STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

JÁNA MAZÁKA

přednesené dne 25. září 2008 ( 1 )

Věc C-202/07 P

France Télécom SA

v.

Komise Evropských společenství

„Kasační opravný prostředek — Zneužití dominantního postavení — Trh služeb přístupu k vysokorychlostnímu internetu — Predátorské ceny — Pokrytí ztrát — Právo na přizpůsobení cen“

1. V projednávané věci je Soudní dvůr žádán o to, aby se zabýval údajným zneužitím dominantního postavení v podobě stanovení predátorských cen, které náleží do kategorie vylučujících nebo „eliminačních“ praktik podniku v dominantním postavení ( 2 ). Předchozí judikaturou Soudního dvora v oblasti predátorských cen jsou v zásadě rozsudky ve věcech AKZO ( 3 ) a Tetra Pak II ( 4 ).

2. U počátku projednávaného kasačního opravného prostředku je rozhodnutí Komise ze dne 16. července 2003 ( 5 ), ve kterém shledala, že Wanadoo Interactive SA porušila článek 82 ES tím, že za své služby eXtense a Wanadoo ADSL ( 6 ) (dále jen „dotčené služby“) účtovala predátorské ceny, které jí neumožňovaly pokrývat její variabilní náklady do srpna roku 2001 a celkové náklady od srpna 2001, jakožto součást plánu ovládnutí trhu přístupu k vysokorychlostnímu internetu v průběhu klíčové fáze jeho rozvoje ( 7 ). Komise jí nařídila ukončit protiprávní jednání a uložila jí pokutu ve výši 10,35 milionu eur ( 8 ).

3. Napadené rozhodnutí bylo potvrzeno rozsudkem Soudu prvního stupně ze dne 30. ledna 2007 ve věci T-340/03 ( 9 ) (dále jen „napadený rozsudek“). V projednávaném kasačním opravném prostředku France Télécom SA (účastnice řízení podávající opravný prostředek, dále jen „FT“ nebo „navrhovatelka“), dříve Wanadoo Intaractive SA (dále jen „WIN“), navrhuje zrušení napadeného rozsudku.

I – Skutkový základ sporu

4. Skutkový základ sporu byl shrnut Soudem prvního stupně v bodech 1 až 11 napadeného rozsudku takto: „1. Komise v souvislosti s rozvojem přístupu k vysokorychlostnímu internetu v červenci 1999 rozhodla o zahájení sektorového šetření v [EU] [ ( 10 )], týkajícího se zejména poskytování služeb týkajících se zpřístupnění účastnického vedení a účastnického vedení bytových stanic. Informace, které byly Komisi v tomto rámci poskytnuty, ji vedly k podrobnému šetření tarifních podmínek [WIN] za poskytování služeb přístupu k vysokorychlostnímu internetu pro bytové stanice ve Francii. Za tímto účelem v září 2001 zahájila řízení [bez návrhu]. 2. WIN byla v rozhodné době společností skupiny France Télécom. Její kapitál byl z 99,9 % vlastněn Wanadoo SA. Účast [FT] v kapitálu Wanadoo se ve sporném období pohybovala mezi 70 a 72,2 %. Skupina tvořená Wanadoo a jejími dceřinými společnostmi […] sdružovala všechny aktivity týkající se internetu skupiny [FT], jakož i aktivity vydávání telefonních seznamů. […] WIN měla provozní a technickou odpovědnost týkající se služeb přístupu k internetu na francouzském území, včetně služeb ADSL […]. 3. Komise zaslala WIN dne 19. prosince 2001 první oznámení námitek […] a dne 9. srpna 2002 doplňující oznámení námitek […], na které WIN odpověděla dne 4. března a 23. října 2002. 4. Komise dne 16. ledna 2003 předala WIN dopis kvalifikovaný jako ‚dopis uvádějící skutkové okolnosti‘ […], přičemž jí umožnila přístup ke spisu, který byl podkladem pro napsání uvedeného dopisu. WIN měla […] dne 23. a 27. ledna 2003 přístup ke spisu. Dopisem ze dne 26. února 2003 WIN požádala Komisi, aby jí poskytla vysvětlení ohledně více aspektů dopisu uvádějícího skutkové okolnosti. Komise odpověděla dopisem ze dne 28. února 2003 tak, že WIN dne 4. března 2003 předložila odpověď na dopis uvádějící skutkové okolnosti. 5. [Napadeným rozhodnutím] Komise shledala, že [WIN porušila článek 82 ES ( 11 )], nařídila jí ukončit protiprávní jednání a […] uložila pokutu ve výši 10,35 milionu eur […]. 6. Rozhodnutí definuje relevantní trh jako francouzský trh přístupu k vysokorychlostnímu internetu pro bytové stanice (zákazníky z řad domácností). Výrobky, kterých se protiprávní jednání týká, jsou služby přístupu k vysokorychlostnímu internetu prostřednictvím technologie ADSL (Wanadoo ADSL a eXtense). 7. Podle rozhodnutí měl účastník služeb v rozhodné době v případě Wanadoo ADSL měsíčně platit předplatné [FT] za poskytování služby, pronájem modemu ADSL u [FT], jakož i předplatné WIN jakožto poskytovateli přístupu k internetu (dále jen ‚FAI‘). V rámci služby eXtense byl modem zakoupen uživatelem a ten platil jediné měsíční předplatné WIN odpovídající službě poskytované [FT] a paušálnímu neomezenému přístupu k internetu. 8. Komise po šetření jednotlivých skutečností, včetně podílů na trhu (body 211 až 222 odůvodnění rozhodnutí) a účinků ‚opírání se‘ o [FT] (body 223 až 228 odůvodnění), dospěla k závěru, že se jedná o dominantní postavení WIN na relevantním trhu. Dále se soustředila na prokázání, že praxe nižší tarifikace, než jsou náklady vynaložené WIN, spadá do rámce úmyslné predátorské strategie za účelem ‚ovládnutí‘ trhu, a je z tohoto důvodu zneužitím dominantního postavení ve smyslu článku 82 ES (bod 254 odůvodnění). 9. Rozhodnutí stanoví počátek doby trvání protiprávního jednání na 1. března 2001 a ukončení na 15. října 2002, kdy vstoupilo v platnost nápravné opatření navržené [FT] v březnu 2002. Proměnlivé náklady nebyly pokryty tarify uplatňovanými od března do srpna 2001 a celkové náklady jimi nebyly pokryty od posledně uvedeného data (článek 1 rozhodnutí, viz bod 5 výše). 10. Uvedené rozhodnutí bylo WIN oznámeno dne 23. července 2003 […]. 11. Po fúzi, ke které došlo dne 1. září 2004, se [FT] stala právním nástupcem WIN.“

II – Řízení před Soudem prvního stupně a napadený rozsudek

5. Podáním došlým kanceláři Soudu prvního stupně dne 2. října 2003 WIN podala žalobu na neplatnost napadeného rozhodnutí.

6. Napadeným rozsudkem Soud prvního stupně žalobu zamítl.

7. Na podporu svého návrhu na neplatnost WIN uvedla čtyři důvody, kterými se dovolávala (i) porušení práv obhajoby a podstatných náležitostí; (ii) nedostatku odůvodnění; (ii) porušení zásady personality trestů, a (iv) porušení článku 82 ES ( 12 ).

8. Předmětem projednávaného kasačního opravného prostředku je pouze druhá část – jež se zabývá otázkou zneužití – čtvrtého žalobního důvodu (který se týká porušení článku 82 ES) ( 13 ). V této části WIN v zásadě tvrdila, že Komise porušila článek 82 ES, protože právně dostačujícím způsobem neprokázala, že WIN zneužívala své dominantní postavení tak, že od března 2001 do října 2002 (dále jen „sporné období“) účtovala za dotčené služby predátorské ceny.

9. Uvedené tvrzení sestávalo ze dvou vytýkaných skutečností, které se týkaly (i) kritéria pokrytí nákladů, a (ii) použití kritéria predace Komisí.

10. Především se jeví, že účastníci řízení se v zásadě shodují ohledně následujících bodů: — dotčenou službou je předplatné přístupu na internet, a v důsledku toho se jedná o službu, která je poskytována po určitou dobu; průměrné trvání předplatného je 48 měsíců; — každé předplatné generuje opakující se měsíční příjem; — struktura nákladů sestává jednak z „nákladů na získání předplatitele“ nebo „nákladů na získání“, jakými jsou náklady na inzerci a propagaci, „startovací balíčky“ pro zákazníky apod. (které patří do kategorie jednorázových nákladů, jelikož takové náklady společnosti vznikají pouze jednou, za účelem zajištění uzavření smlouvy o předplatném se zákazníkem), a jednak „výrobních nákladů“ a „síťových nákladů“ (které patří do kategorie opakujících se nákladů, souvisejících s poskytováním předplacené služby a společnosti vznikají každý měsíc; může se jednat o variabilní náklady, například náklady na přístup do sítě FT, která je účtuje na základě počtu předplatitelů, nebo o fixní náklady, například náklady související s běžným chodem společnosti).

11. Za účelem stanovení pokrytí nákladů Komise v zásadě srovnávala měsíční příjmy s částkou opakujících se měsíčních výdajů a s částí jednorázových výdajů, které rozložila na období 48 měsíců, a na tomto základě vypočetla částku odpovídající jednomu měsíci. Komise zejména vypočetla průměr z výsledných poměrů za čtyři po sobě jdoucí období: od 1. ledna 2001 do 31. července 2001, od 1. srpna 2001 do 15. října 2001, od 15. října 2001 do 15. února 2002, od 15. února 2002 do 15. října 2002.

A – Vytýkané skutečnosti týkající se kritéria pokrytí nákladů

12. Soud prvního stupně uvedl ( 14 ), že „Komise použitím této metody měla za to, že ceny uplatňované WIN jí neumožňovaly pokrýt její proměnlivé náklady až do srpna 2001, ani její celkové náklady od ledna 2001 do října 2002 […], přičemž nepokrytí celkových nákladů až do srpna 2001 bylo s ohledem na úroveň pokrytí proměnlivých nákladů nepochybné“.

13. V odpovědi na výtku WIN týkající se metody zvolené Komisí pro výpočet pokrytí nákladů Soud prvního stupně úvodem připomněl, že v rozsahu, v němž volba metody vedla ke komplexnímu ekonomickému posouzení ze strany Komise, bylo namístě přiznat jí širokou posuzovací pravomoc. Přezkum Soudem prvního stupně se tedy musel omezit na ověření dodržení procesních pravidel a pravidel týkajících se odůvodnění, jakož i věcné správnosti skutkových zjištění, neexistence zjevně nesprávného posouzení a zneužití pravomoci ( 15 ).

14. Soud prvního stupně dále poukázal na rozsudky ve věcech AKZO a Tetra Pak II ( 16 ) a zdůraznil, že „ceny nižší než průměr proměnlivých nákladů jednak umožňují předpokládat vylučující povahu cenové praxe, a jednak, že ceny nižší než průměr celkových nákladů, avšak vyšší než průměr variabilních nákladů, musí být považovány za zneužívající, pokud jsou stanoveny v rámci plánu, jehož cílem je vyloučit soutěžitele“ ( 17 ).

15. Soud prvního stupně uvedl, že v projednávané věci Komise založila napadené rozhodnutí na analýze skutečného pokrytí upravených nákladů. Komise přijala v souladu se zásadou amortizace investice domněnku rozložení nákladů na získání zákazníků na 48 měsíců. Na tomto základě zkoumala odděleně pokrytí upravených variabilních nákladů a pokrytí upravených celkových nákladů ( 18 ).

16. Soud prvního stupně dále odmítl tvrzení WIN, že Komise použila kritérium statického pokrytí nákladů – aniž by vzala v úvahu úpravu opakujících se měsíčních nákladů v průběhu času, která by byla mnohem méně výhodná pro WIN. Soud uvedl, že pro každé období dotčeného protiprávního jednání a pro všechny předplatitele Komise započetla po sobě následující poklesy tarifů, ke kterým došlo během sporného období. Komise dokonce svou analýzu strukturovala podle těchto poklesů ( 19 ).

17. Soud prvního stupně mimoto uvedl, že Komise měla právem za to, že příjmy a náklady, které vznikly od října 2002 – a tedy po protiprávním jednání – nemohly být zohledněny při posouzení míry pokrytí nákladů během šetřeného období ( 20 ).

18. Konečně, Soud prvního stupně uvedl, že i kdyby WIN prokázala, že metoda, kterou obhajuje (tedy metoda aktualizovaných cash--flows), byla v některých ohledech vhodná, nepostačilo by to k prokázání protiprávnosti metody použité Komisí v projednávané věci ( 21 ).

19. WIN navíc tvrdila, že Komise pochybila v použití vlastní metody výpočtu, zejména ve svých výpočtech fixních a variabilních nákladů.

20. V tomto ohledu Soud prvního stupně rozhodl, nezávisle na přípustnosti uvedeného žalobního důvodu, že skutečnost, že v rámci své posuzovací pravomoci Komise připustila, že míra pokrytí variabilních nákladů 99,7 % nebyla protiprávním jednáním, jí v tomto ohledu nemohla zavazovat učinit totéž pro míru 98 %, případně 99 % celkových nákladů. Bylo tedy namístě tento žalobní důvod zamítnout jako neúčinný ( 22 ).

B – Vytýkané skutečnosti týkající se kritéria predace

21. Soud prvního stupně rovněž odmítl výtku WIN vycházející z kritéria predace, které použila Komise.

22. Nejprve odmítl argumenty, že subjekt má právo přizpůsobit se v dobré víře cenám, které byly dříve účtovány soutěžitelem, i kdyby byly nižší nežli náklady dotyčného podniku.

23. Poté, co Soud prvního stupně uvedl, že ani praxe Komise, ani judikatura soudů Společenství neuznávají, že právo dominantního podniku přizpůsobit své ceny cenám soutěžitelů je právem absolutním, zdůraznil, že podnikům v dominantním postavení jsou uloženy zvláštní povinnosti a mohou být zbaveny práva chovat se nebo jednat způsobem, který není sám o sobě zneužitím a za který by ani nebylo možno uložit sankci, pokud by se jednalo o chování nebo jednání podniků, které nebyly v dominantním postavení ( 23 ).

24. Soud prvního stupně došel k závěru, že „WIN proto nemůže uplatňovat absolutní právo přizpůsobit se cenám svých soutěžitelů, aby odůvodnila své chování. I když je pravda, že přizpůsobení se podnikem v dominantním postavení cenám soutěžitelů není samo o sobě zneužívající nebo sankcionovatelné, nemůže být vyloučeno, že se takovým stane, pokud se netýká pouze ochrany jeho zájmů, avšak jeho cílem je posílit toto dominantní postavení a zneužít jej“ ( 24 ).

25. Zadruhé, Soud prvního stupně zamítl žalobní důvod WIN vycházející z neexistence plánu predace a omezování hospodářské soutěže.

26. Podle WIN se Komise dopustila závažného porušení článku 82 ES tím, že konstatovala, že takový plán existoval. Ve skutečnosti taková strategie predace nemohla být žádným způsobem považována za racionální za takových tržních podmínek, které existovaly v rozhodné době, zejména s ohledem na malá omezení vstupu ( 25 ).

27. Soud s odkazem na judikaturu Společenství připomněl, že jsou-li v případě predátorských cen ceny pod úrovní průměrných celkových nákladů, musí být prokázána existence plánu vyloučení hospodářské soutěže, a záměr vyloučit hospodářskou soutěž musí být prokázán na základě významných a shodujících se indicií ( 26 ). Poté uvedl, že prohlášení, na která odkazuje Komise, jež byla uvedena v interních dokumentech společnosti, nasvědčovala existenci plánu predace a byla posílena jinými skutečnostmi. Soud prvního stupně rozhodl, že WIN ve své žalobě uvedla pouze vágní tvrzení, která Soudu neumožnila rozhodnout, a proto je zamítl. Došel k závěru, že Komise poskytla významné a shodující se indicie ohledně existence plánu predace pro celé období protiprávního jednání ( 27 ).

28. Zatřetí, WIN tvrdila, že náhrada ztrát je prvkem zcela odlišným od kritéria predace a Komise ji měla prokázat. Komise se tedy dopustila závažného právního omylu, když tvrdila, že nebylo nezbytné prokazovat náhradu ztrát. Dále WIN tvrdila, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení skutkového stavu, spojeného s právním omylem, když měla za to, že poskytla důkazy o možnosti náhrady ztrát ( 28 ).

29. Soud prvního stupně rozhodl, že v souladu s rozsudky ve věcech AKZO a Tetra Pak II Komise právem zastávala názor, že prokázání náhrady ztrát nebylo nezbytnou podmínkou konstatování existence predátorských cen. Komise mohla podle judikatury Společenství považovat ceny nižší než průměr variabilních nákladů za zneužívající. V tomto případě se vylučující charakter takové cenové praxe předpokládá. Co se týče celkových nákladů, Komise měla navíc prokázat, že praxe predátorských cen WIN byla součástí plánu směřujícího k „ovládnutí“ trhu. V obou případech nebylo nezbytné navíc prokazovat, že WIN měla skutečnou šanci nahradit své ztráty ( 29 ).

III – Návrhová žádání

30. FT navrhuje, aby Soudní dvůr: — zrušil napadený rozsudek a následně: — buď vrátil věc Soudu prvního stupně k novému projednání; nebo — ve věci vydal konečné rozhodnutí a zrušil napadené rozhodnutí a vyhověl návrhovým žádáním uvedeným v žalobě podané navrhovatelkou v prvním stupni řízení; — uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

31. Komise navrhuje, aby Soudní dvůr — zamítl kasační opravný prostředek; — uložil navrhovatelce náhradu nákladů řízení.

IV – Kasační opravný prostředek

32. Navrhovatelka na podporu svého kasačního opravného prostředku uplatňuje sedm důvodů:

A – První důvod kasačního opravného prostředku vycházející z nesplnění povinnosti uvést odůvodnění

33. První důvod kasačního opravného prostředku sestává ze dvou částí. V první části navrhovatelka tvrdí, že Soud prvního stupně nesplnil povinnost uvést odůvodnění, pokud jde o požadavek, aby možnost náhrady ztrát byla prokázána.

34. Druhou částí prvního důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka namítá, že Soud prvního stupně nesplnil svou povinnost uvést odůvodnění, pokud jde o právo přizpůsobit v dobré víře své ceny cenám soutěžitelů, které Soud prvního stupně vyloučil bez vysvětlení.

35. Z praktických důvodů se budu uvedenými částmi zabývat v opačném pořadí.

1. Právo přizpůsobit ceny cenám soutěžitelů

a) Hlavní argumenty účastníků řízení

36. Navrhovatelka zpochybňuje skutečnost, že Soud prvního stupně v bodě 187 napadeného rozsudku pouze uvedl, že „[i] když je pravda, že přizpůsobení se podnikem v dominantním postavení cenám soutěžitelů není samo o sobě zneužívající nebo sankcionovatelné, nemůže být vyloučeno, že se takovým stane, pokud se netýká pouze ochrany jeho zájmů, avšak jeho cílem je posílit toto dominantní postavení a zneužít jej“ (zvýraznění provedeno autorem tohoto stanoviska) ( 30 ). Navrhovatelka uvádí, že výše uvedené tvrzení je čistě hypotetické a že Soud prvního stupně nikterak neupřesnil, zda WIN v projednávané věci měla v úmyslu posílit, či zneužít své dominantní postavení.

37. Komise tvrdí, že navrhovatelka před Soudem prvního stupně uplatnila pouze „výjimku přizpůsobení“ nebo „základní právo přizpůsobit ceny“, které má každý podnik bez ohledu na skutečnost, zda má dominantní postavení, či nikoliv, i když ceny jeho soutěžitelů jsou takové, že ceny, které stanoví, budou nižší nežli jeho náklady. Komise proto tvrdí, že Soud prvního stupně právem vyloučil existenci takového absolutního práva.

b) Posouzení

38. V bodech 176 až 182 napadeného rozsudku se Soud prvního stupně zabýval otázkou práva WIN přizpůsobit se cenám svých soutěžitelů. Soud shledal, že nebylo možné tvrdit, že podnik v dominantním postavení má absolutní právo přizpůsobit se cenám svých soutěžitelů. Tento názor byl uznán Komisí v její předchozí praxi i v relevantní judikatuře.

39. Takový závěr považuji za správný.

40. Soud nicméně v bodě 185 učinil obecný odkaz na ustálenou judikaturu, podle které, i když skutečnost, že podnik má dominantní postavení, jej nemůže zbavit práva chránit vlastní obchodní zájmy, pokud jsou ohroženy, a i když je nutno mu v přiměřeném rozsahu přiznat možnost jednat v zájmu ochrany uvedených zájmů jak uzná za vhodné, takové jednání nemůže být povoleno, jestliže je jeho konkrétním účelem posílení tohoto dominantního postavení a jeho zneužití ( 31 ).

41. Soud dále v bodě 186 napadeného rozsudku připomněl vlastní judikaturu, ve které uvedl, že z povahy povinností uložených článkem 82 ES vyplývá, že podniky v dominantním postavení mohou být za specifických okolností zbaveny práva chovat se nebo jednat způsobem, který není sám o sobě zneužitím a za který by ani nebylo možno uložit sankci, pokud by se jednalo o chování nebo jednání podniků, které nejsou v dominantním postavení ( 32 ).

42. Soud došel k závěru, že „WIN nemůže uplatňovat absolutní právo přizpůsobit se cenám svých soutěžitelů, aby odůvodnila své chování. I když je pravda, že přizpůsobení se cenám soutěžitelů podnikem v dominantním postavení není samo o sobě zneužívající nebo sankcionovatelné, nemůže být vyloučeno, že se takovým stane, pokud se netýká pouze ochrany jeho zájmů, avšak jeho cílem je posílit toto dominantní postavení a zneužít jej“ ( 33 ).

43. Soud se zřejmě zabýval právem podniku v dominantním postavení přizpůsobit se cenám svých soutěžitelů obecně, aniž by jej však použil na skutkové okolnosti věci, kterou projednával.

44. Jinými slovy, Soud konkrétně nezkoumal, zda WIN přizpůsobovala své ceny za účelem posílení a zneužití svého dominantního postavení. Soud podle mého názoru zcela opomněl zabývat se v projednávané věci touto otázkou.

45. V tomto ohledu je namístě zkoumat, zda Soud splnil procesní podmínku uvést odůvodnění, uloženou článkem 36 statutu Soudního dvora, použitelným na Soud prvního stupně na základě jeho čl. 53 prvního pododstavce. Článek 36 stanoví, že rozsudky musí být odůvodněny ( 34 ).

46. Generální advokát Léger ve svém stanovisku ve věci Acerinox uvedl, že „[l]ze mít za to, že odůvodnění rozsudku musí jasně a jednoznačně popisovat úvahy Soudu, aby dotčené osoby byly seznámeny s důvody přijetí rozhodnutí a Soudní dvůr mohl rozsudek přezkoumat“ ( 35 ).

47. Zatímco Komise ve svých vyjádřeních před Soudem tvrdila, že podniku v dominantním postavení nesmí být dovoleno, aby přizpůsoboval své ceny tehdy, pokud by náklady na dotčenou službu nebyly podnikem v dominantním postavení pokryty ( 36 ), je zjevné, že odpověď Soudu na tuto otázku je poněkud více propracovaná. Ze znění použitého v bodě 187 napadeného rozsudku by se mohlo zdát, že Soud usiloval o to, aby ponechal prostor pro „obranu vycházející z přizpůsobení se soutěžitelům“ v budoucích věcech, kdy bude podnik v dominantním postavení účtovat ceny pod úrovní nákladů.

48. Soud poté, co odkázal na judikaturu vycházející z rozsudku ve věci United Brands ( 37 ) a judikaturu týkající se zvláštních povinností uložených podnikům v dominantním postavení, uvedl v odpovědi na vlastní otázku položenou v článku 184 napadeného rozsudku formulaci přípustného přizpůsobení cenám soutěžitelů, která se mírně liší od kritéria uplatňovaného Komisí a použitého v napadeném rozhodnutí, popsaného v bodech 176 a 183 napadeného rozsudku.

49. Soud tedy měl posuzovat, zda se (nová) formulace vztahuje na skutkové okolnosti věci, kterou projednával, či nikoliv, což zjevně neučinil.

50. Namísto toho souhlasím s argumentem navrhovatelky, že tvrzení Soudu v bodě 187 napadeného rozsudku ( 38 ) je zcela hypotetické a prima facie se jeví jako neúplné. V této souvislosti nemohu přijmout argument Komise, podle kterého je tvrzení „doplněno“ (nebo je nová formulace přípustného přizpůsobení, použitá na skutkové okolnosti projednávané věci) v bodech 199 až 218 napadeného rozsudku, ve kterých Soud rozhodl, že Komise uvedla skutečnosti nezbytné k prokázání existence predátorských cen nižších než jsou průměrné celkové náklady. Takový argument byl zaprvé v řízení použit příliš pozdě nato, aby byl uznán za přípustný, jinými slovy, byl Komisí uplatněn teprve při jednání a jako takový byl ve srovnání s písemnými vyjádřeními nový. Krom toho je uvedený argument podle mého názoru založen na bodech napadeného rozsudku, které s bodem 187 nesouvisí.

51. Konečně mám zato, že nedostatek odůvodnění na straně Soudu a nedostatky v jeho argumentaci jsou o to závažnější, že se jeví, že se jedná o první případ, kdy se soudy Společenství zabývají obranou postavenou na přizpůsobení cen v takové situaci, jako v projednávaném případě.

52. Z uvedeného vyplývá, že Soud prvního stupně nesplnil povinnost uvést odůvodnění a navíc se dopustil nesprávného právního posouzení.

53. Je tedy důvodné vyhovět druhé části prvního důvodu kasačního opravného prostředku.

2. Důkaz (možnosti) náhrady ztrát

a) Hlavní argumenty účastníků řízení

54. Navrhovatelka v zásadě tvrdí, že Soudní dvůr ve věci Tetra Pak II rozhodl, že v tomto konkrétním případě by nebylo vhodné vyžadovat jako dodatečný důkaz, aby bylo prokázáno, že podnik v dominantním postavení měl skutečnou šanci nahradit své ztráty ( 39 ). Soud se v napadeném rozsudku rozhodl učinit z uvedeného tvrzení obecné pravidlo, ale své rozhodnutí neodůvodnil. Navrhovatelka dodává, že okolnosti rozsudku Tetra Pak II byly zcela odlišné od okolností projednávané věci, jelikož Tetra Pak měla tak zvané super-dominantní postavení na zralém trhu. Konečně judikatura Společenství nikdy neuváděla, že není nutné prokazovat možnost nahrazení ztrát.

55. Komise ve své kasační odpovědi uvádí své poznámky k sedmému důvodu kasačního opravného prostředku; v zásadě tvrdí, že judikatura Společenství neuvádí, že důkaz náhrady ztrát je povinný. Podpůrně Komise tvrdí, že napadeným rozhodnutím bylo ve skutečnosti velmi podrobně zkoumáno, zda bylo v projednávané věci nahrazení ztrát pravděpodobné, a bylo konstatováno, že ano.

b) Posouzení

56. V bodě 226 napadeného rozsudku Soud citoval bod 44 rozsudku ve věci Tetra Pak II, podle kterého „[z]a okolností projednávaného případu by krom toho nebylo vhodné vyžadovat jako další důkaz, aby bylo prokázáno, že Tetra Pak měla skutečnou šanci nahradit své ztráty. Praxe predátorských cen totiž musí být sankcionována, pokud existuje riziko vyloučení soutěžitelů. Takové riziko přitom bylo Soudem v uvedeném případě konstatováno v bodech 151 a 191 [rozsudku Tetra Pak II]. Sledovaný účel, kterým je zachovat nenarušenou hospodářskou soutěž, neumožňuje vyčkávat, až taková strategie vyústí ve skutečné vyloučení soutěžitelů“. Poté Soud v bodech 227 a 228 napadeného rozsudku rozhodl, že „[…] Komise tedy mohla podle judikatury Společenství považovat ceny nižší než průměr proměnlivých nákladů za zneužívající. V [uvedené situaci] se vylučující charakter takové cenové praxe předpokládá […]. Co se týče celkových nákladů, Komise měla navíc prokázat, že praxe predátorských cen WIN byla součástí plánu směřujícího k ‚ovládnutí‘ trhu. V obou případech nebylo nezbytné prokazovat dodatečným důkazem, že WIN měla skutečnou šanci nahradit své ztráty. Komise tedy měla právem za to, že prokázání nahrazení ztrát nebylo nezbytným předpokladem zjištění praxe predátorských cen“ ( 40 ).

57. Jak již bylo uvedeno výše, v souvislosti s důvodem vycházejícím z práva přizpůsobit ceny, odůvodnění rozsudku musí jasně a jednoznačně popisovat úvahy Soudu, aby dotčené osoby byly seznámeny s důvody přijetí rozhodnutí a Soudní dvůr mohl rozsudek přezkoumat ( 41 ).

58. Soud podle mého názoru neodůvodnil, proč měl zato, že uvedený důkaz o možném nahrazení ztrát nebyl ve světle konkrétních skutkových okolností projednávané věci nezbytný.

59. Soud citoval rozsudek, který jednoznačně uvádí, že za konkrétních okolností projednávaného případu nebylo vhodné vyžadovat důkaz, že podnik v dominantním postavení měl skutečnou šanci nahradit své ztráty. Jsem toho názoru, že Soud neměl učinit z uvedeného tvrzení, které bylo zjevně založeno na konkrétních skutkových okolnostech ve věci Tetra Pak II, obecné pravidlo. Tím, že tak učinil, aniž by poskytl jakékoliv vysvětlení, Soud zjevně nesplnil svou povinnost uvést odůvodnění.

60. Konstatuji proto, že se Soud dopustil dvojího pochybení. Zaprvé, jeho nesprávný výklad a použití rozsudku Tetra Pak II představuje použití nesprávného pravidla. Zadruhé, jak bylo vysvětleno výše, Soud nesplnil svou povinnost uvést odůvodnění.

61. Krom toho mohu uvést, že Soud se nezabýval právě těmi argumenty, které uplatnila WIN. WIN netvrdila, že Komise musí prokázat „skutečnou“ náhradu ztrát. Uvedla naproti tomu, že Komise měla prokázat, že WIN mohla „předpokládat možnost“ náhrady svých ztrát.

62. V rozsahu, v němž skutečnost, že některé argumenty navrhovatelky nebyly vzaty Soudem v úvahu, ovlivňuje výsledek řízení a tím se negativně dotýká jejích zájmů, se rovněž může jednat o porušení práva být vyslechnut ( 42 ).

63. Je tedy rovněž důvodné vyhovět první části prvního důvodu kasačního opravného prostředku.

64. Z výše uvedených úvah vyplývá, že Soud prvního stupně nesplnil svou povinnost uvést odůvodnění a dopustil se nesprávného právního posouzení; je tudíž důvodné zrušit napadený rozsudek.

B – První část sedmého důvodu kasačního opravného prostředku, vycházejícího z údajného porušení článku 82 ES – náhrada ztrát – možnost nahradit ztráty jako předpoklad pro konstatování predátorských cen

65. Sedmý důvod kasačního opravného prostředku sestává ze dvou částí. V první části, kterou se zde budu zabývat, navrhovatelka tvrdí, že Soud porušil článek 82 ES tím, že rozhodl, že prokázání možnosti náhrady ztrát nebylo předpokladem pro konstatování predátorských cen.

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

66. Navrhovatelka tvrdí, že judikatura Společenství vyžaduje pouze, aby byla prokázána možnost náhrady ztrát, bez které je predace nemyslitelná, jelikož bez očekávání náhrady ztrát nepředstavují predátorské ceny racionální ekonomické chování. Navrhovatelka tvrdí, že takový názor je sdílen mnoha vnitrostátními soudy a orgány ochrany hospodářské soutěže, jakož i velkou částí právní nauky.

67. Komise uvádí, že judikatura Společenství nevyžaduje zvláštní důkaz možnosti náhrady ztrát. Na rozdíl od přístupu antimonopolního práva ve Spojených státech předpokládá analýza pojmu zneužití podle článku 82 ES existenci dominantního postavení (viz rozsudek ve věci Hoffman-La Roche ( 43 )), které samo o sobě postačuje ke konstatování, že náhrada ztrát je možná.

2. Posouzení

68. Soud, poté co odkázal na rozsudek Tetra Pak II, v bodě 228 napadeného rozsudku konstatuje, že Komise měla právem za to, že prokázání náhrady ztrát nebylo nezbytným předpokladem konstatování predátorských cen.

69. Jsem toho názoru, že výklad judikatury Soudního dvora Soudem, a v této otázce též výklad podávaný Komisí, je nesprávný. Podle mého názoru uvedená judikatura vyžaduje, aby možnost náhrady škody byla prokázána.

70. Soudím, že tím, že Soudní dvůr v rozsudku Tetra Pak II použil vymezující slova „za okolností projednávané věci“, měl zjevně v úmyslu vyhnout se obecnému tvrzení ( 44 ), podle kterého by nebylo nutné prokazovat možnost náhrady ztrát v budoucích sporech týkajících se predátorských cen ( 45 ).

71. Jak ovšem generální advokát Fennely správně zdůraznil ve svém stanovisku ve věci Compagnie Maritime Belge ( 46 ), „nezdá se, že by Soudní dvůr zašel tak daleko jako generální advokát Ruiz Jarabo-Colomer, který doporučil,[ ( 47 )] aby Soudní dvůr ‚nestanovil možnost náhrady ztrát jako nový předpoklad existence predátorských cen v rozporu s článkem [82 ES]‘ “, mimo jiné proto, že podle názoru [generálního advokáta Ruize Jarabo-Colomera], je „náhrada ztrát výsledkem, o který podnik v dominantním postavení usiluje, ale predátorské ceny jsou protisoutěžní samy o sobě, bez ohledu na to, zda k dosažení uvedeného cíle dojde“.

72. Použitím takových vymezujících slov se krom toho Soudní dvůr odchýlil od kategorických prohlášení v rozsudku Soudu ve věci Tetra Pak II, že „není nutné konkrétně prokazovat, že dotčený podnik měl rozumnou šanci na náhradu takto vzniklých ztrát“ ( 48 ).

73. Podle mého názoru z rozsudků ve věcech AKZO ( 49 ) a Hoffman-La Roche ( 50 ) rovněž vyplývá, že důkaz možnosti nahradit ztráty je vyžadován za účelem konstatování predátorských cen podle článku 82 ES ( 51 ). Pokud neexistuje možnost náhrady ztrát, podnik v dominantním postavení se pravděpodobně účastní běžné hospodářské soutěže ( 52 ).

74. V takovém případě, kdy neexistuje možnost náhrady ztrát, by spotřebitelé a jejich zájmy v zásadě neměli být poškozeni. Mohu zde uvést, že sdílím názor generálního advokáta Jacobse, který ve svém stanovisku ve věci Oscar Bronner uvedl, že „základním účelem článku 82 [ES] je zabránit narušení hospodářské soutěže – a zejména chránit zájmy spotřebitele – spíše nežli chránit postavení jednotlivých soutěžitelů“ ( 53 ).

75. Konečně využiji této příležitosti, abych zdůraznil, že vedle uvedené judikatury upozornily na význam důkazu náhrady ztrát mimo jiné skupina Economic Advisory Group for Competition Policy (EAGCP) ( 54 ), Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj ( 55 ) a skupina evropských regulátorů ( 56 ).

76. Ve své závěrečné poznámce k otázce důkazu možnosti náhrady ztrát bych chtěl zdůraznit, že nejsem přesvědčen argumentací Komise, podle které se v Evropě, na základě článku 82 ES, náhrada předpokládá v případě dominantního postavení, a to v neposlední řadě proto, že konstatování dominantního postavení je často založeno na historických podmínkách trhu, zatímco, jak jsem vysvětlil výše, důkaz možnosti náhrady je inherentně povahy ex ante a směřuje do budoucnosti, když vyhodnocuje strukturu trhu v budoucnu ( 57 ).

77. Z výše uvedených úvah vyplývá, že je důvodné vyhovět první části sedmého důvodu kasačního opravného prostředku.

78. Ve světle byť jen výše uvedených úvah je třeba napadený rozsudek zrušit. Krom toho soudím, že otázky důkazu možnosti nahradit ztráty a práva přizpůsobit ceny jsou pro projednávanou věc natolik ústřední, že vyžadují opakované posouzení v prvním stupni.

C – Druhý důvod kasačního opravného prostředku vycházející z porušení článku 82 ES – přizpůsobení cen cenám soutěžitelů

79. Svým druhým důvodem kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že Soud porušil článek 82 ES tím, že upřel WIN právo, aby v dobré víře přizpůsobila své ceny cenám soutěžitelů.

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

80. Navrhovatelka tvrdí, že Soud nezpochybnil skutečnost, že WIN pouze přizpůsobila své ceny cenám svých soutěžitelů. Soud však z této skutečnosti neučinil žádný závěr. Aniž by vysvětlil proč, omezil se na tvrzení, že se takové přizpůsobení cen „mohlo stát“ zneužívajícím nebo sporným. Soud tudíž nerespektoval podmínky stanovené pro uplatnění článku 82 ES. Právo na takové přizpůsobení je zakotveno v rozhodovací praxi Komise a judikatuře Soudního dvora, stejně jako v právní nauce soutěžního práva a rozhodovací praxi francouzských orgánů. Mimoto je jediným prostředkem, jak navrhovatelka může zůstat na trhu konkurenceschopná. Navrhovatelka konečně tvrdí, že v návaznosti na judikaturu vycházející z rozsudku United Brands ( 58 ), byl Soud povinen zkoumat, zda byla reakce WIN na hospodářskou soutěž „vhodná“ a „přiměřená“.

81. Komise uvádí, že navrhovatelka Soudu nevytýká ani nesprávné právní posouzení, pokud jde o důvody týkající se údajného práva WIN na přizpůsobení cen, ani rozpory v odůvodnění napadeného rozsudku. Pokud jde o argumenty týkající se „vhodné“ a „přiměřené“ reakce na hospodářskou soutěž, navrhovatelka je uplatňuje poprvé v kasačním opravném prostředku tak, že vytýká Komisi, že takové kritérium přiměřenosti nepoužila. Navrhovatelka v každém případě pouze kritizuje jediný bod napadeného rozsudku (bod 187) ( 59 ). Komise soudí, že uložení zákazu přizpůsobit ceny podniku v dominantním postavení, pokud přizpůsobení má za následek ceny pod úrovní nákladů, je zcela v souladu se zásadami, na kterých je založen článek 82 ES, podle kterých má podnik v dominantním postavení „zvláštní odpovědnost“. Komise podpůrně tvrdí, že napadené rozhodnutí je založeno na skutečnosti, že tvrzení WIN, podle kterého pouze přizpůsobovala své ceny cenám svých soutěžitelů, bylo neopodstatněné. Soud o těchto skutečnostech nemusel rozhodovat.

2. Posouzení

82. Zaprvé, jak jsem uvedl v bodě 39 tohoto stanoviska, Soud v bodech 176 až 182 napadeného rozsudku správně shledal, že judikatura neposkytuje podniku v dominantním postavení absolutní právo na přizpůsobení svých cen cenám svých soutěžitelů.

83. V tomto důvodu kasačního opravného prostředku však navrhovatelka neuvádí, co činí uvedené odůvodnění Soudu nesprávným, ani netvrdí, že se Soud dopustil nesprávného právního posouzení.

84. Navrhovatelka nicméně tvrdí, právě tak, jak to činila před Soudem, že (absolutní) právo každého subjektu přizpůsobit v dobré víře své ceny cenám svých soutěžitelů je uznáno samotnou Komisí v jejích předchozích rozhodnutích a v judikatuře Soudního dvora, a setkává se s jednoznačným souhlasem v právní nauce a ekonomické analýze.

85. Na základě čl. 58 prvního pododstavce statutu Soudního dvora a čl. 112 odst. 1 písm. c) jednacího řádu musí kasační opravný prostředek přesným způsobem uvádět kritizované části rozsudku, jehož zrušení se navrhovatel domáhá, jakož i právní argumenty, které konkrétním způsobem tento návrh podporují. Soudní dvůr opakovaně rozhodl, že kasační opravný prostředek, který se omezuje na opakování nebo doslovné převzetí důvodů a argumentů, které již byly uplatněny před Soudem, tento požadavek nesplňuje ( 60 ).

86. V tomto ohledu generální advokát Geelhoed odkázal na relevantní judikaturu ve svém stanovisku ve věci Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise ( 61 )„[v] rozsáhlé a ustálené judikatuře Soudní dvůr stanovil, že uplatňované důvody musejí směřovat proti rozsudku Soudu[ ( 62 )] a že v kasačním opravném prostředku musejí být přesně uvedeny body rozsudku, v nichž se Soud prvního stupně dopustil porušení práva Společenství, [ ( 63 )] jinak hrozí, že bude prohlášen za nepřípustný. Z tohoto požadavku na přesnost vyplývá zejména to, že pouhé abstraktní uvedení důvodu bez dalšího upřesnění tento požadavek nesplňuje“ ( 64 ).

87. Proto by druhý důvod kasačního opravného prostředku měl být podle mého názoru prohlášen za nepřípustný.

88. Aby však pochybnosti svědčily ve prospěch navrhovatelky, budu nyní předpokládat, že navzdory výše uvedeným námitkám ohledně přípustnosti tohoto důvodu kasačního opravného prostředku by měl být považován za přípustný.

89. Podle mého názoru, na rozdíl od toho, co zřejmě navrhovatelka tvrdí, není sporu o odůvodnění rozsudku ohledně toho, že napadený rozsudek neobsahuje žádné tvrzení, podle kterého „Soud nezpochybňuje skutečnost, že WIN pouze přizpůsobila své ceny cenám svých soutěžitelů“.

90. Jak jsem konstatoval ve svém posouzení prvního důvodu kasačního opravného prostředku, Soud nepoužil relevantní judikaturu o právu přizpůsobit ceny na skutkové okolnosti věci, kterou projednával.

91. Soud totiž na základě skutkových okolností projednávané věci nezkoumal, zda WIN skutečně přizpůsobila v dobré víře své ceny cenám svých soutěžitelů. Problémem je, že skutková otázka je nyní mezi účastníky řízení předmětem sporu ve fázi kasačního opravného prostředku.

92. Nicméně kasační opravné prostředky předložené Soudnímu dvoru se omezují na právní otázky, což znamená, že jedině Soud je příslušný pro rozhodování o skutkových okolnostech věci, kterou v prvním stupni projednává. Účastníkům řízení navíc není dovoleno, aby v kasačním opravném prostředku navrhovali nebo doplňovali důkazy o skutkových okolnostech, kterými se Soud nezabýval.

93. Podle mého názoru z toho vyplývá, že druhý důvod kasačního opravného prostředku je dvojnásobně nepřípustný.

94. V každém případě, v souladu s mým závěrem v tomto stanovisku, by napadený rozsudek měl být zrušen a vrácen Soudu prvního stupně k novému projednání. To umožní Soudu, aby rozhodl o skutkové otázce přizpůsobení cen WIN ( 65 ).

95. Pokud jde o zásadu, využiji nicméně této příležitosti, abych upozornil na to, co považuji v tomto kontextu za relevantní. Zaprvé, existuje judikatura, o kterou se Soud opírá v bodech 185 a 186 napadeného rozsudku. Zadruhé, Soudní dvůr v rozsudku ve věci Tetra Pak II uvedl, že „skutečný rozsah zvláštní odpovědnosti uložené dominantnímu podniku musí být posuzován ve světle konkrétních okolností každého případu, které prokazují oslabování hospodářské soutěže“ ( 66 ). Otázka přizpůsobení cen v takovém případě, který je předmětem tohoto řízení, tak musí být zkoumána individuálně. Zatřetí, je podle mého názoru nutné připustit okolnosti, za kterých je podniku v dominantním postavení výjimečně dovoleno prokázat, že jeho praxe stanovení cen pod úrovní průměrných variabilních nákladů je objektivně odůvodněná ( 67 ).

D – Třetí důvod kasačního opravného prostředku, vycházející z porušení článku 82 ES – zkreslení kritéria predace

96. Svým třetím důvodem kasačního opravného prostředku se navrhovatelka domáhá toho, že Soud rovněž porušil článek 82 ES tím, že nepřezkoumal metodu, kterou Komise použila pro výpočet návratnosti nákladů, jež zahrnovala zkreslení kritéria predace, stanovenou Soudním dvorem v rozsudku ve věci AKZO. Metoda, kterou Komise použila, znemožnila zjistit, zda předplatitelé WIN představovali pro tuto společnost po dobu jejich předplatného zisk nebo ztrátu.

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

97. Pokud jde o variabilní náklady, navrhovatelka tvrdí, že aby bylo možno považovat ceny, které jsou nižší nežli variabilní náklady, za zneužívající ve smyslu článku 82 ES, požaduje bod 71 rozsudku ve věci AKZO, aby metoda výpočtu návratnosti nákladů prokázala, že výrobky nebo služby byly prodávány se ztrátou. Použitá metoda může být slučitelná s článkem 82 ES pouze tehdy, pokud prokáže, že u některých předplatitelů vedlo předplatné ke ztrátě po dobu 48 měsíců. Nicméně, vzhledem k tomu, že WIN ve své žalobě na neplatnost tvrdila, že prakticky za celé předmětné období každý předplatitel přinášel WIN zisk, se Soud nemohl, aniž by neporušil článek 82 ES, vyhnout tomu, aby ověřil, zda Komise prokázala, že alespoň někteří předplatitelé představovali pro WIN celkovou ztrátu. Soud nicméně přijal přístup Komise, který neposkytoval úplný obraz o ziskovosti každého předplatného.

98. Pokud jde o celkové náklady, navrhovatelka odkazuje na svůj argument, který se týká variabilních nákladů a uvádí, že Soud zkreslil kritérium predace tím, že neověřil, zda bylo prokázáno, že nedošlo k pokrytí celkových nákladů předplatitelů. Nebyl totiž předložen žádný důkaz o existenci jakéhokoliv předplatitele, jehož předplatné by WIN v průběhu 48 měsíců působilo ztrátu.

99. Komise tato tvrzení odmítá především s poukazem na skutečnost, že metoda použitá v projednávané věci je nejenže stejná jako metoda použitá ve věcech vedoucích k vydání rozsudků ve věcech AKZO a Tetra Pak II – tedy zohledňuje náklady jen tak, jak jsou uvedeny v účetnictví podniku – ale tentokrát Komise dokonce změkčila metodu způsobem příznivým pro navrhovatelku. Komise například nepoužila diskontní sazbu, ani do nákladů použitých pro výpočet nezapočetla náklady ušlé příležitosti.

100. Pokud jde o alternativní metodu (metoda aktualizovaných cash-flow), Soud uvedl, ze se Komise nedopustila zjevně nesprávného skutkového posouzení a projednávaný kasační opravný prostředek netvrdí, že se Soud v této souvislosti dopustil nesprávného právního posouzení. Pokud jde o potřebu zohlednit celé trvání předplatného v délce 48 měsíců, Komise tvrdí, že jelikož úroveň návratnosti byla nižší nežli 100 % pro všechna následná krátká období, která byla zkoumána v napadeném rozhodnutí (celkově přibližně jeden a půl roku), úroveň návratnosti musela být nižší nežli 100 % i pro celkovou délku předplatného, tedy 48 měsíců. V tomto ohledu Komise tvrdí, že úroveň návratnosti nižší nežli 100 % se nemůže stát pro delší období vyšší nežli 100 %, s výjimkou případu, kdy situace v době po protiprávním jednání podniku umožní, aby stanovil marže zisku na předplatitele, které jsou podstatně vyšší nežli konkurenceschopná úroveň na dlouhodobém základě.

2. Posouzení

101. Navrhovatelka jasně neuvádí, které části (tedy které body) napadeného rozsudku zpochybňuje ( 68 ).

102. Ve svém kasačním opravném prostředku předloženém Soudnímu dvoru navrhovatelka tvrdí, že Komise použila kritérium statického pokrytí ztrát, které se ve skutečnosti rovná přičtení nákladů na nabytí ke 48násobku částky opakujících se měsíčních nákladů, jenž existovaly v době vzniku předplatného, a srovnává uvedený výsledek se 48násobkem měsíčních příjmů, které existovaly k uvedenému datu.

103. Soud v napadeném rozsudku v bodech 140 a 142 uvedl, že „oproti tomu, co tvrdila WIN, Komise nezvolila kritérium statického pokrytí“ a „oproti tomu, co tvrdí WIN, metoda nijak neznamená přičtení nákladů na získání zákazníků ke 48násobku částky opakovaných měsíčních nákladů, které existovaly ke dni sjednání předplatného, a srovnání této celkové částky se 48násobkem měsíčních příjmů, takových, jaké existovaly ke stejnému datu“ ( 69 ).

104. Nicméně, kromě zdánlivého zpochybňování posouzení skutkových okolností Soudem, navrhovatelka nevytýká Soudu jakékoliv nesprávné právní posouzení nebo jakékoliv zkreslení skutkových okolností, pouze opakuje stejné argumenty, které předložila Soudu ( 70 ). Pokud jde o argumenty týkající se metody aktualizovaných cash-flow, Soud v bodech 153 až 155 napadeného rozsudku uvedl, že se Komise nedopustila právního omylu tím, že nezvolila tuto metodu, a navrhovatelka netvrdí, že se Soud v tomto ohledu dopustil nesprávného právního posouzení.

105. Proto jsem toho názoru, že uvedené důvody samy o sobě postačují k zamítnutí třetího důvodu kasačního opravného prostředku jako nepřípustného a v každém případě neopodstatněného.

E – Čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku vycházející z nesprávného výkladu článku 82 ES Soudem a z nesplnění povinnosti uvést odůvodnění – náklady a následné zisky za dotčené období

106. Svým čtvrtým důvodem kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že Soud porušil jak článek 82 ES, tak svou povinnost uvést odůvodnění tím, že rozhodl, že náklady a zisky z doby po období údajného protiprávního jednání (tedy po 15. říjnu 2002) nesmějí být vzaty v úvahu. Komise chybně dospěla k závěru o existenci protiprávního jednání právě z důvodu tohoto časového omezení příjmů a nákladů, které měly být vzaty v úvahu.

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

107. Navrhovatelka tvrdí, že Soud přijal analýzu Komise, která vylučovala náklady a zisky z doby po 15. říjnu 2002. Soud nemohl – aniž by si sám neprotiřečil a neporušil článek 82 ES – schválit přístup Komise, který jednak vylučoval z výpočtu míry návratnosti příjmy a výdaje vzniklé po údajném protiprávním jednání, ale které spadaly do období 48 měsíců, a jednak uznal, že, pokud jde o předplatné, náklady a zisky byly legitimně rozloženy do 48 měsíců. Za účelem splnění požadavků článku 82 ES musí být úroveň návratnosti kalkulována pouze po období 48 měsíců.

108. Navrhovatelka tvrdí, že se Soud tím, že potvrdil tvrzení Komise, dopustil rozporu ve vlastním odůvodnění, jelikož napadené rozhodnutí jasně prokázalo, že od 15. října 2002 byly soutěžní podmínky „obnoveny“ ( 71 ), a nyní Komise připouští, že nikdy nebrala v úvahu zisky vzniklé po údajném protiprávním jednání, jelikož by vznikly jen v situaci oslabené hospodářské soutěže.

109. Podle Komise je tento důvod kasačního opravného prostředku ve skutečnosti pouze rozšířením třetího důvodu kasačního opravného prostředku a vznikl zmatečně. Nikdy nebylo sporu o možnosti rozložit všechny zisky a náklady z předplatného na období 48 měsíců. Metoda Komise, která byla potvrzena Soudem naopak umožňovala – v souladu se zásadou odpisu aktiv – aby určitá kategorie nákladů byla rozložena na určité období, jmenovitě jednorázové variabilní náklady („náklady na nabytí“ nebo „náklady na získání předplatitele“), vzniklé na začátku předplatného.

110. Komise tvrdí, že opakující se náklady by přesto neměly být rozloženy na určité období. Podle napadeného rozhodnutí podnik nemohl „dosáhnout úrovně pokrytí opakujících se nákladů (náklady na síť a výrobní náklady) dostatečných pro to, aby marže vzniklá z těchto opakujících se nákladů pokryla v přiměřeném časovém horizontu jednorázové variabilní náklady investované do obchodního rozvoje relevantních výrobků“ ( 72 ). Všechny náklady a zisky, které vznikly po údajném protiprávním jednání a které chce navrhovatelka do výpočtu zahrnout, jsou však náklady, které se opakují.

111. Komise dále tvrdí, že by bylo chybné zahrnout do výpočtu odhady budoucích kladných marží vyplývajících z poklesu budoucích nákladů, ze kterých by těžili všichni soutěžitelé, ale nebyly by doprovázeny poklesem cen. Takového výsledku by bylo možno dosáhnout pouze v kontextu oslabené hospodářské soutěže. Komise uvádí, že odhady navrhovatelky by každopádně nevedly ke kladné úrovni návratnosti celkových nákladů a že, i kdyby byly přijaty odhady extrémně vysokých marží zisku po dobu 48 měsíců předložené navrhovatelkou, takové marže by mohly být dosaženy pouze v prostředí oslabené hospodářské soutěže. Konečně Komise tvrdí, že i při vyloučení „nákladů na nabytí“ by přímé náklady WIN na každého předplatitele byly vyšší nežli zisky z takového předplatného.

112. Komise konečně uvádí, že (chybný) přístup navrhovatelky tkví v tom, že připouští skutečnost, že její předplatitelé vytváří narůstající měsíční ztráty po dobu jednoho a půl roku (období pokryté napadeným rozhodnutím), ale poté, v letech po zásahu Komise, očekává značnou kladnou marži tak, že se předplatitelé mohou na konci období předplatného ukázat jako ziskoví.

2. Posouzení

113. Prima facie se jeví, že tento důvod kasačního opravného prostředku je pouze rozšířením předchozích důvodů kasačního opravného prostředku a že navrhovatelka opakuje argument, podle kterého by pouze 48měsíční období umožnilo výpočet návratnosti nákladů, který splňuje požadavky článku 82 ES. Zaprvé, tento důvod kasačního opravného prostředku je zřejmě založen na nesprávném předpokladu, že Soud připustil, že „náklady a zisky jsou rozloženy do 48 měsíců“. Soud prvního stupně tak nikde v napadeném rozsudku neučinil. Namísto toho Soud prvního stupně potvrdil metodu Komise, která rozkládá pouze jednu kategorii nákladů, tedy jednorázové variabilní náklady.

114. V každém případě mé zkoumání bodů 129 až 156 napadeného rozsudku neukázalo nic, čím by mohla být dotčena platnost přístupu Soudu. Soud se podle mého názoru nedopustil nesprávného právního posouzení a použil článek 82 ES správně, když rozhodl, že „WIN neprokázala, že použitím údajů zanesených do účetnictví WIN a jejich úpravou výhodnou pro WIN tak, že byl zohledněn zvláštní kontext relevantního trhu, a při respektování požadavků přezkumu vyžadovaných článkem 82 ES Komise v projednávaném případě uplatnila protiprávní test pokrytí nákladů“ a že „z judikatury nevyplývá, že použití metody aktualizovaných cash-flows je v projednávaném případě nezbytné, a […] WIN neuvedla žádný argument prokazující, že se Komise v tomto ohledu dopustila zjevně nesprávného posouzení“ ( 73 ).

115. Konečně chci připomenout, že podle jednacího řádu Soudního dvora nesmí být předmět řízení v kasačním opravném prostředku měněn. Nicméně tento důvod kasačního opravného prostředku navrhovatelky je podstatně odlišný od žalobního důvodu uplatněného před Soudem, kde navrhovatelka uvedla, že tím, že Komise odmítla použití metody aktualizovaných peněžních toků nebo čisté současné hodnoty (NPV) (která byla, podle navrhovatelky, jedinou relevantní metodou), se dopustila nesprávného právního posouzení. Kasační opravný prostředek podaný navrhovatelkou Soudnímu dvoru tuto metodu nicméně dále nezmiňuje.

116. V důsledku toho musí být čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku prohlášen za nepřípustný a v každém případě za neopodstatněný.

F – Pátý důvod kasačního opravného prostředku vycházející z porušení článku 82 ES a povinnosti uvést odůvodnění – predátorské ceny, byť jsou doprovázeny významným snížením podílu dotyčného podniku na trhu

117. Svým pátým důvodem kasačního opravného prostředku navrhovatelka uplatňuje, že Soud rovněž porušil článek 82 ES a povinnost uvést odůvodnění, která mu přísluší, tím, že usoudil, že cena může být predátorská dokonce i tehdy, když je doprovázena významným snížením podílu dotčeného podniku na trhu. Taková cena totiž nemůže být považována za způsobilou k tomu, aby vedla k vyloučení konkurenčních podniků.

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

118. Navrhovatelka uvádí, že zatímco Soud uznal, že podíl WIN na trhu se od srpna 2002 snížil, konstatoval přesto, že údajné protiprávní jednání pokračovalo do 15. října 2002. Predace však předpokládá významné omezení hospodářské soutěže, a nemůže tudíž nastat, pokud se hospodářská soutěž zvyšuje.

119. Komise tvrdí, že navrhovatelka v prvním stupni řízení uplatnila uvedený argument pouze za účelem zpochybnění existence dominantního postavení a žádosti o snížení pokuty. Za účelem zpochybnění existence zneužití uplatňuje tento argument teprve až v kasačním opravném prostředku.

120. Pokud jde o věc samou, informace, které má Komise k dispozici, ukazují, že podíl WIN na trhu rostl trvale až do 31. srpna 2002. Jakýkoliv pokles jejího podílu na trhu v průběhu posledního měsíce a půl protiprávního jednání mohl být způsoben pouze snížením velkoobchodních sazeb FT za přístup do sítě, které se WIN – na rozdíl od svých soutěžitelů – rozhodla nepromítnout do svých cen, čímž bylo protiprávní jednání ukončeno dne 15. října 2002. Komise v zájmu úplnosti dodává, že jakékoliv snížení podílu na trhu by nezpochybnilo legalitu rozhodnutí jako takovou, ale mohlo by nanejvýš zpochybnit délku trvání protiprávního jednání. To by však nemělo dopad na výši pokuty, jelikož v kasačním opravném prostředku nebylo požadováno její přehodnocení.

2. Posouzení

121. Jak Komise správně uvádí, projednávaný kasační opravný prostředek se omezuje na posouzení zneužití dominantního postavení, které učinil Soud a WIN uplatnila argument údajného zmenšení svého podílu na trhu v prvním stupni pouze za účelem zpochybnění existence dominantního postavení ( 74 ) a za účelem žádosti o snížení pokuty ( 75 ).

122. Podle ustálené judikatury totiž umožnit účastníku řízení, aby vznesl poprvé až před Soudním dvorem důvod, který neuplatnil u Soudu, znamená umožnit mu, aby předložil Soudnímu dvoru, jehož pravomoc ve věci opravného prostředku je omezena, spor v širším rozsahu než spor, který projednával Soud. V rámci kasačního opravného prostředku je tedy příslušnost Soudního dvora omezena na posouzení právního řešení žalobních důvodů projednávaných u Soudu prvního stupně ( 76 ).

123. Je tudíž důvodné odmítnout pátý důvod kasačního opravného prostředku navrhovatelky jako nepřípustný.

G – Šestý důvod kasačního opravného prostředku vycházející z údajného zkreslování skutkových okolností a porušení článku 82 ES – údajný plán predace

1. Zkreslování skutkových okolností a důkazů

124. Šestý důvod kasačního opravného prostředku sestává ze dvou částí. V první části navrhovatelka tvrdí, že pokud jde o plán predace, Soud zkreslil skutkové okolnosti a důkazy, které mu byly předloženy k posouzení.

a) Hlavní argumenty účastníků řízení

125. Navrhovatelka tvrdí, že Soud zkreslil důkazy, na kterých založil svou analýzu existence plánu predace. Opíral se výlučně o dokumenty WIN a dovodil existenci plánu predace z terminologie v nich používané, například „ovládnutí“ a „ovládnout“. Tyto dokumenty však – vlastními slovy Soudu – pouze odrážely „dosti ambiciózní obchodní cíle“ ( 77 ).

126. Komise tvrdí, že navrhovatelka v kasačním opravném prostředku usiluje o přezkoumání tvrzení, které Soud v bodech 204 a 205 napadeného rozsudku odmítl jako nepřípustné, aniž by však zpochybnila konstatování o jeho nepřípustnosti. Zadruhé, navrhovatelka neuplatnila žádné argumenty na podporu údajného zkreslení a přísluší pouze Soudu, aby posoudil váhu, která má být přiznána důkazu, který mu byl předložen. V zájmu úplnosti Komise dodává, že Soud nezaložil svou analýzu výlučně na dokumentech obsahujících výraz „ovládnout“, ale i na řadě dalších dokumentů.

b) Posouzení

127. Navrhovatelka usiluje o přezkum žalobního důvodu, který byl Soudem odmítnut v bodech 204 a 205 napadeného rozsudku jako nepřípustný.

128. Navrhovatelka však nemůže uvedený důvod uplatnit nově v projednávaném kasačním opravném prostředku. Může pouze z určitých důvodů zpochybnit konstatování Soudu, že žalobní důvod byl v prvním stupni řízení nepřípustný ( 78 ) a musí v této souvislosti předložit argumenty za účelem prokázání, že se Soud dopustil nesprávného právního posouzení ( 79 ). Podle mého názoru navrhovatelka nezpochybnila konstatování učiněná Soudem ohledně nepřípustnosti.

129. Tato část se týká skutkové otázky a nenabízí přesvědčivé argumenty na podporu údajného zkreslení skutkových okolností.

130. Podle článku 225 ES a prvního pododstavce článku 58 statutu Soudního dvora Soudní dvůr není příslušný ke zjišťování skutkového stavu ani v zásadě k přezkoumávání důkazů, které Soud přijal na podporu tohoto skutkového stavu. Pokud totiž tyto důkazy byly řádně získány a byly dodrženy obecné právní zásady a procesní pravidla použitelná v oblasti důkazního břemene a zajišťování důkazů, přísluší samotnému Soudu posoudit hodnotu, kterou je třeba přiznat důkazům, které mu byly předloženy ( 80 ). Takové posouzení tudíž nepředstavuje, s výhradou případu zkreslování těchto důkazů, právní otázku, která by jako taková podléhala přezkumu Soudního dvora ( 81 ).

131. Je tedy důvodné prohlásit první část šestého důvodu kasačního opravného prostředku za nepřípustnou.

2. Porušení článku 82 ES

132. Druhou částí tohoto důvodu navrhovatelka tvrdí, že Soud porušil článek 82 ES. Uvedený článek vyžaduje plán vytěsnění objektivně identifikovatelných konkurentů a v žádném případě nemůže být naplněn čistě subjektivním přístupem k pojmu zneužití dominantního postavení.

a) Hlavní argumenty účastníků řízení

133. Navrhovatelka tvrdí, že zneužití dominantního postavení je objektivním pojmem. Soud však založil svou analýzu na čistě subjektivních faktorech, a nikoli na objektivních důkazech, jakými jsou například výhrůžky soutěžitelům, selektivní stanovení cen zákazníkům soutěžitelů, cenová diskriminace, nabízení vyšších cen nebo délka, kontinuita a rozsah prodeje se ztrátou.

134. Komise zejména tvrdí, že prvek úmyslu je při zneužívání nutně subjektivní a, zadruhé, že judikatura Společenství nevyžaduje, aby plán predace byl doložen takovým druhem objektivních důkazů, které uvádí navrhovatelka.

b) Posouzení

135. Postačí uvést, že se navrhovatelka zřejmě – stejně jako v některých z předchozích důvodů kasačního opravného prostředku – uchyluje ke stejným argumentům, které uplatnila před Soudem.

136. Druhá část šestého důvodu kasačního opravného prostředku tedy musí být rovněž odmítnuta jako nepřípustná.

137. Pokud jde o plán predace, Soud podle mého názoru správně a v požadovaném rozsahu uplatnil judikaturu ve věcech AKZO a Tetra Pak II.

138. Je tedy důvodné, aby šestý důvod kasačního opravného prostředku byl zamítnut jako nepřípustný a v každém případě jako neopodstatněný.

H – Druhá část sedmého důvodu kasačního opravného prostředku, vycházející z porušení článku 82 ES – pokrytí ztrát – důkaz podniku o nemožnosti pokrýt ztráty

139. Druhou částí sedmého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že Soud porušil článek 82 ES tím, že zaměnil důkaz Komise o možnosti pokrytí ztrát s důkazem podniku o nemožnosti pokrytí ztrát.

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

140. Navrhovatelka tvrdí, že sama WIN poskytla důkaz o tom, že pokrytí ztrát nebylo možné. Soud tedy měl rozhodnout o otázce, zda Komise byla oprávněna odmítnout důkaz nemožnosti pokrýt ztráty, který byl předložen podnikem.

141. Komise tvrdí, že navrhovatelka v prvním stupni řízení neuplatnila žádný důvod, který by se týkal otázky, zda Komise byla oprávněna takový důkaz nevzít v úvahu. Komise v každém případě tvrdí, že argument byl zamítnut implicitně v bodech 103 až 121 a 261 až 267 napadeného rozsudku. Komise konečně uvádí, že v zájmu úplnosti v napadeném rozhodnutí analyzovala možnost pokrytí ztrát a považovala ji v projednávané věci za pravděpodobnou.

2. Posouzení

142. Navrhovatelka podle mého názoru neuplatnila před Soudem žádný jiný argument, podle kterého bylo pokrytí ztrát nemožné, nežli tvrzení, že Komise v napadeném rozhodnutí sama prokázala nemožnost pokrytí ztrát svým tvrzením, že „byly obnoveny podmínky hospodářské soutěže“.

143. Povinnost Soudu uvést odůvodnění svých rozhodnutí zajisté nejde tak daleko, aby vyžadovala, aby odpověděl na každý argument předložený navrhovatelkou, zejména tehdy, pokud argument nebyl dostatečně jasný a přesný a nebyly dostatečně podloženy důkazy ( 82 ).

144. Jsem toho názoru, že argument uplatněný WIN v její žalobě předložené Soudu – podle kterého Komise ve své analýze trhu protiřečila sama sobě – za účelem prokázání, že náhrada ztrát nebyla možná, nemůže být považován za dostatečně jasný a přesný. Nerovnal se ani tvrzení, že Komise nebyla oprávněna odmítnout důkaz o nemožnosti náhrady ztráty předložený dotčeným podnikem.

145. V každém případě se jeví, že takový důkaz byl implicitně, avšak nevyhnutelně, odmítnut v bodech 103 až 121 a 261 až 267 napadeného rozsudku.

146. Soudím tedy, že by druhá část sedmého důvodu kasačního opravného prostředku měla být zamítnuta jako nepřípustná, jelikož se jedná o nový argument nebo důvod neuplatněný před Soudem, a v každém případě jako neopodstatněná.

V – Závěry

147. Ve světle výše uvedeného navrhuji, aby Soudní dvůr napadený rozsudek zrušil. Dále považuji za vhodné, aby Soudní dvůr v souladu s prvním odstavcem článku 61 statutu Soudního dvora věc vrátil Soudu prvního stupně k novému projednání a stanovil, že o nákladech řízení bude rozhodnuto později.

( 1 ) – Původní jazyk: angličtina.

( 2 ) – Predátorské ceny jsou někdy označovány jako „ceny pod úrovní nákladů“.

( 3 ) – Rozsudek ze dne 3. července 1991, AKZO v. Komise (C-62/86, Recueil, s. I-3359, dále jen „rozsudek ve věci AKZO“).

( 4 ) – Rozsudek ze dne 14. listopadu 1996 Tetra Pak II v. Komise (C-333/94 P, Recueil, s. I-5951, dále jen „rozsudek ve věci Tetra Pak II“).

( 5 ) – Rozhodnutí Komise ze dne 16. července 2003 v řízení podle článku [82 ES] (věc COMP/38.233-Wanadoo Interactive) (dále jen „napadené rozhodnutí“).

( 6 ) – Asymmetric Digital Subsciber Line.

( 7 ) – Článek 1 napadeného rozhodnutí.

( 8 ) – Články 2 a 4 napadeného rozhodnutí.

( 9 ) – Rozsudek Soudu ze dne 30. ledna 2007, France Télécom SA v. Komise (T-340/03, Sb. rozh. s. II-107).

( 10 ) – Na základě pravomocí, které jí byly uděleny čl. 12 odst. 1 nařízení Rady č. 17 ze dne 6. února, kterým se provádějí články [81] a [82] Smlouvy (Úř. věst. 13 ze dne 21. února 1962, s. 202; Zvl. vyd. 08/01, s. 3).

( 11 ) – Viz bod 2 tohoto stanoviska.

( 12 ) – Na podporu své žaloby před Soudem prvního stupně WIN podpůrně navrhovala zrušení nebo snížení pokuty a domáhala se: (i) porušení zásad personality trestů a řádného právního základu, (ii) neexistence účinků dotčeného jednání, (iii) nesprávného stanovení délky protiprávního jednání, a (iv) porušení zásady proporcionality.

( 13 ) – Viz body 122 až 230 napadeného rozsudku.

( 14 ) – Viz bod 138 napadeného rozsudku.

( 15 ) – Viz bod 129, který v této souvislosti cituje rozsudek ze dne 28. května 1998, John Deere v. Komise (C-7/95 P, Recueil, s. I-3111, bod 34 a citovaná judikatura).

( 16 ) – Citované v poznámkách pod čarou 2 a 3.

( 17 ) – Viz bod 130 napadeného rozsudku.

( 18 ) – Viz bod 132 napadeného rozsudku.

( 19 ) – Viz body 140 až 143 napadeného rozsudku.

( 20 ) – Viz bod 152 napadeného rozsudku.

( 21 ) – Viz bod 153 napadeného rozsudku.

( 22 ) – Viz body 165 až 169 napadeného rozsudku.

( 23 ) – Viz bod 186 napadeného rozsudku.

( 24 ) – Viz bod 187 napadeného rozsudku.

( 25 ) – Viz bod 188 napadeného rozsudku.

( 26 ) – Viz body 195 až 198 napadeného rozsudku.

( 27 ) – Viz body 199 až 215 napadeného rozsudku.

( 28 ) – Viz body 219 až 223 napadeného rozsudku.

( 29 ) – Viz body 224 až 229 napadeného rozsudku.

( 30 ) – Viz bod 187 napadeného rozsudku.

( 31 ) – Soud zde cituje rozsudky Soudního dvora ze dne 14. října 1987, United Brands v. Komise (27/76, Recueil, s. 207, bod 189); ze dne 1. dubna 1993, BPB Industries a British Gypsum v. Komise (T-65/89, Recueil, s II-389, bod 117), a rozsudky Soudu ve spojených věcech ze dne 8. října 1996, Compagnie maritime belge transports a další v. Komise (T-24/93 až T-26/93 a T-28/93, Recueil P, s. II-1201, bod 146).

( 32 ) – Soud zde cituje rozsudek Soudu ze dne 17. července 1998, ITT Promedia v. Komise (T-111/96, Recueil, s. II-2937, bod 139).

( 33 ) – Viz bod 187 napadeného rozsudku.

( 34 ) – Viz, pokud jde o odpovídající ustanovení statutu Soudního dvora ESUO, rozsudek ze dne 11. září 2003, Belgie v. Komise (C-197/99 P, Recueil, s. I-8461, bod 63).

( 35 ) – Stanovisko generálního advokáta Légera přednesené dne 28. října 2004 ve věci Compañía española para la fabricación de aceros inoxidables SA (Aceinox) v. Komise (C-57/02 P, Recueil, s. I-6689), bod 32, který v tomto smyslu cituje: rozsudky Soudního dvora ze dne 14. května 1998, Rada v. De Nil a Impens (C-259/96 P, Recueil, s. I-2915, body 32 až 34); ze dne 17. května 2001, IECC v. Komise (C-449/98 P, Recueil, s. I-3875, bod 70); a usnesení ze dne 19. července 1995 ve věci Komise v. Atlantic Container Line a další (C-149/95 P(R), Recueil, s. I-2165, bod 58); ze dne 14. října 1996 ve věci SCK a FNK v. Komise (C-268/96 P(R), Recueil, s. I-4971, bod 52), a ze dne 25. června 1998 Nizozemské Antily v. Rada (C-159/98 P(R), Recueil, s. I-4147, bod 70). Viz rovněž rozsudek ve věci Acerinox, citovaný výše, bod 36.

( 36 ) – V uvedeném argumentu je možné najít chybu, jelikož Komise neupřesňuje, které náklady (variabilní nebo celkové) má na mysli.

( 37 ) – Viz rozsudky Soudního dvora ve věcech United Brands, citovaný v poznámce pod čarou 31, bod 189; BPB Industries a British Gypsum v Komise, již citovaný v poznámce pod čarou 31, bod 117; rozsudek Soudu Compagnie maritime belge transports a další v. Komise, již citovaný v poznámce pod čarou 31, bod 146.

( 38 ) – Který v zásadě uvádí, že přizpůsobení cen se může stát sporným tehdy, pokud se zaměří nejen na ochranu zájmů podniku v dominantním postavení, nýbrž i na posílení a zneužití jeho dominantního postavení.

( 39 ) – Rozsudek ve věci Tetra Pak II, citovaný v poznámce pod čarou 4, bod 44.

( 40 ) – Viz body 226 až 228 napadeného rozsudku.

( 41 ) – Viz judikaturu citovanou v poznámce pod čarou 35.

( 42 ) – Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 10. prosince 1998, Schröder a další v. Komise (C-221/97, Recueil, s. I-8255, bod 24).

( 43 ) – Rozsudek ze dne 13. února 1979, Hoffmann-La Roche v. Komise (85/76, Recueil, s. 461).

( 44 ) – Ohledně podobného výkladu viz například R. Whish, Competition Law, Butterworths, 4 vydání, 2001, s. 650; A. Jones a B. Sufrin, EC Competition Law, Oxford University Press, 2001, s. 342; V. Korah, „The Paucity of Economic Analysis in the Decision on Competition: Tetra Pak II“, Current Legal Problems, sv. 46, 1993, s. 172, a S. Kon a S. Turnbull, „Pricing and the Dominant Firm: Implications of the Competition Commission Appeal Tribunal’s Judgment in the NAPP Case“ (2003) E.C.L.R. 24(2), 70 až 86, s. 75.

( 45 ) – Nicméně podle mého názoru je z bodu 44 rozsudku Soudního dvora ve věci Tetra Pak II zjevné, že se nepožaduje důkaz o skutečném pokrytí ztrát. To vyplývá z tvrzení Soudního dvora v uvedeném bodě, že „musí být možné potrestat predátorské ceny vznikne-li nebezpečí, že soutěžitelé budou vytěsňováni z trhu. Soud v bodech 151 a 191 rozsudku [Tetra Pak II] konstatoval, že takové nebezpečí existovalo. Sledovaný cíl, kterým je ochrana nenarušené hospodářské soutěže, vylučuje, aby se vyčkávalo, dokud taková strategie nepovede ke skutečnému vytěsnění soutěžitelů z trhu“.

( 46 ) – Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 16. března 2000, Compagnie maritime belge transports a další v. Komise (C-395/96 P a C-396/96 P, Recueil, s. I-1365, bod 129 a poznámka pod čarou 84).

( 47 ) – Viz bod 78 jeho stanoviska ve věci Tetra Pak II, citovaného v poznámce pod čarou 4.

( 48 ) – Viz rozsudek Soudu ve věci Tetra Pak International SA v. Komise (T-83/91, Recueil, s. II-755, bod 150).

( 49 ) – Viz zejména bod 71 rozsudku.

( 50 ) – Viz zejména bod 91 rozsudku.

( 51 ) – Analýza možnosti pokrytí ztrát podle mého názoru vyžaduje posouzení ex ante nebo výhledové posouzení struktury trhu poté, kdy došlo k vyloučení, tedy možnosti nahradit ztrátu, kterou podnik v dominantním postavení může rozumně předpokládat v tobě, kdy stanoví své ceny. Jeví se však, že takové posouzení je podobné analýze, kterou provádí Komise v oblasti kontroly fúzí. Viz například rozsudek Soudního dvora ze dne 25. února 2005, Komise v. Tetra Laval (C-12/03 P, Sb. rozh., s. I-987, body 42 až 44). Viz též například A. Ezrachi, „EC Competition Law“, Hart, 2008, s. 140; P. Papandropoulos, „Article 82 ES reform“, v Droit & économie, Concurrences č. I-2008, jakož i M. de la Mano a B. Durand, „A Three-Step Structured Rule of Reason to Assess Predation under Article 82“, GŘ Hospodářská soutěž, Úřad hlavního ekonoma, Discussion Paper ze dne 12. prosince 2005, s. 3.

( 52 ) – Viz v tomto smyslu stanovisko generálního advokáta Fennellyho ve věci Compagnie maritime belge, citované v poznámce pod čarou 46, bod 136. Navíc, jelikož nákladová analýza vyžadovaná v případech predátorských cen bývá kontroverzní a sporná (viz rozsudek ve věci AKZO citovaný v poznámce pod čarou č. 3; viz rovněž: D. Howarth, „Unfair and Predatory Pricing under Article 82 ES“ v G. Amato a C.-D- Ehlermann, ES Competition Law, Hart 2007, s. 258 až 262), nejen pokud jde o otázky, které náklady jsou variabilní, které fixní, o jaké relevantní období se jedná a podobně, vyžadování důkazu možnosti pokrýt ztráty by v zásadě umožnilo snížit náklady v případech, dojde-li k chybám (zejména domněle pozitivním) v případech údajného predátorského chování. Dále, pokud jde o ex ante důkaz možnosti pokrytí ztrát coby užitečného a proveditelného testu, v zásadě souhlasím s názorem, že „je mnohem snazší určit ze struktury trhu, že pokrytí ztrát je nepravděpodobné, nežli stanovit náklady vynaložené konkrétním výrobcem“. Viz americký rozsudek A. A. Poultry Farms, Inc v Rose Acre Farms, Inc 881 F.2d 1396, (7th Cir. 1989), cert denied, 494 U.S. (1990). Taková analýza pokrytí ztrát „soudu umožní, aby se vyhnul nepřehledné oblasti nákladové analýzy, zkoumání různých účetních údajů a odborných posudků, které si vzájemně protiřečí ohledně otázky, co jsou relevantní náklady“, Viz australský rozsudek ve věci Boral (2003) 195 ALR 609, bod 292.

( 53 ) – Stanovisko generálního advokáta Jacobse přednesené dne 26. listopadu 1998 (C-7/97, Recueil, s. I-7791, bod 58).

( 54 ) – „Zejména musí být pozorně posouzena schopnost predátora pokrýt ztrátu“, ve zprávě EAGCCP; skupiny významných vysokoškolských ekonomů, kteří jsou poradci Generálního ředitelství Hospodářská soutěž a komisaře pro hospodářskou soutěž, nazvané „An economic approach to Article 82“, červenec 2005, dostupné na http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf.

( 55 ) – „Kritérium pokrytí ztrát se v případech predátorských cen musí používat systematicky“. „Predatory Foreclosure“, OECD, Directorate for Financial and Enterprise Affairs, Competition Committee, DAF/COMP(2005)14 ze dne 15. března 2005, s. 8 a násl., dostupná na http://www.oecd.org/dataoecd/26/53/34646189.pdf. Pro novější přehled ohledně 35 států viz zpráva „The International Competition Network, Report on Predatory Pricing“, zpracovaná The Unilateral Conduct Working Group, předložená na 7. výroční konferenci ICN, Kjóto, duben 2008, dostupná na http://www.icn-kyoto.org/documents/materials/Unilateral_WG_3.pdf.

( 56 ) – Skupina evropských regulátorů v odvětví sítí elektronických komunikací a služeb, vytvořená Komisí, uvádí na straně 36 konzultačního dokumentu ze dne 21. listopadu 2003„Draft joint ERG/EC approach on appropriate remedies inn the new regulatory framework“ následující: „Predátorské ceny tak mají následující vlastnosti: (i) účtovaná cena je nižší nežli náklady, (ii) soutěžitelé jsou buď vytlačování z trhu nebo vylučováni, a (iii) podnik je schopen pokrýt své ztráty (zvýraznění provedeno autorem stanoviska). Uvedený dokument je dostupný na http://www.erg.eu.int/doc/publications/erg0330_draft_joint_approach_on_remedies.pdf

( 57 ) – Viz „Zároveň je však nutné vzít v úvahu, že důkaz dominantního postavení neznamená nutně, že společnost v dominantním postavení zároveň bude schopna pokrýt své ztráty. Zatímco důkaz pokrytí ztrát znamená, že monopolní postavení společnosti v dominantními postavení bude pokračovat, je důležité pochopit, že fáze ztrát a pokrytí ztrát nesplývají. […] Skutečnost, že společnost byla v dominantním postavení v době, kdy se podílela na prodeji pod cenou neznamená, že bude v budoucnosti schopna pokrýt minulé ztráty zvyšováním cen. […] Zadruhé, žaloby týkající se predátorských cen v praxi uspěly na základě článku 82 ES pouze tehdy, bylo-li pokrytí ztrát buď skutečně prokázáno nebo bylo pravděpodobné na základě skutkových okolností.“ Úryvek z R. O’Donoghue a A. J. Padilla, „The Law and Economics of Article 82 EC“, Oxford: Hart, 2006, s. 254. Viz rovněž OEDC, citovaná v poznámce pod čarou č. 55, s. 8 a násl.: „Orgány by nicméně měly mít na paměti, že zkoumání dominantního postavení není totožné s prováděním analýzy náhrady ztrát“.

( 58 ) – Citovaný v poznámce pod čarou 31.

( 59 ) – Podle kterého se přizpůsobení se cenám soutěžitelů “může stát [zneužívajícím a napadnutelným], pokud je zaměřeno […] na posilování dominantního postavení [podniku] a jeho zneužívání“.

( 60 ) – Viz rozsudek ve věci Schröder a další v. Komise, citovaný v poznámce pod čarou 42, bod 353. Takový výklad kasačního opravného prostředku by se nerovnal ničemu jinému nežli pokusu o obnovu řízení a v řízení před Soudním dvorem není obnova řízení upravena. Viz například rozsudek Soudního dvora ze dne 3. března 2005, Biegi Nahrungsmittel a Commonfood v. Komise (C-499/03 P, Sb. rozh. s. I-1751, bod 37 a 38).

( 61 ) – Viz stanovisko generálního advokáta Geelhoeda přednesené dne 12. září 2006 ve věci Sumitomo Metal Industries (C-403/04 P, Sb. rozh. s. I-729) a Nippon Steel v. Komise (C-405/04 P).

( 62 ) – Důvody kasačního opravného prostředku, které jsou v zásadě směřovány proti jednání nebo opominutí orgánů jsou nepřípustné. Opakované předložení takových důvodů by znamenalo, že se jedná o „běžné“ odvolání. Viz mimo jiné rozsudky Soudního dvora ze dne 7. května 1998, Somaco v. Komise (C-401/96 P, Recueil, s. I-2587, bod 49), a ze dne 22. dubna 1999, Kernkraftwerke Lippe-Ems v. Komise (C-161/97 P, Recueil, s. I-2057, body 76 a 77).

( 63 ) – Viz mimo jiné rozsudek Schröder a další v. Komise, citovaný v poznámce pod čarou 42, body 35 a 38 až 42, a rozsudek Soudního dvora ze dne 9. září 1999, Lucaccioni v. Komise (C-257/98 P, Recueil, s. I-5251, body 61 a 62).

( 64 ) – Viz rozsudek ze dne 8. července 1999, Hercues Chemicals v Komise (C-51/92 P, Recueil, s. I-4235, bod 113).

( 65 ) – Pokud je nezbytné učinit další skutková zjišťování, či je nezbytné posoudit znovu skutková zjištění, která již byla provedena, Soudní dvůr vrátí věc zpět Soudu prvního stupně. Viz v této souvislosti rozsudek Soudního dvora ze dne 17. prosince 1992, Moritz v. Komise (C-68/91 P, Recueil, s. I-6849, body 41 a 42).

( 66 ) – Viz rozsudek ve věci Tetra Pak II, citovaný v poznámce pod čarou 4, bod 24.

( 67 ) – Viz stanovisko generálního advokáta Fennellyho ve věci Compagnie maritime belge, citované v poznámce pod čarou 31, bod 127. Viz rozsudek Soudu ze dne 6. října 1994, Tetra Pak International SA v. Komise (T-83/91, citovaný v poznámce pod čarou 48, bod 147): „lze připustit, aby podnik v dominantním postavení prodával za určitých okolností se ztrátou“. Viz zejména Bellamy & Child, „European Community Law of Competition“, Oxford, 6. vyd, 2008, s. 956-957, oddíl 10.071: „V rozsahu, v němž [rozsudek ve věci AKZO] znamená, že ceny pod úrovní průměrných variabilních nákladů […] musí být predátorské, je příliš rigidní. Ceny pod úrovní [průměrných variabilních nákladů] mohou být stanoveny prosoutěžně“ […]“; M. Motta, Competition Policy, Cambridge University Press, 2004, s. 453; J. Faull a A. Nikpay, The EC Law of competition, Oxford University Press, 2007, s. 379, bod 4.287; A. Ezrachi, citovaný v poznámce pod čarou 51, bod 136; OECD citovaná v poznámce pod čarou 55, bod 18: „Pouhá skutečnost, že společnost stanoví ceny nižší než náklady, nutně neznamená, že její jednání narušuje hospodářskou soutěž. Existují určité okolnosti, za kterých takové ceny jsou nejen neškodné, ale ve skutečnosti dokonce prospěšné pro hospodářskou soutěž. Orgány tedy musí důkladně zkoumat jakékoliv odůvodnění, které údajní predátoři ohledně své cenové politiky předloží“; R. Whish, citovaný v poznámce pod čarou 44, s. 649; Jones a Sufrin, citovaní v poznámce pod čarou 44, s. 339; L. Garzaniti a F. Liberatore, „Recent Developments in the European Commission’s Practice in the Communications Sector: Part 2“ (2004) E.C.L.R. 25(4) 234-240.

( 68 ) – Odkazuji na body 85 až 86 tohoto stanoviska, které jsou použitelné i zde, abych se v tomto kontextu vyhnul opakování.

( 69 ) – Pokud jde o důvody Soudu proč je tomu tak viz body 143 až 151 napadeného rozsudku.

( 70 ) – Kasační opravný prostředek nemůže pouze opakovat žalobní důvody a argumenty, které již byly předloženy Soudu prvního stupně, aniž by uplatňoval argumenty, které by prokazovaly, že se Soud dopustil nesprávného právního posouzení. Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 5. února 1998, Abello a další v. Komise (C-30/96 P, Recueil, s. I-377, bod 45).

( 71 ) – Viz bod 386 napadeného rozhodnutí.

( 72 ) – Viz bod 76 odůvodnění napadeného rozhodnutí a bod 136 napadeného rozsudku.

( 73 ) – Viz body 154 a 155. S ohledem na diskusi o přístupu založeném na čisté současné hodnotě viz například britský rozsudek ze dne 15. ledna 2002, Napp Pharmaceutical Holdings Ltd v. Director General of Fair Trading, Competition Commission Appeal Tribunal (CAT), věc č. 1001/1/1/01, bod 260.

( 74 ) – Bod 95 žaloby WIN v prvním stupni řízení, v žalobním důvodu, který se týká existence dominantního postavení.

( 75 ) – Bod 272 žaloby WIN v prvním stupni řízení, v žalobním důvodu, který se týká pokuty.

( 76 ) – Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 26. října 2006, Koninklijke Coöperatie Cosun UA v. Komise (C-68/05 P, Sb. rozh. s. I-10367, body 95 až 98 a tam citovaná judikatura).

( 77 ) – Tento odkaz se týká bodu 214 napadeného rozsudku.

( 78 ) – Viz Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., „Procedural Law of the European Union“, druhé vydání, Londýn 2006, s. 464: „To lze dovodit z rozsudku ze dne 22. prosince 1993, Eppe v. Komise (C-354/92 P, Recueil, s.I-7027, bod 13)“.

( 79 ) – Viz rozsudek ve věci Abello a další v. Komise, citovaný v poznámce pod čarou 70, bod 45.

( 80 ) – Rozsudek Soudního dvora ze dne 17. prosince 1998, Baustahlgewebe v. Komise (C-185/95 P, Recueil, s. I-8417, bod 24).

( 81 ) – Rozsudek Soudního dvora ve spojených věcech ze dne 7. listopadu 2002, Glencore a Compagnie Continentale v. Komise (C-24/01 a C-25/01 P, Recueil, s. I-10119, body 65 až 69). Takové zkreslení musí být patrné z dokumentů ve spisu Soudního dvora, aniž by bylo nutné provádět nové posouzení skutkových okolností a důkazů. Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 6. dubna 2006, General Motors v. Komise (C-551/03 P, Sb. rozh., s. I-3173, body 51, 52 a 54).

( 82 ) – Viz rozsudky Soudního dvora ze dne 6. března 2001, Conolly v. Komise (C-274/99 P, Recueil, s. I-1611, bod 121), a Belgie v. Komise, citovaný v poznámce pod čarou 34, bod 81.