STÁTNÍ PODPORA – ŠPANĚLSKO

Státní podpora SA.54155 (2021/NN) – Rozhodčí nález určený společnosti Antin – Španělsko

Výzva k podání připomínek podle čl. 108 odst. 2 Smlouvy o fungování Evropské unie

(Text s významem pro EHP)

(2021/C 450/02)

Dopisem ze dne 19. července 2021, který je v závazném jazykovém znění přiložen k tomuto shrnutí, oznámila Komise Španělsku své rozhodnutí zahájit ve věci výše uvedeného opatření řízení podle čl. 108 odst. 2 Smlouvy o fungování Evropské unie.

Zúčastněné strany mohou podat své připomínky k opatření, kvůli kterému Komise řízení zahajuje, do jednoho měsíce ode dne zveřejnění tohoto shrnutí a přiloženého dopisu na adresu Evropské komise, Generálního ředitelství pro hospodářskou soutěž:

European Commission Directorate-General for Competition State Aid Greffe 1049 Brussels BELGIUM Fax: + 32 2 296 12 42 Stateaidgreffe@ec.europa.eu

Tyto připomínky budou sděleny Španělsku. Zúčastněné strany podávající připomínky mohou písemně a s uvedením důvodů požádat o zachování důvěrnosti ohledně své totožnosti a/nebo částí předložených připomínek.

Španělsko dne 17. dubna 2019 oznámilo rozhodčí nález vydaný dne 15. června 2018 rozhodčím soudem (dále jen „soud“) zřízeným pod záštitou Mezinárodního střediska pro řešení investičních sporů (dále jen „ICSID“) v rámci rozhodčího řízení ve věci ICSID č. ARB/13/31 Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. a Antin Energia Termosolar B.V. (společně „Antin“) proti Španělsku. Nález, ve znění ze dne 29. ledna 2019, stanoví, že Španělsko porušilo Smlouvu o energetické chartě, a musí proto společnosti Antin zaplatit vyrovnání ve výši 101 milionů EUR spolu s úroky a příspěvkem na náklady na rozhodčí řízení (dále jen „nález“ nebo „opatření“).

Společnost Antin v roce 2011 investovala do akvizice 45 % podílu ve „společnostech Andasol“, tj. v Andasol-1 Central Termosolar UNO S.A. a Andasol-2 Central Termosolar DOS. Společnosti Andasol vlastní a provozují Andasol-1 a Andasol-2, tedy dvě zařízení s technologií koncentrované solární energie (dále jen „CSP“) o kapacitě 49,9 MW umístěná ve španělské Granadě (dále jen společně „elektrárny Andasol“). Výstavba elektráren Andasol byla dokončena v letech 2008 a 2009 a do příslušného správního rejstříku zařízení na výrobu elektřiny byly elektrárny zapsány v roce 2009.

V době investice společnosti Antin se na elektrárny Andasol vztahoval prémiový hospodářský režim (dále jen „režim z roku 2007“). Tento režim byl zaměřen na podporu výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů energie a byl upraven královskými nařízeními 661/2007, 1578/2008 a 6/2009. V rámci režimu z roku 2007 se na elektrárny Andasol od roku 2009 do roku 2012 vztahovala také podpora pro výrobu elektřiny ze zemního plynu.

Španělsko režim z roku 2007 změnilo řadou právních aktů, konkrétně královským nařízením s mocí zákona 9/2013, zákonem 24/2013, královským nařízením 413/2014 a vyhláškami IET/1045/2014 a IET/1459/2014 (dále jen „režim z roku 2013“). Režim z roku 2013 používá pro výpočet odměny pro zařízení vyrábějící energii z obnovitelných zdrojů jinou metodiku než režim z roku 2007. Režim z roku 2013 byl v roce 2017 schválen jako státní podpora (viz SA.40348 – „rozhodnutí Komise z roku 2017“) podle pokynů pro státní podporu v oblasti životního prostředí a energetiky na období 2014–2020 (1). Španělsko uvedlo, že elektrárny Andasol dodnes dostávají podporu na základě režimu z roku 2013.

V srpnu 2017 prodala společnost Antin svou investici do elektráren Andasol společnosti Cubico Sustainable Investments Limited za cenu 75,2 milionu EUR.

Společnost Antin tvrdí, že změny španělského právního rámce upravujícího zařízení CSP, do nichž společnost Antin investovala, její investice závažně a podstatně poškodily a byly v rozporu se závazky Španělska vyplývajícími ze Smlouvy o energetické chartě, zejména se zásadou spravedlivého a rovného zacházení podle čl. 10 odst. 1. V listopadu 2013 proto společnost Antin proti Španělsku podala žalobu k soudu.

Soud dospěl k závěru, že Španělsko porušilo čl. 10 odst. 1 Smlouvy o energetické chartě tím, že investicím společnosti Antin neposkytlo spravedlivé a rovné zacházení, a nařídil vyrovnávací platbu. Důvodem jsou regulační změny režimu odměňování zařízení vyrábějících energii z obnovitelných zdrojů, které byly provedeny právními akty, které Španělsko přijalo od července 2013, ve srovnání s režimem odměňování platným v době investice společnosti Antin.

Příjemcem opatření je příjemce přiznané vyrovnávací platby, tj. společnost Antin. Forma podpory bude spočívat v jednorázové výplatě celkové částky vypočtené jako rozhodčí nález, s úroky před vynesením nálezu i s úroky po jeho vynesení, které budou muset být přepočítány na základě data skutečné platby. V době oznámení Španělsko odhadlo celkovou částku na 114 900 983 EUR. Platba vyrovnávací platby bude financována ze souhrnného rozpočtu španělského státu.

Španělsko uvedlo, že poskytnutí vyrovnávací platby představuje neslučitelnou státní podporu. Jediným cílem opatření je dosáhnout souladu s vymahatelným a závazným rozhodčím nálezem. Španělsko dále uvedlo, že opatření nemá motivační účinek a že státní zásah je závazný v rozsahu, v němž je dodržení nálezu pro Španělsko závazné a nález potvrzuje návrhová žádání společnosti Antin tím, že mu přiznává vyrovnání, které má Španělsko zaplatit.

Dne 25. června 2021 australský Federální soud v plném složení uznal, že nález je pro Španělsko závazný.

Komise se v této fázi domnívá, že kumulativní kritéria pro existenci státní podpory jsou splněna a že opatření představuje státní podporu. V tomto ohledu Komise odkazuje rovněž na posouzení uvedené v oddíle 3.5.3 rozhodnutí Komise z roku 2017, v němž se uvádí, že jakákoli vyrovnávací platba, kterou rozhodčí soud poskytne investorovi na základě toho, že Španělsko režim z roku 2007 upravilo režimem z roku 2013, představuje sama o sobě státní podporu. Rozhodčí soudy však nejsou příslušné k tomu, aby povolily poskytnutí státní podpory. To je výlučnou pravomocí Komise. Tato vyrovnávací platba je proto státní podporou podléhající oznamovací povinnosti podle čl. 108 odst. 3 SFEU a podléhá povinnosti zdržet se jednání.

Španělsko nepředložilo argumenty, které by mohly odůvodnit opatření podle čl. 107 odst. 2 a/nebo čl. 107 odst. 3 SFEU. V této fázi řízení vyjadřuje Komise své předběžné pochybnosti o slučitelnosti opatření s vnitřním trhem, a zejména o i) možném porušení Smluv EU opatřením podpory a ii) o nesouladu opatření podpory s kritérii slučitelnosti podle příslušných pokynů pro státní podporu.

Pokud jde o bod i), vzhledem k tomu, že nález byl přijat na základě mechanismu rozhodčího řízení mezi investorem a státem podle článku 26 Smlouvy o energetické chartě, má Komise v této fázi za to, že by nález mohl být v rozporu s čl. 19 odst. 1 SEU, články 267 a 344 SFEU, jakož i s obecnými zásadami unijního práva vzájemné důvěry a autonomie. Kromě toho se Komise obává, že by nález mohl vést k diskriminaci mezi investory do systému z roku 2007 na základě jejich státní příslušnosti a možnosti přístupu k mezinárodní arbitráži.

Pokud jde o bod ii), Komise konstatuje, že pro stanovení, podle jakých pokynů pro státní podporu musí být podpora posuzována, je relevantní okamžik poskytnutí podpory. Komise posuzuje slučitelnost opatření podle pokynů ke státní podpoře na ochranu životního prostředí z roku 2008 (2), které se použijí v případě, že okamžikem poskytnutí podpory je okamžik, kdy byl režim z roku 2007 pozměněn režimem z roku 2013, jakož i podle pokynů k podpoře v oblasti životního prostředí a energetiky, které se použijí v případě, že okamžikem poskytnutí podpory je přijetí nebo provedení poskytnutí podpory.

Komise posuzuje podle kritérií slučitelnosti stanovených v pokynech ke státní podpoře na ochranu životního prostředí a pokynech pro podporu v oblasti životního prostředí a energetiky, která se vztahují na podporu na energii z obnovitelných zdrojů, jelikož se jedná o činnost, která vedla k rozhodčímu řízení vedoucímu k nálezu.

Na základě dostupných informací má Komise pochybnosti, zda má opatření motivační účinek a je nezbytné pro rozvoj hospodářské činnosti výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů nebo jiné činnosti. Vzhledem k tomu, že elektrárny Andasol dostávají podporu na základě režimu z roku 2013, vyrovnávací platba stanovená rozhodčím nálezem by zvýšila míru návratnosti nad úroveň, kterou Komise ve svém rozhodnutí z roku 2017 považovala za přiměřenou pro stávající elektrárny, tedy i elektrárny Andasol. Skutečnost, že by vyrovnávací platba přiznaná nálezem byla poskytnuta pouze jednomu z příjemců tohoto režimu, by navíc mohla nepřiměřeně narušit hospodářskou soutěž.

V souladu s článkem 16 nařízení Rady (EU) 2015/1589 (3) lze požadovat, aby příjemce veškerou protiprávní podporu vrátil.

TEXT DOPISU

(1) Sdělení Komise – Pokyny pro státní podporu v oblasti životního prostředí a energetiky na období 2014–2020 (Úř. věst. C 200, 28.6.2014, s. 1).

(2) Pokyny Společenství ke státní podpoře na ochranu životního prostředí (Úř. věst. C 82, 1.4.2008, s. 1).

(3) Nařízení Rady (EU) 2015/1589 ze dne 13. července 2015, kterým se stanoví prováděcí pravidla k článku 108 Smlouvy o fungování Evropské unie (Úř. věst. L 248, 24.9.2015, s. 9).

(4) ICSID Case No ARB/13/31. Details available here: https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/13/31.

(5) The Energy Charter Treaty is a multilateral agreement applicable to the energy sector. It was signed by the EU in December 1994 and entered into force for the EU in April 1998. Its key provisions concern the protection of investment, trade in energy materials and products, transit and dispute settlement. The ECT is currently under modernisation process.

(6) Commission Decision of 10 November 2017 in State aid SA.40348 (2015/NN) — Spain — Support for electricity generation from renewable energy sources, cogeneration and waste (JOCE C/442/2017).

(7) Regulation No 1 determining the languages to be used by the European Economic Community (OJ 17, 6.10.1958, p. 385).

(8) See also 2017 Commission Decision, section 3.5.3.

(9) Amicus curiae briefs submitted by the European Union in several proceedings before the U.S. Courts, including in Civil Action No. 18-1753 Antin v Spain; the text of those amicus curiae briefs is available at https://ec.europa.eu/competition-policy/state-aid/national-courts/observations-other-courts_en; see also the relevant Council document ST 6146 2019, endorsing the filing of this amicus curiae brief, available at https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6146-2019-INIT/fr/pdf. See also Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19 July 2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4.

(10) Case A 1/20, Request for an opinion by Belgium, and Case C-155/21, Athena Investment v Spain.

(11) http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5198_en.htm. The Commission notes that on 5 May 2020, 23 Member States signed an agreement for the termination of intra-EU BITs. That agreement implements the Achmea judgment and entered into force on 29 August 2020.

(12) Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(13) This interpretation was confirmed by the Advocate General Szpunar Opinion of 3 March 2021 in Case C- 741/19, République de Moldavie, ECLI:EU:C:2021:164, see in particular paragraphs 70-80 and 89-90; see also the Advocate General Saugmandsgaard Øe Opinion of 29 October 2020 in Joined Cases C-798/18 and C-799/18, Federazione nazionale delle imprese elettrotecniche ed elettroniche (Anie) and Others, ECLI:EU:C:2020:876, paragraph 92 and footnote 55.

(14) Judgment in Commission v Italy, 10/61, EU:C:1962:2, page 10: ‘In matters governed by the EEC treaty, that treaty takes precedence over agreements concluded between the Member States before its entry into force.’ This principle has been confirmed many times thereafter both for multilateral agreements and bilateral agreements, see for example judgments in Conegate, 121/85, EU:C:1986:114, paragraph 25; in Matteucci v Communauté française de Belgique, C-235/87, EU:C:1988:460, paragraph 22; in Exportur, C-3/91, EU:C:1992:420, paragraph 8, in Commission v Luxembourg, C-473/93, EU:C:1996:263, paragraph 40; in Commission v Austria, C-147/03, EU:C:2005:427, paragraph 58; in Budějovický Budvar, C-478/07, EU:C:2009:521, paragraphs 97 to 99; and in Commission v Slovakia, C-264/09, EU:C:2011:580, paragraph 41.

(15) See, for instance, Judgment of the Court of Justice of 30 May 2006, Case C-459/03, Commission v Ireland, ECLI:EU:C:2006:345; Opinion 2/13 paragraph 180.

(16) See in this regard i) Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19 July 2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4; and ii) Declaration of the Representations of the Governments of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union, page 2. Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(17) Directive 2001/77/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the promotion of electricity produced from renewable energy sources in the internal electricity market (OJ L 283, 27.10.2001, p. 33).

(18) Judgment of the Court of 13 March 2001 in C-379/98, PreussenElektra, ECLI:EU:C:2001:160.

(19) Directive 2009/28/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the promotion of the use of energy from renewable sources and amending and subsequently repealing Directives 2001/77/EC and 2003/30/EC (OJ L 140, 5.6.2009, p. 16).

(20) Communication from the Commission — Guidelines on State aid for environmental protection and energy 2014-2020 (OJ C 200, 28.6.2014, p. 1).

(21) Directive 96/92/EC of the European Parliament and of the Council of 19 December 1996 concerning common rules for the internal market in electricity (OJ L 27, 30.1.1997, p. 20).

(22) Antin award, paragraph 91.

(23) See Article 2 (1) of Royal Decree 661/2007.

(24) Order of the Court of 22 October 2014 in Case C-275/13 Elcogas. The Court found that the compensation mechanism was imputable to the State, since it was established and regulated by Law 54/1997 and Royal Decree 2017/1997. Relying on those provisions, the Court also concluded that the compensation mechanism for extra costs was financed through State resources. In particular, the Court observed that a Ministerial Decree fixed annually the amount of the network access charges, that the latter were imposed on all domestic final consumers and network users. Moreover, the National Energy Commission, a State body, administered the funds thus collected and did not enjoy any discretion in that regard.

(25) For an exhaustive list of the scheme’s legal basis, see Section 2.1 of the 2017 Commission Decision.

(26) For details on the eligible technologies, see recital 14 of the 2017 Commission Decision.

(27) This rate was applicable to the first regulatory period (2014-2019). From the second regulatory period onwards, the rate is 7,09 %, if no use is made of the second additional provision of Royal Decree-Law 17/2019, to maintain the profitability of the previous period.

(28) Antin award, paragraph 139-140.

(29) See 2017 Commission Decision, recital 120.

(30) Antin award, paragraph 110.

(31) Antin award, paragraphs 70, 72.

(*1) Data are only available for November and December 2009, and the reported energy input corresponds only to this period.

(*2) Spain explained that this reduction is due to a smaller generation in the period March-June 2020, which corresponds to the lockdown due to COVID-19 crisis and that in the third and fourth quarters of 2020 production recovered to normal levels, even exceeding those of the previous year.

(32) Antin award, paragraph 261.

(33) Antin award, paragraph 359.

(34) Antin award, paragraph 46.

(35) Antin award, paragraph 236.

(36) Antin award, paragraphs 59-68.

(37) Antin award, paragraphs 51-53, 56-58.

(38) Antin award, paragraphs 572-573.

(39) Antin award, paragraph 748.

(40) Antin award, paragraph 640.

(41) Antin award, paragraph 587.

(42) Antin award, paragraph 667.

(43) Antin award, paragraph 673.

(44) Antin award, paragraph 691, 714, 725 (as amended by the tribunal’s rectification decision of 29 January 2019).

(*3) Actual data based on CNMC information

(45) See 2017 Commission Decision, recital 165. This view has been confirmed in the Opinion of Advocate General Szpunar of 1 July 2021 in Case C-638/19 P, Commission v European Food and Others.

(46) Judgment of the Court of 11 July 1996, Case C-39/94, SFEI and Others, ECLI:EU:C:1996:285, paragraph 60; Judgment of the Court of Justice of 29 April 1999, Case C-342/96, Spain v Commission, ECLI:EU:C:1999:210, paragraph 41.

(47) Judgment of the Court of Justice of 27 September 1988, Joined Cases 106/87 to 120/87, Asteris and Others v Greece and EEC, ECLI:EU:C:1988:457, paragraph 23.

(48) Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423, paragraph 103.

(49) See recitals 101 and 102 of Commission Decision (EU) 2015/1470 of 30 March 2015 on State aid SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) implemented by Romania — Arbitral award Micula v Romania of 11 December 2013 (OJ L 232, 4.9.2015, p. 43).

(50) Advocate General Ruiz-Jarabo Colomer has explained that the award of damages equal to the sum of the amounts of aid that were envisaged to be granted would constitute an indirect grant of the aid found to be illegal and incompatible with the common market (Opinion of 28 April 2005, Joined Cases C-346/03 and C-529/03, Atzeni and Others, ECLI:EU:C:2005:256, paragraph 198).

(51) Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423, paragraph 78. The appeal proceedings before the Court of Justice are ongoing: C-638/19 P, Commission v European Food and Others. The Advocate General Szpunar considered in his Opinion, delivered on 1 July 2021, that the General Court erred in law as regards the moment at which the aid was granted (ECLI:EU:C:2021:529, paragraphs 125, 128-129, 133-135).

(52) See footnote 52 above.

(53) Judgment of the Court of First Instance of 12 September 2007, Case T-68/03, Olympiaki Aeroporia Ypiresies v Commission, ECLI:EU:T:2007:253, paragraph 34.

(54) Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742, paragraph 44.

(55) See 2017 Commission Decision, recitals 159-166.

(56) Either on 2 September 2021 in case C-741/19 Republic of Moldova, or in opinion 1/20 or in case C-155/21, which should be decided within the next 18 months.

(57) Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(58) See in this regard i) Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19.7.2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4; and ii) Declaration of the Representations of the Governments of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union, page 2.

(59) The Commission shall assess the compatibility of unlawful State aid with the internal market in accordance with the substantive criteria set out in any instrument in force at the time when the aid was granted. See Commission notice on the determination of the applicable rules for the assessment of unlawful State aid (notified under document number C(2002) 458) (OJ C 119, 22.5.2002, p. 22).

(60) Judgment of the Court of 19 December 2019, Case C-385/18, Arriva Italia and Others, ECLI:EU:C:2019:1121, paragraph 36.

(61) Commission decision of 30 March 2015 in State aid SA.38517 Micula v Romania (ICSID arbitration award). The Commission decision was annulled by the Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423. The appeal proceedings before the Court of Justice are ongoing (C-638/19 P, Commission v European Food and Others).

(62) Community guidelines on State aid for environmental protection (OJ C 82, 1.4.2008, p. 1).

(63) See footnote 52 above.

(64) As confirmed by the Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742.

(65) The Court of Justice has established the criteria to define an economic unit in its Judgment of 10 January 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze and Others, ECLI:EU:C:2006:8, paragraph 109-125.

(66) See 2017 Commission Decision, recital 120.

(67) As confirmed by the recent Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742.

(68) See 2017 Commission Decision, recitals 119-124.

(69) See 2017 Commission Decision, recital 120.