STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

JÁNA MAZÁKA

přednesené dne 16. prosince 2008 ( 1 )

Věc C-300/07

Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik

v.

AOK Rheinland/Hamburg

„Směrnice 2004/18/ES — Veřejné zakázky na dodávky a na služby — Veřejné zdravotní pojišťovny — Veřejnoprávní subjekty — Zadavatelé — Vyhlášení veřejné zakázky — Zhotovení a dodání ortopedické obuvi individuálně přizpůsobené potřebám pacientů — Podrobné poradenství poskytované pacientům“

1. Touto žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce žádá senát pro veřejné zakázky Oberlandesgericht (krajský soud) Düsseldorf (Německo) Soudní dvůr o výklad směrnice 2004/18/ES v kontextu německých veřejných zdravotních pojišťoven ( 2 ). Podstatou otázky předkládajícího soudu je, zda tyto pojišťovny představují veřejnoprávní subjekty, a tudíž jsou veřejnými zadavateli, a otázka, jak by měla být klasifikována předmětná smlouva.

I – Právní rámec

A – Právo Společenství

2. Článek 1 odst. 9 směrnice 200/14 stanoví: „ ‚Veřejnými zadavateli‘ se rozumí stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním či více takovými orgány nebo jedním či více veřejnoprávními subjekty. ‚Veřejnoprávním subjektem‘ se rozumí jakýkoli subjekt: a) založený nebo zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu; b) který má právní subjektivitu; a c) je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; nebo je těmito orgány řízen; nebo je v jeho správním, řídicím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty. Demonstrativní seznamy veřejnoprávních subjektů a kategorií těchto subjektů, které splňují kritéria uvedená v druhém pododstavci písm. a), b) a c), jsou uvedeny v příloze III. Členské státy pravidelně Komisi oznamují veškeré změny ve svých seznamech.“

3. Část III kategorie 1.1 přílohy III ke směrnici pod nadpisem „Německo“ uvádí následující: „Sozialversicherungen (Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger) [instituce sociálního zabezpečení (nemocenské pokladny [zdravotní pojišťovny], instituce pojišťující pro případ úrazu, penzijní fondy)]“.

4. Článek 79 směrnice, nazvaný „Změny“, stanoví, že „Komise může postupem podle čl. 77 odst. 2 změnit […] d) seznamy veřejnoprávních subjektů a jejich kategorií v příloze III, pokud se jejich změny, zejména na základě oznámení členských států, ukáží jako nutné […]“.

5. Článek 1 směrnice, nazvaný „Definice“, stanoví následující: a) ‚Veřejné zakázky‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice. […] c) ‚Veřejné zakázky na dodávky‘ jsou veřejné zakázky jiné než uvedené v písmenu b), jejichž předmětem je koupě, koupě najaté věci, nájem nebo koupě na splátky výrobků, s předkupním právem nebo bez něho. […] d) ‚Veřejné zakázky na služby‘ jsou veřejné zakázky jiné než veřejné zakázky na stavební práce nebo na dodávky, jejichž předmětem je poskytování služeb uvedených v příloze II. Veřejná zakázka, jejímž předmětem jsou jak výrobky, tak služby ve smyslu přílohy II, se považuje za ‚veřejnou zakázku na služby‘, pokud hodnota daných služeb překračuje hodnotu výrobků zahrnutých touto zakázkou. […] 4. ‚Koncese na služby‘ je smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby [provozovat službu], nebo v tomto právu společně s platbou. 5. ‚Rámcová dohoda‘ je dohoda mezi jedním nebo více veřejnými zadavateli a jedním nebo více hospodářskými subjekty, jejímž účelem je stanovit podmínky, zejména s ohledem na ceny a případně na předpokládané množství, kterými se budou řídit zakázky zadávané během daného období. […]“

6. Článek 32 odst. 2 směrnice stanoví, že „za účelem uzavření rámcové dohody se veřejní zadavatelé řídí pravidly řízení uvedenými v této směrnici […]“.

7. Článek 21 směrnice stanoví, že „zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II B, se řídí výhradně článkem 23 a čl. 35 odst. 4“.

8. Předmětem kategorie č. 25 přílohy II B jsou „Zdravotnické a sociální služby“.

9. Článek 22 směrnice stanoví, že „zakázky, jejichž předmětem jsou jak služby uvedené v příloze II A, tak služby uvedené v příloze II B, se zadávají v souladu s články 23 až 55, je-li hodnota služeb uvedených v příloze II A vyšší než hodnota služeb uvedených v příloze II B. V ostatních případech se zakázky zadávají v souladu s článkem 23 a čl. 35 odst. 4“.

10. Konečně čl. 1 odst. 4 směrnice 1999/44/ES ( 3 ) stanoví, že „kupními smlouvami se ve smyslu této směrnice rozumí rovněž smlouvy o dodání spotřebního zboží, které je nutno sestavit nebo vytvořit“.

B – Vnitrostátní právo

11. Německý systém veřejného zdravotnictví a organizace a financování zdravotních pojišťoven v tomto státu jsou upraveny v hlavách IV a V Sozialgesetzbuch (zákoník sociální zabezpečení, dále jen „SGB“). Ustanovení § 1 odst. 1 SGB stanoví, že uvedené pojišťovny mají, jakožto sdružení založená na zásadě solidarity, za úkol chránit, obnovovat a zlepšovat zdraví pojištěnců.

12. Veřejné zdravotní pojišťovny jsou veřejnoprávními korporacemi a mají právní subjektivitu, jakož i právo na samosprávu. Zatímco pojištěnci v rámci povinného systému si mohou zvolit konkrétní veřejnou zdravotní pojišťovnu, nemohou volit mezi veřejnou a soukromou zdravotní pojišťovnou. Tyto pojišťovny jsou financovány i) povinnými příspěvky od pojištěnců; ii) přímými platbami od spolkového státu a iii) kompenzačními platbami z finančního kompenzačního systému, složeného z veřejných zdravotních pojišťoven a z kompenzačního mechanismu rizikové struktury.

13. Výše příspěvků závisí výlučně na příjmu pojištěnce, do výše příjmového limitu pro stanovení příspěvků. Jiné faktory, například věk, předchozí nemocnost nebo počet spolupojištěných osob, nejsou relevantní. V praxi je podíl pojištěnce na příspěvku odečten zaměstnavatelem z platu jeho zaměstnanců a příspěvek – spolu s podílem zaměstnavatele – je poté odveden zdravotní pojišťovně. Platba a výběr příspěvků jsou povinné na základě veřejného práva.

14. Sazba příspěvků není stanovována státem, nýbrž veřejnými zdravotními pojišťovnami. Tyto pojišťovny jsou povinny kalkulovat sazby tak, aby ve spojení s ostatními zdroji pokrývaly výdaje stanovené zákonem a aby zajistily, že provozní prostředky a zákonné rezervy budou dostupné. Stanovení sazby příspěvku vyžaduje souhlas státního dozorového orgánu každé zdravotní pojišťovny a výše příspěvků je do určité míry stanovená zákonem. Musí být stanovena tak, aby získané příjmy nebyly nižší nebo vyšší nežli výdaje. Vzhledem k tomu, že převážná většina plnění, která mají být poskytnuta, jsou stanovena zákonem, částka výdajů nemůže být ve významném rozsahu přímo ovlivněna dotčenou zdravotní pojišťovnou.

15. Rozdíly ve výdajích, které jsou výsledkem odlišné struktury rizik na straně pojištěnců, jsou ve značném rozsahu zmírněny kompenzačním mechanismem rizikové struktury. Existuje rovněž určitá „povinnost solidarity“ mezi zdravotními pojišťovnami. Tímto způsobem stát nepřímo zajišťuje, aby byly splněny závazky jednotlivých zdravotních pojišťoven. Právní dohled v německém systému zdravotnictví není omezen na pouhý přezkum.

16. Určitá opatření vyžadují povolení dozorových orgánů, například změna statutů zdravotních pojišťoven, výstavba a nabývání pozemků nebo software. Dozorové orgány musí ověřovat obchodní, účetní a provozní řízení zdravotních pojišťoven. Dozorové orgány mohou požadovat předložení dokumentů a poskytnutí informací. Dozorovému orgánu musí být včas předložen předběžný rozpočet každé zdravotní pojišťovny.

17. Vzhledem k tomu, že v kontextu dotčeného systému nemá pojištěnec nárok na to, aby mu prostřednictvím zdravotní pojišťovny byly vráceny náklady, nýbrž na to, aby měl zdarma přístup k odpovídajícím službám, což je tzv. zásada „věcných dávek“, jsou zdravotní pojišťovny podněcovány k tomu, aby s různými dodavateli dojednávaly „schémata péče“, která jsou víceoborová nebo interdisciplinární. Tato „komplexní schémata péče“ jsou dojednávána mezi zdravotními pojišťovnami a různými poskytovateli, kteří mohou poskytovat péči pojištěncům. Definují finanční úhradu za různé formy komplexního schématu péče, které jsou určeny pro plnou úhradu služeb, jež pojištěnec může požadovat v rámci tohoto schématu. Právě zdravotní pojišťovna je smluvní stranou smlouvy o komplexním schématu péče a platí úhrady poskytovatelům. Účast pojištěnců na různých formách schématu je dobrovolná, ale pokud se pojištěnec pro takovou formu rozhodne, je povinen využívat služby poskytovatele, se kterým příslušná zdravotní pojišťovna takovou smlouvu uzavřela.

II – Skutkové okolnosti a předložené otázky

18. Veřejná zdravotní pojišťovna AOK Rheinland, která se sloučila s AOK Hamburg v odpůrkyni v původním řízení (dále jen „AOK“) vyzvala zveřejněním v časopise Orthopädie-Schuhtechnik v červnu 2006 výrobce ortopedické obuvi, aby v období od 1. září 2006 do podávali nabídky na zhotovení a dodání obuvi používané v rámci komplexní péče ve smyslu ustanovení § 140 a následujících SGB V při léčbě syndromu diabetické nohy. Plnění, která měla být poskytována, byla rozdělena podle nákladů do různých skupin, pro které měli uchazeči uvést ceny. Ve „zvláštních smluvních podmínkách“ bylo stanoveno, že se pacient má hlásit se svým průkazem zdravotního pojištění a odpovídajícím lékařským doporučením přímo u příslušného výrobce ortopedické obuvi; prohlášení o úhradě nákladů ze strany AOK bylo zbytečné. Úkolem dodavatele byla výroba a kontrola individuálně upravené ortopedické obuvi, přičemž před měřením, při vydávání a při předepsaných kontrolách mělo být vždy poskytnuto podrobné poradenství. Úhrady měla – kromě doplatku pacientů – provádět AOK.

19. Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik (dále jen „Oymanns“), výrobce ortopedické obuvi, předložila nabídku a v souvislosti s ní namítla porušení předpisů o zadávání veřejných zakázek. Námitky byly AOK odmítnuty s odůvodněním, že se předpisy o zadávání veřejných zakázek nepoužijí. Oymanns podala návrh na přezkum zadávacího řízení k senátu pro veřejné zakázky, který návrh zamítl. Oymanns se proti tomuto rozhodnutí odvolala k předkládajícímu soudu.

20. Oberlandesgericht Düsseldorf se rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky: „1. a) Musí být podmínka ‚financování státem‘ uvedená v čl. 1 odst. 9 druhém pododstavci písm. c) první hypotéze směrnice [2004/18] vykládána v tom smyslu, že zahrnuje situaci, kdy stát nařizuje účast na zdravotním pojištění, jakož i povinnost platit příspěvky – jejichž výše závisí na příjmu – příslušné zdravotní pojišťovně, která stanoví výši příspěvků, ale zdravotní pojišťovny jsou vzájemně propojeny systémem solidárního financování, který je blíže popsán v odůvodnění, a plnění povinností každé jednotlivé zdravotní pojišťovny je zaručeno? b) Musí být podmínka uvedená v čl. 1 odst. 9 druhém pododstavci písm. c) druhé hypotéze směrnice, podle které je subjekt ‚těmito orgány řízen‘, vykládána v tom smyslu, že dozor státu, který se vztahuje též na probíhající a budoucí plnění – spolu s jinými prostředky zásahu státu popsanými v odůvodnění – postačuje ke splnění uvedené podmínky? 2. Za předpokladu, že první předběžná otázka písm. a) nebo b) bude zodpovězena kladně, musí být čl. 1 odst. 2 písm. c) a d) směrnice vykládán v tom smyslu, že poskytnutí zboží, které musí být vyrobeno a přizpůsobeno individuálně podle požadavků každého zákazníka, a o jehož použití musí být každý zákazník osobně informován, je nutno považovat za ‚veřejné zakázky na dodávky‘ nebo za ‚veřejné zakázky na služby‘? Je přitom třeba zohlednit pouze hodnotu příslušných plnění? 3. Pokud by poskytnutí uvedené v otázce 2 mělo – nebo mohlo – být považováno za ‚poskytnutí služby‘, musí být čl. 1 odst. 4 směrnice vykládán – na rozdíl od rámcové dohody ve smyslu čl. 1 odst. 5 [této] směrnice – v tom smyslu, že je třeba ‚koncesí na služby‘ chápat také zadání takové veřejné zakázky, u které: — rozhodnutí o tom, zda a ve kterých případech bude dodavateli zadána jednotlivá zakázka, nepřijímá zadavatel, nýbrž třetí osoba; — zaplacení dodavateli se uskutečňuje prostřednictvím zadavatele, protože jen ten je na základě zákona jediným povinným ze zaplacení a je vůči třetím osobám povinen poskytovat služby, a — dodavatel nemusí před využitím služby třetí osobou poskytovat nebo nabízet jakákoliv plnění?“

21. Písemná vyjádření byla předložena Oymanns, AOK a Komisí. Účastníci řízení přednesli ústní vyjádření při jednání, které se konalo dne 19. června 2008.

III – Posouzení

A – První otázka

22. První otázkou se Oberlandesgericht Düsseldorf v zásadě dotazuje, zda jsou zdravotní pojišťovny veřejnoprávními orgány ve smyslu směrnice 2004/18, jelikož v Německu je veden spor o to, zda – navzdory tomu, že jsou veřejné zdravotní pojišťovny uvedeny v příloze III ke směrnici – mají být považovány za veřejnoprávní orgány.

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

23. Oymanns, žalobkyně v původním řízení, tvrdí, že skutečnost, že německé zdravotní pojišťovny jsou uvedeny v příloze III ke směrnici 2004/18, je nevyvratitelnou domněnkou, podle které zákonodárce Společenství považuje tyto pojišťovny za veřejnoprávní orgány. Oymanns v zásadě tvrdí, že zdravotní pojišťovny jsou z velké části financovány státem a že jejich řízení je dozorováno státem.

24. AOK, žalovaná v původním řízení, tvrdí, že seznam v příloze III ke směrnici je pouze demonstrativní. Pokud jde o financování státem, musí plynout přímo z veřejných zdrojů. AOK konečně v podstatě tvrdí, že veřejné orgány vykonávají pouhý právní přezkum.

25. Komise uvádí, že zdravotní pojišťovny jsou výslovně uvedeny v příloze III ke směrnici 2004/18, a je proto toho názoru, že mají být klasifikovány jako veřejnoprávní orgány. Krom toho Komise v zásadě tvrdí, že dotčené pojišťovny splňují podmínky pro takovou klasifikaci.

2. Posouzení

26. Podle čl. 1 odst. 9 směrnice 2004/18 jsou zdravotní pojišťovny dotčené v původním řízení veřejnými zadavateli, pokud splňují podmínky, aby mohly být považovány za veřejnoprávní orgány.

27. V této souvislosti, jak uvedl generální advokát Ruiz-Jarabo Colomer ve stanovisku ve věci Bayerischer Rundfunk a další ( 4 ), „ustálená judikatura vyžaduje, aby autonomní pojem práva Společenství ‚zadavatel‘, byl vykládán jak funkčně ( 5 ), tak široce ( 6 ) s přihlédnutím k účelu zabránit riziku zvýhodňování vnitrostátních uchazečů nebo zájemců, kdykoliv je zadávána zadavateli zakázka, a možnosti, že orgány financované nebo kontrolované státem mohou být vedeny jinými nežli hospodářskými úvahami“ ( 7 ).

28. Zaprvé, německé veřejné zdravotní pojišťovny jsou výslovně uvedeny v příloze III ke směrnici 2004/18. Dotčená příloha obsahuje demonstrativní výčet veřejnoprávních subjektů členských států, které „splňují kritéria uvedená v [čl. 1 odst. 9]“ směrnice.

29. Je třeba uvést, že členské státy nesmí přílohu III směrnice jednostranně měnit. Článek 1 odst. 9 stanoví, že členské státy musí Komisi oznámit veškeré změny svých seznamů veřejnoprávních orgánů. Z článku 79 směrnice ( 8 ) vyplývá, že „Komise může změnit seznamy veřejnoprávních subjektů a jejich kategorií v příloze III, pokud se jejich změny, zejména na základě oznámení členských států, ukáží jako nutné“. Pokud tak Komise činí, je povinna dodržet postup projednávání ve výborech ( 9 ). Z dokumentů předložených Soudnímu dvoru vyplývá, že pokud jde o německé zdravotní pojišťovny, postup projednání ve výborech nebyl použit.

30. Ve světle výše uvedeného soudím, že skutečnost, že německé zdravotní pojišťovny jsou uvedeny v příloze III ke směrnici, vede k předpokladu, že by měly být považovány za veřejného zadavatele ve smyslu směrnice ( 10 ). Zatímco seznam uvedený v příloze III není svou povahou taxativní, zákonodárce Společenství měl tím, že schválil seznam za to, že některé subjekty mají být podle jeho názoru klasifikovány jako veřejnoprávní subjekty ( 11 ). Krom toho seznam v příloze III může být doplněn pouze výše uvedeným postupem projednání ve výborech ( 12 ).

31. V této souvislosti chci uvést, že postoj zákonodárce Společenství se odráží v rozsudku Bundesverfassungsgericht (Spolkového ústavního soudu) ze dne 31. ledna 2008 ( 13 ), ve kterém tento soud uvedl, že tuzemské zdravotní pojišťovny jsou veřejnoprávními subjekty.

32. Nicméně prokážu, že německé zdravotní pojišťovny musí být každopádně považovány za veřejné zadavatele.

33. Definice pojmu „veřejný zadavatel“ v čl. 1 odst. 9 směrnice 2004/18 přejímá znění předchozích směrnic o zadávání veřejných zakázek. Směrnice je totiž do značné míry přepracováním nebo konsolidací ustanovení všech předcházejících směrnic o zadávání veřejných zakázek ( 14 ).

34. Soudní dvůr rozhodl, že v souladu s judikaturou jsou podmínky stanovené v čl. 1 odst. 9 směrnice – konkrétně podmínky, že subjekt (i) je založen nebo zřízen za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu; (ii) má právní subjektivitu; a (iii) je financován převážně státem – kumulativní ( 15 ). Pokud jde o třetí podmínku „úzké závislosti subjektu na státu“, Soudní dvůr rozhodl, že její jednotlivé složky mají alternativní povahu ( 16 ).

35. Z dokumentů předložených Soudnímu dvoru vyplývá, že není sporu o tom, že první dvě ze tří výše uvedených podmínek jsou v projednávané věci splněny.

36. Z tohoto důvodu se proto soustředím na třetí prvek dostatečné blízkosti ke státu. Pokud jde o tuto podmínku, je nezbytné určit zejména to, zda jsou zdravotní pojišťovny (i) financovány státem nebo (ii) jím je dozorováno jejich hospodaření.

37. Zaprvé, pokud jde o první alternativu – financování státem – z rozsudku ve věci Bayerischer Rundfunk a další ( 17 ) vyplývá, že ke splnění této definice postačí nejen přímé financování státem, ale rovněž financování nepřímé. V konkrétním kontextu rozhlasového vysílání Soudní dvůr rozhodl, že výraz „financovaný převážně státem“ musí být chápán tak, že takové financování existuje tehdy, pokud jsou i) veřejnoprávní vysílací subjekty pověřené plněním úkolů ve veřejném zájmu nezávislé na orgánech státní moci, jsou samosprávné a organizované tak, že vliv orgánů veřejné moci je vyloučen, a ii) tyto činnosti jsou převážně financovány poplatkem splatným osobami, které vlastní přijímač, jenž se ukládá, kalkuluje a vybírá v souladu s pravidly smluv uzavřených státem za tímto účelem, a není výsledkem jakéhokoliv smluvního ujednání mezi takovými subjekty a spotřebiteli.

38. Projednávaná věc je podobná v tom, že zdravotní pojišťovny jsou financovány formou povinných příspěvků, které jsou stanoveny zákonem. V této souvislosti podle mého názoru málo záleží na tom, zda subjekt dostává finanční prostředky přímo od státu formou daně, nebo nepřímo ( 18 ), formou povinných příspěvků stanovených zákonem.

39. Z dokumentů předložených Soudnímu dvoru vyplývá, že tento argument je potvrzen skutečností, že v průběhu plánovaných reforem (ke zjednodušení výběru příspěvků a mechanismu kompenzace rizikové struktury) byla zvažována možnost ponechat výběr příspěvků na vnitrostátní centrální jednotce (zdravotním fondu), který by pak poskytoval zdravotním pojišťovnám příspěvky na každého člena (stanovené na základě rizika).

40. Je třeba uvést, že převážná většina německé populace (okolo 90 %) je u takové zdravotní pojišťovny pojištěna, jak je požadováno zákonem, a že financování takových pojišťoven je zaručeno formou povinného členství a příspěvků. Komise odkazuje na informace poskytnuté německým Spolkovým ministerstvem zdravotnictví, podle kterých příspěvky představují 95 % příjmů pojišťoven.

41. Nadto částka příspěvků závisí výlučně na příjmu pojištěnců, až do výše příjmového limitu pro stanovení příspěvků. Krom toho, vzhledem k tomu, že jejich financování je zaručeno státem, požívají zdravotní pojišťovny zvláštního postavení ve srovnání se svými soutěžiteli (konkrétně soukromými zdravotními pojišťovnami). Povinnost poskytovat plnění je nezávislá na skutečném placení pojistných příspěvků. V této souvislosti nepředstavují služby poskytované zdravotními pojišťovnami „specifické protiplnění“ za poskytnuté zdravotní služby ve smyslu judikatury Soudního dvora ( 19 ).

42. Předkládající soud rozlišuje mezi projednávanou věcí a situací ve věci Bayerischer Rundfunk a další ( 20 ) v tom, že v projednávané věci nejsou sazby příspěvků stanoveny státem, nýbrž veřejnou zdravotní pojišťovnou.

43. V tomto ohledu je třeba připomenout, že z předkládajícího usnesení je zřejmé, že stanovení sazeb příspěvků vyžaduje schválení dozorových orgánů státu. Nadto zákony přesně stanoví, jak mají být tyto sazby kalkulovány a stanoví, že získané příjmy nesmí být vyšší nebo nižší nežli výdaje. Vzhledem k tomu že převážná většina plnění, která mají být poskytována, jsou stanovena zákonem, výše výdajů – a v důsledku toho stanovení sazby příspěvku – nemůže být ve značném rozsahu přímo ovlivněna dotčenou zdravotní pojišťovnou.

44. Ve světle výše uvedených úvah proto soudím, že zdravotní pojišťovny splňují třetí podmínku (první alternativu) vzhledem k tomu, že jsou převážně financovány státem.

45. Pokud jde o druhou alternativu, konkrétně blízkost státu prostřednictvím dozoru, Soudní dvůr v rozsudku ve věci Adolf Truley rozhodl, že ve světle judikatury „nemůže být kritérium dozoru nad hospodařením považováno za splněné v případě pouhého přezkumu, jelikož takový dozor z podstaty věci neumožňuje orgánům veřejné moci ovlivňovat rozhodnutí dotčeného subjektu v oblasti veřejných zakázek“ ( 21 ). Jak je však zjevné z úvah uvedených v bodech 17 až 19 tohoto stanoviska a podle předkládajícího soudu, není dozor nad hospodařením v rámci německého veřejného zdravotního pojištění omezen na „pouhý přezkum“ ve smyslu uvedené judikatury.

46. Soudní dvůr v rozsudku ve věci Adolf Truley ( 22 ) potvrdil, že kritérium dozoru nad hospodařením „je však splněno tehdy, pokud orgány veřejné moci přezkoumávají nejen roční účetní závěrku subjektu, ale rovněž jeho jednání z hlediska řádného účetnictví, souladu s právními předpisy, hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti“, jak tomu zřejmě v původním řízení je. Komise správně zdůrazňuje, že splnění kritéria dozoru nad hospodařením vyplývá již z detailně propracované povahy použitelného právního rámce, jmenovitě SGB V. Uvedený právní předpis rovněž upravuje právní vztahy mezi zdravotními pojišťovnami a různými poskytovateli služeb, například lékaři, stomatology, lékárníky apod. Zákony stanoví úkoly, které musí zdravotní pojišťovny plnit, způsob, kterým tak jsou povinny činit, a způsob, kterým se financují. Konečně dozorové orgány mají pravomoc zasahovat přímo do organizace zdravotních pojišťoven.

47. Na rozdíl od tvrzení AOK, že nemůže existovat skutečný dozor nad hospodařením, jelikož orgány veřejné moci nemají pravomoc rušit rozhodnutí zdravotních pojišťoven o veřejných zakázkách, soudím, že rozhodující je zde obecná závislost na veřejném zadavateli, nežli skutečnost, zda existuje vliv na konkrétní zakázky. Proto by nemělo být nutné prokazovat, zda se existující dozor nad hospodařením zabývá zadáváním zakázek ( 23 ).

48. Existuje řada podobností s rozsudkem ve věci Komise v. Francie ( 24 ), na které je možné poukázat. Zaprvé, stejně jako v uvedeném rozsudku, i zde se zabýváme situací, ve které jsou činnosti zdravotní pojišťovny „velmi úzce vymezeny“. Zadruhé, jak Soudní dvůr v uvedené věci rovněž rozhodl, i zde je zjevné, že „vzhledem k tomu, že pravidla hospodaření jsou velmi podrobná, pouhý dozor nad jejich dodržováním může sám o sobě vést k tomu, že orgánům veřejné moci bude poskytnut významný vliv“. Zatřetí, v projednávané věci je dozorový orgán oprávněn „nařídit, aby [pojišťovna] ukončila činnost […] a […] pozastavit činnost řídících orgánů, [sám převzít řízení] nebo ustanovit dočasného správce“. Začtvrté, ve výše uvedeném rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že i když je výkon uvedených pravomocí svěřených příslušnému orgánu „ve skutečnosti výjimkou, přesto předpokládá trvalý dozor, který poskytuje jediný prostředek odhalování selhání [v hospodaření]“.

49. Konečně skutečnost, že kritérium dozoru nad hospodařením je v projednávané věci splněno, je rovněž potvrzena rozsudkem Spolkového ústavního soudu ( 25 ), citovaným předkládajícím soudem, kde Spolkový ústavní soud rozhodl, že zdravotním pojišťovnám je „dovoleno, aby byly samosprávné v tom smyslu, že mají prostor pro samostatné jednání pouze v extrémně malém rozsahu“, čímž „je právo samostatně formulovat své stanovy, svou organizaci a příspěvky, jakož i služby, do značné míry upřeno“.

50. Z výše uvedeného vyplývá, že dotčené zdravotní pojišťovny rovněž splňují třetí podmínku (její druhou alternativu), jelikož podléhají dozoru státu nad hospodařením.

51. Z toho tudíž vyplývá, že německé zdravotní pojišťovny dotčené v původním řízení představují veřejnoprávní subjekty, protože jsou v tomto smyslu uvedeny v příloze III ke směrnici 2004/18 a v každém případě splňují podmínky stanovené judikaturou Soudního dvora, aby takto byly klasifikovány.

B – Druhá otázka

52. Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu – po kladném zodpovězení první otázky – je, zda dotčené plnění je „veřejnou zakázkou na dodávky“ nebo „veřejnou zakázkou na služby“. Význam této otázky spočívá v tom, že klasifikace jako „veřejná zakázka na dodávky“ by vedla k plnému použití ustanovení směrnice 2004/18.

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

53. Oymanns v zásadě tvrdí, že dodání výrobků, které jsou vyráběny individuálně, musí být jako celek považováno za dodání výrobku.

54. AOK v zásadě tvrdí, že je relevantní otázkou to, jak má být stanovena hodnota prvku „dodání“ a prvku „služby“, které dohromady tvoří smíšenou smlouvu. V případě, jakým je tento, je nezávisle na prvku „hodnoty“ třeba stanovit, které z plnění je „typické pro obsah smlouvy“.

55. Komise v zásadě tvrdí, že rozdíl mezi veřejnými zakázkami na dodání výrobků a veřejnými zakázkami na poskytnutí služeb je upraven druhým pododstavcem čl. 1 odst. 2 písm. d) směrnice, který stanoví kvantitativní kritérium hodnoty.

2. Posouzení

56. Především soudím, na rozdíl od předkládajícího soudu, že judikatura ve věci Auroux a další ( 26 ) – podle které musí být rozdíl mezi veřejnou zakázkou na služby a veřejnou zakázkou na práce určen na základě hlavního účelu zakázky (kvalitativní kritérium) – není použitelná pro účely rozlišení mezi veřejnými zakázkami na dodávky a veřejnými zakázkami na služby.

57. Článek 1 odst. 2 písm. d) směrnice v tomto ohledu naopak stanoví, že „veřejná zakázka, jejímž předmětem jsou jak výrobky, tak služby […], se považuje za ‚veřejnou zakázku na služby‘, pokud hodnota daných služeb [kvantitativní kritérium] překračuje hodnotu výrobků zahrnutých touto zakázkou“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska) ( 27 ). Výklad, podle kterého je hodnota jediným kritériem pro určení, zda se zakázka týká dodání výrobků nebo služeb, je rovněž potvrzen zněním článku 22 směrnice.

58. Vzhledem k tomu, že hodnota je skutkovou otázkou, musí se jí zabývat předkládající soud. Nicméně je obecným pravidlem, že veřejná zakázka je zakázkou na dodání výrobků tehdy, pokud je hodnota protiplnění odpovídající výrobkům stejná nebo vyšší nežli hodnota odpovídající službám. Jinak se jedná o veřejnou zakázku na služby ( 28 ).

59. Bude tak nezbytné stanovit, jak má být zhotovení individuálně vyráběné obuvi posuzováno v rámci celkového plnění (sestávajícího mimo jiné z výroby obuvi a ze souvisejících služeb).

60. Nicméně se mi jeví, že zhotovení individuální obuvi musí být prima facie považováno za součást plnění. V této souvislosti předkládající soud tvrdí, že na základě předběžného odhadu bude hodnota obuvi vyšší nežli hodnota služeb, navzdory rozsáhlým konzultačním povinnostem. Překládající soud dále správně zdůrazňuje, že čl. 1 odst. 4 směrnice 1999/44 zachází se smlouvami o dodání spotřebního zboží, které je třeba vyrobit, jako s kupními smlouvami, bez ohledu na skutečnost, zda se týkají standardizovaných výrobků nebo výrobků individuálně vyráběných podle zvláštního zadávacího postupu (tzv. „nezaměnitelné výrobky“). To potvrzuje skutečnost, že posouzení závisí na relativní hodnotě zhotovované obuvi a poradenství.

61. Komise nadto správně uvádí, že nařízení č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky ( 29 ), ve kterém je ortopedická obuv citována v řadě případů, vede k předpokladu, že představuje „výrobky“, i když vyžaduje poskytnutí poradenství ( 30 ). Konečně v souladu s druhým pododstavcem čl. 1 odst. 2 písm. d) lze dokonce tvrdit, že dotčená zakázka v původním řízení je veřejnou zakázkou na dodávky (dodávky výrobků, v daném případě obuvi), která mimochodem rovněž pokrývá velmi zvláštní formu „instalačních prací“ (dodávku služeb, v daném případě podrobné konzultace o používání výrobku). Jiné příklady mohou zahrnovat: smlouvu na systém zpracování údajů, často zahrnující jak hardware (výrobky), tak zakázkový software, nebo smlouvu jak na dodání výrobků (například motorových vozidel), tak jejich údržbu ( 31 ).

62. V důsledku toho je třeba zodpovědět druhou otázku v tom smyslu, že dodání výrobku, který je individuálně vyráběn a uzpůsoben – pokud jde o jeho formu – tak, aby splňoval potřeby konkrétního zákazníka a ohledně jehož používání musí být zákazník poučen, musí být klasifikováno jako „zakázka na dodání výrobku“ nebo „zakázka na službu“, v závislosti na hodnotě konkrétních služeb, které musí být vzaty v úvahu, což je otázka, kterou se musí zabývat předkládající soud.

C – Třetí otázka

63. Za předpokladu, že plnění, na které odkazuje druhá otázka, má být klasifikováno jako „služba“, podstatou třetí otázky předkládajícího soudu je, zda je za takových okolností, jakými jsou okolnosti projednávané věci, použitelná „koncese na služby“ na rozdíl od „rámcové dohody“. Předkládající soud uvádí, že klasifikace jako „veřejná zakázka na služby“ na základě vnitrostátního práva vede k použití určitých právních předpisů v oblasti zadávání veřejných zakázek s tím výsledkem, že žaloba Oymanns bude alespoň zčásti úspěšná, zatímco by bylo nutné zamítnout jí od počátku, pokud by zakázka měla být považována za „koncesi na služby“.

1. Hlavní argumenty účastníků řízení

64. Oymanns tvrdí, že systém komplexní péče představuje rámcovou dohodu v tom, že pouze definuje rámec použitelný na individuální smlouvy – které budou uzavřeny v pozdější fázi – a zejména ceny.

65. AOK v zásadě tvrdí, že předpokládané plnění v kontextu komplexního systému péče představuje koncesi na služby; rámcová smlouva není použitelná, poněvadž zdravotní pojišťovna ztrácí – uzavřením smlouvy s dodavatelem – kontrolu nad zbývající částí procesu.

66. Komise v zásadě tvrdí, že dohoda mezi zdravotní pojišťovnou a poskytovatelem představuje rámcovou smlouvu.

2. Posouzení

67. Směrnice na jedné straně definuje „koncesi na služby“ jako „smlouvu stejného druhu jako veřejná zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby [provozovat službu], nebo v tomto právu společně s platbou“.

68. Na druhé straně je „rámcová dohoda“ definována jako „dohoda mezi jedním nebo více veřejnými zadavateli a jedním nebo více hospodářskými subjekty, jejímž účelem je stanovit podmínky, zejména s ohledem na ceny a případně na předpokládané množství, kterými se budou řídit zakázky zadávané během daného období“.

69. Především souhlasím s Oymanns, že dotčená dohoda nemůže být koncesí na služby, jelikož je to zdravotní pojišťovna, a nikoliv pacient, s výjimkou malých příspěvků, kdo odpovídá za úhrady. V této souvislosti je odkazováno na rozsudek ve věci Parking Brixen ( 32 ). Komplexní systém péče nemůže být klasifikován jako koncese na služby, jelikož ta zahrnuje přechod práva provozovat určitou službu a koncesionář nese veškeré hospodářské riziko související s provozováním nebo jeho podstatnou část. V projednávané věci není po poskytovateli požadováno, aby poskytnul jakoukoliv službu před tím, nežli uzavře individuální smlouvu s pojištěncem. Nemá tak nárok, z titulu protiplnění, na dřívější provozování služby ( 33 ). Poskytovatel je povinen poskytovat svou službu na žádost pojištěnce, aniž by však mohl vyjednávat o ceně nebo své vlastní odměně, která je odsouhlasena se zdravotní pojišťovnou, a bude mu touto pojišťovnou uhrazena. Poskytovatel tak nenese žádné hospodářské riziko ve smyslu výše uvedené judikatury Společenství.

70. Soudím, že Komise správně klasifikuje dohodu mezi zdravotní pojišťovnou a poskytovatelem jako téměř klasický příklad rámcové dohody, jelikož stanoví podmínky týkající se poskytování služeb a poradenství ohledně služeb, které budou poskytovány po určitou dobu. Teprve na základě následných individuálních smluv bude dodavatel povinen dodat obuv a zdravotní pojišťovna bude povinna zaplatit úhradu. Skutečnost, že dodavatel předem neví, zda a v jakém rozsahu pojištěnec využije jeho služby představuje právě jednu z vlastností rámcové dohody, v souladu s čl. 1 odst. 5 směrnice. Zde bych dodal, že i kdyby předkládající soud klasifikoval dotčené plnění jako „veřejnou zakázku na služby“, soudím, že by se přesto jednalo o rámcovou dohodou, a nikoliv koncesi na služby.

71. Na základě výše uvedeného je třeba odpovědět na třetí otázku v tom smyslu, že pokud bude dodání výrobku, na které odkazuje druhá otázka, klasifikováno jako „služba“, musí být čl. 1 odst. 4 směrnice – na rozdíl od „rámcové dohody“ ve smyslu čl. 1 odst. 5 směrnice – vykládán v tom smyslu, že dodání takových výrobků, jakými jsou výrobky dotčené v původním řízení, nelze považovat za „koncesi na služby“.

IV – Závěry

72. Mám tudíž za to, že Soudní dvůr by měl na otázky předložené Oberlandesgericht Düsseldorf (Německo) odpovědět takto: „1) Německé zdravotní pojišťovny dotčené v původním řízení představují veřejnoprávní subjekty, protože jsou v tomto smyslu uvedeny v příloze III ke směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby a v každém případě splňují podmínky stanovené judikaturou Soudního dvora, aby takto byly klasifikovány. 2) Dodání výrobku, který je individuálně vyráběn a uzpůsoben – pokud jde o jeho tvar – tak, aby splňoval potřeby konkrétního zákazníka a ohledně jehož používání musí být zákazník poučen, musí být klasifikováno jako ‚zakázka na dodání‘ nebo ‚zakázka na službu‘ v závislosti na hodnotě konkrétních služeb, které musí být vzaty v úvahu, což je otázka, kterou se musí zabývat předkládající soud. 3) Pokud bude dodání výrobku, na které odkazuje druhá otázka, klasifikováno jako ‚služba‘, musí být čl. 1 odst. 4 směrnice – na rozdíl od ‚rámcové dohody‘ ve smyslu čl. 1 odst. 5 směrnice – vykládán v tom smyslu, že dodání takových výrobků, jakými jsou výrobky dotčené v původním řízení, nelze považovat za ‚koncesi na služby‘.“

( 1 ) – Původní jazyk: angličtina.

( 2 ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132) (dále jen „směrnice“).

( 3 ) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 1999/44/ES ze dne 25. května 1999 o některých aspektech prodeje spotřebního zboží a záruk na toto zboží (Úř. věst. L 171, s. 12; Zvl. vyd. 15/04, s. 223).

( 4 ) – Bod 66 stanoviska ze dne 6. září 2007, Bayerischer Rundfunk a další (C-337/06, Sb. rozh. s. I-11173).

( 5 ) – Viz rozsudek ze dne 10. dubna 2008, Ing. Aigner (C-393/06, Sb. rozh. s. I-2339, bod 37), který odkazuje na výše uvedený rozsudek ve věci Bayerischer Rundfunk a další, body 36 a 37 a citovaná judikatura. Generální advokát Ruiz-Jarabo Colomer zde mimo jiné odkazuje na rozsudky ze dne , Adolf Truley (C-373/00, Recueil, s. I-1931, bod 41), a ze dne , Komise v. Španělsko (C-283/00, Recueil, s. I-11697, bod 73).

( 6 ) – Ve výše uvedeném rozsudku Adolf Truley, bod 43, Soudní dvůr rozhodl, že „s ohledem na dvojí účel, otevření hospodářské soutěži a transparentnosti, musí být pojem ‚veřejnoprávní orgán‘ chápán v širokém smyslu“. Generální advokát Ruiz-Jarabo Colomer zde odkazuje na Wollenschläger, F., „Der Begriff des ‚öffentlichen Auftraggebers‘ im Lichte der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes“, EWS, č. 8/2005, s. 345.

( 7 ) – Generální advokát Ruiz-Jarabo Colomer zde odkazuje na rozsudky ze dne 3. října 2000, University of Cambridge (C-380/98, Recueil, s. I-8035, s. 17); ze dne , Universale-Bau a další (C-470/99, Recueil, s. I-11617, bod 52), a výše uvedený rozsudek Adolf Truley (poznámka pod čarou 5), bod 42.

( 8 ) – Nazvaného „Změny“.

( 9 ) – Článek 79 směrnice odkazuje na postup stanovený v článku 77, který je nadepsán „Poradní výbor“ a podle kterého se články 3 a 7 rozhodnutí Rady 1999/468 ze dne 28. června 1999 o postupech pro výkon prováděcích pravomocí svěřených Komisi (Úř. věst. L 184, s. 23; Zvl. vyd. 01/04, s. 124) použijí s ohledem na jeho článek 8.

( 10 ) – Obecně, orgán veřejné moci musí mít možnost předložit argumenty, proč (nebo nadále) nemá být považován za veřejnoprávní subjekt ve smyslu směrnice; to však v projednávané věci nebylo prokázáno.

( 11 ) – Tento výklad se jeví být v souladu s rozsudkem ve věci Adolf Truley, uvedeným výše (v poznámce pod čarou 5), ve kterém Soudní dvůr v bodu 44 rozhodl, že „pokud subjekt není uveden na seznamu obsaženém v příloze I směrnice 93/37, je v každém případě namístě ověřit faktickou a právní situaci takového subjektu za účelem posouzení, zda splňuje potřebu obecného zájmu či nikoliv“. Viz rovněž Trepte, P., Public Procurement in the EU: A Practitioner’s Guide, druhé vydání, Oxford University Press, 2007, s. 102, oddíl 2.21: „zjevně bylo považováno za nezbytné sestavit seznam takových subjektů ve všech členských státech, které v uvedené době byly považovány za náležející do tohoto pojmu. To by vedlo k úvaze, že seznamy […] musí být považovány přinejmenším [kurziva provedena autorem tohoto stanoviska] za veřejnoprávní právnické osoby“. Trepte rovněž uvádí, že Soudní dvůr použil subjekty uvedené na seznamu obsaženém v příloze jako příklady typů dotčených subjektů a cituje rozsudky ze dne 10. listopadu 1998, BFI Holding (C-360/96, Recueil, s. I-6821, bod 51), a ze dne , Agorá a Excelsior (C-223/99 a C-260/99, Recueil, s. I-3605, bod 37).

( 12 ) – Viz stanovisko generálního advokáta Albera ve věci University of Cambridge, citované v poznámce pod čarou 7, bod 20. Podobný výklad poskytuje Chiti, M. P., „The EC Notion of Public Administration: The Case of the Bodies Governed by Public Law“, European Public Law, svazek 8, 4. vydání, 2002, s. 489. Viz rovněž rozsudek ve věci Adolf Truley uvedený výše (v poznámce pod čarou 5), bod 39, kde Soudní dvůr měl zato, že „stupeň přesnosti [seznamů] se mezi členskými státy podstatným způsobem liší“.

( 13 ) – 1 BvR 2156/02.

( 14 ) – Viz rozsudek ve věci Ing. Aigner, uvedený výše (v poznámce pod čarou 5), bod 51, který v tomto smyslu odkazuje na bod 30 rozsudku ve věci Bayerischer Rundfunk a další, uvedeného výše (v poznámce pod čarou 4).

( 15 ) – Viz rozsudek ve věci Ing. Aigner uvedený výše (v poznámce pod čarou 5), bod 36, který odkazuje na rozsudek ze dne 1. února 2001, Komise v. Francie (C-237/99, Recueil, s. I-939, bod 40) a citovanou judikaturu. Viz rovněž rozsudek ve věci Adolf Truley uvedený výše (v poznámce pod čarou 5), bod 34 a citovaná judikatura.

( 16 ) – Viz rozsudek ve věci Adolf Truley uvedený výše (v poznámce pod čarou 5), bod 68, který odkazuje zejména na bod 20 rozsudku ve věci University of Cambridge, uvedeného výše (v poznámce pod čarou 7) a bod 44 rozsudku Komise v. Francie, uvedeného výše (v poznámce pod čarou 15).

( 17 ) – Citovaný v poznámce pod čarou 4.

( 18 ) – Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 17. prosince 1998, Connemara Machine Turf (C-306/97, Recueil, s. I-8761, bod 34). Viz rovněž např. Brown, A., ‚Whether German public broadcasters are financed for the most part by the State so as to fall within the EU Procurement Directives: Bayerischer Rundfunk (C-337/06)‘, Public Procurement Law Review, č. 4/2008, s. NA127.

( 19 ) – Rozsudek ve věci University of Cambridge, uvedený výše (v poznámce pod čarou 7), bod 21.

( 20 ) – Citovaný v poznámce pod čarou 4.

( 21 ) – Citovaný v poznámce pod čarou 5, bod 70.

( 22 ) – Tamtéž, bod 74.

( 23 ) – Viz Arrowsmith, S., The Law of Public and Utilities Procurement, Thomson, Sweet & Maxwell, Londýn, 2005, s. 260, oddíl 5.7. V tomto ohledu generální advokát Alber v bodě 37 svého stanoviska ve věci University of Cambridge, uvedeného výše (v poznámce pod čarou 7) měl zato, že „Soudní dvůr v rozsudcích ve věcech Connemara Machine Turf […] a Komise v. Irsko […] rozhodl, že aby subjekt mohl být v Irsku kvalifikován jako zadavatel, je nezbytné, aby vykonával kontrolu nad zadáváním veřejných zakázek (v této souvislosti bylo považováno za dostatečné, aby tato kontrola byla vykonávána nepřímo, tj. bez úpravy, která by ji výslovně upravovala)“.

( 24 ) – Výše uvedený rozsudek (v poznámce pod čarou 15), body 50, 52, 54 a 56.

( 25 ) – Rozsudek ze dne 9. června 2004, DVBl. 2004, s. 1161, zvláště s. 1163.

( 26 ) – Rozsudek ze dne 18. ledna 2007, Jean Auroux a další (C-220/05, Sb. rozh. s. I-385, body 37 a 46).

( 27 ) – Jako případ věci, která se týká zároveň výrobků a služeb, viz rozsudek ze dne 18. listopadu 1999, Teckal (C-107/98, Recueil, s. I-8121).

( 28 ) – Viz Arrowsmith, S., citováno v poznámce pod čarou 23, s. 332, bod 6.73; a Trepte, P., citováno v poznámce pod čarou 11, s. 235, oddíl 4.107.

( 29 ) – Nařízení Evropského parlamentu a Rady ze dne 5. listopadu 2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) (Úř. věst. 2002 L 340, s. 1; Zvl. vyd. 06/05, s. 3).

( 30 ) – Německé právo navíc stanoví, že obuv takového druhu představuje „doplňky“, bez ohledu na skutečnost, zda jsou vyráběny sériově či na míru (§ 128 SGB V, kategorie 31 „obuv“).

( 31 ) – Viz Arrowsmith, S., citováno výše v poznámce pod čarou 23, s. 331-331, oddíl 6.73.

( 32 ) – Rozsudek ze dne 13. října 2005, Parking Brixen (C-458/03, Sb. rozh. s. I-8585, body 39 a 40).

( 33 ) – V rozsudku ze dne 7. prosince 2000, Teleaustria Verlag (C-324/98, Recueil, s. I-10745, bod 30) (který se týká předchozí směrnice 93/38), Soudní dvůr definoval právo provozovat službu jako „právo provozovat za úhradu vlastní službu“. V projednávané věci smluvní strana není povinna vytvořit a provozovat nákladnou infrastrukturu (provozovny, zaměstnance, vybavení), která by byla hrazena z úhrad za jednotlivé smlouvy.