Účastníci řízení

Odůvodnění rozsudku

Výrok



Účastníci řízení

Ve věci T-360/09,

E.ON Ruhrgas AG, se sídlem v Essenu (Německo),

E.ON AG, se sídlem v Düsseldorfu (Německo),

zastoupené G. Wiedemannem a T. Klosem, advokáty,

žalobkyně,

proti

Evropské komisi, zastoupené V. Di Buccim, A. Bouquetem a R. Sauerem, jako zmocněnci, ve spolupráci s M. Buntscheckem, advokátem,

žalované,

jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise C(2009) 5355 final ze dne 8. července 2009 v řízení podle článku 81 [ES] (Věc COMP/39.401 – E.ON/GDF) a podpůrně návrh na snížení pokuty uložené žalobkyním,

TRIBUNÁL (pátý senát),

ve složení S. Papasavvas (zpravodaj), předseda, V. Vadapalas a K. O’Higgins, soudci,

vedoucí soudní kanceláře: T. Weiler, rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 23. září 2011,

vydává tento

Rozsudek

Odůvodnění rozsudku

Právní rámec

1. Právo Evropské unie

1. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/30/ES ze dne 22. června 1998 o společných pravidlech pro vnitřní trh se zemním plynem (Úř. věst. L 204, s. 1; Zvl. vyd. 12/02, s. 28, dále jen „první směrnice o zemním plynu“) stanovila společná pravidla pro přepravu, distribuci, dodávku a skladování zemního plynu. Tato směrnice definovala podmínky týkající se organizace a fungování odvětví zemního plynu, včetně zkapalněného zemního plynu (LNG), přístupu na trh a provozu sítí, jakož i kritéria a postupy vztahující se k udělování oprávnění pro přepravu, distribuci, dodávku a skladování zemního plynu.

2. První směrnice o zemním plynu ukládala členským státům povinnost, aby trh s dodávkami zemního plynu velkoodběratelům postupně otevřely hospodářské soutěži a poskytly třetím osobám přístup ke stávající přepravní soustavě.

3. Podle čl. 29 odst. 1 a článku 30 první směrnice o zemním plynu měly členské státy přijmout právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí nejpozději dne 10. srpna 2000.

4. První směrnice o zemním plynu byla od 1. července 2004 zrušena a nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2003/55/ES ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh se zemním plynem a o zrušení směrnice 98/30 (Úř. věst. L 176, s. 57; Zvl. vyd. 12/02, s. 203).

2. Vnitrostátní práva

Německé právo

5. Energiewirtschaftsgesetz (zákon o zabezpečení dodávek energie, dále jen „EnWG z roku 1935“) ze dne 13. prosince 1935 (RGBl. I S. 1451) stanovil systém státního povolení a dohledu nad činnostmi německých plynárenských společností.

6. Podle § 103 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zákon postihující omezení hospodářské soutěže, dále jen „GWB“) ze dne 27. července 1957 (BGBl. I S. 1081) byly určité dohody mezi společnostmi dodávajícími energii, jakož i mezi těmito společnostmi a orgány místní samosprávy vyňaty ze zákazu uzavírat dohody narušující hospodářskou soutěž. Toto vynětí se vztahovalo zejména na tzv. demarkační dohody, v nichž si podniky ujednaly, že nebudou dodávat elektřinu nebo plyn na území ostatních účastníků dohody, a na tzv. dohody o výlučné koncesi, v nichž orgán místní samosprávy udělil výlučnou koncesi společnosti, která tak mohla využívat veřejné pozemky k vybudování a provozování distribučních soustav elektřiny a plynu. K tomu, aby mohly být tyto dohody realizovány, musely být oznámeny příslušnému orgánu pro hospodářskou soutěž, který měl pravomoc je zakázat, měl-li za to, že tyto dohody představují zneužití zákonné výjimky.

7. Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (zákon o nové právní úpravě energetického práva) ze dne 24. dubna 1998 (BGBl. 1998 I, s. 730) zrušil s okamžitým účinkem vynětí demarkačních dohod a dohod o výlučné koncesi podle § 103 GWB. Tento zákon také EnWG z roku 1935 nahradil Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung – Energiewirtschaftsgesetz (zákon o hospodaření s energií, dále jen „EnWG z roku 1998“).

8. Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (zákon o změně zákona o nové právní úpravě energetického práva) ze dne 20. května 2003 (BGBl. 2003 I, s. 685) změnil EnWG z roku 1998 za účelem provedení první směrnice o zemním plynu.

Francouzské právo

9. Článek 1 loi n° 46-628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l’électricité et du gaz (zákon č. 46-628 ze dne 8. dubna 1946 o zestátnění elektřiny a plynu, JORF ze dne 9. dubna 1946, s. 2651, dále jen „zákon z roku 1946“) před tím, než byl zrušen ordonnance 2011-504, du 9 mai 2011, portant codification de la partie législative du code de l’énergie (usnesení 2011-504 ze dne 9. května 2011 o kodifikaci legislativní části energetického zákoníku, JORF ze dne 10. května 2011, s. 7954), stanovil:

„Od vyhlášení tohoto zákona jsou zestátněny:

[…]

2. Výroba, přeprava, distribuce, dovoz a vývoz hořlavého plynu.

[…]“

10. Článek 3 první pododstavec zákona z roku 1946 před tím, než byl změněn loi 2004-803, du 9 août 2004, relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières (zákon 2004-803 ze dne 9. srpna 2004 o veřejné službě zásobování elektřinou a plynem a o elektrárenských a plynárenských podnicích, JORF ze dne 11. srpna 2004, s. 14256), uváděl:

„Zestátněné plynárenské podniky spravuje veřejný průmyslový a obchodní podnik s názvem Gaz de France (GDF), Service National.“

11. Zákon z roku 1946 až do vstupu v platnost loi 2003-8, du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie (zákon 2003-8 ze dne 3. ledna 2003 o trzích s plynem a elektřinou a o veřejné službě zásobování energií, JORF ze dne 4. ledna 2003, s. 265, dále jen „zákon z roku 2003“) přiznával Gaz de France monopol na dovoz a vývoz plynu.

12. Zákon z roku 2003, jehož cílem bylo provést první směrnici o zemním plynu, otevřel francouzský trh s plynem hospodářské soutěži. Tento zákon zejména otevřel přístup k soustavám a dodávkám zemního plynu oprávněným zákazníkům a zrušil monopol na vývoz a dovoz plynu.

13. Gaz de France byl zákonem 2004-803 přeměněn na akciovou společnost.

Skutečnosti předcházející sporu

1. Dotčené podniky

14. První žalobkyně E.ON Ruhrgas AG, která vznikla spojením E.ON AG a Ruhrgas AG a jejímž 100% vlastníkem je od 31. ledna 2003 druhá žalobkyně E.ON, je největším dodavatelem zemního plynu v Německu a jedním z hlavních účastníků na evropském trhu. V rozhodnutí ze dne 18. září 2002, kterým bylo toto spojení povoleno, uložily německé orgány E.ON Ruhrgas povinnost zahájit program uvolňování plynu (dále jen „PUP“) týkající se celkového objemu odpovídajícího 200 TWh.

15. E.ON je německý podnik, který zajišťuje výrobu, přepravu, distribuci a dodávky energie, především zemního plynu a elektřiny.

16. GDF Suez SA vznikla spojením Gaz de France (dále jen „GDF“) a Suez dne 22. července 2008. Jedná se o francouzský podnik, který působí v celém energetickém řetězci v oblasti elektřiny a zemního plynu, a to jak na předcházejících, tak na navazujících trzích. Tento podnik je historickým subjektem a prvním dodavatelem zemního plynu ve Francii. Tento podnik je rovněž jedním z prvních dodavatelů zemního plynu v Evropě.

2. Dohoda MEGAL

17. V rámci dohody ze dne 18. července 1975 (dále jen „dohoda MEGAL“) se GDF a Ruhrgas rozhodly společně vybudovat a provozovat plynovod MEGAL. Plynovod MEGAL, který je plně funkční od 1. ledna 1980, je jedním z hlavních plynovodů umožňujících dovážet plyn do Německa a Francie. Tento plynovod prochází přes jih Německa a na 461 km spojuje německo-českou a francouzsko-německou hranici mezi Waidhausem (Německo) a Medelsheimem (Německo).

18. V příloze 2 dohody MEGAL byly definovány vstupní a výstupní body pro plyn zakoupený GDF a Ruhrgas. Pro Ruhrgas byl stanoven určitý počet výstupních bodů plynovodu MEGAL a případně mohly být přidány další výstupní body. Pokud jde o GDF, bylo uvedeno, že výstupním bodem uvedeného plynovodu pro všechny objemy plynu, které mají být pro tuto společnost přepravovaná tímto plynovodem, je bod nacházející se na hranici mezi Německem a Francií poblíž Habkirchenu (Německo), nedohodnou-li se strany dohody MEGAL jinak.

19. GDF a Ruhrgas založily v souladu s dohodou MEGAL společný podnik MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, nyní MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (dále jen „MEGAL“), jemuž svěřily výstavbu a provoz plynovodu MEGAL, jakož i přepravu plynu tímto plynovodem. Vlastníkem uvedeného plynovodu se stal rovněž MEGAL.

20. GDF a Ruhrgas na základě dohody MEGAL rovněž založily společný podnik MEGAL Finance Co. Ltd (dále jen „MEGAL Finco“), který byl pověřen získáním a správou kapitálu potřebného k výstavbě plynovodu MEGAL.

21. Dne 18. července 1975 podepsaly Ruhrgas a GDF také třináct dopisů (dále jen „dopisy obsahující doplňující ujednání“), které měly upřesnit určité technické, finanční a provozní aspekty správy plynovodu MEGAL. Mezi tyto dopisy patří tzv. dopisy „Direktion I“ a „Direktion G“.

22. Dopis Direktion G zní takto:

„[…]

Přepravní kapacity, které byly nebo budou na základě smlouvy rezervovány pro [GDF] pro přepravu plynu, se týkají plynu, který byl nebo bude koupen [GDF] a bude na účet [GDF] dodán [MEGAL] anebo [MEGAL Finco] za účelem tranzitu do Francie a pro spotřebu ve Francii.

Přepravní kapacity, které byly nebo budou na základě smlouvy rezervovány Ruhrgas pro přepravu plynu, se týkají přepravy za jakýmkoli jiným účelem tranzitu, jakož i přepravy plynu plynovodem a plynu odebíraného z plynovodu ve Spolkové republice Německo, který je určen ke spotřebě ve Spolkové republice Německo, nebo koupeného Ruhrgas za účelem tranzitu přes Spolkovou republiku Německo.

[…]“

23. Dopis Direktion I uvádí:

„[…]

[GDF] se zavazuje, že v rámci dohody [MEGAL] nebude dodávat jakýkoli plyn – přímo nebo nepřímo – zákazníkům nacházejícím se ve Spolkové republice Německo, nebo tímto plynem zásobovat.

[…]“

24. Dne 22. června 1976 Ruhrgas a GDF oznámily Bundeskartellamt (německý spolkový kartelový úřad) založení MEGAL a MEGAL Finco.

25. V dohodě ze dne 13. srpna 2004 (dále jen „dohoda z roku 2004“) GDF a E.ON Ruhrgas potvrdily, že již dlouho považují dopisy Direktion G a Direktion I za „neplatné od samého počátku“ a že tato dohoda zrušuje uvedené dopisy se zpětným účinkem.

26. Dne 5. září 2005 podepsaly GDF a E.ON Ruhrgas konsorciální dohodu (dále jen „dohoda z roku 2005“), která vstoupila v platnost dne 13. října 2005 a ve které upravily svůj smluvní vztah, pokud jde o MEGAL. Konsorciální dohoda stanoví, že každý z partnerů MEGAL má „užívací práva“ ve vztahu ke svému podílu na kapacitě plynovodu MEGAL. Tato dohoda byla doplněna prozatímní dohodou dne 9. září 2005.

27. Dne 23. března 2006 GDF a E.ON uzavřely dohodu, která zrušila všechny ostatní dohody týkající se MEGAL, jež spolu uzavřely před dohodou z roku 2005.

3. Správní řízení

28. Dne 5. května 2006 Komise přijala rozhodnutí, ve kterých GDF a E.ON, jakož i všem jejich dceřiným společnostem nařídila, aby se podřídily kontrole podle článku 20 nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 [ES] a 82 [ES] (Úř. věst. 2003, L 1, s. 1; Zvl. vyd. 08/02, s. 205). Kontroly byly provedeny ve dnech 16. a 17. května 2006.

29. Podle článku 18 nařízení č. 1/2003 Komise zaslala GDF, E.ON a E.ON Ruhrgas (dále jen společně „dotčené podniky“) několik žádostí o informace.

30. Dne 18. července 2007 zahájila Komise řízení ve smyslu čl. 11 odst. 6 nařízení č. 1/2003.

31. Dne 9. června 2008 zaslala Komise dotčeným podnikům oznámení námitek. V odpověď na toto oznámení posledně uvedené předložily písemná vyjádření a na jednání konaném dne 14. října 2008 přednesly své stanovisko.

32. Dne 27. března 2009 oznámila Komise dotčeným podnikům dodatečné skutkové okolnosti, které byly zohledněny od oznámení námitek, a vyzvala je, aby na ně písemně odpověděly. Komise jim rovněž umožnila přístup k nedůvěrným verzím jejich odpovědí na oznámení námitek a k dokumentům získaným po přijetí tohoto oznámení. Dotčené podniky zaslaly svá vyjádření dne 4. května 2009 (GDF) a dne 6. května 2009 (žalobkyně).

Napadené rozhodnutí

33. Dne 8. července 2009 Komise při jala rozhodnutí C(2009) 5355 final v řízení podle článku 81 [ES] (Věc COMP/39.401 – E.ON/GDF) (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož shrnutí je zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie ze dne 16. října 2009 (Úř. věst. C 248, s. 5).

34. V napadeném rozhodnutí Komise uvedla, že dotyčné chování je dohodou anebo jednáním ve vzájemné shodě – ve smyslu článku 81 ES – mezi dotčenými podniky, jež spočívá v tom, že nebudou vstupovat – nebo budou vstupovat pouze omezeně – na vnitrostátní trh ostatních dotčených podniků, a budou tak chránit své vnitrostátní trhy tím, že na vnitrostátním trhu druhé strany nebudou prodávat plyn přepravovaný plynovodem MEGAL.

35. Komise zejména konstatovala, že dohoda MEGAL, její příloha 2 a dopisy Direktion G a Direktion I jsou dohodami ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES, jelikož dotčené podniky vyjádřily svou společnou vůli chovat se na trhu určitým způsobem. Podle Komise tyto dohody omezují obchodní chování uvedených podniků, neboť omezují jejich využití plynu přepravovaného plynovodem MEGAL.

36. Komise rovněž uvedla, že dotčené podniky se několikrát setkaly, aby projednaly vzájemné strategie pro prodej plynu přepravovaného plynovodem MEGAL v Německu a ve Francii a aby se informovaly o svých strategiích. Cílem těchto styků a výměny obchodně citlivých informací bylo podle Komise ovlivnit obchodní chování uvedených podniků, splnit ujednání obsažená v dopisech Direktion G a Direktion I a přizpůsobit jejich obsah novým podmínkám trhu v návaznosti na liberalizaci evropského trhu s plynem (dále jen „liberalizace“), avšak bez zrušení omezení, která tyto dopisy obsahovaly.

37. Komise měla v důsledku toho za to, že chování dotčených podniků, které spočívalo v původní dohodě o rozdělení trhů a v jednáních ve vzájemné shodě ve formě pravidelných schůzek za účelem dohody a provedení této dohody během více než 25 let, představuje jediné a pokračující protiprávní jednání, které „omezuje hospodářskou soutěž z hlediska svého účelu“.

38. Pokud jde o počátek protiprávního jednání, Komise byla toho názoru, že v Německu protiprávní jednání začalo dne, kdy byl plynovod MEGAL uveden do provozu, tedy dne 1. ledna 1980. Komise měla za to, že ve Francii protiprávní jednání začalo dne, kdy měla být provedena první směrnice o zemním plynu, tedy dne 10. srpna 2000. Z důvodu monopolu stanoveného zákonem z roku 1946, který existoval v oblasti dovozu a dodávek plynu, se totiž Komise domnívala, že dotčené chování nemohlo omezit hospodářskou soutěž před liberalizací trhu s plynem. Ačkoli první směrnice o zemním plynu byla ve Francii provedena v roce 2003, Komise v tomto ohledu uvedla, že hospodářská soutěž mohla být omezena od 10. srpna 2000, jelikož od tohoto data konkurenti GDF mohli zásobovat oprávněné zákazníky ve Francii.

39. Pokud jde o ukončení protiprávního jednání, Komise uvedla, že i když dotčené podniky formálně zrušily dopisy Direktion G a Direktion I dne 13. srpna 2004, omezení bránící GDF využívat výstupní body plynovodu MEGAL v Německu, s výjimkou objemů zakoupených v rámci PUP, přestaly uplatňovat až na konci září 2005. Komise se kromě toho domnívala, že skutečnost, že GDF od roku 2004 nakupoval od E.ON Ruhrgas objemy plynu, který pocházel z plynovodu MEGAL, aby je dodával v Německu, neznamená ukončení protiprávního jednání, jelikož až do října 2005 plyn pocházející z plynovodu MEGAL, který GDF prodával v Německu, odpovídal objemům zakoupeným tímto podnikem v rámci PUP.

40. Za těchto podmínek měla Komise za to, že protiprávní jednání, za které jsou GDF a E.ON Ruhrgas odpovědné, tedy trvalo nejméně od 1. ledna 1980 do 30. září 2005, pokud jde o protiprávní jednání v Německu, a nejméně od 10. srpna 2000 do 30. září 2005, pokud jde o protiprávní jednání ve Francii. Vzhledem k tomu, že E.ON převzal kontrolu nad E.ON Ruhrgas dne 31. ledna 2003, je podle Komise s E.ON Ruhrgas „společně a nerozdílně odpovědný“ za protiprávní jednání, které trvalo od 31. ledna 2003 do 30. září 2005.

41. Komise uložila dotčeným podnikům pokuty na základě čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003. Za tímto účelem použila metodu uvedenou ve svých pokynech o metodě stanovování pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (Úř. věst. 2006, C 210, s. 2, dále jen „pokyny z roku 2006“).

42. Komise tak měla za to, že prodej ovlivněný protiprávním jednáním je prodej plynu, který dotčené podniky přepravily plynovodem MEGAL, zákazníkům v Německu a oprávněným zákazníkům ve Francii, kromě prodeje uskutečněného v rámci PUP.

43. S ohledem na závažnost protiprávního jednání Komise uplatnila počáteční 15% podíl ovlivněného prodeje.

44. Co se týče doby trvání protiprávního jednání zohledněné pro účely pokuty, Komise v případě Francie zohlednila období od 10. srpna 2000 do 30. září 2005, tedy období 5 let 1 měsíce a 20 dnů. Komise byla toho názoru, že v případě Německa je třeba období, za které má být pokuta uložena, omezit na období od 24. dubna 1998 – den, kdy německý zákonodárce zrušil faktický monopol existující v této zemi z důvodu vynětí, které se vztahovalo na demarkační dohody – do 30. září 2005, tedy období 7 let a 5 měsíců.

45. S ohledem na povahu dotčeného protiprávního jednání Komise kromě toho na kartelovou dohodu uplatnila dodatečnou částku ve výši 15 % ovlivněného prodeje.

46. Komise měla za to, že s ohledem na zvláštní okolnosti projednávané věci je třeba výjimečně stanovit stejnou základní částku pro oba dotčené podniky. Komise z důvodu, aby nezpůsobila újmu jednomu z těchto podniků, použila jako základní částku pokuty částku odpovídající nejnižší hodnotě prodeje. Komise tedy stanovila stejnou základní částku pokuty pro všechny dotčené podniky, a sice 553 milionů eur.

47. Vzhledem k tomu, že Komise nezjistila přitěžující ani polehčující okolnosti, neupravila tuto základní výši pokuty.

48. Komise tedy E.ON a E.ON Ruhrgas („odpovědným společně a nerozdílně“) uložila pokutu ve výši 553 milionů eur a GDF uložila pokutu ve stejné výši.

49. Články 1 a 2 výroku napadeného rozhodnutí zní takto:

„Článek 1

[Dotčené podniky] porušily čl. 81 odst. 1 [ES] tím, že se zúčastnily dohody a jednání ve vzájemné shodě v odvětví zemního plynu.

Období protiprávního jednání trvalo u podniku [GDF] a podniku E.ON Ruhrgas […] nejméně od 1. ledna 1980 do 30. září 2005, pokud jde o protiprávní jednání v Německu, a nejméně od 10. srpna 2000 do 30. září 2005, pokud jde o protiprávní jednání ve Francii. Protiprávní jednání podniku E.ON […] trvalo od 31. ledna 2003 do 30. září 2005.

Článek 2

Pokud jde o protiprávní jednání uveden(á) v článku 1, ukládají se tyto pokuty:

a) E.ON Ruhrgas […] a E.ON […], odpovědné společně a nerozdílně: 553 000 000 EUR

b) GDF […]: 553 000 000 EUR

[…]“

Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

50. Žalobkyně podaly projednávanou žalobu návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 18. září 2009.

51. Na základě zprávy soudce zpravodaje Tribunál (pátý senát) rozhodl o zahájení ústní části řízení a v rámci organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 jednacího řádu Tribunálu vyzval účastnice řízení, aby odpověděly na jednu otázku a předložily určité dokumenty. Účastnice řízení této žádosti vyhověly ve stanovené lhůtě.

52. Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na otázky Tribunálu byly vyslechnuty na jednání konaném dne 23. září 2011.

53. Dopisem ze dne 18. listopadu 2011 podaly žalobkyně návrh na znovuotevření ústní části řízení z důvodu, že se právě dozvěděly o nové skutečnosti. Dopisem ze dne 12. prosince 2011 předložila Komise vyjádření k tomuto návrhu a měla za to, že znovuotevření ústní části řízení není odůvodněné.

54. Rozhodnutím ze dne 20. ledna 2012 Tribunál zamítl návrh na znovuotevření ústní části řízení.

55. Žalobkyně navrhují, aby Tribunál:

– zrušil napadené rozhodnutí;

– podpůrně přiměřeně snížil pokutu uloženou žalobkyním v napadeném rozhodnutí;

– uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

56. Komise navrhuje, aby Tribunál:

– zamítl žalobu;

– uložil žalobkyním náhradu nákladů řízení.

Právní otázky

57. Návrhová žádání žalobkyň směřují ke zrušení napadeného rozhodnutí a podpůrně ke snížení pokuty, která jim byla uložena.

1. K návrhovému žádání směřujícímu ke zrušení napadeného rozhodnutí

58. Na podporu svého návrhového žádání směřujícího ke zrušení napadeného rozhodnutí žalobkyně uplatňují pět žalobních důvodů, z nichž první vychází z porušení čl. 81 odst. 1 ES, druhý z nesprávného právního posouzení doby trvání údajného protiprávního jednání, třetí z porušení zásady rovného zacházení, čtvrtý z promlčení údajných protiprávních jednání a pátý z porušení zásad, které upravují určování odpovědnosti za porušení práva hospodářské soutěže.

K prvnímu žalobnímu důvodu, jenž vychází z porušení čl. 81 odst. 1 ES

59. Tento žalobní důvod má šest částí, z nichž první část vychází z porušení čl. 81 odst. 1 ES v rozsahu, v němž omezení stanovená v dopisech Direktion G a Direktion I a v příloze 2 dohody MEGAL jsou přípustnými vedlejšími omezeními, druhá část vychází z nesprávného právního posouzení spočívajícího v kvalifikaci GDF a E.ON Ruhrgas jako potenciálních konkurentů před liberalizací, ke které došlo v dubnu 1998 (v Německu) a na začátku roku 2002 (ve Francii), třetí část vychází z nesprávné analýzy dopisu Direktion G, čtvrtá část vychází z neexistence protisoutěžního účelu dopisů Direktion G a Direktion I a přílohy 2 dohody MEGAL, pátá část vychází z porušení čl. 81 odst. 1 ES v rozsahu, v němž vedlejší omezení neměla za následek omezení hospodářské soutěže, a šestá část vychází z nesprávného právního posouzení při kvalifikaci „styků“ jako dohod nebo jednání ve vzájemné shodě.

– K první části

60. V rámci této části žalobkyně tvrdí, že Komise porušila čl. 81 odst. 1 ES, neboť dopisy Direktion G a Direktion I a příloha 2 dohody MEGAL představují přípustná vedlejší omezení, která jsou nezbytná pro řádné fungování smluvního nástroje týkajícího se plynovodu MEGAL a jsou přiměřená sledovaným cílům. Žalobkyně na jednání upřesnily, že mají za to, že dopis Direktion G neobsahuje omezení hospodářské soutěže, ale že argument týkající se vedlejších omezení se uplatní rovněž na uvedený dopis v rozsahu, v němž odkazuje na dopis Direktion I.

61. Tribunál bude zkoumat argumenty týkající se dopisu Direktion G v rámci třetí části tohoto žalobního důvodu.

62. Je třeba připomenout, že pojem „vedlejší omezení“ zahrnuje jakékoli omezení přímo související s uskutečněním hlavní operace a pro toto uskutečnění nutné (rozsudek Tribunálu ze dne 18. září 2001, M6 a další v. Komise, T-112/99, Recueil, s. II-2459, bod 104).

63. Omezením přímo souvisejícím s uskutečněním hlavní operace je třeba rozumět jakékoli omezení, které významově závisí na uskutečnění této operace a které s tímto uskutečněním vykazuje zjevnou souvislost (rozsudek M6 a další v. Komise, bod 62 výše, bod 105).

64. Podmínka týkající se nutnosti omezení vyžaduje dvojí přezkum. Je totiž třeba zjistit, zda je omezení objektivně nutné k uskutečnění hlavní operace a zda je ve vztahu k tomuto uskutečnění přiměřené (viz rozsudek M6 a další v. Komise, bod 62 výše, bod 106 a citovaná judikatura).

65. Co se týče objektivní nutnosti omezení, je třeba zdůraznit, že jelikož existenci pravidla rozumného uvážení v právu hospodářské soutěže Společenství nelze připustit, bylo by nesprávné vykládat, v rámci kvalifikace vedlejších omezení, podmínku objektivní nutnosti jako podmínku znamenající vyvážení prosoutěžních a protisoutěžních účinků dohody (v tomto smyslu viz rozsudek M6 a další v. Komise, bod 62 výše, bod 107).

66. Tento postoj je odůvodněný nejen respektováním užitečného účinku čl. 81 odst. 3 ES, ale i důvody soudržnosti. Jelikož čl. 81 odst. 1 ES nevyžaduje analýzu kladných a záporných účinků hlavního omezení pro hospodářskou soutěž, stejné zjištění platí pro analýzu omezení, která jej doprovázejí (v tomto smyslu viz rozsudek M6 a další v. Komise, bod 62 výše, bod 108).

67. Přezkum objektivní nutnosti omezení ve vztahu k hlavní operaci může být v důsledku toho pouze relativně abstraktní. Nejde o to analyzovat, s ohledem na situaci hospodářské soutěže na relevantním trhu, zda je omezení nutné pro obchodní úspěch hlavní operace, ale určit, zda je omezení ve zvláštním rámci hlavní operace nutné k uskutečnění této operace. Jestliže se hlavní operace bez tohoto omezení jeví jako obtížně uskutečnitelná, či dokonce jako neuskutečnitelná, lze omezení považovat za objektivně nutné k jejímu uskutečnění (rozsudek M6 a další v. Komise, bod 62 výše, bod 109).

68. Je-li omezení objektivně nutné k uskutečnění hlavní operace, je třeba ještě ověřit, zda jeho trvání a jeho věcná a zeměpisná působnost nepřesahují to, co je nezbytné k uskutečnění uvedené operace. Přesahuje-li doba trvání nebo působnost omezení to, co je nutné k uskutečnění operace, musí být předmětem oddělené analýzy v rámci čl. 81 odst. 3 ES (viz rozsudek M6 a další v. Komise, bod 62 výše, bod 113 a citovaná judikatura).

69. Je třeba podotknout, že vzhledem k tomu, že posouzení vedlejší povahy určitého zvláštního závazku ve vztahu k hlavní operaci předpokládá komplexní ekonomická posouzení ze strany žalované, soudní přezkum těchto posouzení se omezuje na ověření dodržení procesních pravidel, dostatečnosti odůvodnění a věcné správnosti skutkových zjištění, neexistence zjevně nesprávného posouzení a zneužití pravomoci (viz rozsudek M6 a další v. Komise, bod 62 výše, bod 114 a citovaná judikatura).

70. Pokud je prokázáno, že omezení přímo souvisí s hlavní operací a je nutné k jejímu uskutečnění, musí být slučitelnost tohoto omezení s pravidly hospodářské soutěže zkoumána se slučitelností hlavní operace. Nepodléhá-li hlavní operace zákazu stanovenému v čl. 81 odst. 1 ES, totéž platí pro omezení přímo související a nutná pro tuto operaci. Jestliže naopak hlavní operace představuje omezení ve smyslu tohoto ustanovení, ale podléhá výjimce podle čl. 81 odst. 3 ES, tato výjimka se vztahuje rovněž na uvedená vedlejší omezení (rozsudek M6 a další v. Komise, bod 62 výše, body 115 a 116).

71. V projednávané věci je třeba uvést, že Komise měla za to, že dopisy obsahující doplňující ujednání nemohou být přípustnými vedlejšími omezeními, jelikož stanoví rozdělení trhu. Komise měla v bodě 255 odůvodnění napadeného rozhodnutí rovněž za to, že dopisy obsahující doplňující ujednání se nejeví nutné ani přiměřené k dosažení cíle spočívajícího v uzavření dohody o společném podniku, jejímž cílem je společná výstavba a provoz plynovodu MEGAL. Podle Komise totiž dotčené podniky neprokázaly, že bylo nemožné zajistit výstavbu plynovodu MEGAL bez omezení uložených Ruhrgas a GDF. To vyplývá zejména z tvrzení Ruhrgas, že pokud by GDF nesouhlasil s omezením svého prodeje plynu v Německu, Ruhrgas by sám vybudoval plynovod a nabízel by GDF kapacity pro přepravu plynu do Francie. Argumenty týkající se ochrany investic Ruhrgas podle Komise neprokazují, že dotčená omezení jsou nutná a přiměřená. Komise v bodě 256 odůvodnění napadeného rozhodnutí doplnila, že postoj dotčených podniků při oznámení jejich spojení Bundeskartellamt ukazuje, že se nedomnívaly, že dopisy obsahující doplňující ujednání neoddělitelně souvisí s celkovou dohodou.

72. Nejprve je třeba zkoumat argumenty žalobkyň, které mají prokázat, že omezení stanovená v dopisech obsahujících doplňující ujednání byla nutná pro výstavbu a fungování plynovodu MEGAL. Žalobkyně tvrdí, že smluvní nástroj týkající se uvedeného plynovodu sledoval legitimní cíl, kterým byla výstavba plynovodu umožňujícího zlepšit zásobování a otevření trhů se zemním plynem v Německu a ve Francii. Podle žalobkyň tento cíl vyžadoval založení společného podniku, který přiznal vlastnická práva k tomuto plynovodu podniku GDF, čí mž byla zajištěna bezpečnost zásobování. Žalobkyně rovněž tvrdí, že GDF mohl jakožto spoluvlastník konkurovat Ruhrgas v Německu, čímž by ohrozil investici posledně uvedeného do nového plynovodu, a v důsledku toho tedy byla nutná vedlejší omezení stanovená v dopisech obsahujících doplňující ujednání.

73. Je nutno konstatovat, jak žalobkyně samy připustily ve své odpovědi na oznámení námitek a na jednání, že bez omezení stanovených v dopisech obsahujících doplňující ujednání by Ruhrgas sám vybudoval plynovod a nabízel by GDF kapacity pro přepravu plynu do Francie.

74. Z tvrzení žalobkyň tak vyplývá, že smluvní nástroj týkající se dotčeného plynovodu MEGAL nebyl nutný k uskutečnění výstavby plynovodu umožňujícího zlepšit zásobování a otevření trhů.

75. Pokud jde o argument žalobkyň, že výstavba plynovodu podnikem Ruhrgas a uzavření smlouvy o přepravě s GDF by neumožnily zajistit bezpečnost zásobování francouzského území, je třeba uvést, že žalobkyně neprokazují, že smlouva o přepravě neumožnila GDF realizovat zásobování slučitelné s povinnostmi veřejné služby. V tomto ohledu se nejeví, že problémy mezi Ukrajinou a Ruskou federací, které uvádí žalobkyně, jsou použitelné na situaci v projednávané věci, která se týká dvou společností.

76. Kromě toho tvrzení žalobkyň, že pokud by Ruhrgas sám vybudoval plynovod, bezpochyby by se lišil od plynovodu MEGAL a GDF by nebyla poskytnuta srovnatelná bezpečnost zásobování, nejsou podloženy žádným důkazem. Ostatně i za předpokladu, že by tato tvrzení byla opodstatněná, by taková okolnost sama o sobě neumožnila prokázat, že dopisy obsahující doplňující ujednání přímo souvisely a byly nutné k uskutečnění operace.

77. Z toho plyne, že založení společného podniku mezi Ruhrgas a GDF nebylo nutné k dosažení cíle uvedeného v bodě 72 výše. Omezení stanovená v dopisech obsahujících doplňující ujednání nebyla proto nutná, neboť Ruhrgas mohl být jediným vlastníkem plynovodu.

78. I za předpokladu, že by založení společného podniku bylo považováno za nutné pro výstavbu a provoz plynovodu MEGAL, je třeba uvést, že žalobkyně neprokázaly, že bez omezení stanovených v dopisech obsahujících doplňující ujednání by hlavní operace byla obtížně uskutečnitelná. Žalobkyně totiž nepředložily důkazy umožňující mít za to, že případná konkurence ze strany GDF na německém trhu by šla nad rámec pouhého obchodního rizika a představovala by pro investice Ruhrgas takové nebezpečí, že by celá operace byla zpochybněna, i když uznávají, že možnost získat zákazníky v Německu byla pro GDF v době výstavby uvedeného plynovodu druhořadá.

79. Na rozdíl od tvrzení žalobkyň kromě toho neumožňovaly zákazy dodávek sjednané mezi GDF a Ruhrgas chránit společný podnik MEGAL, jelikož ze znění dopisů obsahujících doplňující ujednání vyplývá, že zákazy dodávek se týkaly činnosti mateřských společností, nikoliv činnosti dceřiné společnosti.

80. Z výše uvedeného vyplývá, že žalobkyně neprokázaly, že omezení stanovená v dopisech obsahujících doplňující ujednání byla objektivně nutná k uskutečnění hlavní operace, tj. k výstavbě a provozu plynovodu MEGAL.

81. Je tudíž třeba konstatovat, že Komise měla právem za to, že uvedené dopisy nemohly představovat přípustná vedlejší omezení, aniž je nutné zkoumat argumenty žalobkyň vycházející z nesprávného výkladu rozsudku Soudního dvora ze dne 28. ledna 1986, Pronuptia de Paris (161/84, Recueil, s. 353), trvání a věcné a zeměpisné působnosti omezení, jakož i z nepředložení dokumentů Bundeskartellamt.

82. První část prvního žalobního důvodu je proto třeba zamítnout.

– Ke druhé části

83. V rámci této části, uplatněné podpůrně, žalobkyně tvrdí, že dotčené podniky nebyly potenciálními konkurenty v Německu před začátkem roku 2000 a ve Francii před začátkem roku 2002. Dopisy obsahující doplňující ujednání a příloha 2 dohody MEGAL tedy nejsou v rozporu s čl. 81 odst. 1 ES.

84. V tomto ohledu je třeba připomenout, že čl. 81 odst. 1 ES se s ohledem na podmínky stanovené v tomto ustanovení týkající se dopadu na obchod mezi členskými státy a překážek hospodářské soutěže použije pouze na odvětví otevřená hospodářské soutěži (pokud jde o podobné podmínky čl. 87 odst. 1 ES, viz obdobně rozsudek Tribunálu ze dne 15. června 2000, Alzetta a další v. Komise, T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97 až T-607/97, T-1/98, T-3/98 až T-6/98 a T-23/98, Recueil, s. II-2319, bod 143).

85. Podmínky hospodářské soutěže se zkoumají nejen s ohledem na skutečnou hospodářskou soutěž mezi podniky již přítomnými na relevantním trhu, ale i s ohledem na potenciální hospodářskou soutěž, aby se zjistilo, zda vzhledem ke struktuře trhu a hospodářskému a právnímu kontextu, jímž se řídí jeho fungování, existují reálné a konkrétní možnosti, že dotyčné podniky budou navzájem soutěžit, anebo zda na relevantní trh bude moci vstoupit nový soutěžitel a soutěžit s podniky, které jsou na trhu již usazeny (rozsudek Soudního dvora ze dne 28. února 1991, Delimitis, C-234/89, Recueil, s. I-935, bod 21; rozsudky Tribunálu ze dne 15. září 1998, European Night Services a další v. Komise, T-374/94, T-375/94, T-384/94 a T-388/94, Recueil, s. II-3141, bod 137, a ze dne 14. dubna 2011, Visa Europe a Visa International Service v. Komise, T-461/07, Sb. rozh. s. II-1729, bod 68).

86. Za účelem ověření, zda podnik představuje na trhu potenciálního soutěžitele, musí Komise ověřit, zda by v případě neuplatnění dotčené dohody existovaly skutečné a konkrétní možnosti, že tento podnik vstoupí na uvedený trh a bude konkurovat podnikům, které tam jsou již usazeny. Takové prokázání nemůže spočívat na pouhé hypotéze, ale musí být podloženo skutkovým stavem nebo analýzou struktur relevantního trhu. Podnik tak nemůže být považován za potenciálního soutěžitele, jestliže jeho vstup na trh neodpovídá životaschopné hospodářské strategii (v tomto smyslu viz rozsudek Visa Europe a Visa International Service v. Komise, bod 85 výše, body 166 a 167).

87. Z toho nutně vyplývá, že přestože je úmysl podniku vstoupit na trh případně relevantní pro účely ověření, zda může být považován za potenciálního soutěžitele na daném trhu, rozhodným kritériem, na němž má spočívat taková kvalifikace, je nicméně jeho schopnost vstoupit na daný trh (rozsudek Visa Europe a Visa International Service v. Komise, bod 85 výše, bod 168).

88. V projednávané věci je třeba rozlišovat mezi situací francouzského trhu s plynem a situací německého trhu s plynem.

89. Zaprvé, pokud jde o francouzský trh, je nesporné, že monopol v oblasti dovozu a dodávek plynu, který měl GDF od roku 1946, byl zrušen až 1. ledna 2003, přestože lhůta k provedení první směrnice o zemním plynu do vnitrostátního práva uplynula dne 10. srpna 2000. Tudíž nejméně do posledně uvedeného data neexistovala na francouzském trhu s plynem žádná – byť potenciální – hospodářská soutěž a na dotčené chování se v případě tohoto trhu nemohl vztahovat článek 81 ES.

90. Co se týče období po 10. srpnu 2000, z bodu 290 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že od tohoto data byli někteří zákazníci prohlášeni za oprávněné a dodavatelé plynu mohli vstoupit na francouzský trh. Žalobkyně ostatně tuto skutečnost ve svých písemnostech před Tribunálem ani ve své odpovědi na oznámení námitek nezpochybňují.

91. Je třeba zdůraznit, že tato možnost změnit dodavatele navazovala na přijetí první směrnice o zemním plynu, k němuž došlo o dva roky dříve. Žalobkyně tedy mohly připravovat svůj vstup na francouzský trh od června 1998.

92. Ruhrgas tedy mohl vstoupit na francouzský trh již od srpna 2000. Na základě skutečnosti, že se tento vstup týkal pouze omezené skupiny zákazníků, jak vyplývá z bodu 12 odůvodnění napadeného rozhodnutí, nelze dospět k závěru, že žalobkyně neměly skutečnou a konkrétní možnost vstoupit na trh.

93. Komise byla proto právem toho názoru, že Ruhrgas a GDF jsou potenciálními konkurenty na francouzském trhu od 10. srpna 2000.

94. Zadruhé, pokud jde o německý trh, Komise v bodě 30 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyvrátila tvrzení, že před liberalizací nebyl GDF nikdy potenciálním konkurentem Ruhrgas. Komise v tomto ohledu zdůraznila, že německé právo nikdy nezakazovalo vstup nových dodavatelů na trh, ale pouze historickým dodavatelům umožňovalo vytvářet závažné překážky pro vstup uzavíráním dohod, na které se nevztahovaly právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže. Komise kromě toho uvedla, že vynětí těchto dohod nebylo absolutní, ale podléhalo určitým podmínkám. Dohody, pro které bylo vynětí uplatňováno, musely být oznámeny příslušnému orgánu pro hospodářskou soutěž, který mohl dohodu zakázat, měl-li za to, že tato dohoda představuje zneužití zákonné výjimky. Komise konečně – opírajíc se o případy Wingas a Mobil – uvedla, že možnost soutěžit navzdory velmi závažným překážkám pro vstup nebyla jen teoretická. Komise na základě toho dospěla k závěru, že GDF mohl i přes značné překážky pro vstup prodávat plyn na území tradičně zásobovaném Ruhrgas, takže mohl být považován za potenciálního konkurenta Ruhrgas během celého dotčeného období.

95. Komise kromě toho v bodě 294 odůvodnění napadeného rozhodnutí zdůraznila, že EnWG z roku 1935 ani § 103 GWB nestanovily zákonný monopol Ruhrgas nebo jakéhokoli jiného historického subjektu na německém území. Žalobkyně to ostatně nezpochybnily.

96. Žalobkyně však mají za to, že neexistovala skutečná, konkrétní a realistická možnost vstupu na trh, a že GDF nebyl v důsledku toho potenciálním konkurentem Ruhrgas. Žalobkyně jsou toho názoru, že před liberalizací v dubnu 1998 byla vyloučena jakákoli hospodářská soutěž a že v praxi se GDF mohl stát konkurentem Ruhrgas v Německu až v roce 2000.

97. Je třeba rozlišovat mezi obdobím od roku 1980 do roku 1998 na jedné straně a obdobím od roku 1998 do roku 2000 na straně druhé.

98. Pokud jde nejprve o období od roku 1980 do roku 1998, je třeba konstatovat, že se účastnice řízení shodují na tom, že až do 24. dubna 1998 byly jednak demarkační dohody, tedy dohody, v nichž si veřejnoprávní společnosti mezi sebou ujednaly, že nebudou dodávat plyn na určité území, a jednak dohody o výlučné koncesi, tedy dohody, v nichž místní orgán udělil výlučnou koncesi veřejnoprávní společnosti, která tak mohla využívat veřejné pozemky k vybudování a provozování distribučních soustav plynu, na základě § 103 odst. 1 GWB vyňaty z ustanovení uvedeného zákona zakazujících protisoutěžní dohody.

99. Na jednu stranu je pravda, že z bodu 23 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že aby mohly být tyto dohody realizovány, musely být oznámeny Bundeskartellamt, který měl pravomoc je zakázat, měl-li za to, že dotčená dohoda představuje zneužití práva. Na druhou stranu však Bundeskartellamt této možnosti téměř nikdy nevyužil, jak vyplývá z poznámky pod čarou 27 napadeného rozhodnutí.

100. Z bodu 24 odůvodnění napadeného rozhodnutí kromě toho vyplývá, že kumulativní použití demarkačních dohod a dohod o výlučné koncesi mělo fakticky za následek zavedení systému výlučných zón zásobování, v rámci kterých mohl pouze jediný plynárenský podnik zásobovat zákazníky plynem, ačkoli neexistoval zákonný zákaz pro ostatní společnosti dodávat plyn.

101. Komise ostatně v bodě 371 odůvodnění napadeného rozhodnutí uznává, že historičtí němečtí dodavatelé měli ve svých jednotlivých zónách zásobování faktický monopol.

102. Za těchto podmínek je třeba mít za to, že nejméně do 24. dubna 1998 se německý trh s plynem vyznačoval existencí faktických územních monopolů.

103. Je nutno konstatovat, že tato situace, která na německém trhu s plynem existovala až do 24. dubna 1998, mohla mít na tomto trhu za následek neexistenci hospodářské soutěže, a to nejen skutečné, ale i potenciální. V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že Tribunál rozhodl, že zeměpisný monopol, který měly místní distribuční plynárenské podniky, bránil jakékoli současné hospodářské soutěži mezi nimi (v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 21. září 2005, EDP v. Komise, T-87/05, Sb. rozh. s. II-3745, bod 117).

104. Napadené rozhodnutí ani spis přitom neobsahují důkazy umožňující právně dostatečným způsobem prokázat, že bez uplatnění dotčené dohody a nehledě na charakteristiky německého trhu s plynem popsané v bodech 95 až 102 výše existovala až do dne 24. dubna 1998 skutečná a konkrétní možnost GDF vstoupit na německý trh s plynem a konkurovat žalobkyním, jak to vyžaduje judikatura uvedená v bodech 85 a 86 výše.

105. Okolnost uvedená v bodě 294 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že v Německu neexistoval zákonný monopol, je tudíž irelevantní. K určení toho, zda na trhu existuje potenciální hospodářská soutěž, totiž Komise musí zkoumat skutečné a konkrétní možnosti, že dotyčné podniky budou navzájem soutěžit, anebo že na relevantní trh bude moci vstoupit nový soutěžitel a soutěžit s podniky, které jsou na trhu již usazeny. Tento přezkum Komise musí být proveden na objektivním základě těchto možností, takže okolnost, že tyto možnosti jsou vyloučeny z důvodu monopolu, který vyplývá přímo z vnitrostátní právní úpravy, nebo nepřímo z faktické situace vyplývající z provedení této právní úpravy, nemá žádný vliv.

106. Kromě toho tvrzení uvedené v bodě 30 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že GDF měl nejen právní nárok prodávat plyn na území tradičně zásobovaném Ruhrgas, ale že to bylo fakticky možné (i přes značné překážky pro vstup), nemůže jako takové představovat dostatečné prokázání existence potenciální hospodářské soutěže. Čistě teoretická možnost vstupu GDF na trh totiž nepostačuje k prokázání existence takové hospodářské soutěže. Takové tvrzení navíc vychází z pouhé domněnky a nepředstavuje prokázání podložené skutkovým stavem nebo analýzou struktur relevantního trhu v souladu s judikaturou uvedenou v bodě 86 výše; ostatně příklady uplatněné na jeho podporu jsou irelevantní, jak vyplývá z bodů 108 až 112 níže.

107. Totéž platí pro okolnosti uvedené v bodě 240 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že dotčené podniky jsou významnými subjekty v evropském plynárenském odvětví a musí být považovány – každý zvlášť – za nového přirozeného soutěžitele na trhu ostatních dotčených podniků, nebo za konkurenty v dobrém postavení, kteří měli v zásadě veškeré šance úspěšně vstoupit na sousední trh, nebo konečně že Německo a Francie byly sousedními a úzce spojenými trhy, což zvyšuje šance na úspěch. Takové obecné a abstraktní informace totiž neumožňují prokázat, že i přes situaci hospodářské soutěže existující na německém trhu s plynem by GDF mohl bez uplatnění dotčené dohody vstoupit na tento trh.

108. Ze stejných důvodů platí totéž i pro skutečnosti uvedené v bodě 240 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že dotčené podniky měly sílu, prostředky a infrastrukturu nezbytné k umožnění vstupu na trh a že GDF měla díky svým dceřiným společnostem EEG a PEG a svému menšinovému podílu v GASAG a VNG silnou výchozí pozici k posílení svého postavení na tomto trhu.

109. Kromě toho příklady Wingas a Mobil, uvedené v bodech 30 a 243 odůvodnění napadeného rozhodnutí k vysvětlení tvrzení, že možnosti vstupu nebyly čistě teoretické, se nejeví jako relevantní.

110. Co se totiž týče Wingas, je třeba uvést, že se jedná o společný podnik ve vlastnictví BASF a Gazprom, kterému se v devadesátých letech podařilo vstoupit na německý trh s plynem díky dodávkám plynu posledně uvedené a výstavbě rozsáhlé soustavy nových plynovodů, které vedly souběžně s plynovody Ruhrgas a ostatních historických dodavatelů (bod 30 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Situace Wingas byla podle Komise atypická, neboť tato v bodě 100 odůvodnění svého rozhodnutí ze dne 29. září 1999 ve věci IV/M.1383 – Exxon/Mobil (dále jen „rozhodnutí Exxon/Mobil“) tvrdila, že je nepravděpodobné, že se praxe Wingas bude opakovat, jelikož tento podnik byl úspěšným propojením mezi velmi velkým (či dokonce největším) německým průmyslovým spotřebitelem plynu a velmi velkým ruským výrobcem.

111. Pokud jde o Mobil, je třeba připomenout, že tento podnik vstoupil na německý trh s plynem rovněž v devadesátých letech, když si sjednal přístup k soustavám historických provozovatelů přepravních soustav. Je však nutno konstatovat, že Komise sama uvedla, že Mobil byl v Německu v poněkud atypické situaci (viz bod 251 odůvodnění rozhodnutí Exxon/Mobil). Komise zejména zdůraznila, že tento podnik vyráběl značnou část německého plynu a patřil k zavedeným podnikům na německém trhu se zemním plynem, což byl podle Komise bezpochyby důvod, proč mohl dovážet plyn do Německa, aniž měl svoji vlastní soustavu vysokotlakých plynovodů, a to díky přístupu třetích osob k soustavě. Komise rovněž uvedla, že Mobil měl jedinečné postavení (viz bod 219 odůvodnění rozhodnutí Exxon/Mobil).

112. Kromě toho argument Komise, že Wingas a Mobil jsou dva podniky, které se vzájemně velmi liší, což ukazuje, že vstup na trh byl možný, není přesvědčivý, jelikož je prokázáno, že situace každého u nich je atypická a je nepravděpodobné, že se bude opakovat.

113. Za těchto podmínek nemohou příklady Wingas a Mobil – s ohledem na jejich zvláštnosti – samy o sobě prokázat skutečnou a konkrétní možnost nového účastníka proniknout na německý trh s plynem a soutěžit s podniky, které jsou na trhu již usazeny.

114. Napadené rozhodnutí rozhodně neobsahuje žádnou skutečnost, včetně obecných skutečností, mající prokázat, že v období od 1. ledna 1980 do 24. dubna 1998 – bez ohledu na okolnosti zahrnující existenci regionálních monopolů na německém trhu s plynem – výstavba tranzitního potrubí nebo uzavření dohod o přístupu k soustavě s historickým subjektem na t rase plynovodu MEGAL neodpovídaly životaschopné hospodářské strategii ve smyslu judikatury citované v bodě 86 výše a představovaly pro takový subjekt, jako je GDF, který je spoluvlastníkem plynovodu MEGAL, skutečnou a konkrétní možnost vstoupit na tento trh a soutěžit s podniky, které na trhu již byly usazeny. Žádná skutečnost konkrétně neumožňuje mít za to, že GDF mohl touto cestou vstoupit na trh tak rychle, že by hrozba potenciálního vstupu doléhala na chování účastníků trhu nebo že by vznikly náklady, které by byly hospodářsky únosné. Nezbývá než konstatovat, že napadené rozhodnutí neobsahuje žádný údaj umožňující mít za to, že Komise provedla přezkum existence potenciální hospodářské soutěže v souladu s požadavky judikatury citované v bodě 86 výše.

115. Pokud jde o argument Komise, že na německém trhu nutně existovala potenciální hospodářská soutěž, jinak by nebylo nutné přijímat dopis Direktion I, je třeba mít za to, že s ohledem na překážky pro vstup popsané výše a zvláštnosti soutěžitelů nemůže tato okolnost postačovat k prokázání toho, že GDF byl objektivně potenciálním soutěžitelem. Toto nanejvýš umožňuje prokázat, že Ruhrgas se obával, že by taková hospodářská soutěž mohla v budoucnu nastat. Kromě toho je třeba uvést, že dopis Direktion G, který stanovil zákaz dodávek ve Francii, byl přijat již v roce 1975 navzdory zákonnému monopolu. Existence zákazu dodávek tedy na rozdíl od toho, co naznačuje Komise, nutně nezahrnuje existenci potenciální hospodářské soutěže ke dni podpisu dopisu Direktion I.

116. S ohledem na výše uvedené je třeba mít za to, že Komise neprokázala existenci potenciální hospodářské soutěže na německém trhu s plynem od 1. ledna 1980 do 24. dubna 1998.

117. Komise, která ostatně v bodě 372 odůvodnění napadeného rozhodnutí zdůrazňuje, že německý zákonodárce tím, že dne 24. dubna 1998 zrušil vynětí demarkačních dohod z práva hospodářské soutěže, jasně stanovil, že plynárenské odvětví muselo být po tomto datu otevřeno hospodářské soutěži, tak přinejmenším implicitně připouští, že před tímto datem se sám německý zákonodárce domníval, že plynárenské odvětví není otevřeno hospodářské soutěži, a že tedy neexistuje žádná potenciální hospodářská soutěž.

118. Pokud jde o období od 24. dubna 1998 do 10. srpna 2000, je třeba připomenout, že vynětí demarkačních dohod a dohod o výlučné koncesi již během uvedeného období neexistovalo z důvodu legislativních změn, ke kterým došlo před tímto obdobím.

119. Žalobkyně mají nicméně za to, že žádná potenciální hospodářská soutěž před začátkem roku 2000 na německém trhu neexistovala.

120. Žalobkyně v žalobě neuvádí žádnou skutečnost na podporu svého tvrzení a pouze odkazují na bod 207 odůvodnění napadeného rozhodnutí a na odpověď GDF na oznámení námitek, která není přiložena k žalobě, ale k replice.

121. Podle judikatury přitom platí, že ačkoli obsah žaloby lze podpořit a doplnit v konkrétních bodech odkazy na určité výňatky z písemností, které tvoří její přílohu, obecný odkaz na jiné písemnosti, byť přiložené k žalobě, nemůže zhojit neexistenci základních prvků právní argumentace, které musejí být uvedeny v žalobě (rozsudek Soudního dvora ze dne 31. března 1992, Komise v. Dánsko, C-52/90, Recueil, s. I-2187, bod 17, a usnesení Tribunálu ze dne 21. května 1999, Asia Motor France a další v. Komise, T-154/98, Recueil, s. II-1703, bod 49).

122. Odkaz na argumenty uplatněné v odpovědi GDF na oznámení námitek, která ani není přiložena k žalobě, nelze tedy připustit.

123. Co se týče struktury německého trhu, i kdyby mohla rovněž představovat překážku pro vstup v období od 24. dubna 1998 do 10. srpna 2000, nic to nemění na tom, že žádný důkaz neumožňuje mít za to, že během uvedeného období mohla sama o sobě zcela vyloučit existenci potenciální hospodářské soutěže na německém trhu.

124. Za těchto podmínek je nutno konstatovat, že neexistuje důkaz umožňující prokázat, že Komise měla nesprávně za to, že od 24. dubna 1998 do 10. srpna 2000 existovala na německém trhu s plynem potenciální hospodářská soutěž.

125. S ohledem na výše uvedené je třeba druhou část přijmout v rozsahu, v němž se týká německého trhu v období od 1. ledna 1980 do 24. dubna 1998. Ve zbývající části je třeba tuto část zamítnout.

– Ke třetí části

126. V rámci této části žalobkyně tvrdí, že v případě francouzského trhu nemohlo být na základě dopisu Direktion G zjištěno žádné porušení článku 81 ES. Žalobkyně v tomto ohledu uvádí, že znění dopisu neobsahovalo zákaz dodávek, že takový zákaz by neměl význam a že vstup E.ON Ruhrgas na francouzský trh od roku 2003 hovoří proti existenci takového zákazu.

127. Zaprvé, pokud jde o znění dopisu Direktion G, je třeba uvést, že okolnost, že tento dopis není formulován totožně nebo podobně jako dopis Direktion I, nemá jako taková vliv na možnost Komise mít za to, že tyto dopisy mají podobný předmět, a sice rozdělit vnitrostátní trhy s plynem a omezit přístup na vnitrostátní trhy dotčených podniků.

128. Je tedy třeba ověřit, zda s ohledem na obsah dopisu Direktion G mohla mít Komise právem za to, že cílem uvedeného dopisu je zakázat Ruhrgas uvádět ve Francii na trh plyn přepravovaný plynovodem MEGAL. V tomto ohledu je třeba připomenout, že dopis Direktion G zní takto:

„[…]

Přepravní kapacity, které byly nebo budou na základě smlouvy rezervovány pro [GDF] pro přepravu plynu, se týkají plynu, který byl nebo bude koupen [GDF] a bude na účet [GDF] dodán [MEGAL] anebo [MEGAL Finco] za účelem tranzitu do Francie a pro spotřebu ve Francii.

Přepravní kapacity, které byly nebo budou na základě smlouvy rezervovány Ruhrgas pro přepravu plynu, se týkají přepravy za jakýmkoli jiným účelem tranzitu, jakož i přepravy plynu plynovodem a plynu odebíraného z plynovodu ve Spolkové republice Německo, který je určen ke spotřebě ve Spolkové republice Německo, nebo koupeného Ruhrgas za účelem tranzitu přes Spolkovou republiku Německo.

[…]“

129. Je sice pravda, že je třeba uvést, že dopis Direktion G s ohledem na své znění výslovně Ruhrgas nezakazuje dodávat plyn přepravovaný plynovodem MEGAL do Francie, nebo tímto plynem zásobovat.

130. Jak nicméně Komise uvedla v bodě 198 odůvodnění napadeného rozhodnutí, z dopisu Direktion G lze vyvodit, že pokud plyn, který GDF přepravuje plynovodem MEGAL, musí být dopraven do Francie, plyn, který přepravuje Ruhrgas tímto plynovodem, musí být buď odebrán v Německu, nebo přepraven za jakýmkoli jiným účelem tranzitu, což znamená, že Ruhrgas nelze povolit dopravovat plyn přepravovaný tímto plynovodem do Francie. Výraz „přeprava za jakýmkoli jiným účelem tranzitu“ je totiž třeba vykládat s ohledem na předcházející odstavec, který GDF rezervuje přepravní kapacity pro plyn dodaný „na [jeho] účet za účelem tranzitu […] do Francie“. Tato formulace tedy znamená, že Ruhrgas má přepravní kapacity k tranzitním dodávkám plynu do jiných zemí než Francie. Podle uvedeného dopisu tak plyn, který Ruhrgas mohl přepravovat plynovodem MEGAL, musel být určen buď ke spotřebě v Německu, nebo k tranzitu do jiných zemí než Francie.

131. Proto i když dopis Direktion G výslovně Ruhrgas nezakazuje prodávat plyn ve Francii, omezuje nicméně jeho možnosti jej do této země přepravovat plynovodem MEGAL, a tedy v této zemi plyn pocházející z tohoto plynovodu prodávat.

132. Tento výklad je potvrzen společným výkladem dopisu Direktion G a přílohy 2 dohody MEGAL. Uvedená dohoda totiž ve svém čl. 5 odst. 13 písm. a) zejména stanoví, že vstupní a výstupní body jsou uvedeny v její příloze 2 a že Ruhrgas má právo plyn z plynovodu MEGAL odebírat v kterémkoli výstupním bodě. Bod 2.2 přílohy 2 této dohody, který definuje výstupní body tohoto plynovodu pro plyn přepravovaný pro Ruhrgas, mu však uděluje výstupní body pouze v Německu. Žádný výstupní bod není pro Ruhrgas stanoven v Medelsheimu, kde je dotčený plynovod napojen na francouzskou soustavu. Pro plyn přepravovaný pro Ruhrgas nemohl být tedy využit výstupní bod ve Francii, a tento plyn nemohl být proto v této zemi prodáván. Jak bude prokázáno v bodech 194 až 195 níže, obsah dopisu ze dne 21. května 2002 citovaný žalobkyněmi nemůže tento závěr zpochybnit.

133. Komise se tedy nedopustila pochybení, když měla v bodě 222 odůvodnění napadeného rozhodnutí za to, že cílem dopisu Direktion G bylo zabránit Ruhrgas zásobovat francouzské zákazníky plynem přepravovaným plynovodem MEGAL.

134. Kromě toho se žádný z argumentů žalobkyň, že skutečnosti uplatněné Komisí v napadeném rozhodnutí neumožňují podpořit její výklad, nejeví opodstatněný.

135. Zaprvé, pokud jde o argument žalobkyň vycházející z neexistence významu zákazu dodávek v případě Francie s ohledem na dovozní monopol GDF ve Francii, tento argument nemůže obstát v rozsahu, v němž – jak uvádí Komise – cílem takového zákazu bylo zhojit případné legislativní a faktické změny po dobu životnosti plynovodu. To je ostatně zcela v souladu s argumentací žalobkyň týkající se nutnosti dohodnout se na dopise Direktion I navzdory neexistenci potenciální hospodářské soutěže na německém trhu před rokem 1998 (viz bod 147 níže).

136. Zadruhé, argument žalobkyň vycházející z toho, že vstoupily na francouzský trh již v roce 2003, nemůže zpochybnit závěr Komise v napadeném rozhodnutí, pokud jde o restriktivní charakter dopisu Direktion G, jak vyplývá ze znění uvedeného dopisu ve spojení s přílohou 2 dohody MEGAL.

137. Z výše uvedeného vyplývá, že třetí část je třeba zamítnout.

– Ke čtvrté části

138. V rámci této části žalobkyně tvrdí, že cílem dopisů Direktion G a Direktion I nemůže být omezení hospodářské soutěže, jelikož tyto dopisy představují přípustná vedlejší omezení. Žalobkyně mají podpůrně za to, že cíl dopisů obsahujících doplňující ujednání byl s ohledem na hospodářský kontext existující v dané době neutrální.

139. Zaprvé je třeba zamítnout argument žalobkyň týkající se existence přípustných vedlejších omezení, jelikož – jak vyplývá z bodů 60 až 82 výše – dopisy Direktion G a Direktion I takto nelze kvalifikovat.

140. Zadruhé je třeba připomenout, že podle čl. 81 odst. 1 ES jsou s vnitřním trhem neslučitelné, a proto zakázané, veškeré dohody mezi podniky, rozhodnutí sdružení podniků a jednání ve vzájemné shodě, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy a jejichž účelem nebo důsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu.

141. Protisoutěžní cíl a výsledek dohody nejsou kumulativními, ale alternativními podmínkami pro posouzení, zda taková dohoda spadá pod zákaz uvedený v čl. 81 odst. 1 ES. Podle ustálené judikatury vede alternativní povaha této podmínky vyznačená spojkou „nebo“ k nutnosti nejdříve uvážit samotný cíl dohody s ohledem na hospodářský kontext, ve kterém má být uplatňována. Nicméně v případě, že analýza znění dohody neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, je třeba přezkoumat její účinky, a aby tato dohoda podléhala zákazu, musí existovat skutečnosti prokazující, že hospodářská soutěž byla ve značné míře buď vyloučena, nebo omezena či narušena. Z judikatury rovněž vyplývá, že není nezbytné zkoumat účinky dohody, jestliže je její protisoutěžní cíl prokázán (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 6. října 2009, GlaxoSmithKline Services a další v. Komise a další, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P a C-519/06 P, Sb. rozh. s. I-9291, bod 55 a citovaná judikatura).

142. Pro posouzení protisoutěžní povahy dohody je třeba se soustředit zejména na znění jejích ustanovení, na cíle, kterých má dosáhnout, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadá. Dále, ačkoli úmysl účastníků není pro určení omezující povahy dohody nezbytný, Komisi ani soudům Společenství nic nezakazuje, aby tento úmysl zohlednily (viz rozsudek GlaxoSmithKline Services a další v. Komise a další, bod 141 výše, bod 58 a citovaná judikatura).

143. Dohodu lze kromě toho považovat za dohodu s omezujícím cílem i tehdy, pokud omezení hospodářské soutěže není jejím jediným účelem, ale sleduje také jiné legitimní cíle (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 6. dubna 2006, General Motors v. Komise, C-551/03 P, Sb. rozh. s. I-3173, bod 64 a citovaná judikatura).

144. Konečně je třeba uvést, že Soudní dvůr opakovaně kvalifikoval dohody směřující k oddělování vnitrostátních trhů podle vnitrostátních hranic nebo ke ztěžování vzájemného prolínání vnitrostátních trhů, zejména dohody, které směřují k zákazu nebo omezení paralelních vývozů, jako dohody, jejichž cílem je omezení hospodářské soutěže ve smyslu článku 81 ES (v tomto smyslu viz rozsudek GlaxoSmithKline Services a další v. Komise a další, bod 141 výše, bod 61 a citovaná judikatura).

145. V projednávané věci je třeba souhlasně s Komisí uvést, že výstavba takového plynovodu, jako je plynovod MEGAL, představuje velmi dlouhodobou investici, jelikož Ruhrgas prohlásil, že doba odpisu investic do tohoto plynovodu je 25 let, a Komise tvrdila, aniž jí žalobkyně odporovaly, že provozní životnost plynovodu je obecně od 45 do 65 let.

146. Kromě toho je třeba konstatovat, že s ohledem na články 2 ES a 3 ES, ve znění platném při podpisu dopisů Direktion G a Direktion I, bylo již k tomuto datu cílem Společenství vytvořit společný trh, přičemž tento společný trh zahrnoval zejména odstranění množstevních omezení dovozu a vývozu zboží mezi členskými státy, jakož i všech ostatních opatření s rovnocenným účinkem. Ostatně k tomuto datu měl již Soudní dvůr příležitost zdůraznit, že izolace vnitrostátních trhů je v rozporu s jedním ze základních cílů Smlouvy, kterým je sjednotit vnitrostátní trhy do jednotného trhu (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 3. července 1974, Van Zuylen, 192/73, Recueil, s. 731, bod 13).

147. Za těchto podmínek je třeba mít za to, že při podpisu dopisů obsahujících doplňující ujednání nemohla být liberalizace v dlouhodobém měřítku vyloučena a byla součástí perspektiv, s kterými bylo třeba rozumně počítat. To bylo v podstatě potvrzeno podnikem E.ON, který ve své odpovědi na oznámení námitek uvedl, jak vyplývá z bodu 245 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že dopis Direktion I byl přijat „jako preventivní opatření […], aby se zabránilo tomu, aby i čistě teoretická rizika související se změnami právních a hospodářských podmínek, které je nemožné zcela vyloučit, neohrozila projekt“. Žalobkyně to rovněž uznaly ve svých písemnostech.

148. Účel dopisů Direktion G a Direktion I nelze tedy kvalifikovat jako neutrální, jelikož tyto dopisy směřovaly k rozdělení trhů mezi dotčené podniky v případě změn právních nebo faktických okolností a zejména v případě liberalizace francouzského a německého trhu. Komise měla tedy v bodě 227 odůvodnění napadeného rozhodnutí právem za to, že uvedené dopisy mají protisoutěžní účel.

149. Čtvrtá část musí být proto zamítnuta.

– K páté části

150. V rámci této části žalobkyně tvrdí, že dopisy Direktion G a Direktion I a příloha 2 dohody MEGAL nemohly ovlivnit obchod mezi členskými státy.

151. V tomto ohledu je třeba připomenout, že čl. 81 odst. 1 ES se vztahuje pouze na dohody, které mohou ovlivnit obchod mezi členskými státy. Podle ustálené judikatury platí, že aby rozhodnutí, dohoda nebo jednání mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy, musí být možné na základě souhrnu objektivních právních a skutkových okolností předpokládat s dostatečnou pravděpodobností, že přímo, nebo nepřímo, skutečně, nebo potenciálně ovlivňují obchod mezi členskými státy, a to tak že se lze obávat, že by mohly být překážkou uskutečňování jednotného trhu mezi členskými státy (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 23. listopadu 2006, Asnef-Equifax a Administración del Estado, C-238/05, Sb. rozh. s. I-11125, bod 34 a citovaná judikatura).

152. Ovlivnění obchodu uvnitř Společenství tedy obecně vyplývá ze spojení více faktorů, které samy o sobě nejsou nezbytně určující. Pro ověření toho, zda kartelová dohoda citelně ovlivňuje obchod mezi členskými státy, je třeba ji zkoumat v jejím hospodářském a právním kontextu (viz rozsudek Asnef-Equifax a Administración del Estado, bod 151 výše, bod 35 a citovaná judikatura). V tomto ohledu není důležité, že vliv kartelové dohody na obchod je nepříznivý, neutrální nebo příznivý. Omezení hospodářské soutěže totiž může ovlivnit obchod mezi členskými státy, když může odklonit obchodní toky ze směru, který by jinak měly (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 29. října 1980, van Landewyck a další v. Komise, 209/78 až 215/78 a 218/78, Recueil, s. 3125, bod 172).

153. Kromě toho způsobilost kartelové dohody ovlivnit obchod mezi členskými státy, tj. její potenciální účinek, stačí k tomu, aby spadala do působnosti článku 81 ES, a není nezbytné prokázat skutečné ovlivnění obchodu (rozsudek Soudního dvora ze dne 21. ledna 1999, Bagnasco a další, C-215/96 a C-216/96, Recueil, s. I-135, bod 48, a rozsudek Tribunálu ze dne 14. prosince 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich a další v. Komise, T-259/02 až T-264/02 a T-271/02, Sb. rozh. s. II-5169, bod 166). Je však nezbytné, aby potenciální účinek kartelové dohody na obchod mezi státy byl citelný nebo, jinými slovy, aby nebyl nevýznamný (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 28. dubna 1998, Javico, C-306/96, Recueil, s. I-1983, body 12 a 17).

154. Kartelová dohoda vztahující se na celé území členského státu má dále ze své podstaty za účinek posílení oddělování vnitrostátní ch trhů, čímž narušuje vzájemné hospodářské prolínání, které je zamýšleno Smlouvou o ES (rozsudek Asnef-Equifax a Administración del Estado, bod 151 výše, bod 37).

155. V projednávané věci je třeba konstatovat, že jelikož Komise neprokázala existenci potenciální hospodářské soutěže na německém trhu s plynem od 1. ledna 1980 do 24. dubna 1998 (viz bod 116 výše) a jelikož je nesporné, že na francouzském trhu byla vyloučena hospodářská soutěž nejméně do srpna 2000, Komise neprávem konstatovala, že dotčená dohoda a jednání mohly mít značný dopad na obchod mezi členskými státy před 24. dubnem 1998.

156. Tak je tomu tím spíše, že Komise založila svůj závěr v tomto ohledu, jak vyplývá z bodu 263 odůvodnění napadeného rozhodnutí, zejména na skutečnosti, že tato dohoda a tato jednání bránily přeshraniční hospodářské soutěži na německém a francouzském trhu s plynem. Avšak při neexistenci hospodářské soutěže na těchto dvou trzích nemohlo být uvedené hospodářské soutěži bráněno, a v důsledku toho nemohl být obchod mezi členskými státy ovlivněn.

157. V případě období od 24. dubna 1998 do 10. srpna 2000 musí být argumenty žalobkyň týkající se ovlivnění obchodu mezi členskými státy naproti tomu zamítnuty, jelikož existence potenciální hospodářské soutěže na německém trhu s plynem nebyla platně zpochybněna (viz bod 124 výše) a jelikož omezení této hospodářské soutěže tak mohlo mít značný dopad na obchod mezi členskými státy.

158. Páté části prvního žalobního důvodu je tedy třeba částečně vyhovět.

– K šesté části

159. Žalobkyně mají za to, že pokud Komise zamýšlela v napadeném rozhodnutí prostřednictvím protichůdných tvrzení tvrdit, že styky dotčených podniků v letech 1999 až 2005 představovaly jednání ve vzájemné shodě nebo dohody nezávisle na dopisech obsahujících doplňující ujednání, nesprávně použila čl. 81 odst. 1 ES.

160. V projednávané věci z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise nebyla toho názoru, že styky v letech 1999 až 2005 představují protiprávní jednání nezávislá na protiprávním jednání vyplývajícím z dopisů Direktion G a Direktion I (viz zejména body 162 a 163 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise to ostatně potvrdila ve svých písemnostech.

161. Pokud jde o argument žalobkyň vycházející z nesrovnalostí v napadeném rozhodnutí, je třeba uvést, že body 177, 199 a 223 odůvodnění napadeného rozhodnutí je třeba vykládat společně s body odůvodnění, které jim předcházejí a které po nich následují, a že v těchto bodech odůvodnění je uvedeno, že zjištěné dohody a jednání ve vzájemné shodě vyplývaly z dohody MEGAL a z dopisů Direktion G a Direktion I (viz zejména body 178, 181, 197 a 198 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

162. Šestou část uplatněnou žalobkyněmi je proto třeba zamítnout.

163. Argumenty žalobkyň nejsou v každém případě opodstatněné v rozsahu, v němž Komise v napadeném rozhodnutí prokázala, že si dotčené podniky vyměnily informace o strategiích, které měly v úmyslu přijmout na jednotlivých trzích ostatních dotčených podniků (viz zejména dokumenty citované v bodech 84, 87, 120, 121 nebo 180 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

164. Na rozdíl od tvrzení žalobkyň si dotčené podniky opravdu vyměnily informace relevantní v oblasti hospodářské soutěže. Tyto výměny byly součástí celkového plánu a byly předmětem systematických schůzek v rozsahu, v němž se jednak týkaly hospodářské soutěže mezi dotčenými podniky ve Francii a v Německu, jednak byly předmětem pravidelných schůzek, jak o tom svědčí existence schůzek „Tour d’horizon“ uvedených v bodech 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 a 132 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Argument žalobkyň, že k těmto výměnám nedošlo mezi odpovědnými osobami nebo odborníky, ale mezi různými spolupracovníky, není relevantní v rozsahu, v němž neumožňuje zpochybnit protisoutěžní obsah uvedených výměn. I kdyby navíc cílem velké části těchto schůzek bylo zabývat se legitimními tématy k diskusi, nic to nemění na tom, že by to nemohlo odůvodnit schůzky vedoucí rovněž k jednání ve vzájemné shodě zakázané čl. 81 odst. 1 ES.

165. Šestou část je proto třeba zamítnout jako irelevantní a v každém případě jako neopodstatněnou.

166. Z výše uvedeného vyplývá, že druhou a pátou část projednávaného žalobního důvodu je třeba částečně přijmout a že žalobní důvod je třeba ve zbývající části zamítnout.

167. V důsledku toho je třeba zrušit článek 1 napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž konstatuje existenci protiprávního jednání v Německu od 1. ledna 1980 do 24. dubna 1998.

Ke druhému žalobnímu důvodu, jenž vychází z nesprávného právního posouzení doby trvání protiprávního jednání

168. Žalobkyně v tomto žalobním důvodu, kterým podpůrně zpochybňují posouzení Komise týkající se doby trvání dotčeného protiprávního jednání, tvrdí, že dotčené podniky zrušily dohody vedoucí k uvedenému protiprávnímu jednání již v prosinci 2001 nebo v lednu 2002, či dokonce dříve, a nejpozději 13. srpna 2004, a že pozdější jednání uvedených podniků nepředstavovala pokračování v uvedených dohodách.

– K ukončení dotčeného protiprávního jednání

169. Je třeba připomenout, že Komise je povinna prokázat protiprávní jednání, která zjistila, a předložit řádné důkazy, které právně dostatečným způsobem prokazují existenci skutečností zakládajících protiprávní jednání (viz rozsudek Tribunálu ze dne 8. července 2004, JFE Engineering a další v. Komise, T-67/00, T-68/00, T-71/00 a T-78/00, Sb. rozh. s. II-2501, bod 173 a citovaná judikatura).

170. Z ustálené judikatury v tomto ohledu vyplývá, že Komise musí prokázat nejen existenci kartelové dohody, ale i dobu jejího trvání (viz rozsudek Tribunálu ze dne 29. listopadu 2005, Union Pigments v. Komise, T-62/02, Sb. rozh. s. II-5057, bod 36 a citovaná judikatura).

171. Navíc v rámci žaloby na neplatnost podané na základě článku 230 ES přísluší soudci přezkoumávat pouze legalitu napadeného aktu (rozsudek JFE Engineering a další v. Komise, bod 169 výše, bod 174).

172. Role soudce tak v případě žaloby na neplatnost, která směřuje proti rozhodnutí Komise, jež konstatuje porušení pravidel hospodářské soutěže a ukládá pokuty jeho adresátům, spočívá v posouzení, zda důkazy a jiné materiály, kterých se Komise dovolává ve svém rozhodnutí, jsou pro prokázání vytýkaného porušení dostatečné (viz rozsudek JFE Engineering a další v. Komise, bod 169 výše, bod 175 a citovaná judikatura).

173. Kromě toho je třeba připomenout, že má-li soudce pochybnosti, musí být tato skutečnost ku prospěchu podniku, jemuž je určeno rozhodnutí, kterým se konstatuje protiprávní jednání. Soudce tedy nemůže učinit závěr, že Komise právně dostačujícím způsobem prokázala dotčené protiprávní jednání, jestliže má o této otázce stále ještě pochybnosti, zejména v rámci žaloby směřující ke zrušení rozhodnutí, kterým je uložena pokuta (viz rozsudek JFE Engineering a další v. Komise, bod 169 výše, bod 177 a citovaná judikatura).

174. Je tedy nutné, aby Komise za účelem odůvodnění pevného přesvědčení, že k protiprávnímu jednání došlo, uvedla přesné a shodující se důkazy (viz rozsudek JFE Engineering a další v. Komise, bod 169 výše, bod 179 a citovaná judikatura).

175. Nicméně je třeba zdůraznit, že není nutné, aby každý z důkazů předložených Komisí odpovídal těmto kritériím se zřetelem na každý prvek protiprávního jednání. Stačí, když soubor nepřímých důkazů, kterého se orgán dovolává, odpovídá tomuto požadavku ve svém celku (viz rozsudek JFE Engineering a další v. Komise, bod 169 výše, bod 180 a citovaná judikatura).

176. Podle ustálené judikatury k prokázání účasti podniku na kartelové dohodě kromě toho postačuje prokázat, že se dotyčný podnik účastnil setkání, na nichž byly uzavřeny dohody protisoutěžní povahy, ačkoli s tím zjevně nesouhlasil. Pokud je účast na takových schůzkách prokázána, přísluší tomuto podniku, aby předložil údaje prokazující, že jeho účast na zmíněných schůzkách nebyla vedena žádným protisoutěžním záměrem, a to tím, že prokáže, že svým soutěžitelům sdělil, že jeho účast na těchto schůzkách měla odlišnou povahu než jejich (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 19. března 2009, Archer Daniels Midland v. Komise, C-510/06 P, Sb. rozh. s. I-1843, bod 119 a citovaná judikatura).

177. V důsledku toho je právě to, jak ostatní účastníci kartelové dohody porozumí úmyslu dotčeného podniku, rozhodující při posouzení, zda se posledně jmenovaný hodlal distancovat od protiprávní dohody (rozsudek Archer Daniels Midland v. Komise, bod 176 výše, bod 120).

178. Argumenty žalobkyň, které se týkají ukončení dotčeného protiprávního jednání, je třeba zkoumat s ohledem na tyto úvahy.

179. Zaprvé, pokud jde o údajné ukončení dotčeného protiprávního jednání před koncem roku 2001, je třeba zdůraznit, že žalobkyně připouští, že neexistuje žádný přímý důkaz o tom, že se jeden z dotčených podniků distancoval od dotčených dohod, ale uvádí zprávu ze schůzky ze dne 4. února 1999, z níž vyplývá, že na schůzce pracovní skupiny o tarifech MEGAL si některé osoby z GDF přály, aby bylo zohledněno oddělené uvádění plynu na trh v Německu prostřednictvím plynovodu MEGAL. GDF tak uvedl, že jeho cílem je optimalizovat jeho postavení přepravce a akcionáře a že v případě změn pravidel pro přístup třetích osob musí hájit své zájmy a zohlednit přitom historické vazby s Ruhrgas.

180. Je nutno konstatovat, že tvrzení, jež jsou obsažena ve zprávě ze schůzky ze dne 4. února 1999 a týkají se optimalizace postavení GDF, nepostačují k prokázání jednoznačného distancování Ruhrgas nebo GDF od dotčených dohod.

181. Kromě toho existují další důkazy, jak uvedla Komise, které ukazují, že v roce 2000 nebyly dotčené dohody považovány za zastaralé nebo neúčinné. V tomto ohledu je ve dvou interních e-mailech GDF z 9. a 17. února 2000, uvedených v bodě 65 odůvodnění napadeného rozhodnutí, výslovně odkazováno na dopisy Direktion G a Direktion I a je v nich uvedeno, že první z daných dopisů se podobá „rozsáhlému rozdělení trhu“ mezi dotčenými podniky, „což vyvolává otázku právní hodnoty takového dokumentu (neplatný!)“, a že druhým z těchto dopisů, označeným jako „znamenitý“, uvedené podniky souhlasí s tím, že GDF nebude dodávat plyn (přímo nebo nepřímo) zákazníkovi v Německu.

182. Argument žalobkyň, že interní e-maily GDF z 9. a 17. února 2000 se týkají GDF, a jsou v důsledku toho irelevantní v případě Ruhrgas, je třeba zamítnout. Žádné ustanovení ani žádná obecná právní zásada totiž Komisi nezakazuje, aby vůči podniku použila prohlášení jiných stíhaných podniků. Kdyby tomu tak nebylo, bylo by důkazní břemeno Komise spočívající v prokázání jednání porušujícího články 81 ES a 82 ES neunesitelné a neslučitelné s úlohou dohledu nad řádným uplatňováním těchto ustanovení, která je Komisi svěřena Smlouvou o ES (viz rozsudek Tribunálu JFE Engineering a další v. Komise, bod 169 výše, bod 192 a citovaná judikatura, a rozsudek Tribunálu ze dne 8. července 2008, Lafarge v. Komise, T-54/03, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 57 a citovaná judikatura). Stejně je tomu i u interních dokumentů jiného stíhaného podniku. Interní zápisy, které byly nalezeny během kontroly uskutečněné v kancelářích jednoho stíhaného podniku, totiž mohou být použity jako důkaz proti jinému stíhanému podniku (v tomto smyslu viz rozsudky Tribunálu ze dne 24. října 1991, Atochem v. Komise, T-3/89, Recueil, s. II-1177, body 31 až 38, a ze dne 11. prosince 2003, Ventouris v. Komise, T-59/99, Recueil, s. II-5257, bod 91). Navíc s ohledem na samotnou povahu dotčených jednání a související obtíže týkající se provádění důkazů Komise nemůže být povinna opírat se nutně o vyměněné dokumenty nebo dokumenty společné dotčeným podnikům. Komise se tedy může opírat o interní dokumenty dotčených podniků, pokud tyto dokumenty umožňují prokázat existenci protiprávního jednání.

183. Kromě toho, jak bude prokázáno v bodech 184 až 240 níže, několik dalších pozdějších listinných důkazů, z nichž některé byly vypracovány první žalobkyní, je v rozporu s argumentem žalobkyň, že dotčené podniky se od dotčených dohod distancovaly již v roce 2001.

184. Pokud jde o předložení konkurenční nabídky GDF již v roce 2000, toto s ohledem na výše uvedené skutečnosti nepostačuje k prokázání jednoznačného a veřejného distancování se od dotčených dohod, a to tím spíše že v případě kartelových dohod často dochází k tomu, že někteří účastníci poruší v jednotlivých bodech dohodu, aby ji využili ve vlastní prospěch (v tomto smyslu viz rozsudek Lafarge v. Komise, bod 182 výše, bod 773 a citovaná judikatura). Existence této nabídky musí být mimoto silně relativizována, neboť – jak vyplývá z bodů 73 a 74 odůvodnění napadeného rozhodnutí – GDF začala prodávat plyn na německém trhu až v roce 2001. V letech 2001 až 2005 byl prodej velmi slabý a GDF neprodávala významné objemy na jihu Německa (tedy v zóně dotčené plynovodem MEGAL) až do října 2005.

185. Z výše uvedeného vyplývá, že argumenty žalobkyň, že dotčená kartelová dohoda byla ukončena před prosincem 2001, musí být zamítnuty.

186. Zadruhé, k prokázání toho, že dotčené protiprávní jednání bylo ukončeno již na konci roku 2001 nebo na začátku roku 2002, se žalobkyně opírají především o fax, který Ruhrgas zaslal GDF dne 7. ledna 2002 a v němž je uvedeno, že dopisy Direktion G a Direktion I je třeba považovat za „zastaralé“, čímž bylo ukončeno protiprávní jednání.

187. V tomto ohledu je třeba nejprve uvést, že fax, který Ruhrgas zaslal GDF dne 7. ledna 2002, následoval po schůzce mezi dotčenými podniky, k níž došlo dne 14. prosince 2001. Na úvodní straně daného faxu je uvedeno, že je k němu přiložen návrh seznamu dohod existujících mezi dotčenými podniky a zacházení s jejich ustanoveními v rámci konceptu „přínosného využití“. Seznam ustanovení dohody MEGAL, jejich příloh a dopisů obsahujících doplňující ujednání, mezi něž patří dopisy Direktion G a Direktion I, je uveden v příloze dotyčného faxu. Tato příloha má v záhlaví každé stránky údaj „Nová struktura MEGAL – Přeměna základní dohody a souvisejících smluv na novou konsorciální dohodu“. Dopis Direktion G je v této příloze popsán v tom smyslu, že jeho předmětem jsou „kapacitní závazky“ dotčených podniků, přičemž vyvstává otázka, zda mohou existovat dohody o přepravě podnikem MEGAL s třetími osobami, či nikoliv. Dopis Direktion I je v této příloze popsán v tom smyslu, že jeho předmětem je skutečnost, že GDF nebude dodávat nebo zásobovat v Německu. Co se týče zacházení s těmito dopisy, fax vedle označení uvedených dopisů uvádí výraz „zastaralé“.

188. Je třeba mít za to, že fax, který Ruhrgas zaslal GDF dne 7. ledna 2002 a který zdaleka neuvádí, že dotčené podniky měly za to, že dopisy Direktion G a Direktion I jsou již zastaralé, vykládaný ve svém celku a s ohledem na svůj kontext pouze uvádí, že tyto podniky uvažovaly o zastaralé povaze těchto dopisů v kontextu nové dohody, o které probíhala jednání. Údaj „zastaralé“ ve skutečnosti označuje, že dotčené podniky měly za to, že není nutné zahrnout taková ujednání do této nové dohody. To je potvrzeno okolností, že v případě ustanovení, pro která není uvedené zacházení „zastaralé“, je výslovně uvedeno, že tato ustanovení musí být zahrnuta do nové dohody nebo jejích příloh, a to případně tak, že budou změněna. Na úvodní straně daného faxu je navíc uvedeno, že se tento fax týká „stávajících dohod“. Komise tedy měla v bodě 80 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně za to, že tento fax odkazuje na úlohu, kterou tyto dopisy obsahující doplňující ujednání mají mít v budoucnu v rámci nové dohody MEGAL a pojmu „přínosné využití“. Z dotčeného faxu tedy nelze dovodit, že dotčené podniky považovaly dopisy Direktion G a Direktion I za zastaralé ke dni zaslání tohoto faxu.

189. Skutečnost, že Komise v bodě 80 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že výklad faxu, který Ruhrgas zaslal GDF dne 7. ledna 2002, „není zcela jasný“, nemůže zpochybnit tento závěr a vyvolat pochybnosti ku prospěchu žalobkyň. Tuto větu je totiž třeba vykládat ve spojení se zbývající částí uvedeného bodu odůvodnění, z níž jednoznačně vyplývá, že uvedený fax neumožňoval prokázat, že dotčené podniky považovaly v dané době dopisy obsahující doplňující ujednání za zastaralé.

190. Jen pro úplnost je třeba uvést, že bod 2.1 přílohy 2 dohody MEGAL, který definuje výstupní body pro plyn přepravovaný GDF, udělil posledně uvedenému pouze jeden výstupní bod plynovodu MEGAL na francouzsko-německé hranici a žádný v Německu. Toto smluvní ustanovení tedy potvrdilo nemožnost GDF odebírat plyn z plynovodu MEGAL vyplývající z dopisu Direktion I. Fax, který Ruhrgas zaslal GDF dne 7. ledna 2002, přitom neuvádí, že toto ustanovení bude považováno za „zastaralé“, ale že musí být „zahrnuto do popisu plynovodu“.

191. Dále, pokud jde o argumentaci žalobkyň týkající se nedostatečné důkazní hodnoty interního podkladového materiálu Ruhrgas pro účely schůzky „Tour d’horizon“ ze dne 20. prosince 2001 a interní zprávy GDF ze dne 24. září 2002, které Komise cituje v bodech 115 a 116 odůvodnění napadeného rozhodnutí, je třeba uvést, že ačkoli tyto dokumenty výslovně neodkazují na dopisy Direktion G a Direktion I, ukazují, že Ruhrgas a GDF neměly v úmyslu zahájit mezi sebou agresivní hospodářskou soutěž. Přípravná zpráva ke schůzce ze dne 20. prosince 2001 tak uvádí, že Ruhrgas si přál na této schůzce informovat GDF, že prodejna, jejíž úlohou bylo ukázat jeho přítomnost ve Francii, a nikoliv agresivně vniknout na francouzský trh, byla otevřena v Paříži. Stejně tak zpráva ze dne 24. září 2002 uvádí, že velké německé subjekty potřebují podle GDF v Německu alibi, aby ukázaly, že trh je otevřený a že dotčené podniky mohou mít společný zájem na uzavření „dohody s výrazným strategickým obsahem“, která jim umožní vyměnit postavení v Evropě.

192. Komise tedy měla v bodě 114 odůvodnění napadeného rozhodnutí právem za to, že údaje ve spise ukazují, že dotčené podniky považovaly vzájemnou hospodářskou soutěž za otázku společného zájmu, i když se netýkala plynu přepravovaného plynovodem MEGAL.

193. Konečně argumentace žalobkyň, která se týká nesprávného posouzení důkazů, které jsou pozdějšího data než fax, který E.ON Ruhrgas zaslal GDF dne 7. ledna 2002, musí být zamítnuta.

194. Pokud jde totiž o výměnu dopisů mezi dotčenými podniky ve dnech 13. a 21. května 2002, Komise byla v bodě 81 odůvodnění napadeného rozhodnutí toho názoru, že potvrzuje, že Ruhrgas měl za to, že dopis Direktion G je závazný, a že žádný z dotčených podniků nenaznačoval, že tento dopis a dopis Direktion I jsou zastaralé. Žádný důkaz neumožňuje toto posouzení zpochybnit. Dopis, který Ruhrgas zaslal GDF dne 21. května 2002 v odpovědi na jeho dopis ze dne 13. května 2002, totiž výslovně odkazuje na dopis Direktion G a uvádí, že přeprava uskutečněná pro jiný podnik prostřednictvím plynovodu MEGAL je zcela v souladu s uvedeným dopisem. Pokud by přitom tento dopis byl považován za zastaralý a nezávazný pro dotčené podniky, Ruhrgas by neuvedl, že dotčená přeprava je s ním v souladu.

195. Argument žalobkyň, že Ruhrgas odkázal na dopis Direktion G pouze podpůrně a pouze v bodě 3 uvedeného dopisu, není nijak podpořen obsahem dopisu ze dne 21. května 2002, ve kterém je výslovně uvedena část bodu 1 dopisu Direktion G, aniž je upřesněno, že je uvedena pouze podpůrně. Každopádně i za předpokladu, že by Ruhrgas odkazoval na dopis Direktion G pouze podpůrně a pouze v bodě 3 uvedeného dopisu, neumožňuje to prokázat, že první žalobkyně považovala tento dopis za zastaralý, a naopak to spíše potvrzuje, že měla za to, že dotčený dopis se uplatní v jejích vztazích s GDF.

196. Pokud jde o zápis Ruhrgas ze schůzky ze dne 23. května 2002, jasně z něj vyplývá, že GDF ujistil, že k tomuto datu nezamýšlí prodávat plyn odebraný z plynovodu MEGAL na jihu Německa. Tvrzení žalobkyň, že toto oznámení GDF bylo pouze vyjednávací taktikou, nemá v obsahu uvedené zprávy žádnou oporu. Z uvedeného obsahu naproti tomu vyplývá, že takové oznámení bylo učiněno v rámci diskuse mezi dotčenými podniky, a nelze jej tedy považovat za čistě jednostranné. Konečně na rozdíl od tvrzení žalobkyň skutečnost, že první žalobkyně nepoložila v tomto ohledu žádnou otázku ani neakceptovala dotčené oznámení, nemůže prokázat neexistenci dohody nebo vzájemné shody, jelikož to nepředstavuje zjevný nesouhlas ve smyslu judikatury citované v bodě 176 výše.

197. Pokud jde o fax ze dne 24. května 2002, tento fax potvrzuje konání schůzky ze dne 23. května 2002. V tomto faxu je krom toho uvedeno nejen odmítnutí GDF dlouhodobě prodávat kapacity v systému „Waidhaus/Medelsheim“, ale i možnost stanovit výjimky případ od případu, pokud by došlo k restrukturalizaci smluvního rámce plynovodu MEGAL. Jak zdůrazňují žalobkyně, v tomto faxu nejsou vyměňována obchodní tajemství.

198. Komise ve svých písemnostech vysvětlila, že bod 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí tento fax ze dne 24. května 2002 pouze jako doplňující důkaz o tom, že schůzka se opravdu konala. Komise upřesnila, že úvahy týkající se výměny obchodních tajemství uvedené v tomtéž bodě odůvodnění se vztahují k prohlášením GDF, jak vyplývají ze zápisu ze schůzky ze dne 23. května 2002. Tento výklad není v souladu se zněním uvedeného bodu odůvodnění. To však nemůže zpochybnit celkový závěr Komise, že tato schůzka ze dne 23. května 2002 ukazuje vůli GDF neměnit rámec stanovený dopisy obsahujícími doplňující ujednání, jak vyplývá z bodu 196 výše.

199. Z toho plyne, že argumenty žalobkyň, že dotčená kartelová dohoda byla ukončena již na konci roku 2001 nebo na začátku roku 2002, musí být zamítnuty.

200. Zatřetí, pokud jde o údajné ukončení protiprávního jednání již na začátku roku 2003, žalobkyně mají za to, že Komise nedostatečně zohlednila místopřísežné prohlášení jednoho z jejich zaměstnanců, že možnost GDF odebírat plyn na všech výstupních bodech plynovodu MEGAL byla uznána již v roce 2003 a při mnoha dalších příležitostech před dohodou z roku 2004. To potvrzuje výměna elektronické korespondence ze dne 8. září 2003, která odkazuje na schůzku ze dne 6. srpna 2003 a na návrh prozatímní dohody, jež stanoví, že GDF a E.ON Ruhrgas mohou využívat vstupní a výstupní body celého „systému“.

201. V tomto ohledu je třeba uvést, že prohlášení zaměstnance E.ON Ruhrgas bylo učiněno v roce 2008 a zůstává nejasné ohledně událostí, v rámci kterých bylo uvedeno, že GDF má právo odebírat plyn z plynovodu MEGAL. I když totiž uvedený zaměstnanec uvádí konkrétně pouze jedinou schůzku, která se konala v Essenu (Německo) na začátku roku 2003, žalobkyně nepředkládají žádný důkaz umožňující potvrdit konání uvedené schůzky a neupřesňují data ani účastníky dalších diskusí, během kterých E.ON Ruhrgas ujistil GDF, že může odebírat plyn na všech výstupních bodech plynovodu MEGAL v Německu. Za těchto podmínek nelze Komisi vytýkat, že pro ni byly důvěryhodnější jiné důkazy uvedené ve spise, které nevznikly in tempore suspecto (v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 27. září 2006, Archer Daniels Midland v. Komise, T-59/02, Sb. rozh. s. II-3627, bod 272) a které jsou navíc přesnější. Jak zdůrazňuje Komise, prohlášení zaměstnance E.ON Ruhrgas se nadto netýká přílohy 2 dohody MEGAL.

202. Návrh dohody uvedený v bodě 200 výše kromě toho stanoví, že GDF a E.ON Ruhrgas mají právo využívat vstupní a výstupní body na celém plynovodu MEGAL pod podmínkou, že tím není dotčeno využívání dotčeného bodu stranou, pro kterou byl tento bod zaveden, a pod podmínkou, že existuje přiměřená odměna založená na relevantních nákladech a že provozní postupy pro společné užívání jsou předmětem dohody. Tento návrh dohody tak měl nahradit stávající dohody uzavřené dotčenými podniky ohledně MEGAL pouze v těch otázkách, pro které to bylo výslovně ujednáno. Pro všechny ostatní otázky, u kterých to nebylo v návrhu dohody výslovně ujednáno, se měly i nadále uplatňovat stávající dohody. Připravovaná dohoda měla vstoupit v platnost dne 1. října 2003 a zůstat v platnosti až do dne, kdy dohody provádějící restrukturalizaci vstoupí v platnost nebo do 30. září 2004.

203. V elektronické korespondenci ze dne 8. září 2003 je upřesněno, že tento dokument je pouze návrhem vyplývajícím z diskusí probíhajících na schůzce ze dne 6. srpna 2003. Žalobkyně ostatně připouští, že dotčený návrh prozatímní dohody nebyl nikdy podepsán.

204. Je třeba mít za to, že tyto dokumenty – posuzované jako celek – zdaleka neuvádí, že dotčené podniky měly za to, že GDF a E.ON Ruhrgas již mohou využívat všechny výstupní body plynovodu MEGAL, ale pouze uvádí, že dotčené podniky zamýšlely ukončit rozdělení výstupních bodů uvedeného plynovodu mezi GDF a E.ON Ruhrgas. To potvrzuje okolnost, že návrh dohody odkazuje na předchozí dohody výrazem „stávající dohody“ a stanoví, že se ustanovení těchto dohod, která nebyla výslovně uvedena v návrhu dohody, budou i nadále uplatňovat až do uzavření konečné dohody o restrukturalizaci nebo až do září 2004. Z těchto dokumentů tedy nelze dovodit, že dotčené podniky měly za to, že dopisy Direktion G a Direktion I již neplatí.

205. Dále, pokud jde o tvrzení žalobkyň, že styky dotčených podniků, které Komise uvádí v bodech 87, 94, 115, 118, 121, 122 a 180 odůvodnění napadeného rozhodnutí, neumožňují prokázat pokračování v dohodě, jelikož s výjimkou dvou e-mailů nijak nesouvisí s MEGAL (viz body 210 a 213 níže), je třeba nejprve uvést, že toto tvrzení je nepřesné. V interním podkladovém materiálu GDF ze dne 29. srpna 2003 je totiž uvedeno, že GDF se zaměřuje na regiony v Německu, které mohou představovat odbytiště pro plyn, který vyrábí v „nizozemském Severním moři“, ale nezamýšlí odebírat plyn z plynovodu MEGAL, aby jej uváděl na trh na jihu Německa, nejvýnosnější trh Ruhrgas. Stejně tak obchodní plán GDF Deutschland pro Německo ze dne 30. dubna 2004 uvádí MEGAL několikrát. Tento obchodní plán obsahuje tvrzení, že přítomnost GDF v Německu bude posílena zavedením nového schématu s Ruhrgas umožňujícího GDF využít jeho podíly v MEGAL, aby se stal skutečným přepravcem v Německu, a uvádí, že možnost mít v Německu v dohledné době část objemu přepravovaného plynovodem MEGAL podmiňuje úspěch scénáře.

206. I když dohoda MEGAL není výslovně zmíněna v ostatních dokumentech uvedených v bodě 205 výše, je třeba dále uvést, že tyto dokumenty ukazují, že dotčené podniky byly vzájemně ve styku, při kterém se zabývaly strategickými nebo citlivými otázkami, a nekonkurovaly druhému podniku na jeho vnitrostátním trhu, nebo přinejmenším na tyto trhy dobrovolně vstoupily v omezené míře.

207. Komise tedy právem tvrdila, že dotčené podniky byly opakovaně vzájemně ve styku, při kterém se zabývaly vzájemnou hospodářskou soutěží, že se zavázaly, že nebudou uplatňovat „agresivní“ jednání, a že případně litují všech případů, kdy bylo takové jednání uplatněno (bod 114 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

208. Argument žalobkyň, že určité dokumenty obsahují pouze vlastní úvahy GDF a týkají se jednostranných stížností nebo neshod mezi dotčenými podniky, nemůže v tomto ohledu obstát, jelikož není podpořen obsahem dokumentů. Několik dokumentů, i když byly vypracovány pouze jedním podnikem, je totiž ve skutečnosti zápisy z rozhovorů dotčených podniků, a ukazuje tedy, že podniky byly vzájemně ve styku ohledně podmínek hospodářské soutěže. Existence stížností nebo neshod dále ukazuje, že oba dva podniky byly ve styku ohledně prodeje plynu druhého podniku.

209. Stejně tak skutečnost, že některé informace obsažené v dokumentech týkajících se fúzí a akvizic jsou již známy odborným kruhům – i kdyby byla prokázána – není relevantní, a nemůže tedy vyvrátit závěry Komise uvedené v napadeném rozhodnutí. Z obsahu těchto dokumentů každopádně vyplývá, že Komise se nedopustila pochybení, když měla za to, že tyto dokumenty uvádí, že styky mezi dotčenými podniky vedly k výměnám ve věci hospodářské soutěže na vnitrostátních trzích.

210. Co se týče e-mailu ze dne 16. března 2004, je třeba uvést, že tímto e-mailem vedoucí prodeje E.ON Ruhrgas ve Francii informoval dva zaměstnance E.ON Ruhrgas v Německu o schůzce, kterou měl se zaměstnancem GDF (který je jedním z jeho bývalých spolužáků), o otázkách uvolňování kapacit plynu ve Francii a případném zájmu E.ON Ruhrgas a GDF na hledání řešení, která by umožnila „vyváženou hospodářskou soutěž“. Z toho vyplývá, že ačkoli GDF nechtěl působit dojmem, že se obává tlaku ze strany vnitrostátního energetického regulačního úřadu, neignoroval jej a neocenil příliš otevřenou kritiku, a že tedy pokud by bylo možné nějakým způsobem ukázat, že noví účastníci měli přístup do jižní zóny Francie, byl by tomu příznivě nakloněn. Z toho rovněž plyne, že jelikož GDF chtěl tomuto orgánu vyhovět, jeho zaměstnanec navrhl výměnu, na základě které by GDF zásoboval E.ON Ruhrgas plynem v jižní zóně Francie za úplatu. Podle e-mailu měl v tomto ohledu daný zaměstnanec v úmyslu se zabývat především otázkami týkajícími se MEGAL. Z tohoto e-mailu rovněž vyplývá, že zaměstnanec GDF uvedl, že podle jeho znalostí dohody MEGAL jsou všechny kapacity plynovodu MEGAL existující v Medelsheimu rezervovány GDF, takže ve skutečnosti i objemy, které E.ON Ruhrgas k tomuto datu dovážel, byly protiprávní.

211. E-mail ze dne 16. března 2004, sepsaný in tempore non suspecto , tak na rozdíl od místopřísežného prohlášení zaměstnance E.ON Ruhrgas, kterého se žalobkyně dovolávají (viz bod 201 výše), jednoznačně podporuje závěry Komise, že mezi dotčenými podniky existovala v březnu 2004 dohoda o rozdělení trhů.

212. Žádný z argumentů žalobkyň patrně nemůže tento závěr zpochybnit. Zaprvé, pokud jde o argument, že zaměstnanec GDF uvedený v e-mailu ze dne 16. března 2004 není odpovědný za nákup ani za využití plynu, tento argument není relevantní s ohledem na jasné a podrobné informace, k jejichž výměně došlo při rozhovoru. Zadruhé, alternativní vysvětlení poskytnutá žalobkyněmi nejsou doložena a neodpovídají obsahu tohoto e-mailu. Skutečnost, že za slovem „protiprávní“ následují tři otazníky a tomuto slovu předchází výraz „podle mých znalostí“, totiž nepostačuje k učinění závěru, že existovaly pochybnosti ohledně reálnosti rozdělení trhů.

213. Pokud jde o zápis ze schůzky „Tour d’horizon“ ze dne 29. března 2004, je třeba uvést, že tímto zápisem zaměstnanec E.ON Ruhrgas informoval o schůzce se zástupci GDF, na které tito zástupci uvedli, že GDF má v úmyslu se podílet na PUP, neboť se obává, že se ruský plyn dostane „do špatných rukou“ a že se další hospodářská soutěž rozvine po celé délce plynovodu MEGAL. I když je třeba dát za pravdu žalobkyním, že tato tvrzení se patrně týkají spíše hospodářské soutěže ze strany třetích osob než hospodářské soutěže mezi dotčenými podniky, nic to nemění na tom, že z tohoto dokumentu vyplývá, že GDF a E.ON Ruhrgas chtěly ovládat prodané objemy plynu „po celé délce plynovodu MEGAL“.

214. Každopádně i za předpokladu, že by tento dokument musel být vykládán odlišně, nemohlo by to zpochybnit závěry Komise v uvedeném rozhodnutí, jelikož několik dalších listinných důkazů svědčí o tom, že dohoda o rozdělení trhů byla na začátku roku 2004 nadále prováděna, jak vyplývá z bodů 200 až 212 výše.

215. Z výše uvedeného vyplývá, že argumenty žalobkyň, že dotčená kartelová dohoda byla ukončena již na začátku roku 2003, musí být zamítnuty.

216. Začtvrté, pokud jde o argumenty žalobkyň, že údajná kartelová dohoda byla ukončena nejpozději v srpnu 2004, je třeba nejprve připomenout, že dotčené podniky podepsaly dne 13. srpna 2004 dohodu, ve které „potvrzují, že již dlouho mají za to“, že dopisy Direktion G a Direktion I jsou „neplatné od samého počátku“ (viz bod 104 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

217. Komise měla nicméně za to, že toto ukončení je fiktivní, neboť GDF měl i nadále za to, že je vázán dopisy Direktion G a Direktion I a přílohou 2 dohody MEGAL. Komise byla proto v bodě 300 odůvodnění napadeného rozhodnutí toho názoru, že dotčené smluvní omezení bylo ukončeno nejdříve na konci září 2005. Komise zohlednila skutečnost, že prozatímní dohoda ze dne 9. září 2005 umožnila GDF uvádět na trh přepravní kapacity plynovodu MEGAL od 1. října 2005 a že dohoda z roku 2005 vstoupila v platnost dne 13. října 2005. Komise kromě toho v tomtéž bodě odůvodnění uvedla, že současně plyn pocházející z tohoto plynovodu, který GDF prodával zákazníkům v Německu, významně přesáhl objemy zakoupené tímto podnikem v rámci PUP až od října 2005. Komise měla tedy za to, že článek 81 ES se uplatní, jelikož jednání ve vzájemné shodě pokračovalo po ukončení dřívější dohody a nadále vyvolávalo účinky až do nahrazení dohody MEGAL.

218. V tomto ohledu je nutné odlišit německý a francouzský trh.

219. Pokud jde o německý trh, je třeba uvést, že Komise v bodě 108 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí novinový článek ze dne 23. srpna 2004, který pochází ze specializovaného časopisu, cituje vyjádření ředitele prodeje GDF v Německu a obsahuje velmi konkrétní údaje týkající se omezení možností GDF odebírat plyn z plynovodu MEGAL. V tomto novinovém článku se zejména tvrdí, že GDF ještě nedospěl ke končené dohodě s E.ON Ruhrgas ohledně možnosti odebírat plyn z plynovodu MEGAL v Německu a že v okamžiku vydání uvedeného novinového článku byly možnosti odběru plynu omezené.

220. Důkazy citované žalobkyněmi, a sice zápis ze schůzky ze dne 23. června 2004 a e-mail ze dne 26. srpna 2004, napsaný v reakci na novinový článek ze dne 23. srpna 2004, nemohou zpochybnit důkazní hodnotu uvedeného novinového článku, jelikož jsou v rozporu s ostatními pozdějšími dokumenty, jakož i s chováním GDF na trhu (viz body 221 až 235 níže). Pokud navíc z e-mailu ze dne 26. srpna 2004 vyplývá, že E.ON Ruhrgas opakovaně potvrdil, že GDF může odebírat plyn z plynovodu MEGAL, z tohoto e-mailu rovněž plyne, že podmínkou tohoto odběru je dostupnost kapacit v měřících stanicích a že na žádost GDF byly zkoumány možnosti rozšíření stanic, což ukazuje, že v praxi byly možnosti GDF odebírat plyn v Německu k tomuto datu stále přinejmenším omezené. Konečně, jak uvedla Komise, z tohoto dokumentu jasně vyplývá, že E.ON Ruhrgas tvrdil GDF, že není konstruktivní zveřejnit popis nebo diskuse ohledně možností odebírat plyn z plynovodu MEGAL, což ukazuje, že cílem E.ON Ruhrgas bylo zvláště objasnit GDF, že by bylo lepší nečinit v této věci veřejná prohlášení.

221. Několik dokumentů z období po srpnu 2004 tak dokazuje pokračování protiprávního jednání na německém trhu.

222. Zaprvé, Komise se v bodě 111 odůvodnění napadeného rozhodnutí opírala o interní zprávu GDF z ledna 2005, v níž bylo uvedeno, že již přibližně tři roky se obchodní činnost GDF zaměřuje na severozápadní regiony Německa a že dále získání součástí v dražbě E.ON Ruhrgas v květnu 2004 legitimizovalo aktivní zahájení průzkumu trhu a prodej na jihu z plynovodu MEGAL. Komise rovněž uvedla plán GDF týkající se rozvoje v Německu ze dne 2. září 2005, z něhož vyplývá, že ze smluvních důvodů GDF nemohl odebírat plyn z jednotlivých výstupních bodů plynovodu MEGAL ani přímo uvádět na trh přepravní kapacity, kterými disponoval. Očekávané uzavření nové smlouvy s E.ON Ruhrgas na provoz potrubí by mohlo tuto situaci změnit.

223. Pokud jde o interní zprávu GDF z ledna 2005, je třeba odmítnout alternativní výklady žalobkyň, neboť nejsou nijak doloženy. Naopak zohlednění kontextu, zejména pak dřívějších dokumentů uvedených v bodě 102 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jakož i plánu GDF týkajícího se rozvoje v Německu ze dne 2. září 2005, spíše potvrzuje výklad Komise, podle kterého se legitimita zmiňovaná GDF týká dohody MEGAL.

224. Pokud jde o plán GDF týkající se rozvoje v Německu ze dne 2. září 2005, argumenty žalobkyň nemohou rovněž obstát. Tvrzení, že citovaná část byla schematicky okopírována z dřívější verze a že údaj o 1. lednu 2004 nemá žádný význam, totiž nemohou zpochybnit důkazní hodnotu uvedeného dokumentu. Naopak skutečnost, že dotčená část byla převzata, i když ostatní části dokumentu byly aktualizovány, ukazuje, že situace týkající se prodeje plynu v Německu prostřednictvím plynovodu MEGAL zůstala nezměněna. Kromě toho je třeba poznamenat, že dokument pochází ze dne 2. září 2005, což není v rozporu s datem ukončení dotčeného protiprávního jednání uplatněným Komisí.

225. Je třeba rovněž zamítnout argument žalobkyň, že skutečnost, že GDF má i nadále za to, že je vázán dohodami, jak vyplývá z interních dokumentů uvedených v bodě 111 odůvodnění napadeného rozhodnutí, nemá dopad na první žalobkyni, která se platně distancovala od kartelové dohody. Jak totiž vyplývá z judikatury citované v bodě 182 výše, interní dokumenty GDF mohou být použity jako důkaz v neprospěch první žalobkyně. Přitom v projednávané věci z těchto dokumentů a z chování GDF na trhu vyplývá, že na německém trhu nebyla kartelová dohoda skutečně ukončena.

226. Zadruhé, Komise v bodech 123, 124 a 131 až 133 odůvodnění napadeného rozhodnutí připomněla styky mezi dotčenými podniky, k nimž došlo po srpnu 2004. Komise se v tomto ohledu dovolává několika dokumentů, které – i když výslovně nezmiňují plynovod MEGAL – umožňují prokázat, že dotčené podniky byly vzájemně ve styku ohledně vstupu GDF na německý trh a stížností E.ON Ruhrgas v tomto ohledu.

227. Ze zprávy GDF ze dne 9. února 2005 totiž zejména vyplývá, že E.ON Ruhrgas obvinil GDF, že „zničil“ hodnotu plynu v Německu a využíval rozdílu v ceně mezi průmyslovým segmentem a segmentem komunálních služeb k získávání nových zákazníků, a že GDF měl za to, že je třeba „o této otázce diskutovat“. Avšak v běžném soutěžním kontextu by podnik nezamýšlel „diskutovat“ o obviněních svého konkurenta ohledně své cenové praktiky. To tedy dokazuje, že GDF zamýšlel reagovat na výhrady E.ON Ruhrgas.

228. V tomto ohledu je třeba připomenout, že pokud se hospodářský subjekt ztotožňuje se stížnostm