CS Úřední věstník Evropské unie C 450/1

OZNÁMENÍ KOMISE

Pokyny k zadávání zakázek mezi veřejnými správami v oblasti obrany a bezpečnosti (čl. 13 písm. f) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES)

(2016/C 450/01)

1. Úvod

Zadávání zakázek mezi veřejnými správami („G2G“) je metodou, která veřejným správám umožňuje pořizovat obranné vybavení, služby a stavební práce od jiných veřejných správ. Kupující veřejná správa nejedná přímo s dodavatelem obranného vybavení; prodej namísto toho provádí jiná veřejná správa, která obranné vybavení nabízí buď ze svých vlastních zásob, nebo je sama pořídila pro tento účel. G2G často, avšak nikoli výlučně, zahrnuje podporu výrobku, údržbu, školení a výstavbu infrastruktury.

Transakce G2G představují nezanedbatelnou část trhu s obranným vybavením v EU. V letech 2005 až 2012 činila hodnota prodeje obranného vybavení uskutečněného mezi dvěma veřejnými správami přibližně 22,8 mld. EUR, což je asi 9 % celkových výdajů EU na obranné vybavení.

Veřejné správy se mohou pro nákup vojenského vybavení nebo služeb od jiné veřejné správy rozhodnout z celé řady důvodů. V mnoha případech G2G nabízí „prodávajícím členským státům“ možnost zbavit se nadbytečného vybavení a „kupujícím členským státům“ možnost získat obrannou schopnost za přijatelné ceny. G2G tedy může být přijatelným nástrojem, jak se vyrovnat s výzvami spojenými s rozpočtovými omezeními a restrukturalizací ozbrojených sil. Za určitých okolností může G2G představovat nejvhodnější – nebo dokonce jedinou – možnost zadání zakázky, aby byly splněny specifické požadavky na vojenské schopnosti, které jsou nutné pro zajištění interoperability nebo „operativní výhody“ ozbrojených sil členských států. G2G může být také rychlým prostředkem ke splnění naléhavých operativních požadavků.

Kromě toho je možné využít G2G jako nástroje pro spolupráci mezi členskými státy. Tak tomu může být například v případě, kdy jeden členský stát nakoupí v souladu se směrnicí vybavení nebo služby jménem všech spolupracujících členských států a následně předá části tohoto vybavení a služeb ostatním veřejným správám. Oddíly 3 až 7 tohoto oznámení se nevztahují na zakázky zadané v těchto situacích pro takové převody.

Transakce G2G mohou mít nejrůznější podobu a týkat se různých typů vybavení a služeb. Úloha průmyslu a užitek, který mu vzniká, se mohou velice lišit a v závislosti na objemu a předmětu zakázky může mít G2G značný dopad na trh. Nedostatečné prošetření všech možností zadávání zakázek a odůvodnění vybrané strategie zadávání zakázek před udělením zakázky mezi veřejnými správami může znamenat znevýhodnění jednoho nebo více hospodářských subjektů v rámci EU, v některých případech být výsledkem obcházení platných předpisů a mít negativní dopad na dobré fungování vnitřního trhu.

Ve sdělení „Směrem ke konkurenceschopnějšímu a účinnějšímu odvětví obrany a bezpečnosti“ (1) z července 2013 Komise prohlásila, že zvláštní vyloučení obsažená ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES (2)„lze vykládat způsobem narušujícím správné uplatňování této směrnice. To by mohlo ohrozit rovné podmínky na vnitřním trhu. Komise proto zajistí, aby se tyto výjimky vykládaly restriktivně a nebyly zneužívány k obcházení směrnice.“ Aby tak mohla učinit, Komise oznámila svůj záměr předložit po konzultaci s členskými státy pokyny k těmto vyloučením, počínaje zakázkami udělovanými veřejnou správou jiné veřejné správě (3).

Účelem tohoto oznámení je nabídnout vodítko stanovením osvědčených postupů pro použití tohoto vyloučení při zadávání veřejných zakázek, aby se tím zejména snížilo riziko obcházení práva EU. Tímto oznámením se nezavádějí žádné další povinnosti nebo předpoklady pro použití tohoto vyloučení nad rámec platných právních předpisů EU. Není právně závazné. K právně závaznému výkladu práva EU je oprávněn pouze Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „Soudní dvůr“).

2. Právní rámec

Podle článku 2 směrnice 2009/81/ES (dále jen „směrnice“) musí být zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti zadávány v souladu s ustanoveními této směrnice.

Ustanovení čl. 13 písm. f) směrnice vylučuje zakázky zadávané veřejnou správou jiné veřejné správě, jež se týkají i) dodávek vojenského vybavení či citlivého vybavení, ii) stavebních prací a služeb přímo souvisejících s tímto vybavením nebo iii) stavebních prací a služeb pro výhradně vojenské účely či citlivých stavebních prací a citlivých služeb.

1. bod odůvodnění, který stanoví, že „národní bezpečnost zůstává výhradní odpovědností jednotlivých členských států v oblasti jak obrany, tak bezpečnosti“, je relevantní ve vztahu k tomuto vyloučení, neboť národní bezpečnost může být důvodem, proč členské státy uvažují o zadávání veřejných zakázek G2G.

30. bod odůvodnění směrnice stanoví, že „s ohledem na zvláštní povahu odvětví obrany a bezpečnosti by měly být z oblasti působnosti této směrnice vyloučeny nákupy vybavení a stavebních prací a služeb jedné veřejné správy od druhé“. Zvláštním znakem tohoto sektoru je rozsah, v jakém je zadávání zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti ovlivňováno národní bezpečností, např. nutnou interoperabilitou se spojenci.

Podle čl. 1 odst. 9 směrnice se rozumí „veřejnou správou vláda či regionální nebo místní správa členského státu či třetí země“. To znamená, že zakázky, které byly uzavřeny jinými veřejnými zadavateli, jako jsou veřejnoprávní subjekty nebo veřejné podniky, nebo jejich jménem, nemohou být vyloučeny na základě čl. 13 písm. f).

Pouze zakázky uzavřené výlučně mezi dvěma veřejnými správami mohou tvořit „zakázky zadávané veřejnou správou jiné veřejné správě“ ve smyslu čl. 13 písm. f) směrnice. Veřejné zakázky G2G na dodávky v zásadě stanoví převod vlastnického práva z prodávající veřejné správy na kupující veřejnou správu (4). Naopak skutečnost, že jedna veřejná správa poskytuje konkurujícímu hospodářskému subjektu záruky za dobré provedení nebo podobné formy podpory, nestačí pro použití vyloučení na tuto zakázku. Kromě toho se vyloučení týká pouze zakázek mezi dvěma veřejnými správami; netýká se tudíž souvisejících smluv uzavřených mezi prodávající veřejnou správou a hospodářským subjektem.

V článku 11 směrnice o použití vyloučení se uvádí, že „žádné z pravidel, postupů, programů, dohod, ujednání či smluv uvedených v tomto oddíle nesmí být použito za účelem obcházení ustanovení této směrnice“. Kromě toho musí být podle ustálené judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „Soudní dvůr)“ ustanovení o povolení výjimek z pravidel EU pro zadávání veřejných zakázek, vykládáno restriktivně (5). Zároveň Soudní dvůr rozhodl, že „výklad této výjimky však musí být v souladu s cíli, které sleduje“. Tato zásada restriktivního výkladu tak neznamená, že by výrazy použité k vymezení výjimky „měly být vykládány způsobem, který by tuto výjimku zbavoval jejích účinků“ (6).

Podle judikatury Soudního dvora je pro výklad ustanovení práva Evropské unie namístě vzít v úvahu nejen jejich znění, ale zároveň kontext, ve kterém se nacházejí, a cíle sledované právní úpravou, jejíž jsou součástí (7). To zejména znamená, že při výkladu a uplatňování čl. 13 písm. f) se musí vzít v úvahu cíle směrnice. Tyto cíle jsou mimo jiné stanoveny v 2. a 3. bodě odůvodnění, v nichž se říká, že „postupné vytváření evropského trhu s obranným vybavením je nezbytné pro posílení evropské obranné technologické a průmyslové základny (…)“ a že „členské státy se shodují na tom, že je třeba podporovat, rozvíjet a udržovat evropskou obrannou technologickou a průmyslovou základnu, která se zakládá na schopnostech a je kompetentní a konkurenceschopná. Aby bylo tohoto cíle dosaženo, mohou členské státy použít různých nástrojů v souladu s právem [Unie] směřujících ke skutečnému evropskému trhu s obranným vybavením a rovným podmínkám jak na evropské, tak na celosvětové úrovni.“

Zakázky, které nespadají do působnosti směrnice, mohou přesto podléhat pravidlům a zásadám Smlouvy o fungování Evropské unie (SFEU). Neexistuje ovšem judikatura Soudního dvora k otázce, do jaké míry se mohou pravidla a zásady SFEU uplatňovat na zakázky, na které se použije vyloučení podle čl. 13 písm. f) směrnice.

3. Analýza trhu

Z výše uvedeného vyplývá, že veřejní zadavatelé mohou v řádně odůvodněných případech rozhodnout o udělení zakázky jiné veřejné správě za použití vyloučení podle čl. 13 písm. f) směrnice.

Rozhodnutí o udělení zakázky jiné veřejné správě by měla předcházet přiměřená analýza, při níž by bylo jednoznačně zjištěno, že zadání určité zakázky jiné veřejné správě je jedinou nebo nejlepší možností pro splnění požadavků na zadávání zakázek zjištěných kupující veřejnou správou.

Při této analýze by se mělo především zjistit, zda hospodářská soutěž neexistuje nebo není prakticky možná (viz oddíl 4), nebo zda se hospodářská soutěž pro zadání zakázky naopak zdá možná (viz oddíl 5). Při posuzování, zda hospodářská soutěž neexistuje nebo není prakticky možná nebo naopak, zda se zdá možná, mohou veřejní zadavatelé rozhodnout, že svou analýzu omezí na vnitřní trh.

Tato analýza obsahuje přiměřené posouzení trhu přizpůsobené tržním podmínkám a specifickým požadavkům, které může být provedeno rovněž před závěrečným stanovením požadavku. Například by veřejný zadavatel mohl na svých internetových stránkách zveřejnit oznámení s žádostí o informace s cílem zahájit technický dialog podle 49. bodu odůvodnění směrnice, aby tak dal případným hospodářským subjektům možnost se k navrhovanému požadavku vyjádřit, čímž by mohla být zjištěna alternativní řešení.

Veřejní zadavatelé by měli své analýzy zdokumentovat, aby byli v případě potřeby schopni na základě podpůrné dokumentace prokázat, že jsou jejich rozhodnutí odůvodněná.

To je v souladu s účinnými postupy zadávání veřejných zakázek, zejména vzhledem k obecným rozpočtovým omezením, jakož i s předpisy a normami řádného finančního řízení. Kromě toho se významně omezuje riziko, že dojde k problémům s právem Unie a vnitrostátním právem. Pokud jde o právo EU, minimalizuje se riziko, že by bylo rozhodnutí veřejného zadavatele udělit zakázku jiné veřejné správě za použití vyloučení podle čl. 13 písm. f) úspěšně napadeno, zejména z důvodů obcházení směrnice (článek 11) a/nebo porušení předpisů a zásad Smlouvy.

4. Neexistující nebo prakticky nemožná hospodářská soutěž

Určité zakázky mohou být na základě své povahy zadány jen jiným veřejným správám. Tak tomu může být v případě, kdy jeden členský stát poskytuje jinému členskému státu vojenský výcvik. Takové zakázky jsou zpravidla udělovány v rámci vojenské spolupráce mezi státy. Jelikož neexistují komerční alternativy, nemají žádný dopad na fungování vnitřního trhu.

Kromě toho mohou nastat případy, kdy z analýzy uvedené v oddíle 3 jasně vyplyne, že komerční hospodářská soutěž neexistuje nebo není v praxi možná.

Některé okolnosti, za nichž hospodářská soutěž v komerčním prostředí neexistuje nebo není prakticky možná, mohou být pro zadávání zakázek G2G relevantní (např. jediný provozovatel z technických důvodů nebo na základě výlučných práv, naléhavost, dodatečné dodávky, opakování stavebních prací a služeb).

V těchto situacích možná nemají veřejní zadavatelé žádnou schůdnou alternativu, která by umožňovala udělit zakázku přímo jiné veřejné správě. Mimo jiné se může jednat o tyto situace: i) požadavky zjištěné veřejným zadavatelem mohou být z technických důvodů nebo z důvodů souvisejících s ochranou výlučných práv splněny pouze jednou určitou veřejnou správou; ii) veřejný zadavatel stojí před naléhavými provozními požadavky, jedná se např. o naléhavost způsobenou krizí nebo mimořádnou naléhavost z důvodu nepředvídatelných událostí; iii) dodatečné dodávky od původní prodávající veřejné správy jsou potřebné jako částečná náhrada nebo jako rozšíření stávajících dodávek a změna zdroje dodávek není prakticky možná z důvodů souvisejících s interoperabilitou. V úvahu přicházejí i další okolnosti, za kterých je od počátku jasné, že výzva k účasti v soutěži by nevedla k větší hospodářské soutěži nebo lepším výsledkům v zadávání zakázek než zadávání G2G.

V případech, kdy se veřejní zadavatelé domnívají, že hospodářská soutěž neexistuje nebo není v praxi možná, by měli své analýzy zdokumentovat (viz oddíl 3), aby byli v případě potřeby schopni na základě podpůrné dokumentace prokázat, že jsou jejich rozhodnutí odůvodněná.

Veřejným zadavatelům, kteří se odvolávají na čl. 13 písm. f) směrnice, protože hospodářská soutěž neexistuje nebo není v praxi možná, se doporučuje, aby své rozhodnutí oznámili zveřejněním buď volně formulovaného textu v Úředním věstníku EU (viz oddíl 5), nebo oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante. Tímto zveřejněním zadání zakázky mimo působnost směrnice veřejný zadavatel oznámí své rozhodnutí o zadání zakázky jiné veřejné správě na základě čl. 13 písm. f) v případech, kdy hospodářská soutěž neexistuje nebo není v praxi možná. Zveřejněný text nebo oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante obsahuje popis zamýšlené transakce G2G, který má hospodářské subjekty informovat a poskytnout jim možnost předložit veřejnému zadavateli alternativní řešení, která doposud mohla být přehlížena.

Podle „Přílohy D3 – Obrana a bezpečnost“ oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante je veřejný zadavatel povinen zadání veřejné zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení odůvodnit. Veřejní zadavatelé, kteří zveřejní oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante za okolností popsaných v tomto odstavci, by zvolili možnost podle odstavce 2 „zakázka nespadá do působnosti směrnice“ a své rozhodnutí krátce zdůvodnili.

V zájmu transparentnosti se veřejným zadavatelům rovněž doporučuje, aby zveřejnili – ex post – oznámení o zadání zakázky G2G, např. na svých internetových stránkách nebo prostřednictvím prohlášení pro sdělovací prostředky. Určité informace se však nemusejí uveřejňovat, pokud by poskytnutí takových informací bránilo vymahatelnosti práva nebo bylo jinak v rozporu s veřejným zájmem, zejména zájmy v oblasti obrany a/nebo bezpečnosti, či na újmu oprávněným obchodním zájmům.

5. Hospodářská soutěž se zdá možná: oznámení před zadáním zakázky a stanovení zadávací strategie

Může se stát, že veřejní zadavatelé, kteří zvažují nákup od jiné veřejné správy – na základě analýzy podle oddílu 3, si nejsou jisti, zda hospodářská soutěž pro splnění jejich specifických požadavků na zadávání zakázek neexistuje nebo není v praxi možná.

V zájmu účinného zadávání veřejných zakázek a splnění standardů řádného finančního řízení a s cílem vyhnout se právním rizikům by veřejní zadavatelé měli v těchto případech provést podrobnější průzkum trhu tím, že zveřejní své požadavky oznámením před zadáním zakázky. Tímto podrobnějším průzkumem trhu se má zjistit, zda by alespoň jeden hospodářský subjekt v EU mohl skutečně soutěžit o splnění požadavků veřejného zadavatele (tj. byl schopen nabídnout podobné nebo lepší řešení než G2G). To veřejným zadavatelům umožní stanovení konečné strategie zadávání veřejných zakázek (G2G nebo komerční zadávání zakázek) s plnou znalostí trhu.

V této souvislosti je možné učinit oznámení před zadáním zakázky mimo jiné těmito způsoby:

— v Úředním věstníku Evropské unie (Úř. věst.),

— ve vnitrostátních úředních věstnících nebo portálech o veřejných zakázkách,

— oznámením na internetových stránkách nebo portálech veřejných zadavatelů o veřejných zakázkách,

— v odborných časopisech (jako doplňující způsob oznámení).

V případech, kdy z analýzy trhu jasně vyplývá, že jsou všichni potenciální dodavatelé známi, může být alternativou ke zveřejnění zaslání žádostí o informace těmto potenciálním dodavatelům.

Pokud z analýzy trhu jasně nevyplývá, že jsou všichni potenciální dodavatelé známi, doporučuje se veřejným zadavatelům, aby před zadáním zakázky zveřejnili volně formulované informační oznámení v Úř. věst. EU. V této specifické situaci mají veřejní zadavatelé možnost požádat o zveřejnění volně formulovaného textu v Úř. věst. EU (ojs@publications.europa.eu), pokud nejsou standardní formuláře vhodné. Veřejní zadavatelé mají rovněž možnost použít oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante (viz oddíl 4).

Informace obsažené v tomto informačním oznámení před zadáním zakázky nebo v žádosti o informace se mohou omezovat na obecný popis požadavků a uvedení dostupných rozpočtových prostředků. Veřejní zadavatelé by měli výslovně uvést, že dokončují svou strategii zadávání veřejných zakázek, která může vést k udělení zakázky jiné veřejné správě nebo k zahájení formálního zadávacího řízení podle směrnice. Veřejní zadavatelé by měli rovněž zmínit, že dávají potenciálním hospodářským subjektům možnost doložit, že jsou ekonomicky a technicky schopni splnit požadavky.

Veřejní zadavatelé by rovněž mohli vyzvat potenciální hospodářské subjekty, aby zaujali k navrhovaným požadavkům stanovisko a nabídli řešení, která by mohla usnadnit hospodářskou soutěž nebo nabídnout větší efektivitu nákladů. Pokud by se veřejní zadavatelé rozhodli pro tento způsob, musí zajistit, aby bylo dodržováno rovné zacházení a nedocházelo k narušování hospodářské soutěže.

Veřejní zadavatelé mohou zároveň kontaktovat jiné veřejné správy, aby prověřili, zda mohou být jejich požadavky splněny prostřednictvím G2G.

Veřejní zadavatelé využijí informace, které získali oznámením a z diskusí s dalšími veřejnými správami, aby stanovili svou konečnou strategii zadávání veřejných zakázek s plnou znalostí trhu.

6. Jednání s veřejnými správami

Pokud veřejní zadavatelé dospějí na základě nestranného posouzení informací získaných oznámením před zadáním zakázky k závěru, že je udělení určité zakázky jiné veřejné správě jedinou nebo nejlepší možností ke splnění jejich požadavků, zahájí s touto veřejnou správou (veřejnými správami) jednání a nakonec udělí zakázku G2G na základě vyloučení podle čl. 13 písm. f) směrnice.

Aby se zajistilo, že budou požadavky veřejných zadavatelů splněny co nejlepším možným způsobem v souladu s účinnými metodami zadávání veřejných zakázek, a s cílem vyhnout se právním rizikům by veřejní zadavatelé měli vést jednání s veřejnými správami nestranně. To je obzvláště důležité, existuje-li několik vládních nabídek a je-li dopad na vnitřní trh značný.

Konečný výběr by měl být založen na objektivních kritériích, jako jsou kvalita, cena, technická úroveň, funkční vlastnosti, provozní náklady, náklady životního cyklu, poprodejní servis a technická pomoc, datum dodání, zabezpečení dodávek, interoperabilita a operativní vlastnosti.

Veřejní zadavatelé by měli v každém případě své analýzy zdokumentovat, aby byli v případě potřeby schopni na základě podpůrné dokumentace prokázat, že jsou jejich rozhodnutí odůvodněná.

7. Zadávání veřejných zakázek v rámci směrnice

Naopak, pokud z nestranného posouzení informací získaných oznámením před zadáním zakázky vyplyne, že je jeden nebo více hospodářských subjektů z EU schopno nabídnout řešení s větší efektivitou nákladů než zadání G2G, a pokud neexistuje objektivní odůvodnění zadat zakázku jiné veřejné správě, zahájí veřejní zadavatelé zadávací řízení podle směrnice. V tomto případě se musí dodržet příslušná ustanovení směrnice.

(1) Sdělení Komise Evropskému parlamentu, Radě, Evropskému hospodářskému a sociálnímu výboru a Výboru regionů, COM(2013) 542 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1.

(2) Úř. věst. L 216, 20.8.2009, s. 76.

(3) Zpráva Komise Evropskému parlamentu, Radě, Evropskému hospodářskému a sociálnímu výboru a Výboru regionů, COM(2014) 387 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0387&rid=1.

(4) Tím není dotčen čl. 1 odst. 4 směrnice, podle něhož se „zakázkou na dodávky“„rozumí zakázka jiná než zakázka na stavební práce, jejímž předmětem je koupě, leasing, nájem nebo koupě na splátky výrobků, s možností následné koupě nebo bez ní“.

(5) Viz mimo jiné věc C-337/06 Bayerischer Rundfunk, bod 64.

(6) Viz věc C-19/13 Fastweb, bod 40.

(7) Viz mimo jiné věc 292/82 Merck, bod 12; věc C-34/05 Schouten, bod 25; věc C-433/08 Yaesu Europe, bod 24 a věc C-112/11 Ebookers.com, bod 12.