STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

PEDRA CRUZE VILLALÓNA

přednesené dne 21. července 2011 ( )

Věc C‑242/10

ENEL Produzione SpA

proti

Autorità per l'energia elettrica e il gas

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Itálie)]

„Směrnice 2003/54/ES – Vnitřní trh s elektřinou – Služby dispečinku a vyrovnávání – Zařízení zásadní pro fungování a bezpečnost energetické soustavy – Povinnosti veřejné služby uložené určitým výrobcům elektřiny“





I – Úvod

1. V projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se Tribunale Administrativo Regionale (regionální správní soud) per la Lombardia Soudního dvora v zásadě ptá na slučitelnost určitých povinností uložených elektroenergetickým společnostem, které jsou vlastníky takzvaných „zásadních zařízení“ pro fungování italské energetické soustavy, v rámci takzvaných služeb „dispečinku a vyrovnávání“ s unijním právem.

2. Zmíněný režim „zásadních zařízení“ představuje odpověď na potřeby uvedených služeb „dispečinku a vyrovnávání“, které – jak je známo – úzce souvisí s bezpečností soustavy a s pravidelností dodávek. Z tohoto hlediska by měla věc jasně spadat pod článek 11 směrnice 2003/54/ES Evropského parlamentu a Rady ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou a o zrušení směrnice 96/92/ES( ). Italský zákonodárce a regulační orgány však poukazují na to, že sporné opatření sleduje také širší cíl, jímž je kontrola cen elektřiny, které platí konečný spotřebitel. Tento druhý aspekt a vlastní charakteristiky zmíněného italského režimu vedou k tomu, že analýza musí být doplněna o odkaz na čl. 3 odst. 2 téže směrnice, kterého se dovolávají někteří vedlejší účastníci, neboť ten v konkrétních případech a za určitých podmínek dovoluje členským státům uložit elektroenergetickým podnikům povinnosti veřejné služby. Rozsudek ze dne 20. dubna 2010, Federutility( ), první použití této úpravy povinností veřejné služby v energetickém sektoru v judikatuře( ), je bezprostředním precedentem pro výklad tohoto ustanovení. Takto bude mít Soudní dvůr v projednávané věci možnost vyslovit se k použití tohoto ustanovení v kontextu jasně odlišném od kontextu analyzovaného v onom rozsudku.

II – Právní rámec

A – Unijní právo

3. Článek 3 směrnice 2003/54 se zabývá povinnostmi veřejné služby a ochranou spotřebitele. Jeho odstavec 2 stanoví následující:

4. „S plným ohledem na související ustanovení Smlouvy, zejména na její článek 86, mohou členské státy uložit z důvodů obecného hospodářského zájmu podnikům působícím v elektroenergetice povinnosti veřejné služby, které se mohou týkat bezpečnosti, včetně zabezpečení dodávek, pravidelnosti, kvality a cen dodávek, jakož i ochrany životního prostředí, včetně energetické účinnosti a ochrany klimatu. Tyto povinnosti musí být jasně vymezeny, být průhledné, nediskriminační, kontrolovatelné a zaručovat rovnost přístupu pro elektroenergetické podniky Evropské unie k zákazníkům v jednotlivých členských státech. Ve vztahu k bezpečnosti dodávek, řízení energetické účinnosti/řízení poptávky a v zájmu plnění cílů v oblasti životního prostředí uvedených v tomto odstavci mohou členské státy zavést dlouhodobé plánování, přičemž berou v úvahu možnost, že o přístup do systému by mohly mít zájem třetí osoby.“

5. V souladu s čl. 3 odst. 9 „[č]lenské státy při provádění této směrnice informují Komisi o všech opatřeních přijatých pro plnění povinnosti univerzální služby a veřejné služby“.

6. Článek 11, týkající se „dispečinku a vyrovnávání“( ), stanoví ve svém druhém odstavci, že „[d]ispečink výrobních zařízení a rozhodování o využití propojovacích vedení se provádí na základě kritérií, která může schválit členský stát a která musí být objektivní, zveřejněná a uplatňovaná nediskriminačním způsobem, aby bylo zajištěno řádné fungování vnitřního trhu s elektřinou. Přihlíží se k ekonomické prioritě elektřiny z dostupných výrobních zařízení nebo přenosů z propojovacích vedení, jakož i k technickým omezením soustavy“. Rovněž ve svém šestém odstavci stanoví, že „[p]okud plní tuto funkci, získávají provozovatelé přenosové soustavy energii, kterou používají ke krytí energetických ztrát a k vytváření rezervní kapacity ve své soustavě, průhlednými, nediskriminačními a tržními postupy“.

B – Vnitrostátní právní úprava ( )

1. Rozhodnutí AEEG č. 168/03 a č. 111/06

7. Dne 30. prosince 2003 vydal Autorità per l’energia elettrica e il gas (dále jen „AEEG“) rozhodnutí č. 168/03( ), ve kterém se stanovují podmínky fungování veřejné služby dispečinku za účelem zajištění uspokojení poptávky po elektřině za dostatečně bezpečných podmínek.

8. Rozhodnutí ERG/alt č. 111/06 vydané AEEG dne 9. června 2009( ) změnilo rozhodnutí č. 168/03 a pověřilo Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, provozovatelku elektrické přenosové soustavy v Itálii a společnost odpovědnou za plnění funkce dispečinku na celém vnitrostátním území( ), aby určila „jednotky zásadní“ pro bezpečnost elektrické soustavy, což je nástroj, který umožňuje označit prostředky nezbytné pro provozování dispečinkových služeb.

2. Zákon č. 2/09

9. Zákon č. 2 ze dne 28. ledna 2009( ) provedl určité změny v režimu zásadních jednotek stanoveném v rozhodnutí č. 111/06. Článek 3 odst. 10 písm. d) se zabývá reformou trhu dispečinkových služeb, jehož provozování se svěřuje „držiteli licence k provozování přenosové soustavy a k plnění funkce dispečinku s cílem umožnit výběr potřeb u prostředků nezbytných pro zabezpečení energetické soustavy prostřednictvím průhledného a účinného hodnocení z ekonomického hlediska. Dispečinkové služby se zajišťují nákupem nezbytných prostředků pověřenými provozovateli. Na trhu dispečinkových služeb se cena elektřiny stanovuje na základě jednotlivých cen, které musí být povinně nabídnuty každým pověřeným uživatelem a přijaty držiteli licence k dispečinkovým službám s tím, že přednost je přiznávána nabídkám s nižšími cenami, a to až do úplného uspokojení potřeb [...]“.

10. Článek 3 odst. 11 zákona č. 2/09 stanoví, že s přihlédnutím k současné mimořádné mezinárodní ekonomické krizi a k jejím účinkům na ceny komodit, a „aby byly zaručeny menší náklady pro rodiny a podniky a snížena cena elektrické energie“, má AEEG uvést svá rozhodnutí včetně těch, která se týkají dispečinku elektrické energie, do souladu s následujícími zásadami a pokyny:

„a) subjekty, které mají pouze zařízení nebo sestavy zařízení zásadní pro potřeby dispečinkových služeb tak, jak jsou určeny na základě kritérií stanovených [AEEG] v souladu se zásadami podle tohoto písmene, jsou povinny předkládat nabídky na trzích za podmínek stanovených [AEEG], který zavádí přesné mechanismy, jejichž úkolem je zabezpečit minimalizaci nákladů pro systém a rovné odměňování producentů. Pro potřebu dispečinkových služeb jsou zejména zásadní výlučně v obdobích, kdy jsou splněny dále popsané podmínky, ta zařízení, která jsou z technického a strukturálního hlediska nezbytná pro řešení přetížení sítě nebo zajištění odpovídající úrovně bezpečnosti elektrické sítě po delší dobu.

[…]“

3. Rozhodnutí AEEG č. 52/09

11. Na základě tohoto zákona č. 2/09 vydal AEEG dne 29. dubna 2009 rozhodnutí AGR/elt č. 52/09( ), kterým bylo změněno jeho předchozí rozhodnutí č. 111/06 a zavedena nová právní úprava „zařízení zásadních pro fungování energetické soustavy“.

12. V souladu s čl. 63 odst. 9 rozhodnutí č. 111/06 změněného článkem 1 písm. c) rozhodnutí č. 52/09 má provozovatel přenosové soustavy a dispečinkových služeb (Terna SpA) každoročně stanovit a uveřejnit seznam zařízení nebo sestav zařízení, která jsou považována za zásadní pro fungování a bezpečnost energetické soustavy s tím, že u každého z nich kromě dalších údajů uvede důvody, pro které je zapsáno na seznamu, a období, během nichž se zařízení považuje za zásadní.

13. V souladu s čl. 63 odst. 2 rozhodnutí č. 111/06 společnost Terna SpA považuje za zásadní:

„a) veškerá zařízení, bez nichž by – zvláště v důsledku plánované údržby jiných výrobních zařízení a součástí sítě – nebylo možné v příštím kalendářním roce zajistit odpovídající úroveň správy v oblasti bezpečnosti energetické soustavy;

b) každé zařízení, které je součástí sestavy zásadních zařízení určené v souladu s čl. 63 odst. 6, a to bez ohledu na zařízení upravená v písm. a).“

14. Skutečnost, že zařízení je označeno za zásadní nebo za součást sestavy zásadních zařízení znamená, že vlastníci těchto zařízení jsou povinni předkládat nabídky na italské energetické burze v jejích různých segmentech mezidenního trhu (mercato del giorno prima – MGP), vyrovnávacího trhu (mercato di aggiustamento – MA) a trhu dispečinkových služeb (mercato dei servizi di dispacciamento – MSD) „při dodržování závazků a kritérií stanovených Terna SpA, pokud jde o každý trh“ (čl. 64 odst. 2). Nabídky předložené na mezidenním trhu a na vyrovnávacím trhu se musí „rovnat nule“ (čl. 64 odst. 5). Cena nabídek předložených na trhu dispečinkových služeb, která odpovídá množstvím, pro něž se dotčené zařízení považuje za zásadní pro bezpečnost sítě, se pro každé konkrétní období rovná prodejní ceně elektřiny na mezidenním trhu v pásmu, ve kterém se nachází výrobní zařízení (čl. 64 odst. 7). Jestliže odměna za energii dodanou ve vázaném režimu není dostatečná, aby pokryla variabilní náklady přiznané každé výrobní jednotce, musí společnost Terna SpA provozovatelům uhradit rozdíl (čl. 64 odst. 8).

15. Rozhodnutí č. 52/09 stanoví dvě alternativy k „běžnému“ režimu použitelnému na zásadní zařízení.

16. Na jedné straně mohou vlastníci zásadních zařízení v souladu s čl. 63 odst. 11 rozhodnutí č. 111/06 (ve znění rozhodnutí č. 52/09) AEEG požádat o použití takzvaného „režimu náhrady nákladů“, který umožňuje dostávat konkrétní částku rovnající se rozdílu mezi výrobními náklady přiznanými zařízení a příjmy zařízení docílenými v době uvedení na seznamu zásadních zařízení (čl. 63 odst. 13). Aby mohli využít tohoto režimu, musí provozovatelé splnit povinnosti stanovené v článku 65.

17. Na druhou stranu mohou být vlastníci zásadního zařízení nebo sestavy zásadních zařízení podle článku 65a (doplněného rozhodnutím č. 52/09) vyňati z „běžného“ režimu vlastního těmto zařízením, pokud se společností Terna SpA podepíšou smlouvu, na jejímž základě budou poskytovat této společnosti předem stanovený objem energie (vyrobený ve všech zařízeních, ne jenom zásadních) za ceny, na něž se ovšem vztahují úpravy (nabídky za nulovou cenu, které stoupnou, a nabídky za pásmovou cenu mezidenního trhu, které klesnou) nebo maximální a minimální hranice.

III – Spor v původním řízení a předběžná otázka

18. Jako společnost vyrábějící elektrickou energii a vlastník zařízení označených za zásadní, Enel Produzione SpA (dále jen „Enel“) napadla u Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia rozhodnutí AEEG č. 52/09, neboť tvrdí, že je v rozporu s čl. 11 odst. 2 a 6 směrnice 2003/54.

19. Uvedený správní soud má za to, že dotčená vnitrostátní právní úprava by mohla být neslučitelná s pravidly Smlouvy ohledně práva usazování, volného pohybu služeb, jakož i volného pohybu zboží a kapitálu, a nemusela by mít odůvodnění v čl. 86 odst. 2 ES (současný čl. 106 odst. 2 SFEU) ani v čl. 3 odst. 2 směrnice 2003/54. Předkládá proto Soudnímu dvoru k rozhodnutí následující předběžnou otázku:

„Brání články 23, 43, 49 a 56 Smlouvy, jakož i čl. 11 odst. 2 a 6 a článek 24 směrnice 2003/54/ES vnitrostátnímu předpisu, který přestože nebyl oznámen Evropské komisi, trvale ukládá určitým výrobcům elektrické energie, jejichž úloha je za daných okolností zásadní pro uspokojení potřeb poptávky po dispečinkových službách, předkládat nabídky na energetických burzovních trzích podle programů heteronomně stanovených provozovatelem sítě, a podle kterého si odměňování u těchto nabídek svobodně nestanoví výrobce, ale je vázáno na parametry, které nebyly předem stanoveny ,průhlednými, nediskriminačními a tržními postupy‘?“

IV – Řízení před Soudním dvorem

20. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 17. května 2010.

21. Písemná vyjádření předložily společnosti Enel a Terna SpA, rakouská a italská vláda a Komise.

22. Na jednání konané dne 11. května 2011 se dostavili zástupci společností Enel a Terna SpA, Italské republiky a Komise, aby přednesli svá ústní vyjádření.

V – Analýza předběžné otázky

A – Funkce „dispečinku a vyrovnávání“ energetické soustavy ve směrnici 2003/54

23. Úprava služeb „dispečinku a vyrovnávání“ obsažená v článku 11 směrnice 2003/54 je spolu s čl. 3 odst. 2 a jejím sedmnáctým a dvacátým čtvrtým bodem odůvodnění konkrétním vyjádřením kompromisu mezi liberalizací a veřejnou službou zakotveným v tomto právním předpisu. Sedmnáctý bod odůvodnění a článek 11 směrnice 2003/54 (zopakované téměř bez jakékoli změny ve třicátém pátém bodě odůvodnění a článku 15 směrnice 2009/72/ES( )) totiž otevírají dveře částečné a správně umístěné kontrole veřejných orgánů v této oblasti, aniž vylučují možnost řešení služeb dispečinku a vyrovnávání na volném trhu.

24. Článek 11 směrnice 2003/54 velmi obecně umožňuje individualizovat různé úkoly, které s sebou tato služba „dispečinku a vyrovnávání“ přináší. Prvním úkolem je „dispečink“ nebo „řízení oběhu“ energie v soustavě; provozovatel soustavy při výkonu této funkce „volá“ výrobním zařízením v závislosti na požadavcích poptávky( ). Podle čl. 11 odst. 2 směrnice se má tato „výzva“ nebo „dispečink“ provádět podle pořadí „ekonomické priority“ nabídek od různých zařízení, což znamená použít plán, který je výsledkem mezidenního trhu a intradenního trhu( ). Pořadí „ekonomické priority“ obsažené v plánu může být specificky narušeno dvěma odlišnými okolnostmi: zaprvé když se členský stát rozhodl dát přednost výrobním zařízením využívajícím „obnovitelné zdroje energie nebo odpad, nebo vyrábějící[m] kombinované teplo a elektřinu“ (možnost upravená v čl. 11 odst. 3 směrnice)( ), a zadruhé když „technická omezení soustavy“ nedovolují jeho striktní použití (čl. 11 odst. 2 směrnice).

25. Zadruhé a v souladu s těmito technickými omezeními soustavy „dispečink“ zahrnuje také řadu úkolů určených k vyřešení technických omezení označených v plánu nebo těch, které by se mohly objevit v reálném čase, k regulaci napětí, k řešení odchylek mezi výrobou a spotřebou a k vytváření a udržení rezervní kapacity. Toto jsou technické služby dispečinku ve vlastním smyslu( ). Ty má zvláště na mysli čl. 11 odst. 6 směrnice, zatímco úkoly směřující k zajištění „vyrovnávání“ soustavy pak odstavec 7 téhož článku, který zde není projednáván. V souladu s čl. 11 odst. 6 musí být získání energie, kterou provozovatel soustavy použije ke „krytí energetických ztrát a k vytváření rezervní kapacity“, provedeno „transparentními, nediskriminačními a tržními postupy“( ).

B – Italské odvětví elektřiny a jeho úprava. Sporné opatření

26. První opatření k otevření italského odvětví elektřiny stanovená směrnicí 96/92 byla v Itálii provedena takzvaným „dekretem Bersani“( ). Řada dalších právních norem tuto úpravu doplnila a přizpůsobila italský trh s elektřinou požadavkům směrnice 2003/54.

27. V souladu s těmito ustanoveními se obecně prodej elektřiny v Itálii může provádět buď v rámci volné dvoustranné dohody uskutečněné před dodávkou, nebo prostřednictvím účasti na trhu nebo na burze s elektřinou, které jsou dodávce časově blíže. Zároveň se tento trh s elektřinou skládá ze dvou etap nebo následných trhů, takzvaného „mezidenního trhu“ a „intradenního trhu“, kterých se mohou zúčastnit všichni výrobci elektřiny. Po uzavření této první fáze se otevírá takzvaný „trh dispečinkových služeb“.

1. Mezidenní a intradenní trhy

28. „Mezidenní trh“ je v první řadě místem obchodování nabídek nákupu a prodeje elektřiny pro každou jednotlivou hodinu dne dodávky. Ve skutečnosti se otevírá devět dní před touto dodávkou a zavírá předchozí den v 9 hodin, což je moment, kdy se na základě uvedeného obchodování stanoví předběžné plány vstupů a výstupů elektřiny (kdo ji bude vyrábět a kdo ji bude spotřebovávat) v každém bodě soustavy a pro každou hodinu následujícího dne.

29. Intradenní trh (dříve nazývaný vyrovnávací trh) se koná následně, ale ještě den před dodávkou, a je místem nového obchodování, které umožňuje provozovatelům přizpůsobit či změnit předchozí plán, který je výsledkem mezidenního trhu.

2. Funkce dispečinku a vyrovnávání: trh dispečinkových služeb

30. Je však prakticky nemožné, aby plán, který je výsledkem obou předchozích trhů, přesně odpovídal reálným pohybům, ke kterým v den dodávky a v reálném čase dochází v nabídce a skutečné poptávce po dodávce elektřiny. V den dodávky a vzhledem k tomu, že elektrická energie je zboží, které nelze skladovat, musí být poptávka v každém okamžiku přesně vyrovnána příslušnou výrobou.

31. Jako provozovatel přenosové soustavy plní Terna SpA funkci „dispečinku a vyrovnávání“ výrobních zařízení – službu, která je určena k zajištění stálé rovnováhy mezi nabídkou a poptávkou elektřiny ve vnitrostátní přenosové soustavě a s ní bezpečnosti a stálosti dodávky elektřiny( ).

32. Za účelem poskytování služeb, které jsme označili jako technické služby dispečinku, využívá italský provozovatel energetické soustavy, Terna SpA, již uvedeného „trhu dispečinkových služeb“. Na uvedeném trhu tedy poptávka pochází od Terna SpA a nabídka od vlastníků zařízení předem označených za „zásadní“.

33. Společnosti disponující zásadními jednotkami nabízejí na trhu dispečinkových služeb poskytnutí svých zařízení na určitý moment „k dispozici“ společnosti Terna SpA, která jim sdělí, zda v tomto momentu musí vpustit do soustavy více nebo méně elektřiny, než bylo plánováno. Zdá se, že existuje shoda v tom, že vzhledem k nepředvídatelnosti a téměř náhodnosti poptávky a potřeby ji okamžitě uspokojit, což vyžaduje značnou schopnost reakce, je tento druh služeb pro výrobce elektřiny výrazně nákladnější. Náklady, které Terna SpA vynakládá na získání elektřiny určené k poskytování těchto služeb, vyrovnává takzvaný „uplift“, který je fakturován všem spotřebitelům.

34. Předpokladem tohoto trhu dispečinkových služeb je tedy individualizace řady zařízení označených za „zásadní“ pro fungování a bezpečnost energetické soustavy. Toto označení s sebou přináší zařazení do zvláštního režimu účasti na trzích s elektřinou, který byl v roce 2009 předmětem významné reformy.

3. Reforma v roce 2009: nový režim zásadních zařízení

35. Seznam zásadních zařízení je každoročně vyhotoven společností Terna SpA v souladu s kritérii a postupem stanovenými pro tyto účely v článku 63 rozhodnutí AEEG č. 111/06, změněném článkem 1 písm. c) rozhodnutí č. 52/09.

36. Jak vyplývá z předběžné otázky, byl systém platný před reformou v roce 2009 „málo účinný“, jak z důvodu malého počtu elektráren prohlášených za zásadní, tak proto, že „zásadní“ povaha se vztahovala na jednotlivá zařízení, nikoli na podniky, které byly jejich vlastníky, a „mohlo se tedy stát, že vázaný režim, jemuž bylo podrobeno jedno zařízení, nebyl dostatečný pro zabránění situacím, kdy měli na trhu rozhodující moc určití provozovatelé, kteří mohli jednostranně určovat prodejní ceny pro mezní množství energie nezbytné za určitých podmínek fungování sítě, jelikož byli vlastníky dalších zařízení celkově nezbytných pro pokrytí potřeb dispečinku“.

37. Z hlediska elektrické energie, u níž dochází k intervenci, je význam reformy nesporný. Podle údajů předložených společností Enel (které nebyly ostatními účastníky zpochybněny), před vstupem zákona č. 2/09 a rozhodnutí č. 52/09 v platnost byly označeny za zásadní výrobní kapacity ve výši zhruba 500 MW celkem, zatímco po reformě bylo považováno za zásadní 10 413 MW vyrobených společností Enel, ke kterým by bylo třeba s největší pravděpodobností přidat další zde neznámá množství od ostatních podniků vyrábějících elektřinu.

38. Každému vlastníkovi zásadních zařízení tedy Terna SpA určí počet hodin a výkon, které se označí za zásadní. Zbývající hodina a výkon jsou „volné“ pro výrobce, který může na trhu nabídnout množství, jaké chce, a za cenu, kterou si přeje. Naproti tomu hodiny a výkon označené za zásadní musí být předmětem nabídky na mezidenním trhu, intradenním trhu a trhu dispečinkových služeb „v souladu s povinnostmi a kritérii stanovenými společností Terna SpA pro každý z těchto trhů“ (čl. 64 odst. 2 rozhodnutí č. 111/06).

39. To na jednu stranu znamená, že Terna SpA určí vlastníkovi zásadního zařízení množství (hodiny/výkon) elektrické energie, které musí nabídnout na mezidenním a intradenním trhu. Tato nabídka se musí „rovnat nule“ s následky, které uvedu dále. Současně jsou podávány nabídky nákupu za neurčenou cenu (čl. 64 odst. 5 a odst. 6 rozhodnutí č. 111/06). Jak vysvětlila italská vláda, je tak zaručeno, že nabídka zásadního zařízení bude na uvedených trzích ze strany Terna SpA vybrána (v souladu s kritériem „ekonomické priority“). Zdá se, že mechanismus takzvaných „nabídek za nulovou cenu“ také odráží skutečnost, že za veškerou zásadní výrobní kapacitu bude uhrazena cena odlišná od ceny, kterou by bylo možné obdržet na volném trhu.

40. Na druhou stranu musí vlastníci zásadních zařízení také nabídnout množství energie stanovené společností Terna SpA na trhu dispečinkových služeb, a ta jim za ni uhradí prodejní cenu elektřiny na příslušném mezidenním trhu pro totožné pásmo. Pokud by tato průměrná cena byla nižší než variabilní náklady, byl by výrobci uhrazen rozdíl (čl. 64 odst. 7 a odst. 8 rozhodnutí č. 111/06).

41. Alternativně, vlastníci zásadních zařízení mohou požádat AEEG o použití takzvaného „režimu náhrady nákladů“, který umožňuje obdržet konkrétní částku rovnající se rozdílu mezi výrobními náklady přiznanými zásadnímu zařízení (pevnými a variabilními) a příjmy zařízení dosaženými v době uvedení na seznamu zásadních zařízení (čl. 63 odst. 13 rozhodnutí č. 111/06). Tento režim tedy dovoluje zaručit krytí jak pevných, tak variabilních nákladů zařízení označených za zásadní. Naproti tomu zařízení podléhá nejenom běžnému režimu nabídek pro zásadní zařízení pro období a výrobní kapacitu označené za takové, ale také dodatečným omezením ve vztahu k množství a obdobím nikoli zásadním neboli „volným“; konkrétně, uvedená množství a období musí být nabídnuta na všech trzích za cenu ne vyšší než variabilní náklady nebo případně za cenu rovnající se nule (čl. 65 odst. 3 rozhodnutí č. 111/06).

42. Závěrem, vlastníci zásadních zařízení se mohou vyhnout uvedení svých zařízení na seznamu tím, že se společností Terna SpA uzavřou jeden ze dvou druhů smlouvy podle článku 65a rozhodnutí č. 111/06. V obou případech dá provozovatel společnosti Terna SpA k dispozici předem stanovený objem energie (vyrobené ve všech jeho zařízeních, nejen v těch, která by bylo možné označit za zásadní) za pevnou cenu, která se může rovnat upliftu (čl. 65a odst. 1) anebo odpovídat pevným ročním nákladům na MW zařízení se špičkovou technologií. Enel (stejně jako ostatní společnosti žalující v jiných současně probíhajících řízeních) se rozhodla pro tento alternativní postup podle článku 65a.

4. Shrnutí

43. Ve zkratce, nová italská úprava předpokládá dvojí veřejnou intervenci pokud jde o celkovou elektrickou výrobní kapacitu označenou za „zásadní“.

44. Zaprvé výrobce nemá volný přístup na mezidenní a intradenní trh, a v důsledku toho mu za tuto elektřinu nebude zaplacena cena, která by mohla být nabídnuta a obdržena na uvedených trzích( ), ale průměrná tržní cena odpovídající stejnému pásmu (což je zdá se průměr různých cen elektřiny v průběhu dne).

45. Zadruhé vlastníci uvedených zásadních zařízení jsou povinni účastnit se trhu dispečinkových služeb, na němž dochází také k určité intervenci: volné fungování tohoto trhu by vedlo, jak se již děje v jiných zemích, k vytvoření volné ceny elektřiny nezbytné k poskytování technických služeb dispečinku. S přihlédnutím k vlastnostem těchto služeb a k časovému momentu, ve kterém bývají potřebné (do výpočtu průměrné ceny jsou logicky započítány jak vyšší, tak nižší ceny), by tato cena byla obvykle vyšší než průměrná cena, kterou v současnosti platí Terna SpA.

46. Konečně v této reformě jako celku je potřeba vyzdvihnout důležitost role, kterou ve fungování systému zásadních zařízení dostala Terna SpA, mající významné postavení jak při vypracování seznamu zásadních zařízení, tak při stanovení ceny, která je za tuto elektrickou energii hrazena.

C – Předběžné úvahy o předběžné otázce

47. Předkládající soud se Soudního dvora ptá, zda tento režim zásadních zařízení platný v Itálii je, se svými vlastnostmi, slučitelný s články 23 ES, 43 ES, 49 ES a 56 ES a s dvěma konkrétními ustanoveními směrnice 2003/54, čl. 11 odst. 2 a 6 a článkem 24. Tato skutečnost vyžaduje z mé strany některé předběžné úvahy.

48. Zmínka o Smlouvě vyžaduje nejdříve některá zpřesnění. Článek 56 ES (článek 63 SFEU) týkající se omezení volného pohybu kapitálu je podle mého názoru v této věci zcela irelevantní. Z předběžné otázky není jasné, jakým způsobem může být toto ustanovení Smlouvy pro analýzu sporného opatření relevantní.

49. Naproti tomu nelze v zásadě nic namítat proti relevanci posouzení italské právní úpravy z hlediska článku 23 ES (článku 28 SFEU), článku 43 ES (článku 49 SFEU) a článku 49 ES (článku 56 SFEU), které zakazují veškerá omezení volného pohybu zboží, svobody usazování a volného pohybu služeb.

50. V souladu se čtvrtým bodem odůvodnění směrnice 2003/54 „[s]vobody, které evropským občanům zaručuje Smlouva (volný pohyb zboží, volný pohyb služeb a právo usazování) jsou možné jedině na zcela otevřeném trhu, který umožňuje spotřebitelům vybírat si své dodavatele a všem dodavatelům svobodně zásobovat své zákazníky“. Tyto svobody obsažené ve Smlouvě nejsou ovšem absolutní; v některých případech mohou být omezeny z důvodu veřejného zájmu, jsou-li splněny určité požadavky. Článek 3 odst. 2 a čl. 11 odst. 6 směrnice 2003/54 v souladu s ustanoveními Smlouvy, na která v některých případech odkazují, stanoví do jisté míry výjimky z režimu svobod a přitom kodifikují a harmonizují požadavky zvláště použitelné pro zaručení legitimity těchto výjimek na úrovni Společenství.

51. S ohledem na uvedené skutečnosti a v souladu s ustálenou judikaturou( ) se domnívám, že sporné opatření musí být posouzeno především z hlediska ustanovení směrnice vykládaných, bude-li to nutné, ve světle svobody usazování a volného pohybu služeb zakotvených ve Smlouvě. Jak jsem již uvedl, předběžná otázka se zmiňuje výhradně o dvou článcích směrnice 2003/54: čl. 11 odst. 2 a 6 a článku 24.

52. Pokud jde o tento posledně uvedený článek, je třeba hned zpočátku poukázat na skutečnost, že tento článek zmiňuje „ochranná opatření“, která může členský stát dočasně přijmout „v případě náhlé krize na trhu s energií nebo ohrožení fyzické bezpečnosti osob, přístrojů, zařízení nebo celistvosti soustavy“. Předkládající soud výslovně vylučuje možnost zahrnout režim zásadních zařízení do této kategorie „ochranných opatření“ vzhledem k „trvalému charakteru“, který podle jeho názoru uvedený režim má. Podle mého názoru však bez ohledu na trvalý nebo dočasný charakter sporného opatření nebylo jeho přijetí nikdy odpovědí na mimořádné okolnosti, které článek 24 přímo vyžaduje. To, že ho nelze v projednávaném případě použít, mi tedy připadá nepochybné. To podle mého názoru a bez ohledu na dále uvedené skutečnosti zužuje posouzení režimu zásadních zařízení na jeho rozdíly oproti článku 11 směrnice 2003/54.

53. Konečně a mimoto je třeba zdůraznit, jak jednoznačně soud předkládající žádost o rozhodnutí o předběžné otázce popisuje sporné opatření. Zejména kategoricky tvrdí, že režim zásadních zařízení má trvalý charakter a že odměňování u těchto nabídek je závislé „na parametrech, které nejsou stanoveny průhlednými, nediskriminačními a tržními postupy“, a tím přímo brání možnému použití článku 11, jehož požadavky na použití jsou právě tyto, a dokonce čl. 3 odst. 2, který pro stanovení povinností veřejné služby rovněž vyžaduje průhledné a nediskriminační postupy, a navíc (implicitně) přechodnost opatření( ).

54. Kdyby se mělo vycházet ze striktního přijetí všech předpokladů stanovených v předběžné otázce, bylo by tedy třeba odpovědět, že takové opatření, jaké je popsané v předběžné otázce, je v rozporu již se zněním čl. 11 odst. 2 a 6 směrnice. Je však jasné, že předložit věci takovýmto způsobem znamená točit se v bludném kruhu. Aniž je dotčena pravomoc předkládajícího soudu vyložit dosah a smysl toho, co konečně je vnitrostátní právní úprava, jde o to určit, zda italský režim má skutečně vlastnosti, které mu daný soud přisuzuje. Tyto vlastnosti je teprve následně třeba analyzovat ve světle směrnice 2003/54.

D – Režim zásadních zařízení ve světle směrnice 2003/54

1. Možnost intervence do ceny na trhu dispečinkových služeb

55. Enel a Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia se domnívají, že článek 11 směrnice 2003/54 rozšiřuje liberalizaci trhu s elektřinou na veškerou výrobní činnost, včetně nákupu a prodeje energie uskutečňovaných v rámci dispečinkových služeb tím, že zavádí do této oblasti kritérium „ekonomické priority“ elektřiny (odstavec 2) a použití „tržních“ postupů (odstavec 6). Podle jejich názoru tedy toto ustanovení brání jakémukoliv opatření, které na vztahy mezi výrobci elektřiny a provozovatelem přenosové soustavy uplatňuje pravidla odlišná od smluvní svobody na trhu.

56. Podle mého názoru není tento výklad směrnice 2003/54 zcela přesný.

57. Tato činnost dispečinku fungování výrobních zařízení odpovídá jasnému veřejnému zájmu (zaručit bezpečnost sítě a obecně dodávek elektrické energie) a vykazuje některé vlastnosti, na základě kterých je možné ji označit za činnost regulovanou: v souladu s článkem 11 směrnice 2003/54 může být provozovateli soustavy svěřena jako výhradní (což je vzhledem k jednotnosti soustavy obvyklé) a řídí se pravidly chování schválenými orgány veřejné správy (v italském případě jsou „operační postupy“ dispečinku obsaženy v takzvaném kodexu soustavy( ) vypracovaném společností Terna SpA a ověřeném AEEG a italským ministerstvem výrobních činností)( ).

58. Článek 11 směrnice skutečně začíná tím, že podrobuje tuto činnost „dispečinku výrobních zařízení“, za kterou odpovídá provozovatel soustavy, tržním pravidlům. Uvedený dispečink musí být prováděn s přihlédnutím k „ekonomické prioritě elektřiny“ (odstavec 2), a jak jsem již vysvětlil, je to stejné jako říci, že se musí postupovat v pořadí podle výsledného plánu trhu tak, že na prvním místě bude přijata ekonomicky nejvýhodnější nabídka.

59. Použití tržních pravidel v tomto případě ovšem podléhá některým omezením, mezi něž patří nutnost přihlédnout kromě striktně ekonomického kritéria k „technickým omezením soustavy“ (čl. 11 odst. 2). Tato případná technická omezení a technická bezpečnost soustavy vysvětlují, proč liberalizace nemůže být bez dalšího rozšířena na nákup elektřiny určené ke „krytí energetických ztrát a k vytváření rezervní kapacity“ (čl. 11 odst. 6), ani na činnost vyrovnávání elektrické soustavy (čl. 11 odst. 7).

60. Sedmnáctý bod odůvodnění směrnice 2003/54 je odrazem myšlenky, že služby dispečinku a vyrovnávání mohou, ale s určitou opatrností, zůstat mimo rámec volného působení trhu. Podle tohoto bodu odůvodnění, „[a]by se zajistil účinný přístup na trh pro všechny hospodářské subjekty, včetně nových účastníků, jsou nezbytné nediskriminační vyrovnávací mechanismy odrážející [...] náklady. Jakmile bude trh s elektřinou dostatečně likvidní, mělo by se toho dosáhnout prostřednictvím vytvoření průhledného tržního mechanismu pro dodávky a nákup elektřiny k pokrytí potřeby vyrovnání. Pokud takový likvidní trh neexistuje, měly by vnitrostátní regulační orgány aktivně působit k tomu, aby byly vyrovnávací sazby nediskriminační a odrážely náklady. Současně by se měly poskytnout vhodné pobídky, aby se vyrovnávala úroveň dodávané a odebírané elektřiny a aby se předešlo ohrožení celého systému.“ Podle mého názoru má dotčený bod odůvodnění vazbu na článek 11 směrnice, a tudíž je nutné mít za to, že výraz „vyrovnávací sazby“ odkazuje na částky, které se platí výrobcům jako „náhrada“ nebo úhrada služeb, které poskytují pro zaručení dispečinku a vyrovnávání soustavy, a nikoli, jak uvádí Enel, na „uplift“, který platí koneční spotřebitelé.

61. Znění tohoto bodu odůvodnění by mohlo vést k myšlence, že výjimka z liberalizace je přechodná a závislá na skutečnosti, že trh není dostatečně likvidní, ale že po vyřešení této situace musí činnost dispečinku zcela podléhat trhu. Přesto však i v případě, že by tomu tak bylo, je nutné přihlédnout k tomu, že i přes vysokou likviditu, kterou zjevně italský trh s elektřinou jako celek má, je pro zvláštní trh dispečinkových služeb příznačná nízká likvidita( ). Kromě toho skutečnost, že seznam zásadních zařízení je předmětem každoroční kontroly a přepracování spolu s tím, že opatření bylo představeno jako nástroj boje proti krizové situaci a proti zvláštní koncentraci trhu, dovoluje tvrdit, že toto opatření je pouze přechodného charakteru.

62. Ať je tomu jakkoliv, pokud jde o technické služby dispečinku, pochybuji, že vůlí unijního zákonodárce bylo zakázat veškeré veřejné intervence, a platí to i v případě dostatečně likvidního trhu. Článek 11 odst. 6 směrnice 2003/54 stanoví, že provozovatel přenosové soustavy získává energii, kterou používá ke krytí energetických ztrát a k vytváření rezervní kapacity ve své soustavě, „průhlednými, nediskriminačními a tržními postupy“. Na rozdíl od úkolu striktního „zavolání“ výrobcům, „koordinace“ nabídek a poptávek energie, která musí být podle čl. 11 odst. 2 směrnice provedena podle pořadí „ekonomické priority“ stanoveného trhem, odstavec 6 téhož článku týkající se nákupu energie nezbytné k poskytování technických služeb dispečinku neobsahuje striktní kritérium „ekonomické priority“( ), ale kromě průhlednosti a nediskriminace pouze vyžaduje, aby byly v postupu nákupu této energie určitým způsobem vzata v úvahu ekonomická kritéria, kterými se řídí trh. Podle mého názoru výraz „tržní postupy“ umožňuje větší intervenci.

63. Budeme-li vycházet z této relativní výjimky z volného fungování trhu, sedmnáctý bod odůvodnění přiznává členským státům o něco širší prostor pro jednání pokud jde o dispečink v oblasti elektřiny, jejíž trh nemá likviditu, : v takovém případě stačí zaručit, že cena této elektřiny „odráží náklady“.

64. Jak tvrdí Enel, je pravděpodobné, že poskytování těchto dispečinkových služeb je pro výrobce podstatně nákladnější než výroba elektřiny, která se prodává na mezidenním trhu, jejíž průměrná cena je považována za referenční pro úhradu výrobcům, a dokonce to, že zboží, které je předmětem trhu dispečinkových služeb, se liší od předmětu nákupu a prodeje na mezidenním a intradenním trhu (na kterém se prodává určitá „disponibilita“ nebo výrobní kapacita). Přesto mám za to, že regulace, jako je ta italská, která stanovuje cenu elektřiny získanou společností Terna SpA na trhu dispečinkových služeb odkazem na cenu za elektřinu na mezidenním trhu a v každém případě zaručuje pokrytí variabilních nákladů, splňuje požadavek, aby tato úhrada vycházela z tržních kritérií. Mechanismus „náhrady nákladů“ a alternativní způsob uzavírání smluv článku podle 65a rozhodnutí č. 111/06 také přispívají k větší přiměřenosti opatření tím, že posilují vazbu úhrady na celkové náklady na elektřinu.

65. Na druhou stranu a bez ohledu na to, co bude dále uvedeno, režim takzvaných zásadních zařízení může také splňovat požadavky průhlednosti a nediskriminace, které vyžaduje čl. 11 odst. 6. Na jednu stranu sporné opatření nemá diskriminační charakter, který mu Enel připisuje: jedná-li se o zachování bezpečnosti sítě, je logické, že se vztahuje výhradně na ty podniky a zařízení, které by mohly systém svým jednáním na trhu ohrozit. Na druhou stranu systém vytvořený italskými orgány splňuje v zásadě také požadavek průhlednosti, neboť seznam zásadních zařízení je každoročně kontrolován a přepracováván a tohoto procesu se určitým způsobem účastní výrobci, kterých by se to mohlo týkat (čl. 63 odst. 4 a čl. 63 odst. 5 rozhodnutí č. 111/06), je zveřejňován a může být napaden u soudu.

66. Na základě výše uvedeného se domnívám, že čl. 11 odst. 6 směrnice 2003/54, pojímán samostatně, v zásadě dovoluje režim intervence do cen na trhu dispečinkových služeb.

67. Správný výklad tohoto ustanovení by však mohl být zkreslen v případě zjištění, že cíl a účel zde analyzovaného režimu zásadních zařízení přesahuje oblast vlastní takzvaným dispečinkovým službám z důvodu sledování cílů zcela jiného dosahu. Slučitelnost analyzovaného režimu zásadních zařízení s čl. 11 odst. 6 musí být tedy posouzena s touto obezřetností, a to za podmínek uvedených v následující části.

2. Nový režim zásadních zařízení by mohl přesahovat oblast dispečinkových služeb v technickém smyslu

68. Začnu připomenutím toho, že italská vláda důrazně prezentovala režim zásadních zařízení jako opatření nezbytně nutné pro fungování technických dispečinkových služeb vnitrostátní energetické soustavy, a tedy přijaté v souladu s článkem 11 směrnice.

69. Nicméně, jak se ukázalo, množství energie, u nichž Terna SpA – v zásadě pro účely dispečinku – intervenuje, od roku 2009 prudce a nápadně stouplo a tento nárůst nebyl dostatečně vysvětlen. Jak již bylo uvedeno, před reformou byly dispečinkové služby vyřizovány 500 MW všech výrobních podniků; po reformě, bylo jenom v případě Enel označeno za „zásadní“ více než 10 000 MW. I když v minulosti docházelo k jistým a místně ohraničeným problémům v bezpečnosti a vyrovnávání soustavy( ), je těžké si představit, jaké technické problémy spojené s dispečinkovými službami mohly vyžadovat toto znásobení množství energie považované za zásadní. V každém případě Terna SpA a italská vláda nepodaly logické vysvětlení této změny.

70. Kromě toho tuto okolnost je třeba uvést do souvislosti se skutečností, že zákon č. 2/09 výslovně uvádí jako důvod existence celé této nové úpravy, že cílem je obecně kontrola konečných cen elektrické energie.

71. Na základě obou těchto skutečností se zdá legitimní si položit otázku, zda italská reforma neměla za cíl dosáhnout nepřímo a tímto mechanismem určité obecné kontroly cen elektřiny, které platí koneční spotřebitelé. Za tímto účelem reforma umožnila začlenit některá zařízení, která viditelně přesahují potřeby dispečinkových služeb, pod pojem „zásadní zařízení“. A to i přesto, že z ekonomického hlediska by takovými mohly být, protože své vlastníky staví na trhu do dominantní pozice, která jim umožňuje kontrolovat ceny elektřiny včetně těch, které se platí za služby dispečinku( ). Nevyhnutelným důsledkem toho všeho je, že do rukou provozovatele soustavy by mohl být svěřen, skutečně široce, objem energie, který má být předmětem intervence.

72. Tady musíme přihlédnout ke skutečnosti, že Komise, Terna SpA a italská vláda, pravděpodobně na základě právě shrnutých okolností, rozšířily diskusi na čl. 3 odst. 2 směrnice 2003/54 s tvrzením, že sporné opatření by mohlo být odůvodněno tímto ustanovením.

73. Článek 3 odst. 2 směrnice skutečně dovoluje uložit „z důvodů obecného hospodářského zájmu“ podnikům působícím v elektroenergetice povinnosti veřejné služby, pod podmínkou, že uvedené povinnosti budou jasně vymezeny, budou průhledné, nediskriminační, kontrolovatelné a budou zaručovat rovnost přístupu pro elektroenergetické podniky Evropské unie k zákazníkům v jednotlivých členských státech, a že jejich uložení bude provedeno s plným ohledem na relevantní ustanovení Smlouvy, zejména na článek 106 SFEU.

74. Kromě toho a aniž jsou dotčeny tyto striktní podmínky, ustanovení relativně široce definuje cíl těchto povinností veřejné služby, které se mohou týkat „bezpečnosti, včetně zabezpečení dodávek, pravidelnosti, kvality a cen dodávek, jakož i ochrany životního prostředí, včetně energetické účinnosti a ochrany klimatu“. Taková přímá intervence do výrobních cen elektrické energie jako ta, která byla zřejmě učiněna v tomto případě, by mohla být zaměřena na kontrolu cen elektřiny, kterou platí konečný spotřebitel, a přímo nebo nepřímo na zaručení bezpečnosti soustavy, přitom oba tyto cíle jsou výslovně zakotvené v citovaném čl. 3 odst. 2 směrnice 2003/54( ).

75. Nakonec nic nebrání tomu se v zásadě domnívat, že případné opatření přijaté italskou vládou sledovalo cíl „obecného hospodářského zájmu“, jak požaduje čl. 3 odst. 2. Na takovém trhu se značně nepružnou poptávkou, jakým je trh s elektřinou, a na kterém kromě toho zboží, o které se zde jedná, nelze skladovat, nelze totiž vyloučit, že by mohlo dojít ke zneužitím postavení některými konkrétními výrobci. V důsledku toho by intervence do prodeje energie výrobci, u nichž se předpokládá, že mají dominantní postavení na trhu, mohla být nutným požadavkem pro zaručení bezpečnosti soustavy a být konečně označena za opatření „obecného hospodářského zájmu“.

76. Výše uvedené vysvětluje, proč italská vláda v tomto případě obhajovala použití čl. 3 odst. 2 s pomocí významného soudního precedentu: již citovaného rozsudku Federutility, v němž Soudní dvůr souhlasil s tím, že stanovení „referenčních cen“ pro dodávky zemního plynu může být za určitých podmínek povinností veřejné služby podle čl. 3 odst. 2 směrnice 2003/55 (pro sektor zemního plynu ustanovení paralelní k ustanovení druhému, zde projednávané směrnici o elektřině). Italská vláda tvrdí, že je-li tento typ intervence platný na trhu zcela otevřeném hospodářské soutěži, jako je trh dodávek energie (ve věci Federutility plyn, v této věci elektřina), tím pádnější důvod by pro to měl být ve vztahu k dispečinkovým službám, které jsou činností ve veřejném zájmu.

77. Aniž je dotčeno výše uvedené a z důvodů, které uvedu, se domnívám, že režim nastavený spornými vnitrostátními ustanoveními se nemůže stát mechanismem k obecné regulaci všech cen elektrické energie.

78. Především je třeba předeslat, že to, co bylo rozhodnuto v rozsudku Federutility, nelze přímo použít na projednávanou věc. V citovaném rozsudku stanovoval takzvané „referenční ceny“ dodávek zemního plynu přímo vnitrostátní regulační orgán( ), AEEG, který vždy prohlašoval, že opatření sleduje snížení cen uvedených dodávek. Naproti tomu v této věci přímo přijímá intervenční opatření týkající se cen energie Terna SpA – společnost, která plní funkci provozovatele soustavy – to vše za použití zákonné vnitrostátní normy, která jí dovoluje jednat v rámci takzvaných dispečinkových služeb.

79. Tuto případnou „doplňkovou funkčnost“ sporného opatření podle mého názoru nemůže odůvodnit čl. 3 odst. 2 směrnice 2003/54.

80. Jak již bylo uvedeno, směrnice předpokládá pouze přímou intervenci provozovatele soustavy (ve smyslu intervence omezující trh) v přesně vymezené oblasti dispečinkových služeb (článek 11). Přidělení jiných regulačních pravomocí nebo oprávnění intervenovat do trhů s elektřinou mimo tuto oblast provozovateli soustavy by tedy prima facie znamenalo „zkreslení“ funkcí dispečinku a vyrovnávání, a došlo by tak v tomto rozsahu k rozvrácení vnitřního uspořádání směrnice. Je zřejmé, že už kvůli své konfiguraci se provozovatel dispečinkových služeb obvykle nenachází v postavení, kdy by mohl určovat stupeň obecné intervence do cen dodávek s požadovanou nezávislostí a nestranností a nechat přitom stranou, že jeho rozhodnutí mohou být napadena u soudu.

81. Konkrétně a podle mého názoru, tento způsob jednání zavádí vysoký stupeň zmatečnosti neslučitelný s požadavkem průhlednosti stanovené v čl. 3 odst. 2 směrnice a konečně s právní jistotou.

82. V tomto smyslu mám za to, že znění čl. 3 odst. 2 má dvojí požadavek na průhlednost těchto povinností veřejné služby. Na jednu stranu tím, že uvádí, že tyto povinnosti „musí být jasně vymezeny“, má na mysli průhlednost v klasickém procesním smyslu: jak již bylo uvedeno, z tohoto hlediska nelze proti italskému systému nic namítat. Dále ale ustanovení dodává, že povinnosti veřejné služby musí být „průhledné“, výraz, který by mohl být spojen s požadavkem právní jistoty. Konečně povinnosti veřejné služby nejenže musí být jasné a přístupné, ale také musí být vymezeny a uloženy tak, aby nevedly ke zmatku nebo chybě. Z tohoto hlediska by mohla být problematická průhlednost sporného opatření, pokud by se skutečně prokázalo, že i když bylo předloženo s formálním odůvodněním článku 11 směrnice 2003/54 (a konečně toho, co je „zásadní“ pro poskytování dispečinkových služeb), v praxi má fungovat, jako kdyby se vnitrostátní zákonodárce postavil do oblasti zvláštních možností, které nabízí čl. 3 odst. 2 směrnice 2003/54.

83. Vnitrostátnímu soudci nepochybně přísluší posoudit v každém případě, jaký podíl z celkové výrobní kapacity označené za „zásadní“ může skutečně odpovídat technickým důvodům bezpečnosti soustavy. Konečně je to on, kdo může případně posoudit, zda je režim zásadních jednotek používán k cíli jasně neslučitelnému s cílem, který vyplývá z jeho vlastního nastavení, a přitom bude vycházet například z údajů týkajících se množství skutečně použitého pro poskytování uvedených služeb v minulosti.

84. S přihlédnutím k výše uvedenému se domnívám, že čl. 11 odst. 6 směrnice 2003/54 nebrání takovému režimu „zásadních zařízení“, jakým je předmět této předběžné otázky, s tím, že vnitrostátnímu soudu přísluší případně posoudit, zda byl použit způsobem neslučitelným s jeho účelem, zvláště při sledování cíle jasně překračujícího potřeby vhodného provozování služeb „dispečinku a vyrovnávání“.

VI – Závěry

85. Závěrem navrhuji Soudnímu dvoru, aby na otázku položenou Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Itálie) odpověděl následovně:

„Články 49 a 56 SFEU a čl. 11 odst. 2 a odst. 6 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/54/ES ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou a o zrušení směrnice 96/92/ES nebrání vnitrostátní právní úpravě, která určitým výrobcům elektrické energie, jejichž úloha je za daných okolností zásadní pro uspokojení poptávky po dispečinkových službách, ukládá předkládat nabídky na energetických burzovních trzích podle programů heteronomně stanovených provozovatelem soustavy, a podle které si odměňování u těchto nabídek nestanoví výrobce, pokud jsou splněny následující podmínky:

1) úhrada za tuto energii označenou za zásadní musí být vázána na parametry stanovené předem v souladu s průhlednými, nediskriminačními a tržními postupy. Vnitrostátní právní úprava, která stanoví cenu energie získané provozovatelem soustavy pro poskytnutí dispečinkových služeb odkazem na průměrnou cenu elektřiny na mezidenním trhu s tím, že v každém případě je zaručeno pokrytí variabilních nákladů, splňuje požadavek, aby tato úhrada byla založena na tržních kritériích;

2) v každém případě musí mít tento závazný režim vztah k energii, která je nezbytná pro poskytování technických služeb dispečinku (krytí energetických ztrát a vytváření rezervní kapacity). Na vnitrostátním soudu případně bude, aby určil, zda a do jaké míry může kapacita na výrobu elektřiny označená za zásadní skutečně odpovídat těmto důvodům.“