„Pohledávka z úvěru“ je ve směrnici o finančním zajištění definována jako peněžitá pohledávka vyplývající z dohody, podle níž úvěrová instituce poskytuje prostředky ve formě úvěru nebo půjčky. Způsob, jakým dochází k využití úvěrové pohledávky jakožto zajištění, je zachycen na obrázku 1. Jedná se o případ, kdy poskytovatel zajištění (B) převádí svou úvěrovou pohledávku za dlužníkem (A) na příjemce zajištění (C). Složitější scénáře se zapojením třetí osoby (D) vznikají v případech, kdy je tatáž pohledávka z úvěru využita vícekrát (např. kdy C převádí pohledávku na další osobu) anebo kdy insolvenční správce zpochybňuje platnost převodu pohledávky z majetku B.

Zajištění poskytuje dlužník věřiteli za tím účelem, aby minimalizoval riziko finanční ztráty, kterou by věřitel utrpěl v případě, že by dlužník nesplnil své závazky. Od propuknutí finanční krize nabylo zajištění na významu v důsledku potřeby trhu po více zajištěném financování a regulatorních požadavků.

Liší se i účel požadavku na vyrozumění. Ve většině členských států se vyrozuměním stává dohoda o zajištění vymahatelnou vůči dlužníkovi úvěrové pohledávky (vztah č. 3 na obrázku 1). V Rakousku, Bulharsku, Finsku, Litvě, na Maltě a v Nizozemsku se vyrozuměním dlužníka stává dohoda o zajištění vymahatelnou vůči třetím osobám (vztah č. 4 na obrázku 1). Uvedené členské státy pokládají tento požadavek za akt zveřejnění, který zajišťuje právní jistotu a ochranu práv všech stran a který pomáhá bojovat proti podvodům (tj. dohodám o zajištění, jež jsou sjednány po zahájení insolvenčního řízení a antedatovány za účelem podvodu na jiných věřitelích). V některých jurisdikcích je vyrozumění dlužníka faktorem určujícím pro to, který z více příjemců zajištění může mít přednostní pořadí. V anglickém, nizozemském, italském a portugalském právním řádu by přednost byla dána dohodě o zajištění s převedením vlastnického práva, jež byla dlužníkovi oznámena jako první.

Za druhé, členské státy uplatňují podle všeho rozdílný výklad toho, co je to „formální akt“. Většina z nich za formální akt pokládá fyzický úkon požadovaný mimo systém zaknihování související s poskytováním zajištění, některé členské státy však určité úkony vylučují. Je tudíž obtížné učinit závěr, které členské státy skutečně využily možnosti požadovat formální akty za účelem účinnosti, pořadí, vymahatelnosti nebo důkazní přípustnosti vůči dlužníkovi (vztah č. 3 na obrázku 1) nebo třetím osobám (vztah č. 4 na obrázku 1).

Dne 6. května 2009 byla přijata směrnice 2009/44/ES, jíž byla novelizována směrnice o finančním zajištění. Většina členských států ji provedla v roce 2011 a všechny ji pak do právního řádu převzaly do roku 2012. Směrnice o finančním zajištění je i předmětem Dohody o EHP s Lichtenštejnskem, Norskem a Islandem, které ji všechny provádějí.

Za prvé, bylo by možno zachovat status quo. Za tuto možnost se výslovně přimlouvá dvanáct členských států, podle nichž je ustanovením o možné výjimce zajištěno dostatečné vyvážení zájmů. Podle jejich názoru jsou k ochraně dlužníka a třetích osob a k boji proti podvodům nutné vnitrostátní požadavky na zveřejnění, přinejmenším dokud EU neharmonizuje účinky vůči třetím stranám a přednost. Tato možnost nabízí podle jejich názoru příležitost řešit na vnitrostátní úrovni právní riziko, že by trh musel úvěrové pohledávky ověřovat. Tyto státy uznaly, že absence jakéhokoli formálního požadavku by využívání úvěrových pohledávek napomohla. Avšak nejsou-li formální požadavky zásadní, bylo by z právního hlediska více žádoucí, aby stanovovaly přednost příjemce zajištění. Může tím pokračovat právní nejistota v případech, kdy dochází k převodu pohledávek v přeshraničním kontextu. Zmírnit ji by bylo možné jednotnými kolizními normami, které upraví účinnost úvěrové pohledávky vůči třetím osobám a pořadí v případě několikerého převodu téže pohledávky.

Cíle směrnice o finančním zajištění, a sice používání úvěrových pohledávek zjednodušit, bylo celkově dosaženo. Je doloženo, že zařazením úvěrových pohledávek do harmonizovaného rámce pro zajištění se používání těchto pohledávek v některých jurisdikcích usnadnilo. Například v nizozemském právním řádu bývaly dohody o finančním zajištění s převedením vlastnického práva, jejichž předmětem jsou právě úvěrové pohledávky, zakázány. To se však provedením směrnice o finančním zajištění změnilo s tím, že je tento typ pohledávek v Nizozemsku využíván stále více. Směrnice o finančním zajištění též odstranila formální požadavky na sjednání a platnost dohod o zajištění. Bylo tak eliminováno riziko zneplatnění takových dohod, což využívání pohledávek z úvěru napomáhá.

Zelená kniha Vytváření unie kapitálových trhů vznesla dotaz, jaká opatření by mohla zlepšit přeshraniční toky nástrojů zajištění. Jedna ze zúčastněných stran ve své odpovědi při konzultaci uvedla, že má-li být využívání pohledávek z úvěru coby zajištění usnadněno, je všechny formální požadavky, tj. povinnost oznámení a registrace, nutno odstranit. Dvě odpovědi se přimlouvaly za harmonizaci kolizních norem, jež by posílila ochranu příjemců zajištění, kteří by byli díky ní schopni určit právo rozhodné pro formální požadavky, jež je nutno splnit, má-li být použití zajištění úvěrovými pohledávkami účinné vůči třetím osobám. ECB navrhla vyloučit právo dlužníka na započtení v případě pohledávek z úvěru použitých jakožto zajištění pro centrální banky, avšak tento návrh jde nad rámec této zprávy.

Pět členských států uvedlo, že směrnice o finančním zajištění pomohla pohledávky z úvěru jakožto zajištění používat. Členské státy se však rozcházejí v názoru na to, zda možnost upravená v čl. 3 odst. 1 snížila, či naopak zvýšila právní riziko. Podle jednoho stanoviska je tato možnost z hlediska právní jistoty nepostradatelná, neboť při absenci jakéhokoli formálního aktu je nákladné a ne vždy možné určit, zda byla pohledávka z úvěru jako zajištění poskytnuta, či nikoli. Podle jiného argumentu by právní jistotu posílilo, kdyby byly odlišné formální požadavky mezi členskými státy naopak odstraněny.

Za druhé, možnost stanovenou v čl. 3 odst. 1 by bylo možno zrušit. Členské státy by tak byly povinny zrušit všechna vnitrostátní ustanovení, jimiž se řídí používání úvěrových pohledávek jakožto zajištění a která vyžadují formální akt, např. registraci či vyrozumění dlužníka. Za tento postup se přimlouvají čtyři členské státy, podle nichž by zrušením této možnosti vznikly v EU rovné podmínky a posílila se právní jistota, díky čemuž by mohly být úvěrové pohledávky používány v přeshraničním kontextu hojněji. Podle opačných názorů by zrušení této možnosti vystavilo dlužníky i příjemce zajištění rizikům, která jsou v současnosti ošetřena vnitrostátními požadavky.

Za třetí, bylo by možno zvažovat přezkum směrnice o finančním zajištění. V rámci přezkumu by bylo možno uvažovat o harmonizaci hmotněprávních otázek, např. formálních aktů podmiňujících účinnost, přednost, vymahatelnost či důkazní přípustnost vůči dlužníkovi a třetím osobám v případech, kdy jsou úvěrové pohledávky použity jako zajištění. Uvažovat by bylo možno i o vhodnosti plného vyloučení práva na započtení v případech, kdy úvěrové pohledávky slouží jako zajištění pro centrální banky. Zkoumat by bylo možno i nedostatky směrnice o finančním zajištění, které se týkají jiných druhů zajištění a které uváděli respondenti při veřejné konzultaci o unii kapitálových trhů.

5.Závěr

Opatření na úrovni EU musí respektovat zásadu proporcionality. Formální požadavky mohou plnit užitečnou funkci a požadovat jejich úplné zrušení by tudíž nebylo vhodné. Ponechat volbu těchto požadavků na členských státech znamená potíže v přeshraničním kontextu, avšak harmonizace požadavků by mohla narušit vazby na související vnitrostátní právní úpravu. Náklady a přínosy jakékoli harmonizace by musely být velmi pečlivě vyváženy a měly by být zvažovány pouze jako součást širší reformy, jež by následovala po pečlivém vyhodnocení směrnice o finančním zajištění. V této souvislosti se jeví, že je úprava v čl. 3 odst. 1 směrnice o finančním zajištění nadále vhodná.

Jak bylo oznámeno ve sdělení „Akční plán pro vytváření unie kapitálových trhů“, zahájila Komise širší přezkum pokroku při odstraňování překážek přeshraničního clearingu a vypořádání s cílem mj. zvýšit právní jistotu při přeshraniční výměně zajištění. Za tímto účelem Komise ustavila skupinu odborníků, European Post-Trade Forum, jež má zmapovat zbývající překážky. Dále Komise do roku 2017 pokročí s cílenými kroky ke snížení nejistoty o vlastnictví cenných papírů. Navrhne i jednotná pravidla, podle nichž bude s právní jistotou určováno vnitrostátní právo rozhodné pro účinky postoupení pohledávky vůči třetí osobě. Přispěje tím k nastolení větší právní jistoty i v případech, kdy jsou úvěrové pohledávky používány coby zajištění v přeshraničním kontextu, a napraví nedostatky stávající situace.