STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

JÄÄSKINENA

přednesené dne 24. října 2013 ( 1 )

Věc C‑80/12

Felixstowe Dock and Railway Company Ltd,

Savers Health and Beauty Ltd,

Walton Container Terminal Ltd,

WPCS (UK) Finance Ltd,

AS Watson Card Services (UK) Ltd,

Hutchison Whampoa (Europe) Ltd,

Kruidvat UK Ltd,

Superdrug Stores plc

proti

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs

(Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná First-Tier Tribunal (Tax Chamber) of the United Kingdom)

„Výklad článků 43 ES a 48 ES — Svoboda usazování — Daňové právní předpisy — Korporační daň — Daňové úlevy — Žádost konsorcia o daňovou úlevu pro skupinu (daňová úleva pro konsorcium) — Vnitrostátní právní předpisy, které brání tomu, aby společnost konsorcia převedla v rámci vnitrostátního území ztráty na jinou společnost patřící do skupiny společností, do níž patří ‚propojující společnost‘, která je rovněž členem konsorcia — Požadavek, aby byla propojující společnost rezidentem — Diskriminace na základě místa sídla společnosti — Zastřešující mateřská společnost ve třetí zemi — Korporátní vazby procházející přes třetí země“

I – Úvod

1. Společnost může ve Spojeném království převést pro daňové účely ztráty na jinou společnost, s níž je propojena určitými korporátními vazbami. Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, kterou podal First-Tier Tribunal (Tax Chamber), se v prvé řadě týká otázky, zda se podle práva Evropské unie jedná o omezení svobody usazování v případě, kdy takové převedení ztrát není možné, je-li společnost, která tvoří propojení mezi (i) společností převádějící ztráty a (ii) přijímající společností, rezidentem v jiném členském státě. Vnitrostátní soud se také táže, zda je podle unijního práva situace odlišná, pokud propojení mezi společnostmi tvoří společnosti ve třetích zemích.

2. Režim daňových úlev pro skupinu ve Spojeném království umožňuje, aby byly ztráty převáděny mezi různými společnostmi v rámci skupiny společností ( 2 ) nebo konsorcia ( 3 ), a tudíž umožňuje optimální využití těchto ztrát pro daňové účely, aniž však dochází ke konsolidaci skupiny nebo konsorcia do jediného hospodářského subjektu pro daňové účely ( 4 ).

3. Soudnímu dvoru je tak opět položena otázka, zda je vyloučení určitých daňových poplatníků z režimu daňových úlev pro skupinu ve Spojeném království slučitelné se svobodou usazování. Ve věci ICI se vyloučení z režimu daňových úlev pro skupinu týkalo tuzemské holdingové společnosti, která měla především zahraniční dceřiné společnosti, ve věci Marks & Spencer se jednalo o zahraniční dceřiné společnosti a ve věci Philips Electronics UK se jednalo o stálou provozovnu společnosti, která byla rezidentem jiného členského státu, nacházející se ve Spojeném království ( 5 ).

4. Na první pohled je projednávaná věc nová v tom, že korporátní vazby procházejí přes třetí země a že zastřešující mateřská společnost ( 6 ) je rezidentem třetí země. Při posuzování souladu právních předpisů Spojeného království s unijním právem v projednávané věci však tato otázka nemusí být v konečném důsledku rozhodující.

5. Otázka, zda se jedná o problematiku unijního práva, mimoto zčásti závisí na skutkovém předpokladu ohledně existence běžné praxe ve Spojeném království, podle které je při převodu ztrát mezi společnostmi obvykle poskytována úplata. Je tomu tak proto, že projednávaná věc je založena na domněnce, že nemůže-li převádějící společnost převést ztráty na žádající společnosti za úplatu, utrpí újmu. K takovému ekonomickému znevýhodnění dojde pouze tehdy, pokud je převádějící společnost znevýhodněna v oblasti hotovostního toku z důvodu své neschopnosti okamžitě kapitalizovat ztráty bez toho, aby musela čekat na následující účetní období. Pokud by však byly ztráty převedeny zcela bezúplatně, jakékoli znevýhodnění vyplývající z právních předpisů Spojeného království by se projevilo pouze na úrovni skupiny, a nikoliv na úrovni převádějící společnosti.

II – Vnitrostátní právo, skutkový stav, řízení a předběžné otázky

A – Právní předpisy Spojeného království

6. Vnitrostátními ustanoveními, která byla uplatněna ve věci v původním řízení, jsou ustanovení Income and Corporation Taxes Act 1988 (zákon z roku 1998 o daních z příjmů a o korporační dani, dále jen „ICTA“).

7. „Skupina společností“ je v čl. 413 odst. 3 ICTA definována takto: dvě společnosti jsou považovány za členy skupiny společností, je-li jedna z nich dceřinou společností druhé společnosti, která v ní má 75% podíl, nebo jsou-li obě dceřinými společnostmi třetí společnosti, která v nich má 75% podíl.

8. ICTA stanoví dva druhy daňových úlev pro skupiny, a to žádosti skupiny o daňovou úlevu pro skupinu (o které se jednalo ve věci Marks & Spencer) a žádosti konsorcia o daňovou úlevu pro skupinu („daňová úleva pro konsorcium“) (o které se jednalo ve věcech ICI a Philips Electronics UK a které jsou dotčeny v projednávané věci).

9. Podle článku 402 ICTA mohou být obchodní ztráty a jiné částky odpočitatelné ze základu korporační daně převedeny společností (dále jen „převádějící společnost“) a na žádost jiné společnosti (dále jen „žádající společnost“) lze žádající společnosti přiznat snížení základu korporační daně, nazývané „daňová úleva pro skupinu“. Odstavec 3 tohoto ustanovení stanoví, že v případě podání tzv. „žádosti konsorcia“ má být daňová úleva pro skupinu poskytnuta také v případě převádějící a žádající společnosti, pokud je mimo jiné jedna z těchto společností členem skupiny společností a druhá je ve vlastnictví konsorcia a další společnost je členem skupiny i konsorcia.

10. Článek 402 odst. 3A ICTA stanoví, že daňová úleva pro skupinu může být poskytnuta pouze v případě, že podmínku stanovenou v odstavci 3B, a sice že společnost je rezidentem ve Spojeném království, nebo není-li rezidentem, obchodní činnost ve Spojeném království vykonává prostřednictvím stálé provozovny, splňuje převádějící i žádající společnost.

11. Článek 406 odst. 1 ICTA obsahuje tři definice. „Propojující společnost“ je společnost, která je členem konsorcia a je také členem skupiny společností. „Společnost konsorcia“ je ve vztahu k propojující společnosti společnost ve vlastnictví konsorcia, jehož členem je propojující společnost. „Člen skupiny“ je ve vztahu k propojující společnosti společnost, která je členem skupiny, jejímž členem je také propojující společnost, avšak sama není členem konsorcia, jehož členem je propojující společnost.

12. Článek 406 odst. 2 ICTA stanoví, že „může-li propojující společnost […] podat žádost konsorcia ve vztahu k obchodním ztrátám nebo jiným částkám, které jsou odpočitatelné ze základu daně v daném účetním období společnosti konsorcia, může člen skupiny podat jakoukoli žádost konsorcia, kterou by mohla podat propojující společnost“, odpovídající stejné části převáděných ztrát jako v případě, kdy by žádající společnost byla propojující společností.

13. Podle čl. 402 odst. 3A a 3B ve spojení s čl. 406 odst. 2 ICTA musí být propojující společnost pro účely daňové úlevy pro konsorcium rezidentem ve Spojeném království, nebo není-li rezidentem, musí ve Spojeném království vykonávat obchodní činnost prostřednictvím stálé provozovny. Jinými slovy, propojující společnost musí stejně jako převádějící a žádající společnosti podléhat korporační dani ve Spojeném království.

B – Skupina společností a konsorcium

14. Felixstowe Dock and Railway Company Ltd a další jsou v projednávané věci „žádajícími společnostmi“ ( 7 ). Všechny tyto společnosti patří do Hutchison Whampoa Group, jejíž zastřešující mateřskou společností je společnost Hutchison Whampoa Ltd., která byla založená a má sídlo v Hongkongu a nepřímo vlastní 100 % akcií žádajících společností ( 8 ).

15. Hutchison 3G UK Ltd je „převádějící společností“. Tato společnost byla ve 100% vlastnictví Hutchison 3G UK Holdings Ltd.

16. Hutchison 3G UK Holdings Ltd byla společností konsorcia. Během relevantního období byla Hutchison 3G UK Holdings Ltd ve vlastnictví konsorcia tvořeného Hutchison 3G UK Investments Sàrl, která je společností Hutchison Whampoa Group založenou a mající sídlo v Lucembursku (50,1 %), třemi dalšími společnostmi Hutchison Whampoa Group, které byly založeny a mají sídlo na Britských Panenských ostrovech (celkově 14,9 %), a dvěma dalšími společnostmi, které nemají žádný vztah k Hutchison Whampoa Group (20 % a 15 %).

17. Hutchison 3G UK Investments Sàrl byla „propojující společností“ tvořící spojení mezi skupinou a konsorciem. Tato společnost byla ve 100% vlastnictví společnosti Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, která byla založena a má sídlo v Lucembursku ( 9 ). Obě společnosti jsou dceřinými společnostmi, které jsou nepřímo ve 100% vlastnictví Hutchison Whampoa Ltd. Další vazby mezi propojující společností a Hutchison Whampoa Ltd tvoří různé zprostředkovatelské holdingové společnosti založené v Lucembursku a mimo EU/EHP (Hongkong, Britské Panenské ostrovy a Kajmanské ostrovy).

C – Původní řízení a předběžné otázky

18. Převádějící společnost vykonávala činnost mobilního operátora. Tato společnost vynaložila značné výdaje na vytvoření své sítě, a v prvních letech své činnosti tudíž utrpěla výrazné ztráty. Během relevantního období byla převádějící společnost pro účely čl. 406 odst. 1 písm. b) ICTA ve vlastnictví společnosti konsorcia, jak je vysvětleno výše.

19. Žádající společnosti, které během téhož období dosahovaly obchodního zisku, se snažily použít ztráty převádějící společnosti. Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že převádějící společnost měla podle ujednání v rámci Hutchison Whampoa Group nárok na 30 pencí za každou 1 libru převáděných ztrát. Žádající společnosti byly „členy skupiny“ ve smyslu čl. 406 odst. 1 písm. c) ICTA, jelikož byly nepřímými dceřinými společnostmi Hutchison Whampoa Ltd, ve kterých měla posledně uvedená společnost podíl nejméně 75 % ( 10 ).

20. Žádající společnosti požádaly o daňovou úlevu pro konsorcium podle čl. 402 odst. 3 a článku 406 ICTA. Jejich žádosti byly zamítnuty z důvodu, že propojující společnost (která nebyla nijak přímo zapojena do těchto řízení) nebyla rezidentem ve Spojeném království, nýbrž v Lucembursku. Tato společnost nemohla převést právo podat žádost o daňovou úlevu pro konsorcium na jiného člena skupiny podle čl. 406 odst. 1 ICTA, protože na základě výjimky obsažené v čl. 402 odst. 3B sama neměla právo takovou žádost podat.

21. First-Tier Tribunal (Tax Chamber) se poté, co mu byla věc předložena, rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky: „1. V případě, že (1) právní předpisy členského státu (jako je Spojené království) stanoví, že společnost (‚žádající společnost‘) může žádat o daňovou úlevu pro skupinu z titulu ztrát společnosti, která je ve vlastnictví konsorcia (‚společnost konsorcia‘), pod podmínkou, že společnost, která je členem stejné skupiny společností jako žádající společnost, je také členem konsorcia (dále jen ‚propojující společnost‘), a (2) mateřská společnost skupiny společností (která sama není žádající společností, společností konsorcia ani propojující společností) není rezidentem ve Spojeném království ani v žádném jiném členském státě, brání články 49 SFEU a 54 SFEU [dříve články 43 ES a 48 ES] požadavku, aby ‚propojující společnost‘ byla buď rezidentem ve Spojeném království, nebo ve Spojeném království vykonávala obchodní činnost prostřednictvím stálé provozovny nacházející se v tomto státě? 2. V případě kladné odpovědi na první otázku, je Spojené království povinno napravit situaci žádající společnosti (například tím, že této společnosti umožní požádat o daňovou úlevu za ztráty společnosti konsorcia) v případě, že: (1) ‚propojující společnost‘ využila své svobody usazování, ale společnost konsorcia a žádající společnosti nevyužily žádnou svobodu chráněnou unijním právem, (2) spojení mezi převádějící společností a žádající společností tvoří společnosti, z nichž některé nejsou usazeny v EU/ [Evropském hospodářském prostoru (EHP)].“

22. Společnosti Felixstowe Dock and Railway Company a další, německá, francouzská a nizozemská vláda, vláda Spojeného království a Evropská komise předložily písemná vyjádření. Na jednání, které se konalo dne 3. září 2013, přednesly svá vyjádření všechny tyto účastnice řízení kromě francouzské vlády.

III – Analýza

A – Úvodní poznámky

23. Obě otázky položené předkládajícím soudem se týkají svobody usazování. Moje analýza bude založena na článcích 43 ES a 48 ES, jelikož články 49 SFEU and 54 SFEU nejsou na situaci v původním řízení použitelné ratione temporis.

24. Pro účely této analýzy se budu oběma otázkami zabývat společně. Podstatou otázky předkládajícího soudu zaprvé je, zda v situaci dotčené ve věci v původním řízení brání články 43 ES a 48 ES požadavku, aby pro účely režimu daňových úlev pro konsorcium byla propojující společnost buď rezidentem ve Spojeném království, nebo ve Spojeném království vykonávala obchodní činnost prostřednictvím stálé provozovny. Zadruhé se předkládající soud táže, zda tyto články zakazují členskému státu požadovat, aby nejnižší společná mateřská společnost v rámci skupiny společností, do níž patří propojující společnost a společnosti přijímající ztráty pro daňové účely, byla rezidentem v členském státu nebo ve státu EHP, nebo aby spojení mezi propojující společností a společnostmi přijímajícími ztráty pro daňové účely tvořily pouze takové společnosti. Předkládající soud se konečně táže, zda musí být dostupný takový prostředek nápravy, jako je poskytnutí daňové úlevy pro konsorcium žádajícím společnostem, je-li pravidlo Spojeného království v rozporu se svobodou usazování.

25. Úvodem je třeba upřesnit, že se projednávaná věc netýká rozdělení daňových pravomocí mezi členskými státy, i když – jak uvádí německá a francouzská vláda ve svých vyjádřeních – existuje obava, že rozhodnutí v projednávané věci by mohlo ohrozit jejich pravomoc zdanit mezinárodní skupiny společností, které jsou ovládány mateřskými společnostmi ze třetích zemí.

26. Projednávaný případ se totiž týká převodu ztrát z jedné společnosti usazené ve Spojeném království, která podléhá britské korporační dani, s cílem je započíst proti ziskům, kterých jiná společnost usazená ve Spojeném království, která také podléhá britské korporační dani, dosáhla v tomto členském státě. Nejedná se tedy o přeshraniční převod ztrát mezi společnostmi, které jsou rezidenty v různých členských státech, jenž by vyvolával otázku rozdělení daňových pravomocí, jak tomu bylo ve věcech National Grid Indus ( 11 ) a Philips Electronics UK ( 12 ) . Projednávaná věc se týká pouze toho, zda převod ztrát z jedné společnosti usazené ve Spojeném království na jiného člena konsorcia může být pro účely daňové úlevy pro konsorcium podmíněn tím, že propojující společnost je společností usazenou ve Spojeném království nebo mající ve Spojeném království stálou provozovnu.

27. V tomto kontextu je užitečné poukázat na tři fáze vývoje právních předpisů Spojeného království týkajících se daňové úlevy pro skupinu. Až do 1. dubna 2000 (tedy před obdobím relevantním pro projednávanou věc) nebylo možné podat žádost o daňovou úlevu pro skupinu mezi dvěma sesterskými společnostmi, nebyla-li jejich mateřská společnost rezidentem ve Spojeném království. Avšak od 1. dubna 2000 (období relevantní pro projednávanou věc) společnosti náležející do téže skupiny mohou mezi sebou převádět ztráty bez ohledu na to, kde je jejich mateřská společnost rezidentem. Z toho vyplývá, že pokud by Hutchison Whampoa Group během relevantního období (nepřímo) vlastnila v převádějící společnosti podíl ve výši alespoň 75 %, namísto podílu ve výši 65 %, který ve skutečnosti měla, nic by nebránilo tomu, aby žádající společnosti použily ztráty převádějící společnosti, jelikož tato společnost by byla členem skupiny pro účely čl. 402 odst. 1 a 2 ICTA. V roce 2010, tedy po období, kterého se týká původní řízení, byla pravidla Spojeného království týkající se daňové úlevy pro skupinu změněna Corporation Tax Act 2010 (zákon o korporační dani z roku 2010), který umožnil, aby společnost usazená v EU/EHP zajišťovala funkci propojující společnosti. Nová pravidla nicméně vyžadují, aby propojující společnost a žádající společnosti byly členy téže skupiny bez účasti společnosti, která nemá sídlo v EU/EHP.

28. Pokud by měl v důsledku toho Soudní dvůr za to, že se jedná o zakázané omezení základních svobod, dotčené právní předpisy Spojeného království by nemohly být odůvodněny odkazem na potřebu zachovat rozdělení daňových pravomocí mezi členskými státy. Vzhledem k výše popsanému vývoji právních předpisů, který umožnil daňovou úlevu pro skupinu bez ohledu na to, kde jsou usazeny mateřské společnosti nebo jiné společnosti skupiny než převádějící společnost a žádající společnost, by nebylo možné se k odůvodnění dovolávat ani soudržnosti daňového režimu. Spojené království ve skutečnosti nijak neodůvodňuje změny vnitrostátních pravidel, protože podle jeho názoru nespadá situace dotčená v původním řízení do působnosti unijního práva ( 13 ).

29. Rovněž je třeba připomenout, že podle judikatury platí, že i když přímé daně spadají do pravomoci členských států, je třeba při výkonu této pravomoci dodržovat unijní právo, a zvláště základní svobody zaručené ve Smlouvách. Jak poznamenala generální advokátka Kokott, členské státy nejsou podle unijního práva v zásadě povinné stanovit v rámci svých právních předpisů upravujících korporační daň daňovou úlevu pro skupinu na základě ztrát, protože úprava daňového systému je věcí jednotlivých členských států. Avšak pokud členský stát takové právo stanoví, musí být upraveno tak, aby bylo v souladu se základními svobodami unijního práva, zejména pak se svobodou usazování ( 14 ).

B – Fungování režimu daňových úlev pro skupinu

30. Z ekonomického hlediska takový režim daňových úlev pro skupinu, jaký se uplatňuje ve Spojeném království, umožňuje převádějící společnosti převést její ztráty na žádající společnost, která je může odpočíst ze svého zdanitelného zisku. Převádějící společnost v důsledku toho ztrácí možnost použít tyto ztráty pro daňové účely, a zvláště možnost přenést ztráty do následujících účetních období ( 15 ).

31. Podle obvyklé praxe ve Spojeném království k tomuto převodu dochází patrně za úplatu ( 16 ), která často odpovídá částce korporační daně ušetřené v důsledku ztrát, i když neexistuje zákonný požadavek na úplatu, pokud případně takový požadavek nevyplývá z povinností vedení převádějící společnosti při správě svěřeného majetku podle práva obchodních společností. Například v projednávané věci si žádající společnosti ujednaly, že za 1 libru převedených ztrát zaplatí 30 pencí.

32. Jelikož režim daňových úlev pro skupinu ve Spojeném království není založen na konsolidaci zisků a ztrát pro daňové účely na úrovni skupiny společností, je zřejmé, že převádějící společnost jakožto samostatná právnická osoba, jejímž cílem je dosahování zisku, by zpravidla nemohla souhlasit s bezúplatným převedením ztrát, které by mohla následně použít ke snížení vlastních budoucích daní. Převedením ztrát za úplatu, která odráží použitelnou sazbu korporační daně, převádějící společnost zpeněžuje své ztráty dříve (a jistěji), čímž získává výhodu v oblasti hotovostního toku.

33. Pokud by praxe ve Spojeném království nebyla taková, jak je popsáno výše, bylo by obtížné si představit, jak by převádějící společnost mohla utrpět jakoukoli skutečnou škodu v důsledku právní normy, která jí brání převést její ztráty na jinou společnost, jinými slovy převést aktiva mající potenciální hospodářskou hodnotu jako protinárok k budoucím daňovým povinnostem na třetí osobu za úplatu, která neodráží jejich hodnotu pro převádějící společnost. Bylo by rovněž obtížné tvrdit, že právní norma, která společnosti, jejímž cílem je dosažení zisku, brání převést její aktiva bez náležitého protiplnění, představuje omezení svobody usazování. Při neexistenci těchto skutkových okolností by se proto nevýhody plynoucí z právních předpisů Spojeného království neprojevily na úrovni převádějící společnosti, ale pouze na úrovni těch společností, které mají ve skupině a v konsorciu vyšší postavení než převádějící společnost a žádající společnosti, to znamená na úrovni skupiny jako vyšší daňové zatížení skupiny jako celku.

34. Tato výhoda v oblasti hotovostního toku, nebo možnost mít takovou výhodu mohou zvýšit hodnotu převádějící společnosti a odpovídajícím způsobem hodnotu jakéhokoli podílu v ní. To znamená, že možnost daňové úlevy pro skupinu je výhodná pro vlastníky převádějící společnosti, ať již jsou přímými nebo nepřímými mateřskými společnostmi, nebo členy konsorcia s menšinovým podílem ( 17 ).

35. Takové řešení je pro žádající společnost z finančního hlediska neutrální: tato společnost zaplatí převádějící společnosti částku odpovídající dani, které se vyhne z důvodu převodu, namísto toho, aby stejnou částku odvedla do státní pokladny. Jelikož však právní předpisy Spojeného království vyžadují – a to i v kontextu daňové úlevy pro konsorcium – aby žádající společnost a propojující společnost patřily k téže skupině, výhoda, kterou skupina získá z daňové úlevy pro skupiny, vysvětluje ujednání mezi žádajícími společnostmi a převádějícími společnostmi, jelikož na úrovni skupiny vede k nižšímu daňovému zatížení ( 18 ).

C – Která základní svoboda je relevantní ratione materiae?

36. Vzhledem ke kritériím stanoveným v judikatuře Soudního dvora může být sporné, zda se právní předpisy Spojeného království týkají svobody usazování. Aby byla svoboda usazování uplatnitelná, přisuzuje Soudní dvůr význam míře kontroly vykonávané nad danou společností. Míra kontroly požadovaná podle vnitrostátního práva může být v projednávané věci někde mezi 5 %, což stěží umožňuje „kontrolu“, a 74.99 %. Tento problém je však zřejmě vyřešen skutkovými okolnostmi věci, jak vysvětlím níže, a svoboda usazování je také kontextem, ve kterém předkládající soud položil otázky.

37. Aspekty týkající se třetích zemí, které souvisí se složitou podnikovou strukturou Hutchison Whampoa Group, vyvolávají otázku, zda by relevantní právní předpisy Spojeného království měly být posouzeny ve světle svobody usazování, která se neuplatní vůči třetím zemím, nebo ve světle volného pohybu kapitálu, který se uplatní i vůči takovým zemím.

38. Soudní dvůr v rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11) rozhodl, že pokud jde o otázku, zda se na vnitrostátní právní předpisy vztahuje ta či ona svoboda pohybu, vyplývá z ustálené judikatury, že je třeba zohlednit předmět dotčených právních předpisů. Do působnosti svobody usazování spadají vnitrostátní právní předpisy, které se použijí pouze na podíly umožňující vykonávat nepochybný vliv na rozhodování společnosti a určovat její činnost. Naproti tomu vnitrostátní ustanovení, která se použijí na podíly nabyté pouze s cílem investovat bez úmyslu ovlivňovat řízení a kontrolu podniku, musí být zkoumána výlučně z hlediska volného pohybu kapitálu ( 19 ).

39. V situacích, kdy nelze na základě účelu vnitrostátních právních předpisů určit, zda spadají převážně do působnosti článku 49 SFEU nebo článku 63 SFEU, bere Soudní dvůr v úvahu skutkové okolnosti projednávané věci, aby tak mohl určit, které z uvedených ustanovení se vztahuje na situaci, o niž jde ve sporu v původním řízení (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska) ( 20 ).

40. Zde je třeba rozlišit dva druhy daňových úlev pro skupiny existující podle práva Spojeného království. Pravidla Spojeného království pro žádosti skupin o daňovou úlevu pro skupinu se s ohledem na svůj účel jednoznačně týkají těch podílů, které držiteli umožňují vykonávat nepochybný vliv na rozhodování společnosti a určovat její činnost. Vztahují se na společnosti, v nichž má mateřská společnost alespoň 75% podíl. Tato pravidla tedy spadají do působnosti svobody usazování.

41. Pokud jde o žádosti konsorcia o daňovou úlevu pro skupinu, situace je méně jasná. Ustanovení týkající se daňové úlevy pro konsorcium se uplatní v situacích, kdy alespoň 75 % kapitálu společnosti konsorcia vlastní členové konsorcia, z nichž každý vlastní nejméně 5 % a méně než 75 % ( 21 ). To se vztahuje na situace, kdy existuje jeden většinový vlastník, ale také na situace, kdy existuje mnoho vzájemně nezávislých akcionářů. Teoreticky by mohla existovat společnost konsorcia s 20 akcionáři, z nichž každý by měl podíl ve výši 5 %. Na základě toho by mohla nastat situace, kdy by existovalo 20 propojujících společností a společnost konsorcia by mohla převést své ztráty v 5 % podílech na 20 různých skupin společností.

42. Ustanovení Spojeného království týkající se daňové úlevy pro konsorcium se podle mého názoru nemají použít pouze na ty podíly, které držiteli umožňují vykonávat nepochybný vliv na rozhodování společnosti. Jak právní zástupce žádajících společností uvedl na jednání, daňové právní předpisy Spojeného království nevyžadují, aby členové konsorcia vykonávali jakýkoli druh zákonem vymezené kolektivní kontroly nad společností konsorcia ( 22 ). Proto by podle mého názoru bylo možné účasti, na základě kterých vzniká nárok na daňovou úlevu pro konsorcium, považovat za přímé investice a jejich možná omezení za omezení volného pohybu kapitálu ( 23 ).

43. Ustanovení Spojeného království však umožňují i situace, kdy je společnost konsorcia kontrolována jedinou skupinou společností. Tak je tomu v případě převádějící společnosti v projednávané věci: 65 % této společnosti nepřímo vlastní Hutchison Whampoa Group (50,1 % prostřednictvím propojující společnosti a 14,9 % prostřednictvím tří společností skupiny na Britských Panenských ostrovech). V důsledku toho mohou dotčená ustanovení v zásadě omezit svobodu usazování a je třeba mít za to, že situace dotčená v původním řízení spadá do působnosti této základní svobody.

44. S ohledem na tyto úvahy jsem toho názoru, že na skutkové okolnosti projednávané věci se vztahuje článek 43 ES, což odůvodňuje posoudit režim daňové úlevy pro konsorcium uplatňovaný ve Spojeném království především ve světle svobody usazování.

D – Existence omezení svobody usazování

45. Svoboda usazování, kterou článek 43 ES přiznává občanům Unie a která jim umožňuje přístup k samostatně výdělečným činnostem a jejich výkon, jakož i zřizování a řízení podniků za podmínek stanovených právem členského státu usazení pro jeho vlastní státní příslušníky, poskytuje v souladu s článkem 48 ES společnostem založeným podle právních předpisů některého členského státu, jež mají své sídlo, ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Evropské unie, právo vykonávat jejich činnosti v dotyčném členském státě prostřednictvím dceřiné společnosti, pobočky nebo zastoupení. Vzhledem k tomu, že čl. 43 první pododstavec druhá věta ES hospodářským subjektům výslovně ponechává možnost svobodně zvolit právní formu vhodnou k výkonu jejich činností v jiném členském státě, tato svobodná volba nesmí být omezena diskriminačními daňovými ustanoveními ( 24 ).

46. Právní předpisy Spojeného království vyžadují, aby propojující společnost byla rezidentem ve Spojeném království, nebo není-li rezidentem, aby vykonávala obchodní činnost ve Spojeném království prostřednictvím stálé provozovny. Toto ustanovení je zjevně omezením svobody usazování propojující společnosti, která je usazena v Lucembursku, a její bezprostřední mateřské společnosti, která je rovněž usazena v Lucembursku.

47. Soudní dvůr v rozsudku Marks & Spencer dospěl k závěru, že „[t]akov[á daňová úleva pro skupinu], jako [je daňová úleva] dotčen[á] ve věci v původním řízení, představuje pro dotyčné společnosti daňové zvýhodnění. Tím, že urychluje odepsání ztrát ztrátových společností prostřednictvím jejich bezprostředního započtení na zisky jiných společností skupiny, poskytuje skupině zvýhodnění, pokud jde o hotovostní tok“ ( 25 ). Je třeba mít za to, že se nevýhoda projevuje pouze na úrovni skupiny, nebo ji pociťuje zastřešující mateřská společnost, která je v projednávané věci podnikem ze třetí země? Podle mého názoru tomu tak není.

48. Jak bylo vysvětleno výše, ze skutkového hlediska jsou v režimu daňových úlev pro skupinu ve Spojeném království započítávány zisky a ztráty v rámci skupiny nebo konsorcia nikoliv prostřednictvím konsolidovaného daňového účetnictví nebo převodu zdanitelných příjmů jako příspěvku skupiny, ale prostřednictvím ujednání, podle kterých jsou ztráty převáděny za úplatu, z čehož pro převádějící společnost vyplývá výhoda v oblasti hotovostního toku. Nejsou-li převod ztrát, a v důsledku toho daňová úleva pro konsorcium možné z důvodu místa sídla propojující společnosti, finanční znevýhodnění ve formě ztráty výhody v oblasti hotovostního toku postihuje v prvé řadě převádějící společnost. Podle judikatury Soudního dvora představuje taková nevýhoda v oblasti hotovostního toku nepříznivé zacházení, které je omezením ( 26 ). Znevýhodnění společnosti z důvodu místa sídla mateřské společnosti považoval Soudní dvůr v rozsudku Metallgesellschaft a další za dostatečné k tomu, aby se jednalo o porušení svobody usazování ( 27 ).

49. Toto znevýhodnění pociťují také vlastníci převádějící společnosti jako pokles hodnoty svých podílů bez ohledu na to, zda se jedná o kontrolní podíly, stabilní menšinové investice nebo portfoliové investice. Z hlediska svobody usazování jsou samozřejmě relevantní pouze kontrolní podíly.

50. V projednávané věci se tudíž lucemburská propojující společnost, která má v britské převádějící společnosti nepřímo podíl ve výši 50,1 %, nachází v méně příznivé situaci než by byla ve srovnatelné situaci společnost, která je rezidentem ve Spojeném království, pokud jde o její schopnost propojit dvě britské společnosti, jež ve Spojeném království podléhají korporační dani. Nic na tom nemění skutečnost, že znevýhodnění se dále odráží i v hodnotě lucemburské propojující společnosti, a pociťují jej proto její vlastníci, kterými jsou částečně společnosti z třetích zemí, a nakonec zastřešující mateřská společnost třetí země, která kontroluje složitou podnikovou strukturu.

51. Jedná se proto o přímou diskriminaci na základě místa sídla propojující společnosti. Pro mateřskou společnost propojující společnosti je na základě právních předpisů Spojeného království výhodnější založit svoji dceřinou společnost ve Spojeném království, než kdekoliv jinde.

52. Jak bylo vysvětleno výše, vláda Spojeného království nepředložila žádné důvody, které by mohly odůvodnit omezení stanovené ve vnitrostátních právních předpisech. Proto se zde nemohu touto otázkou zabývat.

53. V tomto okamžiku je také třeba určit, zda jsou žádající společnosti skutečně oprávněny domáhat se svobody usazování. Z rozhodnutí ve věci Philips Electronics UK ( 28 ) vyplývá, že společnosti se mohou pro daňové účely dovolávat omezení svobody usazování jiné společnosti, která je s nimi propojena, v rozsahu, v němž taková omezení mají vliv na jejich vlastní zdanění. Skutečnost, že převádějící společnost ani žádající společnosti samy nevyužily své svobody usazování, je proto v tomto ohledu irelevantní.

54. Žádající společnosti se proto mohou pro účely vlastního zdanění dovolávat omezení svobody usazování propojující společnosti v rozsahu, v němž jsou pravidla Spojeného království, jak byla vyložena vnitrostátním soudem, v rozporu s články 43 ES a 48 ES.

55. Jako dílčí závěr uvádím, že požadavek, aby propojující společnost byla rezidentem ve Spojeném království nebo aby zde měla stálou provozovnu, který se na ni vztahuje v případě žádosti konsorcia o daňovou úlevu pro skupinu, je neodůvodněným omezením svobody usazování, a je tudíž v rozporu s články 43 ES a 48 ES.

E – Třetí země a svoboda usazování

56. Vztah mezi svobodou usazování a třetími zeměmi je v projednávané věci důležitý, jelikož předkládající soud se v rámci své druhé otázky táže, zda je Spojené království povinno poskytnout žádající společnosti prostředek nápravy – například tím, že této společnosti umožní požádat o daňovou úlevu za ztráty společnosti konsorcia – v případě, že propojující společnost využila své svobody usazování, ale společnost konsorcia a žádající společnosti nevyužily žádnou ze svobod chráněných unijním právem, a spojení mezi převádějící společností a žádající společností tvoří společnosti, z nichž některé nejsou usazeny v EU/EHP.

57. Tuto otázku je třeba podle mého názoru analyzovat v kontextu první otázky, protože podstatou této otázky je věcný obsah svobody usazování, a nikoliv dostupné prostředky nápravy v procesním slova smyslu ( 29 ). Jinými slovy, i kdyby Smlouva bránila požadavku, aby propojující společnost byla buď britskou společností, nebo měla v tomto státě stálou provozovnu, bylo by přesto možné požadovat, aby propojující společnost byla společností usazenou v EU/EHP, nebo aby spojení mezi převádějící společností a žádajícími společnostmi nezahrnovalo společnosti z třetích zemí?

58. Na rozdíl od volného pohybu kapitálu se svoboda usazování neuplatní ve vztahu k třetím zemím. Znamená to, že společnosti usazené v EU, které jsou ve skutečnosti ovládány společnostmi nebo fyzickými osobami z třetích zemí, jsou vyloučeny ze svobody usazování? Jinými slovy, je svoboda usazování lucemburské propojující společnosti ovlivněna tím, že je tato společnost ovládána mateřskou společností ze třetí země?

59. Na tomto místě je třeba připomenout, že pokud jde o svobodu usazování, se společnostmi založenými podle práva některého členského státu, jež mají své sídlo, svou ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Evropské unie, je podle článku 48 ES zacházeno stejně jako se státními příslušníky členských států. Soudní dvůr v rozsudku ICI ( 30 ) rozhodl, že sídlo společnosti ve smyslu článku 48 ES slouží podobně jako státní příslušnost fyzických osob k určení jejich vazby s právním řádem některého státu.

60. Nic ve Smlouvách ani v judikatuře Soudního dvora nepodporuje tezi, že svoboda usazování, kterou unijní právo zaručuje společnostem uvedeným v článku 48 ES, by měla být omezená nebo ovlivněná tím, že jsou tyto společnosti ovládány právnickou nebo fyzickou osobou ze třetí země. Status společnosti usazené v EU je založen na místě sídla společnosti a právním řádu, podle kterého je společnost založena, a nikoliv na státní příslušnosti jejích podílníků. Pokud by se na takové společnosti usazené v EU tato svoboda nevztahovala, mnoho právnických osob, které mají sídlo v Evropské unii, by bylo vyloučeno ze svobody usazování a členské státy by je kromě toho mohly diskriminovat nejen prostřednictvím daní.

61. Rozsudek ve věci Halliburton Services ( 31 ) ukázal, že práva společností usazených v členských státech podle unijního práva nebyla ovlivněna tím, že jejich mateřská společnost Halliburton Inc. byla usazena ve Spojených státech amerických. Z toho rozsudku však nelze dovodit dalekosáhlejší závěry, pokud jde o situace, kdy společnosti usazené v EU, které nemají společnou mateřskou společnost usazenou v EU, patří do skupiny společností ze třetí země. Ve věci Halliburton Services již vnitrostátní soud potvrdil, že podle dvoustranné smlouvy o zdanění uzavřené mezi Nizozemskem a Spojenými státy americkými nemohla být nizozemská dceřiná společnost, která koupila nizozemskou stálou provozovnu německé dceřiné společnosti, diskriminována z důvodu, že mateřská společnost skupiny byla založena ve Spojených státech ( 32 ).

62. V projednávané věci proto propojující společnost, která má sídlo v Lucembursku, a její bezprostřední mateřská společnost, která má také sídlo v Lucembursku, požívají svobody usazování bez ohledu na skutečnost, že jsou v konečném důsledku ovládány mateřskou společností usazenou v Hongkongu.

F – Dovolená omezení

63. Znamená to, že Spojené království nemůže vyžadovat, aby v rámci EU/EHP existovalo nepřerušené spojení mezi převádějící společností a žádajícími společnostmi? Komise ve svém vyjádření tvrdí, že Spojené království by mohlo takový požadavek stanovit, avšak neučinilo tak v období dotčeném v původním řízení.

64. Tato situace podle mého názoru nečiní tento aspekt otázek předkládajícího soudu hypotetickým ani problematiku třetích zemí irelevantní v tom smyslu, že by se jí Soudní dvůr neměl zabývat. V situaci, kdy vnitrostátní ustanovení diskriminuje „zahraniční“ právnické nebo fyzické osoby, a je proto v rozporu s unijním právem, nelze ve skutečnosti vyloučit, že by vnitrostátní soud mohl napravit takovou situaci prostřednictvím výkladu, podle kterého bude taková diskriminace občanů nebo společností EU/EHP odstraněna bez toho, aby se výhody integrace vztahovaly i na právnické nebo fyzické osoby z třetích zemí. Otázka, zda je to možné z právního hlediska, je otázkou vnitrostátního práva; unijní právo nevyžaduje, aby se jiné základní svobody než volný pohyb kapitálu vztahovaly na subjekty z třetích zemí ( 33 ).

65. Soudní dvůr v rozsudku Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( 34 ) vyloučil z působnosti svobody usazování situace, kdy mateřská společnost, která ovládala společnost poskytující úvěr a společnost přijímající úvěr usazené v EU, byla rezidentem v třetí zemi. Soudní dvůr rozhodl, že zacházení s úroky, které zaplatila společnost přijímající úvěr, jako s rozdělenými zisky má vliv na svobodu usazování, avšak pouze pokud jde o mateřskou společnost usazenou v třetí zemi, která požívá určitého stupně kontroly nad každou z ostatních společností, což jí umožňuje ovlivňovat rozhodování o financování těchto společností. V takové situaci se články 43 ES a 48 ES neuplatní.

66. Jelikož se svoboda usazování nevztahuje na třetí země, unijní právo by nebránilo tomu, aby právní předpisy Spojeného království vyžadovaly, aby propojující společnost byla usazena v EU/EHP. Jinými slovy, pokud v souvislosti s daňovou úlevou pro konsorcium nemůže převádějící společnost převést ztráty, je-li příslušná propojující společnost společností ze třetí země, článek 43 ES se na danou situaci nevztahuje. Například pokud by v původním řízení propojující společnost, která je členem konsorcia i skupiny, neměla sídlo v Lucembursku, ale na Britských Panenských ostrovech, její svoboda usazování by nemohla být uplatňována na podporu žádosti o daňovou úlevu pro konsorcium. Tak by tomu bylo i tehdy, pokud by mateřská společnost společnosti se sídlem na Britských Panenských ostrovech byla opět společností usazenou v EU/EHP.

67. Výše jsem navrhl výklad, podle kterého je na jedné straně svoboda usazování porušena, je-li možnost převést ztráty vyloučena v případě, že je propojující společnost usazena v EU/EHP, ale na druhé straně se nejedná o porušení této svobody, je-li propojující společnost usazena v třetí zemi. Zabýval jsem se přitom režimem daňových úlev pro konsorcium z pohledu převádějící společnosti a nevýhody, která jí může vzniknout a která se z hlediska svobody usazování dotýká jejích vlastníků. Je rovněž nezbytné analyzovat problém z pohledu žádajících společností.

68. Právní předpisy Spojeného království vyžadují, aby žádající společnosti patřily ke stejné skupině jako propojující společnost, jinými slovy žádající společnost musí být dceřinou společností propojující společnosti, v níž má tato 75% podíl, nebo naopak, nebo obě musí být dceřinými společnostmi třetí společnosti, v nichž má tato 75% podíl. Propojující společnost a žádající společnosti jsou v projednávané věci 100% vlastněnými dceřinými společnostmi společnosti Hutchison International Limited, která je usazena v Hongkongu a sama je 100% vlastněnou dceřinou společností zastřešující mateřské společnosti skupiny, a sice Hutchison Whampoa Ltd. Vazby propojující společnosti a žádajících společností k jejich společné mateřské společnosti prochází přes společnosti usazené v EU/EHP i v třetích zemích. Tyto společnosti nemají společnou mateřskou společnost usazenou v EU/EHP.

69. V takovém režimu, jakým je režim daňových úlev pro konsorcium ve Spojeném království, se vnitrostátní pravidla upravující spojení, které musí existovat mezi propojující společností a žádající společností, mohou dotknout svobody usazování jejich nejnižší společné mateřské společnosti, která požívá finanční výhody plynoucí z možnosti započíst ztráty jedné společnosti proti zdanitelnému zisku jiné společnosti a snížit tak společný daňový závazek (pod)skupiny, kterou ovládá. Je-li tato nejnižší společná mateřská společnost usazena v EU/EHP, vnitrostátní pravidla upravující spojení mohou vést k zakázaným omezením svobody usazování. Je-li tato nejnižší společná mateřská společnost podnikem usazeným v třetí zemi, tato situace podle logiky rozsudku Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation nespadá do působnosti svobody usazování.

70. Pokud navíc spojení mezi nejnižší společnou mateřskou společností usazenou v EU/EHP a propojující společností nebo žádajícími společnostmi prochází přes třetí země, situace nespadá do působnosti článků 43 ES a 48 ES. Na základě svobody usazování se právo založit dceřiné společnosti nebo pobočky v členských státech nevztahuje na právnické osoby usazené ve třetích zemích. Stejně jako je státní příslušnost podílníků držících kontrolní podíly irelevantní pro existenci svobody usazování v případě společností usazených v EU/EHP, je irelevantní i pro její neexistenci v případě společností usazených v třetích zemích.

G – Volný pohyb kapitálu

71. Jak bylo vysvětleno výše, je možné, že relevantní pravidla Spojeného království týkající se daňové úlevy pro konsorcium by mohla nebo měla být považována za pravidla, která ovlivňují volný pohyb kapitálu, konkrétně pak přímé investice do kapitálu propojující společnosti. Podle mého názoru by to nezměnilo výsledek výše provedené analýzy, pokud jde o vztahy v rámci EU/EHP, protože nemožnost převést ztráty také znevýhodňuje podílníky propojující společnosti bez ohledu na to, zda mají kontrolní podíl, nebo menší podíl.

72. Je-li dotčen volný pohyb kapitálu, bude nutné rozšířit působnost daňové úlevy pro konsorcium ve Spojeném království na společnosti z třetích zemí. Avšak vzhledem k tomu, že právní předpisy Spojeného království vylučovaly z působnosti daňové úlevy pro konsorcium před 31. prosincem 1993 také propojující společnosti z třetích zemí, na relevantní ustanovení by se nevztahoval zákaz omezení volného pohybu kapitálu z důvodu doložky stand-still v čl. 57 odst. 1 ES [nyní čl. 64 odst. 1 SFEU] ( 35 ).

H – Navrhované odpovědi

73. Proto navrhuji na první otázku odpovědět tak, že za takových okolností, jaké jsou dotčeny ve věci projednávané před předkládajícím soudem, je požadavek, aby pro účely režimu daňových úlev pro konsorcium byla propojující společnost buď rezidentem v dotyčném členském státě, nebo v něm vykonávala obchodní činnost prostřednictvím stálé provozovny nacházející se v tomto státě, v rozporu s články 43 ES a 48 ES. Tyto články však nezakazují, aby členské státy vyžadovaly, aby nejnižší společná mateřská společnost v rámci skupiny společností, do které patří propojující společnost a společnosti přijímající ztráty pro daňové účely, byla společností usazenou v EU/EHP a aby spojení mezi propojující společností a společnostmi přijímajícími ztráty pro daňové účely tvořily pouze společnosti usazené v EU/EHP. Pokud jde o druhou otázku, stačí na ni poskytnout obdobnou odpověď jako na čtvrtou otázku ve věci Philips Electronics UK.

IV – Závěry

74. Ve světle výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky položené First-Tier Tribunal (Tax Chamber) takto: (1) Za takových okolností, jaké jsou dotčeny ve věci projednávané před předkládajícím soudem, je požadavek, aby pro účely režimu daňových úlev pro konsorcium byla propojující společnost buď rezidentem v dotyčném členském státě, nebo v něm vykonávala obchodní činnost prostřednictvím stálé provozovny nacházející se v tomto státě, v rozporu s články 43 ES a 48 ES (nyní články 49 SFEU a 54 SFEU). Tyto články však nebrání tomu, aby vnitrostátní právní předpisy požadovaly, aby nejnižší společná mateřská společnost v rámci skupiny společností, do které patří propojující společnost a společnosti přijímající ztráty pro daňové účely, byla rezidentem v jednom z členských států nebo v zemi Evropského hospodářského prostoru a aby spojení mezi propojující společností a společnostmi přijímajícími ztráty pro daňové účely tvořily pouze takové společnosti. (2) Vnitrostátní soud nesmí použít žádné ustanovení vnitrostátních právních předpisů, pokud je v rozporu s články 43 ES a 48 ES.

( 1 ) – Původní jazyk: angličtina.

( 2 ) – V tomto kontextu se skupinou společností rozumí soubor mateřských a dceřiných společností, které fungují jako hospodářský subjekt se společným zdrojem kontroly.

( 3 ) – Obecně lze konsorcium charakterizovat jako sdružení dvou nebo více podniků, jejichž cílem je účast na společné činnosti nebo spojení jejich zdrojů za účelem dosažení společného cíle. Podle daňového práva Spojeného království však existence konsorcia závisí na dosažení určité definované vlastnické prahové hodnoty, a to bez jakéhokoli požadavku na společný cíl.

( 4 ) – Viz stanovisko generálního advokáta Poiarese Madura ve věci Marks & Spencer (C-446/03, Sb. rozh. s. I-10837, bod 17).

( 5 ) – Rozsudek ze dne 16. července 1998, ICI (C-264/96, Recueil, s. I-4695); výše uvedený rozsudek Marks & Spencer a rozsudek ze dne 6. září 2012, Philips Electronics UK (C‑18/11).

( 6 ) – V projednávané věci je třeba rozlišovat mezi pojmy „nejnižší společná mateřská společnost“ a „zastřešující mateřská společnost“. První pojem lze vymezit takto: Společnost C je nejnižší společnou mateřskou společností ve vztahu ke společnostem A a B, jsou-li společnosti A a B přímými či nepřímými dceřinými společnostmi a společnost C nemá dceřinou společnost D, která by byla mateřskou společností A i B. Zastřešující mateřská společnost skupiny společností je společnost, která je přímou či nepřímou mateřskou společností všech společností skupiny, avšak sama není dceřinou společností žádné jiné společnosti.

( 7 ) – Žádajícími společnostmi jsou: Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd a Superdrug Stores plc.

( 8 ) – Relevantními subjekty mezi Hutchison Whampoa Ltd a žádajícími společnostmi byly různé zprostředkovatelské holdingové společnosti se sídlem mimo EU/EHP (Hongkong nebo Britské Panenské ostrovy) a v EU (Spojené království nebo Nizozemsko).

( 9 ) – Dvě posledně uvedené společnosti následně (23. června 2005) nabyl člen skupiny Hutchison Whampoa, takže Hutchison 3G UK Holdings Ltd se sama stala členem skupiny ve smyslu čl. 413 odst. 3 písm. a) ICTA.

( 10 ) – Podle čl. 413 odst. 3 ICTA.

( 11 ) – Rozsudek ze dne 29. listopadu 2011, National Grid Indus (C-371/10, Sb. rozh. s. I-12273, bod 45).

( 12 ) – Bod 23. Dalšími rozsudky, které se týkaly rozdělení daňových pravomocí, jsou například výše uvedený rozsudek Marks & Spencer (bod 45); rozsudky ze dne 15. května 2008, Lidl Belgium (C-414/06, Sb. rozh. s. I-3601, bod 31); ze dne 25. února 2010 X Holding (C-337/08, Sb. rozh. s. I-1215, bod 28), a ze dne 21. února 2013 A Oy (C‑123/11, bod 23).

( 13 ) – Nizozemská vláda je naopak toho názoru, že se jedná o omezení svobody usazování, které je odůvodněné.

( 14 ) – Viz stanovisko generální advokátky Kokott ve výše uvedené věci Philips Electronics UK (bod 22 a v něm citovaná judikatura).

( 15 ) – Viz stanovisko generálního advokáta Poiarese Madura ve věci Marks & Spencer, bod 15.

( 16 ) – Viz stanovisko generální advokátky Kokott ve věci Philips Electronics UK, body 14 a 29.

( 17 ) – Povahu nevýhody v oblasti hotovostního toku, která se projevuje na úrovni skupiny jako omezení svobody usazování, zdůraznila generální advokátka Sharpston ve svém stanovisku předneseném ve věci Lidl Belgium (body 29 a 30).

( 18 ) – Tuto výhodu na úrovni skupiny uznal Soudní dvůr v rozsudku Marks & Spencer (bod 32, citovaný níže).

( 19 ) – Rozsudek ze dne 13. listopadu 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, body 90 až 92).

( 20 ) – Výše uvedený rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation (body 93 a 94).

( 21 ) – Viz čl. 402 odst. 3, čl. 406 odst. 1 a čl. 413 odst. 6 ICTA.

( 22 ) – Tato situace se liší od rozsudku ze dne 24. května 2007, Holböck (C-157/05, Sb. rozh. s. I-4051), v němž se jednalo o kolektivní kontrolu společnosti vykonávanou akcionáři bez kontrolních podílů.

( 23 ) – Zde je třeba připomenout, že investice, které umožňují kontrolu, jsou vždy přímými investicemi, ale že existují také investice, které neumožňují kontrolu, avšak přesto nejsou ani čistě finančními, to znamená portfoliovými investicemi, protože jejich cílem je vytvořit stabilní vztah k cílové společnosti. V souvislosti s přímými investicemi podle unijního práva Soudní dvůr rozhodl, že do působnosti článku 63 SFEU o volném pohybu kapitálu spadá v zásadě pohyb kapitálu zahrnující usazování nebo přímé investice. Přímé investice odkazují na formu účasti v podniku prostřednictvím držení akcií, která umožňuje skutečně se podílet na jeho řízení a kontrole [viz rozsudky ze dne 17. září 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, Sb. rozh. s. I ‑8591, bod 40); ze dne 21. října 2010, Idryma Typou (C‑81/09, Sb. rozh. s. I ‑1016, bod 48), a výše uvedený rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, bod 102)]. V terminologii OECD odkazuje přímá zahraniční investice na cíl spočívající v získání trvalého podílu. To předpokládá existenci dlouhodobého vztahu a značný vliv na řízení podniku. Důkazem takového vztahu je přímé či nepřímé vlastnictví alespoň 10 % hlasovacích práv. Viz „OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment“, 4. vydání 2008, s. 48, bod 117, a „Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2010“ (dostupné v anglickém jazyce na internetové stránce www.oecd.org). Viz také Smit, D., EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International, 2012, s. 64 a 68.

( 24 ) – Výše uvedený rozsudek Philips Electronics UK (body 12 a 13).

( 25 ) – Výše uvedený rozsudek Marks & Spencer (bod 32).

( 26 ) – Rozsudek ze dne 2. prosince 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Sb. rozh. s. I-11753, bod 84).

( 27 ) – Rozsudek ze dne 8. března 2001, Metallgesellschaft a další (spojené věci C-397/98 a C-410/98, Recueil, s. I-1727, bod 43).

( 28 ) – Bod 39.

( 29 ) – Viz stanovisko generální advokátky Kokott ve věci Philips Electronics UK (bod 81).

( 30 ) – Bod 20.

( 31 ) – Rozsudek ze dne 12. dubna 1994, Halliburton Services (C-1/93, Recueil, s. I-1137).

( 32 ) – Viz bod 6 rozsudku.

( 33 ) – Tato situace se liší od situace protiprávně poskytnutých státních podpor, kterou podle judikatury nelze zpětně „legalizovat“. Projednávaná věc se týká spíše mezí povinnosti členského státu podle unijního práva, než důsledků jeho porušení. Viz rozsudek ze dne 21. října 2003, Van Calster a další (spojené věci C-261/01 a C-262/01, Recueil, s. I-2249).

( 34 ) – Rozsudek ze dne 13. března 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Sb. rozh. s. I-2107, body 98 až 100).

( 35 ) – Lze poznamenat, že článku 402 odst. 3A a 3B ICTA přijatému v roce 2000 předcházelo ustanovení, podle kterého se „společností“ rozuměly pouze společnosti usazené ve Spojeném království. Viz čl. 258 odst. 7 ICTA 1970 (citovaný v bodě 6 výše uvedeného rozsudku ICI).