STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

PEDRA CRUZ VILLALÓNA

přednesené dne 14. září 2010 1( )

Věc C‑568/08

Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie

van Spijker Infrabouw BV

de Jonge Konstruktie BV

proti

Provincie Drenthe

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Rechtbank Assen (Nizozemsko)]

„Veřejné zakázky – Přezkumné řízení při zadávání veřejných zakázek na stavební práce a dodávky – Předběžná opatření – Škoda vyplývající z porušení práva Unie – Kritéria pro přičítání odpovědnosti a určení rozsahu škody“

1. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce předložená Rechtbank Assen (dále jen „Rechtbank“) se týká výkladu směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce( ) ve znění směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992( ) (dále jen „směrnice 89/665“).

2. Rechtbank prostřednictvím pěti otázek, které pokládá, přičemž většina z nich se skládá z několika podotázek, žádá Soudní dvůr, aby rozhodl o dvou zcela odlišných věcech.

3. Zaprvé si přeje zjistit, zda procesní prostředky stanovené směrnicí 89/665, a zejména jejím čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 2 odst. 1 a 6 brání takové vnitrostátní právní úpravě předběžných opatření, jako je nizozemská právní úprava, která v oblasti zadávání veřejných zakázek obecně svěřuje pravomoc občanskoprávním soudům, přičemž stanoví omezení, pokud jde o předkládání tvrzení a dokazování, a podle které jsou v konečném důsledku tato předběžná opatření nezávislá na řízení ve věci samé, jež definitivně upravuje právní vztahy, takže tato opatření nabývají určité trvalosti.

4. Zadruhé si Rechtbank klade otázku, zda pro účely čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665, to znamená pro „přizn[ání] náhrad[y] škody osobám poškozeným protiprávním jednáním“, stanoví právo Unie kritéria umožňující přičítat tuto odpovědnost, jakož i určit škodu a její výši.

5. Projednávaná věc tak dává Soudnímu dvoru příležitost, aby upřesnil určité aspekty směrnice 89/665, jež mají velký význam pro zachování legality, kterou vyžaduje právo Unie v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek.

I – Skutkový stav

6. S cílem zrekonstruovat v obci Emmen dva zvedací mosty na vodní cestě Erica-Ter Apel vyhlásilo zastupitelstvo Provincie Drenthe (dále jen „Provincie“) nabídkové řízení za účelem zadání stavebních prací, které bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. července 2007( ).

7. Evropská unie poskytla dotaci na podporu tohoto projektu za podmínky, že stavební práce budou uskutečněny do určitého termínu, a to do 1. července 2008.

8. Nabídky předložili čtyři uchazeči, přičemž nabídku s nejnižší cenou předložil podnik Machinefabriek Emmen BV (dále jen „MFE“), a Combinatie Spijker Infrabouw (dále jen „Combinatie“) se umístila na druhém místě.

9. Dne 2. října 2007 oznámila Provincie Combinatie, že má v úmyslu zadat zakázku MFE, protože tento uchazeč předložil nabídku s nejnižší cenou.

10. Dne 18. října 2007 podala Combinatie v reakci na rozhodnutí o zadání zakázky návrh, aby soudce Rechtbank Assen příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních (dále jen „soudce příslušný pro rozhodování o předběžných otázkách“) rozhodl, že nabídka předložená MFE je neplatná, a proto je Combinatie podnikem, který předložil nabídku s nejnižší cenou, a aby uložil Provincii zadat jí zakázku, pokud přistoupí k jejímu zadání.

11. Nicméně po zahájení tohoto řízení oznámila Provincie dne 1. listopadu 2007 všem uchazečům, že zastavila nabídkové řízení, a v důsledku toho zrušila rozhodnutí o zadání zakázky doručené dne 2. října 2007, jelikož měla za to, že došlo k určitým podstatným vadám řízení ( ).

12. Combinatie přesto nevzala svůj návrh na předběžná opatření zpět. MFE, které byla původně zakázka zadána, vstoupila dne 9. listopadu 2007 do řízení o předběžném opatření a navrhla, aby soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních uložil, aby jí byla zakázka zadána. Provincie prohlásila, že nezadá zakázku žádnému z uchazečů.

13. Dne 28. listopadu 2007 vydal soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních předběžně vykonatelný rozsudek, jehož část relevantní pro toto řízení o předběžné otázce zní takto: vzhledem k tomu, že „Provincie dopisem ze dne 2. října 2007 oznámila, že zamýšlí zadat zakázku Machinefabriek Emmen, pokud nebude ve lhůtě 15 dnů zahájeno žádné řízení o předběžných opatřeních, nemůže Provincie v této fázi nabídkového řízení a podle zásad rovného zacházení, legitimního očekávání a předsmluvní dobré víry zadat prostřednictvím druhého nabídkového řízení tutéž zakázku nikomu jinému než tomu, kdo měl právo na zadání zakázky na základě prvního nabídkového řízení“( ), což je ve výroku rozsudku vyjádřeno jako „zákaz zadat zakázku jiné společnosti než Machinefabriek“.

14. O pět dnů později, dne 3. prosince 2007, zadala Provincie zakázku MFE.

15. Dne 11. prosince 2007 podala Combinatie odvolání proti tomuto rozhodnutí k Gerechtshof Leeuwaarden, v němž se domáhala odkladu vykonatelnosti rozhodnutí soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních.

16. Mezitímním rozsudkem ze dne 30. ledna 2008 zamítl Gerechtshof Leeuwaarden tento návrh na odklad vykonatelnosti z důvodu, že MFE má důvodný zájem na výkonu rozsudku přijatého soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních. I když řízení mohlo pokračovat ohledně zbývajících návrhových žádání směřujících ke zrušení nebo potvrzení rozsudku soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních( ), Combinatie vzala své odvolání zpět.

17. Combinatie se poté rozhodla podat k Rechtbank proti Provincii žalobu na náhradu škody, která jí vznikla z důvodu výsledku nabídkového řízení. Provincie byla předvolána k soudu dne 29. února 2008. Dne 22. prosince 2008 předložil Rechtbank projednávanou žádost o rozhodnutí o předběžné otázce.

II – Předběžné otázky

18. Rechtbank ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vychází z předpokladu, který se ukáže být obzvláště relevantní, že rozhodnutí Provincie zrušit své rozhodnutí o zadání zakázky ze dne 2. října 2007 a zahájit nové nabídkové řízení bylo podle jejího názoru jedinou možností slučitelnou se správným použitím práva upravujícího zadávání veřejných zakázek.

19. Opíraje se o tento předpoklad, rozhodl se předkládající soud přerušit řízení a v souladu s článkem 267 SFEU položit Soudnímu dvoru tyto předběžné otázky:

„1. a) Musí být čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 2 odst. 1 a 6 směrnice 89/665/EHS vykládány v tom smyslu, že jsou neslučitelné se systémem, v němž je právní ochrana ve sporech o zadávání veřejných zakázek podle evropského práva, kterou musí poskytovat vnitrostátní soud, ztížena tím, že v tomto systému, v němž může být pro jedno a to samé rozhodnutí a jeho následky příslušný jak správní soud, tak i občanskoprávní soud, mohou být paralelně vydána rozporná rozhodnutí?

1. b) Je v této souvislosti přípustné, že správní soud omezen na rozhodování o rozhodnutí o zadání zakázky, a pokud ano, proč a za jakých podmínek?

1. c) Je v této souvislosti přípustné, že Algemene wet bestuursrecht, který obecně upravuje žaloby ke správnímu soudu, neumožňuje podat žalobu, jedná-li se o rozhodnutí o uzavření smlouvy o zakázce na stavební práce zadavatelem s jedním z uchazečů, a pokud ano, proč a za jakých podmínek?

1. d) Je v tomto ohledu relevantní odpověď na [druhou] otázku?

2. a) Musí být čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 2 odst. 1 a 6 směrnice 89/665 vykládány v tom smyslu, že brání systému, v němž je pro získání rychlého rozhodnutí k dispozici pouze řízení, které se vyznačuje tím, že jeho cílem je v zásadě umožnit přijímání rychlých pořádkových opatření, nedochází v něm k výměně stanovisek mezi advokáty, předkládají se v něm v zásadě pouze písemné důkazní prostředky a neuplatní se zákonná pravidla dokazování?

2. b) V případě záporné odpovědi, platí to také tehdy, pokud rozsudek nevede k definitivní úpravě právních vztahů ani není součástí rozhodovacího procesu vedoucího k takovémuto pravomocnému rozhodnutí?

2. c) Záleží při tom na skutečnosti, že rozsudek zavazuje pouze účastníky řízení, i když mohou existovat ještě další dotčené osoby?

3. Je slučitelné se směrnicí 89/665, aby soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních uložil zadavateli, aby přijal rozhodnutí o zadání zakázky, které bude později v řízení ve věci samé prohlášeno za neslučitelné s ustanoveními evropského práva o zadávání veřejných zakázek?

4. a) Bude-li [třetí otázka] zodpovězena záporně, je třeba mít za to, že je za to odpovědný zadavatel, a pokud ano, v jakém smyslu?

4. b) Platí to i v případě, bude-li [třetí] otázka zodpovězena kladně?

4. c) Pokud by měl tento zadavatel povinnost nahradit škodu, stanoví právo Společenství kritéria, na jejichž základě je nutno škodu zjistit a ohodnotit, a pokud ano, o jaká kritéria se jedná?

4. d) Nelze-li zadavatele považovat za odpovědného, lze podle práva Společenství určit jinou osobu, která nese odpovědnost, a na jakém základě?

5. Jestliže se na základě vnitrostátního práva nebo odpovědí na výše uvedené otázky, nebo na základě obojího, ukáže prakticky nemožné nebo nadměrně obtížné uplatnit odpovědnost, co v takovém případě musí učinit vnitrostátní soud?“

III – Řízení před Soudním dvorem

20. Rozhodnutí o předložení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce bylo zapsáno v kanceláři Soudního dvora dne 22. prosince 2008.

21. Combinatie, Provincie, nizozemská vláda a Komise předložily svá vyjádření ve lhůtě stanovené článkem 23 statutu Soudního dvora Evropské unie.

22. Poté, co Soudní dvůr zasedal dne 1. prosince 2009 v plénu, rozhodl se v souladu s čl. 104 odst. 5 jednacího řádu, že požádá Rechtbank, aby mu poskytl řadu upřesnění týkajících se hospodářské hodnoty zakázky, kterou zadala Provincie. Ve své odpovědi, jež byla zapsána v kanceláři Soudního dvora dne 2. února 2010, Rechtbank uvedl, že tato zakázka je součástí obecnější stavby vodní cesty Erica-Ter Apel, jejíž celková hodnota bez DPH se odhaduje na 6 100 000 eur.

23. Poté, co Soudní dvůr dne 23. března 2010 znovu přezkoumal věc v plénu, rozhodl se položit písemně účastníkům řízení o předběžné otázce řadu otázek týkajících se výkonu předběžných opatření podle nizozemského práva, možností zrušení zakázky podle tohoto práva, jakož i možností, které měla Provincie po vydání rozsudku o předběžných opatřeních.

24. Poslední odpovědi přeložené do francouzštiny byly doručeny dne 7. června 2010 a v tento den bylo ukončeno předkládání vyjádření, jelikož žádný z účastníků řízení nepožádal o otevření ústní části řízení.

IV – K použitelnému právu

A – Právo Unie

1. Směrnice 2004/18/ES( )

25. Článek 7 písm. c) směrnice stanoví prahové hodnoty pro veřejné zakázky na stavební práce:

„Tato směrnice se vztahuje na veřejné zakázky, které nejsou vyloučeny […] a jejichž odhadovaná hodnota bez daně z přidané hodnoty (DPH) se rovná těmto prahovým hodnotám nebo je vyšší:

[…]

5 278 000 eur pro veřejné zakázky na stavební práce( ).“

2. Směrnice 89/665

26. Podle čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665, „[č]lenské státy přijmou nezbytná opatření, aby zajistily, že pokud jde o postupy při zadávání zakázek, na které se vztahují směrnice 71/305/EHS, 77/62/EHS a 92/50/EHS, rozhodnutí zadavatelů mohou být účinně přezkoumána, a to zejména co nejdříve v souladu s podmínkami stanovenými v dalších článcích, zejména v čl. 2 odst. 7, pokud taková rozhodnutí porušila právní předpisy Společenství upravující zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy, které je provádějí“( ).

27. Článek 1 odst. 3 stanoví:

„Členské státy zajistí, aby přezkumné řízení bylo dostupné podle podrobných pravidel, která mohou stanovit členské státy, každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky na dodávky nebo stavební práce a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí. Členské státy mohou zejména požadovat, aby osoba usilující o přezkum nejprve oznámila zadavateli domnělé protiprávní jednání a svůj záměr podat návrh na přezkum.“

28. Článek 2 odst. 1, 5 a 6 stanoví:

„1. Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 zahrnovala následující ustanovení týkající se pravomoci:

a) přijímat co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů předběžná opatření s cílem napravit domnělé protiprávní jednání nebo zabránit dalšímu poškozování příslušných zájmů, včetně opatření vedoucích k pozastavení nebo zajištění pozastavení postupů vedoucích k zadání dané veřejné zakázky nebo výkonu rozhodnutí učiněného zadavatelem;

b) zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení, včetně odstranění diskriminačních technických, hospodářských nebo finančních specifikací ve výzvě k účasti v soutěži, v zadávací dokumentaci nebo v jakýchkoliv dalších dokumentech souvisejících s postupem při zadávání veřejných zakázek;

c) přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.

[…]

5. Členské státy mohou stanovit, že pokud je nárok na náhradu škody uplatňován na základě skutečnosti, že rozhodnutí bylo protiprávní, musí být napadené rozhodnutí nejprve zrušeno orgánem, který je k tomu oprávněn.

6. Účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 na uzavření smlouvy po udělení zakázky se řídí vnitrostátními právními předpisy.

S výjimkou případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že poté, co byla uzavřena smlouva po udělení zakázky, je pravomoc orgánů příslušných k přezkumu omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.

[…]“

3. Článek 2 odst. 7 směrnice 92/13/EHS( )

29. Podle tohoto ustanovení, „[j]e-li uplatňována náhrada škody představující náklady na přípravu nabídky nebo náklady na účast v zadávacím řízení, musí osoba uplatňující náhradu škody prokázat, že došlo k porušení práva Společenství v oblasti zadávání zakázek nebo vnitrostátních předpisů provádějících toto právo a že měla reálnou možnost získání zakázky, ale tato možnost byla protiprávním jednáním nepříznivě ovlivněna.“

B – Nizozemské právo

30. Nizozemsko nepřijalo žádná zvláštní opatření za účelem provedení směrnice 89/665 do vnitrostátního práva, jelikož mělo za to, že jeho právní předpisy již splňují požadavky stanovené touto směrnicí( ).

31. Osobitostí nizozemské právní úpravy v této oblasti je, že zadávání veřejných zakázek je upraveno soukromým právem( ), přičemž rozhodnutí, která jsou předtím přijata správními orgány v rámci nabídkového řízení( ), jsou považována za pouhá přípravná rozhodnutí soukromoprávního aktu.

32. Proto má občanskoprávní soud( ) výlučnou pravomoc k rozhodování sporů v oblasti zadávání veřejných zakázek, pokud jde jak o přijímání předběžných opatření, tak o řízení ve věci samé, které je omezeno na získání náhrady způsobené škody.

33. Příslušnost správního soudu je vyloučena( ), nestanoví-li zvláštní zákon jinak( ).

34. Články 254 až 260 Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (nizozemský občanský soudní řád, dále jen „občanský soudní řád“) upravují řízení o předběžných opatřeních, u něhož tím, že je omezeno na naléhavé případy, je důležitá jeho rychlost, a proto je celé toto řízení ústní a platí v něm zvláštní ustanovení pro dokazování, jež jsou odlišná od ustanovení platných pro běžná řízení.

V – Problém přípustnosti

A – Úvodní otázka: hodnota projektu

35. Komise a nizozemská vláda poukazují ve svých vyjádřeních na to, že z předkládacího rozhodnutí nevyplývá hodnota plánované zakázky na stavební práce, což si vyžaduje předchozí objasnění.

36. Podmínkou pro použití směrnice 89/665 v projednávaném případě totiž je, že hodnota veřejné zakázky, kterou Provincie zadala, je vyšší než minimální prahová hodnota stanovená směrnicí 2004/18, jejíž výše podle toho, co bylo uvedeno výše, byla v rozhodné době 5 278 000 eur pro veřejné zakázky na stavební práce.

37. Krom toho je v souladu s článkem 9 směrnice 2004/18 výpočet odhadované hodnoty zakázky založen na celkové splatné částce bez DPH, odhadované zadavatelem (odstavec 1), aniž je možné rozdělit jakýkoliv projekt stavby tak, „aby se zabránilo použití této směrnice“ (odstavec 3). Může-li zamýšlená stavba vést k současnému zadání zakázek ve formě oddělených částí, „vezme se v úvahu celková odhadovaná hodnota všech takových částí“ [odst. 5 písm. a)].

38. Podle objasnění poskytnutého v tomto ohledu Rechtbank jsou stavební práce, které jsou předmětem sporu v původním řízení, součástí rozsáhlého projektu výstavby mezinárodní turistické vodní cesty mezi Německem a Nizozemskem. Tyto stavební práce byly rozděleny do několika fází, ale z funkčního hlediska sledují stejný cíl, takže je třeba v souladu s výše uvedenými ustanoveními zabránit rozdělení celkového projektu pro účely jeho ohodnocení. Proto, jak uvádí předkládající soud, a vzhledem k tomu, že příslušný útvar odpovědný za provedení projektu stanovil náklady, na něž lze poskytnout dotaci na 6 100 000 eur, je třeba mít za to, že výše celkového projektu s rezervou překračuje uvedenou prahovou hodnotu.

39. Veřejná zakázka na stavební práce určená na opravu dvou zvedacích mostů na vodní cestě v síti kanálů Erica-Ter Apel se totiž z důvodu své hodnoty řídí směrnicí 2004/18, a proto se na ni vztahují záruky týkající se přezkumu, které poskytuje směrnice 89/665.

B – Hypotetický charakter první otázky

40. Rechtbank předložil Soudnímu dvoru podrobný soubor otázek, z nichž první, jak vyplyne dále a jak je zjevné, má čistě hypotetický charakter, a proto je nepřípustná.

41. Úvodem je třeba připomenout, že u vnitrostátního sporu, v němž vyvstala tato předběžná otázka, jde o občanskoprávní řízení, jehož předmětem je návrh na náhradu škody způsobené tím, že veřejná zakázka byla zadána, a jak bylo zdůrazněno, v rozporu s právem, což je upraveno v Nizozemsku soukromým právem. Rechtbank nicméně klade v první otázce řadu podotázek, které nemají žádný vztah (nebo pouze vzdálený vztah) ke skutečné povaze řízení ani k žalobě v původním řízení, která mu byla předložena, což způsobuje jejich nepřípustnost( ).

42. Rechtbank totiž vychází z předpokladu [v písmenu a) první otázky], že s některými ustanoveními směrnice 89/665 může být neslučitelné, že právní ochrana je ztížena (což vkládá do samotného znění otázky jako své posouzení) v důsledku toho, že nizozemský právní řád umožňuje jak občanskoprávnímu, tak správnímu soudu „paralelně vyd[at] rozporná rozhodnutí“. Ve třech dalších podotázkách této první otázky se Rechtbank drží tohoto předpokladu, důkazem čehož je úvodní výraz „v této souvislosti“, který používá v úvodu těchto podotázek, a klade si otázku, zda je přípustné, aby se správní soud musel omezit na rozhodování o rozhodnutí o zadání veřejné zakázky (písmeno b) a zákoník správního práva zakazoval podat žalobu k uvedenému soudu proti správním rozhodnutím o zadání veřejné zakázky (písmeno c)( ), a konečně chce zjistit (v písmenu d), zda smysl odpovědí na tuto první otázku může být podmíněn okolností, že v odpovědi na druhou otázku Soudní dvůr případně zjistí, že způsob, jakým nizozemský právní řád upravuje předběžná opatření, je v rozporu s právem Unie.

43. Není pochyb o hypotetickém charakteru všech podotázek první otázky. V tomto ohledu stačí poukázat na to, že jak soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních, tak Gerechtshof Leeuwaarden (první občanskoprávní senát rozhodující o odvoláních) a Rechtbank (předkládající soud, kterému byl předložen návrh na náhradu škody), tedy všechny soudy, které se podílely na řízení od jeho zahájení společností Combinatie, patří k občanskoprávním soudům.

44. Nezávisle na tom, že občanskoprávní a správní soudy mohou být výjimečně současně příslušné, jak uvádějí účastníci řízení ohledně nizozemské právní úpravy( ), k této okolnosti v projednávané věci v každém případě nedošlo, a z předkládacího rozhodnutí lze vyvodit spíše opak. Předkládající soud se totiž nijak nezmiňuje o tom, že v projednávané věci rozhodoval správní soud, takže se zdá, že samotná formulace podotázky v písmenu a) první otázky, která zmiňuje skutečnost, že „může být příslušný“, je čistě hypotetická. Neidentifikuje ani „jedno a to samé rozhodnutí“, pro nějž mohou být příslušné oba soudy, když je krom toho předmět žalob, jež byly předloženy soudci příslušnému pro rozhodování o předběžných opatřeních (rozhodnutí o zadání zakázky MFE), odlišný od předmětu žaloby podané k Rechtbank, který rozhoduje pouze o návrhu na náhradu škody, což vede k závěru, že v tomto případě určitě nebyla přijata rozporná rozhodnutí ohledně jednoho a toho samého rozhodnutí, jelikož předměty žalob a předložená návrhová žádání byly podstatně odlišné.

45. Vzhledem k tomu, že v projednávaném případě zjevně nedošlo k zásahu správního soudu, kterého se týkají podotázky první otázky, a že článek 267 SFEU nepovoluje Soudnímu dvoru, aby vydával čistě poradní stanoviska k obecným nebo hypotetickým otázkám( ), je třeba prohlásit první otázku za nepřípustnou.

VI – K věci samé

46. Přezkum čtyř zbývajících otázek předložených Rechtbank, přes určitou nejasnost jejich smyslu, lze provést ze tří hledisek ve vztahu ke směrnici 89/665: organizace soudů příslušných pro rozhodování o předběžných opatřeních (A), neexistence soudu rozhodujícího ve věci samé odlišného od soudu rozhodujícího o náhradě škody (B) a určení odpovědnosti a její vyjádření ve formě náhrady škody (C).

A – Organizace soudů příslušných pro rozhodování o předběžných opatřeních: odpověď na druhou otázku

47. Ve druhé otázce se Rechtbank obecně táže, zda je s čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 2 odst. 1 a 6 směrnice 89/665 slučitelné stručné řízení o předběžných opatřeních, které je nezávislé na případném řízení ve věci samé a jehož cílem je rychlé přijetí předběžných opatření, nedochází v něm k ústní výměně stanovisek advokátů ani k předkládání jiných důkazů než písemných, neuplatňuje se obecný režim dokazování a krom toho rozsudek nevede k definitivní úpravě právních vztahů ani nemá účinky erga omnes, jelikož zavazuje pouze účastníky řízení.

48. Možná z důvodu přednosti, kterou nizozemský právní řád přiznává předběžným opatřením, čehož si je předkládající soud plně vědom, má tento soud pochybnosti o tom, že procesní uspořádání systému předběžných opatření je slučitelné s právem Unie, a to pouze z důvodů popsaných v předchozím bodě.

49. Úvodem je třeba poznamenat, že směrnice 89/665 přiznává širokou diskreční pravomoc členským státům, pokud jde o volbu soudů příslušných k zajištění procesních záruk, které přiznává, a o jejich procesní uspořádání.

50. Při neexistenci právní úpravy Unie tedy přísluší vnitrostátnímu právnímu řádu každého členského státu, aby upravil procesní podmínky žalob určených k zajištění ochrany práv, která jednotlivcům přiznává Unie( ), a to vždy v rámci mezí, které vyžadují, aby byla ochrana těchto práv v souladu se zásadami efektivity( ) a rovnocennosti( ).

51. Je třeba zdůraznit, že jediným srovnávacím kritériem, které předkládá Rechtbank, je směrnice 89/665, která v tomto ohledu nic nestanoví, takže neexistuje žádný důvod k výtce, jelikož předkládací rozhodnutí nepopisuje, do jaké míry má toto zvláštní procesní upořádání nepříznivé důsledky pro základní práva jednotlivců, zvláště pak pro jejich právo na účinnou soudní ochranu, které případně vyplývají z porušení zásad rovnocennosti a efektivity.

52. Ze způsobu vyjádření zásady kontradiktornosti mezi účastníky řízení nebo účinků předběžných opatření( ) vyplývá – aniž je třeba se zabývat zvláštnostmi dokazování – že se z důvodu svého cíle a své povahy řízení o jejich přijetí liší od běžných řízení, a navíc směrnice 89/665 podporuje právě rychlé řízení o předběžných opatřeních. Tato směrnice totiž koordinuje právní předpisy členských států mimo jiné s cílem zajistit přijetí opatření „co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů“( ).

53. Krom toho podotázka v písmenu b) druhé otázky poukazuje na okolnost, že „rozsudek [o předběžných opatřeních] nevede k definitivní úpravě právních vztahů ani není součástí rozhodovacího procesu vedoucího k takovémuto pravomocnému rozhodnutí“.

54. Tato charakteristika souvisí s nezávislým charakterem řízení o předběžných opatřeních v kontextu struktury procesních prostředků v Nizozemsku, přičemž tuto nezávislost rozhodně nelze kritizovat s ohledem na evropské právo upravující veřejné zakázky, jelikož je dokonce požadavkem judikatury, která jej vykládá. Právě proto, že řízení o předběžných opatřeních byla pojímána jako čistě incidenční k řízení ve věci samé místo toho, aby byla pojata jako skutečně nezávislá řízení, vyhověl Soudní dvůr několika žalobám pro nesplnění povinnosti státem podaných Komisí( )

55. Rovněž skutečnost, že opatření se přijímají jako předběžná, odráží jejich předurčení k tomu, aby byla použita dočasně; to je výslovně vyjádřeno v čl. 2 odst. 1 písm. a) směrnice, jenž odkazuje na předběžná opatření( ), což znamená, že tato opatření v zásadě neupravují definitivně právní vztahy, ke kterým se vztahují.

56. Stručně řečeno, některé z těchto charakteristik, které vnitrostátní soud v druhé otázce popisuje téměř jako patologické, představují prvky, které jsou vlastní předběžným opatřením.

57. Navrhuji proto, aby Soudní dvůr odpověděl na tuto druhou otázku v tom smyslu, že jelikož nebylo prokázáno, že by byla ohrožena účinnost práva Unie, nebrání čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 2 odst. 1 a 6 směrnice 89/665 vnitrostátní úpravě, v níž je pro získání rychlého rozhodnutí k dispozici pouze řízení, které se vyznačuje tím, že jeho cílem je v zásadě umožnit přijímání rychlých pořádkových opatření, nedochází v něm k výměně stanovisek mezi advokáty, předkládají se v něm v zásadě pouze písemné důkazní prostředky a neuplatní se zákonná pravidla dokazování [písmeno a)], a to nezávisle na tom, že rozsudek, který je v něm přijat, nevede k definitivní úpravě právních vztahů ani není součástí rozhodovacího procesu vedoucího k takovémuto pravomocnému rozhodnutí [písmeno b)] nebo zavazuje pouze účastníky řízení [písmeno c)].

B – Napětí mezi soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních a soudem ve věci samé: odpověď na třetí otázku

1. Úvodní poznámky

58. Ve třetí otázce žádá předkládající soud Soudní dvůr, aby se vyslovil k tomu, zda je slučitelné se směrnicí 89/665, že soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních uloží zadavateli, aby přijal rozhodnutí o zadání zakázky, které bude později v řízení ve věci samé prohlášeno za neslučitelné s ustanoveními evropského práva o zadávání veřejných zakázek.

59. Kromě Provincie všichni, kteří předložili v tomto řízení o předběžné otázce vyjádření, tvrdí, že rozhodnutí o předběžných opatřeních ze dne 28. listopadu 2007 neuložilo ve skutečnosti Provincii, aby zadala zakázku MFE, z čehož vyvozuji nutnost změnit formulaci této otázky( ) vzhledem k tomu, že Rechtbank vycházel při její formulaci z nesprávného předpokladu.

60. Postupovat u této předběžné otázky tak, jak navrhují Komise a Nizozemsko, znamená nebezpečí změny smyslu otázky položené předkládajícím soudem, neboť ten chce ve skutečnosti prohloubit otázku toho, co nazývám napětím mezi soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních a soudem ve věci samé.

61. Vzhledem k tomu, že článek 267 SFEU je založen na jasné dělbě pravomocí mezi vnitrostátními orgány a Soudním dvorem, je pouze Soudní dvůr příslušný rozhodovat o výkladu a platnosti normy Unie na základě skutečností předložených vnitrostátním soudem, jemuž přísluší určit skutečnosti, které vedly ke sporu, a vyvodit z nich důsledky pro rozhodnutí, které musí přijmout( ).

62. Mám za to, že v důsledku toho Soudní dvůr nemůže nahradit posouzení Rechtbank, k čemuž by došlo, pokud by změnil formulaci otázky z důvodu, že v předkládacím rozhodnutí bylo nesprávně vyloženo dřívější soudní rozhodnutí( ), které krom toho uvedený soud sám vydal (jako soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních). Soudní dvůr se musí naopak omezit na podaní užitečné odpovědi, přičemž zohlední všechny okolnosti věci( ).

2. Rozdílná posouzení v řízení o předběžných opatřeních a v řízení ve věci samé

63. Rechtbank, na rozdíl od rozhodnutí soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních, má v bodě 4.18 svého rozhodnutí za to, že „rozhodnutí Provincie zrušit rozhodnutí o zadání zakázky ze dne 2. října 2007 a vyhlásit nové nabídkové řízení je jediné správné uplatnění právních předpisů o zadávání veřejných zakázek“.

64. Pokud třetí otázku analyzujeme z hlediska doslovného výkladu, nezdá se, že vyvolává příliš nejasností.

65. Ať je řízení o předběžných opatřeních jakkoliv nezávislé, rozhodnutí v něm přijatá – jelikož mají čistě přechodný charakter (jsou v konečném důsledku předběžná) – mohou být zrušena, změněna nebo potvrzena v případném řízení ve věci samé, pokud osoba oprávněná k jeho zahájení tak navrhne( ), takže případný rozpor by neměl působit problémy.

66. Zdá se, že toto řešení je obsaženo v samotném předkládacím rozhodnutí (bod 4.18 in fine), když uvádí, že (konečné) rozhodnutí „nahrazuje rozhodnutí přijaté soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních“.

67. Za této situace je tedy třeba si položit otázku, v čem spočívá problém. Vysvětlení podává samotné rozhodnutí Rechtbank, když uvádí, že v případě rozdílných posouzení v rámci řízení o předběžných opatřeních a v řízení ve věci samé je „situace problematickou, jelikož existují dvě samostatná na sobě nezávislá soudní rozhodnutí, která mají (nebo mohou mít) pro účastníky řízení a třetí osoby odlišné důsledky“ (bod 4.8), a v době přijetí definitivního rozhodnutí „je již zakázka zadána a možná i provedena, a Combinatie zbývá již jen případná náhrada škody“ (bod 4.18 in fine).

68. Stručně řečeno, tyto obavy implicitně naznačují další aspekt, který by mohl představovat omezení záporné odpovědi na třetí otázku: směrnice 89/665 nebrání tomu, aby soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních uložil zadavateli, aby přijal rozhodnutí o zadání zakázky, které bude později v řízení ve věci samé prohlášeno za neslučitelné s právem Unie upravujícím zadávání veřejných zakázek, pokud účinky tohoto předběžného opatření mohou být nahrazeny novou situací vyplývající z rozhodnutí ve věci samé.

69. Konečně musím připomenout, že v Nizozemsku jsou předběžná opatření během doby od oznámení rozhodnutí o zadání zakázky do uzavření smlouvy jediným účinným prostředkem, který může zabránit tomuto uzavření, jelikož neexistuje možnost se dovolávat neplatnosti nebo zrušení rozhodnutí o zadání zakázky před ani po jeho přijetí, jak potvrzuje nizozemská vláda( ). Naopak z hlediska práva Unie je uzavření smlouvy časovým a funkčním bodem obratu od možnosti podat žalobu na zrušení rozhodnutí o zadání zakázky, jelikož právo Unie ukládá členským státům, aby umožnily poškozenému se domáhat zrušení rozhodnutí o zadání zakázky před uzavřením smlouvy, i když nevyžaduje, aby upravily procesní prostředky směřující ke zrušení uzavřené smlouvy ( ).

70. Skutečnost, že v Nizozemsku rozhodnutí o zadání zakázky nepodléhá před uzavřením smlouvy správnímu ani soudnímu přezkumu, který by mohl vést ke zrušení( ), však není za okolností projednávaného případu zvláště relevantní( ).

71. Zaprvé proto, že je třeba připomenout, že Combinatie dobrovolně vzala zpět své odvolání k Gerechtshof Leeuwaarden a upřednostnila zahájit řízení ve věci samé týkající se náhrady škody( ). Zadruhé proto, že poté, co byl podán návrh na náhradu škody a smlouva byla uzavřena (dne 3. prosince 2007), nebyla již žaloba na zrušení v souladu s čl. 2 odst. 5 a 6 směrnice 89/665 nutná. Tento poslední závěr navíc ukazuje, že úvahy Rechtbank v bodě 4.14 jeho rozhodnutí, které jsou založeny na přesvědčení, že je nutné zrušit rozhodnutí o zadání zakázky před přiznáním náhrady škody, nejsou relevantní ( ).

72. Je však třeba zdůraznit, že oba výše uvedené argumenty jsou platné proto, že v projednávaném případě s ohledem na způsob, jakým formuluje Rechtbank své otázky, nebyly ohroženy zásady efektivity a rovnocennosti, které představují základní omezení procesní autonomie států, a proto neexistence úpravy žaloby na zrušení není pro odpověď relevantní.

73. S ohledem na výše uvedené, navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na třetí otázku v tom smyslu, že směrnice 89/665 nebrání tomu, aby soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních a soud rozhodující ve věci samé učinili rozdílná posouzení, pokud nejsou ohroženy výsledky uložené směrnicí 89/665 a zvláště tři záruky stanovené v čl. 2 odst. 1, jak byly vyloženy judikaturou Společenství.

C – Určení odpovědnosti a její vyjádření ve formě náhrady škody: odpovědi na čtvrtou a pátou otázku

1. Nedostatek pravomoci Soudního dvora pro přičítání odpovědnosti ve vnitrostátním sporu

74. Čtvrtou otázkou Rechtbank žádá Soudní dvůr, aby se vyslovil k tomu, kdo může být odpovědný za případnou škodu způsobenou Combinatie, a v podotázkách se táže na možnost přičítat odpovědnost zadavateli, jak v případě, že v odpovědi na třetí otázku bude rozhodnuto, že nizozemský režim předběžných opatření je neslučitelný se směrnicí 89/665 [písmeno a) čtvrté otázky], tak i v případě, že bude rozhodnuto o slučitelnosti [písmeno b) čtvrté otázky], a ptá se také na další případně odpovědné osoby, „nelze-li zadavatele považovat za odpovědného“ [písmeno d) čtvrté otázky]. Pokud jde o podotázku v písmenu c) čtvrté otázky, vychází z předpokladu, že „zadavatel [má] povinnost k náhradě škody“, a žádá o objasnění případných kritérií stanovených právem Unie pro zjištění škody a její ohodnocení.

75. Pátá otázka představuje závěr ve vztahu k předchozím otázkám, neboť směřuje ke zjištění toho, „co musí učinit vnitrostátní soud“, jestliže se na základě vnitrostátního práva a odpovědí na otázky „ukáže jako prakticky nemožné nebo nadměrně obtížné uplatnit odpovědnost“.

76. Podle mého názoru Soudní dvůr nemůže dát pokyny Rechtbank ohledně toho, kdo je odpovědný za škodu, která mohla být způsobena Combinatie z důvodu porušení právní úpravy o zadávání veřejných zakázkách, protože právě toto je jádrem sporu, který má rozhodnout. Stejné důvody, jako jsem uvedl výše, pro zamítnutí změny formulace třetí otázky, které jsou založeny na pravomoci vnitrostátního soudu pro posouzení okolností sporu, jejž má rozhodnout, teď hovoří proti pravomoci Soudního dvora vyslovit se k odpovědnosti různých subjektů, které se účastnily postupu při zadávání stavebních prací v Emmen.

77. Mám totiž za to, že pouze Rechtbank přísluší posoudit( ) takové otázky, jako je otázka, zda existuje odpovědnost, a pokud ano, zda ji je třeba přičítat Provincii, státu – za jednání soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních – nebo nějaké jiné osobě, přičemž vezme v úvahu indicie, které se ukázaly relevantní: okolnost, že Provincie nečekala se zadáním zakázky ani nepodala odvolání proti předběžným opatřením, jiné možné alternativy (pokud existovaly) než zadání zakázky MFE nebo okolnosti, které provázely předběžnou vykonatelnost rozhodnutí soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních, jakož i dobrovolné zpětvzetí odvolání proti tomuto rozhodnutí společností Combinatie.

78. V rozsahu, v němž žaloba podaná ve vnitrostátním řízení může být založena na porušení práva Unie, vyhovět jí( ), což je v tomto případě nejrelevantnější, přísluší pouze členskému státu v rámci vnitrostátního práva o finanční odpovědnosti( ).

79. Proto mám za to, že Soudní dvůr nesmí odpovědět na část čtvrté a páté otázky, která se týká určení toho, kdo má být považován ve vnitrostátním řízení za odpovědného.

2. Kritéria přičtení škody a určení jejího rozsahu

80. Soudní dvůr však z výše uvedeného musí objasnit Rechtbank, zda právo Unie poskytuje kritéria pro určení škody, její přičtení a konečně určení jejího rozsahu.

a) Úvodní poznámky

81. Úvodem je třeba upřesnit, co chce zjistit Rechtbank, když se ve čtvrté otázce písm. c) obrací na Soudní dvůr s otázkou, zda, „pokud by měl zadavatel povinnost nahradit škodu“, stanoví právo Unie kritéria pro její zjištění a ohodnocení.

82. Mohlo by se v zásadě zdát, že pokud jde o odpověď na podotázku c), Rechtbank vychází z kladné odpovědi ohledně odpovědnosti zadavatele.

83. Tento názor by však neměl být přijat, jelikož Rechtbank sice podotázku c) čtvrté otázky omezuje na předpoklad, že by Provincie mohla být odpovědná, jeho úvahy však nevylučují, že tato odpovědnost bude přičítána někomu jinému, kdo se nějakým způsobem účastnil zadávacího řízení, takže můžeme tuto otázku vyložit tak, že předkládající soud chce obecně zjistit kritéria, která stanoví právo Unie upravující veřejné zakázky pro přiznání škody v oblasti odpovědnosti.

84. Nesmí se zapomenout na to, že správné určení finanční odpovědnosti vyžaduje ověření skutečné existence škody před provedením jakýchkoli dalších kroků, neboť neexistuje-li škoda, nemůže být spuštěn žádný mechanismus mimosmluvní odpovědnosti. V této fázi jsou základními otázkami otázky týkající se určení škody a jejího rozsahu.

85. V případě zadávání veřejných zakázek jsou tyto kroky obtížné, protože i za předpokladu, že právní pravidla Unie byla porušena, je nutno provést pravděpodobnostní posouzení, aby se došlo k závěru, že vyloučený uchazeč (v tomto případě Combinatie) by nakonec získal zakázku, kdyby nabídkové řízení proběhlo řádně.

86. Složitost, jíž jsem si vědom, se netýká pouze této věci, ale je vlastní mnoha případům odpovědnosti za protiprávní jednání( ), což nutí soud rozhodující ve věci samé, aby použil abstraktní úvahu založenou na indiciích, které má k dispozici, aby mohl s pravděpodobností blízkou jistotě tvrdit, že by vyloučený uchazeč získal zakázku, kdyby byly dodrženy předpisy o zadávání veřejných zakázek.

87. Další problém, který je třeba přezkoumat, je určení toho, co je zahrnuto ve škodě, což se pro účely náhrady škody může lišit podle toho, zda se vezmou v úvahu pouze objektivní náklady, které vznikly uchazeči v důsledku jeho účasti v nabídkovém řízení (damnum emergens), nebo jiné náklady, které jsou obtížně prokazatelné, jako je ušlý zisk (lucrum cessans), které vyplynuly z protiprávního vyloučení.

88. S ohledem na výše uvedené je třeba jasně rozlišovat tři oblasti ve vztahu ke směrnici 89/665:

– První: oblast samotné směrnice 89/665, jejímž cílem je posílit stávající mechanismy jak vnitrostátní, tak mechanismy Unie pro zajištění účinného použití směrnic o zadávání veřejných zakázkách( ), a jež za tímto účelem ukládá členským státům povinnost zajistit, že protiprávní rozhodnutí zadavatelů mohou být účinně a co nejdříve přezkoumána, přičemž v čl. 2 odst. 1 písm. c) výslovně zmiňuje přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.

– Druhá: oblast konkrétních pravidel, která upravují jednotlivá řízení v členských státech. Vzhledem k tomu, že ustanovení směrnice 89/665 jsou součástí sbližování vnitrostátních procesních nástrojů, s cílem zajistit provedení právní úpravy Unie o zadávání veřejných zakázek, je zjevné, že členským státům přísluší, aby upravily postupy a charakteristiky řízení, jejichž cílem je provést povinnost stanovenou v čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665, neboť takové procesní specifikace nespadají do její působnosti.

– Třetí: oblast aspektů hmotného práva, které umožňují definovat tuto odpovědnost a jež zjevně také nespadají do působnosti směrnice 89/665.

b) K použití čl. 2 odst. 7 směrnice 92/13

89. O tomto dokonale definovaném právním rámci, v němž právo Unie působí nikoliv přímo, ale prostřednictvím zásad efektivity a rovnocennosti, by se mohlo mít za to, že byl změněn směrnicí 92/13, pokud bychom vycházeli z toho, že její čl. 2 odst. 7 obsahuje určitá kritéria umožňující určit škodu a její rozsah.

90. Jak uvidíme, tak tomu právě není.

91. Toto ustanovení vyvolává otázku, zda je možné jej spojit s požadavky na určení škody a rozsahu této škody, jejíž náhradu zaručuje směrnice 89/665: stručně řečeno, jaký význam má pro směrnici 89/665 tento dodatečný článek, který se nachází ve směrnici 92/13?

92. Soudní dvůr se dosud k této problematice nevyslovil.

93. Článek 2 odst. 7 obsahuje tři skutečnosti, které lze samostatně přezkoumat: první určitý druh škody, a sice náklady na přípravu nabídky; druhá omezení důkazního břemene na povinnost prokázat, že došlo k porušení práva Unie a že existovala reálná možnost získání zakázky; třetí příčinná souvislost, která spočívá v tom, že reálná možnost získání zakázky byla protiprávním jednáním nepříznivě ovlivněna.

94. I když se veřejné zakázky ve zvláštních odvětvích (vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, upravených směrnicí 2004/17( )) liší jak svou kazuistikou, tak svou povahou, od obecných veřejných zakázek (oblast působnosti směrnice 2004/18), je obtížné určit důvody, proč existuje právní úprava takové náhrady škody, o jakou se jedná v projednávaném případě, pouze pro veřejné zakázky ve zvláštních odvětvích, a nikoliv pro obecné veřejné zakázky.

95. Je třeba poznamenat, že obě tyto směrnice byly pozměněny směrnicí 2007/66/ES( ) a zákonodárce Unie nevyužil této změny k tomu, aby vložil do směrnice 89/66 podobné ustanovení jako je čl. 2 odst. 7 směrnice 92/13, z čehož by mohlo být implicitně vyvozeno, že zákonodárce nechtěl přijmout podobné ustanovení pro škodu, jejíž náhradu zaručuje směrnice 89/665, a tím zůstala otázka jejího určení úmyslně otevřená.

96. Pokud jde o rozsah škody, která má být nahrazena, je zřejmé, že směrnice 89/665 ponechává tuto otázku otevřenou, což bez dalšího znamená, že členské státy mají volnost při zahrnutí jak skutečné škody, tak ušlého zisku. Ale ani směrnice 92/13 neomezuje nezávislost, kterou mají členské státy, protože stanoví pouze určitá kritéria příčinné souvislosti a dokazování za účelem usnadnění náhrady nákladů vynaložených uchazečem, ale neuvádí nic o rozsahu škody nebo o rozsahu náhrady škody ani o přičítání odpovědnosti. Omezuje se na stanovení požadavku právní argumentace v případě, že je porušeno právní pravidlo Unie a více či méně kompletního důkazu o pravděpodobnosti získání zakázky( ).

97. Proto je podle mého názoru třeba relativizovat relevanci čl. 7 odst. 2 směrnice 92/13 v projednávaném případě. Domnívám se nicméně, že by právní jistota ani institucionální rovnováha nebyly ohroženy, kdyby se pro výkladové účely přenesly na směrnici 89/665 aspekty, které tento odstavec 7 obsahuje v oblasti příčinné souvislosti a důkazu objektivní škody spočívající v nákladech na účast v nabídkovém řízení, aniž to omezí svobodu, kterou prostřednictvím procesní autonomie přiznává právo Unie členským státům pokud jde o případné vyžadování důkazu příčinné souvislosti( ) v souvislosti s jakýmkoliv druhem škody nebo jejím rozsahem či zohlednění jiné škody odlišné od pouhých nákladů, jako například ušlého zisku.

c) Určení škody

98. Odpověď na podotázku v písmenu c) čtvrté otázky, pokud jde o určení škody, se tudíž musí hledat v zásadě procesní autonomie členských států, kterým přísluší určit kritéria pro přiznání náhrady škody stanovené v čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665.

99. Směrnice 89/665 totiž nestanoví žádné kritérium přičtení pro určení škody. Unie však nesmí zůstat zcela mimo, jelikož je třeba vždy vyžadovat dodržování mezí, které jsem popsal v tomto stanovisku a jež jsou dány zásadami rovnocennosti a efektivity, které zajišťují přiměřený výkon práva na účinnou soudní ochranu poskytovanou vnitrostátními soudy, pokud jde o práva, která přiznává právo Unie.

100. Například kritérium efektivity tak umožnilo Soudnímu dvoru, aby rozhodl, že Portugalská republika porušila své povinnosti( ), na základě toho, že ve své vnitrostátní právní úpravě podmínila přiznání náhrady škody v důsledku porušení práva Unie v oblasti veřejných zakázek nebo vnitrostátních právních předpisů jej provádějících povinností prokázat, že existoval úmysl nebo zavinění, což je podle Soudního dvora podmínka, která neodpovídá systému přiměřené soudní ochrany, protože s sebou nese nebezpečí, že připraví poškozené uchazeče o právo domáhat se náhrady škody nebo způsobí zpoždění v přiznání této náhrady( ).

101. V jiné oblasti se rozsudek T Mobile Netherlands a další( ) zabýval otázkou, zda v rámci čl. 81 odst. 1 ES a ve vztahu k „přezkumu příčinné souvislosti“ mezi vzájemnou shodou a chováním podniků na trhu, musí vnitrostátní soud použít domněnku existence příčinné souvislosti v určitých případech( ), nebo zda může použít v souvislosti s důkazním břemenem pravidla vnitrostátního práva. Soudní dvůr rozhodl, že čl. 81 odst. 1 ES zahrnuje domněnku příčinné souvislosti a tato domněnka „je v důsledku toho nedílnou součástí použitelného práva Společenství“.

102. Rozsudek T‑Mobile Netherlands a další, který staví důkaz o příčinné souvislosti prostřednictvím domněnky na úroveň unijního práva (hospodářské soutěže), je v rozporu s obsahem rozsudku ERG a další( ), který pro účely povinnosti nahradit škodu, jež vyplývá ze směrnice 2004/35/ES( ), poté, co uvedl jako požadavek pro náhradu škody důkaz příčinné souvislosti( ), umožňuje členským státům použít domněnku příčinné souvislosti, která ovšem musí být založena na určitých přijatelných indiciích, které uvádí samotný rozsudek.

103. Jak bylo uvedeno výše, mimo oblast zadávání veřejných zakázek, věc T‑Mobile Netherlands a další potvrzuje relevanci práva Unie pro účely prokázání příčinné souvislosti, i když v souladu s požadavky procesní autonomie by mělo být relevantní právo členských států. Pro tento postoj existují důvody, neboť v oblasti hospodářské soutěže je článek 81 ES, který je ustanovením primárního práva, přímo použitelný( ). Povaha článku 81 ES se nicméně značně liší od povahy ustanovení směrnice, proto na úrovni odvozeného práva se Soudní dvůr zdržuje (jako ve věci ERG a další) tak přímého rozhodnutí ohledně čistě procesního aspektu.

104. Na základě směrnice 89/665 prostřednictvím pravidla o mezích procesní autonomie nicméně Soudní dvůr ve výše uvedených věcech Komise v. Portugalsko vyvodil nepřijatelnost vnitrostátního kritéria pro přičítání odpovědnosti, které spočívá v požadavku prokázání úmyslu nebo zavinění, a proto z tohoto hlediska nevidím překážku v rozšíření tohoto přístupu na jiná vnitrostátní kritéria, jako jsou obecně kritéria týkající se prokazování a určování škody.

105. Z výše uvedeného a pro účely odpovědi na část čtvrté a páté otázky týkající se určení škody, je třeba vyvodit zásadu, která specifickým způsobem odráží požadavek účinnosti práva Unie, a to zásadu, že důkazní břemeno ohledně škody pro účely použití čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 nemůže být tak rigidní, aby ztěžovalo prokázání škody natolik, že by to ohrožovalo jeho účinnost.

d) Rozsah škody

106. Směrnice 89/665 neuvádí ani vodítka ohledně skutečností, které může zahrnovat pojem „škoda“, takže je třeba mít za to, že všechno, co se může týkat rozsahu škody, spadá do vnitrostátní pravomoci.

107. Za určitých okolností Soudní dvůr nicméně také v této problematice stanovil zvláštní povinnosti, především v oblasti hospodářské soutěže týkající se náhrady škody, za účelem ochrany zájmů poškozených porušením práva Unie.

108. Rozsudek Courage a Crehan( ) tak uvedl, že plná účinnost článku 85 Smlouvy (nyní článek 101 SFEU) vyžaduje náhradu škody způsobené smlouvou nebo jednáním, které mohou omezit nebo narušit hospodářské soutěže, a ve výše uvedeném rozsudku Manfredi a další již Soudní dvůr prohlásil, že při neexistenci ustanovení práva Unie v této oblasti „přísluší vnitrostátnímu právnímu řádu každého členského státu, aby určil kritéria umožňující vymezit rozsah náhrady škody způsobené […] za předpokladu, že jsou dodrženy zásady rovnocennosti a efektivity“ (bod 98).

109. V rozsudku Manfredi a další měl Soudní dvůr za to, že „požadovat náhradu škody způsobené smlouvou nebo jednáním, které mohou omezit nebo narušit hospodářskou soutěž“, je „práv[em] každé osoby“, a objasňuje, že „osoby, které utrpěly újmu, musí mít možnost požadovat náhradu nejen skutečné škody (damnum emergens), ale i ušlého zisku (lucrum cessans), jakož i zaplacení úroků“ (bod 95).

110. Vzhledem k tomu, že v případě porušení práva Unie, musí být v praxi umožněna náhrada škody, nelze zcela vyloučit z pojmu „nahraditelná škoda“ ušlý zisk( ).

111. Zřejmá je podle mého názoru nutnost zahrnout podle platných vnitrostátních právních předpisů a pro účely účinné náhrady škody příslušné úroky, které „představují nepominutelný prvek náhrady škody“, jak vyplývá z věci Marshall( ).

112. Navrhuji Soudnímu dvoru, aby na čtvrtou a pátou otázku odpověděl tak, že pro účely čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 musí kritéria pro určení škody, jež má být nahrazena, vzniklé v důsledku porušení práva Evropské unie v oblasti zadávání veřejných zakázek a jejího rozsahu určit vnitrostátní právo; zásada efektivity práva Unie přitom vyžaduje, aby důkazní břemeno ohledně škody nebylo tak rigidní, aby ztěžovalo prokázání škody natolik, že by to ohrožovalo účinnost tohoto ustanovení, aby náhrada zahrnovala příslušné úroky a konečně aby nebyla vyloučena možnost vzít v úvahu pojem ,ušlý zisku‘.

VII – Závěry

113. S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr

„1) prohlásil první otázku za nepřípustnou;

2) na další otázky Rechtbank odpověděl následujícím způsobem:

a) Pokud jde o druhou otázku, jelikož nebylo prokázáno, že by byla ohrožena účinnost práva Unie, nebrání čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 2 odst. 1 a 6 směrnice 89/665 vnitrostátní úpravě, v níž je pro získání rychlého rozhodnutí k dispozici pouze řízení, které se vyznačuje tím, že jeho cílem je v zásadě umožnit přijímání rychlých pořádkových opatření, nedochází v něm k výměně stanovisek mezi advokáty, předkládají se v něm v zásadě pouze písemné důkazní prostředky a neuplatní se zákonná pravidla dokazování [písmeno a)], a to nezávisle na tom, že rozsudek, který je v něm přijat, nevede k definitivní úpravě právních vztahů ani není součástí rozhodovacího procesu vedoucího k takovémuto pravomocnému rozhodnutí [písmeno b)] nebo zavazuje pouze účastníky řízení [písmeno c)].

b) Pokud jde o třetí otázku, směrnice 89/665 nebrání tomu, aby soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních a soud rozhodující ve věci samé učinili rozdílná posouzení, pokud nejsou ohroženy výsledky uložené směrnicí 89/665 a zvláště tři záruky stanovené v čl. 2 odst. 1, jak byly vyloženy judikaturou Společenství.

c) Pokud jde o čtvrtou a pátou otázku,

– Soudní dvůr nesmí odpovědět na část čtvrté a páté otázky, která se týká určení toho, kdo má být považován ve vnitrostátním řízení za odpovědného;

– pro účely čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 musí kritéria pro určení škody, jež má být nahrazena, vzniklé v důsledku porušení práva Evropské unie v oblasti zadávání veřejných zakázek a jejího rozsahu určit vnitrostátní právo; zásada efektivity práva Unie přitom vyžaduje, aby důkazní břemeno ohledně škody nebylo tak rigidní, aby ztěžovalo prokázání škody natolik, že by to ohrožovalo účinnost tohoto ustanovení, aby náhrada zahrnovala příslušné úroky a konečně aby nebyla vyloučena možnost vzít v úvahu pojem ,ušlý zisk‘.“