STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

DÁMASA RUIZ-JARABA COLOMERA

přednesené dne 16. května 2006 ( )

Spojené věci C‑338/04, C‑359/04 a C‑360/04

Procuratore della Repubblica

proti

Massimilianu Placanicovi, Christianu Palazzesemu a Angelu Sorricchiovi

[žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce předložené Tribunale di Teramo a Tribunale di Larino (Itálie)]

„Přípustnost předběžných otázek: podmínky – Sázky po internetu – Nezbytnost předběžné koncese a předběžného povolení – Trestní sankce – Omezení volného pohybu služeb – Podmínky“

I – Úvod

1. „Rien ne va plus“. Soudní dvůr se již nemůže déle vyhýbat hloubkovému přezkumu dopadu základních svobod stanovených Smlouvou o ES na odvětví hazardních her.

2. Již potřetí je Soudní dvůr vyzván, aby se k této oblasti vyjádřil v souvislosti s právními předpisy platnými v Itálii. Poprvé tak učinil na žádost Consiglio di Stato (státní rady) rozsudkem ze dne 21. října 1999, Zenatti( ), v němž prohlásil, že ustanovení Smlouvy o ES o volném pohybu služeb nebrání takovým právním předpisům, jako jsou italské předpisy, které vyhrazují některým orgánům právo řídit sázky na sportovní události, za podmínky, že jsou tyto právní předpisy odůvodněny na základě důvodů sociální politiky, jejichž cílem je snížení nepříznivých účinků uvedených činností, a že omezení, která z nich plynou, budou přiměřená dosažení těchto cílů.

3. Takto poskytnuté údaje však nerozptýlily pochybnosti přetrvávající v právním režimu této země a vedly k druhé žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, tentokrát ze strany Tribunale di Ascoli Piceno, která se vztahovala nejen k volnému pohybu služeb, ale i k právu na usazování. Rozsudek ze dne 6. listopadu 2003, Gambelli a další( ), upřesnil předchozí rozhodnutí, když prohlásil, že „[v]nitrostátní právní úprava, která – pod pohrůžkou trestních sankcí – zakazuje výkon činností sběru, přijímání, registrace a předávání návrhů sázek, zejména na sportovní události, bez koncese nebo povolení vydaného dotyčným členským státem, je omezením svobody usazování a volného pohybu služeb upravených v článku 43 ES, respektive v článku 49 ES“, přičemž předkládajícímu soudu přísluší ověřit, zda je taková právní úprava s ohledem na konkrétní způsoby jejího použití odůvodněná a zda omezení, která zavádí, jsou přiměřená jejím cílům.

4. Předběžné otázky, které položily Tribunale di Larino a Tribunale di Teramo, dávají Soudnímu dvoru příležitost k upřesnění jeho stanoviska vzhledem k tomu, že Corte suprema di cassazione (nejvyšší soud) měl za to, že dotčený systém je slučitelný s ustanoveními Společenství, a vzhledem k okolnostem spojeným s udělováním koncesí k provozování sázek v Italské republice.

5. V těchto souvislostech mne obsah výše uvedených rozsudků a stanovisek generálních advokátů opravňuje k tomu, abych s výjimkou určitých přesných citací vynechal některé podrobnosti a soustředil se na prozkoumání dosud nevyřešených problémů nebo problémů, které se objevily později, a poukázal na jejich charakteristiky.

II – Právní rámec

A – Právo Společenství

6. Podle čl. 3 odst. 1 písm. c) ES zahrnují činnosti Společenství, pokud jde o dosažení cílů, které mu přísluší, „vnitřní trh, který se vyznačuje odstraněním překážek volného pohybu zboží, osob, služeb a kapitálu mezi členskými státy“. Tyto tři posledně jmenované oblasti jsou upraveny v hlavě III třetí části Smlouvy, jejíž kapitola 2 je věnována „právu usazování“ a kapitola 3 „službám“.

1. Právo usazování

7. Obsah této zásady je uveden v článku 43 ES:

„V rámci níže uvedených ustanovení jsou zakázána omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území státu druhého. Stejně tak jsou zakázána omezení při zřizování zastoupení, poboček nebo dceřiných společností státními příslušníky jednoho členského státu na území druhého státu.

Svoboda usazování zahrnuje přístup k samostatně výdělečným činnostem a jejich výkon, jakož i zřizování a řízení podniků, zejména společností ve smyslu čl. 48 druhého pododstavce, za podmínek stanovených pro vlastní příslušníky právem země usazení, nestanoví-li kapitola o pohybu kapitálu jinak.“

8. Článek 46 odst. 1 ES stanoví různé výhrady:

„1. Ustanovení této kapitoly a opatření přijatá na jejich základě nevylučují užití těch ustanovení právních a správních předpisů, které stanoví zvláštní režim pro cizí státní příslušníky z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví.

[…]“

9. Pro účel výkonu tohoto práva staví článek 48 ES právnické osoby na roveň fyzickým:

„Se společnostmi založenými podle práva některého členského státu, jež mají své sídlo, svou ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Společenství, se pro účely této kapitoly zachází stejně jako s fyzickými osobami, které jsou státními příslušníky členských států.

Společnostmi se rozumějí společnosti založené podle občanského nebo obchodního práva včetně družstev a jiné právnické osoby veřejného nebo soukromého práva s výjimkou neziskových organizací.“

2. Volný pohyb služeb

10. Obecná zásada je uvedena v čl. 49 prvním pododstavci ES:

„Podle následujících ustanovení jsou zakázána omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství pro státní příslušníky členských států, kteří podnikají v jiném státě Společenství, než se nachází příjemce služeb.

[…]“

11. Pro doplnění je namístě uvést ustanovení článku 50 ES:

„Za služby se podle této smlouvy pokládají výkony poskytované zpravidla za úplatu, pokud nejsou upraveny ustanoveními o volném pohybu zboží, kapitálu a osob.

Služby zahrnují zejména:

a) činnosti průmyslové povahy;

b) činnosti obchodní povahy;

c) řemeslné činnosti;

d) činnosti v oblasti svobodných povolání.

Aniž jsou dotčena ustanovení kapitoly týkající se práva usazování, může poskytovatel služby za účelem jejího poskytnutí dočasně provozovat svou činnost ve státě, kde je služba poskytována, za stejných podmínek, jaké tento stát ukládá svým vlastním státním příslušníkům.“

12. Článek 55 odkazuje na některá ustanovení, která upravují právo usazování:

„Pro otázky upravené touto kapitolou se použijí články 45 až 48.“

B – Italská právní úprava

13. Vnitrostátní právní úprava je z velké části shodná s tou, která byla předmětem přezkumu ve věci Gambelli, je však namístě ji připomenout a aktualizovat.

1. Koncese a povolení k výkonu dotyčné činnosti

14. Článek 88 Testo Unico delle Leggi di Publica Sicurezza (jediné znění zákonů v oblasti veřejné bezpečnosti; dále jen „TULPS“)( ), ve znění čl. 37 odst. 4 Legge financiaria (finanční zákon) pro rok 2001( ), stanoví, že povolení k provozování sázek se udílí výhradně koncesionářům a osobám zmocněným ministerstvem nebo jinou entitou, jíž zákon vyhrazuje možnost organizovat sázky. Jakákoli osoba, která si přeje vykonávat činnost v oblasti veřejných sázek, musí tedy obdržet koncesi a povolení, jež TULPS označuje jako „policejní“.

a) Koncese

15. Dohled nad hazardními hrami přísluší státu, a to prostřednictvím Ministero dell'Economia e delle Finanze (ministerstvo hospodářství a financí), které využívá Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (autonomní správa státních monopolů; dále jen „AAMS“)( ).

16. Existují však dvě výjimky z této výhradní pravomoci státu, a to ve prospěch Comitato olimpico nazionale italiano (italský národní olympijský výbor, dále jen „CONI“) a Unione italiana per l'incremento delle razze equine (národní unie pro zlepšení dostihových závodů, dále jen „UNIRE“)( ), jež jsou oprávněny organizovat sázky( ) a svěřovat jejich provozování třetím osobám v oblastech, které podléhají jejich kontrole( ).

17. Udělování koncesí těmito subjekty je upraveno zvláštními pravidly, která se v průběhu času měnila. Zpočátku byl výběr příjemců podmíněn transparentností vlastnické struktury žadatelů; z tohoto důvodu podléhaly kapitálové společnosti různým omezením, neboť akcie, s nimiž je spojeno hlasovací právo, musely být emitovány na jméno fyzických osob, veřejných obchodních společností nebo komanditních společností a nemohly být převáděny prostým rubopisem( ), takže společnosti kótované na burze nemohly v tomto odvětví vyvíjet činnost.

18. V současnosti umožňuje čl. 22 odst. 11 Legge financiaria pro rok 2003( ) všem právnickým osobám účast v nabídkových řízeních, a to bez jakéhokoli omezení, pokud jde o jejich formu.

b) Policejní povolení

19. Aby bylo možno působit v odvětví sázek, je kromě koncese nutno obdržet povolení (článek 88 TULPS), které může být zrušeno a které nemůže být vydáno osobě, jež byla odsouzena k určitým trestům nebo za určité trestné činy, zejména činy v rozporu s poctivostí a dobrými mravy nebo činy v rozporu s právní úpravou hazardních her (články 11 a 14 TULPS).

20. Po vydání povolení musí jeho držitel kdykoli umožnit pořádkovým silám přístup na místo, kde je vykonávána povolená činnost (článek 16 TULPS).

2. Sankce

21. Zákon č. 401 ze dne 13. prosince 1989 o zásazích v oblasti her a ilegálních sázek a o ochraně řádného průběhu sportovních soutěží (dále jen zákon „č. 401/89“)( ) rozlišuje několik trestných činů.

22. Podle článku 4 bude potrestán trestem odnětí svobody od šesti měsíců do tří let každý, kdo se protiprávně účastní organizování loterií a sázek, jež jsou vyhrazeny státu nebo koncesionářům, a každý, kdo se protiprávně účastní organizování sázek vztahujících se ke sportovním soutěžím řízeným CONI nebo UNIRE; pokud jde o jiné soutěže, je ukládán trest odnětí svobody od tří měsíců do jednoho roku, jakož i pokuta (odstavec 1). Rovněž propagace uvedených her se trestá odnětím svobody do tří měsíců a pokutou (odstavec 2); jednou z těchto dvou posledně jmenovaných sankcí se pak trestá pouhá účast v těchto činnostech (odstavec 3).

23. Odstavce 4a a 4b( ) uvedeného článku 4 rozšiřují sankci na toho, kdo bez koncese stanovené v článku 88 TULPS přijímá nebo sbírá sázky všeho druhu, uzavírané v Itálii nebo v zahraničí, a to prostřednictvím telefonu nebo datovým přenosem, jakož i na toho, kdo tyto činnosti jakkoli usnadňuje (odstavec 4a) a na toho, kdo stejným způsobem přijímá kupony loterie nebo jiných sázek, aniž by měl k tomuto účelu povolení (odstavec 4b).

III – Skutečnosti předcházející řízení: rozsudek Gambelli a odpověď Corte suprema di cassazione

24. Jak jsem již uvedl v úvodu tohoto stanoviska, Soudní dvůr byl již dotázán na přeshraniční rozměr hazardních her. K výše uvedeným rozsudkům Gambelli a Zenatti je namístě připojit rozsudky Schindler( ) a Läärä a další( ), ačkoliv se tyto rozsudky s výjimkou prvně jmenovaného zaměřily na volný pohyb služeb( ).

25. Předmětem věci bratří Schindlerových byl úplný zákaz loterií ve Spojeném království; věc Läärä a další analyzovala finskou právní úpravu týkající se automatů určených k ziskovým hrám; a věc Zenatti se týkala provozování sázek italskými agenturami na účet společnosti usazené v jiném členském státě. Tento posledně jmenovaný případ vykazoval mnoho podobných rysů s případem, v němž byl vydán rozsudek Gambelli, a v mnoha bodech se shoduje s případem, jímž se nyní zabýváme, zejména pokud jde o skutkový stav, jakož i o právní rámec Společenství a vnitrostátní právní rámec.

26. Je tedy namístě hledat důvody, které vedly předkládající soudy k položení těchto předběžných otázek, což vyžaduje vysvětlení rozsudku Gambelli a uplatnění kritérií, která vyvodil Corte suprema di cassazione.

A – Rozsudek Gambelli

27. Piergiorgio Gambelli a dalších 137 osob bylo v rámci trestního řízení stíháno za to, že protiprávně organizovali nepovolené hazardní hry a bez povolení využívali místa, na nichž byly provozovány sázky prostřednictvím britského bookmakera.

28. Tribunale di Ascoli Piceno se obrátil na Soudní dvůr z důvodu svých pochyb ohledně slučitelnosti italských sankčních ustanovení, která měl použít, s články 43 ES a 49 ES( ).

29. Rozsudek Gambelli nejprve shrnul předložená vyjádření (body 25 až 43) a poté zkoumal otázku položenou Soudnímu dvoru, a to ze dvou hledisek, z hlediska práva usazování (body 44 až 49) a z hlediska volného pohybu služeb (body 50 až 58)( ).

30. Pokud jde o první hledisko, rozsudek se zaměřil na postavení společnosti ze Spojeného království, která působila v Itálii prostřednictvím italských agentur (bod 46) vzhledem k tomu, že nemohla působit přímo, neboť vnitrostátní ustanovení vylučovala udělování koncesí kapitálovým společnostem kótovaným na burze v jiných členských státech – což byl případ této společnosti –, a to představovalo překážku práva usazování (bod 48).

31. Pokud jde o druhé hledisko, rozsudek na základě podrobné analýzy upřesnil, že italská ustanovení omezují volný pohyb služeb ve třech bodech: a) v případě britské entity, která přijímala návrhy sázek pocházejících z Itálie, což představuje činnost, která je ve smyslu článku 50 ES (bod 52) považována za „službu“, ačkoli byly tyto sázky zasílány prostřednictvím internetu (body 53 a 54); b) v případě italských občanů, kteří provozovali sázky a byli za to trestně stíháni (body 55 až 57); a c) v případě zprostředkovatelů, kteří byli rovněž trestáni (bod 58).

32. V důsledku toho rozsudek prohlásil, že článek 4 zákona č. 401/89 je v rozporu se svobodou usazování a volného pohybu služeb (bod 59) a že je nezbytné ověřit, zda mohou být taková omezení přijata v rámci některé z odchylek stanovených v článcích 45 ES a 46 ES nebo z naléhavých důvodů obecného zájmu (bod 60).

33. Žádná z těchto dvou výjimek se nevztahuje na snížení daňových příjmů (bod 61) ani na financování sociálních činností prostřednictvím poplatku z výnosu, který musí „představovat dodatečný zisk“ (bod 62).

34. Omezení musí odpovídat podmínkám vyplývajícím z judikatury (bod 64). Po vyjmenování těchto podmínek (bod 65) ponechal rozsudek Gambelli na předkládajícím soudu, aby posoudil, zda ve sporném případě byly tyto podmínky splněny( ), a poskytl mu k tomuto účelu některá měřítka (bod 66), přičemž požadoval, aby překážky:

– byly založeny na naléhavých důvodech obecného zájmu, jako je „ochrana spotřebitelů“, „předcházení podvodům“, odrazování od „nadměrných výdajů za hru“ nebo předcházení „narušením společenského pořádku“, s výhradou, že přijatá opatření přispějí ke „koherentnímu a systematickému omezení sázkových činností“ (bod 67), takže sleduje-li stát v oblasti sázkových her silně expanzivní politiku s cílem dosáhnout hospodářských výhod, není oprávněn „dovolávat se, jakožto důvodu veřejného pořádku, nezbytnosti snížení příležitostí ke hře“ (body 68 a 69)( );

– byly používány stejným způsobem a na základě kritérií totožných pro všechny subjekty Společenství (bod 70), přičemž by zásada zákazu diskriminace nebyla dodržována, pokud by je italské subjekty mohly snáze splnit (bod 71);

– nepřekračovaly rámec toho, co je nezbytné pro dosažení sledovaného cíle. Tato přiměřenost musí být dodržována, jak pokud jde o sankce ukládané osobám, které provozovaly sázky (bod 72), a zprostředkovatelům, kteří usnadňovali poskytování služeb bookmakera usazeného v jiném členském státě (bod 73), tak i pokud jde o možnosti, aby i kapitálové společnosti kótované na regulovaných trzích v jiných členských státech mohly získat koncese k provozování her (bod 74).

B – Odpověď Corte suprema di cassazione

35. Několik měsíců po vydání rozsudku Gambelli měl Corte suprema di cassazione příležitost uplatnit jeho zásady v rámci žaloby Pubblico ministero (státní zástupce) proti usnesení Tribunale di Prato ze dne 15. července 2003, které v trestním řízení proti p. Gesualdimu a dalším ve věci trestného činu stanoveného v čl. 4 odst. 4a zákona č. 401/89 zrušilo zajištění středisek, jež obvinění provozovali, z důvodu, že výše uvedené ustanovení bylo v rozporu s právem Společenství( ).

36. Vysoký italský soud se stále domníval, že vnitrostátní ustanovení jsou slučitelná s pravidly Společenství( ). Na základě rozsudku Gambelli byla žaloba postoupena Sezioni unite penali (plénum trestních senátů), a to na žádost třetího senátu, jemuž byla žaloba přidělena; ve věci byl dne 26. dubna 2004 vydán rozsudek č. 111/04 (dále jen „rozsudek Gesualdi“)( ).

37. Rozsudek Gesualdi se nevzdálil úvahám obsaženým v rozsudku Gambelli a další, které se staly součástí jednotné judikatury (bod 11.1), přinesl však dvě inovace: inovaci týkající se svobody usazování a volného pohybu služeb v oblasti hazardních her; a inovaci, která výslovně považuje článek 4 zákona č. 401/89 za omezení těchto svobod (bod 11.2.3).

38. Dále, vycházíme-li z data, od nějž italský zákonodárce začal na dlouhá léta sledovat v tomto odvětví expanzivní politiku, aby dosáhl zvýšení státních příjmů, rozsudek ověřil, že toto jednání je v souladu s důvody veřejného pořádku a bezpečnosti, které odůvodňují porušení svobod Společenství, vzhledem k tomu, že účelem ustanovení týkajících se her není omezení nabídky a poptávky, nýbrž jejich usměrnění do kontrolovatelných kruhů, aby bylo zabráněno trestným činům (bod 11.2.3).

39. V těchto souvislostech použil uvedený soud argument, podle nějž již britský bookmaker podléhal dohledu členského státu, a to z toho důvodu, že povolení udělené touto zemí má územní konotaci a že použití režimu koncesí na sázky nebylo na úrovni Společenství zpochybněno (bod 11.2.4).

40. Rovněž poukázal na to, že italský systém spočívá na dvou pilířích: koncesi a povolení. Důvody obecného zájmu, jimiž jsou odůvodněna omezení udělování koncesí, jsou alespoň zčásti zjevné. V případě povolení vyplývají však tyto důvody ze spojení různých subjektivních prvků zaměřených na preventivní kontrolu a na nepřetržitý dohled, jehož cílem je boj proti takové kriminální činnosti, jako jsou podvody, legalizace výnosů z trestné činnosti nebo lichva (bod 11.2.5).

41. Aby mohl rozsudek Gesualdi posoudit, zda jsou dotyčné překážky vhodné a přiměřené, odlišil od sebe podmínky výkonu a trestní sankce a připomněl, že soudům nepřísluší rozhodovat o opodstatněnosti nebo o závažnosti trestních sankcí (bod 12).

42. Rovněž popřel diskriminační povahu vnitrostátních ustanovení, a to z důvodu, že ta ustanovení, která zaručují transparentnost vlastnické struktury koncesionářů, postihují jak Italy, tak cizince. Krom toho jsou od 1. ledna 2004 všechny kapitálové společnosti oprávněny účastnit se nabídkových řízení, neboť překážky existující v této oblasti již byly zrušeny (bod 13).

43. Nakonec popřel relevanci argumentu týkajícího se vzájemného uznávání diplomů, osvědčení a jiných dokladů o dosažené kvalifikaci, stanoveného v článku 47 ES (bod 14).

44. S ohledem na tyto skutečnosti uvedený soud prohlásil, že článek 4 zákona č. 401/89, a zejména odstavec 4a tohoto ustanovení ve spojení s článkem 88 TULPS, je slučitelný se zásadami svobody usazování a volného pohybu služeb zakotvenými právem Společenství (bod 15)( ).

IV – Skutkové okolnosti sporů v původním řízení

45. Podobnost skutkových základů věcí Zenatti a Gambelli se skutkovým základem původních řízení v rámci těchto předběžných otázek usnadňuje popis skutkového rámce, který tak může být zestručněn na několik souhrnných údajů.

46. „Střediska pro přenos dat“ působí na místech přístupných veřejnosti a nabízejí různé prostředky přenosu dat umožňujících přístup k serverům provozovatelů sázek, usazeným v jiných členských státech. V těchto zařízeních zájemci hrají své hry, obdrží jejich potvrzení, platí své sázky a případně obdrží výhry.

47. Tyto podniky jsou provozovány nezávislými subjekty, které se omezují pouze na přijímání návrhů sázek, přičemž působí jako zprostředkovatelé mezi jednotlivci a bookmakery, s nimiž jsou spojeni na základě smlouvy( ).

48. M. Placanica, Ch. Palazzese a A. Sorrichio provozují kanceláře tohoto druhu na účet společnosti Stanley International Betting Ltd. se sídlem v Liverpoolu; tato společnost má povolení k výkonu dotyčné činnosti ve Spojeném království a v zahraničí, vydané orgány tohoto města( ), nemá však povolení k výkonu této činnosti v Itálii, které by jí umožnilo pracovat v této zemi po dobu šesti let, s možností obnovení na další období šesti let; pokoušela se toto povolení získat v rámci nabídkového řízení uskutečněného v této zemi v roce 1999, byla z něj však vyloučena, neboť se jedná o kapitálovou společnost kótovanou na burze.

49. Pubblico ministero zahájil proti M. Placanicovi trestní řízení u Tribunale di Larino, v rámci něhož byl obviněn ze spáchání trestného činu uvedeného v čl. 4 odst. 4a zákona č. 401/89, z důvodu, že jakožto jediný správce společnosti Neo Service Srl. sbíral na dálku sportovní a jiné sázky na účet Stanley International Betting Ltd, aniž by k tomu byl oprávněn.

50. Podobně tomu bylo i u Tribunale di Teramo ve věci proti Ch. Palazzesemu a A. Sorricchiovi, kteří rovněž provozovali sázky na účet anglické společnosti, avšak před započetím svých činností podali u Questura (policejní prefektury) di Atri žádost o povolení, aniž by obdrželi odpověď.

V – Předběžné otázky a řízení u Soudního dvora

51. Tribunale di Larino přerušil řízení, neboť měl pochybnosti o tom, zda je systém koncesí odůvodněný pro účely usměrnění hazardních her do kontrolovatelných kruhů. Ve svém usnesení ze dne 8. července 2004, kterým byl dán podnět k věci C‑338/04, podal Soudnímu dvoru tyto otázky:

„Je čl. 4 odst. 4a zákona č. 401/89 v souladu se zásadami zakotvenými v článcích 43 [ES] a násl. a v článku 49 [ES] týkajících se svobody usazování a volného pohybu přeshraničních služeb, i ve světle rozdílů ve výkladu vyplývajících z rozhodnutí Soudního dvora Evropských společenství (zejména z rozsudku Gambelli a další) ve srovnání s rozhodnutím Corte suprema di cassazione, sezioni unite č. 23271/04? Je v italském státě zejména použitelný sankční režim uvedený v obžalobě a uplatněný vůči Massimilianu Placanicovi?“

52. Tribunale di Teramo ve dvou usneseních ze dne 23. července 2004, podobného obsahu, kterými byl dán podnět k věcem C‑359/04 a C‑360/04, rovněž přerušil řízení, která u něj probíhala, a z hlediska podmínek účasti v nabídkových řízeních na udělení koncesí položil Soudnímu dvoru následující otázku:

„Mohou být čl. 43 první pododstavec [ES] a čl. 49 první pododstavec [ES] vykládány tak, že členským státům umožňují dočasně se odchýlit (po dobu šesti až dvanácti let) od režimu svobody usazování a volného pohybu služeb Evropské unie:

1) při udělování některým osobám koncese pro výkon činností poskytování určitých služeb po dobu šesti až dvanácti let na základě normativního režimu, který vedl k vyloučení některých (neitalských) soutěžitelů z nabídkového řízení;

2) poté, co byla zjištěna neslučitelnost se zásadami uvedenými v článcích 43 [ES] a 49 ES, při změně tohoto právního režimu tak, aby se nabídkových řízení mohly v budoucnu účastnit i subjekty, které z nich byly předtím vyloučeny;

3) aniž by však byly zrušeny koncese udělené v době platnosti předchozího právního režimu, který, jak bylo řečeno, porušoval zásady svobody usazování a volného pohybu služeb, a aniž by bylo uspořádáno nové nabídkové řízení na základě nových pravidel, jež jsou v souladu s uvedenými zásadami;

4) a naproti tomu však pokračovat v trestním stíhání jakékoli osoby, která je ve spojení se subjekty, které, [byť] mají povolení k provozování takové činnosti v členském státě, z něhož pocházejí, však nemohly získat koncesi k provozování činnosti právě z důvodu omezení stanovených předchozím režimem udělování koncesí, jenž byl následně zrušen?“

53. Předseda Soudního dvora usnesením ze dne 14. října 2004 nařídil spojení věcí C‑359/04 a C‑360/04 a usnesením ze dne 27. ledna 2006 k nim připojil věc C‑338/04( ).

54. Ve věci C‑338/04 obdržel Soudní dvůr ve lhůtě stanovené článkem 23 svého statutu písemná vyjádření M. Placanici a belgické, německé, španělské, francouzské, italské, rakouské, portugalské a finské vlády, jakož i Komise; ve věcech C‑359/04 a C‑360/04 písemná vyjádření Ch. Palazzeseho, A. Sorricchia a španělské, italské, rakouské a portugalské vlády, jakož i Komise.

55. Na jednání konaném dne 7. března 2006 přednesli zástupci M. Placanici, Ch. Palazzeseho a A. Sorrichia, belgické, španělské, francouzské, italské a portugalské vlády a Komise svá ústní vyjádření.

56. Konečně je namístě uvést, že Soudnímu dvoru byla rovněž předložena věc C‑260/04, jejímž základem je žaloba na nesplnění povinnosti státem, podaná Komisí proti Italské republice, v níž se diskutuje o systému koncesí k službám sběru a přijímání sázek na dostihové soutěže( ).

VI – Přípustnost předběžných otázek

A – Smysl předběžných otázek

57. Oba předkládající soudy vycházejí z téhož východiska, a sice z trestního řízení zahájeného proti činnosti zprostředkovatele v oblasti sázek, vykonávané bez koncese a bez povolení, a z téhož cíle, jímž jsou námitky vznesené ohledně slučitelnosti vnitrostátních ustanovení se svobodou usazování a volného pohybu služeb, ubírají se však odlišnými cestami.

58. Tribunale di Larino nesouhlasí s použitím judikatury Gambelli ze strany Corte suprema di cassazione, neboť zřejmě není přesvědčen o tom, že účelem vnitrostátní právní úpravy je kontrola veřejného pořádku, ani o tom, že tato právní úprava zabraňuje diskriminaci subjektů z jiných členských států.

59. Tribunale di Teramo zdůrazňuje okolnosti, za jakých bookmaker, na jehož účet pracovali obvinění, nemohl obdržet oprávnění před ukončením platnosti povolení udělených v roce 1999. Pokud tato časová mezera zahrnuje „dočasnou odchylku“ od základních svobod v rámci Společenství, pak pochybuje o její právní platnosti.

60. Tato upřesnění usnadňují přezkum překážek, které se objevily v souvislosti s hledisky nesouvisejícími s meritem žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce.

B – Prezentace žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce

61. Vlády, které předložily vyjádření ve věci C‑338/04, se s výjimkou belgické vlády domnívají, že předběžná otázka je nepřípustná, avšak z odlišných důvodů. Zmocněnci portugalské a finské vlády mají za to, že neobsahuje poznatky dostatečné k tomu, aby bylo možné dát odpověď; podle zástupců německé, španělské, francouzské a italské vlády je účelem předběžné otázky výklad vnitrostátního práva, nikoli práva Společenství; rakouský mluvčí má za to, že tato otázka je totožná s tou, v rámci níž byl vydán rozsudek Gambelli, a navrhuje, aby Soudní dvůr vydal usnesení na základě čl. 104 odst. 3 svého jednacího řádu; tento návrh podpůrně uvedly i německá, italská a finská vláda.

62. Ve věcech C‑359/04 a C‑360/04 opakují španělská a italská vláda argument ve prospěch nepřípustnosti, který byl formulován v jiné věci; italská vláda navrhuje případně použít výše uvedenou cestu prostřednictvím usnesení podle čl. 104 odst. 3 jednacího řádu.

63. Za těchto podmínek je namístě přezkoumat, zda má Soudní dvůr tyto žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce přijmout.

C – Uplatněné důvody nepřípustnosti

1. Formální úprava předkládacího usnesení

64. Soudní dvůr mnohokrát zopakoval, že může odmítnout rozhodnutí o předběžné otázce pouze tehdy, pokud žádaný výklad nebo posouzení platnosti práva Společenství nemají žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jestliže se jedná o hypotetický problém nebo také pokud Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď( ).

65. Je namístě připomenout, že aby byla umožněna účinná analýza, vnitrostátní soud musí vymezit skutkový a právní rámec svých otázek nebo alespoň vysvětlit skutkové předpoklady, na kterých jsou tyto otázky založeny( ), jakož i uvést důvody, které jej vedly k tomu, že zvolil cestu spolupráce v rámci řízení o předběžné otázce, a uvést alespoň minimální množství údajů týkajících se výběru ustanovení Společenství, o jejichž výklad žádá, a souvislosti mezi nimi a vnitrostátními právními předpisy( ).

66. Účelem těchto podmínek je umožnit, aby Soudní dvůr mohl dospět k užitečné odpovědi( ), a umožnit vládám členských států a zúčastněným osobám, aby v souladu s článkem 23 statutu Soudního dvora předložily svá vyjádření( ).

67. V projednávané věci předkládací usnesení splňují právně dostačujícím způsobem výše uvedené podmínky, neboť obsahují jak skutkovou, tak právní analýzu základu otázky. Je sice pravda, že neobsahují přepis italských ustanovení, na něž je odkazováno, tento nedostatek lze však jednoduše napravit použitím rozsudku Gambelli. Krom toho poukazují na základ problému, a to tak, že se soustředí na rozpor mezi tímto rozsudkem Soudního dvora a argumentací, kterou použil Corte suprema di cassazione, a vyjadřují tím míru relevance požadovaného výkladu pro probíhající spor.

2. Použití vnitrostátních ustanovení

68. V rámci rozdělování funkcí mezi Soudní dvůr a soudy členských států přísluší podle ustálené judikatury posledně jmenovaným soudům výklad a použití vnitrostátního práva, přičemž musí posoudit jeho dosah a jeho slučitelnost s právním řádem Společenství( ), aniž je dotčen zvláštní případ, kdy vnitrostátní zákonodárce za účelem regulace čistě vnitrostátních záležitostí odkazuje na ustanovení Společenství( ).

69. Nedomnívám se, že by předložené otázky měly být prohlášeny za nepřípustné, i když se zdá, že formulace předkládacího usnesení Tribunale di Larino odpovídají tvrzení, jež uplatňují výše uvedené státy.

70. Pouhá změna v pořadí použitých slov totiž umožňuje upravit otázku z hlediska rámce Společenství, takže již nepůjde o přezkum skutečnosti, zda je čl. 4 odst. 4a zákona č. 401/89 v souladu s články 43 ES a 49 ES – což odpovídá doslovnému znění usnesení –, nýbrž o přezkum významu těchto ustanovení Smlouvy ve vztahu k vnitrostátním předpisům a k základu daného sporu, i když tento problém, o němž pojednáme níže, ve skutečnosti vyplývá z rozporu mezi italským soudem a Corte suprema di cassazione.

71. Tribunale di Teramo poukazuje na změnu platného vnitrostátního systému v oblasti udělování koncesí k provozování sázek, jejímž cílem je umožnit všem kapitálovým společnostem účast v budoucích nabídkových řízeních, jakmile bude ukončena platnost koncesí, které byly uděleny v rámci řízení o udělení koncese, jichž se nemohly účastnit. Zdá se, že tyto body souvisí se svobodami Společenství a v rozsudku Gambelli o nich nebylo pojednáno.

72. Krom toho soudu Společenství přísluší poskytnout veškeré užitečné údaje o ustanoveních Společenství a usnadnit tím jejich posouzení ve sporné věci( ).

3. Rozhodnutí o předběžné otázce prostřednictvím usnesení

73. Článek 104 odst. 3 jednacího řádu s ohledem na hospodárnost řízení umožňuje Soudnímu dvoru rozhodnout usnesením s odůvodněním, pokud se předběžná otázka shoduje s otázkou, o níž již Soudní dvůr rozhodl, nebo pokud lze odpověď na tuto otázku jasně vyvodit z dosavadní judikatury, nebo pokud o odpovědi na tuto otázku nelze rozumně pochybovat.

74. Tento nástroj Soudní dvůr používá obezřetně( ), neboť s sebou nese použití řízení omezujících práva obhajoby. Proto se tedy od jeho použití upouští, existuje-li nějaká výhrada ohledně splnění výše uvedených podmínek.

75. V tomto stanovisku jsem poukázal na některé shodné rysy s věcí Gambelli, ale jejich konstatování nepostačuje k tomu, aby odůvodnilo usnesení, jímž se ukončuje řízení o předběžné otázce odkazem na předchozí rozhodnutí. Předkládající soudy nepožadují věc, kterou již znají, ale přejí si získat upřesnění týkající se rozsudku Gambelli, který, a na to nezapomínejme, souvisí s rozsudkem Zenatti. Potíže, jimž čelí italské soudy, by přetrvávaly, pokud by se Soudní dvůr omezil na pouhé připomínání své judikatury( ).

D – Příslušnost Soudního dvora

76. Podle mého názoru spočívá jádro problému v otázce, zda má Soudní dvůr pravomoc k vyřešení předběžných otázek, jsou-li založeny na nesouhlasu nižších soudů se způsobem, jímž Corte suprema di cassazione uplatnil kritéria rozsudku Gambelli( ). Jinými slovy jde o určení, zda mezi pravomoci Soudního dvora patří odstraňování rozkolů mezi vnitrostátními soudy vzniklých při výkladu ustanovení Společenství za účelem ověření jejich slučitelnosti s vnitrostátními předpisy, když Soudní dvůr již stanovil pravidla pro vyřešení těchto otázek.

77. Existuje několik argumentů pro zápornou odpověď na tuto otázku: zaprvé v oblasti řízení o předběžných otázkách přísluší výklad vnitrostátního ustanovení soudu členské země, který má nejlepší postavení k provedení tohoto přezkumu, a to vždy s ohledem na probíhající řízení a v souladu s výkladovými prvky poskytnutými Soudním dvorem.

78. V souladu s touto zásadou rozsudek Gambelli výslovně vyzval italské soudy k posouzení toho, zda právní ustanovení, která používají, dodržují svobody Společenství( ).

79. Zadruhé, dospějí-li soudy k odlišným nebo protichůdným výsledkům, přísluší jejich právnímu řádu, aby uplatnil nástroje umožňující sjednocení těchto názorů. V tomto smyslu rozhodnutí nejvyššího soudu zavazuje soudy nižší, které nemají možnost se per saltum obrátit na evropské soudy, vzhledem k tomu, že Smlouva nestanoví žádné přímé odvolání proti rozhodnutím vnitrostátních soudů, a to ani tehdy, pokud přistoupí v posledním stupni k chybnému použití práva Unie( ).

80. Výše uvedené řešení však i přes svou relativní jednoduchost vyvolává vážné výhrady.

81. Především, pokud Soudní dvůr pověří soudy členských zemí, aby posoudily vnitrostátní ustanovení ve vztahu k pravidlům Společenství, nevzdává se tím pravomocí, které mu v této oblasti přísluší( ), nýbrž uplatňuje zásady, jimiž se řídí dialog v rámci řízení o předběžné otázce, přičemž uznává výhody, jež přináší blízkost ke sporu, vyhrazuje si však konečné rozhodnutí v dané oblasti. Přijal tak nové otázky, když vnitrostátní soud čelil problémům vztahujícím se k porozumění jeho rozsudku nebo k jeho použití, když mu položil jinou právní otázku nebo když mu předložil nové prvky posouzení, na jejichž základě mohl Soudní dvůr odpovědět jinak( ).

82. Je namístě doporučit tuto úvahu i v případě, že potíže pramení z rozsudku nejvyššího vnitrostátního soudu při uplatnění zásad vyvozených Soudním dvorem.

83. Pokud by bylo italským soudům znemožněno obrátit se na Soudní dvůr v takových případech, jako je projednávaná věc, pak by případné právní vady mohly být odstraňovány jedině prostřednictvím žaloby na nesplnění povinnosti státem, jak tomu bylo v rozsudku ze dne 9. prosince 2003, Komise v. Itálie( ).

84. Použití této cesty naráží na různé problémy: zaprvé, posouzení míry porušení( ) a výběr okamžiku, kdy bude toto porušení oznámeno Soudnímu dvoru, zůstává v rukou toho, kdo má právo aktivní legitimace, přičemž v postavení ideálním pro provedení obou operací se nacházejí vnitrostátní soudy; zadruhé, tento nástroj zahrnuje skutečnost, že v průběhu postupu před zahájením soudního řízení o žalobě na nesplnění povinnosti státem mají na výzvu Komise orgány legislativní a výkonné moci členského státu přednost před mocí soudní, přičemž mohou hrozit narušením její nezávislosti; a zatřetí, toto řešení vybízí k úvahám o obsahu a důsledcích prohlášení o nesplnění povinnosti státem, neboť výše uvedený rozsudek Komise v. Itálie je zčásti založen na skutečnosti, že ve vnitrostátním právním řádu existuje předpis připouštějící výklad, který protiřečí duchu Společenství.

85. Nelze zapomenout ani na jednotlivce, kteří mohou požádat o podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce Soudnímu dvoru, ačkoli rozhodnutí přísluší soudu, který spor rozhoduje( ). Pokud je řízení o předběžné otázce předem vyloučeno, zbývá jim pouze cesta finanční odpovědnosti, kterou zakotvil výše uvedený rozsudek Köbler( ).

86. Použití tohoto nástroje je rovněž nepostačující, neboť vzhledem k tomu, že jeho účelem je zaručení dodržování práva Společenství v případech zvláště závažných( ), je vázán na velmi přísné podmínky( ), např. na podmínku, že porušení musí mít „zjevnou povahu“, a proto, že představuje komplexní procesní prostředek, který často vyústí v předběžnou otázku podobnou té, jíž se hodlalo zabránit.

87. Je namístě brát v úvahu i další, závažnější argument. Základní funkcí Soudního dvora je výhradním způsobem zaručovat správný výklad a správné použití evropských předpisů. Podle rozsudku ze dne 24. května 1977, Hoffmann-La Roche, je cílem řízení o předběžné otázce „předcházet tomu, aby se v členském státě zaváděla vnitrostátní judikatura, která není v souladu s pravidly práva Společenství“( ). Prostředkem, jak k tomu přímo dospět, může být zásah do právního sporu probíhajícího mezi soudy v určité zemi ohledně výkladu právního řádu Unie, provedeného nejvyšším soudem.

88. V tomtéž smyslu rozsudek ze dne 16. ledna 1974, Rheinmühlen Düsseldorf( ), uznal, že řízení o předběžné otázce splňuje základní funkci, jíž je zajistit, aby právo zavedené Smlouvou mělo tentýž účinek na celém území Společenství; dodal, že účelem tohoto řízení je rovněž zajištění jednotného použití tohoto práva „tím, že je vnitrostátnímu soudu poskytnut prostředek k odstranění obtíží, jež mohou být vyvolány požadavkem týkajícím se umožnění plného účinku práva Společenství v rámci právních systémů členských států“ (bod 2); vnitrostátní soudy mají širokou posuzovací pravomoc pro položení předběžné otázky Soudnímu dvoru (bod 3), takže „pokud se soud, který nerozhoduje v posledním stupni, domnívá, že by v důsledku právního posouzení provedeného na vyšším stupni mohl vydat rozsudek v rozporu s právem Společenství, musí mít možnost položit Soudnímu dvoru otázky, které ho zajímají“; pokud by totiž byl vázán, aniž by se mohl obrátit na Soudní dvůr, pak „by tím byly narušeny“ jak pravomoc Soudního dvora, jakož i použití práva Společenství na všech stupních vnitrostátních právních systémů, ledaže by byly tyto otázky „věcně shodné“ s otázkami formulovanými soudem posledního stupně (bod 4)( ).

89. Tento přístup má však zajisté i nevýhody, a sice zvýšení počtu řízení o předběžné otázce nebo zdánlivé narušení hierarchie státní soudní organizace. První nevýhoda je irelevantní, neboť výběr vhodného právního řešení by neměl záviset na pracovní náročnosti( ). Druhá nevýhoda nebere v úvahu funkci Soudního dvora jakožto orgánu, který na nejvyšším stupni zajišťuje výklad evropského právního řádu; tato funkce je vrcholem existence skutečného právního společenství. V každém případě budou nevýhody méně významné, než by tomu bylo v případě jakéhokoliv jiného řešení.

90. Neuniklo mi ani to, že vzhledem k nepřesně vymezené soudní pravomoci Unie má některé z nesrovnalostí na svědomí samotný Soudní dvůr, neboť není jednoduché dosáhnout v jakékoli situaci vyhovujícího stupně přesnosti; v právu je totiž nejpodstatnější nalézt určité meze.

VII – Přezkum předběžných otázek

91. Připouští-li tedy Soudní dvůr předběžné otázky, které položily Tribunale di Larino a Tribunale di Teramo, nelze se obejít bez úvahy o právu, hře a sázkách.

A – Právo, hra a sázky

92. V současné době neexistuje nic, co by se více vzdalovalo myšlence „práva“, než právě pojem „hazardu“, neboť hazard nevyplývá z lidské vůle ani z obecných přesvědčení; není ani veden žádným záměrem, nýbrž libovůlí a náhodou( ). V jiných obdobích však existovala úzká souvislost mezi těmito dvěma pojmy, neboť za účelem zachování sociálního smíru bylo vyžadováno podřízení se soudním rozhodnutím a tomu, kdo je pronášel, byla přisuzována „magická“ nebo „kněžská“ moc( ).

93. Ordály nebo boží soudy, mající pradávný původ( ), tuto symbiózu potvrzují, neboť podřizují rozhodnutí náhodným událostem. Později se již soudní rozhodnutí stále více a více zakládalo na rozumových kritériích, až do doby moderních právních řádů, které, s výjimkou některých případů( ), učinily těmto hrátkám osudu přítrž.

94. Existují i jiná hlediska dosvědčující tuto paradoxní souvislost, např. naturální obligace, kde sázky představují vhodný příklad, podmínečné dohody, u nichž budoucí nejistá skutečnost závisí na náhodě, nepředvídatelná událost nebo, tak jako v projednávané věci, aleatorní smlouvy.

95. Hra, jakožto herní činnost, existovala v minulosti ve všech společnostech; rozdělujeme ji do čtyř úrovní s rozdílným právním dosahem. Na první úrovni nacházíme ten nejspontánnější a nejzákladnější projev hry, a to čirou zábavu a rozptýlení( ). Na druhé úrovni se objevuje soutěž, která nabízí vítězi současně potěšení ze soutěžení s ostatními, sebevědomí a společenskou prestiž. Na třetí úrovni již zábava a prokázání kvalit nestačí; nastupují finanční zájmy( ). Na čtvrté úrovni nacházíme sázky, které nejen uvádějí do hry peněžní částky, ale navíc způsobují závislost( ).

96. První z těchto úrovní nemá nic společného se světem práva a druhá z nich prakticky také nikoli. Pokud je však hrou ohrožen kapitál, zákonodárce zasahuje, a to ze dvou důvodů. Jednak kontroluje vliv hry na majetek( ) a na zdraví účastníka( ), jakož i na stabilitu jeho rodiny; jednak zohledňuje obchodní povahu zařízení, v nichž je hra provozována.

97. Tyto důvody vysvětlují pozornost, kterou právo věnuje hazardním hrám a jejich dopadu na právo Společenství. V tomto ohledu měl Soudní dvůr za to, „že činnosti týkající se loterie představují hospodářské činnosti ve smyslu Smlouvy“( ), neboť „představují poskytování určité služby za úplatu“( ), a zařadil je mezi poskytování služeb( ). Nelze opomenout ani dopad her na jiné oblasti, jako např. v hospodářském odvětví na právo usazování, nebo, mimo finanční oblast, na již uvedené lidské aspekty.

B – K omezením základních svobod

98. Ve věci Gambelli měl generální advokát S. Alber za to, že je namístě nejprve upravit otázku slučitelnosti vnitrostátního právního řádu s právem usazování a pak se teprve vyjádřit k volnému pohybu služeb, neboť Smlouva upřednostňuje prvně jmenovanou otázku (bod 76)( ), a to i když není namístě kvalifikovat střediska přenosu dat jakožto vedlejší provozovny (bod 87), neboť v tomto případě představuje právní úprava překážku práva usazování (bod 104), jakož i porušení uvedené svobody (bod 132).

99. Soudní dvůr, zaměřující se na osoby věnující se hře, na společnosti zabývající se těmito činnostmi a na zprostředkovatele, neposuzoval tyto dvě svobody jakožto navzájem se vylučující, avšak po jejich zvážení konstatoval, že „taková vnitrostátní právní úprava, jako jsou italské předpisy o sázkách, zejména článek 4 zákona č. 401/89, představuje omezení svobody usazování a volného pohybu služeb“ (bod 59), dále pak analyzoval, zda jsou shledány výjimky stanovené Smlouvou nebo odůvodnění z naléhavých důvodů obecného zájmu (bod 60).

100. Není namístě zpochybnit tyto úvahy, které se objevují i v rozsudku Zenatti, pokud jde o poskytování služeb, zdá se však užitečné zabývat se hledisky souvisejícími s dotyčnými překážkami, jakož i osobami, které jsou jimi dotčeny.

101. Z tohoto pohledu odhalil rozsudek Gambelli v podmínkách, které ukládá italské právo těm, kdo se účastní nabídkových řízení na koncese umožňující provoz sázkových kanceláří, překážky svobody usazování, neboť vylučují některé druhy společností (body 46 až 48); rovněž kvalifikoval jakožto překážky služeb podmínky kladené poskytovatelům usazeným v jiném členském státě k výkonu jeho činnosti (bod 54), jakož i podmínky uložené občanům, kteří si přejí účastnit se sázkových her organizovaných v jiných zemích Společenství (bod 57) a těm, kdo usnadňují činnost poskytovatelů usazených na těchto územích (bod 58), a to v těchto dvou posledně jmenovaných případech pod pohrůžkou trestní sankce( ).

102. Je překvapující, že i když základem předběžné otázky jsou trestní řízení proti zástupcům sázkového bookmakera, přezkum Soudního dvora je zaměřen na výše jmenovaný trojí okruh osob( ). Nelze však zapomínat na funkci Soudního dvora ani na dopad erga omnes jeho rozsudků v rámci řízení o předběžných otázkách, neboť je možno stíhat pouhé sázkaře; krom toho zahraniční společnost nemá možnost se usadit, takže vykonává své činnosti na základě smluv s jinými podnikateli, kteří jsou pak trestně stíháni za plnění těchto smluv.

C – K existenci odůvodnění

1. Prezentace

103. Na rozdíl od toho, co uvedl generální advokát S. Alber ve svém stanovisku, rozsudek Gambelli přezkoumal zároveň překážky vyplývající z italských právních předpisů a upřesnil, že bez ohledu na to, která ze svobod je považována za porušenou, musí být splněny určité podmínky: omezení musí být odůvodněna naléhavými důvody obecného zájmu, musí být vhodná pro záruku dosažení sledovaného cíle, nesmí překročit rámec toho, co je nezbytné pro dosažení tohoto cíle a musí být používána nediskriminačním způsobem (bod 65)( ).

104. Rozsudek Gambelli propracovanějším způsobem než rozsudek Zenatti uložil vnitrostátním soudům, aby konkrétně posoudily, zda jsou tyto podmínky dodržovány italskými právními předpisy, přičemž stanovil určité parametry, které mají tvořit rámec tohoto přezkumu.

105. Soudní dvůr měl být přesnější a vyjádřit se k dopadu svobod Společenství na vnitrostátní ustanovení, jak požadoval generální advokát, s důrazem na obtíže, které vnitrostátním soudům působí úkol, který je od nich vyžadován( ).

106. Nepochybuji o tom, že rozsudek Gambelli určil stupeň přesnosti, kterou si Soudní dvůr může dovolit, aniž by překročil své pravomoci; avšak pokud jde o skutkový základ rozsudku Zenatti, který se nevyhnul nové žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, provinil se přílišnou opatrností, neboť disponoval poznatky dostatečnými k provedení hlubší analýzy, což by v projednávaném případě umožnilo vyhnout se položení předběžných otázek( ).

107. V této chvíli je namístě učinit další krok a upřesnit odpověď, aby se vyvolaná nejistota rozptýlila, i když se tento úkol jeví složitějším, protože je namístě zkoumat, zda existuje důvod, který může ospravedlnit údajné překážky svobod Společenství, a posoudit, zda je jejich povaha nediskriminační, vhodná a přiměřená.

2. Naléhavé důvody obecného zájmu

108. Rozsudek Gambelli vymezil důvody, které ospravedlňují překážky svobody usazování a volného pohybu služeb, způsobem kladným i záporným, neboť odmítl „omezení nebo snížení daňových příjmů“ a „financování společenských činností prostřednictvím daně z příjmu pocházejícího z povolených her“ (body 61 a 62)( ), avšak připustil „ochranu spotřebitelů“, „předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru“, jakož i „potřebu předcházení narušením společenského pořádku“ (bod 67).

109. Podle názoru Corte suprema di cassazione se italské právní předpisy zakládají na skutečnosti, že dohled nad sázkami umožňuje snížení trestné činnosti( ).

110. Podle názoru italské vlády spočívá tento základ na ochraně veřejného pořádku( ) a spotřebitelů, jakož i na boji proti podvodům( ).

111. Soudní dvůr poukázal na rozpor, který nastává, snažíme-li se vyhnout tomu, aby činnost, která je podporována, způsobila škodu( ), k čemuž dochází v případě, že stát sleduje velmi expanzivní politiku v odvětví her a sázek( ); v důsledku toho se zdá, že boj proti podvodům představuje jediné odůvodnění sporných omezení.

112. V tomto ohledu dosud nebyly poskytnuty přesnější poznatky, které by umožnily pochopit dopad trestných činností na hazardní hry, např. podvodů nebo legalizace výnosů z trestné činnosti( ).

113. Výše uvedený rozsudek Läärä a další měl za to, že „omezené povolení“ sázek představuje ve výjimečné situaci výhodu usměrnění touhy po hře a provozování her do kontrolovaného kruhu, prevence rizika tohoto provozování k podvodným a kriminálním účelům a využití zisku, který z nich plyne, k veřejnému užitku (bod 37)( ).

114. K tomu, aby byla dodržována pravidla Společenství, však nestačí mít pádné důvody, které vedou k právní úpravě hry takovým způsobem, že, aniž by byla zcela zakázána, je určitým způsobem omezena, neboť stanovená opatření musí být mimo jiné rovná, vhodná a přiměřená.

3. Případná diskriminace

115. Rozsudek Gambelli se nevyjádřil k porušení zásady zákazu diskriminace ze strany italské právní úpravy( ), ale toto posouzení ponechává na vnitrostátním soudu( ).

116. Tribunale di Teramo nyní doplnil poznatky obsažené v tomto rozsudku, čímž pomohl Soudnímu dvoru vyřešit tuto otázku, aniž by se hájil omluvou, že legislativní reformy v roce 2003 změnily situaci v zemi; podle jeho názoru bude totiž dopad těchto změn patrný zřejmě až v roce 2011, takže důsledky bývalého režimu nadále přetrvávají, včetně jejich dopadů na trestní řízení, která dala podnět k řízením o předběžné otázce. Krom toho se tyto legislativní změny dotkly pouze jedné části tohoto systému – koncesí –, a nikoli ostatních – povolení a sankcí.

117. Ve světle údajů obsažených ve spisech a údajů vyplývajících z předchozích rozsudků je v rámci koncesí a povolení zjištěno nerovné zacházení.

a) Koncese

118. Kapitálové společnosti kótované na regulovaných trzích ve Společenství neměly přístup k nabídkovým řízením týkajícím se udělování koncesí. Tyto podmínky byly ukládány všem zájemcům včetně tuzemců( ), avšak společnosti usazené na jiných územích Společenství čelily navíc překážkám vyplývajícím z italských právních předpisů( ), neboť pokud by si přály se zúčastnit, musely by tomu přizpůsobit svou vnitřní strukturu, takže neměly skutečnou možnost usadit se v uvedené zemi( ).

119. Tento závěr potvrzuje i střídmost, s níž byly koncese udělovány( ), která však nebyla spojena s požadavky boje proti trestné činnosti( ), neboť povolení jsou sice předmětem předběžných kontrol, avšak k tomu, aby byla společnost přijata do nabídkového řízení, postačí složit kauci, která zaručuje úhradu příslušných poplatků do státní pokladny( ).

120. Nerovností jsou dotčeni rovněž zprostředkovatelé, kterým je pod pohrůžkou trestní sankce bráněno v poskytování služeb bookmakerům usazeným v jiných členských státech, kteří se nemohou usadit v Itálii ani nejsou oprávněni vykonávat tam svou činnost.

b) Povolení

121. Podle názoru Soudního dvora režim předběžného správního povolení neodůvodňuje diskreční jednání vnitrostátních soudů, které zbavuje ustanovení Společenství jejich účinnosti( ). Musí být založen jednak na objektivních kritériích, která jsou nediskriminační a jsou známa předem, takže vymezí rámec pro uplatnění posuzovací pravomoci a zabrání tomu, aby byla tato pravomoc vykonávána svévolným způsobem; a jednak musí spočívat na procesním systému, který je snadno přístupný a způsobilý zaručit zúčastněným, že jejich žádost bude vyřízena v přiměřené lhůtě, objektivně a nestranně( ).

122. Při prvním pohledu vzniká dojem, že povolení stanovené v článku 88 TULPS splňuje výše uvedené prvky, avšak podrobnější analýza článků 8 až 14 TULPS poukazuje na prostor pro uvážení, který je v rozporu s objektivním přezkumem, např. pokud článek 10 stanoví zrušení „v případě zneužití ze strany osoby, která je držitelem povolení“, bez dalšího upřesnění( ). Neexistence vázané pravomoci vyplývá rovněž z nemožnosti konstatovat nebo vyvodit taxativní povahu kritérií stanovených pro zamítnutí těchto povolení.

123. Policejní povolení krom toho předpokládá existenci koncese a je tedy stiženo vadami stejně jako tato koncese, právě z důvodu své předběžné povahy.

4. Vhodnost a přiměřenost

124. Italská ustanovení omezují právo usazování a volný pohyb služeb ve jménu legitimního cíle, ale jsou diskriminační, což postačuje k tomu, aby nebyly používány. Rovněž nejsou ani vhodné pro dosažení sledovaných cílů, ani přiměřené vytýčenému právnímu zájmu.

a) Překážky práva usazování

125. Vyloučení některých druhů společností z nabídkového řízení týkajícího se udělování koncesí je založeno na transparentnosti společností, existují však i jiná řešení, která jsou méně omezující a ve vyšší míře dodržují Smlouvu( ). Jak potvrdil rozsudek Gambelli, „existují jiné nástroje kontroly účtů a činností takových společností“( ); Soudní dvůr tak potvrdil stanovisko generálního advokáta S. Albera, když uvedl, že bezúhonnost společností lze ověřit např. tím, že se shromáždí informace o jejich zástupcích nebo hlavních akcionářích( ).

126. Ve vztahu k těmto argumentům italský stát nezhodnotil dosah ohlášených opatření, která porovnal s ostatními možnostmi, a neprokázal, že představují nejlepší volbu pro dosažení cíle, který si určil.

b) Omezení volného pohybu služeb

127. Skutečnost, že je zdánlivě nemožné, aby společnost usazená v členském státě vykonávala svou obchodní činnost v jiném členském státě, jakož i zákaz působit prostřednictvím zprostředkovatele a využívat nabízených služeb překračují rámec toho, co je nezbytné pro dosažení cílů stanovených vnitrostátními právními předpisy( ).

128. Skutečnost, že jsou přehlíženy nebo porušovány provedené přezkumy a záruky poskytnuté v jiných zemích Unie, tak jak to s odvoláním na územní povahu oprávnění činí Corte suprema di cassazione, brzdí utváření Evropy a dotýká se přímo jejích základů, a to v rozporu s ustanoveními článku 10 ES, na jehož základě je nutno se zdržet „jakýchkoli opatření, jež by mohla ohrozit dosažení cílů Smlouvy“, jakož i zásadou vzájemné důvěry ve vztazích uvnitř Společenství.

129. V tomto ohledu prohlásil rozsudek ze dne 4. února 1986, Komise v. Německo( ), že orgány státu určení musí zohlednit kontroly a ověření již provedené v členském státě usazení (bod 47) a dodržovat přitom zásadu rovnocennosti( ), a rozsudek ze dne 10. května 1995, Alpine Investments( ), implicitně poukázal na zásadu účinnosti, pokud jde o telefonické služby poskytované případným příjemcům z jiných členských států.

130. S ohledem na obě tyto zásady sdílím názor generálního advokáta S. Albera vyjádřený v bodu 118 jeho stanoviska k věci Gambelli, kde prohlašuje, že hazardní hry podléhají právní úpravě ve všech členských zemích a že důvody této právní úpravy se obvykle shodují( ). Pokud tedy organizátor z jiného členského státu splňuje podmínky stanovené jeho právními předpisy, orgány státu, v němž je poskytována služba, by měly uvážit, že se jedná o dostatečnou záruku jeho bezúhonnosti( ).

131. Samotný Corte suprema di cassazione uvedl, že britská společnost, na jejíž účet jednali italští obvinění, měla povolení k výkonu svých činností na základě rozhodnutí Betting Licensing Committee v Liverpoolu na základě Betting Gaming and Lotteries Act (zákon o sázkách a loteriích) z roku 1963, že platila poplatky ze sázek (General Betting Duty) a podléhala dohledu anglických daňových a celních orgánů (Inland Revenues and Custom & Excise), komisařů pro soukromé účty a dozorčích orgánů společností kótovaných na burze.

132. Za těchto okolností, které většina států, které předložily v projednávaném řízení o předběžné otázce svá vyjádření, v tichosti přehlíží, se zdá být jasné, že britské orgány mohou lépe ověřit legalitu dotčených činností než orgány italské, přičemž neshledávám argumenty, které by hovořily pro dvojí kontrolu( ). Rozsudek ze dne 25. července 1991, Säger( ), připustil překážky volného pohybu služeb z důvodů obecného zájmu, „pokud není tento zájem chráněn již pravidly, jimž poskytovatel podléhá v členském státě, v němž je usazen“ (bod 15).

133. Pokud jde o zprostředkovatele, ti obdrželi od Ministero dei Comunicazioni (ministerstvo komunikací) povolení nezbytná k dálkovému přenosu dat; za tímto účelem se museli zapsat do obchodní komory, získat osvědčení nulla osta antimafia a nemít záznam v rejstříku trestů, poté podléhají kontrole ze strany příslušných vnitrostátních orgánů. Přes to všechno je jim bráněno v tom, aby poskytovali služby na účet společnosti, která je legálně usazena v jiném členském státě.

5. Trestní sankce

134. Jednání sankcionovaná čl. 4 odst. 4a a 4b zákona č. 401/89 vycházejí z nepovoleného výkonu činností spojených se sázkami. Jsou důsledkem systému zavedeného italským zákonodárcem, disponujícího širokou posuzovací pravomocí, která sahá od svobody zákazu( ), tedy že s ohledem na analyzovaná hlediska, na úroveň ochrany, kterou považuje za vhodnou, a s ohledem na zvláštnosti dané země zvolí určitý stupeň ochrany. Tento výběr však musí být v souladu s právem Společenství( ).

135. Nejde tedy o zpochybnění trestního práva daného státu, který může nejlépe posoudit použití, vhodnost a možné represivní reakce( ), nýbrž o ujištění, že pokud je sankční režim v rozporu s právním řádem Společenství, sankce samotná je jistě a fortiori protiprávní( ), neboť oba tyto právní předpisy nejsou izolovanými prvky, nýbrž součástmi jediného systému, který by měl vytvářet širší celek. Soudnímu dvoru nepřísluší výběr( ), ale ověření toho, že je provedená volba v souladu s právem Společenství.

136. Obecně je namístě poznamenat, že článek 4 zákona č. 401/89 stanoví vyšší trest v případě, že se porušení týká sázek vyhrazených státu, CONI, UNIRE nebo jejich koncesionářům; tato okolnost je úzce spjata s předcházením trestné činnosti a je lépe sladěna s hospodářským zájmem, jejž hra představuje pro státní finance.

137. Nicméně je namístě pojednat i o přiměřenosti sankcí, které podle údajů obsažených zejména v bodech 72 a 73 rozsudku Gambelli rozlišují mezi sázkařem a zprostředkovatelem.

138. Pokud jde o sázkaře, Soudní dvůr doporučil vnitrostátnímu soudu, aby zvážil tresty uložené všem osobám, které podávají sázky prostřednictvím internetu ze svého bydliště v Itálii, s bookmakerem usazeným v jiném členském státě, s ohledem na podporu účasti v hrách organizovaných povolenými vnitrostátními entitami; za tímto účelem se Soudní dvůr dovolal několika rozsudků( ).

139. Pokud jde o zprostředkovatele, ponechal rovněž předkládajícímu soudu, aby zvážil, zda sankce nepřekračují rámec toho, co je nezbytné k boji proti podvodu, neboť poskytovatel služeb podléhá kontrolnímu režimu a sankcím v členském státě usazení.

140. Corte suprema di cassazione neprovedl tento požadovaný úkol pod záminkou, že je pro něj zakázán. Je překvapivé, že ačkoli tento soud poukázal na tři základní prvky italského právního režimu týkajícího se provozování sázek, při svém rozhodování se zastavil pouze u hlediska povolení, přičemž zcela opomněl uskutečnit přezkum sankcí a koncesemi se zabýval pouze částečně.

141. V takové situaci by se měl Soudní dvůr vyjádřit, neboť disponuje veškerými poznatky nezbytnými k tomuto účelu, a bez jakéhokoli studu prohlásit, že sankce dosahující až tří let odnětí svobody je nepřiměřená okolnostem popsaným v tomto stanovisku, zejména okolnostem vztahujícím se k právnímu zájmu, který je chráněn prostřednictvím dotyčných sankcí, jakož i okolnostem, jež tvoří jednání samotného státu, který hru podporuje( ).

142. Krom toho odsouzení přináší tomu, koho se týká, důsledky, které podle článků 11 a 14 TULPS zabraňují vydání požadovaného policejního povolení, a tím mu zakazují vykonávat jakoukoli činnost spojenou se sázkami.

143. Nelze zapomínat ani na to, že jsou porušeny základní svobody Společenství, takže každá odchylka musí být vykládána restriktivně( ), a že trest odnětí svobody představuje překážku volného pohybu osob( ).

D – Závěrečné poznámky

144. S ohledem na skutečnost, že neexistují ustanovení sekundárního práva použitelná na hazardní hry, je namístě vyřešit předběžné otázky na základě primárního práva, ačkoli pokud jde o dotyčné oblasti, bylo by vhodnější přistoupit k harmonizaci dané oblasti v rámci pravomocí Společenství; nabízí se k tomu dostatek příležitostí.

145. K prvnímu pokusu došlo v roce 1991, když Komise na základě studie „Gambling in the single market: a study of the current legal and market situation“( ) tvrdila, že právní úprava her vyplývá z režimu společného trhu; tato snaha však nenalezla odezvu vzhledem k nesouhlasu některých členských států( ).

146. Další příležitost se objevila společně se směrnicí 2000/31/ES o elektronickém obchodu( ); ta však výslovně vylučovala „ziskové hry spojené s peněžitým vkladem v případě hazardních her včetně loterií a sázek“ [čl. 1 odst. 5 písm. d) třetí odrážka].

147. V současné době se diskutuje o návrhu významné směrnice o službách( ), jejímž účelem je vytvořit právní rámec, „který umožní zjednodušit výkon svobody usazování poskytovatelů služeb, jakož i volný pohyb služeb“ (článek 1); tato směrnice by se týkala hazardních her (článek 2, a contrario sensu), ačkoliv stanoví přechodné období, během kterého se „zásada země původu“( ) nepoužije na „činnosti týkající se ziskových her spojených s peněžitým vkladem v případě hazardních her včetně loterií a sázek“ [čl. 18 odst. 1 písm. a)], pro něž se předpokládá případná dodatečná harmonizace „ve světle zprávy Komise a široké konzultace zúčastněných stran“ (článek 40)( ), vzhledem k významu předmětu diskuse( ).

148. Pokud bude tato harmonizace v rámci Společenství úspěšná, dojde k vyřešení mnoha problémů spojených se sázkami po internetu. Mezitím však musí být jednostranně přijatá opatření analyzována s ohledem na Smlouvu( ).

149. Přeshraniční rozměr těchto her ostatně překračuje územní hranice Evropské unie, jak dokazuje napětí panující v rámci Světové obchodní organizace( ), jejíž dohody, zejména Všeobecná dohoda o obchodu službami, mají dopad na právo Společenství v případě účasti třetí země, k čemuž v projednávaném případě nedošlo.

VIII – Závěry

150. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky, které položily Tribunale di Teramo a Tribunale di Larino, odpověděl takto:

„Články 43 ES a 49 ES musejí být vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která pod pohrůžkou trestních sankcí odnětí svobody až na tři roky zakazuje sběr, přijímání, registraci a předávání návrhů sázek bez koncese nebo policejního povolení vydaných dotyčným členským státem na účet společnosti, která nemůže získat koncesi a toto povolení k výkonu takových služeb v této zemi, která však disponuje povolením k poskytování takových služeb, vydané jiným členským státem, v němž je usazena.“