STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

PAOLA MENGOZZIHO

přednesené dne 7. září 20101( )

Věc C‑382/08

Michael Neukirchinger

proti

Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (Rakousko)]

„Letecká doprava – Volný pohyb služeb – Nařízení Rady (EHS) č. 2407/92 – Články 12 ES, 49 ES, 51 ES a 54 ES – Licence k pořádání komerčních letů horkovzdušným balónem – Podmínka bydliště nebo sídla – Správní sankce – Zásada zákazu diskriminace z důvodu státní příslušnosti“

I – Úvod

1. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce v projednávané věci se týká článku 49 ES a následujících v rámci žaloby podané německým státním příslušníkem vůči rozhodnutí rakouského úřadu, kterým mu byla uložena správní pokuta z důvodu, že tento státní příslušník porušil vnitrostátní ustanovení o pořádání letů v horkovzdušných balónech v Rakousku.

2. Význam projednávané věci, který vedl Soudní dvůr k tomu, aby byla nově přidělena velkému senátu, který bude rozhodovat na základě stanoviska generálního advokáta, a ke znovuotevření ústní části řízení, tkví v otázce, vzhledem k jakým pravidlům primárního nebo sekundárního práva Unie musí být přezkoumáno poskytování takových přepravních služeb.

II – Právní rámec

A – Rakouské právo

3. Ustanovení § 102 Luftfahrtgesetz (zákon o letecké dopravě, dále jen „LFG“), ve znění pozdějších předpisů( ), podmiňuje zejména komerční leteckou dopravu cestujících, pošty a věcí pomocí leteckých dopravních prostředků bez motorového pohonu získáním přepravní licence, která je upravena v § 104 a následujících LFG, a provozní licence, která je upravena v § 108 uvedeného zákona, které jsou vydávány příslušnými rakouskými úřady.

4. Podle § 106 LFG je přepravní licence vydána:

– je-li žadatel příslušníkem státu, který je stranou dohody o Evropském hospodářském prostoru ze dne 2. května 1992( ), má bydliště v Rakousku, je spolehlivý a profesně způsobilý,

– je-li zajištěn bezpečný provoz a je prokázána finanční způsobilost společnosti a

– je-li doloženo, že bylo sjednáno pojištění stanovené § 164 LFG nebo nařízením (ES) č. 785/2004( ).

5. Ustanovení § 106 LFG rovněž upřesňuje, že v případě, že podnikatel není fyzickou osobou, musí mít podnik své sídlo v Rakousku a základní kapitál musí být z většiny vlastněn příslušníky států, které jsou stranami dohody o Evropském hospodářském prostoru.

6. Podle § 108 LFG je provozní licence vydána, jestliže je dopravní letecká společnost držitelem přepravní licence a je zaručena bezpečnost přepravy.

7. Výkon obchodní letecké přepravy cestujících bez potřebných licencí podle § 102 LFG je trestán podle § 169 LFG pokutou v minimální výši 3630 eur.

B – Německé právo

8. Ustanovení § 20 odst. 1 druhého pododstavce Luftverkehrsgesetz (zákon o leteckém provozu)( ) vyžaduje provozní licenci pro obchodní přepravu cestujících a věcí horkovzdušným balónem. Podmínky vydání se zaměřují na nezbytnou spolehlivost osob odpovědných za přepravu.

9. Podle § 20 odst. 2 pododstavce 2 uvedeného zákona může licence obsahovat zvláštní podmínky. Licence se neudělí, pokud okolnosti odůvodňují předpoklad, že mohou být ohroženy veřejná bezpečnost a pořádek, zvláště v případech, kdy žadatel o licenci či jiné osoby odpovědné za přepravu nejsou důvěryhodní. Licence se neudělí, pokud není možné doložit finanční prostředky nezbytné pro bezpečný obchodní provoz či odpovídající záruky. Licenci je rovněž možné odepřít, pokud mají být používány letecké dopravní prostředky, které nejsou zapsány v německém registru leteckých dopravních prostředků nebo nejsou ve výlučném vlastnictví žadatele. Německému registru leteckých dopravních prostředků jsou rovnocenné registry států, které jsou v působnosti leteckého práva Evropského společenství.

III – Spor v původním řízení a předběžné otázky

10. Michael Neukirchinger, s bydlištěm v Pasově (Německo), provozuje v Německu podnik pro létání horkovzdušnými balóny. Dne 2. března 1999 mu německé úřady vydaly povolení ke vzletu mimo letiště, aby mohl vykonávat lety v balónech z míst předem nestanovených, která leží mimo hustě obydlené oblasti. Toto povolení podrobně stanoví povinnosti ohledně způsobu, jakým se mají provádět lety balónem, a vlastností balónu. Michael Neukirchinger se posléze stal jednatelem společnosti Bayernhimmel Ballonfahrt GmbH, se sídlem v Německu, která získala provozní licenci vydanou německými úřady dne 15. dubna 2003.

11. Dne 19. června 2007 uskutečnil M. Neukirchinger pro zájemce z řad veřejnosti krátký výletní let balónem z Wies (Rakousko).

12. Dne 22. ledna 2008 vydal Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen (správa rakouského kantonu Grieskirchen) vůči M. Neukirchingerovi trestní příkaz (Straferkenntnis), jímž byla uložena pokuta ve výši 3630 eur, a pro případ její nedobytnosti náhradní trest odnětí svobody v trvání 181 dní. Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen považoval komerční let provedený dne 19. června 2007 za skutek zakládající porušení § 169 LFG, neboť byl uskutečněn bez licencí stanovených § 102 LFG.

13. Ve své žalobě proti tomuto rozhodnutí podané k Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (Rakousko), M. Neukirchinger tvrdil zejména to, že vázání létání balónem na získání přepravní a provozní licence porušuje základní svobody stanovené smlouvou ES a že rakouská společnost pro balónové létaní nepotřebuje znovu získat takové licence v Německu, pokud už jí byly vydány v Rakousku.

14. Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, který se domnívá, že lety horkovzdušným balónem nejsou poskytnutím dopravních služeb, a uvádí, že provoz leteckých dopravních prostředků bez motorového pohonu není harmonizován na úrovni Společenství, se rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

„1) Je třeba vykládat článek 49 [ES] a následující tak, že brání vnitrostátní právní normě, která pro provozování balonových letů v Rakousku osobou usazenou v jiném členském státě [v Německu], která je držitelem licence udělené v souladu s právním řádem tohoto státu k provozování komerčních balonových letů, požaduje u této osoby sídlo nebo bydliště v Rakousku […]?

2) Je třeba vykládat článek 49 [ES] a následující tak, že brání vnitrostátní právní normě, podle níž musí držitel licence, který je usazený v jiném členském státě než v tom, kde dotčená norma platí a je dle právního řádu prvně uvedeného státu oprávněn k provozování komerčních balonových letů, získat k provozování balonových letů v jiném členském státě novou licenci, jejíž zkušební požadavky jsou ve výsledku obsahově shodné s licencí, která mu již byla udělena v zemi jeho původu, avšak s dodatečným požadavkem, že žadatel musí mít sídlo nebo bydliště v zemi, kde jsou lety pořádány (zde v Rakousku)?

3) Jsou ustanovení § 102 ve spojení s § 104 a § 106 LFG v rozporu s článkem 49 [ES], jestliže je držitel licence, který je usazený ve Spolkové republice Německo, při výkonu této licence v Rakousku stíhán v rámci správního práva trestního, a je mu tak zamezen přístup na trh a jestliže podle § 106 odst. 1 [LFG] nemůže být taková licence a vedle toho ani provozní licence získána bez zřízení provozovny nebo bydliště, aniž je horkovzdušný balón, který je již registrován ve Spolkové republice Německo, zaregistrován v Rakousku?“

IV – Řízení u Soudního dvora

15. V souladu s článkem 23 statutu Soudního dvora předložily Rakousko, Polsko a Komise Evropských společenství písemná vyjádření.

16. Rozhodnutím ze dne 1. září 2009 přidělil Soudní dvůr věc druhému senátu. Vzhledem k tomu, že žádný z účastníků řízení stanovených v článku 23 statutu Soudního dvora nepožádal, aby bylo vyslechnuto jeho ústní vyjádření, Soudní dvůr rozhodl, že rozhodne bez jednání. Soudní dvůr dále rozhodl, že věc bude rozhodnuta bez stanoviska.

17. Dne 4. února 2010 rozhodl druhý senát podle čl. 44 odst. 4 jednacího řádu Soudního dvora, že vrátí tuto věc Soudnímu dvoru, který ji znovu přidělil velkému senátu a rozhodl, že bude vypracováno stanovisko generálního advokáta.

18. Dne 21. dubna 2010 nařídil velký senát znovuotevření ústní části řízení a vyzval zúčastněné uvedené v článku 23 statutu Soudního dvora, aby se vyjádřili k otázce, jaké pravidlo primárního nebo sekundárního práva Unie by se s ohledem na čl. 51 odst. 1 ES případně mohlo použít na volný pohyb služby spočívající v komerční letecké přepravě cestujících horkovzdušným balónem.

19. Michael Neukirchinger, Rakouská republika, Kontrolní úřad ESVO a Evropská komise přednesli svá ústní vyjádření k této otázce během jednání, které se konalo dne 15. června 2010.

V – Analýza

20. Připomínám, že LFG v podstatě váže leteckou přepravu cestujících, pošty a věcí uskutečňovanou horkovzdušným balónem poskytovatelem služby se sídlem v jiném členském státě na podmínku, že poskytovatel je držitelem rakouské přepravní a provozní licence, jejichž vydání je zejména podmíněno tím, že poskytovatel má bydliště nebo v případě právnické osoby sídlo v Rakousku.

21. Hlavní otázkou v této věci je určit, zda komerční lety osob v horkovzdušných balónech spadají pod ustanovení Smlouvy o ES týkající se volného poskytování služeb (článek 49 a následující ES), nebo zda tato činnost patří do působnosti ustanovení uvedené Smlouvy o dopravě (články 70 ES až 80 ES).

22. Pokud vycházíme z obecné definice dopravy, která spočívá v dopravě jedné nebo více osob nebo zboží z jednoho místa na jiné za pomoci dopravního prostředku, mohou vzniknout určité pochybnosti ohledně toho, zda horkovzdušný balón nebo montgolfiéra patří do kategorie dopravních prostředků. Je třeba uvést zejména to, že z důvodu jejich závislosti na větru a i přes technický pokrok tyto druhy dopravy zaručují přílet do stanoveného místa určení pouze přibližně( ).

23. Podobně lze rovněž tvrdit, že se z důvodu zcela zanedbatelného množství letů balónem tyto lety blíží spíš poskytování turistických služeb než trhu s komerčními lety a cestujícími nebo věcmi. K tomuto uvádím, že ve svém nedávném rozsudku Presidente del Consiglio dei Ministri přezkoumal Soudní dvůr diskriminační charakter regionálního poplatku zavedeného v případě turistických přistání letadel určených pro soukromou osobní dopravu a plavidel užívaných k rekreačním účelům, který se týkal pouze provozovatelů, kteří mají své daňové bydliště mimo regionální území, pouze s ohledem na články 49 ES a 50 ES( ), přičemž připomněl svoji judikaturu, podle níž tyto články zahrnují rovněž svobodu příjemců služeb, a zejména turistů, tyto služby využívat( ). V projednávané věci je třeba podotknout, že let, který je základem sporu v původním řízení, provedený z louky nacházející se v rakouské lokalitě byl „tradičním“ krátkým výletním letem, jak vysvětlil předkládající soud. Není tedy vyloučeno posoudit poskytnutou službu jako v podstatě odpovídající rekreativním účelům, což může spadat do rozsahu působnosti článků 49 ES a 50 ES.

24. Ačkoliv předkládací rozhodnutí není v tomto smyslu odůvodněno, úvahy, které byly právě formulovány, mohou také vysvětlit, proč se předkládající soud ptá Soudního dvora na výklad článku 49 ES.

25. Tři důvody mě však vedou k tomu, abych se domníval, že plnění dotčená ve věci v původním řízení spadají pod leteckou dopravu.

26. Zaprvé, jak uvedl M. Neukirchinger u předkládajícího soudu a Kontrolní úřad ESVO při jednání u Soudního dvora, horkovzdušné balóny patří do kategorie letadel upravených Úmluvou o mezinárodním civilním letectví, podepsanou v Chicagu dne 7. prosince 1944( ). Krom toho je rovněž nesporné, jak zmínila Komise ve svém písemném vyjádření, že pokud jde o dobu rozhodnou z hlediska skutkových okolností ve sporu v původním řízení, byla tato letadla také podrobena technickým ustanovením a bezpečnostním pravidlům stanoveným nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1592/2002 ze dne 15. července 2002 o společných pravidlech v oblasti civilního letectví a o zřízení Evropské agentury pro bezpečnost letectví( ), jakož i podmínkám uvedeným v nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 785/2004 ze dne 21. dubna 2004 o požadavcích na pojištění u leteckých dopravců a provozovatelů letadel( ), jejichž první právní východiska výslovně odkazují na čl. 80 odst. 2 ES, který Radě Evropské unie umožňuje stanovit vhodná opatření pro leteckou dopravu v rámci hlavy Smlouvy o dopravě.

27. Podle mého názoru by proto bylo nekonsistentní se domnívat, že komerční lety v horkovzdušném balónu patří zčásti pod leteckou dopravu, a tudíž do rozsahu působnosti ustanovení smlouvy o společné dopravní politice, zatímco z další části patří pod obecná ustanovení smlouvy o volném pohybu služeb.

28. Dále, jak vyplývá ze znění předkládacího rozhodnutí, činnost žalobce v původním řízení, kvalifikovaná předkládajícím soudem jako „obchodní letecká doprava osob v horkovzdušném balóně“, se jak v Německu, tak v Rakousku řídí příslušnými ustanoveními těchto členských států o leteckém provozu a je řízena příslušnými vnitrostátními leteckými úřady.

29. Konečně okolnosti věci v původní řízení se liší od těch, v nichž byl vydán výše uvedený rozsudek Presidente del Consiglio dei Ministri. Zatímco totiž v posledně uvedené věci se regionální poplatek pro přistání týkal pouze provozovatelů dopravních prostředků, a nikoliv poskytování plnění v oblasti dopravy jako takových( ), což umožňuje vysvětlit, proč Soudní dvůr musel prozkoumat vztahy mezi tímto poplatkem a obecnými ustanoveními smlouvy o volném pohybu služeb( ), požadavky stanovené LFG se vztahují na poskytovaní služeb letecké přepravy prováděné horkovzdušnými balóny.

30. Domnívám se tedy, že komerční lety v horkovzdušném balónu, jako jsou ty, které uskutečňoval žalobce ve věci v původním řízení, patří do oblasti letecké dopravy.

31. V souladu s čl. 51 odst. 1 ES je přitom volný pohyb služeb v oblasti přepravy upraven ustanoveními Smlouvy o ES, která se týkají dopravy, k nimž patří i čl. 80 odst. 2 ES.

32. Soudní dvůr ze znění těchto ustanovení ve vzájemném spojení odvodil, že v oblasti dopravy mělo být dosaženo původního cíle postupného odstranění omezení volného pohybu služeb v rámci společné dopravní politiky( ).

33. Pokud jde o služby v oblasti letecké přepravy, poslední část jejich liberalizace v rámci Společenství byla realizována přijetím tří nařízení Rady ze dne 23. července 1992, běžně nazývaných „třetí letecký balíček“, na základě čl. 84 odst. 2 Smlouvy o EHS (později čl. 84 odst. 2 Smlouvy o ES a následně po změně čl. 80 odst. 2 ES)( ). Tyto akty následovaly po přijetí prvního a druhého „leteckého balíčku“ v prosinci 1987 a červnu 1990.

34. Je však třeba uvést, že podle čl. 1 odst. 2 nařízení č. 2407/92 o licencích pro letecké přepravce – které je součástí třetího leteckého balíčku a které platilo v okamžiku skutkových okolností sporu v původním řízení – letecká přeprava cestujících, poštovních zásilek nebo věcí prováděná bezmotorovými letadly nespadá do uvedeného nařízení. Tentýž článek dodává, že na uvedené „dopravní operace se vztahují vnitrostátní právní předpisy týkající se provozních licencí, pokud existují, a právní předpisy Společenství a vnitrostátní právní předpisy týkající se osvědčení provozovatele letecké dopravy (AOC)“( ).

35. Na služby poskytnuté pomocí takového letadla se tedy podobně jako na služby poskytnuté žalobcem v původním řízení nevztahuje třetí letecký balíček až na to, co se částečně týká vydání osvědčení provozovatele letecké dopravy.

36. To je podle všeho důvod, proč Komise navrhuje odpovědět na položené otázky z hlediska článku 54 ES, či dokonce na základě obecných ustanovení smluv, přičemž vychází z bodu 26 rozsudku Komise v. Řecko( ).

37. V tomto bodě uvedeného rozsudku – který se týkal slučitelnosti vnitrostátní právní úpravy vyhrazující pouze lodím plujícím pod řeckou vlajkou právo poskytovat službu vlečení na volném moři s nařízením Rady (EHS) č. 3577/92 ze dne 7. prosince 1992 o uplatňování zásady volného pohybu služeb v námořní dopravě v členských státech (námořní kabotáž)( ) – Soudní dvůr rozhodl, že „ze znění čl. 51 odst. 1 ES a čl. 80 odst. 2 ES ve vzájemném spojení vyplývá, že služby patřící do odvětví námořní dopravy, které ale nespadají do působnosti nařízení č. 3577/92 nebo jiných norem přijatých na základě čl. 80 odst. 2 ES, se nadále řídí právními předpisy členských států při respektování článku 54 ES a dalších obecných ustanovení Smluv“( ).

38. V této fázi analýzy by mohlo být lákavé vycházet pouze z poučení z tohoto rozsudku a použít ho na projednávanou věc, a tedy ověřit, zda podmínky stanovené LFG dodržují článek 54 ES nebo jiná obecná ustanovení smlouvy, v projednávané věci včetně článku 12 ES, který zakazuje diskriminaci na základě státní příslušnosti.

39. Je však třeba nejdříve přezkoumat námitku, kterou na jednání vznesla Rakouská republika, podle níž se článek 54 ES nepoužije v oblasti dopravy, neboť toto ustanovení, patří stejně jako článek 49 ES do třetí části hlavy III kapitoly 3 ES, která podle čl. 51 odst. 1 ES neupravuje volný pohyb služeb v této oblasti.

40. Připomínám, že podle článku 54 ES „dokud nebudou odstraněna omezení volného pohybu služeb, uplatňuje je každý členský stát na všechny poskytovatele služeb podle čl. 49 prvního pododstavce [ES], bez rozdílu státní příslušnosti nebo místa pobytu“.

41. Místo, které článek 54 ES zaujímá v systematice Smlouvy o ES, by hovořilo pro myšlenku vyjádřenou Rakouskou republikou, podle níž toto ustanovení neupravuje služby patřící do oblasti námořní nebo letecké dopravy, podobně jako jiná ustanovení hlavy III kapitoly 3 třetí části Smlouvy ES.

42. Dvě skutečnosti mě však vedou k nutnosti silně relativizovat toto posouzení.

43. Zaprvé, jak jsem již zdůraznil, Soudní dvůr ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Řecko, podmínil výkon zbytkové pravomoci členských států v oblasti námořní dopravy, na kterou se nevztahují ustanovení sekundárního práva Unie, dodržením článku 54 ES a dalších obecných ustanovení Smlouvy, což tedy podle všeho znamená, že tento článek má obecnou působnost, která není omezena na služby patřící do třetí části, hlavy III kapitoly 3 Smlouvy o ES.

44. Zadruhé, jak Komise připomněla na jednání, jelikož na rozdíl od jiných ustanovení přechodné povahy článek 54 ES nebyl v okamžiku revize smlouvy o ES zrušen a jelikož je nezměněný obsah tohoto článku nyní obsažen v článku 61 Smlouvy o fungování Evropské unie (SFEU), toto ustanovení si musí zachovat užitečný účinek. Jakkoli je přitom jasné, že od konce přechodného období byla omezení volného pohybu služeb zrušena, a že se tudíž článek 54 ES stal bezvýznamným pro služby patřící do třetí části hlavy III kapitoly 3 Smlouvy o ES( ), může si naproti tomu zachovat zbytkovou funkci v oblasti dopravy. Vzhledem k tomu, že k plné realizaci volného pohybu služeb musí v této oblasti dojít prostřednictvím legislativní činnosti na úrovni Unie prováděné v rámci kapitoly o dopravě, omezení volnému pohybu služeb v oblasti dopravy totiž nebyla zrušena, dokud k takové činnosti nedošlo nebo k ní došlo pouze zčásti. Povinnost uvedená v článku 54 ES si tudíž může zachovat svůj užitečný účinek.

45. Zdá se, že toto ustanovení má dvojí význam, neboť spojuje zásadu národního zacházení a zásadu doložky nejvyšších výhod( ). Tím, že toleruje pouze použití „nediskriminačních“ omezení, zakazuje článek 54 ES všechna diskriminační opatření na základě státní příslušnosti nebo bydliště. Znamená rovněž, že dokud nebudou odstraněna omezení volného pohybu služeb pro všechny poskytovatele služeb, musí členské státy přiznat všem poskytovatelům služeb z jiných členských států co nejméně omezující zacházení, které případně bylo přiznáno jednomu z nich. Jinými slovy, pokud jde o tato omezení, která se použijí bez rozdílu, toto ustanovení nezavazuje členské státy přiznat poskytovatelům služeb zacházení, které přiznávají svým vlastním státním příslušníkům, ale vystupuje jako jakási doložka nejvyšších výhod.

46. Pokud by Soudní dvůr souhlasil s touto analýzou, byla by odpověď na první otázku položenou předkládajícím soudem snadná. Není totiž pochyb o tom, že vnitrostátní právní úprava, která váže poskytování služeb prováděné právnickou osobou usazenou v jiném členském státě na podmínku, že tato osoba má sídlo nebo je usazena v tuzemsku, je zřejmým porušením článku 54 ES. Ve svém písemném vyjádření se Rakouská republika ostatně nijak nesnaží odůvodnit takový rozdíl v zacházení a zdůrazňuje, že změna LFG, jejímž účelem je zrušit tuto podmínku by měla být navržena v rámci příští novelizace tohoto zákona.

47. Naproti tomu odpověď na druhou otázku se zdá vzbuzovat více obtíží, samozřejmě až na tu část této otázky, jež se týká podmínky bydliště nebo sídla, která by již měla být předmětem odpovědi na první otázku.

48. Takto vymezena, musí vést druhá otázka k určení, zda je požadavek stanovený takovými vnitrostátními právními předpisy, jako je LFG, pro všechny provozovatele horkovzdušných balónů být držiteli jak přepravní, tak provozní licence v rozporu s článkem 54 ES, pokud tento provozovatel získal ve svém členském státě usazení licence, jejichž podmínky pro vydání jsou shodné nebo rovnocenné těm, které jsou vyžadovány na území členského státu, kde jsou služby poskytovány.

49. V tomto ohledu je nesporné, samozřejmě kromě podmínky mít bydliště nebo sídlo v tuzemsku, že se požadavek stanovený pro poskytovatele služeb působící na rakouském území mít dvě výše uvedené licence použije bez rozdílu podle státní příslušnosti nebo bydliště.

50. Článek 54 ES tudíž v zásadě takovému požadavku nebrání, neboť odstranění omezení, která z něj vyplývají, musí být případně provedeno v rámci aktů přijatých na základě ustanovení Smlouvy týkajících se dopravy.

51. Je však možné si klást otázku, zda by v rámci vydávání uvedených licencí toto posouzení nemělo být zmírněno.

52. Pokud jde o povinnost předepsanou § 102 a § 106 LFG disponovat přepravní licencí, zdá se, že podmínky stanovené pro vydání takové licence – kromě, opakuji, podmínek týkajících se bydliště nebo sídla v Rakousku – které se vztahují na prokázání dostatečné profesní a finanční způsobilosti, dodržování pravidel bezpečnosti, jakož i na důkaz o pojištění proti provozním rizikům, již byly alespoň částečně předmětem sbližování právních předpisů členských států na úrovni Společenství.

53. Připomínám totiž, že jakkoli čl. 1 odst. 2 nařízení č. 2407/92 v zásadě vylučuje ze své působnosti leteckou přepravu prováděnou bezmotorovými letadly, upřesňuje, že „na tyto dopravní operace se vztahují […] právní předpisy Společenství a vnitrostátní právní předpisy týkající se osvědčení provozovatele letecké dopravy (AOC)“ a že čl. 2 písm. d) nařízení osvědčení provozovatele letecké dopravy (AOC) definuje jako „doklad vydaný podniku nebo skupině podniků příslušnými orgány členských států, který potvrzuje, že daný provozovatel má odbornou způsobilost a organizaci k zajištění bezpečného provozu letadel při leteckých činnostech uvedených v osvědčení“. Jak dále uvedly Rakouská republika a Komise, na horkovzdušné balóny se použijí technická a bezpečnostní pravidla stanovená nařízením Evropského parlamentu a Rady č. 1592/2002, včetně pravidel přijatých na jeho základě, zejména ta, které se týkají certifikace letové způsobilosti( ). Pokud jde ostatně o důkaz pojištění provozních rizik, § 106 LFG výslovně odkazuje na nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 785/2004 ze dne 21. dubna 2004 o požadavcích na pojištění u leteckých dopravců a provozovatelů letadel.

54. Za takových okolností se však domnívám, že orgány členského státu, které by zcela odmítly zohlednit přepravní licenci vydanou členským státem usazení poskytovatele služeb, i když tento dokument alespoň částečně potvrzuje, že splňuje podmínky zmíněné v předchozím bodě tohoto stanoviska, by jednaly v rozporu s článkem 54 ES a příslušnými ustanoveními výše uvedených nařízení. Takové odmítnutí by totiž bylo založeno v konečném výsledku a ve skutečnosti pouze na sídle nebo usazení poskytovatele, a tudíž by bylo zakázáno článkem 54 ES( ).

55. Zdá se mi, že toto posouzení musí být rovněž rozšířeno na povinnost mít provozní licenci, jejíž vydání se zdá být zcela podmíněno získáním přepravní licence podle § 108 odst. 2 LFG a pro jejíž získání již podle všeho není stanovena žádná další podmínka, než jaká je stanovena pro vydání přepravní licence( ).

56. Dodávám, že tento přístup se nakonec nezdá být příliš vzdálen tomu, který zastává ve svém písemném vyjádření Rakouská republika, neboť posledně uvedená se domnívá, že jestliže vydávací řízení pro licenci zohledňuje doklady a záruky, které žadatel již poskytl ve svém členském státě původu, požadavek licence je odůvodněný( ).

57. Připomínám však, že spor v původním řízení se netýká toho, že příslušné rakouské úřady zamítly vydání přepravních a provozních licencí poskytovateli služeb, aniž vzaly v úvahu licence získané uvedeným poskytovatelem služby v členském státě jeho usazení, nýbrž trestního řízení o porušení LFG z důvodu nezákonného výkonu činnosti provozování letů horkovzdušným balónem bez obou tímto zákonem požadovaných licencí.

58. Druhou otázkou, kterou položil předkládající soud se ve skutečnosti snaží zjistit, zda na úrovni Společenství musí existovat úplné vzájemné uznávání přepravních a provozních licencí vydávaných členskými státy hospodářským subjektům, které vykonávají přepravu horkovzdušným balónem, jestliže podmínky stanovené pro vydání uvedených licencí jsou považovány za rovnocenné.

59. Vzhledem k úvahám, které jsem uvedl, je na tuto otázku třeba odpovědět záporně. Článek 54 ES neukládá takové povinnosti členským státům, neboť by to vedlo k zasahování do pravomocí politických orgánů Unie, které jsou pověřeny prováděním volného pohybu služeb v rámci společné dopravní politiky.

60. V každém případě by se podle mého názoru odpověď nelišila, pokud by se Soudní dvůr domníval, že je třeba přezkoumat soulad takových vnitrostátních právních předpisů, jako je LFG, nikoliv vzhledem k článku 54 ES, ale vzhledem k článku 12 ES, který v rámci použití této Smlouvy zakazuje jakoukoli diskriminaci na základě státní příslušnosti.

61. Zaprvé se domnívám, že použití tohoto posledně uvedeného ustanovení na takovou situaci, jako je situace v původním řízení, nijak nenaráží na nepřekonatelné překážky.

62. Takový přístup podle mého názoru vyplývá zejména z bodu 26 výše uvedeného rozsudku Komise v. Řecko.

63. Měl by však vést Soudní dvůr k překonání řešení přijatého ve výše uvedeném rozsudku Corsica Ferries (France), který se týká služeb v námořní dopravě.

64. Připomínám, že v této věci rozhodoval Soudní dvůr o tom, zda je v rozporu s článkem 59 Smlouvy o EHS (později 59 Smlouvy o ES, následně po změně článek 49 ES) zavedení odlišné daně vybírané v roce 1981 a 1982, podle toho, zda dotčená plavidla zajišťovala spojení mezi Korsikou a kontinentální Francií nebo mezi týmž ostrovem a přístavem v jiném členském státě. Poté, co Soudní dvůr připomněl, že se volný pohyb služeb v oblasti dopravy řídí ustanoveními hlavy o dopravě, a nikoliv články 59 a následujícími Smlouvy o EHS( ) a že podle čl. 84 odst. 2 Smlouvy o EHS mohla Rada rozhodnout zda, do jaké míry a jakým postupem mohla být přijata vhodná ustanovení pro námořní dopravu( ), konstatoval, že během období dotčeného ve věci v původním řízení (roky 1981 a 1982) volný pohyb služeb v oblasti námořní dopravy nebyl ještě uskutečněn, avšak začal platit až v roce 1987 po přijetí nařízení (EHS) č. 4055/86( ), což tudíž znamenalo, že členské státy měly právo použít taková ustanovení, jako jsou ustanovení ve věci v původním řízení( ).

65. Je však třeba uvést, že Soudní dvůr nepřezkoumal právní úpravu dotčenou v této věci vzhledem k obecným ustanovením smlouvy, zejména vzhledem k článku 7 Smlouvy o EHS (později článek 6 Smlouvy o ES, následně po změně článek 12 ES], v souladu s tím, co mu navrhoval generální advokát( ). Podle jeho názoru se totiž zdálo „jasné“, že se v projednávané věci nebylo možné dovolávat zákazu diskriminace z důvodu státní příslušnosti stanoveného v článku 7 Smlouvy o EHS, neboť s ohledem na vynětí dopravy z působnosti obecných ustanovení smlouvy o volném pohybu služeb určených k upřesnění a realizaci tohoto zákazu by takové použití bylo v rozporu se systematikou těchto ustanovení. Jinými slovy se zdá, že se generální advokát obával, že použít článek 7 Smlouvy o EHS na věc, o níž rozhodoval Soudní dvůr, by znamenalo v podstatě obcházení nepoužitelnosti obecných pravidel volného pohybu služeb na dopravu, tak jak byla stanovena v článku 61 Smlouvy o EHS (později článek 61 Smlouvy o ES, následně po změně článek 51 ES), neboť zásada uvedená v článku 7 Smlouvy o EHS byla v oblasti poskytování služeb provedena článkem 59 Smlouvy o EHS( ).

66. Nejsem si jistý, že je třeba posoudit mlčení Soudního dvora v rozsudku Corsica Ferries (France) v tomto bodě tak, že mu je třeba rozumět jako souhlasu s návrhem formulovaným generálním advokátem Lenzem. Jakkoli totiž platí, že obecný zákaz diskriminace, tak jak je vyjádřen v článku 12 ES( ), byl skutečně proveden, co se týká oblasti volného poskytování služeb, článkem 49 ES, je obecně známo, že se článek 49 ES neomezuje na zrušení diskriminačních opatření, ale jeho cílem jsou širší „omezení“, to znamená všechna opatření, která brání výkonu volného pohybu služeb nebo jej činí méně atraktivním( ). Rozlišení mezi obecnými ustanoveními smlouvy, mezi něž patří článek 12 ES, a článkem 49 ES rovněž vyplývá z celkového výkladu v judikatuře Soudního dvora. A tak podle této judikatury, přestože cíle sledované článkem 49 ES musí být provedeny, pokud jde o dopravu, v rámci společné dopravní politiky( ) a přestože je námořní a letecká doprava vyjmuta, pokud Rada nerozhodne jinak, z pravidel Smlouvy o společné dopravní politice, podléhá tato doprava i nadále ze stejného důvodu jako ostatní způsoby dopravy obecným pravidlům ve Smlouvě( ). Je těžko myslitelné, že by taková judikatura chtěla vyloučit ustanovení natolik základní, jako je článek 12 ES, z odkazu učiněného na obecná pravidla Smlouvy.

67. Pokud jde zadruhé o výklad článku 12 ES v rámci takové věci, jako je věc v původním řízení, zákaz, který je uveden v tomto ustanovení, nepochybně brání tomu, aby členský stát vázal činnost poskytovatele služby usazeného v jiném členském státě na podmínku, aby tento poskytovatel služby měl sídlo nebo bydliště na území prvního členského státu( ). Dále připomínám, že se ve svém písemném vyjádření Rakouská republika takovou diskriminaci ani nesnažila odůvodnit.

68. Naproti tomu rozsah zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, který upravuje článek 12 ES, nejde až tak daleko, aby členským státům uložil vzájemné uznávání přepravních a provozních licencí vydávaných v jiných členských státech, i když tyto licence potvrzují dodržování rovnocenných záruk, jak se ptá předkládající soud ve své druhé předběžné otázce. Opačné řešení by totiž vedlo k tomu, že by byla článku 12 ES přiznána působnost totožná, či dokonce širší, než je působnost článku 49 ES( ), a tudíž by došlo k obcházení nepoužitelnosti tohoto posledně uvedeného ustanovení v oblasti dopravy. Krom toho, podobně jak jsem uvedl v bodě 59 tohoto stanoviska ohledně článku 54 ES, přijmout výklad působnosti článku 12 ES, která by přesahovala i působnost článku 49 ES, by vedlo k tomu, že by si Soudní dvůr přisvojoval pravomoci politických orgánů Unie, které jsou pověřeny prováděním volného pohybu služeb v oblasti dopravy.

69. Navrhuji tedy, aby Soudní dvůr odpověděl na první a druhou předběžnou otázku v tom smyslu, že článek 54 ES, nebo případně článek 12 ES brání tomu, aby právní předpisy jednoho členského státu pro pořádání komerčních letů horkovzdušným balónem na jeho území vyžadovaly, aby poskytovatel služeb usazený v jiném členském státě měl sídlo nebo bydliště v prvním členském státě a – až na podmínku mít bydliště nebo sídlo v tuzemsku – že ani článek 54 ES, ani článek 12 ES nebrání tomu, aby poskytovatel služeb, který má licence pro pořádání komerčních letů v horkovzdušném balónu vydané v členském státě jeho usazení, musel získat nové licence v členském státě, na jehož území je prováděno poskytování služeb, za podmínky, že při vydávání těchto licencí příslušné orgány tohoto členského státu vezmou v úvahu záruky, které již žadatel poskytl v členském státě svého usazení.

70. Pokud jde o třetí předběžnou otázku, předkládající soud se v zásadě ptá( ) na to, zda jsou se Smlouvou případně neslučitelné sankce uložené poskytovateli služeb usazenému v jiném členském státě, který vykonával svou činnost na rakouském území, aniž měl přepravní a provozní licenci vyžadované LFG.

71. V tomto ohledu především připomínám, že podle dikce ustanovení LFG je požadavek mít bydliště nebo sídlo v Rakousku podmínkou získání uvedených licencí. Tato podmínka je však podle mého názoru neslučitelná s článkem 54 ES, nebo případně s článkem 12 ES, a žalobce v původním řízení usazený v Německu tak v každém případě nikdy nemohl získat takové licence, aniž si zvolil místo svého profesního usazení v Rakousku.

72. Jelikož ze spisu nevyplývá, že výpočet výše uložené pokuty, a tím spíše výpočet náhradního trestu jsou prováděny poměrně k jednotlivým podmínkám vydání licencí, které byly porušeny, vnitrostátní soud by se měl podle judikatury vyhnout uplatnění správních sankcí uložených za nesplněnou administrativní formalitu, pokud je splnění této formality znemožněno dotyčným členským státem v rozporu s právem Unie( ).

73. Navrhuji tedy odpovědět na třetí otázku v tom smyslu, že správní sankce, které byly uloženy poskytovateli služeb komerčních letů horkovzdušným balónem usazenému v členském státě z důvodu, že tento poskytovatel nemá přepravní a provozní licenci vyžadované vnitrostátními právními předpisy členského státu, kde jsou služby poskytovány, který váže jejich vydání na podmínku mít sídlo nebo bydliště v posledně uvedeném členském státě v rozporu s článkem 54 ES nebo případně článkem 12 ES, musí zůstat nepoužity.

VI – Závěry

74. Vzhledem k výše uvedeným úvahám navrhuji odpovědět na otázky předložené l’Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich následovně:

„1) Článek 54 ES, nebo případně článek 12 ES brání tomu, aby právní předpisy jednoho členského státu pro pořádání komerčních letů horkovzdušným balónem na jeho území vyžadovaly, aby poskytovatel služeb usazený v jiném členském státě měl sídlo nebo bydliště v prvním členském státě.

2) Až na podmínku mít bydliště nebo sídlo v tuzemsku ani článek 54 ES ani článek 12 ES nebrání tomu, aby poskytovatel služeb, který má licence pro pořádání komerčních letů v horkovzdušném balónu vydané v členském státě jeho usazení, musel získat nové licence v členském státě, na jehož území je prováděno poskytování služeb, za podmínky, že při vydávání těchto licencí vezmou příslušné orgány tohoto členského státu v úvahu záruky, které žadatel již poskytl v členském státě svého usazení.

3) Správní sankce, které byly uloženy poskytovateli služeb komerčních letů horkovzdušným balónem usazenému v členském státě z důvodu, že tento poskytovatel nemá přepravní a provozní licenci vyžadované vnitrostátními právními předpisy členského státu, kde jsou služby poskytovány, který váže jejich vydání na podmínku mít sídlo nebo bydliště v posledně uvedeném členském státě v rozporu s článkem 54 ES nebo případně článkem 12 ES, musí zůstat nepoužity.“