čl. 1 písm. b) směrnice 92/50 se za zadavatele považují stát, územní celky, veřejnoprávní subjekty a sdružení tvořená jedním nebo více takovými celky či veřejnoprávními subjekty. Územní celek, jak právem poznamenává Komise, je tedy per definitionem zadavatelem ve smyslu směrnice. Podle ustálené judikatury Soudního dvora( ) je tato vlastnost zadavatele rozhodná pro použití směrnice 92/50 bez ohledu na to, jaké povahy je předmět veřejné zakázky. Tento předmět se nemusí nutně vztahovat k úkolům ve veřejném zájmu územního celku; může být rovněž součástí činností, které nejsou veřejné povahy. Stejně tak v rozporu s tím, co tvrdí německá vláda, je nerozhodné, zda zadavatel vystupuje na straně poptávky, nebo nabídky.

27. Ostatně na město Mnichov lze rovněž nahlížet jako na osobu, která služby poptává, jelikož nedisponuje potřebnou kapacitou pro odvoz odpadu, a proto se musí spoléhat na služby třetích osob.

28. Dokonce i pokud zadavatel sám působí jako poskytovatel služeb na trhu, ale určité části zakázky zadává třetí osobě jako subdodavateli, nelze vyloučit, že při jeho výběru mají vliv i jiné než hospodářské faktory a že někdy v průběhu operace dojde k použití veřejných prostředků.

29. Je třeba vzít v úvahu, že judikatura, o kterou opírá svoji obhajobu německá vláda( ), se vztahuje k otázce, zda se jedná o veřejnoprávní subjekt. Tak tomu je, pokud jsou kumulativně splněny tři podmínky: subjekt byl založen specificky za účelem plnění úkolů v obecném zájmu, které nejsou obchodní povahy, má právní subjektivitu a je úzce spojen se státem, územním celkem nebo jiným veřejnoprávním subjektem. Na rozdíl od územního celku tedy veřejnoprávní subjekt není zadavatelem per definitionem. Jsou‑li však splněny uvedené kumulativní podmínky, považuje se i veřejnoprávní subjekt za zadavatele a v celém rozsahu se tak uplatní ustanovení směrnice o zadávání veřejných zakázek bez ohledu na to, zda předmět veřejné zakázky spadá pod úkoly ve veřejném zájmu a zda tyto úkoly jsou vykonávány za tržních podmínek.

30. V této souvislosti poukazuji rovněž na rozsudek Mannesmann Anlagenbau Austria( ), v němž Soudní dvůr jasně vyjádřil, že čl. 1 písm. a) směrnice nerozlišuje mezi veřejnými zakázkami na stavební práce zadanými zadavatelem k plnění úkolů v obecném zájmu a těmi, které s těmito úkoly nesouvisejí, a že vysvětlení nedostatku tohoto rozdílu je třeba hledat v tom, že nebezpečí zvýhodňování domácích zájemců nebo uchazečů má být vyloučeno ve všech případech zadávání veřejných zakázek ze strany zadavatelů.

31. V projednávaném případě tedy nezáleží na tom, že činnost nesouvisí s úkoly v obecném zájmu nebo že při ní nedochází k použití veřejných prostředků. Ze směrnice vyplývá, že subjekty, které spadají pod pojem zadavatele, jsou povinny provést řízení o zadání zakázky v souladu s ustanoveními směrnice. To tedy platí i tehdy, pokud zadavatel sám působí jako poskytovatel služeb na trhu, ale určité části zakázky zadává třetí osobě jako subdodavateli. Nelze totiž vyloučit, že při jeho výběru mají vliv i jiné než ekonomické faktory a že někdy v průběhu transakce dojde k vynaložení veřejných prostředků.

32. Ostatně sdílím názor Komise, když uplatňuje, že město Mnichov mohlo založit právně samostatný subjekt, pokud chtělo poskytovat služby třetím osobám za obvyklých tržních podmínek. Pokud takový subjekt vyvíjí činnost za účelem dosažení zisku, nese ztráty spojené s výkonem své činnosti a nezabezpečuje žádné úkoly veřejné povahy, pak není veřejnoprávním subjektem, a tedy ani zadavatelem ve smyslu směrnice. V důsledku toho se na jeho činnost nevztahují ustanovení směrnice o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek. Subjekt, který vyvíjí činnost za účelem dosažení zisku a sám nese rizika spojená se svou činností, nebude zpravidla provádět řízení o zadání zakázky za podmínek, které nejsou hospodářsky opodstatněné.( )

33. Spolková republika Německo rovněž argumentovala tím, že výběrové řízení ve výběrovém řízení není vyžadováno právem Společenství o zadávání veřejných zakázek. Odvolává se přitom na ustanovení čl. 1 písm. a) bodu ii) směrnice 92/50, podle něhož jsou určité zakázky vyňaty z působnosti směrnice, a v tomto směru zejména odkazuje na článek 7 odvětvové směrnice 93/38. Podle tohoto ustanovení, které podle německé vlády platí rovněž na základě odkazu pro směrnici 92/50, jsou z působnosti směrnice 93/38 vyňaty zakázky zadávané za účelem dalšího prodeje nebo pronájmu třetím osobám. Důvodem pro tuto výjimku je to, že ke zcizení poptávaného majetku zpravidla dochází v podmínkách volné soutěže a že vzhledem k obchodní kázni, kterou to předpokládá, zadavatel působící v takovém odvětví zpravidla nebude usilovat o zvýhodnění určitých dodavatelů z důvodů jiných než hospodářských. Tak tomu má být i v projednávaném případě.

34. Tento názor Spolkové republiky Německo nesdílím. Účel čl. 1 písm. a) bodu ii) směrnice 92/50 spočívá v tom, že z působnosti směrnice 92/50 jsou vyňaty zakázky zadávané v odvětvích spadajících pod směrnici Rady 90/531/EHS ze dne 17. září 1990, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 297, s. 1) (jež mezitím byla nahrazena směrnicí 93/38), protože na ně dopadá stávající směrnice 93/38. Jde tu tedy, jak poznamenala také Komise, o rozhraničující kritérium mezi směrnicemi 92/50 a 93/38. Takové rozhraničující kritérium lze nalézt rovněž ve směrnicích 93/36( ) a 93/37( ). Pouze pokud se použije směrnice 93/38, může hrát úlohu její článek 7. V projednávaném případě se však nepoužije odvětvová směrnice 93/38, nýbrž směrnice 92/50. Článek 7 směrnice 93/38 se tedy nepoužije a v úvahu nepřichází ani jeho použití na základě analogie.

35. Ztotožnit se nelze ani s tvrzením německé vlády, že v rámci výběrového řízení, jehož se účastnilo samo město Mnichov, nebylo možné předem, ani následně vypsat výběrové řízení pro služby, které měly být zajištěny subdodavatelem. Zaprvé tato okolnost nemůže být důvodem k porušení právních předpisů Společenství o zadávání veřejných zakázek. Kromě toho, jak vyplývá ze spisu, ani ve vyhlášení výběrového řízení, ani v zadávacích podmínkách nebyla zmínka o tom, že by uchazeč měl povinnost předem určit případného subdodavatele. V zadávacích podmínkách byla možnost určit subdodavatele prostřednictvím výběrového řízení výslovně zmíněna. Pro takový případ bylo stanoveno, že zadání zakázky subdodavateli má proběhnout za obvyklých soutěžních podmínek a vybraný uchazeč je povinen na žádost zadavatele dodatečně oznámit jméno subdodavatele.

36. Německá vláda konečně tvrdí, že i kdyby město Mnichov muselo být v projednávaném případě považováno za zadavatele, mohlo by se dovolávat výjimky uvedené v čl. 11 odst. 3 písm. d) směrnice 92/50. Vzhledem k příslušným lhůtám by totiž nebylo možné vypsat výběrové řízení na (sub)dodávku služeb odvozu před vypsáním výběrového řízení na hlavní zakázku.

37. K tomu je nutno předně uvést, že čl. 11 odst. 3 směrnice 92/50, který stanoví výjimky z ustanovení, jež mají zajistit účinnost práv přiznaných Smlouvou o ES v oblasti veřejných zakázek na služby, musí být vykládán restriktivně a že důkazní břemeno ohledně toho, že mimořádné okolnosti, které výjimku odůvodňují, jsou skutečně dány, musí nést ten, kdo tuto výjimku chce uplatnit.( )

38. Podle čl. 11 odst. 3 písm. d) směrnice 92/50 může být veřejná zakázka na služby za určitých okolností zadána bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky, pokud je to skutečně nezbytné, a jestliže z důvodů, které daný zadavatel nemohl předvídat, nemohou být stanovené lhůty dodrženy. Aby tato výjimka mohla být úspěšně uplatněna, musí tedy být nepopiratelné, že je dána situace vyžadující naléhavá opatření a že taková situace byla nadto nepředvídatelná.

39. Z výše uvedeného však vyplývá, že výběrové řízení na (sub)dodávku mohlo být vyhlášeno i dodatečně. Německá vláda proto nemůže tvrdit, že výběrové řízení na příslušné služby odvozu v projednávaném případě bylo nemožné. Dovolávat se nemůže ani nepředvídatelnosti ve smyslu čl. 11 odst. 3 písm. d) směrnice 92/50. K tomu ještě poznamenávám, že se jeví jako absurdní, aby zadavatel, který se uchází o zakázku a předem ví, že její provedení bude v podstatném rozsahu muset zadat subdodavateli, nemohl učinit vše, co je nutné pro to, aby dostál povinnostem, které pro něj vyplývají ze směrnice. Proto se námitka, že by výběrové řízení na (sub)dodávku bylo časově příliš náročné, jeví jako neudržitelná.

40. S ohledem na výše uvedené sdílím názor Komise, že Spolková republika Německo nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice 92/50. Toto neplnění ostatně stále trvá, neboť zakázka byla zadána na dobu 25 let.

41. V souvislosti s právě uvedenou otázkou německá vláda uvedla, že v každém případě nebyla povinna zakázku předčasně ukončit. Zaprvé je to údajně nemožné, neboť smlouva v tomto ohledu neobsahuje žádná ustanovení. Nadto by to bylo v rozporu se zásadou „pacta sunt servanda“. Zadruhé se německá vláda dovolává ustanovení čl. 2 odst. 6 směrnice 89/665/EHS( ), který členským státům ponechává možnost zachovat účinky smluv uzavřených v rozporu se směrnicemi týkajícími se zadávání veřejných zakázek.

42. Uvedené ustanovení vskutku dává členskému státu možnost, aby pravomoci přezkumné instance po uzavření smlouvy v návaznosti na zadání zakázky omezil na rozhodování o náhradě škody ve prospěch osoby poškozené nesplněním povinnosti (a tím chránil oprávněnou důvěru smluvních stran). Jak jsem již prokázal ve svém stanovisku ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01 – v těchto věcech šlo o otázku přípustnosti – není tím nikterak vyloučena možnost a příhodnost řízení pro nesplnění povinnosti. Naopak, případně poškození účastníci mohou mít na určení nesplnění povinnosti zájem.

43. Krom toho bych chtěl zdůraznit, že členské státy se odvoláním na zásadu „pacta sunt servanda“ a na zásadu ochrany legitimního očekávání nemohou v neomezeném rozsahu vyhnout následkům, které podle práva Společenství mohou být spojeny s opakovaným neplněním směrnic o zadávání veřejných zakázek. Koneckonců musí v rámci svých pravomocí ručit za dodržování těchto směrnic.

44. Vzhledem k tomu, že Komise se souvisejícími otázkami ve své žalobě nezabývala, není třeba se jimi zabývat.

V – Závěry

45. S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr:

1. určil, že Spolková republika Německo nesplnila své povinnosti podle článku 8 ve spojení s čl. 11 odst. 1 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby;

2. uložil Spolkové republice Německo náhradu nákladů řízení.