STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

M. POIARESE MADURA

přednesené dne 10. listopadu 20051( )

Věc C‑205/03 P

Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), dříve Federación Nacional de Empresas, Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental

„Kasační opravný prostředek – Entity spravující španělský národní zdravotní systém – Pojem ,podnik‘ – Platební podmínky uložené dodavatelům zdravotnických výrobků“

1. Podřízení entity právu hospodářské soutěže Společenství podléhá její kvalifikaci jako podniku. Přestože na něj Smlouva o ES hojně odkazuje, tento pojem, který upřesnila judikatura, když mu přidělila funkční obsah, nedefinuje. Je zavedeno, že entita vykonávající hospodářskou činnost je nezávisle na svém právním postavení a na způsobu svého financování podnikem ve smyslu článků 81 ES až 86 ES( ). Lze-li připustit nehospodářskou povahu některých úkolů v obecném zájmu, jako je udržování a zvyšování bezpečnosti letecké dopravy( ) nebo ochrana životního prostředí( ) , je méně snadné určit, kdy mohou být činnosti kvalifikovány jako nehospodářské, jsou-li spojeny s fungováním národního systému sociálního zabezpečení, jelikož judikatura v tomto rámci provádí posouzení případ od případu, přičemž posuzuje, zda zásada solidarity má vylučovat použití pravidel hospodářské soutěže Společenství. Přitom je obtížné stanovit podmínky, za kterých tato zásada zbavuje činnost její hospodářské povahy.

2. Ústřední otázka projednávané věci se týká nákupu lékařských nástrojů veřejnou entitou pověřenou správou španělského národního zdravotního systému (dále jen „SNS“). Dva body vzbuzují pozornost. Bude třeba jednak určit, zda podřízení činnosti vykonávané touto entitou zásadě solidarity brání její kvalifikaci jako podniku, a jednak, zda je možné oddělit činnost nákupu od operací poskytování zdravotních služeb, které provádí.

3. Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (dále jen „FENIN“) podala kasační opravný prostředek proti rozsudku ze dne 4. března 2003, FENIN v. Komise (T‑319/99, Recueil, s. II‑357, dále jen „napadený rozsudek“), kterým Soud prvního stupně Evropských společenství potvrdil rozhodnutí Komise Evropských společenství zamítající stížnost, když došel k závěru, že právo hospodářské soutěže není použitelné na dotčenou entitu, jelikož tato nemá povahu podniku. Projednávaným opravným prostředkem se má Soudní dvůr vyslovit ke slučitelnosti tohoto závěru s pojmem „podnik“, tak jak je definován judikaturou.

I – Rámec opravného prostředku

4. Z napadeného rozsudku vyplývá, že původ sporu spočívá v rozhodnutí Komise ze dne 26. srpna 1999 (dále jen „napadené rozhodnutí“) nevyhovět stížnosti předložené FENIN a směřující k tomu, aby bylo shledáno, že 26 veřejných entit, z nichž tři ministerstva španělské vlády spravující SNS, porušilo článek 82 ES, když své faktury uhrazovaly FENIN se značným prodlením, dosahujícím v průměru 300 dnů.

5. FENIN je sdružení seskupující většinu podniků uvádějících na trh zdravotnické výrobky používané ve španělských nemocničních zařízeních. Dne 12. prosince 1997 předložila Komisi stížnost, jelikož měla za to, že entity spravující SNS se nacházejí na španělském trhu zdravotnických výrobků v dominantním postavení a že tohoto postavení zpožďováním plateb svých závazků zneužily. Dne 12. května 1998 předložila FENIN Komisi doplňující písemné vyjádření. Dopisem ze dne 2. prosince 1998 informovala Komise navrhovatelku o svém předběžném rozhodnutí zamítnout její stížnosti. FENIN Komisi odpověděla svým vyjádřením ze dne 10. února 1999. Napadené rozhodnutí s konečnou platností zamítlo stížnost FENIN, jednak jelikož „zpochybněných 26 ministerstev a institucí nejsou podniky, jestliže se podílejí na správě služby veřejného zdraví“, jednak jelikož „postavení kupce zpochybněných 26 ministerstev a institucí nemůže být odděleno od následné nabídky“. Komise z toho vyvodila, že dotčené entity nejednaly jako podniky, a nevztahuje se tedy na ně článek 82 ES.

6. Návrhem předloženým soudní kanceláři Soudu dne 10. listopadu 1999 podal FENIN žalobu směřující ke zrušení napadeného rozhodnutí především z důvodu, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení při použití článků 82 ES a 86 ES. Komise trvala na tom, že pro posouzení postavení SNS použila funkční kritérium definice podniku, tak jak bylo zakotveno Soudním dvorem v rozsudku Poucet a Pistre( ).

7. V napadeném rozsudku Soud zamítl žalobu předloženou FENIN, když došel k závěru, že Komise správně použila pojem „podnik“ ve smyslu článků 82 ES a 86 ES. Soud došel k tomuto závěru po úvaze rozdělené do tří kroků. V bodě 36 uvedeného rozsudku nejprve rozlišuje mezi činností nákupu a nabídky, když tvrdí, že „pojem ,hospodářská činnost‘ je charakterizován činností spočívající v nabídce zboží nebo služeb na daném trhu, a nikoliv činností nákupu jako takovou“. Soud následně dokazuje, že „za účelem posouzení povahy kupujícího není namístě oddělit činnost nákupu výrobku od pozdějšího užívání jím pořízeného výrobku“. V důsledku toho je třeba prozkoumat hospodářskou nebo nehospodářskou povahu využívání koupeného výrobku. Přitom na konci své analýzy zastává Soud na základě výše uvedeného rozsudku Poucet a Pistre a rozsudku FFSA a další( ) v bodě 39 napadeného rozsudku názor, že SNS, spravovaný ministerstvy a dalšími entitami, které jsou uvedené ve stížnosti předložené navrhovatelkou, funguje ve svém způsobu financování sociálními příspěvky a jinými státními příspěvky a ve svém bezplatném poskytování služeb svým pojištěncům na základě univerzálního pojištění podle zásady solidarity“. V důsledku toho má činnost nákupu spojená s činností nehospodářské povahy stejnou povahu. Z toho vyplývá, uzavírá Soud, že entity uvedené ve stížnosti společnosti FENIN nejsou podniky ve smyslu článků 82 ES a 86 ES.

8. Kasační opravný prostředek podaný společností FENIN se týká této části napadeného rozsudku. FENIN rozvíjí jediný důvod, a to že se Soud dopustil nesprávného výkladu pojmu „podnik“ ve smyslu práva hospodářské soutěže Společenství. V první části opravného prostředku FENIN tvrdí jednak, že Soud neprávem opomenul považovat činnost nákupu za hospodářskou činnost, a jednak, že Soud nesprávně spojil povahu činnosti nákupu s povahou následně poskytované služby. Ve druhé části opravného prostředku FENIN podpůrně uplatňuje, že Soud měl mít za to, že činnost nákupu je hospodářské povahy, jelikož další činnost, poskytování lékařské péče, má hospodářskou povahu. Ve své kasační odpovědi Komise hájí stanovisko, že analýza provedená Soudem v napadeném rozsudku je v souladu s výkladem judikatury pojmu „podnik“ ve smyslu práva hospodářské soutěže Společenství. Komise se dále domnívá, že druhá část opravného prostředku je nepřípustná, jelikož byla poprvé předložena v řízení o opravném prostředku. Ve zbývající části tento důvod zpochybňuje posouzení skutkových okolností Soudem, které nemůže být předmětem opravného prostředku. Spojené království a Španělské království podpořily stanovisko Komise. Domnívají se, že ani nákup jako takový, ani poskytování lékařské péče nepředstavuje hospodářskou činnost.

9. Před postupným posouzením obou částí jediného důvodu je nejprve třeba se vrátit k pojmu „podnik“ ve smyslu práva hospodářské soutěže Společenství, tak jak byl vyložen judikaturou Soudního dvora. Rovněž tak bude zmíněna praxe soudů a orgánů pro hospodářskou soutěž členských států.

II – Předběžná otázka: pojem „podnik“

10. Jak bylo připomenuto výše, kvalifikace entity jako podniku ve smyslu práva Společenství závisí na hospodářské povaze činnosti, kterou vykonává. Jelikož analýza povahy entity se provádí podle jejích jednotlivých činností, je zcela možné, že jedna a stejná entita bude pro některé činnosti považována za podnik, zatímco u jiných právu hospodářské soutěže( ) uniká. Při rozlišování mezi činností hospodářské a nehospodářské povahy se judikatura opírá o konkurující si kumulativně nebo alternativně použitelná kritéria, která je nezbytné představit, jelikož FENIN svůj opravný prostředek zakládá na důvodu, podle kterého se Soud dopustil nesprávného použití této judikatury.

A – Judikatura k pojmu „podnik“

11. Použití srovnávacího kritéria, které bylo na počátku funkční a extenzivní koncepce pojmu „podnik“, pochází z výše uvedeného rozsudku Höfner a Elser. Soudní dvůr dospěl k hospodářské povaze činnosti, jelikož „investiční činnosti vždy nebyly a nezbytně nejsou vykonávány veřejnými entitami“( ). Na základě stejné úvahy ve svém stanovisku předcházející výše uvedené věci Poucet a Pistre zastává generální advokát Tesauro názor, že dotčená činnost může být vykonávána pouze veřejnou entitou a není srovnatelná s pojistnými činnostmi soukromých společností, což ho vedlo k závěru, že dotčená entita není podnikem( ). Rozsudek Ambulanz Glöckner nabízí doplňující příklad využívání srovnávacího kritéria Soudním dvorem. Zdravotnické organizace poskytující služby na trhu rychlých záchranných služeb a dopravy nemocných byly považovány za podniky, jelikož „takové činnosti vždy nebyly a nezbytně nejsou vykonávány takovými organizacemi nebo veřejnými orgány“( ).

12. Neexistuje-li konkurenční trh, na kterém soutěží několik podniků, stávají se otázka hospodářské povahy činnosti a použití srovnávacího kritéria citlivějšími. Z tohoto důvodu, aby bylo zabráněno tomu, aby neexistence skutečné hospodářské soutěže na trhu vedla k jeho automatickému vyloučení z rozsahu působnosti práva hospodářské soutěže, směřuje srovnávací kritérium k zahrnutí pod pojem „hospodářská činnost“ veškeré činnosti, které mohou být vykonávány entitou jednající za účelem dosažení zisku( ). I když Soudní dvůr toto srovnání neprovádí systematicky, odvolává se téměř ve všech svých rozsudcích, které se týkají pojmu „podnik“, na výše uvedený rozsudek Höfner a Elser, který zůstává předpokladem pro jeho úvahy. Nicméně toto srovnávací kritérium, použité doslovně, umožňuje do rozsahu působnosti práva hospodářské soutěže zahrnout veškeré činnosti( ). Téměř všechny činnosti totiž mohou být vykonávány soukromými entitami. Teoreticky tak nic nebrání tomu, aby obrana státu byla zajišťována jinou entitou, a v historii takové příklady existují. Z tohoto důvodu Soudní dvůr ve svých dalších rozsudcích tento pojem prohloubil a spojil ho s účastí na trhu.

13. Druhým kritériem rozvinutým judikaturou pro kvalifikování hospodářské činnosti je kritérium účasti na trhu nebo výkonu činnosti v tržním kontextu. Přestože ve výše uvedeném rozsudku Höfner a Elser hospodářská povaha činnosti vyplývá pouze nepřímo z účasti na trhu vzhledem k tomu, že stát souhlasil s účastí soukromých podniků na trhu, v jiných rozsudcích Soudní dvůr shledal jasnou souvislost mezi účastí na trhu a výkonem hospodářské činnosti. Pro vyvození toho, že italští celní speditéři jsou podniky, totiž Soudní dvůr popsal jejich činnost následovně: „uvedení speditéři nabízejí, za odměnu, služby spočívající v provedení celních formalit, týkajících se především dovozu, vývozu a průvozu zboží, a dalších doplňkových služeb, jako jsou služby spadající do měnové, obchodní a daňové oblasti“( ). V pozdějších rozsudcích Soudní dvůr jasně staví naroveň účast na trhu s hospodářskou povahou vykonávané činnosti. V rozsudcích Pavlov a další a Ambulanz Glöckner tak tvrdí, že „hospodářskou činnost tvoří veškeré činnosti spočívající v nabídce zboží nebo služeb na daném trhu“( ). Nejdůležitější není pouhá skutečnost, že činnost může být teoreticky vykonávána soukromými entitami, ale skutečnost, že činnost je vykonávána v tržních podmínkách. Ty se na rozdíl od zásady solidarity vyznačují chováním směřujícím k výnosnosti. To umožňuje určit, zda existuje trh, či nikoliv, i když platná zákonná ustanovení brání rozvoji skutečné hospodářské soutěže na tomto trhu. Naopak, jakmile stát umožňuje částečný rozvoj hospodářské soutěže, dotčená činnost nutně vyvolává účast na trhu.

14. V tomto kontextu je možné pochopit odkazy judikatury na možnost porušení práva hospodářské soutěže, jako argumentu pro kvalifikaci entity jako podniku( ). I když není jako cíl sledován zisk, může existovat účast na trhu, která by mohla zpochybnit cíle práva hospodářské soutěže. Z judikatury Soudního dvora nevyplývá, že by toto kritérium stačilo pro prokázání kvalifikace podniku, ale posiluje závěr, že musí být použito právo hospodářské soutěže.

15. Mimo výše uvedená kritéria, která v různých věcech vedla Soudní dvůr k závěru, že se jednalo o podnik, je rovněž užitečné prozkoumat judikaturu, ve které Soudní dvůr charakterizoval některé činnosti jako „nehospodářské“. Tato kvalifikace umožňuje a contrario vymezit rozsah působnosti práva hospodářské soutěže Společenství. Soudní dvůr posuzuje povahu, předmět a pravidla, jímž činnost podléhá( ). Po tomto posouzení vyloučil z rozsahu působnosti práva hospodářské soutěže úkoly v obecném zájmu, jako je zajišťování bezpečnosti letecké dopravy( ) a ochrana životního prostředí( ), které jsou považovány za jednu ze základních funkcí státu( ). Obecněji, veškerý výkon veřejné moci, který má regulovat trh, a nikoliv se ho účastnit, je vyloučen z rozsahu působnosti práva hospodářské soutěže( ).

16. I když je oblast zdravotnictví stále více otevřená hospodářské soutěži, většinou z podnětu vnitrostátního zákonodárce( ), celé oblasti tohoto sektoru spadají ještě výhradně do činnosti státu. Právo hospodářské soutěže na tuto oblast v každém případě může být použito, pouze pokud v ní nebude převládat zásada solidarity. Pro zhodnocení stupně existující solidarity se Soudní dvůr v rozsudcích, které vydal k této otázce, opíral o soubory ukazatelů, aby mohl určit, zda je povinné pojištění v penzijních fondech nebo v pojistném či důchodovém systému v souladu s právem hospodářské soutěže. Ve dvou případech měl za to, že dotčená činnost nebyla hospodářské povahy, a ve třech případech došel k opačnému závěru.

17. Ve výše uvedené věci Poucet a Pistre vyvstala otázka slučitelnosti povinného pojištění v systému sociálního zabezpečení s právem hospodářské soutěže. Jelikož se tato otázka nevztahovala speciálně k některé činnosti, Soudní dvůr se odvolal na povahu dotčených entit. Výrok rozsudku totiž uvádí, že „pojem ,podnik‘ ve smyslu článků 85 a 86 Smlouvy se nevztahuje na entity pověřené správou systémů sociálního zabezpečení, tak jak jsou popsány v předkládacím usnesení“. Aby dospěl k tomuto závěru, a aniž by uvedl důležitost, kterou přisuzuje každému z těchto zvlášť posuzovaných prvků, Soudní dvůr poznamenává, že „tyto systémy sledují sociální cíl a řídí se zásadou solidarity“( ). Přehled jednotlivých projevů zásady solidarity vytváří kontext, na základě kterého by měla být kvalifikace provedena( ), zatímco „výlučně sociální“ povaha funkce vykonávané touto entitou vyplývá ze skutečnosti, že je „založena na zásadě národní solidarity a prosta jakéhokoliv zisku jako cíle“. Soudní dvůr dodává, že „hrazená plnění jsou zákonnými plněními, zcela nezávislými na výši příspěvků“( ).

18. Ve výše uvedené věci Cisal se jednalo o určení toho, zda povinné pojištění v národním systému pojištění proti pracovním úrazům a nemocem z povolání byla v souladu se články 82 ES a 86 ES. Podle tohoto rozsudku Soudní dvůr konstatuje, že dotčená entita, Instituto nazionale per l´assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (Italský národní institut pojištění proti pracovním úrazům, dále jen „INAIL“), funguje dle zásady solidarity( ) a že je podroben státní kontrole, která určuje výši příspěvků a ukládá povinné pojištění. Proto Soudní dvůr vylučuje, že INAIL vykonává hospodářskou činnost, což zabraňuje použití práva hospodářské soutěže.

19. Otázka předložená Soudnímu dvoru ve výše uvedeném rozsudku FFSA a další se týkala monopolu na správu systému důchodového pojištění, svěřené vzájemné pokladně. Po provedení analýzy byly entity spravující doplňkový a dobrovolný důchodový systém kvalifikovány jako podniky. Soudní dvůr zdůrazňuje skutečnost, že účast na důchodovém systému je dobrovolná, že tento systém je spravován na zásadě kapitálového pojištění a že plnění jsou počítána na základě výše příspěvků. Existence hospodářské soutěže se společnostmi životního pojištění je tak implicitně připuštěna. Konečně, přestože mohou být nalezeny prvky solidarity, Soudní dvůr má za to, že nejsou „takové povahy, aby popíraly“ kvalifikaci jako podniku.

20. Nizozemský odvětvový penzijní fond, který byl předmětem přezkumu Soudního dvora ve věci Albany( ), je rovněž považován za podnik ve smyslu práva hospodářské soutěže. Jsou uvedeny tři prvky, a sice dobrovolná povaha pojištění ve fondu, správa vycházející ze zásady kapitálového pojištění a úměra plnění k zaplaceným příspěvkům, z čehož vyplývá, že existuje jistá hospodářská soutěž mezi tímto fondem a soukromými společnostmi životního pojištění. Sociální účel, neexistence zisku jako cíle, požadavek solidarity a zákonná omezení nestačí pro „odebrání“ hospodářské povahy provozované činnosti. Fondem založená solidarita je totiž omezená, jelikož z ní těží jen jeho pojištěnci.

21. Úvaha sledovaná ve výše uvedeném rozsudku Pavlov a další je podobná. Po představení poznatků srovnávajících doplňkové důchodové fondy nizozemských lékařů se soukromým podnikem spravujícím životní pojistky Soudní dvůr vylučuje, že by požadavky pro entity na solidaritu, mohly změnit její povahu podniku.

22. Konečně, je třeba uvést výše uvedený rozsudek AOK-Bundesverband a další, kde Soudní dvůr neposuzuje pojištění v důchodové pokladně nebo fondu, ale určení maximální úhrady za léky německých nemocenských pokladen. Přestože měl tuto možnost, Soudní dvůr nevylučuje u pokladen kvalifikaci podniku z důvodu, že plní funkci tržní regulace. Zvolené odůvodnění je spojeno s pojmem „solidarita“ zavedeným státem, jelikož prvky hospodářské soutěže přítomné v oblasti nemocenského pojištění nejsou schopny vytvořit tržní podmínky. Nicméně je třeba zohlednit, že v bodě 58 tohoto rozsudku je výslovně vyjádřena možnost, že dotčené entity jednají jako podniky, jestliže „se věnují plněním majícím jiný než sociální účel“.

B – Kritérium zakotvené na vnitrostátní úrovni

23. Studium srovnávacího práva umožňuje konstatovat, že vnitrostátní právo členských států využívá kritéria blízká kritériím rozvinutým Soudním dvorem. Několik příkladů je vhodné vysvětlit, jelikož ukazují, jak vykládaly vnitrostátní orgány a soudy pojem „podnik“. V německé( ) a španělské( ) rozhodovací praxi můžeme nalézt kritéria využívaná soudem Společenství. Zdá se totiž, že státní entita bude považována za podnik podrobený právu hospodářské soutěže, jakmile bude provozovat na trhu činnost, která může mít účinky potlačující hospodářskou soutěž.

24. Rozsudek vyhlášený anglickým Competition Commission Appeal Tribunal ve věci BetterCare c/ The Director of Fair Trading( ) zasluhuje zvláštní pozornost. North & West Belfast Health & Social Services Trust (dále jen „N&W“) byla ze zákona povinna zajišťovat služby zdravotní péče a ubytovací služby starým osobám. N&W je majitelem rezidencí, z nichž některé jsou spravovány soukromými společnostmi. Jedna z těchto společností, BetterCare, oznámila zneužití dominantního postavení N&W, která ji jako jediný odběratel jejích služeb donutila souhlasit s příliš nízkými cenami. Podle anglického soudu se rozhodující otázkou zdá být to, že N&W uzavírá obchodní transakce v oblasti služeb se soukromými společnostmi spravujícími její rezidence, z čehož vyplývá, že její činnosti jsou obchodní povahy. Soud rovněž konstatuje, že správa residencí a poskytování lékařské péče jsou vykonávány soukromým sektorem a v tomto rámci N&W soutěží se soukromými entitami. Nakonec Soud ještě zdůrazňuje, že N&W může porušit právo hospodářské soutěže.

25. Skutečnost, že činnost je vykonávána státní entitou podle ustanovení zákona, může ve finském právu přispět k odstranění její hospodářské povahy. Orgán pro hospodářskou soutěž se nicméně domníval, že veřejná nemocnice obžalovaná z uplatňování likvidačních cen za laboratorní a rentgenové služby na soukromém trhu může být považována za podřízenou právu hospodářské soutěže( ). Rovněž ve švédské judikatuře se na výkon úřední moci nevztahuje právo hospodářské soutěže, pod podmínkou, že se zakládá na zákoně( ). Irské orgány se naproti tomu spokojují s rozlišováním mezi hospodářskými činnostmi a výkonem předepsaných funkcí nebo funkcí spojených s organizováním pracovních vztahů. Irský orgán pro hospodářskou soutěž tak měl za to, že zdravotnický orgán, pověřený správou zdravotnických služeb a poskytováním nemocničních služeb v daném geografickém regionu a pronajímající nemovitosti, vykonává hospodářskou činnost( ).

C – Použitelné kritérium

26. Soudní dvůr, pokouší-li se stanovit, zda činnost zajišťovaná státem nebo státní entitou má hospodářskou povahu, se vydává na tenký led, jelikož musí nalézt rovnováhu mezi nutností chránit nenarušenou hospodářskou soutěž na společném trhu a respektováním pravomocí členských států( ). Státní moc vykonávaná v oblasti politické podléhá demokratické kontrole. Odlišnému typu kontroly podléhají hospodářské entity působící na trhu: jejich chování je omezeno právem hospodářské soutěže. Ale pokud stát jedná jako hospodářská entita, není důvod pro to, aby jeho činnost nepodléhala žádné kontrole. Naopak, v takovém případě bude povinen dodržovat stejná pravidla. Je tedy nezbytné zakotvit jasné kritérium pro stanovení hranice použití práva hospodářské soutěže. V zásadě se pravidla práva hospodářské soutěže použijí pouze na hospodářské entity účastnící se trhu, a nikoliv na státy, s výhradou situace, kdy poskytují podpory podnikům (články 88 ES až 92 ES). Přesto požadavek soudržnosti vyžaduje, aby, pokud stát schvaluje tržní rozhodnutí( ) nebo pokud se chová jako hospodářská entita, na něj mohly být použity články 81 ES až 86 ES. Je tak třeba dodat, že čl. 86 odst. 2 ES by neměl užitečný účinek, pokud by použití práva hospodářské soutěže bylo vyloučeno, jakmile by byl stát přítomen na trhu( ).

27. Ovšem zavedení požadavků na hospodářskou soutěž do oblastí, které nemají vlastnosti trhu, by nemělo smysl. To by mohlo vyústit v to, že členské státy by se musely systematicky ospravedlňovat z hlediska čl. 86 odst. 2 ES, a rovnalo by se to neomezenému rozšíření rozsahu působnosti práva hospodářské soutěže. Stát především nevystupuje v první řadě jako tržní entita, jelikož jednou z jeho hlavních úloh je zavedení přerozdělovacích mechanismů. Jelikož v tomto rámci je činnost státu vedena pouze cílem solidarity, vymyká se tržní logice. Přitom právo hospodářské soutěže ji ohraničuje pouze tam, kde jsou entity pověřené dosažením cílů solidarity považovány za podniky. Naopak, není-li při výkonu této činnosti sledován cíl výnosnosti, což brání uplatnění tržní logiky, není právo hospodářské soutěže předurčeno k použití. Stát nicméně podléhá požadavku soudržnosti: některé činnosti může vyjmout z trhu pouze za podmínky, že skutečně uplatňuje zásadu solidarity a upravuje přerozdělovací politiky. To znamená, že je třeba uznat, že stát plní dvě odlišné role podle toho, zda jedná jako tržní entita, nebo vykonává politickou činnost vycházející ze solidarity. Ale nemůže vyjímat hospodářské entity z působnosti práva hospodářské soutěže pod záminkou solidarity.

28. Je třeba rozlišovat dva případy. Jednak vykonávají-li soukromé a veřejné entity stejnou činnost, může mezi nimi probíhat hospodářská soutěž, a to i omezená a ohraničená. Totožnost činnosti vykonávané oběma druhy entit totiž způsobuje, že poskytované služby jsou podobné a že odpovídají na stejnou poptávku na trhu. Soudní dvůr nepoužívá srovnávací kritérium jako nařizující liberalizaci veškerých činností, do kterých zasahuje stát, ale dbá nicméně na to, aby veřejné entity nesoutěžily s podniky a přitom si nárokovaly imunitu vůči právu hospodářské soutěže. Výše uvedený rozsudek Höfner a Elser může být vykládán ve světle této šablony. Zdá se totiž, že rozhodujícím prvkem v úvaze Soudního dvoru byla neschopnost státu uspokojit poptávku, která byla na trhu, jelikož toleroval narušení svého výhradního investičního práva soukromými společnostmi( ). Je na vůli státu, zda doplní tržní podmínky v této oblasti omezeními, jako například povinností poskytovat univerzální službu( ). Entity podléhající kontrole státu pak budou považovány za podniky pověřené správou služeb v obecném hospodářském zájmu, tak jak jsou definovány v čl. 86 odst. 2 ES. Bude třeba ověřit, zda podmínky předepsané tímto článkem jsou splněny, to znamená, zda použití pravidel hospodářské soutěže nezamezuje plnění úkolu, který jim byl svěřen. V tomto stadiu budou zohledněny sociální požadavky s ohledem na cíl zachování nenarušené hospodářské soutěže( ).

29. Dále, jestliže si stát vyhradil zákonný monopol pro výkon některé činnosti, znamenající, že se nemůže rozvinout žádná skutečná soutěž, není nicméně vyloučeno, že bude jednat jako tržní entita, jelikož existence takového monopolu nemůže změnit povahu dotčené činnosti( ). V tomto rámci bude třeba pomocí relevantních ukazatelů ověřit, zda je činnost organizována tak, aby převažujícím způsobem odpovídala požadavkům solidarity, nebo naopak, zda podléhá tržní logice, s cílem výnosnosti. Neschopnost dotčené entity dosáhnout finanční rovnováhy bez příspěvku státu do jeho rozpočtu bude ukazatelem, že se jedná o první příklad.

30. Ať se jedná o jakoukoliv oblast, státem uplatňovaná solidarita může být větší či menší. V oblasti pojištění, jak prokázal Soudní dvůr ve své judikatuře týkající se pojištění v důchodových nebo nemocenských fondech nebo pokladnách, umožňují stanovit stupeň solidarity tři skutečnosti: povinná povaha pojištění, souvislost mezi placenými příspěvky a rizikem pojištěnce nebo naopak, v perspektivě solidarity, jeho příjmy, a konečně vztah mezi hrazenými plněními a zaplacenými příspěvky( ).

31. Pokud se jedná o stanovení stupně solidarity pro poskytování služby, relevantní parametry jsou odlišné. Záruka univerzálního přístupu uživatelům, ať to je v oblasti zdravotnictví, telekomunikací, nebo energie, odpovídá zavedení solidarity vzhledem k tomu, že rozdíly mezi skutečnými náklady jsou smazány ve prospěch univerzální ceny. Nicméně omezení spojené s univerzálností přístupu není schopno samo o sobě odstranit hospodářskou povahu dotčené činnosti. Vyššího stupně solidarity je dosaženo, je-li dotčená služba poskytována zdarma, jelikož pak neexistuje žádná spojitost mezi cenou plnění a uživatelem uhrazenou cenou. Poslední podmínka je rozhodující pro závěr, že oblast nepodléhá logice trhu. Pokud totiž veřejné a soukromé entity poskytují stejné služby, analýza musí být provedena v rámci čl. 86 odst. 2 ES. Naopak, může-li být zdravotní péče poskytována pouze zařízeními kontrolovanými státem, která jsou povinna léčit zdarma všechny pacienty, kteří k nim přijdou, nebude zde tak žádná logika trhu a činnost se bude řídit pouze zásadou solidarity.

32. Přestože se věc FENIN týká oblasti zdravotnictví, odlišuje se nicméně od výše uvedených rozsudků. Z napadeného rozsudku totiž vyplývá, že jestliže SNS spravuje systém nemocenského pojištění ve Španělsku, je rovněž pověřený poskytováním zdravotních služeb svým pojištěncům. Byly-li by sporné vztahy příjemců zdravotní péče s entitou mající na starost národní zdravotní systém, bylo by namístě se odvolávat na kritéria umožňující určit stupeň solidarity tohoto systému, tak jak byla vypracována Soudním dvorem po rozsudku Poucet a Pistre. Nicméně otázka položená kasačním opravným prostředkem je odlišná, jelikož se táže na hospodářskou povahu jednak poskytování bezplatných zdravotních služeb svým pojištěncům, jednak nákupu zdravotnického materiálu od svých dodavatelů (bod 40 napadeného rozsudku). Pro odpověď bude ve světle výše rozvinuté analýzy třeba určit, zda napadený rozsudek právem stanovil, že tyto činnosti nemají hospodářskou povahu.

III – Posouzení důvodu uplatňovaného kasačním opravným prostředkem

33. Po zamítnutí námitek Komise týkajících se přípustnosti posoudím nejprve druhou část opravného prostředku, neboť pokud Soud chybně kvalifikoval činnost poskytování bezplatných zdravotnických služeb vykonávanou SNS jako nehospodářskou, jeho závěr by byl jiný. Zadruhé budu věnovat pozornost spojitosti mezi operací nákupu a užitím, ke kterému je určena, která je předmětem první části opravného prostředku.

A – Přípustnost

34. Komise tvrdí, že druhá část důvodu uplatňovaného FENIN je nepřípustná, jelikož nikdy nebyla uplatňovaná v prvním stupni řízení a jelikož se týká skutkových úvah.

35. Podle Komise FENIN ve svých písemnostech předložených Soudu nezpochybnil, že činnost vykonávaná entitami spravujícími SNS jako poskytovateli zdravotní péče nepředstavuje hospodářskou činnost.

36. Nicméně je třeba uvést, že v odpověď na otázku položenou Soudem dne 8. února 2002 ve věci rozsudku Smits a Peerbooms( ) se žalobkyně musela vyslovit k hospodářské povaze bezplatně poskytovaných zdravotních služeb. Proto, jelikož kvalifikace této činnosti zajišťované SNS byla předložena Soudu k diskuzi, je na místě mít za to, že byla součástí předmětu sporu před Soudem.

37. Mimoto Soud řeší tuto otázku v bodě 40 svého rozsudku a konstatuje nehospodářskou povahu této činnosti. Přitom je nesporné, že účastník řízení může zpochybnit důvody podporující závěr rozsudku( ). V důsledku toho by měla být druhá část důvodu opravného prostředku prohlášena za přípustnou.

38. Hospodářská nebo nehospodářská kvalifikace činnosti, tak jak byla provedena v bodě 39 napadeného rozsudku, co se týče bezplatného poskytování zdravotních služeb, je operací podléhající přezkumu Soudního dvora v rámci kasačního opravného prostředku, a nikoliv skutkovým zjištěním( ). Z toho vyplývá, že žádný z důvodů nepřípustnosti uplatňovaných Komisí nemůže vyloučit druhou část důvodu kasačního opravného prostředku.

B – Povaha činnosti nabídky bezplatných zdravotních služeb pojištěncům SNS

39. Soud měl v bodě 39 napadeného rozsudku za to, že „SNS, spravovaný ministerstvy a jinými entitami uvedenými ve stížnosti předložené navrhovatelkou, funguje ve způsobu svého financování příspěvky na sociální pojištění a jinými státními příspěvky a v bezplatném poskytování svých služeb svým pojištěncům na základě univerzálního pojištění v souladu se zásadou solidarity“. Z toho vyvodil, podle judikatury Soudního dvora týkající se pojmu „podnik“, že „tyto entity ve své činnosti správy SNS nejednají jako podniky“.

40. Podle kasačního opravného prostředku se Soud dopustil dvou nesprávných právních posouzení, a to prvního, když zapomněl dát pojmu „hospodářská činnost“ funkční výklad, a druhého, když vyložil zásadu solidarity extenzivním způsobem.

41. První nesprávné posouzení podle navrhovatelky vyplývá z opomenutí Soudu kvalifikovat nezávisle každou z činností SNS. Soud kvalifikoval činnosti SNS globálně, aniž by posoudil, zda jednak poskytuje svým pojištěncům povinné nemocenské pojištění, a jednak, zda je povinen jim bezplatně poskytovat zdravotní služby. I kdyby skutečnost, že osoba je pojištěná, jí poskytovala výsadu zdravotní péče, poskytování zdravotní péče může být posuzováno nezávisle na povinnosti pojištění. Lze si představit, že povinné pojištění se bude řídit zásadou solidarity, zatímco se bude rozvíjet hospodářská soutěž mezi poskytovateli zdravotních služeb, jelikož pojištěnci si mohou svobodně zvolit, kdo je bude léčit.

42. Z napadeného rozsudku vyplývá, že SNS je skutečně pověřen těmito dvěma činnostmi. Je rovněž nesporné, že Soud, namísto aby kvalifikoval každou činnost nezávisle, provedl globální a jednotnou kvalifikaci SNS.

43. Přitom z judikatury vyplývá, že nezávislé posouzení každé z činností zajišťovaných entitou je nezbytné pro určení, zda tato činnost musí být kvalifikována jako hospodářská( ). Nezávislá kvalifikace podle jednotlivých činností je o to nezbytnější, pokud se týká veřejné entity, vzhledem k tomu, že jako hospodářská entita může jednat jen u jedné činnosti, zatímco jinak zajišťuje funkce nehospodářské povahy.

44. Globální kvalifikací SNS, aniž by individuálně posoudil jeho činnost bezplatného poskytování péče, se tak Soud dopustil nesprávného právního posouzení. Toto nesprávné posouzení by přesto nemělo následky na závěry napadeného rozsudku, pokud by činnost bezplatného poskytování péče musela být sama o sobě kvalifikována jako nehospodářská( ).

45. Přitom podle navrhovatelky Soud neprávem kvalifikoval činnost bezplatného poskytování péče jako nehospodářskou tím, že provedl extenzivní výklad pojmu „solidarita“. Tato část opravného prostředku se dotýká hlavní otázky, kterou musí Soudní dvůr v této věci rozhodnout, a sice zda činnost bezplatného poskytování zdravotních služeb SNS byla správně kvalifikována jako nehospodářská.

46. Aby došel k závěru, že SNS vykonává činnost nehospodářské povahy, provedl Soud výklad výše uvedených rozsudků Poucet a Pistre, FFSA a další a Albany, přičemž v bodě 38 napadeného rozsudku shledal, že „entity spravující nemocenská pojištění […] plní funkci výhradně sociální povahy, že je tato činnost založena na zásadě národní solidarity a, konečně, že uvedená činnost je prosta jakéhokoliv zisku jako cíle, jelikož poskytovaná plnění jsou stanovena zákonem a nezávislá na výši příspěvků“.

47. Nicméně kritérium zakotvené Soudním dvorem ve výše uvedených rozsudcích netvoří vhodný základ pro kvalifikování povahy činnosti poskytování zdravotní péče. Zatímco totiž v Soudem dovolávaných rozsudcích Soudní dvůr posuzoval, jak bylo připomenuto výše, soulad systému povinné účasti v nemocenské pokladně nebo pojišťovně s právem hospodářské soutěže Společenství, je nesporné, že činností, jejíž kvalifikace má být stanovena, není činnost nemocenského pojištění, kterou SNS rovněž vyvíjí, ale činnost poskytování zdravotní péče. V důsledku toho musí být stupeň solidarity existující v této oblasti stanoven s ohledem na jiné parametry než ty, které jsou relevantní pro činnost nemocenské pokladny nebo pojišťovny( ).

48. Jak se Soudní dvůr již mnohokrát vyjádřil k lékařským činnostem v rámci volného poskytování služeb, může být pro posouzení povahy poskytování bezplatných zdravotních služeb SNS svým pojištěncům užitečné provést porovnání s touto judikaturou.

49. Z článku 50 ES vyplývá, že „je třeba za služby ve smyslu Smlouvy považovat běžně plnění poskytovaná proti odměně, jestliže se neřídí ustanoveními týkajícími se volného pohybu zboží, kapitálu a osob“( ). Obecněji Soudní dvůr rozhodl, že „lékařské činnosti spadají do rozsahu působnosti článku 60 Smlouvy“( ). V tomto ohledu je možné převzít slova generálního advokáta Tesaura, který tvrdil, že oblast sociálního zabezpečení netvoří „ostrůvek odolný vůči působení práva Společenství“( ), takže se k němu příslušné vnitrostátní právní úpravy nenacházejí mimo rozsah působnosti tohoto práva. Podle Soudního dvora nebrání nezávislost členských států v oblasti organizace svých systémů sociálního zabezpečení uplatnění základních svobod( ). Přesto je vnitrostátním právním předpisům ponecháno, aby definovaly „jednak podmínky vytvářející právo nebo povinnost pojistit se v takovém systému sociálního zabezpečení, a jednak podmínky zakládající nárok k plněním“( ).

50. Účast státu na financování lékařských služeb nemůže vyloučit kvalifikaci lékařské činnosti jako služby( ). Judikatura rovněž zavedla, že pouhá skutečnost, že lékařská služba může být vykonávána pro pacienta zdarma, nestačí pro vyloučení této činnosti z rozsahu působnosti článku 49 ES. Soudní dvůr totiž výslovně v rozsudku Smits a Peerbooms rozhodl, že zdravotní služby poskytované zdarma nemocnicemi jsou službami ve smyslu článku 49 ES. Není důležité, že služba není placena tím, komu je určena, vzhledem k tomu, že „platby uskutečňované nemocenskými pokladnami […] představují hospodářskou protihodnotu nemocničních služeb a mají nezpochybnitelně výdělečnou povahu“( ).

51. Prima facie se zdá být žádoucí přijmout podobné řešení v oblasti volného poskytování služeb a volné hospodářské soutěže, jelikož tato ustanovení práva Společenství mají dosáhnout společného cíle vytvoření vnitřního trhu( ). Přesto rozsah použití volné hospodářské soutěže a rozsah použití volného poskytování služeb zcela nesplývají. Nic totiž nebrání tomu, aby transakce zahrnující směnu byla kvalifikována jako poskytnutí služeb, zatímco entity provádějící směnu nejsou podniky ve smyslu práva hospodářské soutěže( ). Jak bylo rozvinuto výše( ), členské státy mohou z oblasti hospodářské soutěže některé činnosti vyjmout, pokud je organizují tak, aby zásada solidarity byla dominantní, což vede k vyloučení práva hospodářské soutěže. Způsob, jakým je na vnitrostátní úrovni činnost organizována, nemá naopak žádný vliv na použití zásady volného poskytování služeb. Přestože bezplatné poskytování zdravotní péče je bezpochyby hospodářskou činností ve smyslu článku 49 ES( ), nevyplývá tak z toho nezbytně, že entity, které ji vykonávají, jsou podřízeny právu hospodářské soutěže.

52. V projednávaném případě se nezdá, že by činnost poskytování zdravotní péče, kterou SNS zajišťuje svým pojištěncům, byla odlišné povahy než činnost nabízená veřejnými nemocnicemi ve výše uvedené věci Smits a Peerbooms. Jestliže nezahrnuje pouze nemocniční péči, takovou péči nicméně obsahuje. Stejně tak, pokud pacienti nehradí zdravotním odborníkům cenu péče, která je jim poskytována, tito jsou nicméně odměňovaní. Ale pro určení, zda tato činnost musí být podřízena právu hospodářské soutěže, je třeba stanovit, zda stát za účelem zavedení politiky přerozdělování tím, že ji svěřil výhradně státním entitám vedeným pouze solidárními ohledy, zamýšlel nicméně vyloučit veškeré tržní ohledy.

53. Z napadeného rozsudku vyplývá, že SNS je povinen bezplatně zajistit univerzální pojištění všem svým pojištěncům. Nicméně Soud neupřesnil, zda potřeby trhu jsou zcela uspokojovány veřejnými entitami nebo zda se na něm podílejí i soukromé entity mající povahu podniku. Podklady nezbytné pro závěr o nehospodářské povaze činnosti poskytování zdravotní péče SNS tedy nejsou shromážděny.

54. Zdá se, že Ley 15/1997 ze dne 25. dubna sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud( ) povoluje SNS nechat si poskytování zdravotní péče subdodávat od soukromých entit. Z odpovědí španělské vlády na otázku, kterou jí položil Soud dne 15. ledna 2002, rovněž vyplývá, že část služeb zdravotní péče je zajišťována soukromým sektorem. V důsledku toho je třeba vrátit věc Soudu, aby provedl skutková zjištění nezbytná pro zhodnocení toho, zda ve Španělsku existují vedle sebe veřejný a soukromý zdravotnický sektor, nebo zda převažuje solidarita přítomná v činnosti bezplatného poskytování zdravotní péče.

55. V každém případě by závěr, že SNS vykonává hospodářskou činnost, nemohl zpochybnit sociální účely sledované SNS, jelikož nebrání uplatnění zásady solidarity, ať co se týče způsobu financování sociálními příspěvky a jinými státními příspěvky, nebo co se týče bezplatné povahy služeb pojištěncům na základě univerzálního pojištění. Neexistuje totiž rozpor mezi použitím práva hospodářské soutěže a uznáním toho, že některé oblasti musejí podléhat specifickým pravidlům. Naopak specifickým účelem čl. 86 odst. 2 ES je odůvodnění poskytnutí výhradních práv podnikům pověřeným službou obecného zájmu( ). Účinky, které je třeba očekávat od podřízení některých činností vykonávaných podniky pověřenými službami obecného zájmu právu hospodářské soutěže, nevedou více než účinky založené použitím zásady volného pohybu na oblast zdravotnictví k omezení sociální ochrany. V obou dvou případech směřuje právo Společenství k zahrnutí zásad otevřenosti a transparentnosti do zdravotnických systémů vytvořených původně na vnitrostátní úrovni( ).

56. Nicméně v tomto případě, přestože je mimo jakoukoliv pochybnost, že SNS je skutečně pověřen poskytovat bezplatně zdravotní služby svým pojištěncům na základě univerzálního pojištění (body 39 a 40 napadeného rozsudku), naopak není úkol správy SNS příslušející ministerstvům a jiným entitám uvedeným ve stížnosti jasně definován. Přitom entita může být kvalifikována jako podnik z důvodu hospodářských činností, které vykonává, pouze pokud skutečně vykonává dotčené činnosti( ). I kdyby se tak mělo za to, že SNS musí být pro použití práva hospodářské soutěže považován za podnik, bylo by ještě třeba se přesvědčit, zda entity uvedené ve stížnosti FENIN jsou nositeli takových činností. Toto konstatování bude muset Soud učinit, pokud by vyvodil hospodářskou povahu činnosti poskytování zdravotní péče vykonávané SNS.

57. Z uvedených důvodů navrhuji Soudnímu dvoru, aby vyhověl druhé části důvodu a vrátil věc Soudu, aby provedl nezbytná skutková zjištění za účelem stanovení hospodářské, či nehospodářské povahy činnosti entit spravujících SNS, a v důsledku toho opodstatněnosti zamítnutí stížnosti FENIN Komisí.

C – Spojitost mezi činností nákupu a povahou činností, ke kterým jsou výrobky nebo služby určeny

58. Pokud by se Soudní dvůr rozhodl, navzdory tomu, co je mu navrhováno, potvrdit napadený rozsudek v tom, že kvalifikuje bezplatné poskytování zdravotní péče jako nehospodářskou činnost, bylo by ještě třeba posoudit první část důvodu vzneseného kasačním opravným prostředkem, kritizujícím spojitost mezi povahou nákupu a pozdějším použitím pořízeného zboží.

59. V první části opravného prostředku FENIN kritizuje bod 36 napadeného rozsudku, který uvádí, že „pojem ,hospodářská činnost‘ charakterizuje činnost spočívající v nabídce zboží nebo služeb na daném trhu a nikoliv činnost nákupu jako taková“. Soud pokračuje tvrzením, že „není namístě oddělovat činnost nákupu výrobku od pozdějšího užívání pořízeného výrobku“ tak, že „hospodářská, nebo nehospodářská povaha pozdějšího užívání koupeného výrobku nutně určuje povahu činnosti nákupu“.

60. FENIN se staví proti Soudem prokázané souvislosti mezi povahou nákupu a povahou jeho pozdějšího užívání. Ta je založena na nesprávném výkladu judikatury, přinášela by praktické obtíže a omezila by užitečný účinek práva hospodářské soutěže Společenství.

61. FENIN má zaprvé za to, že judikatura, ze které Soud ve své úvaze vychází, a sice rozsudky Komise v. Itálie( ) a Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali v. Komise( ), se spokojuje s tím, že kvalifikuje jako hospodářskou činnost nabídku zboží nebo služeb na trhu, aniž by se vyslovila k povaze činnosti nákupu. Podle navrhovatelky tedy nejsou tyto rozsudky relevantní pro vyloučení toho, že nákup představuje hospodářskou činnost.

62. Je pravda, že jedno z užitečných kritérií pro kvalifikování entity jako podniku je její účast na trhu. Trh se přitom vyznačuje existencí směny mezi hospodářskými entitami, konkretizující se nabídkami a nákupy. V tomto ohledu není zřejmé, jak zahrnout jedno pod kontrolu práva hospodářské soutěže, zatímco druhé by z ní bylo vyloučeno, jelikož jedno je protipól druhého. Tato kritika nestačí k vyvrácení Soudem provedené úvahy, která podřizuje kvalifikaci nákupu jeho pozdějšímu užití.

63. Zadruhé FENIN uvádí rozpor mezi kritizovaným rozsudkem a výše uvedeným rozsudkem Pavlov a další. V posledně uvedeném rozsudku Soudní dvůr pro stanovení hospodářské povahy pojištění lékařů v důchodové pokladně konstatoval, že pojištění je úzce svázáno s jejich odbornou činností, a musí tedy být považováno za příslušející k této činnosti hospodářské povahy( ). Tak jak mu navrhoval generální advokát Jacobs( ), Soudní dvůr odlišil činnosti vyplývající z osobní sféry od činností patřící do sféry hospodářské činnosti lékařů. Pouze nekoncová poptávka totiž může být, na rozdíl od koncové poptávky, považovaná za součást hospodářské sféry( ). Poptávka spotřebitelů soukromých osob, která je vždy koncovou poptávkou, naproti tomu právu hospodářské soutěže nepodléhá.

64. Napadený rozsudek nepředstavuje žádný rozpor s touto úvahou. Pokud se totiž týká veřejných entit vykonávajících současně hospodářské činnosti a činnosti jiné povahy, pouze poptávka spojená s jejich hospodářskými činnostmi může spadat do oblasti práva hospodářské soutěže. Naopak, nákupy určené pro nehospodářské činnosti jsou srovnatelné s koncovou poptávkou spotřebitelů a právo hospodářské soutěže se jich netýká. Ale v tomto případě je nákup zdravotnického materiálu nezpochybnitelně spojen s činností poskytování zdravotních služeb SNS.

65. Podle kasačního opravného prostředku měl Soud pro určení, zda má činnost nákupu SNS hospodářskou povahu, posoudit, zda může mít účinky narušující hospodářskou soutěž, aby nedošlo k vytvoření „oblasti neodůvodněné imunity“. Nicméně, takové kritérium nemůže být přijato, neboť by znamenalo podřízení veškerých nákupů prováděných státem, státní entitou nebo spotřebiteli právu hospodářské soutěže. Naopak, jak správně připomněl napadený rozsudek, nákup spadá do rozsahu působnosti práva hospodářské soutěže pouze tehdy, pokud je součástí výkonu hospodářské činnosti. Ve zbývající části, pokud bychom se řídili tezí opravného prostředku, by byl omezen užitečný účinek pravidel týkajících se veřejných zakázek ( ). Spojitost prokázaná mezi stěžovateli uváděným chováním a nehospodářskou činností uvedené entity je rovněž ústředním bodem odůvodnění vyloučení použití práva hospodářské soutěže rozvinutého ve výše uvedeném rozsudku Eurocontrol. Vybírání poplatků společností Eurocontrol nemá hospodářskou povahu, neboť spadá do rámce nehospodářské činnosti.

66. Rozsudek Ambulanz Glöckner, uváděný kasačním opravným prostředkem na podporu své argumentace, naopak potvrzuje přístup sledovaný Soudem, jelikož Soudní dvůr v něm vyloučil, že by bylo odmítnutí veřejného orgánu poskytnout povolení dopravci posuzováno z hlediska článku 81 ES vzhledem k tomu, že toto rozhodnutí neodpovídá výkonu hospodářské činnosti, ale naopak má za účel ji regulovat a upravovat. Nákup, je-li spojen s výkonem nehospodářských funkcí, tak může vybočovat z rozsahu působnosti práva hospodářské soutěže. Tento závěr odpovídá hospodářské teorii zdůrazňující, že existence monopsonu představuje pro hospodářskou soutěž nízké nebezpečí, neboť nemá nezbytně dopad na odběratelský trh. Mimoto podnik v postavení monopsonu nemá zájem vyvíjet na své dodavatele takový tlak, aby byli nuceni opustit dodavatelský trh( ). Není tak namístě zrušit napadený rozsudek z důvodu provedení nesprávného výkladu judikatury týkající se kvalifikace hospodářské činnosti nákupu.

67. A konečně, FENIN vyvozuje nesprávnou povahu posouzení Soudu z toho, že by vyvolávalo četné praktické obtíže. Podle předloženého argumentu by v okamžiku nákupu bylo téměř nemožné rozlišovat mezi nákupy určenými pro hospodářské činnosti a nákupy využívanými pro nehospodářské činnosti.

68. Jistě je někdy obtížné oddělovat hospodářské činnosti od ostatních činností, jsou-li vykonávány stejnou entitou. Nicméně, a na rozdíl od tvrzení kasačního opravného prostředku, tato obtížnost nemůže změnit kritérium použití práva hospodářské soutěže, kterým je výkon hospodářské činnosti. Nevyhnutelným důsledkem tohoto kritéria totiž zůstává to, že entity vykonávající smíšené funkce podléhají právu hospodářské soutěže pouze v té části jejich činností, které mají hospodářskou povahu( ). Pokud bychom se řídili argumentem opravného prostředku, jakmile by entita vykonávala hospodářskou činnost, podléhala by právu hospodářské soutěže pro veškeré své činnosti. Takový závěr by šel proti funkčnímu kritériu podniku, tak jak byl rozvinutý judikaturou.

69. Jelikož žádný z argumentů rozvinutých v první části kasačního opravného prostředku neprokázal, že nákup SNS zdravotnického materiálu musí být oddělen od činnosti poskytování zdravotních služeb, napadený rozsudek musí být v tomto bodě potvrzen.

IV – Závěry

70. Ve světle výše uvedených úvah navrhuji Soudnímu dvoru:

1) vyhovět druhé části důvodu a vrátit věc Soudu prvního stupně Evropských společenství, aby provedl nezbytná skutková zjištění za účelem stanovení hospodářské, či nehospodářské povahy činnosti entit spravujících národní zdravotní systém, a v důsledku toho opodstatněnosti zamítnutí stížnosti Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria Komisí Evropských společenství;

2) zamítnout první část kasačního opravného prostředku.