null

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

JULIANE KOKOTT

přednesené dne 20. října 2022( )

Věc C‑376/20 P

Evropská komise

proti

CK Telecoms UK Investments Ltd

„Kasační opravný prostředek – Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Činnosti související s bezdrátovými telekomunikačními sítěmi – Maloobchodní trh s mobilními telekomunikačními službami – Velkoobchodní trh s přístupem a původem volání ve veřejných mobilních sítích – Nabytí společnosti Telefónica Europe společností Hutchison – Rozhodnutí prohlašující spojení za neslučitelné s vnitřním trhem a fungováním Dohody o EHP – Oligopolní trh – Zásadní narušení účinné hospodářské soutěže – Nekoordinované účinky – Důkazní břemeno – Požadavek na dokazování – Prostor pro uvážení Komise v hospodářské oblasti – Rozsah soudního přezkumu – Pokyny pro posuzování horizontálních spojování – Pojem ‚významná konkurenční síla‘ – Pojem ‚blízcí soutěžitelé‘ – Kvantitativní analýza tlaku na předpokládané zvýšení cen – Nárůst efektivnosti – Dohody o sdílení sítě – Zkreslení – Povinnost uvést odůvodnění“





Obsah





I. Úvod

II. Skutečnosti předcházející sporu

A. Skutkový stav

B. Sporné rozhodnutí

C. Napadený rozsudek

III. Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastníků řízení

IV. Posouzení

A. Úvodní poznámky

B. K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku, který vychází z nesprávného právního posouzení spočívajícího v tom, že Tribunál použil přísnější požadavek na dokazování, než jaký uznala judikatura

C. Ke druhému důvodu kasačního opravného prostředku vycházejícímu z nesprávného výkladu čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004

1. K první části druhého důvodu kasačního opravného prostředku vycházející z toho, že Tribunál pokládal podmínky pro prokázání, že dotčené spojení mohlo mít nekoordinované účinky, za podmínky, které musí být splněny pro prokázání existence dominantního postavení

2. Ke druhé části druhého důvodu kasačního opravného prostředku vycházející z restriktivního výkladu čl. 2 odst. 3 č. 139/2004

D. Ke třetímu důvodu kasačního opravného prostředku vycházejícímu z nesprávného právního posouzení spočívajícího v tom, že Tribunál mimo jiné překročil meze soudního přezkumu při výkladu pojmů „významná konkurenční síla“ a „blízcí soutěžitelé“, a ze zkreslení sporného rozhodnutí i žalobní odpovědi v prvním stupni

1. K první části třetího důvodu kasačního opravného prostředku vycházející z nesprávného právního posouzení spočívajícího v tom, že Tribunál překročil meze soudního přezkumu při výkladu pojmů „významná konkurenční síla“ a „blízcí soutěžitelé“

2. Ke druhé části třetího důvodu kasačního opravného prostředku vycházející z nesprávného výkladu pojmu „významná konkurenční síla“ a ze zkreslení sporného rozhodnutí i žalobní odpovědi v prvním stupni

a) K první vytýkané skutečnosti

b) Ke druhé vytýkané skutečnosti

3. Ke třetí části třetího důvodu kasačního opravného prostředku vycházející z nesprávného výkladu pojmu „blízcí soutěžitelé“ a ze zkreslení sporného rozhodnutí

a) K první vytýkané skutečnosti

b) Ke druhé vytýkané skutečnosti

4. Ke čtvrté části třetího důvodu kasačního opravného prostředku vycházející z porušení povinnosti uvést odůvodnění týkající se případného nesouladu pokynů s nařízením č. 139/2004

E. Ke čtvrtému důvodu kasačního opravného prostředku vycházejícímu ze zkreslení argumentace Komise týkající se její kvantitativní analýzy a nesprávného právního posouzení

1. K účinnosti čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku

2. K první části čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku vycházející ze zkreslení argumentace Komise ohledně zvýšení cen, ke kterému by mohlo vést dotčené spojení, a z nesprávného právního posouzení, jehož se Tribunál dopustil při svém hodnocení kvantitativní analýzy

3. Ke druhé části čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku vycházející z nesprávného právního posouzení, kterého se Tribunál dopustil, když požadoval, aby Komise zahrnula do své analýzy UPP „standardní“ nárůst efektivnosti

F. K pátému důvodu kasačního opravného prostředku vycházejícímu z nesprávného právního posouzení, které spočívá v tom, že Tribunál neposoudil všechny relevantní skutečnosti a důkazy

G. K šestému důvodu kasačního opravného prostředku vycházejícímu ze zkreslení sporného rozhodnutí a z porušení povinnosti uvést odůvodnění

1. K účinnosti šestého důvodu kasačního opravného prostředku

2. Ke druhé části šestého důvodu kasačního opravného prostředku vycházející ze zkreslení sporného rozhodnutí

3. Ke druhé části šestého důvodu kasačního opravného prostředku vycházející z porušení povinnosti uvést odůvodnění

V. K vrácení věci Tribunálu

VI. Závěry













I. Úvod

1. Projednávaná věc poskytuje Soudnímu dvoru v návaznosti na věci Komise v. Tetra Laval( ) a Bertelsmann a Sony Corporation of America v. Impala( ) novou příležitost k objasnění zásadních otázek, které se týkají požadavků upravujících provádění důkazů, důkazní břemeno a úroveň dokazování, jež je Evropská komise povinna dodržovat v oblasti kontroly spojování podniků, jakož i rozsahu přezkumu, který mají unijní soudy v tomto ohledu provádět.

2. Konkrétně v uvedených případech musel Soudní dvůr rozhodnout o těchto požadavcích v souvislosti se spojováním podniků, které vedlo k vytvoření nebo posílení dominantního postavení subjektu vytvořeného spojením, a to subjektu „konglomerátního“ nebo „kolektivního“ typu. Naproti tomu je projednávaná věc prvním spojením na oligopolním trhu, které má podle Komise za následek zásadní narušení účinné hospodářské soutěže ve smyslu čl. 2 odst. 3 nařízení Rady (ES) č. 139/2004 ze dne 20. ledna 2004 o kontrole spojování podniků (dále jen „nařízení ES o spojování podniků“)( ), a to v důsledku tzv. horizontálních „nekoordinovaných“ nebo „jednostranných“ účinků, to znamená při neexistenci dominantního postavení subjektu vytvořeného spojením. Z toho vyplývá, že tento případ je také prvním, v němž má Soudní dvůr příležitost upřesnit rozsah pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“ v rozsahu, v němž je založeno na takových nekoordinovaných nebo jednostranných účincích. Tento pojem byl totiž jádrem reformy provedené přijetím nařízení č. 139/2004, o čemž svědčí zejména body 25 a 26 jeho odůvodnění, jakož i bod 24 a následující pokynů Komise pro posuzování horizontálních spojování podle nařízení Rady o kontrole spojování podniků (dále jen „pokyny“)( ).

3. V projednávané věci se Komise svým kasačním opravným prostředkem domáhá zrušení rozsudku Tribunálu Evropské unie ze dne 28. května 2020, CK Telecoms UK Investments v. Komise (dále jen „napadený rozsudek“)( ), kterým Tribunál zrušil rozhodnutí Komise C(2016) 2796 final ze dne 11. května 2016, jímž bylo spojení týkající se nabytí společnosti Telefónica Europe plc společností Hutchison 3G UK Investments Ltd prohlášeno za neslučitelné s vnitřním trhem (dále jen „sporné rozhodnutí“)( ). Podle názoru Tribunálu Komise v podstatě nesplnila požadavky na dokazování použitelné v oblasti kontroly spojování podniků, které vyvolává nekoordinované účinky na oligopolním trhu. Komise ve svém kasačním opravném prostředku v podstatě napadá jak tyto požadavky, tak rozsah přezkumu, který Tribunál v tomto ohledu provedl, jako neslučitelné s relevantními kritérii vyplývajícími z judikatury Soudního dvora, zejména z rozsudku ze dne 10. července 2008, Bertelsmann a Sony Corporation of America v. Impala( ).

II. Skutečnosti předcházející sporu

A. Skutkový stav

4. Tribunál v bodech 1 až 25 napadeného rozsudku vyložil skutečnosti předcházející sporu, které lze pro účely tohoto řízení o kasačním opravném prostředku shrnout následovně.

5. Dne 11. září 2015 obdržela Komise v souladu s článkem 4 nařízení č. 139/2004 oznámení o zamýšleném spojení, kterým společnost CK Hutchison Holdings Ltd prostřednictvím své nepřímé dceřiné společnosti Hutchison 3G UK Investments, která se stala žalobkyní v prvním stupni, CK Telecoms UK Investments Ltd (dále jen „CK Telecoms“), získá výlučnou kontrolu nad společností Telefónica Europe (dále jen „O2“) ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. b) tohoto nařízení.

6. V době rozhodné z hlediska skutkového základu projednávaného sporu se na maloobchodním trhu mobilních telekomunikačních služeb ve Spojeném království (dále jen „maloobchodní trh“) nacházeli čtyři operátoři mobilní sítě: společnost EE Ltd, která je dceřinou společností společnosti BT Group plc, kterou nabyla posledně uvedená v roce 2016 (dále jen společně „BT/EE“), O2, Vodafone a Hutchison 3G UK Ltd (dále jen „Three“), nepřímá dceřiná společnost společnosti CK Hutchison Holdings, jejichž podíly na trhu byly podle účastníků v případě společnosti BT/EE přibližně [30 % až 40 %], společnosti O2 [20 až 30 %], společnosti Vodafone [10 až 20 %] a Hutchison 3G UK Ltd [10 až 20 %]. Spojení, které je předmětem projednávaného sporu (dále jen „dotčené spojení“), by umožnilo subjektu vytvořenému spojením, jehož účastníky jsou společnosti Three a O2 (dále jen společně „spojující se strany“), držet přibližně [30 až 40 %] maloobchodního trhu a stát se tak hlavním účastníkem tohoto trhu před bývalým historickým subjektem, společností BT/EE a společností Vodafone.

7. Kromě těchto operátorů mobilní sítě existovalo na maloobchodním trhu rovněž několik operátorů virtuálních mobilních sítí, jako jsou společnosti Tesco Mobile, Virgin Mobile a TalkTalk, kteří nevlastnili sítě, které používali k poskytování mobilních služeb spotřebitelům ve Spojeném království, a kteří tedy uzavřeli dohody s jedním z operátorů mobilní sítě, aby měli přístup k jeho síti za velkoobchodní ceny. Společnost Tesco Mobile byla stejným dílem vlastněna společnostmi Tesco a O2. Na maloobchodním trhu se nacházejí rovněž další prodejci (dále jen, společně s operátory virtuálních mobilních sítí, „subjekty, které nejsou operátory mobilních sítí“) a nezávislí maloobchodníci, jako je společnost Dixons.

8. Charakteristickým znakem tohoto trhu bylo, že společnosti BT/EE a Three na straně jedné a Vodafone a O2 na straně druhé zkonsolidovaly své sítě prostřednictvím dohod o sdílení sítě. To umožnilo společnostem BT/EE a Three (dohoda MBNL, dále jen „MBNL“) a společnostem Vodafone a O2 (dohoda Beacon, dále jen „Beacon“), aby sdílely náklady na umístění svých sítí, přičemž si nadále konkurovaly z hlediska maloobchodního prodeje.

9. Dne 2. října 2015 Spojené království Velké Británie a Severního Irska prostřednictvím Competition and Markets Authority (CMA) (úřad pro hospodářskou soutěž a trhy, Spojené království) požádalo, aby mu bylo spojení postoupeno na základě čl. 9 odst. 2 písm. a) nařízení č. 139/2004. V této žádosti mělo Spojené království za to, že hrozí, že spojení zásadně naruší hospodářskou soutěž na maloobchodním trhu, jakož i na velkoobchodním trhu s přístupem a původem volání ve veřejných mobilních sítích ve Spojeném království (dále jen „velkoobchodní trh“). Spojené království navíc tvrdilo, že může nejlépe posoudit dotčené spojení.

10. Dne 4. prosince 2015 přijala Komise rozhodnutí C(2015) 8534 final týkající se článku 9 nařízení č. 139/2004 ve věci M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK, kterým tuto žádost o postoupení zamítla. V tomto rozhodnutí poukázala zejména na to, že je nezbytné uplatnit soudržnost a jednotnost při posuzování spojení v odvětví telekomunikací v jednotlivých členských státech a značnou zkušenost, kterou získala při posuzování spojení na evropských trzích mobilních telekomunikací.

11. Na konci první fáze šetření dospěla Komise k závěru, že spojení vyvolává vážné pochybnosti o jeho slučitelnosti s vnitřním trhem, a dne 30. října 2015 se rozhodla zahájit řízení podle čl. 6 odst. 1 písm. c) nařízení č. 139/2004.

12. Komise na základě druhé fáze šetření, kterou doplnila závěry první fáze, vydala dne 4. února 2016 oznámení námitek. Dne 26. února 2016 předložila společnost CK Telecoms své písemné připomínky k oznámení námitek.

13. Za účelem vyřešení problémů v oblasti hospodářské soutěže uvedených v oznámení námitek tato společnost předložila dne 2. března 2016 první soubor závazků.

14. Na žádost uvedené společnosti se dne 7. března 2016 konalo slyšení.

15. Dne 15. března 2016 předložila táž společnost pozměněné závazky (dále jen „druhý soubor závazků“). Dne 18. března 2016 konzultovala Komise s účastníky trhu tento druhý soubor závazků. Tato konzultace se uskutečnila zaprvé se současnými a potenciálními poskytovateli mobilních telekomunikačních služeb ve Spojeném království, poskytovateli služeb infrastruktury v odvětví mobilních telekomunikací, jakož i sdruženími MVNO Europe a iMVNOx a zadruhé s vnitrostátními telekomunikačními regulačními orgány, mezi něž patří telekomunikační regulační orgán Spojeného království (Ofcom). Kromě toho vnitrostátní orgány pro hospodářskou soutěž Spojeného království, Německa a Nizozemska vyjádřily svůj názor k druhému souboru závazků.

16. Dne 17. a 23. března 2016 zaslala Komise společnosti CK Telecoms dopisy, ve kterých poukázala na nové důkazy uvedené v jejím spise a podporující předběžné závěry v oznámení námitek. Dne 29. března a 4. dubna 2016 předložila společnost CK Telecoms písemné připomínky v odpovědi na popis skutkového stavu ze dne 17. a 23. března 2016.

17. Po konzultaci s účastníky trhu předložila tato společnost dne 6. dubna 2016 nový soubor pozměněných závazků.

18. Poradní výbor pro kontrolu spojování podniků přezkoumal návrh rozhodnutí Komise dne 27. dubna 2016 a vydal kladné stanovisko.

19. Dne 11. května 2016 Komise přijala sporné rozhodnutí.

B. Sporné rozhodnutí

20. Komise definovala ve sporném rozhodnutí dva relevantní trhy: maloobchodní a velkoobchodní trh.

21. Komise rozvinula tři teorie újmy, které všechny spočívají na existenci „nekoordinovaných“ účinků na oligopolním trhu.

22. První dvě teorie újmy se týkají maloobchodního trhu, zatímco třetí se týká velkoobchodního trhu.

23. První teorie újmy se týká konkrétně existence nekoordinovaných účinků na maloobchodním trhu spojených s vyloučením významných konkurenčních tlaků. Podle Komise by v podstatě významné omezení hospodářské soutěže, k němuž by došlo v důsledku dotčeného spojení, pravděpodobně vedlo ke zvýšení cen mobilních telefonních služeb ve Spojeném království a k omezení výběru pro spotřebitele.

24. Podle druhé teorie újmy, týkající se existence nekoordinovaných účinků na maloobchodním trhu v souvislosti se sdílením sítě, by transakce mohla negativně ovlivnit rovněž kvalitu služeb pro spotřebitele ve Spojeném království tím, že by bránila rozvoji infrastruktury mobilní sítě ve Spojeném království.

25. Třetí teorie újmy se týká existence nekoordinovaných účinků spojených s vyloučením významných konkurenčních tlaků na velkoobchodním trhu. Na tomto trhu čtyři operátoři mobilní sítě poskytují „hostingové“ služby subjektům, které nejsou operátory mobilních sítí, kteří následně nabízejí maloobchodní služby účastníkům. Konkrétně podle Komise hrozí, že dotčené spojení bude mít významné nekoordinované účinky na velkoobchodním trhu vyplývající ze snížení počtu operátorů mobilní sítě ze čtyř na tři, z vyloučení společnosti Three jakožto významné konkurenční síly, z odstranění významných konkurenčních tlaků, které na sebe strany navzájem předtím vyvíjely, a ze snížení konkurenčního tlaku na zbývající účastníky.

26. Pokud jde o nárůst efektivnosti tvrzený společností CK Telecoms, Komise měla za to, že není prokazatelný, není specifický pro dotčené spojení a nemůže být přínosem pro spotřebitele.

27. V poslední části sporného rozhodnutí Komise přezkoumala nápravná opatření, která společnost CK Telecoms navrhla ve formě závazků. Komise měla za to, že druhý soubor závazků by neodstranil zjištěné problémy hospodářské soutěže a že třetí soubor závazků, který byl navrhnut dne 6. dubna 2016, by zcela neodstranil zjištěné problémy hospodářské soutěže a nebyl ve všech ohledech vyčerpávající ani účinný.

28. V důsledku toho Komise prohlásila dotčené spojení za neslučitelné s vnitřním trhem.

C. Napadený rozsudek

29. Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 25. července 2016 podala společnost CK Telecoms žalobu na neplatnost sporného rozhodnutí.

30. Na podporu této žaloby uplatňovala společnost CK Telecoms pět žalobních důvodů, kterými postupně zpochybňovala tři teorie újmy vyložené ve sporném rozhodnutí, jakož i závěry Komise týkající se závazků přijatých jako odpověď na obavy tohoto orgánu.

31. První a čtvrtý žalobní důvod v prvním stupni se týkaly první, respektive třetí teorie újmy vyložené v napadeném rozhodnutí, které se týkaly vyloučení hospodářské soutěže mezi společnostmi Three a O2 na maloobchodním trhu (první žalobní důvod) a na velkoobchodním trhu (čtvrtý žalobní důvod). Druhý žalobní důvod se týkal posouzení srovnávacího scénáře, z něhož Komise vycházela při posuzování maloobchodního a velkoobchodního trhu. Třetí žalobní důvod byl zaměřen na druhou teorii újmy týkající se maloobchodního trhu, která souvisí se sdílením sítě, a na závazky týkající se sdílení sítě. Pátý žalobní důvod se týkal dalších závazků předložených společností CK Telecoms.

32. Napadeným rozsudkem Tribunál zrušil sporné rozhodnutí v plném rozsahu v podstatě z důvodu, že Komise nesplnila požadavky na dokazování týkající se prokázání koordinovaných účinků vedoucích k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže ve smyslu čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004. Tribunál za tímto účelem vyhověl některým vytýkaným skutečnostem ve druhé části prvního žalobního důvodu, které se týkaly kvalifikace společnosti Three jako „významné konkurenční síly“, jakož i třetí a páté části tohoto žalobního důvodu týkající se posouzení blízkosti konkurence a kvantitativních účinků spojení na ceny. Vyhověl rovněž první, třetí, čtvrté, páté a šesté části třetího žalobního důvodu, které se týkaly nezbytnosti a rozsahu konvergence mezi stranami dohody o sdílení sítě, schopnosti společnosti Three bránit jednostranným zaváděním nových prvků společností BT/EE nebo je zpomalit, případného negativního vlivu spojení na soutěžitele, a nikoli na hospodářskou soutěž, poškození konkurenčního postavení ostatních operátorů mobilní sítě a vlivu větší transparentnosti na celkové investice do sítí. Konečně Tribunál vyhověl prvním třem částem čtvrtého žalobního důvodu, které se týkaly nekoordinovaných účinků na velkoobchodní trh.

III. Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastníků řízení

33. Podáním došlým kanceláři Soudního dvora dne 7. srpna 2020 podala Komise projednávaný kasační opravný prostředek.

34. Dalším podáním došlým téhož dne Komise požádala Soudní dvůr, aby pouze ve vztahu k účastnici řízení EE, jedné ze dvou vedlejších účastnic řízení v prvním stupni, vyhradil důvěrné zacházení s některými pasážemi tohoto kasačního opravného prostředku, které obsahují informace, na něž se vztahuje obchodní tajemství, a jež se shodují s informacemi, u nichž Tribunál přiznal důvěrné zacházení v řízení v prvním stupni. Usnesením ze dne 1. října 2020, Komise v. CK Telecoms UK Investments( ), předseda Soudního dvora této žádosti vyhověl.

35. Podáním došlým kanceláři Soudního dvora dne 20. listopadu 2020 společnost CK Telecoms požádala Soudní dvůr, aby pouze ve vztahu ke společnosti EE vyhradil důvěrné zacházení s některými informacemi obsaženými v její kasační odpovědi, na něž se vztahuje obchodní tajemství, a proto by neměly být sděleny společnosti EE, která je konkurentem společnosti CK Telecoms, a jež se shodují s informacemi, u nichž Tribunál přiznal důvěrné zacházení v řízení v prvním stupni ve vztahu ke společnosti EE. Usnesením ze dne 26. ledna 2021, Komise v. CK Telecoms UK Investments( ), předseda Soudního dvora vyhradil ve vztahu ke společnosti EE důvěrné zacházení s touto kasační odpovědí.

36. Podáním došlým kanceláři Soudního dvora dne 24. března 2021 požádal Kontrolní úřad ESVO o vstup do projednávané věci jako vedlejší účastník na podporu návrhových žádání Komise. Usnesením ze dne 4. června 2021, Komise v. CK Telecoms UK Investments( ), předseda Soudního dvora umožnil Kontrolnímu úřadu ESVO přednést jeho vyjádření na ústním jednání.

37. Komise, podporovaná Kontrolním úřadem ESVO, navrhuje, aby Soudní dvůr:

– zrušil napadený rozsudek;

– vrátil věc Tribunálu;

– uložil společnosti CK Telecoms náhradu nákladů řízení souvisejících s tímto kasačním opravným prostředkem a

– rozhodl, že o nákladech řízení v prvním stupni bude rozhodnuto později.

38. Společnost CK Telecoms navrhuje, aby Soudní dvůr:

– zamítl kasační opravný prostředek a

– uložil Komisi a vedlejším účastníkům řízení náhradu nákladů řízení před Tribunálem a před Soudním dvorem.

39. Dne 5. května 2022 vyzval Soudní dvůr účastníky řízení a Kontrolní úřad ESVO, aby odpověděli na písemné otázky, částečně písemně, což učinili ve stanovené lhůtě, a částečně na jednání.

40. Účastníci řízení a Kontrolní úřad ESVO přednesli svá vyjádření a odpovědi na otázky Soudního dvora na jednání konaném dne 14. června 2022.

IV. Posouzení

A. Úvodní poznámky

41. V projednávané věci má Soudní dvůr poprvé možnost vyjádřit se k pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“ v rozsahu, v němž je založeno na nekoordinovaných účincích, a upřesnit jak požadavky na dokazování, které musí Komise splnit pro účely uplatnění tohoto pojmu, tak rozsah přezkumu legality, který má unijní soud v tomto ohledu provádět.

42. V projednávaném případě je totiž nesporné, že dotčené spojení nevedlo k vytvoření nebo posílení dominantního postavení na relevantních trzích, které mají všechny oligopolní strukturu. Podle sporného rozhodnutí zde však toto spojení může vytvořit nekoordinované účinky, které v zásadě postačují k naplnění pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“ ve smyslu čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004. Aby Komise prokázala existenci takového narušení způsobeného nekoordinovanými účinky, opřela se v tomto rozhodnutí o tři teorie újmy ve vztahu k relevantním maloobchodním a velkoobchodním trhům (viz výše body 21 až 25).

43. Vzhledem k tomu, že Tribunál považoval tento postup Komise z velké části za protiprávní, uplatňuje Komise šest důvodů kasačního opravného prostředku, z nichž první vychází v podstatě z nesprávného právního posouzení, jelikož Tribunál použil přísnější požadavky na dokazování, než jaké uznal Soudní dvůr, druhý vychází z nesprávného výkladu pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“ uvedeného v čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004, třetí vychází z nesprávného právního posouzení spočívajícího v tom, že Tribunál překročil meze soudního přezkumu tím, že vyložil pojmy „významná konkurenční síla“ a „blízcí soutěžitelé“ a nesprávně zvolil výklad založený na zkreslení sporného rozhodnutí i žalobní odpovědi, která mu byla předložena, čtvrtý vychází ze zkreslení argumentace Komise týkající se kvantitativní analýzy tlaku na očekávané zvýšení cen (upward pricing pressure, dále jen „kvantitativní analýza“ nebo „analýza UPP“) a z nesprávného právního posouzení této analýzy Tribunálem, pátý vychází z nesprávného právního posouzení spočívajícího v tom, že Tribunál neposoudil všechny relevantní skutečnosti a důkazy, a šestý vychází ze zkreslení sporného rozhodnutí, pokud jde o analýzu možného snížení kvality sítě subjektu vytvořeného spojením, a z porušení povinnosti uvést odůvodnění.

44. Komise má za to, že každé z těchto tvrzených nesprávných právních posouzení samo o sobě postačuje ke zrušení napadeného rozsudku. Nicméně vzhledem k významu otázek, které projednávaná věc vyvolala, a vzhledem k tomu, že by měla být vrácena Tribunálu, Komise vyzývá Soudní dvůr, aby co nejvíce vyjasnil vznesené právní otázky, aby Tribunál disponoval potřebnými pokyny pro konečné rozhodnutí sporu.

45. Jádrem tohoto řízení o kasačním opravném prostředku jsou tedy první tři jeho důvody týkající se požadavků na dokazování a rozsahu pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“. Přesné stanovení požadavků na prokázání existence nekoordinovaných účinků, na jedné straně, a přezkum, který mají provádět unijní soudy při uplatňování tohoto pojmu, na straně druhé, spolu v tomto ohledu vzájemně souvisejí a mohou alespoň částečně ovlivnit odpovědi na jednotlivé části těchto důvodů kasačního opravného prostředku. Takové vyjasnění se jeví být o to důležitější, že z kontradiktorních diskuzí vedených mezi účastníky řízení, a to i na jednání, vyplývá, že hrozí, že pojem „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“, rozsah soudního přezkumu jeho uplatňování Komisí, jakož i související požadavky na dokazování budou směšovány, případně zaměněny( ).

B. K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku, který vychází z nesprávného právního posouzení spočívajícího v tom, že Tribunál použil přísnější požadavek na dokazování, než jaký uznala judikatura

46. V prvním důvodu kasačního opravného prostředku Komise tvrdí, že Tribunál se tím, že v bodě 118 napadeného rozsudku rozhodl, že Komise musí předložit dostatečné důkazy, aby prokázala „s vysokou pravděpodobností“ existenci zásadního narušení účinné hospodářské soutěže, dopustil nesprávného právního posouzení, neboť použil přísnější požadavek na dokazování, než jaký uznává judikatura Soudního dvora v oblasti kontroly spojování podniků. Kromě toho Komise ve svém druhém důvodu kasačního opravného prostředku Tribunálu vytýká, že se dopustil nesprávného právního posouzení jednak tím, že zaměnil podmínky, které musí být splněny pro konstatování, že dotčené spojení mohlo mít nekoordinované účinky, s podmínkami, které musí být splněny pro prokázání existence dominantního postavení (první část), a jednak tím, že vyložil čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004 příliš restriktivně (druhá část).

47. Předně je třeba odmítnout argument společnosti CK Telecoms, že kasační opravný prostředek a zejména jeho první důvod jsou neúčinné z toho důvodu, že Komise nezpochybnila úvahy Tribunálu, ve kterých Komisi vytýká, že nezohlednila pojem „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“, zvláště „zásadní“ povahu tohoto narušení údajně způsobeného předmětnými nekoordinovanými účinky, včetně posouzení pojmů „významná konkurenční síla“ a „blízcí soutěžitelé“. Jak Komise správně tvrdí, zejména z bodů 119, 172, 216, 281 a 396 napadeného rozsudku vyplývá, že úroveň dokazování uvedená v bodě 118 tohoto rozsudku představuje samotný základ pro následné posouzení, ze strany Tribunálu, skutečností a důkazů relevantních pro závěr, že Komise právně dostačujícím způsobem neprokázala existenci zásadního narušení účinné hospodářské soutěže, a to i v rámci úvah obsažených v uvedeném rozsudku týkajících se pojmů „významná konkurenční síla“ a „blízcí soutěžitelé“, které jsou předmětem třetího důvodu kasačního opravného prostředku.

48. Zaprvé je třeba připomenout, jak to činí i Tribunál v bodě 81 a následujících napadeného rozsudku, že pojem „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“ ve smyslu čl. 2 odst. 2 a 3 nařízení č. 139/2004 byl přijetím tohoto nařízení podstatně reformován, jak vyplývá z bodů 25 a 26 jeho odůvodnění. Podle předchozích ustanovení, konkrétně čl. 2 odst. 2 a 3 nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 ze dne 21. prosince 1989 o kontrole spojování podniků( ), byl totiž tento pojem ještě úzce spojen s vytvořením nebo posílením dominantního postavení( ). Jinak řečeno, jak vyplývá z uvedených bodů odůvodnění nařízení č. 139/2004, takzvané kritérium „dominance“, v jejímž důsledku je účinná hospodářská soutěž zásadně narušena, bylo nahrazeno širším kritériem „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“, které zahrnuje nejen koncept dominance, ale také koncept nekoordinovaných účinků na oligopolních trzích.

49. Z žádného právního předpisu ani judikatury však nevyplývá, že by tento nový, širší pojem „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“ byl pro Komisi snadněji nebo obtížněji použitelný nebo že by k zákazu spojení podle čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004 ze strany Komise bylo dostatečné prokázání nižšího stupně škodlivosti pro hospodářskou soutěž. Naopak, jak před reformou z roku 2004, tak i po ní Komise byla a nadále je povinna prokázat „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“ bez ohledu na to, zda toto narušení je či není důsledkem dominantního postavení.

50. Zadruhé z toho vyplývá, že rozsah soudního přezkumu ve vztahu k uplatňování pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“, který je právním pojmem, musí být stejný bez ohledu na druh dotčeného spojení, které může takové narušení způsobit.

51. V tomto ohledu judikatura vyjasnila kritéria, jimiž se řídí soudní přezkum komplexních hospodářských posouzení, včetně prospektivních, prováděných Komisí v souvislosti s kontrolou spojování podniků. Tento orgán totiž má pro účely použití hmotněprávních pravidel nařízení č. 139/2004, a zvláště jeho článku 2, určitý prostor pro uvážení v hospodářské oblasti. Z toho vyplývá, že přezkum rozhodnutí Komise přijatého v oblasti spojování podniků ze strany unijního soudu je omezen na ověření věcné správnosti skutkových zjištění a skutečnosti, že nedošlo ke zjevně nesprávnému posouzení. Tomuto soudu tak nepřísluší, aby pro účely použití těchto pravidel nahrazoval hospodářské posouzení Komise svým posouzením, neznamená to však, že tento soud nesmí přezkoumávat právní kvalifikaci údajů hospodářské povahy provedenou Komisí( ).

52. Zásadami uvedenými v předchozím bodě nejsou dotčena upřesnění Soudního dvora týkající se důkazního břemene, provádění důkazů a úrovně dokazování( ) v případě, kdy Komise využívá svého prostoru pro uvážení( ), o čemž bude pojednáno níže. Tribunál ostatně v napadeném rozsudku tyto zásady výslovně nepřijal a omezil se na vyjádření jednak k „rozsahu změny provedené nařízením č. 139/2004“( ) a jednak k „důkaznímu břemenu a úrovni dokazování v případech spojování podniků“( ). V tomto rozsudku se však Tribunál na několika místech odchýlil od pojmu „zjevně nesprávné posouzení“ a dospěl k závěru, že se jedná o pouhé „nesprávné posouzení“( ). Ačkoli se Komise ve svém kasačním opravném prostředku zdržela přímého zpochybnění tohoto přístupu, takže se jím v projednávané věci nelze více zabývat, je to samo o sobě známkou toho, že Tribunál provedl důkladnější soudní přezkum, než jaký je popsán výše v bodě 51.

53. Zatřetí je třeba blíže se zabývat kritérii, jimiž se řídí důkazní břemeno a provádění důkazů, jakož i úroveň dokazování, kterou má unijní soud vyžadovat od Komise, když tato zakazuje spojení z důvodu zásadního narušení účinné hospodářské soutěže v důsledku nekoordinovaných účinků na oligopolním trhu.

54. V tomto ohledu považuji za podstatné dvě zásadní úvahy, z nichž první zřejmě nebyla žádným z účastníků řízení zpochybněna, zejména na jednání.

55. Na jedné straně, jak vyplývá z rozsudku ze dne 10. července 2008, Bertelsmann a Sony Corporation of America v. Impala( ), čl. 2 odst. 2 a 3 nařízení č. 139/2004 neukládá rozdílné důkazní požadavky na rozhodnutí povolující spojení a na rozhodnutí spojení zakazující, jelikož tyto požadavky jsou naprosto symetrické.

56. Na druhé straně, ačkoli Soudní dvůr v tomto rozsudku( ) výslovně nedefinoval relevantní kritérium upravující požadovanou úroveň dokazování jako kritérium „vážení pravděpodobností“, nic to nemění na tom, že vyžadoval, aby Komise předložila důkaz o „nejvyšší pravděpodobnosti [...]“ nebo o „přijatelnosti“ její prospektivní analýzy, která spočívá ve zkoumání, v čem by s ohledem na různé řetězení příčin a následků mohlo dotčené spojení vést k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže( ). Jak přitom právem tvrdí Komise i Kontrolní úřad ESVO, požadavek prokázání nejvyšší pravděpodobnosti nebo přijatelnosti prospektivní hospodářské analýzy Komise podle mého názoru odpovídá právě kritériu „vážení pravděpodobností“, jak jsem jej popsala ve svém stanovisku v této věci, podle kterého není nezbytné, aby byl předpokládaný vývoj trhu „velmi pravděpodobný“ nebo „zvláště pravděpodobný“, či dokonce zjištěn „bez důvodných pochybností“ (beyond reasonable doubt) na zvláště vysoké úrovni, která je vyžadována v trestním řízení nebo v řízeních podobných trestnímu( ). Kromě toho na rozdíl od dojmu vyvolaného bodem 118 in fine napadeného rozsudku Soudní dvůr neshledal, podobně jako generální advokát Tizzano, zejména v případě spojení „konglomerátního“ typu, aby úroveň dokazování odpovídala nezbytnosti prokázání „velké pravděpodobnosti“ vytvoření nebo posílení dominantního postavení, a tedy nutně rovněž zásadního narušení účinné hospodářské soutěže( ). V každém případě se domnívám, že jedině úroveň dokazování související s kritériem „přijatelnosti“ nebo „vážení pravděpodobností“ je slučitelná s posuzovací pravomocí, kterou má Komise v rámci svých (prospektivních) komplexních hospodářských analýz v oblasti spojování podniků, což je důvod, proč je rozsah soudního přezkumu v zásadě omezen na zjišťování zjevně nesprávného posouzení (viz výše bod 51)( ).

57. Naproti tomu bod 118 napadeného rozsudku uvádí jednak to, že Komise musí předložit dostatečné důkazy, aby prokázala zásadní narušení plynoucí z dotčeného spojení podniků „s vysokou pravděpodobností“, a jednak to, že použitelný požadavek na dokazování je tedy „přísnější“ než požadavek, podle něhož je zásadní narušení účinné hospodářské soutěže „spíše pravděpodobné než nepravděpodobné“ na základě „vážení pravděpodobností“. Jak Komise právem tvrdí, Tribunál tím požadoval vyšší úroveň dokazování v rozporu s předpoklady vycházejícími z judikatury připomenutými výše v bodech 55 a 56, a dopustil se tak nesprávného právního posouzení.

58. Tento závěr se jeví jako jediný možný tím spíše, že prognóza budoucnosti není „objektivně“ prokazatelná ani není prosta nejistoty či pochybností. Na obecné nebo abstraktní úrovni se tedy jakákoli prospektivní analýza týkající se budoucího vývoje relevantního trhu a budoucího chování hospodářských subjektů na něm působících může zakládat pouze na určení větší či menší míry pravděpodobnosti, jejíž přijatelnost, ve smyslu úrovně dokazování spočívající ve „vážení pravděpodobností“, je v konkrétním případě dostatečná k prokázání opodstatněnosti tvrzení Komise( ).

59. Pouze v konkrétním případě, v rámci volného hodnocení důkazů unijním soudem, totiž vyvstává otázka, jakým způsobem může být tato přijatelnost podpořena pro tento soud dostatečně významnými a přesvědčivými důkazy, přičemž význam kvality těchto důkazů byl zdůrazněn judikaturou v souvislosti se spojeními, která vedou ke vzniku dominantního postavení „konglomerátního“ nebo „kolektivního“ typu( ). Naproti tomu, jak vyplývá z judikatury, v obecné rovině nemají typ spojení ani komplexní povaha posouzení přijatelnosti účinků spojení jako takové vliv na požadovanou úroveň dokazování, která proto zůstává ve všech případech stejná( ). Naopak vzhledem k jednotnosti pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“, bez ohledu na typ daného spojení (viz výše bod 49), a k symetrii důkazních požadavků připomenuté výše v bodě 55, není žádný důvod požadovat vyšší úroveň dokazování v případě spojení, která vedou k nekoordinovaným účinkům na oligopolních trzích než v případě spojení, která vedou k dominantnímu postavení „konglomerátního“ nebo „kolektivního“ typu.

60. Z výše uvedených úvah vyplývá, že bod 118 napadeného rozsudku je stižen nesprávným právním posouzením. Totéž platí pro konstatování uvedené v bodě 111 tohoto rozsudku, podle kterého má unijní soud v podstatě požadovat vyšší úroveň dokazování, pokud Komise na podporu tvrzeného zásadního narušení účinné hospodářské soutěže souvisejícího se spojením předkládá teorii újmy, která je komplexní či nejistá nebo vyplývá z obtížně prokazatelné příčinné souvislosti.

61. V těchto bodech Tribunál zaměňuje přesvědčení, které musí unijní soud nabýt v konkrétním případě při volném hodnocení důkazů, jež jsou mu předkládány na podporu pravděpodobnosti různých důsledků tohoto spojení, aby určil ten nejpravděpodobnější( ), na jedné straně, s jednotnou a obecně použitelnou úrovní dokazování založenou na kritériu „vážení pravděpodobností“, na straně druhé. Kromě toho, pokud se Tribunál v bodě 113 in fine napadeného rozsudku sám přihlásil ke kritériu „největší pravděpodobnosti [...]“, pak je odmítnutí tohoto kritéria v bodě 118 tohoto rozsudku a požadování přísnější úrovně dokazování rozporuplné a nesprávné. Konečně zejména body 332 a 368 uvedeného rozsudku, které odkazují na bod 111 tohoto rozsudku, prokazují, že toto nesprávné právní posouzení mělo skutečně dopad na další posouzení věci Tribunálem( ).

62. Z toho vyplývá, že úvahy uvedené v bodech 110 až 118 napadeného rozsudku jsou stiženy nesprávným právním posouzením.

63. Argument uvedený na jednání společností CK Telecoms, podle kterého musí být požadovaná úroveň dokazování v projednávaném případě vyšší, aby se zabránilo tomu, že Komise bude při výkonu své posuzovací pravomoci systematicky zakazovat horizontální spojení na oligopolních trzích z důvodu údajných nekoordinovaných účinků, nemůže v tomto ohledu obstát. Společnost CK Telecoms se neopírá o žádné přesvědčivé důkazy, které by prokázaly, že takový přístup připadá v úvahu nebo je skutečně možný s ohledem na kritéria vycházející z judikatury, uvedená výše v bodech 51 a 56.

64. To platí tím méně, že podle bodů 26 až 38 pokynů má Komise zkoumat a posuzovat řadu faktorů a důkazů, které mohou vést k závěru o existenci nekoordinovaných účinků, a tedy k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže, což je přístup, který Komise v tomto případě zvolila. Jak sám Tribunál uznal v bodě 287 napadeného rozsudku, Komise za tímto účelem postupně zkoumala různé faktory v bodech 330 až 1174 odůvodnění sporného rozhodnutí, shrnula své kvalitativní a kvantitativní posouzení v bodech 1175 až 1225 odůvodnění tohoto rozhodnutí a poté provedla celkové posouzení v bodech 1226 a 1227 odůvodnění uvedeného rozhodnutí.

65. Prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku je proto třeba vyhovět.

66. Z toho mimoto vyplývá, že pokud by Soudní dvůr zvolil výše navrhovaný přístup, tato nesprávná právní posouzení by v zásadě sama o sobě a bez nutnosti přezkoumat ostatní důvody kasačního opravného prostředku přeložené Komisí postačovala ke zrušení napadeného rozsudku a vrácení věci Tribunálu.

67. Pro úplnost a v souladu s požadavkem Komise, jakož i vzhledem k velkému počtu výtek ohledně nedodržení použitelných pravidel, které Tribunál vůči Komisi učinil, však přezkoumám i ostatní důvody kasačního opravného prostředku. Považuji navíc za užitečné vyjasnit co nejvíce právních otázek s ohledem na případné vrácení této věci Tribunálu.

C. Ke druhému důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu z nesprávného výkladu čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004

68. Druhý důvod kasačního opravného prostředku se skládá ze dvou částí, z nichž první vychází z nesprávného právního posouzení spočívajícího v tom, že Tribunál pokládal podmínky pro prokázání, že dotčené spojení mohlo mít nekoordinované účinky, za podmínky, které musí být splněny pro prokázání existence dominantního postavení, a druhá vychází z restriktivního výkladu čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004.

1. K první části druhého důvodu kasačního opravného prostředku, vycházející z toho, že Tribunál pokládal podmínky pro prokázání, že dotčené spojení mohlo mít nekoordinované účinky, za podmínky, které musí být splněny pro prokázání existence dominantního postavení

69. V první části druhého důvodu kasačního opravného prostředku Komise tvrdí, že Tribunál v bodě 90 napadeného rozsudku tím, že použil výraz „vlastní [parametry]“, pokládal podmínky pro prokázání, že dotčené spojení mohlo mít nekoordinované účinky, za podmínky, které musí být splněny pro prokázání existence dominantního postavení, a v důsledku toho vyložil čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004 restriktivně.

70. Jak však tvrdí společnost CK Telecoms, tato argumentace je neúčinná, neboť zpochybňuje obecnou úvahu Tribunálu, která nesloužila jako podklad pro konkrétní posouzení údajného pochybení, jehož se Komise dopustila při použití pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“ ve smyslu čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004. Komise v této souvislosti neidentifikuje žádnou pasáž napadeného rozsudku, která by byla založena na této úvaze v tom smyslu, že se tento orgán ve sporném rozhodnutí opíral o tržní sílu subjektu vytvořeného spojením, která by byla rovnocenná síle, jež by byla spojena s dominantním postavením a propůjčovala by mu možnost (jednostranně) určovat parametry hospodářské soutěže nebo dokonce ceny.

71. První části druhého důvodu kasačního opravného prostředku proto nelze vyhovět.

2. Ke druhé části druhého důvodu kasačního opravného prostředku, vycházející z restriktivního výkladu čl. 2 odst. 3 č. 139/2004

72. Ve druhé části druhého důvodu kasačního opravného prostředku Komise tvrdí, že v bodech 95 a 96 napadeného rozsudku Tribunál neprávem rozhodl, že čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004 musí být ve světle bodu 25 odůvodnění tohoto nařízení vykládán v tom smyslu, že v případě neexistence vytvoření nebo posílení dominantního postavení v důsledku spojení podniků může být zásadní narušení účinné hospodářské soutěže zjištěno pouze tehdy, pokud Komise prokáže, že jsou splněny dvě kumulativní a taxativní podmínky, a to jednak vyloučení významných konkurenčních tlaků, které na sebe spojující se strany navzájem vyvíjely, a jednak snížení konkurenčního tlaku na ostatní soutěžitele. Konkrétně tvrdí, že přístup Tribunálu vychází z příliš restriktivního výkladu pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“, při jehož použití má Komise zohlednit nejen snížení konkurenčního tlaku na soutěžitele, ale také snížení konkurenčního tlaku ze strany soutěžitelů, jak je tomu v případě druhé teorie újmy použité ve sporném rozhodnutí, kterou Tribunál v bodě 370 napadeného rozsudku označil za nedostatečnou.

73. Souhlasím s tezí Komise, že body 95 a 96 (a konečně 370) napadeného rozsudku, jejichž obsah správně připomněla, ukazují na formalistický a zároveň redukcionistický výklad pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“ ve smyslu čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004, neboť jej omezují na dvě údajně kumulativní podmínky uvedené v bodě 25 jeho odůvodnění. Je pravda, že podle unijního normotvůrce je tento bod odůvodnění důležitým prvkem pro určení rozsahu tohoto pojmu. Naproti tomu tento bod odůvodnění není sám o sobě právně závazný( ), ani nemůže být podkladem pro takový výklad tohoto článku 2, který by byl v rozporu s cíli sledovanými tímto nařízením, konkrétně s účinnou kontrolou každého spojení podniků spadajícího do jeho působnosti, které by mohlo zásadně narušit účinnou hospodářskou soutěž, a to i na oligopolních trzích. Totéž platí ostatně pro bod 25 pokynů, jehož znění se do značné míry shoduje se zněním bodu 25 odůvodnění nařízení č. 139/2004, přičemž tato pravidla chování přijatá Komisí nejsou pro unijní soudy ani pro členské státy právně závazná( ).

74. Je však třeba konstatovat, že pokud by byl přijat výklad čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004 uvedený v bodě 96 napadeného rozsudku, mělo by to za následek, že by Komise nejen nemohla věc prošetřit, zohlednit a zvážit všechny konkurenční vztahy a síly určující fungování oligopolního trhu, ale ani rozvinout, ve vztahu ke spojením plánovaným na takovém trhu, teorie újmy, které nesplňují obě dvě údajně kumulativní, případně taxativní podmínky stanovené Tribunálem. V projednávaném případě tedy může těmto požadavkům vyhovět pouze první teorie újmy vytvořená Komisí, jak je popsána v bodech 128 až 133 napadeného rozsudku, nikoli však její druhá teorie újmy posouzená v bodech 330 a následujících tohoto rozsudku, jak je potvrzeno v jeho bodě 370.

75. Důsledkem kategorického přístupu Tribunálu by mělo být konkrétně odmítnutí toho, aby bylo zohledňováno snížení konkurenčního tlaku ze strany soutěžitelů v důsledku spojení podniků, a to z důvodu rozporu s čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004. V obecné rovině je však takový tlak nedílnou součástí každé analýzy pro účely uplatňování unijních pravidel v oblasti hospodářské soutěže, včetně analýzy, jejímž cílem je určit relevantní trh, tržní sílu, kterou na něm uplatňují hospodářské subjekty, nebo jednání, které by mohlo vést k uzavření trhu narušujícímu hospodářskou soutěž( ). Takový restriktivní výklad tedy podle mého názoru není odůvodněn žádnou přesvědčivou úvahou.

76. Takový přístup je možný tím méně, že bez ohledu na to, že nemá právně závaznou povahu, může být bod 25 odůvodnění nařízení č. 139/2004 v rozsahu, v němž používá spojení „stejně jako“, vykládán rovněž v tom smyslu, že se omezuje na to, že jakožto příklady uvádí dvě zvláště relevantní či opakující se situace, které mohou vést k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže způsobenému nekoordinovanými horizontálními účinky. Tím, že se tento bod odůvodnění omezuje na uvedení těchto příkladů, nevylučuje jiné situace, které by mohly vyvolat stejné účinky nebo k nim přispět, zejména situaci, kdy by se konkurenční tlak ze strany soutěžitelů výrazně snížil. Konečně se nejeví, že by bylo vyloučeno, že k závěru o existenci takového zásadního narušení postačuje pouze jedna z těchto situací, jejíž účinky mohou být pro hospodářskou soutěž obzvláště škodlivé.

77. Posouzení uvedené v bodě 96 napadeného rozsudku je proto dvojnásobně nesprávné, neboť jednak označuje obě podmínky uvedené v bodě 25 odůvodnění nařízení č. 139/2004 za „kumulativní“ a přinejmenším implicitně za taxativní a jednak se opírá o tento výklad při určování rozsahu pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“ podle čl. 2 odst. 3 tohoto nařízení.

78. Ostatně jak Komise správně uvádí, z bodu 370 napadeného rozsudku vyplývá, že přístup Tribunálu je v tomto ohledu rozporuplný, jelikož zohlednil konkurenci vykonávanou ze strany soutěžitelů, ačkoli v bodě 25 odůvodnění nařízení č. 139/2004 není uvedena. Konkrétně Tribunál v tomto bodě nevyloučil relevanci možného účinku snížení konkurenčního tlaku vyvíjeného ostatními soutěžiteli na trhu, pokud jde o kvalitu, ale upřesnil, že tento účinek sám o sobě nepostačuje k prokázání zásadního narušení účinné hospodářské soutěže.

79. Kromě toho Tribunál neodmítl první z dílčích teorií předložených v rámci druhé teorie újmy, shrnuté v bodě 298 napadeného rozsudku a v bodě 1232 odůvodnění sporného rozhodnutí z důvodu, že tato dílčí teorie nesplňuje kumulativní podmínky uvedené v bodě 96 tohoto rozsudku. Uvedená dílčí teorie totiž spočívá v podstatě v konstatování snížení konkurenčního tlaku, který vyvíjejí ostatní soutěžitelé, konkrétně společnosti BT/EE a Vodafone, na subjekt vytvořený spojením v důsledku dotčeného spojení. Bez ohledu na svůj (nesprávný) výklad rozsahu působnosti bodu 25 odůvodnění nařízení č. 139/2004 se Tribunál touto dílčí teorií zabýval a meritorně ji zamítl, neboť Komise podle jeho názoru právně dostačujícím způsobem neprokázala neschopnost společností BT/EE a Vodafone vyvíjet účinný konkurenční tlak na subjekt vytvořený spojením( ). Konečně, přestože Tribunál v bodě 359 napadeného rozsudku znovu zdůraznil nutnost splnění kumulativních podmínek uvedených v bodě 96 tohoto rozsudku, nezohlednil druhou údajně kumulativní podmínku, podle níž by Komise měla prokázat, že dotčené spojení vede ke „snížení konkurenčního tlaku na ostatní soutěžitele“ (kurzivou zvýraznila autorka stanoviska).

80. Tribunál se však tímto způsobem dopustil vnitřně rozporného přístupu a nesprávného právního posouzení při výkladu kritérií požadovaných k prokázání zásadního narušení účinné hospodářské soutěže, takže je třeba vyhovět druhé části druhého důvodu kasačního opravného prostředku.

D. Ke třetímu důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu z nesprávného právního posouzení spočívajícího v tom, že Tribunál mimo jiné překročil meze soudního přezkumu při výkladu pojmů „významná konkurenční síla“ a „blízcí soutěžitelé“, a ze zkreslení sporného rozhodnutí i žalobní odpovědi v prvním stupni

81. Třetí důvod kasačního opravného prostředku se v podstatě skládá ze čtyř částí, z nichž první vychází z nesprávného právního posouzení spočívajícího v tom, že Tribunál překročil meze soudního přezkumu při výkladu pojmů „významná konkurenční síla“ a „blízcí soutěžitelé“, druhá část vychází z nesprávného výkladu pojmu „významná konkurenční síla“ a ze zkreslení sporného rozhodnutí i žalobní odpovědi v prvním stupni, třetí část vychází z nesprávného výkladu pojmu „blízcí soutěžitelé“ a ze zkreslení tohoto rozhodnutí, a čtvrtá část, uplatňovaná podpůrně, vychází z porušení povinnosti uvést odůvodnění týkající se případného nesouladu pokynů s nařízením č. 139/2004.

1. K první části třetího důvodu kasačního opravného prostředku, vycházející z nesprávného právního posouzení spočívajícího v tom, že Tribunál překročil meze soudního přezkumu při výkladu pojmů „významná konkurenční síla“ a „blízcí soutěžitelé“

82. V první části třetího důvodu kasačního opravného prostředku Komise v podstatě tvrdí, že Tribunál tím, že v bodě 174 napadeného rozsudku jednak konstatoval, že podnik může být označen za „významnou konkurenční sílu“ pouze tehdy, pokud se odlišuje od svých konkurentů z hlediska svého dopadu na hospodářskou soutěž, a jednak v bodě 242 tohoto rozsudku uvedl, že Komise musí prokázat, že spojující se strany jsou „zvláště blízkými soutěžiteli“, se odchýlil od definic pojmů „významná konkurenční síla“ a „blízcí soutěžitelé“ uvedených v pokynech a od hospodářského rámce v nich stanoveného. V důsledku toho nerespektoval prostor pro uvážení, který má Komise v hospodářské oblasti, a neprávem nahradil hospodářské posouzení tohoto orgánu svým vlastním posouzením. Tribunál tím překročil meze soudního přezkumu.

83. Jak vyplývá z úvodních poznámek Komise v rámci třetího důvodu kasačního opravného prostředku, Komise má za to, že má v rámci svého prostoru pro uvážení v hospodářské oblasti výlučné právo vykládat ekonomické pojmy obsažené v pokynech. Konkrétně má tento orgán za to, že v rozsahu, v němž jsou tyto pokyny slučitelné s požadavky nařízení č. 139/2004 a primárního práva Unie, se soudní přezkum prováděný Tribunálem musí omezit na ověření, zda je sporné rozhodnutí v souladu s kritérii stanovenými Komisí v pokynech při využití tohoto prostoru pro uvážení.

84. Je pravda, že v rámci kontroly spojování podniků má Komise v hospodářské oblasti určitý prostor pro uvážení. Jak tedy bylo uvedeno výše v bodě 51, vzhledem k tomu, že Komise v této souvislosti musí provést komplexní hospodářské posouzení, nemůže Tribunál nahradit hospodářské posouzení tohoto orgánu svým posouzením.

85. Z ustálené judikatury připomenuté výše v bodě 73 však rovněž vyplývá, že pokyny nemohou být pro unijní soud právně závazné. Jsou závazné pouze pro Komisi, která jejich přijetím sama sebe omezila při výkonu své posuzovací pravomoci a nemůže se od těchto pravidel odchýlit bez objektivního odůvodnění, jinak by porušila mimo jiné zásadu rovného zacházení( ). Pouze v této souvislosti judikatura nevyloučila, že za určitých podmínek a v závislosti na jejich obsahu mohou taková obecně závazná pravidla chování způsobovat právní následky( ). To platí tím spíše pro ekonomické pojmy, které Komise v těchto pokynech upřesňuje, aby se jimi řídila ve své správní praxi.

86. Pokud jsou však tyto pojmy odvozeny od právních pojmů primárního nebo sekundárního práva Unie nebo jsou na nich závislé, je situace jiná. Co se totiž týče (neurčitých) právních pojmů, včetně pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“, má unijní soud výlučné a konečné právo výkladu( ).

87. Závěr obsažený v bodě 100 napadeného rozsudku, podle kterého pokyny Komise, stejně tak jako její dřívější praxe, v podstatě nemohou být v žádném případě závazné pro unijní soud, který má i nadále výlučnou pravomoc vykládat unijní právo, tedy není s ohledem na výše uvedené stižen nesprávným právním posouzením.

88. Nejprve je nutno poznamenat, že neexistence právní závaznosti v úzkém slova smyslu určitého aktu Komise, jako například jejích pokynů, nebrání Soudnímu dvoru v tom, aby zejména v rámci řízení o předběžné otázce podle čl. 267 prvního pododstavce písm. b) SFEU provedl jeho výklad( ). Kromě toho není vyloučeno, aby se unijní soud nechal inspirovat hospodářskými koncepty odvozenými od pravidel chování nebo správní praxe Komise pro upřesnění rozsahu právních pojmů unijního práva, případně pro uznání nových právních konceptů či kritérií. Naopak v tomto ohledu existuje řada příkladů z judikatury, a to i v oblasti hospodářské soutěže v širším slova smyslu( ). Úvaha uvedená v bodech 101 a 163 napadeného rozsudku, podle níž se může Tribunál případně ztotožnit s obecnými směry a hospodářskými a právními posouzeními, které jsou obsaženy v rozhodovací praxi Komise nebo v pokynech, tedy není stižena nesprávným právním posouzením.

89. Z toho vyplývá, že unijnímu soudu v zásadě nic nebrání v tom, aby upřesnil rozsah pojmů „blízcí soutěžitelé“ a „významná konkurenční síla“ uvedených v bodech 28, 37 a 38 pokynů, a to mimo jiné za účelem zjištění, zda Komise v projednávaném případě správně použila tyto pojmy při rozhodování o existenci zásadního narušení účinné hospodářské soutěže, nebo zda se držela v mezích pravidel chování, která si sama uložila.

90. V důsledku toho Tribunál při takovém pojmovém výkladu respektoval prostor pro uvážení Komise v hospodářské oblasti, neoprávněně nenahradil hospodářské posouzení tohoto orgánu vlastním hospodářským posouzením, ani nepřekročil meze soudního přezkumu.

91. První část třetího důvodu kasačního opravného prostředku proto nemůže obstát.

2. Ke druhé části třetího důvodu kasačního opravného prostředku, vycházející z nesprávného výkladu pojmu „významná konkurenční síla“ a ze zkreslení sporného rozhodnutí i žalobní odpovědi v prvním stupni

92. Druhá část třetího důvodu kasačního opravného prostředku obsahuje dvě vytýkané skutečnosti.

a) K první vytýkané skutečnosti

93. V rámci první vytýkané skutečnosti ve druhé části třetího důvodu kasačního opravného Komise tvrdí, že Tribunál zkreslil sporné rozhodnutí i žalobní odpověď v prvním stupni, čímž se v bodech 173 až 175 napadeného rozsudku dopustil nesprávného posouzení. Komise na jedné straně vytýká Tribunálu, že v bodě 171 tohoto rozsudku neprávem rozhodl, že Komise měla ve sporném rozhodnutí za to, že skutečnost, že jedna ze spojujících se stran byla označena za „významnou konkurenční sílu“ na oligopolním trhu, postačuje k tomu, aby bylo možné konstatovat, že dotčené spojení by vedlo k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže. Komise na druhé straně tvrdí, že v bodě 170 uvedeného rozsudku Tribunál zkreslil bod 39 této žalobní odpovědi, což vedlo tento soud k vytvoření vlastní definice pojmu „významná konkurenční síla“, odlišné od definice použité v bodě 37 pokynů.

94. Zaprvé, pokud jde o údajné zkreslení sporného rozhodnutí, z porovnání bodů 155 a 171 napadeného rozsudku vyplývá, že odůvodnění Tribunálu je skutečně vnitřně rozporné.

95. V bodě 155 napadeného rozsudku Tribunál správně uvádí, že z bodu 777 odůvodnění sporného rozhodnutí vyplývá, že „jedním z faktorů, které Komise použila k přijetí závěru, že spojení podniků by vedlo k nekoordinovaným účinkům, je skutečnost, že ‚Three představuje významnou konkurenční sílu na maloobchodním trhu […] ve smyslu bodu 37 pokynů nebo v každém případě vyvíjí významný konkurenční tlak na tomto trhu, v němž by pravděpodobně pokračovala i v případě, že by k transakci nedošlo‘ “( ).

96. Naproti tomu se v bodě 171 napadeného rozsudku uvádí, že „z[e sporného] rozhodnutí vyplývá, že pokud jde o vyloučení ‚významné konkurenční síly’, Komise se domnívá, že pouhé snížení konkurenčního tlaku, které by vyplývalo zejména ze zániku podniku, který má významnější roli, než by naznačovaly jeho podíly na trhu, by postačovalo samo o sobě k prokázání zásadního narušení účinné hospodářské soutěže“( ).

97. Kromě toho v rozporu s tím, co vyplývá z bodu 171 napadeného rozsudku, Komise v obecných částech sporného rozhodnutí nadepsaných „Posouzení podle pravidel hospodářské soutěže“ a „Analytický rámec“( ), jakož i v části nazvané „Věcné kritérium“( ), a zejména v bodech 313 a 321 odůvodnění tohoto rozhodnutí zastávala názor, že pokyny obsahují řadu faktorů, které mohou mít vliv na zodpovězení otázky, zda spojení může vést k horizontálním nekoordinovaným účinkům na relevantním trhu, či nikoli. Ačkoli je pravda, že Komise zde rovněž uvedla, že k tomu, aby byly takové účinky pravděpodobné, nemusí být nutně přítomny všechny tyto faktory, a že přítomnost těchto faktorů může mít vliv na stupeň těchto nekoordinovaných účinků, nevyvodila z toho, že přítomnost pouze jednoho z těchto faktorů postačuje k závěru, že toto spojení může vést k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže.

98. Konečně sporné rozhodnutí, ani písemnosti společnosti CK Telecoms nenasvědčují tomu, že Komise v rámci svého posouzení dotčeného spojení skutečně dospěla k závěru uvedenému v bodě 171 napadeného rozsudku. Jeví se to tím méně hodnověrné, že podle bodu 26 pokynů, který Komise v tomto případě použila, je skutečnost, že jednu ze spojujících se stran lze označit za „významnou konkurenční sílu“, pouze jedním z faktorů uvedených v bodech 27 až 38 těchto pokynů, které mohou ovlivnit pravděpodobnost, že spojení bude mít významné nekoordinované účinky.

99. Domnívám se proto, že bod 171 napadeného rozsudku je skutečně zkreslením, které zjevně vyplývá z písemností ve spisu, aniž je nutné provádět nové posouzení skutečností a důkazů( ). Jak vyplývá zejména z bodů 172 až 174 tohoto rozsudku, toto zkreslení mělo ty důsledky, že spolu s dalšími úvahami vedlo Tribunál k závěru, že došlo k nesprávnému právnímu posouzení a k „nesprávnému posouzení skutkového stavu“, jež zatížily vadou bod 326 odůvodnění sporného rozhodnutí.

100. V důsledku toho je třeba první vytýkané skutečnosti vyhovět v rozsahu, v němž Tribunálu vytýká zkreslení sporného rozhodnutí, jehož se dopustil v bodě 171 napadeného rozsudku.

101. Zadruhé, pokud jde o argument, že Tribunál vytvořil vlastní definici pojmu „významná konkurenční síla“, stačí jej odmítnout z důvodů uvedených výše v bodech 83 až 90.

102. Zatřetí se domnívám, že první vytýkané skutečnosti je třeba vyhovět v rozsahu, v němž Komise vytýká Tribunálu, že zkreslil bod 39 její žalobní odpovědi tím, že v bodě 170 napadeného rozsudku konstatoval, že Komise „připustila, že ‚významná konkurenční síla‘ musí mít významnější roli, než by naznačovaly její podíly na trhu, musí zvláště agresivně soutěžit a nutit ostatní účastníky, aby toto chování následovali“.

103. Jak totiž vyplývá z poslední části věty v bodě 216 tohoto rozsudku, Tribunál se opírá o tuto definici pojmu „významná konkurenční síla“ údajně použitou v této žalobní odpovědi, aby ověřil, zda Komise právně dostačujícím způsobem prokázala, že se společnost Three dopouštěla zvláště agresivní soutěže v oblasti cen a že nutila ostatní účastníky trhu, aby se přizpůsobili jejím cenám, nebo že její cenová politika mohla významně změnit dynamiku hospodářské soutěže na trhu. Nakonec dospěl k závěru, že Komise se v tomto ohledu dopustila „nesprávného posouzení skutkového stavu“, neboť tento podnik nelze označit za „významnou konkurenční sílu“.

104. Je však třeba konstatovat, že ze sporného rozhodnutí, včetně bodu 326 jeho odůvodnění, jehož legalitu Tribunál údajně v této souvislosti přezkoumal, žádná definice této povahy nevyplývá( ). Je třeba dodat, že poslední dvě věty bodu 39 žalobní odpovědi jsou pouze příkladem na podporu tvrzení Komise, že „ne všichni soutěžitelé na oligopolním trhu hrají v hospodářské soutěži důležitější roli, než by naznačovaly jejich podíly na trhu nebo jiné podobné ukazatele“.

105. V důsledku toho je třeba vyhovět první vytýkané skutečnosti ve druhé části třetího důvodu kasačního opravného prostředku v rozsahu, v němž Tribunálu vytýká zkreslení sporného rozhodnutí a žalobní odpovědi v prvním stupni.

b) Ke druhé vytýkané skutečnosti

106. V rámci druhé vytýkané skutečnosti Komise v podstatě vytýká Tribunálu, že se dopustil nesprávného právního posouzení tím, že stanovil nadměrné požadavky na kvalifikaci podniku jako „významné konkurenční síly“. V tomto ohledu je nutno připomenout, že v bodě 174 napadeného rozsudku je uvedeno, že aby Komise mohla provést takovou kvalifikaci, musí zejména posoudit, zda se tento podnik odlišuje od svých konkurentů, pokud jde o dopad na hospodářskou soutěž. Kromě toho je v bodech 170 a 216 tohoto rozsudku upřesněno, že Komise musí právně dostačujícím způsobem prokázat, že uvedený podnik „se dopouští zvláště agresivní soutěže v oblasti cen“ a že „nu[tí] ostatní účastníky trhu, aby se přizpůsobili [jeho] cenám, nebo že […] [jeho] cenová politika [může] významně změnit dynamiku hospodářské soutěže na trhu v souladu s definicí pojmu ‚významná konkurenční síla‘ “.

107. Naproti tomu bod 37 pokynů, který Komise použila v projednávané věci, uvádí pouze to, že „[n]ěkteré podniky mají větší vliv na proces hospodářské soutěže, než by naznačovaly jejich podíly na trhu nebo podobná měřítka“, a že „[každé] spojení za účasti takového podniku může významným, protisoutěžním způsobem změnit dynamiku hospodářské soutěže, zejména tehdy, je-li trh již koncentrován“. Tento bod tak uvádí příklad nedávného nového subjektu na trhu, jenž může „v budoucnu vyvinout významný konkurenční tlak na ostatní podniky na trhu“( ).

108. Proto bod 37 ani bod 38 těchto pokynů nepředpokládají, že by se podnik kvalifikovaný jako „významná konkurenční síla“ musel odlišovat od svých konkurentů z hlediska svého dopadu na hospodářskou soutěž, případně že by se musel dopouštět „zvláště agresivní soutěže v oblasti cen“ a nutit tyto konkurenty, aby se přizpůsobili jeho cenám. Stačí, že podnik hraje v hospodářské soutěži důležitější roli, než by naznačoval jeho podíl na trhu nebo jakýkoli jiný podobný ukazatel, bez ohledu na uvedené ostatní konkurenty na trhu.

109. Výtka Tribunálu vůči Komisi, byť implicitní, že se ve sporném rozhodnutí odchýlila od kritérií, která si sama stanovila v bodech 37 a 38 pokynů, tedy nebyla oprávněná. Navíc obě kritéria uvedená v bodech 170 a 216 napadeného rozsudku, která nebyla v tomto rozhodnutí zohledněna, se ve skutečnosti týkala pouze příkladu uvedeného v žalobní odpovědi v prvním stupni, jejíž obsah Tribunál zkreslil (viz výše body 102 a 103). Tento příklad se totiž týká situace, ve které by bylo možné mít za to, že podnik spadá pod pojem „významná konkurenční síla“, a nikoli upřesnění rozsahu tohoto pojmu v obecné rovině. Stejně tak skutečnost, že Komise ve své dřívější rozhodovací praxi, jak je připomenuta v bodech 164 až 167 napadeného rozsudku, a která není pro unijní soud závazná( ), měla za to, že některé podniky hrály jedinečnou roli „narušujícího podniku na trhu“, neznamená, že se jedná o jediné případy, v nichž je přítomen pojem „významná konkurenční síla“.

110. Kromě toho nebyl předložen žádný přesvědčivý argument, který by prokázal, že rozsah pojmu „významná konkurenční síla“ ve smyslu bodů 37 a 38 pokynů by měl být vykládán tak restriktivním způsobem nebo způsobem odlišným od toho, jaký byl zvolen v tomto bodě 37 a v bodě 326 odůvodnění sporného rozhodnutí. Takový výklad by naopak znamenal riziko, že budou od počátku podceněny konkurenční síly existující na již koncentrovaném oligopolním trhu. Ačkoli přídavné jméno „významný“ předpokládá, že se dotyčnému podniku přisuzuje podstatné konkurenční chování na tomto trhu, jehož povaha může „významným, protisoutěžním způsobem změnit dynamiku hospodářské soutěže“ a které přesahuje jeho význam z hlediska podílů na trhu nebo jiného podobného ukazatele, nelze jej vykládat tak, že vyžaduje „zvláště agresivní soutěž v oblasti cen“.

111. V tomto ohledu nemůže obstát argument, který byl přesto přijat v bodě 175 napadeného rozsudku, že jakýkoli jiný výklad by velmi pravděpodobně vedl k tomu, že by Komise systematicky zakazovala všechna horizontální spojení na oligopolním trhu. Krom skutečnosti, že takový vývoj nebyl potvrzen (viz výše bod 63), tento argument nakonec klade na Komisi přísnější požadavky pro prokázání existence zásadního narušení účinné hospodářské soutěže v důsledku nekoordinovaných účinků, pro které neexistuje žádné přesvědčivé odůvodnění (viz výše body 46 až 65). Nedodržení požadované úrovně dokazování ze strany Tribunálu, jak bylo konstatováno v odpovědi na první a druhý důvod kasačního opravného prostředku, má tedy důsledky právě v tomto kontextu. Ze stejných důvodů nelze Komisi vytýkat, jak to činí Tribunál v bodě 173 napadeného rozsudku, že „značně rozšiřuje působnost čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004“ nebo že případně slučuje různé právní pojmy.

112. Z toho vyplývá, že Tribunál se v bodech 173 až 175 napadeného rozsudku na jedné straně dopustil nesprávného právního posouzení, když rozhodl, že kdyby byl přijat výklad Komise, každý podnik na oligopolním trhu, který vyvíjí konkurenční tlak, by mohl být kvalifikován jako „významná konkurenční síla“. Na druhé straně Tribunál rovněž neprávem dospěl k závěru, že výklad Komise by vedl k tomu, že skutečnost, že je jedna ze spojujících se stran kvalifikována jako „významná konkurenční síla“ na oligopolním trhu, by postačovala k tomu, aby bylo možné konstatovat, že dotčené spojení by vedlo k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže.

113. Druhé vytýkané skutečnosti ve druhé části třetího důvodu kasačního opravného prostředku je proto třeba vyhovět.

3. Ke třetí části třetího důvodu kasačního opravného prostředku, vycházející z nesprávného výkladu pojmu „blízcí soutěžitelé“ a ze zkreslení sporného rozhodnutí

114. Třetí část třetího důvodu kasačního opravného prostředku se skládá ze dvou vytýkaných skutečností.

a) K první vytýkané skutečnosti

115. V rámci první vytýkané skutečnosti ve třetí části třetího důvodu kasačního opravného prostředku Komise vytýká Tribunálu, že v bodě 242 napadeného rozsudku neprávem rozhodl, že měla prokázat, že spojující se strany byly „zvláště blízkými soutěžiteli“. Komise zastává názor, že Tribunál přitom vycházel z nadměrného požadavku na dokazování, který je v rozporu s pokyny. Není totiž nutné, aby spojující se strany byly zvláště blízkými soutěžiteli, aby bylo možné shledat existenci blízkosti konkurenčního vztahu mezi nimi jako relevantní faktor pro závěr, že existuje zásadní narušení účinné hospodářské soutěže. Skutečnost, že ostatní konkurenti jsou rovněž blízcí, případně bližší, nemůže takový závěr vyvrátit.

116. Posouzení stupně blízkosti konkurenčního vztahu mezi spojujícími se stranami, které provedl Tribunál, je součástí jeho posouzení první teorie újmy předložené Komisí a týkající se nekoordinovaných účinků na maloobchodním trhu. Jak je uvedeno v bodě 128 napadeného rozsudku, v rámci této teorie vycházela Komise z významného konkurenčního tlaku vyvíjeného společnostmi Three a O2, z blízkosti jejich konkurenčního vztahu, z jejich podílů na trhu a motivace subjektu vytvořeného spojením zvýšit ceny, jakož i z konkurenceschopnosti jejích konkurentů. V bodě 1226 odůvodnění sporného rozhodnutí dospěla k závěru, že dotčené spojení „může mít nekoordinované protisoutěžní účinky na maloobchodním trhu“.

117. V bodě 234 napadeného rozsudku Tribunál uznal, že pojem „blízký soutěžitel“ není obsažen v nařízení č. 139/2004, ale pouze v pokynech. V bodech 235 a 241 tohoto rozsudku je však v podstatě uvedeno, že použitelnost čl. 2 odst. 3 nařízení č. 139/2004 ve světle bodu 25 odůvodnění tohoto nařízení vyžaduje „vyloučení významných konkurenčních tlaků“, které na sebe spojující se strany navzájem vyvíjely, což představuje jednostranný nejpřímější účinek spojení na oligopolním trhu. V bodech 242, 247 a 249 uvedeného rozsudku Tribunál v podstatě dovodil, že Komise musí v případě oligopolního trhu, na němž jsou si všechny hospodářské subjekty z podstaty věci víceméně blízké, prokázat, že tyto strany jsou „zvláště blízkými soutěžiteli“, nikoli „blízkými soutěžiteli“.

118. Konečně v bodech 249 a 250 napadeného rozsudku Tribunál přijal argumentaci společnosti CK Telecoms týkající se nízké důkazní síly analýzy blízkosti konkurenčního vztahu mezi společnostmi Three a O2. Tribunál odůvodnil tento postoj skutečností, že společnosti Three a O2 byly pouze relativně blízkými soutěžiteli v části segmentů koncentrovaného trhu se čtyřmi operátory mobilní sítě. To je však podle Tribunálu ve světle výše uvedených požadavků nedostatečné, ledaže by bylo v zásadě zakázáno jakékoliv spojení způsobující přechod ze čtyř operátorů na tři.

119. V tomto ohledu je třeba připomenout, že když Komise ve sporném rozhodnutí posuzovala kritérium blízkosti konkurenčního vztahu mezi spojujícími se stranami na základě kvalitativního hodnocení poměrů odklonu založených na údajích o přenositelnosti mobilních čísel( ), použila mimo jiné bod 26 pokynů. Podle tohoto bodu je takové kritérium pouze jedním z relevantních faktorů, které mohou ovlivnit pravděpodobnost, že spojení vyvolá významné nekoordinované účinky. Podle tohoto ustanovení musí být tato pravděpodobnost hodnocena ve světle řady faktorů, které, posuzovány samostatně, nemusí být rozhodující a nemusí být za tímto účelem přítomny všechny najednou. Jak potvrzuje mé posouzení druhé vytýkané skutečnosti ve třetí části třetího důvodu kasačního opravného prostředku obsažené níže v bodech 127 až 131, v souladu s uvedeným ustanovením, kritérium blízkosti konkurenčního vztahu je pouze jedním z faktorů, které Komise bere v úvahu na podporu své první teorie újmy( ).

120. Z bodu 28 pokynů kromě toho vyplývá, že blízkost konkurenčního vztahu se posuzuje podle stupně nahraditelnosti mezi výrobky spojujících se stran. Podle tohoto bodu se na jedné straně výrobky mohou na relevantním trhu odlišovat tím, že některé z nich jsou bližšími náhradami než ostatní, a na druhé straně čím vyšší je stupeň nahraditelnosti mezi výrobky těchto stran, tím je pravděpodobnější, že spojující se strany významně zvýší ceny( ). Jak je uvedeno v bodě 444 odůvodnění sporného rozhodnutí, bod 29 pokynů stanoví, že stupeň nahraditelnosti lze vyčíslit mimo jiné na základě poměrů odklonu( ), což Komise v projednávané věci učinila.

121. Z toho vyplývá, že pokyny vycházejí z předpokladu, že mezi spojujícími se stranami existují různé stupně blízkosti konkurenčního vztahu. Z toho však neplyne, že pro účely posouzení kritéria blízkosti konkurenčního vztahu, jakožto relevantního faktoru pro závěr, že existuje zásadní narušení účinné hospodářské soutěže, musí být relevantní stupeň blízkosti na úrovni „zvláště blízkých soutěžitelů“, jak je požadováno v bodech 242, 247 a 249 napadeného rozsudku.

122. Tribunál proto nebyl oprávněn vytýkat Komisi, byť implicitně, že ve sporném rozhodnutí nerespektovala kritéria, která si sama uložila v bodech 26, 28 a 29 pokynů. Jeví se mi to jako tím méně možné, že kritérium blízkosti konkurenčního vztahu je pouze jedním z faktorů, který musí být zohledněn ve spojení s dalšími relevantními faktory, aby Komise mohla učinit závěr, že dotčené spojení mohlo vyvolat škodlivé nekoordinované účinky a vést tak k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže. Pokud však Tribunál zohlednil pouze tento faktor, aniž vzal v úvahu ostatní faktory posuzované Komisí, nemohl dospět k závěru, že neexistuje žádný důkaz o takovém narušení.

123. Stejně tak, v rozporu s tím, co vyplývá z výkladu bodů 235, 241, 242, 245 a 247 napadeného rozsudku ve vzájemném spojení, údajný požadavek, aby konkurenční vztah spojujících se stran byl „zvláště“ blízký, nemá oporu ve znění bodu 25 odůvodnění nařízení č. 139/2004, podle kterého čl. 2 odst. 3 tohoto nařízení vyžaduje vyloučení „významných konkurenčních omezování, které na sebe spojující se strany navzájem vyvíjely“, ani v pojmu „zásadní narušení účinné hospodářské soutěže“ jako takovém.

124. Jak jsem uvedla výše v bodě 111, tento údajný požadavek je v konečném důsledku založen na příliš vysoké úrovni dokazování, kterou Tribunál požaduje po Komisi při prokazování existence zásadního narušení účinné hospodářské soutěže v důsledku nekoordinovaných účinků, pro kterou neexistuje žádné přesvědčivé odůvodnění (viz výše body 46 až 65). Skutečnost, že Tribunál nerespektoval požadovanou úroveň dokazování, jak bylo konstatováno v odpovědi na první a druhý důvod kasačního opravného prostředku, má důsledky i v tomto kontextu. To potvrzuje i závěr uvedený v bodě 249 napadeného rozsudku, že zjištění Komise, že společnosti Three a O2 jsou „relativně blízkými soutěžiteli“ pouze v části segmentů koncentrovaného trhu se čtyřmi operátory mobilní sítě, nemůže stačit k prokázání zásadního narušení účinné hospodářské soutěže, ledaže by bylo v zásadě zakázáno jakékoliv spojení způsobující přechod ze čtyř operátorů na tři.

125. Domnívám se proto, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, když v bodě 250 napadeného rozsudku rozhodl, že analýza Komise týkající se blízkosti konkurenčního vztahu mezi společnostmi Three a O2 je stižena vadou.

126. První vytýkané skutečnosti ve třetí části třetího důvodu kasačního opravného prostředku je proto třeba vyhovět.

b) Ke druhé vytýkané skutečnosti

127. Ve druhé vytýkané skutečnosti ve třetí části třetího důvodu kasačního opravného prostředku Komise vytýká Tribunálu, že zkreslil sporné rozhodnutí a dospěl k nesprávnému závěru, zejména v bodě 249 napadeného rozsudku, že v tomto rozhodnutí vyšla Komise z předpokladu, podle kterého blízkost konkurenčního vztahu mezi společnostmi Three a O2 na relevantním trhu byla sama o sobě dostatečná, aby bylo možné mít za to, že dotčené spojení povede k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže. V tomto ohledu Komise tvrdí, že jak sám Tribunál uvedl v bodě 227 napadeného rozsudku, jednalo se pouze o jeden z faktorů, které tento orgán vedly k závěru, že toto spojení vyvolá nekoordinované účinky.

128. Bod 249 napadeného rozsudku v podstatě uvádí, že pouhá skutečnost, že společnosti Three a O2 jsou relativně blízkými soutěžiteli v části segmentů koncentrovaného trhu se čtyřmi operátory mobilní sítě, nemůže stačit k prokázání, že došlo k vyloučení významného konkurenčního tlaku, který na sebe spojující se strany navzájem vyvíjely, ani k prokázání zásadního narušení účinné hospodářské soutěže, ledaže by bylo v zásadě zakázáno jakékoliv spojení způsobující přechod ze čtyř operátorů na tři.

129. Jak tvrdí Komise, sporné rozhodnutí neobsahuje žádný důvod nebo kontextový prvek, který by umožňoval jeho výklad v tom smyslu, že blízkost konkurenčního vztahu mezi společnostmi Three a O2 sama o sobě postačuje k tomu, aby bylo možné mít za to, že dotčené spojení by mohlo vést k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže. Jak bylo připomenuto výše v bodech 119 až 121, ze znění bodů 313, 321, 444 a 463 odůvodnění tohoto rozhodnutí ve vzájemném spojení naopak vyplývá, že Komise v rámci své první teorie újmy použila kritéria stanovená v bodech 26, 28 a 29 pokynů, která stanoví řadu faktorů, včetně faktoru blízkosti konkurenčního vztahu určené na základě poměrů odklonu, k prokázání toho, že dotčené spojení může vést k nekoordinovaným účinkům na relevantním trhu.

130. Nic to však nemění na tom, že úvahy Tribunálu uvedené v bodě 249 napadeného rozsudku jsou nejednoznačné a nelze je nutně chápat tak, že Komisi vytýkají, že ve sporném rozhodnutí sama rozhodla, že takový důkaz je sám o sobě dostatečný. Takový výklad sporného rozhodnutí se jeví být o to méně možný, že, jak Komise správně uvádí, Tribunál v bodě 227 tohoto rozsudku uznal, že blízkost konkurenčního vztahu je pouze „[…] faktorem použitým Komisí za účelem přijetí závěru, že [dotčené] spojení vede k nekoordinovaným účinkům“( ). Tato úvaha je spíše než zkreslením obsahu tohoto rozhodnutí součástí hodnocení, které je zatíženo řadou nesprávných právních posouzení, jichž se Tribunál dopustil, včetně nesprávného posouzení uvedeného výše v bodech 124 a 125, neboť požadoval příliš vysokou úroveň dokazování, a to i pro každý z prvků posuzovaných za účelem určení, zda mohou prokázat existenci zásadního narušení účinné hospodářské soutěže.

131. V tomto rozsahu se druhá vytýkaná skutečnost překrývá s první vytýkanou skutečností ve třetí části třetího důvodu kasačního opravného prostředku (body 115 až 125 výše) a musí být zamítnuta v rozsahu, v němž vytýká Tribunálu, že zkreslil sporné rozhodnutí.

4. Ke čtvrté části třetího důvodu kasačního opravného prostředku, vycházející z porušení povinnosti uvést odůvodnění týkající se případného nesouladu pokynů s nařízením č. 139/2004

132. Ve čtvrté části třetího důvodu kasačního opravného prostředku Komise podpůrně tvrdí, že vzhledem k tomu, že společnost CK Telecoms před Tribunálem nezpochybnila slučitelnost pokynů s článkem 2 nařízení č. 139/2004, nemůže tento soud tuto otázku přezkoumat z úřední povinnosti.

133. V tomto ohledu stačí uvést, že první až třetí části tohoto důvodu kasačního opravného prostředku, které byly vzneseny primárně, musí být v zásadě vyhověno (viz výše body 82 až 131) a že Tribunál v napadeném rozsudku neshledal, že by tyto pokyny byly neslučitelné s článkem 2 nařízení č. 139/2004. Z toho vyplývá, že čtvrtou částí třetího důvodu kasačního opravného prostředku není namístě se zabývat.

E. Ke čtvrtému důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu ze zkreslení argumentace Komise týkající se její kvantitativní analýzy a nesprávného právního posouzení

1. K účinnosti čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku

134. V rámci první části čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku Komise tvrdí, že Tribunál zkreslil její argumenty uvedené v žalobních odpovědích a v duplice v prvním stupni v rozsahu, v němž v bodě 273 napadeného rozsudku konstatoval, že mezi účastníky řízení je nesporné, že zvýšení cen, které by mohlo být důsledkem dotčeného spojení, je [důvěrné] %, zatímco Komise tento údaj v průběhu řízení zpochybnila. Dále Komise Tribunálu vytýká, že se v tomto bodu dopustil nesprávného právního posouzení, když dospěl k závěru, že toto zvýšení cen není zásadní, protože je nižší než zvýšení cen v předchozích případech týkajících se spojení, která Komise s podmínkami povolila.

135. V rámci druhé části čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku Komise v podstatě tvrdí, že Tribunál jí v bodech 277 až 279 napadeného rozsudku neprávem uložil, aby do své analýzy UPP zahrnula „standardní“ nárůst efektivnosti, který je podle tohoto soudu pro každé spojení podniků specifický.

136. Argumentace společnosti CK Telecoms, že tento důvod kasačního opravného prostředku je neúčinný, nemůže obstát.

137. V tomto ohledu je zaprvé třeba připomenout, že v bodech 255 až 259 napadeného rozsudku Tribunál odmítl argumentaci společnosti CK Telecoms, že analýza UPP nemá žádnou důkazní hodnotu a nemůže být použita jako podpůrný důkaz zásadního narušení účinné hospodářské soutěže.

138. Zadruhé, ačkoli Tribunál v bodě 268 tohoto rozsudku konstatoval, že analýza UPP není rozhodujícím důkazem, její důkazní hodnotu nepopřel. Tribunál spíše konstatoval, že tato analýza nemůže stačit k prokázání, že vyloučení významných konkurenčních tlaků, které na sebe strany navzájem vyvíjely, by vedlo ke značnému zvýšení cen, a tudíž k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže.

139. Zatřetí, když Tribunál činil závěr uvedený v bodě 282 napadeného rozsudku, že Komise s dostatečnou pravděpodobností neprokázala, že by došlo k tak „zásadnímu“ zvýšení cen, v bodě 273 tohoto rozsudku poukázal na to, že zvýšení cen, které by bylo důsledkem dotčeného spojení, „by podle [CK Telecoms] bylo [důvěrné %], což Komise v tomto bodě nezpochybnila“. Toto zvýšení by však bylo nižší než zvýšení cen ve věcech COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (dále jen „irská věc“) a COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus (dále jen „německá věc“), které činilo 6,6 % a 9,5 %, což Komisi nebránilo, aby povolila dotyčná spojení s výhradou splnění určitých podmínek.

140. Začtvrté v bodech 277 až 281 napadeného rozsudku Tribunál v podstatě vytkl Komisi, že do své analýzy UPP nezahrnula nárůst efektivnosti vyvolaný dotčeným spojením, který však tvoří jeho nedílnou součást. Proto má Tribunál za to, že i z tohoto důvodu se Komisi nepodařilo prokázat existenci podstatného narušení účinné hospodářské soutěže v důsledku snížení kvality sítě, na kterém byla částečně založena její druhá teorie újmy.

141. Argumentaci Komise směřující k prokázání, zaprvé že zpochybnila přesné procento zvýšení cen, které by mohlo být důsledkem dotčeného spojení, zadruhé že Tribunál neprávem porovnal projednávanou věc s jinými dříve řešenými případy spojení a zatřetí že Komise nebyla povinna zahrnout do své analýzy UPP takový nárůst efektivnosti, jaký je uveden v bodech 277 až 279 napadeného rozsudku, nelze s ohledem na výše uvedené považovat za neúčinnou. Každá z těchto tří vytýkaných skutečností je totiž způsobilá zpochybnit právní opodstatněnost závěru, k němuž Tribunál dospěl v bodě 282 napadeného rozsudku.

142. Je proto třeba uvedené vytýkané skutečnosti meritorně přezkoumat.

2. K první části čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku, vycházející ze zkreslení argumentace Komise ohledně zvýšení cen, ke kterému by mohlo vést dotčené spojení, a z nesprávného právního posouzení, jehož se Tribunál dopustil při svém hodnocení kvantitativní analýzy

143. V rámci první vytýkané skutečnosti v první části čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku Komise vytýká Tribunálu, že zkreslil její argumenty vyložené v bodě 157 žalobní odpovědi a v bodě 61 dupliky v prvním stupni tím, že v bodě 273 napadeného rozsudku neprávem uvedl, že je nesporné, že zvýšení cen, které by bylo důsledkem dotčeného spojení, je [důvěrné] %, zatímco Komise tento číselný údaj v průběhu řízení zpochybnila.

144. Jak bylo připomenuto výše v bodě 139, Tribunál v bodě 273 napadeného rozsudku uvedl, že Komise v průběhu řízení nezpochybnila argument společnosti CK Telecoms, že zvýšení cen, které by mohlo být důsledkem dotčeného spojení, je [důvěrné] %.

145. Je však nutné konstatovat, že v bodě 157 žalobní odpovědi Komise ve skutečnosti tento číselný údaj zpochybnila a tvrdila, že by měl být [důvěrné] %, což potvrzují body 159 a 160 této žalobní odpovědi a bod 61 dupliky. Podle judikatury uvedené výše v bodě 99 tedy z písemností ve spisu zjevně vyplývá, že Tribunál v bodě 273 napadeného rozsudku nejen zkreslil argumenty Komise uvedené v bodě 157 uvedené žalobní odpovědi, ale také nesprávně použil pravidla upravující důkazní břemeno a provádění důkazů, když prohlásil relevantní skutečnost, tedy případné zvýšení ceny o [důvěrné] %, za nespornou mezi stranami, ačkoli opak byl pravdou( ).

146. Jako odpověď na druhou vytýkanou skutečnost v první části tohoto důvodu kasačního opravného prostředku postačí uvést, že přinejmenším z tohoto důvodu Tribunál nesprávně vytkl Komisi v bodě 273 napadeného rozsudku, že přesvědčivým způsobem neprokázala, že zvýšení cen, ke kterému by mohlo dojít v důsledku dotčeného spojení, nebylo zásadní z toho (implicitního) důvodu, že toto zvýšení je pouze o [důvěrné] % nižší než v irském případě (6,6 %) a mnohem nižší než v německém případě (9,5 %), v nichž byla dotčená spojení s podmínkami povolena. Takový přístup založený na neprokázané skutečnosti je v rozporu s pravidly pro hodnocení důkazů, a tudíž právně nesprávný.

147. Kromě toho vzhledem k tomu, že napadený rozsudek neobsahuje vysvětlení srovnatelnosti dotčených situací, nebyl Tribunál oprávněn založit tento závěr na srovnání s jinými případy, v nichž spojující se strany přijaly určité závazky, a podařilo se jim odstranit obavy Komise z narušení hospodářské soutěže. Uvedené případy proto nebyly nutně srovnatelné s projednávaným případem, jehož specifické okolnosti vedly k zákazu dotčeného spojení, mimo jiné na základě první teorie újmy. Tribunál tedy i z tohoto důvodu pochybil, když v bodě 273 napadeného rozsudku odmítl jako nepřesvědčivé důkazy předložené Komisí na podporu této teorie.

148. Nedomnívám se však, že toto pochybení je také, jak tvrdí Komise, zakázaným nahrazením jejího komplexního hospodářského posouzení provedeného v rámci její analýzy UPP, které se týkalo zásadní povahy zvýšení cen. Z bodu 273 napadeného rozsudku totiž vyplývá, že argumentace Komise Tribunál nepřesvědčila. Tribunál při utváření svého závěru tedy pouze použil pravidla týkající se provádění důkazů a důkazního břemene a využil své volné úvahy při hodnocení důkazů, aniž provedl vlastní výpočet zásadního zvýšení cen.

149. S ohledem na úvahy uvedené v bodech 145 až 147 výše je proto třeba první části čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku vyhovět.

3. Ke druhé části čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku vycházející z nesprávného právního posouzení, kterého se Tribunál dopustil, když požadoval, aby Komise zahrnula do své analýzy UPP „standardní“ nárůst efektivnosti

150. Ve druhé části čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku Komise vytýká Tribunálu, že měl v bodech 277 až 279 napadeného rozsudku neprávem za to, že měla do své analýzy UPP zahrnout „standardní“ nárůst efektivnosti, který je podle tohoto soudu specifický pro každé spojení podniků.

151. Tribunál totiž v bodě 277 napadeného rozsudku přistoupil k poměrně novátorskému kroku, když zaujal názor, že každé spojení vede k nárůstu efektivnosti, jehož rozsah závisí také na vnějším konkurenčním tlaku. Podle Tribunálu vyplývá tento nárůst mimo jiné ze snahy subjektu vytvořeného spojením o racionalizaci a integraci výrobních a distribučních procesů, což může tento subjekt vést ke snížení cen. Jak vyplývá z bodů 278 a 279 tohoto rozsudku, Tribunál odlišil uvedený nárůst od nárůstu uvedeného v pokynech, jehož existenci má prokázat oznamující strana, přičemž Komise tuto existenci v projednávaném případě odmítla( ). Tribunál upřesnil, že zatímco tento nárůst efektivnosti musí být zohledněn při celkovém posouzení spojení podle pravidel hospodářské soutěže za účelem určení, zda může vyvážit omezující účinky spojení, „standardní“ nárůst efektivnosti je vlastní každému spojení a je pouze „složkou kvantitativního modelu, který má stanovit, zda spojení podniků může mít takové omezující účinky“. Z toho dovozuji, že Tribunál rozhodl, že Komise je povinna systematicky a z úřední povinnosti zohledňovat „standardní“ nárůst efektivnosti ve všech případech.

152. Tato nová kategorie nárůstu efektivnosti, takzvaně „standardní“, kterou vymezil Tribunál a o níž předpokládá, že je vlastní každému horizontálnímu spojení, odpovídá typologii „výchozího“ nárůstu efektivnosti prosazovaného některými autory, zejména ekonomy, k vyvážení nejistot vyplývajících z analýzy UPP( ). Navrhuje se proto zahrnout do takové analýzy procentuální „kredit“, například ve výši 10 %, z titulu „výchozího“ nárůstu efektivnosti přímo svázaného se spojením, který může vyvážit toto procento zvýšení cen odhadované v rámci analýzy UPP( ).

153. Uznání takové kategorie nárůstu efektivnosti v oblasti kontroly spojování podniků v Unii přitom nevyplývá z nařízení č. 139/2004, z nařízení (ES) č. 802/2004( ), ani z pokynů. Kromě toho Tribunál neuvedl právní základ, který by mohl vést Soudní dvůr k uznání relevance tohoto nárůstu efektivnosti a ke stanovení povinnosti Komise zohlednit jej mimo použitelný právní rámec, bez zásahu do její posuzovací pravomoci při řízení politiky hospodářské soutěže a kontrole spojování podniků.

154. Je pravda, že Soudní dvůr již rozhodl, že Komise je povinna zohlednit konkrétní prokonkurenční aspekty dohody, na které se strany odvolávají, v kontextu jejího hospodářského pozadí, aby zhodnotila, zda tyto údajné prokonkurenční aspekty mohou zpochybnit závěr, že tato dohoda představuje omezení hospodářské soutěže „z hlediska účelu“, a aby posoudila potřebu přejít k přezkumu omezení hospodářské soutěže „z hlediska důsledku“ podle čl. 101 odst. 1 SFEU( ). Soudní dvůr však také upřesnil, že takový přístup nespadá pod použití „pravidla rozumného uvážení“ (rule of reason), tak jak jej uznává právo hospodářské soutěže Spojených států a podle kterého by Komise měla z úřední povinnosti poměřovat veškeré prosoutěžní a protisoutěžní účinky pouze podle odstavce 1 tohoto článku( ), přičemž takové poměřování musí být provedeno v rámci jeho odstavce 3( ).

155. Stejně tak neexistuje žádný přesvědčivý důvod pro to, aby byla mimo právní rámec použitelný na kontrolu spojování podniků uznána povinnost Komise zahrnout do svého posouzení existence závažného narušení účinné hospodářské soutěže, zejména v důsledku horizontálních nekoordinovaných účinků vytvořených spojením na oligopolním trhu, „výchozí“ zkoumání nárůstu efektivnosti toho typu, jaký Tribunál požadoval v projednávané věci. Úkolem Komise je nanejvýš v rámci výkonu své posuzovací pravomoci v této oblasti, zvláště v rámci případné revize pokynů, ověřit potřebu provedení takové analýzy z úřední povinnosti.

156. Za současného stavu unijního práva však bod 29 odůvodnění nařízení č. 139/2004 uvádí pouze pravděpodobný nárůst efektivnosti prokázaný příslušnými podniky, který musí Komise zohlednit při stanovení dopadu spojení na strukturu hospodářské soutěže na vnitřním trhu a na který Tribunál odkazuje v bodě 279 napadeného rozsudku. Stejně tak je podle oddílu 9 přílohy I nařízení č. 802/2004 povinností příslušného podniku poskytnout popis každého z těchto tvrzených nárůstů efektivnosti spolu s podpůrnými dokumenty. Konečně relevantní kritéria pro zohlednění uvedeného nárůstu efektivnosti jsou uvedena v bodech 76 až 88 pokynů.

157. Za těchto okolností mám za to, že Tribunál se tím, že v bodech 277 až 279 napadeného rozsudku požadoval po Komisi, aby zahrnula do své analýzy UPP „standardní“ nárůst efektivnosti, který tato právní úprava nestanoví, dopustil nesprávného právního posouzení.

158. Druhé části čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku je tedy třeba rovněž vyhovět, a v důsledku toho i tomuto důvodu v plném rozsahu.

F. K pátému důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu z nesprávného právního posouzení, které spočívá v tom, že Tribunál neposoudil všechny relevantní skutečnosti a důkazy

159. V pátém důvodu kasačního opravného prostředku Komise vytýká Tribunálu, že nezkoumal, zda všechny relevantní skutečnosti a důkazy umožňují mít za to, že Komise v projednávaném případě prokázala podstatné narušení účinné hospodářské soutěže. Tribunál se neprávem omezil na posouzení některých skutečností a důkazů podporujících první teorii újmy a na to, zda jsou odděleně pro tento účel dostačující. V tomto ohledu Tribunál zkreslil sporné rozhodnutí, nahradil hospodářské posouzení Komise svým posouzením, nesprávně použil relevantní právní kritéria a porušil svou povinnost uvést odůvodnění.

160. Předně se domnívám, na rozdíl od tvrzení společnosti CK Telecoms, že tento důvod kasačního opravného prostředku není nepřípustný ani neúčinný z toho důvodu, že Komise požádala Soudní dvůr, aby rozhodl, že Tribunál má odstranit mezery ve sporném rozhodnutí a znovu přezkoumat dotčené spojení. Komise zde vznáší právní otázku týkající se úplnosti posouzení relevantních právních skutečností a důkazů Tribunálem, a tedy i pravidel pro provádění a hodnocení důkazů. Tato právní otázka přitom může mít vliv na opodstatněnost závěru Tribunálu, že Komise právně dostačujícím způsobem neprokázala existenci zásadního narušení účinné hospodářské soutěže. Komise Tribunálu totiž vytýká, že neprovedl celkovou analýzu ani poměrně nezvážil všechny tyto skutečnosti a důkazy, jak byly posouzeny ve sporném rozhodnutí v rámci různých teorií újmy, ale omezil se na přezkoumání některých skutečností a důkazů podporujících první teorii újmy a jejich dostatečnost pro tento účel.

161. K věci samé je třeba připomenout, že Komise je povinna podložit rozhodnutí o tom, zda spojení vede nebo nevede k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže, dostatečně přesvědčivými a shodujícími se důkazy( ), přičemž, jak je uvedeno výše v bodě 55, požadavky na dokazování jsou v tomto ohledu naprosto symetrické( ).

162. Unijní soud totiž musí zejména ověřit nejen věcnou správnost uplatňovaných důkazů, jejich věrohodnost a soudržnost, ale musí rovněž přezkoumat, zda tyto důkazy představují veškeré rozhodné údaje, jež musí být při posuzování komplexní situace vzaty v úvahu, a zda lze o ně opřít vyvozené závěry( ). V důsledku toho je tento soud v zásadě povinen ověřit důkazní povahu všech relevantních a shodujících se důkazů, které však žalobkyně zpochybňují a o které se Komise opírá, aby prokázala existenci zásadního narušení účinné hospodářské soutěže. Ostatně se jeví, že se v bodě 76 napadeného rozsudku Tribunál k těmto zásadám přihlásil.

163. Podobně jako v případě požadavků na dokazování, jimiž se řídí použití čl. 101 odst. 1 SFEU( ), je jistě možné, že každý z důkazů předložených Komisí nebude sám o sobě dostatečný k prokázání toho, že spojení povede k nekoordinovaným účinkům, které zásadně naruší účinnou hospodářskou soutěž. Prokázání této skutečnosti však může vyplývat ze souboru skutečností a důkazů posuzovaných jako celek. To je v souladu s přístupem Komise vymezeným v bodě 26 pokynů, podle něhož pravděpodobnost, že spojení povede k významným nekoordinovaným účinkům, může ovlivnit řada faktorů, které samostatně nemusí být rozhodující, ačkoli ne všechny tyto faktory, které v bodech 27 až 38 těchto pokynů nejsou uvedeny taxativně, musí být současně přítomny, aby bylo možné dospět k závěru, že jsou takové účinky pravděpodobné( ). Navíc, jak bylo uvedeno v bodech 64, 97 a 119 výše a potvrzeno v bodě 287 napadeného rozsudku, Komise se tímto přístupem ve sporném rozhodnutí řídila( ).

164. Naopak nelze vyloučit, že některé skutečnosti nebo důkazy mohou být v rámci analýzy zaměřené na zjištění existence zásadního narušení účinné hospodářské soutěže zvláště důležité, případně rozhodující. V takovém případě tedy může postačovat, aby unijní soud konstatoval, že takové rozhodující skutečnosti nebo důkazy nejsou dostatečně průkazné, a prohlásil tak přístup Komise za nesprávný.

165. Jeví se, že posledně uvedeným předpokladem se Tribunál přinejmenším implicitně řídil ve svých závěrech uvedených v bodech 149, 171 až 173, 249 a 268 napadeného rozsudku, které Komise napadá v rámci tohoto důvodu kasačního opravného prostředku, a v nichž v podstatě konstatoval, že posuzovaná skutečnost, respektive důkaz, samy o sobě nepostačují k prokázání existence zásadního narušení účinné hospodářské soutěže.

166. Jak však vyplývá z posouzení uvedeného výše v bodech 93 až 100 a 118 až 122, bod 171 napadeného rozsudku, který se týká přezkumu pojmu „významná konkurenční síla“, a bod 249 tohoto rozsudku, který se týká přezkumu kritéria blízkosti hospodářské soutěže, jsou stiženy nesprávným právním posouzením. Tribunál v těchto bodech totiž neprávem vytkl Komisi, že měla za to, že tyto dva faktory jsou samy o sobě dostatečné k prokázání existence zásadního narušení účinné hospodářské soutěže. Tribunál jim přitom při hodnocení důkazů nesprávně přisoudil nepřiměřeně velký význam, a dokonce je označil za rozhodující pro účely první teorie újmy, ačkoli je Komise zkoumala pouze jako jedny z řady dalších faktorů prokazujících existenci takového narušení.

167. Kromě toho, jak tvrdí Komise, Tribunál posoudil pouze některé z faktorů a důkazů, na nichž je založen závěr sporného rozhodnutí o existenci zásadního narušení účinné hospodářské soutěže. Ačkoli tedy body 128 až 136 napadeného rozsudku shrnují podstatné úvahy uvedené v tomto rozhodnutí ohledně první teorie újmy( ), Tribunál považoval za dostatečné vyvrátit tuto teorii, a tudíž uvedené rozhodnutí v plném rozsahu, zejména z toho důvodu, že oba faktory uvedené výše v bodě 166 nemohly založit „zásadní“ povahu zjištěných nekoordinovaných účinků a z nich vyplývajícího narušení účinné hospodářské soutěže. Odmítl proto posoudit důkazní hodnotu ostatních faktorů a důkazů, které byly za tímto účelem zkoumány v bodech 330 až 1174 odůvodnění sporného rozhodnutí.

168. Stejně v bodě 268 napadeného rozsudku Tribunál ve vztahu k téže teorii újmy rozhodl, že analýza UPP není rozhodujícím důkazem a nemůže postačovat k prokázání toho, že vyloučení významných konkurenčních tlaků, které na sebe strany navzájem vyvíjely, povede k výraznému zvýšení cen, a tedy k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže.

169. Kromě toho, jak tvrdí Komise, Tribunál v bodě 455 napadeného rozsudku konstatoval, že není třeba se vyjadřovat k nezávislosti nebo vzájemné závislosti tří teorií újmy nebo k dalším argumentům a důvodům společnosti CK Telecoms. Tento soud tedy sám neprovedl celkovou analýzu různých faktorů a důkazů, které společnost CK Telecoms zpochybnila, na nichž byly založeny tyto teorie a o něž se opíral konečný závěr sporného rozhodnutí o existenci zásadního narušení účinné hospodářské soutěže.

170. Konečně zejména z bodů 291, 397, 417, 418 a 454 napadeného rozsudku, jakož i z výše uvedeného bodu 32 vyplývá, že Tribunál rozhodl spor pouze tak, že posoudil a přijal nebo zamítl část žalobních důvodů, jejich částí, vytýkaných skutečností a argumentů vznesených společností CK Telecoms.

171. Z toho vyplývá, že Komise Tribunálu oprávněně vytýká, že pro účely zrušení sporného rozhodnutí provedl selektivní a nevyvážené, a dokonce neúplné posouzení faktorů a důkazů, které však byly v tomto rozhodnutí kvalifikovány jako relevantní s ohledem na body 26 až 38 pokynů, jakož i na žalobní důvody a vytýkané skutečnosti, které v tomto ohledu předložila společnost CK Telecoms. Takový přístup je však v rozporu s požadavky na soudní přezkum důkazů, jak jsou uvedeny výše v bodech 162 a 163.

172. Společnost CK Telecoms nemůže tento závěr zpochybnit odkazem na body 284 až 291 napadeného rozsudku týkající se celkového posouzení nekoordinovaných účinků, ačkoli Komise toto posouzení ve svém kasačním opravném prostředku nezpochybnila.

173. Je pravda, že Komise na podporu tohoto důvodu kasačního opravného prostředku zohledňuje uvedené posouzení pouze okrajově( ). Stejně tak přímo nezpochybnila bod 289 tohoto rozsudku, v němž Tribunál vytkl Komisi, že „ve [sporném] rozhodnutí nikdy neupřesnila, zda zjištěné nekoordinované účinky jsou ‚významné‘ nebo vedou [...] k zásadnímu narušení účinné hospodářské soutěže, jak tvrdí v bodě 1227 odůvodnění [tohoto] rozhodnutí“( ).

174. Je však třeba konstatovat, že v bodech 284 až 291 napadeného rozsudku se Tribunál omezil na odpověď na vytýkanou skutečnost společnosti CK Telecoms, že Komise v rámci svého celkového posouzení „neupřesnila“ důvody, pro které dospěla k závěru o „zásadní“ povaze údajných nekoordinovaných účinků, a tudíž i údajného narušení účinné hospodářské soutěže( ). Skutečnost, že bod 288 tohoto rozsudku uvádí za tímto účelem tři faktory relevantní pro toto posouzení, neznamená, že Tribunál provedl nový přezkum jejich průkaznosti. To potvrzuje i formulace použitá v úvodu bodu 289 uvedeného rozsudku („[n]ezávisle na důkazní hodnotě tohoto souboru důkazů a okolností“). Přezkum Tribunálu v tomto ohledu se tedy spíše týká nedostatku odůvodnění ve sporném rozhodnutí na podporu celkového posouzení relevantních faktorů a důkazů, jak o tom svědčí i použití slovesa „upřesnit“ a výrazu „stručný odkaz“.

175. Z toho vyplývá, na rozdíl od toho, co uvádí společnost CK Telecoms, že body 284 až 291 napadeného rozsudku nemohou prokázat, že Tribunál splnil svou povinnost přezkoumat tyto důkazy, jak je popsána výše bodech 162 a 163.

176. Dospívám k závěru, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, neboť nerespektoval rozsah přezkumu, který měl provést s ohledem na všechny relevantní skutečnosti a důkazy, které byly ve sporném rozhodnutí podkladem pro prokázání existence zásadního narušení účinné hospodářské soutěže.

177. Proto je třeba tomuto důvodu kasačního opravného prostředku vyhovět, přičemž není nutné zabývat se otázkou, zda Tribunál tímto postupem rovněž nahradil hospodářské posouzení Komise svým posouzením, nerespektoval relevantní právní kritéria nebo porušil svou povinnost uvést odůvodnění.

G. K šestému důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícímu ze zkreslení sporného rozhodnutí a z porušení povinnosti uvést odůvodnění

1. K účinnosti šestého důvodu kasačního opravného prostředku

178. Ve svém šestém důvodu kasačního opravného prostředku Komise vytýká Tribunálu jednak to, že zkreslil sporné rozhodnutí, když v bodech 358 až 361 napadeného rozsudku dospěl k závěru, že Komise nezkoumala případné snížení kvality sítě nově vytvořeného subjektu po provedení dotčeného spojení, a jednak to, že nedostál své povinnosti uvést odůvodnění, když vyhověl šesté části třetího žalobního důvodu vznesené v prvním stupni.

179. Společnost CK Telecoms namítá, že šestý důvod kasační