Věc T-87/05

EDP – Energias de Portugal, SA

v.

Komise Evropských společenství

„Hospodářská soutěž – Spojení – Nařízení (EHS) č. 4064/89 – Rozhodnutí prohlašující spojení za neslučitelné se společným trhem – Portugalské trhy s elektřinou a zemním plynem – Nabytí GDP EDP a ENI – Směrnice 2003/55/ES – Liberalizace trhů se zemním plynem – Závazky“

Rozsudek Soudu (druhého senátu) ze dne 21. září 2005

Shrnutí rozsudku

1. Hospodářská soutěž – Spojení – Posouzení slučitelnosti se společným trhem – Kritéria – Vytvoření nebo posílení dominantního postavení významně narušujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu – Kumulativní charakter – Vzájemné působení (Článek 82 ES; nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 2 a 3)

2. Hospodářská soutěž – Spojení – Posouzení slučitelnosti se společným trhem – Vytvoření nebo posílení dominantního postavení významně narušujícího účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu – Důkazní břemeno Komise – Závazky, které byly platně předloženy dotyčnými podniky – Neexistence dopadu

(Nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 2 a čl. 8 odst. 2; sdělení Komise o opravných opatřeních přípustných podle nařízení č. 4064/89 a č. 447/98, bod 43)

3. Hospodářská soutěž – Spojení – Přezkoumání Komisí – Závazky dotyčných společností, jež by učinily oznámené spojení slučitelné se společným trhem – Postupné zkoumání problémů v oblasti hospodářské soutěže následované postupným zkoumáním každého z relevantních závazků, které se jich týkají – Přípustnost – Podmínky

(Nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 2 a 3 a čl. 8 odst. 2)

4. Žaloba na neplatnost – Žalobní důvody – Zneužití pravomoci – Pojem

(Článek 230 ES)

5. Hospodářská soutěž – Spojení – Přezkoumání Komisí – Závazky dotyčných společností, jež by učinily oznámené spojení slučitelné se společným trhem – Přípustnost jak závazků vztahujících se ke způsobu chování, tak i strukturálních závazků

(Nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 2 a 3 a čl. 8 odst. 2)

6. Hospodářská soutěž – Spojení – Posouzení slučitelnosti se společným trhem – Spojení vznikající na trzích, na kterých existuje monopol povolený právem Společenství – Nepoužitelnost kritérií slučitelnosti se společným trhem stanovených čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89

(Nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 3; směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/55, čl. 28 odst. 2)

7. Hospodářská soutěž – Spojení – Posouzení slučitelnosti se společným trhem – Nezbytnost analyzovat okamžité účinky spojení – Možnost vzít v úvahu budoucí účinky

(Nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 3)

8. Hospodářská soutěž – Spojení – Vady postihující rozhodnutí o neslučitelnosti se společným trhem – Neexistence dopadu v případě existence jiných důvodů odůvodňujících mimo jiné rozhodnutí – Splnění kritérií neslučitelnosti s ohledem minimálně na jeden z relevantních trhů

(Nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 3)

9. Hospodářská soutěž – Spojení – Přezkoumání Komisí – Posouzení hospodářského charakteru – Soudní přezkum – Meze

(Nařízení Rady č. 4064/89, článek 2)

10. Řízení – Návrh na zahájení řízení – Formální požadavky – Stručný popis žalobních důvodů – Právní důvody neuvedené v žalobě – Odkaz na skutečnosti uvedené v příloze – Zrychlené řízení – Nepřípustnost

[Jednací řád Soudu, čl. 44 odst. 1 písm. c)]

11. Hospodářská soutěž – Spojení – Přezkoumání Komisí – Závazky dotyčných společností, jež by učinily oznámené spojení slučitelné se společným trhem – Zohlednění závazků předložených po uplynutí lhůty – Podmínky

(Nařízení Rady č. 4064/89, článek 8; nařízení Komise č. 447/98, článek 18; sdělení Komise o opravných opatřeních přípustných podle nařízení č. 4064/89 a č. 447/98, bod 43)

12. Hospodářská soutěž – Spojení – Posouzení slučitelnosti se společným trhem – Existence odlišných, ale propojených trhů – Dopad

(Nařízení Rady č. 4064/89, čl. 2 odst. 3)

1. Článek 2 odst. 2 a 3 nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků stanoví pro posouzení slučitelnosti spojení podniků se společným trhem dvě kumulativní kritéria, z nichž první se týká vytvoření nebo posílení dominantního postavení a druhé se týká skutečnosti, že účinná hospodářská soutěž na společném trhu bude významně narušena vytvořením nebo posílením takového postavení. Nicméně v některých případech vytvoření nebo posílení dominantního postavení může mít samo o sobě za důsledek, že je hospodářská soutěž významně narušena.

Z toho vyplývá, že prokázání vytvoření nebo posílení dominantního postavení ve smyslu čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 se může v určitých případech shodovat s prokázáním významného narušení účinné hospodářské soutěže. Toto zjištění v žádném případě neznamená, že je druhé kritérium po právní stránce stejné s prvním kritériem, ale pouze to, že ze stejné faktické analýzy daného trhu může vyplývat, že obě kritéria jsou splněna.

(viz body 45–46, 49)

2. Z článku 2 odst. 2 nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků vyplývá, že je na Komisi, aby prokázala, že spojení nemůže být prohlášené za slučitelné se společným trhem, a z čl. 8 odst. 2 stejného nařízení vyplývá, že spojení změněné závazky podléhá stejným kritériím, co se týče důkazního břemene, jako nezměněné spojení.

Komise má tudíž zaprvé povinnost přezkoumat spojení změněné závazky platně navrženými stranami spojení a zadruhé může Komise prohlásit spojení za neslučitelné se společným trhem pouze tehdy, pokud tyto závazky nejsou dostačující, aby zabránily vytvoření nebo posílení dominantního postavení, v jehož důsledku by byla účinná hospodářská soutěž významně narušena. V tomto ohledu, pokud jde nicméně o složitá hospodářská posouzení, důkazní břemeno uložené Komisi není na újmu její široké posuzovací pravomoci v této oblasti.

Skutečnost, že Komise považuje závazky, které byly platně předloženy, tj. předloženy jak jako první návrh, tak i v souladu s bodem 43 sdělení o opravných opatřeních přípustných podle nařízení č. 4064/89 a č. 447/98 ve formě změn původních závazků, za nedostatečné, představuje nesprávné přenesení důkazního břemene pouze tehdy, pokud Komise zakládá tuto nedostatečnost nikoli na objektivních a ověřitelných kritériích, ale na svém právu vyčkávat z důvodu skutečnosti, že jí strany spojení nepředložily dostatek prvků, aby mohla rozhodnout. V posledně uvedeném případě totiž nejistota nepracuje ve prospěch stran tohoto spojení a je třeba dojít k závěru, že důkazní břemeno toho, že takové spojení je slučitelné se společným trhem, bylo přeneseno.

(viz body 61–63, 69)

3. Komise má povinnost zkoumat spojení po změnách závazky platně předloženými stranami. Takový požadavek nicméně nezakazuje postupné zkoumání problémů v oblasti hospodářské soutěže způsobených tímto spojením, dále závazků nabídnutých stranami tohoto spojení se záměrem vyřešit tyto problémy, nezakazuje také postupné zkoumání každého z relevantních závazků s ohledem na tyto problémy za předpokladu, že Komise nakonec dospěje k celkovému posouzení spojení po změnách, tj. účinků tohoto spojení na každý zjištěný trh, berouce do úvahy všechny závazky relevantní pro tento trh.

Mimoto Komisi přísluší přezkoumat všechny relevantní závazky s ohledem na zjištěné problémy v oblasti hospodářské soutěže na kterémkoliv z relevantních trhů včetně těch, které nebyly výslovně označeny jako takové stranami spojení. Komise se nicméně nedopouští nesprávného právního posouzení, pokud posoudí pouze závazky specifické pro jediný trh nebo pro jediný problém v oblasti hospodářské soutěže s ohledem na tento trh nebo tento problém, pokud ostatní závazky jsou irelevantní a nemají v tomto kontextu žádný hospodářský význam.

(viz body 77–78)

4. Pojem „zneužití pravomoci“ se týká případů, ve kterých správní orgán užije své pravomoci za jiným účelem, než pro který mu byly svěřeny. Rozhodnutí může představovat zneužití pravomocí pouze tehdy, pokud se na základě objektivních, relevantních a shodujících se nepřímých důkazů zdá, že bylo přijato za takovým účelem. Tam, kde je sledován víc než jeden cíl, dokonce i když důvody rozhodnutí zahrnují, navíc k řádným důvodům, jeden důvod nesprávný, nezpůsobí to, že je rozhodnutí stiženo zneužitím pravomoci, jelikož není narušen jeho hlavní cíl.

(viz bod 87)

5. Závazky vztahující se ke způsobu chování navržené Komisi stranami spojení nejsou svojí povahou dostatečné, aby zabránily vytvoření nebo posílení dominantního postavení, a musí být posouzeny případ od případu stejným způsobem jako závazky strukturální.

(viz bod 100)

6. Pokud členský stát, používaje odchylku, která mu je přiznána čl. 28 odst. 2 druhé směrnice o zemním plynu (směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/55/EHS), zřídil vnitrostátní plynárenský průmysl fungující jako monopol, a pokud z tohoto důvodu nejsou trhy se zemním plynem otevřeny hospodářské soutěži v souladu s vnitrostátním právem a právem Společenství, existuje skutečnost, která přímo a nevyhnutelně ovlivňuje použití čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků na tyto trhy. Jednak totiž vzhledem k takovému monopolu nelze kritérium vytvoření nebo posílení dominantního postavení uplatnit, a jednak v případě trhu, kde neexistuje hospodářská soutěž, nelze kritérium významného narušení účinné hospodářské soutěže také uplatnit.

I když mají směrnice a nařízení rozdílné právní základy a jsou určeny různým osobám, nemohou být posuzovány odděleně.

(viz body 114–118, 126)

7. Pokud Komise zkoumá spojení na základě použití čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků, musí určit, zda spojení bude mít za přímý a bezprostřední účinek vytvoření nebo posílení dominantního postavení, které bude narušovat významně a trvale účinnou hospodářskou soutěž existující na relevantním trhu či relevantních trzích.

V případě neexistence takové změny hospodářské soutěže musí být spojení povoleno. Je pravda, že Komise případně může vzít v úvahu účinky spojení v blízké budoucnosti, nebo dokonce založit svůj zákaz spojení na takových budoucích účincích. Nicméně jí to neopravňuje k tomu, aby neprovedla analýzu bezprostředních účinků takového spojení, pokud existují, a aby je nezohlednila při svém celkovém hodnocení tohoto spojení.

(viz bod 124)

8. Pokud určité důvody rozhodnutí samy o sobě mohou odůvodňovat z hlediska práva dostačujícím způsobem toto rozhodnutí, vady v jiných důvodech rozhodnutí nemají v žádném případě vliv na jeho výrok.

Vzhledem k tomu, že v oblasti spojování podniků musí Komise zakázat spojení, pokud jsou kritéria čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků splněna, i když ve vztahu pouze k jednomu z relevantních trhů, rozhodnutí, které prohlašuje spojení za neslučitelné se společným trhem, může být zrušeno pouze tehdy, je‑li namístě konstatovat, že případné důvody, které nejsou postiženy protiprávností, zejména důvody týkající se jednoho z relevantních trhů, jsou nedostatečné, aby odůvodňovaly jeho výrok.

Toto zjištění nicméně nevylučuje, že může být nezbytné, při přezkumu konkrétního trhu, také posoudit situaci v oblasti hospodářské soutěže na jiných trzích, pokud se dotčené rozhodnutí odvolává jak na celkové posouzení účinků spojení na různé relevantní trhy, tak i na vzájemné posilování určitých soutěžních účinků spojení na těchto jednotlivých trzích.

(viz body 144–147, 198)

9. Přezkum složitých hospodářských posouzení provedených Komisí při výkonu posuzovací pravomoci, kterou jí přiznává nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků, vykonávaný soudem Společenství musí být omezen na ověření dodržení procesních pravidel a pravidel týkajících se odůvodnění, jakož i věcné správnosti skutkových zjištění, neexistence zjevně nesprávného posouzení a zneužití pravomoci.

(viz bod 151)

10. Za účelem zajištění právní jistoty a řádného výkonu spravedlnosti je třeba pro to, aby byla žaloba přípustná, aby hlavní skutkové a právní okolnosti, na kterých je založena, vyplývaly přinejmenším stručně, ale uceleně a srozumitelně z textu samotné žaloby. V tomto ohledu, i když zvláštní body v textu žaloby mohou být podpořeny a doplněny odkazy na určité části v přiložených dokumentech, obecný odkaz na ostatní písemnosti nemůže nahradit neexistenci základních prvků právní argumentace, které podle čl. 44 odst. 1 jednacího řádu Soudu musí být obsaženy v žalobě.

V tomto ohledu skutečnost, že se žaloba projednává ve zkráceném řízení, spíše zvyšuje relevanci takové zásady. Zkrácené řízení, ve kterém neexistuje žádné druhé kolo pro písemná podání, totiž předpokládá, že argumenty žalobkyně jsou jasně a definitivně stanoveny od počátku v návrhu nebo případně v jeho zkrácené verzi.

(viz body 155, 182–183)

11. Ze znění článku 8 nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků, ve spojení s článkem 18 nařízení č. 447/98 o oznamováních, lhůtách a slyšeních stanovených v nařízení č. 4064/89 vyplývá, že nařízení o spojeních neukládají žádnou povinnost Komisi přijmout závazky předložené po lhůtě. Tato lhůta se vysvětluje především požadavkem rychlosti, který charakterizuje obecnou strukturu nařízení č. 4064/89.

Nicméně z bodu 43 sdělení Komise o opravných opatřeních přípustných podle nařízení č. 4064/89 a č. 447/98, k jehož dodržování se Komise zavázala, vyplývá, že závazky stran změněného spojení, které byly předloženy po lhůtě, mohou být zohledněny za předpokladu, že jsou splněny dvě kumulativní podmínky, a sice zaprvé, že tyto závazky jasně a bez potřeby dalšího šetření vyřeší dříve zjištěné problémy v oblasti hospodářské soutěže a zadruhé existuje zde dostatečný čas na projednání těchto závazků s členskými státy.

(viz body 161–163)

12. Pokud se spojení týká několika odlišných, ale propojených trhů a pokud situace v oblasti hospodářské soutěže na jednom nebo více z těchto trhů ovlivňuje situaci na jednom nebo druhém trhu, je nezbytné zohlednit tyto ostatní trhy, aby bylo možné provést řádné a celkové posouzení, zda dotčené spojení vytváří nebo posiluje dominantní postavení na jednom z relevantních trhů s důsledkem, že hospodářská soutěž je významně narušena. Naopak není třeba konstatovat, že dotčené spojení bude mít tento následek na každý z relevantních trhů pro to, aby mohlo být rozhodnuto, že spojení musí být zakázáno.

(viz bod 203)

ROZSUDEK SOUDU (druhého senátu)

21. září 2005 ( )

„Hospodářská soutěž – Spojení – Nařízení (EHS) č. 4064/89 – Rozhodnutí prohlašující spojení za neslučitelné se společným trhem – Portugalské trhy s elektřinou a zemním plynem – Nabytí GDP EDP a ENI – Směrnice 2003/55/ES – Liberalizace trhů se zemním plynem – Závazky“

Ve věci T‑87/05,

EDP – Energias de Portugal, SA, se sídlem v Lisabonu (Portugalsko), zastoupená C. Botelhem Monizem, R. García‑Gallardem, A. Weitbrechtem a J. Ruizem Calzadem, advokáty,

žalobkyně,

proti

Komisi Evropských společenství, zastoupené A. Bouquetem a M. Schneiderem, jako zmocněnci, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

žalované,

podporované

Gas Natural SDG, SA, se sídlem v Barceloně (Španělsko), zastoupenou J. Perez‑Bustamantem Kösterem a P. Suárezem Fernándezem, advokáty,

vedlejším účastníkem,

jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise C(2004) 4715 konečné ze dne 9. prosince 2004, kterým se prohlašuje spojení, na základě kterého chtěly EDP – Energias de Portugal, SA, a Eni Portugal Investment, SpA získat společnou kontrolu nad Gás de Portugal, SA, za neslučitelné se společným trhem (věc COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP),

SOUD PRVNÍHO STUPNĚ

EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ (druhý senát),

ve složení J. Pirrung, předseda, N. J. Forwood a S. Papasavvas, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: J. Plingers, rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 5. července 2005,

vydává tento

Rozsudek

Právní rámec

1 Článek 2 odst. 3 nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 ze dne 21. prosince 1989 o kontrole spojování podniků (Úř. věst. L 395, s. 1; Zvl. vyd. 08/01, s. 31), v opraveném znění (Úř. věst. 1990, L 257, s. 13) a změněné nařízením Rady (ES) č. 1310/97 ze dne 30. června 1997 (Úř. věst. L 180, s. 1; Zvl. vyd. 08/01, s. 164) (dále jen „nařízení č. 4064/89“) stanoví:

„Spojení, která vytvářejí nebo posilují dominantní postavení, v jehož důsledku je významně narušena účinná hospodářská soutěž na společném trhu nebo na jeho podstatné části, se prohlásí za neslučitelná se společným trhem“.

2 Článek 18 odst. 2 nařízení Komise (ES) č. 447/98 ze dne 1. března 1998 o oznamováních, lhůtách a slyšeních stanovených v nařízení č. 4064/89 (Úř. věst. L 61, s. 1; Zvl. vyd. 08/01, s. 284) stanoví:

„Závazky, které Komisi navrhly zúčastněné podniky podle čl. 8 odst. 2 [nařízení č. 4064/89], které mají podle záměru stran vytvořit základ pro rozhodnutí podle výše uvedeného článku, musí být předloženy Komisi nejdéle do tří měsíců ode dne zahájení řízení. Komise může za výjimečných okolností tuto lhůtu prodloužit“.

3 Bod 43 oznámení Komise o opravných prostředcích, které jsou přijatelné [sdělení Komise o opravných opatřeních přípustných] podle nařízení č. 4064/89 a podle nařízení Komise (ES) č. 447/98 (Úř. věst. 2001, C 68, s. 3, dále jen „sdělení o opravných opatřeních“), stanoví:

„[…] Pokud strany následně upraví [změní] navrhované závazky, může Komise přijmout pouze takové upravené [změněné] závazky, u nichž může jasně určit – na základě vyhodnocení informací, které již při šetření obdržela, včetně výsledků předchozího tržního testu, aniž by bylo nutné provést jiný tržní test – že také závazky po svém provedení vyřeší zjištěné problémy v oblasti hospodářské soutěže a ponechávají dostatečný čas na projednání s členskými státy.“

4 Článek 3 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/55/ES ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh se zemním plynem a o zrušení směrnice 98/30/ES (Úř. věst. L 176, s. 57; Zvl. vyd. 12/02, s. 230, dále jen „druhá směrnice o zemním plynu“) stanoví:

„Členské státy zabezpečí na základě svého institucionálního uspořádání, při zohlednění zásady subsidiarity a aniž je dotčen odstavec 2, aby byly plynárenské podniky provozovány v souladu se zásadami této směrnice a s cílem dosažení konkurenčního a bezpečného trhu se zemním plynem udržitelného z hlediska životního prostředí a aby nebyly diskriminovány z hlediska svých práv nebo povinností“.

5 Článek 1 odst. 31 druhé směrnice o zemním plynu definuje „vznikající trh“ jako „členský stát, ve kterém první obchodní dodávky na základě jeho první dlouhodobé smlouvy na dodávky zemního plynu byly provedeny nejdříve před deseti lety“.

6 Článek 28 odst. 2 a 3 druhé směrnice o zemním plynu stanoví:

„2. Členský stát, který má právo na přiznání postavení vznikajícího trhu a který by se v důsledku provádění této směrnice dostal do vážných obtíží, se může odchýlit od článků 4 a 7, čl. 8 odst. 1 a 2, článků 9 a 11, čl. 12 odst. 5, článků 13, 17, 18, čl. 23 odst. 1 nebo článku 24 této směrnice. Tato odchylka přestává bez dalšího platit v okamžiku, kdy členský stát již nemá právo na přiznání postavení vznikajícího trhu. Každá taková odchylka se oznámí Komisi.

3. Ke dni, ke kterému odchylka uvedená v odstavci 2 přestane platit, povede definice oprávněných zákazníků k otevření trhu odpovídajícímu přinejmenším 33 % celkové roční spotřeby plynu na vnitrostátním trhu s plynem. Dva roky poté se použije čl. 23 odst. 1 písm. b) a tři roky poté čl. 23 odst. 1 písm. c). Dokud není použitelný čl. 23 odst. 1 písm. b), mohou se členské státy rozhodnout nepoužívat článek 18, pokud jde o pomocné služby a dočasné skladování k procesu znovuzplynování zemního plynu a jeho následné dodávání do přepravní soustavy.“

Skutečnosti předcházející sporu

7 Žalobkyně, EDP – Energias de Portugal SA (dále jen „EDP“ nebo „žalobkyně“), je původní portugalskou energetickou společností. Jejími hlavními činnostmi jsou výroba, distribuce a dodávka elektřiny v Portugalsku. EDP je kótovaná na burze Euronext v Lisabonu (Portugalsko). Portugalský stát je jejím nejvýznamnějším akcionářem držícím přímo nebo nepřímo 30 % akcií, zatímco zbylí akcionáři jsou velmi různorodí. EDP ovládá Hydrocantábrico, což je společnost činná v odvětví elektřiny a zemního plynu ve Španělsku. EDP drží 20 % akcií v Turbogás a 10 % akcií v Tejo Energia, společnostech činných ve výrobě elektřiny v Portugalsku. EDP také vlastní 30 % akcií v Rede Eléctrica Nacional, SA, která provozuje portugalskou síť s elektřinou.

8 Eni SpA je italskou společností pokrývající všechny úrovně dodavatelského a distribučního řetězce energie.

9 Gás de Portugal SGPS, SA (dále jen „GDP“) je původní portugalskou plynárenskou společností. GDP je 100% dceřinou společností portugalské společnosti Galp Energia SGPS, SA (dále jen „Galp“). Galp je v současnosti ovládána portugalským státem a Eni a má zájmy jak v ropném odvětví, tak i v odvětví zemního plynu. GDP a její dceřiné společnosti pokrývají všechny úrovně dodavatelského řetězce zemního plynu v Portugalsku. GDP prostřednictvím své dceřiné společnosti Transgás dováží zemní plyn do Portugalska plynovodem a terminálem LNG v Sinès („Liquefied Natural Gas“, zkapalněný zemní plyn) a je odpovědná za dopravu, skladování, distribuci a dodávku vysokotlakým plynovodem (dále jen „plynárenská soustava“). GDP také působí při dodávkách zemního plynu velkým průmyslovým zákazníkům a ve vývoji a v budoucím řízení prvního podzemního skladiště zemního plynu. GDP prostřednictvím své dceřiné společnosti GDP Distribuição Energia, SA ovládá také pět ze šesti místních společností distribujících zemní plyn.

10 Rede Eléctrica Nacional SA (dále jen „REN“) je portugalskou společností vzniklou v roce 1994 osamostatněním („spin‑off“) portugalské sítě s elektřinou patřící dříve EDP. REN v současnosti provozuje portugalskou síť s elektřinou a jedná jako „jediný kupující“ ve smyslu směrnic Společenství, nakupuje elektřinu od výrobců a znovu ji prodává distributorům nebo dodavatelům pro dodávku neoprávněným zákazníkům, tj. zákazníkům, kteří si nemohou vybrat své dodavatele. Portugalský stát ovládá přímo nebo nepřímo 70 % REN.

11 V roce 2003 zavedla portugalská vláda politiku restrukturalizace energetického odvětví v Portugalsku s ohledem na nadcházející plnou liberalizaci tohoto odvětví vyžadovanou příslušnými směrnicemi Společenství. Jak bylo původně plánováno portugalskou vládou, tato restrukturalizace měla sestávat z následujících fází:

– rozdělení činností Galp týkajících se zemního plynu a ropy na tři samostatné části: (a) přeprava plynu (Transgás); (b) distribuce a dodávka plynu (GDP) a (c) rafinování a distribuce ropných výrobků (Petrogal);

– postupná integrace činností týkajících se plynu a elektřiny v rámci stejné hospodářské skupiny;

– získání činností souvisejících s dopravou plynu (zejména plynárenské soustavy a potenciálně ostatních prvků, které tvoří předmět regulace) REN.

12 Podle smlouvy o nákupu akcií ze dne 31. března 2004 EDP, Eni (prostřednictvím své 100% vlastněné dceřiné společnosti Eni Portugal Investments SpA) a REN měly společně koupit celý podíl GDP od Galp. Další dohoda byla uzavřena ve stejný den a týkala se dočasné účasti REN v GDP a budoucího prodeje plynárenské soustavy REN výměnou za její podíl v GDP. Provedení celé transakce bylo podmíněno schválením celé transakce příslušnými orgány pro hospodářskou soutěž.

13 Dne 9. července 2004 obdržela Komise oznámení o celé transakci v souladu s článkem 4 nařízení č. 4064/89. Jelikož zastávala názor, že celá transakce vede ke dvěma rozdílným spojením, zaprvé k výhradní kontrole plynárenské soustavy REN a zadruhé k získání společné kontroly GDP EDP a Eni (dále jen „strany“) na základě koupě akcií, došla Komise k závěru, že toto posledně uvedené spojení (dále jen „spojení“) má význam pro Společenství (Úř. věst. 2004, C 185, s. 3).

14 Ve stejný den bylo získání výhradní kontroly plynárenské soustavy REN oznámeno portugalskému úřadu pro hospodářskou soutěž.

15 Po předběžném přezkoumání došla Komise k závěru, že spojení vyvolává vážné pochybnosti o jeho slučitelnosti se společným trhem. Tudíž dne 12. srpna 2004 zahájila Komise řízení ohledně spojení v souladu s čl. 6 odst. 1 písm. c) nařízení č. 4064/89.

16 Dne 12. října 2004 zaslala Komise stranám oznámení námitek, ve kterém předběžně došla k závěru, že je spojení neslučitelné se společným trhem.

17 Dne 27. října 2004 odpověděly strany na oznámení námitek.

18 Dne 28. října 2004 navrhly strany závazky, které měly vyřešit problémy v oblasti hospodářské soutěže zjištěné Komisí v oznámení námitek.

19 Dne 29. října a 4. listopadu 2004 zaslala Komise žádost o informaci v souladu s článkem 11 nařízení č. 4064/89 potenciálním soutěžitelům spojeného podniku, španělským a portugalským regulačním orgánům a provozovateli španělské plynárenské soustavy (dále jen „tržní test“).

20 Dne 17. listopadu 2004 předložily strany změny svých předchozích závazků.

21 Dne 26. listopadu 2004 předložily strany nové změny svých závazků týkající se odvětví elektřiny a oznámily nové změny svých závazků týkající se odvětví zemního plynu. Večer dne 3. prosince 2004 zaslaly Komisi konečnou verzi změn týkajících se odvětví zemního plynu.

22 Rozhodnutím ze dne 9. prosince 2004 [věc COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP C(2004) 4715 konečné] (dále jen „napadené rozhodnutí“) prohlásila Komise spojení za neslučitelné se společným trhem.

23 Pro účely projednávaného případu může být napadené rozhodnutí shrnuto následujícím způsobem.

24 Zaprvé Komise určila následujících osm trhů, které by mohly být spojením dotčeny:

– v odvětví elektřiny:

– trh s dodávkami elektřiny velkoodběratelům v Portugalsku;

– trh s dodávkami elektřiny maloodběratelům – velkým průmyslovým zákazníkům v Portugalsku;

– trh s dodávkami elektřiny maloodběratelům – menším průmyslovým zákazníkům, obchodníkům a domácnostem v Portugalsku;

– trh vyrovnávání nabídky a poptávky po elektřině („balancing power“, dále jen „vyrovnávání“) a pomocných služeb v Portugalsku;

– v odvětví zemního plynu:

– trh s dodávkami zemního plynu výrobcům elektřiny provozujícím elektrárny s kombinovanou plynovou turbínou („Combined Cycle Gas Turbine“, dále jen „CCGT“) v Portugalsku;

– trh s dodávkami zemního plynu místním distribučním společnostem („Local Distribution Companies“, dále jen „LDC“) v Portugalsku;

– trh s dodávkami zemního plynu velkým průmyslovým zákazníkům v Portugalsku;

– trh s dodávkami zemního plynu malým průmyslovým a obchodním zákazníkům, obchodníkům a domácnostem v Portugalsku nebo na místní úrovni.

25 Zadruhé Komise ve svém hodnocení hospodářské soutěže uvedla, že spojení by:

– na trzích s elektřinou:

– vyloučilo významné potenciální soutěžitele GDP na velkoodběratelském trhu s elektřinou (horizontální účinek);

– vyloučilo významné potenciální soutěžitele GDP na každém maloodběratelském trhu s elektřinou (horizontální účinek);

– vyloučilo významné potenciální soutěžitele GDP na trhu vyrovnávání a pomocných služeb (horizontální účinek);

– poskytlo EDP znalost o vstupních nákladech a denní potřebě zemního plynu jejích současných soutěžitelů a dále ztěžovalo a zpomalovalo vstup potenciálních soutěžitelů přejících si provozovat novou CCGT (nehorizontální účinek);

– umožnilo EDP privilegovaný a přednostní přístup ke zdrojům zemního plynu v Portugalsku (nehorizontální účinek);

– poskytlo EDP možnost a příležitost vyloučit významným způsobem její soutěžitele zvyšováním úrovně cen zemního plynu nebo snižováním kvality dodávek (nehorizontální účinek);

– blokovalo poptávku na trhu po dodávce zemního plynu výrobcům elektřiny (nehorizontální účinek);

– na trzích se zemním plynem:

– blokovalo poptávku na trhu po dodávce zemního plynu LDC (nehorizontální účinek);

– vyloučilo významné potenciální soutěžitele EDP na trhu s dodávkami zemního plynu velkoodběratelům (horizontální účinek);

– vyloučilo významné potenciální soutěžitele EDP na trhu s dodávkami zemního plynu malým zákazníkům (horizontální účinek).

26 Jak bylo uvedeno výše, strany navrhly Komisi několik závazků dne 28. října 2004 (A – P), dne 17. listopadu 2004 (EDP.1 – EDP.5; ENI.II – ENI.XIV), dne 26. listopadu a dne 3. prosince 2004. Tyto závazky zahrnovaly následující opravná opatření:

– prodej terminálu v Sinès na znovuzplynování REN (A/ENI.II);

– prodej podzemních skladovacích zařízení Carriço REN (B/ENI.III);

– předčasný prodej plynárenské soustavy REN (ENI.IV);

– záruky přístupu k plynárenské soustavě do vydání pravidel o přístupu k soustavě třetím osobám nebo do prodeje plynárenské soustavy REN (C/ENI.V);

– liberalizace kapacity zemního plynu v Campo Maior, vstupním bodu plynovodu v Portugalsku, v současnosti rezervované a nepoužívané Transgás (D/ENI.VI);

– závazek dále nerezervovat kapacitu v Campo Maior (E/ENI.VII);

– závazek dále nerezervovat kapacitu plynovodu Extramadura (F/ENI.VIII);

– závazek dát k dispozici kapacitu plynovodu Extramadura nebo v Campo Maior za určitých podmínek (ENI.IX);

– změna kupní smlouvy ze dne 31. března 2004 týkající se práv GDP známých jako „mechanismus vyrovnání se nejlepší nabídce“ týkající se nabídek na krátkodobé zásobování plynem EDP na trhu (G/ENI.X);

– opatření určená k vyloučení obav týkajících se možného privilegovaného přístupu k informacím o cenách (H/ENI.XI);

– opatření určená k zajištění účinné liberalizace poptávky velkoodběratelů (I/ENI/.XII);

– závazek prodat jednu nebo několik LDC ovládaných jednou ze stran (J/ENI.XIV);

– závazek neprovádět duální nabídky zemního plynu a elektřiny velkým a malým zákazníkům dokud nebudou tyto trhy liberalizovány (K/ENI.XIII);

– snížení podílu EDP na základním kapitálu REN z 30 % na zhruba 5 % (L/EDP.1);

– moratorium na výstavbu nových CCGT (M/EDP.3);

– závazek dočasně pronajmout kapacitu jedné ze tří CCGT umístěných v Ribatejo („TER“) EDP (N/EDP.4);

– závazek prodat podíl EDP v Tejo Energia (O/EDP.2);

– závazek dočasně pozastavit určitá hlasovací práva EDP v Turbogás a jmenovat nezávislé členy do představenstva Turbogás (P/EDP.5).

27 Zatřetí Komise posoudila účinky řady závazků ze dne 28. října 2004, poté účinky řady změněných závazků ze dne 17. listopadu 2004 a došla k závěru, že žádný z nich neřeší problémy v oblasti hospodářské soutěže, které zjistila. Komise se domnívala, že řada změněných závazků navržená dne 26. listopadu 2004 neodstraňuje zcela a jednoznačně problémy v oblasti hospodářské soutěže s výjimkou trhu s dodávkami zemního plynu LDC a že tyto závazky jsou částečně pouhými vyjádřeními úmyslu. Zamítla také řadu změněných závazků ze dne 3. prosince 2004, které potvrzovaly řadu ze dne 26. listopadu 2004, ze dvou důvodů: jednak že jí byla předložena příliš pozdě a jednak že pouze prováděla řadu závazků předložených dne 26. listopadu 2004.

28 V konečném výsledku z důvodů uvedených výše, posouzených jednotlivě nebo společně, došla Komise k závěru, že i přes závazky navržené stranami by spojení posílilo dominantní postavení EDP na trzích s dodávkami elektřiny velkoodběratelům, s vyrovnáváním a pomocnými službami a s dodávkami elektřiny maloodběratelům v Portugalsku stejně jako dominantní postavení GDP na trzích s dodávkami zemního plynu CCGT velkoodběratelům a maloodběratelům, jehož důsledkem by bylo významné narušení hospodářské soutěže na podstatné části společného trhu. Spojení tedy muselo být prohlášeno za neslučitelné se společným trhem v souladu s čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89.

Řízení a návrhová žádání účastníků řízení

29 Návrhem zapsaným do rejstříku kanceláře Soudu dne 25. února 2005 podala žalobkyně projednávanou žalobu proti napadenému rozhodnutí.

30 Samostatným podáním došlým ve stejný den požádala žalobkyně také o zrychlené řízení v souladu s článkem 76a jednacího řádu Soudu.

31 V rámci organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 jednacího řádu byly žalobkyně a Komise vyzvány, aby se zúčastnily neformální schůzky konané dne 6. dubna 2005 se soudcem zpravodajem, aby posoudili možnost vyhovění žádosti o zrychlené řízení. Na základě této neformální schůzky se žalobkyně zavázala předložit svůj návrh ve zkrácené formě v souladu s požadavky praktických pokynů Soudu účastníkům řízení a Komise požádala o prodloužení lhůty na přípravu své žalobní odpovědi. Soudcem zpravodajem byl vyhotoven časový harmonogram řízení. Dne 22. dubna 2005 předložila žalobkyně svůj zkrácený návrh, který se zásadně liší od původního návrhu tím, že byl vypuštěn první a druhý žalobní důvod. Komise předložila svoji žalobní odpověď dne 14. května 2005.

32 Dne 25. května 2005 se druhý senát Soudu, kterému byla věc přidělena, rozhodl vyhovět žádosti o zrychlené řízení v projednávané věci.

33 Po vyslechnutí hlavních účastníků řízení bylo usnesením předsedy druhého senátu Soudu ze dne 13. června 2005 povoleno během jednání Gas Natural vedlejší účastenství na podporu návrhových žádání Komise v souladu s článkem 76a jednacího řádu a bylo také vyhověno žádosti hlavních účastníků řízení o důvěrnost s výhradou vyjádření vedlejšího účastníka řízení. Vedlejší účastník řízení potvrdil, že nemá žádné námitky k této žádosti o důvěrnost.

34 Na základě zprávy soudce zpravodaje se Soud rozhodl zahájit ústní část řízení a na základě organizačních procesních opatření vyzval předem vedlejšího účastníka, aby poskytl podrobný plán svého vedlejšího účastenství při jednání. V návaznosti na žádost žalobkyně vyzval Soud Komisi a vedlejšího účastníka, aby předložili zápis z jednání konaného dne 27. srpna 2004 v Madridu mezi těmito dvěma účastníky, což učinili. Konečně soud položil písemné otázky hlavním účastníkům řízení a vyzval je, aby na tyto otázky odpověděli při jednání. Žalobkyně předložila písemnou odpověď na všechny položené otázky den před jednáním (dále jen „odpověď pro jednání“). Tato odpověď byla zaslána ostatním účastníkům řízení ve stejný den.

35 Řeči účastníků řízení a jejich odpovědi na otázky Soudu byly vyslechnuty při jednání konaném dne 5. července 2005. Dokumenty předložené žalobkyní při jednání nebyly připojeny ke spisu věci.

36 Žalobkyně navrhuje, aby Soud:

– zrušil napadené rozhodnutí;

– uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

37 Komise navrhuje, aby Soud:

– zamítl žalobu;

– uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

38 Vedlejší účastník navrhuje, aby Soud zamítl žalobu.

K věci samé

39 Předem je třeba uvést, že z důvodu požadavků zrychleného řízení, které bylo v projednávané věci přiznáno, mimo jiné se souhlasem hlavních účastníků, bude v zásadě uvedena pouze podstata argumentů účastníka řízení, který nemá v posuzovaném důvodu úspěch, a pouze v rozsahu, který je nezbytný. V tomto ohledu všechny argumenty předložené účastníky řízení, které jsou způsobilé ovlivnit výsledek sporu, včetně těch výslovně nepřevzatých ve zprávě k jednání, která byla schválena účastníky řízení s výhradou pouze malých změn, byly vzaty v úvahu. Úvahy Soudu jsou tudíž omezeny na odůvodnění nezbytné pro plnou a celkovou podporu výroku rozhodnutí v projednávané věci (viz v tomto smyslu rozsudek Soudního dvora ze dne 15. června 2000, Dorsch Consult v. Rada a Komise, C‑237/98 P, Recueil, s. I‑4549, bod 51).

40 Soud konstatuje, že žalobkyně výslovně souhlasila, pod podmínkou, že se bude konat zrychlené řízení, vzít zpět své první dva žalobní důvody a také třetí část třetího žalobního důvodu svého původního návrhu, aby bylo umožněno rychlé přijetí rozhodnutí Soudem. Důvodem pro toto vzetí zpět byla skutečnost, že i kdyby bylo teoreticky napadené rozhodnutí zrušeno na základě těchto prvních dvou procesních žalobních důvodů vycházejících z údajného nedostatečného přístupu ke spisu a nedostatku uvést odůvodnění nebo z důvodu třetí části třetího žalobního důvodu vycházející z údajného porušení zásady řádné správy, Komise by nebyla a priori povinna při přijetí nového rozhodnutí zaujmout postoj k hospodářské soutěži jiný než ten, který zaujala v napadeném rozhodnutí. Jelikož bylo v projednávaném případě vyhověno návrhu na zrychlené řízení, Soud přijímá vzetí zpět těchto dvou žalobních důvodů a třetí části třetího žalobního důvodu.

41 Ve svém zkráceném návrhu se žalobkyně dovolává čtyř žalobních důvodů. Zaprvé tvrdí, že Komise nezohlednila výjimku, kterou Portugalská republika požívá na základě čl. 28 odst. 2 druhé směrnice o zemním plynu. Zadruhé se dovolává porušení čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 tím, že Komise neurčila, zda bylo druhé kritérium uvedené v tomto článku splněno. Zatřetí se žalobkyně dovolává několika formálních nebo procesních porušení čl. 8 odst. 2 a 3 nařízení č. 4064/89. Začtvrté tvrdí, že se Komise dopustila nesprávných posouzení ve vztahu k závazkům předloženým v souladu s čl. 8 odst. 2 a 3 nařízení č. 4064/89.

42 Předem je třeba poznamenat, že určité žalobní důvody obecné povahy, tj. žalobní důvody, které nejsou specificky spojené s jedním z dotčených trhů, mohou samy o sobě vést ke zrušení napadeného rozhodnutí. Je tudíž třeba přezkoumat nejprve tyto obecné žalobní důvody, zejména druhý a třetí žalobní důvod, poté první žalobní důvod, který se týká zejména trhů se zemním plynem, a nakonec čtvrtý žalobní důvod.

43 Při jednání vyjádřila Komise výhrady ke skutečnosti, že žalobkyně poskytla písemně svou odpověď pro jednání. V tomto ohledu je třeba připomenout, že z 23 otázek položených Soudem hlavním účastníkům řízení pouze dvě vyžadovaly písemnou odpověď žalobkyně. Nicméně žalobkyně poskytla všechny své odpovědi písemně v den před jednáním a při jednání pouze odkázala na tato písemná vyjádření. Pokud Komise namítá porušení svých práv obhajoby, je třeba zdůraznit, že tato písemná vyjádření jí byla předána odpoledne v den před jednáním a že Komisi byla dána odpovídající příležitost, aby se k těmto vyjádřením vyjádřila při jednání. I když doba poskytnutá Komisi byla nepochybně krátká, je v mezích toho, co je přijatelné v rámci zrychleného řízení, které charakterizuje projednávanou věc, během něhož byly všem účastníkům řízení a také Soudu stanoveny velmi krátké lhůty. Mimoto skutečnost, že Komisi byla dána příležitost seznámit se se základem odpovědí žalobkyně v den před jednáním, místo v samotný den jednání, zajistila lepší průběh kontradiktorního řízení.

I – K druhému žalobnímu důvodu, který se týká porušení čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89

44 Tímto žalobním důvodem žalobkyně v podstatě tvrdí, zaprvé, že čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 obsahuje dvě rozdílná kritéria, a zadruhé, že v napadeném rozhodnutí Komise nekonstatovala, zda druhé z těchto kritérií bylo splněno.

45 Soud připomíná, že čl. 2 odst. 2 a 3 nařízení č. 4064/89 stanoví dvě kumulativní kritéria, z nichž první se týká vytvoření nebo posílení dominantního postavení a druhé se týká skutečnosti, že účinná hospodářská soutěž na společném trhu bude významně narušena vytvořením nebo posílením takového postavení (viz v tomto smyslu rozsudky Soudu ze dne 19. května 1994, Air France v. Komise, T‑2/93, Recueil, s. II‑323, bod 79; ze dne 27. listopadu 1997, Kaysersberg v. Komise, T‑290/94, Recueil, s. II‑2137, bod 156, a ze dne 25. října 2002, Tetra Laval v. Komise, T‑5/02, Recueil, s. II‑4381, bod 146).

46 Nicméně v některých případech vytvoření nebo posílení dominantního postavení může mít samo o sobě za důsledek, že je hospodářská soutěž významně narušena.

47 Skutečnost, že podnik v dominantním postavení, tím že získá soutěžitele, posílí toto postavení v takovém rozsahu, že stupeň dominance tímto získaný významně narušuje hospodářskou soutěž, může představovat zneužití dominantního postavení (rozsudek Soudního dvora ze dne 21. února 1973, Europemballage a Continental Can v. Komise, 6/72, Recueil, s. 215, bod 26). Relevance této judikatury je posilována skutečností, že situace zkoumaná Soudním dvorem v uvedeném rozsudku, v době kdy neexistovalo nařízení č. 4064/89, byla velmi podobná situaci, která by mohla vzniknout v důsledku spojení ve smyslu tohoto nařízení.

48 Rovněž v případě spojení je dominantní postavení charakterizováno situací, v níž jeden nebo více podniků má hospodářskou moc, která jim umožňuje bránit na dotčeném trhu účinné hospodářské soutěži a umožňuje jim jednat ve značném rozsahu nezávisle na svých soutěžitelích, svých zákaznících a konečně také spotřebitelích (rozsudek Soudu ze dne 25. března 1999, Gencor v. Komise, T‑102/96, Recueil, s. II‑753, bod 200).

49 Z toho vyplývá, že prokázání vytvoření nebo posílení dominantního postavení ve smyslu čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 se může v určitých případech shodovat s prokázáním významného narušení účinné hospodářské soutěže. Toto zjištění v žádném případě neznamená, že je druhé kritérium po právní stránce stejné s prvním kritériem, ale pouze to, že ze stejné faktické analýzy daného trhu může vyplývat, že obě kritéria jsou splněna.

50 Z toho vyplývá, že pokud je zřejmé z bodů odůvodnění rozhodnutí prohlašujícího spojení za neslučitelné se společným trhem, včetně těch bodů odůvodnění, které jsou formálně věnovány analýze vytvoření nebo posílení dominantního postavení, že toto spojení bude mít významné protisoutěžní účinky, toto rozhodnutí nemůže být považováno za stižené protiprávností z pouhého důvodu, že Komise výslovně a specificky nevztáhla svůj popis těchto prvků k druhému kritériu článku 2 nařízení č. 4064/89, jak s ohledem na povinnost uvést odůvodnění stanovené v článku 253 ES nebo na věc samu. Přijmout opačný přístup by znamenalo uložit Komisi zcela formální povinnost požadující po ní, aby se odvolávala na určitá totožná posouzení dvakrát, poprvé v analýze vytvoření nebo posílení dominantního postavení na daném trhu a podruhé ohledně významného narušení hospodářské soutěže na společném trhu.

51 V projednávaném případě je třeba úvodem odmítnout argument Komise, podle kterého je projednávaný žalobní důvod založen na nedostatku odůvodnění. Za předpokladu, že by z napadeného rozhodnutí vyplývalo, že Komise neposoudila, zda druhé kritérium čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 bylo splněno, nebo neprokázala, že bylo, potom by bylo nezbytné dojít závěru, že rozhodnutí není v souladu s tímto ustanovením. V rámci tohoto nařízení chybějící odůvodnění v tomto ohledu může totiž pouze vyjadřovat neexistenci nebo nedostatečnost splnění tohoto druhého kritéria, a ne že takové zkoumání bylo provedeno, ale že bylo vynecháno z rozhodnutí.

52 Co se týče hlavního žalobního důvodu žalobkyně, je namístě konstatovat, že se Komise snažila v napadeném rozhodnutí učinit závěr ohledně každého z dotčených trhů, že obě kritéria stanovená čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 byla splněna. Komise tak došla k závěru, že spojení by posílilo již existující dominantní postavení EDP a GDP s tím důsledkem, že by účinná hospodářská soutěž byla významně narušena na trhu s elektřinou pro velkoodběratele (body 364, 379, 410, 428 a 429 odůvodnění), na trhu s vyrovnáváním a pomocnými službami (bod 432 odůvodnění), na trzích s elektřinou pro maloodběratele (bod 473 odůvodnění), na trzích s dodávkami zemního plynu výrobcům elektřiny (bod 528 odůvodnění), u LDC (bod 538 odůvodnění), u velkých zákazníků (bod 550 odůvodnění), u malých zákazníků (bod 602 odůvodnění) a obecně (bod 609 odůvodnění), i po přezkoumání všech závazků (bod 914 odůvodnění).

53 Je třeba sice také konstatovat, že v napadeném rozhodnutí Komise zkoumala společně a bez rozdílu prvky vedoucí ji k závěru, že již existující dominantní postavení EDP a GDP by byla posílena, a prvky vedoucí ji k závěru, že spojení by také mimo jiné mělo za důsledek, že by účinná hospodářská soutěž byla významně narušena.

54 Nicméně s ohledem na skutečnost, že prvky uvedené v napadeném rozhodnutí prokazující významné posílení dominantních postavení EDP a GDP a prvky prokazující, že účinná hospodářská soutěž by byla významně narušena z důvodu spojení, jsou často totožné, pouhá skutečnost, že Komise nevěnovala zvláštní části analýzy významnému narušení hospodářské soutěže, nevede k závěru, že Komise nevzala v úvahu druhé kritérium stanovené v čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89. V projednávaném případě tak většina nebo skoro všechny úvahy Komise vedoucí k závěru, že již existující dominantní postavení by byla posílena, jsou založeny na účinném omezení hospodářské soutěže, která by mohla existovat při neexistenci spojení, a snaží se také prokázat, že druhé kritérium stanovené v čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 bylo splněno. Zejména pokud spojení nevede nebo vede pouze náhodou ke zvýšení podílu stran na trhu na jednom z dotčených trhů, protisoutěžní účinky spojení mají podle Komise za výsledek zejména nebo zvláště účinná omezení hospodářské soutěže na každém z dotčených trhů. Například prokázání posílení dominantních postavení EDP a GDP následkem zmizení důležitého nebo významného potenciálního soutěžitele na většině trhů posuzovaných v napadeném rozhodnutí se opírá o důkaz, že hospodářská soutěž, která by podle Komise byla účinná, by byla významně narušena v důsledku spojení (viz například co se týče zmizení GDP jako nejpravděpodobnějšího důležitého potenciálního soutěžitele na trhu s elektřinou pro velkoodběratele, body 335 až 364 odůvodnění; na trhu s elektřinou pro maloodběratele, body 450 až 473 odůvodnění, nebo co se týče zmizení EDP jako nejvýznamnějšího potenciálního soutěžitele na trhu se zemním plynem pro maloodběratele, body 559 až 599 odůvodnění).

55 Z toho také vyplývá, že v rozporu s tvrzením žalobkyně se Komise v napadeném rozhodnutí nezaobírala otázkou, zda druhé kritérium stanovené v čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 bylo splněno automaticky v důsledku splnění prvního kritéria, ale naopak založila své odůvodnění na skutečnosti, že by významné narušení hospodářské soutěže posílilo dominantní postavení EDP nebo GDP.

56 Tudíž analýza závazků, kterou Komise provedla, založená na tomto odůvodnění není stižena vadou, kterou žalobkyně uvádí. Když Komise došla k závěru, že závazky nebyly dostatečné, aby vyřešily problémy v oblasti hospodářské soutěže dříve zjištěné, domnívala se tak, že posilování dominantních postavení EDP nebo GDP by pokračovalo, jelikož hospodářská soutěž by byla stále významně narušena (viz například co se týče zmizení GDP jako nejpravděpodobnějšího důležitého potenciálního soutěžitele na trhu s elektřinou pro velkoodběratele, body 650 až 675 odůvodnění; na trhu s elektřinou pro maloodběratele, body 708 až 714 odůvodnění; nebo co se týče zmizení EDP jako nejvýznamnějšího potenciálního soutěžitele na trhu se zemním plynem pro maloodběratele, body 735 až 738 odůvodnění).

57 Konečně je třeba uvést, že žalobní důvod žalobkyně nejde za obecnou kritiku. Zejména v kontextu tohoto žalobního důvodu žalobkyně netvrdí, a ještě méně prokazuje, že na jakémkoliv z dotčených trhů by úvahy o hospodářské soutěži předložené Komisí byly nezpůsobilé prokázat existenci významného narušení účinné hospodářské soutěže.

58 Z předchozího vyplývá, že Komise neopomenula druhé kritérium stanovené v čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89. Tudíž projednávaný žalobní důvod musí být zamítnut.

II – K třetímu žalobnímu důvodu, který se týká porušení čl. 8 odst. 2 a 3 nařízení č. 4064/89

59 Žalobkyně se dovolává čtyř částí na podporu svého žalobního důvodu, co se týče závazků, týkajících se zaprvé porušení pravidel o důkazním břemeni; zadruhé nezohlednění globální povahy závazků; zatřetí zneužití pravomoci a začtvrté nadsazení problémů v oblasti kontroly ve vztahu k určitým závazkům vztahujícím se ke způsobu chování.

A – K první části třetího žalobního důvodu, která se týká důkazního břemene

60 Žalobkyně má za to, že Komise nesprávně vycházela z předpokladu, že bylo na stranách, aby prokázaly, že jejich závazky vyloučí problémy v oblasti hospodářské soutěže zjištěné Komisí. Komise tedy nesprávně použila postup uvedený v bodě 6 sdělení o opravných opatřeních.

61 Je třeba připomenout, že čl. 2 odst. 2 nařízení č. 4064/89 stanoví, že Komise „má“ prohlásit za slučitelné se společným trhem spojení, které netvoří nebo neposiluje dominantní postavení, v jehož důsledku by byla významně narušena účinná hospodářská soutěž na společném trhu. Z toho vyplývá, že je na Komisi, aby prokázala, že spojení nemůže být prohlášené za slučitelné se společným trhem.

62 Dále čl. 8 odst. 2 nařízení č. 4064/89 stanoví, že Komise vydá rozhodnutí prohlašující spojení za slučitelné se společným trhem, pokud zjistí, že oznámené spojení „po případných změnách provedených dotyčnými podniky“ splňuje kritérium stanovené v čl. 2 odst. 2 nařízení č. 4064/89. Z toho vyplývá, že spojení změněné závazky podléhá stejným kritériím, co se týče důkazního břemene, jako nezměněné spojení.

63 Komise má tudíž zaprvé povinnost přezkoumat spojení změněné závazky platně navrženými stranami spojení (viz v tomto smyslu rozsudek Soudu ze dne 30. září 2003, ARD v. Komise, T‑158/00, Recueil, s. II‑3825, bod 280) a zadruhé může Komise prohlásit spojení ze neslučitelné se společným trhem pouze tehdy, pokud tyto závazky nejsou dostačující, aby zabránily vytvoření nebo posílení dominantního postavení, v jehož důsledku by byla účinná hospodářská soutěž narušena. V tomto ohledu je třeba nicméně připomenout, že v případě složitých hospodářských posouzení důkazní břemeno uložené Komisi není na újmu její široké posuzovací pravomoci v této oblasti (viz v tomto smyslu rozsudek Soudu ze dne 3. dubna 2003, Petrolessence a SG2R v. Komise, T‑342/00, s. II‑1161, bod 101 a uvedená judikatura, a rozsudek Soudního dvora ze dne 15. února 2005, Komise v. Tetra Laval, C‑12/03 P, Recueil, s. I‑987, bod 38).

64 Mimoto skutečnost, že bod 6 sdělení o opravných opatřeních stanoví, že „[…] stranám přísluší prokázat, že navrhované opravné prostředky [navrhovaná opravná opatření] […] zabrání vytvoření nebo posílení dominantního postavení, které Komise zjistila“, nemůže změnit tento právní stav. Dokonce za předpokladu, že Komise tímto zamýšlela, aby byly strany oznámeného spojení odpovědné za prokázání účinnosti navrhovaných závazků, prokázání, které odpovídá jejich zájmům, Komise nemůže dojít závěru, že pokud existuje pochybnost, musí spojení zakázat. Zcela opačně přísluší Komisi v posledním stupni, aby prokázala, že toto spojení, případně změněné závazky, musí být prohlášeno za neslučitelné se společným trhem, protože stále vede k vytvoření nebo posílení dominantního postavení, které významně narušuje účinnou hospodářskou soutěž.

65 Z toho vyplývá, že je na Komisi, aby prokázala, že závazky platně předložené stranami spojení nezpůsobují, že toto spojení tak, jak je změněno závazky, je slučitelné se společným trhem.

66 Komise tvrdí, že musí být v tomto ohledu učiněn rozdíl mezi závazky předloženými před lhůtou pro předložení závazků stanovenou v čl. 18 odst. 2 nařízení č. 4064/89 a závazky předloženými po této lhůtě. V projednávaném případě je zřejmé, že strany předložily změny své první řady závazků před uplynutím této lhůty dne 17. listopadu 2004 a poté dne 26. listopadu 2004 a dne 3. prosince 2004. Bod 43 sdělení o opravných opatřeních, s přihlédnutím k jeho bodům 41 a 42, však nečiní žádný rozdíl mezi tím, zda je změna závazků předložena před a nebo po lhůtě. Nicméně tento bod 43 stanoví, že změněné závazky musí Komisi umožnit jasně určit, aniž by bylo nutné provést jiný test a s ponecháním dostatečného času na projednání s členskými státy, že takové závazky pro provedení vyřeší zjištěné problémy v oblasti hospodářské soutěže.

67 V tomto ohledu znění bodu 43 sdělení o opravných opatřeních nestanoví, že stranám spojení přísluší prokázat, že jejich změněné závazky jasně vyřeší zjištěné problémy v oblasti hospodářské soutěže. A jelikož je Komise povinna přijmout za určitých podmínek změněné závazky, nemá pravomoc změnit důkazní břemeno stanovené nařízením č. 4064/89, pokud jde o přijetí konečného rozhodnutí podle čl. 8 odst. 2 nebo 3 tohoto nařízení, z důvodu, že spojení splňuje kritéria uvedená v čl. 2 odst. 2 nebo 3 tohoto nařízení. Tudíž podle zvláštních podmínek stanovených v bodě 43 sdělení o opravných opatřeních je také na Komisi, aby prokázala, že změněné závazky nejsou dostatečné, aby jasně určily, bez potřeby dalšího šetření nebo nedostatku dostatečného času na projednání s členskými státy, že vyřeší zjištěné problémy v oblasti hospodářské soutěže.

68 Konečně je třeba zdůraznit, že podle logiky správního řízení v oblasti spojování Komise předběžně určí problémy v oblasti hospodářské soutěže, které podle jejího názoru spojení vyvolává, zaprvé tím, že vysvětlí, proč považuje za nezbytné zahájit řízení podle čl. 6 odst. 1 nařízení č. 4064/89, a následně zadruhé tím, že zašle stranám spojení oznámení o námitkách. V tomto stupni mohou strany spojení napadnout existenci těchto problémů v oblasti hospodářské soutěže nebo nabídnout závazky, které jsou způsobilé je vyřešit, ať už v době, kdy odpovídají na oznámení o námitkách, nebo v pozdějším stupni při projednávání. Je tedy zřejmé, že navržením závazků mají strany spojení v úmyslu přesvědčit Komisi, že tyto závazky zcela vyřeší dříve zjištěné problémy v oblasti hospodářské soutěže. Naopak pokud je Komise považuje za nedostatečné, nutně dochází k závěru, že se stranám spojení nepodařilo ji přesvědčit o hodnotě jejich závazků pro účely vyřešení protisoutěžních problémů nebo problémů způsobených dotčeným spojením.

69 Z toho vyplývá, že skutečnost, že Komise považuje závazky, které byly platně předloženy, tj. jak jako první návrh, tak i v souladu s bodem 43 sdělení o opravných opatřeních ve formě změn původních závazků, za nedostatečné, představuje nesprávné přenesení důkazního břemene pouze tehdy, pokud Komise zakládá toto zjištění jejich nedostatečnosti nikoli na posouzení závazků založeném na objektivních a ověřitelných kritériích, ale spíše na úsudku, že strany neposkytly dostatečné důkazy, aby bylo provedeno posouzení věci samé. V posledně uvedeném případě nejistota nepracuje ve prospěch stran tohoto spojení a je třeba dojít k závěru, že důkazní břemeno toho, že takové spojení je slučitelné se společným trhem, bylo přeneseno.

70 V projednávaném případě žalobkyně poskytla jediný příklad vycházející z bodu 833 odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahující se k závazkům ze dne 17. listopadu 2004, které byly předloženy před lhůtou, a podle něhož „značné pochybnosti a nejistoty přetrvávají, zda kombinovaný účinek [navržených opatření] dostatečně nahradí zmizení EDP jako hlavního potenciálního soutěžitele“ na trhu s dodávkami zemního plynu pro velkoodběratele. V napadeném rozhodnutí Komise výslovně zakládá toto posouzení na sdělení o opravných opatřeních.

71 Je třeba poznamenat, že Komise zakončila dotčený bod odůvodnění velmi jednoznačným způsobem, tvrdíc, že opatření navržená stranami by nezabránila posilování dominantního postavení GDP na dotčeném trhu v důsledku spojení. Komise tedy shledala, že dotčené závazky byly nedostatečné pro to, aby mohlo být spojení povoleno.

72 Navíc pochybnosti a nejistota, na něž Komise odkazuje, se týkají toho, zda závazky byly mimo jiné nepodmíněné a určité. V bodě 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla pět důvodů na podporu svého názoru, že dotčené závazky byly nedostatečné, aby zajistily, že dodatečné kapacity zemního plynu by byly skutečně k dispozici třetím osobám (vyloučení španělských dceřiných společností stran ze závazku nerezervovat dodatečné kapacity; neexistence povinného povolení od španělského regulačního orgánu ohledně pravidel o přístupu pro třetí osoby; právo stran rezervovat tzv. strategické kapacity; snížená účinnost závazku uvolnit kapacity v Campo Maior z důvodu současných omezených kapacit plynovodu a negativních důsledků pro kapacity dostupné v terminálu LNG v Sinès; zvláštní práva stran ve vztahu k provozovateli tohoto terminálu a možnost vybudovat skladovací nádrž pro zemní plyn). Tudíž vyjádřené pochybnosti neodkazují na možnost nepříznivých účinků na hospodářskou soutěž vyplývajících ze spojení, ale spíše na nemožnost zajistit, že dotčené závazky budou plně funkční. Komise má právo zamítnout nezavazující závazky nebo, což vede ke stejnému výsledku, závazky, jejichž účinky mohou být sníženy nebo dokonce vyloučeny stranami. Tímto Komise nepřenesla důkazní břemeno na strany, ale popřela určitý a změřitelný charakter, který závazky měly vykazovat. Konečně je třeba poznamenat, že v kontextu tohoto žalobního důvodu žalobkyně nepopřela před Soudem neurčitou povahu účinků dotčených závazků.

73 S ohledem na výše uvedené je třeba konstatovat, že v napadeném rozhodnutí Komise nepřenesla důkazní břemeno, které nesla ve vztahu ke své povinnosti určit, že spojení bylo neslučitelné se společným trhem. Naopak se snažila prokázat, proč by spojení mělo být zakázáno i přes navržené závazky.

74 První část třetího žalobního důvodu tudíž musí být zamítnuta.

B – K druhé části třetího žalobního důvodu, která se týká celkového posouzení změněného spojení

75 Žalobkyně v podstatě tvrdí, že Komise neposoudila situaci, která by nastala po spojení, nevzala v úvahu závazky s ohledem na situaci, která by existovala, kdyby ke spojení nedošlo. Ve své písemné odpovědi pro jednání žalobkyně vysvětlila svůj argument v tom smyslu, že vytýká Komisi, že posoudila nedostatky, pokud jde o závazky, spíše než pravděpodobné účinky změněného spojení na daném trhu, což by mohlo vést k rozdílnému výsledku. Žalobkyně dále tvrdí, že Komise posoudila každý závazek odděleně od ostatních. Ve své písemné odpovědi uvedla jako příklad oddělený přezkum závazků navržených k vyřešení horizontálního problému na trhu s elektřinou pro velkoodběratele a závazků týkajících se nehorizontálních problémů na tomto trhu.

76 Je namístě uvést, že napadené rozhodnutí je formálně členěno tak, že je nejprve uvedeno označení problémů v oblasti hospodářské soutěže způsobených spojením, jak bylo oznámeno, na každém trhu (body 280 až 609 odůvodnění), následně posouzení závazků ze dne 28. října 2004 s ohledem na hospodářskou soutěž (body 650 až 738 odůvodnění), následně závazků ze dne 17. listopadu 2004 (body 741 až 841 odůvodnění) a konečně závazků ze dne 26. listopadu 2004 (body 860 až 912 odůvodnění). Při provádění svého posouzení zkoumala Komise postupně každý ze závazků, který považovala za relevantní pro každý dotyčný trh. Pokud bylo na jednom trhu zjištěno několik problémů v oblasti hospodářské soutěže, Komise postupně zkoumala závazky v rámci každého z těchto problémů. Došla v každém případě k závěru, s výjimkou trhu s dodávkami zemního plynu pro LDC, že závazky nebyly dostatečné, aby vyřešily zjištěné problémy v oblasti hospodářské soutěže nebo zabránily posilování dotčeného dominantního postavení (viz ve vztahu k trhu s elektřinou pro velkoodběratele použité jako příklad žalobkyní co se týče horizontálního problému, body 675, 767 a 868 odůvodnění, nebo co se týče nehorizontálních problémů, body 700, 702, 703, 801, 874 a 875 odůvodnění).

77 Je třeba připomenout, že Komise má povinnost zkoumat spojení po změnách závazky platně navrženými stranami (viz bod 63 výše). Jak žalobkyně nicméně uznala při jednání, takový požadavek nezakazuje postupné zkoumání problémů v oblasti hospodářské soutěže způsobených tímto spojením, dále závazků nabídnutých stranami tohoto spojení se záměrem vyřešit tyto problémy, nezakazuje také postupné zkoumání každého z relevantních závazků s ohledem na tyto problémy za předpokladu, že Komise nakonec dospěje k celkovému posouzení spojení po změnách, tj. účinků tohoto spojení na každý zjištěný trh berouce do úvahy všechny závazky relevantní pro tento trh.

78 Mimoto Komisi přísluší přezkoumat všechny relevantní závazky s ohledem na zjištěné problémy v oblasti hospodářské soutěže na kterémkoliv z dotčených trhů, včetně těch, které nebyly výslovně označeny jako takové stranami spojení. Komise se nicméně nedopouští nesprávného právního posouzení, pokud posoudí pouze závazky specifické pro jediný trh nebo pro jediný problém v oblasti hospodářské soutěže s ohledem na tento trh nebo tento problém, pokud ostatní závazky jsou irelevantní a nemají v tomto kontextu žádný hospodářský význam.

79 V projednávaném případě je žalobní důvod žalobkyně založen na nereálném požadavku a chybném chápání napadeného rozhodnutí.

80 Zaprvé je třeba připomenout, že závazky nabídnuté stranami spojení jsou specificky určené k vyřešení dříve zjištěných problémů v oblasti hospodářské soutěže. Je tudíž nevyhnutelné, aby se Komise, když je konfrontována se závazkem, snažila nejdříve určit rozsah tohoto závazku a zejména možné podstatné nedostatky, které může mít, a potom ověřila, zda tento závazek představuje vhodný prostředek pro vyřešení zjištěného problému, ať už celkově nebo částečně. Analýza pravděpodobných účinků změněného spojení předpokládá počáteční posouzení rozsahu této změny. V tomto ohledu je důležité poznamenat, že jak v návrhu, tak i jeho přílohách žalobkyně také přijala tento postupný přístup, vedoucí Soud mimo jiné k tomu udělat to stejně. Mimoto je nereálné si představovat, že by Komise mohla během časového omezení, které jí ukládá nařízení č. 4064/89, znovu začít svoji analýzu spojení, s ohledem na předložení závazků, jakoby toto spojení bylo oznámeno jako nové ve formě změněných závazků. Takový přístup by byl v rozporu s požadavkem rychlosti, který charakterizuje obecnou strukturu nařízení č. 4064/89 (rozsudek Soudu ze dne 28. dubna 1999, Endemol v. Komise, T‑221/95, Recueil, s. II‑1299, bod 68). Nereálná povaha přístupu navrhovaného žalobkyní je zesílena v projednávaném případě skutečností, že tři nebo ve skutečnosti čtyři řady závazků byly předloženy za sebou, poslední z nich po lhůtě, a když řízení bylo ve svém závěrečném stadiu. V tomto ohledu argument žalobkyně, že tyto po sobě jdoucí řady jsou pouhými změnami předchozích závazků, a nikoli novými závazky, nemění tuto analýzu. V takové situaci se musí Komise pokaždé zabývat těmito novými prvky ve své analýze, aby posoudila, zda tyto změny jsou způsobilé vyvrátit její předchozí závěry.

81 Zadruhé v napadeném rozhodnutí Komise pečlivě vysvětluje, jakým způsobem nedostatek každého ze závazků znamená, že by nemohl, sám o sobě, umožnit Komisi vyřešit dotčený problém v oblasti hospodářské soutěže. Nicméně systematicky sledovala tuto specifickou analýzu se závěrem, že všechny závazky relevantní k tomuto problému byly také nedostatečné pro jeho vyřešení. Co se týče závazků ze dne 18. října a 17. listopadu 2004, uvedla, že dotčené dominantní postavení by se stále posilovalo (viz například ve vztahu k trhu s elektřinou pro velkoodběratele, na který žalobkyně odkazuje, s ohledem na horizontální problém, body 675 a 767 odůvodnění, nebo s ohledem na nehorizontální problémy, body 700, 702, 703 a 801 odůvodnění). Pokud to považovala za nezbytné, zkoumala také závazky jiné než ty speciálně navržené stranami se záměrem vyřešit konkrétní problém v oblasti hospodářské soutěže (body 809 až 812 odůvodnění). Tímto způsobem byla analýza Komise shodná s analýzou spojení změněného závazky. I když v případě závazků ze dne 26. listopadu 2004 Komise pouze rozhodla, že tyto závazky byly nedostatečné pro vyřešení dotčených problémů v oblasti hospodářské soutěže, nicméně provedla celkové posouzení těchto závazků ve vztahu k těmto problémům (viz pokud jde o horizontální problém na trhu s elektřinou pro velkoodběratele, bod 868 odůvodnění, nebo pokud jde o nehorizontální problémy na tomto trhu, body 874 a 875 odůvodnění). Navíc, jelikož přezkum opožděných závazků odpovídá zvláštním podmínkám stanoveným ve sdělení o opravných opatřeních, nemůže být dovozeno ze skutečnosti, že Komise výslovně nedošla k závěru o posílení přezkoumávaných dominantních postavení, že neprovedla celkové posouzení změněného spojení.

82 Z toho vyplývá, že Komise ve skutečnosti provedla celkovou analýzu spojení změněného závazky navrženými stranami.

83 Co se týče příkladu odděleného zkoumání závazků týkajících se horizontálního problému na trhu s elektřinou pro velkoodběratele, na který žalobkyně odkazuje, je třeba konstatovat, že tento argument zcela splývá s argumentem vysloveným v kontextu čtvrtého žalobního důvodu, že závazky týkající se nehorizontálních problémů by umožnily určitému počtu soutěžitelů vstoupit na trh, kdežto GDP by byla pouze potenciálním soutěžitelem. I kdyby se Komise nesprávně domnívala, že by se mohla rozhodnout nezkoumat nepřímý rozsah určitých závazků s ohledem na problém v oblasti hospodářské soutěže nebo trh, kterého se přímo nedotýkaly, nedopustila by se nesprávného právního posouzení, ale nesprávného posouzení. Ačkoliv je Komise povinna přezkoumat všechny relevantní závazky ve vztahu ke zjištěnému problému v oblasti hospodářské soutěže na kterémkoli z dotčených trhů, včetně těch zvláště neoznačených stranami spojení jako takových, otázka, zda je konkrétní závazek relevantní ke specifickému problému způsobenému spojením, je předmětem hospodářského posouzení dotčeného spojení a musí být v tomto kontextu zkoumána.

84 Jelikož žalobkyně vznesla tento argument také v rámci svého čtvrtého žalobního důvodu, týkajícího se existence nesprávných posouzení Komisí s ohledem na změněné spojení, je třeba se jím zabývat při zkoumání tohoto žalobního důvodu.

85 S ohledem na výše uvedené musí být druhá část třetího žalobního důvodu zamítnuta.

C – K třetí části třetího žalobního důvodu, která se týká zneužití pravomoci

86 Žalobkyně v podstatě tvrdí, že Komise porušila pravomoci svěřené jí nařízením č. 4064/89 požadujíc, že závazky musí směřovat k liberalizaci trhů s elektřinou a zemním plynem.

87 Podle ustálené judikatury se pojem zneužití pravomoci týká případů, ve kterých správní orgán užije své pravomoci za jiným účelem, než pro který mu byly svěřeny. Rozhodnutí může představovat zneužití pravomocí pouze tehdy, pokud se zdá, na základě objektivních, relevantních a shodujících se nepřímých důkazů, že bylo přijato za takovým účelem (rozsudky Soudního dvora ze dne 13. listopadu 1990, Fedesa a další, C‑331/88, Recueil, s. I‑4023, bod 24, a ze dne 10. května 2005, Itálie v. Komise, C‑400/99, Recueil, s. I‑3657, bod 38). Tam, kde je sledován víc než jeden cíl, dokonce i když důvody rozhodnutí zahrnují, navíc k řádným důvodům, jeden důvod nesprávný, nezpůsobí to, že je rozhodnutí stiženo zneužitím pravomoci, jelikož není narušen jeho hlavní cíl (rozsudek Soudního dvora ze dne 21. prosince 1954, Itálie v. Vysoký úřad, 2/54, Recueil, s. 73, 103, a v tomto smyslu rozsudek Soudu ze dne 8. července 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij v. Komise, T‑266/97, Recueil, s. II‑2329, bod 131).

88 Úvodem je třeba poznamenat, že je nesporné, že spojení spadá do rozsahu působnosti nařízení č. 4064/89 (body 12 a 13 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Je třeba také poznamenat, že žalobkyně netvrdí, že by spojení nemohlo být předmětem rozhodnutí o zahájení přezkumného řízení podle článku 6 nařízení č. 4064/89, a tudíž konečného rozhodnutí podle článku 8 nařízení č. 4064/89. V tomto ohledu žalobkyně uznává, zejména ve své písemné odpovědi pro jednání, že oznámené spojení posiluje dominantní postavení EDP na trzích s elektřinou. Bylo tudíž nevyhnutelné, aby strany předložily závazky za účelem získat rozhodnutí prohlašující spojení za slučitelné se společným trhem.

89 Je tudíž nutné konstatovat, že zohledněním závazků navržených pro účely přijetí napadeného rozhodnutí, Komise jednala zcela v rámci nařízení č. 4064/89. Komise tak sledovala cíl tohoto nařízení, který směřuje k zakázání vytvoření nebo posílení dominantního postavení, jehož důsledkem by bylo významné narušení účinné hospodářské soutěže.

90 Žalobkyně nicméně tvrdí, že Komise požadovala více takových závazků, než bylo nezbytné, aby se zajistilo, že dominantní postavení EDP a GDP nebudou posílena. Zejména tvrdí, že Komise požadovala, aby byl trh otevřen v širším rozsahu, než bylo nezbytné k vyřešení problému v oblasti hospodářské soutěže způsobenému spojením.

91 Mnohé příklady poskytnuté žalobkyní – podle kterých v podstatě Komise považovala závazky za nedostatečné k tomu, aby zajistily vstup nových soutěžitelů na dotčené trhy (viz zejména body 659, 665, 707, 714, 725, 749, 805, 812, 862, 879 a 888 odůvodnění napadeného rozhodnutí) – prokazují pouze to, že cíl nařízení č. 4064/89, zejména zabránit vytvoření nebo posílení dominantních postavení majících za důsledek, že účinná hospodářská soutěž by byla spojením významně narušena, byl Komisí sledován. Vstup nových soutěžitelů na trhy, kde je nesporné, že EDP a GDP mají velmi silná dominantní postavení, totiž představuje jeden ze základních cílů hospodářské soutěže v kontextu použití čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89. Tudíž základní cíl, který Komise sledovala ve svém zamítnutí změnit svůj postoj s ohledem na závazky, spadá přímo do rozsahu nařízení č. 4064/89.

92 V tomto ohledu je třeba poznamenat, že v rámci svého žalobního důvodu, týkajícího se posouzení změněného spojení s ohledem na hospodářskou soutěž, se žalobkyně odvolává na skutečnost, že spojení by představovalo významný pokrok za účelem otevření trhů s elektřinou a zemním plynem soutěžitelům. Nemá‑li si tak žalobkyně protiřečit, tímto prokazuje, že vyřešení problémů v oblasti hospodářské soutěže způsobených spojením prostřednictvím závazků a usilování o otevření trhů soutěžitelům mohou existovat vedle sebe.

93 Dokonce i za předpokladu, a tato otázka bude zkoumána níže, že zjištění, že jeden z navržených závazků je nedostatečný nebo že požadavek Komise na konkrétní závazek by měl být považován za nadbytečný s ohledem na vyřešení problémů v oblasti hospodářské soutěže zjištěných Komisí v napadeném rozhodnutí, takové pochybení by představovalo porušení čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89, a nikoli zneužití pravomoci.

94 Mimoto žalobkyně tvrdí, že se zdá, že Komisi upoutal argument uvedený ve zprávě nazvané „Zpráva o trzích s elektřinou a zemním plynem v Portugalsku“ vyhotovené Cambridge Economic Policy Associates na žádost portugalského úřadu pro hospodářskou soutěž, podle které, podle tvrzení žalobkyně, by měla Komise aktivně použít spojení za účelem zlepšení podmínek v oblasti hospodářské soutěže. Je třeba nicméně konstatovat, že v částech napadeného rozhodnutí, ve kterých je tato zpráva uváděna (viz zejména body 137, 172, 333 a 573 odůvodnění), si Komise žádným způsobem neosvojila cíl zprávou navržený jako možnost, ale pouze z ní vyvodila určitá hospodářská objektivní posouzení. Odkazy na tuto zprávu tedy nemohou představovat důkaz o zneužití pravomoci.

95 Co se týče zbývajících prvků uváděných žalobkyní, zejména prohlášení p. Montiho, v té době člena Komise odpovědného za hospodářskou soutěž, a další rozhodnutí Komise o spojeních v energetickém odvětví (rozhodnutí Komise ze dne 7. února 2001 ve věci COMP/M.1853 – EDF/EnBW; rozhodnutí Komise ze dne 19. března 2002 ve věci COMP/M.2684.1853 – EnBW/EDP/Gastajur/Hidrocantábrico), nemohou představovat relevantní důkazy pro prokázání existence zneužití pravomoci v projednávaném případě, jelikož netvoří základ napadeného rozhodnutí. Mimoto, i kdyby tato dvě rozhodnutí o spojení byla stižena vadou, kterou uvádí žalobkyně, a sice, že požadují, aby byly trhy otevřeny v rozsahu, který nebyl nezbytný s ohledem na problémy v oblasti hospodářské soutěže zjištěné v těchto rozhodnutích, neznamenalo by to, že napadené rozhodnutí, které je založeno na situaci v oblasti hospodářské soutěže specifické pro daný případ, je stiženo stejnou vadou.

96 Skutečnost, kterou žalobkyně tvrdí, že se Komise ve skutečnosti snažila dosáhnout cílů druhé směrnice o zemním plynu, zatímco tato směrnice vychází z čl. 47 odst. 2 ES (právo usazování), článku 55 ES (volné poskytování služeb) a článku 95 ES (sbližování právních předpisů), neprokazuje, že Komise nesprávně zamýšlela sledovat tyto cíle. Zaprvé právní základ této směrnice směřuje spíše k prokázání toho, že Komise by mohla pouze nepřímo sledovat cíle této směrnice upřednostňováním vstupu nových soutěžitelů, zejména vnitrostátních soutěžitelů, na relevantní trhy. Krom toho je třeba konstatovat, že účelem, ne‑li cílem, směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/30/ES ze dne 22. června 1998 o společných pravidlech pro vnitřní trh se zemním plynem (Úř. věst. L 204, s. 1; Zvl. vyd. 12/02, s. 28; dále jen „první směrnice o zemním plynu“) a druhé směrnice o zemním plynu je zavedení hospodářské soutěže do odvětví, které nebylo doposud předmětem hospodářské soutěže (viz body 2, 6, 21, 22, 26 a zejména 31 odůvodnění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/54/ES ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou a o zrušení směrnice 96/92/ES (Úř. věst. L 176, s. 37; Zvl. vyd. 12/02, s. 211; dále jen „druhá směrnice o elektřině“), a body 2, 7, 19, 21, 25, 27 a zejména 30 odůvodnění druhé směrnice o zemním plynu; viz také s ohledem na směrnici Evropského parlamentu a Rady 96/92/ES ze dne 19. prosince 1996 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou (Úř. věst. L 27, s. 20; Zvl. vyd. 12/02, s. 3), rozsudek Soudního dvora ze dne 7. června 2005, VEMW a další (C‑17/03, Recueil, s. I‑4983, bod 62). Z toho vyplývá, že jeden z cílů druhé směrnice o zemním plynu se týká hospodářské soutěže. Není tudíž překvapující, že cíl nařízení č. 4064/89, který se týká hospodářské soutěže, by také měl být považován za jeden z cílů druhé směrnice o zemním plynu a druhé směrnice o elektřině. Tudíž skutečnost, že Komise sledovala praktické uplatnění druhé směrnice o zemním plynu, nemůže představovat důkaz zneužití pravomoci, jelikož tento cíl je také cílem, z důvodu kterého svěřilo toto nařízení pravomoci Komisi.

97 Žalobkyně konečně tvrdí, že liberalizace energetických odvětví by měla být provedena za použití článku 86 ES. Aniž by bylo třeba vyřešit otázku, zda by Komise mohla stále používat pravomoci přenesené na ni tímto článkem, bez ohledu na existenci druhé směrnice o zemním plynu a druhé směrnice o elektřině, je argument žalobkyně irelevantní v rámci projednávané části žalobního důvodu. I za předpokladu, že by článek 86 ES umožňoval, aby bylo dosaženo liberalizace na dotčených trzích, taková úvaha může pouze vést ke zjištění, že toto ustanovení o hospodářské soutěži a nařízení č. 4064/89, jejichž cíle byly řádně sledovány Komisí, mohou být použita společně.

98 Na základě výše uvedeného musí být třetí část třetího žalobního důvodu zamítnuta.

D – Ke čtvrté části třetího žalobního důvodu, která se týká obtíží při kontrolování určitých závazků vztahujících se ke způsobu chování

99 Žalobkyně tvrdí, že Komise zamítla určité závazky z důvodu jejich povahy vztahující se ke způsobu chování a kvůli nezbytnosti jejich následné kontroly. Má za to, že tímto Komise nejednala ve shodě s judikaturou a svou nedávnou správní praxí a nevzala do úvahy možnost, že tato následná kontrola by mohla být provedena příslušnými portugalskými orgány.

100 Úvodem je třeba připomenout, že závazky vztahující se ke způsobu chování nejsou svojí povahou nedostatečné, aby zabránily vytvoření nebo posílení dominantního postavení, a že musí být posouzeny případ od případu stejným způsobem jako závazky strukturální (rozsudky Gencor v. Komise, bod 48 výše, bod 319, a Tetra Laval v. Komise, bod 45 výše, bod 161, potvrzený v tomto ohledu rozsudkem Soudního dvora ze dne 15. února 2005, Komise v. Tetra Laval, bod 63 výše, bod 85).

101 Nicméně žalobní důvod žalobkyně je založen na neporozumění napadenému rozhodnutí, jelikož ve třech příkladech, které uvádí, Komise nezamítla dotčené závazky jenom z důvodu jejich povahy vztahující se ke způsobu chování nebo z důvodu obtíží při jejich kontrole, ale z důvodu jejich celkové nedostatečnosti ve vztahu ke zjištěným problémům v oblasti hospodářské soutěže.

102 V bodě 663 odůvodnění Komise sice došla k závěru, že závazek ohledně pronájmu výrobní kapacity, která se rovná jedné CCGT TER, zdaleka nezabezpečoval stejné výhody jako strukturální závazek, a že vyžadoval rozsáhlou následnou kontrolu ze strany Komise. Nicméně Komise tak zamýšlela pouze zdůraznit, že strany přijaly opatření pro předčasné ukončení tohoto závazku, pokud by byly splněny určité složité podmínky, a že požádaly Komisi, aby ověřila, zda jedna z těchto podmínek byla splněna. Ve skutečnosti Komise v zásadě došla k závěru, že tyto podmínky způsobují vážné nejistoty ovlivňující tento závazek. Zaprvé to tedy nebyla povaha závazku vztahujícího se ke způsobu chování, která vedla k jeho zamítnutí Komisí. Zadruhé obtíže spojené s kontrolou těchto podmínek vycházely ze složitosti a nevhodnosti podmínek, a nikoli z odmítnutí ze strany Komise provádět následnou kontrolu. Zatřetí a v poslední řadě body 662 a 664 odůvodnění popisují několik dalších faktorů, zejména skutečnost, že nájemce by nemohl provozovat CCGT samostatně, a stal by se tedy závislým na EDP, a že podmínky předčasného ukončení závazku byly založeny na nadnárodních úvahách, ačkoli trh zůstane vnitrostátním trhem, což podle názoru Komise také odůvodňuje odmítnutí tohoto závazku.

103 V bodě 678 odůvodnění předložila Komise pouze jako doplňující a okrajový důvod skutečnost, že závazek týkající se prodeje terminálu LNG v Sinès vyžadoval rozsáhlou následnou kontrolu ze strany Komise. V žádném případě se neodvolávala na povahu tohoto závazku vztahujícího se ke způsobu chování a prakticky celý bod odůvodnění je věnován jiným důvodům, jako zejména datu zrušení investic, nedostatku týkajícímu se přístupu třetích osob ke kapacitám zemního plynu a držení menšinového podílu GDP v provozovateli provozujícímu terminál, vedoucím Komisi v následném bodě odůvodnění k závěru, že pozitivní účinky tohoto závazku by byly pravděpodobně značně sníženy.

104 V bodě 719 odůvodnění Komise sice měla za to, že závazek týkající se dočasného pozastavení hlasovacích práv EDP v představenstvu Turbogás s ohledem na dodávku zemního plynu, investic a jmenování nezávislých členů představenstva Turbogás byl pouze závazkem vztahujícím se ke způsobu chování a bylo by složité ho kontrolovat. Nicméně tento aspekt byl zdůrazněn pouze doplňkově a je předeslán třemi zásadními důvody, proč Komise považovala tento závazek za nedostatečný, a sice skutečností, že nezávislost jmenovaných členů nebyla zaručena, EDP by si ponechala hlasovací práva týkající se důležitých otázek a mohla by nepřímo ovlivnit výběr dodavatele zemního plynu a dočasné pozastavení hlasovacích práv by bylo omezeno na období tří let.

105 Konečně, co se týče výtky, že Komise nevzala v úvahu možnost, že příslušné portugalské orgány by mohly provádět nezbytné kontroly, aby ověřily, zda byly podmínky pro předčasné ukončení závazků splněny, je třeba konstatovat, zaprvé, že co se týče pronájmu TER, byly to samy strany, které výslovně počítaly s požadavkem, aby Komise ověřila, že tyto podmínky byly splněny. Komise tudíž nemohla, aniž by změnila navržené závazky, což není oprávněna, svěřit tuto kontrolu vnitrostátním orgánům. Rovněž co se týče dalších dvou závazků, na něž žalobkyně odkazuje, Komise nebyla povinna, i když by to mohla učinit při diskusích se stranami, zavést zvláštní metodu dozoru, zejména takovou, kterou by přenesla na příslušné vnitrostátní orgány. Naopak stranám příslušelo navrhnout závazky, které by byly úplné a účinné ve všech aspektech, zvláště pokud tyto závazky vztahující se ke způsobu chování měly podstatné nedostatky, pokud jde o jejich závaznost, která odůvodňovala následnou kontrolu.

106 S ohledem na výše uvedené musí být čtvrtá část třetího žalobního důvodu zamítnuta.

107 Třetí žalobní důvod musí být tudíž zamítnut v plném rozsahu.

III – K prvnímu žalobnímu důvodu, který se týká výjimky, které využívá Portugalsko na základě druhé směrnice o zemním plynu

108 Žalobkyně v podstatě tvrdí, že při posuzování situace v oblasti hospodářské soutěže na trzích neotevřených pro hospodářskou soutěž Komise nevzala na vědomí zaprvé dočasnou výjimku z plánu liberalizace, kterou využívá Portugalská republika podle druhé směrnice o zemním plynu, a zadruhé porušila čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 tím, že promítla svou analýzu hospodářské soutěže do doby více než pět let po spojení.

A – Úvodní poznámky

109 Úvodem je třeba připomenout, že trhy s elektřinou a se zemním plynem ve Společenství byly ve skutečnosti trhy, které nebyly nutně otevřeny hospodářské soutěži před přijetím první a druhé směrnice o zemním plynu, z důvodu vnitrostátních monopolů v určitých členských státech. Soudní dvůr nicméně měl příležitost připomenout, že ustanovení o hospodářské soutěži ve Smlouvě o ES jsou použitelná na rozhodnutí podniků činných v těchto odvětvích (rozsudek Soudního dvora ze dne 27. dubna 1994, Almelo a další, C‑393/92, Recueil, s. I‑1477, body 34 až 51). První směrnice o zemním plynu, a poté druhá směrnice o zemním plynu, která zrychlila plán stanovený první směrnicí o zemním plynu, jsou nicméně založeny na předpokladu, že členské státy nemají ihned povinnost, od data provedení těchto směrnic, otevřít trhy se zemním plynem hospodářské soutěži. Je třeba tedy připustit, že různé trhy se zemním plynem nemusí být otevřeny hospodářské soutěži před lhůtami stanovenými v druhé směrnici o zemním plynu.

110 Druhá směrnice o zemním plynu usiluje o vytvoření vnitřního trhu se zemním plynem, na němž převládá spravedlivá hospodářská soutěž (bod 30 odůvodnění druhé směrnice o zemním plynu), to znamená umožnit spotřebitelům svobodně si vybrat dodavatele a umožnit dodavatelům zásobovat své zákazníky – bez zábran (bod 4 odůvodnění druhé směrnice o zemním plynu). Jedna z linií této liberalizace trhů se zemním plynem sestává ze stanovení plánu pro progresivní otevření těchto trhů, založených na progresivním zvýšení počtu oprávněných zákazníků, to znamená zákazníků, kteří si mohou koupit zemní plyn od dodavatele, kterého si vyberou. Podle druhé směrnice o zemním plynu všichni zákazníci jiní než zákazníci v domácnostech byli oprávněni do 1. července 2004 a všichni zákazníci musejí být oprávněni do 1. července 2007.

111 Nicméně podle čl. 28 odst. 2 druhé směrnice o zemním plynu členský stát, který má právo na přiznání postavení vznikajícího trhu, podléhá zvláštnímu plánu. Do doby uvedené v tomto plánu se takový členský stát může odchýlit od následujících povinností: nediskriminační povolování výstavby nebo provozování plynárenských zařízení, určení provozovatelů soustavy, definování úkolů těchto provozovatelů, oddělení provozovatelů soustavy, určení provozovatelů distribuční soustavy, definování úkolů ve vztahu k vyrovnávání provozovatelů distribuční soustavy, oddělení provozovatelů distribuční soustavy, oddělení účetnictví, zavedení přístupu třetích osob k soustavě zemního plynu a zařízením LNG, zavedení plánu na liberalizaci a zavedení soustavy pro přímá vedení (viz bod 6 výše).

112 Z toho jasně vyplývá, že tato výjimka osvobozuje dotyčný členský stát od povinnosti používat hlavní ustanovení druhé směrnice o zemním plynu, která zajišťují, že různé trhy budou otevřeny hospodářské soutěži a která zaručují účinnou hospodářskou soutěž. Je nutno tedy dojít k závěru, že na základě této výjimky dotyčné trhy se zemním plynem nejsou otevřeny hospodářské soutěži do té doby, dokud dotyčný členský stát tyto trhy neotevře.

B – K první části prvního žalobního důvodu, která se týká nezohlednění výjimky udělené Portugalské republice

113 Na základě první části svého žalobního důvodu žalobkyně tvrdí, že při posuzování účinků spojení na trzích neotevřených hospodářské soutěži porušila Komise právo Portugalské republiky restrukturalizovat plynárenské odvětví během období povoleného podle výjimky v článku 28 druhé směrnice o zemním plynu. Naopak Komise se zaprvé domnívá, že spojení vyplývá pouze z rozhodnutí přijatých podniky a že musí být zkoumáno zejména podle nařízení č. 4064/89. Zadruhé má za to, že zabezpečila nezbytnou soudržnost mezi nařízením a druhou směrnicí o zemním plynu tím, že neposuzovala účinky spojení během období pokrytého výjimkou. Zatřetí se domnívá, že tato výjimka neopravňuje členský stát podporovat spojení, které významně ovlivní hospodářskou soutěž po uplynutí doby platnosti této výjimky.

114 Je nesporné, že Portugalská republika využívá výjimky stanovené v čl. 28 odst. 2 druhé směrnice o zemním plynu a že doba platnosti této výjimky uplyne v roce 2007, což znamená, že plán pro postupné otevření trhů se zemním plynem hospodářské soutěži potom začne platit.

115 Portugalská republika využila této výjimky, aby zřídila vnitrostátní plynárenský průmysl fungující jako monopol ve všech odvětvích plynárenského průmyslu (přeprava, uskladňování, distribuce, dodávky). Je třeba poznamenat, že zavedení takových monopolů nebylo Komisí napadeno z důvodů hospodářské soutěže. Podobně v projednávaném případě portugalská vláda dosud oficiálně neotevřela žádný z těchto dotčených trhů hospodářské soutěži. Komise tvrdí, že zejména otevření trhu s dodávkami zemního plynu výrobcům elektřiny bylo plánováno na rok 2004 a bylo odloženo na rok 2005 (bod 211 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Nicméně žádný písemný důkaz o skutečném otevření tohoto trhu nebyl předložen. Jak také Komise potvrdila, tento trh nebyl otevřen hospodářské soutěži v den přijetí napadeného rozhodnutí. Komise se odvolává dále na skutečnost, že Portugalská republika velmi vážně uvažuje o zavedení liberalizace všech trhů se zemním plynem. Nicméně i za předpokladu, že plán liberalizace v Portugalsku může být zrychlen, do uskutečnění liberalizace budou všechny dotčené trhy se zemním plynem dále pokryty výjimkou. Mimoto zde neexistuje žádný důkaz, že by Portugalská republika souhlasila se zavedením liberalizačního plánu, pokud by spojení nebylo provedeno.

116 Z toho vyplývá, že trhy se zemním plynem v Portugalsku nebyly otevřeny hospodářské soutěži v den přijetí napadeného rozhodnutí. Tato skutečnost přímo a nevyhnutelně ovlivňuje použití čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 na těchto trzích.

117 Pokud se jednak týče prvního kritéria v čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89, a sice vytvoření nebo posílení dominantního postavení, toto kritérium nemůže být použito, jelikož GDP má monopol na trzích s dodávkami zemního plynu výrobcům elektřiny, LDC a velkoodběratelům (bod 475 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Na jakémkoli trhu představuje totiž monopol absolutní dominantní postavení, které z tohoto důvodu nemůže být posíleno na tomto trhu. Jediný trh, na němž by mohlo být dominantní postavení GDP posíleno, je trh s dodávkami zemního plynu LDC malým zákazníkům, jelikož GDP vlastní pouze pět ze šesti existujících LDC. Přesto je třeba poznamenat, že každá z těchto LDC má zeměpisný monopol, který v současné době brání jakékoli hospodářské soutěži mezi nimi.

118 Krom toho co se týče druhého kritéria v čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89, a sice významného narušení účinné hospodářské soutěže, které, jak bylo vysvětleno výše, představuje autonomní kritérium, také nemůže být splněno na trhu, kde neexistuje hospodářská soutěž. Tedy při neexistenci hospodářské soutěže v den přijetí napadeného rozhodnutí nemůže být žádná účinná hospodářská soutěž významně narušena spojením.

119 Tato analýza je zcela potvrzena obecnou judikaturou v oblasti hospodářské soutěže. Ve vztahu k dohodám a zneužití dominantního postavení tak bylo rozhodnuto, že pokud vnitrostátní právní úprava vytváří právní rámec vylučující jakoukoliv možnost soutěžního jednání ze strany podniků, články 81 a 82 ES se nepoužijí (rozsudky Soudního dvora ze dne 16. prosince 1975, Suiker Unie a další v. Komise, 40/73 až 48/73, 50/73, 54/73 až 56/73, 111/73, 113/73 a 114/73, Recueil, s. 1663, body 71 a 72, a ze dne 11. listopadu 1997, Komise a Francie v. Ladbroke Racing, C‑359/95 P a C‑379/95 P, Recueil, s. I‑6265, bod 33; rozsudek Soudu ze dne 30. září 2003, Atlantic Container Line a další v. Komise, T‑191/98, T‑212/98 až T‑214/98, Recueil, s. II‑3275, bod 1130). Rovněž Soud rozhodl, v případě státních podpor, že „systém podpor zavedený na trhu, který byl původně uzavřený pro hospodářskou soutěž, musí být, pokud je trh liberalizován, považován za existující systém podpor, jelikož v době svého zřízení nespadal do rozsahu čl. 92 odst. 1 Smlouvy, který, s ohledem na požadavky stanovené v tomto ustanovení týkajícím se účinku na obchod mezi členskými státy a překážek hospodářské soutěže, se použije pouze na odvětví otevřená hospodářské soutěži“ (rozsudek Soudu ze dne 15. června 2000, Alzetta a další v. Komise, T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, T‑600/97 až T‑607/97, T‑1/98, T‑3/98 až T‑6/98 a T‑23/98, Recueil, s. II‑2319, bod 143, potvrzený nepřímo v rámci kasačního opravného prostředku rozsudkem Soudního dvora ze dne 29. dubna 2004, Itálie v. Komise, C‑298/00 P, Recueil, s. I‑4087, body 66 až 68).

120 Je třeba poznamenat, že tato situace ovlivňuje pouze to, zda podmínky stanovené v čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 jsou splněny, a nikoli použití tohoto článku nebo použitelnost celého nařízení na spojení. Pokud spojení spadá do rozsahu působnosti tohoto nařízení v souladu s jeho článkem 1, podléhá tomuto nařízení, ale nemůže být zakázáno z důvodu jeho účinků na trhy, kde neexistuje žádná hospodářská soutěž.

121 V tomto ohledu je třeba konstatovat, že Komise tvrdí, že dodržela výjimku při vypracování své analýzy hospodářské soutěže v napadeném rozhodnutí k datu k němuž by měly být trhy otevřeny hospodářské soutěži, ať už podle plánu oznámeného portugalskými orgány nebo podle pozdějšího, ale závazného plánu výjimky. Tímto Komise částečně potvrzuje analýzu provedenou výše ohledně nemožnosti splňovat kritéria čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 v případě trhů neotevřených hospodářské soutěži.

122 Argument Komise musí být odmítnut. Posuzovat předmět analýzy hospodářské soutěže k datu, které následuje po datu, k němuž bude končit výjimka, neznamená, že tato výjimka byla zohledněna. Tím, že zakázala monopolnímu provozovateli na trhu se zemním plynem neprodleně provádět hospodářské transakce vedoucí ke změně jeho soutěžního postavení, pokud ho výjimka udělená Portugalské republice osvobozuje od obecných pravidel týkajících se hospodářské soutěže, Komise nevzala v úvahu možnost, že tento stát je oprávněn svobodně si uspořádat svůj trh se zemním plynem po dobu platnosti výjimky. Jinak řečeno Komise zakázala stranám, aby využívaly účinků spojení na trzích se zemním plynem v období, během něhož by spojení nemohlo být zakázáno podle nařízení č. 4064/89 a druhé směrnice o zemním plynu.

123 Navíc tím, že Komise pouze posoudila budoucí účinky spojení na trzích se zemním plynem od data, od něhož budou podléhat podmínkám v čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89, zejména pokud trhy budou otevřeny hospodářské soutěži, úmyslně nepřihlédla k okamžitým účinkům spojení na tyto trhy.

124 Pokud Komise zkoumá spojení na základě použití čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89, musí určit, zda spojení bude mít za přímý a bezprostřední účinek vytvoření nebo posílení dominantního postavení, které bude narušovat významně a trvale účinnou hospodářskou soutěž existující na dotčeném trhu či dotčených trzích. V případě neexistence takové změny hospodářské soutěže musí být spojení povoleno (rozsudek Soudu ze dne 6. června 2002, Airtours v. Komise, T‑342/99, Recueil, s. II‑2585, bod 58 a uváděná judikatura). Je pravda, že Komise může, případně, vzít v úvahu účinky spojení v blízké budoucnosti (rozsudek Soudu ze dne 25. října 2002, Tetra Laval v. Komise, T‑5/02, Recueil, s. II‑4381, bod 153), nebo dokonce založit svůj zákaz spojení na takových budoucích účincích. Nicméně jí to neopravňuje k tomu, aby neprovedla analýzu bezprostředních účinků takového spojení, pokud existují, a aby je nezohlednila při svém celkovém hodnocení tohoto spojení.

125 V projednávaném případě Komise nezkoumala období mezi datem spojení a datem otevření trhů se zemním plynem hospodářské soutěži, což je období trvající, v závislosti na trzích, od tří do šesti nebo osmi let po spojení. Spojení změněné závazky by mělo bezprostřední významné účinky na tyto trhy za přibližně dva nebo tři roky s ohledem na plán předpokládaný výjimkou. I když legální otevření těchto trhů hospodářské soutěži by bylo totiž provedeno portugalskou vládou v souladu s ujištěními, které poskytla v této souvislosti, skutečná účinnost tohoto otevření by byla zajištěna množstvím závazků, zejména ve vztahu k přístupu třetích osob ke kapacitám zemního plynu. Toto opomenutí ze strany Komise není zdaleka neutrální z pohledu hospodářské soutěže, vzhledem k tomu, že předpokládaný přechod od monopolu k situaci, v níž je existence soutěžitelů možná, zejména prostřednictvím nediskriminačního nebo méně diskriminačního přístupu třetích osob ke zdrojům zemního plynu a možnosti pro třetí osoby fungovat na trzích, které byly dříve zavřeny, nemůže být zcela přehlédnuta.

126 V tomto ohledu je třeba odmítnout argument Komise, že dotyčné podniky podléhají pouze nařízení č. 4064/89 a nemohou využívat výjimky udělené dotyčnému členskému státu druhou směrnicí o zemním plynu. Je pravda, že toto nařízení a tato směrnice mají rozdílné právní základy a jsou určeny různým osobám. Musí se také připustit, že spojení je výsledkem rozhodnutí podniků, i když je ze spisu zřejmé, že portugalský stát je účastníkem tohoto spojení, s nímž viditelně počítal, pokud ho neorganizoval (viz bod 11 výše). V rozporu s tvrzením Komise nicméně nařízení č. 4064/89 a druhá směrnice o zemním plynu nemohou být posuzovány odděleně. Jak bylo připomenuto výše, neexistence hospodářské soutěže na trzích se zemním plynem na základě výjimky udělené v souladu s druhou směrnicí o zemním plynu vylučuje použití čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89. Podnikům nelze vytýkat, že významně narušují účinnou hospodářskou soutěž, pokud tato hospodářská soutěž neexistuje v důsledku vnitrostátní právní úpravy a právní úpravy Společenství.

127 Pokud je nemožné, jak zdůrazňuje Komise v napadeném rozhodnutí (body 210 až 214 odůvodnění), posoudit budoucí účinky spojení v oblasti hospodářské soutěže na trhy, které nejsou v současné době otevřeny hospodářské soutěži, brání jí to zcela v posouzení účinků spojení na trhy se zemním plynem. Zejména pokud dotčené trhy musí být otevřeny hospodářské soutěži podle přesného a závazného plánu v souladu s druhou směrnicí o zemním plynu, Komise není schopna vyhodnotit, zda spojení brání zavedení účinné hospodářské soutěže v rámci časového rámce tohoto plánu.

128 Pokud je důsledkem této analýzy, jak Komise zdůrazňuje, skutečnost, že podniky zcela nepodléhají běžným pravidlům v oblasti hospodářské soutěže, včetně těch stanovených v druhé směrnici o zemním plynu, bezprostředně předtím, než se na ně posledně uvedená pravidla začnou uplatňovat, tento výsledek je v projednávaném případě důsledkem záměru zákonodárce, jak je vyjádřen ve výjimce vytvořené čl. 28 odst. 2 této směrnice.

129 Komise se také nemůže odvolávat na skutečnost, že strany oznámily spojení, aby tak došla k závěru, že tak uznaly použitelnost nařízení č. 4064/89. Jednak se nejedná o použitelnost nařízení jako celku, ale o použití jeho hlavního zakazujícího ustanovení na část spojení, o které se zde jedná. Krom toho toto oznámení bylo stejně povinné podle článku 1 tohoto nařízení. Kromě toho použitelnost nařízení č. 4064/89 nemůže záviset na záměru stran spojení.

130 Je nutné tedy dojít k závěru, že když Komise založila zákaz spojení na posílení dominantních postavení, jež by mělo za důsledek významné narušení hospodářské soutěže na trzích se zemním plynem neotevřených hospodářské soutěži na základě výjimky udělené čl. 28 odst. 2 druhé směrnice o zemním plynu, Komise nezohlednila účinky, a tedy rozsah této výjimky.

131 Je třeba nicméně uvést, že pochybení Komise spočívá pouze ve skutečnosti, že se domnívala, že podmínky použití čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 byly splněny s ohledem na trhy neotevřené hospodářské soutěži. Naopak její posouzení hospodářské soutěže, založená na nařízení č. 4064/89, která se týkají situace na trzích se zemním plynem před spojením, která se týkají situace na trzích se zemním plynem k datu, kdy se předpokládá otevření těchto trhů a která se týkají trhů s elektřinou před a po spojení, nejsou ovlivněna tímto pochybením. Situace v oblasti hospodářské soutěže existující v den přijetí napadeného rozhodnutí nebo k datu otevření dotčených trhů hospodářské soutěži je objektivní skutečností, která není ovlivněna nepoužitím právního kritéria.

132 Musí být rovněž poznamenáno, že nemožnost splnění podmínek stanovených čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 je omezena pouze na odvětví, v němž neexistuje hospodářská soutěž, a tento článek zůstává plně použitelný na ostatní odvětví dotčená oznámeným spojením. V tomto ohledu je třeba připomenout, že nařízení č. 4064/89 se zaměřuje na analýzu jednoho nebo vícero dominantních postavení na trhu nebo trzích ovlivněných spojením. Je zcela možné, ba dokonce časté, že spojení vyvolává protisoutěžní účinky na pouze jednom nebo některých dotčených trzích, aniž by mělo účinky na trhy ostatní. Pokud tomu tak je, spojení musí být přesto zakázáno v souladu s čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89. Tudíž použití čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 na trhy s elektřinou není ovlivněno pochybením ohledně trhů se zemním plynem.

133 Na základě výše uvedeného musí být rozhodnuto, že napadené rozhodnutí je postiženo vadou spočívající v nesprávném právním posouzení v rozsahu, v němž dochází k závěru, že by došlo k posílení již existujících dominantních postavení GDP na trzích s dodávkami zemního plynu výrobcům elektřiny, velkým zákazníkům a malým zákazníkům, s důsledkem, že účinná hospodářská soutěž by byla významně narušena.

C – K druhé části prvního žalobního důvodu, která se týká nadbytečného promítání do budoucnosti

134 Žalobkyně se domnívá, že Komise porušila čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89, když promítala svoji analýzu hospodářské soutěže na trzích se zemním plynem za hranici pěti let po spojení.

135 Úvodem je třeba připomenout, že bylo rozhodnuto, že napadené rozhodnutí bylo postiženo vadou spočívající v nesprávném právním posouzení, co se týče použití čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 na trhy se zemním plynem. Tudíž již není namístě rozhodnout o projednávané části projednávaného žalobního důvodu, co se týče dominantního postavení GDP na těchto trzích.

136 Nicméně Komise se opírala ve své analýze trhů s elektřinou o svou analýzu trhů se zemním plynem a tento přístup nebyl ovlivněn nesprávným právním posouzením zjištěným výše. Když byla požádána, aby určila vzájemná působení mezi trhy se zemním plynem a elektřinou, která byla uvedena v napadeném rozhodnutí, žalobkyně uvedla několik bodů odůvodnění, které se všechny týkají dodávky zemního plynu CCGT, buď přímo (body 336, 340, 365 a 506 odůvodnění) nebo nepřímo v souvislosti s nehorizontálními účinky spojení, zejména možnost, že spojený podnik bude používat své nové posílené postavení v oblasti zemního plynu, aby poškodil konkurenční výrobce elektřiny (body 367 až 429 odůvodnění).

137 Proto není namístě rozhodnout o projednávané části prvního žalobního důvodu co se týče analýz hospodářské soutěže provedených Komisí ve vztahu k trhům jiným, než je trh s dodávkami zemního plynu CCGT, tedy k trhům pro dodávky zemního plynu LDC, velkým zákazníkům a malým zákazníkům.

138 Podle rozhodnutí č. 63/2003 a č. 68/2003 portugalské rady ministrů měl být trh s dodávkami zemního plynu CCGT otevřen hospodářské soutěži v roce 2004, ale toto otevření bylo odloženo na rok 2005 (body 203 a 505 odůvodnění). Toto datum nebylo žalobkyní popřeno. V každém případě vzhledem k velikosti a povaze tohoto trhu, který v současné době představuje téměř polovinu celkové spotřeby v Portugalsku a je průmyslovým trhem, byl by jedním z prvních trhů, který by podléhal požadavku na jeho otevření hospodářské soutěži v roce 2007 na základě výjimky, což je nejpozději tři roky po spojení.

139 Žalobkyně přitom Komisi vytýká pouze to, že Komise překročila maximální běžné období zkoumání, které je mezi třemi až pěti lety po spojení.

140 Tudíž není namístě také rozhodnout o projednávané části prvního žalobního důvodu, pokud jde o trh s dodávkami zemního plynu CCGT.

141 S přihlédnutím k výše uvedenému není namístě rozhodnout o projednávané části prvního žalobního důvodu.

IV – Ke čtvrtému žalobnímu důvodu, který se týká existence nesprávných posouzení závazků

A – Úvodní poznámky

142 Úvodem je třeba připomenout, že podmínky stanovené v čl. 2 odst. 3 nařízení č. 4064/89 nemohly být splněny, pokud jde o trhy se zemním plynem. Tudíž není dále namístě rozhodnout o druhé části čtvrtého žalobního důvodu týkající se případných nesprávných posouzení, pokud jde o nedostatečnost závazků ve vztahu k problémům v oblasti hospodářské soutěže zjištěných v odvětví zemního plynu.

143 Komise tvrdí, že i kdyby pouze jeden z problémů v oblasti hospodářské soutěže zjištěných v napadeném rozhodnutí zůstal nevyřešen jedním ze závazků ze dne 26. listopadu 2004, je to d