STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

NILSE WAHLA

přednesené dne 20. října 2016 ( 1 )

Věc C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

proti

Evropské komisi

„Kasační opravný prostředek – Článek 102 SFEU – Zneužití dominantního postavení – Věrnostní slevy – Kvalifikace jednání jako zneužití – Použitelné právní kritérium – Jediné a trvající protiprávní jednání – Právo na obhajobu – Článek 19 nařízení Rady (ES) č. 1/2003 – Dotazování související s předmětem šetření – Pravomoc Komise – Provádění – Účinky“

Obsah

I – Právní rámec II – Skutečnosti předcházející řízení III – Řízení před Tribunálem a napadený rozsudek IV – Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastníků řízení V – Posouzení důvodů kasačního opravného prostředku A – Úvodní poznámky B – K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku: právní kritérium kvalifikace „slev za výlučný odběr“ 1. Hlavní argumenty účastnic řízení 2. Analýza a) K základnímu posouzení slev a plateb poskytovaných navrhovatelkou ze strany Tribunálu i) K základním zásadám judikatury Soudního dvora týkající se slev ii) K okolnostem projednávané věci jako způsobu určení, že sporné jednání může mít vliv na hospodářskou soutěž iii) Podle judikatury existují jen dvě kategorie slev – Domněnku protiprávnosti na základě formy nelze vyvrátit – Věrnostní slevy nejsou vždy škodlivé – Účinky věrnostních slev závisejí na kontextu – Související praktiky vyžadují posouzení celkových okolností iv) Dílčí závěr b) K podpůrnému posouzení „schopnosti“ provedenému Tribunálem i) Schopnost nebo pravděpodobnost ii) K faktorům zvažovaným Tribunálem na podporu zjištění o zneužití iii) K jiným okolnostem – K tržnímu dosahu – K době trvání – K obchodní výkonnosti konkurenta a klesajícím cenám – K testu AEC c) Závěr C – Ke druhému důvodu kasačního opravného prostředku: tržní dosah při rozhodování o tom, zda podnik zneužil své dominantní postavení 1. Hlavní argumenty účastnic řízení 2. Analýza D – Ke třetímu důvodu kasačního opravného prostředku: kvalifikace některých slev jako „slev za výlučný odběr“ 1. Hlavní argumenty účastnic řízení 2. Analýza E – Ke čtvrtému důvodu kasačního opravného prostředku: právo na obhajobu 1. Hlavní argumenty účastnic řízení 2. Analýza a) Dotyčná schůzka byla dotazováním ve smyslu článku 19 nařízení č. 1/2003 b) Interní zprávou nebyla zhojena procesní vada c) K důsledku nepořízení záznamu dotyčné schůzky F – K pátému důvodu opravného prostředku: pravomoc 1. Hlavní argumenty účastnic řízení 2. Analýza a) Obecné poznámky: provádění nebo účinky? b) K posouzení použití relevantních kritérií pro určení pravomoci ze strany Tribunálu i) K provádění dohod ii) Ke „kvalifikovaným“ účinkům G – K šestému důvodu kasačního opravného prostředku: výše pokuty 1. Hlavní argumenty účastnic řízení 2. Analýza VI – Důsledky posouzení VII – Závěry

1. Svým kasačním opravným prostředkem se společnost Intel Corporation (dále jen „Intel“ nebo „navrhovatelka“) domáhá v projednávané věci zrušení rozsudku ze dne 12. června 2014, Intel v. Komise, ( 2 ) kterým Tribunál zamítl její žalobu na neplatnost rozhodnutí Komise C(2009) 3726 final ze dne 13. května 2009 v řízení podle článku 82 [ES] (nyní článek 102 SFEU) a článku 54 Dohody o EHP (věc COMP/C‑3/37.990 — Intel) (dále jen „sporné rozhodnutí“). ( 3 )

2. V předmětné věci vyvstávají některé otázky zásadního významu. Mezi ně patří otázka použití pojmu „jediné a trvající protiprávní jednání“ v kontextu nynějšího článku 102 SFEU, otázka posuzovací pravomoci Komise, pokud jde o pořizování záznamů dotazování, která vede během svého šetření, a otázka dosahu pravomoci Komise vést šetření protiprávního jednání s původem v zahraničí.

3. Soudní dvůr má navíc v projednávané věci příležitost upřesnit svou judikaturu týkající se zneužití dominantního postavení podle článku 102 SFEU. Konkrétněji zde vyvstává otázka, zda je s ohledem na judikaturu vycházející z rozsudku Hoffmann-La Roche ( 4 ) na místě rozlišovat mezi různými druhy slev. S přihlédnutím k uvedené judikatuře musí Soudní dvůr stanovit správné právní kritérium, pokud jde o vymezení určité kategorie slev, již Tribunál nazval v napadeném rozsudku „slevami za výlučný odběr“.

4. Soudní dvůr je zejména vyzýván, aby rozhodl, zda měl Tribunál správně za to, že slevy takového druhu, jaké jsou dotčeny v projednávané věci, jsou nevyhnutelně v rozporu s hospodářskou soutěží. Pokud by uvedené slevy skutečně byly takové povahy, nebylo by nutné zabývat se celkovými okolnostmi věci a určit, zda mohlo dotčené jednání skutečně omezovat hospodářskou soutěž na určitém konkrétním trhu.

I – Právní rámec

5. Bod 25 odůvodnění nařízení (ES) č. 1/2003 ( 5 ) stanoví, že by Komise měla být zejména zmocněna dotazovat se osob, které mohou znát užitečné informace, a jejich výpovědi zaznamenávat.

6. Článek 19 nařízení se týká pravomoci Komise vést dotazování. Odstavec 1 uvedeného článku stanoví: „Za účelem plnění povinností svěřených jí tímto nařízením se může Komise dotazovat každé fyzické či právnické osoby, která s tím souhlasí, za účelem shromáždění informací týkajících se předmětu šetření.“

7. Článek 27 odst. 2 nařízení stanoví: „Při řízení musí být plně dodržováno právo dotyčných stran na obhajobu. Musí mít právo nahlížet do spisů Komise, s výhradou oprávněného zájmu podniků na ochraně jejich obchodního tajemství. Právo nahlížet do spisů se nevztahuje na důvěrné informace a vnitřní dokumenty Komise nebo orgánů pro hospodářskou soutěž členských států. [...]“

8. V bodě 3 odůvodnění nařízení (ES) č. 773/2004 ( 6 ) je uvedeno že, vede-li Komise dotazování, měly by být dotazované osoby poučeny o účelu dotazování a případně, že při dotazování bude pořizován záznam.

9. Článek 3 uvedeného nařízení se týká pravomoci Komise vést dotazování. Stanoví: „1. Jestliže se Komise dotazuje osob s jejich souhlasem podle článku 19 nařízení [č. 1/2003], sdělí na začátku dotazování právní základ stejně jako účel dotazování a připomene dobrovolný charakter dotazování. Dále sdělí dotazované osobě svůj úmysl pořizovat záznam dotazování. 2. Dotazování může probíhat jakýmkoli způsobem, včetně prostřednictvím telefonu nebo elektronicky. 3. Komise může pořizovat záznam výpovědí dotazované osoby jakoukoli formou. Dotazované osobě se předá kopie záznamu ke schválení. Komise stanoví v případě potřeby lhůtu, během které může dotazovaná osoba sdělit jakékoli opravy své výpovědi.“

II – Skutečnosti předcházející řízení

10. Skutkové okolnosti sporu, jak jsou popsány v napadeném rozsudku, lze shrnout takto.

11. Společnost Intel je společnost založená podle amerického práva, která zajišťuje design, vývoj, výrobu a prodej mikroprocesorů (dále jen „CPU“), „chipsets“ (čipových sad) a jiných polovodičových součástek, jakož i platformová řešení pro zpracování údajů a komunikační zařízení.

12. Dne 18. října 2000 předložila společnost Advanced Micro Devices, Inc. (dále jen „AMD“) Komisi formální stížnost na základě nařízení č. 17, ( 7 ) kterou doplnila o nové skutečnosti a tvrzení vznesené v rámci doplňující stížnosti ze dne 26. listopadu 2003.

13. V květnu 2004 zahájila Komise vyšetřování týkající se určitých tvrzených skutečností obsažených v doplňující stížnosti společnosti AMD.

14. Dne 17. července 2006 podala společnost AMD stížnost k Bundeskartellamt (spolkový úřad pro kartelové dohody, Německo), ve které tvrdila, že společnost Intel zavedla spolu se společností Media-Saturn-Holding GmbH (dále jen „MSH“), která je evropským distributorem mikroelektronických zařízení a hlavním evropským distributorem stolních počítačů, zejména obchodní praktiky, jejichž cílem je vyloučení konkurentů z trhu. Spolkový úřad pro kartelové dohody v této věci komunikoval s Komisí.

15. Dne 23. srpna 2006 měla Komise schůzku s vedoucím pracovníkem, panem D1, ze společnosti Dell Inc., která je zákazníkem společnosti Intel. ( 8 ) Komise nevložila orientační seznam témat z této schůzky do spisu ve věci a nevyhotovila zápis. Jeden člen skupiny pověřené spisem v rámci Komise sepsal někdy po schůzce zprávu, kterou Komise kvalifikovala jako interní. Dne 19. prosince 2008 poskytla Komise navrhovatelce nedůvěrné znění této zprávy.

16. Dne 26. července 2007 zaslala Komise navrhovatelce oznámení námitek (dále jen „oznámení námitek z roku 2007“) týkající se jejího jednání vůči pěti velkým výrobcům původního zařízení (Original Equipment Manufacturer, dále jen „OEM“), a sice společnostem Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. a International Business Machines Corp. (IBM).

17. Dne 17. července 2008 zaslala Komise navrhovatelce doplňující oznámení námitek týkající se jejího jednání vůči společnosti MSH a společnosti Lenovo Group Ltd (dále jen „Lenovo“). Uvedené oznámení obsahovalo nové důkazy o jednání společnosti Intel vůči některým OEM, kterých se týkalo oznámení námitek z roku 2007, jež Komise obdržela po vydání posledně jmenovaného oznámení.

18. Po několika procesních krocích přijala Komise dne 13. května 2009 sporné rozhodnutí, ve kterém uvedla, že společnost Intel tím, že použila strategii, jejímž cílem bylo uzavřít trh s centrálními řídícími jednotkami CPU založenými na architektuře x86 (dále jen „CPU x86“) konkurentovi, a sice společnosti AMD, porušovala v období od října 2002 do prosince 2007 článek 82 a článek 54 Dohody o Evropském hospodářském prostoru (EHP).

19. V uvedeném rozhodnutí byly popsány následující úvahy.

20. Dotčené výrobky byly centrální řídící jednotky (dále jen „CPU“). Architektura x86 je standard, který podnik Intel navrhl pro své CPU. Může fungovat pod operačním systémem Windows i Linux. Windows je spojený především s instrukčním souborem x86. Do roku 2000 existovalo několik výrobců CPU x86. Většina těchto výrobců však z trhu odešla. Podle sporného rozhodnutí jsou společnosti Intel a AMD v podstatě jediné dva podniky, které CPU x86 stále vyrábějí.

21. Komise došla dále ve sporném rozhodnutí k závěru, že relevantní výrobkový trh nebyl širší než trh s CPU x86. Otevřená je nicméně otázka, zda existuje jednotný trh s CPU x86, nebo je třeba rozlišovat mezi třemi oddělenými trhy s CPU x86, a sice trhem pro stolní počítače, pro notebooky a pro servery. Podle sporného rozhodnutí by se vzhledem k podílům společnosti Intel na trhu pro každý z těchto segmentů nijak nelišil závěr týkající se dominantního postavení na trhu.

22. Ve sporném rozhodnutí byl zeměpisný trh vymezen jako celosvětový.

23. Pokud jde o dominantní postavení, po dobu deseti let, které Komise zkoumala (1997–2007), si společnost Intel zachovávala podíly na trhu přesahující či pohybující se okolo 70 %. Komise navíc identifikovala značné překážky vstupu a proniknutí na trh s CPU x86. Uvedené překážky jsou způsobovány zejména nenávratnými investicemi do výzkumu a vývoje, duševního vlastnictví a výrobního zařízení, jež jsou k výrobě CPU x86 zapotřebí. Na základě podílů společnosti Intel na trhu a překážek vstupu na trh a růstu na relevantním trhu došla Komise k závěru, že společnost Intel měla dominantní postavení na trhu přinejmenším po období, na které se uvedené rozhodnutí vztahuje, a sice říjen 2002 až prosinec 2007.

24. Komise ve sporném rozhodnutí popsala dva druhy jednání společnosti Intel vůči jejím obchodním partnerům, a sice podmíněné slevy a „čistá omezení“ (naked restrictions).

25. Pokud jde o prvně jmenované chování, společnost Intel poskytovala slevy čtyřem OEM, a sice společnostem Dell, Lenovo, HP a NEC, které byly podmíněny tím, že od ní musely nakupovat veškeré nebo téměř veškeré své CPU x86. Společnost Intel rovněž poskytla platby společnosti MSH, jež byly podmíněny tím, že MSH bude prodávat výlučně počítače vybavené procesorem CPU x86 společnosti Intel.

26. Podle sporného rozhodnutí jsou podmíněné slevy poskytované společností Intel věrnostními slevami. Pokud jde o podmíněné platby společnosti Intel ve prospěch společnosti MSH, došla Komise k závěru, že hospodářský mechanismus těchto plateb je rovnocenný mechanismu podmíněných slev poskytovaných OEM.

27. Ve sporném rozhodnutí je dále uvedena ekonomická analýza toho, zda slevy a platby ve prospěch společnosti MSH mohou vytlačit z trhu hypotetického konkurenta, který je stejně výkonný jako společnost Intel (as-efficient-competitor test, dále jen „test AEC“). ( 9 )

28. Ve světle uvedených úvah dospěla Komise k závěru, že podmíněné slevy a platby společnosti Intel vedly k zajištění věrnosti klíčových OEM a společnosti MSH. Tyto praktiky měly účinky, jež se navzájem doplňovaly v tom smyslu, že značně omezovaly schopnosti soutěžitelů konkurovat na základě vlastností jejich CPU x86. Protisoutěžní jednání společnosti Intel tak přispělo k omezení spotřebitele ve výběru, jakož i snížení motivace k inovaci.

29. Pokud jde o druhý druh jednání vymezený ve sporném rozhodnutí, tedy „čistá omezení“, měla Komise za to, že Intel poskytla platby třem OEM, a sice společnostem HP, Acer a Lenovo, které byly podmíněny tím, že tito výrobci odloží či zruší uvedení výrobků vybavených procesory CPU společnosti AMD na trh nebo omezí distribuci těchto výrobků. Komise došla k závěru, že jednání společnosti Intel, pokud jde o „čistá omezení“, poškozovalo hospodářskou soutěž, protože zákazníci byli zbaveni volby, kterou by jinak měli. Komise měla za to, že se nejedná o běžnou hospodářskou soutěž na základě výkonnosti.

30. Komise dospěla ve sporném rozhodnutí k závěru, že každá ze sporných praktik společnosti Intel vůči výše uvedeným OEM a společnosti MSH představuje zneužití ve smyslu článku 102 SFEU, přičemž všechna tato zneužití jsou nicméně rovněž součástí celkové strategie, jejímž cílem je vyloučit společnost AMD, jediného významného konkurenta společnosti Intel, z trhu s CPU x86. Tato zneužití jsou tedy součástí jediného protiprávního jednání ve smyslu článku 102 SFEU.

31. Komise na základě pokynů pro výpočet pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (dále jen „pokyny z roku 2006“) ( 10 ) uložila navrhovatelce pokutu ve výši 1,06 miliardy eur.

32. Ve sporném rozhodnutí je uvedeno: „Článek 1 Společnost Intel […] se dopustila jediného a trvajícího porušení článku [102 SFEU] a článku 54 Dohody o EHP v období od října 2002 do prosince 2007 tím, že použila strategii, jejímž cílem bylo vyloučení konkurentů z trhu s CPU x86 a která spočívala v těchto skutečnostech: a) poskytování slev společnosti Dell v době od prosince 2002 do prosince 2005, jejichž výše byla podmíněna tím, že Dell bude nakupovat všechny své CPU x86 od společnosti Intel; b) poskytování slev společnosti HP v době od listopadu 2002 do května 2005, jejichž výše byla podmíněna tím, že HP bude od společnosti Intel kupovat přinejmenším 95 % CPU x86 určených pro podnikové stolní počítače; c) poskytování slev společnosti NEC v době od října 2002 do listopadu 2005, jejichž výše byla podmíněna tím, že NEC bude od společnosti Intel kupovat přinejmenším 80 % CPU x86 určených pro její zákaznické osobní počítače; d) poskytování slev společnosti Lenovo v době od ledna 2007 do prosince 2007, jejichž výše byla podmíněna tím, že Lenovo bude nakupovat všechny CPU x86 určené pro její notebooky od společnosti Intel; e) poskytování plateb společnosti [MSH] v době od října 2002 do prosince 2007, jež byly podmíněny tím, že [MSH] bude prodávat výlučně počítače vybavené CPU x86 společnosti Intel; f) poskytování plateb společnosti HP v době od listopadu 2002 do května 2005 za podmínky, že: i) společnost HP bude orientovat stolní počítače HP vybavené procesorem CPU x86 společnosti AMD a určené pro podniky více na malé a střední podniky a na zákazníky z vládního, vzdělávacího a zdravotnického sektoru než na velké podniky; ii) společnost HP zakáže svým distribučním partnerům skladovat stolní počítače HP vybavené procesorem CPU x86 společnosti AMD a určené pro podniky, aby byly tyto počítače dostupné zákazníkům jen na objednávku od HP (buď přímo, nebo prostřednictvím distribučních partnerů společnosti HP vykonávajících funkci obchodních zástupců); iii) společnost HP odloží o šest měsíců uvedení na trh svého stolního počítače vybaveného procesorem CPU x86 společnosti AMD a určeného pro podniky v regionu [Evropa, Střední východ a Afrika]; g) poskytování plateb společnosti Acer v době od září 2003 do ledna 2004 za podmínky, že Acer odloží uvedení notebooku vybaveného procesorem CPU x86 společnosti AMD na trh; h) poskytování plateb společnosti Lenovo v době od června 2006 do prosince 2006 za podmínky, že Lenovo odloží a nakonec zruší uvedení svých notebooků vybavených procesorem CPU x86 společnosti AMD na trh.“

III – Řízení před Tribunálem a napadený rozsudek

33. Navrhovatelka napadla sporné rozhodnutí žalobou na neplatnost doručenou Tribunálu dne 22. července 2009. Do řízení následně vstoupilo sdružení Association for Competitive Technology, Inc., (dále jen „ACT“) , a to na podporu společnosti Intel.

34. Tribunál napadeným rozsudkem žalobu zamítl v plném rozsahu.

IV – Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastníků řízení

35. Svým kasačním opravným prostředkem doručeným Soudnímu dvoru dne 26. srpna 2014 se společnost Intel domáhá, aby Soudní dvůr: – v plném nebo částečném rozsahu zrušil napadený rozsudek; – zcela nebo částečně zrušil sporné rozhodnutí; – zrušil uloženou pokutu nebo podstatně snížil její výši; – podpůrně, vrátil věc Tribunálu k rozhodnutí v souladu s rozsudkem Soudního dvora; – uložil Komisi náhradu nákladů tohoto řízení, jakož i řízení před Tribunálem.

36. Sdružení ACT předložilo vyjádření na podporu návrhových žádání navrhovatelky.

37. Komise tvrdí, že by Soudní dvůr měl kasační opravný prostředek zamítnout a uložit navrhovatelce náhradu nákladů řízení.

38. Společnost Intel, sdružení ACT a Komise přednesly ústní vyjádření na jednání konaném dne 21. června 2016.

V – Posouzení důvodů kasačního opravného prostředku

39. Navrhovatelka se na podporu svého kasačního opravného prostředku dovolává šesti důvodů. Prvním důvodem kasačního opravného prostředku je uplatňováno nesprávné právní posouzení, pokud jde o právní kvalifikaci slev, jež Tribunál nazývá „slevami za výlučný odběr“. Druhým důvodem kasačního opravného prostředku je uplatňováno nesprávné právní posouzení, pokud jde o zjištění, že se protiprávní jednání vztahovalo na roky 2006 a 2007, a pokud jde o posouzení relevance tržního dosahu. Třetí důvod se týká nesprávného právního posouzení, pokud jde o kvalifikaci určitých ujednání o slevách jako „slev za výlučný odběr“, jestliže se daná ujednání vztahovala pouze na menšinu nákupů ze strany zákazníků. Čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku souvisí s údajným procesním pochybením, které vyplývá z nesprávného výkladu článku 19 nařízení č. 1/2003 ve spojení s článkem 3 nařízení č. 773/2004, pokud jde o neexistenci povinnosti pořídit záznam dotazování. Pátý důvod kasačního opravného prostředku vychází z porušení článku 102 SFEU a týká se pravomoci Komise použít článek 102 SFEU na ujednání uzavřená mezi navrhovatelkou a společností Lenovo v Číně v letech 2006 a 2007. Šestý důvod se konečně týká výše pokuty, která vychází z nesprávného právního posouzení, pokud jde o zpětné použití pokynů z roku 2006 pro výpočet pokut.

40. Výše uvedenými otázkami se budu zabývat postupně. Než tak však učiním, mám za to, že by bylo užitečné uvést na úvod několik poznámek ke struktuře a odůvodnění článku 102 SFEU. Získáme tak východisko pro následné posouzení prvních třech důvodů kasačního opravného prostředku.

A – Úvodní poznámky

41. Unijní pravidla hospodářské soutěže směřují již od samého počátku k zavedení systému nenarušené hospodářské soutěže v rámci vnitřního trhu Evropské unie. ( 11 ) V této souvislosti je třeba mít neustále na paměti, že ochrana vyplývající z unijních pravidel hospodářské soutěže slouží ve prospěch soutěže jako takové, a nikoli například ve prospěch soutěžitelů. ( 12 ) Stejně tak nejsou chráněni soutěžitelé, kteří jsou nuceni trh opustit v důsledku tvrdé hospodářské soutěže, a nikoli z důvodu protisoutěžního chování. Ne každý odchod z trhu musí nutně být známkou zneužití; může být také důsledkem agresivní, ale nicméně stále zdravé a přípustné, hospodářské soutěže. ( 13 ) Důvodem je skutečnost, že vzhledem k jeho hospodářské povaze je v konečném důsledku cílem práva hospodářské soutěže posilovat efektivitu. Mám za to, že tento důraz na efektivitu se jasně odráží i v judikatuře unijních soudů.

42. Z uvedeného důrazu logicky vyplývá, že samotné dominantní postavení není považováno za odporující článku 102 SFEU. Zakázáno a tedy postihováno jako zneužití dominantního postavení je pouze chování, které je projevem tržní síly k újmě hospodářské soutěže a tedy spotřebitelů.

43. Logickým důsledkem cíle spočívajícího ve zvýšení efektivity je pak skutečnost, že zásadního významu nabývají protisoutěžní účinky určité konkrétní praktiky. Bez ohledu na to, zda se v dané věci uplatní taková legislativní zkratka, jako je „omezení z hlediska cíle“, v rámci článku 101 SFEU, ( 14 ) nebo zda jde o jednání jediného podniku spadající do oblasti působnosti článku 102 SFEU, mají se unijní pravidla hospodářské soutěže vždy použít na jednání, které má protisoutěžní účinky. Forma určité konkrétní praktiky nebyla doposud považována za podstatnou.

44. Tribunál v napadeném rozsudku rozlišoval mezi třemi kategoriemi slev: množstevními slevami, „slevami za výlučný odběr“ a slevami vycházejícími z mechanismu, který může mít věrnostní účinek. Na rozdíl od režimu slev založeného čistě na odebraném množství (první kategorie), jenž odráží nárůst efektivity a úspory z rozsahu, jsou režimy slev za výlučný odběr (druhá kategorie) podle taxonomie použité Tribunálem neslučitelné s cílem nenarušené hospodářské soutěže na vnitřním trhu. Takové slevy jsou vázány na podmínku, že se zákazník bude výlučně nebo z významné části svých potřeb zásobovat u podniku v dominantním postavení. ( 15 )

45. Kromě dvou výše uvedených kategorií slev se v napadeném rozsudku odkazuje také na zbytkovou kategorii, jejíž součástí je mechanismus podporování věrnosti zákazníků, který není přímo spjat s výlučným či téměř výlučným zásobováním (třetí kategorie). Do uvedené kategorie spadají takové slevy, jako jsou slevy retroaktivní. ( 16 ) Tribunál měl za to, že slevy ve třetí kategorii je třeba odlišovat od „slev za výlučný odběr“, neboť nejsou přímo podmíněny výlučným zásobováním. Z tohoto důvodu došel Tribunál k závěru, že je třeba posoudit celkové okolnosti a určit, zda takové slevy mohou omezovat hospodářskou soutěž. ( 17 )

46. Vzhledem k podmíněné povaze dotyčných slev kvalifikoval Tribunál slevy a platby nabízené navrhovatelkou jako „slevy za výlučný odběr“. S ohledem na judikaturu vycházející z rozsudku Hoffmann-La Roche měl pak Tribunál za to, že k tomu, aby byla určena existence zneužití dominantního postavení dotčeným podnikem, postačí, jsou-li předmětné slevy „slevami za výlučný odběr“, které náleží do druhé kategorie. Je-li prokázáno výše uvedené, není již nezbytné dále posuzovat „celkové okolnosti“ a ověřit, zda může dotyčné jednání omezovat hospodářskou soutěž. To lze předpokládat již na základě formy daného jednání. Podle Tribunálu totiž takové slevy směřují zpravidla k tomu, aby byla kupujícímu odebrána nebo omezena možnost výběru, pokud jde o zdroje zásobování, a zabránit tak tomu, aby se zákazníci zásobovali u konkurenčních výrobců. ( 18 )

47. S ohledem na uvedenou metodiku vychází celý napadený rozsudek z domněnky, že „slevy za výlučný odběr“ nabízené dominantním podnikem vedou vždy a bez výjimek k vyloučení konkurentů z trhu. Právě na základě uvedené domněnky odmítl Tribunál význam kontextu a tím také nutnost zabývat schopností určitého jednání vyvolat protisoutěžní účinky.

48. S přihlédnutím k výše uvedenému bude osud prvního, druhého a třetího důvodu kasačního opravného prostředku záviset v konečném důsledku na tom, zda shledá Soudní dvůr tuto domněnku opodstatněnou.

B – K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku: právní kritérium kvalifikace „slev za výlučný odběr“

1. Hlavní argumenty účastnic řízení

49. Společnost Intel, podporovaná sdružením ACT, tvrdí především, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, pokud jde o právní kvalifikaci slev, které označoval za „slevy za výlučný odběr“, tedy „věrnostní slevy ve smyslu judikatury Hoffmann-La Roche“. ( 19 ) Má za to, že Tribunál došel k nesprávnému závěru, že na rozdíl od jiných slev a cenových praktik mají takové slevy přirozenou schopnost omezovat hospodářskou soutěž, a jsou tedy protisoutěžní povahy, aniž by bylo nutné posoudit relevantní okolnosti dotčených slev nebo pravděpodobnost, že mohou omezit hospodářskou soutěž. ( 20 ) V tomto ohledu má navrhovatelka za to, že Tribunál nesprávně potvrdil závěr o existenci zneužití, aniž by se zabýval pravděpodobností poškození hospodářské soutěže. Společnost Intel navíc tvrdí, že Tribunál došel v každém případě nesprávně k podpůrnému závěru, podle něhož měly slevy dotčené v projednávané věci schopnost omezit hospodářskou soutěž. ( 21 )

50. Komise tvrdí, že první důvod kasačního opravného prostředku je třeba zamítnout. Uvádí v zásadě, že tento důvod kasačního opravného prostředku vychází z nesprávného předpokladu: že „slevy za výlučný odběr“ jsou pouhými cenovými praktikami. Komise argumentuje tím, že se „slevy za výlučný odběr“ přirozeně odlišují od jiných cenových praktik. Má přitom za to, že slevy podmíněné výlučným odběrem vykazují aspekty, díky kterým není nutné ověřovat, zda mohou v konkrétním případě omezit hospodářskou soutěž. Komise se zejména domnívá, že stanovisko navrhovatelky, podle něhož nelze rozlišovat mezi „slevami za výlučný odběr“ a jinými slevami, které mají věrnostní účinek, a ostatně i cenovými praktikami, nepodporuje judikatura Soudního dvora týkající se slev.

51. Pokud jde o podpůrné posouzení celkových okolností, má Komise za to, že navrhovatelka nepředložila žádný argument, který by zpochybňoval podpůrné vyhodnocení schopnosti omezit hospodářskou soutěž, které provedl Tribunál v napadeném rozsudku.

2. Analýza

52. Klíčem k posouzení prvního důvodu kasačního opravného prostředku je určení správného právního kritéria pro takzvané „slevy za výlučný odběr“. Jinými slovy zde vyvstává otázka, zda je odůvodněný závěr Tribunálu, podle něhož není nutné posoudit „celkové okolnosti“ a ověřit, zda mají takové slevy schopnost vyvolat protisoutěžní účinek. Jednoduše řečeno: vzhledem k tomu, jakou mají „slevy za výlučný odběr“ formu, nemůže jejich použití odůvodnit ani relevantní kontext.

53. Nejprve je na místě uvést, že oproti tomu, co tvrdí Komise ve svém písemném vyjádření, nevidím žádný důvod, proč by se Soudní dvůr neměl prvním důvodem kasačního opravného prostředku zabývat v celém jeho rozsahu. Navrhovatelka jím zjevně napadá nesprávné právní posouzení, kterým je podle jejího názoru stižena kvalifikace slev a plateb společnosti Intel jako „slev za výlučný odběr“, jež se odlišují od jiných věrnostních slev. Přesněji zde napadá úvahu Tribunálu, podle něhož lze určit, že sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení podle článku 102 SFEU, aniž by byly předtím posouzeny celkové okolnosti případu. Společnost Intel napadá i podpůrné posouzení „schopnosti“, ( 22 ) jak je provedl Tribunál. Má za to, že při uvedeném posouzení nebyly řádně zohledněny některé okolnosti relevantní pro rozhodování, zda je sporné jednání schopné omezit hospodářskou soutěž. Uvedená otázka je sice úzce spojena s hodnocením skutkových okolností, nelze ji však vyjmout ze soudního přezkumu, neboť článek 256 SFEU přiznává Soudnímu dvoru pravomoc přezkoumávat právní kvalifikaci skutkových okolností provedenou Tribunálem a rovněž tak i právní závěry, které z nich dovodil.

54. Pokud jde o podstatu prvního důvodu kasačního opravného prostředku, budu se nejprve zabývat otázkou, zda Tribunál správně usoudil, že při posouzení „slev za výlučný odběr“, jež společnost Intel nabízela dotčeným OEM, a obchodních praktik sjednaných se společností MSH není nutné se zabývat „celkovými okolnostmi“ a určit, zda sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení v rozporu s článkem 102 SFEU. Ve zmíněném kontextu je třeba nastínit základní zásady relevantní judikatury, které dokládají, že tato judikatura vyžaduje posouzení celkových okolností. S ohledem na tento závěr se poté logicky zaměřím na podpůrné posouzení provedené Tribunálem, pokud jde o schopnost slev nabízených navrhovatelkou omezit hospodářskou soutěž.

a) K základnímu posouzení slev a plateb poskytovaných navrhovatelkou ze strany Tribunálu

55. Jak je uvedeno výše v tomto stanovisku (body 44 až 46), rozlišoval Tribunál na základě judikatury Soudního dvora mezi třemi kategoriemi slev: množstevními slevami (první kategorie), „slevami za výlučný odběr“, které jsou podmíněny tím, že se zákazník bude výlučně nebo z významné části svých potřeb zásobovat u podniku v dominantním postavení (druhá kategorie), a jinými druhy slev, kde poskytnutí finančního podnětu není přímo spojeno s výlučným či téměř výlučným zásobováním (třetí kategorie). ( 23 )

56. Tribunál konkrétně určil, že slevy poskytnuté společnostem Dell, HP, NEC a Lenovo, na něž Komise odkazuje zejména v čl. 1 písm. a) až d) napadeného rozhodnutí, jsou „slevami za výlučný odběr“, které spadají do druhé kategorie. Jednalo se totiž o slevy, které byly vázány na podmínku, že se uvedené společnosti budou zásobovat u společnosti Intel přinejmenším v určitém segmentu, a to buď vším, co potřebují pro CPU x86 (v případě společností Dell a Lenovo), nebo významnou částí toho, co potřebují (konkrétně v rozsahu 95 % v případě společnosti HP a 80 % v případě společnosti NEC). ( 24 ) Pokud jde o platby poskytované společnosti MSH, došel Tribunál k závěru, že Komise nebyla povinna přezkoumat okolnosti projednávané věci, ale musela pouze prokázat, že navrhovatelka poskytla finanční podnět podléhající podmínce výlučnosti. ( 25 )

57. Tribunál, dovolávaje se závěru Soudního dvora v rozsudku Hoffmann-La Roche, ( 26 ) zejména uvedl, že otázka, zda lze „slevu za výlučný odběr“ považovat za zneužití, nezávisí na analýze schopnosti daných slev omezit hospodářskou soutěž ve světle okolností dané věci. ( 27 )

58. Navrhovatelka tvrdí, že zmíněný závěr je z právního hlediska chybný. Tvrdí zejména, že Tribunál nesprávně opomenul význam závěrů učiněných Soudním dvorem v jiných věcech týkajících se slev podle článku 102 SFEU, ale také závěrů týkajících se jiných cenových praktik.

59. V dalším textu vysvětlím, proč v tomto směru souhlasím s navrhovatelkou.

i) K základním zásadám judikatury Soudního dvora týkající se slev

60. Judikatura Soudního dvora vykazuje obecně nedůvěru vůči různým druhům slevových mechanismů nabízených dominantními podniky. Obecně totiž platí, že dominantní podniky mají zvláštní odpovědnost nepřipustit, aby byla jejich jednáním narušena hospodářská soutěž na vnitřním trhu. ( 28 ) Z existence této zvláštní odpovědnosti pak vyplývá, že se mechanismy, které nějakým způsobem zavazují zákazníky zásobovat se u dominantního podniku, považují za věrnostní mechanismy, u kterých platí domněnka zneužití dominantního postavení.

61. Z judikatury vycházející z klíčového rozsudku Hoffmann-La Roche vyplývá domněnka protiprávnosti slev podmíněných tím, že se zákazník bude výlučně nebo z významné části svých potřeb zásobovat u podniku v dominantním postavení. Stejná domněnka protiprávnosti platí i pro jiné slevy, které také podporují věrnost zákazníků, i když nejsou formálně založeny na výlučném odběru. Soudní dvůr považuje individualizované slevy, ať už jsou retroaktivní, jak tomu bylo ve věcech Michelin I, ( 29 ) British Airways ( 30 ) a Tomra, ( 31 ) nebo založené na tržním podílu, jak tomu bylo ve věci Hoffmann-La Roche, ( 32 ) za protisoutěžní. Jediným druhem slev, jež zatím odolávají domněnce protiprávnosti, jsou slevy množstevní. Takové slevy jsou spojeny výlučně s množstvím odebraným od podniku v dominantním postavení. ( 33 )

62. Slevy a platby nabízené společností Intel lze popsat jako věrnostní slevy založené na tržním podílu. ( 34 ) Zákazník může slevu získat, pokud se bude v určité míře svých potřeb zásobovat u dominantního podniku. Jak již bylo vysvětleno, měl Tribunál, vycházeje ze závěru Soudního dvora v rozsudku Hoffmann-La Roche, za to, že jedná-li se o slevu za výlučný odběr spadající do druhé kategorie, není nutné zabývat se schopností takové slevy omezit hospodářskou soutěž na základě okolností projednávané věci. ( 35 )

63. V rozsudku Hoffmann-La Roche se Soudní dvůr zabýval systémem slev založených na tržním podílu, které byly podmíněny tím, že se zákazník bude výlučně nebo z významné části svých potřeb zásobovat u podniku v dominantním postavení. Konkrétněji výše daných slev vzrůstala v závislosti na dosaženém podílu z obratu. ( 36 ) Soudní dvůr ve zmíněné věci rozhodl, že kromě výjimečných případů nevycházejí věrnostní slevy z hospodářské operace, která slouží jako podklad tohoto břemena či výhody. Měl za to, že jejich účelem je namísto toho odebrat nebo omezit kupujícímu možnost výběru, pokud jde o zdroje zásobování, a zabránit tak přístupu jiných výrobců na trh. ( 37 ) Soudní dvůr proto uvedl, že „pro podnik nacházející se na trhu v dominantním postavení je vázání kupujících [...] povinností nebo slibem zásobit se celkově nebo pro podstatnou část svých potřeb výlučně u uvedeného podniku, zneužitím dominantního postavení ve smyslu článku [102 SFEU] bez ohledu na to, zda je předmětná povinnost stanovena bez dalších podmínek, nebo je její protihodnotou poskytnutí slevy“. ( 38 ) Soudní dvůr dále konstatoval, že „o stejný případ se jedná, jestliže uvedený podnik uplatňuje, aniž svým zákazníkům ukládá formální povinnost, ať již na základě dohod uzavřených s těmito zákazníky, anebo jednostranně, režim věrnostních slev, tzn. slev vázaných na podmínku, že zákazník – ostatně nezávisle na objemu nákupů, jenž může být značný nebo minimální – pokrývá své potřeby výlučně nebo z významné části u podniku v dominantním postavení“. ( 39 )

64. Soudní dvůr došel k tomuto klíčovému závěru, aniž by jakkoli zmínil nutnost posoudit při rozhodování, zda bylo právně postačujícím způsobem prokázáno zneužití dominantního postavení, celkové okolnosti.

65. V tomto ohledu není patrně nijak překvapující, že Tribunál uvažoval tak, jak uvažoval.

66. Již na tomto místě je však třeba uvést, že Soudní dvůr vycházel v rozsudku Hoffmann-La Roche ve svém závěru ohledně protiprávnosti dotčených slev z důkladné analýzy, která se týkala mimo jiné podmínek, za nichž byly slevy poskytovány, a jejich tržního dosahu. ( 40 ) Až na základě zmíněného posouzení Soudní dvůr rozhodl, že cílem věrnostních slev dotčených v uvedené věci bylo zabránit formou finančních výhod tomu, aby se zákazníci zásobovali u konkurenčních výrobců.

67. Jak Tribunál správně podotkl, od doby vydání rozsudku Hoffmann-La Roche ( 41 ) se judikatura zaměřuje zejména na vymezení vhodných kritérií ke zjištění, zda podnik tím, že využívá režimu slev, které nejsou přímo spojeny s výlučným či téměř výlučným zásobováním, zneužívá své dominantní postavení. Jedná se o slevy, které v taxonomii použité v napadeném rozsudku spadají do třetí kategorie.

68. V své pozdější judikatuře Soudní dvůr ustáleně zdůrazňuje zásadu vyplývající z rozsudku Hoffmann-La Roche, pokud jde o domněnku zneužívající povahy věrnostních slev. Jak ovšem sdružení ACT správně uvedlo na jednání, Soudní dvůr v praxi při rozhodování o tom, zda sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení v rozporu s článkem 102 SFEU, důsledně přihlíží k „celkovým okolnostem“.

69. V rozsudku Michelin I, tedy ve věci, která se týkala slev založených na splnění cílů, Soudní dvůr rozhodl, že při posouzení systému slev, který není založen na výlučném odběru či na povinnosti pořizovat určitý stanovený podíl zásob od dominantního podniku, je nezbytné posoudit celkové okolnosti. ( 42 ) Ve svých pozdějších rozsudcích týkajících se slev, které nejsou přímo podmíněny výlučným odběrem, Soudní dvůr uvedl, že při rozhodování, zda určitý podnik zneužil své dominantní postavení, je užitečné vzít úvahu kritéria a podmínky poskytování slev, a přezkoumat, zda poskytováním výhody, která není založena na žádném hospodářském plnění, které by ji odůvodnilo, směřují slevy k tomu, aby byla kupujícímu odebrána nebo omezena možnost vybrat si své zdroje zásobování, aby bylo zabráněno přístupu soutěžitelů na trh, nebo k tomu, aby bylo posíleno dominantní postavení narušením hospodářské soutěže. ( 43 )

70. Jak však dokládá judikatura Soudního dvora, vyzdvihnout existenci zásady spočívající v domněnce zneužití není totéž jako neposoudit okolnosti konkrétní věci. Napadený rozsudek je ve skutečnosti jedním z velmi zřídkavých případů, kdy bylo stanovisko Soudního dvora převzato z rozsudku Hoffmann-La Roche doslovně a kdy byl závěr ohledně zneužití dominantního postavení učiněn bez přezkoumání okolností dané věci. ( 44 ) Soudní dvůr odůvodnil svůj striktní přístup ke „slevám za výlučný odběr“ v napadeném rozsudku tím, že slevy a platby poskytované společností Intel byly podmíněny výlučným odběrem (obdobně, avšak vzhledem k neexistenci formální povinnosti výlučného odběru, nikoli totožně jako v rozsudku Hoffmann-La Roche). Na základě uvedené okolnosti pak odlišil projednávanou věc od věcí uvedených v předchozím bodě.

71. Na první pohled se tak nabízí úvaha, že napadený rozsudek jednoduše potvrzuje stávající judikaturu a uplatňuje ji na jednání společnosti Intel.

72. Tím se však přehlíží význam právního a hospodářského kontextu vyplývající z téže judikatury.

ii) K okolnostem projednávané věci jako způsobu určení, že sporné jednání může mít vliv na hospodářskou soutěž

73. V této části vysvětlím, proč zneužití dominantního postavení nelze nikdy prokázat abstraktně: Soudní dvůr se i při použití domněnky protiprávnosti určitých praktik důsledně zabývá právním a hospodářským kontextem sporného jednání. V tomto smyslu je s určením existence zneužití dominantního postavení nevyhnutelně spojeno posouzení kontextu dotčeného jednání. To není nijak překvapivé. Aby se na zkoumané jednání uplatnil zákaz stanovený v článku 102 SFEU, musí být přinejmenším schopno dosáhnout vyloučení konkurentů z trhu. ( 45 )

74. Výše uvedené věci (v bodech 66 až 69) i při letmém přezkoumání dokládají, že dotčená judikatura neopomíjí při rozhodování, zda určitý podnik zneužil své dominantní postavení, právní a hospodářský kontext daného jednání – ani standardní aspekt případů podléhajících článku 102 SFEU, tedy „celkové okolnosti“. Je tomu tak u slev podmíněných výlučným odběrem i u jiných druhů věrnostních praktik.

75. Mám tedy za to, že výklad rozsudku Hoffmann-La Roche uplatněný Tribunálem opomíjí jeden důležitý aspekt. Oproti tomu, co uvádí Tribunál v napadeném rozsudku, ( 46 ) se Soudní dvůr při rozhodování o tom, zda dotčený podnik zneužil své dominantní postavení, zabýval v rozsudku Hoffmann-La Roche některými okolnostmi souvisejícími s právním a hospodářským kontextem dotčených slev. Je pravda, že v uvedeném rozsudku není výslovně uvedeno, že by rozhodování o tom, zda sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení, bylo nezbytně podmíněno předchozí analýzou celkových okolností. Jak je však naznačeno výše (v bodě 66), při bližším pohledu je zřejmé, že se Soudní dvůr v uvedeném rozsudku zabýval dosti podrobně konkrétními okolnostmi na dotčeném trhu s léčivy, tržním dosahem slev i podmínkami smluv mezi dominantním podnikem a jeho zákazníky. ( 47 ) Na základě uvedené analýzy právního a hospodářského kontextu slev, a to konkrétně podmínek poskytování slev, jejich tržního dosahu a doby trvání ujednání o slevách došel Soudní dvůr k závěru, že kromě výjimečných případů jsou věrnostní slevy vždy protiprávní. ( 48 )

76. Jak Tribunál uznal v napadeném rozsudku, ( 49 ) kromě rozsudku Hoffmann-La Roche Soudní dvůr ve své judikatuře týkající se systémů slev (vyjma těch, které jsou čistě množstevní povahy) ustáleně a výslovně přikládá při rozhodování o tom, zda sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení v rozporu s článkem 102 SFEU, zvláštní význam posouzení celkových okolností. ( 50 ) To není samo o sobě překvapující: kromě rozsudku Hoffmann-La Roche si nejsem vědom žádné jiné věci projednávané Soudním dvorem, v níž by existovaly povinnosti k výlučnému odběru obdobně těm, které jsou dotčeny v projednávané věci. Není tedy nijak překvapivé, že Soudní dvůr později znovu připomněl nutnost posouzení celkových okolností ve svém rozsudku Post Danmark II, tedy v rozhodnutí o předběžné otázce, které bylo vydáno až po napadeném rozsudku, a to s ohledem na retroaktivní slevy, jež nebyly spojeny s povinností k výlučnému odběru. ( 51 )

77. Co však posouzení „celkových okolností“zahrnuje?

78. Mám za to, že analýza „kontextu“ – nebo slovy Soudního dvora „celkových okolností“ – sleduje jednoduchý a přitom zásadní cíl: určit, zda bylo právně postačujícím způsobem prokázáno zneužití dominantního postavení. ( 52 ) Ani v případě chování, které na první pohled zjevně směřuje k vyloučení konkurentů z trhu, jako je účtování cen pod úrovní nákladů, nelze přehlížet kontext daného chování. ( 53 ) Jinak by se i na jednání, které v daném případě jednoduše není schopné omezit hospodářskou soutěž, uplatnil plošný zákaz. Takový plošný zákaz by se mohl vztahovat také na jednání, které je v souladu s hospodářskou soutěží, a takové jednání postihovat.

79. Právě z tohoto důvodu má zásadní význam kontext.

iii) Podle judikatury existují jen dvě kategorie slev

80. Pro účely článku 102 SFEU představují věrnostní slevy – podle mého názoru – opatření, které je takřka rovnocenné omezení z hlediska cíle podle článku 101 SFEU. Na věrnostní slevy, stejně jako na omezení z hlediska cíle, se totiž uplatní domněnka protiprávnosti. Jak však již bylo naznačeno výše (bod 61), pojem věrnostní slevy je třeba chápat tak, že zahrnuje nejen slevy, které jsou podmíněny tím, že se zákazník bude výlučně nebo z významné části svých potřeb zásobovat u podniku v dominantním postavení, ale také jiné cenové struktury, které jsou podmíněny splněním určitého cíle ze strany zákazníka.

81. Oproti tomu, co uvedl Tribunál v napadeném rozsudku, rozlišuje judikatura mezi dvěma, nikoli třemi kategoriemi slev. Na straně jedné platí pro některé slevy domněnka legality, jak je tomu u slev množstevních. ( 54 ) Jakékoli šetření legality či protiprávnosti takových slev bude nutně vyžadovat úplné posouzení jejich skutečných či možných účinků. Takové slevy nejsou v projednávané věci dotčeny.

82. Na straně druhé u věrnostních slev (u kterých platí domněnka protiprávnosti), ať už se jedná o slevy přímo podmíněné výlučným odběrem či nikoli, uplatňuje Soudní dvůr přístup, který vykazuje určité rysy obdobné mechanismu omezení z hlediska cíle podle článku 101 SFEU. Je tomu tak proto, že i podle posledně zmíněného ustanovení je třeba při rozhodování, zda určité jednání představuje omezení z hlediska cíle, nejprve zkoumat právní a hospodářský kontext sporného jednání a vyloučit tak jiné možné odůvodnění takového jednání. Jinými slovy, nikdy není ignorován konkrétní kontext sporného jednání.

83. Jak již bylo naznačeno výše, v rozsudku Hoffmann-La Roche se Soudní dvůr zabýval celkovými okolnostmi. Soudní dvůr později v rozsudku Michelin I výslovně zformuloval požadavek v tomto směru, a to ve vztahu ke slevám, které nebyly přímo spojeny s výlučným odběrem. Následně byl tento požadavek dále upřesněn, například v rozsudcích British Airways, Michelin II a Tomra. Účelem analýzy celkových okolností je určit, zda bylo právně postačujícím způsobem prokázáno zneužití dominantního postavení a zda mohou tedy dotčené slevy vést k vyloučení konkurentů z trhu.

84. Tribunál však šel v napadeném rozsudku ještě o krok dále. Tím, že převzal závěry Soudního dvora z rozsudku Hoffmann-La Roche doslovně, aniž by je zasadil do správného kontextu, identifikoval v rámci věrnostních slev určitý dílčí druh věrnostní slevy, který nazval „slevou za výlučný odběr“. ( 55 ) Vytvořil tak „superkategorii“ slev, u kterých není při rozhodování, zda sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení v rozporu s článkem 102 SFEU, nutné posoudit celkové okolnosti. Co je důležitější, zneužívající povaha takových slev je předpokládána abstraktně, čistě na základě jejich formy.

85. Tento krok není z metodického hlediska v žádném případě samozřejmý. Proč tomu tak je, vysvětlují následující čtyři skutečnosti.

– Domněnku protiprávnosti na základě formy nelze vyvrátit

86. Pokud bychom zaprvé uznali, že „slevy za výlučný odběr“ tvoří zvláštní kategorii slev, kterou je třeba odlišovat od jiných systémů věrnostních slev, stala by se podkladová domněnka protiprávnosti nevyvratitelnou. ( 56 ) Je tomu tak proto, že namísto účinků jednání se daný zákaz zaměřuje na jeho formu.

87. Napadený rozsudek ve skutečnosti patrně vychází z předpokladu, že „sleva za výlučný odběr“ nabízená dominantním podnikem nemůže mít za žádných okolností příznivý vliv na hospodářskou soutěž. Podle Tribunálu je totiž hospodářská soutěž omezena samotnou existencí dominantního postavení. ( 57 ) Uvedené stanovisko popírá možnost, která již byla uznána v rozsudku Hoffmann-La Roche ( 58 ) a potvrzena v napadeném rozsudku, ( 59 ) totiž možnost dovolávat se objektivního odůvodnění (které podporuje hospodářskou soutěž) poskytování dotčených slev.

88. Oproti tomu, co uvedla Komise na jednání, nemůže podnik odůvodnit poskytování „slev za výlučný odběr“ efektivitou či jinými aspekty, týká-li se zákaz formy, a nikoli účinků. ( 60 ) Forma totiž zůstává neměnná bez ohledu na účinky. To je však problematické. Jak Tribunál správně uvedl v napadeném rozsudku ( 61 ) a jak uznala i samotná Komise ve svém písemném vyjádření, měl by mít dominantní podnik možnost odůvodnit používání systému slev tím, že předloží důkazy o možnosti vyvážení, či dokonce převážení účinku vyloučení výhodami ve formě efektivity. ( 62 )

– Věrnostní slevy nejsou vždy škodlivé

89. Zadruhé vytvoření „superkategorie“ slev je odůvodněné jen tehdy, pokud se má za to, že ujednání podmíněné výlučným odběrem nemůže být zhojeno žádnými aspekty bez ohledu na jednotlivé okolnosti projednávané věci. Tribunál však paradoxně sám uznal, že podmínky výlučného odběru mohou mít i příznivé účinky. Zároveň však odmítl nutnost takové účinky zkoumat, a to z důvodu, že vzhledem k dominantnímu postavení daného podniku na trhu je již hospodářská soutěž nenapravitelně omezena. ( 63 )

90. Ze zkušeností a hospodářské analýzy však jednoznačně nevyplývá, že by věrnostní slevy byly ze zásady škodlivé či protisoutěžní, a to ani v případě, že je nabízejí dominantní podniky. ( 64 ) Slevy totiž podporují konkurenci, tedy samotnou podstatu hospodářské soutěže.

91. Je však pravda, že největší problém související se slevami, pokud jde o hospodářskou soutěž, vzniká patrně tehdy, pokud jsou zákazníci dominantního podniku povinni odebírat určitý podíl jeho výrobků nebo pokud je sleva podmíněna tím, že se zákazník bude výlučně (nebo z významné části svých potřeb) zásobovat u podniku v dominantním postavení. To by mohlo být považováno za argument ve prospěch striktnějšího přístupu ke „slevám za výlučný odběr“. Obdobně narušující účinek však mohou mít i jiné druhy slev. To platí i v případě, kdy daný systém není výslovně spojen s výlučným odběrem. ( 65 )

92. Jak totiž jasně dokládá judikatura, věrnostní mechanismus může mít různé formy. Stejně jako tomu bylo ve věcech Hoffmann-La Roche ( 66 ) a Tomra, ( 67 ) může být věrnostní mechanismus přirozenou součástí požadavku, aby zákazník pokrýval své podstatné potřeby výlučně nebo z významné části u podniku v dominantním postavení. Může mít rovněž formu individualizovaných prodejních cílů ( 68 ) nebo prémií, ( 69 ) které nemusí být nevyhnutelně spjaty s konkrétním podílem potřeb či prodeje.

93. V tomto ohledu není patrný žádný objektivní důvod, proč by mělo být k druhé kategorii slev přistupováno přísněji než ke slevám náležejícím do kategorie třetí.

– Účinky věrnostních slev závisejí na kontextu

94. Zatřetí současná ekonomická literatura klade obvykle důraz na závislost účinků výlučného odběru na kontextu. ( 70 ) Naproti tomu jen velmi málo komentátorů by popřelo, že věrnostní slevy mohou vést – v závislosti na okolnostech – k vyloučení konkurentů z trhu.

95. Povědomí o závislosti na kontextu může rovněž napomoci vysvětlit, proč Soudní dvůr ve své nedávné judikatuře týkající se článku 102 SFEU zdůraznil význam posouzení celkových okolností. Učinil tak, mimo jiné, v rozsudku Tomra. Jak poukázal Tribunál, došel Soudní dvůr patrně k závěru, ( 71 ) že slevy posuzované v řízení o kasačním opravném prostředku ve věci Tomra byly individualizovanými retroaktivními slevami, a tedy slevami náležejícími do třetí kategorie v rámci taxonomie používané v napadeném rozsudku. V rozsudku Tomra však Soudní dvůr výslovně nerozlišoval mezi slevami v druhé a ve třetí kategorii. Konstatoval jednoduše, že jsou-li slevy podmíněny tím, že se zákazník bude výlučně nebo z významné části svých potřeb zásobovat u podniku v dominantním postavení, je nutné při rozhodování, zda sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení, posoudit celkové okolnosti. ( 72 )

96. Účastnice řízení dovozují z uvedeného konstatování Soudního dvora opačné závěry: obě přitom argumentují tím, že se jím definitivně řeší spory ohledně právního kritéria, které se má uplatnit na „slevy za výlučný odběr“. Přitom se však stále nemohou shodnout na tom, jaké toto kritérium mám být.

97. Mám za to, že závěry Soudního dvora ve věci Tomra nejsou v tomto směru nijak nápomocné. Jak ostatně dokládají diametrálně odlišné výklady uplatňované účastníky řízení, je formulace uvedeného rozsudku, pokud jde o druh slev, u nichž je nutné posoudit celkové okolnosti, jednoduše příliš nejednoznačná.

98. Nabízí se spíše otázka, zda Tribunál v napadeném rozsudku odůvodněně rozlišoval mezi rozsudky Tomra a Hoffmann-La Roche. V tomto ohledu si dovoluji upozornit na dva aspekty.

99. Na straně jedné vykazovaly slevy dotčené v rozsudku Hoffmann-La Roche, obdobně jako v rozsudku Tomra, určité charakteristiky individualizovaných retroaktivních slev. Některé smlouvy posuzované ve věci Hoffmann-La Roche obsahovaly dokonce nejen doložku o slevě související s většinou potřeb kupujícího. Jejich součástí byly také doložky o slevě, jejíž procentní sazba se bude zvyšovat v závislosti na tom, zda bude během rozhodného období dosažen určitý podíl odhadovaných potřeb kupujícího. ( 73 ) Na straně druhé, i za předpokladu, že by takové rozlišení bylo skutečně odůvodněné možným vnitřním rozdílem mezi slevami dotčenými v obou věcech – přičemž mám za to, že tomu tak není – Soudní dvůr v rozsudku Hoffmann-La Roche v žádném případě nepřehlížel kontext, v němž byly sporné slevy poskytovány. Proč by tak měl učinit v rozsudku Tomra, více než o tři desetiletí později?

100. V každém případě je případný rozdíl mezi slevami dotčenými ve věcech Tomra a Hoffmann-La Roche otázkou míry, a nikoli druhu. Totéž lze říci o věci Post Danmark II, v níž Soudní dvůr nedávno potvrdil význam kontextu a celkových okolností při rozhodování o tom, zda sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení. ( 74 )

– Související praktiky vyžadují posouzení celkových okolností

101. Začtvrté a konečně, jak správně poukazuje navrhovatelka, judikatura týkající se cenových praktik a postupů souvisejících se stlačováním marží vyžaduje při rozhodování o tom, zda dotčený podnik zneužil své dominantní postavení, posouzení celkových okolností. ( 75 )

102. Tribunál odmítl uvedenou judikaturu jako irelevantní z důvodu, že určitá cena nemůže mít, na rozdíl od podněcování k výlučnému odběru, sama o sobě zneužívající povahu. ( 76 ) V napadeném rozsudku jsou však slevy poskytované společností Intel považovány za protisoutěžní z důvodu ceny. ( 77 ) Odmítnutí uvedené judikatury jako irelevantní považuji za problematické: takový postup vede k neodůvodněnému rozlišování mezi různými druhy cenových praktik. Věrnostní slevy, postupy související se stlačováním marží a rovněž praxe predátorských cen totiž vykazují společný rys, kterým je utváření „vyloučení na základě ceny“. ( 78 )

103. Je samozřejmé, že právní kritéria používaná pro jednu kategorii jednání musí být soudržná s kritérii používanými pro srovnatelné praktiky. Kvalitní a soudržná právní kvalifikace prospívá nejen podnikům ve smyslu vyšší právní jistoty, ale napomáhá také orgánům pro hospodářskou soutěž při prosazování soutěžního práva. Nepodložená právní kvalifikace takové účinky nemá.

104. S tím patrně souhlasí i Soudní dvůr. Svou judikaturu týkající se cenových praktik a postupů souvisejících se stlačováním marží použil Soudní dvůr na podporu svých zjištění ohledně systému slev nabízených dominantním podnikem naposledy v rozsudku Post Danmark II. ( 79 ) Je však pravda, že rozsudek Post Danmark II lze vykládat i tak, že jsou-li dotčeny „slevy za výlučný odběr“, nemusí být nutné posoudit celkové okolnosti. ( 80 ) V uvedené věci Soudní dvůr totiž odlišil dotčené slevy od slev založených na povinnosti výlučného oděru a až poté uvedl, že při rozhodování o tom, zda dominantní podnik zneužil své dominantní postavení, je nutné posoudit celkové okolnosti. Retroaktivní slevy, kterými se Soudní dvůr v uvedené věci zabýval, totiž přinejmenším připomínaly slevy, jež Tribunál považoval v napadeném rozsudku za věrnostní slevy náležející do třetí kategorie. ( 81 )

105. Jak je vysvětleno výše, takové rozlišení je rozlišením bez rozdílu (jelikož rozdíl spočívá ve formě, a nikoli v účincích). Co je však důležitější, takový výklad uvedeného rozsudku by byl v rozporu s přístupem Soudního dvora – velkého senátu – ve věci Post Danmark I, kde Soudní dvůr uvedl, že u tarifních praktik je nutné posoudit celkové okolnosti. ( 82 ) Soudní dvůr v jiném bodě svého rozsudku Post Danmark II přiléhavě zopakoval – aniž by přitom rozlišoval mezi různými druhy systémů slev – že „posouzení schopnosti systému slev omezit hospodářskou soutěž musí být provedeno s přihlédnutím k veškerým relevantním okolnostem“. ( 83 ) Učinil tak přitom nepochybně s cílem zajistit soudržný postup soudů při posuzování jednání spadajícího do oblasti působnosti článku 102 SFEU.

iv) Dílčí závěr

106. S ohledem na výše uvedené nelze „slevy za výlučný odběr“ považovat za samostatnou a jedinečnou kategorii slev, u kterých není při rozhodování o tom, zda sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení, nutné posoudit celkové okolnosti. Mám tedy za to, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, měl-li za to, že lze „slevy za výlučný odběr“ kvalifikovat jako zneužívající praktiky, aniž by se zabýval schopností takových slev omezit hospodářskou soutěž v závislosti na okolnostech věci.

107. Tribunál však dále podpůrně podrobně posoudil, zda slevy a platby nabízené navrhovatelkou mohly omezovat hospodářskou soutěž. Přezkoumal tedy „celkové okolnosti“. Z tohoto důvodu závěr ohledně existence nesprávného právního posouzení uvedený v předchozím bodě nutně neznamená, že je třeba napadený rozsudek zrušit. Takový závěr lze učinit, pouze pokud je nesprávným právním posouzením stiženo i podpůrné posouzení provedené Tribunálem.

108. Nyní je tedy nutné přistoupit k rozboru uvedeného podpůrného posouzení.

b) K podpůrnému posouzení „schopnosti“ provedenému Tribunálem

109. Navrhovatelka v zásadě zpochybňuje podpůrné posouzení provedené Tribunálem třemi argumenty. Zaprvé argumentuje tím, že Tribunál nesprávně potvrdil závěr Komise o existenci zneužití, aniž by se zabýval pravděpodobností vyvolání protisoutěžních účinků. Zadruhé faktory, k nimž Tribunál přihlížel, byly buď irelevantní, nebo nesprávně posouzené. Zatřetí Tribunál neposoudil správně některé jiné faktory, které mají zásadní význam pro zjištění zneužití.

110. Komise tvrdí, že neexistuje žádná vyšší míra „pravděpodobnosti“, které by bylo nutno dosáhnout (ve srovnání se standardem „schopnosti“) k prokázání existence zneužití dominantního postavení: postačuje samotná „schopnost“. Má za to, že navrhovatelka svými argumenty nezpochybňuje zjištění uvedená v napadeném rozsudku, pokud jde o schopnost jednání společnosti Intel omezit hospodářskou soutěž.

111. Navrhovatelka svými argumenty napadá právní kritérium použité v napadeném rozsudku k určení, že sporné jednání bylo schopné omezit hospodářskou soutěž. Zaprvé: Jaká míra pravděpodobnosti je nezbytná při posouzení „schopnosti“? Zadruhé: Jaké relevantní okolnosti je třeba vzít v úvahu při rozhodování, zda je dotyčné jednání schopné omezit hospodářskou soutěž? Oběma těmito otázkami se budu zabývat postupně.

i) Schopnost nebo pravděpodobnost

112. Navrhovatelka argumentuje tím, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, když potvrdil závěr o existenci zneužití, aniž by se zabýval pravděpodobností poškození hospodářské soutěže z důvodu sporného jednání.

113. V rámci svého podpůrného posouzení Tribunál vysvětlil, že se Komise může omezit na zjištění, že dotčené jednání bylo schopné omezit hospodářskou soutěž. Uvedl navíc, že Komise nemusí v rámci posouzení celkových okolností prokázat existenci konkrétního účinku spočívajícího ve vyloučení konkurentů z trhu. ( 84 )

114. Je nepochybné, že není nutné prokazovat konkrétní účinky. Pokud jde o jednání, u něhož platí domněnka protiprávnosti, totiž postačí, je-li schopné omezit hospodářskou soutěž. Důležité však je, že taková schopnost nemůže být jen hypotetická či teoreticky možná. Jinak by především nebylo nutné posuzovat celkové okolnosti.

115. Je pravda, že judikatura není zcela jednotná, pokud jde o používanou terminologii. Odkazuje se v ní na schopnost i pravděpodobnost a někdy jsou tyto pojmy dokonce zaměňovány. ( 85 ) Mám za to, že oba tyto výrazy pojmenovávají jeden a tentýž povinný krok v rámci analýzy směřující k rozhodnutí, zda uplatňování věrnostních slev představuje zneužití dominantního postavení.

116. Jaká je však požadovaná míra pravděpodobnosti vyloučení konkurentů z trhu? Právě uvedená otázka je předmětem sporu mezi navrhovatelkou a Komisí, pokud jde o dostatečnost posouzení „schopnosti“ ze strany Tribunálu: zatímco Komise má za to, že uvedené posouzení bylo dostačující, společnost Intel tvrdí, že Tribunál neověřil, zda mohlo jednání navrhovatelky skutečně vést za okolností dané věci k omezení hospodářské soutěže.

117. Posouzení schopnosti směřuje ke zjištění, zda má sporné jednání se vší pravděpodobností účinek spočívající ve vyloučení konkurentů z trhu. Z tohoto důvodu musí být pravděpodobnost podstatně více než jen pouhá možnost, že určité chování omezí hospodářskou soutěž. ( 86 ) Naproti tomu jednoduše nepostačí, pokud je pravděpodobnější, že k takovému účinku dojde, než že k němu nedojde. ( 87 )

118. Ačkoli je nepochybně pravda, že Soudní dvůr ve své judikatuře ustáleně zdůrazňuje zvláštní odpovědnost dominantního podniku, taková odpovědnost nemůže být chápána tak, že lze snižovat hranici pro uplatnění zákazu zneužití stanoveného v článku 102 SFEU do té míry, že přestane prakticky existovat. To by nastalo v případě, kdyby míra pravděpodobnosti nezbytná k určení, že sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení, nebyla ničím více než teoretickou možností účinku spočívajícího ve vyloučení konkurentů z trhu, jak patrně naznačuje Komise. Pokud by byla přijata takto nízká míra pravděpodobnosti, bylo by třeba také přijmout, že unijní právo hospodářské soutěže postihuje formu, a nikoli protisoutěžní účinky.

119. Je zjevné, že by tak byly podstatným způsobem narušeny cíle soutěžního práva Evropské unie. Bude-li předpokládána existence zneužití z důvodu, že v konečném důsledku je vyloučení konkurentů z trhu patrně pravděpodobnější než neexistence takového účinku, může dojít k postihu nejen ojedinělých případů, ale také nezanedbatelného počtu praktik, které mohou ve skutečnosti podporovat hospodářskou soutěž. Cena za chyby při takovém postupu by byla nepřijatelně vysoká, neboť by jím bylo postiženo příliš mnoho případů.

120. Aby se takovému důsledku předešlo, je nutné posouzení „schopnosti“, pokud jde o domněnku protiprávního jednání, chápat v tom smyslu, že se jím zjišťuje, zda má dotyčné chování s ohledem na celkové okolnosti nikoli jen ambivalentní účinky na trh nebo vedlejší omezující účinky, které jsou nevyhnutelnou součástí činnosti příznivé pro hospodářskou soutěž, ale že skutečně potvrzuje existenci omezujících účinků. Bez takového potvrzení je nutné provést plnohodnotnou analýzu.

121. V projednávané věci tak vzniká otázka, zda je posouzení schopnosti provedené Tribunálem natolik průkazné, aby bylo na jeho základě možné potvrdit, že navrhovatelka zneužila své dominantní postavení v rozporu s článkem 102 SFEU. Podle relevantní judikatury musí být zejména zjištěno, zda může takové posouzení potvrdit, že dotčené slevy odebírají nebo omezují možnost kupujícího vybrat si zdroje zásobování, brání přístupu soutěžitelů na trh nebo posilují dominantní postavení narušením hospodářské soutěže. ( 88 )

ii) K faktorům zvažovaným Tribunálem na podporu zjištění o zneužití

122. Tribunál v napadeném rozsudku vychází ve svém zjištění, že slevy a platby nabízené navrhovatelkou byly schopny omezit hospodářskou soutěž, z následujících faktorů: i) navrhovatelka byla pro dotčené zákazníky obchodním partnerem, kterého nelze obejít; ii) v důsledku nízkých provozních marží OEM byly dané slevy lákavé a posilovaly jejich motivaci plnit podmínku výlučného odběru; iii) zákazníci navrhovatelky zohledňovali slevy poskytované navrhovatelkou při rozhodování o tom, že se budou zásobovat výlučně nebo téměř výlučně u uvedené společnosti; iv) oba druhy jednání navrhovatelky se navzájem doplňovaly a posilovaly; v) navrhovatelka se zaměřovala na podniky, které měly zvláštní strategický význam pro přístup na trh; a konečně vi) slevy poskytované navrhovatelkou tvořily součást dlouhodobé strategie směřující k zabránění přístupu společnosti AMD k nejvýznamnějším prodejním kanálům. ( 89 )

123. Společnost Intel má za to, že se uvedených faktorů nelze dovolávat s cílem prokázat právně postačujícím způsobem, že slevy a platby nabízené společností Intel měly schopnost vyvolat protisoutěžní účinek spočívající ve vyloučení konkurentů z trhu. Konkrétněji navrhovatelka tvrdí, že faktory, jichž se Tribunál dovolává, lze shrnout do dvou bodů: že OEM zohledňovaly slevy společnosti Intel proto, že byly lákavé, a že společnost Intel využívala dvou navzájem se doplňujících protiprávních jednání s cílem vyloučit přístup společnosti AMD k významným zákazníkům.

124. Zaprvé tak navrhovatelka zpochybňuje význam okolnosti, že dotčené slevy a platby byly skutečně zohledňovány v obchodních rozhodnutích subjektů, kterým byly určeny. ( 90 )

125. V tomto ohledu s navrhovatelkou souhlasím.

126. Lákavá nabídka, z níž vyplývá finanční podnět k zachování vztahu s dodavatelem, který takovou nabídku předkládá, může skutečně být faktorem poukazujícím na věrnostní účinek na úrovni jednotlivých zákazníků. Není však nijak nápomocná při prokazování, že slevy budou pravděpodobně mít protisoutěžní účinek spočívající ve vyloučení konkurentů z trhu. Jak totiž navrhovatelka správně poukazuje, skutečnost, že zákazníci zohledňují nižší ceny ve svých obchodních rozhodnutích, je samotnou podstatou hospodářské soutěže. Jinými slovy, to, že je nižší cena takto zohledněna, umožňuje sice na jedné straně existenci účinku spočívajícího ve vyloučení konkurentů z trhu, ale na druhé straně nevylučuje ani opačnou možnost. Ještě jinak: uvedený faktor jednoduše není průkazný, pokud jde o určení schopnosti sporného jednání omezit hospodářskou soutěž v požadované míře pravděpodobnosti.

127. Zadruhé navrhovatelka tvrdí, že takovou schopnost omezit hospodářskou soutěž nemůže prokazovat ani existence celkové strategie zahrnující dva druhy protiprávních jednání (zaprvé slevy a platby a zadruhé čistá omezení), které se patrně navzájem doplňovaly a posilovaly. ( 91 )

128. Existence strategie směřující k vyloučení konkurentů z trhu sice může dozajista naznačovat subjektivní úmysl dosáhnout vyloučení konkurentů, pouhá vůle tak učinit však ještě není schopností zajistit omezení hospodářské soutěže. Z odůvodnění Tribunálu může ovšem vyplývat podstatnější problém. Při bližším pohledu na napadený rozsudek je totiž zřejmé, že Tribunál zaměňuje příčinu za následek: Vychází z existence celkové strategie založené na dvou navzájem se doplňujících protiprávních jednáních a prokazuje tak schopnost sporného jednání omezit hospodářskou soutěž. Tribunál přitom začíná své odůvodnění předpokladem, že dotčená strategie byla zneužívající povahy, namísto toho, aby posoudil celkové okolnosti a určil, zda bylo právně postačujícím způsobem prokázáno protiprávní jednání.

129. Poté, co jsem se nejprve vypořádal se dvěma výše uvedenými námitkami, přistoupím nyní k posouzení obecnější námitky navrhovatelky, pokud jde o posouzení schopnosti. Navrhovatelka tvrdí, že faktory, které jsou považovány za relevantní, nepostačují ke zjištění, že je sporné jednání schopné vést k vyloučení konkurentů z trhu. Tribunál zejména nepřikládal význam jiným faktorům, které mají při takovém posouzení zásadní význam.

130. Pro připomenutí, účelem posouzení celkových okolností je určit, zda sporné jednání povede ve vší pravděpodobnosti k vyloučení konkurentů z trhu. S přihlédnutím k této skutečnosti vyvstává následující otázka: Jsou zjištění uvedená v napadeném rozsudku – že společnost Intel byla obchodním partnerem, kterého nelze obejít, a že sporné slevy a platby byly zaměřeny na podniky, které měly zvláštní strategický význam pro přístup na trh – právně postačující k prokázání odpovědnosti společnosti Intel? Odpověď na uvedenou otázku závisí na tom, zda okolnosti, které považuje společnost Intel za zásadní a které Tribunál naopak považuje za irelevantní, zpochybňují domnělou protisoutěžní povahu jednání společnosti Intel.

131. Právě touto otázkou se budu nyní zabývat.

iii) K jiným okolnostem

132. Navrhovatelka argumentuje tím, že Tribunál pochybil ve své analýze okolností věci, když nezohlednil následující okolnosti: i) nedostatečný tržní dosah napadených slev a plateb; ii) krátká doba trvání napadených slev; iii) obchodní výkonnost konkurenta a klesající ceny; a iv) test AEC provedený Komisí.

133. Komise má za to, že v napadeném rozsudku bylo právně postačujícím způsobem prokázáno, že slevy a platby nabízené společností Intel mohly vést k vyloučení konkurentů z trhu. Faktory, které nebyly zpochybněny, totiž postačují k potvrzení závěru, že slevy a platby společnosti Intel byly schopné omezit hospodářskou soutěž.

134. V tomto ohledu s Komisí nesouhlasím.

135. Jak již bylo vysvětleno, relativně obdobně jako v případě legislativní zkratky týkající se omezení z hlediska cíle podle článku 101 SFEU zahrnuje i posouzení celkových okolností podle článku 102 SFEU přezkoumání kontextu sporného jednání s cílem určit, zda lze potvrdit jeho protisoutěžní účinek. Pokud kterákoli z takto zkoumaných okolností zpochybňuje protisoutěžní povahu daného jednání, je nutné přistoupit k důkladnější analýze účinků.

136. Jak vysvětlím v následujících bodech, měl Tribunál na základě posouzení celkových okolností dojít k závěru, že rozhodnutí, zda sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení v rozporu s článkem 102 SFEU, vyžaduje předchozí analýzu skutečných či možných účinků takového jednání.

– K tržnímu dosahu

137. Navrhovatelka tvrdí, že posouzení pravděpodobného účinku na hospodářskou soutěž musí zohledňovat tržní dosah dotčených slev. Má přitom za to, že není pravděpodobné, aby věrnostní slevy omezovaly hospodářskou soutěž, mají-li malý tržní dosah, protože konkurenti mohou získat značný podíl na trhu i bez poskytnutí stejných slev. Navrhovatelka rovněž upozorňuje, že v jejím případě byl vázaný podíl na trhu v průměru podstatně nižší než v takových věcech, jako věci Tomra a Van den Bergh Foods. ( 92 ) Například ve věci Tomra činil vázaný podíl na trhu (v průměru) 39 %. ( 93 ) Komise má naproti tomu za to, že otázka tržního dosahu není relevantní pro rozhodování o tom, zda je sporné jednání schopné vést k vyloučení konkurentů z trhu.

138. V kontextu svého podpůrného posouzení „schopnosti“ Tribunál uvedl, že tržní dosah slev a plateb nabízených navrhovatelkou činil v průměru okolo 14 % během celé doby trvání protiprávního jednání (pokud není výpočet omezen pouze na spornou část poptávky dotyčných zákazníků). ( 94 ) Tuto skutečnost pokládal za důležitou. ( 95 ) Podle napadeného rozsudku je možné slevy a platby nabízené společností Intel odlišit od okolností, ze kterých vycházel rozsudek Van den Bergh Foods, jelikož se forma posuzovaného systému lišila od formy dotčené v projednávané věci. ( 96 )

139. Nejsem především přesvědčen o tom, že by judikatura zmiňovaná navrhovatelkou byla irelevantní, jak uvádí Tribunál. Je pravda, že mechanismus výlučného odběru dotčený ve věci Van den Bergh Foods spočíval v bezplatném dodání mrazáku. Jedná se však o rozlišení bez rozdílu. Dodání mrazáku bylo podmíněno jeho výlučným používáním ke skladování zmrzliny dominantního podniku. V důsledku této skutečnosti odebíralo 40 % všech maloobchodních prodejců zmrzliny výlučně produkty této společnosti. ( 97 )

140. Jak bylo vysvětleno výše, unijní pravidla hospodářské soutěže se důsledně zaměřují na účinky, nikoli na formu. V tomto ohledu je stejně relevantní velikost vázané části trhu, a to bez ohledu na formu daného systému. Právě z tohoto důvodu se obecně uznává, že pravděpodobnost nepříznivých účinků na hospodářskou soutěž roste přímo úměrně velikosti vázaného podílu na trhu. ( 98 )

141. Stanovení míry tržního dosahu, kdy mohou vzniknout protisoutěžní důsledky, však není v žádném případě prostým početním cvičením. Není tedy nikterak překvapivé, že Soudní dvůr odmítl myšlenku, že je nutné určit přesnou míru vyloučení konkurentů z trhu, při jejímž překročení lze již dotyčné praktiky považovat za zneužívající pro účely použití článku 102 SFEU. To potvrdil i v rozsudku Tomra. ( 99 )

142. Dozajista platí, že stanovení takové míry může být problematické s ohledem na specifické aspekty různých trhů a okolnosti každé jednotlivé věci. Pokud jsou například věrnostní slevy zaměřeny na zákazníky, kteří mají zvláštní význam pro vstup konkurentů na trh nebo rozšíření jejich podílu na trhu, může i malý tržní dosah jistě vést k vyloučení konkurentů z trhu. Zda tomu tak bude, bude záviset na celé řadě specifických faktorů.

143. V tomto ohledu může a nemusí mít tržní dosah ve výši 14 % protisoutěžní účinek spočívající ve vyloučení konkurentů z trhu. Jisté však je, že při takovém tržním dosahu nelze vyloučit, že dotčené slevy nemají takový protisoutěžní účinek. To platí i v případě, jsou-li dotyčné slevy a platby zaměřeny na klíčové zákazníky. ( 100 ) Podíl ve výši 14 % je jednoduše neprůkazný.

144. Uvedená neprůkaznost není zhojena tím, že se Tribunál v napadeném rozsudku dovolával prokázané skutečnosti, že navrhovatelka byla obchodním partnerem na trhu s CPU, kterého nebylo možné obejít. Pro připomenutí, Tribunál uvedl, že skutečnost, že je určitý podnik obchodním partnerem, kterého nelze obejít, přinejmenším naznačuje, že „sleva za výlučný odběr“ nebo platba nabízená takovým podnikem může omezit hospodářskou soutěž. ( 101 )

145. Uvedený závěr bude správný pouze tehdy, pokud přijmeme, že nezbytná míra pravděpodobnosti není ničím více než pouhou možností, že určité chování má protisoutěžní účinky. Jak však již bylo uvedeno, účelem posouzení celkových okolností je určit, zda sporné jednání povede ve vší pravděpodobnosti k vyloučení konkurentů z trhu.

146. Na uvedeném základě mám za to, že posouzení tržního dosahu provedené v napadeném rozsudku je neprůkazné. Důležité je, že nemůže právně postačujícím způsobem prokázat, že byl podíl na trhu dotčený slevami a platbami dostatečný k vyloučení konkurentů z trhu.

– K době trvání

147. Navrhovatelka má za to, že zásadní význam pro analýzu schopnosti systému slev omezit hospodářskou soutěž má doba jeho trvání. Zpochybňuje zejména posouzení doby trvání v napadeném rozsudku, které vycházelo z kumulace více krátkodobých dohod.

148. Komise na druhé straně argumentuje tím, že společnost Intel má nesprávně za to, že možné vylučující účinky věrnostních slev lze odvozovat pouze ze smluvní povinnosti: naopak s ohledem na tržní sílu dominantního podniku nejsou takové smluvní závazky nutné. Stručně řečeno: doba trvání není relevantní.

149. Tribunál konkrétně rozhodl, že relevantním kritériem není doba trvání výpovědní lhůty ani doba trvání jednotlivé smlouvy na dobu určitou, která tvoří součást řady po sobě jdoucích smluv. Namísto toho má za to, že jím je celková doba, během níž navrhovatelka uplatňovala slevy za výlučný odběr a platby vůči svému zákazníkovi. ( 102 ) Tato doba činila přibližně pět let, pokud jde o MSH, tři roky, pokud jde o společnosti Dell a NEC, více než dva roky, pokud jde o HP, a přibližně jeden rok v případě společnosti Lenovo. Tribunál měl za to, že poskytování „slev za výlučný odběr“ a plateb za výlučný odběr během takových období je obecně způsobilé omezit hospodářskou soutěž. Podle jeho názoru to platí o to více na trhu, jako je trh s CPU, který se vyznačuje silnou dynamikou a krátkými životními cykly výrobků. ( 103 )

150. Nejprve je třeba uvést, že krátká doba trvání dohody nevylučuje její schopnost mít protisoutěžní účinky. Obdobně je irelevantní otázka, zda je z abstraktního hlediska celková doba krátká či dlouhá.

151. Pokud výlučnost, jak je tomu v projednávané věci, závisí v konečném důsledku na volbě zákazníka odebírat většinu dodávek od dominantního podniku, nelze jednoduše předpokládat – ex post facto – že kumulace krátkodobých ujednání prokazuje schopnost těchto slev omezovat hospodářskou soutěž.

152. Pro tento závěr existují přinejmenším dva důvody.

153. Zaprvé na rozdíl od ujednání o výlučném odběru zde neexistuje žádný postih za změnu dodavatele. To platí za podmínky, že některý z konkurentů může přinejmenším v zásadě nahradit ušlou slevu. Pokud však konkurent nemůže prodávat dotčené zboží bez vzniku ztráty, je zákazník de facto vázán na dominantní podnik. Z tohoto pohledu nelze za zcela nepodstatnou považovat ani výšku slevy.

154. Konkrétněji je při analýze doby trvání ex post, jako je tomu v projednávané věci, nutné určit, zda bylo možné nahradit ušlou slevu u jiného dodavatele. Jinak by byla volba zůstat u dominantního podniku automaticky považována za známku zneužití, a to i přesto, že zákazníci mohou bez omezení zrušit svou smlouvu s dominantním podnikem.

155. Pokud zákazník zvolí možnost zůstat u dominantního podniku, nelze jednoduše předpokládat, že je taková volba vyjádřením zneužívajícího chování. Pro takovou volbu totiž mohou existovat i jiná hodnověrná vysvětlení. Mohou jím být zejména úvahy ohledně jakosti, bezpečnosti dodávek a preference konečných uživatelů.

156. Zadruhé dlouhá celková doba trvání dohody může dozajista ukazovat na věrnostní účinek systému slev na úrovni jednotlivých spotřebitelů. Nebudou-li však předloženy další přesvědčivé důkazy v tomto směru, nemůže samotná skutečnost, že se zákazník rozhodl zůstat u dominantního podniku, postačovat jako dostatečný důkaz schopnosti nabízených slev omezit hospodářskou soutěž. Je totiž třeba mít na paměti, že má-li zákazník možnost přecházet pravidelně k jiným dodavatelům, budou slevy rovněž podporovat konkurenci, a to i v případě, že zákazník této možnosti nevyužije. Mohou tak mít i účinky podporující hospodářskou soutěž.

157. Mám tedy za to, že posouzení doby trvání provedené v napadeném rozsudku – které bylo omezeno na zvážení celkové doby trvání dotčených ujednání – není průkazné. Zcela jednoduše takové posouzení nepomáhá zjistit, zda má dotčené jednání ve vší pravděpodobnosti protisoutěžní účinek.

– K obchodní výkonnosti konkurenta a klesajícím cenám

158. Navrhovatelka namítá pochybení Tribunálu, který odmítl vzít při posouzení „schopnosti“ v úvahu obchodní výkonnost společnosti AMD a důkazy o neexistenci vyloučení konkurentů z trhu (klesající ceny CPU x86) jako irelevantní.

159. Podle Tribunálu nemůže úspěch konkurenta a klesající ceny vyloučit možnost, že praktiky navrhovatelky neměly žádné účinky. Poukázal přitom na to, že je možné se domnívat, že bez těchto postupů by zvýšení tržních podílů konkurenta a jeho investice do výzkumu a vývoje, jakož i snížení cen CPU x86, mohlo být větší. ( 104 )

160. Tribunál měl podle mého názoru správně za to, že obchodní výkonnost společnosti AMD a snížení cen CPU x86 nejsou průkazné pro účely zjištění schopnosti sporného jednání omezit hospodářskou soutěž. Stejný závěr by však platil i v případě slabé výkonnosti konkurenta. Mám za to, že posouzení takových skutkových aspektů může sloužit smysluplnému účelu jen v rámci podrobného posouzení skutečných či možných účinků na hospodářskou soutěž. Není nijak k užitku při rozhodování, zda může domněle protiprávní systém slev omezovat hospodářskou soutěž.

– K testu AEC

161. Navrhovatelka má za to, že v případech, kdy Komise provedla důkladnou analýzu hospodářských okolností souvisejících s údajně zneužívajícím jednáním, jak tomu bylo i v projednávané věci, není z právního hlediska správné takovou analýzu opomenout jen proto, že nepomáhá prokázat protiprávní jednání.

162. Komise argumentuje tím, že test AEC není relevantní pro určení, zda je sporné jednání schopné omezit hospodářskou soutěž. Má přitom za to, že tvrzení navrhovatelky, že by test AEC měl tvořit součást posouzení celkových okolností, nepodporuje ani judikatura Soudního dvora.

163. Tribunál v napadeném rozsudku odmítl, že by v rámci posouzení celkových okolností měl test AEC význam pro určení, zda je sporné jednání schopné omezit hospodářskou soutěž. Nepřezkoumal tak test provedený Komisí ve sporném rozhodnutí. Měl v prvním sledu za to, že test AEC není relevantní, protože Komise nebyla s ohledem na formu „slev za výlučný odběr“ povinna v každém jednotlivém případě prokázat schopnost těchto slev způsobit vyloučení konkurentů z trhu. Tribunál v napadeném rozsudku odmítl test AEC jako irelevantní v zásadě proto, že slouží pouze k ověření, zda sporné jednání neznemožňuje přístup na trh. V napadeném rozsudku se uvádí, že „slevy za výlučný odběr“ mohou ztížit přístup konkurentů dominantního podniku na trh i tehdy, pokud tento přístup není z ekonomického hlediska zcela nemožný, ale jen ztížený. ( 105 ) Ve druhém sledu poukázal na to, že judikatura nevyžaduje použití testu AEC ani u slev spadajících do třetí kategorie. Ve třetím sledu konstatoval, že Soudní dvůr považuje AEC test za relevantní jen v případech cenových praktik a postupů souvisejících se stlačováním marží, které se přirozeně odlišují od případů „slev za výlučný odběr“. ( 106 )

164. Zaprvé, jak jsem prokázal výše (body 122 až 160), pro určení, zda dotyčné jednání může vést k vyloučení konkurentů z trhu, je nezbytné posoudit celkové okolnosti, i pokud jde o „slevy za výlučný odběr“. Jinými slovy, schopnost vyloučit konkurenty z trhu je nutné prokázat v každém jednotlivém případě. Test AEC lze dozajista odmítnout jako irelevantní, pokud přijmeme, že k prokázání existence zneužití postačí pouhá hypotetická či teoretická možnost, že by sporné jednání mohlo mít protisoutěžní účinek spočívající ve vyloučení konkurentů z trhu. Teoreticky může vskutku mít za určitých okolností protisoutěžní účinek jakákoli sleva nabízená dominantním podnikem.

165. Avšak vzhledem k tomu, že je nutný pravděpodobný účinek spočívající ve vyloučení konkurentů, nelze test AEC ignorovat. Jak poznamenal Tribunál, uvedený test slouží k určení jednání, které z ekonomického hlediska znemožňuje stejně výkonnému konkurentovi dosáhnout sporného podílu na poptávce zákazníka. Jinými slovy, může napomoci identifikovat jednání, které bude mít se vší pravděpodobností protisoutěžní účinek. Naproti tomu, pokud uvedený test prokáže, že stejně výkonný konkurent je schopen pokrýt své náklady, pak pravděpodobnost protisoutěžního účinku podstatně klesá. Právě z tohoto důvodu je test AEC obzvláště užitečný z hlediska podchycení jednání, které bude pravděpodobně mít protisoutěžní účinek spočívající ve vyloučení konkurentů z trhu.

166. Pokud jde o druhý a třetí shora zmíněný aspekt, již jsem výše (v bodech 101 až 105) vysvětlil, proč by neměla být opomíjena judikatura týkající se cenových praktik a praxe související se stlačováním marží. V každém případě byla jakákoli přetrvávající nejistota odstraněna rozsudkem Post Danmark II. Uvedená věc dokládá, že v kontextu slev nelze jednoduše opomenout judikaturu týkající se jiných druhů vyloučení konkurence na základě cen. Soudní dvůr s odkazem, mimo jiné, na uvedenou judikaturu potvrdil, že test AEC může být užitečný i při posouzení systému slev. ( 107 )

167. Stojí však rovněž za zmínku, že v rozsudku Post Danmark II Soudní dvůr pečlivě vymezil své stanovisko k testu AEC. Uvedl totiž konkrétně, že test AEC může být sice v některých situacích užitečný, neexistuje však zároveň žádná povinnost jej použít. ( 108 ) To odpovídá stejnému závěru Soudního dvora v rozsudku Tomra. V posledně jmenované věci měl Soudní dvůr za to, že Komise není povinna prokázat, že věrnostní slevy nutí konkurenty dominantního podniku účtovat ceny pod úrovní nákladů, aby mohly soutěžit o sporný podíl na trhu. Soudní dvůr namísto toho uvedl, že Komise může prokázat, že dotčené slevy byly schopny omezit hospodářskou soutěž, na základě kvalitativních aspektů dokládajících jejich protisoutěžní povahu. ( 109 )

168. V tomto smyslu se tak nabízí uzavřít, že v projednávané věci není nutné test AEC použít. Na základě této úvahy by, jak argumentuje Komise, nebylo posouzení „schopnosti“ provedené Tribunálem stiženo nesprávným právním posouzením spočívajícím v neprovedení testu AEC z důvodu nedostatku jeho relevance.

169. Takový názor však opomíjí dva problémy. Na rozdíl od věci Tomra totiž Komise ve skutečnosti provedla ve sporném rozhodnutí rozsáhlou analýzu AEC. Co je však ještě důležitější, zjištění o existenci pravděpodobného účinku na hospodářskou soutěž nepodporují jednoznačně ani ostatní okolnosti posuzované Tribunálem. Za těchto okolností mám zcela jednoznačně za to, že test AEC nelze jednoduše ignorovat jako bezvýznamnou okolnost.

170. Tribunál se tedy tím, že nepovažoval analýzu AEC provedenou Komisí ve sporném rozhodnutí za součást posouzení celkových okolností, dopustil nesprávného právního posouzení.

171. Na závěr své analýzy podpůrného posouzení schopnosti provedené Tribunálem uvádím následující.

172. Okolnosti zvažované v rámci uvedeného posouzení nemohou potvrdit účinek na hospodářskou soutěž. Uvedené posouzení přinejlepším dokládá, že je protisoutěžní účinek spočívající ve vyloučení konkurentů z trhu teoreticky možný, tento účinek však nebyl sám o sobě prokázán. Posouzení celkových okolností musí zásadně přinejmenším zohledňovat tržní dosah a dobu trvání sporného jednání. Může navíc být nutné posoudit jiné okolnosti, které se liší případ od případu. V projednávané věci nelze test AEC při rozhodování o tom, zda sporné jednání může mít protisoutěžní účinek spočívající ve vyloučení konkurentů z trhu, opomenout právě proto, že Komise tento test provedla ve sporném rozhodnutí. Posouzení relevantních okolností jako celku by mělo umožnit prokázat v požadované míře pravděpodobnosti, že dotyčný podnik zneužil své dominantní postavení v rozporu s článkem 102 SFEU. Nebude-li výše uvedené potvrzeno, například v důsledku malého tržního dosahu, krátké doby trvání sporného ujednání nebo kladného výsledku testu AEC, je pro účely prokázání existence zneužití nutné provést důkladnější ekonomické posouzení skutečných či možných účinů na hospodářskou soutěž.

c) Závěr

173. Došel jsem k závěru, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení zaprvé tím, že rozhodl, že „slevy za výlučný odběr“ tvoří samostatnou a jedinečnou kategorii slev, u nichž není k prokázání existence zneužití dominantního postavení v rozporu s článkem 102 SFEU nutné posoudit celkové okolnosti. Zadruhé se dopustil nesprávného právního posouzení v rámci svého podpůrného posouzení „schopnosti“, když na základě celkových okolností neurčil, zda je pravděpodobné, že slevy a platby nabízené navrhovatelkou měly s největší pravděpodobností protisoutěžní účinek spočívající ve vyloučení konkurentů z trhu.

174. Z výše uvedeného vyplývá, že první důvod kasačního opravného prostředku je třeba přijmout.

C – Ke druhému důvodu kasačního opravného prostředku: tržní dosah při rozhodování o tom, zda podnik zneužil své dominantní postavení

1. Hlavní argumenty účastnic řízení

175. Druhým důvodem kasačního opravného prostředku navrhovatelka uplatňuje, že bez ohledu na závěr k prvnímu důvodu neumožňoval tržní dosah jednání společnosti Intel této společnosti v žádném případě omezit hospodářskou soutěž v letech 2006 a 2007. Během tohoto období se protiprávní jednání týkalo pouze společností MSH a Lenovo. Navrhovatelka má za to, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, když došel k závěru, že jelikož Komise určila ve sporném rozhodnutí existenci jediného a trvajícího protiprávní jednání pro období let 2002 až 2007, může být zjištění ohledně existence protiprávního jednání za období 2006 a 2007 založeno na průměrném tržním dosahu po celé období let 2002 až 2007 (namísto tržního dosahu daného jednání v dotyčných dvou letech). ( 110 )

176. Komise poukazuje na to, že druhý důvod kasačního opravného prostředku je pouhým doplňkem důvodu prvního. Je založen zcela na stejných předpokladech jako první důvod kasačního opravného prostředku. Uvedený orgán má za to, že tržní dosah není pro účely rozhodování o tom, zda byly slevy poskytované společností Intel schopny omezit hospodářskou soutěž, relevantní: tržní dosah praktik společnosti Intel se vztahuje pouze k rozsahu, v němž tyto praktiky skutečně omezovaly hospodářskou soutěž. Význam praktik společnosti Intel nelze vzhledem ke strategickému významu OEM, na něž se společnost zaměřovala v letech 2006 a 2007, měřit jednoduše s odkazem na tržní dosah. V tomto kontextu argumentuje Komise tím, že na tržní dosah během uvedených dvou let je třeba nahlížet ve světle jediného a trvajícího protiprávního jednání, které se vztahuje k existenci celkové strategie vyloučit společnost AMD z celosvětového trhu s CPU.

2. Analýza

177. Výše jsem došel k závěru, že Tribunál pochybil ve svém podpůrném posouzení schopnosti s ohledem na celkové okolnosti. Posoudil zejména nesprávně tržní dosah, když neuznal, že vázaný podíl na trhu ve výši 14 % nemůže právně postačujícím způsobem prokázat, že je sporné chování schopné omezit hospodářskou soutěž. Již z tohoto důvodu je třeba přijmout i druhý důvod kasačního opravného prostředku.

178. Mám nicméně za to, že si tento důvod kasačního opravného prostředku zaslouží krátký samostatný rozbor. Zjištění Tribunálu, pokud jde o existenci jediného a trvajícího protiprávního jednání, totiž tvoří základ zjištění o existenci protiprávního jednání v letech 2006 a 2007. Tribunál měl ve skutečnosti za to, že v kontextu jediného a trvajícího protiprávního jednání vycházejícího z celkové strategie vyloučit konkurenty z trhu postačí ke zjištění, že dotyčné jednání bylo schopné vyloučit konkurenty z trhu, celkové posouzení průměrného podílu vázaného trhu. ( 111 )

179. Jádro tohoto důvodu kasačního opravného prostředku tak spočívá ve vymezení úlohy pojmu jediné a trvající protiprávní jednání v rámci posouzení schopnosti jediného podniku omezit hospodářskou soutěž. Konkrétněji vyvstává otázka, zda lze použitím uvedeného pojmu překonat příliš malý tržní dosah a prokázat tak pouze na tomto základě, že sporné jednání mohlo omezit hospodářskou soutěž během konkrétního období.

180. V judikatuře Soudního dvora se pojem „jediné a trvající protiprávní jednání“ používá zejména v kontextu článku 101 SFEU, kde pro účely provádění práva zahrnuje několik prvků protisoutěžního jednání pod jediné a trvající protiprávní jednání. V tomto ohledu je cílem zajistit účinné provádění práva v případech, kdy protiprávní jednání sestává se souboru protisoutěžních praktik, které mohou mít různé formy a dokonce se postupem času vyvíjet. ( 112 )

181. Jinými slovy, cílem je předejít nešťastným důsledkům izolovaného provádění práva v situacích, kdy se k různým dohodám a jednáním ve vzájemné shodě podle článku 101 SFEU, jež ve skutečnosti tvoří součást celkového plánu omezit hospodářskou soutěž, přistupuje odděleně. Z uvedeného důvodu oslabuje pojem „jediné a trvající protiprávní jednání“ důkazní břemeno, které obecně nesou antimonopolní orgány, pokud jde o nutnost prokázat trvající povahu dotčených protisoutěžních praktik. Konkrétněji, pokud je po delší dobu realizován soubor dohod a jednání, není neobvyklé, pokud se během rozhodného období mění rozsah, forma i účastníci takových dohod či jednání. Bez použití institutu jediného a trvajícího protiprávního jednání by Komise musela splnit vyšší standard důkazního břemene. Musela by určit a prokázat existenci několika samostatných dohod či jednání ve vzájemné shodě směřujících proti hospodářské soutěži a také zvlášť identifikovat účastníky každé z těchto dohod či jednání. Pokud by ke sporným jednáním bylo přistupováno odděleně, mohlo by rovněž v některých případech dojít k promlčení starších dohod či jednání ve vzájemné shodě. Klesla by tak efektivita provádění práva.

182. Institut jediného a trvajícího protiprávního jednání je tedy procesněprávní normou.

183. Díky tomu, že oslabuje důkazní břemeno na straně orgánů pro hospodářskou soutěž, má uvedený pojem zvláštní význam v oblasti sankcí. Konkrétněji řečeno, skutečnost, že nebyly podány důkazy ohledně určitých období, nevylučuje, že dané protiprávní jednání trvalo po globální delší období. Takové zjištění však musí spočívat na objektivních a shodujících se indiciích v tomto smyslu. Pokud jde o protiprávní jednání trvající po dobu několika let, nemá zpravidla zjištění, že určitá dohoda byla uplatňována během různých samostatných období, která po sobě následovala v delších či kratších časových intervalech, vliv na existenci dané dohody jako takové. To platí za podmínky, že jednotlivé skutky, které jsou součástí dotyčného protiprávního jednání, sledují jeden a tentýž cíl a jsou součástí jednoho pokračujícího protiprávního jednání. ( 113 ) Zvláštní význam má totiž skutečnost, že je Komise schopna prokázat všeobecný plán omezit hospodářskou soutěž. ( 114 )

184. Naproti tomu použití institutu jediného a trvajícího protiprávního jednání nerozšiřuje – a ani nemůže rozšiřovat – dosah zákazů stanovených ve Smlouvách.

185. V tomto případě byl institut jediného a trvajícího protiprávního jednání použit ve zcela odlišném kontextu. ( 115 ) V napadeném rozsudku jej Tribunál použil k prokázání protiprávního jednání jediného podniku, u něhož nebylo ověřeno, že je takové jednání samo o sobě schopné omezit hospodářskou soutěž na vnitřním trhu.

186. V tomto ohledu musím vyjádřit určité pochybnosti.

187. Zásadní je, jak upozorňuje navrhovatelka, že použitím institutu jediného a trvajícího protiprávního jednání se nemůže legální jednání stát protiprávním.

188. Vzhledem k tomu, že však Komise dospěla k závěru, že došlo k jedinému a trvajícímu protiprávnímu jednání, měl Tribunál za to, že postačí provést celkové posouzení části trhu, která byla v průměru uzavřena pro konkurenty v období let 2002 až 2007. ( 116 ) Nepovažoval proto za relevantní, že v letech 2006 a 2007 byl tržní dosah podstatně nižší než průměrný vázaný podíl na trhu (14 %).

189. Jinými slovy, Tribunál nahradil hmotněprávní kritérium kritériem procesněprávním. Nepoužil přitom kritérium dostatečného tržního dosahu, které paradoxně shledal relevantním pro zjištění, že sporné jednání mohlo vést k vyloučení konkurentů z trhu, a nahradil toto kritérium kritériem jediného a trvajícího protiprávního jednání. Takový postup jednoduše nemůže obstát. Buď uznáme, že tržní dosah nemá žádný význam a unijní pravidla hospodářské soutěže postihují formu, a nikoli účinky (výše vysvětluji, že takové řešení není udržitelné), nebo je třeba mu přikládat význam i při posouzení celkových okolností.

190. Tribunál tedy neurčil, zda bylo především pravděpodobné, že dotčené chování omezí hospodářskou soutěž.

191. V každém případě, kdyby tak neopomněl učinit, musel by dojít k závěru, že takto malý vázaný podíl na trhu je neprůkazný pro účely zjištění, zda mohlo sporné jednání omezit hospodářskou soutěž.

192. Obdobně jak uvádím v bodě 143 tohoto stanoviska, pokud jde o tržní podíl ve výši 14 %, nelze vyloučit, že i vázaný podíl menší než 5 % trhu může také za určitých okolností postačovat k vyloučení konkurentů z trhu. Ať je tomu jakkoli, takový tržní podíl je v rámci posouzení schopnosti jednoduše neprůkazný. Jak bylo vysvětleno výše, nelze předpokládat (na základě formy jednání), že se na určitá ujednání vztahuje zákaz stanovený v článku 102 SFEU, aniž by bylo přitom řádně přihlédnuto k podílu na vázaném trhu. V případech, kdy podíl na vázaném trhu neprokazuje pravděpodobný účinek na hospodářskou soutěž, vyžaduje závěr ohledně existence takového zneužití posouzení skutečných či možných účinků dotčeného jednání.

193. Je třeba zdůraznit, že pokud je tržní dosah považován za neprůkazný pro účely zjištění pravděpodobného účinku na hospodářskou soutěž během určitého období, nelze tento nedostatek zhojit použitím institutu jediného a trvajícího protiprávního jednání. Jak tento pojem sám naznačuje, může několik skutků tvořit jediné a trvající protiprávní jednání jen tehdy, pokud je protiprávním i každý z takových skutků sám o sobě. Jinými slovy, dotčené jednání musí být protiprávní po celou dotčenou dobu.

194. Je tedy třeba přijmout i druhý důvod kasačního opravného prostředku.

D – Ke třetímu důvodu kasačního opravného prostředku: kvalifikace některých slev jako „slev za výlučný odběr“

1. Hlavní argumenty účastnic řízení

195. Navrhovatelka, podporovaná sdružením ACT, tvrdí, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení při kvalifikaci ujednání o slevách se společnostmi HP a Lenovo jako „slev za výlučný odběr“. Ačkoli se uvedené slevy vztahovaly na 95 % podnikových stolních počítačů HP a 80 % notebooků Lenovo, jedná se celkově o menšinu nákupů CPU oběma uvedenými podniky. Společnost Intel v zásadě tvrdí, že jelikož se požadavek výlučného odběru spojeného s uvedenými slevami týkal některých segmentů poptávky těchto OEM po CPU, je kvalifikace dotčených slev jako „slev za výlučný odběr“ nesprávná z právního hlediska. Navrhovatelka má za to, že Tribunál pochybil ve svém závěru, že výše uvedené má stejné účinky jako pokrytí celkových potřeb zákazníka „výlučně nebo z významné části“. Konkrétněji, takový přístup ve skutečnosti zbavuje požadavek na pokrytí potřeb „výlučně nebo z významné části“ jakékoli podstaty: vede k neopodstatněnému rozšíření dosahu pojmu „slevy za výlučný odběr“, přičemž pojetí článku 102 SFEU použité Tribunálem by vedlo k automatickému postihu takových slev.

196. Komise tvrdí, že tento důvod kasačního opravného prostředku je třeba zamítnout ze dvou důvodů. Zaprvé argumentuje tím, že možnost volby dodavatele ze strany OEM v některých segmentech nemůže zhojit omezení možnosti volby na straně OEM, pokud jde o dodavatele v jednom segmentu trhu s CPU. Zadruhé má za to, že společnost Intel používá nesprávný výklad relevantní judikatury Soudního dvora, podle níž musí mít konkurenti dominantního podniku možnost soutěžit na základě výkonnosti na celém trhu.

2. Analýza

197. Stejně jako druhý důvod je i třetí důvod kasačního opravného prostředku nerozdílně spjat s důvodem prvním. V podstatě klade otázku, zda měl Tribunál správně za to, že slevy nabízené navrhovatelkou společnostem HP a Lenovo lze kvalifikovat jako „slevy za výlučný odběr“. ( 117 )

198. Výše vysvětluji, proč neexistuje žádná samostatná kategorie „slev za výlučný odběr“. Na věrnostní slevy, včetně (zejména) těch, které Tribunál označuje jako „slevy za výlučný odběr“, se vztahuje domněnka protiprávnosti. Jedním z možných důvodů, proč je třeba určitou slevu považovat za věrnostní, je požadavek, aby zákazník pokrýval své potřeby „výlučně nebo z významné části“ u dominantního podniku. ( 118 ) Samotná forma však neurčuje osud takových slev. Dříve, než bude možné učinit závěr, že sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení, je totiž nutné posoudit celkové okolnosti. Pokud tedy, jak navrhuji, přijme Soudní dvůr první důvod kasačního opravného prostředku navrhovatelky, není nutné se zabývat důvodem třetím.

199. Třetí důvod kasačního opravného prostředku však bude i nadále relevantní, pokud Soudní dvůr první důvod zamítne a dojde k závěru, že „slevy za výlučný odběr“ je třeba odlišovat od jiných druhů věrnostních slev.

200. Dojde-li Soudní dvůr k tomuto závěru, bude mít požadavek na pokrývání potřeb „výlučně nebo z významné části“ zásadní úlohu při posouzení takových slev. Pod zastřešující pojem „slevy za výlučný odběr“ budou totiž spadat pouze slevy, které jsou podmíněny tím, že se zákazník zásobuje u dominantního podniku „výlučně nebo z významné části“ svých potřeb.

201. Maje toto na paměti, uvádím následující.

202. Pokud jde například o společnost HP, spočívala podmínka výlučného odběru v požadavku, aby uvedená společnost pořizovala 95 % dodávek CPU x86 pro podnikové stolní počítače u navrhovatelky. To zcela jistě představuje pokrytí potřeb v tomto segmentu „výlučně nebo z významné části“. Situace je však komplikována tím, že uvedený podíl 95 % odpovídá patrně přibližně 28 % celkových potřeb společnosti HP, pokud jde o dodávky CPU. ( 119 ) Jak argumentuje navrhovatelka, může posledně jmenovaný podíl jen těžko odpovídat výrazu „výlučně nebo z významné části“.

203. V tomto ohledu Tribunál v napadeném rozsudku uvedl, že je nepodstatné, zda se podmínka, aby se zákazník zásoboval u dominantního podniku „výlučně nebo z významné části“ svých potřeb, vztahuje na celý trh nebo na jeho určitý segment. ( 120 ) Na podporu tohoto přístupu odkázal Tribunál na rozsudek Tomra. Ve zmíněném rozsudku Soudní dvůr uvedl, že soutěžitelé by měli mít možnost soutěžit na základě výkonnosti na celém trhu, a nikoli pouze na jeho části. Uvedené tvrzení však neříká nic o tom, jak má být vykládáno kritérium „výlučně nebo z významné části“. Vztahuje se namísto toho k otázce, zda může být vyloučení konkurentů dominantním podnikem z podstatné části trhu nicméně odůvodněné, pokud získatelná část trhu ještě poskytuje dostatečný prostor pro omezený počet soutěžitelů. ( 121 )

204. To není předmětem sporu v projednávané věci. Otázkou zde je, zda se požadavek na pokrývání potřeb „výlučně nebo z významné části“ může vztahovat i na konkrétní část relevantního výrobkového trhu.

205. Ve sporném rozhodnutí nebylo při vymezení relevantního výrobkového trhu rozlišováno mezi CPU používanými ve stolních počítačích určených pro podniky a stolních počítačích používaných spotřebiteli. Pro konkrétní typ počítače lze totiž používat stejné CPU jednak v podnikatelském/komerčním segmentu a jednak v segmentu soukromém/spotřebitelském. ( 122 ) Možnost substituce mezi oběma segmenty patrně naznačuje, že dotčený trh nelze dělit.

206. V tomto ohledu Tribunál v napadeném rozsudku poukázal na to, že otázka, zda jsou CPU používané v podnikatelském segmentu odlišné od CPU x86 používaných v počítačích určených pro spotřebitele, je v daném kontextu irelevantní. Měl za to, že by nákupní volba dotyčných OEM byla v dotčeném segmentu podstatným způsobem omezena, i pokud by byly dané CPU zaměnitelné. ( 123 )

207. Uvedený argument je na první pohled přesvědčivý.

208. Přehlíží však jeden důležitý aspekt: odůvodnění napadeného rozsudku vychází z pohledu společnosti HP (a společnosti Lenovo), a nikoli z pohledu společnosti AMD. Z hlediska společnosti AMD je zcela bezvýznamné, zda je podstatným způsobem omezena možnost volby na straně společností HP a Lenovo v jednom segmentu či nikoli, protože společnosti HP a Lenovo jsou zákazníci, a nikoli konkurenti společnosti Intel.

209. Je totiž třeba vyzdvihnout, že se v projednávané věci řeší vylučující jednání ve vztahu ke konkurentovi navrhovatelky, tedy společnosti AMD, a nikoli využívání zákazníků navrhovatelky. Co je z hlediska společnosti AMD (a tedy pro účely určení, zda sporné jednání představuje zneužití dominantního postavení spočívající ve vyloučení