STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

MELCHIORA WATHELETA

přednesené dne 19. září 2017 ( 1 )

Věc C‑284/16

Slowakische Republik

proti

Achmea BV

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Bundesgerichtshof (Spolkový soudní dvůr, Německo)]

„Řízení o předběžné otázce – Zásady unijního práva – Dvoustranná dohoda o investicích uzavřená v roce 1991 mezi Nizozemským královstvím a Českou a Slovenskou Federativní republikou, která je stále použitelná mezi Nizozemským královstvím a Slovenskou republikou – Slučitelnost postupu pro řešení sporů mezi investory a státy zakotveného dvoustrannou dohodou o investicích uvnitř Unie s čl. 18 odst. 1 SFEU a s články 267 SFEU a 344 SFEU“

Obsah

I. Úvod II. Právní rámec A. Smlouva o FEU B. BIT Nizozemsko/Československo C. Německé právo III. Spor v původním řízení a předběžné otázky IV. Řízení před Soudním dvorem V. Analýza A. Úvodní poznámky B. Ke třetí předběžné otázce 1. K přípustnosti 2. K věci samé C. Ke druhé předběžné otázce 1. Zákonný původ rozhodčích soudů zřízených v souladu s článkem 8 uvedené BIT 2. Stálost rozhodčích soudů zřízených v souladu s článkem 8 uvedené BIT 3. Obligatorní povaha jurisdikce rozhodčích soudů zřízených v souladu s článkem 8 uvedené BIT 4. Kontradiktorní povaha řízení před rozhodčími soudy zřízenými v souladu s článkem 8 uvedené BIT, použití právních norem těmito rozhodčími soudy při řešení sporů, které jsou jim předloženy, jakož i nezávislost a nestrannost rozhodců D. K první předběžné otázce 1. Vztahuje se na takový spor mezi investorem a členským státem, jako je spor, který je uveden v článku 8 uvedené BIT, článek 344 SFEU? 2. Týká se dotčený spor „výkladu nebo provádění Smluv“? a) Pravomoc rozhodčího soudu se omezuje na rozhodování o porušeních BIT b) Působnost uvedené BIT a právní normy, které zavádí, nejsou totožné s působností a právními normami Smluv o EU a FEU 1) Působnost uvedené BIT je širší než působnost Smluv o EU a FEU 2) Právní normy uvedené BIT, které nemají odpovídající ustanovení v unijním právu i) Doložka NV ii) Doložka o dodržování smluvních závazků tzv. „umbrella clause“ iii) Doložka „sunset“ iv) Využití mezinárodního rozhodčího řízení jako postupu ISDS 3) Překrývání mezi ostatními ustanoveními uvedené BIT a některými ustanoveními Smluv o EU a FEU je pouze částečné i) Plná bezpečnost a ochrana investic ii) Nestranné a spravedlivé zacházení s investicemi iii) Zákaz protiprávních vyvlastnění 3. Má BIT Nizozemsko/Československo s ohledem na svůj účel za následek zásah do vymezení pravomocí stanoveného Smlouvami o EU a FEU, a tedy autonomie právního systému Unie? VI. Závěry

I. Úvod

1. Projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla podána v rámci žaloby podané u německých soudů na zrušení pravomocného rozhodčího nálezu ze dne 7. prosince 2012 vydaného rozhodčím soudem složeným z Vaughana Loweho QC (předseda), Alberta Jana van den Berga a V. V. Veedera QC (rozhodci) a zřízeným v souladu s dohodou o podpoře a vzájemné ochraně investic mezi Nizozemským královstvím a Českou a Slovenskou Federativní republikou (dále jen „BIT Nizozemsko/Československo“) ( 2 ) a rozhodčími pravidly Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL), přičemž Stálý rozhodčí soud (PCA) působil jako soudní kancelář ( 3 ).

2. Tato žádost poskytuje Soudnímu dvoru první příležitost vyjádřit se k ožehavé otázce slučitelnosti BIT ( 4 ) uzavřených mezi členskými státy ( 5 ), a zejména postupů pro řešení sporů mezi investory a státy (dále jen „ISDS“) zavedenými těmito dohodami, s články 18, 267 a 344 SFEU.

3. Tato otázka má nesmírný význam s ohledem na 196 BIT uvnitř Unie, které jsou v současné době platné ( 6 ), a na četná rozhodčí řízení mezi investory a členskými státy, v nichž Evropská komise vystoupila jako amicus curiae na podporu své teze, podle které jsou BIT uvnitř Unie neslučitelné se Smlouvou o FEU a kterou rozhodčí soudy systematicky odmítají jako neopodstatněnou ( 7 ).

II. Právní rámec

A. Smlouva o FEU

4. Článek 18 první pododstavec SFEU stanoví, že „[v] rámci použití Smluv, aniž jsou dotčena jejich zvláštní ustanovení, je zakázána jakákoli diskriminace na základě státní příslušnosti“.

5. Článek 267 první až třetí pododstavec SFEU stanoví následující: „Soudní dvůr Evropské unie má pravomoc rozhodovat o předběžných otázkách týkajících se: a) výkladu Smluv, b) platnosti a výkladu aktů přijatých orgány, institucemi nebo jinými subjekty Unie. Vyvstane-li taková otázka před soudem členského státu, může tento soud, považuje-li rozhodnutí o této otázce za nezbytné k vynesení svého rozsudku, požádat Soudní dvůr Evropské unie o rozhodnutí o této otázce. Vyvstane-li taková otázka při jednání před soudem členského státu, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky podle vnitrostátního práva, je tento soud povinen obrátit se na Soudní dvůr Evropské unie.“

6. Článek 344 SFEU stanoví, že „[č]lenské státy se zavazují, že spory o výklad nebo provádění Smluv nebudou řešit jinak, než jak stanoví Smlouvy“.

B. BIT Nizozemsko/Československo

7. BIT Nizozemsko/Československo byla uzavřena dne 29. dubna 1991 a vstoupila v platnost dne 1. října 1992 ( 8 ). Slovenská republika jako právní nástupce České a Slovenské federativní republiky vstoupila do práv a závazků této dne 1. ledna 1993 a dne 1. května 2004 se stala členem Evropské unie.

8. Tato BIT byla uzavřena v nizozemském, českém, anglickém a nizozemském jazyce s tím, že v případě rozdílného výkladu má přednost anglická verze.

9. Článek 2 uvedené BIT stanoví, že „[k]aždá smluvní strana na svém území podporuje investice investorů druhé smluvní strany a povoluje tyto investice v souladu s ustanoveními svého právního řádu“ ( 9 ).

10. Článek 3 uvedené BIT stanoví následující: „1) Každá smluvní strana zabezpečí investicím investorů druhé smluvní strany nestranné a spravedlivé zacházení a nebude nepřiměřenými a diskriminačními opatřeními poškozovat správu, řízení, udržování, používání, využití nebo dispozici s investicemi těchto investorů.[ ( 10 )] 2) Každá smluvní strana poskytne těmto investicím zejména plnou bezpečnost a ochranu, která v žádném případě nebude menší než přiznávaná investicím vlastních investorů nebo investicím investorů z kteréhokoliv třetího státu, pokud je pro dotčeného investora výhodnější.[ ( 11 )] 3) Ustanovení tohoto článku nebudou vykládána tak, aby zavazovala kteroukoliv smluvní stranu poskytovat investorům druhé smluvní strany preference a výhody obdobné těm, které přiznává investorům z třetího státu a) členství v bývalé nebo existující nebo budoucí celní unii nebo hospodářské unii nebo obdobné organizaci; […] [ ( 12 )] 4) Každá smluvní strana bude dodržovat všechny závazky, které může přijmout ve vztahu k investicím investorů druhé smluvní strany[ ( 13 )]. 5) Pokud ustanovení právního řádu jedné ze smluvních stran nebo závazky, které podle mezinárodního práva nyní platí nebo později mezi smluvními stranami vstoupí v platnost, obsahují nad rámec této Dohody pravidla, ať již obecná nebo zvláštní, opravňující investice investorů druhé smluvní strany k příznivějšímu zacházení než poskytuje tato Dohoda, budou mít tato pravidla v míře, v jaké jsou výhodnější, přednost před touto Dohodou.[ ( 14 )]“

11. Článek 4 stanoví, že „[k]aždá smluvní strana zajistí, aby platby související s investicí mohly být převáděny. Převody se uskutečňují ve volně směnitelné měně bez nežádoucích omezení nebo prodlení […]“ ( 15 ). Volný převod plateb zahrnuje mimo jiné zisky, úroky a dividendy.

12. Podle článku 5: „[ž]ádná ze smluvních stran nepřijme opatření zbavující přímo nebo nepřímo investory druhé smluvní strany jejich investic“ ( 16 ), nebudou-li splněny tři podmínky, a sice že opatření jsou přijímána ve veřejném zájmu a jsou provedena podle zákona, nejsou diskriminační a jsou doprovázena ustanovením o vyplacení spravedlivé náhrady. Podle tohoto ustanovení musí dávka představovat skutečnou hodnotu (genuine value) investice.

13. Článek 8 stanoví následující: „1) Všechny spory mezi jednou smluvní stranou a investorem druhé smluvní strany, týkající se jeho investice, budou pokud možno, vyřešeny přátelsky.[ ( 17 )] 2) Každá smluvní strana tímto souhlasí, že podřídí spor uvedený v odstavci (1) tohoto článku rozhodčímu soudu, jestliže se spor nepodařilo vyřešit přátelsky ve lhůtě do šesti měsíců od doby, kdy jedna strana ve sporu o takové řešení sporu požádala. [ ( 18 )] 3) Rozhodčí soud uvedený v odstavci (2) tohoto článku bude pro každý jednotlivý případ ustaven takto: každá strana ve sporu určí jednoho rozhodce a tito rozhodci určení tímto způsobem vyberou předsedu, který bude občanem třetího státu. Každá strana ve sporu určí svého rozhodce ve lhůtě dvou měsíců a předseda bude jmenován ve lhůtě tří měsíců od doby, kdy investor oznámil smluvní straně své rozhodnutí předat spor rozhodčího soudu.[ ( 19 )] 4) Nebylo-li uskutečněno jmenování ve shora uvedené době, každá strana ve sporu může požádat předsedu rozhodčího soudu obchodní komory ve Stockholmu, aby provedl potřebná jmenování. Je-li předseda občanem jedné smluvní strany nebo brání-li mu nějaká překážka ve splnění tohoto úkolu, bude požádán místopředseda, aby provedl potřebná jmenování. Je-li i místopředseda občanem jedné smluvní strany nebo brání-li také jemu nějaká překážka ve splnění tohoto úkolu, bude požádán o provedení potřebného jmenování služebně nejstarší člen rozhodčího soudu, který není občanem žádné smluvní strany.[ ( 20 )] 5) Rozhodčí soud stanoví svá procesní pravidla za použití rozhodčích pravidel Komise OSN pro mezinárodní právo obchodní (UNCITRAL).[ ( 21 )] 6) Rozhodčí soud bude rozhodovat na základě zákona a přihlédne zejména, nikoliv však výlučně: – k platnému právu smluvní strany, o kterou se jedná; – k ustanovením této Dohody a jiných příslušných dohod uzavřených mezi smluvními stranami; – k ustanovením zvláštních dohod, které se týkají investic; – k obecným zásadám mezinárodního práva.[ ( 22 )] 7) Rozhodčí soud rozhoduje většinou hlasů; takové rozhodnutí bude pro strany ve sporu konečné a závazné[ ( 23 )]“.

14. Článek 13 stanoví: „1) Tato dohoda […] zůstane v platnosti po dobu deseti let.[ ( 24 )] 2) Pokud nebude Dohoda vypovězena jednou ze smluvních stran nejméně šest měsíců před ukončením její platnosti, bude její platnost mlčky prodloužena o dalších deset let. Každá smluvní strana si zachová právo ukončit platnost Dohody výpovědí danou alespoň šest měsíců před datem uplynutí právě probíhající doby platnosti.[ ( 25 )] 3) Pokud jde o investice uskutečněné přede dnem ukončení platnosti této Dohody, zůstanou pro ně předchozí články v platnosti na období patnácti let od tohoto data.[ ( 26 )] […]“

C. Německé právo

15. Ustanovení § 1040 Zivilprozessordnung (občanský soudní řád), nadepsané „Pravomoc rozhodčího soudu rozhodnout o své vlastní pravomoci“, stanoví: „1) Soud může rozhodnout o své vlastní pravomoci, včetně veškerých námitkách týkajících se existence nebo platnosti rozhodčí smlouvy. […] 2) Námitka nedostatku pravomoci rozhodčího soudu může být vznesena nejpozději při podání vyjádření k žalobě. […] 3) Má-li rozhodčí soud za to, že je pravomocný, rozhodne o námitce uvedené v odstavci 2 zpravidla mezitímním nálezem. […]“

16. Ustanovení § 1059 občanského soudního řádu, nadepsané „Návrh na zrušení“, stanoví: „1) Žaloba k obecnému soudu směřující proti rozhodčímu nálezu může být učiněna výhradně ve formě návrhu na zrušení v souladu s odstavci 2 a 3. 2) Rozhodčí nález lze zrušit pouze tehdy, pokud 1. účastník řízení, který podal návrh, oprávněně tvrdí a) […] že [rozhodčí smlouva] je neplatná podle rozhodného práva zvoleného stranami nebo, není-li dohoda o rozhodném právu, podle německého práva nebo […] 2. příslušný vnitrostátní soud určí […] b) že uznání nebo výkon nálezu by vedly k výsledku, jenž je v rozporu s veřejným pořádkem. […]“

III. Spor v původním řízení a předběžné otázky

17. Společnost Achmea B. V., dříve Eureko B. V., je součástí nizozemské pojišťovací skupiny.

18. V rámci reformy zdravotnictví Slovenská republika otevřela v roce 2004 slovenský trh pro tuzemské a zahraniční poskytovatele soukromého zdravotního pojištění. Poté, co společnost Achmea získala na Slovensku povolení působit jako zdravotní pojišťovna, založila na Slovensku dceřinou společnost (Union Healthcare), které poskytla kapitál (přibližně 72 milionů eur) a prostřednictvím které poskytovala soukromé zdravotní pojištění.

19. Po změně vlády v roce 2006 Slovenská republika částečně zrušila liberalizaci trhu v oblasti zdravotního pojištění. Nejprve zakázala působení pojišťovacích makléřů, poté rozdělování zisků z činností týkajících se zdravotního pojištění a nakonec prodej portfolia pojištění. Rozsudkem ze dne 26. ledna 2011 rozhodl Ústavný súd Slovenskej republiky (Ústavní soud Slovenské republiky, Slovensko), že zákonný zákaz rozdělování zisků byl v rozporu s Ústavou. Slovenská republika znovu povolila rozdělování zisků zákonem o reformě zdravotního pojištění, který vstoupil v platnost dne 1. srpna 2011.

20. Vzhledem k tomu, že se společnost Achmea domnívala, že legislativní opatření Slovenské republiky představovala porušení čl. 3 odst. 1 a 2, článku 4 a článku 5 BIT Nizozemsko/Československo, zahájila v říjnu 2008 proti tomuto státu rozhodčí řízení na základě článku 8 BIT Nizozemsko/Československo a domáhala se náhrady škody ve výši 65 milionů eur.

21. Rozhodčí soud a účastníci řízení se dohodli, že PCA bude vykonávat působnost soudní kanceláře a jednacím jazykem bude angličtina. Procesním usnesením č. 1 stanovil rozhodčí soud místem rozhodčího řízení Frankfurt nad Mohanem (Německo).

22. V rámci rozhodčího řízení vznesla Slovenská republika námitku nedostatku pravomoci rozhodčího soudu. Tvrdila, že Smlouva o FEU upravuje stejnou oblast jako BIT Nizozemsko/Československo, a v důsledku toho je třeba považovat tuto BIT za nepoužitelnou nebo za zaniklou v souladu s články 30 a 59 Vídeňské úmluvy o smluvním právu uzavřené dne 23. května 1969 ve Vídni (dále jen „Vídeňská úmluva“) ( 27 ). Slovenská republika rovněž tvrdila, že proto nelze rozhodčí smlouvu upravenou v čl. 8 odst. 2 této BIT použít z důvodu její neslučitelnosti se Smlouvou o FEU. V tomto ohledu dodává, že k návrhům společnosti Achmea je výlučně pravomocný Soudní dvůr, jelikož některá ustanovení uvedené BIT, jako jeho článek 4 týkající se volného převodu plateb, jsou podle Soudního dvora neslučitelná se Smlouvou o FEU ( 28 ).

23. Svým rozhodčím nálezem ze dne 26. října 2010 o pravomoci, přípustnosti a přerušení řízení zamítl rozhodčí soud tuto námitku nedostatku pravomoci a prohlásil se za příslušný ( 29 ). Žaloba na zrušení podaná Slovenskou republikou proti tomuto nálezu u německých soudů nebyla úspěšná.

24. Konečným rozhodčím nálezem ze dne 7. prosince 2012 rozhodčí soud rozhodl, že část opatření přijatých Slovenskou republikou, a sice zákaz rozdělování zisků ( 30 ) a zákaz převodů ( 31 ), porušovala článek 3 (nestranné a spravedlivé zacházení) a článek 4 (volný převod plateb) BIT a uložil Slovenské republice, aby zaplatila společnosti Achmea náhradu škody ve výši 22,1 milionu eur, zvýšenou o úroky, jakož i náhradu nákladů rozhodčího řízení a nákladů a odměn na právní zastoupení společnosti Achmea ( 32 ).

25. Vzhledem k tomu, že místem arbitráže byl Frankfurt nad Mohanem (Německo), Slovenská republika podala návrh na zrušení rozhodčího nálezu k Oberlandesgericht Frankfurt am Main (vrchní zemský soud ve Frankfurtu nad Mohanem, Německo). Proti zamítavému rozhodnutí tohoto soudu podala Slovenská republika kasační opravný prostředek k Bundesgerichtshof (Spolkový soudní dvůr, Německo).

26. V tomto kontextu Slovenská republika tvrdí, že konečný rozhodčí nález musí být zrušen, neboť je v rozporu s veřejným pořádkem, a že rozhodčí smlouva, která vedla k tomuto nálezu, je rovněž neplatná a v rozporu s veřejným pořádkem ( 33 ).

27. Pokud jde o rozpor konečného rozhodčího nálezu s veřejným pořádkem, Slovenská republika tvrdí, že jelikož rozhodčí soud neměl možnost podat Soudnímu dvoru žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 267 SFEU, nepřihlédl k ustanovením vyšší právní síly unijního práva v oblasti volného pohybu kapitálu a při stanovení výše škody porušil její právo na obhajobu.

28. Pokud jde o neplatnost rozhodčí smlouvy založené článkem 8 BIT Nizozemsko/Československo, Slovenská republika tvrdí, že tato smlouva je v rozporu s články 267 a 344 SFEU, jakož i se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v článku 18 SFEU.

29. I když Bundesgerichtshof (Spolkový soudní dvůr) nesdílí pochybnosti vyjádřené Slovenskou republikou ohledně slučitelnosti článku 8 BIT Nizozemsko/Československo s články 18, 267 a 344 SFEU, konstatoval, že Soudní dvůr dosud nerozhodl o těchto otázkách a že je nemožné vyvodit odpověď z existující judikatury s dostatečnou jistotou zvláště vzhledem ke stanovisku Komise, která vstoupila do řízení jako vedlejší účastník na podporu Slovenské republiky jak v dotčeném rozhodčím řízení, tak v řízení o žalobě na zrušení u německých soudů.

30. Za těchto podmínek se Bundesgerichtshof (Spolkový soudní dvůr) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky: „1) Brání článek 344 SFEU použití ustanovení dvoustranné dohody o ochraně investic mezi členskými státy Unie (takzvaná ‚BIT uvnitř Unie‘), podle kterého může investor smluvního státu v případě sporu týkajícího se investic v jiném smluvním státu zahájit vůči naposledy uvedenému státu rozhodčí řízení, pokud byla uvedená dohoda uzavřena před přistoupením jednoho ze smluvních států k Evropské unii, avšak rozhodčí řízení má být zahájeno až poté? V případě záporné odpovědi na první otázku: 2) Brání článek 267 SFEU použití takového ustanovení? V případě záporné odpovědi na první a druhou otázku: 3) Brání čl. 18 první pododstavec SFEU v kontextu popsaném v první otázce použití takového ustanovení?“

IV. Řízení před Soudním dvorem

31. Projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce došla Soudnímu dvoru dne 23. května 2016. Slovenská republika, společnost Achmea, česká, estonská, řecká, španělská, kyperská, maďarská, nizozemská, rakouská, polská, rumunská a finská vláda, jakož i Komise předložily písemná vyjádření.

32. Dne 19. června 2016 se konalo jednání, na kterém přednesly své řeči Slovenská republika, společnost Achmea, německá, česká, estonská, řecká, španělská, francouzská, italská, kyperská, lotyšská, maďarská, nizozemská, rakouská, polská, rumunská a finská vláda, jakož i Komise.

V. Analýza

A. Úvodní poznámky

33. Před posouzením tří předběžných otázek položených předkládajícím soudem bych rád učinil několik úvodních poznámek.

34. Členské státy, které v projednávané věci předložily vyjádření, se dělí na dvě skupiny. První skupina je složena ze Spolkové republiky Německo, Francouzské republiky, Nizozemského království, Rakouské republiky a Finské republiky, které jsou především zeměmi původu investorů, a tudíž nejsou nikdy nebo jsou málokdy žalovanými v rozhodčích řízeních zahájených investory, přičemž Nizozemské království a Finská republika nebyly nikdy žalovány ( 34 ), Spolková republika Německo byla žalována ve 3 případech ( 35 ) a Francouzská republika ( 36 ) a Rakouská republika pouze v jednom případě ( 37 ).

35. Druhá skupina je složena ze Slovenské republiky, České republiky, Estonské republiky, Řecké republiky, Španělského království, Italské republiky, Kyperské republiky, Lotyšské republiky, Maďarska, Polské republiky a Rumunska. Všechny tyto země byly žalovanými v několika rozhodčích řízeních o ochraně investic uvnitř Unie, z toho Česká republika 26krát, Estonská republika 3krát, Řecká republika 3krát, Španělské království 33krát, Italská republika 9krát, Kyperská republika 3krát, Lotyšská republika 2krát, Maďarsko 11krát, Polská republika 11krát, Rumunsko 4krát a Slovenská republika 9krát ( 38 ).

36. Vzhledem k této hospodářské skutečnosti není vůbec překvapující, že se členské státy z druhé skupiny vyjádřily na podporu teze Slovenské republiky, která je sama žalovanou v dotčeném rozhodčím řízení o ochraně investic, o které jde v projednávané věci.

37. Je naopak překvapující, že v této druhé skupině, která hájí neslučitelnost BIT uvnitř Unie se Smlouvami o EU a FEU, pouze Italská republika ukončila své BIT uvnitř Unie s výjimkou BIT Itálie/Malta, zatímco ostatní členské státy této skupiny všechny tyto BIT nebo většinu z nich zachovaly v platnosti, čímž tak umožnily svým vlastním investorům mít z nich prospěch. Rozhodčí řízení o ochraně investic zahájená investory z těchto členských států jsou totiž četné a jsou velmi často vedena proti jinému členskému státu z této skupiny ( 39 ).

38. Když byla Slovenská republika během jednání dotázána na důvod, proč neukončila alespoň BIT podepsané s členskými státy, které v projednávané věci tvrdí stejně jako ona, že jsou neslučitelné s unijním právem ( 40 ), dovolávala se cíle, aby její vlastní investoři nebyli obětmi diskriminace ve srovnání s investory z jiných členských států v členských státech, se kterými by již neměla BIT. Nicméně tato obava jí nezabránila ukončit svou BIT s Italskou republikou. Současně její vlastní investoři nadále těží z BIT uzavřených s členskými státy z téže skupiny, jak prokazuje rozhodčí řízení Poštová banka, a.s., a Istrokapital SE v. Řecká republika (věc ICSID č. ARB/13/8).

39. Teze Komise ve mně rovněž vyvolává otázky.

40. Po velmi dlouho dobu totiž teze unijních orgánů, včetně Komise, spočívala v tvrzení, že BIT nebyly zdaleka neslučitelné s unijním právem, ale byly nástroji nutnými k přípravě přistoupení zemí střední a východní Evropy k Unii. Dohody o přidružení podepsané mezi Unií a kandidátskými zeměmi ostatně obsahovaly ustanovení, která upravovala uzavření BIT mezi členskými státy a kandidátskými zeměmi ( 41 ).

41. Na jednání se Komise pokoušela tento vývoj svého stanoviska o neslučitelnosti BIT se Smlouvami o EU a FEU vysvětlit, když tvrdila, že se jednalo o dohody nezbytné pro přípravu přistoupení kandidátských zemí. Nicméně pokud byly tyto BIT odůvodněné pouze během období přidružení a každá ze stran věděla, že se stanou neslučitelnými se Smlouvami o EU a FEU, jakmile se dotyčný třetí stát stane členem Unie, proč nestanovily smlouvy o přistoupení zánik těchto dohod, a ponechaly je tedy v právní nejistotě, která přetrvává pro některé členské státy již více než 30 let a pro mnoho jiných již 13 let?

42. Navíc v Unii neexistují pouze smlouvy o ochraně investic pouze mezi zeměmi s tržní ekonomikou a zeměmi, jež byly dříve nazývány zeměmi s řízeným hospodářstvím ( 42 ), nebo mezi členskými státy a přidruženými kandidátskými zeměmi ( 43 ), jak naznačuje Komise.

43. Navíc všechny členské státy a Unie ratifikovaly Smlouvu o energetické chartě podepsanou v Lisabonu dne 19. prosince 1994 ( 44 ). Tato mnohostranná smlouva v oblasti investic v energetice působí dokonce mezi členskými státy, neboť nebyla uzavřena jako dohoda mezi Unií a jejími členskými státy ( 45 ) na jedné straně a třetími zeměmi na druhé straně, ale jako běžná mnohostranná dohoda, které se všechny smluvní strany účastní na stejné úrovni. V tomto smyslu působí hmotněprávní ustanovení na ochranu investic stanovená touto smlouvou, jakož i postup ISDS rovněž mezi členskými státy. Podotýkám, že pokud žádný z unijních orgánů ani žádný členský stát nežádal Soudní dvůr o posudek ohledně slučitelnosti této smlouvy se Smlouvami o EU a FEU, bylo tomu tak proto, že neměly sebemenší podezření týkající se údajné neslučitelnosti.

44. Dodávám, že systematické riziko, které podle Komise představují BIT uvnitř Unie pro jednotnost a účinnost unijního práva, je značně přehnané. Statistiky UNCTAD ( 46 ) ukazují, že z 62 rozhodčích řízení uvnitř Unie, která byla ukončena během období několika desítek let, měli investoři úspěch pouze v 10 věcech ( 47 ), což představuje 16,1 % z těchto 62 věcí, tedy podstatně nižší procento než 26,9 % „vítězství“ pro investory na světové úrovni ( 48 ).

45. Rozhodčí soudy ve značné míře umožnily Komisi zúčastnit se rozhodčích řízení, a pokud je mi známo, v žádné z těchto 10 věcí rozhodčí soudy nepřezkoumávaly platnost unijních aktů nebo slučitelnost aktů členských států z hlediska unijního práva. V písemných vyjádřeních několik členských států, jakož i Komise uvádějí pouze jeden příklad, a sice rozhodčí řízení Ioan Micula a další v. Rumunsko (věc ICSID č. ARB/05/20), které vedlo k rozhodčímu nálezu neslučitelnému s unijním právem. I když se domnívám, že tento příklad není v projednávané věci relevantní ( 49 ), skutečnost, že existuje pouze jediný příklad, potvrzuje moji myšlenku, že obava některých členských států a Komise ze systematického rizika, které vytvářejí BIT uvnitř Unie, je značně přehnaná.

46. Konečně je třeba zdůraznit, že od přistoupení Slovenské republiky k Unii se již na BIT Nizozemsko/Československo nevztahuje působnost článku 351 SFEU ( 50 ).

47. To však neznamená, že by se tato BIT stala automaticky neplatnou nebo neslučitelnou se Smlouvami o EU a FEU. Jak rozhodl Soudní dvůr, „ustanovení úmluvy zavazující dva členské státy se nemohou použít ve vztazích mezi těmito státy, pokud se ukážou být v rozporu s pravidly Smlouvy o [FEU]“ ( 51 ). Jinak řečeno, ustanovení takové úmluvy se použijí mezi členskými státy v rozsahu, v němž jsou slučitelná se Smlouvami o EU a FEU.

48. Je tedy třeba přezkoumat, zda je článek 8 BIT Nizozemsko/Československo neslučitelný se Smlouvou o FEU, a zejména s články 18, 267 a 344 SFEU.

B. Ke třetí předběžné otázce

49. Navrhuji posoudit tři otázky v opačném pořadí, než je pořadí stanovené předkládajícím soudem, neboť nebude třeba odpovídat na první a druhou otázku, pokud článek 8 BIT Nizozemsko/Československo představuje diskriminaci na základě státní příslušnosti zakázanou článkem 18 SFEU.

50. Podstatou třetí předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda článek 18 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že brání takovému postupu ISDS, jako je postup upravený článkem 8 BIT Nizozemsko/Československo, který přiznává nizozemským investorům právo využít rozhodčí řízení proti Slovenské republice, což je právo, které nemají investoři z ostatních členských států.

1. K přípustnosti

51. Společnost Achmea, jakož i nizozemská, rakouská a finská vláda, zpochybňují přípustnost této otázky, jelikož není relevantní pro řešení sporu v původním řízení, protože si společnost Achmea nijak nestěžuje, že by byla diskriminována. Naopak, pokud by článek 8 BIT Nizozemsko/Československo zakládal diskriminaci, společnost Achmea by z ní měla prospěch.

52. Domnívám se, že tuto námitku nepřípustnosti je třeba zamítnout, neboť odpověď na třetí otázku je nutná za účelem posouzení slučitelnosti článku 8 této BIT se Smlouvami o EU a FEU.

53. K předkládajícímu soudu byla podána žaloba na zrušení konečného rozhodčího nálezu ze dne 7. prosince 2012 vydaného v rozhodčím řízení Achmea B. V. (dříve Eureko B. V.) v. Slovenská republika (UNCITRAL) (věc PCA č. 2008-13) mimo jiné z důvodu neplatnosti rozhodčí doložky, na které založil rozhodčí soud svou pravomoc. V tomto smyslu je irelevantní, zda je společnost Achmea diskriminována, či nikoliv.

2. K věci samé

54. Úvodem podotýkám, že několik zúčastněných, jakož i Komise uvádějí, že svou třetí otázkou by předkládající soud neměl mířit na článek 18 SFEU, ale na články 49 a 63 SFEU, které představují ve vztahu k článku 18 SFEU zvláštní pravidla.

55. Z ustálené judikatury totiž vyplývá, že „článek 18 SFEU se použije samostatně pouze v situacích upravených unijním právem, pro něž Smlouva nestanoví zvláštní pravidla o zákazu diskriminace“ ( 52 ).

56. Nicméně postup ISDS zavedený článkem 8 uvedené BIT nespadá do působnosti ratione materiae ani svobody usazování, ani volného pohybu kapitálu, ani jiného ustanovení Smlouvy o FEU, neboť unijní právo nevytváří opravné prostředky, které umožňují jednotlivcům podat žalobu proti členským státům u Soudního dvora ( 53 ).

57. Navíc, jak vysvětlím v bodech 183 až 198 a 210 až 228 tohoto stanoviska, věcná působnost uvedené BIT široce přesahuje meze svobody usazování zakotvené v článku 49 SFEU a volného pohybu kapitálu zakotveného v článku 63 SFEU.

58. To je ukázáno v projednávané věci, ve které rozhodčí soud ve svém konečném rozhodčím nálezu uzavřel, že Slovenská republika tím, že přijala zákazy převodu a rozdělování zisku ( 54 ), porušila články 3 (nestranné a spravedlivé zacházení) a 4 (volný převod plateb) uvedené BIT. Zatímco článek 4 uvedené BIT odpovídá v podstatě článku 63 SFEU, článek 3 uvedené BIT nemá odpovídající ustanovení v unijním právu, i když se částečně překrývá s několika ustanoveními unijního práva ( 55 ).

59. Je tedy třeba přezkoumat slučitelnost článku 8 uvedené BIT s obecnou právní zásadou Unie vyjádřenou v článku 18 SFEU, která zakazuje diskriminaci na základě státní příslušnosti.

60. V tomto ohledu Slovenská republika, estonská, řecká, španělská, italská, kyperská, maďarská, polská a rumunská vláda, jakož i Komise tvrdí, že hmotněprávní ustanovení uvedené BIT, včetně článku 8 této BIT, jsou diskriminační, jelikož investorům z jiných členských států než z Nizozemského království, které neuzavřely podobnou BIT se Slovenskou republikou ( 56 ), nepřiznávají příznivější zacházení. ( 57 )

61. Je třeba učinit úvodní poznámku ohledně rozsahu údajné diskriminace. Slovenská republika uzavřela BIT s většinou členských států, a sice s Belgickým královstvím, Bulharskou republikou, Dánským královstvím, Spolkovou republikou Německo, Řeckou republikou, Španělským královstvím, Francouzskou republikou, Chorvatskou republikou, Lotyšskou republikou, Lucemburským velkovévodstvím, Maďarskem, Maltskou republikou, Nizozemským královstvím, Rakouskou republikou, Polskou republikou, Portugalskou republikou, Rumunskem, Slovinskou republikou, Finskou republikou, Švédským královstvím a Spojeným královstvím Velké Británie a Severního Irska. Tyto BIT jsou v současné době platné.

62. Na investory z těchto členských států se sice nevztahuje článek 8 BIT Nizozemsko/Československo. Nicméně všechny BIT, které jejich členské státy původu uzavřely se Slovenskou republikou, stanoví mezinárodní rozhodčí řízení jako způsob ISDS. Ve vztahu k nim tedy neexistuje rozdílné zacházení.

63. Slovenská republika uzavřela BIT rovněž s Českou republikou a s Italskou republikou, ale strany tyto BIT ukončily ( 58 ). Dochází-li tedy k rozdílnému zacházení vůči českým a italským investorům, je důvodem skutečnost, že jejich členské státy se jim rozhodly tuto výhodu, kterou jim právě BIT přiznávala, odebrat.

64. S ohledem na výše uvedené nemají estonští, irští, lotyšští a litevští investoři k dispozici ustanovení odpovídající článku 8 uvedené BIT ve vztahu ke Slovenské republice, s výjimkou investic v oblasti energetiky, kde jim poskytuje podobnou příležitost Smlouva o energetické chartě.

65. Domnívám se, že ani u těchto investorů se nejedná o diskriminaci zakázanou unijním právem.

66. Soudní dvůr se totiž již zabýval otázkou, zda může docházet k diskriminaci ve vztahu ke státnímu příslušníkovi jednoho členského státu, který se účastnil přeshraniční investice, pokud mu hostitelský členský stát nepřizná (daňové) zvýhodnění, které přiznává státním příslušníkům z jiného členského státu na základě dvoustranné dohody uzavřené s tímto státem.

67. Věc, ve které byl vydán rozsudek ze dne 5. července 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) ( 59 ), se týkal odmítnutí nizozemských orgánů přiznat snížení základu daně z nemovitého majetku německému státnímu příslušníkovi, který investoval do nemovitostí v Nizozemsku. Pan D. tvrdil, že se jedná o diskriminaci, jelikož takové zvýhodnění bylo přiznáno belgickým státním příslušníkům, kteří podobné investice uskutečnili v Nizozemsku, a to na základě článků 24 a 25 úmluvy podepsané dne 19. října 1970 mezi vládou Belgického království a vládou Nizozemského království o zamezení dvojímu zdanění v oblasti daní z příjmů a z majetku a o úpravě některých dalších daňových otázek (dále jen „ÚZDZ Nizozemsko/Belgie“).

68. Soudní dvůr nejprve připomněl, že „[…] otázka předkládajícího soudu vychází z předpokladu, že nerezident, jako je pan D., není v situaci srovnatelné se situací rezidenta Nizozemska. Otázkou je, zda je možné situaci pana D. porovnat se situací jiného nerezidenta, jenž požívá výhody zvláštního zacházení na základě smlouvy o zamezení dvojímu zdanění“ ( 60 ).

69. V tomto ohledu Soudní dvůr rozhodl, že „[s]kutečnost, že se tato vzájemná práva a závazky [založené ÚZDZ Nizozemsko/Belgie] uplatní pouze na osoby s bydlištěm v jednom ze dvou smluvních členských států, je inherentním důsledkem smluv o zamezení dvojímu zdanění. Z toho vyplývá, že poplatník s bydlištěm v Belgii se, co se týče daně z majetku z nemovitého majetku nacházejícího se v Nizozemsku, nenachází ve shodné situaci jako poplatník s bydlištěm mimo Belgii“ ( 61 ).

70. Soudní dvůr poté dodal, že „[p]ravidlo, jako je pravidlo obsažené v čl. 25 odst. 3 belgicko-nizozemské smlouvy, není možné analyzovat jako výhodu oddělitelnou od zbytku smlouvy, nýbrž ve skutečnosti jako její integrální součást přispívající k její celkové vyváženosti“ ( 62 ).

71. Z uvedeného rozsudku jasně vyplývá nejen skutečnost, že Smlouva o FEU neobsahuje doložku nejvyšších výhod (NV), jako obsahuje dotčená BIT ve svém čl. 3 odst. 2 ( 63 ), ale rovněž, že se nejedná o diskriminaci, pokud členský stát nepřizná státním příslušníkům jiného členského státu zacházení, které na základě úmluvy přiznává státním příslušníkům třetího členského státu.

72. Skutečnost, že Smlouva o FEU neobsahuje doložku NV, je potvrzena judikaturou Soudního dvora týkající se článku 18 SFEU, podle které „[článek 18 SFEU] ukládá naprosto rovné zacházení mezi osobami, které se nacházejí v situaci upravené [unijním] právem, se státními příslušníky členského státu“ ( 64 ), tedy s tuzemskými státními příslušníky.

73. Domnívám se, že analogie mezi projednávanou věcí a věcí, ve které byl vydán rozsudek ze dne 5. července 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), je dokonalá, neboť srovnání učiněné Slovenskou republikou a Komisí je rovněž mezi dvěma neslovenskými investory, přičemž se na jednoho investora (v projednávané věci nizozemského) vztahuje hmotněprávní ochrana přiznaná uvedenou BIT, kdežto na druhého se tato ochrana nevztahuje.

74. Stejně jako ÚZDZ Nizozemsko/Belgie, je totiž uvedená BIT mezinárodní smlouvou, jejíž „působnost […] je omezena na fyzické a právnické osoby v ní zmíněné“ ( 65 ), a sice na fyzické osoby se státní příslušností některé ze smluvních stran a právnické osoby založené v souladu s jejich právem ( 66 ).

75. V tomto smyslu je skutečnost, že se vzájemná práva a závazky založené uvedenou BIT vztahují pouze na investory z některého ze dvou smluvních členských států, inherentním důsledkem dvoustranné povahy BIT. Z toho vyplývá, že jiný než nizozemský investor se nenachází ve stejné situaci jako nizozemský investor, pokud jde o investici uskutečněnou na Slovensku.

76. Navíc stejně jako čl. 25 odst. 3 ÚZDZ Nizozemsko/Belgie, na který odkazuje Soudní dvůr v bodě 62 svého rozsudku ze dne 5. července 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), článek 8 uvedené BIT není zvýhodněním oddělitelným od zbývající části uvedené BIT, ale je její nedílnou součástí vzhledem k tomu, že by BIT bez postupu ISDS neměla žádný smysl, neboť by nedosáhla svého cíle, kterým je podpořit a přilákat zahraniční investice.

77. Jak totiž rozhodl Soudní dvůr v bodě 292 posudku 2/15 (Dohoda o volném obchodu se Singapurem) ze dne 16. května 2017 (EU:C:2017:376), ustanovení Dohody o volném obchodu se Singapurem, které zavádí mezinárodní rozhodčí řízení jako postup ISDS, „nemůže mít ryze pomocný charakter“. Podle ustálené judikatury rozhodčích soudů je právo investorů na využití mezinárodního rozhodčího řízení nejzásadnějším ustanovením BIT, neboť přes svůj procesní obsah je samo o sobě nezbytnou zárukou, která podporuje a chrání investice ( 67 ). Není tedy vůbec překvapující, že „staré“ BIT ( 68 ), které neobsahují postup ISDS odpovídající článku 8 uvedené BIT, nebyly pro investory nijak zvlášť užitečné.

78. Komise nicméně tvrdí, že se projednávaná věc odlišuje od věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 5. července 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), z důvodu daňové problematiky této posledně uvedené věci ( 69 ).

79. Domnívám se, že toto odlišení není zdaleka přesvědčivé. Nejprve uvádím, že BIT jsou podobné úmluvám o zamezení dvojímu zdanění, neboť se týkají stejných hospodářských činností, současně přílivu i odlivu kapitálu. Stát totiž může přitáhnout vstup zahraničního kapitálu na své území tím, že poskytne vysokou úroveň právní ochrany investicím v rámci BIT, i tím, že přizná daňová zvýhodnění ( 70 ). Stejně tak jako v úmluvách o zamezení dvojímu zdanění, které nebyly nikdy posouzeny za neslučitelné se Smlouvami o EU a FEU, je vzájemnost závazků států základní součástí BIT ( 71 ).

80. Navíc na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, nemají úmluvy o zamezení dvojímu zdanění mezi členskými státy za právní základ čl. 293 druhou odrážku ES. Pokud by tomu tak bylo, na jakém článku by bylo třeba založit ty úmluvy, které sjednávají členské státy v současné době, když se článek 293 ES již v Lisabonské smlouvě nevyskytuje?

81. Nic ovšem nevylučuje možnost nahradit BIT uvnitř Unie jednou mnohostrannou BIT nebo unijním aktem v závislosti na rozdělení pravomocí mezi Unii a jejími členskými státy, které by se použily na investory všech členských států, jak navrhly ve svém neformálním dokumentu ze dne 7. dubna 2016 Spolková republika Německo, Francouzská republika, Nizozemské království, Rakouská republika a Finská republika ( 72 ).

82. Z těchto důvodů navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na třetí otázku tak, že takový postup ISDS, jako je postup zavedený článkem 8 uvedené BIT, který přiznává nizozemským investorům právo využít mezinárodní rozhodčí řízení vůči Slovenské republice, nepředstavuje diskriminaci na základě státní příslušnosti zakázanou článkem 18 SFEU.

83. Soudní dvůr bude muset přezkoumat první a druhou předběžnou otázku pouze v případě, že s tímto návrhem odpovědi bude souhlasit.

C. Ke druhé předběžné otázce

84. Podstatou druhé předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda článek 267 SFEU jako stěžejní bod soudního systému Unie, který zaručuje vymezení pravomocí stanovených Smlouvami o EU a FEU a autonomii právního systému Unie, brání použití takového ustanovení, jako je článek 8 BIT Nizozemsko/Československo.

85. Přezkoumám tuto otázku před první otázkou, neboť se domnívám, že rozhodčí soud zřízený v souladu s článkem 8 této BIT představuje soud ve smyslu článku 267 SFEU, společný pro dva členské státy, a sice Nizozemské království a Slovenskou republiku, a je tedy oprávněn podat Soudnímu dvoru žádost o rozhodnutí o předběžné otázce. To automaticky znamená neexistenci jakékoliv neslučitelnosti s článkem 344 SFEU, což je předmětem první předběžné otázky.

86. Podle ustálené judikatury je pro posouzení, zda je soudní orgán svou povahou „soudem“ ve smyslu článku 267 SFEU, třeba přihlédnout k souboru faktorů, a sice „zda je orgán zřízen zákonem, zda se jedná o stálý orgán, zda má obligatorní jurisdikci, zda má řízení před ním kontradiktorní povahu, zda aplikuje právní předpisy a zda je nezávislý“ ( 73 ). Navíc je třeba, aby „před ním probíhal spor a rozhodoval v rámci řízení, které má být ukončeno rozhodnutím soudní povahy“ ( 74 ).

87. Na základě těchto kritérií nejsou rozhodčí soudy automaticky vyloučeny z pojmu „soud členského státu“ ve smyslu článku 267 SFEU. I když totiž Soudní dvůr několikrát odmítl odpovědět na předběžnou otázku položenou rozhodci ( 75 ), rovněž na základě přezkumu v každém konkrétním případě prohlásil za přípustné předběžné otázky položené rozhodčími soudy ve věcech, ve kterých byly vydány rozsudky ze dne 17. října 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), a ze dne 12. června 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), jakož i usnesení ze dne 13. února 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

88. Poslední dva případy vedly do určité míry k otevření kritérií přípustnosti ve prospěch rozhodčích řízení jednotlivec-stát (rozsudek ze dne 12. června 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754) ( 76 ) a ve prospěch mezinárodního rozhodčího řízení (usnesení ze dne 13. února 2014, Merck Canada, C‑555/13, EU:C:2014:92) ( 77 ).

89. Přezkoumám tedy rysy rozhodčích soudů zřízených v souladu s článkem 8 uvedené BIT s ohledem na kritéria citovaná v bodě 86 tohoto stanoviska. Domnívám se, že všechna tato kritéria jsou v projednávané věci splněna ( 78 ).

1. Zákonný původ rozhodčích soudů zřízených v souladu s článkem 8 uvedené BIT

90. Většina věcí vycházejících z rozhodčího řízení, které byly předloženy Soudnímu dvoru, se týkala toliko jednoho konkrétního druhu rozhodčího řízení označovaného v judikatuře Soudního dvora jako tzv. „smluvní“ obchodní rozhodčí řízení, neboť jeho právním základem byla rozhodčí doložka obsažená v soukromoprávní smlouvě ( 79 ).

91. Existují i jiné druhy rozhodčího řízení. Mimo rozhodčí řízení stanovená článkem 272 SFEU existuje rozhodčí řízení mezi státy na základě mezinárodní úmluvy ( 80 ) nebo rozhodčí řízení mezi jednotlivci a státy, přičemž tyto dva posledně uvedené druhy se velmi liší z hlediska zákonného původu od rozhodčích řízení mezi jednotlivci.

92. V posledně uvedeném případě nemá pravomoc rozhodčího soudu svůj základ v zákoně, ale v rozhodčí doložce obsažené ve smlouvě.

93. Tak tomu bylo zejména v případě rozhodčího řízení, ve kterém byl vydán rozsudek ze dne 23. března 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107) a které se týkalo tzv. „pool“ smlouvy uzavřené mezi několika soukromými podniky, jejímž předmětem bylo v rámci společného programu výstavby třinácti plavidel pro rybolov zařízených k průmyslovému zpracování rozdělit mezi tyto podniky veškerou finanční pomoc, kterou obdržely ze strany Evropského zemědělského orientačního záručního fondu (EZOZF). Rozhodčí soud, kterému byla věc předložena v souladu s uvedenou smlouvou, vyjádřil pochybnosti ohledně slučitelnosti smlouvy s unijním právem a v tomto smyslu položil Soudnímu dvoru otázku.

94. Soudní dvůr se považoval za „nepříslušný“ ( 81 ), když rozhodl, že tento rozhodčí soud nebyl soudem jednoho z členských států ve smyslu článku 267 SFEU ze dvou důvodů. Zaprvé „pro smluvní strany neexistovala právní ani faktická povinnost předložit svůj spor rozhodčímu soudu“ ( 82 ), neboť toto rozhodnutí učinily ve smlouvě. Zadruhé „německé veřejné orgány se nijak nepodílejí na rozhodování o použití rozhodčího řízení, ani […] se od nich nepožaduje, aby z úřední povinnosti zasahovaly do průběhu rozhodčího řízení“ ( 83 ).

95. Skutečnost, že základem pravomoci rozhodčího senátu byla rozhodčí doložka uzavřená ve smlouvě mezi spotřebitelem a cestovní kanceláří, stačila ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 27. ledna 2005, Denuit a Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), k vyloučení tohoto senátu z pojmu „soud“ ve smyslu článku 267 SFEU, i když rozhodčí doložka byla součástí všeobecných obchodních podmínek cestovní kanceláře a spotřebitel o této otázce nemohl vyjednávat.

96. Naopak zákonný původ rozhodčího soudu zřízeného a povolaného v souladu s článkem 8 uvedené BIT nelze zpochybnit. Nachází se nejen v mezinárodní smlouvě, ale rovněž v nizozemském a československém zákoně o schválení uvedené BIT, kterými se stala součástí jejich právních řádů. Na rozdíl od věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 23. března 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), je zapojení veřejných orgánů při výběru rozhodčího řízení, jakož i v samotném rozhodčím řízení (neboť v projednávané věci byla Slovenská republika žalovanou stranou) zjevné.

97. Toto posouzení potvrzuje rozsudek ze dne 12. června 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), a usnesení ze dne 13. února 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

98. Rozhodčí soud, který podal Soudnímu dvoru žádost o rozhodnutí o předběžné otázce ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 12. června 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), splňoval kritérium zákonného původu, neboť portugalský zákon stanovil rozhodčí řízení jako prostředek soudního řešení sporů v daňové oblasti a stanovil obecnou příslušnost rozhodčích soudů v daňové oblasti za účelem posouzení legality vyměření jakékoliv daně ( 84 ).

99. Stejným způsobem Soudní dvůr rozhodl, že rozhodčí soud ve věci, ve které bylo vydáno usnesení ze dne 13. února 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), splňoval kritérium zákonného původu, neboť „[je]ho pravomoc […] vyplý[vala] nikoli z vůle účastníků řízení, ale z [portugalského] zákona č. 62/2011“ ( 85 ), který zavedl rozhodčí řízení jako postup pro řešení sporů v oblasti práv průmyslového vlastnictví týkajících se generických a referenčních léčivých přípravků.

2. Stálost rozhodčích soudů zřízených v souladu s článkem 8 uvedené BIT

100. Mezinárodním rozhodčím řízením může být institucionální rozhodčí řízení, ve kterém řízení probíhá a je vykonáváno rozhodčím orgánem ( 86 ) podle jeho řádu a za odměnu, nebo rozhodčí řízení ad hoc, ve kterém strany vykonávají řízení samy, aniž využívají podpory rozhodčího orgánu.

101. Z bodů 25 a 26 rozsudku ze dne 12. června 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), a z bodu 24 usnesení ze dne 13. února 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), vyplývá, že se kritérium stálosti netýká složení rozhodčího soudu jako takového, ale institucionalizace rozhodčího řízení jako postupu pro řešení sporů. Jinými slovy, kritérium stálosti je třeba posoudit ve vztahu k rozhodčímu orgánu, který vykonává rozhodčí řízení, a nikoliv ve vztahu k rozhodčímu soudu, jehož složení je pomíjivé.

102. V tomto smyslu Soudní dvůr rozhodl v bodě 26 rozsudku ze dne 12. června 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), že „je sice složení rozhodujících sborů Tribunal Arbitral Tributário (daňový arbitrážní soud, Portugalsko) dočasné, a jejich činnost po vydání rozhodnutí končí, avšak skutečností zůstává, že Tribunal Arbitral Tributário (daňový arbitrážní soud, Portugalsko) jakožto součást zmíněného systému vykazuje stálou povahu“. Systémem, na který odkazuje Soudní dvůr, je rozhodčí orgán „Centro de Arbitragem Administrativa“ (CAAD) (arbitrážní administrativní centrum, Portugalsko).

103. Stejně tak v bodě 24 usnesení ze dne 13. února 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), Soudní dvůr rozhodl, že kritérium stálosti bylo splněno, neboť rozhodčí soud „byl zřízen na zákonném základě, [měl] trvale obligatorní pravomoc a kromě toho vnitrostátní právní předpisy vymez[ovaly] a uprav[ily] procesní pravidla, která aplik[oval]“, a to i když se mohl měnit, co se týče své formy, složení a procesních pravidlech podle výběru účastníků řízení, a i když byl rozpuštěn poté, co vydal své rozhodnutí.

104. V uvedené věci bylo jasné, že rozhodčím soudem byl soud ad hoc a že neexistoval rozhodčí orgán, který by zajišťoval jeho stálost, ale Soudní dvůr vyvodil stálost z článku 2 portugalského zákona č. 62/2011, který zaváděl rozhodčí řízení jako jediný prostředek řešení sporů v oblasti práv duševního vlastnictví týkajících se generických a referenčních léčivých přípravků.

105. Stejný závěr lze vyvodit pro rozhodčí soudy zřízené a povolané k rozhodnutí v souladu s článkem 8 uvedené BIT, neboť jako ve věcech, ve kterých byl vydán rozsudek ze dne 12. června 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), a usnesení ze dne 13. února 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), zavedly Nizozemské království a Slovenská republika rozhodčí řízení jako způsob řešení sporů mezi jedním z nich a investorem z druhého státu.

106. V uvedené BIT jsou rovněž upraveny i další prvky institucionalizace rozhodčího řízení.

107. Článek 8 odst. 4 uvedené BIT totiž přiznává pravomoc jmenovat rozhodce obchodní komoře ve Stockholmu (SCC), což je stálý rozhodčí soud, a odstavec 5 tohoto článku stanoví použitelnost rozhodčích pravidel Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL) na rozhodčí řízení.

108. Navíc řízení před rozhodčím soudem dotčeným v projednávané věci probíhalo pod záštitou stálého rozhodčího soudu. Stálý rozhodčí soud (PCA), se sídlem v Haagu a založený úmluvami pro mírové řešení mezinárodních sporů, uzavřenými v letech 1899 a 1907 ( 87 ), byl určen jako orgán vykonávající působnost soudní kanceláře na základě pověřovacího dopisu podepsaného tímto soudem a stranami ve věci v původním řízení.

109. V důsledku toho se mi jeví rovněž kritérium stálosti jako splněné.

3. Obligatorní povaha jurisdikce rozhodčích soudů zřízených v souladu s článkem 8 uvedené BIT

110. Podle ustálené judikatury „[obligatorní povaha jurisdikce] neexistuje v rámci smluvního rozhodčího řízení, jelikož smluvní strany nemají žádnou právní ani faktickou povinnost předložit svůj spor rozhodčímu soudu a veřejné orgány dotčeného členského státu se ani nijak nepodílejí na rozhodování o použití rozhodčího řízení, ani se od nich nepožaduje, aby z úřední povinnosti zasahovaly do průběhu rozhodčího řízení“ ( 88 ).

111. Není zjevně překvapující, že Soudní dvůr rozhodl, že rozhodčí soudy ve věcech, ve kterých byl vydán rozsudek ze dne 17. října 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), a usnesení ze dne 13. února 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), splňovaly podmínku obligatorní jurisdikce, neboť dánské a portugalské právo stanovily obligatorní využití rozhodčího řízení.

112. Nicméně ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 12. června 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), nevyloučila skutečnost, že využití rozhodčího řízení bylo fakultativní a že se jej daňový poplatník rozhodl využít proti portugalskému státu, i když se mohl obrátit přímo na běžné soudy, rozhodčí soud z pojmu „soud členského státu“ ve smyslu článku 267 SFEU.

113. Podle Soudního dvora totiž „[jeho] rozhodnutí [byla] podle čl. 24 odst. 1 legislativního nařízení č. 10/2011 pro strany závazná [a] jeho pravomoc vyplý[vala] přímo z ustanovení legislativního nařízení č. 10/2011, a nepodlé[hala] tudíž předchozímu projevu vůle stran předložit spor k vyřešení v rozhodčím řízení […]. Když tedy osoba povinná k dani předloží svůj daňový spor k rozhodčímu řízení, má rozhodnutí [rozhodčího soudu] […] závaznou povahu pro daňové a celní orgány“ ( 89 ).

114. Totéž platí pro rozhodčí soudy zřízené v souladu s článkem 8 uvedené BIT.

115. Odstavec 7 tohoto článku stanoví, že rozhodnutí rozhodčího soudu zřízeného v souladu s uvedeným článkem „je pro strany sporu konečné a závazné“ ( 90 ). Je tedy nepochybné, že rozhodčí nález vydaný takovým rozhodčím soudem je závazný pro strany ve smyslu judikatury Soudního dvora.

116. Navíc odstavec 2 tohoto ustanovení stanoví, že „[k]aždá smluvní strana tímto souhlasí, že podřídí spor [mezi investorem a státem] rozhodčímu soudu, jestliže se spor nepodařilo vyřešit přátelsky ve lhůtě do šesti měsíců od doby, kdy jedna strana ve sporu o takové řešení sporu požádala“ ( 91 ).

117. Skutečnost, že si investor může zvolit, zda zahájí řízení buď u soudů dotyčného členského státu, nebo u rozhodčího soudu ( 92 ), se nedotýká obligatorní povahy jurisdikce rozhodčího soudu, jelikož tato volba byla rovněž volbou daňového poplatníka ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 12. června 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754).

118. Vzhledem k tomu, že Slovenská republika souhlasila předem s rozhodčím řízením, jak to učinila Portugalská republika ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 12. června 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), má jurisdikce zřízeného rozhodčího soudu v souladu s čl. 8 odst. 2 uvedené BIT závaznou povahu pro tento členský stát a pro investora.

119. V důsledku toho rozhodčí soudy zřízené v souladu s článkem 8 uvedené BIT splňují rovněž kritérium obligatorní jurisdikce.

4. Kontradiktorní povaha řízení před rozhodčími soudy zřízenými v souladu s článkem 8 uvedené BIT, použití právních norem těmito rozhodčími soudy při řešení sporů, které jsou jim předloženy, jakož i nezávislost a nestrannost rozhodců

120. Pokud jde o kontradiktorní povahu řízení před rozhodčími soudy zřízenými v souladu s článkem 8 uvedené BIT, je třeba uvést, že podle odstavce 5 tohoto článku „[r]ozhodčí soud stanoví procesní pravidla za použití rozhodčích pravidel [UNCITRAL]“ ( 93 ).

121. Článek 15 odst. 1 těchto rozhodčích pravidel ve znění z roku 1976 použitelném v době, kdy byla BIT uzavřena, stanovil, že „[s] výhradou ustanovení tohoto [ř]ádu může rozhodčí soud vést rozhodčí řízení způsobem, který pokládá za přiměřený, se stranami však musí být zacházeno na základě rovnosti a oběma musí být poskytnuta ve vhodném stadiu řízení možnost uplatnit svá práva a přednést své návrhy“ ( 94 ). Tato záruka je převzata v čl. 17 odst. 1 uvedených rozhodčích pravidel ve znění z let 2010 a 2013.

122. Respektování zásady kontradiktornosti je rovněž zajištěno několika ustanoveními uvedených pravidel, která se týkají výměny spisů, organizace jednání a účasti stran na jednání, jakož i ukončení ústní části řízení, a to články 18 až 20, 22, 24, 25 a 29 rozhodčích pravidel z roku 1976 a články 20 až 22, 24, 28 a 31 změněných rozhodčích pravidel z roku 2010 a z roku 2013.

123. Pokud jde o kritérium použití právních norem rozhodčími soudy, čl. 8 odst. 6 uvedené BIT stanoví, že „rozhodčí soud bude rozhodovat na základě zákona“ a stanoví řadu právních norem, ke kterým musí soud přihlédnout. Možnost rozhodnout ex aequo et bono je tedy vyloučena.

124. Pokud jde nakonec o kritérium nezávislosti a nestrannosti, z ustálené judikatury vyplývá, že „[z]áruky nezávislosti a nestrannosti vyžadují existenci pravidel, zejména pokud jde o složení orgánu, jmenování, funkční období, jakož i důvody pro zdržení se účasti na rozhodování, vyloučení pro podjatost a odvolání jeho členů, která umožní rozptýlit jakékoli legitimní pochybnosti jednotlivců, pokud jde o neovlivnitelnost uvedeného orgánu ve vztahu k vnějším skutečnostem a jeho neutralitu ve vztahu k zájmům vzájemně se střetávajícím […]. Podle judikatury se vyžaduje k tomu, aby mohla být považována za splněnou podmínka nezávislosti předkládajícího orgánu, zejména to, aby byly výslovnými ustanoveními právních předpisů upraveny případy odvolávání členů tohoto orgánu“ ( 95 ).

125. Podotýkám, že Soudní dvůr nezpochybnil nezávislost a nestrannost rozhodců v žádné z věcí, které posuzoval, a že rozhodčí pravidla UNCITRAL zaručují nezávislost a nestrannost rozhodců, když jim ukládají jasnou povinnost uvést všechny okolnosti, které by mohly vyvolat oprávněné pochybnosti o jejich nestrannosti nebo jejich nezávislosti ( 96 ), i tím, že stanoví postup pro odmítnutí rozhodců, pokud takové okolnosti existují ( 97 ).

126. S přihlédnutím k výše uvedenému představují rozhodčí soudy zřízené článkem 8 uvedené BIT soudy ve smyslu článku 267 SFEU, ale jsou rovněž soudy „členského státu“ ve smyslu tohoto ustanovení?

127. Podle mého názoru ano.

128. Otázka postavení mezinárodního soudu založeného v rámci mezinárodní organizace vytvořené mezinárodní smlouvou uzavřenou mezi členskými státy byla posouzena ve vztahu k Soudnímu dvoru Beneluxu ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 4. listopadu 1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517).

129. V tomto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že „neexistuje žádný důvod pro to, aby takový soud, společný několika členským státům, nemohl předkládat předběžné otázky Soudnímu dvoru stejně jako soudy kteréhokoliv z těchto členských států“ ( 98 ).

130. Tak tomu je rovněž v případě rozhodčích soudů zřízených v souladu s článkem 8 uvedené BIT, neboť jsou zřízeny jako postup pro řešení sporů Nizozemským královstvím a Slovenskou republikou.

131. Z těchto důvodů navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na druhou otázku tak, že článek 267 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání takovému ustanovení, jako je článek 8 uvedené BIT, který umožňuje řešení sporů mezi investory a státy rozhodčím soudem, který musí být považován za „soud členského státu“ ve smyslu článku 267 SFEU.

D. K první předběžné otázce

132. Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda musí být článek 344 SFEU vykládán v tom smyslu, že brání použití takových ustanovení BIT uvnitř Unie, jako je článek 8 BIT Nizozemsko/Československo, která umožňují řešení sporů mezi investory a státy rozhodčím soudem.

133. Úvodem je třeba uvést, že pokud Soudní dvůr rozhodne, jak navrhuji, že rozhodčí soudy zřízené v souladu s článkem 8 této BIT jsou soudy členských států ve smyslu článku 267 SFEU, jsou tak součástí soudního dialogu podle bodu 176 posudku 2/13 (Přistoupení Unie k EÚLP) ze dne 18. prosince 2014 (EU:C:2014:2454), a musí uplatňovat unijní právo. V důsledku toho nemůže použití mezinárodního rozhodčího řízení za podmínek stanovených článkem 8 BIT Nizozemsko/Československo zasahovat do článku 344 SFEU ani do vymezení pravomocí stanovených Smlouvami o EU a FEU, a tedy autonomie právního systému Unie.

134. V tomto případě jsou totiž rozhodčí soudy povinny pod sankcí neplatnosti pro rozpor s veřejným pořádkem respektovat zásady stanovené Soudním dvorem v bodech 65 až 70 posudku 1/09 (Dohoda o vytvoření jednotného systému pro řešení sporů týkajících se patentů) ze dne 8. března 2011 (EU:C:2011:123) a v bodech 157 až 176 posudku 2/13 (Přistoupení Unie k EÚLP) ze dne 18. prosince 2014 (EU:C:2014:2454), mezi které patří zejména přednost unijního práva ( 99 ) před právy členských států a před jakýmkoliv mezinárodním závazkem přijatým mezi členskými státy, přímý účinek celé řady ustanovení použitelných na jejich státní příslušníky a na státy samotné, vzájemná důvěra mezi nimi při uznávání společných hodnot, ze kterých Unie vychází, a použití, jakož i dodržování unijního práva v plném rozsahu.

135. Kromě toho nepoužití nebo nesprávné použití unijního práva rozhodčími soudy zřízenými členskými státy nejen zakládá odpovědnost dotyčných členských států, a to v souladu s rozsudkem ze dne 30. září 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), neboť tyto soudy byly založeny právě těmito státy, ale může rovněž vést k určení nesplnění povinnosti ze strany dotyčných členských států v souladu s články 258 a 259 SFEU ( 100 ).

136. Pokud nicméně Soudní dvůr rozhodne, že rozhodčí soudy zřízené v souladu s článkem 8 uvedené BIT nepředstavují soudy členských států ve smyslu článku 267 SFEU, bylo by třeba ještě přezkoumat, zda článek 344 SFEU brání použití článku 8 uvedené BIT a, případně, zda je tento článek 8 uvedené BIT neslučitelný s vymezením pravomocí stanoveným Smlouvami o EU a FEU a s autonomií právního systému Unie.

137. V tomto kontextu je třeba provést tři analýzy, přičemž druhou je nutné provést pouze tehdy, pokud první dospěje ke kladné odpovědi, a třetí je nutné provést pouze tehdy, pokud bude na druhou otázku odpovězeno záporně: – Vztahuje se na takový spor mezi investorem a členským státem, jako je spor, který je uveden v článku 8 uvedené BIT, článek 344 SFEU? – Umožňuje předmět podobného sporu charakterizovat tento spor jako spor „týkající se výkladu a provádění Smluv“ ve smyslu článku 344 SFEU? – Má uvedená BIT s ohledem na svůj účel za následek zásah do vymezení pravomocí stanoveného Smlouvami o EU a FEU, a tedy do autonomie právního systému Unie?

1. Vztahuje se na takový spor mezi investorem a členským státem, jako je spor, který je uveden v článku 8 uvedené BIT, článek 344 SFEU?

138. Odpověď musí být podle mého názoru záporná, a to z následujících důvodů.

139. Podle článku 344 SFEU se „[č]lenské státy zavazují, že spory o výklad nebo provádění Smluv nebudou řešit jinak, než jak stanoví Smlouvy“.

140. Soudní dvůr měl často příležitost vyložit článek 344 SFEU a rozhodnout o slučitelnosti mezinárodních dohod s tímto článkem, i když se jednalo o mezinárodní dohody uzavřené Unií a jejími členskými státy s třetími státy ( 101 ).

141. Podle ustálené judikatury „mezinárodní dohoda nemůže zasahovat do vymezení pravomocí stanoveného Smlouvami, a tedy do autonomie právního systému Unie, jehož dodržování zajišťuje Soudní dvůr. Tato zásada je zejména promítnuta do článku 344 SFEU, podle které se členské státy zavázaly, že spory o výklad nebo provádění Smluv nebudou řešit jinak, než jak stanoví Smlouvy“ ( 102 ).

142. Podle Soudního dvora stanovuje článek 344 SFEU členským státům povinnost „použít soudní systém [Unie] a respektovat výlučnou pravomoc Soudního dvora, která představuje základní rys tohoto systému, přitom musí být chápána jako zvláštní vyjádření jejich obecnější povinnosti loajality, která vyplývá z čl. [4 odst. 3 SEU]“ ( 103 ).

143. Bez dalšího je třeba uvést, že rozhodčí soud, který vydal rozhodčí nález dotčený ve věci v původním řízení, pečlivě přezkoumal argumenty Slovenské republiky a Komise vycházející z článku 344 SFEU. V tomto ohledu rozhodl na základě rozsudku ze dne 30. května 2006, Komise v. Irsko (C‑459/03, EU:C:2006:345), že se na spory mezi investory a smluvními státy BIT článek 344 SFEU nevztahuje ( 104 ).

144. Slovenská republika, podporovaná několika členskými státy a Komisí, zpochybňuje toto posouzení rozhodčího soudu. Podle nich je třeba článek 344 SFEU vykládat extenzivně, takže se použije na spory mezi jednotlivcem a členským státem, obzvláště s přihlédnutím k jeho znění, které na rozdíl od článku 273 SFEU, neomezuje výslovně jeho působnost na spory „mezi členskými státy“.

145. S touto tezí nesouhlasím.

146. Z judikatury Soudního dvora jasně vyplývá, že se na spory mezi členskými státy ( 105 ), jakož i mezi členskými státy a Unií ( 106 ) vztahuje článek 344 SFEU. Naopak na spory mezi jednotlivci se tento článek nevztahuje, i když soud, který je rozhoduje, má zohlednit nebo použít unijní právo.

147. Jak totiž Soudní dvůr rozhodl ohledně návrhu dohody o Soudu pro evropské patenty a patenty Společenství, „[v]ytvoření [Soudu pro evropské patenty a patenty Společenství] nemůže být v rozporu ani s článkem 344 SFEU vzhledem k tomu, že tento článek pouze členských státům zakazuje, aby přistoupily k jinému způsobu řešení sporů o výklad nebo provádění Smluv, než jaký stanoví Smlouvy. Příslušnost, kterou má návrh dohody přiznat [Soudu pro evropské patenty a patenty Společenství], by se přitom týkala jen sporů mezi jednotlivci ve věcech patentů“ ( 107 ).

148. Pokud jde o spory mezi jednotlivci a členskými státy, Komise uvádí, že soudní systém uvedený v posudku 1/91 (Dohoda EHP – I) ze dne 14. prosince 1991 (EU:C:1991:490) zahrnuje rovněž žaloby podané soukromými osobami proti Kontrolnímu úřadu ESVO v oblasti hospodářské soutěže ( 108 ).

149. Nicméně tyto žaloby nebyly podány proti členskému státu a v každém případě v posudku Soudního dvora není nic, z čeho by bylo možné usuzovat, že se Soudní dvůr domníval, že tento konkrétní aspekt návrhu dohody o Evropském hospodářském prostoru (EHP) byl problematický.

150. Je třeba ještě zdůraznit, že se stranou dohody uvedené v tomto posudku měla stát Unie, a tudíž se tato dohoda měla stát součástí unijního práva, což není zjevně případ uvedené BIT. Kromě toho, jak jasně vyplývá z bodů 13 až 29 tohoto posudku, Soudní dvůr se zabýval existencí systematického rizika vytvořeného článkem 6 návrhu dohody z důvodu jednotnosti výkladu a použití práva v Evropském hospodářském prostoru ( 109 ), a nikoliv skutečností, že pro žaloby podané v oblasti hospodářské soutěže jednotlivci proti Kontrolnímu úřadu ESVO byl příslušný soud mimo soudní systém Unie.

151. Posudek 2/13 (Přistoupení Unie k EÚLP) ze dne 18. prosince 2014 (EU:C:2014:2454) má v tomto ohledu obzvláštní význam, neboť i kdyby čl. 6 odst. 2 SEU stanovil přistoupení Unie k evropské úmluvě lidských práv (dále „EÚLP“), by bylo neslučitelné s článkem 344 SFEU, že by se na spory mezi jednotlivci a členskými státy, které jsou nejobvyklejšími spory u Evropského soudu pro lidská práva (dále „ESLP“), vztahoval tento článek.

152. Z tohoto důvodu v bodech 201 až 214 uvedeného posudku Soudní dvůr přezkoumal z hlediska článku 344 SFEU pouze spory mezi členskými státy a mezi členskými státy a Unií ( 110 ), přestože si byl vědom skutečnosti, že svým přistoupením k EÚLP by Unie byla vázána čl. 34 první větou této Úmluvy, který stanoví, že ESLP „může přijímat stížnosti od každé fyzické osoby, nevládní organizace nebo skupiny jednotlivců považujících se za oběti v důsledku porušení práv přiznaných Úmluvou a Protokoly k ní jednou z[e Smluvních stran]“ ( 111 ).

153. Z těchto důvodů se domnívám, že na takový spor mezi investorem a členským státem, jako je spor v článku 8 uvedené BIT, se článek 344 SFEU nevztahuje.

154. Tento závěr nemůže být dotčen argumentem Komise, podle kterého jsou spory mezi investory a členskými státy ve skutečnosti spory mezi členskými státy, neboť investor zahájením rozhodčího řízení proti členskému státu na základě takového ustanovení, jako je článek 8 BIT Nizozemsko/Československo, nevykonává právo, které je jeho, ale právo, které tato BIT přiznává jeho státu původu.

155. Komise se v tomto ohledu opírá o dva rozhodčí nálezy citované v bodě 81 svého písemného vyjádření ( 112 ). Nicméně její teze je v rozporu s toutéž rozhodčí judikaturou ( 113 ), a v každém případě není zdaleka obecně akceptována ( 114 ).

156. V mezinárodním právu totiž není sporu o tom, že ustanovení mezinárodní smlouvy mohou za určitých podmínek přiznávat práva jednotlivcům ( 115 ). V tomto smyslu několik rozhodčích ( 116 ), jakož i státních soudů ( 117 ) rozhodlo, že BIT přímo přiznávají práva investorům ( 118 ).

157. To je určitě případ článku 3 uvedené BIT, jejíž porušení bylo zjištěno rozhodčím soudem v rozhodčím nálezu dotčeném ve věci v původním řízení, neboť uvádí výslovně investory smluvních stran tak, že mají právo na nestranné a spravedlivé zacházení, jakož i na zacházení podle nejvyšších výhod.

158. Navíc právo rozhodné pro spory uvedené v čl. 8 odst. 6 uvedené BIT ( 119 ) je odlišné od práva rozhodného pro spory mezi oběma smluvními státy uvedené BIT v souladu s čl. 10 odst. 7 ( 120 ).

159. Na základě výše uvedeného docházím k závěru, že na takový spor mezi investorem a členským státem, jako je spor uvedený v článku 8 uvedené BIT, se nevztahuje článek 344 SFEU, takže není potřeba pokládat si otázku, zda se takový spor „týká výkladu nebo provádění Smluv [o EU a FEU]“. Pro případ, že by Soudní dvůr nesouhlasil s mým závěrem k prvnímu bodu, provedu analýzu rovněž této otázky.

2. Týká se dotčený spor „výkladu nebo provádění Smluv“?

160. Předkládající soud cituje body 140, 149 a 151 až 153 rozsudku ze dne 30. května 2006, Komise v. Irsko (C‑459/03, EU:C:2006:345), a domnívá se, že k porušení článku 344 SFEU může dojít pouze tehdy, pokud je předmětem dotčeného rozhodčího nálezu výklad a provádění samotných ustanovení unijního práva, což podle něj není případ rozhodčího nálezu dotčeného ve věci v původním řízení.

161. Slovenská republika, podporovaná několika členskými státy, a Komise zpochybňují toto posouzení předkládajícího soudu. Domnívají se, že se článek 344 SFEU použije na takový spor, jako je spor mezi společností Achmea a Slovenskou republikou, jelikož se týká výkladu a provádění Smluv o EU a FEU, a to i ve smyslu rozsudku ze dne 30. května 2006, Komise v. Irsko (C‑459/03, EU:C:2006:345).

162. S tím nesouhlasím.

163. Soudní dvůr sice v rozsudku ze dne 30. května 2006, Komise v. Irsko (C‑459/03, EU:C:2006:345) a posudku 2/13 (Přistoupení Unie k EÚLP) ze dne 18. prosince 2014 (EU:C:2014:2454) rozhodl, že se spory týkaly výkladu a provádění Smluv o EU a FEU, i když se na ně vztahovaly mezinárodní dohody (a sice Úmluva Organizace spojených národů o mořském právu, uzavřená dne 10. prosince 1982 v Montego Bay, a EÚLP).

164. To však není ten případ, neboť buď byla Unie stranou dotčené dohody (Úmluva Organizace spojených národů o mořském právu), která tak byla součástí unijního práva, nebo bylo zamýšleno, že Unie přistoupí k dotčené dohodě, která se tudíž měla stát součástí unijního práva (EÚLP).

165. Jak totiž Soudní dvůr rozhodl v bodech 126 a 127 rozsudku ze dne 30. května 2006, Komise v. Irsko (C‑459/03, EU:C:2006:345): „Bylo prokázáno, že ustanovení Úmluvy [Organizace spojených národů o mořském právu], o která jde ve sporu ohledně továrny MOX, náleží do pravomoci [Unie], kter[á] ji vykonal[a] přistoupením k Úmluvě, takže uvedená ustanovení tvoří nedílnou součást právního řádu [Unie]. V projednávané věci se tedy jedná o spor o výklad nebo provádění Smlouvy o [SFEU] ve smyslu článku [344 SFEU].“

166. Stejným způsobem v posudku 2/13 (Přistoupení Unie k EÚLP) ze dne 18. prosince 2014 (EU:C:2014:2454) Soudní dvůr rozhodl, že „by se EÚLP stala nedílnou součástí unijního práva. Pokud tedy půjde o unijní právo, má Soudní dvůr výlučnou pravomoc rozhodovat veškeré spory mezi členskými státy i spory mezi nimi a Unií týkající se dodržení této úmluvy“. Na tomto základě Soudní dvůr rozhodl, že přistoupení Unie k EÚLP se mohlo dotknout článku 344 SFEU ( 121 ).

167. Nicméně na rozdíl od dohod, o které šlo ve věcech, ve kterých byl vydán rozsudek ze dne 30. května 2006, Komise v. Irsko (C‑459/03, EU:C:2006:345) a posudek 2/13 (Přistoupení Unie k EÚLP) ze dne 18. prosince 2014 (EU:C:2014:2454), Unie není stranou uvedené BIT, která tedy není součástí unijního práva, což je kritériem definovaným v obou těchto rozhodnutích Soudního dvora.

168. V důsledku toho není zpochybněna výlučná pravomoc Soudního dvora zaručená článkem 344 SFEU.

169. Toto zjištění není dotčeno argumentem Komise, podle kterého je unijní právo součástí práva rozhodného pro spory mezi investory a smluvními státy uvedené BIT a že se v projednávané věci společnost Achmea dovolávala porušení unijního práva v arbitrážním řízení.

170. V tomto ohledu rozhodčí soud dotčený v projednávané věci rozhodl, že „[m]u nic nebrání v tom, aby zohlednil a použil unijní právo, pouze [byl] povinen toto právo použít v rozsahu, v němž by[lo] součástí rozhodného práva, ať již v souladu s článkem 8 BIT, německým právem nebo jinak“ ( 122 ). Dodal, že Soudní dvůr má „monopol na konečný a autoritativní výklad unijního práva“ ( 123 ).

171. Dodávám, že rozhodčí soud zřízený v souladu s článkem 8 uvedené BIT může být rovněž povinen použít unijní právo v souladu s čl. 3 odst. 5 uvedené BIT, který stanoví mimo jiné, že pokud bude smlouva, která bude mezi smluvními stranami uzavřena později ( 124 ), obsahovat pravidla, ať již obecná nebo zvláštní, opravňující investice investorů druhé smluvní strany k příznivějšímu zacházení, než poskytuje uvedená BIT, budou mít tato pravidla v míře, v jaké jsou výhodnější, přednost před touto BIT ( 125 ).

172. Mimoto Smlouvy o EU a FEU jsou v každém případě součástí právních norem, ke kterým musí rozhodčí soudy přihlédnout i při neexistenci takového ustanovení, jako je čl. 8 odst. 6 uvedené BIT, neboť tato povinnost standardně vyplývá z čl. 31 odst. 3 písm. a) a c) Vídeňské úmluvy o smluvním právu, uzavřené ve Vídni dne 23. května 1969 ( 126 ).

173. Nicméně skutečnost, že je unijní právo součástí práva rozhodného pro spory mezi investory a státy v souladu s čl. 8 odst. 6 BIT, neznamená, že se tyto spory týkají výkladu a provádění Smluv o EU a FEU, a to ze dvou důvodů: zaprvé, pravomoc rozhodčího soudu se omezuje na rozhodování o porušeních uvedené BIT a zadruhé, působnost uvedené BIT a právní normy, které zavádí, nejsou totožné s působností a právními normami Smluv o EU a FEU.

a) Pravomoc rozhodčího soudu se omezuje na rozhodování o porušeních BIT

174. Jak rozhodl rozhodčí soud dotčený v projednávané věci, „jeho pravomoc se omezuje na rozhodování o údajných porušeních BIT. Soud není příslušný k rozhodnutí o údajných porušeních unijního práva jako takových“ ( 127 ).

175. Posláním soudu totiž není prokázat, zda svým jednáním zpochybněným investorem členský stát porušil své povinnosti vyplývající ze Smluv o EU nebo FEU nebo obecněji unijního práva. Naopak jeho posláním je zjistit porušení uvedené BIT hostitelským státem investice, přičemž unijní právo je jedním z relevantních prvků, ke kterým je třeba přihlédnout za účelem posouzení jednání státu ve vztahu k uvedené BIT ( 128 ).

176. V tomto smyslu „[u]nijní právo může mít dopad na rozsah práv a povinností vyplývajících z BIT v projednávané věci na základě jeho úlohy jako části rozhodného práva v souladu s čl. 8 odst. 6 BIT a německého práva, které je lex loci arbitri“ ( 129 ).

177. Unijní právo však nemělo žádný dopad na meritum sporu mezi společností Achmea a Slovenskou republikou. Z obou rozhodčích nálezů vydaných ve věci v původním řízení totiž nevyplývá, že by se společnost Achmea dovolávala před rozhodčím soudem aktů unijního práva za účelem jejich výkladu a jejich provedení v rámci řízení směřujícího k určení porušení ustanovení uvedených aktů Slovenskou republikou“ ( 130 ). Společnost Achmea naopak tvrdila, že legislativní opatření přijatá Slovenskou republikou v odvětví zdravotního pojištění ( 131 ), která neměla v žádném ohledu svůj původ nebo svůj základ v unijním právu, porušovala články 3, 4 a 5 uvedené BIT.

178. Navíc, jak rozhodl rozhodčí soud, společnost Achmea ani Slovenská republika se neopíraly o ustanovení unijního práva, která by mohla mít dopad na uvažování nebo rozhodnutí soudu o meritu jejich sporu. Jeho nález tak nemůže mít žádný dopad na otázky unijního práva ( 132 ).

b) Působnost uvedené BIT a právní normy, které zavádí, nejsou totožné s působností a právními normami Smluv o EU a FEU

179. Teze Komise, jak ji uvedla ve svém písemném vyjádření ( 133 ) a na jednání, vychází z předpokladu, že unijní právo poskytuje investorům zejména prostřednictvím základních svobod a Listiny základních práv úplnou ochranu v oblasti investic.

180. Nevím, co Komise míní výrazy „úplná ochrana“, ale srovnání uvedené BIT se Smlouvami o EU a FEU ukazuje, že ochrana poskytnutá investicím těmito Smlouvami není zdaleka úplná. Domnívám se, že BIT uvnitř Unie, a konkrétně BIT, o kterou jde ve věci v původním řízení, zakládají práva a povinnosti, které nepřebírají ani nerozporují záruky ochrany přeshraničních investic poskytnuté unijním právem ( 134 ).

181. BIT dotčenou ve věci v původním řízení lze analyzovat s přihlédnutím ke třem hlediskům. Zaprvé její působnost je širší než působnost Smluv o EU a FEU (1). Zadruhé některé právní normy, které tato BIT obsahuje, nemají odpovídající ustanovení v unijním právu (2). Zatřetí některé z jejích norem se částečně překrývají s unijním právem, avšak nevede to k výsledkům neslučitelným se Smlouvami o EU a FEU (3).

182. Než provedu tuto analýzu, určím hlavní právní normy obsažené v této BIT: – zásada legality investic ( 135 ) (článek 2); – nestranné a spravedlivé zacházení (čl. 3 odst. 1); – plná ochrana a bezpečnost (čl. 3 odst. 2); – doložka nejvyšších výhod (NV) (čl. 3 odst. 2 a 3); – doložka o dodržování smluvních závazků tzv. „umbrella clause“ ( 136 ) (čl. 3 odst. 4); – volný převod plateb (článek 4); – zákaz protiprávních vyvlastnění (článek 5); – náhrada škody v případě války, ozbrojeného konfliktu, výjimečného stavu nebo jiných výjimečných okolností (článek 6); – vstup pojistitele do práv investora v případě pojištění proti neobchodním rizikům (článek 7); – postup ISDS (článek 8); – postup řešení sporů mezi státy (článek 10) a – doložka o ukončení platnosti tzv. „sunset“ ( 137 ) (čl. 13 odst. 3).

1) Působnost uvedené BIT je širší než působnost Smluv o EU a FEU

183. S výjimkou výslovného omezení se BIT vztahují na jakékoliv jednání nebo nečinnost státu, které má dopad na zahraničního investora nebo jeho investici. V tomto smyslu se vztahují na situace, které nespadají pod Smlouvy o EU a FEU.

184. Nejlepšími případy jsou případy postupu, který zaručuje stabilitu eurozóny, trestního práva a přímých daní.

185. Odkazuji tak na rozhodčí řízení zahájená na základě BIT uvnitř Unie, na která odkázaly na jednání Řecká republika a Kyperská republika ohledně opatření, která přijaly v souladu se zněním podmíněnosti jejich nástroje finanční pomoci stanovených v memorandech o porozumění a dalších nástrojích sjednaných v rámci Smlouvy o zřízení Evropského mechanismu stability (EMS) nebo v rámci režimu před EMS [a sice evropského nástroje finanční stability (EFSF)]. Tato opatření spadají buď pod EMS, nebo do pravomoci členských států, ale nevztahují se na ně Smlouvy o EU a FEU ( 138 ), v rámci kterých je nemohou zpochybnit jednotlivci z titulu jejich neslučitelnosti s unijním právem.

186. V tomto smyslu opatření přijatá řeckou vládou známá pod anglickým nadpisem „Private Sector Involvement“ (dále jen „PSI“) a spočívající v podstatě v jednostranné a retroaktivní výměně dluhopisů emitovaných touto vládou v rozporu s vůlí některých jejich držitelů vedla k rozhodčímu řízení mezi slovenským investorem a kyperským investorem na jedné straně a Řeckou republikou na straně druhé ( 139 ). Podle těchto investorů představovala jejich „nucená“ účast na výměně dluhopisů stanovená PSI nepřímé vyvlastnění, jakož i nerovné a nespravedlivé zacházení v rozporu s BIT Řecko/Československo a Řecko/Kypr.

187. PSI byla dohodnuta mezi řeckou vládou a trojkou [Komise, ECB a Mezinárodní měnový fond (MMF)] a následně schválena Euroskupinou ( 140 ). Jak bylo rozhodnuto Soudním dvorem, k účasti Komise a ECB v trojce dochází mimo Smlouvy o EU a FEU a Euroskupina není orgánem Unie ( 141 ). V BIT takové omezení není. Vztahují se na veškerá jednání státu.

188. Totéž platí v případě opatření o kontrolách kapitálu uložených Kyperskou republikou při bankovní krizi, která jsou předmětem rozhodčího řízení Theodoros Adamakopoulos a další v. Kyperská republika (věc ICSID č. ARB/15/49). Na jednání kyperská vláda připustila, že sama přijala tato opatření na základě čl. 65 odst. 1 SFEU, který umožňuje, a tedy neukládá členským státům zavést omezení volného pohybu kapitálu.

189. Jak uvedl prezident ECB, i když lze přijetí těchto opatření tolerovat jako omezení volného pohybu kapitálu na základě čl. 65 odst. 1 SFEU, nic to nemění na tom, že se jedná o „jednostranná a svrchovaná vnitrostátní opatření […] přijatá kyperským parlamentem, kyperskou vládou a kyperskou centrální bankou“ ( 142 ). I když členské státy musí vykonávat pravomoci způsobem, který neporušuje unijní právo, BIT může poskytovat investorům užitečnou ochranu v případě, že jim opatření, která spadají do výlučné pravomoci členských států, způsobují škodu, avšak neporušují unijní právo.

190. Stejně tak ozdravná opatření kyperského bankovního odvětví sjednaná v rámci EMS a schválená Euroskupinou zahrnovala ukončení činnosti banky Laïki, její rozdělení na špatnou banku a dobrou banku, jakož i začlenění této dobré banky do banky Trapeza Kyprou ( 143 ). Kyperská vláda přijala vůči bance Laïki rovněž opatření, která podle jejího akcionáře Marfin Investment Group vedla ke zvýšení účasti Kyperské republiky na základním kapitálu banky Laïki na jeho úkor. Byla zahájena trestní řízení proti členům managementu banky Laïki, které jmenovala Marfin Investment Group, a došlo i k dočasnému zabavení majetku ve vlastnictví Marfin Investment Group a členů jejího managementu. Jelikož se Marfin Investment Group domnívala, že tato opatření představují nepřímé vyvlastnění jejích investic v bance Laïki, jakož i svévolné a diskriminační zacházení v rozporu s BIT Řecko/Kypr, zahájila rozhodčí řízení proti Kyperské republice ( 144 ).

191. Je zjevné, že spor dotčený v uvedeném rozhodčím řízení rovněž nespadá do působnosti Smluv o EU a FEU ani ve své trestní části, ani ve své části ozdravění. Na jednání kyperská vláda vytkla rozhodčímu soudu, že jí uložil „nevydávat a nevykonávat některé evropské zatýkací rozkazy“ vůči některým řeckým státním příslušníkům, i když tak bylo činěno za účelem umožnění jejich účasti na jednání před rozhodčím soudem jako svědků.

192. Nicméně, jak vyplývá z tiskové zprávy vydané právní službou Kyperské republiky, rozhodnutí vydat, či nevydat podobné zatýkací rozkazy spadá do výlučné pravomoci členských států. Není mi tedy zřejmé, jak rozhodnutí rozhodčího soudu zabránilo Kyperské republice splnit její povinnosti vyplývající z rámcového rozhodnutí Rady 2002/584/SVV ze dne 13. června 2002 o evropském zatýkacím rozkazu a postupech předávání mezi členskými státy ( 145 ), které se v podstatě týká výkonu zatýkacích rozkazů vydaných jedním členským státem (v projednávané věci Kyperskou republikou) v jiných členských státech, jakož i postupů předávání dotčených osob. Pokud jde o pozastavení výkonu rozkazů, toto rámcové rozhodnutí neobsahuje ustanovení, která se týkají výkonu rozkazů v zemi jejich vydání. V tomto smyslu tato otázka spadá rovněž do výlučné pravomoci členských států. V každém případě se zdá, že dotčený rozhodčí soud v návaznosti na žádost kyperského státního zástupce zrušil své rozhodnutí, a uložil tak dotčeným řeckým státním příslušníkům, aby se dostavili ke kyperským soudům, což bylo předmětem dotčených evropských zatýkacích rozkazů ( 146 ).

193. Pokud jde o oblast přímých daní, uvedená BIT se použije v plném rozsahu. To není případ Smluv o EU a FEU, neboť přímé daně spadají do pravomoci členských států, i když tyto musí při výkonu této pravomoci dodržovat unijní právo ( 147 ). Ochrana poskytovaná základními svobodami v oblasti přímých daní ( 148 ) zahrnuje pouze zákaz rozdílného zacházení mezi daňovými poplatníky, kteří se nacházejí v objektivně srovnatelných situacích, nebo stejného zacházení s daňovými poplatníky, kteří se nacházejí v odlišných situacích ( 149 ).

194. Na jednání Komise odkázala na rozsudek ze dne 5. února 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), ačkoli tento rozsudek prokazuje, že na rozdíl od názoru Komise neposkytuje unijní právo „úplnou“ ochranu v oblasti investic ( 150 ). Z bodů 23 a 30 uvedeného rozsudku totiž jasně vyplývá, že unijní právo poskytuje ochranu pouze proti diskriminaci v oblasti dotčené uvedeným rozsudkem, a sice oblasti přímých daní.

195. Navíc v souladu s čl. 51 odst. 1 Listiny jsou její ustanovení určena členským státům, výhradně pokud uplatňují unijní právo. Jak rozhodl Soudní dvůr, jelikož se na dotčená opatření přímých daní nevztahují ustanovení Smlouvy o FEU nebo směrnic týkajících se daní, nepoužijí se na ně ustanovení Listiny ( 151 ).

196. Naopak ochrana poskytnutá investorům na základě BIT v oblasti přímých daní je širší než v rámci unijního práva, neboť se netýká pouze diskriminačního daňového zacházení, ale rovněž jakéhokoliv zdanění, které porušuje záruky nestranného a spravedlivého zacházení, zacházení podle nejvyšších výhod, plnou ochranu a bezpečnost, jakož i jakéhokoliv nepřímého vyvlastnění uskutečněného prostřednictvím zdanění ( 152 ).

197. Například menšinový akcionář ve společnosti se sídlem v jiném členském státě, která je v tomto státě vyvlastněna ( 153 ) prostřednictvím přímých daní, není chráněn základními svobodami zaručenými Smlouvou o FEU, neboť jeho účast mu nepřiznává kontrolu nad společností, která je předmětem vyvlastnění, a proto se na něj nevztahuje svoboda usazování. Navíc, jelikož se daňová opatření týkají pouze společnosti, vztahují se na čistě vnitrostátní situaci, takže se nepoužijí ustanovení Smlouvy o FEU týkající se volného pohybu kapitálu. Jelikož se nepoužijí ustanovení unijního práva, nepoužije se ani Listina a její článek 17.

198. Naopak, jelikož je menšinový podíl přímou investicí ve smyslu uvedené BIT, může menšinový akcionář plně využít článku 5, který zakazuje protiprávní vyvlastnění ( 154 ).

2) Právní normy uvedené BIT, které nemají odpovídající ustanovení v unijním právu

199. Několik právních norem uvedené BIT nemá odpovídající ustanovení v unijním právu. Jedná se o doložku NV, doložku o dodržování smluvních závazků, doložku „sunset“, jakož i postup ISDS.

i) Doložka NV

200. Článek 3 odst. 2 uvedené BIT zavádí zásadu, podle které každá smluvní strana poskytne investicím investora druhé smluvní strany plnou bezpečnost a ochranu, které v žádném případě nebudou menší než bezpečnost a ochrana přiznávané investicím vlastních investorů nebo investicím investorů z kteréhokoliv třetího státu, pokud je pro dotčeného investora výhodnější.

201. I když unijní právo uznává zásadu národního zacházení ( 155 ), neobsahuje doložku NV, která by umožňovala státním příslušníkům z jednoho členského státu využít v jiném členském státě zacházení, které tento stát přiznává státním příslušníkům třetího členského státu na základě dvoustranné dohody ( 156 ).

ii) Doložka o dodržování smluvních závazků tzv. „umbrella clause“

202. Doložka o dodržování smluvních závazků tzv. „umbrella clause“ v čl. 3 odst. 5 uvedené BIT má za následek, že porušení BIT znamená porušení smluvního závazku státem, který převzal ve vztahu k investorovi. V unijním právu neexistuje odpovídající ustanovení, které by převádělo porušení smluvního závazku na porušení Smluv o EU a FEU.

iii) Doložka „sunset“

203. Na rozdíl od čl. 13 odst. 3 uvedené BIT neobsahují Smlouvy o EU a FEU doložku „sunset“. Právě naopak, čl. 50 odst. 3 SEU stanoví, že „Smlouvy přestávají být pro dotyčný stát použitelné dnem vstupu dohody o vystoupení v platnost, nebo nedojde-li k tomu, dva roky po oznámení podle odstavce 2“, ledaže by tato lhůta byla prodloužena. V důsledku toho státní příslušníci Unie přestanou okamžitě požívat ochrany přiznané unijním právem jejich hospodářským činnostem v členském státě, který se rozhodne odejít z Unie, i když byly jejich investice uskutečněny v období, kdy byly Smlouvy v platnosti v tomto členském státě a naopak.

iv) Využití mezinárodního rozhodčího řízení jako postupu ISDS

204. Článek 8 uvedené BIT obsahuje stálou nabídku („standing offer“) Nizozemského království a Slovenské republiky investorům druhé smluvní strany předložit k mezinárodnímu rozhodčímu řízení jakýkoliv spor týkající se jejich investic v souladu s rozhodčími pravidly UNCITRAL, přičemž Rozhodčí soud Obchodní komory ve Stockholmu vystupuje jako orgán oprávněný ke jmenování.

205. Podle rozhodčího soudu, u kterého bylo zahájeno rozhodčí řízení dotčené ve věci v původním řízení, nelze právo využít mezinárodní rozhodčí řízení jednoduše postavit naroveň žalobám u běžných soudů státu ( 157 ) s tím, že Smlouvy o EU a FEU (stejně jako právní řády členských států) nezavádějí právní prostředek odpovídající postupu ISDS. I když čl. 19 odst. 1 druhý pododstavec SEU ukládá členským státům stanovit prostředky nezbytné k zajištění účinné právní ochrany v oblastech pokrytých právem Unie, Smlouvy o EU a FEU nevytvářejí právní prostředky, které by umožňovaly jednotlivcům žalovat členské státy přímo u Soudního dvora ( 158 ). Navíc působnost uvedené BIT je širší než působnost Smluv o EU a FEU, a použije se tedy také v případě, kdy se nepoužijí povinnosti vyplývající z čl. 19 odst. 1 druhého pododstavce SEU.

206. Rozhodčí soudy jsou mimoto nejvhodnější pro řešení sporů mezi investory a státy na základě BIT, neboť státní soudy často investorům stanovují podmínky, za nichž se mohou dovolat mezinárodního práva, které je ve skutečnosti nemožné splnit ( 159 ), jakož i lhůty, které jsou obtížně slučitelné s obchodním stykem a s částkami, o které jde.

207. V důsledku toho pokud by uvedená BIT nezavedla využití mezinárodního rozhodčího řízení jako způsobu ISDS, byla by celá zbavena jakéhokoliv užitečného účinku. V tomto ohledu členské státy, které se zúčastnily projednávaného řízení, jakož i Komise neuvedly jediný případ investora, který by podal žalobu ke státním soudům na základě původních BIT, které jako BIT Německo/Řecko a Německo/Portugalsko neobsahují postupy ISDS.

208. Není tedy vůbec překvapivé, že právo investorů využít mezinárodního rozhodčího řízení je uznáno v mezinárodním právu investic jako nejzásadnější ustanovení BIT, neboť kromě svého procesního obsahu je rovněž samo o sobě zárukou, která podporuje a chrání investice ( 160 ).

209. Soudní dvůr potvrdil toto posouzení, když rozhodl v bodě 292 posudku 2/15 (Dohoda o volném obchodu se Singapurem) ze dne 16. května 2017 (EU:C:2017:376), že postupy ISDS „nem[ohou] mít ryze pomocný charakter“.

3) Překrývání mezi ostatními ustanoveními uvedené BIT a některými ustanoveními Smluv o EU a FEU je pouze částečné

210. Pokud jde o ostatní normy hmotněprávní ochrany investic, a sice plná bezpečnost a ochrana, nestranné a spravedlivé zacházení s investicemi, jakož i zákaz protiprávních vyvlastnění, je třeba zdůraznit, že jejich překrývání s unijním právem je pouze částečné, avšak nejsou s unijním právem neslučitelné. Naopak stejně jako základní svobody tyto normy podporují rovněž pohyb kapitálu mezi členskými státy. Jsou a priori slučitelné s vnitřním trhem.

i) Plná bezpečnost a ochrana investic

211. Tato norma ukládá státu pozitivní povinnost přijmout opatření za účelem ochrany investic, což zahrnuje fyzickou ochranu investora a jeho investice proti násilným činům ze strany jednotlivců ( 161 ) nebo orgánů státu ( 162 ), jakož i právní ochranu ( 163 ) investora a jeho investice ( 164 ).

212. V unijním právu neexistuje přímo odpovídající norma ( 165 ). Základní svobody lze sice použít ve stejných skutkových rámcích, jako záruku plné bezpečnosti a ochrany, neboť mají vertikální a horizontální přímý účinek ( 166 ). Nicméně z obsahového hlediska jsou odlišné, ať už se jedná o fyzickou ochranu investora nebo o právní ochranu, která zahrnuje povinnost státu zajistit, aby úroveň ochrany a bezpečnosti investic dohodnutá se zahraničními investory nebyla zrušena nebo snížena, ať již v důsledku změny jeho zákonů nebo jednání jeho správy ( 167 ). Nic tak konkrétního v unijním právu nalézt nelze.

ii) Nestranné a spravedlivé zacházení s investicemi

213. Nestranné a spravedlivé zacházení s investicemi je široký pojem, který zahrnuje právo na spravedlivý proces a základní záruky dobré víry, zákazu diskriminace ( 168 ) a proporcionality ( 169 ), jakož i pojmy „transparentnost“, „jednoznačnost“ a „neexistence svévolného zacházení“, „legitimní očekávání“ a „ochrana proti nátlaku a obtěžování“ ( 170 ). Konečně pojem „nestranné a spravedlivé zacházení“ chrání investora proti odepření spravedlnosti ( 171 ) státními soudy ( 172 ).

214. Společné body s několika zásadami unijního práva, jako jsou zásady zákazu diskriminace, proporcionality a ochrany legitimního očekávání, jakož i právo na řádnou správu, na účinnou soudní nápravu a na spravedlivý proces, jsou zjevné.

215. Nicméně tyto normy unijního práva, dokonce i posuzované jako celek, neznamenají, že unijní právo zná zásadu nestranného a spravedlivého zacházení jako takovou. Například, jak bylo rozhodnuto několika rozhodčími soudy, zacházení může být zaujaté a nespravedlivé, i když se týká všech hospodářských subjektů bez ohledu na jejich státní příslušnost nebo další odlišující vlastnosti ( 173 ), jako například paušální korporátní daň. Je třeba zdůraznit, že v rozhodčím řízení ve věci v původním řízení Slovenská republika souhlasila s tím, že podobná daň může být v rozporu s nestranným a spravedlivým zacházením uloženým BIT, avšak nemusí být v rozporu s unijním právem ( 174 ).

216. Dalším příkladem je ochrana proti odepření spravedlnosti, která zahrnuje rovněž případ zjevného a úmyslného nesprávného použití vnitrostátního práva. Unijní právo neposkytuje srovnatelnou ochranu, neboť unijní soudy nejsou příslušné k výkladu vnitrostátního práva.

iii) Zákaz protiprávních vyvlastnění

217. V souladu s článkem 5 uvedené BIT je vyvlastnění legální pouze tehdy, pokud je přijato ve veřejném zájmu, je provedeno podle zákona, není diskriminační a je doprovázeno ustanovením o vyplacení spravedlivé náhrady.

218. Překrytí s právem na vlastnictví zaručeným čl. 17 odst. 1 Listiny základních práv Unie je zjevné ( 175 ). Podle tohoto ustanovení „[n]ikdo nesmí být zbaven svého majetku s výjimkou veřejného zájmu, v případech a za podmínek, které stanoví zákon, a při poskytnutí spravedlivé náhrady v přiměřené lhůtě“.

219. Nicméně toto překrytí je pouze částečné, neboť ochrana proti vyvlastnění poskytnutá BIT je širší než ochrana na základě unijního práva, a to přinejmenším ve dvou ohledech.

220. Zaprvé v souladu s čl. 51 odst. 1 Listiny je článek 17 Listiny určen členským státům, výhradně pokud uplatňují právo Unie. V jiných případech je tedy jeho použití vyloučeno. Jestliže tedy Komise odkázala na jednání na projednávané spojené věci SEGRO a Horváth (C‑52/16 a C‑113/16) jako příklady věcí, ve kterých unijní právo poskytuje ochranu proti vyvlastněním, tato ochrana zdaleka není úplná, neboť se nikdy nepoužije samostatně ( 176 ). Naopak zákaz protiprávních vyvlastnění na základě článku 5 uvedené BIT je autonomní a zavazuje stát bez omezení.

221. Zadruhé BIT nechrání výlučně před přímými vyvlastněními ( 177 ), ale rovněž před nepřímými vyvlastněními, tj. před vyvlastněními prostřednictvím právních předpisů a tzv. skrytými vyvlastněními (creeping expropriations) ( 178 ).

222. Pojem „nepřímé vyvlastnění“ je obtížně vymezitelný a zahrnuje zásah do práva na vlastnictví a užívání investice bez vyvlastnění. Rozhodčí soudy stanovily několik kritérií za účelem rozlišení nepřímého vyvlastnění od běžného výkonu regulační pravomoci státu, a sice stupeň zásahu do práva na vlastnictví, účel a kontext dotčených státních opatření a porušení rozumného očekávání hospodářského výkonu investice těmito opatřeními ( 179 ).

223. Totéž platí pro tzv. skrytá vyvlastnění, tedy nepřímá vyvlastnění, ke kterým dochází postupně a která jsou uskutečňována prostřednictvím řady opatření, z nichž žádné samo o sobě nepředstavuje vyvlastnění, ale jejich kumulativním účinkem je zničena hodnota investice ( 180 ).

224. Judikatura Soudního dvora ohledně článku 17 Listiny není tolik rozvinutá. Není tudíž vůbec jisté, že chrání investory proti nepřímým vyvlastněním srovnatelným způsobem jako BIT.

225. Zatřetí článek 17 Listiny stanoví pouze spravedlivou náhradu, zatímco čl. 5 písm. c) uvedené BIT stanoví, že náhrada musí představovat skutečnou hodnotu investice.

226. Komise neuvádí ani jeden příklad věci rozhodované Soudním dvorem buď na základě žaloby na neplatnost, nebo žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, ve které by se investor domáhal svého práva na vlastnictví proti protiprávnímu vyvlastnění jeho investice ( 181 ).

227. Komise ani nijak nevysvětluje, jakým způsobem je zákaz protiprávních vyvlastnění neslučitelný se Smlouvami o EU a FEU.

228. Z výše uvedeného vyplývá, že působnost uvedené BIT je širší než působnost Smluv o EU a FEU a záruky ochrany investic zavedené uvedenou BIT se liší od záruk přiznaných v unijním právu, aniž jsou s ním neslučitelné. Z tohoto důvodu není spor mezi nizozemským investorem a Slovenskou republikou, který spadá pod uvedenou BIT, sporem týkajícím se výkladu nebo provádění Smluv o EU a FEU.

3. Má BIT Nizozemsko/Československo s ohledem na svůj účel za následek zásah do vymezení pravomocí stanoveného Smlouvami o EU a FEU, a tedy autonomie právního systému Unie?

229. Pokud Soudní dvůr rozhodne, že takový spor, jako je spor mezi společností Achmea a Slovenskou republikou ve věci v původním řízení, není sporem týkajícím se výkladu nebo provádění Smluv uvedeným v článku 344 SFEU, bude třeba ještě přezkoumat, zda má článek 8 BIT Nizozemsko/Československo za následek zásah do vymezení pravomocí stanoveného Smlouvami a autonomie právního systému Unie ( 182 ).

230. Nejprve připomínám základní zásady stanovené v tomto ohledu Soudním dvorem v bodech 65 až 70 posudku 1/09 (Dohoda o vytvoření jednotného systému pro řešení sporů týkajících se patentů) ze dne 8. března 2011 (EU:C:2011:123) a v bodech 157 až 176 posudku 2/13 (Přistoupení Unie k EÚLP) ze dne 18. prosince 2014 (EU:C:2014:2454).

231. Je nesporné, že zakládací smlouvy Unie zavedly nový právní řád, který je vybaven vlastními orgány, v jehož prospěch státy omezily v neustále rozšiřujících se oblastech svá svrchovaná práva a mezi jehož subjekty patří nejen členské státy, ale rovněž jejich státní příslušníci, přičemž unijní právo se vyznačuje předností před právy členských států, jakož i přímým účinkem celé řady ustanovení použitelných ve vztahu k jejich státním příslušníkům i ve vztahu k samotným členským státům ( 183 ).

232. Právní řád a soudní systém Unie spočívají na základním předpokladu, že každý členský stát sdílí se všemi ostatními členskými státy řadu společných hodnot, na nichž je Unie založena, a uznává, že s ním ostatní členské státy tyto hodnoty sdílejí, což znamená a odůvodňuje existenci vzájemné důvěry členských států v uznání těchto hodnot, a tím i v dodržování unijního práva, které tyto hodnoty uplatňuje ( 184 ).

233. Na základě zásady loajální spolupráce zakotvené v čl. 4 odst. 3 prvním pododstavci SEU je na členských státech, aby zajistily na svých územích uplatňování a dodržování unijního práva. Podle druhého pododstavce téhož odstavce dále členské státy učiní veškerá vhodná obecná nebo zvláštní opatření k plnění závazků, které vyplývají ze Smluv nebo z aktů orgánů Unie ( 185 ).

234. V zájmu zachování specifických rysů a autonomie právního řádu Unie zavedly Smlouvy soudní systém určený k zajištění soudržného a jednotného výkladu unijního práva, který přiznává vnitrostátním soudům a Soudnímu dvoru úkol, aby zaručily plné uplatňování unijního práva ve všech členských státech a soudní ochranu práv, která pro jednotlivce z unijního práva vyplývají ( 186 ).

235. V tomto kontextu „[s]těžejním bodem celého takto koncipovaného soudního systému je zvláště řízení o předběžné otázce upravené v článku 267 SFEU, které má za cíl – prostřednictvím nastoleného dialogu mezi jednotlivými soudy, konkrétně mezi Soudním dvorem a soudy členských států – zajistit jednotný výklad unijního práva […], čímž umožňuje zaručit jeho soudržnost, plný účinek a autonomii a v konečném důsledku i specifický charakter práva zavedeného Smlouvami […]“ ( 187 ).

236. Konečně při výkonu jejich úlohy strážců unijního práva dbají soudy členských států na dodržování norem a zásad, které spadají mezi takové samotné základy právního řádu Unie, jako je přednost unijního práva, čtyři základní svobody, občanství Unie, prostor svobody, bezpečnosti a spravedlnosti, právo hospodářské soutěže a státních podpor, jakož i základní práva ( 188 ).

237. Domnívám se, že možnost poskytnutá článkem 8 uvedené BIT nizozemským a slovenským investorům využít mezinárodní rozhodčí řízení neporušuje ani vymezení pravomocí stanovené Smlouvami o EU a FEU, ani autonomii právního systému Unie i kdyby Soudní dvůr rozhodl, že rozhodčí soudy zřízené v souladu s tímto článkem nejsou soudy členských států ve smyslu článku 267 SFEU.

238. Je třeba nejprve uvést, že i přes jejich závaznou povahu nelze žádný rozhodčí nález vykonat bez pomoci státu, který v případě rozhodčího řízení týkajícího se investic poskytuje investorovi své postupy výkonu.

239. V případě článku 8 uvedené BIT se nemohou rozhodčí nálezy vydané rozhodčími soudy vyhnout přezkumu státních soudů. Tento přezkum může být proveden v rámci žaloby na zrušení rozhodčího nálezu u soudů sídla rozhodčího soudu nebo v případě odporu proti návrhu na uznání a výkon nálezu u soudů zemí, kde je uznání a výkon nálezu navrhován v souladu s úmluvou o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů, podepsanou v New Yorku dne 10. června 1958 ( 189 ) (dále jen „New Yorská úmluva“).

240. Jak Soudní dvůr několikrát rozhodl, „pokud smluvní rozhodčí řízení vznáší otázky [unijního] práva, mohou být běžné soudy přivedeny k přezkumu těchto otázek zejména v rámci přezkumu rozhodčího nálezu více či méně rozsáhlému podle konkrétního případu, ke kterému jsou příslušné v případě odvolání, odporu, řízení o výkonu rozhodnutí nebo na základě jakýchkoli jiných opravných prostředků nebo forem přezkumu stanovených příslušnými vnitrostátními právními předpisy“ ( 190 ).

241. O tento závěr se opírá ustálená judikatura, podle které „je věcí těchto vnitrostátních soudů, aby přezkoumaly, zda se musí obrátit na Soudní dvůr na základě článku [267 SFEU] proto, aby získaly výklad nebo pos