STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

MELCHIORA WATHELETA

přednesené dne 11. dubna 2013 ( 1 )

Věc C-576/10

Evropská komise

proti

Nizozemskému království

„Nesplnění povinnosti státem — Směrnice 2004/18/ES — Časová působnost — Koncese na stavební práce — Zásady zadávání zakázek — Úplatná smlouva — Přímý hospodářský zájem — Koncese na dobu neurčitou — Vlastnictví stavby — Obec Eindhoven“

I – Úvod: Skutkový a procesní rámec

A – Krátké připomenutí skutkového stavu

1. Touto pro nesplnění povinnosti vytýká Evropská komise Nizozemskému království, že porušilo unijní právo v oblasti veřejných zakázek tím, že v rámci zadání údajné koncese na stavební práce obcí Eindhoven nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 2 a hlavy III směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby ( 2 ).

2. Důvodem sporu je rozhodnutí obce Eindhoven (dále jen „obec“) ze dne 7. srpna 2001 uskutečnit na svém území stavební projekt v prostoru nacházejícím se mezi existující čtvrtí Doornakkers a novou obytnou čtvrtí Tongelresche Akkers ( 3 ). Cílem obce bylo upravit uvedený prostor (dále jen „centrum Doornakkers“), jehož je majitelkou, zejména tím, že obyvatelům obou čtvrtí umožní přístup k některým sociálním a kulturním službám [zdravotní středisko, zábavní, integrační a vzdělávací centrum (dále jen „SPILcentrum“) a komerční centrum s byty].

3. Dne 12. září 2001 schválila obecní rada územní plány vypracované službami obce a týkající se projektu centra Doornakkers (příloha 2 žalobní odpovědi). Tyto plány obsahují pokyny pro územní úpravu čtvrti ve formě schématu a plánují infrastrukturu a vybavení s cílem propojení existující čtvrti Doornakkers a nové obytné čtvrti Tongelresche Akkers. První měla zahrnovat zařízení lékařské péče, komerčních prostor a bytů. Ve druhé by byla zařízení volnočasových aktivit, vybavená zejména sportovními zařízeními.

4. Dne 11. dubna 2002 vyhotovily služby obce stanovisko nazvané „Volba developera pro sousedské centrum Doornakkers“ ( 4 ). Toto stanovisko informovalo obecní radu o kritériích pro výběr kupce pozemků, na kterých by měl být projekt centra Doornakkers uskutečněn. V tomto stanovisku bylo rovněž uvedeno, že smlouva o prodeji pozemků navržená předpokládanému smluvnímu partnerovi by měla dodržovat „rámcové podmínky a pokyny stanovené obcí, totiž zadávací dokumentaci“, a že by měla „být v souladu s […] přáními konečných kupujících/uživatelů“ ( 5 ).

5. Tyto rámcové podmínky a pokyny uváděly zejména funkce a výšku staveb v souladu s územním plánem. Počítaly s výstavbou bytů, rozšířením existujícího zdravotního střediska, zónou propojující obě hlavní sídliště, dobrou přístupností, podzemním parkovištěm odpovídajícím požadavkům obce na parkování, zachováním hodnotných zelených ploch, jakož i s vytvořením náměstí a nového parku ve čtvrti.

6. Podle stanoviska nazvaného „Volba developera pro sousedské centrum Doornakkers“ bylo navrženo pozvat předpokládané developery projektu, společnosti Hurks a Haagdijk BV na pohovor. Rozhodnutím ze dne 23. dubna 2002 rozhodla obecní rada, že se bude tímto stanoviskem řídit.

7. Obec proto v půlce května 2002 telefonicky pozvala společnosti Hurks a Haagdijk BV na schůzku stanovenou na 11. června 2002.

8. Na tomto pohovoru byly diskutovány především výše uvedené rámcové podmínky a pokyny, jakož i dokument nazvaný „Informace pro developery, kteří jsou předmětem výběru“.

9. Dne 15. července 2003 obec nakonec za předpokládaného smluvního partnera pro uzavření smlouvy o prodeji dotyčných pozemků vybrala společnost Hurks ( 6 ).

10. Od července 2003 do října 2005 upřesnila Hurks své stavební plány v hlavním návrhu vypracovaném s pomocí architektonické kanceláře. Tento hlavní návrh obsahuje nákresy uvádějící podrobnosti o rozměrech, umístění a rozložení staveb, které by měly být provedeny v souladu s rámcovými podmínkami a pokyny obce. Byl dokončen dne 26. října 2005 a schválen obcí dne 14. února 2006.

11. Za účelem provedení tohoto plánu uzavřely obec a Hurks „smlouvu o spolupráci“ podepsanou ze strany společnosti Hurks dne 12. června 2007 a ze strany obce dne 16. července 2007.

12. Souběžně s těmito jednáními obec vybrala dne 13. února 2007 společnost Woonbedrijf za vlastníka SPILcentra. Smlouva o spolupráci byla obcí a společností Woonbedrijf podepsána dne 15. dubna 2008.

B – Postup před zahájením soudního řízení

13. Na základě stížnosti týkající se porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek, kterého se údajně obec dopustila v souvislosti s projektem centra Doornakkers, zaslala Komise dne 2. července 2008 nizozemské vládě dopis, ve kterém ji požádala o informace týkající se tohoto centra. Nizozemská vláda na toto stanovisko odpověděla dopisem ze dne 19. prosince 2008.

14. Jelikož Komise tuto odpověď považovala za neúplnou, zaslala nizozemské vládě dne 24. února 2009 výzvu dopisem, vycházející z porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek a zvláště směrnice 2004/18. Nizozemská vláda na ni odpověděla dopisem ze dne 30. června 2009. Jelikož Komise nebyla spokojena s odpověďmi poskytnutými nizozemskou vládou, vydala dne 9. října 2009 odůvodněné stanovisko.

15. Jelikož nizozemská vláda do uplynutí lhůty stanovené tímto odůvodněným stanoviskem nezměnila svůj přístup, podala Komise návrh na zahájení tohoto řízení.

II – Právní rámec

16. Článek 1 odst. 2 a 3 směrnice 2004/18 stanoví: a) ‚Veřejné zakázky‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice. b) ‚Veřejné zakázky na stavební práce‘ jsou veřejné zakázky, jejichž předmětem je buď provedení, nebo projekt i provedení stavebních prací vztahujících se k jedné z činností uvedených v příloze I nebo stavby, nebo provedení stavby, která odpovídá požadavkům stanoveným veřejným zadavatelem, jakýmikoli prostředky. ‚Stavbou‘ se rozumí výsledek souboru stavebních nebo stavebně inženýrských prací, který je sám o sobě dostačující, aby plnil hospodářskou nebo technickou funkci. […] 3. ‚Koncese na stavební práce‘ je smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na stavební práce s tou výjimkou, že protiplnění za provedení stavebních prací spočívá buď výhradně v právu využívat stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou.

17. Článek 2 uvádí zásady zadávání zakázek, podle kterých „veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.“

18. Článek 16 uvádí, že tato směrnice „se nevztahuje na veřejné zakázky na služby, které se týkají: a) nabývání nebo nájmu pozemků, stávajících budov nebo jiných nemovitostí nebo práv k nim jakýmikoli způsoby financování“.

19. Konečně hlava III směrnice 2004/18 obsahuje pravidla konkrétně uplatnitelná v oblasti koncesí na stavební práce.

III – Analýza

A – Právní problémy, které je třeba zkoumat

20. Před zkoumáním meritorní stránku sporu se Soudní dvůr bude muset zabývat třemi argumenty, které nizozemská vláda spojuje s přípustností žaloby: — použití, ze strany Komise, dokumentů, které získala nebo objevila po vydání odůvodněného stanoviska, — rozšíření předmětu sporu v žalobě Komise, — působnost směrnice 2004/18 ratione temporis.

21. Podle Komise, s jejíž analýzou se shoduji, se tento posledně uvedený argument týká meritu, nikoli přípustnosti žaloby. Budu tedy nejprve zkoumat obě otázky týkající se přípustnosti sporu a následně se budu zabývat otázkou týkající se časové působnosti směrnice, jakož i dalšími meritorními otázkami.

22. Pokud jde o meritum věci, účastníci řízení se v podstatě neshodují v pojmu „koncese na stavební práce“ ve smyslu směrnice. Podle nizozemské vlády, Komise neprokázala existenci veřejné zakázky na stavební práce, a proto ani, a fortiori, existenci koncese na stavební práce.

B – K přípustnosti

23. Řádný průběh postupu před zahájením soudního řízení představuje podle ustálené judikatury základní záruku požadovanou Smlouvou o FEU nejen pro ochranu práv dotčeného členského státu, ale i k zajištění, že předmětem případného soudního řízení bude jasně vymezený spor ( 7 ).

24. V tomto ohledu je třeba připomenout, že „podle ustálené judikatury výzva dopisem zaslaná Komisí členskému státu a odůvodněné stanovisko vydané Komisí vymezují předmět sporu, který již nemůže být následně rozšířen. Možnost dotčeného členského státu předložit vyjádření totiž představuje, i když se tento stát rozhodne nevyužít této možnosti, základní záruku zamýšlenou Smlouvou a dodržování této záruky je podstatnou procesní náležitostí řízení pro nesplnění povinnosti členským státem. V důsledku toho musí být odůvodněné stanovisko a žaloba Komise založeny na stejných vytýkaných skutečnostech, jako byly skutečnosti vytýkané ve výzvě dopisem, kterou se zahajuje postup před zahájením soudního řízení“ ( 8 ).

1. Sporné dokumenty

25. Nizozemská vláda se domnívá, že se Komise snaží prokázat vytýkané nesplnění povinnosti na základě dokumentů, které jí byly poskytnuty nebo které předložila po vydání odůvodněného stanoviska. Jelikož se nizozemská vláda k těmto dokumentům nemohla vyjádřit v průběhu postupu před zahájením soudního řízení, Komise údajně porušila její právo na obhajobu.

a) Které jsou tyto sporné dokumenty?

26. Jak bylo připomenuto výše, je výzva dopisem datována dnem 24. února 2009. Nizozemská vláda odpověděla dne 30. června 2009. Komise vydala své odůvodněné stanovisko dne 9. října 2009.

27. Avšak dopisem ze dne 12. května 2010 Komise poslala Nizozemskému království novou žádost o informace. Nizozemská vláda na tuto žádost odpověděla tím, že dne 11. června 2010 zaslala řadu dokumentů. Ministr zahraničních věcí v odpovědi uvedl, že Komise nemůže tyto informace použít v rámci tohoto řízení.

28. Jeden z těchto dokumentů byl však Komisí použit, stejně jako tři jiné písemné doklady, které získala na základě vlastních šetření po zaslání odůvodněného stanoviska a ohledně nichž tvrdí, že jsou k dispozici „široké veřejnosti“. Čtyři sporné dokumenty jsou tyto: — smlouva o spolupráci mezi společností Woonbedrijf – která bude vlastníkem SPILcentra – a obcí ze dne 15. dubna 2008 (příloha 5 žaloby), — informační dopis obecní rady ze dne 18. března 2008 (příloha 18 žaloby), — nařízení ministra bydlení, obcí a integrace ze dne 6. října 2009, nazvané „Dočasný režim pobídek pro stavební projekty bydlení 2009“ a zveřejněné v Staatscourant dne 12. října 2009 (příloha 19 žaloby), — sdělení stažené z internetových stránek ministerstva pro bydlení, územní rozvoj a životní prostředí ze dne 14. prosince 2009 (příloha 20 žaloby).

b) Dopad použití těchto dokumentů Komisí na řádnost postupu?

29. Jak jsem připomněl v bodě 24 tohoto stanoviska, odůvodněné stanovisko a žaloba Komise musejí spočívat na stejných vytýkaných skutečnostech, jako byly skutečnosti vytýkané ve výzvě dopisem, kterou se zahajuje postup před zahájením soudního řízení.

30. Proto „Komise nemůže požadovat, aby bylo konstatováno specifické nesplnění […] týkající se konkrétní faktické situace, která nebyla uvedena v rámci postupu před zahájením soudního řízení“ ( 9 ). Jakékoliv specifické výtky je totiž nutno se dovolávat již ve stadiu před zahájením soudního řízení, aby měl dotyčný členský stát možnost napravit konkrétní uvedenou situaci nebo aby mohl v tomto ohledu efektivně uplatnit své prostředky obrany, přičemž taková obrana by měla zejména vést Komisi k tomu, aby upustila od uvedené výtky nebo by měla přispět k vymezení předmětu sporu, který bude následně předložen Soudnímu dvoru ( 10 ).

31. Je však třeba poznamenat, že v projednávaném případě se dokumenty předložené Komisí, jejichž použití je napadeno nizozemskou vládou, týkají výlučně pouze skutkového stavu, který je předmětem postupu před zahájením soudního řízení. Nemají za cíl podepřít novou vytýkanou skutečnost, nýbrž pouze ilustrovat tu, která byla vyjádřena v rámci uvedeného postupu.

32. Konkrétně poznamenávám, že oba první dokumenty pocházejí z března a dubna 2008, tedy před výzvou dopisem. Představují jasné pojítko se skutkovým stavem v ní popsaným a ze své povahy nebyly nizozemským orgánům neznámy.

33. Prvním je smlouva o spolupráci podepsaná mezi společností Woonbedrijf a obcí dne 15. dubna 2008. Woonbedrijf však byla obcí vybrána jako vlastník SPILcentra již od 13. února 2007. Když obec dne 14. února 2006 rozhodla schválit hlavní návrh navržený společností Hurks, uvedla ve svém rozhodnutí, že tento návrh byl připraven projekčním týmem, ve kterém byly zastoupeny zejména obec a Woonbedrijf. Nizozemská vláda tak nemohla nevědět, že vztahy navázané mezi společností Woonbedrijf a obcí jsou součástí sporu.

34. Druhým je informativní dopis orgánů obce o vývoji bytové výstavby iniciované obcí pro období 2005–2010. Projekt týkající se čtvrti Tongelresche Akkers a centra Doornakkers v něm byly výslovně zmíněny několikrát. Stejně jako v případě smlouvy o spolupráci mezi společností Woonbedrijf a obcí, nizozemská vláda nemohla nevědět o případném dopadu tohoto dokumentu na spor v rozsahu, v němž byla bytová výstavba pro obec přímo spojena se získáním státních dotací a centrum Doornakkers bylo do této dynamiky zahrnuto.

35. Pokud jde o oba další dokumenty, konstatuji, že se jedná o veřejné dokumenty, z nichž jeden je správní nařízení zveřejněné v Staatscourant a informativní sdělení zveřejněné na internetové stránce veřejného orgánu. První dokument upravuje podmínky získání podpor v programu bytové výstavby a druhý je obecným informativním sdělením týkajícím se bytové výstavby.

36. Jedná se tedy o dokumenty, které jednoduše umožňují porozumět skutkovému stavu, nikoli poukázat na novou vytýkanou skutečnost. Naopak pouze ilustrují vytýkanou skutečnost vyjádřenou ve výzvě dopisem a odůvodněném stanovisku.

37. Konečně je třeba připomenout, že i když Komise přirozeně musí dodržovat právo nizozemské vlády na obhajobu, tato vláda musí v souladu s povinností loajální spolupráce, kterou má na základě čl. 4 odst. 3 Smlouvy o EU, usnadňovat plnění poslání Komise. „Pokud jde o přezkum správného praktického použití vnitrostátních ustanovení určených k zajištění účinného provedení směrnice, Komise […] nemá vlastní vyšetřovací pravomoci v této oblasti, [a] je [tudíž] z velké části odkázána na poznatky předložené případnými stěžovateli, jakož i dotyčným členským státem […] Za takových okolností totiž přísluší v první řadě vnitrostátním orgánům, aby provedly nezbytný přezkum na místě v duchu loajální spolupráce, v souladu s úlohou každého členského státu připomenutou v bodě 42 tohoto rozsudku usnadňovat obecné poslání Komise […]“ ( 11 ).

38. V důsledku toho se domnívám, že žaloba Komise nemůže být prohlášena za nepřípustnou z důvodu, že Komise použila výše uvedené dokumenty.

2. Nová vytýkaná skutečnost a rozšíření předmětu sporu

39. Nizozemská vláda dále Komisi vytýká, že poprvé v žalobě tvrdila, že obec obdržela „plnění“, aby prokázala, že se jednalo o úplatnou smlouvu, avšak v průběhu fáze před zahájením soudního řízení, Komise údajně výlučně vycházela z existence „protiplnění“ poskytnutého obcí společnosti Hurks. Jedná se údajně o novou vytýkanou skutečnost, vycházející z existence plnění, které obec obdržela, což rozšiřuje předmět sporu.

40. V této souvislosti Soudní dvůr upřesnil ve svém rozsudku Komise v. Portugalsko ( 12 ), že skutečnost, že „Komise ve své žalobě podrobně uvedla argumenty na podporu návrhového žádání týkajícího se tvrzeného nesplnění povinnosti, na které již v obecnější rovině upozornila ve výzvě dopisem a v odůvodněném stanovisku, přitom jen více vysvětluje důvody, pro které má za to, že uvedený režim je neslučitelný s volným pohybem služeb, tak nezměnila předmět tohoto nesplnění povinnosti, a tedy neměla vliv na rozsah sporu“.

41. Nepřipojuji se k názoru nizozemské vlády, podle které se tato poučka v projednávaném případě neuplatní. Jak ve výzvě dopisem, tak v odůvodněném stanovisku Komise Nizozemskému království vytýká, že porušilo unijní pravidla týkající se veřejných zakázek, konkrétně směrnici 2004/18. Komise měla především za to, že smlouva uzavřená mezi obcí a společností Hurks je koncesí na stavební práce ve smyslu čl. 1 odst. 3 směrnice 2004/18, která vyžaduje úplatnou smlouvu. Tato podmínka byla výslovně analyzována Komisí v jejím odůvodněném stanovisku (s. 7 až 9).

42. Ve své žalobě ( 13 ) Komise neuvedla žádnou novou vytýkanou skutečnost. Aktualizuje svou argumentaci, aby zahrnula nejnovější vývoj judikatury Soudního dvora na téma pojmu „úplatná smlouva“, který předpokládá plnění úspěšného uchazeče, jež je předmětem „přímého hospodářského zájmu“ pro zadavatele ( 14 ). Podle mého názoru tím Komise pouze podrobně uvedla argumenty na podporu svého závěru o tvrzeném nesplnění povinnosti, které již obecnějším způsobem zdůraznila ve výzvě dopisem a v odůvodněném stanovisku ( 15 ).

43. Žaloba Komise se mi tedy jeví přípustnou.

C – Působnost směrnice 2004/18 ratione temporis

44. Jak jsem již uvedl, domnívám se, že se tato otázka netýká přípustnosti žaloby, nýbrž meritu sporu ( 16 ).

45. Směrnice měla být podle článku 80 provedena nejpozději ke dni 31. ledna 2006.

46. Podle Komise jednání skutečně začala teprve po přijetí hlavního návrhu dne 14. února 2006, tedy po vstupu směrnice v platnost. Nizozemská vláda se naopak domnívá, že pro určení použitelné směrnice je určující rozhodnutí obce ze dne 23. dubna 2002, neboť v onom okamžiku obec rozhodla neřídit se evropským zadáváním veřejných zakázek, nýbrž zvolit pouze dva uchazeče. Volba pokračovat se společností Hurks byla učiněna ke dni 15. července 2003.

47. Klíčová data jsou tato: — 7. srpen 2001: rozhodnutí obce Eindhoven uskutečnit na svém území stavební projekt v prostoru nacházejícím se mezi existující čtvrtí Doornakkers a novou obytnou čtvrtí Tongelresche Akkers ( 17 ), — 12. září 2001: schválení, ze strany obecní rady, územních plánů týkajících se projektu centra Doornakkers vypracovaných obcí ( 18 ). Tyto plány obsahují pokyny pro územní úpravu čtvrti ve formě schématu. Rovněž plánují infrastruktury a vybavení s cílem propojení existující čtvrti Doornakkers a nové obytné čtvrti Tongelresche Akkers. První měla obsahovat zařízení lékařské péče, komerčních prostor a bytů. Ve druhé by byla zařízení volnočasových aktivit, vybavená zejména sportovními zařízeními, — 11. duben 2002: stanovisko nazvané „Volba developera pro sousedské centrum Doornakkers“ ( 19 ). Toto stanovisko, vypracované vnitřními službami obce, informuje obecní radu o kritériích pro výběr kupce pozemků, na kterých by měl být projekt centra Doornakkers uskutečněn. Stanovisko rovněž uvádí, že smlouva o prodeji pozemků navržená předpokládanému smluvnímu partnerovi by měla dodržovat „rámcové podmínky a pokyny stanovené obcí, totiž zadávací dokumentaci“ a že by měla „být v souladu s […] přáními konečných kupujících/uživatelů“ ( 20 ). Tyto rámcové podmínky a pokyny uvádějí zejména funkce a výšku staveb v souladu s územním plánem. Počítají s výstavbou bytů, rozšířením existujícího zdravotního střediska, zónou propojující obě hlavní sídliště, dobrou přístupností, podzemním parkovištěm odpovídajícím požadavkům obce na parkování, zachováním hodnotných zelených ploch, jakož i vytvořením náměstí a nového parku ve čtvrti. Navrhuje ponechat ve výběru dvě společnosti, Hurks a Haagdijk BV, — 23. duben 2002: přijetí stanoviska ze dne 11. dubna 2002 obecní radou, — 11. červen 2002: schůzka mezi obcí a dvěma předpokládanými developery k uskutečnění projektu. Během této schůzky byly diskutovány výše uvedené rámcové podmínky a pokyny, jakož i dokument nazvaný „Informace pro developery, kteří jsou předmětem výběru“ ( 21 ), — 15. červenec 2003: obec vybrala společnost Hurks jako smluvního partnera pro uskutečnění projektu ( 22 ), — od července 2003 do října 2005 vypracování, ze strany společnosti Hurks (s pomocí architektonické kanceláře), hlavního návrhu, ve kterém upřesňuje své stavební plány. Tento hlavní návrh obsahuje nákresy uvádějící podrobnosti o rozměrech, umístění a rozložení staveb, které mají být provedeny v souladu s rámcovými podmínkami a pokyny obce, — 31. leden 2006: konečná lhůta k provedení směrnice 2004/18, — 14. únor 2006: obec schválila hlavní návrh vypracovaný společností Hurks, — 12. červen a 16. červenec 2007: podpisy „smlouvy o spolupráci“.

1. Zásada a výjimka

48. Každý z účastníků řízení se opírá o rozsudky vydané Soudním dvorem ve věcech Komise v. Francie ( 23 ) a pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ).

49. Ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Francie Soudní dvůr osvětlil otázku časové působnosti směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194) tím, že vyvodil zároveň jednu zásadu a jednu výjimku.

50. Pokud jde o zásadu, „[r]ozhodnutí zadavatele týkající se druhu řízení, které má být uskutečněno, a nezbytnosti či nikoli umožnit před zadáním veřejné zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty představuje samostatnou fázi řízení, fázi, v jejímž průběhu jsou vymezeny podstatné vlastnosti průběhu tohoto řízení, a která se obvykle nemůže konat jindy než ve stadiu zahájení tohoto řízení. Proto k posouzení toho, zda je směrnice […] použitelná na takové rozhodnutí […], je v zásadě třeba zohlednit okamžik, ke kterému bylo uvedené rozhodnutí přijato“ ( 25 ). Určení použitelného práva podle dne zadání zakázky by“ totiž „bylo v rozporu se zásadou právní jistoty, jelikož tento den ukončuje dané řízení, zatímco rozhodnutí zadavatele postupovat s předchozí soutěží nebo bez ní je obvykle přijato v jeho počáteční fázi“ ( 26 ).

51. Nicméně, a v tom spočívá výjimka, „pokud [později zahájená jednání] vykazují podstatně odlišné vlastnosti ve srovnání s již vedenými jednáními, a mohou proto prokázat vůli stran znovu vyjednat podstatné podmínky smlouvy, […] mohlo by být odůvodněno použití [ustanovení pozdější směrnice]“ ( 27 ).

52. Pojmy „podstatně odlišné vlastnosti“ a „podstatné podmínky smlouvy“ byly rozvinuty ve výše uvedeném rozsudku pressetext Nachrichtenagentur. Změna nezbytná k použití výjimky se musí dotýkat podstatného prvku smlouvy, jako například: — podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata ( 28 ), — rozšíření zakázky, značnou měrou, o služby, které původně nebyly předpokládány ( 29 ), — změna, která způsobuje způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, změnu hospodářské rovnováhy smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána ( 30 ), — nahrazení smluvní strany, které zadavatel původně zadal veřejnou zakázku, novou smluvní stranou, pokud toto nahrazení nebylo stanoveno v podmínkách původní zakázky ( 31 ), — cena.

2. Uplatnění na projednávaný případ

53. Prima facie se výjimka vyvozená Soudním dvorem ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Francie nezdá být jako taková použitelnou na projednávaný spor. Výjimka se totiž týká situací, ve kterých byla smlouva podstatně změněna. Zdá se přitom, že jediná smlouva podepsaná obcí a společností Hurks pochází z roku 2007.

54. Ze spisu však nepopiratelně vyplývá, že se strany již dohodly na všech podstatných bodech před podpisem smlouvy o spolupráci. Přesně řečeno, Komise ostatně netvrdí existenci nových jednání mezi stranami. Domnívá se však, že některé podstatné prvky smlouvy byly určeny teprve po uplynutí lhůty k provedení směrnice 2004/18. Podle Komise tak jde o případ analogického uplatnění poučky plynoucí z výše uvedeného rozsudku Komise v. Francie ( 32 ).

55. Ke stejnému závěru nedocházím.

a) Zásada

56. Podle Soudního dvora je použitelnou směrnicí směrnice platná v okamžiku, kdy zadavatel zvolí druh řízení, které má být uskutečněno a definitivně rozhodne o otázce, zda existuje nebo neexistuje povinnost umožnit před zadáním veřejné zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty. Toto pravidlo se zakládá na zásadě právní jistoty, která nepřipouští, aby bylo použitelné právo určeno podle dne zadání zakázky, jelikož tento den představuje konec řízení, zatímco rozhodnutí zadavatele umožnit, či nikoli předchozí soutěž mezi hospodářskými subjekty je obvykle přijato v počáteční fázi tohoto řízení ( 33 ).

57. Domnívám se proto, že není třeba lpět na existenci smlouvy ve formálním smyslu, nýbrž naopak určit v časovém vývoji spisu okamžik, kdy veřejný orgán přijme „rozhodnutí […] týkající se druhu řízení, které má být uskutečněno, a nezbytnosti, či nikoli umožnit před zadáním veřejné zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty“ ( 34 ).

58. Tento výklad je potvrzen v rozsudku Hochtief a Linde-Kca-Dresden. V tomto rozsudku Soudní dvůr potvrdil, že pokud „rozhodnutí zadavatele vyloučit návrh konsorcia tvořeného žalobkyněmi v původním řízení a pokračovat v řízení se dvěma uchazeči považovanými za vhodné, bylo přijato přede dnem uplynutí lhůty pro provedení směrnice 2004/18 […] [bylo] by určení použitelného práva […] podle okamžiku zadání zakázky, zatímco rozhodnutí, proti kterému je v dané věci tvrzeno porušení práva Společenství, bylo přijato před datem [uplynutí lhůty k provedení], […] v rozporu se zásadou právní jistoty“ ( 35 ).

59. V projednávané věci bylo rozhodnutí ve smyslu výše uvedené judikatury nepochybně přijato obcí dne 23. dubna 2002.

60. Územní plán týkající se projektu centra Doornakkers byl schválen již dne 12. září 2001. K tomuto dni byly známy pokyny projektu (infrastruktury a vybavení nezbytné k propojení existující čtvrti a nové čtvrti, typ staveb, které mají být provedeny atd.).

61. Dne 23. dubna 2002 byla stanovena metoda výběru developera vyzvaného k uskutečnění projektu. V tento den obec schválila stanovisko ke svým službám, nazvané „Volba developera pro sousedské centrum Doornakkers“. V tomto dokumentu byly výslovně definovány role developera a metoda výběru (viz články 1.3 a 2). Oba předběžně vybraní uchazeči již byli představeni a bylo výslovně zamítnuto použití pravidel týkajících se veřejných zakázek: „na konci výběrového řízení obec určí uchazeče-developera, se kterým bude moci uzavřít developerskou smlouvu. Pro obec se jedná o smluvního partnera hledaného pro smlouvu o prodeji pozemků za určitých podmínek. Tyto podmínky musejí zajistit, aby plánované sousedské centrum bylo provedeno v souladu s podmínkami a přáními obce a zadávací dokumentací, jakož i s ohledem na přání konečných kupujících/uživatelů. Skutečnost, že obec volí metodu prodeje za určitých podmínek, znamená, že nebude vyhlášena veřejná zakázka a že nebudou uplatněna pravidla o veřejných zakázkách“ ( 36 ).

62. Zajisté jde o „rozhodnutí zadavatele týkající se druhu řízení, které má být uskutečněno, a nezbytnosti, či nikoli umožnit před zadáním zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty“ ( 37 ).

b) Výjimka

63. Otázkou, která přetrvává, je tudíž otázka, zda se pohybujeme v rámci výše uvedené výjimky. V tomto ohledu přísluší Komisi prokázat v rámci žaloby pro nesplnění povinnosti, že podstatné prvky byly změněny po 31. lednu 2006, dni, ke kterému uplynula lhůta pro provedení směrnice 2004/18 a který je účastníky řízení považován za „klíčové“ datum.

64. Komise uvádí dva prvky: rozložení rizik pro některé účastníky projektu týkající se SPILcentra a přijetí povinnosti provést úpravu veřejných prostor.

i) SPILcentrum

65. Z celého projektu je SPILcentrum infrastrukturou, jejíž rentabilita je nejvíce nejistá. Z tohoto důvodu si Hurks nepřála sama nést finanční riziko. Obec však systematicky odmítala převzít část této odpovědnosti. Hurks proto nakonec souhlasila s provedením stavby na vlastní účet a vlastní riziko. Obec na oplátku vybrala stavební a bytovou společnost – Woonbedrijf – za budoucího vlastníka SPILcentra. Ta jako protiplnění obdrží jednorázovou dotaci ve výši 2,41 milionu eur.

66. Podle Komise je tento prvek ve spolupráci společnosti Hurks s obcí podstatný. Mohl však být definitivně stanoven až v okamžiku určení společnosti Woonbedrijf za vlastníka, dne 13. února 2007.

ii) Úprava veřejných prostor

67. Ve stanovisku obce přijatém dne 23. dubna 2002 je v článku 4.2 uvedeno, že „developer kromě toho dbá na úpravu veřejných prostor“. Podle smlouvy o spolupráci podepsané stranami, zůstávají veřejné prostory vlastnictvím obce a obec se zavazuje „na vlastní účet a vlastní riziko učinit zastavitelnou a obyvatelnou“ plánovanou oblast (s výjimkou pozemku vyhrazeného pro obchodní centrum) (články 8.1 a 8.2 smlouvy o spolupráci).

68. Podle článku 1.1 smlouvy o spolupráci se pojem „učinit obyvatelnou“ týká „zejména rekonstrukce silnic a jejich podkladu, náměstí, chodníků, zelených a veřejných prostor, včetně vysázení náhradní zeleně, uličního mobiliáře a komunálního vybavení […]“.

69. Podle Komise se tu rovněž jedná o podstatný prvek spolupráce, který byl stranami dohodnut po uplynutí lhůty k provedení směrnice.

c) Posouzení

70. Skutečnost, že o rozložení rizik pro některé účastníky projektu týkající se SPILcentra a o přijetí odpovědnosti za úpravy veřejných prostor mohlo být definitivně rozhodnuto po přijetí rozhodnutí ze dne 23. dubna 2002, se mi nejeví určující.

71. Pokud například převezmeme hlediska uvedená Soudním dvorem ve výše uvedeném rozsudku pressetext Nachrichtenagentur, zdá se, že žádný z obou bodů vznesených Komisí nemůže odůvodnit nové zadávací řízení: — v rámci celkového projektu by tyto dva body nestačily k „připuštění jiných uchazečů než těch, [kteří mohli být] původně připuštěni“ ( 38 ), — veřejná zakázka není v žádném případě ve značném rozsahu rozšířena o služby, které původně nebyly předpokládány ( 39 ), — změna týkající se úpravy veřejných prostor nezpůsobuje podstatnou změnu hospodářské rovnováhy smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána, způsobem, který nebyl původně předpokládán ( 40 ), — nedošlo k nahrazení smluvní strany, které zadavatel původně zadal veřejnou zakázku, novou smluvní stranou ( 41 ), — cena již byla určena, jak to Komise sama uznává ( 42 ).

72. Naopak, jak Komise sama uvádí k prokázání existence veřejné zakázky na stavební práce (což je paradoxní), „srovnání mezi článkem 1.1. smlouvy o spolupráci a informativním dokumentem poskytnutým obcí zúčastněným developerům v červnu 2002 ukazuje, že v podstatě bylo určení staveb, které měly být postaveny, obcí definováno již v roce 2002“ ( 43 ).

73. V bodě 43 žaloby Komise dokonce označuje za „detaily“ prvky, které budou určeny v průběhu jednání, ke kterým dojde po přijetí rozhodnutí ze dne 23. dubna 2002. V bodě 67 žaloby rovněž popírá, že předmětem smlouvy o spolupráci je pouhý prodej pozemků s ohledem na povinnosti uložené developerům v průběhu „neformálního“ výběrového řízení. Podle Komise „měli developeři povinnost sestavit své plány na základě určeného konceptu, uloženého obcí, totiž modelu ‚činky‘, přičemž oba konce představují středisko, které je předmětem územní úpravy. Kdyby se jednalo o pouhý prodej pozemku, nebylo by s žádnou povinností tohoto typu počítáno“.

74. V tomto bodě mé analýzy se tudíž domnívám, že Komise neposkytla nezbytné a dostatečné poznatky k prokázání působnosti směrnice 2004/18 uplatněné na podporu její žaloby. V rámci žaloby založené na článku 258 SFEU přitom Komisi přísluší, aby prokázala existenci nesplnění povinnosti ( 44 ).

75. Kdybychom se řídili tezí Komise, vedlo by to ostatně k situaci zbavené smyslu a odporující cíli sledovanému zákonodárcem. Kdybychom se totiž řídili úvahami Komise, byl by dnem, ze kterého je třeba vycházet pro určení působnosti směrnice, den přijetí hlavního návrhu obcí, tedy 14. únor 2006. Tento návrh vyhotovený společností Hurks je však prezentován jako skutečný stavební plán. Článek 2 smlouvy o spolupráci, který určuje její předmět, výslovně uvádí, že má za cíl upravit „výlučná pravidla a podmínky spolupráce mezi stranami za účelem provedení projektu v souladu s hlavním návrhem a dalšími projektovými dokumenty“ ( 45 ).

76. Pokud by přijetí návrhu mělo být rozhodnutím, které určuje použitelnou směrnici, znamenalo by to, že by tak případná výzva uchazečům byla založena na plánech smluvní strany vybrané mimo zadávací řízení a která by nemusela být na konci výběrového řízení vybrána. Který developer by souhlasil s vypracováním takového hlavního návrhu, aniž by měl jistotu, že projekt uskuteční? Který developer by povolil konkurentovi použít jeho vlastní plány?

77. Stejně jako právní jistota brání tomu, aby bylo použitelné právo určeno podle dne zadání zakázky ( 46 ), určitě také brání tomu, aby bylo uvedené právo určeno podle dne, kdy byly plány předběžně vybraného developera přijaty veřejným orgánem.

78. Kromě toho pravidlo vyvozené Soudním dvorem ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Francie rovněž chrání zájmy konkurentů. Určit použitelnou směrnici na základě data rozhodnutí provést zadávací řízení, či nikoli umožňuje přiznat užitečný účinek případným žalobám konkurentů, kteří byli de facto vyloučeni rozhodnutím veřejného orgánu zadat zakázku bez hospodářské soutěže.

79. Je-li odmítnuta teze, podle které je použitelné právo určováno rozhodnutím zadavatele zadat zakázku, má toto pravidlo rovněž výhodu, že poškozeným stranám umožňuje včas napadnout rozhodnutí veřejných zadavatelů.

80. Jelikož Komise neposkytla důkazy, které by mohly prokázat, že směrnice 2004/18 uplatněná na podporu její žaloby byla použitelná, a jelikož na jednání potvrdila, že omezuje odůvodnění své žaloby pouze na tuto směrnici (ačkoli použitelné definice a zásady podle ní byly shodné se směrnicí Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce ( 47 )), domnívám se, že žaloba musí být zamítnuta.

81. Nicméně pro případ, že by Soudní dvůr s mými úvahami nesouhlasil a rozhodl, že směrnice 2004/18 je použitelná, provedu rovněž rozbor meritorních otázek vznesených v rámci tohoto sporu.

D – K věci samé

82. Pro rozhodnutí o existenci nesplnění povinnosti ze strany Nizozemského království je třeba určit povahu smlouvy uzavřené mezi obcí na jedné straně a společností Hurks na straně druhé, jejímž cílem je územní úprava centra Doornakkers: jde pouze o prodej pozemků nebo o koncesi na stavební práce ve smyslu směrnice 2004/18 ( 48 )?

1. Posouzení

83. Z definic pojmů „veřejné zakázky na stavební práce“ a „koncese na stavební práce“ uvedených v čl. 1 odst. 2 písm. a) a b) a v čl. 1 odst. 3 směrnice 2004/18 vyplývají tři nezbytné podmínky existence koncese na stavební práce. Vyžaduje se: — písemná smlouva mezi veřejným zadavatelem a hospodářským subjektem [čl. 1 odst. 2 písm. a)], — zakázka, jejímž předmětem je buď provedení, nebo projekt i provedení stavebních prací vztahujících se k jedné z činností uvedených v příloze I směrnice 2004/18 nebo stavby, nebo provedení stavby, která odpovídá požadavkům stanoveným zadavatelem, jakýmikoli prostředky [čl. 1 odst. 2 písm. b)], — úplatná smlouva, přičemž protiplnění za provedení stavebních prací spočívá buď výhradně v právu využívat stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou (čl. 1 odst. 3).

84. Jelikož existence písemné smlouvy mezi obcí a společností Hurks je nesporná, budu zkoumat pouze druhou a třetí podmínku.

a) Veřejná zakázka na stavební práce

85. Existence koncese na stavební práce nezbytně v první řadě vyžaduje existenci veřejné zakázky na stavební práce. Článek 1 odst. 2 písm. b) směrnice 2004/18 stanoví tři případy. Předmětem zakázky musí být: — buď provedení stavebních prací vztahujících se k jedné z činností uvedených v příloze I směrnice nebo stavby (‚stavbou‘ se rozumí výsledek souboru stavebních nebo stavebně inženýrských prací, který je sám o sobě dostačující, aby plnil hospodářskou nebo technickou funkci), — nebo projekt i provedení stavebních prací vztahujících se k jedné z činností uvedených v příloze I směrnice 2014/18 nebo stavby, — nebo provedení stavby, která odpovídá požadavkům stanoveným veřejným zadavatelem, jakýmikoli prostředky.

86. Podle nizozemské vlády nepatří smlouva uzavřená mezi obcí a společností Hurks do žádné z těchto tří kategorií, jelikož jde jen o prodej pozemků. Podle článku 16 směrnice 2004/18 je však tento druh transakce z působnosti této směrnice výslovně vyloučen.

87. Je pravda, že se smlouvy uzavřené mezi obcí a společností Hurks týkají prodeje několika pozemků ve vlastnictví obce. Ze znění „smlouvy o spolupráci“ a ze všech právních a hospodářských vztahů spojujících společnost Hurks a obec však vyplývá, že jde jen o doplňující prvek smlouvy. Kromě toho měl Soudní dvůr za to, že je rozumné nevyloučit působnost směrnice 2004/18, pokud zadávací řízení předpokládá prodej pozemku, který se následně stane předmětem zakázky na stavební práce ( 49 ). Tyto úvahy mohou být a fortiori uplatněny v případě, kdy jsou obě transakce upraveny v téže úmluvě, jak tomu je v projednávané věci.

88. Podle odůvodnění smlouvy o spolupráci podepsané obcí a společností Hurks: — „[s]mluvní strany si přejí upravit a vybudovat nové centrum pro novou obytnou čtvrť Tongelresche Akkers a existující čtvrť Doornakkers […]“ (bod B odůvodnění), — „[o]bec a Hurks dospěly k dohodě o územní úpravě a provedení úkolů vyjmenovaných v bodě B odůvodnění těchto […]“ – tedy zdravotního střediska, zábavního, integračního a vzdělávacího centra s byty, rozšíření existujícího zdravotního střediska s podzemním parkovištěm, komerčního centra s byty a podzemním parkovištěm, obytných prostor (bod F odůvodnění).

89. Samotný předmět smlouvy je vymezen bez jakéhokoli odkazu na prodej pozemků. Podle článku 2 smlouvy o spolupráci má tato smlouva upravit „výlučná pravidla a podmínky spolupráce mezi stranami za účelem provedení projektu v souladu s návrhem a dalšími projektovými dokumenty“. Dotčený projekt je sám smlouvou definován jako „územní úprava plánované oblasti“, což znamená, že zejména bude třeba uvedenou zónu „učinit zastavitelnou a obyvatelnou“ podle podmínek smlouvy (článek 1.1 smlouvy o spolupráci).

90. Smlouva mimoto stanoví vytvoření „projektového týmu“ sestávajícího z „projektové skupiny“ a několika „pracovních skupin“, jejichž úlohou je vypracovat projektové dokumenty – tedy konečný návrh územního plánu, místní plán územní úpravy, zadávací dokumentaci, potřebné dokumenty pro demoliční práce, plán úpravy veřejných prostor atd. (článek 5 smlouvy o spolupráci) – a připravit rozhodnutí smluvních stran, přičemž předsedou projektové skupiny je projektový vedoucí obce (článek 3 smlouvy).

91. Konečně článek 7.5 uvedené smlouvy, který upravuje prodej pozemků, jejich zcizení výslovně podmiňuje závazkem společnosti Hurks „postavit stavby na pozemcích v souladu s projektovými dokumenty a harmonogramem“, který je uveden v článku 6.

92. Z písemností v řízení kromě toho vyplývá, že cena pozemků činí 5616024 eur ( 50 ), zatímco realizace projektu je odhadnuta na 28186000 eur (příloha 7 žaloby).

93. Ze smlouvy o spolupráci je tedy možno vyvodit, že jejím předmětem nebyl prodej pozemků, nýbrž hlavně provedení stavebních prací souvisejících s jednou z činností uvedených v příloze I směrnice 2004/18, totiž, uvedeme-li pouze jeden příklad, stavebních prací nebo stavby ve smyslu uvedené směrnice ( 51 ).

94. Domnívám se, že projekt, jehož se týká dotčená smlouva o spolupráci, kromě toho odpovídá třetímu případu uvedenému v čl. 1 odst. 2 písm. b) směrnice 2004/18, tedy „provedení stavby, která odpovídá požadavkům stanoveným veřejným zadavatelem, jakýmikoli prostředky“.

95. Pokud totiž vycházíme z konstatování uvedených ve výše uvedeném rozsudku Helmut Müller, který uvádějí Komise a nizozemská vláda, „… aby bylo možné připustit, že veřejný zadavatel upřesnil své požadavky ve smyslu [čl. 1 odst. 2 písm. b) směrnice 2004/18], je třeba, aby přijal opatření s cílem stanovit charakteristiky stavby nebo alespoň s cílem vykonávat rozhodující vliv na projekt stavby“ ( 52 ). To znamená, že „pouhá skutečnost, že veřejný orgán v rámci výkonu své pravomoci v oblasti územního plánování přezkoumává určité stavební plány, které jsou mu předloženy, nebo rozhoduje na základě pravomocí v této oblasti, neodpovídá konceptu ‚požadavků stanovených veřejným zadavatelem‘ ve smyslu tohoto ustanovení“ ( 53 ).

96. V tomto ohledu se ztotožňuji s názorem Komise. Ze smlouvy o spolupráci podepsané oběma smluvními stranami, z dalších dokumentů, na které tato smlouva odkazuje (hlavní návrh, projektové dokumenty atd.), a z informativního dokumentu vydaného obcí v červnu 2002 – tedy již na začátku projektu – určeného dvěma ucházejícím se developerům vyplývá, že obec rozhodla nejen o územní úpravě dotčeného území, ale i o určení staveb, které mají být postaveny.

97. Zejména z dokumentu s názvem „Centrum Doornakkers – Program“ ( 54 ) vyplývá, že je přesně určen nejen počet staveb, které mají být postaveny, ale i počet místností, funkce přiřazená každé z nich, a dokonce i jejich výměra. Rovněž je uveden počet parkovacích míst, který musí být pro každý prostor zajištěn ( 55 ).

98. Soudní dvůr však již měl příležitost upřesnit, že specifikace, „které se týkají přesného popisu budov, jež mají být postaveny, jejich kvality, jakož i jejich vybavení, výrazně přesahují obvyklé požadavky nájemce na novou budovu určité velikosti“ ( 56 ). Podle Soudního dvora je tedy prvotním cílem smlouvy, která obsahuje takové specifikace, skutečně „výstavba [budovy] v souladu s požadavky určenými [veřejným zadavatelem]“ ( 57 ).

99. Za těchto okolností, které jsou podobné okolnostem projednávaného případu, Soudní dvůr konstatoval, že tato smlouva musela být označena za „veřejnou zakázku na stavební práce“, jelikož uvedené stavby představovaly „stavbu“ ve smyslu použitelné směrnice, samy o sobě byly určeny k plnění hospodářské funkce, jejich hodnota byla mnohem vyšší než prahová hodnota stanovená směrnicí 93/37 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce a smlouva byla uzavřena jako úplatná smlouva. Stejná konstatování platí v projednávaném případě.

100. Konečně složení „projektového týmu“ a jemu svěřené úlohy, jak je definováno v článku 3 smlouvy o spolupráci, rovněž vyjadřují přání obce ponechat si aktivní roli ve vývoji projektu, která jde nad rámec pouhého přezkumu projektové dokumentace, která jí bude předložena, nebo přijímání rozhodnutí při výkonu pravomocí v oblasti územního plánování. Právě tento „tým“, jemuž předsedá projektový vedoucí obce, totiž musí navrhnout a vypracovat projektové dokumenty, mezi které patří kromě územního plánu a plánu místní územní úpravy i prozatímní a konečný projekt různých funkcí, zadávací dokumentace a nákresy různých funkcí, program výstavby a program oznamování (viz články 5.1 až 5.3 smlouvy o spolupráci). Kromě toho případné odchylky od hlavního návrhu konstatované projektovou skupinou musejí být předloženy obci ke schválení (článek 5.4 smlouvy).

Dílčí závěry

101. Domnívám se, že první podmínka pro označení za koncesi na stavební práce stanovená směrnicí 2004/18, tedy existence veřejné zakázky na stavební práce, je splněná a Komise ji dostatečně prokázala. Dotčený projekt odpovídá přinejmenším prvnímu a třetímu případu uvedenému v čl. 1 odst. 2 písm. b) směrnice 2004/18. Týká se totiž provedení stavebních prací týkajících se jedné z činností uvedených v příloze I směrnice 2004/18 nebo stavby ve smyslu této směrnice a provedení stavby, která odpovídá požadavkům stanoveným veřejným zadavatelem, jakýmikoli prostředky.

102. Pro úplnost ještě uvádím, že nelze souhlasit s tvrzením nizozemské vlády, že se tři situace uvedené v čl. 1 odst. 2 písm. b) směrnice 2004/18 navzájem vylučují.

103. Jak uvádí Komise, Soudní dvůr již konstatoval, že „takové infrastrukturní stavby, jaké jsou vyjmenovány v článku 4 zákona č. 847/64, představují stavební práce nebo stavebněinženýrské práce, a spadají tak do činností uvedených [v příloze II směrnice 2004/18], nebo představují stavby určené samy o sobě k hospodářské a technické funkci. Splňují tedy přinejmenším kritéria uvedená v první a druhé odrážce [čl. 1 odst. 2 písm. b) směrnice 2004/18]“ ( 58 ).

104. Okolnost, že stavební práce plánované obcí v projednávané věci odpovídají více případům uvedeným ve směrnici, tedy nemůže vést k odmítnutí jejího uplatnění.

b) Úplatná smlouva

105. Třetí podmínkou, kterou musí smlouva splňovat k tomu, aby odpovídala definici pojmu „koncese na stavební práce“, je, že musí být uzavřena jako úplatná smlouva.

106. Podle ustálené judikatury úplatná povaha smlouvy o koncesi znamená, že veřejný zadavatel, který uzavřel smlouvu v rámci veřejné zakázky na stavební práce, obdrží na základě této smlouvy určité plnění za protiplnění, které poskytne úspěšnému uchazeči ( 59 ). Toto plnění ve prospěch veřejného zadavatele spočívá v provedení stavebních prací, které požaduje ( 60 ).

i) Plnění a přímý hospodářský zájem

107. V projednávané věci je povinnost provést dotyčné stavební práce výslovně stanovena v článku 7.5 smlouvy o spolupráci, podle kterého „se Hurks vůči obci zavazuje postavit stavby na pozemcích v souladu s projektovými dokumenty a harmonogramem“.

108. Soudní dvůr již ve výše uvedeném rozsudku Helmut Müller nicméně uvedl, že toto plnění musí „být [...] v přímém hospodářském zájmu veřejného zadavatele“ ( 61 ).

109. Místo rozebírání přímého hospodářského zájmu generální advokát Mengozzi ve svém stanovisku ve věci, ve které byl vydán výše uvedený rozsudek Helmut Müller spíše stanovil požadavek „přímé souvislosti mezi veřejnou správou a stavbou nebo stavebními pracemi, které se mají provést“, umožňující „vyvážit obecně protichůdné zájmy spočívající v potřebě předcházet zneužití na jedné straně a potřebě vyhnout se nekontrolovanému rozšíření rozsahu působnosti směrnice [2004/18] na straně druhé“ ( 62 ).

110. Podle generálního advokáta Mengozziho lze přímou souvislost konstatovat: — pokud se veřejná správa stane vlastníkem věci nebo staveb, které mají být vybudovány. S touto typickou situací jsou spojeny situace, kdy věci, které mají být vybudovány, přestože k nim správa nezíská vlastnictví, pro ni představují přímou ekonomickou výhodu, jakou je například právo využívat dotčenou věc ( 63 ), — pokud se k provedení stavebních prací nebo staveb použijí veřejné prostředky nebo obecně veřejné zdroje (jako je využívání veřejných pozemků zdarma) ( 64 ), — pokud stavby nebo stavební práce, které mají být provedeny, jsou výsledkem iniciativy samotného správního orgánu ( 65 ). Tato zůstatková kategorie se však musí pro účely uplatnění směrnice odlišit od „pouhého sledování obecného zájmu pomocí výkonu běžných pravomocí v oblasti územního rozvoje“ ( 66 ).

111. Jak jsem již uvedl v bodě 108 tohoto stanoviska, Soudní dvůr ve výše uvedeném rozsudku Helmut Müller nestanovil kritérium přímé souvislosti jako takové. Naopak se rozhodl odkázat pouze na pojem „přímý hospodářský zájem“. Domnívám se, že Soudní dvůr tím vyloučil výše uvedenou zůstatkovou kategorii – tedy případ iniciativy veřejného zadavatele – a v důsledku toho restriktivněji upravil působnost směrnice 2004/18.

112. Tento výklad navzdory všemu veřejným orgánům ponechává určitý prostor pro uvážení. Soudní dvůr totiž ve svém výše uvedeném rozsudku Helmut Müller vyloučil z pojmu „přímý hospodářský zájem“ pouze samotný výkon regulačních pravomocí v oblasti územního plánování, kterým je sledováno uskutečnění veřejného zájmu. Jinak Soudní dvůr pouze dokreslil své konstatování pomocí pěti demonstrativních příkladů. Jde o případy, kdy: — veřejný zadavatel se stane vlastníkem stavebních prací nebo stavby, které jsou předmětem zakázky ( 67 ), — veřejný zadavatel má právní titul, který mu zajistí možnost disponovat se stavbami, které jsou předmětem zakázky, s cílem jejich veřejného určení ( 68 ), — veřejný zadavatel má hospodářské výhody vyplývající z užívání nebo budoucího prodeje stavby ( 69 ), — veřejný zadavatel se finančně podílel na provedení stavby ( 70 ), — veřejný zadavatel převezme rizika v případě hospodářského neúspěchu stavby ( 71 ).

113. Soudní dvůr neuvádí případ zmíněný generálním advokátem Mengozzim, ve kterém jsou stavební práce nebo stavby, které mají být provedeny, výsledkem iniciativy samotného veřejného orgánu ( 72 ). Soudní dvůr naproti tomu vylučuje, stejně jako uvedený generální advokát, případ, kdy tento orgán pouze vykonává své regulační pravomoci v oblasti územního plánování, kterými je sledován obecný zájem ( 73 ). Jak tomu je v projednávaném případě?

114. Je jisté, že se obec v projednávaném případě nestala vlastníkem postavených nemovitostí a že to ostatně nebylo jejím záměrem.

115. Vztahy, které obec navázala v souvislosti s centrem Doornakkers, a to ať již se společností Hurks nebo s jinými zúčastněnými osobami, jako je Woonbedrijf ( 74 ), však nasvědčují účasti obce, která přesahuje pouhou urbanistickou soudržnost rozvoje části obce ( 75 ).

116. Je totiž třeba neztratit ze zřetele skutečnost, že obec přesně vymezila funkce projektu, který měl být realizován, zahrnující zdravotní středisko, zábavní, integrační a vzdělávání centrum (SPILcentrum) s byty, rozšíření existujícího zdravotního střediska s podzemním parkovištěm, komerční centrum s byty a podzemním parkovištěm, jakož i další ubytovací prostory (bod B odůvodnění smlouvy o spolupráci).

117. Smlouvy o užívání a financovaní SPILcentra rovněž prokazují přímý hospodářský zájem obce v tomto projektu.

118. Jak jsem totiž již vysvětlil výše ( 76 ), Hurks nechtěla sama nést finanční riziko spojené se SPILcentrem z důvodu jeho nejisté výnosnosti. Nakonec souhlasila, že ho postaví na vlastní účet a na vlastní rizika, neboť výměnou za to obec schválila stavební a bytovou společnost Woonbedrijf jako budoucího vlastníka SPILcentra, a to od 13. února 2007 ( 77 ). Hurks si teda byla jistá, že nejméně výnosná budova bude využívána.

119. Woonbedrijf dostala od obce jednorázovou provozní dotaci ve výši 2,41 milionu eur na tři nevýnosné funkce SPILcentra: tělocvičnu, místnost pro setkávání a středisko mládeže ( 78 ).

120. Nizozemská vláda potvrzuje, že tělocvičnu a místnost pro setkávání využívá sdružení Sportbedrijf De Karpen. Mimoto uvádí, že toto sdružení „patří“ obci ( 79 ).

121. Určením společnosti Woonbedrijf za vlastníka SPILcentra, smlouvou podepsanou touto stavební a bytovou společností a obcí dne 15. dubna 2008 a využíváním tělocvičny a místnosti pro setkávání sdružením Sportbedrijf De Karpen obec zajistila veřejné určení SPILcentra.

122. Jde o druhé dokreslení přímého hospodářského zájmu uvedeného Soudním dvorem ve výše uvedeném rozsudku Helmut Müller. Přímý hospodářský zájem totiž je „rovněž shledán, je-li stanoveno, že veřejný zadavatel má právní titul, který mu zajišťuje možnost volně disponovat se stavbami, které jsou předmětem zakázky, s cílem jejich veřejného určení“ ( 80 ).

123. Je pravda, že nemovitosti nevyužívá samotná obec, nýbrž sdružení, které jí „patří“ (jak uvedla nizozemská vláda). Soudní dvůr však již konstatoval, že stát mohou „zastupovat“ jiné subjekty než jeho vlastní orgány. V oblasti státních podpor, „co se týče [podmínky spojené se zásahem státu nebo využitím státních prostředků], z ustálené judikatury vyplývá, že není namístě rozlišovat mezi případy, kdy je podpora poskytnuta státem přímo, a těmi, kdy je poskytnuta prostřednictvím veřejné nebo soukromé organizace, určené nebo zřízené tímto státem“ ( 81 ). Tutéž argumentaci lze obdobně uplatnit v projednávaném případě.

124. Dále se domnívám, že je rovněž možno mít za to, že se obec finančně podílela na projektu (čtvrtý příklad uvedený Soudním dvorem v bodě 52 výše uvedeného rozsudku Helmut Müller), jelikož Hurks souhlasila, že postaví SPILcentrum na vlastní rizika až tehdy, když ji obec ujistila, že vlastníkem uvedeného centra bude Woonbedrijf. Woonbedrijf naopak dostala od obce provozní dotaci více než dva miliony eur.

125. V transakci je rovněž možno spatřovat finanční zisk pro obec, jelikož obec dosáhla toho, aby developer zaplatil za infrastruktury, které by v případě neexistence smlouvy o spolupráci musela postavit a financovat sama. Připomínám, že rozšíření zdravotního střediska je odhadováno na 8400000 eur a výstavba SPILcentra na 7386500 eur, z čehož 3738500 eur připadá na funkce, které může převzít obec (škola, tělocvična a centrum pro mládež) ( 82 ).

126. Konečně některé z uvedených funkcí (zejména zdravotní středisko a komerční centrum) slouží nejen veřejnému zájmu nebo řádnému územnímu rozvoji, ale týkají se i činností hospodářské povahy, které dokonce mohou přinést obci finanční příjmy prostřednictvím různých daní a poplatků. Jinými slovy, parafrázuji-li Soudní dvůr, veřejný zadavatel, kterým je obec, získá hospodářské výhody vyplývající z užívání (nebo budoucího prodeje) stavby (třetí příklad uvedený Soudním dvorem v bodě 52 výše uvedeného rozsudku Helmut Müller).

127. Domnívám se tedy, že v projednávané věci je existence přímého hospodářského zájmu pro obec, vzhledem k spisovým informacím, dostatečně prokázána: obec skutečně přesáhla rámec úkolu „zajišťovat dodržování] […] rozvoj[e] a urbanistick[é] soudržnost[i] části obce“ ( 83 ).

ii) Protiplnění

128. Jak jsem připomenul výše, úplatná povaha smlouvy o koncesi znamená, že veřejný zadavatel, který uzavřel smlouvu v rámci veřejné zakázky na stavební práce, obdrží na základě této smlouvy určité plnění za protiplnění.

129. Zatímco plnění ve prospěch veřejného zadavatele spočívá v provedení stavebních prací, protiplnění ve prospěch úspěšného uchazeče spočívá buď výhradně v právu využívat stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou (čl. 1 odst. 3 směrnice 2004/18).

130. Vzhledem k právním vztahům navázaným mezi obcí a společností Hurks si především kladu otázku týkající se samotné existence „práva na využívání“, které by bylo poskytnuto společnosti Hurks, zatímco tato společnost je vlastníkem pozemků a nemovitostí, které mají být postaveny. Jak nizozemská vláda vysvětlila v průběhu jednání, využívat znamená získávat výhody a snášet nevýhody stavby patřící třetí osobě. V projednávaném případě tomu tak není.

131. Nicméně kdyby mělo jít o „využívání“ ve smyslu směrnice 2004/18, vyvolával by projednávaný spor ještě dvě otázky. Zaprvé je udělení koncese na stavební práce – a tedy udělení práva využívat stavbu – na dobu neurčitou v souladu s unijním právem? Zadruhé existuje protiplnění, pokud koncesionář je nebo se stane vlastníkem pozemku nebo provedených stavebních prací?

– Koncese na stavební práce na dobu neurčitou?

132. V první řadě souhlasím s poznámkou Komise, podle které směrnice 2004/18 neobsahuje žádný údaj o tom, že by koncese měla mít omezenou dobu trvání.

133. Soudní dvůr se touto otázkou již zabýval. Mám na mysli výše uvedené rozsudky pressetext Nachrichtenagentur a Helmut Müller. Podle nizozemské vlády vyplývá z bodu 79 uvedeného rozsudku Helmut Müller, že smlouva o koncesi na dobu neurčitou by sama o sobě byla v rozporu s unijním právem.

134. Musím však poznamenat, že to Soudní dvůr neuvedl jednoznačně, jelikož se rozhodl vyjádřit se podmiňovacím způsobem, když uvedl, že „v každém případě, co se týče doby trvání koncesí, vedou závažné důvody, mezi něž patří zejména zachování hospodářské soutěže, k závěru, že by udělení koncesí na dobu neurčitou bylo v rozporu s právním řádem Unie“ ( 84 ).

135. Soudní dvůr kromě toho odkazuje na bod 73 výše uvedeného rozsudku pressetext Nachrichtenagentur, ve kterém tvrdí, že „praxe spočívající v uzavření veřejné zakázky na služby na dobu neurčitou je sama o sobě systému a cíli právních předpisů Společenství v oblasti veřejných zakázek cizí“. Tento bod rozsudku však nelze oddělit od následujícího bodu, který uzavírá úvahy Soudního dvora. Soudní dvůr v něm rozhodl, že „právo Společenství nicméně v současné době nezakazuje zadání veřejné zakázky na služby na dobu neurčitou“ ( 85 ).

136. Od vydání tohoto rozsudku se však unijní právo nezměnilo. Na rozdíl od rámcových dohod zákonodárce Unie ještě nestanovil časové omezení smluv o koncesi ( 86 ). Takové omezení je však obsaženo v návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o udělování koncesí ( 87 ), která je v současnosti projednávána. Pokud bude tato změna přijata, bude tedy unijní právo stanovovat časové omezení. Samotné znění směrnice již nebude připouštět žádnou pochybnost o výkladu toho, co Soudní dvůr označil za „systém a cíl právních předpisů Společenství v oblasti veřejných zakázek“ ( 88 ).

137. Dále je pravda, že praxe spočívající v uzavření smlouvy v rámci veřejné zakázky na dobu neurčitou by v konečném důsledku mohla vytvářet překážky hospodářské soutěži mezi potenciálními poskytovateli služeb a bránit uplatňování unijních směrnic, které zajišťují veřejnou povahu postupů zadávání veřejných zakázek ( 89 ). Zastávám však názor, že pokud by se smlouvy na dobu neurčitou jednoduše zcela vyloučily z působnosti směrnice 2004/18, způsobilo by to riziko, které by bylo vzhledem k jeho častějšímu výskytu ještě větší, totiž riziko obcházení uvedených pravidel.

138. Jak totiž Komise uvádí ve své žalobě, kdyby takové smlouvy o koncesi na dobu neurčitou byly vyňaty z působnosti směrnice 2004/18, stačilo by k tomu, aby se smluvní strany vyhnuly pravidlům týkajícím se rovnosti, transparentnosti a zákazu diskriminace, na nichž jsou založena pravidla v oblasti veřejných zakázek, aby uzavřely úplatnou písemnou smlouvu, ale na dobu neurčitou.

139. Konečně je třeba se ujednotit na tom, co přesně zahrnuje pojem „doba neurčitá“. Podle mého názoru je třeba tento pojem odlišit od pojmu „neomezená doba“, která nemá žádný konec. Naopak, smlouva na dobu neurčitou je smlouva, jejíž trvání nebylo určeno hned na začátku, ale kterou lze ukončit z určitých důvodů stanovených ve smlouvě, a to s výpovědní lhůtou nebo bez ní a s náhradou škody nebo bez ní.

140. Vzhledem k těmto různým důvodům se tedy domnívám, že se směrnice 2004/18 může vztahovat na koncesi na dobu neurčitou tak, jak byla vymezena v předcházejícím bodě.

141. V projednávané věci však o takový případ nejde, neboť společnosti Hurks nebyla udělena koncese na dobu neurčitou, nýbrž na ni bylo převedeno vlastnické právo k pozemkům a budoucím stavbám. Společnost Hurks tedy nemá právo na dobu neurčitou, ale právo na „neomezenou dobu“. Naopak, pro obec je doba trvání smlouvy jasně určena. Jakmile budou stavby upravené ve smlouvě o spolupráci postaveny, bude smlouva splněná a práva a povinnosti smluvních stran zaniknou. Před tímto okamžikem lze smlouvu o spolupráci zrušit pouze z důvodů týkajících se podmínek nezbytných pro provedení projektu, jako je získání platného stavebního povolení ( 90 ) nebo platební schopnost podnikatele ( 91 ).

142. Ve skutečnosti je jedinou otázkou, která v projednávaném případě vzniká při zkoumání protiplnění potřebného k tomu, aby smlouva o koncesi byla úplatnou smlouvou, otázka týkající se vlastnictví celého areálu.

– Koncese na stavební práce a vlastnictví?

143. Podle Komise byl převod vlastnického práva k pozemkům na společnost Hurks spojen se současným převodem práva na využívání na dobu neurčitou, neboť samotný prodej pozemků společnosti Hurks by jako takový neumožnil provedení stavebních prací stanovených smlouvou o spolupráci.

144. Podle čl. 7 odst. 2 a 3 smlouvy o spolupráci přitom existence stavebního povolení na provedení staveb představovala rozvazovací nebo odkládací podmínku prodeje pozemků v závislosti na dotyčných skutečnostech. Provedení stavebních prací tedy bylo možné jen díky závazku obce, uvedeného v článku 6 smlouvy o spolupráci, poskytnout plnou součinnost.

145. Podle nizozemské vlády je třeba rozlišovat mezi využíváním v postavení vlastníka a využíváním v postavení koncesionáře. V prvním případě k využívání dochází na základě vlastnického práva vlastníka. V druhém případě k využívání dochází na základě koncese, kterou vlastník udělil koncesionáři. Nizozemská vláda se domnívá, že v projednávaném případě, využívá tato společnost uvedené pozemky jako vlastník, nikoli jako koncesionář, jelikož obec převedla vlastnické právo k pozemkům na společnost Hurks. Na podporu své argumentace opět uvádí výše uvedený rozsudek Helmut Müller.

146. Generální advokát Mengozzi se ve stanovisku ve výše uvedené věci Helmut Müller domníval, že i když termín „právo na využívání“ použitý ve směrnici 2004/18 v její definici koncese na stavební práce lze vykládat široce, podle jeho názoru „při zohlednění smyslu a obecné struktury dotčené právní úpravy [...][je třeba] možnost existence koncese na stavební práce, podle které má koncesionář vlastnické právo k provedeným stavbám, [...] vyloučit“ ( 92 ).

147. Soudní dvůr použil diferencovanější přístup. Je pravda, že „aby mohl veřejný zadavatel převést na svého smluvního partnera právo využívat stavbu ve smyslu [čl. 1 odst. 3 směrnice 2004/18], je třeba, aby byl veřejný zadavatel oprávněn využívat tuto stavbu“ ( 93 ). Podle Soudního dvora „tak tomu většinou není, jestliže je právo využívat založeno pouze na vlastnickém právu dotyčného subjektu“, jelikož „dokud má subjekt právo využívat pozemek, jehož je vlastníkem, je možnost veřejného zadavatele udělit mu koncesi na toto využívání v zásadě vyloučena“ ( 94 ).

148. I když je tedy koncese v zásadě vyloučena, pokud je „stavitel“ vlastníkem pozemků, použití pojmů „většinou“ a „v zásadě“ nasvědčuje možné výjimce.

149. Soudní dvůr však k možným výjimkám nic neuvedl. Jediná poskytnutá indicie spočívá ve vysvětlení pravidla: veřejný zadavatel nemůže se stavbou disponovat, jestliže „je právo využívat založeno pouze na vlastnickém právu subjektu“ ( 95 ).

150. Je třeba uznat, že toto konstatování vyvolalo různé názory i v rámci právní nauky.

151. Podle některých autorů byla odpověď jasná: pokud veřejný orgán nezůstane nebo se nestane vlastníkem stavby, která je předmětem smlouvy, nejde o koncesi, jelikož orgán nemůže udělit koncesi na nemovitost, k níž nemá žádné právo ( 96 ). Jak jsem však již uvedl, směrnice 2004/18 vyžaduje, aby veřejný zadavatel poskytl koncesionáři jako protiplnění za provedení stavby právo využívat stavbu nebo toto právo společně s platbou (čl. 1 odst. 3 směrnice 2004/18). Vlastnické právo k věci zahrnuje právo na její využívání. Pokud je tedy převedeno vlastnické právo k věci, právo na její využívání již převést nelze.

152. Podle zastánců této teze, kterou bych označil za restriktivní, koncesionář nezbytně přenechává vlastnictví veřejnému zadavateli a ponechává si správu nemovitosti zejména s cílem dát ji k dispozici veřejnosti a získat za to peněžní plnění ( 97 ).

153. Podle jiných autorů však směrnice 2004/18 podporuje širší chápání koncese ( 98 ). Podle těchto autorů využívání stavby zahrnuje právo požívat z toho plynoucí výhody, aniž nezbytně dojde k výběru poplatků placených uživateli. Podle tohoto výkladu může developer promítnout právo využívat do ceny, za kterou se pozemky, byty nebo jiné stavby budou prodávat. V tom případě vlastníkem nemovitosti nezůstává ani se jím nestává veřejný zadavatel, ale jeho smluvní partner přesto nemovitost využil tím, že ji prodal.

154. Tento výklad by byl v souladu s definicemi uvedenými ve směrnici 2004/18, neboť koncese na stavební práce je vymezena odkazem na definici „veřejných zakázek na stavební práce“. Je však pravda, že definice veřejných zakázek na stavební práce nevyžaduje, aby veřejný zadavatel zůstal nebo se stal vlastníkem nemovitosti. Podle autorů, kteří prosazují široký výklad koncese, proto není opodstatněné rozlišovat mezi těmito dvěma druhy zakázek v závislosti na nositeli vlastnického práva ( 99 ).

155. Podle dalších autorů tato otázka nebyla vyřešena a její objasnění by bylo vítané ( 100 ).

156. Ztotožňuji se s tímto posledně uvedeným stanoviskem.

157. Pokud chceme vycházet z rámce vymezeného Soudním dvorem ve výše uvedeném rozsudku Helmut Müller, podle kterého veřejný zadavatel nemůže disponovat se stavbou, jestliže „je právo využívat založeno pouze na vlastnickém právu subjektu“ ( 101 ), je třeba se tázat, co by kromě vlastnického práva mohlo být základem práva využívat stavbu.

158. Jaký by tedy v projednávaném případě byl jiný základ práva využívat stavbu?

159. Kromě vlastnického práva k pozemkům a stavbám – bez ohledu na to, zda toto právo bylo získáno před transakcemi nebo současně s nimi a zda ho developer nabyl od třetí osoby nebo od orgánu veřejné moci – přichází podle mého názoru v úvahu pouze získání povolení potřebných k provedení stavebních prací uvedených ve smlouvě o spolupráci.

160. Je však třeba nezapomínat na to, že Soudní dvůr ve výše uvedeném rozsudku Helmut Müller odmítl tezi, že hospodářské riziko vyplývající z koncese spočívá v nejistotě získání potřebných povolení v oblasti územního plánování. Podle Soudního dvora v tomto případě riziko nesouvisí s využívaním stavby, ale s kompetencí veřejného zadavatele v oblasti územního rozvoje ( 102 ). Kromě toho v projednávaném případě developerovi nehrozí riziko, neboť smlouva o spolupráci výslovně stanoví, že „ve smlouvách o prodeji dotčených pozemků bude muset být uvedeno, že k předání [pozemků] dojde pod rozvazovací podmínkou, že ke dni zahájení stavebních prací ve smyslu článku 9.1 bude vydáno platné stavební povolení“ ( 103 ), a že k předání pozemku, na kterém bude postaveno komerční centrum, a pozemku, na kterém budou postaveny byty, dojde nejpozději čtyři týdny po získání platného stavebního povolení k provedení dotčené činnosti“ ( 104 ).

161. Obdobně mám tedy za to, že z rozvazovací podmínky týkající se získání povolení nelze vyvodit základ práva využívat stavby. Bez povolení stavby jednoduše nebudou postaveny a prodej pozemků se případně zruší (viz čl. 7 odst. 2 až 4 smlouvy o spolupráci).

162. Je pravda, že Hurks potřebuje pomoc obce při získání povolení a výjimek potřebných k provedení staveb. Zdá se však, že to není obec, kdo vydává povolení. Z tohoto důvodu nelze povolení označit za „základ“ práva využívat stavbu.

163. Obecně si kladu otázku, zda vůbec existují případy, ve kterých by se právo na využívání nezakládalo výlučně na vlastnickém právu veřejného zadavatele nebo na vlastnickém právu hospodářského subjektu.

164. Různé klasické instituty, které umožňují užívat věc bez vlastnického práva k ní, totiž a priori vyplývají vždy z rozčlenění tohoto vlastnického práva (ať již jde například o věcné břemeno, dědičný nájem nebo požívací právo). Pokud právo koncesionáře na využívání věci vyplývá z jednoho z těchto institutů (věcné břemeno, dědičný nájem nebo požívací právo), není vlastníkem, a v důsledku toho nevzniká otázka nemožnosti koncese.

165. Pokud toto právo udělí veřejný zadavatel, není koncesionář vlastníkem, ale má pouze omezené právo využívat a toto právo čerpá z oprávnění využívat věc poskytnutého veřejným zadavatelem.

166. Pokud naopak koncesionář udělí právo odpovídající věcnému břemeni, požívací právo nebo právo dědičného nájmu, činí tak jako vlastník a právo využívání, které si případně ponechá, vyplývá z jeho vlastnického práva.

167. Nejistota, která vyplývá z formulace výše uvedeného rozsudku Helmut Müller v souvislosti s dopadem vlastnického práva ke stavbě pro hospodářský subjekt, se mi jeví velmi omezená a vztahující se pouze na situace, o které v projednávaném případě zřejmě nejde.

168. Stejně jako generální advokáti Mengozzi a Jääskinen bych přivítal, aby Soudní dvůr úplně a jednoduše vyloučil možnost koncese na stavební práce, když je (údajnému) koncesionáři přiznáno vlastnické právo k uskutečněným stavbám ( 105 ).

169. V každém případě, i kdyby Soudní dvůr tak či onak odstranil nejistotu týkající se dopadu vlastnického práva ke stavbě pro hospodářský subjekt, která vyplývá z výše uvedeného rozsudku Helmut Müller, domnívám se, že za okolností projednávané věci Komise dostatečně neprokázala skutečnou existenci protiplnění – tedy práva využívat stavbu nebo tohoto práva společně s platbou – poskytnutého společnosti Hurks, vlastníkovi pozemků a staveb, které mají být provedeny. Nelze proto hovořit o smlouvě o koncesi na stavební práce.

170. Vzhledem k této posledně uvedené úvaze navrhuji, aby Soudní dvůr zamítl žalobu Komise.

171. Je pravda, že můj závěr neodstraňuje riziko obcházení pravidel týkajících se veřejných zakázek prostřednictvím kupních smluv s převodem vlastnického práva. Tato situace tudíž určitě není uspokojivá. Jde tu však o úvahu de lege ferenda.

172. V projednávaném případě má Soudní dvůr rozhodnout výlučně v rámci žaloby pro nesplnění povinnosti podle současného právního stavu a důkazů předložených Komisí. Pokud Komise považuje výše popsané riziko za značné a neblahé pro Evropskou unii, přísluší jí využít svého práva legislativní iniciativy k novelizaci směrnice 2004/18.

2. Shrnutí

173. Uplatnitelnou směrnicí je směrnice platná v okamžiku, kdy veřejný zadavatel zvolí druh řízení, které má být uskutečněno, a posoudí, zda před zadáním veřejné zakázky musí umožnit soutěž mezi hospodářskými subjekty.

174. V projednávaném případě se domnívám, že obec toto rozhodnutí přijala dne 23. dubna 2002. Směrnice 2004/18 tedy podle mého názoru nebyla uplatnitelná. Komise přitom svou žalobu zakládá na této směrnici.

175. Nezbytné podmínky existence koncese na stavební práce vyplývají z definic pojmů „veřejné zakázky na stavební práce“ a „koncese na stavební práce“ uvedených v článku 1 odst. 2 písm. a) a b) a v čl. 1 odst. 3 směrnice 2004/18. Tyto podmínky jsou tři. Vyžaduje se: — písemná smlouva mezi veřejným zadavatelem a hospodářským subjektem, — předmětem veřejné zakázky je buď provedení či jak vypracování návrhu, tak provedení stavebních prací či stavby prostřednictvím činností uvedených v příloze I směrnice 2004/18/ES, nebo provedení stavby podle požadavků veřejného zadavatele za použití libovolných prostředků, — úplatná smlouva, přičemž protiplněním musí být buď pouze právo využívat stavbu, nebo toto právo společně s platbou (čl. 1 odst. 3).

176. Podle mého názoru úplatná povaha smlouvy znamená jednak provedení stavby, která pro veřejného zadavatele představuje přímý hospodářský zájem, koncesionářem a jednak protiplnění pro koncesionáře, tedy právo koncesionáře využívat stavbu nebo toto právo společně s platbou. Ke splnění této podmínky je za současného právního stavu možno koncesi udělit na dobu neurčitou, ale nelze ji udělit bez omezení, zejména ve formě převodu vlastnického práva smluvního partnera.

177. Jelikož právo společnosti Hurks využívat stavbu vyplývá z vlastnického práva k pozemkům koupeným od obce, a tedy uvedená společnost toto vlastnické právo nenabyla prostřednictvím smlouvy o koncesi na stavební práce, domnívám se, že žaloba Komise je neopodstatněná.

IV – K nákladům řízení

178. Podle článku 138 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Nizozemské království náhradu nákladů řízení požadovalo, je třeba Komisi uložit náhradu nákladů řízení vzniklých Nizozemskému království.

179. V souladu s článkem 140 jednacího řádu ponese Spolková republika Německo vlastní náklady řízení.

V – Závěry

180. Vzhledem k výše uvedeným úvahám navrhuji, aby Soudní dvůr: — zamítl žalobu Evropské komise, jelikož směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby není použitelná ratione temporis, — podpůrně zamítl žalobu Komise, jelikož směrnice 2004/18 není použitelná z důvodu, že dotčená smlouva není smlouvou o koncesi na stavební práce, — každopádně uložil Komisi náhradu nákladů řízení vzniklých Nizozemskému království a rozhodl, že Spolková republika Německo ponese vlastní náklady řízení.

( 1 ) – Původní jazyk: francouzština

( 2 ) – Úř. věst. L 134, s. 114.

( 3 ) – Viz stanovisko vnitřních služeb obce ze dne 26. července 2001, schválené obecní radou dne 7. srpna 2001 (příloha 1 žalobní odpovědi).

( 4 ) – Viz příloha 3 žalobní odpovědi.

( 5 ) – Viz stanovisko vnitřních služeb obce ze dne 11. dubna 2002, schválené obecní radou dne 23. dubna 2002 (příloha 3 žalobní odpovědi, s. 5).

( 6 ) – Viz příloha 5 vyjádření k žalobě.

( 7 ) – V tomto smyslu viz rozsudky ze dne 9. listopadu 1999, Komise v. Itálie (C-365/97, Recueil, s. I-7773, bod 35); ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Portugalsko (C-392/99, Recueil, s. I-3373, bod 133) a ze dne 6. září 2012, Komise v. Portugalsko (C-38/10, bod 16).

( 8 ) – Rozsudek ze dne 14. října 2010, Komise v. Rakousko (C-535/07, Sb. rozh. s. I-9483, bod 41). Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.

( 9 ) – Rozsudek ze dne 26. dubna 2005, Komise v. Irsko (C-494/01, Sb. rozh. s. I-3331, bod 36).

( 10 ) – Nesdílím postoj nizozemské vlády, podle kterého je hypotéza uvedená Soudním dvorem ve výše uvedené věci Komise v. Irsko omezena pouze na případ „nesplnění povinnosti obecné povahy“, které se týká pouze „systematického a trvalého tolerantního postoje“. Naopak v téže věci se to, co se Komise předložením doplňujících skutečností snažila prokázat, týkalo právě podpory „obecnosti a trvalosti tvrzeného nesplnění povinnosti“. Viz výše uvedený rozsudek (bod 37).

( 11 ) – Výše uvedený rozsudek ze dne 26. dubna 2005, Komise v. Irsko (body 42 až 45).

( 12 ) – Rozsudek ze dne 18. listopadu 2010, Komise v. Portugalsko, (C-458/08, Sb. rozh. s. I-11599, bod 47 a citovaná judikatura).

( 13 ) – Viz body 156 až 160.

( 14 ) – Rozsudek ze dne 25. března 2010, Helmut Müller (C-451/08, Sb. rozh. s. I-2673).

( 15 ) – Pokud jde o odkaz Komise, v její žalobě, na judikaturu neuvedenou v rámci postupu před zahájením soudního řízení týkajícího se žaloby pro nesplnění povinnost, Soudní dvůr rozhodl, že „[t]ím, že ve své žalobě odkázala na výše uvedené rozsudky Otevřené nebe, Komise zamýšlela pouze poukázat na nejnovější judikaturu týkající se zásad upravujících výlučnou vnější pravomoc Společenství, aniž by rozšířila, změnila, ba i omezila předmět sporu tak, jak je vymezen v odůvodněném stanovisku“. Rozsudek ze dne 14. července 2005, Komise v. Německo (C-433/03, Sb. rozh. s. I-6985, bod 29).

( 16 ) – V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie (C-337/98, Recueil, s. I-8377).

( 17 ) – Viz stanovisko vnitřních služeb obce ze dne 26. července 2001, schválené ze strany obecní rady dne 7. srpna 2001 (příloha 1 vyjádření k žalobě).

( 18 ) – Viz příloha 2 žalobní odpovědi.

( 19 ) – Viz příloha 4 žalobní odpovědi.

( 20 ) – Viz stanovisko vnitřních služeb obce ze dne 11. dubna 2002, schválené ze strany obecní rady dne 23. dubna 2002 (příloha 4 žalobní odpovědi, s. 5).

( 21 ) – Viz příloha 4 žalobní odpovědi.

( 22 ) – Viz příloha 5 žalobní odpovědi.

( 23 ) – Výše uvedený rozsudek.

( 24 ) – Rozsudek ze dne 19. června 2008 (C-454/06, Sb. rozh. s. I-4401).

( 25 ) – Výše uvedený rozsudek Komise v. Francie (body 36 a 37). Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.

( 26 ) – Tamtéž (bod 40).

( 27 ) – Tamtéž (bod 44).

( 28 ) – Výše uvedený rozsudek pressetext Nachrichtenagentur (bod 35).

( 29 ) – Tamtéž (bod 36).

( 30 ) – Tamtéž (bod 37).

( 31 ) – Tamtéž (bod 40).

( 32 ) – Viz bod 46 repliky Komise: „Z judikatury Soudního dvora je třeba vyvodit, že na základě zásad rovného zacházení a transparentnosti postupů zadávání veřejných zakázek (viz článek 2 směrnice 2004/18), musejí být veřejné zakázky zadány znovu, pokud je jedna z podstatných podmínek smlouvy změněna a vede tak k uzavření nové smlouvy, avšak tato skutečnost nevylučuje, aby tento názor mohl být obdobně použit na jiné situace“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).

( 33 ) – Výše uvedený rozsudek Komise v. Francie (bod 40).

( 34 ) – Tamtéž (bod 36).

( 35 ) – Rozsudek ze dne 15. října 2009, Hochtief a Linde-Kca-Dresden (C-138/98, Sb. rozh. s. I-8991, body 28 a 29).

( 36 ) – Článek 2.5 stanoviska nazvaného „Volba developera pro sousedské centrum Doornakkers“ (příloha 4 žaloby).

( 37 ) – Formule uvedená Soudním dvorem v bodě 36 výše uvedeného rozsudku Komise v. Francie.

( 38 ) – Výše uvedený rozsudek pressetext Nachrichtenagentur (bod 35).

( 39 ) – Tamtéž (bod 36).

( 40 ) – Tamtéž (bod 37).

( 41 ) – Tamtéž (bod 40).

( 42 ) – „Ačkoli se Hurks a obec dohodli na ceně a prodeji pozemků ze strany obce […]“ (bod 46 žaloby Komise).

( 43 ) – Žaloba Komise (body 77 a 78). Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.

( 44 ) – V tomto smyslu viz zejména rozsudek ze dne 26. května 2011, Komise v. Španělsko (C-306/08, Sb. rozh. s. I-4541, bod 94).

( 45 ) – Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.

( 46 ) – Výše uvedený rozsudek Komise v. Francie (bod 40).

( 47 ) – Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163.

( 48 ) – Nemohlo by se jednat o veřejnou zakázku na práce stricto sensu, jelikož obec neposkytuje peněžní protiplnění (k tomuto pojmu viz stanovisko generálního advokáta Jääskinena ve výše uvedené věci Komise v. Španělsko).

( 49 ) – Výše uvedený rozsudek Helmut Müller (bod 82).

( 50 ) – Nizozemská vláda na jednání potvrdila, že cenu pozemků předem ohodnotil nezávislý znalec a že nebyla zohledněna případná přidaná hodnota, kterou by později vytvořil developer. Společnosti Hurks nebyla poskytnuta žádná sleva jako protiplnění za výhody, které obci vyplynou z realizace projektu.

( 51 ) – Pokud jde o tuto posledně uvedenou kategorii – stavbu –, lez účinně poukázat na věc Auroux a další, ve které šlo rovněž o projekt revitalizace čtvrti s vytvořením zábavního centra sestávajícího zejména z multikina a obchodních prostor. Podle Soudního dvora „[z] článku 1 písm. c) směrnice 2004/18 vyplývá, že existence stavby musí být posouzena z hlediska hospodářské a technické funkce výsledku provedených stavebních prací (viz rozsudek ze dne 27. října 2005, Komise v. Itálie, C-187/04 a C-188/04, bod 26). Jak jasně vyplývá z několika ustanovení dohody, provedení výstavby zábavního centra má za cíl přilákat obchodní činnosti a služby, takže je na dohodu třeba pohlížet tak, že plní hospodářskou funkci“ (rozsudek ze dne 18. prosince 2007, Auroux a další (C-252/05, Sb. rozh. s. I-385, bod 41). V projednávané věci je nesporné, že některé budovy dotčené v projednávaném případě mají vytvořit prostor pro obchodné činnosti nebo služby (zdravotní střediska, SPILcentrum atd.), a plní tak hospodářskou funkci.

( 52 ) – Výše uvedený rozsudek Helmut Müller (bod 67). Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.

( 53 ) – Výše uvedený rozsudek Helmut Müller (bod 68).

( 54 ) – Příloha „informace pro developery, kteří jsou předmětem výběru“ vyhotovená obcí za účelem schůzky konané dne 11. června 2002.

( 55 ) – Viz příloha 4 žalobní odpovědi.

( 56 ) – Rozsudek ze dne 29. října 2009, Komise v. Německo (C-536/07, Sb. rozh. s. I-10355, bod 58).

( 57 ) – Tamtéž, bod 59.

( 58 ) – Rozsudek ze dne 12. července 2001, Ordine degli Architetti a další (C-399/98, Recueil, s. I-5409, bod 59).

( 59 ) – Pro úspěšného uchazeče protiplnění spočívá buď v právu využívat stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou (čl. 1 odst. 3 směrnice 2004/18). Tento požadavek bude zkoumán později.

( 60 ) – Viz výše uvedený rozsudek Helmut Müller (bod 48).

( 61 ) – Tamtéž (bod 49).

( 62 ) – Bod 54 stanoviska.

( 63 ) – Tamtéž (bod 55).

( 64 ) – Tamtéž (body 56 až 58).

( 65 ) – Tamtéž (bod 59).

( 66 ) – Tamtéž (bod 61).

( 67 ) – Výše uvedený rozsudek Helmut Müller (bod 50).

( 68 ) – Tamtéž (bod 51).

( 69 ) – Tamtéž (bod 52).

( 70 ) – Tamtéž (bod 52).

( 71 ) – Tamtéž (bod 52).

( 72 ) – Bod 59 stanoviska generálního advokáta Mengozziho ve výše uvedené věci Helmut Muller.

( 73 ) – Výše uvedený rozsudek Helmut Müller (bod 57).

( 74 ) – Viz níže uvedené úvahy (body 118 až 121).

( 75 ) – Výše uvedený rozsudek Helmut Müller (bod 55).

( 76 ) – Viz body 12, 33 a 66 tohoto stanoviska.

( 77 ) – Viz body odůvodnění smlouvy o spolupráci ze dne 15. dubna 2008 uzavřené mezi společností Woonbedrijf a obcí, s. 2 (příloha 5 žaloby Komise).

( 78 ) – Úmluva podepsaná mezi společností Woonbedrijf a obcí dne 15. dubna 2008.

( 79 ) – Odstavce 17 až 20 dupliky.

( 80 ) – Výše uvedený rozsudek Helmut Müller (bod 51).

( 81 ) – Rozsudek ze dne 15. července 2004, Pearle a další (C-345/02, Sb. rozh. s. I-7139, bod 34 a citovaná judikatura).

( 82 ) – Podle číselných údajů, které nizozemská vláda sdělila Komisi ve své odpovědi ze dne 19. prosince 2008 (příloha 7 žaloby).

( 83 ) – Výše uvedený rozsudek Helmut Müller (bod 55).

( 84 ) – Výše uvedený rozsudek Helmut Müller (bod 79).

( 85 ) – Výše uvedený rozsudek pressetext Nachrichtenagentur (bod 74). Ačkoli předmětem tohoto rozsudku byl spor týkající se veřejné zakázky na služby, tato skutečnost podle mého názoru nebrání uplatnění těchto úvah v oblasti veřejných zakázek na stavební práce. Ve výše uvedené věci Helmut Müller se ostatně jednalo o veřejnou zakázku na stavební práce.

( 86 ) – Viz čl. 32 odst. 2 čtvrtý pododstavec směrnice 2004/18.

( 87 ) – Viz článek 16 návrhu směrnice návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o udělování koncesí [COM(2011) 897 final] a změna navržená Radou (18007/12) [011/0437 (COD)].

( 88 ) – Výše uvedený rozsudek pressetext Nachrichtenagentur (bod 73).

( 89 ) – V tomto smyslu výše uvedený rozsudek pressetext Nachrichtenagentur (bod 73).

( 90 ) – Viz články 7.2 a 7.3 smlouvy o spolupráci podepsané mezi obcí a společností Hurks.

( 91 ) – Viz článek 12.2 téže smlouvy o spolupráci.

( 92 ) – Bod 90 stanoviska.

( 93 ) – Výše uvedený rozsudek Helmut Müller (bod 72).

( 94 ) – Tamtéž (body 73 a 74). Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.

( 95 ) – Tamtéž (bod 73). Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.

( 96 ) – „Z [výše uvedeného] rozsudku Helmut Müller vyplývá, že o koncesi se může jednat jen v případě, pokud veřejný zadavatel zůstane vlastníkem dotčených staveb, přičemž se vychází z toho, že veřejný zadavatel nemůže udělit koncesi k něčemu, co nevlastní nebo co již nevlastní“ (Llorens, F., Soler-Couteaux, P.: Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière. In: Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, listopad 2011, poznámka 10). Stejní autoři se vyjádřili v témže smyslu v prvním komentáři k výše uvedenému rozsudku Helmut Müller: „Jedno je jisté: prodej pozemků nelze přirovnat ke koncesi na stavební práce, pokud stavba, která má být postavena, zůstane (konečným) vlastnictvím nabyvatele. […] Tím je uzavřena diskuse o tom, zda skutečnost, že nabyvatel pozemku bude využívat stavby, které na něm hodlá postavit, jako vlastník, není srovnatelná s právem využívat, kterým se vyznačuje koncese“. Tito autoři si však kladou otázku týkající se případu – podobného projednávanému případu – kdy se veřejný zadavatel podílí na financování staveb nebo kdy je původcem iniciativy provedení staveb. V tomto případě však „na smlouvu rovněž nebude možno nahlížet jako na koncesi, pokud se využívání nabyvatelem týká výlučně staveb, jejichž je vlastníkem“ (Llorens, F., et Soler-Couteaux, P.: „La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller)“, v: Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, květen 2010, poznámka 5). Pokud jde o kritiku tohoto názoru, viz Durviaux, A.-L.: „Droit européen des marchés publics et autres contrats publics“, v: RTD eur., 2011, s. 423 až 447, č. 13. Ve smyslu restriktivního výkladu viz též Fatôme, E., Richer, L.: „Concession de travaux et droit d’exploitation“, v: AJDA, 2012, s. 682: „Proto se vzhledem k tomu, že právo na využívání věci je součástí vlastnického práva k této věci, zdá logické konstatovat, že k tomu, aby smlouva mohla být označena za koncesi na stavební práce, je třeba, aby tato smlouva stanovovala, že jakmile smluvní partner zhotoví stavbu, vlastnické právo k této stavbě získá veřejný zadavatel“. Viz ještě Meister, M.: „Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de ‚travaux‘“ v: Europe, květen 2010, s. 29.

( 97 ) – V tomto smyslue Fatôme, E., Richer, L.: „Concession de travaux et droit d’exploitation“, op. cit. Tito autoři odkazují na stanovisko přednesené generálním advokátem Jääskinenem ve výše uvedené věci Komise v. Španělsko.

( 98 ) – Fatôme, E., Richer, L.: „Concession de travaux et droit d’exploitation“, op. cit.

( 99 ) – V tomto smyslu viz Llorens, F., Soler-Couteaux, P.: „Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière“, v: Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, listopad 2011, poznámka 10).

( 100 ) – Brown, A.: Helmut Müller GmbH v. Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben (C-451/08): clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements. In: P. P. L. R., 2010, 4, NA 125 – 130.

( 101 ) – Bod 73. Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.

( 102 ) – Tamtéž (bod 78).

( 103 ) – Článek 7.2 smlouvy o spolupráci podepsané mezi obcí a společností Hurks.

( 104 ) – Článek 7.3 téže smlouvy o spolupráci.

( 105 ) – Viz stanovisko generálního advokáta Mengozziho přednesené ve výše uvedené věci Helmut Müller. Generální advokát Jääskinen napsal v bodě 97 svého stanoviska ve výše uvedené věci Komise v. Španělsko (bod 97 stanoviska): „Avšak i kdybychom připustili, že vlastnictví půdy, kterou developer získá, se rovná udělení práva na využívání (což se nedomnívám), takové právo se uděluje na dobu neurčitou a neodpovídá tedy definici koncese, kterou Soudní dvůr podal v rozsudcích Helmut Muller a pressetext Nachrichtenagentur“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska). Jak bylo vysvětleno výše, neztotožňuji se naproti tomu s názorem generálního advokáta Jääskinena na vliv neurčité doby trvání smlouvy na kvalifikaci transakce.