ROZSUDEK SOUDU (druhého rozšířeného senátu)

6. března 2003( )

„Státní podpory ─ Nepříslušnost Komise ─ Porušení práva na obhajobu ─ Porušení podstatných procesních náležitostí ─ Pojem ‚podpora‘ ─ Porušení článků 87 ES a 295 ES ─ Investor jednající v tržním hospodářství ─ Přiměřená výše úhrady ─ Porušení povinnosti uvést odůvodnění“

Ve spojených věcech T‑228/99 a T‑233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, se sídlem v Düsseldorfu (Německo), zastoupená F. Montagem, advokátem, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

Land Nordrhein-Westfalen, zastoupená M. Schüttem, advokátem, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

žalobkyně,

podporované

Spolkovou republikou Německo, zastoupenou W.-D. Plessingem, jako zmocněncem, ve spolupráci s H.-F. Wisselem, advokátem,

vedlejší účastnicí,

proti

Komisi Evropských společenství, zastoupené K.-D. Borchardtem a V. Kreuschitzem, jako zmocněnci, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

žalované,

podporované

Bundesverband deutscher Banken eV, se sídlem v Berlíně (Německo), zastoupeným H.-J. Niemeyerem, advokátem,

vedlejším účastníkem,

jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise 2000/392/ES ze dne 8. července 1999 o opatření provedeném Německem ve prospěch Westdeutsche Landesbank ─ Girozentrale (WestLB) (Úř. věst. 2000, L 150, s. 1),

SOUD PRVNÍHO STUPNĚ

EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ (druhý rozšířený senát),

ve složení R. M. Moura Ramos, předseda, V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi a A. W. H. Meij, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: D. Christensen, rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném ve dnech 5. a 6. června 2002,

vydává tento

Rozsudek

Skutečnosti předcházející sporu

I – Okolnosti sporu

1 Projednávané věci se týkají vložení Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (dále jen „WfA“) do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (dále jen „WestLB“) (dále jen „převod“ nebo „sporná transakce“).

A – Požadavky v oblasti vlastního kapitálu stanovené směrnicí o kapitálu a směrnicí o kapitálové přiměřenosti

2 V souladu se směrnicí Rady 89/647/EHS ze dne 18. prosince 1989 o ukazateli kapitálové přiměřenosti úvěrových institucí (Úř. věst. L 386, s. 14) a se směrnicí Rady 89/299/EHS ze dne 17. dubna 1989 o kapitálu úvěrových institucí (Úř. věst. L 124, s. 16) jsou banky povinny zajistit si vlastní kapitál ve výši nejméně 8 % svých rizikově vážených aktiv a rizikových transakcí neuvedených v rozvaze. V návaznosti na tyto směrnice byl k 1. lednu 1992 novelizován Kreditwesengesetz (německý zákon o úvěrových institucích) a nové požadavky nabyly účinnosti dne 30. června 1993.

3 Pokud jde o nový 8% limit stanovený těmito směrnicemi, alespoň polovina příslušné částky má být tvořena „vlastním kapitálem“, který zahrnuje položky kapitálu, s nimiž může úvěrová instituce přímo a neomezeně disponovat za účelem krytí případných ztrát. Vlastní kapitál má klíčový význam pro celkové zajištění kapitálu banky z hlediska bankovního dohledu, neboť „dodatkový kapitál“ (druhořadý kapitál) se uznává jako zajištění rizikových činností banky pouze do výše disponibilního vlastního kapitálu.

4 Schopnost banky čelit zvýšeným rizikům je krom toho omezena výší jejího kapitálu. V souladu s § 13 Kreditwesengesetz nesměla v okamžiku převodu WfA velká angažovanost přesáhnout v jednotlivém případě 50 % kapitálu úvěrové instituce a souhrn všech případů velké angažovanosti nad 15 % kapitálu nesměl přesáhnout osminásobek této částky. Po novelizaci Kreditwesengesetz v roce 1994 na základě směrnice Rady 92/121/EHS ze dne 21. prosince 1992 o sledování a kontrole velké úvěrové angažovanosti úvěrových institucí (Úř. věst. 1993, L 29, s. 1), byla nejvyšší částka úvěru v jednotlivém případě omezena na 25 % kapitálu banky a celková výše všech případů velké angažovanosti nad 10 % kapitálu banky na osminásobek kapitálu.

5 Článek 12 druhé směrnice Rady 89/646/EHS ze dne 15. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přístupu k činnosti úvěrových institucí a jejího výkonu, kterou se mění směrnice 77/780/EHS (Úř. věst. L 386, s. 1), dále omezuje velikost podílů v jiných úvěrových institucích a bankovních ústavech. Ustanovení § 12 Kreditwesengesetz, které není založeno na právu Společenství, ale existuje také v jiných členských státech, stanoví, že celková výše dlouhodobých investic ─ mezi které patří také podíly v nefinančních institucích ─ nesmí překročit celkovou výši kapitálu. Německé banky měly zajistit soulad s novými ustanoveními v oblasti kapitálu do 30. června 1993.

B – WestLB

6 WestLB je veřejnoprávní úvěrová instituce, která se řídí právními předpisy spolkové země Severní Porýní-Vestfálsko (dále jen „spolková země“). K 31. prosinci 1991 činil uznaný kapitál WestLB 5,1 miliardy německých marek (DEM). V souladu s právními předpisy této spolkové země plní WestLB trojí funkci. Působí jako centrální banka ve vztahu k místním spořitelnám této spolkové země a od 17. července 1992 také ve vztahu k místním spořitelnám v Braniborsku. Plní úlohu státní a komunální banky, přičemž provádí zvláště finanční operace na účet majitelů svých podílů. Konečně provádí také všeobecné bankovní operace.

7 WestLB je ze 100 % vlastněna subjekty z veřejného sektoru. Hlavním majitelem jejích podílů je spolková země (43,2 %) a ostatními majiteli podílů jsou Landschaftsverband Rheinland a Landschaftsverband Westfalen-Lippe (svazky obcí regionů Porýní a Vestfálsko-Lippe), které vlastní každý 11,7 % základního kapitálu, a dále Rheinischer Sparkassen- und Giroverband a Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (sdružení spořitelen regionů Porýní a Vestfálsko-Lippe), které vlastní každé podíl ve výši 16,7 %. Ke dni převodu a přinejmenším až do 8. července 1999 zůstaly tyto poměry nezměněny.

8 Podle své rozvahy zaujímá skupina WestLB v německém bankovním odvětví třetí místo po Deutsche Bank AG a Dresdner Bank AG. Skupina WestLB nabízí finanční služby podnikům a veřejnoprávním subjektům a je také činná na mezinárodních kapitálových trzích, kde provádí jak transakce na vlastní účet, tak i transakce na účet dalších emitentů dlužních cenných papírů. Stejně jako mnoho dalších německých všeobecných bank je WestLB také majitelem podílů ve finančních institucích a v podnicích. V roce 1997 krom toho WestLB prováděla významnou část svých aktivit mimo území Spolkové republiky Německo.

C – WfA

9 WfA byla založena v roce 1957 a až do 31. prosince 1991 působila jako německý veřejnoprávní subjekt; z tohoto titulu měla právní subjektivitu. Její původní základní kapitál činil 100 milionů DEM a jediným majitelem jejích podílů byla spolková země. Podle právních předpisů bylo jediným úkolem WfA povzbudit bytovou výstavbu poskytováním bezúročných půjček nebo půjček o nízké úrokové míře. Jako subjekt působící ve veřejném zájmu byla osvobozena od korporační daně, majetkové daně a podnikatelské daně z provozního kapitálu.

10 Odpovědnost spolkové země za případné ztráty WfA coby subjektu veřejného práva a její ručení se týkaly veškerých závazků WfA. Po převodu zůstaly tyto záruky nezměněny.

D – Vložení WfA do WestLB

11 V souladu s Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (zákon o regulaci podpory bytové výstavby) přijatým dne 18. prosince 1991 parlamentem spolkové země byla WfA k 1. lednu 1992 převedena na WestLB.

12 Převod je v důvodové zprávě k zákonu odůvodněn zvýšením kapitálu WestLB, které má úvěrové instituci umožnit splnění přísnějších požadavků v dané oblasti platných od 30. června 1993. Spojením činností WfA a WestLB v oblasti podpory bytové výstavby mělo také dojít ke zlepšení jejich efektivity.

13 Spolková země v rámci převodu zrušila záruku WfA, jejíž výše činila přibližně 7,4 miliard DEM, za své závazky v souvislosti s prostředky opatřenými na podporu bytové výstavby.

14 WestLB se stala jediným právním nástupcem WfA (kromě záruky za závazky spolkové země spojené s podporou bytové výstavby, která byla před převodem zrušena). WfA se stala ekonomicky a organizačně nezávislou veřejnoprávní entitou bez vlastní právní subjektivity v rámci WestLB. Základní kapitál a rezervní fondy WfA tedy musejí být účtovány v rozvaze WestLB jako zvláštní rezervní fondy. Na základě své odpovědnosti za případné ztráty instituce a jakožto ručitel spolková země nadále odpovídá za závazky, které sjednala WfA.

15 Majetek WfA, tzn. její základní kapitál, rezervní fondy, fond podpory bytové výstavby, její ostatní pohledávky, jakož i budoucí zisky ze stavebních úvěrů, zůstal po převodu na WestLB nadále vyčleněn na podporu bytové výstavby v souladu s § 2 odst. 16 druhým pododstavcem zákona uvedeného v bodě 11 výše. Tento zákon však stanovil, že převedený majetek bude plnit ještě druhou funkci – tento majetek měl napříště sloužit také jako vlastní kapitál ve smyslu Kreditwesengesetz, a tedy i ve smyslu směrnice 89/299, který se použije pro účely výpočtu kapitálové přiměřenosti banky a tak slouží i jako záruka za obchodní činnost WestLB, to znamená za činnost podléhající hospodářské soutěži.

16 Při převodu se majitelé podílů WestLB dohodli, a to změnou rámcové smlouvy, že aktiva určená na podporu bytové výstavby musejí být vždy zachována, i kdyby měla WestLB vykázat ztrátu, která by zasáhla do počátečního kapitálu. Na interní úrovni měl být kapitál WfA použit z titulu ručení až po ostatním kapitálu WestLB. V rámcové smlouvě bylo stanoveno, že odpovědnost majitelů podílů WestLB za případné ztráty instituce se vztahuje také na zvláštní rezervní fondy WfA. V případě likvidace WestLB by měla spolková země ke kapitálu WfA přednostní nárok. Dále bylo uvedeno, že zvýšení kapitálu WestLB v důsledku sloučení s WfA je peněžitým plněním spolkové země a majitelé podílů mají určit odpovídající výši roční úhrady již po zveřejnění prvních hospodářských výsledků počínaje rokem 1992. Toto rozhodnutí bylo následně obsaženo v dodatku k rámcové smlouvě ze dne 11. listopadu 1993. V něm bylo stanoveno, že v případě dosažení zisku bude WestLB spolkové zemi vyplácet roční úhradu ve výši 0,6 % po zdanění za část kapitálu WfA použitelnou jako záruka za transakce WestLB.

17 Navzdory této vnitřní dohodě, která měla zajistit aktiva WfA, není dán žádný vztah přednosti mezi těmito dvěma funkcemi aktiv WfA, tzn. mezi jejich určením na bytovou výstavbu na jedné straně a jejich povahou coby zajišťovacího kapitálu WestLB v rámci jejích vnějších vztahů s věřiteli na straně druhé. WestLB může s převedenými aktivy přímo a neomezeně nakládat za účelem úhrady ztrát nebo v případě úpadku za účelem uspokojení pohledávek svých věřitelů.

18 Smlouva o obchodní správě v souvislosti se zákonem o podpoře bytové výstavby uzavřená mezi spolkovou zemí a WestLB stanoví, že WestLB smí využívat své zvláštní rezervní fondy určené na podporu svých vlastních činností pouze v rozsahu, v němž bude zajištěno zákonem stanovené poslání WfA.

19 WfA pozbyla své právní nezávislosti, když se stala oddělením WestLB zabývajícím se podporou bytové výstavby. Její obchodní činnosti však nebyly do WestLB zcela začleněny. WfA zůstala samostatnou entitou v rámci WestLB pod názvem Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen ─ Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (ústav pro podporu bytové výstavby spolkové země ─ ústav WestLB). Nové oddělení „Podpory bytové výstavby“ se sice objevuje v účetnictví WestLB, sestavuje ale také vlastní rozvahu. Pokud jde o bývalé oddělení podpory bytové výstavby WestLB, toto oddělení bylo sloučeno s WfA.

20 Aktiva WfA převedená na WestLB, v daném případě kapitál, rezervní fondy, ostatní aktiva a budoucí zisk, jsou nadále určena na podporu bytové výstavby, a tedy také musejí být obhospodařována nezávisle na ostatních činnostech WestLB. Toto rozdělení je krom toho nezbytné proto, aby transakce spojené s podporou bytové výstavby bylo možné i nadále považovat za činnosti ve veřejném zájmu v souladu s německým daňovým právem. Daňové osvobození, které se vztahovalo na WfA, tedy nezaniklo.

II – Správní řízení

21 Stížností ze dne 23. března 1993 Bundesverband deutscher Banken eV (svaz německých bank, dále jen „BdB“), který zastupuje zhruba 300 soukromých bank se sídlem v Německu, požádal Komisi o zahájení řízení proti Spolkové republice Německo na základě článku 226 ES. BdB tvrdil, že Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (spolkový úřad dohledu nad úvěry) porušil čl. 4 odst. 1 směrnice 89/299, když souhlasil s tím, aby aktiva WfA, která se sloučila s WestLB, byla považována za kapitál WestLB.

22 Dopisem ze dne 31. května 1994 uvědomil BdB generální ředitelství Komise „hospodářská soutěž“ (GŘ IV) o převodu aktiv s tvrzením, že povede k narušení hospodářské soutěže ve prospěch WestLB. Dne 21. prosince 1994 podal Komisi oficiální stížnost, v níž žádal, aby proti Spolkové republice Německo zahájila řízení podle čl. 88 odst. 2 ES. V únoru a březnu roku 1995 a v prosinci roku 1996 se ke stížnosti BdB připojilo deset bank, které byly členy BdB.

23 Aby bylo možné určit, zda byl převod aktiv státní podporou, vyzvala Komise německé spolkové orgány, aby jí poskytly dodatečné informace, a to dopisy z 12. ledna, 9. února, 10. listopadu a 13. prosince 1993 a poté ze 16. ledna 1996. Tyto informace byly poskytnuty dopisy z 2. února a 16. března 1993, 8. března 1994, 12. a 26. dubna 1996 a 14. února 1997. Jednotlivé dotčené strany dále zaslaly různé dokumenty a dopisy. Zástupci Komise se několikrát setkali se zástupci německých orgánů, WestLB a ostatních regionálních bank, jakož i stěžovatelů.

24 Po této výměně informací Komise rozhodnutím ze dne 1. října 1997 zahájila řízení podle čl. 88 odst. 2 ES (dále jen „rozhodnutí o zahájení řízení“). V tomto rozhodnutí Komise dospěla k závěru, že napadené opatření je pravděpodobně podporou ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES a že potřebuje doplňující informace k důkladnější analýze. Zejména potřebovala informace o opatřeních, kterými si spolková země zajišťuje přiměřený podíl na případných dodatečných ziscích WestLB v návaznosti na zvýšení jejího základního kapitálu, informace o důsledcích nelikvidnosti převedeného kapitálu, o důsledcích toho, že se vliv spolkové země na WestLB nezvýšil, a o důsledcích přednostního charakteru pevné úhrady, jakož i dalších faktorů, které měly vliv při stanovení přiměřené úhrady, a konečně informace o výši kapitálu WfA na zajištění činnosti WestLB, o přebytku vykázaném v rozvaze WestLB, o daňovém osvobození, o zrušení závazků, o výnosnosti WestLB a o případných synergických účincích.

25 Rozhodnutí o zahájení řízení podle čl. 88 odst. 2 ES bylo německé vládě oznámeno dopisem ze dne 23. října 1997. Dopisy ze 7. a 25. listopadu a z 2. prosince 1997 bylo dohodnuto vypuštění důvěrných informací pro účely zveřejnění. Po prodloužení lhůty, o které bylo požádáno dopisem ze dne 19. listopadu 1997 a které bylo poskytnuto dopisem ze dne 1. prosince 1997, oznámila německá vláda své stanovisko dopisem ze dne 27. února 1998.

26 Rozhodnutí Komise o zahájení řízení bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropských společenství dne 5. května 1998 (Úř. věst. C 140, s. 9). Komise vyzvala zúčastněné strany k podání připomínek k předmětnému opatření. Komise obdržela připomínky WestLB (19. května 1998), Association française des banques (26. května 1998), British Bankers’ Association (2. června 1998) a BdB (4. června 1998). Tyto připomínky předala německé vládě dopisem ze dne 15. června 1998 a dala jí tak možnost k nim vyjádřit své stanovisko, které pak obdržela dopisem ze dne 11. srpna 1998.

27 Ve dnech 15. ledna a 16. září 1998 se konala jednání se zástupci BdB a dne 9. září 1998 se zástupci WestLB. Dopisem ze dne 22. září 1998 pozvaly útvary Komise německé orgány, WestLB a BdB na jednání o různých aspektech případu. BdB poskytl informace dopisem ze dne 30. října 1998. Jednání, kterého se tyto tři strany účastnily, se konalo dne 10. listopadu 1998.

28 Útvary Komise následně dopisem ze dne 16. listopadu 1998 požádaly německé orgány a BdB, aby jim poskytly další informace a dokumenty. Po prodloužení lhůty poskytl BdB požadované informace dopisem ze dne 14. ledna 1999. Po prodloužení lhůty poskytly německé orgány informace dvěma dopisy z 15. ledna 1999 a dopisem datovaným 7. dubna 1999. Vzhledem k tomu, že německé orgány odmítly poskytnout Komisi některé údaje, nařídila Komise poskytnutí těchto informací rozhodnutím ze dne 3. března 1999, které bylo německé vládě oznámeno dopisem ze dne 24. března 1999. Po prodloužení lhůty německá vláda tomuto rozhodnutí vyhověla dopisem ze dne 22. dubna 1999.

29 Komise si zadala vypracování nezávislé studie o přiměřené úhradě, jakou měla spolková země požadovat od WestLB za převod WfA. Poradenská společnost pověřená tímto úkolem (First Consulting) se také účastnila třístranného jednání dne 10. listopadu 1998.

III – Napadené rozhodnutí

30 Dne 8. července 1999 přijala Komise rozhodnutí 2000/392/ES o opatření provedeném Německem ve prospěch Westdeutsche Landesbank ─ Girozentrale (WestLB) (Úř. věst. 2000, L 150, s. 1, dále jen „napadené rozhodnutí“). Rozhodnutí bylo dne 4. srpna 1999 oznámeno Spolkové republice Německo, která ho předala spolkové zemi dopisem ze dne 6. srpna 1999. Spolková země o něm uvědomila WestLB dopisem ze dne 9. srpna 1999, který byl WestLB doručen ještě téhož dne. Ve výroku rozhodnutí se uvádí:

„Článek 1

Státní podpora poskytnutá Německem v letech 1992 až 1998 ve prospěch Westdeutsche Landesbank Girozentrale ve výši 1 579 700 000 DEM (807 700 000 eur) není slučitelná se společným trhem.

Článek 2

1. Německo přijme veškerá opatření potřebná k tomu, aby příjemce navrátil podporu uvedenou v článku 1, která mu již byla protiprávně poskytnuta.

2. Navrácení se provede v souladu s postupy stanovenými vnitrostátním právem. Podpory, které mají být navráceny, zahrnují úroky od data, kdy byly poskytnuty příjemcům, až do data jejich navrácení. Úroky se vypočtou na základě referenční sazby používané pro výpočet ekvivalentu dotace v rámci regionálních podpor.

Článek 3

Německo uvědomí Komisi ve lhůtě dvou měsíců ode dne oznámení tohoto rozhodnutí o opatřeních, které přijalo ke splnění povinností v něm stanovených.

[...]“ (neoficiální překlad)

A – Všeobecná analýza

31 V odůvodnění napadeného rozhodnutí předkládá Komise své posouzení předmětného opatření. Toto posouzení lze shrnout následovně.

32 Pokud jde nejprve o narušení hospodářské soutěže a o vliv na obchod mezi členskými státy, Komise má za to, že WestLB nabízí služby, které konkurují službám poskytovaným jinými evropskými bankami jak mimo Německo, tak i v Německu. Jakákoli podpora ve prospěch WestLB tak povede k narušení hospodářské soutěže a omezení obchodu uvnitř Unie. Žalovaná uvádí, že jelikož musí banka k provozování a rozšiřování svých obchodních činností vlastnit dostatečný uznaný vlastní kapitál, státem provedené opatření, které zaručuje kapitálovou přiměřenost WestLB, mělo přímý vliv na obchodní možnosti, které se WestLB nabízejí.

33 Komise se dále domnívá, že předmětná transakce je převodem veřejných prostředků určitému podniku. Tyto prostředky, které mají obchodní hodnotu a za které není poskytnuta dostatečná úhrada, jsou státními prostředky ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES.

34 K ověření, zda převod státních prostředků na podnik z veřejného sektoru mu poskytuje výhodu, a tedy může představovat státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES, Komise uplatňuje zásadu „investora jednajícího v tržním hospodářství“.

35 Komise podrobně vysvětluje svou analýzu transakce z pohledu zásady investora jednajícího v tržním hospodářství.

36 Komise zaprvé uvádí, že i když článek 295 ES stanoví, že Smlouva o ES nenahrazuje úpravu vlastnictví jednotlivých členských států, není to důvodem pro porušování pravidel Společenství v oblasti hospodářské soutěže. Komise se domnívá, že takto nezpochybňuje právo členských států použít zvláštní zdroje na projekty obecného hospodářského zájmu. Tržní pravidla se však uplatní, jakmile jsou veřejné prostředky a jiná aktiva použity pro obchodní činnost. Jakmile se tedy stát rozhodne, že prostředky určené pro veřejné cíle použije také pro obchodní účely, měl by podle Komise požadovat úhradu v souladu s tržními podmínkami.

37 Zadruhé, pokud jde o zvláštní povahu transakce, žalovaná tvrdí, že rozhodne-li se členský stát pro takovou transakci, o jakou jde v projednávané věci, je třeba podrobně zkoumat, do jaké míry může představovat hospodářskou výhodu pro tu část podniku, která podléhá hospodářské soutěži.

38 Zatřetí Komise zdůrazňuje, že jedním z prostředků k dosažení přiměřeného výnosu z kapitálového vkladu by mohlo být zvýšení podílu spolkové země ve WestLB. Vzhledem k tomu, že se tak nestalo, měla spolková země podle napadeného rozhodnutí v souladu se zásadou investora jednajícího v tržním hospodářství požadovat jinou přiměřenou úhradu za kapitál, který vložila. V opačném případě by spolková země podle Komise poskytla WestLB výhodu představující státní podporu.

39 Žalovaná začtvrté vysvětluje, jak určila základ kapitálu použitý pro výpočet úhrady. Ke stanovení přiměřené úhrady bylo zapotřebí rozlišit jednotlivé části zvláštních rezervních fondů WfA podle jejich užitku pro WestLB.

40 Komise připomíná, že v rozvaze WestLB byla vykázána celková částka 5,9 miliard DEM jako vlastní kapitál. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen však uznal za vlastní kapitál jen 4 miliardy DEM. Z této částky může WestLB na základě ustanovení o kapitálové přiměřenosti skutečně použít jako kapitál jen 2,5 miliardy DEM na rozšíření svých činností podléhajících hospodářské soutěži a jen tyto 2,5 miliardy DEM tedy musely být použity jako primární základ úhrady pro spolkovou zemi. Zbývající 1,5 miliardy DEM slouží jako záruka na podporu bytové výstavby WfA. V rozvaze se dále objevuje částka 1,9 miliardy DEM, není však uznána za částku odpovídající kapitálu splňujícímu požadavky kapitálové přiměřenosti. Částka vykázaná v rozvaze WestLB, která však nemůže sloužit k rozšíření jejích činností podléhajících hospodářské soutěži, tedy činí 3,4 miliardy DEM. Vzhledem k tomu, že tato částka přispívá ke zlepšení obrazu banky v očích jejích věřitelů, lze na ni alespoň z ekonomického hlediska nahlížet jako na záruku ─ i když je v rozvaze vykázána jako vlastní kapitál. Vzhledem k tomu, že tedy tato částka má pro WestLB i ekonomický účel, investor jednající v tržním hospodářství by žádal úhradu. Ta však bude nižší než úhrada za ony 2,5 miliardy DEM, které mohou sloužit k rozšíření činností WestLB podléhajících hospodářské soutěži.

41 Zapáté Komise podrobně objasňuje, jak vypočetla přiměřenou úhradu za kapitál.

B – Analýza přiměřené úhrady za kapitál

42 Komise na úvod tvrdí, že s ohledem na pravidla Smlouvy o ES týkající se státních podpor musí být transakce považována za kapitálový vklad, a nikoli za ručení, a že v souladu s tím je třeba hodnotit úhradu za kapitál. Pro účely výpočtu přiměřené úhrady však Komise může na část tohoto kapitálu nahlížet jako na ručení, protože tato část nemůže být společností WestLB použita jako klasický vlastní kapitál, a to z důvodu své zvláštní povahy.

43 Komise dále zaprvé zdůrazňuje, že zvláštní povaha vkladu WfA do WestLB komplikuje srovnání s nějakým finančním instrumentem, který by na trhu existoval, a vysvětluje, proč se domnívá, že srovnání provedené německou vládou s hybridními instrumenty použitelnými na vlastní kapitál není relevantním základem pro výpočet přiměřené úhrady za kapitál WfA, a to z důvodu jeho zvláštní povahy.

44 Zadruhé Komise poukazuje na dopad nelikvidnosti na výpočet úhrady za kapitál. Předně WestLB nezískala převodem aktiv WfA další likviditu, neboť převedená aktiva a veškeré příjmy WfA měly být nadále v souladu se zákonem určeny na podporu bytové výstavby. WestLB tedy nese dodatečné finanční náklady do výše kapitálu, když si na finančních trzích pořizuje potřebné prostředky, aby tak využila možnosti rozšíření rozsahu svých činností, kterou jí tento další vlastní kapitál nabízí. Kvůli těmto dodatečným finančním nákladům, které v případě běžného vlastního kapitálu nevznikají, je třeba pro účely výpočtu přiměřené úhrady provést odpovídající odpočet.

45 Na rozdíl od WestLB a německé vlády se však Komise domnívá, že nelze brát v úvahu celou refinanční úrokovou sazbu. Za dodatečné náklady WestLB lze brát pouze čisté výdaje kvůli zvláštní povaze převedeného kapitálu. Komise celkově uznává, že WestLB musí nést dodatečné „náklady na likviditu“ ve výši „nákladů na refinancování po odečtení daně“. Komise přijímá posudek na výši úhrady předložený německou vládou, který uvádí jako přiměřenou dlouhodobou refinanční sazbu 8,26 %. Při použití německých daňových sazeb vyjde pro náklady na refinancování čistá sazba ve výši 4,2 %.

46 Zatřetí Komise vysvětluje, jak vypočetla přiměřenou úhradu za částku 2,5 miliardy DEM odpovídající zvýšení disponibilního vlastního kapitálu WestLB.

47 Komise připomíná, že externí znalci pověření Komisí tvrdí, že by se mělo vycházet z návratnosti investice používané v bankovnictví a přizpůsobit ji povaze dané transakce. Během svého šetření krom toho Komise také přihlédla k několika prohlášením a studiím investičních bank a poradenských společností ohledně skutečných a očekávaných výnosů z vlastního kapitálu a investic, jakož i ke stanoviskům sděleným jednotlivými účastníky.

48 Komise prohlašuje, že na základě těchto informací, svých zkušeností v dané oblasti, statistických údajů o trhu a svých předchozích rozhodnutí o státních podporách používá pro tento kapitálový vklad minimální očekávanou úhradu ve výši 12 % po zdanění ke dni převodu.

49 Pro výpočet přiměřené úhrady vzala Komise též v úvahu skutečnost, že investor jednající v tržním hospodářství by kvůli zvláštnostem transakce požadoval přirážku k tržnímu výnosu z vloženého kapitálu.

50 Tuto přirážku lze vysvětlit na základě tří faktorů. Předně objem převedeného kapitálu byl značný, jeho důsledky byly pro WestLB z hlediska ustanovení o kapitálové přiměřenosti rozhodující a tato banka dosahovala v porovnání s ostatními bankami podprůměrných zisků. Za další je spolková země z důvodu vložení WfA vystavena zvýšenému riziku v případě platební neschopnosti WestLB. Spolková země krom toho tímto vložením nezískala žádné hlasovací právo. Jako náhradu za podstoupení takového rizika bez posílení svého vlivu v podniku by investor jednající v tržním hospodářství požadoval vyšší úhradu. Investice spolkové země má konečně povahu trvalé investice do nekótovaných cenných papírů. Z důvodu zvláštních podmínek převodu WfA nemá spolková země možnost kapitál vzít zpět a svou investici tak zrušit. Komise se proto domnívá, že přiměřená minimální přirážka z důvodu zvláštností transakce zde činí 1,5 %.

51 Komise vyslovuje závěr, že přiměřená úhrada za předmětný kapitál by činila 9,3 %, tj. 12 % jako běžná návratnost investice s připočtením 1,5 % z titulu zvláštnosti transakce a s odečtením 4,2 % z titulu refinančních nákladů, které musí WestLB nést kvůli nelikvidnosti převedeného kapitálu.

52 Začtvrté Komise vysvětluje, jak vypočetla přiměřenou úhradu za částku 3,4 miliardy DEM, která je vykázána v rozvaze WestLB, ale nemůže sloužit k rozšíření jejích činností podléhajících hospodářské soutěži. Komise připomíná, že v rozhodnutí o zahájení řízení podle čl. 88 odst. 2 ES uvedla sazbu 0,3 %, kterou německá vláda zmínila jako vyhovující provizi za ručení pro takovou banku, jakou je WestLB. Komise se domnívá, že tato částka je vyšší než běžné krytí bankovních záruk tohoto typu a že WestLB má naproti tomu k dispozici zvláštní rezervní fondy WfA bez časového omezení, ačkoli bankovní záruky jsou v zásadě spojeny s určitými transakcemi a časově omezeny. Podle Komise tyto dva faktory vyžadují zvýšení sazby úhrady, která má činit 0,5 až 0,6 %. Vzhledem k tomu, že poplatky za poskytnutí záruky jsou obecně provozním výdajem, který se tedy od zdanitelného zisku odečítá, a že úhrada za kapitál WfA je spolkové zemi vyplácena ze zisku po zdanění, tato sazba musí být upravena. Podle Komise je tedy pro tento typ kapitálu přiměřená úhrada ve výši 0,3 % po zdanění.

53 Zapáté má Komise za to, že případné synergické účinky a úspory, které plynou pro spolkovou zemi a WfA z převodu WfA a z jejího vložení do WestLB, nelze považovat za protiplnění za vklad vlastního kapitálu do WestLB. Vzhledem k tomu, že tyto synergické účinky neomezují využitelnost převedeného kapitálu a nezvyšují náklady, které z převodu vyplývají pro WestLB, neměly by mít žádný dopad na výši úhrady, jakou by investor jednající v tržním hospodářství mohl od banky požadovat za vložený vlastní kapitál. Komise naproti tomu uznává, že částka 33 milionů DEM vyplacená společností WestLB v roce 1992 z titulu důchodů WfA je součástí úhrady za převod zaplacené společností WestLB.

54 Na základě výše provedených výpočtů týkajících se kapitálu, který je třeba vzít v úvahu, a úhrady za něj Komise konečně definuje prvek státní podpory obsažený v předmětné transakci. Komise má za to, že tržní úhrada činí 9,3 % po zdanění za část kapitálu využitelnou společností WestLB na zajištění své obchodní činnosti, tj. za částku 2,5 miliardy DEM ke konci roku 1993, a 0,3 % po zdanění za rozdíl mezi touto částkou a kapitálem ve výši 5,9 miliardy DEM vykázaným v rozvaze WestLB, tj. za částku 3,4 miliardy DEM ke konci roku 1993. Podle Komise je dále třeba přihlédnout k úhradě ve výši 0,6 %, kterou WestLB vyplácí od roku 1993 z částky, již může využívat na zajištění své obchodní činnosti. Komise krom toho souhlasí se zohledněním výplaty důchodů WfA společností WestLB v roce 1992 coby dodatečné úhrady pro spolkovou zemi. Prvek podpory se vypočítá jako rozdíl mezi částkami skutečně vyplacenými a platbami, které by byly v souladu s tržními podmínkami. Podle Komise činí výše takto vypočítané podpory za roky 1992 až 1998 celkem 1 579 700 000 DEM.

55 Po uzavření svých poznámek k použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na předmětnou transakci Komise dále předkládá svou analýzu o dalších aspektech této transakce a následně své závěrečné úvahy.

56 Pokud jde o daňové osvobození činností souvisejících s podporou bytové výstavby „oboru WfA“ v rámci společnosti WestLB, Komise poznamenává, že se o ně zvyšuje zisk WfA (nebo snižuje její ztráta), a že by se tedy její čistý kapitál mohl zvýšit. WestLB by tak mohla mít k dispozici vyšší prostředky na zajištění svých činností podléhajících hospodářské soutěži. Avšak pokud se tato část zvyšuje, roste také základ pro výpočet úhrady pro spolkovou zemi. Komise v tomto ohledu vyslovuje závěr, že je-li úhrada stanovena v přiměřené výši, daňové osvobození na podporu bytové výstavby nepovede k žádnému narušení hospodářské soutěže ve prospěch WestLB. Komise připomíná, že podle výpočtů vysvětlených v bodech 51 a 52 výše činí přiměřená úhrada 9,3 %, pokud jde o částku odpovídající zvýšení disponibilního vlastního kapitálu WestLB, a 0,3 %, pokud jde o částku vykázanou v rozvaze WestLB, která ale nemůže sloužit k rozšíření jejích činností podléhajících hospodářské soutěži.

57 Pokud jde o zrušení garanční povinnosti, Komise se domnívá, že tím došlo ke zvýšení hodnoty WfA. Vzhledem k tomu, že úhrada, kterou má zaplatit WestLB, byla vypočtena na základě vyhodnocení WfA po zrušení této záruky, tzn. po zohlednění takto navýšené hodnoty, však zrušení záruky nepředstavuje pro WestLB žádnou výhodu, protože úhrada je v souladu s podmínkami na trhu.

58 Na základě předchozího hodnocení činí Komise závěr, že veškerá kritéria stanovená v čl. 87 odst. 1 ES jsou splněna, a že jelikož žádné z odchylných ustanovení obsažených v čl. 86 odst. 2 ES a čl. 87 odst. 2 a 3 ES není na daný případ použitelné, nelze podporu považovat za slučitelnou se Smlouvou.

Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

59 Návrhy došlými kanceláři Soudu dne 12. října 1999 podaly žalobkyně projednávanou žalobu.

60 Usnesením předsedy čtvrtého rozšířeného senátu Soudu ze dne 22. srpna 2000 bylo Spolkové republice Německo povoleno vedlejší účastenství na podporu návrhových žádání žalobkyň a BdB bylo povoleno vedlejší účastenství na podporu návrhových žádání žalované.

61 V tomtéž usnesení Soud zkoumal návrh na důvěrné zacházení podaný žalobkyněmi a toto zacházení jim přiznal ve vztahu k některým informacím obsaženým ve spisu. Toto usnesení bylo opraveno usnesením ze dne 23. října 2000.

62 Usnesením předsedy čtvrtého rozšířeného senátu Soudu ze dne 11. července 2001 byly po vyslechnutí řečí účastnic řízení obě věci spojeny pro účely ústní části řízení a pro účely vydání rozsudku v souladu s článkem 50 jednacího řádu Soudu.

63 Vzhledem k tomu, že složení senátů Soudu bylo s účinností od 20. září 2001 změněno, byl soudce zpravodaj přidělen druhému rozšířenému senátu, kterému tedy byly přiděleny projednávané věci.

64 Na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl Soud (druhý rozšířený senát) zahájit ústní část řízení. Žalobkyně, žalovaná a Spolková republika Německo odpověděly na písemné otázky Soudu a žalovaná v rámci organizačních procesních opatření předložila požadované dokumenty.

65 Usnesením ze dne 29. května 2002 předseda druhého rozšířeného senátu Soudu dočasně přiznal důvěrné zacházení požadované žalobkyněmi ve vztahu k některým údajům obsaženým v dokumentech zmíněných v předchozím bodě.

66 Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na ústní otázky Soudu byly vyslechnuty na jednání dne 5. a 6. června 2002.

67 Na tomto jednání vedlejší účastníci nepředložili žádné vyjádření k návrhu žalobkyň na důvěrné zacházení s některými údaji obsaženými v jednom z dokumentů, které Komise předložila na žádost Soudu, ačkoli k tomu byli výslovně vyzváni. Usnesení, kterým bylo ve vztahu k těmto údajům dočasně přiznáno důvěrné zacházení, je tedy třeba potvrdit.

68 WestLB navrhuje, aby Soud:

– napadené rozhodnutí zrušil;

– uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

69 Spolková země navrhuje, aby Soud:

– napadené rozhodnutí zrušil;

– uložil Komisi náhradu nákladů řízení;

– uložil BdB, že ponese vlastní náklady řízení.

70 Spolková republika Německo, vedlejší účastnice, navrhuje, aby Soud:

– napadené rozhodnutí zrušil;

– uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

71 Komise navrhuje, aby Soud:

– obě žaloby zamítl jako neopodstatněné;

– uložil žalobkyním náhradu nákladů řízení.

72 BdB, vedlejší účastník, navrhuje, aby Soud:

– obě žaloby zamítl jako neopodstatněné;

– uložil žalobkyním náhradu nákladů řízení, včetně nákladů řízení, které vynaložil BdB.

K věci samé

73 Na podporu své žaloby uplatňuje WestLB pět žalobních důvodů vycházejících z nepříslušnosti odstoupivší Komise k přijetí napadeného rozhodnutí, z nesprávného složení Komise, z porušení práva na obhajobu, z porušení povinnosti uvést odůvodnění a z porušení čl. 87 odst. 1 ES. Spolková země uplatňuje čtyři žalobní důvody vycházející z nepříslušnosti a nesprávného složení Komise, z porušení práva na obhajobu, z porušení podstatných procesních náležitostí a z porušení čl. 87 odst. 1 ES a článku 295 ES.

74 Na dotaz Soudu žalobkyně na jednání prohlásily, že berou zpět žalobní důvod vycházející z nesprávného složení Komise v okamžiku přijetí napadeného rozhodnutí.

75 Soud bude nejprve analyzovat žalobní důvod vycházející z nepříslušnosti Komise, zadruhé žalobní důvod vycházející z porušení práva na obhajobu a zatřetí žalobní důvod vycházející z porušení podstatných procesních náležitostí, pokud jde o údajné porušení práva Spolkové republiky Německo být vyslechnuta, o údajně nesprávné zjištění skutkových okolností a o údajné porušení zásady neutrality.

76 Začtvrté bude Soud zkoumat žalobní důvod vycházející z porušení čl. 87 odst. 1 ES a článku 295 ES, pokud jde o výklad pojmu „státní podpora“ učiněný Komisí v napadeném rozhodnutí. Na závěr bude Soud analyzovat žalobní důvod vycházející z porušení povinnosti uvést odůvodnění společně s podpůrně uplatněným žalobním důvodem týkajícím se porušení obou výše uvedených ustanovení v souvislosti s tím, že Komise použila zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství (dále také „zásada soukromého investora“).

I – K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z nepříslušnosti Komise k přijetí napadeného rozhodnutí

A – Argumenty účastnic řízení

77 Žalobkyně tvrdí, že kvůli svému odstoupení k 16. březnu 1999, tj. v okamžiku, kdy bylo přijato napadené rozhodnutí, se Komise měla v rámci plnění svých úkolů omezit pouze na vyřizování běžných a naléhavých záležitostí. Vzhledem k tomu, že rozhodnutí do tohoto rámce nezapadá, musí být prohlášeno za neplatné.

78 Žalobkyně zaprvé uvádějí, že nejsou-li právní důsledky odstoupení všech členů Komise výslovně ve Smlouvě o ES vymezeny, je nutno použít obdobně čl. 201 druhý pododstavec větu druhou ES vzhledem k tomu, že je jediným ustanovením této smlouvy, které se týká kolektivního odstoupení Komise. Komise se tedy měla při plnění svých úkolů omezit pouze na vyřizování běžných záležitostí.

79 Článek 215 ES se podle žalobkyň nemůže na projednávanou věc použít. Odstoupení Komise podle nich nebylo dobrovolné, protože k němu došlo pouze ve snaze vyhnout se jistému přijetí návrhu na vyslovení nedůvěry Evropským parlamentem. Spolková země dodává, že pokud Smlouva v případě přijetí návrhu na vyslovení nedůvěry omezuje pravomoci Komise pouze na vyřizování běžných záležitostí, je zcela jistě v rozporu s užitečným účinkem článku 201 ES, aby bylo Komisi umožněno vyhnout se tomuto omezení tak, že předem odstoupí. Spolková země se navíc domnívá, že k tomu, aby se zamezilo obcházení článku 201 ES, musí se v případě kolektivního odstoupení použít stejné omezení, jaké se použije v případě přijetí návrhu na vyslovení nedůvěry.

80 Omezení pravomocí odstoupivší Komise pouze na běžné záležitosti rovněž vyplývá z obecné zásady práva Společenství odvozené z právních řádů členských států. Spolková země v tomto ohledu odkazuje na stanovisko právní služby Komise ze dne 9. ledna 1995.

81 Žalobkyně dále tvrdí, že odstoupení všech členů Komise nelze považovat za postupné odstoupení jednotlivých členů. Článek 215 ES se podle nich týká pouze odstoupení jednoho nebo několika členů Komise, a tedy předpokládá, že Komise ještě zůstane ve funkci a bude moci být doplněna. Žalobkyně mají za to, že kdyby mělo být kolektivní odstoupení Komise chápáno jako souhrn odstoupení jednotlivých členů, znamenalo by to protiprávní rozšíření rozsahu působnosti článku 215 ES a omezení práv Parlamentu v postupu jmenování nové Komise. Žalobkyně nesouhlasí s tím, že by Parlament mohl přijmout návrh na vyslovení nedůvěry Komisi i po odstoupení všech jejích členů, a připomínají, že takový návrh na vyslovení nedůvěry byl předsedou Parlamentu odmítnut jako nepřípustný.

82 Žalobkyně podpůrně uvádějí, že se úkoly žalované omezovaly na vyřizování běžných a naléhavých záležitostí také proto, že Komise byla vázána vlastním prohlášením ze dne 17. března 1999, jakož i svými pokyny ze dne 23. března 1999 o činnostech, na které se chtěla po svém odstoupení omezit. WestLB v tomto ohledu poznamenává, že Soudní dvůr často rozhodoval, že obecná prohlášení Komise jsou pro ni závazná, i když nemají formu právního aktu podle článku 249 ES (rozsudek Soudního dvora ze dne 24. března 1993, CIRFS a další v. Komise, C‑313/90, Recueil, s. I‑1125, body 34 až 36; rozsudky Soudu ze dne 12. prosince 1996, AIUFFASS a AKT v. Komise, T‑380/94, Recueil, s. II‑2169, bod 57, a ze dne 5. listopadu 1997, Ducros v. Komise, T‑149/95, Recueil, s. II‑2031, bod 61).

83 Žalobkyně zadruhé tvrdí, že napadené rozhodnutí je modelovým případem a právním precedentem v oblasti práva státních podpor, a tedy není záležitostí ani běžnou, ani naléhavou.

84 Žalobkyně se domnívají, že napadené rozhodnutí je více než jen úkonem v rámci každodenní správy. Vložení WfA do WestLB se podle nich od jakéhokoli jiného opatření, které by bylo možné kvalifikovat jako státní podporu, liší svou zvláštní strukturou. Komise navíc vůbec poprvé použila zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství na zdravý podnik, přičemž po něm požaduje takový výnos z kapitálu vloženého veřejným investorem, který je v dotyčném odvětví průměrný (dále jen „průměrný výnos“). Podle nich se mimoto jedná o řízení, jehož výsledek je rozhodující pro další podobné případy.

85 Žalobkyně dodávají, že otázka, zda bylo uvedené řízení zahájeno před odstoupením, nemá vůbec žádný význam, jinak by Komise mohla pracovat stejně jako před odstoupením. Na argument žalované, že v průběhu formálního vyšetřovacího řízení nebylo třeba posuzovat nové skutečnosti nebo okolnosti, spolková země odpovídá, že se naopak skutečný význam šetření ukázal právě během tohoto řízení a že rozhodující je pouze rozhodnutí, kterým řízení končí. S ohledem na zvláštnosti a na prvořadý význam projednávané věci tedy nelze napadené rozhodnutí, kterým řízení končí, kvalifikovat jako rozhodnutí, které by bylo nedílnou součástí běžných záležitostí vyřizovaných Komisí.

86 Rozhodnutí se podle žalobkyň netýká ani naléhavé záležitosti. Komise neměla jednat, aby Společenství nebo jednotlivcům nevznikly další škody. Pro řízení o státních podporách podle nich není stanovena žádná lhůta. Řízení již navíc trvá od roku 1994.

87 Spolková země také podotýká, že předchozí praxe Komise v rámci přechodného období potvrzuje její názor, že Komise již nebyla k přijetí napadeného rozhodnutí příslušná, protože se nejednalo o obvyklou záležitost, která by spadala do každodenní správy věcí veřejných, a protože jeho přijetí nebylo ani naléhavé. Jedinou Komisí, jejíž funkční období uplynulo a která zůstala ve funkci až do jmenování nové Komise, byla podle spolkové země Komise za předsednictví J. Delorse, která se během přechodného období striktně držela zásady, podle které přijímala jen rozhodnutí o běžných a skutečně naléhavých záležitostech. V průběhu výše uvedeného přechodného období nebylo vydáno žádné rozhodnutí, kterým končí formální vyšetřovací řízení o státních podporách.

88 Komise s podporou BdB zpochybňuje, že by odstoupení Komise za předsednictví J. Santera v březnu 1999 vedlo z právního hlediska k omezení jejích pravomocí pouze na vyřizování běžných záležitostí, a podpůrně tvrdí, že napadené rozhodnutí bylo vydáno právě v takovém rámci.

89 Žalovaná má za to, že postup spolkové země, kdy předložila stanovisko právní služby Komise zmíněné v bodě 80 výše, je nepřípustný z důvodu, že se jedná o interní dokument, který byl pořízen protiprávně. Žalovaná také žádá Soud, aby v souladu s čl. 64 odst. 4 jednacího řádu tento dokument vyňal ze spisu ve věci T‑233/99.

B – Závěry Soudu

90 Na úvod je třeba podle článku 49 a čl. 64 odst. 4 jednacího řádu analyzovat žádost Komise, aby bylo nařízeno vynětí stanoviska právní služby Komise o rozsahu pravomocí tohoto orgánu po uplynutí funkčního období jejích členů ze spisu ve věci T‑233/99.

91 Vzhledem k tomu, že dotyčný dokument je interním dokumentem Komise a že spolková země nebyla schopna doložit, že jej získala oprávněně, je třeba žádosti žalované vyhovět (viz obdobně usnesení Soudního dvora ze dne 15. října 1986, LAISA v. Rada, 31/86, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 5, a usnesení předsedy Soudu ze dne 3. března 1998, Carlsen a další v. Rada, T‑610/97 R, Recueil, s. II‑485, body 36 až 41 a 45 až 49).

92 Krom toho má Soud za to, že toto stanovisko není nijak rozhodné pro přezkum legality, který má soud Společenství provést (viz v tomto smyslu usnesení Soudního dvora ze dne 11. prosince 1986, ICI v. Komise, 212/86, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, body 5 až 8, a ze dne 20. března 1991, Advanced Nuclear Fuels v. Komise, C‑308/90, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 12; rozsudek Soudu ze dne 10. března 1992, Hüls v. Komise, T‑9/89, Recueil, s. II‑499, body 85 a 86).

93 V rámci tohoto žalobního důvodu žalobkyně v podstatě poukazují na protiprávnost napadeného rozhodnutí, poněvadž Komise byla při plnění svých úkolů omezena pouze na vyřizování běžných a naléhavých záležitostí a že se rozhodnutí takové záležitosti netýká.

94 Nezávisle na tom, zda pravomoci Komise byly v okamžiku přijetí napadeného rozhodnutí omezené, je třeba zkoumat, je-li možné toto rozhodnutí kvalifikovat jako akt týkající se běžné záležitosti.

95 Žalobkyně uvádějí, že se rozhodnutí týká opatření, které se svou zvláštní strukturou liší od ostatních opatření, která byla Komisi předložena, a že Komise vůbec poprvé použila zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství na zdravý podnik, přičemž od něj požaduje průměrný výnos. Podle žalobkyň má krom toho napadené rozhodnutí hodnotu precedentu pro podobné případy.

96 Nejdříve je nutno uvést, že napadené rozhodnutí nepředstavovalo novou politickou iniciativu, která by tak překračovala pravomoci Komise omezené jen na vyřizování běžných záležitostí.

97 Je totiž třeba konstatovat, že i když projednávaná věc vykazovala jisté rozdíly oproti věcem, jimiž se žalovaná zabývala dříve v oblasti státních podpor, napadeným rozhodnutím Komise v každém případě pouze použila na projednávanou věc právní úpravu tvořenou dlouhodobě zavedenými pravidly a zásadami.

98 Použití takové právní úpravy je součástí úkolu dohledu svěřeného Komisi článkem 211 ES a zejména je předmětem její povinnosti dbát na uplatňování čl. 87 odst. 1 ES tak, aby podpory poskytované v jakékoli formě státem nebo ze státních prostředků, nenarušovaly ani nemohly narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky.

99 Tato povinnost je součástí plnění jednoho ze základních úkolů Komise, kterým je zajistit, aby na vnitřním trhu nebyla narušována hospodářská soutěž, jak stanoví čl. 3 odst. 1 písm. g) ES.

100 Proto je třeba mít za to, že se napadené rozhodnutí týká věci spadající do vyřizování běžných záležitostí.

101 Žalobkyně mimoto nemohou tvrdit, že by způsob, jakým Komise v projednávané věci použila právo Společenství, na tomto charakteru dané věci mohl cokoli změnit.

102 Pokud jde o použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na zdravé podniky, je třeba uvést, že Komise již v minulosti zkoumala soulad některých opatření s touto zásadou, a to i přes to, že podnik, který měl z takového opatření prospěch, dosahoval zisku (rozhodnutí Komise 98/365/ES ze dne 1. října 1997 o podporách poskytnutých Francií společnosti SFMI‑Chronopost, Úř. věst. 1998, L 164, s. 37, body I.B a II), a že Komise ostatně takovýto postoj ohlásila v bodech 22 a 23 svého sdělení členským státům z roku 1993 o použití článků [87] a [88] Smlouvy o [ES] a článku 5 směrnice Komise 80/723/EHS na veřejné podniky ve výrobním odvětví (Úř. věst. C 307, s. 3, dále jen „sdělení Komise z roku 1993“, viz bod 211 níže).

103 Pokud jde o požadavek na průměrný výnos, je třeba mít za to, že tento požadavek je jen nástrojem analýzy pro účely použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství (viz body 243 až 277 níže).

104 Za těchto podmínek ani skutečnost, že napadené rozhodnutí mohlo mít hodnotu precedentu pro podobné případy, nevylučuje závěr, podle kterého je třeba projednávanou věc považovat za součást vyřizování běžných záležitostí.

105 Tento žalobní důvod tedy musí být zamítnut, aniž je nutné se vyslovovat k opodstatněnosti argumentu o údajném omezení pravomocí Komise po jejím odstoupení.

II – Ke druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení práva na obhajobu

A – Argumenty účastnic řízení

106 Žalobkyně s podporou Spolkové republiky Německo tvrdí, že Komise porušila právo žalobkyň být vyslechnuty i totéž právo Spolkové republiky Německo, když jim odepřela přístup ke znaleckému posudku společnosti First Consulting a ke dvěma dopisům BdB z 30. října 1998 a 14. ledna 1999 (dále jen „dva dopisy BdB“), a tím i možnost předložit svá stanoviska k těmto dokumentům, včetně posudku profesora Schulte-Mattlera přiloženého k druhému z těchto dopisů. Spolková země dále poznamenává, že jako přiměřenou míru výnosu použila Komise ve svém rozhodnutí míru po zdanění, tedy míru mnohem vyšší, než jakou by bylo možné očekávat podle stížnosti BdB, která stála na počátku řízení, a podle návrhu rozhodnutí o zahájení formálního vyšetřovacího řízení, v nichž se uvádí míra před zdaněním. Vzhledem k tomu, že Spolková republika Německo a spolková země neměly možnost se k tomu vyjádřit, došlo tak k porušení jejich práva na obhajobu.

107 Pokud jde o posudek společnosti First Consulting, žalobkyně a Spolková republika Německo úvodem zdůrazňují, že je zásadním prvkem odůvodnění napadeného rozhodnutí.

108 Žalobkyně zaprvé uvádějí, že právo být vyslechnut má nejen členský stát, jemuž je určeno rozhodnutí vydané v řízení o státních podporách, ale také podnik, který je domnělým příjemcem podpory (rozsudek Soudního dvora ze dne 12. února 1992, Nizozemsko v. Komise, C‑48/90 a C‑66/90, Recueil, s. I‑565, bod 50 a následující). Toto právo bylo sice přiznáno v případě použití článku 86 ES, mělo by ale být tím spíše přiznáno i v řízení v oblasti podpor na základě článku 87 ES. Žalobkyně odmítají argument Komise vyvozený z rozsudku Soudu ze dne 25. června 1998, British Airways a další a British Midland Airways v. Komise (T‑371/94 a T‑394/94, Recueil, s. II‑2405, body 57 až 64), neboť v něm obsažený odkaz na zúčastněné strany se týká jen soutěžitelů, a nikoli příjemců podpory.

109 WestLB s podporou Spolkové republiky Německo tvrdí, že se každopádně správního řízení neúčastnila v přiměřeném rozsahu s ohledem na okolnosti projednávaného případu (rozsudek British Airways a další a British Midland Airways v. Komise, uvedený výše, bod 60, a rozsudek Soudu ze dne 16. prosince 1999, Acciaierie di Bolzano v. Komise, T‑158/96, Recueil, s. II‑3927, bod 45). Dále uvádí, že zásady správní praxe Komise týkající se práva třetích osob být vyslechnuty v rámci kontroly spojování podniků lze analogicky převést na oblast státních podpor. Pouze takto lze vyhovět požadavku vyjádřenému Soudem v jeho výše uvedeném rozsudku British Airways a další a British Midland Airways v. Komise.

110 Žalobkyně mimoto tvrdí, že rozhodování o tom, zda určité dokumenty obsahují užitečné informace pro zúčastněné strany, nepřísluší Komisi, ale že musí dotčeným podnikům zpřístupnit veškeré dokumenty v jejich neprospěch a v jejich prospěch, které shromáždila v průběhu šetření, kromě dokumentů důvěrných (rozsudky Soudu ze dne 17. prosince 1991, Hercules Chemicals v. Komise, T‑7/89, Recueil, s. II‑1711, bod 54; ze dne 29. června 1995, Solvay v. Komise, T‑30/91, Recueil, s. II‑1775, bod 101, a ICI v. Komise, T‑36/91, Recueil, s. II‑1847, bod 111).

111 Pokud jde o právo předložit připomínky podle článku 20 nařízení Rady (ES) č. 659/1999 ze dne 22. března 1999, kterým se stanoví prováděcí pravidla k článku [88] Smlouvy o ES (Úř. věst. L 83, s. 1), WestLB se domnívá, že je pouze vyjádřením obecné zásady práva být vyslechnut, kterou tento článek provádí, aniž by mohl omezit jeho rozsah v oblasti práva státních podpor.

112 Spolková země se domnívá, že se může dovolávat porušení svého práva na obhajobu, protože výlučným předmětem probíhajícího řízení je opatření, které sama přijala, a vzhledem k tomu, že je tedy jediným poskytovatelem podpory, její postavení v řízení se liší od postavení jiné strany, která je řízením dotčena.

113 Zadruhé, pokud jde o rozsah práva být vyslechnut, žalobkyně poukazují na judikaturu Soudního dvora, na jejímž základě zpochybňují posouzení, podle kterého lze právo být vyslechnut úspěšně a účinně uplatnit, týká-li se pouze skutkových okolností, a nikoli jejich posouzení Komisí (rozsudky Soudního dvora ze dne 10. července 1986, Belgie v. Komise, 234/84, Recueil, s. 2263, bod 27, a Belgie v. Komise, 40/85, Recueil, s. 2321, bod 28).

114 Žalobkyně nesouhlasí s argumentem, že posudek společnosti First Consulting nemůže být poskytnut, protože se jedná o interní dokument, a tvrdí, že tento posudek nelze takto klasifikovat. Na podporu svého stanoviska poukazuje WestLB na sdělení Komise o vnitřním jednacím řádu pro zacházení s žádostmi o nahlédnutí do spisů v případech použití článků [81] a [82] Smlouvy o ES, článků 65 a 66 Smlouvy o ESUO a nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 (Úř. věst. 1997, C 23, s. 3) v oblasti práva kartelových dohod a kontroly spojování podniků.

115 WestLB a Spolková republika Německo krom toho připomínají, že v průběhu jednání dne 10. listopadu 1998, Martin Power, ředitel GŘ IV, přislíbil zajištění přístupu k posudku společnosti First Consulting před skončením správního řízení, a žádají Soud, aby v rámci ústní části řízení před Soudem vyslechl jako svědky v této otázce Petera Fleischera a Gerharda Knokeho, kteří se tohoto jednání zúčastnili.

116 Pokud jde o dva dopisy BdB zmíněné v bodech 9 a 10 odůvodnění rozhodnutí, žalobkyně a Spolková republika Německo zdůrazňují jejich význam pro přijetí napadeného rozhodnutí a vytýkají Komisi, že je neposkytla.

117 Spolková země tvrdí, že i pouhá možnost negativního vlivu na řízení stačí k tomu, aby porušení práva na obhajobu vedlo ke zrušení rozhodnutí (rozsudek Soudního dvora ze dne 14. února 1990, Francie v. Komise, zvaný „Boussac“, C‑301/87, Recueil, s. I‑307, bod 31, a stanovisko generálního advokáta F. G. Jacobse předcházející tomuto rozsudku, Recueil, s. I‑328 bod 24). Spolková země má za to, že jedině tento výklad je v souladu s základním významem zásady práva na obhajobu, neboť každá zúčastněná strana v řízení musí být vyslechnuta ke všem hlavním otázkám a musí mít možnost uplatnit svou obranu za co nejlepších podmínek.

118 Komise s podporou BdB argumentaci žalobkyň zpochybňuje a tvrdí zaprvé, že v řízení v oblasti státních podpor nemají právo být vyslechnuty, zadruhé, že se v projednávané věci přiměřeně účastnily řízení, a zatřetí, že znalost případných připomínek žalobkyň nebo Spolkové republiky Německo k posudku společnosti First Consulting a k dopisům BdB by ji nepřiměla k vydání rozhodnutí, které by se od napadeného rozhodnutí lišilo.

B – Závěry Soudu

119 Nejprve je třeba podle článků 49 a 65 jednacího řádu zkoumat žádost o vyslechnutí Petera Fleischera a Gerharda Knokeho, účastníků jednání dne 10. listopadu 1998, jako svědků v otázce, zda v průběhu tohoto jednání Martin Power, ředitel GŘ IV, přislíbil žalobkyním a Spolkové republice Německo přístup k posudku společnosti First Consulting před skončením správního řízení.

120 Soud má za to, že výslech těchto svědků by nebyl nijak rozhodující pro přezkum legality, který má soud Společenství provést, protože relevantní otázkou pro určení, zda případně došlo k porušení práv žalobkyň nebo Spolkové republiky Německo, není to, zda jim Martin Power přislíbil přístup k tomuto dokumentu, nýbrž to, zda Komise měla povinnost jim tento přístup umožnit (viz obdobně judikaturu citovanou v bodě 92 výše).

121 Podle ustálené judikatury je dodržování práva na obhajobu v každém řízení zahájeném vůči určité osobě, které může vést k aktu nepříznivě zasahujícímu do jejího právního postavení, základní zásadou práva Společenství a musí být zajištěno, i když neexistuje zvláštní právní úprava. Tato zásada vyžaduje, aby bylo dotyčné osobě již v průběhu správního řízení umožněno účelně vyjádřit své stanovisko k pravdivosti a relevanci skutkových zjištění, námitek a okolností tvrzených Komisí (rozsudek Soudu ze dne 30. března 2000, Kish Glass v. Komise, T‑65/96, Recueil, s. II‑1885, bod 32).

122 Správní řízení v oblasti státních podpor se přitom zahajuje pouze vůči dotčenému členskému státu. Podniky, které jsou příjemci podpory, a územní entity působící pod úrovní státu, které podpory poskytují, jako jsou žalobkyně, jakož i soutěžitelé příjemců podpor se považují pouze za „zúčastněné strany“ v tomto řízení (viz v tomto smyslu rozsudek Acciaierie di Bolzano v. Komise, uvedený výše, bod 42).

123 Podle ustálené judikatury krom toho platí, že během vyšetřování podle čl. 88 odst. 2 ES musí Komise vyzvat zúčastněné strany k podání připomínek (rozsudky Soudního dvora ze dne 19. května 1993, Cook v. Komise, C‑198/91, Recueil, s. I‑2487, bod 22; ze dne 15. června 1993, Matra v. Komise, C‑225/91, Recueil, s. I‑3203, bod 16, a ze dne 2. dubna 1998, Komise v. Sytraval a Brink’s France, C‑367/95 P, Recueil, s. I‑1719, bod 59).

124 Co se týče této povinnosti, Soudní dvůr rozhodl, že zveřejnění oznámení v Úředním věstníku je přiměřeným prostředkem k tomu, aby se všechny zúčastněné strany dozvěděly o zahájení řízení (rozsudek Soudního dvora ze dne 14. listopadu 1984, Intermills v. Komise, 323/82, Recueil, s. 3809, bod 17) s tím, že „jediným cílem tohoto oznámení je získat od zúčastněných stran všechny informace, které mají vést Komisi při jejích budoucích krocích“ (rozsudky Soudního dvora ze dne 12. července 1973, Komise v. Německo, 70/72, Recueil, s. 813, bod 19, a Soudu ze dne 22. října 1996, Skibsværftsforeningen a další v. Komise, T‑266/94, Recueil, s. II‑1399, bod 256).

125 Tato judikatura přiznává zúčastněným stranám především roli zdrojů informací pro Komisi v rámci správního řízení zahájeného podle čl. 88 odst. 2 ES. Z toho vyplývá, že zúčastněné strany, které se zdaleka nemohou dovolávat práva na obhajobu přiznaného osobám, proti nimž bylo řízení zahájeno, mají pouze právo účastnit se správního řízení v přiměřeném rozsahu s ohledem na okolnosti projednávaného případu (výše uvedený rozsudek British Airways a další a British Midland Airways v. Komise, body 59 a 60).

126 Žalobkyně v projednávané věci tvrdí, že Komise porušila jejich právo být vyslechnuty a totéž právo Spolkové republiky Německo, a to jednak tím, že jim odepřela přístup k posudku společnosti First Consulting, ke dvěma dopisům BdB a k posudku profesora Schulte-Mattlera přiloženému k jednomu z těchto dopisů, a jednak tím, že ve svém rozhodnutí použila míru výnosu po zdanění, aniž se o ní dříve zmínila.

127 Pokud jde o žalobkyně, je třeba mít za to, že přes shora uvedený omezený charakter práva na účast a informace přece jen měly možnost účelně vyjádřit své stanovisko k pravdivosti a relevanci skutkových zjištění, námitek a okolností tvrzených Komisí vůči sporné transakci.

128 Údaje, které má Soud k dispozici a které se týkají přímé a nepřímé účasti žalobkyň ve správním řízení, totiž jasně ukazují, že měly příležitost vyjádřit svůj názor na skutečnosti a námitky tvrzené Komisí v napadeném rozhodnutí.

129 V tomto ohledu je třeba poukázat zvláště na to, že žalobkyně měly možnost jednak projednat různé stránky věci na několika jednáních se zástupci Komise a jednak žalované předložit dokumenty na podporu svých stanovisek. Pokud jde například o přiměřenou úhradu za spornou transakci, WestLB poskytla Komisi posudek investiční banky, které zadala vyhodnocení této úhrady. V této souvislosti žalobkyně tím spíše nejsou oprávněny tvrdit, že odepření přístupu k předmětným dokumentům nebo volba použité míry výnosu jim bránily účastnit se správního řízení v přiměřeném rozsahu s ohledem na okolnosti projednávaného případu.

130 Toto zjištění je potvrzeno skutečností, že napadené rozhodnutí analyzuje argumenty žalobkyň a často na ně odkazuje. Je také potvrzeno tím, že ani právo Spolkové republiky Německo být vyslechnuta nebylo v projednávané věci porušeno, jak bude posouzeno dále.

131 Za těchto podmínek musí být tento žalobní důvod zamítnut, pokud jde o výtku týkající se údajného porušení práv žalobkyň být vyslechnuty.

132 Je však třeba připomenout, že omezený charakter práv zúčastněných stran nemá vliv na povinnost Komise na základě článku 253 ES dostatečně odůvodnit své konečné rozhodnutí (výše uvedený rozsudek British Airways a další a British Midland Airways v. Komise, body 64 a 94).

133 Pokud jde o Spolkovou republiku Německo, výtka vycházející z porušení jejího práva být vyslechnuta bude analyzována níže v rámci zkoumání, zda Komise dodržela podstatné procesní náležitosti.

III – Ke třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení podstatných procesních náležitostí

134 Žalobkyně tvrdí, že napadené rozhodnutí porušuje podstatné procesní náležitosti ve smyslu čl. 230 druhého pododstavce ES. V této souvislosti bude Soud zkoumat tři body. První bod se týká práva Spolkové republiky Německo být vyslechnuta, druhý bod se týká údajně nesprávného zjištění skutkových okolností a třetí bod se týká údajného porušení zásady neutrality.

A – První část: právo Spolkové republiky Německo být vyslechnuta

1. Argumenty účastnic řízení

135 Žalobkyně a Spolková republika Německo tvrdí, že právo Spolkové republiky Německo být vyslechnuta bylo porušeno tím, že jí byl odepřen přístup k posudku společnosti First Consulting a k dopisům BdB. Tyto účastnice řízení v této souvislosti uplatňují argumenty uvedené v bodech 106, 107, 110, 113, 114, 116 a 117 výše. WestLB tvrdí, že odepření přístupu k posudku společnosti First Consulting je v rozporu s čl. 6 odst. 2 nařízení č. 659/1999, který stanoví, že připomínky zúčastněných stran, které Komise obdrží po zveřejnění rozhodnutí o zahájení řízení v Úředním věstníku, budou předloženy dotyčnému členskému státu. Toto ustanovení má být vykládáno v tom smyslu, že členskému státu musí být umožněno vyjádřit se ke všem rozhodujícím údajům pro přijetí konečného rozhodnutí. WestLB se domnívá, že jakožto příjemce podpory má vlastní právo na to, aby Komise dodržela postup upravený v nařízení č. 659/1999, protože řádný průběh řízení v oblasti práva státních podpor je také v zájmu dotčeného podniku. Nelze vyloučit, že by Komise na základě připomínek předložených spolkovou vládou své pochybení uznala a vydala jiné rozhodnutí, než jaké nakonec přijala.

136 Spolková republika Německo tvrdí, že v rámci probíhajícího řízení před Soudem musí být zkoumáno její právo být vyslechnuta, přičemž poukazuje na usnesení Soudního dvora ze dne 8. února 2000, Německo v. Komise (C‑376/99, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí), kterým bylo na základě čl. 47 třetího pododstavce statutu Soudního dvora přerušeno řízení o žalobě, kterou k Soudnímu dvoru podala proti napadenému rozhodnutí. Spolková republika Německo se domnívá, že pouze za této podmínky bude probíhající řízení nastolovat stejné výkladové otázky ve smyslu tohoto ustanovení jako řízení před Soudním dvorem.

137 Komise s podporou BdB tvrdí, že žalobkyně mohou poukazovat jedině na porušení svých vlastních procesních práv a že výjimka stanovená Soudem v jeho rozsudku ze dne 19. června 1997, Air Inter v. Komise (T‑260/94, Recueil, s. II‑997) ohledně porušení závazných procesních náležitostí se na projednávanou věc nepoužije, protože se takové porušení nepotvrdilo.

138 Komise krom toho zpochybňuje, že by se Německo mohlo v probíhajícím řízení dovolávat svého práva být vyslechnuto, a v tomto ohledu poukazuje na čl. 37 čtvrtý pododstavec statutu Soudního dvora, na čl. 116 odst. 3 jednacího řádu Soudu, na rozsudek Soudního dvora ze dne 8. července 1999, Chemie Linz v. Komise (C‑245/92 P, Recueil, s. I‑4643) a na usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 18. listopadu 1999, Pfizer Animal Health v. Rada [C‑329/99 P(R), Recueil, s. I‑8343].

2. Závěry Soudu

139 Na úvod bude Soud zkoumat otázku, zda žalobkyně a Spolková republika Německo mají právo dovolávat se v rámci probíhajícího řízení před Soudem práva tohoto členského státu být vyslechnut.

140 Pokud jde o právo žalobkyň dovolávat se práva Spolkové republiky Německo být vyslechnuta, je třeba připomenout, že správní vyšetřovací řízení o státních podporách se zahajuje pouze vůči dotčenému členskému státu a že adresáty rozhodnutí přijatých Komisí v závěru tohoto řízení jsou dotčené členské státy (výše uvedený rozsudek Komise v. Sytraval a Brink’s France, bod 45). Krom toho v souladu s čl. 88 odst. 2 ES dotčený členský stát odpovídá za splnění povinností vyplývajících z případného rozhodnutí Komise o zrušení nebo úpravě předmětné státní podpory.

141 Za těchto podmínek a s ohledem na ústřední roli dotčeného členského státu v tomto řízení je třeba mít za to, že slyšení tohoto státu v tomtéž řízení je podstatnou procesní náležitostí, jejíž nedodržení způsobuje neplatnost rozhodnutí Komise, jimiž nařizuje zrušení nebo úpravu podpory (viz obdobně rozsudky Soudního dvora ze dne 7. května 1991, Interhotel v. Komise, C‑291/89, Recueil, s. I‑2257, bod 17; Oliveira v. Komise, C‑304/89, Recueil, s. I‑2283, bod 21, a Air Inter v. Komise, uvedený výše, bod 80).

142 Podnik, který je příjemcem podpory, stejně jako územní entita působící pod úrovní státu, která ji poskytla, mají oprávněný zájem na tom, aby takovou vadu rozhodnutí Komise uplatnily, neboť případné nedodržení práva členského státu být vyslechnut může mít dopad na legalitu napadeného aktu (viz obdobně výše uvedený rozsudek Oliveira v. Komise, bod 17).

143 V každém případě je třeba připomenout, že z judikatury vyplývá, že soud Společenství může zkoumat porušení podstatných procesních náležitostí i bez návrhu (rozsudky Soudního dvora ze dne 21. prosince 1954, Francie v. Vysoký úřad, 1/54, Recueil, s. 7; Itálie v. Vysoký úřad, 2/54, Recueil, s. 73; ze dne 20. března 1959, Nold v. Vysoký úřad, 18/57, Recueil, s. 89; Interhotel v. Komise, uvedený výše, bod 14, a Oliveira v. Komise, uvedený výše, bod 18).

144 Dále, pokud se jedná o možnost Spolkové republiky Německo dovolávat se v projednávané věci vlastního práva být vyslechnuta, je třeba konstatovat, že neexistuje žádné ustanovení práva Společenství ani žádný soudní precedent, které by tuto možnost vylučovaly.

145 Z ustálené judikatury naproti tomu vyplývá, že čl. 37 čtvrtý pododstavec statutu Soudního dvora nebrání tomu, aby vedlejší účastník předložil argumenty odlišné od argumentů účastníka řízení, kterého podporuje, pokud směřují k podpoře návrhových žádání tohoto účastníka řízení (rozsudky Soudního dvora ze dne 23. února 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg v. Vysoký úřad, 30/59, Recueil, s. 1; ze dne 19. listopadu 1998, Spojené království v. Rada, C‑150/94, Recueil, s. I‑7235, bod 36, a ze dne 8. července 1999, ICI v. Komise, C‑200/92 P, Recueil, s. I‑4399, body 31 až 33, 37 a 38). V projednávané věci je přitom jasné, že Spolková republika Německo nepředkládá jiná návrhová žádání než žalobkyně. V této otázce krom toho žalobkyně a Spolková republika Německo předkládají naprosto stejný argument, tedy že došlo k porušení práva Spolkové republiky Německo být vyslechnuta.

146 Argumenty, které žalovaná v této souvislosti uplatnila, jsou irelevantní. Nehledě na čl. 37 čtvrtý pododstavec statutu Soudního dvora, který již byl zmíněn, čl. 116 odst. 3 jednacího řádu Soudu pouze stanoví, že „[v]edlejší účastník musí přijmout stav řízení, jaký je tu v době jeho vstupu do něj“. Ve výše uvedeném rozsudku Chemie Linz v. Komise byla navíc použita ustálená judikatura, podle níž může vedlejší účastník podpořit návrhová žádání žalobce i s pomocí jiných argumentů, něž jaké překládá tento žalobce, nemůže však předkládat návrhová žádání, která neodpovídají návrhovým žádáním žalobce (viz také výše uvedený rozsudek ze dne 8. července 1999, ICI v. Komise, body 22 až 33). Konečně ve výše uvedeném usnesení Pfizer Animal Health v. Rada (body 92 až 97) se pouze uvádí, že v rámci návrhu na odklad vykonatelnosti určitého aktu sice vedlejší účastník smí hájit své zájmy, nemůže však rozšiřovat předmět sporu tím, že by se dožadoval vlastního práva na předběžnou soudní ochranu ve svůj prospěch.

147 Žalobkyním a Spolkové republice Německo je tedy nutno přiznat právo poukázat v probíhajícím řízení na porušení práva tohoto členského státu být vyslechnut, jakožto na porušení podstatné procesní náležitosti předmětného správního řízení.

148 Pokud jde o relevanci této výtky, je třeba připomenout, že dodržování práva na obhajobu v každém řízení zahájeném vůči určité osobě, které může vést k aktu nepříznivě zasahujícímu do jejího právního postavení, o čemž se zmiňuje bod 121 výše, je základní zásadou práva Společenství a musí být zajištěno, i když neexistuje zvláštní právní úprava. Tato zásada vyžaduje, aby osobě, vůči které Komise zahájila správní řízení, bylo v průběhu tohoto řízení umožněno účelně vyjádřit své stanovisko k pravdivosti a relevanci skutkových zjištění, námitek a okolností tvrzených Komisí.

149 Žalobkyně a Spolková republika Německo v projednávané věci tvrdí, že Komise porušila práva tohoto členského státu být vyslechnut jednak tím, že německé vládě odepřela přístup k posudku společnosti First Consulting, ke dvěma dopisům BdB a k posudku profesora Schulte-Mattlera přiloženému k jednomu z těchto dopisů, a jednak tím, že ve svém rozhodnutí použila míru výnosu po zdanění, tedy míru mnohem vyšší, než jakou by bylo možné očekávat podle stížnosti BdB, která stála na počátku řízení, a podle návrhu rozhodnutí o zahájení formálního vyšetřovacího řízení, v nichž se uvádí míra před zdaněním.

150 Je tedy třeba zkoumat, zda odepření přístupu Spolkové republice Německo k těmto dokumentům a volba míry výnosu po zdanění bránily Spolkové republice Německo v tom, aby účelně vyjádřila své stanovisko k pravdivosti a relevanci skutkových zjištění, námitek a okolností tvrzených Komisí na podporu svého závěru, že k porušení práva Společenství, které bylo shledáno v napadeném rozhodnutí, došlo.

151 Pokud jde o výše uvedené dokumenty, je třeba konstatovat, že posudek společnosti First Consulting byl vypracován téměř až na konci správního řízení. V tomto posudku byla shrnuta a komentována různá stanoviska účastnic tohoto řízení a Komise se v mnoha zásadních ohledech odchýlila od stanoviska, které v něm bylo zastáváno. Dopis BdB ze dne 30. října 1998 odpovídá na otázky položené Komisí během dvojstranného jednání s BdB, které se konalo dne 16. září 1998, a zaujímá stanovisko k některým aspektům znaleckého posudku předloženého společností WestLB.

152 Dopis BdB ze dne 14. ledna 1999 se vrací k jedné otázce projednávané na mnohostranném jednání odborníků dne 10. listopadu 1998 a obsahuje k tomu posudek profesora Schulte-Mattlera, který je jeho přílohou. V tomtéž dopise jsou v krátkosti zdůrazněny některé aspekty analýzy sporné transakce a je v něm zopakována žádost, aby bylo v řízení rozhodnuto. V posudku profesora Schulte-Mattlera je důkladně zkoumána otázka výnosu vlastního kapitálu v rámci analýzy sporné transakce.

153 Význam přístupu k těmto dokumentům musí být zkoumán v kontextu celého správního řízení (viz popis tohoto řízení v bodech 23 a 25 až 28 výše). Ještě před zahájením řízení podle čl. 88 odst. 2 ES přitom žalovaná požádala německé orgány o poskytnutí informací a její zástupci se několikrát setkali se zástupci německých orgánů. V rozhodnutí o zahájení řízení byla krom toho podrobně uvedena předběžná analýza sporné transakce provedená Komisí, zejména pokud šlo o přiměřenou úhradu za kapitál pocházející od WfA, a byl v něm učiněn předběžný závěr, že transakce vykazovala „pravděpodobně prvky státní pomoci ve smyslu čl. [87] odst. 1 [ES]“ (rozhodnutí o zahájení řízení, bod 11). Po zahájení tohoto řízení předala Komise německé vládě připomínky, které Komisi předložily zúčastněné strany a ke kterým se pak tato vláda vyjádřila. Německé orgány byly dále pozvány na mnohostranné jednání, kterého se také dne 10. listopadu 1998 účastnily, k projednání některých aspektů sporné transakce. Komise následně ještě požádala německou vládu o dodatečné informace, které také obdržela.

154 Všechny tyto kontakty mezi německými orgány a Komisí se týkaly několika aspektů sporné transakce, včetně otázek, o které hlavně jde v dokumentech popsaných v bodech 151 a 152 výše. Toto zjištění je potvrzeno podrobnou analýzou postojů německé vlády, a to i ve vztahu k těmto otázkám, která byla provedena v napadeném rozhodnutí.

155 Pokud jde o použití míry výnosu po zdanění v napadeném rozhodnutí, je třeba nejdříve zdůraznit, že rozhodnutí o zahájení řízení se zmiňuje o výnosu po zdanění a uvádí, a to rovněž s poukazem na tento typ výnosu, že „uváží-li se výnos, jaký by za běžných okolností od investice očekával investor jednající v tržním hospodářství, je velmi pochybné, že by takový investor souhlasil s pevnou úhradou za kapitál vložený do WestLB ve výši 0,6 %“, a dále upřesňuje, že „[i] když nebylo v této fázi stanoveno definitivní srovnávací kritérium, se lze domnívat, že tato hodnota je podstatně nižší než ta, jaká by byla požadována od investora jednajícího v tržním hospodářství za podobnou investici“. (bod 7.2).

156 Krom toho, jak správně uvádí Komise, ani stížnost BdB, ani návrh rozhodnutí o zahájení formálního vyšetřovacího řízení nejsou akty, které by mohly vzbudit očekávání, jež by bylo z právního hlediska relevantní a jež by Komise byla povinna vzít v úvahu při vypracování konečného rozhodnutí. Konečně Spolková republika Německo mohla reálně podat připomínky k přiměřenému výnosu ze sporné transakce a nemůže poukazovat na porušení svého práva být vyslechnuta pouze na základě skutečnosti, že před přijetím napadeného rozhodnutí neznala typ míry výnosu použitý v tomto rozhodnutí.

157 Rovněž tak se nelze domnívat, že by byl porušen čl. 6 odst. 2 nařízení č. 659/1999, protože připomínky zúčastněných stran, které žalovaná v projednávané věci obdržela po zveřejnění rozhodnutí o zahájení řízení v Úředním věstníku, byly Komisí skutečně poskytnuty německé vládě a protože dokumenty, které žalobkyně uvádějí na podporu své výtky, byly Komisi předloženy v pozdější fázi správního řízení. Tyto dokumenty krom toho z převážné části jen dále rozvíjejí či zpřesňují postoje již vyjádřené účastníky správního řízení, jak bylo uvedeno v bodech 151 a 152 výše.

158 Z výše uvedeného vyplývá, že Spolková republika Německo měla možnost účelně vyjádřit své stanovisko k pravdivosti a relevanci skutkových zjištění, námitek a okolností tvrzených Komisí na podporu svého závěru, že k porušení práva Společenství shledaného v napadeném rozhodnutí došlo.

159 Z toho vyplývá, že napadené rozhodnutí není protiprávní z důvodu porušení podstatné procesní náležitosti, jež by vyplývalo z nedodržení práva Spolkové republiky Německo být vyslechnuta. Výtka, kterou žalobkyně a Spolková republika Německo v tomto ohledu uplatnily, tedy musí být zamítnuta.

B – Druhá část: nesprávná zjištění skutkových okolností

1. Argumenty účastnic řízení

160 Spolková země tvrdí, že popis skutečností provedený Komisí v napadeném rozhodnutí je v jistých ohledech neúplný či chybný. Spolková země se zaprvé domnívá, že tvrzení Komise obsažená v bodě 13 a následujících odůvodnění napadeného rozhodnutí jsou neúplná, pokud jde o strukturu německého bankovního systému, o činnost a funkci WestLB, jakož i o veřejnoprávní úkoly, které má plnit. Spolková země zadruhé tvrdí, že napadené rozhodnutí obsahuje nesprávná zjištění skutkových okolností, která v nesprávném posouzení, k němuž v projednávané věci došlo, hrají rozhodující roli. Spolková země zpochybňuje, že by WestLB potřebovala ozdravná opatření, že by vložení WfA do WestLB bylo neodvolatelné a že by převod majetku WfA představoval pro WestLB jediný způsob, jak splnit nové požadavky z hlediska bankovního dohledu bez snížení svých rizikově vážených aktiv.

161 Komise zpochybňuje argument, že kdyby byly v napadeném rozhodnutí zohledněny skutečnosti zmíněné spolkovou zemí, právní posouzení by bylo jiné než to, jaké toto rozhodnutí obsahuje. Pokud jde o údajně nesprávná skutková zjištění, žalovaná popírá, že by v napadeném rozhodnutí uvedla, že se v případě WestLB jedná o podnik vyžadující ozdravná opatření. Komise vysvětluje, proč lze legitimně tvrdit, že spolková země alespoň zčásti ztrácí své právo nakládat s aktivy WfA, a opakuje, že WestLB neměla jinou možnost, jak splnit nová kritéria kapitálové přiměřenosti bez snížení svých rizikově vážených aktiv, než převzít aktiva WfA.

2. Závěry Soudu

162 Potud, pokud je v rámci této výtky napadáno nesprávné skutkové odůvodnění, je třeba připomenout, že z judikatury vyplývá, že i když některý bod odůvodnění sporného aktu obsahuje nesprávný skutkový údaj, toto formální pochybení nemůže vést ke zrušení tohoto aktu, pokud ostatní body odůvodnění poskytují samy o sobě dostatečné odůvodnění (rozsudky Soudního dvora ze dne 20. října 1987, Španělsko v. Rada a Komise, 119/86, Recueil, s. 4121, bod 51, a Soudu ze dne 21. ledna 1999, Neue Maxhütte Stahlwerke a Lech-Stahlwerke v. Komise, T‑129/95, T‑2/96 a T‑97/96, Recueil, s. II‑17, bod 160). Otázka odůvodnění napadeného rozhodnutí je však analyzována níže v rámci zkoumání pátého žalobního důvodu.

163 Pokud je v rámci této výtky napadáno vylíčení skutkového stavu, na jehož podkladě byla v projednávané věci použita zásada investora jednajícího v tržním hospodářství, je dále třeba mít za to, že spolková země neprokázala, v jaké míře údajně nesprávné vylíčení skutkového stavu Komisí mělo přivést žalovanou k nesprávnému právnímu nebo hospodářskému posouzení sporné transakce, a dále že tato otázka spadá do analýzy meritorní stránky projednávané věci, která je provedena níže v rámci zkoumání šestého žalobního důvodu (viz konkrétně body 336, 350 a 351, 405 a 419 níže).

C – Třetí část: porušení zásady neutrality

1. Argumenty účastnic řízení

164 Spolková země tvrdí, že Komise porušila svou povinnost postupovat nestranně tím, že v průběhu řízení zvýhodnila BdB a skutkové okolnosti popsala zavádějícím způsobem. Komise podle ní porušila svou povinnost postupovat nestranně tím, že kromě své žádosti adresované německým orgánům požádala o poskytnutí dokumentů pouze BdB a dokumenty, které BdB poskytl, odmítla předat ostatním zúčastněným stranám. Pokud jde o zavádějící popis skutkových okolností, spolková země napadá zejména to, že na WestLB bylo nahlíženo jako na nezávislou komerční banku, jak to vyplývá z napadeného rozhodnutí.

2. Závěry Soudu

165 Pokud jde o údajně zavádějící popis skutkových okolností, tato výtka odpovídá výtce týkající se nesprávného zjištění skutkových okolností, která byla analyzována v rámci druhé části tohoto žalobního důvodu.

166 Pokud jde o uplatnění skutečnosti, že Komise některé dokumenty BdB nezpřístupnila, tato výtka odpovídá argumentu ohledně porušení práva na obhajobu, který již byl analyzován a následně odmítnut, nebo argumentu ohledně porušení povinnosti uvést odůvodnění, který bude zkoumán později v rámci pátého žalobního důvodu.

167 Pokud jde o povinnost postupovat nestranně, je pravda, že Komise má zejména v rámci článku 88 ES povinnost věc řádně a nestranně posoudit. Tato povinnost má svůj odraz v právu na řádnou správu, které je součástí obecných zásad právního státu společných ústavním tradicím členských států (v tomto smyslu rozsudek Soudu ze dne 30. ledna 2002, max.mobil v. Komise, T‑54/99, Recueil, s. II‑313, body 48 a 49 a citovaná judikatura).

168 Argument vycházející z porušení povinnosti postupovat nestranně nemůže být v projednávané věci přijat. Komise totiž v průběhu správního řízení nezvýhodnila BdB. Jednak několikrát žádala Spolkovou republiku Německo o poskytnutí informací, a jednak žalobkyním nebylo bráněno předložit dokumenty a informace, nýbrž měly naopak možnost předložit a podložit své postoje. Krom toho správní řízení v oblasti státních podpor není ve vztahu k žalobkyním řízením kontradiktorním.

169 Vzhledem k výše uvedenému musejí být první a třetí část tohoto žalobního důvodu zamítnuty. Druhá část bude analyzována níže při zkoumání pátého a šestého žalobního důvodu.

IV – Ke čtvrtému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 87 odst. 1 ES a článku 295 ES, pokud jde o výklad pojmu „státní podpora“

170 Žalobkyně tvrdí, že napadené rozhodnutí porušuje čl. 87 odst. 1 ES a článek 295 ES v rozsahu, v němž obsahuje nesprávný výklad pojmu „státní podpora“.

171 V rámci první části tohoto žalobního důvodu spolková země tvrdí, že sporná transakce není podporou poskytnutou ze státních prostředků ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES. V rámci druhé části žalobkyně Komisi vytýkají, že pojem „státní podpora“ rozšířila, když zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství použila na ziskový podnik a když tuto zásadu vykládala tak, že pro kapitál vložený veřejným investorem požaduje alespoň průměrný výnos v dotčeném odvětví.

A – První část: otázka, zda se jedná o státní prostředky

1. Argumenty účastnic řízení

172 Spolková země tvrdí, že sporná transakce není podporou poskytnutou ze státních prostředků ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES. Tvrdí, že se nejedná o státní prostředky, když stát, přestože neopustil svou roli vlastníka nebo podnikatele, provádí kapitálový vklad do trvale ziskového podniku za výlučně podnikatelským účelem. Tvrdí, že transakce se uskutečnila, protože z jejího pohledu coby podnikatele umožnila využít majetek WfA tím nejúčelnějším způsobem z hlediska ekonomického.

173 To, zda se jedná o podporu poskytnutou ze státních prostředků, je třeba podle spolkové země prokázat před tím, než se začne řešit otázka, zda má toto opatření za účel zavést zvýhodněné zacházení.

174 Spolková země s podporou Spolkové republiky Německo uvádí, že otázku, zda kapitálový vklad představuje podporu poskytnutou ze státních prostředků, lze posoudit jen porovnáním s transakcemi uskutečněnými investorem za běžných podmínek tržního hospodářství, a tedy pouze z hlediska takového investora. Podle spolkové země se však Komise ve svém rozhodnutí omezila jen na konstatování, že podnik byl zvýhodněn, a mylně požadovala, aby kapitálový vklad vycházející z podnikatelských úvah orgánů veřejné moci byl vždy doprovázen přiměřeným protiplněním.

175 Spolková země v tomto ohledu tvrdí, že domněnka Komise, podle které je třeba si zajistit přiměřenou úhradu, nemá nic společného se samotnou podstatou kapitálového vkladu vycházejícího z podnikatelských úvah. U takového vkladu podle ní neexistuje synallagmatický vztah a pevně stanovovaná „úhrada“. Investor podle ní počítá pouze s tím, že podnik, který je příjemcem, bude z tohoto kapitálu dosahovat zisk, který pak připadne investorovi. Mezitímní nárůst hodnoty podniku představuje zásadní část výnosu připadajícího na investora za jeho kapitálový vklad. Skutečnost, že prostředky jsou vystaveny jistým rizikům a že tato úhrada nemůže být zaručena, je příznačná právě pro kapitálový vklad vycházející z podnikatelských úvah.

176 Komise odpovídá, že státní prostředky zůstávají státními prostředky, i když byly použity v rámci „podnikatelské činnosti“ vykonávané státem. Není-li vklad státních prostředků podporou, není tomu tak proto, že by se tento vklad uskutečnil v rámci podnikatelské činnosti státu, nýbrž pouze proto, že si stát zajišťuje za tento vklad přiměřenou úhradu. Je tedy třeba ověřit, zda stát při použití finančních prostředků jedná právě tak jako soukromý podnikatel ve srovnatelné situaci.

177 Komise tvrdí, že její přístup při určování, zda se jedná o státní podporu, nevylučoval hledisko investora v tržním hospodářství, i když bylo přihlédnuto i k pohledu ze strany podniku, který byl příjemcem, a jeho soutěžitelů. Krom toho na rozdíl od tvrzení spolkové země a Spolkové republiky Německo tento postoj neodporuje ani její rozhodovací praxi, ani judikatuře (rozsudek Soudu ze dne 14. prosince 2000, Ufex a další v. Komise, T‑613/97, Recueil, s. II‑4055, bod 69).

2. Závěry Soudu

178 Úvodem je třeba připomenout, že podle čl. 87 odst. 1 ES jsou neslučitelné se společným trhem podpory poskytované v jakékoli formě státem nebo ze státních prostředků, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy.

179 Aby mohly být určité výhody kvalifikovány jako podpory ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES, musejí být jednak poskytnuty přímo nebo nepřímo ze státních prostředků a jednak musejí být přičitatelné státu (rozsudek Soudního dvora ze dne 16. května 2002, Francie v. Komise, C‑482/99, Recueil, s. I‑4397, bod 24 a citovaná judikatura).

180 Toto ustanovení však státní zásahy nerozlišuje podle jejich důvodů nebo cílů, nýbrž je definuje podle jejich účinků (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 26. září 1996, Francie v. Komise, C‑241/94, Recueil, s. I‑4551, body 19 a 20). Pojem „podpora“ je tak pojmem objektivním, který závisí pouze na tom, zda státní opatření přiznává určitému nebo určitým podnikům výhodu, či nikoli (rozsudky Soudu ze dne 27. ledna 1998, Ladbroke Racing v. Komise, T‑67/94, Recueil, s. II‑1, bod 52, a ze dne 10. května 2000, SIC v. Komise, T‑46/97, Recueil, s. II‑2125, bod 83).

181 Argument spolkové země přitom v podstatě znamená totéž jako tvrdit, že jsou-li státní prostředky využívány z ekonomického hlediska nejuvážlivějším způsobem, pak již tyto prostředky nemají charakter státních prostředků. Jak již však Komise uvedla, tyto prostředky nepřestávají být státními prostředky pouze tím, že jsou využívány podobně, jako by je využíval soukromý investor. Otázka, zda stát jednal jako podnikatel, totiž spadá do určování, zda se jedná o státní podporu, a nikoli do zkoumání, zda jsou předmětné prostředky veřejné, či nikoli.

182 V projednávané věci je nesporné, že WfA byla veřejnoprávní institucí disponující veřejnými zdroji, jejímž jediným majitelem podílů byla spolková země. Její kapitál byl začleněn do kapitálu WestLB zákonem vyhlášeným zemským parlamentem. Za těchto okolností sporná transakce představuje poskytnutí státních prostředků.

183 Tato část čtvrtého žalobního důvodu proto musí být zamítnuta.

B – Druhá část: neoprávněné rozšíření pojmu „státní podpora“

184 Žalobkyně Komisi vytýkají, že neoprávněně rozšířila pojem „státní podpora“, a to zaprvé porušením článku 295 ES, zadruhé tím, že zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství uplatňuje na ziskový podnik, a zatřetí tím, že tuto zásadu vykládá tak, že pro kapitál vložený veřejným investorem požaduje alespoň průměrný výnos v dotčeném odvětví.

1. Porušení článku 295 ES

a) Argumenty účastnic řízení

185 Žalobkyně tvrdí, že článek 295 ES představuje omezení pravomoci ve prospěch členských států a že je třeba sladit právo Společenství v oblasti hospodářské soutěže s pravomocí členských států samostatně vymezit úpravu vlastnictví. Volnost členských států vyplývající z článku 295 ES sice nemůže být využívána k tomu, aby se vyhnuly ostatním povinnostem stanoveným Smlouvou o ES, nicméně ustanovení Smlouvy o ES nemohou být vykládána tak široce, aby rozsah ochrany podle článku 295 ES byl omezen natolik, že by již členské státy neměly žádný prostor, pokud jde o provozování svých veřejných podniků nebo ponechání podílů, které v nich vlastní. Toto ustanovení tedy podle žalobkyň upravuje nepřímé omezení pojmu „státní podpora“ ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES.

186 Spolková země zdůrazňuje, že nelze provést jasné rozlišení mezi veřejnou a soukromou oblastí činnosti veřejných podniků a tvrdí, že se stát podle článku 295 ES, ať již jako investor nebo podnikatel, může řídit i jinými úvahami než jen čistě výnosovými kritérii, zejména úvahami strategické nebo dlouhodobé povahy, jako například posílení nebo rozšíření stávajícího podílu a dosažení synergie.

187 Komise se domnívá, že vztah mezi článkem 295 ES a právní úpravou Společenství v oblasti státních podpor je upraven článkem 86 ES. Obecně vzato, úkony státu, na které se vztahuje ochrana podle článku 295 ES, mohou být vyňaty z rozsahu působnosti článku 87 ES jen tehdy, jsou-li splněny podmínky stanovené v čl. 86 odst. 2 ES. Nejsou-li tyto podmínky splněny, použitím pravidel týkajících se státních podpor nedochází k zásahu do podstaty článku 295 ES, protože použití těchto pravidel nebrání státu, aby veřejné podniky nadále řídil nebo v nich vlastnil podíl.

188 Podle Komise se skutečnost, že veřejný podnik plní též veřejné úkoly, nepovažuje za zvláštnost pro účely výpočtu přiměřené úhrady za investici, protože plnění těchto úkolů je dostatečně a vyčerpávajícím způsobem chráněno čl. 86 odst. 2 ES.

189 Na úvahy obchodní povahy, které takové finanční opatření státu odůvodňují, stejně jako na úvahy strategické nebo dlouhodobé povahy, se zvláštní ochrana podle článku 295 ES nevztahuje. Tyto úvahy jsou pouze skutečnostmi, které se zohledňují při určování, zda byl kapitálový vklad uskutečněn podle běžných tržních podmínek, či nikoli.

b) Závěry Soudu

190 Článek 295 ES stanoví:

„Tato smlouva se nijak nedotýká úpravy vlastnictví, uplatňované v členských státech.“

191 Článek 86 ES zní:

„1. Pokud jde o podniky veřejného práva a podniky, kterým členské státy přiznávají zvláštní nebo výlučná práva, tyto státy nepřijmou ani neponechají v platnosti opatření odporující pravidlům této smlouvy, zejména pravidlům stanoveným v článcích 12 a 81 až 89.

2. Podniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu nebo ty, které mají povahu fiskálního monopolu, podléhají pravidlům obsaženým v této smlouvě, zejména pravidlům hospodářské soutěže, pokud uplatnění těchto pravidel nebrání právně nebo fakticky plnění zvláštních úkolů, které jim byly svěřeny. Rozvoj obchodu nesmí být dotčen v míře, která by byla v rozporu se zájmem Společenství.

[...]“

192 Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že ačkoli je právní úprava vlastnictví nadále podle článku 295 ES věcí každého členského státu, toto ustanovení nemá za následek to, že by se na úpravu vlastnictví existující v členských státech nevztahovala základní pravidla Smlouvy (viz rozsudky Soudního dvora ze dne 6. listopadu 1984, Fearon, 182/83, Recueil, s. 3677, bod 7; ze dne 1. června 1999, Konle, C‑302/97, Recueil, s. I‑3099, bod 38, a ze dne 4. června 2002, Komise v. Portugalsko, C‑367/98, Recueil, s. I‑4756, bod 48).

193 V souladu s čl. 86 odst. 1 ES se tedy pravidla Smlouvy v oblasti hospodářské soutěže, která jsou pravidly základními, použijí bez rozdílu na veřejné i soukromé podniky (rozsudek Soudu ze dne 13. června 2000, EPAC v. Komise, T‑204/97 a T‑270/97, Recueil, s. II‑2267, bod 122).

194 Nelze tedy mít za to, že by článek 295 ES zužoval rozsah pojmu „státní podpora“ ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES.

195 Mimoto na rozdíl od tvrzení žalobkyň takovéto použití pravidel hospodářské soutěže na podniky bez ohledu na režim vlastnictví, jemuž podléhají, nevede k omezení rozsahu ochrany podle článku 295 ES ani k tomu, že by již členské státy neměly takřka žádný prostor při řízení veřejných podniků, při ponechání podílů, které v nich vlastní, nebo při zohledňování jiných úvah než čistě výnosových kritérií.

196 I kdyby totiž zájmy uvedené v této argumentaci mohly bránit použití pravidel hospodářské soutěže, tyto zájmy jsou zohledněny v čl. 86 odst. 2 ES, neboť toto ustanovení stanoví, že podniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu nebo ty, které mají povahu fiskálního monopolu, mohou uniknout pravidlům hospodářské soutěže, pokud tato pravidla brání právně nebo fakticky plnění zvláštních úkolů, které byly těmto podnikům svěřeny.

197 Žalobkyně v projednávané věci netvrdily, že byly splněny podmínky stanovené v odstavci 2 článku 86 ES k vynětí WestLB z rozsahu působnosti pravidel hospodářské soutěže.

198 Nakonec je třeba podotknout, že argument spolkové země, podle kterého se stát jakožto investor nebo podnikatel může řídit i jinými úvahami než krátkodobými výnosovými kritérii, musí být analyzován v rámci zkoumání zaměřeného na jednání spolkové země z hlediska investora jednajícího v tržním hospodářství, a nikoli z hlediska článku 295 ES.

199 Z výše uvedeného vyplývá, že argument vycházející z porušení článku 295 ES není opodstatněný.

2. Použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na ziskový podnik

a) Argumenty účastnic řízení

200 Žalobkyně Komisi vytýkají, že zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství použila na ziskový podnik. Zdůrazňují, že společnost WestLB byla po řadu let zisková a že takové zisky očekávala i do budoucna. WestLB tvrdí, že tato zásada, tak je uplatňována v souvislosti se státními opatřeními k ozdravění podniků, nemůže být bez rozdílu použita na opatření týkající se ziskových podniků. Otázka dlouhodobé ziskovosti podle nich přestává být relevantní vždy, když již daný podnik prokázal svou hospodářskou životaschopnost pravidelným vyplácením dividend. Investice do podniku, který již není životaschopný, je krom toho vystavena většímu riziku než investice do zdravého podniku, a výnosy očekávané investorem jednajícím v tržním hospodářství se tedy liší podle toho, zda se nachází v té či oné situaci.

201 Žalobkyně uvádějí, že zásada investora jednajícího v tržním hospodářství byla Komisí použita a Soudním dvorem akceptována pouze ve vztahu k podnikům procházejícím restrukturalizací. Spolková země nesouhlasí s tím, že by judikatura, kterou BdB v tomto ohledu cituje, byla v dané souvislosti relevantní, a tvrdí, že když Komise prověřuje určité jednání, přísluší jí prokázat, že žádný investor jednající v tržním hospodářství by takto nejednal, jinak by došlo k obrácení důkazního břemene. Na podporu svých argumentů se spolková země dovolává bodů 2 a 16 sdělení Komise z roku 1993 a bodu 20 rozsudku Soudního dvora ze dne 21. března 1991, Itálie v. Komise, zvaného „Alfa Romeo“ (C‑305/89, Recueil, s. I‑1603). Podle spolkové země článek 295 ES brání pozitivní kontrole orgánů veřejné moci, jež by vyžadovala, aby tyto orgány prokázaly, že by každý investor jednající v tržním hospodářství jednal stejně.

202 Komise zpochybňuje argumenty žalobkyň a zdůrazňuje, že důležité je určit, zda kapitálový vklad učiněný státem do veřejného podniku je nutno považovat za „běžnou“ obchodní transakci, nebo zda jde stát nad rámec své role podnikatele. Pokud stát poskytuje kapitál veřejnému podniku za podmínek, které neodpovídají tržním podmínkám, pak podle Komise nejedná jako podnikatel, nýbrž tomuto veřejnému podniku poskytuje výhodu tím, že jej zvýhodňuje oproti jeho soutěžitelům, kteří si mohou nový kapitál opatřit pouze za tržních podmínek. Tato výhoda je podle Komise v oblasti práva státních podpor relevantní, a to bez ohledu na případné zisky, kterých veřejný podnik dosahuje.

203 Komise tvrdí, že kdyby se tato zásada na ziskové podniky neuplatnila, mohl by stát bez jakékoli kontroly poskytnout svým podnikům, které nejsou ztrátové, neomezené finanční prostředky bez přiměřeného protiplnění, což by vedlo k narušení hospodářské soutěže v rozporu s čl. 87 odst. 1 ES.

204 Komise každopádně připouští, že požadavky ohledně důkazů, které musí předložit, když tuto zásadu uplatňuje na ziskové podniky, jsou přísnější než v případě, kdy ji uplatňuje na podniky ztrátové nebo vyžadující restrukturalizaci.

205 Komise připouští, že zásada investora jednajícího v tržním hospodářství byla v její předchozí praxi a v judikatuře Soudního dvora uplatňována hlavně v případech, kdy stát vložil kapitál do podniků vykazujících ztráty nebo vyžadujících restrukturalizaci. Uvádí ale, že to nevylučuje její uplatnění na podniky ziskové a že tato skutečnost již byla zdůrazněna jak Komisí, tak Soudním dvorem.

b) Závěry Soudu

206 Cílem článku 87 odst. 1 ES, který byl připomenut v bodě 178 výše, je zamezit tomu, aby obchod mezi členskými státy byl ovlivňován výhodami poskytovanými orgány veřejné moci, které bez ohledu na svou formu narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby.

207 Pro účely posouzení toho, zda je státní opatření podporou, je tedy třeba určit, zda podnik, který je jeho příjemcem, získává hospodářskou výhodu, kterou by za běžných tržních podmínek nezískal (rozsudky Soudního dvora ze dne 11. července 1996, SFEI a další, C‑39/94, Recueil, s. I‑3547, bod 60; ze dne 29. dubna 1999, Španělsko v. Komise, C‑342/96, Recueil, s. I‑2459, bod 41; ze dne 29. června 1999, DM Transport, C‑256/97, Recueil, s. I‑3913, bod 22, a výše uvedený rozsudek SIC v. Komise, bod 78).

208 To, zda podnik, který je příjemcem podpory, je či není ziskový, v zásadě není samo o sobě směrodatné při dokazování, zda taková výhoda existuje. K této skutečnosti je naopak třeba přihlédnout v rámci otázky, zda veřejný investor postupoval jako investor jednající v tržním hospodářstvím, nebo zda podnik, který je příjemcem, získal ekonomickou výhodu, kterou by za běžných tržních podmínek nezískal.

209 Krom toho argument žalobkyň, že praxe Komise a judikatura Soudního dvora obsahují případy uplatnění zásady investora jednajícího v tržním hospodářství pouze v souvislosti s podniky nacházejícími se v restrukturalizaci, není přesný ani nemůže zpochybnit legalitu napadeného rozhodnutí.

210 Pokud jde o judikaturu Soudního dvora, je třeba připomenout, že mimo skutečnost, že nikdy výslovně neomezila použití této zásady pouze na ztrátové podniky, judikatura často používala v souvislosti s pojmem „státní podpora“ takové formulace, jaké nevylučují, ale naopak předpokládají použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na ziskové podniky (mimo judikaturu uvedenou v bodě 207 výše viz v tomto ohledu rozsudky Soudního dvora ze dne 15. března 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Recueil, s. I‑877, bod 13, a SFEI a další, uvedený výše, body 58 až 62).

211 Pokud jde o praxi Komise, je třeba uvést, že v bodě 22 svého sdělení z roku 1993 prohlašuje, že právo Společenství v oblasti podpor je nutno uplatňovat „na veřejné podniky bez ohledu na jejich situaci, a ne pouze na ty, které jsou ztrátové, jak tomu je v současné době“. Argumentem, který žalobkyně vyvozují z bodů 2 a 16 téhož sdělení, tedy nelze vyloučit použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na ziskové podniky.

212 Navíc, jak připomíná BdB, ve výše uvedeném rozhodnutí 98/365 týkajícím se SFMI‑Chronopost žalovaná zkoumala, zda předmětné transakce byly v souladu se zásadou investora jednajícího v tržním hospodářství, a to i přesto, že podniky, které byly příjemci předmětných opatření, vykazovaly účetní zisk.

213 Nakonec je třeba zdůraznit, že ani kdyby použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na ziskové podniky představovalo změnu oproti obvyklé předchozí praxi Komise a oproti judikatuře Společenství, právní základ pro její použití by tím nebyl zpochybněn. Použití této zásady totiž není v rozporu s žádnou právní normou Společenství, nýbrž je zcela v souladu s pravidly Smlouvy použitelnými na danou oblast, jak již bylo vysvětleno výše.

214 Argument žalobkyň vycházející z toho, že napadené rozhodnutí je protiprávní, protože je v něm zásada investora jednajícího v tržním hospodářství použita na ziskový podnik, proto musí být odmítnut.

3. Požadavek na výnos z kapitálu vloženého veřejným investorem, který je v dotčeném odvětví průměrný

a) Argumenty účastnic řízení

215 Žalobkyně uvádějí, že požadavek stanovený Komisí v napadeném rozhodnutí ohledně minimálního výnosu odpovídajícího výnosu z kapitálu vloženého veřejným investorem, který je v dotčeném odvětví průměrný, je zaprvé neslučitelný s čl. 87 odst. 1 ES, zvláště v tom smyslu, že opomíjí efekt vlastníka, zadruhé je v rozporu jak se sdělením Komise z roku 1993, tak i s její předchozí praxí a s judikaturou Soudního dvora a zatřetí je v rozporu s článkem 295 ES.

i) K neslučitelnosti požadavku na průměrný výnos s čl. 87 odst. 1 ES

216 Žalobkyně Komisi vytýkají, že při určování přiměřeného výnosu z vloženého kapitálu vycházela výlučně z průměrného výnosu, a tedy měla za to, že investor jednající v tržním hospodářství má zájem pouze na optimalizaci výnosu, čímž opomněla, že existují soukromí investoři, kteří sledují i jiné cíle, například cíle související s podnikovou strategií, cíle sociální, kulturní či jiné. Žalobkyně krom toho uvádějí, že použití průměrného výnosu protiprávně brání posouzení konkrétních okolností případu, pokud jde o investora, podnik a spornou transakci, a také srovnání této transakce s chováním jiných podniků ve srovnatelné situaci. Spolková země tvrdí, že Komise zneužívá posuzovací pravomoc, která je jí svěřena v komplexních hospodářských případech, když vychází z průměrného výnosu jako srovnávacího kritéria, aniž zohledňuje srovnatelnost podniků. Spolková země uvádí, že v bankovnictví se průměrný výnos určuje velmi obtížně vzhledem k tomu, že mezi bankovními institucemi existují rozdíly.

217 WestLB se domnívá, že Komise podává chybný obraz soukromého investora. Tvrdí, že i investor, který se řídí zásadou výnosnosti, bude provádět strategii diverzifikace rizik a svůj kapitál bude na trhu rozprostírat. Bude také provádět investice, které se nacházejí ve střední nebo dolní části výnosové stupnice, a v důsledku toho představují poměrně nízký stupeň rizika. Stát tak za svou investici získá přiměřené protiplnění, jestliže v rámci rozpětí, které je na trhu pozorovatelné, za svou investici obdrží výnos odpovídající podstoupenému riziku.

218 Spolková země zdůrazňuje, že řada podniků dosahuje po řadu let nižších zisků než jejich soutěžitelé, což nevede k jejich zániku na trhu, nýbrž pouze k nižší úhradě za vložený kapitál, což přísluší posoudit investorovi.

219 Podle