STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

PAOLA MENGOZZIHO

přednesené dne 20. října 2009( )

Věc C‑423/07

Komise Evropských společenství

proti

Španělskému království

„Směrnice 93/37/EHS – Koncese na stavební práce – Porušení pravidel pro vyhlašování, jakož i zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace“

1. Je známo, že úloha a význam koncesí v právu Společenství je choulostivým tématem, jehož právní úprava je stále ještě dosti mizivá. Koncese na stavební práce, jež jsou předmětem projednávané věci, byly nicméně výslovně upraveny zákonodárcem Společenství( ), který jim v nedávné směrnici 2004/18/ES( ) věnoval celou hlavu( ).

2. Situace, ke které se musí Soudní dvůr v projednávané věci vyjádřit, nebude muset být nicméně zkoumána na základě právního rámce vytvořeného touto směrnicí. Z hlediska časového použití totiž dotčené skutkové okolnosti spadají pod směrnici 93/37/EHS( ). Právní úprava koncesí na stavební práce byla v tomto předpisu ve srovnání s nyní platnou právní úpravou mnohem omezenější a základní.

3. V projednávané žalobě pro nesplnění povinnosti Komise Španělskému království zejména vytýká, že porušilo právní úpravu Společenství v oblasti koncesí na stavební práce při zadání koncese na výstavbu a údržbu zejména dvou nových spojení dálnice A-6 mezi Madridem a La Coruña.

I – Právní rámec

4. Relevantní ustanovení Společenství jsou v projednávaném případě, jak jsem již připomenul, ustanovení směrnice 93/37 (dále jen „směrnice“). Konkrétně pátý bod odůvodnění této směrnice stanoví: „[…] s ohledem na stále se zvyšující význam koncesí na stavební práce a s ohledem na jejich zvláštní povahu by tato směrnice měla také zahrnovat pravidla týkající se jejich vyhlašování“. Záměrem zákonodárce bylo tedy v oblasti koncesí na stavební práce stanovit některé základní body, přičemž jinak ponechává orgánům veřejné moci širší prostor pro uvážení, než kterého požívají v oblasti zakázek.

5. Článek 1 směrnice stanoví následující:

„Pro účely této směrnice:

a) ,veřejnými zakázkami na stavební práce‘ se rozumí zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi zhotovitelem a zadavatelem uvedeným v písmeni b), jejichž předmětem je buď provedení, nebo jak provedení, tak návrh stavebních prací, které patří k činnostem uvedeným v příloze II, nebo stavby uvedené níže v písmeni c) nebo provedení stavební práce, která odpovídá požadavkům určeným zadavatelem;

[…]

d) ,koncesí na stavební práce‘ se rozumí zakázka stejného typu jako zakázka uvedená v písmeni a), kromě skutečnosti, že protiplnění za prováděné stavební práce spočívá buď pouze v právu využít stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou;

[…]“.

6. Článek 3 směrnice stanoví:

„V případě, že zadavatelé uzavírají smlouvu o koncesi na stavební práce, platí pravidla pro vyhlašování uvedená v čl. 11 odst. 3, 6, 7 a 9 až 13 a v článku 15, pokud hodnota zakázky není menší než 5 000 000 [eur] […]“.

7. Následující ustanovení článku 11 směrnice jsou v souladu s článkem 3 použitelná na koncese na stavební práce:

„[…]

3. Zadavatelé, kteří chtějí udělit koncesi na stavební práce, oznámí svůj úmysl prostřednictvím vyhlášení.

[…]

6. Vyhlášení uvedená v odstavcích 1 až 5 se vypracovávají v souladu se vzory uvedenými v přílohách IV, V a VI a upřesňují informace vyžadované v těchto přílohách.

Zadavatelé nesmějí při vyžadování informací týkajících se ekonomických a technických požadavků při svém výběru klást žádné jiné podmínky než ty, které jsou uvedené v článcích 26 a 27 (bod 11 přílohy IV B, bod 10 přílohy IV C a bod 9 přílohy IV D).

7. Zadavatelé zašlou vyhlášení zakázky uvedená v odstavcích 1 až 5 co nejrychleji a nejvhodnějším způsobem Úřadu pro úřední tisky Evropských společenství. V případě urychleného řízení uvedeného v článku 14 se vyhlášení posílá dálnopisem, telegramem nebo faxem.

[…]

9. Vyhlášení uvedená v odstavcích 2, 3 a 4 se zveřejňují v plném znění v Úředním věstníku Evropských společenství a v databance ,TED‘ v původních jazycích. Shrnutí důležitých prvků každého vyhlášení zakázky se zveřejňuje v ostatních úředních jazycích Společenství, přičemž závazné je pouze původní znění.

10. Úřad pro úřední tisky Evropských společenství zveřejní vyhlášení nejpozději 12 dní po jejich odeslání. V případě urychleného řízení uvedeného v článku 14 se tato lhůta zkracuje na pět dní.

11. Vyhlášení zakázky nesmí být zveřejněno v úředních věstnících nebo v tisku země zadavatele přede dnem odeslání Úřadu pro úřední tisky a při zveřejnění se uvede tento den. Vyhlášení nesmí obsahovat jiné informace než ty, které jsou zveřejněny v Úředním věstníku Evropských společenství.

12. Zadavatelé musejí být schopni podat důkaz o dni odeslání.

13. Náklady na zveřejnění vyhlášení zakázky v Úředním věstníku Evropských společenství nesou Společenství. Rozsah vyhlášení zakázky nesmí být větší než jedna strana Úředního věstníku, tedy přibližně 650 slov. Každé vydání Úředního věstníku, které obsahuje jedno nebo více vyhlášení zakázky, otiskne vzorové vyhlášení, podle kterého byla zveřejňovaná vyhlášení vypracována“.

II – Použitelné vnitrostátní právo a skutkový základ sporu

A – Vnitrostátní právo

8. Zákon č. 8 ze dne 10. května 1972 o výstavbě, údržbě a provozování dálnic prostřednictvím koncesí (dále jen „Ley de Autopistas“), ve znění platném od roku 1996, stanoví v čl. 8 odst. 2 druhém pododstavci zejména následující:

„[…] do předmětu činnosti společnosti, jíž je udělena koncese, spadá, vedle činností uvedených v předchozím pododstavci, výstavba jiných silničních infrastruktur, než jsou infrastruktury, jež jsou předmětem koncese, avšak mají vliv na koncesi, a to v oblasti dálnice nebo těch, které jsou nezbytné pro účely řízení veřejné dopravy, jejichž projektování a provedení nebo samotné provedení je koncesionáři ukládano jako protiplnění […]“.

9. Královské nařízení č. 597 ze dne 16. dubna 1999 vymezilo oblast dálnice jako oblast do 20 km od dálnice.

B – Skutkový stav

10. Skutkovým základem sporu je úsek dálnice A-6 mezi lokalitami Villalba na jihu a Adanero na severu. Jedná se o velice významný placený dálniční úsek vyznačující se vždy velmi hustým silničním provozem. Sousední úsek A-6 na jih od dotčeného úseku, mezi Madridem a Villalbou, je bezplatný a je spravován státem.

11. Od roku 1968 je dálniční úsek Villalba-Adanero spravován prostřednictvím koncese společností Ibérica de Autopistas, S.A. (dále jen „Iberpistas“). Tato koncese měla v rozhodné době z hlediska dotčených skutečností uplynout v roce 2018.

12. Okolnost, jež je základem dotčeného sporu, je rozhodnutí španělské vlády o výstavbě dvou nových dálničních úseků za účelem spojení dálnicí A-6 měst Avila a Segovia, které se nacházejí na západ (město Avila) a na východ (město Segovia) od úseku Villalba-Adanero.

13. Ministerským nařízením ze dne 4. června 1999, které vyšlo v Boletín Oficial del Estado (španělský úřední věstník, dále jen „BOE“) dne 8. června 1999, byla vyhlášena zadávací dokumentace (dále jen „první zadávací dokumentace“) pro koncesi obsahující:

– výstavbu dvou spojení mezi městy Avila a Segovia a dálnicí A-6, jakož i údržbu těchto dálničních úseků po dobu 25 až 40 let;

– údržbu úseku Villalba-Adanero dálnice A-6 od roku 2018, a sice ode dne uplynutí platnosti stávající koncese Iberpistas, na dobu, která bude určena na základě průměrného počtu vozidel projíždějících dotčeným úsekem;

– výstavbu objízdné komunikace Guadarrama na úseku Villalba-Adanero dálnice A-6 (přibližně uprostřed mezi oběma městy);

– rozšíření (výstavba čtvrtého jízdního pruhu v obou jízdních směrech) dálničního úseku mezi Madridem a Villalbou: jedná se, jak jsem již uvedl, o bezplatný úsek spravovaný státem.

14. Příslušné vyhlášení zakázky v Úředním věstníku Evropské unie bylo zveřejněno dne 16. června 1999.

15. Dne 7. července 1999 byla však schválena nová zadávací dokumentace (dále jen „druhá zadávací dokumentace“), jež byla zveřejněna v BOE o dva dny později. Tato zadávací dokumentace nahradila předcházející zadávací dokumentaci.

16. Ministerské nařízení, které schválilo druhou zadávací dokumentaci, zejména uvedlo, že „z technických důvodů je třeba změnit uvedenou zadávací dokumentaci za účelem nového vymezení předmětu nabídkového řízení a vnesení několika změn týkajících se stanovení délky koncese“.

17. Předmětem druhé zadávací dokumentace byly konkrétně:

– výstavba dálničních úseků spojujících Avilu a Segovii s dálnicí A-6, jak bylo stanoveno v první zadávací dokumentaci s tím rozdílem, že délka koncese byla nyní mezi 22 a 37 lety;

– údržba úseku Villalba-Adanero dálnice A-6 od roku 2018, jak bylo stanoveno v první zadávací dokumentaci, i zde s několika změnami co se týče délky koncese.

18. Jak je zřejmé, druhá zadávací dokumentace již nezmiňuje povinnost výstavby objízdné komunikace Guadarrama a čtvrtého jízdního pruhu na úseku mezi Madridem a Villalbou.

19. Jak první tak druhá zadávací dokumentace obsahovala v ustanovení 5 tyto body:

„13. Uchazeči výslovně ve svých nabídkách uvedou opatření, která hodlají přijmout v souvislosti s dopady koncese na dopravní sítě jako celek, na místní turistické zájmy a údržbu historických památek nebo památek uměleckého zájmu, jakož i na ochranu a zachování krajiny a přírody, aniž je dotčeno dodržování platných právních předpisů v této oblasti.

[…]

16. Uchazeči informují příslušné orgány o opatřeních, která navrhují přijmout za účelem kontroly provozu mezi městy v oblastech dotčených výstavbou úseků, které jsou předmětem koncese, a uvedou, jaká z těchto opatření mají v úmyslu provádět na vlastní náklady. Tvůrčí charakter a proveditelnost těchto návrhů budou mít v řízení o zadání zakázky odpovídající váhu vzhledem k vysokému dopravnímu zatížení v oblastech, jejichž provoz bude ovlivněn silnicemi, které jsou předmětem koncese“.

20. Kritéria pro zadání koncese byla upřesněna v ustanovení 10 druhé zadávací dokumentace, které bylo mimochodem totožné s ustanovením 10 první zadávací dokumentace. Konkrétně jedno z těchto kritérií se týkalo hodnocení „navrhovaných opatření na kontrolu dopravního provozu a ochranu životního prostředí“. Váha tohoto kritéria byla stanovena na nejvýše 150 bodů z celkového možného počtu 1250 bodů.

21. Ustanovení 29, i toto totožné v první a druhé zadávací dokumentaci, stanovilo:

„Co se týče úseků uvedených v ustanovení 2 bodech 1 a 2 této zadávací dokumentace, koncesionář je povinen zajistit, aby na jakémkoli místě na dálnici nebyla přesáhnuta úroveň (provozu) D (...), je povinen provést na vlastní náklady, bez vyzvání a včas veškerá rozšíření nezbytná za tímto účelem“.

22. Úseky uvedené v ustanovení 29, a sice úseky uvedené v bodech 1 a 2 ustanovení 2 zadávací dokumentace, jsou spojení měst Avila a Segovia s dálnicí A-6.

23. Nabídku předložili tři uchazeči, včetně Iberpistas, která v rozhodné době, jak jsem uvedl, měla již koncesi na úsek dálnice A-6 mezi městy Villalba a Adanero. Žádný z uchazečů nepředložil jediné řešení: všichni předložili několik variant. Konkrétně Iberpistas předložila devět různých variant.

24. Královským nařízením č. 1724 ze dne 5. listopadu 1999 byla zadána koncese Iberpistas podle podmínek obsažených ve variantě „VT‑B, TGE“ jeho nabídky.

25. Konkrétně nabídka předložená Iberpistas, jež byla přijata, obsahovala řadu dodatečných staveb ve vztahu k tomu, co bylo výslovně požadováno v druhé zadávací dokumentaci:

– výstavba dalšího jízdního pruhu v obou jízdních směrech na úseku dálnice A-6 mezi Madridem a Villalbou (tedy na bezplatném úseku dálnice A-6 spravovaném státem);

– výstavba dalšího jízdního pruhu a nového tunelu na dálnici A-6 v úseku Valle de los Caídos-San Rafael na sever od Villalba (tedy v úseku dálnice A-6, na který Iberpistas již měla koncesi do roku 2018);

– výstavba dalšího jízdního pruhu v obou jízdních směrech na dálnici A-6 v úseku Villalba-Valle de los Caídos (i zde tedy v úseku dálnice A-6, na který Iberpistas již měla koncesi do roku 2018).

26. Nařízení o zadání koncese bylo předmětem dvou samostatných žalob podaných ve Španělsku skupinou poslanců, na straně jedné a odborovou organizací a ekologickým sdružením, na straně druhé. Tribunal Supremo vydal v roce 2003 dvě rozhodnutí, přičemž první žaloba byla prohlášena za nepřípustnou a druhá byla zamítnuta ve věci samé.

III – Postup před zahájením soudního řízení

27. Fáze před zahájením tohoto soudního řízení byla dosti komplexní. První výzva dopisem zaslaná Komisí španělským orgánům dne 30. dubna 2001 totiž vycházela z předpokladu, že část popsaných okolností, a sice rozšíření bezplatného úseku dálnice A-6 mezi Madridem a Villalbou, který je spravován státem, není koncesí, nýbrž skutečnou zakázkou na stavební práce z důvodu neexistence rizika k tíži osoby, jíž byla zadána zakázka. V důsledku toho se vytýkané skutečnosti formulované Komisí týkaly jak právní úpravy koncesí, tak právní úpravy zakázek na stavební práce: v obou případech se výtky formulované Komisí týkaly nedodržení pravidel pro vyhlašování stanovených článkem 11 směrnice 93/37/EHS.

28. Španělské království odpovědělo dopisem ze dne 27. června 2001, v němž zpochybnilo všechna tvrzení Komise a mimo jiné tvrdilo, že na všechny stavební práce, včetně stavebních prací na bezplatném úseku dálnice A-6, je třeba nahlížet jako na části koncese.

29. Navzdory setkání se španělskými orgány a předložení dalších dokumentů ze strany těchto orgánů vydala Komise dne 18. července 2002 odůvodněné stanovisko. V tomto odůvodněném stanovisku Komise přijala argumenty Španělského království, že by měla být použita pouze právní úprava koncesí, a nikoli právní úprava zakázek na stavební práce; jinak však Komise vytýkané skutečnosti týkající se porušení pravidel pro vyhlašování stanovených směrnicí potvrdila.

30. Španělské orgány odpověděly na odůvodněné stanovisko dopisy ze dne 20. září 2002 a 13. března 2003.

31. Komise zaslala dne 25. července 2003 další výzvu dopisem Španělskému království týkající se údajného porušení základních zásad Smlouvy, zejména zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace.

32. Španělské orgány na tuto novou výzvu dopisem odpověděly dne 28. října 2003: jelikož Komise nebyla s touto odpovědí spokojena, zaslala další odůvodněné stanovisko dne 24. prosince 2004, na které Španělské království odpovědělo dopisem ze dne 3. března 2005.

IV – Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastníků řízení

33. Jelikož se Komise domnívala, že nesplnění povinnosti přetrvávalo, podala projednávanou žalobu došlou soudní kanceláři dne 13. září 2007.

34. Po výměně písemných vyjádření byli účastníci řízení vyslechnuti na jednání dne 9. září 2009.

35. Komise navrhuje, aby Soudní dvůr:

– určil, že Španělské království tím, že mezi stavební práce, které jsou předmětem koncese, ve vyhlášení zakázky a v zadávací dokumentaci pro zadání správní koncese na výstavbu, údržbu a provozování spojení dálnice A-6 se Segovií a Avilou, jakož i na údržbu a provozování úseku Villalba-Adanero na této dálnici od roku 2018, nezahrnulo některé práce, které byly zadány později v rámci koncese, mezi něž patří stavební práce na bezplatném úseku dálnice A-6, nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 3 a čl. 11 odst. 3, 6, 7, 11 a 12 směrnice 93/37/EHS a porušilo zásady Smlouvy o ES, zejména zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace;

– uložil Španělskému království náhradu nákladů řízení.

36. Španělské království navrhuje, aby Soudní dvůr:

– odmítl žalobu jako nepřípustnou nebo podpůrně ji zamítl jako neopodstatněnou;

– uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

V – K přípustnosti žaloby

37. Španělské království se dovolává nepřípustnosti žaloby ze dvou hledisek. Zaprvé Komise neprokázala, že advokát, který sepsal žalobu spolu se zmocněncem Komise, má oprávnění zastupovat ji v soudním řízení. Zadruhé předmět žaloby je vymezen neurčitě, neboť žaloba neuvádí přesně pravidla, která měl žalovaný členský stát porušit.

38. Obě námitky vznesené Španělským královstvím postrádají opodstatnění. Co se týče první námitky, stačí uvést, že Komise k žalobě připojila kopii osvědčení o registraci u advokátní komory. Tento dokument je výslovně uveden v Průvodci pro poradce vydaném kanceláří Soudního dvora jako dostatečný pro splnění podmínky čl. 38 odst. 3 jednacího řádu. Mimoto je třeba uvést, že Komise je rovněž zastupována svým zmocněncem. Co se týče druhé námitky, Komise jasně a výslovně uvedla pravidla, o kterých má za to, že jsou porušena. Španělské království je ostatně ve své žalobní odpovědi analyzovalo jedno po druhém. Nevyvstává tudíž žádná otázka přípustnosti, nýbrž pouze otázka ověření opodstatněnosti výtek Komise.

39. Žaloba je tudíž přípustná.

VI – K nesplnění povinnosti

A – Postoje účastníků řízení

40. Komise se domnívá, že Španělsko nesplnilo povinnosti vyplývající z práva Společenství ze dvou různých hledisek. Jednak porušilo článek 3 a čl. 11 odst. 3, 6, 7, 11 a 12 směrnice 93/37/EHS. Kromě toho zadání zakázky ve prospěch Iberpistas je v rozporu se základními zásadami Smlouvy, a konkrétněji zásadou rovného zacházení a zásadou zákazu diskriminace.

1. Argumenty Komise

41. Hlavní argument uplatněný Komisí za účelem prokázání porušení směrnice 93/37/EHS se opírá o skutečnost, že v nabídce vybraného uchazeče byly zahrnuty stavební práce, které nebyly stanoveny v zadávací dokumentaci: zejména celková hodnota těchto stavebních prací byla o málo nižší než byla celková hodnota stavebních prací, jejichž provedení bylo výslovně požadováno.

42. Komise mimoto uvádí, že znění zadávací dokumentace, v níž bylo po uchazečích obecně požadováno, aby navrhli možná řešení dopravních problémů, nebylo takové, aby se uchazeči mohli domnívat, že bylo možné navrhnout další stavební práce v rozsahu a na místě srovnatelném s rozsahem a místem dalších stavebních prací navrhovaných Iberpistas. Vzhledem zejména k tomu, že stavebními pracemi, které měly být provedeny a byly uvedeny výslovně v druhé zadávací dokumentaci, byla pouze dvě spojení měst Segovia a Avila s dálnicí A-6, i opatření, která uchazeči mohli za účelem snížení dopravního provozu navrhnout, byla pouze opatření bezprostředně související s těmito dvěma úseky. Nebylo tedy možné přijmout nabídky, které, jako vybraná nabídka, navrhovaly stavební práce na jiném místě, jako rozšíření úseku dálnice A-6 Villalba-Adanero navrhovaná Iberpistas.

43. Komise odmítá argumenty španělské vlády, že z rozhodnutí zrušit první zadávací dokumentaci a nahradit ji druhou, v níž již nebyly výslovně uvedeny některé stavební práce, které se měly provést, bylo jasné, že účastníci měli navrhnout alternativní řešení s ohledem na řešení stanovená v původní zadávací dokumentaci, od které bylo poté upuštěno. Podle Komise nic ve znění druhé zadávací dokumentace nenaznačuje, že by mohla být vykládána tímto způsobem. Ostatně ostatní uchazeči navrhli pouze varianty omezené na dvě spojení dálnice A-6 s městy Avila a Segovia.

44. Konečně byly podle Komise chováním Španělského království rovněž porušeny základní zásady Smlouvy o ES, zejména zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace.

2. Postoj španělské vlády

45. Španělské království důrazně popírá vytýkané skutečnosti: zejména Komise nejen neprokázala jakékoliv nesplnění povinnosti, avšak rovněž zkreslila skutkové okolnosti.

46. Španělská vláda zaprvé zdůrazňuje závažnost dopravní situace na dálnici A-6 v okamžiku vyhlášení nabídkového řízení. Závažnost této dopravní situace, krom toho, že byla známá, neboť byla předmětem četných článků v tisku, byla také jasně uvedena a popsána v úředních dokumentech španělských orgánů, včetně dokumentů, na nichž se dotčené nabídkové řízení zakládalo.

47. Španělská vláda v podstatě tvrdí, že i když zadávací dokumentace výslovně uváděla pouze výstavbu spojení měst Avila a Segovia s dálnicí A-6, bylo s ohledem na známé dopravní problémy zcela zřejmé, že uchazeči mohli navrhnout opatření ke snížení dopravního provozu nacházejícího se jak na úseku Villalba-Adanero na dálnici A-6, na který měla být udělena koncese vybranému uchazeči od roku 2018, tak na úseku dálnice A-6 mezi Madridem a Villalbou. Co se konkrétně týče tohoto posledně uvedeného úseku, který, jak jsem uvedl, je bezplatný a je spravován státem, španělská vláda tvrdí, že možnost přijetí opatření na uvedeném úseku je zaručeno podle vnitrostátních právních předpisů. Konkrétně Ley de Autopistas umožňuje provedení opatření ke snížení dopravního provozu i mimo tzv. „oblast“ dálnic. V každém případě tato oblast je v současné době stanovena na 20 km, takže úsek dálnice A-6 na jih od Villalba spadá ještě do oblasti úseku dálnice A-6 Villalba-Adanero, jenž je výslovně předmětem koncese.

48. Skutečnost, že uchazeči mohli taková opatření na kontrolu dopravního provozu navrhnout, vyplývá rovněž podle Španělského království zejména z bodů 13 a 16 ustanovení 5 zadávací dokumentace.

49. Rozhodnutí zrušit první zadávací dokumentaci a nahradit ji druhou zadávací dokumentací vyplynulo z vůle ponechat větší prostor pro kreativní návrhy uchazečů na možná řešení dopravních problémů. Okolnost, že nařízení, kterým byla schválena nová zadávací dokumentace, pouze uvedlo, že nové znění zadávací dokumentace bylo nezbytné z technických důvodů a nenaznačilo, že by uchazeči měli nahradit stavební práce odstraněné z první zadávací dokumentace vlastními řešeními, lze vysvětlit obvyklou stručností všech ministerských nařízení schvalujících zadávací dokumentace.

50. Španělská vláda zdůrazňuje, že argumenty, které u Soudního dvora uplatňuje, byly přijaty vnitrostátními soudy, a zejména Tribunal Supremo. Vzhledem k tomu, že se jedná o skutkové, a nikoliv právní posouzení, Soudní dvůr by měl přijmout zjištění vnitrostátního soudu v této otázce, zejména co se týče výkladu zadávací dokumentace, i když španělská vláda ve své duplice uznává, že závěry Tribunal Supremo nejsou pro Soudní dvůr závazné.

51. Španělské království krom toho uvádí, že Iberpistas neprovedla navrhované stavební práce přímo, avšak že v této souvislosti vyhlásila nabídkové řízení: požadavky na vyhlašování a na dodržení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace tak byly rovněž dodrženy, a to přinejmenším v této další fázi provádění stavebních prací. V tomto ohledu španělská vláda odkazuje zejména na rozsudek Ordine degli architetti( ), v němž Soudní dvůr rozhodl, že situace, kdy nabídkové řízení není vyhlášeno orgánem veřejné moci, nýbrž soukromým subjektem, kterému orgán veřejné moci svěří provádění stavebních prací, je slučitelná s právní úpravou Společenství v oblasti veřejných zakázek.

B – Posouzení

1. Úvodní poznámky

52. Předmětem projednávané žaloby je z právního hlediska koncese na stavební práce. Jak jsem uvedl, právní úprava Společenství definuje koncesi na stavební práce jako smlouvu stejného typu jako je zakázka na stavební práce s tím podstatným rozdílem, že v případě koncese protiplnění za stavební práce spočívá v právu provozovat provedenou stavbu. Mimoto toto právo může být rovněž doplněno platbou koncesionáři: tato platba však nemůže tvořit hlavní prvek protiplnění, jelikož v tomto případě by se již nejednalo o koncesi, nýbrž o veřejnou zakázku( ).

53. Koncese podléhají mnohem menším omezením a požadavkům podle práva Společenství, než veřejné zakázky. Konkrétně, jak jsem uvedl při vylíčení právního rámce, na koncese se ze všech pravidel použitelných na veřejné zakázky použijí pouze pravidla pro vyhlašování.

54. Přitom stejně jako je v projednávaném případě jisté, že skutkové okolnosti musejí být kvalifikovány jako koncese na stavební práce, a ne jako zakázky, je rovněž nesporné, že dotčeným stavebním pracím muselo předcházet zvláštní vyhlášení nabídkového řízení, neboť nemohou být považovány za pouhé přirozené „rozšíření“ již existující koncese, kterou má Iberpistas, na úsek dálnice A-6 mezi městy Villalba a Adanero( ). Tato premisa není ostatně žádným účastníkem řízení zpochybňována.

2. Nerelevantní skutečnosti

55. Předtím, než přistoupím k přezkoumání právních otázek, jež jsou jádrem projednávané věci, je podle mého názoru nezbytné vyloučit některé prvky, kterými se účastníci řízení dalekosáhle zabývali, avšak které jsou ve skutečnosti pro řešení sporu nerelevantní.

a) Rozsudky Tribunal Supremo

56. Především nejsou relevantní odkazy Španělského království na rozhodnutí Tribunal Supremo, která zamítla dvě žaloby podané na vnitrostátní úrovni proti udělení koncese. Jak totiž v duplice a na jednání připustila obhajoba španělské vlády, judikatura Soudního dvora, která přiznává samotným vnitrostátním soudům příslušnost k posouzení skutkových okolností a omezuje zásah soudu Společenství na právní otázky, se týká pouze řízení o předběžné otázce, v nichž konečné rozhodnutí vnitrostátní věci je výsledkem spolupráce mezi vnitrostátními soudními orgány a soudy Společenství. Naproti tomu v řízení, které se týká údajného nesplnění povinnosti vyplývající z práva Společenství členským státem, může Soudní dvůr posoudit všechny skutečnosti, které mu jsou předloženy a které jsou relevantní pro rozhodnutí ve věci.

57. Mimoto pro rozhodnutí o údajném nesplnění povinnosti je stát pro Soudní dvůr jediným sledovaným subjektem a stát je považován za odpovědného za všechna porušení práva Společenství, která mu mohou být přičítána, i když jsou ve skutečnosti způsobena například ústavně nezávislými subjekty. V tomto kontextu byla Soudním dvorem shledána v rozporu s právem Společenství i judikatura nejvyššího soudu členského státu( ). Je tudíž jasné, že systém založený na myšlence spolupráce mezi vnitrostátním soudem a soudem Společenství, které spolupracují za účelem vyřešení sporu, není použitelný v řízení pro nesplnění povinnosti. Je třeba upřesnit, že to v žádném případě neznamená nedostatek respektu nebo uznání úlohy vnitrostátních soudů: tyto soudy prostě nemají žádnou aktivní úlohu v řízení podle článku 226 ES.

58. Krom toho je třeba dodat, že v každém případě není jednoduché stanovit v projednávaném případě jasnou hranici mezi skutkovými okolnostmi a právními otázkami. Když totiž Španělské království připomíná rozhodnutí Tribunal Supremo o souladu nabídkových řízení s právem Společenství, odkazuje na skutečné právní závěry tohoto soudu, a nikoliv na posouzení skutkového stavu.

b) Totožnost osob, které stály na počátku řízení

59. Stejně tak totožnost osob, v jejichž stížnosti tkví podle Španělského království původ žaloby podané Komisí, je nerelevantní. Je zejména tvrzeno, že se jedná o tytéž osoby, které podaly žaloby, jež na vnitrostátní úrovni zamítl Tribunal Supremo. I kdybychom připustili, že se jedná o tytéž osoby, je zřejmé, že tato okolnost nemůže mít žádný vliv v rámci řízení před Soudním dvorem.

60. Skutečnost, že se nejedná o účastníky řízení o zadání koncese, nýbrž o poslance, odborovou organizaci a ekologické sdružení, může sice naznačovat, že důvody pro rozhodnutí podat žalobu nebo stížnost nebyly hospodářské, ale politické nebo ideologické. Nic to však nemění na tom, že jediným cílem řízení o porušení předpisů je objektivně určit, zda členský stát splnil své povinnosti, které pro něj vyplývají z práva Společenství, či nikoliv. Soudnímu dvoru nepřísluší, aby zkoumal osobní důvody stěžovatelů, kteří stáli na počátku řízení, a to zejména tehdy, pokud je rozhodnutí podat žalobu pro nesplnění povinnosti přijato samotnou Komisí podle jejího volného uvážení a zcela samostatně. V tomto ohledu je ustálenou judikaturou Soudního dvora nejen to, že Komise nemusí prokazovat právní zájem na podání žaloby, nýbrž i to, že úvahy, na kterých se zakládá rozhodnutí podat žalobu pro nesplnění povinnosti, jsou nerelevantní( ).

c) Uspořádání nabídkového řízení ze strany Iberpistas

61. Stejně tak je rovněž nerelevantní skutečnost, na kterou ve své obhajobě odkazuje Španělské království, že se Iberpistas poté, co obdržela koncesi, rozhodla neprovést dodatečné stavební práce přímo, avšak vyhlásit nabídkové řízení, jak to ostatně v takovém případě ukládalo ustanovení 20 zadávací dokumentace.

62. Tato argumentace, kterou Španělské království ve skutečnosti více rozvedlo ve fázi před zahájením soudního řízení, než ve vyjádření předloženém Soudnímu dvoru, je založena na možnosti použít výše citovaný rozsudek Ordine degli Architetti( ).

63. V tomto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že zejména v případě provádění urbanizačních prací stavebníkem, který uzavřel dohodu o stavbě s obecními úřady, je užitečný účinek směrnice 93/37 zaručen i tehdy, pokud jsou postupy stanovené směrnicí uplatněny nikoliv obecními úřady, nýbrž stavebníkem( ).

64. Je nicméně třeba uvést, že okolnosti zkoumané Soudním dvorem ve věci Ordine degli Architetti jsou zcela odlišné od okolností, jež jsou předmětem tohoto řízení. V citovaném rozsudku se totiž jednalo o výklad některých ustanovení italského práva, která připouštějí možnost za určitých podmínek snížit nebo nezaplatit příspěvky na urbanizaci, které se platí při vydání stavebního povolení. Tato možnost platila zejména pro osoby, které se zavázaly provést urbanizační práce přímo.

65. Jelikož měl Soudní dvůr za to, že snížení částky, která se měla platit, přiznané výměnou za přímé provádění urbanizačních prací, bylo oprávněnou kompenzací za provedení těchto prací, rozhodl, že je směrnice 93/37 použitelná, přičemž však upřesnil, jak jsem uvedl, že užitečný účinek této směrnice mohl být rovněž zachován, pokud byla aplikována nikoliv obecními úřady, nýbrž stavebníkem provádějícím urbanizační práce.

66. Rozhodujícím prvkem v rozsudku Ordine degli Architetti, jak je zřejmé, byla skutečnost, že obecní úřady neměly možnost vybrat si svou smluvní stranu, jelikož z vlastní povahy věcí byla touto smluvní stranou osoba, která žádala o stavební povolení. V důsledku toho připustit možnost, že směrnici 93/37 aplikuje stavebník, bylo ve skutečnosti jediným způsobem, jak zajistit dosažení cílů sledovaných zákonodárcem Společenství v oblasti veřejných zakázek.

67. Naproti tomu v projednávané věci byla Iberpistas, která v žádném případě není nutnou smluvní stranou španělské vlády, vybrána a byla jí na základě nabídkového řízení udělena koncese. Je tedy zřejmé, že v projednávaném případě mohla být právní úprava Společenství týkající se výběru smluvní strany použita již od první fáze řízení, a sice řízení o výběru koncesionáře. Situace tudíž není srovnatelná se situací dotčenou v rozsudku Ordine degli Architetti, který tudíž nemůže být použit, a to ani obdobně( ).

d) Hodnota dodatečných stavebních prací

68. Španělské království a Komise se značně rozcházejí v hodnotě dodatečných stavebních prací ve vztahu k celkové hodnotě koncese.

69. Konkrétně Komise ve své žalobě vypočítala, že hodnota dodatečných stavebních prací dosahuje 87 % hodnoty hlavních stavebních prací, a sice těch, které jsou výslovně uvedeny ve vyhlášení nabídkového řízení. Španělské království tento výpočet popírá a zdůrazňuje zejména potřebu zahrnout do hodnoty hlavních stavebních prací rovněž hodnotu údržby úseku Villalba-Adanero na dálnici A-6 od roku 2018. Podle Španělského království je hodnota dodatečných stavebních prací navrhovaných Iberpistas ve vybrané nabídce o málo vyšší než 27 % hodnoty hlavních stavebních prací.

70. Mám nicméně za to, že není nutné se zabývat přesným vyčíslením hodnoty dodatečných stavebních prací ve vztahu k hlavnímu předmětu koncese.

71. Jednak totiž odkazy účastníků řízení na článek 61 nové směrnice Společenství v oblasti veřejných zakázek, a sice směrnice 2004/18, nejsou relevantní. Toto ustanovení stanoví, že do 50 % hodnoty původních stavebních prací, jež jsou předmětem koncese a za určitých podmínek se ustanovení týkající se vyhlašování stanovená pro koncese na stavební práce nepoužijí „na dodatečné stavební práce, které nejsou obsaženy v původně uvažovaném projektu, jenž je předmětem koncese, nebo v původní smlouvě, avšak které se v důsledku nepředvídaných okolností staly nezbytné pro provedení stavby v ní popsané, a které veřejný zadavatel svěřil koncesionáři […]“.

72. Zaprvé, jak jsem již uvedl, směrnice 2004/18 není ratione temporis použitelná na projednávaný případ. Zadruhé, i kdybychom chtěli považovat toto ustanovení za pouhé potvrzení dříve existující právní zásady (mimochodem výklad, jehož základ se mi zdá vratký), faktem zůstává, že článek 61 této směrnice odkazuje na stavební práce „které se v důsledku nepředvídaných okolností staly nezbytné pro provedení stavby v ní popsané“. Je tudíž zřejmé, že se jedná o situaci, která v projednávaném případě nenastala. Ustanovení článku 61 odkazuje na nepředvídané okolnosti, ke kterým došlo po zadání zakázky, a nikoliv na okolnosti existující před jejím zadáním.

73. A dále i nehledě na neshody týkající se přesného výpočtu hodnoty dodatečných stavebních prací se mi zdá, že lze mít za to, že se Komise a Španělské království shodují ohledně nesporného faktu: v celkovém souhrnu projednávaného případu předloženého k přezkoumání Soudním dvorem měly dodatečné stavební práce značný význam, a zajisté nikoli okrajový nebo vedlejší ve vztahu k hlavnímu předmětu koncese.

3. Žaloba Komise: úvodní poznámky

74. Ačkoliv žaloba Komise není nepřípustná, jak jsem uvedl výše, je značně nepřesná, zejména tam, kde uvádí ustanovení, která jsou údajně porušena. Konkrétně v návrhu na zahájení řízení Komise Španělskému království vytýká, vedle porušení Smlouvy, porušení článku 3, jakož i obecně odstavců 3, 6, 7, 11 a 12 článku 11 směrnice 93/37/EHS.

75. V odpovědi na námitky vznesené Španělským královstvím v jeho žalobní odpovědi Komise ve své replice upřesnila, že ve skutečnosti je třeba se domnívat, že žaloba odkazuje na čl. 3 odst. 1, a v důsledku toho na ustanovení článku 11, na která uvedený článek odkazuje.

76. Vzhledem zejména k tomu, že Komise nezpochybňuje skutečnost, že nabídkové řízení bylo vyhlášeno, ani dobu a podmínky tohoto vyhlášení, je třeba se domnívat, že ustanovení směrnice, která měla být porušena, jsou v podstatě čl. 11 odst. 3 a 6. Konkrétněji porušení spočívá ve značném rozdílu mezi předmětem vyhlášeného nabídkového řízení a předmětem koncese, která byla skutečně Iberpistas udělena. Jinými slovy je Španělskému království vytýkáno, že vyhlásilo neúplné nabídkové řízení, nebo podpůrně to, že nevyhlásilo nabídkové řízení na všechny stavební práce, které byly obsaženy v koncesi udělené Iberpistas, avšak nikoliv ve vyhlášení nabídkového řízení.

77. Je třeba rovněž uvést, že ustanovení směrnice musejí být v rámci veřejných zakázek a koncesí na stavební práce považována za praktické uplatnění zásad Smlouvy, zejména zákazu diskriminace a povinnosti rovného zacházení( ). V důsledku toho mohou být výtky Komise vůči Španělskému království týkající se porušení směrnice a Smlouvy projednány společně.

78. Po těchto úvodních poznámkách se nyní mohu soustředit na hlavní problém, a sice údajnou neúplnost zadávací dokumentace zveřejněné španělskými orgány. Za tímto účelem bude nezbytné zaprvé určit, jaké jsou přesně podmínky pro vyhlašování nabídkového řízení na zadání koncese na stavební práce. Jakmile bude objasněn tento aspekt, bude třeba zjistit, zda byly tyto podmínky v projednávaném případě splněny.

4. K podmínkám pro vyhlašování nabídkového řízení v oblasti koncesí

79. První aspekt, který je třeba objasnit, se tedy týká podmínek, které vyhlášení nabídkového řízení na zadání koncese na stavební práce musí obecně splňovat.

80. Není zpochybňováno, že vyhlášení nabídkového řízení na zadání veřejných zakázek na stavební práce musí obsahovat úplný popis všech prací, jež mají být provedeny. To je přirozeným důsledkem jak skutečnosti, že soutěžitelé musejí mít možnost navrhnout cenu za provedení stavebních prací – což samozřejmě předpokládá přesnou znalost těchto prací –, tak obecnější zásady, na kterou jsem právě odkázal, podle které jsou ustanovení směrnice konkrétním naplněním zásad Smlouvy v oblasti rovného zacházení a zákazu diskriminace. Soudní dvůr ostatně rozhodl, že právě pro dodržení zásady rovného zacházení s uchazeči musejí všechny nabídky splňovat požadavky zadávací dokumentace( ).

81. Podle mého názoru musí být tato základní zásada v oblasti vyhlašování rovněž použita na koncese, jejichž nabídková řízení musejí tudíž přesně uvádět všechny stavební práce, jež jsou předmětem koncese. Tento názor je podpořen několika úvahami.

82. Zaprvé existují zřejmé důvody související s transparentností a rovným zacházením. Tyto dvě zásady, jak bylo uvedeno, vyplývají přímo ze Smlouvy a Soudní dvůr je prohlásil za použitelné zpravidla na všechny koncese, včetně koncesí, jež nejsou předmětem zvláštní právní úpravy( ).

83. Zadruhé směrnice stanoví, že mezi pravidly použitelnými na veřejné zakázky jsou na koncese použitelná pouze pravidla týkající se vyhlašování, nebo alespoň část z nich. Připustit, že i těchto několik málo pravidel použitelných na koncese musí být vykládáno odlišně a restriktivněji, než pravidla použitelná na veřejné zakázky, by podle mého názoru vedlo ke značnému snížení užitečného účinku právního rámce použitelného na koncese.

84. Skutečnost, že vzor vyhlášení nabídkového řízení stanovený pro koncese (v příloze VI směrnice) je o mnoho stručnější než vzor stanovený pro veřejné zakázky (v příloze V směrnice), neznamená, že popis prací, které mají být provedeny, může být značně odlišný. Ostatně oba vzory vyhlášení nabídkového řízení jsou prakticky totožné v části týkající se popisu předmětu veřejné zakázky a předmětu koncese (viz oddíl II každého z těchto vzorů).

85. Krom toho v judikatuře Soudního dvora se nacházejí rozhodnutí, která staví na roveň, aniž by mezi nimi uváděla jakýkoliv rozdíl, pravidla pro vyhlašování použitelná na veřejné zakázky a pravidla použitelná na koncese( ).

86. Skutečnost, že je požadováno, aby vyhlášení nabídkového řízení přesně popisovalo stavební práce, které mají být provedeny, samozřejmě neznamená, že je vyloučena jakákoliv forma kreativity nebo svobody v předložených nabídkách. Nicméně dodržování zásady rovného zacházení ukládá, aby bylo v tomto případě případným uchazečům umožněno jak vědět, že tento prostor svobody existuje, tak i znát jeho meze. V tomto ohledu je třeba citovat pasáž z interpretačního sdělení Komise o koncesích podle právních předpisů Společenství( ) (dále jen „interpretační sdělení“), která se mi zdá zcela správná a opodstatněná:

„Mimoto pokud v některých případech nemá zadavatel možnost s dostatečnou technickou přesností specifikovat své požadavky, přistoupí k hledání alternativních nabídek, které mohou přinést různá řešení problému vyjádřeného v obecné rovině. Nicméně v těchto případech za účelem zajištění spravedlivé a účinné hospodářské soutěže musí zadávací dokumentace vždy nediskriminačním a objektivním způsobem uvádět, co je po zájemcích požadováno, a především způsob, jakým musejí své nabídky vypracovat. Tímto způsobem každý ze zájemců předem ví, že může navrhnout různá technická řešení. Obecněji řečeno zadávací dokumentace nesmí obsahovat prvky, které jsou v rozporu s výše uvedenými pravidly a zásadami Smlouvy. Požadavky zadavatele mohou být rovněž stanoveny ve spolupráci s podniky v odvětví za předpokladu, že to nenarušuje hospodářskou soutěž“ (bod 3.1.1, odst. 9). (neoficiální překlad)

87. Ostatně v oblasti veřejných zakázek článek 19 směrnice výslovně prostřednictvím mechanismu variant stanoví možnost ponechat uchazečům určitý prostor svobody při předkládání svých nabídek. Nicméně v rozsudku Traunfellner Soudní dvůr podal za účelem dodržení zásady rovného zacházení s uchazeči dosti striktní výklad tohoto článku, když například vyloučil, že pro splnění podmínky stanovené v čl. 19 odst. 2 směrnice – který zadavatelům ukládá uvést v zadávací dokumentaci minimální podmínky, které varianty musejí dodržet – může postačovat odkaz na vnitrostátní právní předpis( ).

88. Argument Španělského království, že výše citovaný rozsudek Traunfellner není v projednávaném případě použitelný v tom, že odkazuje na varianty, a nikoliv na dodatečné stavební práce, se mi nezdá přesvědčivý. Zaprvé, i když totiž připustíme, že rozdíl mezi variantami a dodatečnými stavebními pracemi má své opodstatnění, faktem zůstává, že rozsudek Traunfellner je založen na základním cíli zajistit rovné zacházení s uchazeči a že tento cíl nemůže být považován za méně relevantní, když se jedná o dodatečné stavební práce, než když se jedná o varianty. V každém případě tento rozsudek v rozsahu, v němž odkazuje na článek 19 směrnice, tedy na ustanovení, které není použitelné na koncese na stavební práce, není přímo použitelný na projednávanou věc a musí být spíše považován za indikaci a směr, které jsou ostatně velmi přesvědčivé.

89. Další užitečná indikace, použitelná v podstatě obdobně, může být rovněž vyvozena z judikatury, v níž Soudní dvůr opět na základě zásady rovného zacházení s uchazeči rozhodl, že jakmile jsou stanovena kritéria pro zadání zakázky, musejí zůstat stejná po dobu celého řízení( ).

90. Konečně nabídkové řízení na zadání koncese na stavební práce musí přesně uvádět stavební práce, jež jsou předmětem koncese. Případné varianty a dodatečné stavební práce mohou být připuštěny tehdy, pokud je tato možnost uvedena, spolu s omezeními, v jejichž rámci může být tato možnost realizována, v samotném vyhlášení nabídkového řízení.

5. K výkladu druhé zadávací dokumentace

91. Jelikož kritéria, která musí splňovat nabídkové řízení na zadání koncese na stavební práce, aby byly splněny povinnosti vyhlášení stanovené právem Společenství, byla objasněna, je nezbytné ověřit, zda v projednávaném případě zadávací dokumentace pro dotčenou koncesi tyto požadavky splňuje.

92. Domnívám se, že odpověď musí být záporná a že obsah druhé zadávací dokumentace dostatečně neodpovídá stavebním pracím v koncesi udělené Iberpistas.

93. Zaprvé, jak jsem uvedl, španělská vláda tvrdí, že rozhodnutí nahradit první zadávací dokumentaci druhou zadávací dokumentací vyplynulo z vůle ponechat větší prostor pro kreativní návrhy uchazečů na možná řešení dopravních problémů. Tato vláda mimoto tvrdí, že to bylo pro účastníky nabídkového řízení snadno pochopitelné. Tyto argumenty však nelze přijmout.

94. Je totiž třeba uvést, že preambule druhé zadávací dokumentace pouze uvádí, že „z technických důvodů je třeba změnit uvedenou zadávací dokumentaci za účelem nového vymezení předmětu nabídkového řízení a vnesení několika změn týkajících se stanovení délky koncese“. Jedná se o dosti obecnou formulaci, která zajisté přesně neuvádí specifický důvod, který vedl k přeformulování zadávací dokumentace (s výjimkou změny délky koncese). Kdyby důvodem pro rozhodnutí zrušit předcházející zadávací dokumentaci bylo ponechat větší prostor pro kreativní návrhy uchazečů na řešení dopravních problémů, mohlo a mělo to být uvedeno výslovně. Nicméně tomu tak nebylo.

95. Stejně tak nelze přijmout argumenty španělské vlády, že možnost nabídnout takové dodatečné stavební práce, jako jsou dodatečné stavební práce navrhované Iberpistas, vyplývá z řady ustanovení zadávací dokumentace. Konkrétně se jedná o body 13 a 16 ustanovení 5, jakož i o ustanovení 29 vyhlášení nabídkového řízení.

96. Co se přitom týče ustanovení 29, stačí uvést, že toto ustanovení odkazuje výslovně pouze na dvě spojení dálnice A-6 s Avilou a Segovií( ).

97. Obdobné úvahy platí pro bod 16 ustanovení 5 zadávací dokumentace, který výslovně stanoví, že opatření, která mohla být příslušným orgánům za účelem kontroly provozu navržena, se týkala „oblastí dotčených výstavbou úseků, které jsou předmětem koncese“. Odkaz na „výstavbu“ těchto úseků tedy jasně omezuje oblast, na kterou odkazuje toto ustanovení, na spojení dálnice A-6 s Avilou a Segovií.

98. Co se dále týče bodu 13 téhož ustanovení zadávací dokumentace, je třeba poukázat na to, že obecně odkazuje na opatření, která uchazeči mohli navrhnout v souvislosti s celou řadou faktorů, které musejí být typicky vzaty v úvahu v rámci provádění silničních prací: nejen tedy dopravní provoz, nýbrž rovněž možný dopad na krajinu, životní prostředí, turistiku, atd. Je jasné, že toto obecné ustanovení, které odkazuje pouze na vedlejší stavební práce ve vztahu ke stavebním pracím výslovně uvedeným v zadávací dokumentaci, nelze považovat za vyhlášení, které by dostatečně uvádělo jako předmět zadávací dokumentace významné stavební práce, a to i z hlediska ekonomického, které se nacházejí mimo oblasti výstavby výslovně uvedené ve vyhlášení nabídkového řízení.

99. Mimoto uvedený bod 13 odkazuje na „dopady“ koncese na dopravní sítě jako celek, avšak neodkazuje na umístění opatření, která se mají přijmout ke zmírnění tohoto problému. Nelze tudíž ponechat bez povšimnutí argument Komise, že v souladu s obsahem zadávací dokumentace mohla být tato opatření uchazeči vykládána pouze jako opatření vztahující se na oblast stavebních prací, jež byly výslovně stanoveny.

100. Konečně nesmí být zapomenuto, že právě připomenutá ustanovení zůstala totožná v první a druhé zadávací dokumentaci. V důsledku toho nelze tvrdit, že se s ohledem na tato ustanovení případný uchazeč v nabídkovém řízení mohl domnívat, že rozhodnutí španělských orgánů zrušit první nabídkové řízení, z něhož byly odstraněny některé stavební práce, bylo vyvoláno vůlí získat alternativní návrhy ve vztahu k těmto „zrušeným“ stavebním pracím.

101. Co se dále týče dalších argumentů uplatněných Španělským královstvím ohledně možnosti vykládat druhou zadávací dokumentaci ve světle jiných relevantních ustanovení španělského práva, která přiznala uchazečům široký prostor svobody a tvořivosti, uvádím následující.

102. Jednak se z již uvedených důvodů v zásadě domnívám, že se zásady, které judikatura Soudního dvora rozvinula ve vztahu k vyhlašování veřejných zakázek, použijí rovněž v oblasti koncesí. Jak jsem uvedl, Soudní dvůr vyloučil rovněž legalitu vyhlášení nabídkového řízení, které v souvislosti s přípustností variant obsahovalo výslovný odkaz na vnitrostátní právní předpisy( ).

103. A jednak i kdybychom chtěli ad absurdum připustit možnost – která je zcela v rozporu s judikaturou Soudního dvora – implicitního vyhlášení nabídkového řízení na základě vnitrostátních právních předpisů, faktem zůstává, že podle mého názoru článek 8 Ley de Autopistas nepodporuje postoj Španělského království. Toto ustanovení, které zdaleka nepřiznává případným uchazečům širokou míru tvůrčí svobody v nabídkách, které mají být předloženy, totiž odkazuje na stavební práce, které, přestože nejsou stanoveny v původním předmětu koncese, jsou „koncesionáři ukládány jako protiplnění“. Jinými slovy, zdá se, že se jedná o stavební práce, které jsou v každém případě výslovně po koncesionáři požadovány, a nikoliv tímto koncesionářem svobodně navrhovány a prováděny. V důsledku toho se zdá zbytečným ověřovat, zda ve smyslu vnitrostátních právních předpisů všechny dodatečné stavební práce navrhované Iberpistas spadají do oblasti stavebních prací výslovně uvedených jako předmět koncese.

104. Ani interpretační sdělení neposkytuje argumenty na podporu postoje španělské vlády. Konkrétně, jak bylo uvedeno, ačkoliv Komise připouští možnost, že je uchazečům v tomto dokumentu přiznán široký prostor svobody a tvořivosti v jejich nabídkách, toto sdělení také výslovně připomíná nutnost „nediskriminačním a objektivním způsobem uvádět, co je po zájemcích požadováno“( ).

105. Mimoto Komise přes argumenty Španělského království o opaku předložila přesvědčující důkaz o tom, že ostatní uchazeči si nevyložili ustanovení o nutnosti navrhnout opatření ke snížení dopravního provozu stejným způsobem jako Iberpistas. Konkrétně, všechna řešení navrhovaná ostatními uchazeči se soustřeďovala na provedení dodatečných stavebních prací, které striktně souvisely se stavebními pracemi, které byly výslovně požadovány v zadávací dokumentaci. Jedná se samozřejmě o skutečnost, která sama o sobě není určující, jelikož posouzení zadávací dokumentace ostatními uchazeči zajisté Soudní dvůr nezavazuje. Krom toho nelze vyloučit, že ostatní uchazeči si zadávací dokumentaci vyložili nesprávně. Jedná se nicméně o prvek, který v každém případě může být vzat v úvahu pro zobrazení úplného rámce projednávaného případu.

106. Poslední poznámka se týká konečně praktických hledisek vyplývajících z výkladu zadávací dokumentace podaného Iberpistas a podporovaného Španělským královstvím. Na základě vybrané nabídky provedla společnost Iberpistas, vedle spojení mezi dálnicí A-6 a městy Avila a Segovia, dodatečné stavební práce na úseku Villalba-Adanero téže dálnice, tedy na úseku, na kterém již v době dotčeného nabídkového řízení existovala koncese společnosti Iberpistas do roku 2018. Je přitom pro mě těžké si představit, jak by jiný uchazeč než společnost Iberpistas mohl ve skutečnosti navrhnout z vlastního podnětu a bez jakéhokoliv údaje v tomto smyslu v zadávací dokumentaci provedení stavebních prací na dálničním úseku spravovaném touto společností.

VII – Závěry

107. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl takto:

„Španělské království tím, že mezi stavební práce, které jsou předmětem koncese, v zadávací dokumentaci pro zadání správní koncese na výstavbu, údržbu a provozování spojení dálnice A-6 se Segovií a Avilou, jakož i na údržbu a provozování úseku Villalba-Adanero na téže dálnici od roku 2018, nezahrnulo některé práce, které byly zadány později, nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají ze směrnice 93/37/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, a ze zásad Smlouvy v oblasti rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Španělskému království se ukládá náhrada nákladů řízení.“