STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

DÁMASA RUIZ-JARABA COLOMERA

přednesené dne 27. listopadu 2007 ( 1 )

Věc C-506/06

Sabine Mayr

proti

Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG

„Sociální politika — Směrnice 92/85/EHS — Opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci těhotných zaměstnankyň a zaměstnankyň krátce po porodu nebo kojících zaměstnankyň — Pojem ‚těhotná zaměstnankyně‘ — Zákaz dát výpověď těhotným zaměstnankyním v době od počátku těhotenství až do konce mateřské dovolené — Zaměstnankyně, která dostala výpověď v době, kdy její vajíčka již byla oplozena in vitro, ale ještě nebyla přenesena do její dělohy — Směrnice 76/207/EHS — Rovné zacházení se zaměstnanci a zaměstnankyněmi — Zaměstnankyně, která podstoupila oplodnění in vitro — Zákaz výpovědi — Dosah“

I – Úvod

1. Po dlouhou dobu bylo těhotenství zahaleno rouškou tajemství; neexistovaly těhotenské testy a stupeň technologického vývoje neumožňoval zobrazit plod v břiše matky. Dříve si těhotná žena nebyla jistá svým stavem ihned a často o něm pochybovala celé týdny. Někteří pozorovatelé, především průkopníci lékařské vědy, se pokoušeli příznaky těhotenství popsat. Plinius Starší v knize VII. svého díla Historia naturalis popisuje, že „desátého dne od početí se dostaví bolesti hlavy, závratě, mdloby, nechutenství a nevolnosti, které oznamují příchod nového člověka“; dodává, že „pleť ženy se zlepší a porod je snazší, má-li se narodit chlapec“ ( 2 ).

2. Většina společností se snažila těhotnou ženu vyčlenit, aby jí tak vzdaly hold a také aby ji i její dítě chránily před zlými předtuchami a před nástrahami těhotenství. Francouzský etnolog Arnold Van Gennep ve své slavné knize Les rites de passage (uveřejněné v roce 1909) popisuje rituály, které v primitivních společnostech sloužily k označení přeměn v životě člověka: těhotenství, narození, manželství a smrt ( 3 ).

3. V Pamětech dvou mladých manželek byla jedna z Balzakových hrdinek, poprvé těhotná, velmi překvapena, že zezačátku necítila nic zvláštního a že svůj stav poznala z pohledů svého okolí, a nikoli na svém těle; tvrdila, že „těhotenství začíná až v myšlenkách“ (volný překlad), a číhajíc na jeho příznaky se až s přehnanou zvědavostí začala zajímat o to, kdy vlastně nastává ( 4 ). Francisco de Goya namaloval půvabnou hraběnku de Chinchón v jejích nádherných 21 letech, aniž skrýval dítě, které čekala, na což aragonský mistr naopak taktně upozornil něžnou korunkou z obilných klasů, symbolem plodnosti ( 5 ).

4. Sabine Mayr si svou touhu po mateřství chtěla nepochybně nechat pro sebe. Není nic zvláštního na tom, že by nejraději tuto okolnost, která je věcí jejího soukromého a intimního života, po několik měsíců skrývala. To však nebylo možné, protože asistovaná reprodukce, které musela využít, ji přiměla tajemství odhalit. Po odběru folikulární tekutiny a oplození jejích vajíček v laboratoři, ale ještě před přenesením embryí do její dělohy, jí zaměstnavatel oznámil rozvázání pracovního poměru.

5. Rakouský Oberster Gerichtshof (nejvyšší soud) se Soudního dvora táže na rozsah pojmu „těhotná zaměstnankyně“ podle čl. 2 písm. a) směrnice 92/85/EHS ( 6 ), a zejména jej žádá o upřesnění, zda dotyčná mohla být v okamžiku, kdy jí zaměstnavatel dal výpověď, považována za těhotnou, a tudíž chráněnou podle tohoto předpisu Společenství.

6. Podstatou předběžné otázky je tedy určení okamžiku, kdy pro účely uvedené směrnice začíná těhotenství. Věc je nesmírně choulostivá, neboť nepřímo může přejít v debatu z oblasti lékařské etiky o vzniku života, která v této síni nemá místa.

II – Právní rámec

A – Právní úprava Společenství

1. Směrnice 92/85

7. Předložená předběžná otázka se týká směrnice 92/85/EHS, zejména jejího čl. 2 písm. a), podle nějž se „těhotnou zaměstnankyní“ rozumí „těhotná zaměstnankyně, která uvědomí svého zaměstnavatele o svém stavu v souladu s vnitrostátními právními předpisy nebo zvyklostmi“.

8. K zárukám zaměstnankyň, na něž se směrnice vztahuje, patří zákaz výpovědi sloužící k zachování „výkonu jejich práv na ochranu bezpečnosti a zdraví“. Podle článku 10 musí členské státy přijmout vhodná opatření zakazující takové výpovědi po dobu od počátku jejich těhotenství až do konce mateřské dovolené, kromě výjimečných případů nesouvisejících s jejich stavem, které jsou dovoleny podle vnitrostátních právních předpisů nebo zvyklostí a za předpokladu, že k tomu dá příslušný orgán souhlas (odstavec 1), přičemž je-li zaměstnankyni během této doby dána výpověď, musí zaměstnavatel uvést náležité odůvodnění písemně (odstavec 2).

2. Směrnice 76/207

9. V dané věci je třeba použít i směrnici 76/207/EHS ( 7 ), přestože se o ní předkládající soud výslovně nezmiňuje. Její čl. 2 odst. 1 v souladu se zásadou rovného zacházení vylučuje „jak[ou]koli diskriminac[i] na základě pohlaví buď přímo, nebo nepřímo s ohledem zejména na manželský nebo rodinný stav“, přičemž v odstavci 3 upřesňuje, že ustanoveními této směrnice není dotčena „ochran[a] žen, zejména pokud jde o těhotenství a mateřství“.

10. Článek 5 dále stanoví, že zásada rovného zacházení, pokud jde o pracovní podmínky včetně podmínek upravujících výpověď, znamená, že mužům i ženám se zaručuje stejné postavení bez jakékoli diskriminace na základě jejich pohlaví.

11. Směrnice 76/207 byla změněna směrnicí 2002/73/ES ( 8 ), později zrušena a nahrazena směrnicí 2006/54/ES ( 9 ). Žádný z uvedených předpisů se však na projednávanou věc nevztahuje, neboť lhůty pro provedení směrnice 2002/73 a pro přijetí směrnice 2006/54 uplynuly až poté, co nastaly skutkové okolnosti sporu v původním řízení.

B – Rakouská právní úprava

12. Podle § 10 Mutterschutzgesetz (rakouského zákona o ochraně mateřství, dále jen „MSchG“) nelze zaměstnankyni dát platnou výpověď v době jejího těhotenství a čtyři měsíce po porodu, pokud je zaměstnavatel o těchto skutečnostech uvědomen před výpovědí anebo do pěti dnů od oznámení nebo doručení výpovědi.

13. Krom toho Fortpflanzungsmedizingesetz (rakouský zákon o asistované reprodukci, dále jen „FMedG“) definuje jako „životaschopná preimplantační embrya“ oplodněná vajíčka a z nich získané kmenové buňky (§ 1 odst. 3) a povoluje jejich uchovávání po dobu až deseti let (§ 17 odst. 1).

III – Skutkové okolnosti, spor v původním řízení a předběžná otázka

14. Sabine Mayr pracovala u Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG jako číšnice od 3. ledna 2005.

15. Po hormonální léčbě v trvání přibližně jednoho a půl měsíce podstoupila dne 8. března 2005 odběr folikulární tekutiny, po kterém ji praktický lékař ponechal v pracovní neschopnosti od 8. do 13. března, kdy mělo dojít k přenesení dvou embryí do dělohy ( 10 ).

16. Mezitím, dne 10. března, jí zaměstnavatel v telefonickém rozhovoru oznámil ukončení pracovního poměru k 26. březnu 2005. Dopisem z téhož dne, 10. března, S. Mayr zaměstnavatele informovala o zákroku plánovaném na 13. března. Podle předkládajícího soudu je prokázáno, že v den oznámení výpovědi odebraná vajíčka dotyčné již splynula se spermiemi jejího partnera, takže již existovala embrya in vitro.

17. Za těchto okolností vymáhá S. Mayr soudní cestou u zaměstnavatele vyplacení mzdy a poměrné části své roční odměny a namítá neplatnost výpovědi ze dne 10. března 2005, neboť od 8. března, kdy její vajíčka byla oplozena in vitro, byla chráněna zákazem podle § 10 odst. 1 MSchG. Žalovaná navrhla zamítnutí žaloby, protože v době doručení výpovědi těhotenství neexistovalo.

18. Landesgericht Salzburg (soud spolkové země Salcbursko) v prvním stupni žalobě S. Mayr vyhověl a poukázal na to, že podle judikatury Oberster Gerichtshof (rakouského nejvyššího soudu) je žena pod ochranou § 10 MSchG od okamžiku oplození vajíčka, a tudíž že je třeba tuto ochranu rozšířit i na oplodnění in vitro, neboť cílem MSchG je zajištění ekonomické existence matek.

19. Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG uvedený rozsudek napadla u Oberlandesgericht Linz (odvolacího soudu), který rozsudek prvního stupně zrušil s odůvodněním, že bez ohledu na to, od kterého okamžiku těhotenství dochází k hormonálním změnám, si nelze představit těhotenství mimo tělo ženy, v němž má probíhat. V důsledku toho při oplodnění in vitro začíná těhotenství, potažmo ochrana proti propuštění, v okamžiku přenesení oplodněného vajíčka do dělohy.

20. Sabine Mayr s odvolacím rozsudkem nesouhlasila a podala opravný prostředek k Oberster Gerichtshof. Jelikož má rakouský soud za to, že pro řešení sporu je nezbytný výklad ustanovení práva Společenství, předložil Soudnímu dvoru v souladu s článkem 234 ES následující předběžnou otázku: „Jedná se v případě zaměstnankyně, která podstoupí oplodnění in vitro, o ‚těhotnou zaměstnankyni‘ ve smyslu čl. 2 písm. a) první části věty směrnice Rady 92/85/EHS ze dne 19. října 1992 o zavádění opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci těhotných zaměstnankyň a zaměstnankyň krátce po porodu nebo kojících zaměstnankyň (desáté směrnice ve smyslu čl. 16 odst. 1 směrnice 89/391/EHS), jestliže v okamžiku, kdy dostala výpověď, byla její vajíčka již oplozena spermiemi partnera, a tedy existovala embrya ‚in vitro‘, ale tato embrya ještě nebyla přenesena do jejího těla?“

IV – Řízení před Soudním dvorem

21. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 14. prosince 2006.

22. Písemná vyjádření předložila žalovaná v původním řízení, Komise a italská, rakouská a řecká vláda.

23. Na jednání konané dne 16. října 2007 se dostavili zástupci rakouské a řecké vlády a Komise a přednesli svá vyjádření.

V – Analýza předběžné otázky

A – K použitelnosti směrnice 92/85

1. Pojem „těhotná zaměstnankyně“

24. Oberster Gerichtshof má pochybnosti o rozsahu působnosti směrnice 92/85, zejména o rozsahu pojmu „těhotná zaměstnankyně“ pro účely pracovněprávní ochrany stanovené touto směrnicí.

25. Uvedená směrnice byla přijata na základě článku 118a Smlouvy o ES (nyní článek 138 ES) s cílem zajistit bezpečnost a ochranu zdraví při práci těhotných zaměstnankyň, zaměstnankyň krátce po porodu a kojících zaměstnankyň. Její článek 10 proto zakazuje propouštění žen v uvedených životních situacích „po dobu od počátku jejich těhotenství až do konce jejich mateřské dovolené“ ( 11 ). Z toho důvodu je od počátku těhotenství zakázáno dát výpověď „těhotné zaměstnankyni“ definované v čl. 2 písm. a), který dodává, že zaměstnankyně musí o svém stavu uvědomit svého zaměstnavatele „v souladu s vnitrostátními právními předpisy nebo zvyklostmi“.

2. Podmínka předchozího uvědomení zaměstnavatele

26. Prozatím ponechám stranou zajisté zásadní otázku okamžiku, kdy začíná těhotenství, a budu se věnovat podmínce zpravení zaměstnavatele o něm, jelikož společnost žalovaná v původním řízení ve svých vyjádřeních tvrdí, že i za předpokladu, že by S. Mayr byla v okamžiku, kdy dostala výpověď, těhotná v lékařském slova smyslu, nemůže se dovolávat ochrany podle směrnice, neboť o této skutečnosti svého zaměstnavatele neuvědomila.

27. Výše citovaný článek 2 však při vymezení formy a lhůt pro informování odkazuje na právní předpisy jednotlivých členských států, proto jsou k posouzení těchto náležitostí příslušné vnitrostátní soudy. Podle předložené rakouské právní úpravy ovšem vše nasvědčuje tomu, že zaměstnavatel byl uvědomen včas, neboť § 10 MSchG pro tento úkon stanoví lhůtu pěti dnů od oznámení výpovědi zaměstnankyni a S. Mayr ještě v den, kdy proběhl telefonický rozhovor se zaměstnavatelem, odeslala dopis, v němž popisuje okolnosti svého těhotenství.

3. Počátek těhotenství jakožto fyzického stavu ženy, který požívá ochrany

28. Po objasnění tohoto aspektu nyní přistoupím k jádru diskuse, jejímž cílem je zjistit okamžik, od něhož je žena těhotná, a tudíž chráněna směrnicí 92/85, která v tomto ohledu nestanoví nic [jak správně uvádí Komise ve svých písemných vyjádřeních, odkaz na „vnitrostátní právní předpisy nebo zvyklosti“ v čl. 2 písm. a) se týká pouze uvědomění zaměstnavatele]. Mlčení směrnice je tak třeba překlenout za pomoci lékařské vědy.

29. Nejdříve je třeba zdůraznit jednu důležitou skutečnost, a sice že pře ohledně počátku těhotenství často vychází z diskusí o potratech. V závislosti na určení okamžiku počátku těhotenství se totiž některá opatření považují za (preventivní) nástroje kontroly porodnosti (například antikoncepce) nebo za přerušení těhotenství. Etické nuance této debaty je ovšem třeba oddělit od čistě právní otázky předložené Soudnímu dvoru za účelem stanovení okamžiku, kdy se na ženu začíná vztahovat ochrana podle směrnice 92/85, a nikoli kdy začíná probíhat biologický proces směřující ke zrození nové bytosti.

30. Gynekologové a porodníci k výpočtu doby trvání těhotenství obvykle používají různé časové pomůcky: den poslední menstruace ženy, den ovulace, oplození, uhnízdění či datum, kdy je těhotenství zjištěno chemicky. Bez ohledu na všechny zmíněné určovatele se za počátek těhotenství tradičně považuje „početí“.

31. V roce 1875 Oskar Hertwig na základě několika studií o rozmnožování mořských ježků objevil skutečnost, že k oplodnění dochází při proniknutí spermie do vajíčka ( 12 ). Od té doby se početí pojí s procesem popsaným tímto německým zoologem; v polovině minulého století bylo doplněno o uhnízdění, které spočívá v zanoření oplodněného vajíčka do výstelky dělohy a v jeho následné přeměně v blastocystu.

32. Krátce shrnu ( 13 ): po oplození vajíčka spermií se vzniklá zygota postupně dělí (buněčným dělením) a sestupuje do dělohy. Přibližně pátý den od oplodnění již existuje vnitřní vrstva buněk, z níž se později vyvine embryo, a vnější vrstva, z níž vzniká placenta. Asi šestý den se tato blastocysta zanoří do děložní sliznice, což se označuje jako uhnízdění (nidace, resp. implantace).

33. Oplození a uhnízdění jsou tak dvě fáze, podle nichž výzkumníci alternativně určují počátek těhotenství. Při volbě jedné z nich se přitom nelze vyhnout předpojatosti a praktickým důsledkům ( 14 ), přičemž volba se komplikuje ještě víc, když je pokus o početí proveden zdravotně-technickými prostředky, jak tomu bylo v případě S. Mayr. Aniž bych oba přístupy jakkoli hodnotil z vědeckého hlediska, různé okolnosti mě vedou k názoru, že právní ochrana těhotné ženy začíná při uhnízdění blastocysty v děloze. Vycházím přitom ze čtyř argumentů, z nichž každý má jinou hodnotu: a) odborná literatura zaměřená na tuto problematiku; b) samotný význam slova „těhotenství“, který není s tímto vědeckým postupem v rozporu; c) hlavní cíl směrnice, jímž je ochrana bezpečnosti a zdraví těhotné zaměstnankyně, a nakonec d) skutečnost, že předmětnou ochranu nelze prodlužovat sine die.

a) Pojem „těhotenství“ podle FIGO

34. Stěžejní argument v této oblasti pochází od několika organizací a subjektů, bezesporu k tomu nejpovolanějších, působících na mezinárodní úrovni, které dávají přednost okamžiku uhnízdění. Tak například Výbor pro etické aspekty reprodukce člověka při Světové federaci gynekologů a porodníků (FIGO) v káhirské deklaraci z března 1998 popsal těhotenství jako součást lidské reprodukce, „která u ženy začíná uhnízděním ‚zárodku‘ a končí narozením novorozence nebo potratem“ ( 15 ).

35. Podle tohoto výkladu nebyla S. Mayr v době oznámení výpovědi těhotnou zaměstnankyní ve smyslu směrnice 92/85, neboť její vajíčka, ačkoli v daném okamžiku již byla v laboratoři oplozena, nebyla ještě přenesena do jejího těla a nedošlo k uhnízdění ( 16 ).

36. Pro upřesnění je třeba dodat, že S. Mayr po hormonální léčbě v trvání přibližně jednoho a půl měsíce podstoupila dne 8. března 2005 odběr folikulární tekutiny a její praktický lékař ji ponechal v pětidenní pracovní neschopnosti. Dne 10. března, kdy dostala výpověď, již byla v laboratoři kultivována odebraná a podle předložených údajů již oplodněná vajíčka. Vzniklá embrya byla přenesena tři dny nato, dne 13. března.

37. Sabine Mayr, jelikož podle uvedené definice FIGO se za začátek těhotenství považuje teprve uhnízdění zárodku, proto nemohla být v době, kdy jí zaměstnavatel dal výpověď, těhotná.

b) Obvyklý význam pojmu „těhotenství“

38. Uvedený závěr je v souladu s obvyklým významem slova „těhotenství“ v lékařské vědě, kde je používán k označení procesu od početí po porod. Tento význam uvádí i slovníky, které jsou útočištěm odolávajícím kruté realitě ( 17 ). Těhotenství bývá ztotožňováno s vývojem nové bytosti v břiše ženy, který v den výpovědi S. Mayr neprobíhal. Na tom nic nemění ani skutečnost, že později otěhotněla, ani že v okamžiku opuštění zaměstnání byly již oocyty v laboratoři oplozeny, neboť nejde o posouzení otázky, zda je třeba zygotu považovat za nenarozené dítě v právním smyslu, jak navrhuje žalovaný podnik ( 18 ), nýbrž o to, zda těhotenství vůbec existovalo.

39. Nelze souhlasit ani s řeckou vládou, která v bodě 17 písemných vyjádření tvrdí, že skutečnost, že při oplodnění in vitro se dotyčná mohla až do okamžiku samotného přenesení oplodněného vajíčka rozmyslet, ještě neznamená, že by se její situace lišila od přirozeného těhotenství, neboť i u něj může dojít k umělému přerušení těhotenství. Aniž bych obě skutečnosti poměřoval morálně, jedna okolnost je odlišuje z právního pohledu: při oplodnění in vitro život v mateřském lůně neexistuje, dokud nedojde k uhnízdění.

40. Rakouská vláda vychází z ochranářského cíle směrnice 92/85 a tvrdí, že pokud při přirozeném početí začíná těhotenství splynutím vajíčka se spermií v těle ženy, při oplodnění in vitro by jeho počátek měl nastat přenesením oocytů oplozených v laboratoři do dělohy. Není tudíž třeba čekat na „uhnízdění“ (ke kterému dochází o pět až šest dní později). Takovou myšlenkovou konstrukci však považuji za zbytečnou; pro vyloučení těhotenství S. Mayr v době doručení výpovědi totiž postačí zjištění, že embrya dosud nebyla v děloze.

c) Ratio legis směrnice 92/85

41. Závěr o tom, že S. Mayr nebyla těhotná, naplňuje ratio legis směrnice 92/85, podle nějž je poskytovaná ochrana určena ke zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví těhotných zaměstnankyň, což souvisí s jejich fyziologickým stavem. Patnáctý bod odůvodnění směrnice vysvětluje, že cílem zákazu propouštět zaměstnankyně je prevence možných škodlivých následků takového rozhodnutí pro jejich tělesnou nebo duševní integritu.

42. Takto věc vykládá i judikatura Společenství v rozsudcích ze dne 30. června 1998, Brown ( 19 ), a ze dne 4. října 2001, Tele Danmark ( 20 ), podle nichž cílem uvedeného článku 10 je předcházet tomu, aby riziko výpovědi vedlo dotyčnou k rozhodnutí dobrovolně přerušit těhotenství ( 21 ). Cílem předpisu, na rozsah jehož působnosti se táže předkládající soud, je ochrana biologického stavu těhotné ženy. V rámci Společenství, nikoli však směrnicí 92/85, je zaručena i stejně tak žádoucí ochrana práva ženy rodit děti (obecně), otěhotnět a porodit, aniž by při tom jejich zaměstnání představovalo nepřekonatelnou překážku.

d) Možnost odložit okamžik přenesení embryí

43. Existuje ještě jeden argument, který mne vede k upření výhod plynoucích z opatření stanovených směrnicí 92/85 zaměstnankyni, která by, stejně jako S. Mayr, byla v době výpovědi ze zaměstnání po provedení odběru vajíček punkcí, ale která by doposud nepřijala do své dělohy embrya vytvořená oplodněním in vitro, takže proces by nebyl zdárně ukončen a nedošlo by k uhnízdění. Mezi oběma fázemi obvykle uplyne několik dnů; vajíčka oplozená v laboratoři navíc nejsou pokaždé přenesena do pohlavních orgánů ženy bezprostředně, ale mohou zůstat po určitou dobu zmražena pro případ dalšího využití.

44. Členské státy disponují širokou škálou předpisů, od zákazu uchovávání oplodněných vajíček podle italského práva ( 22 ) až po současně platný španělský zákon č. 14/2006, ze dne 26. května 2006, o technikách lidské asistované reprodukce ( 23 ), který umožňuje prodloužit skladování oocytů, vaječníkových tkání a nadbytečných preimplantačních embryí v kryokonzervované formě do doby, než odpovědný lékař konstatuje zdravotní nezpůsobilost příjemkyně k provedení asistované reprodukce ( 24 ). Další vnitrostátní právní úpravy povolují uchovávání životaschopných preimplantačních embryí po určitou maximální dobu, která v Rakousku činí deset let (§ 17 odst. 1 FMedG).

45. Pokud by Soudní dvůr s ohledem na výše uvedené rozhodl (jak navrhuje například řecká vláda), že ochrana podle směrnice 92/85 se na těhotnou ženu vztahuje od okamžiku oplození vajíčka, nikoli od uhnízdění, došlo by k rozšíření zákazu výpovědi podle článku 10 na neurčitou a nepřiměřenou dobu, což by bylo v rozporu s cílem předpisu chránit již těhotnou ženu vzhledem ke zranitelnosti jejího postavení, a nikoli ženu, která jednou bude o otěhotnění usilovat, ať už jakýmkoli způsobem.

46. Technicky je možné, ačkoli právní úpravy téměř všech členských států takovou možnost vylučují, zavést oplodněné oocyty ženy do dělohy jiné ženy (jedná se o takzvané „náhradní matky“), takže by se v konečném důsledku mohla ochrany podle směrnice dovolávat zaměstnankyně, která těhotná není ani nebude.

47. Méně přesvědčivý je argument (uváděný italskou vládou) o nižší úspěšnosti přenosů vajíček oplodněných in vitro; je totiž třeba poukázat na to, že i „přirozené“ těhotenství někdy končí předčasně spontánním potratem, kterým končí i ochrana.

4. Závěr

48. S ohledem na výše uvedené navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžnou otázku Oberster Gerichtshof odpověděl, že v případě zaměstnankyně, která podstoupila oplodnění in vitro, se pro účely čl. 2 písm. a) první části věty směrnice 92/85/EHS nejedná o „těhotnou zaměstnankyni“, jestliže v okamžiku, kdy dostala výpověď, již byla její vajíčka v laboratoři oplozena, ale ještě nebyla přenesena do jejího těla.

49. Krom toho, ačkoli směrnice 92/85 stanoví minimální pravidla a členským státům tak nic nebrání v zavedení rozsáhlejší ochrany, rakouská právní úprava k tomu nepřistoupila, což jí však v žádném případě nelze vytýkat.

B – K ochraně podle směrnice 76/207

50. První závěr, obsahově omezený rozsahem otázky předložené rakouským soudem, nicméně nebrání hlubšímu přezkoumání projednávané věci za účelem zjištění, zda výpověď daná zaměstnankyni v popsané životní situaci nepředstavuje diskriminaci porušující zásadu rovného zacházení pro muže a ženy.

51. Přístup, který jde dále, není neopodstatněný, neboť o mateřské péči nepojednává pouze směrnice citovaná předkládajícím soudem, ale i další předpisy Společenství, zejména směrnice 76/207, která stanoví již zmiňovanou rovnost pohlaví, pokud jde o přístup k zaměstnání, odbornému vzdělávání a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky.

52. Ve srovnání se směrnicí 92/85, která je novější a je zaměřena na zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci těhotných zaměstnankyň a zaměstnankyň krátce po porodu nebo kojících zaměstnankyň, je působnost směrnice 76/207 širší, neboť usiluje o rovnost mužů a žen v pracovním prostředí. Z tohoto pohledu článek 10 směrnice 92/85 stanoví zákaz výpovědi „po dobu od počátku jejich těhotenství až do konce jejich mateřské dovolené“, zatímco směrnice 76/207 případ ukončení pracovního poměru z důvodu těhotenství přímo neuvádí, ale stanoví pouze rovnost zacházení (čl. 5 odst. 1), jíž „se rozumí vyloučení jakékoli diskriminace na základě pohlaví buď přímo, nebo nepřímo s ohledem zejména na manželský nebo rodinný stav“ (čl. 2 odst. 1) ( 25 ).

53. Výkladem daného ustanovení směrnice 76/207 se ustálila judikatura Společenství, podle níž se těhotenství, ač nevede k nerovnosti na základě pohlaví, týká pouze žen, takže touto okolností odůvodněná rozhodnutí v oblasti zaměstnání, která je mohou znevýhodnit, představují diskriminaci zakázanou směrnicí 76/207.

54. Zásada rovného zacházení stanovená ve směrnici 76/207 vyžaduje, aby pouhá příslušnost k ženskému pohlaví nebyla důvodem pro zvláštní režim, který by za stejných okolností byl výhodnější než režim, který se vztahuje na muže.

55. Zásada rovnosti však zakazuje rozdílná pravidla pro podobné situace pouze tehdy, pokud pro to neexistuje objektivní důvod. Směrnice 76/207 obsahuje zásadní výjimky, jak vyplývá z jejího článku 2, a opravňuje členské státy vyloučit z oblasti její působnosti ty činnosti, u nichž z důvodů jejich povahy nebo podmínek jejich výkonu představuje pohlaví určující prvek (odstavec 2), pokud jejím použitím nejsou dotčena „ustanovení týkající se ochrany žen, zejména pokud jde o těhotenství a mateřství“ (odstavec 3), a „opatření na podporu rovných příležitostí pro muže i ženy, zejména odstraňování stávajících nerovností ovlivňujících příležitosti žen“ v oblasti zaměstnání ( 26 ).

56. Soudní dvůr v rozsudku ze dne 25. července 1991, Stoeckel ( 27 ), v souladu s názorem, který vyjádřil generální advokát v téže věci ( 28 ), rozhodl, že zákaz noční práce týkající se výlučně žen je v rozporu se směrnicí 76/207, jelikož není prokázáno, že by se účinky nebo nepříznivé následky takové pracovní doby lišily v závislosti na pohlaví zaměstnanců. Dále uvedl kritéria, která by v tomto případě mohla odůvodňovat nerovnost ve prospěch ženské pracovní síly s tím, že ženy nejsou, s výjimkou práce během těhotenství nebo mateřství, vystaveny většímu riziku nepříznivých následků noční práce než muži ( 29 ).

57. Těhotenství je tedy okolnost, která ženám v práci přináší určité úlevy. Nelze jím však ospravedlnit každé porušení zásady rovnosti, nýbrž pouze porušení vycházející z objektivní potřeby ( 30 ), jako například při zákazu výpovědi zaměstnankyně v době jejího těhotenství. Judikatura Soudního dvora je v tomto ohledu neoblomná.

58. Soudní dvůr v rozsudku ze dne 5. května 1994, Habermann-Beltermann ( 31 ), neuznal rozvázání pracovního vztahu z důvodu těhotenství, kvůli kterému zaměstnankyně dočasně nebyla schopná plnit pracovní povinnosti. V rozsudku ze dne 14. července 1994, Webb ( 32 ), jako diskriminační kvalifikoval ukončení pracovního poměru těhotné zaměstnankyně sjednaného na dobu neurčitou s tím, že původně měla zastoupit jinou pracovnici, která v té době byla na mateřské dovolené.

59. Judikatura již není zcela jednotná ohledně výpovědí z důvodu kumulovaných pracovních neschopností způsobených onemocněními spojenými s porodem či těhotenstvím, k nimž však došlo až po uplynutí mateřské dovolené. V rozsudku ze dne 8. listopadu 1990, Hertz ( 33 ), Soudní dvůr rozhodl, že výpověď daná zaměstnankyni pro její těhotenství je přímou diskriminací z důvodu pohlaví ve smyslu směrnice 76/207 ( 34 ), přičemž dodal, že mimo dobu vlastního těhotenství a mateřské dovolené lze ženu propustit stejně jako muže z důvodu nepřítomností způsobených onemocněním, a to i kdyby onemocnění mělo původ v porodu či těhotenství.

60. V jiném obdobném případě, ve věci H. E. Larsson, jsem Soudnímu dvoru navrhoval ( 35 ), aby se neodkláněl od judikatury, podle které se od okamžiku ukončení mateřské dovolené na každé onemocnění, bez ohledu na jeho souvislost s porodem, vztahuje obecný režim pro všechny pracující, zatímco doby pracovní neschopnosti způsobené těhotenstvím v době před porodem se pro účely výpovědi neposuzují stejným způsobem jako nepřítomnosti mužů vyplývající z nemoci. Soudní dvůr se s mým stanoviskem v rozsudku ze dne 29. května 1997, Larsson ( 36 ), v tomto bodě neztotožnil a dospěl k závěru, že směrnice 76/207 nebrání výpovědi z důvodu nepřítomností pro nemoc související s těhotenstvím či porodem bez ohledu na to, zda nemoc přetrvává i po skončení mateřské dovolené. Rovněž uznal zápočet nepřítomností v době od počátku těhotenství do nástupu na mateřskou dovolenou při výpočtu doby, která podle vnitrostátního práva odůvodňuje rozvázání pracovního poměru.

61. Tento výklad však opustil o necelý rok později, když se v rozsudku Brown (uvedeném výše) přiklonil k mému stanovisku, v němž jsem zopakoval závěry ve věci Larsson, a dobu pracovní neschopnosti z důvodu nemoci související s těhotenstvím nebo s porodem, k níž došlo v průběhu těhotenství a která přetrvávala po dobu mateřské dovolené i po jejím ukončení, nezapočítal do doby, která podle britského práva umožňuje dát výpověď.

62. Rozsudkem ze dne 19. listopadu 1998, Høj Pedersen a další ( 37 ), Soudní dvůr tuto doktrínu potvrdil, když rozhodl, že dánský předpis, který zaměstnavateli umožňuje nařídit těhotné ženě ukončení pracovní činnosti, a přitom jí nevyplácet celou mzdu, pokud ji podle něj nelze zaměstnávat, je v rozporu s právem Společenství. V rozsudku Tele Danmark upřesnil podmínky pro rozvazování smluv na dobu určitou v souladu s mým stanoviskem ze dne 10. května 2001, když uvedl, že směrnice 76/207 neumožňuje dát výpověď zaměstnankyni zaměstnané na dobu určitou, která neuvědomila zaměstnavatele o svém těhotenství (ač o něm při uzavření smlouvy věděla), a která v důsledku toho ztratila způsobilost plnit své úkoly po značnou část doby platnosti smlouvy.

63. Nakonec je třeba upozornit na dva rozsudky z poslední doby, které dosud nebyly zveřejněny ve Sbírce rozhodnutí: rozsudek ze dne 20. září 2007, Kiiski ( 38 ), který vylučuje možnost odmítnout mateřskou dovolenou zaměstnankyni, která dočasně nevykonává své zaměstnání z důvodu jiného druhu dovolené; a rozsudek ze dne 11. října 2007, Paquay ( 39 ), který upřesňuje, že směrnice 92/85 zakazuje jak rozhodnutí o výpovědi, tak jeho přípravu spočívající například v hledání náhrady.

64. Společným jmenovatelem všech uvedených rozsudků je těhotenství jakožto skutečnost, která se týká toliko žen, což podle Lucindy M. Finley představovalo zásadní překážku jejich plného začlenění do pracovního procesu ( 40 ). Proto jakékoli opatření v oblasti práce založené na těhotenství, které může být pro ženu nepříznivé, je v rozporu se směrnicí 76/207 ( 41 ).

65. Až doposud se Soudní dvůr zabýval takovou diskriminací pouze u výpovědí zdůvodněných skutečnostmi přímo souvisejícími s těhotenstvím, které byly těhotným zaměstnankyním doručené v průběhu těhotenství nebo mateřské dovolené, resp. při jejím ukončení. Nyní však Oberster Gerichtshof dává Soudnímu dvoru příležitost poprvé se vyjádřit k souladu rozvázání pracovního poměru z důvodu případného budoucího těhotenství zaměstnankyně, ačkoli o tomto rozvázání bylo rozhodnuto ještě před sporným začátkem samotného těhotenství, s právem Společenství.

66. Teleologický výklad směrnice 76/207 musí s ohledem na tento nový aspekt v souladu s analyzovanou judikaturou vést ke zjištění, že i popsaná situace může požívat ochrany podle právních předpisů Společenství.

67. Směrnice totiž za účelem zabránění diskriminaci žen upřednostňuje ochranu jejich práv před zásadou rovnosti. Konkrétně v článku 2 se zmiňuje o ochraně žen, pokud jde o těhotenství a mateřství (odstavec 3), přičemž výslovně zakazuje jakoukoli diskriminaci s ohledem na manželský nebo rodinný stav (odstavec 1). Na rozdíl od směrnice 92/85 žádné ustanovení směrnice 76/207 neomezuje její působnost na určité životní období ženy, takže nic nebrání jejímu použití na dobu před těhotenstvím, resp. obdobím těsně po porodu, anebo po něm.

68. Z nastíněného vývoje judikatury je navíc zřejmá snaha Soudního dvora zvyšovat ochranu žen v souvislosti s mateřstvím. Navrhuji proto Soudnímu dvoru, aby v trendu ochrany početí (v rámci mezí zásady rovnosti) pokračoval a rakouskému soudu doporučil, aby v případě, že při posuzování relevantních skutkových okolností dospěje k závěru, že důvodem jednání zaměstnavatele byla zvláštní situace, v níž se nacházela S. Mayr, kvalifikoval výpověď jako diskriminační a v rozporu se směrnicí 76/207 ( 42 ).

69. Z opatrnosti i z nevyhnutelnosti dbát právní jistoty však musím poukázat na to, jak důležitá pro časové vymezení ochrany je v této věci uvážlivost při posuzování skutkových okolností.

70. Rozhodujícím faktorem pro potvrzení existence diskriminace podle mého názoru bude, zda výpověď byla dána s ohledem na mateřství, ať existující, nebo čistě hypotetické. Nejedná se o absolutní ochranu všech žen v reprodukčním věku nebo žen zamýšlejících počít ani žen, které podstoupily dlouhý a svízelný proces asistované reprodukce, proti propuštění, nýbrž o předcházení takovým jednáním zaměstnavatelů, která se neslučují se zásadou rovnosti pro muže a ženy ani se základní zásadou ochrany početí, která je vlastní všem moderním společnostem.

VI – Závěry

71. S ohledem na uvedené úvahy Soudnímu dvoru navrhuji, aby na předběžnou otázku Oberster Gerichtshof odpověděl, že: „1) V případě zaměstnankyně, která podstoupila oplodnění in vitro, se pro účely čl. 2 písm. a) první části věty směrnice 92/85/EHS nejedná o ‚těhotnou zaměstnankyni‘, jestliže v okamžiku, kdy jí byla výpověď doručena, její vajíčka již byla v laboratoři oplozena, ale nebyla ještě přenesena do jejího těla. 2) Výpověď daná takové zaměstnankyni však může představovat diskriminaci podle směrnice 76/207/EHS, pokud by se prokázalo, že důvodem výpovědi byla její zvláštní situace nebo její budoucí mateřství.“

( 1 ) – Původní jazyk: španělština.

( 2 ) – Pline l'Ancien, Histoire naturelle, kniha VII, v., Vyd. Firmin-Didot, Paříž, 1883, s. 286 (volný překlad).

( 3 ) – Van Gennep, A., Les rites de passage, Vyd. A. et J. Picard, 1992. V českém překladu Van Gennep, A.: Přechodové rituály. Nakladatelství Lidové noviny, Praha, 1996.

( 4 ) – Balzac, H., Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Oeuvres complètes, Paříž, 1867, s. 124.

( 5 ) – Obraz lze spatřit v madridském muzeu El Prado.

( 6 ) – Směrnice Rady 92/85/EHS ze dne 19. října 1992 o zavádění opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci těhotných zaměstnankyň a zaměstnankyň krátce po porodu nebo kojících zaměstnankyň (Úř. věst. L 348, s. 1; Zvl. vyd. 05/02, s. 110).

( 7 ) – Směrnice Rady 76/207/EHS ze dne 9. února 1976 o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k zaměstnání, odbornému vzdělávání a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky (Úř. věst. L 39, s. 40; Zvl. vyd. 05/01, s. 187).

( 8 ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 23. září 2002, kterou se mění směrnice Rady 76/207/EHS o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k zaměstnání, odbornému vzdělávání a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky (Úř. věst. L 269, s. 15; Zvl. vyd. 05/04, s. 255).

( 9 ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 5. července 2006 o zavedení zásady rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v oblasti zaměstnání a povolání (přepracované znění) (Úř. věst. L 204, s. 23).

( 10 ) – Předkládací usnesení konstatuje, že Sabine Mayr již dříve podstoupila dva pokusy o asistovanou reprodukci, ovšem bez uvedení data jejich provedení.

( 11 ) – „[K]romě výjimečných případů nesouvisejících s jejich stavem, které jsou dovoleny podle vnitrostátních právních předpisů nebo zvyklostí a popřípadě za předpokladu, že k tomu dá příslušný orgán souhlas“ (čl. 10 bod. 1).

( 12 ) – Zdroj: Encyclopaedia Universalis, heslo „embryologie“.

( 13 ) – Údaje pocházejí z Encyclopædia Britannica, heslo „pregnancy“, s. 675.

( 14 ) – Z uvedených důvodů a přesto, že mezi oběma procesy obvykle uplyne pět nebo šest dnů.

( 15 ) – Prohlášení uveřejněné v „Doporučeních k otázkám etiky v oblasti porodnictví a gynekologie, Výbor pro etické aspekty reprodukce člověka při FIGO“ (listopad 2006): http://www.figo.org/about_guidelines.asp.

( 16 ) – Oplodnění in vitro, které podstoupila S. Mayr, je jedna z nejčastěji používaných technik asistované reprodukce člověka. Skládá se z několika fází: 1) Hormonální stimulace vaječníků intramuskulární nebo podkožní injekcí za účelem získání několika vajíček v tomtéž cyklu (což je nezbytné vzhledem k tomu, že ne všechny získané oocyty se vyvinou v přenosuschopná embrya). 2) Odběr oocytů transvaginální punkcí pod ultrazvukovou kontrolou, což je zákrok trvající několik minut prováděný v narkóze, po kterém pacientka může po dvaceti až třiceti minutách odejít domů. 3) Kultivace embrya in vitro spojením odebraných vajíček s laboratorně zpracovaným spermatem ve zkumavce; oplození se zjišťuje další den. Embrya jsou následně uchována v prostředí vhodném pro jejich vývoj. 4) Embryonální přenos oplodněných oocytů vstříknutím do pohlavního ústrojí ženy (do dělohy nebo vejcovodů); v závislosti na kvalitě embryí je nejvhodnější dobou pro tento zákrok druhý až šestý den po oplození oocytů; počet přenesených embryí rovněž závisí od různých faktorů, v průměru se přenáší dvě až tři. 5) Po přenesení přiměřeného počtu embryí se zbylá životaschopná embrya zmrazí a uskladní. (Zdroj: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/fecundacion.htm).

( 17 ) – Pascual, J. A., La Historia como pretexto, projev ze dne 10. března 2002, přednesený na veřejné přednášce na Real Academia Española, Madrid, 2002, s. 82. Dodává, že Diccionario de la Academia může mít kdokoli a téměř všude, dokonce i ve Vetustě: L. Alas „Clarín“ totiž ve svém velkolepém románu La Regenta, ed. de G. Sobejano, 5. vyd., Ed. Castalia, Madrid, 1990, díl I., s. 254, umístil jeden výtisk Diccionario do zdejšího městského kasina. Konkrétně Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española vysvětluje těhotenství jako „estado en que se halla la hembra gestante“ [„stav, v němž se nachází těhotná žena“ (volný překlad)] a Diccionnaire de l'Académie Française jako „état d'une femme enceinte; durée de cet état“ [„stav těhotné ženy; doba trvání tohoto stavu“ (volný překlad)].

( 18 ) – Bod 5 jeho písemných vyjádření.

( 19 ) – C-394/96, Recueil, s. I-4185.

( 20 ) – C-109/00, Recueil, s. I-6993.

( 21 ) – Podobně zaměřená jsou i stanoviska, která jsem k uvedeným věcem přednesl dne 5. února 1998 a dne 10. května 2001.

( 22 ) – Článek 14 zákona č. 40 ze dne 19. února 2004, jak uvádí italská vláda v bodě 19 svých písemných vyjádření. Jde o zákaz obecný, výjimkou jsou pouze případy vyšší moci.

( 23 ) – B.O.E. ze dne 27. května 2006.

( 24 ) – Stejnou cestou se vydal i francouzský zákonodárce, který v článku L. 2141-4 Zákoníku veřejného zdraví (vloženém zákonem ze dne 6. srpna 2004) ukládá dotčenému páru (resp. pozůstalému v případě úmrtí) povinnost každoročně oznamovat, že nadále trvá „rodičovský plán“, aby byla embrya uchována; jinak jsou oocyty po uplynutí pěti let zničeny.

( 25 ) – Gorelli Hernández, J., „Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia“, v: Revista Española de Derecho del Trabajo č. 97, 1999, s. 729, tvrdí, že článek 10 směrnice 92/85 nezakazuje pouze diskriminační výpovědi, nýbrž jakékoli ukončení pracovního poměru v průběhu těhotenství a mateřské dovolené. Zákaz podle článku 10, ač obecný a bezpodmínečný, však v jistém smyslu souvisí se zákazem diskriminace z důvodu pohlaví, když ukončení pracovního poměru připouští ve „výjimečných případ[ech] nesouvisejících s jejich stavem“.

( 26 ) – Rodríguez Piñero, M., „Discriminación, igualdad de trato y acción positiva“, se ve sborníku La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, Vyd. Aranzadi, Pamplona, 1997, s. 105, domnívá, že dosah zásady rovného zacházení mezi pohlavími by měl být chápán pružněji.

( 27 ) – C-345/89, Recueil, s. I-4047. Obdobně rozsudek ze dne 3. února 1994, Minne (C-13/93, Recueil, s. I-371).

( 28 ) – Stanovisko generálního advokáta Tesaura ze dne 24. ledna 1991.

( 29 ) – Účelem je zabránit opatřením, která pod rouškou ochranářství skrývají sexistické postoje vůči ženám, jimž znesnadňují přístup na trh práce a normální profesní rozvoj. V tomto ohledu španělský Tribunal Constitucional (ústavní soud) ve svém nálezu č. 229/1992 prohlásil zákaz práce žen v hornictví za protiústavní z důvodu, že odpovídá spíše stereotypu (údajné slabosti ženského pohlaví) než přirozeným či biologickým zvláštnostem, a tudíž je vůči ženám diskriminační.

( 30 ) – Článek 7 směrnice 92/85 podmiňuje vyloučení ženy z noční práce předložením lékařského potvrzení o tom, že opatření je nezbytné k zajištění bezpečnosti nebo zdraví dotčené osoby.

( 31 ) – C-421/92, Recueil, s. I-1657.

( 32 ) – C-32/93, Recueil, s. I-3567.

( 33 ) – C-179/88, Recueil, s. I-3979.

( 34 ) – Stejně tak rozhodl v rozsudku Dekker z téhož dne v souvislosti s odmítnutím zaměstnat těhotnou ženu (C-177/88, Recueil, s. I-3941).

( 35 ) – Stanovisko ze dne 18. února 1997.

( 36 ) – C-400/95, Recueil, s. I-2757.

( 37 ) – C-66/96, Recueil, s. I-7327.

( 38 ) – C-116/06, Sb. rozh. s. I-7643.

( 39 ) – C-460/06, Sb. rozh. s. I-8511.

( 40 ) – Finley, L. M., „Trascending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate“, Columbia Law Review, roč. 86, s. 1118, zejména s. 1119.

( 41 ) – Důležité je tedy jeho odůvodnění. Bramforth, N., „The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law“, European Public Law č. 1, 1995, s. 61, ve svém komentáři k judikatuře Dekker a Hertz uvádí, že podle Soudního dvora je třeba hledat důvody zaměstnavatele (resp. jeho pohnutky) pro propuštění těhotné zaměstnankyně, jelikož tyto mají vliv na posouzení, zda jeho jednání zasluhuje kvalifikaci přímé diskriminace ve smyslu směrnice. Je nutno zdůraznit význam zjištění důvodu výpovědi, neboť odpovídající posouzení umožňuje nejen vymezit rozsah ochrany dotčené v projednávané věci, ale i předejít tomu, aby taková ochrana nepřiměřeně závisela na diskusi o rovnosti pohlaví a na používaném jazyce, který byl podle Lucindy M. Finley převzat z polemiky o rasové diskriminaci, přestože se ukázal jako nevhodný pro většinu současných problémů žen, jež zaznamenaly výrazné pokroky v oblastech a výhodách vyhrazených mužům (op. cit., s. 1164).

( 42 ) – Žalovaný podnik popírá, že by S. Mayr propustil z důvodu budoucího těhotenství, neboť o této skutečnosti nebyl informován. Ačkoli toto tvrzení musí posoudit vnitrostátní soud, zůstala S. Mayr po odběru folikulární tekutiny v pracovní neschopnosti (dva dny před propuštěním), z čehož se podnik mohl o její situaci dozvědět. Podle směrnice Rady 97/80/ES ze dne 15. prosince 1997 o důkazním břemenu v případech diskriminace na základě pohlaví ovšem musí právě Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG prokázat, že její rozhodnutí není v rozporu se zásadou rovného zacházení.