Sdělení Komise o pokynech týkajících se kooperativního zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti (směrnice o zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti 2009/81/ES)

(Text s významem pro EHP)

(2019/C 157/01)

1. ÚVOD

V posledních několika letech bylo mnohokrát zdůrazněno, že je důležité posílit evropskou spolupráci v oblasti obrany, a to i v oblasti veřejných zakázek. Evropská rada ve svých závěrech z prosince 2013 (1) a společné prohlášení EU a NATO z července 2016 (2) mimo jiné zdůraznily, že by spolupráce v oblasti obrany byla vhodnou reakcí na stále větší bezpečnostní problémy, rostoucí náklady na nové obranné systémy a rozpočtová omezení členských států, jakož i na vysokou míru duplicity a roztříštěnosti v odvětví obrany EU.

Zpráva Komise o hodnocení směrnice 2009/81/ES o zadávání zakázek v oblasti obrany 2009/81/ES (3) (dále jen „směrnice“), která byla zveřejněna dne 30. listopadu 2016 (4), dospěla k závěru, že směrnice nebrání kooperativnímu zadávání zakázek. Tento závěr byl založen na diskusích s odborníky z členských států a na výsledcích konzultací se zúčastněnými stranami. Ve zprávě bylo rovněž zohledněno hodnocení Evropské obranné agentury (EDA) (5), podle něhož jsou problémy spojené se zahájením iniciativ v oblasti obranné spolupráce spíše důsledkem jiných prvků, jako jsou škrty v rozpočtech na obranu, nedostatečná synchronizace rozpočtových cyklů a nedostatečná harmonizace požadavků.

V hodnocení bylo zároveň oznámeno, že Komise za tímto účelem poskytne pokyny. Stejné oznámení bylo učiněno v evropském obranném akčním plánu (EDAP) (6), který byl rovněž přijat v listopadu 2016. Tímto oznámením Komise navazuje na závazek učiněný ve zprávě o hodnocení směrnice a v EDAP.

Komise se rovněž domnívá, že je třeba vyjasnit škálu možností pro kooperativní zadávání zakázek dvěma nebo více členskými státy, aby byly orgány členských států povzbuzeny k plnému využívání možností, které existují v rámci směrnice, v oblasti citlivých zakázek týkajících se obrany a bezpečnosti.

Jak bylo oznámeno v EDAP v červnu 2017, Komise vydala sdělení o vzniku Evropského obranného fondu (7), který se skládá z oblasti výzkumu a oblasti schopností.

Závěry ze zasedání Evropské rady ve dnech 22. a 23. června 2017 (8) podpořily výše uvedené iniciativy založené na evropské spolupráci v oblasti obranného průmyslu. V návaznosti na dohodu, jíž spolunormotvůrci dosáhli, bylo dne 18. července 2018 přijato nařízení, kterým se zřizuje Evropský program rozvoje obranného průmyslu (EDIDP) (9). Přípravná akce v oblasti obranného výzkumu (PADR) podporující kooperativní výzkum v oblasti obrany přináší výsledky od roku 2017, přičemž první dva pracovní programy byly přijaty ve dnech 11. dubna 2017 a 9. března 2018.

Dne 13. června 2018 Komise přijala návrh nařízení, kterým se zřizuje Evropský obranný fond (10), pro víceletý finanční rámec na období 2021–2027, které na uvedené období navrhuje celkový rozpočet ve výši třináct miliard EUR na podporu projektů kooperativního výzkumu a rozvoje v oblasti obrany.

S ohledem na tento vývoj Komise znovu potvrzuje, že je zapotřebí větší spolupráce členských států při zadávání zakázek v oblasti obrany. Toto sdělení Komise poskytuje pokyny týkající se různých možností spolupráce při zadávání zakázek v oblasti obrany na základě příslušných ustanovení směrnice. Je-li to vhodné, berou se v úvahu ustanovení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU (11) (dále jen „směrnice 2014/24/EU“) o zadávání veřejných zakázek, pokud mohou poskytovat pokyny ohledně toho, jak přistupovat k některým záležitostem, které směrnice úplně neřeší. Zveřejněním tohoto oznámení hodlá Komise veřejným zadavatelům v členských státech poskytnout pokyny zaměřené na zvýšení právní jistoty a minimalizaci rizik (včetně vnímaných rizik) nedodržování právních předpisů EU v oblasti zadávání veřejných zakázek. Komise se domnívá, že to bude mít pozitivní dopad na kooperativní zadávání zakázek v oblasti obrany členskými státy.

Toto sdělení se zabývá možnostmi, které směrnice o zadávání zakázek v oblasti obrany a směrnice 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek členským státům nabízejí pro kooperativní zadávání zakázek. Pokouší se navrhnout příklady scénářů kooperativního zadávání zakázek v oblasti obrany, které by mohla umožnit ustanovení obou směrnic. Tyto scénáře jsou v určitých ohledech odlišné, mají však velmi důležitý společný prvek, tj. odkazují na situace, v nichž dva nebo více členských států (případně ve spolupráci s jednou nebo více třetími zeměmi) spolupracují prostřednictvím ad hoc nebo strukturovaných ujednání na nákupu vojenského vybavení (nebo služeb) za účelem jejich použití.

Je třeba poznamenat, že scénáře kooperativního zadávání zakázek, na něž se vztahuje toto sdělení, mohou v zásadě platit jak v oblasti vojenského vybavení, tak v oblasti citlivého bezpečnostního vybavení, jelikož se směrnice vztahuje na obě oblasti (12).

Toto sdělení se zaměřuje na ustanovení směrnice o zadávání zakázek v oblasti obrany. Nezabývá se jinými otázkami, jako je sladění technických požadavků, synchronizace vnitrostátních rozpočtových cyklů a dalšími právními a administrativními otázkami, které mohou mít velmi významný dopad na kooperativní zadávání zakázek v oblasti obrany. Evropská obranná agentura v mnoha z těchto otázek spolupracuje s členskými státy. Sdělení rovněž zohledňuje příručku agentury EDA o kooperativním zadávání zakázek v oblasti obrany (Vademecum on Cooperative Defence Procurement – původně z dubna 2015).

Sdělení není právně závazné. K právně závaznému výkladu práva EU je oprávněn pouze Soudní dvůr Evropské unie.

Oddíl 3 tohoto sdělení nahrazuje oddíl 3.3 „Cooperative programmes“ (Programy spolupráce) pokynů „Defence- and Security- specific exclusions“ (13) (Pokyny k vyloučením specifickým pro obranu a bezpečnost) z roku 2010 a nahrazuje bod 6 pokynů „Research and Development“ (14) (Výzkum a vývoj) z roku 2010 a oddíl 4 nahrazuje oddíl 2.4 „Contract award rules of international organisations“ (Pravidla zadávání zakázek mezinárodních organizací) pokynů „Defence- and Security- specific exclusions“ (15) z roku 2010.

2. POSTUPY PŘI SPOLEČNÉM ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK ČLENSKÝMI STÁTY

Tento oddíl pojednává o různých možnostech společného zadávání zakázek veřejnými zadavateli z různých členských států. Společné zadávání veřejných zakázek lze realizovat s využitím centrálního zadavatele (ústředního nákupního subjektu) nebo bez něj. Podle čl. 1 odst. 18 může být centrálním zadavatelem evropský veřejný subjekt nebo zadavatel členského státu (scénář „vedoucího státu“).

2.1 Společné zadávání veřejných zakázek bez využití centrálního zadavatele

Ačkoli směrnice nestanoví žádná pravidla konkrétně související se společnými zadávacími řízeními, jichž se účastní veřejní zadavatelé ze dvou nebo více členských států, právní souvislosti, které stanoví směrnice 2014/24/EU (zejména článek 39 uvedené směrnice), ukazují, že možnost pořádání takových společných řízení není neslučitelná s cíli směrnice, jsou-li dodrženy určité požadavky. Použití společného zadávacího řízení by zejména nemělo vést k obcházení požadavků stanovených ve směrnici. V tomto ohledu se zdá, že pokud veřejní zadavatelé svá společná zadávací řízení pro veřejné zakázky spadající do oblasti působnosti směrnice provádějí na základě řízení stanovených v článku 39 směrnice 2014/24/EU, jsou takové postupy se směrnicí slučitelné.

Článek 39 směrnice 2014/24/EU stanoví prvky, které se určí v dohodách nebo ujednáních o společném zadávání veřejných zakázek: povinnosti stran společných zadávacích řízení, příslušné použitelné vnitrostátní předpisy (včetně předpisů o prostředcích nápravy) a vnitřní uspořádání zadávacího řízení. V zájmu transparentnosti a právní jistoty by v zadávací dokumentaci mělo být stanoveno rozdělení povinností a použitelné vnitrostátní právní předpisy.

Pokud dva nebo více veřejných zadavatelů společně provádí celé zadávací řízení, budou společně odpovědní za plnění svých povinností podle směrnice. To v praxi znamená, že s ohledem na povinnosti vyplývající ze směrnice všichni veřejní zadavatelé ponesou odpovědnost za jakékoli případné nesrovnalosti nebo chyby v řízení.

Hospodářské subjekty, které by chtěly vykonávat svá práva podle směrnice, se však nemusí obracet na všechny veřejné zadavatele, kteří se podílejí na společném zadávání veřejných zakázek, nýbrž pouze na veřejného zadavatele, který je odpovědný za průběh zadávacího řízení. Hospodářské subjekty tedy jednají pouze s jedním veřejným zadavatelem.

2.2 Společné zadávání veřejných zakázek s využitím centrálního zadavatele

Článek 10 směrnice upravuje nákup stavebních prací, dodávek nebo služeb od nebo prostřednictvím centrálního zadavatele Ačkoli článek 10 nestanoví žádná pravidla, která by se specificky týkala situací zahrnujících několik členských států, které nakupují společně prostřednictvím jednoho centrálního zadavatele, právní souvislosti ukazují, že možnost uspořádání těchto společných řízení není neslučitelná s cíli směrnice za předpokladu, že jsou dodrženy určité požadavky. Zejména použití centrálního zadavatele by nemělo vést k obcházení požadavků stanovených ve směrnici. Společné zadávání veřejných zakázek několika veřejnými zadavateli z různých členských států prováděné prostřednictvím centrálního zadavatele se proto zdá být plně platným nástrojem zadávání veřejných zakázek v odvětví obrany za předpokladu, že dohoda mezi zúčastněnými členskými státy takové společné zadávání veřejných zakázek umožňuje.

Ustanovení čl. 1 odst. 18 směrnice definuje centrálního zadavatele (ústřední nákupní subjekt) jako zadavatele nebo evropský veřejný subjekt, který:

— získává dodávky nebo služby určené zadavatelům, nebo

— zadává zakázky nebo uzavírá rámcové dohody na stavební práce, dodávky nebo služby určené zadavatelům (16).

Centrální zadavatel by tak mohl být centrálním zadavatelem jednoho z členských států účastnících se společného zadávání veřejných zakázek nebo evropský veřejný subjekt.

2.2.1 Evropský veřejný subjekt jako centrální zadavatel

Jak již bylo uvedeno, čl. 1 odst. 18 směrnice uznává, že evropský veřejný subjekt, který sám není zadavatelem, může působit jako centrální zadavatel ve smyslu článku 10. Směrnice pojem „evropský veřejný subjekt“ nedefinuje. Nicméně 23. bod odůvodnění uvádí, že „členské státy by měly mít zároveň pravomoc určit jako ústřední nákupní subjekty evropské veřejné subjekty, na které se tato směrnice nevztahuje, jako je například Evropská obranná agentura, za podmínky, že tyto subjekty uplatňují na dotyčné nákupy pravidla zadávání zakázek, která jsou v souladu se všemi ustanoveními této směrnice“.

Pokud centrální zadavatel sám není veřejným zadavatelem, jsou veřejní zadavatelé povinni zajistit, aby pravidla uplatňovaná centrálním zadavatelem byla v souladu s pravidly směrnice. Kromě této specifičnosti jsou pravidla, kterými se řídí používání evropského veřejného subjektu jako centrálního zadavatele, stejná jako pravidla týkající se používání centrálního zadavatele, který je zadavatelem, jak je popsáno v následujícím odstavci.

2.2.2 Scénář „vedoucího státu“

Scénářem vedoucího státu se označuje situace, kdy dva nebo více členských států uskuteční společný nákup a uspořádají tento nákup tak, že jako centrálního zadavatele určí zadavatele jednoho ze zúčastněných členských států.

a) Rozhodné právo a odpovědnost centrálních zadavatelů a jejich uživatelů

Ačkoli směrnice neobsahuje žádná konkrétní ustanovení týkající se scénáře vedoucího státu, Komise se domnívá, že právní souvislosti, které stanoví směrnice 2014/24/EU (zejména článek 39 uvedené směrnice), ukazují, že možnost uspořádání takových společných nákupů podle scénáře vedoucího státu není neslučitelná s cíli směrnice, jsou-li dodrženy určité požadavky. Zejména použití scénáře vedoucího státu by nemělo vést k obcházení požadavků stanovených ve směrnici. Komise se v tomto ohledu domnívá, že takové obcházení je vyloučeno v situacích, kdy veřejní zadavatelé obdobně dodržují postupy stanovené v článku 39 směrnice 2014/24/EU, pokud jde o jejich zadávání zakázek v oblasti působnosti směrnice.

V situaci, kdy dva nebo více členských států uskuteční společný nákup a uspořádají tento nákup tak, že jako centrálního zadavatele určí zadavatele jednoho ze zúčastněných členských států, se tedy společný nákup uskuteční v souladu s vnitrostátními předpisy členského státu, ve kterém se uvedený centrální zadavatel nachází (čl. 39 odst. 4 směrnice 2014/24/EU). Navíc podobně jako v čl. 39 odst. 4 směrnice 2014/24/EU budou muset dohody nebo ujednání mezi zúčastněnými členskými státy stanovit: povinnosti centrálních zadavatelů a ostatních veřejných zadavatelů, příslušné použitelné vnitrostátní předpisy (včetně předpisů o prostředcích nápravy) a vnitřní uspořádání zadávacího řízení. V zájmu transparentnosti a právní jistoty by v zadávacích specifikacích a zadávací dokumentaci mělo být stanoveno rozdělení povinností a použitelné vnitrostátní právní předpisy.

b) Odpovědnost za soulad se směrnicí

Pokud jde o otázku rozdělení odpovědnosti za soulad se směrnicí, článek 10 stanoví, že „se má se za to, že zadavatelé, kteří nakupují stavební práce, dodávky nebo služby od nebo prostřednictvím ústředního nákupního subjektu, jednají v souladu s touto směrnicí, pokud ji dodržuje ústřední nákupní subjekt“. To znamená, že veřejný zadavatel, který nakupuje stavební práce, dodávky nebo služby od nebo prostřednictvím centrálního zadavatele, plní své povinnosti podle této směrnice, pokud centrální zadavatel, od kterého nebo prostřednictvím kterého nakupuje, uplatňuje směrnici prostřednictvím vnitrostátních prováděcích právních předpisů.

Mohou nastat situace, kdy centrální zadavatel provádí pouze některé části zadávacího řízení pro ostatní veřejné zadavatele. Tak tomu může být například tehdy, když je centrální zadavatel odpovědný za uzavření rámcové dohody a jednotliví veřejní zadavatelé odpovídají za obnovení soutěže pro zadávání zvláštních zakázek na základě této rámcové dohody. V takových situacích budou mít veřejní zadavatelé, kteří používají centrálního zadavatele, výlučnou odpovědnost za plnění povinností vyplývajících ze směrnice, pokud jde o části zadávacího řízení, které provádějí sami.

Dohoda mezi zúčastněnými členskými státy musí umožnit takové společné zadávání veřejných zakázek.

3. PROGRAMY SPOLUPRÁCE PRO VÝVOJ NOVÝCH VÝROBKŮ – ČL. 13 PÍSM. C) SMĚRNICE

Ustanovení čl. 13 písm. c) směrnice se týká zvláštní kategorie iniciativ spolupráce v oblasti obrany. Stanoví zvláštní vyloučení pro programy spolupráce založené na výzkumu a vývoji. Směrnice se nevztahuje „na zakázky zadávané v rámci programů spolupráce založených na výzkumu a vývoji, jež společně provádějí alespoň dva členské státy při vývoji nového výrobku, a případně i v pozdějších fázích celého či části životního cyklu tohoto výrobku“.

Toto vyloučení uznává zvláštní význam programů spolupráce pro posílení evropských vojenských schopností a vytvoření silné a konkurenceschopné evropské technologické a průmyslové základny obrany (EDTIB), neboť tyto programy „napomáhají při vývoji nových technologií a nesou vysoké náklady na výzkum a vývoj složitých zbrojních systémů“ (28. bod odůvodnění směrnice).

Článek 11 směrnice objasňuje, že: „Žádné z pravidel, postupů, programů, dohod, ujednání či smluv uvedených v tomto oddíle nesmí být použito za účelem obcházení ustanovení této směrnice.“ To se týká i použití čl. 13 písm. c) směrnice.

3.1 „Založené na výzkumu a vývoji“

Aby bylo možné použít čl. 13 písm. c), musí být program spolupráce založen na výzkumu a vývoji (dále jen „VaV“). Pro účely směrnice 2009/81/ES je výzkum a vývoj definován v čl. 1 odst. 27, zatímco 13. bod odůvodnění poskytuje další vysvětlení.

Podle čl. 1 odst. 27 se rozumí „výzkumem a vývojem veškeré činnosti zahrnující základní výzkum, aplikovaný výzkum a experimentální vývoj, přičemž experimentální vývoj může zahrnovat uskutečnění technologických prokazovacích modelů, tj. zařízení prokazujících výkon nové koncepce či technologie v relevantním či reprezentativním prostředí“.

Ve 13. bodě odůvodnění se uvádí, že „Pro účely této směrnice by měl „výzkum a vývoj“ zahrnovat základní výzkum, aplikovaný výzkum a experimentální vývoj. Základní výzkum spočívá v experimentální či teoretické práci především za účelem získání nových vědomostí o základních principech jevů nebo pozorovatelných skutečností, která není primárně zaměřena na uplatnění nebo využití v praxi. Aplikovaný výzkum rovněž spočívá v originální práci za účelem získání nových vědomostí. Je však zaměřen především na konkrétní praktický účel či cíl. Experimentální výzkum spočívá v práci založené na stávajících vědomostech získaných ve výzkumu nebo z praktických zkušeností za účelem zahájení výroby nových materiálů, výrobků či zařízení, vytváření nových či výrazného zlepšení již existujících procesů, systémů a služeb. Experimentální vývoj může zahrnovat uskutečnění technologických prokazovacích modelů, tj. zařízení prokazujících výkon nového konceptu či nové technologie v relevantním či reprezentativním prostředí. Výzkum a vývoj nezahrnuje výrobu a hodnocení předvýrobních prototypů, nástrojů a průmyslové inženýrství, průmyslové návrhy či výrobu.“

Podmínka, podle níž musí být program spolupráce založen na výzkumu a vývoji, znamená, že program musí zahrnovat fázi výzkumu a vývoje.

Pro lepší orientaci, „VaV“ podle čl. 13 písm. c) by standardně zahrnoval úrovně technologické připravenosti (17) 1 až 7. Tyto úrovně technologické připravenosti představují VaV, pokud zahrnují získání nových poznatků nebo kombinování, formování, používání a zkoušení stávajících znalostí a dovedností s cílem vyvinout nové nebo zdokonalené výrobky, materiály, systémy, procesy a služby. Pro účely čl. 13 písm. c) není nutné, aby program spolupráce zahrnoval činnosti pokrývající všechny jednotlivé úrovně technologické připravenosti. Přípravu předvýrobního prototypu (verze zkoušené za účelem zjištění problémů a hodnocení výrobních postupů před zahájením výroby) však pro účely směrnice nelze považovat za činnost v oblasti výzkumu a vývoje.

Je třeba zdůraznit, že definicí VaV pro účely směrnice nejsou dotčeny definice VaV obsažené v jiných aktech EU.

3.2 Vývoj nového výrobku

Jednou z podmínek použitelnosti čl. 13 písm. c) je účel programu, totiž vývoj nového výrobku.

V souladu s širšími cíli čl. 13 písm. c), tj. s cílem pomoci vyvinout nové technologie a nést vysoké náklady na výzkum a vývoj složitých zbrojních systémů mohou být za určitých okolností rovněž do oblasti působnosti tohoto ustanovení zahrnuty kooperativní výrobky založené na výzkumu a vývoji pro modernizaci stávajících výrobků. Aby bylo možné použít čl. 13 písm. c), musí modernizace vést k podstatným změnám nebo podstatnému zlepšení výrobku. Příslušná kritéria pro posouzení těchto změn nebo zlepšení mohou zahrnovat: významné změny stávajícího vybavení; rozsah nových funkcí vybavení; strukturální změny platforem.

3.3 Pozdější fáze životního cyklu

Kromě vývoje nového výrobku čl. 13 písm. c) stanoví, že program může zahrnovat pozdější fáze celého životního cyklu výrobku nebo jeho části, jako je vývoj předvýrobních prototypů, výroba nebo údržba. Zakázky týkající se těchto pozdějších fází jsou předmětem vyloučení za předpokladu, že tyto zakázky jsou rovněž zadány v rámci programu spolupráce. Naproti tomu členský stát, který se účastní fáze výzkumu a vývoje, ale rozhodne se provádět nákupy pro pozdější fáze životního cyklu výrobku odděleně, bude muset při zadávání těchto zakázek tuto směrnici použít.

3.4 Zakázky zadávané v rámci programu spolupráce

Ustanovení čl. 13 písm. c) se vztahuje na všechny zakázky zadávané zadavateli z členských států nebo jejich jménem v rámci programu spolupráce založeného na VaV, pokud daná zakázka splňuje ostatní podmínky uvedeného ustanovení. V 28. bodě odůvodnění se v tomto ohledu výslovně uvádí, že vyloučení stanovené v čl. 13 písm. c) by se mělo vztahovat na programy založené na VaV, které jsou řízeny mezinárodními organizacemi, jako je Organizace pro vzájemnou spolupráci v oblasti vyzbrojování (OCCAR) nebo agentury NATO, nebo agenturami Unie, jako je například Evropská obranná agentura (EDA), jež poté zadávají zakázky jménem členských států. Totéž platí pro zakázky zadávané zadavateli z jednoho členského státu podle modelu „vedoucího státu“, kteří jednají svým jménem a jménem alespoň jednoho dalšího členského státu.

Zakázky se zadávají „v rámci programu spolupráce“, pokud jsou zadány subjektem nebo subjekty určenými za tímto účelem na základě ujednání, jimiž se řídí program spolupráce, a v souladu s pravidly a postupy obsaženými v těchto ujednáních. Existence několika ujednání, z nichž každé se týká různých fází programu, nebo změny v konfiguraci zúčastněných členských států (za předpokladu, že alespoň dva z nich jsou součástí programu) nebrání splnění této podmínky pro uplatnění čl. 13 písm. c).

3.5 Programy „prováděné společně nejméně dvěma členskými státy“

Programy spolupráce musí být „prováděny společně nejméně dvěma členskými státy“. Účast může nebo nemusí být omezena na členské státy EU. Jinak řečeno, vyloučení se vztahuje i na programy spolupráce s účastí třetích zemí, pokud se jich také účastní nejméně dva členské státy. V každém případě a v souladu s článkem 11 výrazy „společně provádějí“ a „program spolupráce“ implikují, že program musí být založen na skutečně kooperativní koncepci. Účast v programu spolupráce se tedy vykládá jako více než pouhý nákup vybavení, nýbrž zahrnuje zejména poměrné sdílení technických a finančních rizik a příležitostí, účast na řízení programu a rozhodování o něm. Vzhledem k rozdílům mezi rozpočty členských států na obranu a potřebami příslušných ozbrojených sil se může velikost jednotlivých příspěvků na programy spolupráce značně lišit. Posouzení toho, zda je program založen na skutečně kooperativní koncepci, pro účely použití čl. 13 písm. c) proto musí být zaměřeno na kooperativní povahu programu a na kvalitu účasti každého členského státu spíše než na kvantitativní přístup.

Program VaV řízený orgány nebo agenturami EU, tj. prováděný v souladu s pravidly EU a financovaný z rozpočtu EU (nebo jinou mezinárodní organizací, jejíž smluvními stranami jsou alespoň dva členské státy), by představoval program spolupráce prováděný společně nejméně dvěma členskými státy ve smyslu čl. 13 písm. c). Takový program by mohl – stejně jako jakýkoli program v oblasti VaV – pokračovat i v průběhu fází po VaV, v kterémžto případě by zakázky zadávané v rámci navazujícího programu mohly být rovněž vyloučeny podle čl. 13 písm. c) (viz oddíl 3.3).

3.6 Členské státy, které se připojí později

Za účelem podpory účasti členských států na programech spolupráce založených na VaV by vyloučení podle čl. 13 písm. c) mělo být vykládáno tak, že umožňuje, aby se členský stát připojil k takovému programu i po skončení fáze VaV pro pozdější fáze životního cyklu výrobku, za předpokladu, že se stane plnoprávným členem programu. To znamená, že je jeho účast formalizována v dohodě nebo ujednání s ostatními zúčastněnými členskými státy a že nový členský stát požívá zvláštních práv a povinností, které jsou vyhrazeny členům programu spolupráce. V souladu s článkem 11 směrnice musí být účast členského státu (členských států), který/které se připojí později, skutečnou účastí na programu, u níž nedochází k jakémukoli obcházení pravidel směrnice. V tomto případě musí dotčený členský stát rovněž oznámit své přistoupení k programu.

3.7 Oznámení Komisi

Závěrečná část čl. 13 písm. c) obsahuje seznam informací, které musí členské státy sdělit Komisi při uzavírání dohody o programu (18). Ačkoli se v ní neuvádí, jak podrobné musí být informace o podílu VaV, sdílení nákladů a zamýšleném podílu na nákupech, měla by být na základě obecného významu tohoto ustanovení vykládána tak, že vyžaduje dostatečné informace k prokázání:

1) že se program týká vývoje nového výrobku, nebo modernizovaného výrobku, přičemž jsou splněny podmínky uvedené v bodě 3.2;

2) že účast členských států v souladu s článkem 11 směrnice je více než pouze symbolický příspěvek k národnímu programu a jedná se o skutečnou účast.

Za tímto účelem by v oznámení měly být uvedeny alespoň podíl výdajů na výzkum a vývoj v poměru k celkovým nákladům na program a dohoda o sdílení nákladů. Zamýšlený podíl nákupů v jednotlivých členských státech by měl být poskytnut pouze tehdy, je-li tato informace k dispozici v době oznámení.

Všechny zúčastněné členské státy odpovídají za své oznámení. Členské státy, které se připojí k programu spolupráce po jeho počátečních fázích, a to i po skončení fáze VaV, musí rovněž své přistoupení k programu oznámit Komisi (případně s kopií ostatním zúčastněným členským státům).

Oznámení lze zaslat buď poštou, nebo e-mailem na GŘ GROW (oddělení G3). E-mailová adresa pro oznámení je: GROW-DEFENCE@ec.europa.eu.

Poštovní adresa je:

Commission européenne DG GROW/G3 1049 Bruxelles/Brussel BELGIQUE/BELGIË

Pokud jde o načasování oznámení, čl. 13 písm. c) jasně uvádí, že by k němu mělo dojít „při uzavření dohody o programu spolupráce“. To znamená, že oznámení by mělo proběhnout brzy po uzavření dohody o programu spolupráce mezi různými členskými státy. V každém případě by oznámení mělo proběhnout před zadáním zakázek.

4. ZADÁVÁNÍ ZAKÁZEK PROSTŘEDNICTVÍM MEZINÁRODNÍCH ORGANIZACÍ – ČL. 12 PÍSM. C) SMĚRNICE

Pojem „mezinárodní organizace“ není ve směrnici definován. V pokynech z roku 2010 „Defence- and Security- specific exclusions“ (19) je uvedeno: „a permanent institution with separate legal personality, set up by a treaty between sovereign states or intergovernmental organisations and having its own organisational rules and structures“ (stálý orgán s právní subjektivitou, společně zřízený svrchovanými státy nebo mezinárodními organizacemi, s vlastními organizačními pravidly a strukturami). Definice Komise OSN pro mezinárodní právo (20) zní: „an organisation established by a treaty or other instrument governed by international law and possessing its own international legal personality“ (mezinárodní organizace zřízená smlouvou nebo jiným nástrojem, který se řídí mezinárodním právem, s vlastní mezinárodní právní subjektivitou).

Ustanovení čl. 12 písm. c) směrnice stanoví dvě výjimky.

Podle první výjimky se směrnice nevztahuje na zakázky, které se řídí zvláštními procedurálními pravidly mezinárodní organizace, která provádí nákupy pro své vlastní účely. Poslední věta 26. bodu odůvodnění směrnice objasňuje, že se jedná o „zakázky zadávané mezinárodními organizacemi pro jejich vlastní účely“. Vzhledem k tomu, že je směrnice určena členským státům a nemůže být podle čl. 12 písm. c) závazná pro mezinárodní organizace, nevztahují se pravidla směrnice na nákupy prováděné mezinárodní organizací vlastním jménem a na vlastní účet.

Nákupy prováděné mezinárodní organizací pro její účely by měly být chápány tak, že zahrnují nákupy obranného vybavení/služeb, které mezinárodní organizace provedla za účelem (plnění) svých cílů nebo úkolů, které jsou obvykle stanoveny v příslušných zakládajících nástrojích. Jinak řečeno, měla by existovat jasná vazba mezi cíli a úkoly mezinárodní organizace a tím, co je nakupováno a stanoveno v rámci zadání zakázky.

Podle druhé výjimky stanovené v čl. 12 písm. c) se směrnice nevztahuje na „zakázky, které musí být zadávány členskými státy“ v souladu s procedurálními pravidly mezinárodní organizace. Tak tomu může být například tehdy, když členský stát jedná jménem mezinárodní organizace nebo obdrží finanční příspěvek od této mezinárodní organizace na plnění zakázky, který jí zavazuje uplatňovat zvláštní procedurální pravidla pro zadávání veřejných zakázek mezinárodní organizace.

Článek 11 objasňuje, že členské státy nesmí používat zadávání veřejných zakázek prostřednictvím mezinárodních organizací za účelem obcházení ustanovení směrnice. Při využití výjimky stanovené v čl. 12 písm. c) je nutné, aby členský stát, který si ji přeje využít, byl schopen takové rozhodnutí odůvodnit (tj. prokázat, že podmínky čl. 12 písm. c) jsou splněny).

5. Sbližování stávajících schopností mezi státy

Některá ustanovení směrnice se výslovně vztahují na situace, kdy alespoň dva členské státy zřídí iniciativu v oblasti obranné spolupráce. Příkladem takového ustanovení je čl. 13 písm. c), které pojednává o programech spolupráce pro vývoj nového výrobku na základě VaV prováděného společně nejméně dvěma členskými státy (jak je znázorněno v oddíle 3).

Mohou též nastat situace, kdy je rozhodnutí o spolupráci a zahájení procesu sbližování schopností (např. „sdružování a sdílení“) s jiným členským státem nebo třetí zemí učiněno v okamžiku, kdy je daná vojenská schopnost v tomto státě nebo zemi již v provozu.

5.1 Obranná spolupráce navázaná v pozdější fázi

Navázání spolupráce v oblasti obrany může vyžadovat, aby členský stát zakoupil schopnost, kterou již vlastní jiný členský stát nebo třetí země. Pokud tento nákup probíhá ze zásob tohoto jiného státu nebo země, čl. 13 písm. f) stanoví, že se směrnice na tento nákup nevztahuje. Sdělení Komise o mezivládních smlouvách vysvětluje pravidla a osvědčené postupy, které se v takové situaci použijí (21).

5.2 Jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení – čl. 28 odst. 1 písm. e)

Kromě nákupů mezi vládami je také možné nakupovat přímo od výrobce dotčeného vybavení. Ustanovení čl. 28 odst. 1 písm. e) směrnice stanoví, že zadavatelé mohou zadávat zakázky na stavební práce, dodávky a služby v jednacím řízení bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, „jestliže zakázka může být z technických důvodů nebo z důvodů spojených s ochranou výlučných práv zadána pouze určitému hospodářskému subjektu“.

Použití tohoto postupu musí být odůvodněno v oznámení o výsledku zadávacího řízení, jak vyžaduje čl. 30 odst. 3 směrnice (22).

V 52. bodě odůvodnění směrnice je obsaženo další vysvětlení týkající se čl. 28 odst. 1 písm. e) směrnice a příklady situací, kdy může být zakázka zadána pouze určitému hospodářskému subjektu. Uvedený bod odůvodnění zní: „Může dojít k tomu, že u určitých nákupů, na něž se vztahuje tato směrnice, je schopen splnit zakázku pouze jeden hospodářský subjekt, protože je držitelem výhradních práv, anebo z technických důvodů. V takových případech by měl zadavatel mít možnost zadat zakázku přímo tomuto jedinému hospodářskému subjektu nebo s ním uzavřít rámcovou dohodu. Technické důvody, proč je pouze jediný hospodářský subjekt schopen splnit danou zakázku, by však měly být přesně definovány a odůvodněny případ od případu. Tyto důvody by mohly například zahrnovat jednoznačnou technickou neschopnost jiného zájemce než vybraného hospodářského subjektu dosáhnout požadovaných cílů či nezbytnost použít specifické know-how, nástroje či prostředky, které má k dispozici pouze jeden hospodářský subjekt. To může být případ například úprav či dodatečné montáže obzvláště složitého vybavení. Technické důvody mohou rovněž vyplývat ze specifické interoperability či bezpečnostních požadavků, jež musí být splněny, aby bylo zajištěno vlastní fungování ozbrojených či bezpečnostních sil.“

Vzhledem k tomu, že k nákupu dochází na základě čl. 28 odst. 1 písm. e) směrnice, bude zadání zakázky nakupujícím členským státem podléhat ustanovením směrnice o přezkumných řízeních (článek 55 a násl.). Kromě toho musí být v každé situaci řádně vysvětlena a odůvodněna přítomnost technických důvodů, které brání uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, a to i s ohledem na to, že použitelnost této výjimky je třeba posuzovat případ od případu a vykládat restriktivně.

V situacích spolupráce mezi státy v odvětví obrany, kdy členský stát (přímo od výrobce) nakupuje obranné schopnosti, které již vlastní jiný členský stát nebo třetí země účastnící se spolupráce, by například mohly nastat technické důvody ve smyslu čl. 28 odst. 1 písm. e), pokud jsou splněny tyto podmínky:

— skutečná iniciativa v oblasti obranné spolupráce (např. „sdružování a sdílení“, společná údržba a podpora během provozu nebo společná operace) je stanovena mezinárodní dohodou nebo ujednáním mezi nakupujícím členským státem a ostatními členskými státy nebo třetími zeměmi,

— dochází k tomu předtím, než nakupující členský stát vymezí strategii zadávání zakázek,

— poté, co nakupující členský stát posoudí, zda by podobné výrobky/vybavení na trhu umožnily provádět iniciativu v oblasti obranné spolupráce, nakupující členský stát zdůvodní, že pořízení vybavení, které je shodné s vybavením, které je již v provozu v jiném členském státě nebo třetí zemi, jako jediné umožňuje provádění iniciativy v oblasti obranné spolupráce. Toto posouzení by mohlo mít např. podobu analýzy trhu podle kapitoly 3 sdělení Komise, kterým se stanoví pokyny pro zadávání zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti veřejnou správou jiné veřejné správě (čl. 13 písm. f) směrnice 2009/81/ES).

Výše uvedené „důvody“ pro použití čl. 28 odst. 1 písm. e) se nevztahují na původní zadávání zakázek členského státu, který dotčenou schopnost získal jako první.

(1) Závěry Evropské rady EUCO 217/13 ze dne 20. prosince 2013, http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-217-2013-INIT/cs/pdf.

(2) Společné prohlášení předsedy Evropské rady, předsedy Evropské komise a generálního tajemníka Severoatlantické aliance ze dne 8. července 2016, https://www.nato.int/cps/en/natohq/official_texts_133163.htm.

(3) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES (Úř. věst. L 216, 20.8.2009, s. 76).

(4) Zpráva Komise Evropskému parlamentu a Radě o uplatňování směrnice 2009/81/ES o zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti v souladu s čl. 73 odst. 2 uvedené směrnice, COM(2016) 762 final.

(5) Projednáno s členskými státy na úrovni odborníků a vnitrostátních ředitelů pro zbraně (National Armaments Directors).

(6) Sdělení Komise Evropskému parlamentu, Radě, Evropskému hospodářskému a sociálnímu výboru a Výboru regionů, Evropský obranný akční plán, COM(2016) 950 final.

(7) Sdělení komise Evropskému parlamentu, Radě, Evropskému hospodářskému a sociálnímu výboru a Výboru regionů, Vznik Evropského obranného fondu, COM(2017) 295 final.

(8) http://www.consilium.europa.eu/media/23985/22-23-euco-final-conclusions.pdf

(9) Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2018/1092 ze dne 18. července 2018, kterým se zřizuje Evropský program rozvoje obranného průmyslu s cílem podpořit konkurenceschopnost a inovační kapacitu obranného průmyslu Unie (Úř. věst. L 200, 7.8.2018, s. 30).

https://eda.europa.eu/docs/default-source/documents/2018-07-18-edidp-regulation-eu-2018-1092.pdf.

(10) Návrh nařízení Evropského parlamentu a Rady, kterým se zřizuje Evropský obranný fond, COM(2018) 476 final – 2018/0254(COD).

(11) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. L 94, 28.3.2014, s. 65).

(12) Oblast působnosti směrnice je vymezena v jejím článku 2.

(13) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/

(14) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/14833/attachments/1/translations

(15) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/

(16) Odpovídající definice v obecné směrnici 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek se v některých ohledech liší. Podle čl. 2 odst. 1 bodu 16) uvedené směrnice je „centrálním zadavatelem“ veřejný zadavatel, který provádí centralizované nákupní činnosti a případně i pomocné nákupní činnosti, zatímco podle čl. 2 odst. 1 bodu 14) téže směrnice. „centralizované nákupní činnosti“ jsou činnosti realizované pravidelně v jedné z následujících forem:

a) pořizování dodávek nebo služeb určených pro veřejné zadavatele;

b) zadávání veřejných zakázek nebo uzavírání rámcových dohod na stavební práce, dodávky nebo služby určené pro veřejné zadavatele.

Určité organizační aspekty zapojení centrálního zadavatele jsou definovány ve směrnici 2014/24/EU a je v ní uložena povinnost elektronické komunikace.

(17) Popis úrovní technologické připravenosti je uveden v programu Horizont 2020: http://ec.europa.eu/research/participants/data/ref/h2020/wp/2014_2015/annexes/h2020-wp1415-annex-g-trl_en.pdf.

(18) Tyto informace je třeba oznámit Komisi, pokud je program spolupráce uzavřen pouze mezi členskými státy.

(19) Directive 2009/81/EC on the award of contracts in the fields of defence and security: Defence-and security-specific exclusions, Guidance Note, Directorate General Internal Market and Services, http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/.

(20) Yearbook of the International Law Commission 2011, svazek II druhá část, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/publications/yearbooks/english/ilc_2011_v2_p2.pdf&lang=EFS.

(21) Sdělení Komise ze dne 30. listopadu 2016 – Pokyny k zadávání zakázek mezi veřejnými správami v oblasti obrany a bezpečnosti (čl. 13 písm. f) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES), C (2016) 7727 final (Úř. věst. C 450, 2.12.2016, s. 1).

(22) Zadavatelé, kteří zadali zakázku nebo uzavřeli rámcovou dohodu, zašlou oznámení o výsledcích zadávacího řízení do 48 dnů od zadání zakázky nebo uzavření rámcové dohody.

V případě rámcových dohod uzavřených v souladu s článkem 29 nejsou zadavatelé povinni zasílat oznámení o výsledcích zadávacího řízení pro každou zakázku založenou na této dohodě.

Určité informace o zadání zakázky nebo uzavření rámcové dohody nemusí být poskytnuty ke zveřejnění v případě, že by jejich zveřejnění bylo na překážku vymáhání práva nebo bylo jinak v rozporu s veřejným zájmem, zejména se zájmy v oblasti obrany a/nebo bezpečnosti, nebo by poškodilo oprávněné obchodní zájmy veřejných nebo soukromých hospodářských subjektů, nebo by mohlo být na újmu korektní hospodářské soutěži mezi nimi.