Ani v oblasti cenných papírů zatím nebyl stanoven obecný přístup k otázce kolizních norem. Na úrovni EU dosud nebylo harmonizováno ani hmotné právo použitelné na cenné papíry, a to i navzdory nedávnému vývoji právních předpisů EU v oblasti infrastruktury finančních trhů, včetně nařízení o infrastruktuře evropských trhů (EMIR), nařízení o centrálních depozitářích cenných papírů (CSDR) a směrnice MiFID II / nařízení MiFIR a navzdory již několik let probíhající práci.

V akčním plánu pro unii kapitálových trhů se dospělo k závěru, že i přes významný pokrok, kterého bylo v posledních desetiletích ve vytváření jednotného trhu pro kapitál dosaženo, stále přetrvává mnoho nevyřešených a hluboce zakořeněných překážek, které stojí v cestě přeshraničním investicím. Jednu z těchto překážek způsobují rozdíly v národním zacházení s účinky postoupení pohledávky na třetí stranu, které komplikují využívání těchto nástrojů jako přeshraničního zajištění zvláště tehdy, když jsou bankovní úvěry používány jako finanční zajištění úvěrových operací centrálních bank, nebo v rámci sekuritizace, a ztěžují investorům oceňování rizika dluhových investic. Aby se usnadnily přeshraniční investice, akční plán pro unii kapitálových trhů stanoví, že „Komise [...] navrhne jednotná pravidla, podle nichž se bude s právní jistotou určovat, které vnitrostátní právo se použije na účinky postoupení pohledávek na třetí stranu“, a že opatření budou přijata do roku 2017. Tato zpráva je prvním krokem při určování hlavních problémů spojených s absencí jednotného pravidla o rozhodném právu pro účinky postoupení pohledávky na třetí stranu, pořadí přednosti postoupené pohledávky a možných přístupů, které by mohly být přijaty k řešení těchto problémů.

S růstem přeshraničních investic se stále častěji postupují cenné papíry, například dluhopisy, jako zástava k zajištění úvěru od investorů. Řetězec držby mezi investory a emitenty je složitý: cenné papíry mohou být v držbě prostřednictvím několika řad zprostředkovatelů, kteří se mohou nacházet v různých zemích, což platí i pro investory. Je proto obtížné posoudit, kdo co vlastní, a to může mít vážné důsledky pro finanční stabilitu.

Podnik C může také podvodně postoupit stejnou pohledávku postupníkům A i B bez jejich vědomí. V případě insolvence podniku C by insolvenční správce byl nucen zjistit pořadí přednosti mezi postupníky A a B.

Malý nebo střední podnik C chce v maximální možné míře využít hodnotu svých pohledávek za odběrateli svých výrobků k získání zajištěného úvěru od obou postupníků A a B s použitím téhož aktiva jako zajištění. Aby postupníci A a B poskytli úvěr podniku C, potřebovali by znát, v jakém pořadí jsou jejich záruční práva k tomuto aktivu.

Faktor A může být také znepokojen tím, že zatímco podle práva, které upravuje postoupení pohledávky a kterým se řídí věcněprávní účinky mezi faktorem A a dodavatelem C, lze všechny pohledávky postoupit, ale může se stát, že podle rozhodného práva, kterým se řídí některé pohledávky, je zakázáno postoupit některé pohledávky zahrnuté do hromadného postoupení souboru pohledávek.

Dodavatel C z kategorie malých a středně velkých podniků chce postoupit řadu svých současných a budoucích pohledávek za odběrateli v několika členských státech faktorovi A, který je za slevu kupní ceny ochoten souhlasit s tím, že poskytne finance v hotovosti, zinkasuje dluhy a přijme riziko nedobytných pohledávek. Aby mohl dodavatel C navrhnout zajímavou slevu, potřebuje faktor A vědět, že postoupení budou vůči třetím stranám účinná v případě, že se dodavatel C dostane do insolvence.

Věřitel/postupitel C postupuje svou pohledávku za dlužníkem postupníkovi A. Postupník A může postoupení oznámit dlužníkovi, pokud to například vyžaduje vnitrostátní právo v obvyklém bydlišti věřitele/postupitele C. Postupník A poté dále postoupí tutéž pohledávku postupníkovi B. Postupník B se může rozhodnout, že postoupení neoznámí, například proto, že to nevyžaduje právo, kterým se řídila původní související pohledávka, a podle něhož pro účinnost postoupení nejsou oznámení nebo registrace nezbytné. Věřitel/postupitel C se později dostane do insolvence a jeho insolvenční správce se snaží zjistit, zda je postupník B právoplatným vlastníkem pohledávky.

V současnosti se věcněprávní aspekty postoupení pohledávky mezi postupitelem a postupníkem řídí podle práva, které se použije na smlouvu o postoupení pohledávky. Tento přístup by upravoval všechny věcněprávní aspekty postoupení včetně účinnosti postoupené nebo subrogované pohledávky vůči třetím stranám a otázku přednosti mezi postupníkem a konkurenčními nositeli práv, tj. právo, které si zvolí postupitel a postupník pro svou smlouvu o postoupení pohledávky. Aby se však zabránilo případnému poškození třetích stran, tato možnost by měla být omezena, pokud jde o účinky postoupení pohledávky, buď na právo země, v níž má postupitel obvyklé bydliště, nebo na právo, kterým se řídí postoupená nebo subrogovaná pohledávka.

Ze studie rovněž vyplývá, že jeden jednotný hraniční určovatel nemusí být vhodný pro všechny druhy operací, v nichž jde o postoupení pohledávky; vhodnější by byla kombinace hraničních určovatelů, jež by zohlednila zájmy různých zúčastněných stran. Předpisy specifické pro jednotlivá odvětví však obnášejí riziko problémů souvisejících se složitostí a charakterizací, a proto by se měly používat co možná nejméně.

Zmíněná studie ukazuje, že (jak je uvedeno rovněž v akčním plánu pro unii kapitálových trhů) existuje potřeba harmonizované kolizní normy, která by upravovala účinnost postoupení pohledávky vůči třetím stranám za účelem zajištění právní jistoty a vyrovnání zájmů všech stran účastnících se přeshraničního postoupení pohledávky. Toto pravidlo by rovněž podpořilo přeshraniční obchod, zejména díky snížení nákladů na právní služby a náležitou péči a usnadnění dostupnosti kapitálu a úvěrů za dostupné sazby pro malé a střední podniky.

Z empirických údajů shromážděných ve studii vyplývá, že 47 % oslovených zúčastněných stran se potýká s praktickými problémy při zajišťování účinnosti postoupení pohledávky vůči třetím stranám. Na rozdíl od obchodovatelných cenných papírů, které jsou obvykle zapsány v elektronických účtech, jsou úvěrové pohledávky doloženy pouze na základě úvěrové smlouvy. V důsledku toho existuje vyšší riziko, že tatáž úvěrová pohledávka může být poskytnuta jako zajištění více než jednomu příjemci zajištění, aniž by se pozdější příjemci zajištění dozvěděli, že daná úvěrová pohledávka již byla zastavena ve prospěch jiné osoby. Nedostatek harmonizovaných kolizních norem navíc zvyšuje počet hmotněprávních předpisů potenciálně použitelných na poskytování úvěrových pohledávek jako zajištění, což by mohlo ztížit dodržení kritérií způsobilosti Eurosystému.

Kromě toho, že neexistují konkrétní právní předpisy, ty aspekty postoupení, které již upraveny jsou, vyvolávají určitou nejistotu, zejména pokud jde o finanční nástroje obchodované na finančních trzích. Například není jasné, jaká je přesně oblast působnosti článku 14 nařízení č. 593/2008 (Řím I). Obecně se má sice za to, že na tradiční „cenné papíry“ (např. akcie nebo dluhopisy) se toto ustanovení nevztahuje, ale práva v oblasti cenných papírů, s nimiž se (elektronicky) obchoduje na některých kapitálových trzích, se spíše považují za spadající do působnosti této kolizní normy.

Různorodost, nejasnost nebo neexistence řešení kolize právních norem ohledně účinků postoupení pohledávky na třetí strany může vést k rozporuplným výsledkům. Například v příkladu 3 výše by se A mohl domnívat, že jeho přednost je dána právem státu, kde má C obvyklé bydliště, kdežto B se zaštiťuje právem rozhodným pro smlouvu o postoupení pohledávky s A. Oba se domnívají, že jejich postoupení pohledávky je účinné a má přednost před právem toho druhého. Často si ale nejsou vědomi svých práv, ale spoléhají se na ověření neexistence jiných postupníků, která se provádějí v souladu s právem, jež považují za rozhodné, tj. zkontrolování na základě požadavků na zveřejňování informací, které mohou chránit možné postupníky podle práva jednoho členského státu, ale nikoli podle práva jiného členského státu.

V případě, že nedojde k volbě práva, nebo nebude-li zvolené právo odpovídat zmíněným dvěma předpokládaným řešením, všechny věcněprávní aspekty postoupení pohledávky by se řídily právem státu, v němž má postupitel obvyklé bydliště. Toto řešení by zamezilo používání pravidel specifických pro některé odvětví, a snížilo by tak počet právních předpisů použitelných na tutéž konstelaci postoupení.

Otázky přednosti mezi konkurenčními postupníky lze řešit pomocí analýzy účinků každé transakce v pořadí podle vlastního rozhodného práva. Tato analýza by se řídila zásadou majetkového práva „první v čase, první v právu a v pořadí“, která je podmíněna pouze pravidly o nabývání v dobré víře v následných transakcích.

Hlavní výhody tohoto řešení spočívají v tom, že zajišťuje, aby se všechny věcněprávní aspekty postoupení řídily stejným právem, a v různých tržních odvětvích pružnou možnost zvolit si právo, které odpovídá konkrétním potřebám. Zároveň je dlužník nadále chráněn podle stávajících pravidel. Toto řešení by bylo rovněž vhodné pro případy hromadných postoupení souboru současných a budoucích pohledávek, protože právo bydliště postupitele by se dalo použít buď na základě volby jednotlivých stran, nebo automaticky.

Hlavní možnou nevýhodou tohoto řešení je riziko vyhýbání se požadavkům na zveřejňování informací, které platí v některých členských státech. Toto riziko je však oslabeno tím, že volba je omezena jen na dvě právní úpravy, jež obě mají úzkou souvislost s daným postoupením pohledávky.

4.3 Právo v obvyklém bydlišti postupitele

Účinnost postoupení pohledávky vůči třetím stranám by se dala určit podle práva v obvyklém bydlišti postupitele. Toto pravidlo by nemuselo být optimální pro některé finanční pohledávky, zejména pro pohledávky vyplývající z platné smlouvy uzavřené v rámci systému spadajícího do oblasti působnosti čl. 4 písm. h) nařízení Řím I nebo v rámci mnohostranného systému pro vypořádání plateb či jiných transakcí mezi bankami a finančními institucemi nebo pro pohledávku vyplývající z finančního nástroje. Tento nedostatek by mohl být zmírněn doplněním obecného pravidla o zvláštní pravidlo o účinnosti postoupení určitých finančních pohledávek vůči třetím stranám, které by odkazovalo na právo, jímž se řídila postoupená nebo subrogovaná pohledávka v rozhodné době.

Otázky přednosti by byly vyřešeny odkazem na datum posledního postoupení pohledávky nebo na jinou událost, z níž vznikl konkurenční nárok.

Hlavní výhodou tohoto návrhu je, že poskytuje jediný hraniční určovatel, jenž posiluje jistotu v řadách zajištěných i nezajištěných věřitelů a v případě konkurenčních postoupení pohledávek představuje vhodné a předvídatelné řešení při rozhodování o tom, kdo má nejlepší právní titul k postoupenému dluhu. Právo v obvyklém bydlišti postupitele se určí snadno a s největší pravděpodobností to bude místo, kde bude zahájeno hlavní insolvenční řízení týkající se postupitele. V důsledku toho by bylo snazší řešit střet mezi zajištěnými transakcemi a insolvenčními zákony. Návrh je rovněž obzvláště vhodný pro hromadné postoupení souboru pohledávek a postoupení pohledávek z budoucích smluv, které tvoří významný zdroj opatřování finančních prostředků pro malé a střední podniky. Tento návrh by byl soudržný s Úmluvou OSN o postoupení pohledávek i s legislativní příručkou UNCITRAL o zajištěných transakcích, pokud jde o ty druhy postoupení, které spadají do působnosti zmíněných nástrojů.

K nevýhodám patří vyšší transakční náklady a složitost, neboť tento návrh by mohl eventuálně vést k tomu, že by se na věcněprávní aspekty postoupení vztahovaly dva právní předpisy, a to právní úprava smlouvy o postoupení mezi postupitelem a postupníkem a právo v obvyklém bydlišti postupitele, jímž se řídí účinnost postoupení vůči třetím stranám. Potenciálně existuje rovněž střet hraničních určovatelů v případě společných postupitelů se sídlem v různých státech a v případě následných postoupení, kdy tutéž pohledávku postoupí vícekrát postupitelé se sídlem v různých státech.

4.4Právo rozhodné pro postoupenou pohledávku

Podle tohoto návrhu by se totéž právo, kterým se řídí vztah mezi postupitelem a postupníkem, vztahovalo rovněž na věcněprávní aspekty postoupení ve vztahu k třetím stranám. Toto obecné pravidlo je třeba doplnit o zvláštní pravidlo odkazující na právo země, v níž má postupitel obvyklé bydliště, pokud jde o postoupení pohledávek podle budoucích smluv, jestliže právo, kterým se řídí pohledávka, nelze určit v okamžiku postoupení. Toto zvláštní pravidlo by se mohlo využít i pro odvětví faktoringu a eskontace, kde jinak mohou hromadná postoupení souboru pohledávek způsobit uplatnění mnoha různých právních předpisů na totéž portfolio pohledávek.

Otázky přednosti by byly vyřešeny odkazem na datum posledního postoupení pohledávky nebo na jinou událost, z níž vznikl konkurenční nárok.

Hlavní výhody tohoto řešení spočívají ve stabilitě hraničního ukazatele, který se pravděpodobně nebude v průběhu času měnit, a tím se oslabuje riziko konfliktu mezi hraničními ukazateli v případě konkurence mezi postupníky a dalšími nositeli práva. V případě změny právních předpisů použitelných na postoupenou pohledávku by třetí strany nebyly negativně postiženy. Tento návrh vede ke snížení počtu zákonů použitelných na postoupení pohledávky, což zase brání problémům s charakterizací otázek mezi „dlužníkem“ a „třetí stranou“ a snižuje právní náklady spojené s postoupením pohledávky. Tento návrh je zvlášť vhodný pro některé finanční pohledávky.

Mezi jeho hlavní nevýhody patří potenciální nejistota v případech insolvence postupitele, pokud se lex concursus neshoduje s právní úpravou, která se vztahuje na postoupení pohledávky. Stejně jako u předchozího přístupu existuje rovněž potenciální rozpor mezi věcněprávními účinky postoupení pohledávky mezi postupitelem a postupníkem a vůči třetím stranám. Existuje také nejistota ohledně volby rozhodného práva v případě, že v původní smlouvě nebyla zapsána jednoznačná volba rozhodného práva, nebo pokud postoupená pohledávka nemá smluvní povahu. V takových situacích by mělo být rozhodné právo určeno podle odkazu na článek 4 nařízení Řím I nebo podle článku 10 nařízení Řím II.

5.Závěry

Jednotné kolizní normy upravující účinnost postoupení vůči třetím stranám, stejně jako otázky přednosti mezi konkurenčními postupiteli nebo mezi postupníky a jinými nositeli práv by posílily právní jistotu a snížily inherentní praktické problémy a právní náklady spojené se stávajícími různorodými přístupy v členských státech.

Komise v této zprávě navrhuje tři možné přístupy. První je založen na právu rozhodném pro smlouvu mezi postupitelem a postupníkem. Druhý je založen na právu v obvyklém bydlišti postupitele. Třetí je založen na právu rozhodném pro postoupenou pohledávku. Všechny návrhy jsou v kombinaci buď se subsidiárním, nebo se zvláštním pravidlem, aby se zohlednily různé zájmy nebo situace.

V budoucnosti by při hledání řešení k zajištění právní jistoty při transakcích zahrnujících postoupení pohledávky měla být věnována patřičná pozornost veškerým souběžným nebo podobným řešením, která by zajistila právní jistotu při transakcích s cennými papíry. Za tímto účelem bude v polovině roku 2017 dokončena studie o právu rozhodném pro cenné papíry, jakož i pro pohledávky obchodované na finančních trzích.

V návaznosti na přijetí této zprávy zahájí Komise do konce roku 2016 rozsáhlou veřejnou konzultaci ohledně otázek uvedených v této zprávě. Jakýkoli legislativní návrh na řešení nedostatku právní jistoty v této zprávě bude doplněn o posouzení dopadů, včetně odpovídající kvantifikace problému.