Krom toho není nezbytné, aby se podnik--příjemce sám o sobě podílel na obchodu uvnitř Společenství. Pokud totiž členský stát poskytne podniku podporu, může zůstat vnitrostátní činnost zachována nebo může být zvýšena s tím důsledkem, že možnosti podniků usazených v jiných členských státech proniknout na trh tohoto členského státu jsou sníženy. Mimoto posílení podniku, který se až do té doby nepodílel na obchodu uvnitř Společenství, jej může uvést do situace, která mu umožní proniknout na trh jiného členského státu.

Okolnost, že chování státu-akcionáře bude posouzeno ve vztahu k obezřetnému soukromému investoru, zatímco chování jakéhokoli soukromého investora tak posuzováno není, není porušením rovného zacházení se státem a takovým soukromým investorem, jelikož stát--akcionář se nenachází ve stejné situaci jako soukromý investor. Na rozdíl od soukromého investora, který může spoléhat pouze na vlastní finanční zdroje k financování svých investic, má totiž stát přístup k finančním zdrojům, které plynou z výkonu veřejné moci, zejména ke zdrojům plynoucím z daní. Pouhá okolnost, že stát má přístup k finančním zdrojům plynoucím z výkonu veřejné moci, tudíž neumožňuje sama o sobě odůvodnit, že jednání státu bude považováno za spadající do jeho výsad veřejné moci. Za takového předpokladu by se totiž uplatnění kritéria obezřetného soukromého investora na chování státu-akcionáře mohlo stát zcela bezpředmětným, nebo přinejmenším nepřiměřeně omezeným, neboť tento akcionář má jakožto stát nutně přístup k finančním zdrojům plynoucím z výkonu veřejné moci, zejména k daňovým zdrojům.

V případě podniku, jehož základní kapitál vlastní orgány veřejné moci, je třeba zejména posoudit, zda by za obdobných okolností soukromý investor, který je svou velikostí srovnatelný se subjekty spravujícími veřejný sektor, učinil kapitálový vklad stejné výše, přičemž by vycházel z možností předvídatelné výnosnosti a nehledě na jakékoli úvahy týkající se sociální, regionální nebo oborové politiky.

V oblasti státních podpor je třeba rozlišovat mezi dvěma kategoriemi situací: situacemi, v nichž je zásah státu hospodářského charakteru, a situacemi, kdy zásah státu spadá do oblasti výkonu veřejné moci. Pokud zásah státu vzhledem ke své povaze a předmětu a s přihlédnutím ke sledovanému cíli nepředstavuje investici realizovatelnou soukromým investorem, může tento zásah spadat pod zásahy státu jakožto orgánu veřejné moci, a vyloučit tak uplatnění kritéria obezřetného soukromého investora. Naproti tomu představuje-li zásah státu vzhledem ke své povaze a předmětu a s přihlédnutím ke sledovanému cíli investici srovnatelnou s investicí, kterou by učinil soukromý investor, je třeba tento zásah přezkoumat za použití kritéria obezřetného soukromého investora. Cílem tohoto přezkumu je ověřit, zda by takový investor učinil za podobných okolností a na základě možných vyhlídek výnosnosti kapitálový vklad stejné výše, a to nezávisle na formě, kterou má tento zásah státu, a na skutečnosti, že stát má přístup ke zdrojům plynoucím z výkonu veřejné moci, jako jsou zdroje pocházející z daní, k nimž soukromý investor nemůže mít přístup.

Jinými slovy je třeba přezkoumat dané opatření nikoli pouze v závislosti na jeho formě, ale v závislosti na jeho povaze, předmětu a jeho cílech, což předpokládá posouzení všech jeho aspektů, jakož i zohlednění kontextu, do něhož zapadá. Z toho mimoto vyplývá, že skutečnost, že zásah státu má podobu zákona, nestačí sama o sobě k vyloučení toho, že zásah státu do kapitálu určitého podniku sleduje hospodářský cíl, který by mohl sledovat rovněž soukromý investor.

Je tedy třeba s přihlédnutím k okolnostem konkrétního případu určit, zda veřejná účast nebo veřejný zásah do kapitálu podniku-příjemce sledují hospodářský cíl, který by mohl rovněž sledovat soukromý investor, a stát je tudíž vykonává jako hospodářský subjekt z téhož titulu jako soukromý hospodářský subjekt, nebo zda jsou naopak odůvodněny cílem veřejného zájmu a musí být považovány za formy zásahu státu jakožto orgánu veřejné moci, a v takovém případě nemůže být chování státu přirovnáno k chování soukromého hospodářského subjektu nebo investora v tržním hospodářství.

Je tudíž třeba přezkoumat, zda se členský stát, který je daňovým věřitelem určitého veřejného podniku a zároveň jeho jediným akcionářem, může platně dovolávat uplatnění kritéria soukromého investora, provádí-li zvýšení kapitálu tohoto podniku tím, že se vzdá uvedené daňové pohledávky, nebo zda je třeba mít za to, že vzhledem k daňové povaze pohledávky a ke skutečnosti, že stát využil svých výsad veřejné moci, když se této pohledávky vzdal, byla Komise oprávněna odmítnout uplatnění tohoto kritéria, pokud jde o dotčené zvýšení kapitálu.

Pokud tak členský stát – jediný akcionář určitého podniku – zvýší kapitál tohoto podniku především za účelem odstranění nerovnováhy v účetní rozvaze tohoto podniku, je nutno shledat, že se chová stejně, jako by se choval soukromý investor, a nelze a priori vyloučit, že může jednat za účelem dosažení cíle, který je srovnatelný s cílem soukromého investora. Ověření, zda kritérium soukromého investora je, či není splněno, je třeba učinit za účelem prokázání, zda se jedná o takový případ, což by umožnilo vyloučit kvalifikaci sporného opatření jako státní podpory.

(viz body 223, 233–237, 246, 258)