STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

PEDRA CRUZ VILLALÓNA

přednesené dne 30. září 2010( )

Věc C‑338/09

Yellow Cab Verkehrsbetriebs-GmbH

(žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Unabhängiger Verwaltungssenat Wien)

„Volný pohyb služeb v oblasti dopravy – Právo usazování – Hospodářská soutěž – Provoz linky veřejné dopravy, která obsluhuje pevně stanovené zastávky ve městě za turistickým účelem – Požadavek usazení před udělením koncese – Ochrana výnosnosti již existujícího koncesionáře“

1. Toto řízení o předběžné otázce umožňuje Soudnímu dvoru, aby se ještě podrobněji zabýval( ) otázkou zvláštních účinků volného pohybu služeb v oblasti dopravy, vymezením této svobody vůči svobodě usazování a funkcí obou svobod, jejichž účinný výkon zajišťuje řádné fungování „prostoru bez vnitřních hranic“( ), na němž je Evropská unie založena.

2. Unabhängiger Verwaltungssenat Wien (nezávislý správní senát ve Vídni) žádá Soudní dvůr, aby se vyjádřil ke slučitelnosti vnitrostátní právní úpravy s články 49 SFEU, 56 SFEU a 101 SFEU, která podmiňuje provozování „turistické osobní linkové dopravy“ tím, že podnik, který žádá o její provozování, a) má v okamžiku udělení koncese nebo nejpozději při zahájení provozu sídlo nebo je usazen (v němž se uskutečňuje dotčená hospodářská činnost) v členském státě orgánu, který uděluje povolení a b) hospodářská výnosnost konkurenčního podniku, který již poskytuje stejné služby na částečně nebo zcela totožné trase, není ohrožena.

I – Použitelná právní úprava

A – Právo Evropské unie

3. Článek 49 SFEU (dříve článek 43 ES) upravuje „podle následujících ustanovení“ právo státních příslušníků členského státu na svobodu usazování na území jiného členského státu a zakazuje omezení tohoto práva včetně omezení založení agentur, poboček nebo dceřiných společností příslušníky členského státu, kteří jsou usazeni na území členského státu, přičemž svoboda usazování zahrnuje „přístup k samostatně výdělečným činnostem a jejich výkon, jakož i zřízení a řízení podniků, zejména společností ve smyslu čl. 54 druhého pododstavce, za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky právem země usazení“.

4. Článek 56 SFEU (dříve článek 49 ES) zakazuje rovněž „podle následujících ustanovení“ omezení volného pohybu služeb v Unii pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném členském státě, než se nachází příjemce služeb.

5. Podle čl. 58 prvního pododstavce SFEU (dříve článek 51 ES) je „[v]olný pohyb služeb v oblasti dopravy […] upraven ustanoveními hlavy o dopravě.“

6. Pokud jde o účinné provádění společné dopravní politiky, jsou Evropský parlament a Rada podle čl. 91 prvního pododstavce písm. b) SFEU pověřeny stanovit „podmínky, za nichž mohou dopravci, kteří nejsou rezidenty tohoto státu, provozovat dopravu uvnitř některého členského státu“.

B – Rakouská právní úprava

7. Podle Kraftfahrliniengesetz (dále jen „KflG“)( ) vyžaduje provoz osobní linkové dopravy s pevně stanovenými zastávkami v rámci určitého dopravního spojení koncesi (§ 1), přičemž při podávání žádosti o tuto koncesi musí být splněny velmi přesné podmínky (§ 2) a pro její udělení je příslušný Landeshauptmann (§ 3). Není-li podnik žádající o koncesi rakouským podnikem, vyžaduje se po něm sídlo nebo stálé usazení v Rakousku (§ 7 odst. 1 bod 2), aby byl postaven na roveň s rakouskými žadateli o koncesi. Má se za to, že koncese je v rozporu s veřejným zájmem, pokud služba může ohrozit plnění dopravních úkolů, které příslušejí dopravním podnikům, do jejichž dopravní oblasti spadá požadovaná linka, což nastane tehdy, pokud jsou podniky při poskytování svých služeb dotčeny v takovém rozsahu, že u nich dojde ke snížení příjmů, které ohrozí jejich hospodářskou výnosnost (§ 7 odst. 1 bod 4 písm. b) ve spojení s § 14 odst. 1 až 3).

II – Skutkový stav

8. Německá společnost Yellow Cab Verkehrsbetriebs-GmbH (dále jen „Yellow Cab“) požádala podle KflG dne 25. ledna 2008 o udělení koncese k provozování osobní linkové dopravy za turistickými účely výhradně ve městě Vídeň na blíže popsané trase s pevně stanovenými zastávkami, přičemž téměř celá část trasy již byla pokryta sdružením podniků( ).

9. Žádost společnosti Yellow Cab byla příslušným orgánem dne 13. března 2009 zamítnuta s odůvodněním, že udělení koncese by ohrozilo bezpečnost silničního provozu. V návaznosti na odvolání společnosti Yellow Cab podané u Unabhängiger Verwaltungssenat Wien uvedl tento orgán některé další důvody zamítnutí; podle rakouského práva je totiž zamítnutí nezbytné proto, že jednak Yellow Cab v okamžiku žádosti o koncesi neměla sídlo ani nebyla usazena v Rakousku, a jednak proto, že by byla vážně ohrožena hospodářská výnosnost dopravních podniků, které jsou již činné.

III – Předběžné otázky a řízení před Soudním dvorem

10. Jelikož příslušné podmínky uvedené v rakouských právních předpisech vzbudily u Unabhängiger Verwaltungssenat Wien pochybnosti ohledně jejich slučitelnosti s právem Unie, rozhodl se přerušit řízení a předložit Soudnímu dvoru k rozhodnutí následující otázky:

„1) Je slučitelné se svobodou usazování a volným pohybem služeb ve smyslu článku 43 a násl. ES a článku 49 a násl. ES a s právem hospodářské soutěže EU ve smyslu článku 81 a násl. ES, jestliže vnitrostátní předpis stanoví jako podmínku pro udělení povolení k provozu osobní linkové dopravy, tedy k provozování prostředku hromadné veřejné dopravy, který pravidelně obsluhuje stanovené zastávky dle jízdního řádu,

a) že žadatel o povolení, společnost EU, již před zahájením provozu linkové dopravy, a zvláště k okamžiku udělení koncese, musí mít sídlo nebo být usazen v členském státě orgánu rozhodujícího o tomto povolení;

b) že žadatel o povolení, společnost EU, nejpozději k okamžiku zahájení provozu linkové dopravy musí mít sídlo nebo být usazen v členském státě orgánu rozhodujícího o tomto povolení?

2) Je slučitelné se svobodou usazování a volným pohybem služeb ve smyslu článku 43 a násl. ES a článku 49 a násl. ES a právem hospodářské soutěže EU ve smyslu článku 81 a násl. ES, jestliže vnitrostátní předpis stanoví jako podmínku pro udělení povolení k provozu osobní linkové dopravy, tedy k provozování prostředku hromadné veřejné dopravy, který pravidelně obsluhuje stanovené zastávky dle jízdního řádu, že je třeba odepřít povolení tehdy, pokud by v případě zahájení provozu osobní dopravy na požadovaných linkách byly výnosy konkurenčního podniku, který jezdí na zčásti nebo zcela totožné trase, v důsledku provozu těchto linek významným způsobem omezeny tak, že by provoz těchto linek s ohledem na tržní kritéria již nebyl výnosný?“

11. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána do rejstříku v kanceláři Soudního dvora dne 24. srpna 2009.

12. Společnost Yellow Cab ve svém písemném vyjádření uvádí, že uvedené podmínky jsou protiprávní, zatímco rakouská vláda nejprve zpochybňuje přípustnost druhé otázky a poté podporuje slučitelnost uvedených podmínek s právem Unie, přičemž zejména uvádí, že odvolání na volný pohyb služeb je v projednávaném případě nepřípustné. Ve stejném smyslu odmítá německá vláda, která se soustředí pouze na podmínku sídla nebo usazení, porušení svobody usazování, což podporuje rovněž italská vláda, která se krom toho domnívá, že hospodářská ochrana dřívějšího koncesionáře může být odůvodněna. Komise má konečně za to, že v projednávaném případě je narušení hospodářské soutěže a volného pohybu služeb vyloučeno a ohledně svobody usazování souhlasí s požadavkem sídla nebo usazení, avšak pouze pro období bezprostředně před zahájením poskytování služby.

13. Je třeba vzít v úvahu, že Unabhängiger Verwaltungssenat Wien konfrontuje v každé z obou svých otázek požadavky rakouské právní úpravy s třemi kategoriemi primárního práva, totiž volným pohybem služeb, svobodou usazování a hospodářskou soutěží. Ze systematických důvodů přezkoumám tyto podmínky nejprve výhradně z hlediska těchto dvou svobod a poté se budu zabývat vlivem hospodářské soutěže v projednávané věci.

IV – Přezkum první otázky

A – Z hlediska volného pohybu služeb

14. Jak jsem již uvedl, předkládající soud stanoví volný pohyb služeb a svobodu usazování jakožto kritéria pro přezkum této věci, takže úvodem vymezím obě tyto svobody.

1. Vymezení volného pohybu služeb a svobody usazování

15. Zaprvé je třeba uvést, že Soudní dvůr v ustálené judikatuře používá určitá rozhodná kritéria, aby rozlišil mezi „službou“ a „usazováním“.

16. Stabilita a kontinuita plnění například umožňují přijmout závěr, že pojem usazování zahrnuje možnost příslušníka Společenství podílet se stabilně a trvale na hospodářském životě jiného členského státu, než je stát jeho původu, a dosahovat přitom zisku, a tím podporovat vzájemné hospodářské a sociální prolínání uvnitř Společenství v oblasti samostatně výdělečných činností( ).

17. Naproti tomu umožňuje „přechodná“ povaha uskutečňování hospodářské činnosti( ) její kvalifikaci jako „služby“, čímž se nejasná hranice mezi oběma svobodami stane zřetelnější.( )

18. Tato kritéria nabývají za okolností projednávaného případu zvláštního významu, jelikož popis skutkového stavu poskytnutý předkládajícím soudem a povaha služby, o kterou žádá společnost Yellow Cab, naznačují, že její činnost bude vykonávána dlouhodobě nebo v každém případě bez omezení v dohledné době – tj. aspekty, které Soudní dvůr výslovně zohlednil, aby zamítl použití ustanovení o poskytování služeb( ). Taková činnost, o jejíž vykonávání požádala společnost Yellow Cab, která kvůli svým zvláštním vlastnostem vyžaduje určitou dlouhodobost a stabilitu v členském státě, v němž má být vykonávána, spadá tedy v konečném důsledku spíše do oblasti svobody usazování (článek 49 SFEU) než do oblasti volného pohybu služeb (článek 56 SFEU).

2. Volný pohyb služeb v rámci dopravní politiky Unie

19. Bez ohledu na výše uvedené úvahy nesmíme v každém případě zapomenout, že činnost, kterou si přeje Yellow Cab provádět, náleží zjevně do oblasti dopravy, v níž článek 58 SFEU odkazuje ohledně úpravy volného pohybu služeb na sekundární právo týkající se společné dopravní politiky( ).

20. Pokud neexistuje zvláštní norma v oblasti dopravy, nemůže být článek 56 SFEU podle ustálené judikatury kvůli omezenému rozhodovacímu prostoru Soudního dvora v této oblasti použit jako kritérium za účelem určení, v jakém rozsahu je vnitrostátní právní norma neslučitelná s právem Unie( ). Je tedy třeba přezkoumat, zda taková norma existuje.

21. Nejprve je třeba konstatovat, že nařízení (EHS) č. 1191/69( ), pozměněné nařízením (EHS) č. 1893/91( ), se v projednávaném případě nepoužije( ), jelikož neupravuje výslovně volný pohyb služeb ve smyslu článku 56 SFEU. Totéž platí pro nařízení (EHS) č. 684/92( ), které upravuje mezinárodní dopravu, a nařízení (ES) č. 12/98( ), podle jehož článku 3 je kabotážní doprava povolena „pro […] linkovou dopravu za předpokladu, že je prováděna dopravcem nerezidentem v hostitelském státě v rámci mezinárodní linkové dopravy v souladu s nařízením (EHS) č. 684/92. Kabotážní dopravu nelze provádět nezávisle na této mezinárodní linkové dopravě. Městská a příměstská doprava jsou vyloučeny z oblasti působnosti tohoto bodu.“

22. Z hlediska časové působnosti se krom toho nepoužije ani nařízení (ES) č. 1370/2007( ), které krom toho ze své působnosti výslovně vylučuje dopravní služby, které jsou provozovány zejména z důvodu svého historického nebo turistického významu (čl. 1 odst. 2), ani nařízení (ES) č. 1073/2009( ), což je v případě tohoto nařízení dáno vedle důvodů časové působnosti i tím, že z jeho působnosti je vyloučena „doprav[a] uspokojující dopravní potřeby městského centra nebo aglomerace“, jakož i doprava, která je provozována „nezávisle na této mezinárodní linkové dopravě“ (čl. 15 písm. c).

23. Vzhledem k tomu, že neexistuje zvláštní norma, která by prováděla volný pohyb služeb v takovém případě, jako je projednávaný případ, v oblasti dopravní politiky, nemohou být podmínky stanovené v rakouské právní úpravě přezkoumány podle článku 56 SFEU.

B – Z hlediska svobody usazování

24. Legalitu podmínek stanovených v rakouské právní úpravě je třeba nyní přezkoumat na základě svobody usazování a právních důsledků, které jsou s ní spojeny – skutečný výkon hospodářské činnosti dlouhodobým a stabilním způsobem za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky právem země usazení (článek 49 druhý pododstavec SFEU).

1. Požadavek předchozího povolení jako podmínka pro výkon činnosti

25. Požadavek povolení znamená v zásadě omezení svobody usazování, které může být odůvodněno pouze tehdy, když je způsobilé zajistit dosažení jím sledovaných cílů, a krom toho je založeno na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, která zajišťují, aby pro výkon posuzovací pravomoci vnitrostátními orgány byly stanoveny dostatečné meze( ), takže jsou vyloučena diskreční jednání, která mohou ustanovení práva Unie o těchto základních svobodách zbavit jejich účinnosti.

26. Podle čl. 52 odst. 1 SFEU totiž mohou být omezení svobody usazování odůvodněna veřejným pořádkem, veřejnou bezpečností a ochranou zdraví, ovšem pouze za podmínky, že jsou způsobilá zaručit uskutečnění cíle, který sledují, a nesmí překračovat meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné. Toto kritérium proporcionality, které Soudní dvůr ve své judikatuře týkající se základních svobod již dlouho často používá, obvykle spočívá v přezkumu vhodnosti a nezbytnosti a jeho meze jsou samozřejmě překročeny, pokud sledované cíle mohou být dosaženy méně omezujícími opatřeními( ) .

27. Aniž by bylo nutné zohlednit právní pojem služby obecného zájmu, mám za to, že činnost spočívající v provozování autobusové linky, kterou se projíždí město za turistickými účely a zastavuje na pevně stanovených zastávkách, představuje určitý obecný zájem s ohledem na mnoho dotčených prvků, jako je bezpečnost a integrita osob, bezpečnost silničního provozu nebo dokonce řádné řízení městské dopravy( ), které mohou odůvodnit, že její výkon závisí na udělení koncese, aniž by to bylo v rozporu s právem Unie. „Předchozí kontrola vykonávaná příslušným orgánem by totiž patrně mohla být vhodnější pro zajištění toho, [aby bylo dosaženo těchto cílů], zatímco při použití systému následného ověřování by vznikalo nebezpečí příliš pozdního zásahu, zejména pokud už byly vynaloženy značné výdaje, jež jsou obtížně vymahatelné zpět.“( )

28. U podmínek pro udělení povolení je třeba rozlišovat mezi požadavkem sídla nebo usazení a požadavkem hospodářské ochrany dřívějšího koncesionáře a přezkoumat je odděleně.

C – Požadavek sídla nebo usazení

29. Podle rakouských právních předpisů je udělení koncese podmíněno tím, že podnik, který podal žádost, má sídlo nebo je usazen v Rakousku. Jelikož je třeba definovat okamžik, kdy musí být tento požadavek splněn, přezkoumám nejprve povahu tohoto požadavku jako takového a poté jeho časový rozměr.

1. Požadavek sídla nebo usazení jako takový

30. Na rozdíl od oblasti volného pohybu služeb, v níž požadavek stálého usazení může zbavit článek 56 SFEU účinnosti tak dalece, že je „samým popřením této svobody“( ), je povinnost usazení stanovená v souvislosti s koncesí podle úvah Komise v bodě 32 a 33 jejího vyjádření zjevně v přirozeném souladu s článkem 49 SFEU, který přiznává podniku členského státu právo „se usadit“ v jiném členském státě( ).

31. Podmínky, které každý členský stát stanoví pro podniky, které si přejí usadit se na jeho území, mohou rovněž ovlivnit jejich konečné rozhodnutí, jelikož plánování či výkon hospodářské činnosti ve státě, v němž jsou požadavky na usazení z byrokratického a hospodářského hlediska přijatelné, není stejné jako v jiném státě, v němž jsou podmínky tak přísné, že mohou zahraniční podniky odradit. Tenká hranice mezi těmito oběma kategoriemi odlišuje právě ty, které jsou podle práva Unie přípustné, od těch, u nichž tomu tak z hlediska proporcionality není.

32. Soudní dvůr se přiklání k použití obecně značně faktického pojmu, který není spojen se zvláštními právními podmínkami a který je v konečném důsledku nezávislý na vnitrostátních právních institutech, tím, že odkazuje pouze na trvalou přítomnost( ). Nicméně pouhý požadavek sídla nebo usazení jakožto podmínky pro udělení povolení, jelikož je subjekty usazenými v Rakousku již pojmově splněn, představuje jako takový omezení, které musí být dostatečně odůvodněno, aby se nejednalo o nepřímou diskriminaci.

33. Podmínky, které rakouské právní předpisy stanoví „za účelem usazení“, nelze na základě údajů poskytnutých Unabhängiger Verwaltungssenat Wien přesně definovat. Jinými slovy je nejasné, jak přesně mají být dotčené požadavky stanovené rakouským právem splněny, takže může vzniknout otázka, zda Komise a rakouská vláda ve svých vyjádřeních odkazují na stejný pojem usazení. Krom toho není rozlišování mezi „sídlem“ a „usazením“ bezvýznamné. Rakouská vláda toto potvrdila, když uvedla, že společnosti, které nejsou rakouskými společnostmi, jsou vůči rakouským určitým způsobem zvýhodněny, jelikož rakouské společnosti mohou získat koncesi, pouze pokud mají „sídlo“, zatímco v případě společností, které nejsou rakouskými společnostmi, je toto možné i na základě „usazení“.

34. S ohledem na nedostačující informace o těchto pojmech v rakouském právu je věcí předkládajícího soudu, aby na základě mezí přípustnosti, které jsem uvedl v bodě 31 tohoto stanoviska, přezkoumal přiměřenou povahu překážek, které stanoví rakouské právo případně pro „sídlo“ nebo „usazení“.

2. K časovému rozměru požadavku usazení

35. Podrobněji musí být podle mého názoru zodpovězen tento bod, tedy otázka, zda rakouská právní úprava, tak jak byla popsána, vyžaduje, aby existovalo sídlo nebo místo usazení předtím, než žadatel o koncesi může zjistit, zda má skutečnou šanci, že mu bude koncese udělena. Vyžaduje-li se po podniku nejprve „sídlo“ nebo „usazení“ jako podmínka pro udělení koncese, aniž by mohly být spolehlivě posouzeny vyhlídky na úspěch jeho žádosti o koncesi, představuje to omezení uvedené svobody ve smyslu výkonu hospodářských činností.

36. Zdá se, že nejasná povaha cílů sledovaných tímto požadavkem, jenž musí být splněn předem, je konstantou v názoru rakouské vlády, i když tato vláda odůvodňuje požadavek sídla nebo usazení zavedením stejných podmínek hospodářské soutěže a zajištěním ustanovení pracovního a sociálního práva (bod 30 jejího vyjádření). Obecně není jasné, zda by požadavek sídla nebo usazení v Rakousku byl jediným prostředkem, kterým by bylo uvedeného cíle dosaženo.

37. Náklady, které jsou spojeny s usazením – a které podnik nemůže amortizovat, pokud nakonec koncesi nezíská –, nelze odůvodnit z hlediska proporcionality, jelikož všech uvedených cílů v této fázi předcházející tomuto povolení může být dosaženo jinými prostředky, které jsou pro podnik méně zatěžující. Takovými prostředky by byly informace a záruky, které mohou poskytnout orgány jiných členských států, které by krom toho byly spolehlivější a přesnější než ty, které může nabídnout příslušný zahraniční podnik, který se právě usadil.

38. Souhlasím tedy s Komisí, že požadavek sídla nebo usazení může být podle kritéria proporcionality odůvodněn, pokud lze vycházet z okamžiku bezprostředně před zahájením činnosti, avšak nikoli tehdy, když musí být splněn před udělením koncese jako podmínka pro její udělení.

V – Přezkum druhé otázky: hospodářská ochrana dřívějšího koncesionáře

39. S ohledem na výše uvedené úvahy o volném pohybu služeb se při analýze druhé otázky omezím na přezkum požadavku, který udělení koncese podmiňuje ochranou hospodářského postavení dřívějšího koncesionáře, podle kritérií svobody usazování a volné hospodářské soutěže, přičemž rakouská vláda v tomto ohledu nejprve pochybovala o přípustnosti této otázky.

A – Námitka nepřípustnosti

40. Argument rakouské vlády, že druhá otázka je nepřípustná, jelikož tento možný důvod neudělení koncese nebyl v prvním stupni projednán, se mi zdá málo přesvědčivý. Je sice v zásadě pravda, že společnosti Yellow Cab byla koncese odmítnuta ze zcela jiného důvodu než toho, kterým se zabýval Unabhängiger Verwaltungssenat Wien, avšak ve svém předkládacím rozhodnutí již odkazuje (v určité míře preventivně) na skutečnost, že ve věci, která mu byla předložena, má pravomoc přezkumu v plné jurisdikci, přičemž uvádí, že je nezbytné, aby získal výklad práva Unie, který mu bude užitečný. Za těchto okolností Soudní dvůr musí zodpovědět otázku, jelikož souvisí s předmětem vnitrostátního sporu a není pouze hypotetická( ).

B – Přezkum věci

41. Odůvodnění zajištění hospodářské výnosnosti již existující koncesi by předpokládalo, že existují pádné důvody obecného zájmu, které v podstatě spočívají v řádném fungování dotčené služby.

42. V tomto smyslu může nařízení č. 684/92, i když není v tomto případě použitelné, poskytnout pomoc při výkladu. Podle čl. 7 odst. 4 je sice za určitých okolností odmítnutí povolení přípustné z důvodu, že dotyčná doprava bezprostředně ohrožuje existenci již povolené linkové dopravy, avšak okamžitě se vysvětluje, že skutečnost, že „dopravce nabízí nižší ceny než jiní provozovatelé silniční nebo železniční dopravy nebo že je dotyčný spoj již provozován jinými provozovateli silniční nebo železniční dopravy, neopravňuje sama o sobě k zamítnutí žádosti“ (ve stejném smyslu rovněž čl. 8 odst. 4 nařízení č. 1073/2009).

43. Úvaha, že služba, o kterou žadatel o koncesi žádá, může ohrozit výkon činnosti dřívějšího dopravce – pouze kvůli tomu, že se stane nevýnosnou – představuje konečně jasný posun cíle ochrany. Je totiž jasné, že není zjevně chráněna služba, avšak spíše výnosnost původního koncesionáře. Cílem příslušné zvláštní doložky o výnosnosti podniku není, krátce řečeno, zjevně podpora cestovního ruchu, racionalizace a bezpečnost provozu ani ochrana cestujících.

44. Bylo by tomu jinak, kdyby sporné snížení výnosnosti mělo na službu tak negativní dopad, že by již nemohla být prováděna nebo by byla ohrožena její další existence, pokud by krom toho původní podmínky nemohly být vstupem na trh druhého koncesionáře obnoveny (nebo dokonce zlepšeny). V tomto případě by skutečně mohlo dojít ke kvalitativnímu zhoršení dopravy, které by mohlo poškodit cestující, jak uvádí Rakousko ve svém vyjádření (bod 40), avšak toto by vyžadovalo přezkum na základě podrobných informací.

45. Aby omezení svobody vnitrostátními orgány nebylo svévolné, musí být totiž kritéria, která její omezení umožňují, transparentní, objektivní a předem známá( ). I když, jak uvádí Rakousko v bodě 34 svého vyjádření, se hospodářská situace prvního koncesionáře posuzuje ve formě prognózy, kterou je třeba provést na základě dostatečných skutkových zjištění, v praxi je přezkoumána pouze na základě údajů a čísel, které poskytl již existující koncesionář, což není v souladu s těmito kritérii – a tedy ani se svobodou usazování.

46. Důsledkem toho je, že hospodářská ochrana dřívějšího koncesionáře tak brání výkonu svobody usazování, pokud, jak je tomu v tomto případě, se vyznačuje nejasností cíle, který tímto sleduje, a kritérií pro jeho použití.

VI – Aspekt hospodářské soutěže

47. Konečně předmětem jak první, tak i druhé otázky předkládajícího soudu je, zda takovou vnitrostátní právní úpravu, jako je úprava dotčená v projednávaném případě, je třeba přezkoumat podle kritérií článku 101 SFEU (hospodářská soutěž). V mé odpovědi je však třeba rozlišovat mezi možnými účinky tohoto ustanovení s ohledem na požadavek sídla nebo s ohledem na doložku o hospodářské výnosnosti dřívější koncese.

48. Nejprve je třeba poukázat na to, že specifický argument Komise, že hospodářská soutěž není v této věci relevantní, který je založen na tom, že se nejedná o chování mezi podniky a není dotčen žádný veřejný podnik, je zjevně v rozporu s judikaturou Soudního dvora. Podle rozsudku Cipolla( ) se totiž články 81 ES a 82 ES (nyní články 101 SFEU a 102 SFEU) jako takové týkají pouze „podniků a nevztahují se na právní či správní předpisy vydané členskými státy; tyto články vykládané ve spojení s článkem 10 ES (nyní čl. 4 odst. 3 SEU), který zavádí povinnost spolupráce, ukládají členským státům, aby nepřijímaly nebo nezachovávaly v platnosti právní či správní předpisy způsobilé zmařit užitečný účinek pravidel hospodářské soutěže uplatnitelných na podniky“, takže „články 10 ES a 81 ES jsou porušeny, jestliže členský stát buď nařídí, nebo zvýhodní uzavírání kartelových dohod v rozporu s článkem 81 ES, nebo posílí účinky takových dohod“.

49. V této věci je třeba poukázat na skutečnost, že argument týkající se porušení hospodářské soutěže má u obou otázek pokaždé zcela jinou intenzitu.

50. Možné nepřímé účinky, které mohou vyplývat z porušení svobody usazování pro volnou hospodářskou soutěž, je totiž třeba, co se týče první otázky, přezkoumat vždy v rámci přezkumu svobody usazování. To znamená, že v projednávaném případě je zbytečné zkoumat požadavek sídla rovněž z hlediska hospodářské soutěže( ).

51. Jiný význam může mít článek 101 SFEU s ohledem na druhou otázku týkající se doložky o ochraně hospodářské výnosnosti dřívější koncese. Je totiž jasné, že doložka o výnosnosti, jak ji stanoví rakouská vláda, která podmiňuje povolení tím, že výnosnost dřívějšího koncesionáře je zachována, má takřka nevyhnutelně dopad na volnou hospodářskou soutěž. Samozřejmě, jak uvádí Komise, důvody obecného zájmu mohou v některých případech odůvodnit doložku o hospodářské ochraně dřívějšího koncesionáře za účelem zajištění řádného plnění služby. V projednávaném případě však zjevně neexistuje žádná okolnost takového druhu, takže neexistence jakékoliv podmínky v tomto ohledu by vedla ke zvýhodnění určitého podniku, ačkoli jiný podnik by mohl nabízet službu za nižší cenu nebo za stejnou cenu, avšak s nižšími náklady, čímž je v konečném důsledku porušena neutralita, kterou hospodářská soutěž vyžaduje( ).

VII – Závěry

52. S ohledem na uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky odpověděl následujícím způsobem:

„1) Článek 49 SFEU (svoboda usazování) brání vnitrostátní právní úpravě, která stanoví jako podmínku pro udělení povolení k provozu turistické osobní linkové dopravy ve městě, která pravidelně obsluhuje stanovené zastávky dle jízdního řádu, že podnik žádající o povolení musí již před zahájením provozu linkové dopravy, a zvláště k okamžiku udělení koncese, mít sídlo nebo být usazen v členském státě orgánu rozhodujícího o tomto povolení.

2) Článek 49 SFEU (svoboda usazování) nebrání vnitrostátní právní úpravě, podle které je povolení k provozu turistické osobní linkové dopravy ve městě, která pravidelně obsluhuje stanovené zastávky dle jízdního řádu, uděleno pouze tehdy, pokud podnik žádající o povolení má nejpozději k okamžiku zahájení provozu linkové dopravy sídlo nebo je usazen v členském státě orgánu rozhodujícího o tomto povolení

3) Článek 49 SFEU (svoboda usazování) a článek 101 SFEU (hospodářská soutěž) brání vnitrostátní právní úpravě, která stanoví, že povolení k provozu turistické osobní linkové dopravy ve městě, která pravidelně obsluhuje stanovené zastávky dle jízdního řádu, je nutné odmítnout, pokud by v případě zahájení provozu osobní dopravy na požadovaných linkách byly výnosy konkurenčního podniku, který jezdí na zčásti nebo zcela totožné trase, v důsledku provozu těchto linek významným způsobem omezeny tak, že by provoz těchto linek s ohledem na tržní kritéria již nebyl výnosný.

4) Článek 56 SFEU (volný pohyb služeb) se nepoužije při přezkumu, zda je s právem Unie slučitelná vnitrostátní právní úprava, podle níž povolení k provozu turistické osobní linkové dopravy ve městě, která pravidelně obsluhuje stanovené zastávky dle jízdního řádu, je uděleno pouze tehdy, když jsou splněny výše uvedené podmínky.“