CS Úřední věstník Evropské unie C 95/1

Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků

(2008/C 95/01)

OBSAH

A. ÚVOD

B. POJEM SPOJOVÁNÍ

I. Fúze dříve nezávislých podniků

II. Získání kontroly

1. Pojem kontroly

1.1 Osoba nebo podnik, jež získají kontrolu

1.2 Prostředky kontroly

1.3 Předmět kontroly

1.4 Změna ovládání na trvalém základě

1.5 Vzájemně související transakce

1.5.1 Vztah mezi článkem 3 a čl. 5 odst. 2 druhým pododstavcem

1.5.2 Vzájemně související transakce podle článku 3

1.5.3 Série převodů cenných papírů

1.5.4 Ustanovení čl. 5 odst. 2 druhého pododstavce

1.6 Vnitřní reorganizace

1.7 Spojování za účasti státních podniků

2. Výlučná kontrola

3. Společná kontrola

3.1 Stejná hlasovací práva nebo obsazení řídících orgánů

3.2 Práva veta

3.3 Společný výkon hlasovacích práv

3.4 Další úvahy o společné kontrole

III. Změny druhu kontroly

1. Přístoupení dalších ovládajících společníků

2. Snížení počtu společníků

IV. Společné podniky – pojem plné funkčnosti

1. Zdroje postačující k nezávislému vystupování na trhu

2. Činnosti mimo rámec specifických funkcí mateřských společností

3. Vztahy k mateřským společnostem týkající se nákupu a prodeje

4. Provoz na dlouhodobém základě

5. Změny činnosti společného podniku

V. Výjimky

VI. Upuštění od spojení

VII. Změny spojení po jejich schválení Komisí

C. VÝZNAM PRO CELÉ SPOLEČENSTVÍ

I. Limitní hodnoty

II. Pojem dotčeného podniku

1. Obecné úvahy

2. Spojování podniků

3. Získání kontroly

III. Datum rozhodné pro určení příslušnosti

IV. Obrat

1. Pojem obratu

2. Běžná podnikatelská činnost

3. „Čistý“ obrat

3.1 Odečtení rabatů a daní

3.2 Zohlednění „vnitřního obratu“ koncernu

4. Výpočet obratu a účetní závěrky

4.1 Obecné pravidlo

4.2 Vyčištění provedené po datu posledního auditu závěrky

5. Přiřazení obratu podle čl. 5 odst. 4

5.1 Zjištění podniků, jejichž obrat se zohledňuje

5.2 Připočtení obratu zjištěných podniků

5.3 Připočtení obratu v případě investičních fondů

5.4 Připočtení obratu v případě státních podniků

V. Zeměpisné připočtení obratu

VI. Převedení obratu na eura

VII. Ustanovení týkající se úvěrových a jiných finančních institucí a pojišťovacích společností

1. Oblast působnosti

2. Výpočet obratu

2.1 Výpočet obratu úvěrových a jiných finančních institucí (s výjimkou finančních holdingových společností)

2.1.1 Obecné úvahy

2.1.2 Obrat leasingových společností

2.2 Pojišťovací společnosti

2.3 Finanční holdingové společnosti





A. ÚVOD

(1) Toto sdělení má posloužit jako vodítko při určování příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004, (Úř. věst. L 24, 29.1.2003, s. 1) („nařízení o spojování podniků“) (1). Toto formální vodítko umožní obchodním společnostem, ještě před tím, než zkontaktují Komisi, rychlejší zjištění zda a do jaké míry bude jejich postup podléhat dozoru Společenství nad fúzemi.

(2) Toto sdělení nahrazuje sdělení o pojmu spojování (2), sdělení o pojmu plně funkčních společných podniků (3), sdělení o pojmu dotčených podniků (4) a sdělení o výpočtu obratu (5).

(3) Toto sdělení pojednává o pojmech spojování a plně funkčního společného podniku, dotčených podnicích a výpočtu obratu podle ustanovení článků 1, 3 a 5 nařízení o spojování. Otázky týkající se postupování případů jsou pojednány ve sdělení o postupování případů (6). Výkladem článků 1, 3 a 5 podaným Komisí v tomto sdělení není dotčen výklad, jež může být podán Soudním dvorem nebo Soudem prvního stupně Evropských společenství.

(4) Pokyny podané v tomto sdělení vycházejí ze zkušeností Komise s uplatňováním novelizovaného nařízení o spojování podniků i dřívějšího nařízení o spojování podniků od jeho vstupu v platnost dne 21. září 1990. Obecné zásady, kterými se řídí otázky pojednávané v tomto sdělení, nebyly od vstupu v platnost nařízení (ES) č. 139/2004 změněny, ale případy, kdy ke změnám došlo, jsou v tomto sdělení výslovně pojednány. Zásady obsažené v tomto sdělení budou Komisí v individuálních případech uplatňovány a dále rozvíjeny.

(5) Podle článku 1 se nařízení o spojování podniků uplatní pouze na transakce, které splňují dvě podmínky. Za prvé se musí jednat o spojení dvou či více podniků ve smyslu článku 3 nařízení o spojování podniků; za druhé musí obrat dotčených podniků zjištěný výpočtem podle článku 5 splňovat limity stanovené v článku 1 nařízení. Pojem spojování (včetně zvláštních požadavků uplatňovaných v případě společných podniků) je, jakožto první podmínka, pojednán v části B; pojem dotčených podniků a výpočet jejich obratu – obojí má význam pro splnění druhé podmínky – jsou pojednány v části C.

(6) Komise ze zabývá otázkami příslušnosti ve věcech spojování v rozhodnutích podle článku 6 nařízení o spojování podniků (7).

B. POJEM SPOJOVÁNÍ

(7) Podle čl. 3 odst. 1 se nařízení o spojování podniků použije pouze u transakcí, při nichž dochází k trvalé změně ovládání dotčených podniků. Ve 20. bodě odůvodnění obsaženém v preambuli nařízení o spojování podniků je dále vysvětleno, že se pojem spojování vztahuje pouze na transakce, které mají za následek trvalou změnu ve struktuře trhu. Jelikož ústředním pojmem článku 3 je pojem ovládání, závisí důkaz existence spojení do značné míry spíše na kvalitativních faktorech, než na faktorech kvantitativních.

(8) Podle čl. 3 odst. 1 nařízení o spojování podniků existují dvě kategorie spojování: — fúze splynutím dříve nezávislých podniků (bod a)); — spojení získáním kontroly (bod b)). Tyto způsoby podrobněji jsou pojednány v dalším textu v části I a II.

I. FÚZE DŘÍVE NEZÁVISLÝCH PODNIKŮ

(9) K fúzi ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. a) nařízení o spojování podniků dochází tehdy, jestliže se dva nebo více nezávislých podniků se spojí do nového podniku a původní podniky přestanou existovat jako samostatné právnické osoby. O fúzi se může jednat i tehdy, jestliže je podnik absorbován jiným podnikem, který si zachová status právnické osoby, zatímco absorbovaný podnik právní subjektivitu ztrácí (8).

(10) O fúzi ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. a) se však může jednat i tehdy, jestliže dva dříve nezávislé podniky spojí své činnosti tak, že vznikne hospodářská jednotka, aniž by bylo možno hovořit o fúzi hlediska právního (9). Tak tomu může být zejména v případě, pokud se dva či více podniků smluvně dohodnou na vytvoření společného hospodářského řízení nebo vytvoření společnosti, která je na burze kotována dvakrát (10), aniž by se původní podniky vzdaly právní subjektivity (11). Vede-li to k situaci, kdy podniky de facto splynou do jedné hospodářské jednotky, je třeba tento postup považovat za fúzi. Základní podmínkou pro zjištění takovéto fúze de facto je existence trvalého společného hospodářského řízení. Mezí další důležitá kriteria může patřit například vnitřní kompenzace zisku a ztráty nebo dohoda o odvádění zisku uzavřená mezi dvěma koncernovými podniky, jakož i ručení za veškeré dluhy nebo rozdělení vnějších rizik. Faktické splynutí lze dohodnout pouze smluvně (12), ale může být podpořeno i společným podílem akcií podniků, které tvoří hospodářskou jednotku.

II. ZÍSKÁNÍ KONTROLY

1. Pojem kontroly

1.1 Osoba nebo podnik, jež získají kontrolu

(11) Ustanovení čl. 3 odst. 1 písm. b) stanoví, že o spojování se jedná v případě, kdy podnik získá kontrolu nad jiným podnikem. Přitom nehraje roli, zda je kontrola získána jedním podnikem nebo několika společně jednajícími podniky.

(12) Kontrola může být získána také osobami, které již (samy nebo společně s jinými) ovládají alespoň jeden podnik, nebo kombinací osob (které ovládají jiný podnik) a podniků. Za „osoby“ se v tomto kontextu nepovažují pouze právnické osoby soukromého a veřejného práva (13), nýbrž i fyzické osoby. Získání kontroly fyzickými osobami se pak považuje za získání kontroly jen tehdy, jestliže vede k trvalé změně struktury dotčených podniků, pokud tyto osoby provádějí další hospodářské činnosti na vlastní účet nebo ovládají alespoň jeden další podnik (14).

(13) Kontrolu obvykle získají osoby nebo podniky, které jsou samy oprávněny příslušnými právy nebo smlouvami (čl. 3 odst. 3 písm. a)). Může však nastat i situace, že formální vlastník kontrolního podílu není totožný s osobou, která tato práva skutečně vykonává. Je tomu tak například v případě, kdy určitý podnik určí jinou osobu nebo podnik, aby získala kontrolní podíl a pak může prostřednictvím této určené osoby/určeného podniku sám vykonávat práva, která zakládají kontrolu. V takovém případě je určená osoba/určený podnik sice formálně nositelem práv, ale kontrolu nad cílovým podnikem fakticky získá podnik v pozadí (čl. 3 odst. 3 písm. b)). Soud prvního stupně rozhodl na základě tohoto ustanovení, že v případě obchodních společností lze kontrolu připsat jedinému společníku nebo většinovým společníkům nebo těm, kteří kontrolují společnosti, neboť tyto společnosti se vždy řídí rozhodnutími uvedených společníků (15). Kontrolní podíly vlastněné různými společnostmi koncernu se zpravidla připisují podniku, který ovládá jednotlivé formální vykonavatele práv. V ostatních případech je třeba vzít v úvahu, buďto jednotlivě nebo ve vzájemné souvislosti, další faktory, například podíly, smluvní vztahy, zdroje financování nebo příbuzenské vztahy, a v každém jednotlivém případě je vyhodnotit k prokázání existence tohoto způsobu nepřímé kontroly (16).

(14) Zvláštní otázky mohou vyvstat v případě, kdy kontrolu získají investiční fondy. Třebaže Komise přezkoumává struktury obsahující investiční fondy v každém jednotlivém případě, jsou jim podle dosavadních zkušeností určité vlastnosti společné.

(15) Investiční fondy mají často formu komanditních společností, na jichž se investoři podílejí pouze jako komanditisté a obvykle nevykonávají kontrolu ani jednotlivě ani společně. Obvykle jsou to investiční fondy, které získají podíly a hlasovací práva, jež jim poskytnou kontrolu nad portfoliovými společnostmi. To, jak je kontrola vykonávána, závisí na okolnostech. Obvykle je vykonávána u investiční společnosti, která provozuje fond a fond samotný je pouze investičním nástrojem; za zvláštních okolností může kontrolu vykonávat i samotný fond. Investiční společnost obvykle vykonává kontrolu prostřednictvím organizační struktury, například kontrolou komplementáře v případě fondů, které jsou organizovány jako komanditní společnosti, nebo cestou smluvních dohod (například poradenských smluv) nebo kombinací obou metod. Tak tomu může být i tehdy, pokud není investiční společnost sama vlastníkem podniku, který vystupuje jako komplementář, ale drží jeho podíly ve vlastnictví fyzických osob (které mohou být propojeny s investiční společností) nebo důvěrnické společnosti. Smluvní ujednání s investiční společností, především poradní smlouvy, hrají o to významnější úlohu, pokud komplementář sám nemá sám k dispozici finanční a lidské zdroje k řízení portfoliových společností, ale představuje pouze strukturu podle práva obchodních společností, jejíž úkony jsou prováděny osobami spojenými s investiční společností. Za těchto okolností získá obvykle investiční společnost nepřímou kontrolu ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. b) a čl. 3 odst. 3 písm. b) nařízení o spojování podniků, a může sama vykonávat práva, která má investiční fond (17).

1.2 Prostředky kontroly

(16) V čl. 3 odst. 2 nařízení o spojování podniků je kontrola definována jako možnost vykonávat rozhodující vliv na činnost určitého podniku. Není proto bezpodmínečně nutné dokazovat, že je, nebo napříště bude vykonáván určitý vliv. Možnost tento vliv vykonávat však musí být skutečně dána (18). Ustanovení čl. 3 odst. 2 dále stanoví, že kontrola může být založena právy, smlouvami nebo jinými prostředky, které jednotlivě nebo společně, s přihlédnutím ke všem skutkovým a právním okolnostem, skýtají možnost vykonávat určitý vliv na podnik. Ke spojení může tudíž dojít na právním nebo faktickém základě, může mít podobu výlučné nebo společné kontroly, a může zahrnout celý podnik (celé podniky) nebo části jednoho či více podniků (srov. čl. 3 odst. 1 písm.b)).

(17) Odpověď na otázku, zda má transakce za následek získání kontroly, závisí tudíž na právních a/nebo skutkových prvcích. Kontrola je zpravidla získána nabytím podílů, v případě společné kontroly i v kombinaci s ujednáním akcionářů nebo nabytím majetkových hodnot.

(18) Kontrolu lze získat i na smluvním základě. Aby se skutečně jednalo o získání kontroly, musí smlouva vytvořit kontrolu nad řízením a zdroji jiného podniku obdobnou kontrole, které by ovládající společnost získala nabytím podílů nebo majetkových hodnot. Smlouva musí založit nejenom kontrolu řízení a zdrojů jiného podniku, ale musí být i dlouhodobě koncipována (zpravidla bez možnosti výpovědi stranou, která práva ze smlouvy poskytuje). Pouze dlouhodobé smlouvy mohou zpravidla věst ke strukturální změně trhu (19). Příkladem takovýchto smluv jsou organizační smlouvy podle vnitrostátního práva obchodních společností (20) nebo jiné druhy smluv jako například smlouvy o pronájmu podniku, které na nájemce přenáší kontrolu řízení podniku a zdrojů, třebaže nedojde k převodu vlastnických práv nebo podílů. V této souvislosti upřesňuje čl. 3 odst. 2 písm. a), že kontrola může být založena užívacím právem k majetkovým hodnotám podniku (21). Takovéto smlouvy mohou vést ke společné kontrole, jestliže vlastník majetkových hodnot i podnik, který ovládá řízení podniku, mají v případě strategických rozhodnutí podniku právo veta (22).

(19) V souladu s tím nezjednávají zpravidla smlouvy o franšíze jako takové poskytovateli franšízy kontrolu podniku nabyvatele franšízy. Nabyvatel franšízy zpravidla užívá zdroje podniku na vlastní účet, a to i tehdy, jestliže podstatné části majetkových hodnot patří poskytovateli franšízy (23). Čistě finanční ujednání, jako je prodej se zpětným pronájmem ve spojení s ujednáními o zpětném nabytí majetkových hodnot po skončení platnosti smlouvy, za běžných podmínek nesplňují podmínky spojení, neboť nemají za následek změnu kontroly řízení podniku a zdrojů.

(20) Kontroly však lze nabýt i jiným způsobem. Rozhodující pro získání kontroly mohou být i čistě ekonomické vztahy. Za určitých podmínek může i hospodářská závislost vést k faktické kontrole, pokud například dlouhodobé smlouvy o velkých dodávkách nebo úvěrech dodavatelů či zákazníků společně se strukturálními vztahy zjednávají určitý vliv (24). V těchto případech Komise podrobně prozkoumá, zda mohou tyto ekonomické vztahy společně s ostatními vztahy vést k trvalé změně kontrolní struktury (25).

(21) O získání kontroly se může jednat i tehdy, není-li to deklarovaným cílem stran anebo hraje-li její nabyvatel pouze pasivní roli a získání kontroly je vyvoláno jednáním třetích osob. Tak tomu je například tehdy, dojde-li ke změně ovládání – především přechodu od společné k výlučné kontrole – v důsledku dědění nebo odchodu společníka (26). Ustanovení čl. 3 odst. 1 písm. b) zohledňuje tuto situaci formulací, že kontroly lze nabýt „jiným způsobem“.

(22) Vnitrostátní právo členského státu může obsahovat specifické předpisy ohledně struktury orgánů, kterým přísluší rozhodování v podniku. Zatímco vnitrostátní zákonodárce může svěřit kontrolní pravomoci i osobám, které nejsou vlastníky podílů, zejména zástupcům zaměstnanců, nevztahuje se pojem kontroly za podmínek nařízení o spojování podniků na takovéto prostředky vlivu, nýbrž na rozhodující vliv získaný na základě práv, majetkových hodnot nebo smluvních ujednání či prostředků, které mají fakticky rovnocenný účinek. Jestliže společenská smlouva nebo stanovy společnosti případně obecné právní předpisy obsahují omezení ohledně osob, které smějí být členy vedení společnosti, a například stanoví, že jimi musí být nezavislá osoba nebo vylučují osoby vykonávající funkce nebo zaměstnání v mateřské společnosti, nevylučuje to kontrolu, pokud vlastníci podílů rozhodují o složení orgánů, které rozhodují (27). Obdobně je skutečná rozhodovací pravomoc navzdory případným vnitrostátním předpisům stanovícím, že v podniku rozhodují jeho orgány v zájmu podniku, dána těm osobám, které mají hlasovací právo, a tím i možnost vykonávat rozhodující vliv (28).

(23) Pojem kontroly za podmínek nařízení o spojování podniků se nutně neshoduje s pojmem kontroly užívaným v jiných oblastech práva Společenství a vnitrostátního práva, například v pravidlech dozoru, v daňovém právu nebo v právní úpravě leteckého provozu, médií apod. Výklad tohoto pojmu v jiných oblastech není proto nutně relevantní pro výklad pojmu kontroly podle nařízení o spojování podniků.

1.3 Předmět kontroly

(24) Nařízení o spojování podniků stanoví v čl. 3 odst. 1 písm. b) a odst. 2, že se kontrola může vztahovat na jeden nebo více podniků nebo části podniků, které mají právní subjektivitu, anebo na majetkové hodnoty podniků či části těchto majetkových hodnot. Získání kontroly nad majetkovými hodnotami lze považovat za spojování pouze tehdy, pokud tyto majetkové hodnoty tvoří celek nebo část podniku, například oboru podnikatelské činnosti, které se samostatně účastní trhu a může jim být jednoznačně připsán obrat na trhu (29). Převedení zákazníků určité části podniků může splnit tato kritéria, pokud je tímto způsobem převeden i obor podnikatelské činnosti s vlastním obratem na trhu (30). Transakce, která se týká pouze nehmotných statků, například ochranných známek, patentů nebo autorských práv, může být rovněž ohodnocena jako spojení, pokud tyto majetkové hodnoty představují obor podnikatelské činnosti s vlastním obratem. Převod licencí, ochranných známek, patentů nebo autorských práv bez dodatečných majetkových hodnot může splnit tato kritéria pouze tehdy, jedná-li se o exkluzivní licence přinejmenším pro určité území, a s převodem licencí je spojen převod činností vytvářejících obrat (31). U ostatních licencí je nutno vyloučit možnost, že by samy o sobě představovaly obory podnikatelské činnosti, jimž lze připsat obrat na trhu.

(25) Zvláštní otázky vyvstanou, jestliže podnik svěří určité služby nebo výrobní programy vnějším dodavatelům („outsourcing“). Typickým příkladem je svěření služeb IT specializovaným společnostem IT. Smlouvy o outsourcingu mohou mít různou podobu; všem je však společné to, že má vnější poskytovatel služeb dodávat zákazníkům služby, které tito dříve poskytovali sami v rámci podniku. Při běžném outsourcingu nejsou na vnějšího poskytovatele služeb převáděny majetkové hodnoty, ale zákazníci si zpravidla ponechají jak majetkové hodnoty, tak i zaměstnance. Takováto smlouva o outsourcingu se zpravidla podobá běžné smlouvě o poskytnutí služeb a ani v případě, kdy je vnější poskytovatel oprávněn disponovat s těmito majetkovými hodnotami a zaměstnanci, se nejedná o spojení, pokud je těchto majetkových hodnot a zaměstnanců užito výlučně pro potřeby poskytování služeb zákazníkům.

(26) Situace je ovšem jiná v případě, jestliže vnější poskytovatel služeb nejen převezme určitou činnost, která byla dříve prováděna interně, ale převezme i majetkové hodnoty a/nebo zaměstnance s ní související. Za takovýchto okolností se o spojování jedná pouze tehdy, jestliže převedené hodnoty tvoří podnik nebo část podniku, to znamená oblast podnikání, která se účastní trhu. To předpokládá, že majetkové hodnoty, které byly dříve použity pro vnitřní činnosti zcizovaného podniku umožní vnějšímu poskytovateli služeb poskytovat služby okamžitě nebo zakrátko po převodu nejenom zákazníkovi outsourcingu, nýbrž i třetím osobám. Tak tomu je v případě, kdy je převáděna vnitřní složka společnosti nebo dceřiná společnost, která dříve poskytovala služby třetím osobám. Pokud dosud nebyly poskytovány služby třetím osobám, musí být v případě výrobních činností převedeny majetkové hodnoty jako výrobní zařízení, know-how týkající se daného produktu (nestačí, pokud převedené majetkové hodnoty umožní tuto schopnost rychle rozvinout) a, pokud ještě neexistuje přítomnost na trhu, prostředky, které nabyvatel potřebuje, aby rychle vstoupil na trh (například existující smlouvy a ochranné známky) (32). V případě služeb by měly převedené majetkové hodnoty zahrnovat potřebný know-how (kupříkladu zaměstnance a duševní vlastnictví) a struktury potřebné pro vstup na trh (například marketingové struktury) (33). Převedené majetkové hodnoty musí tudíž zahrnovat alespoň základní prvky, které nabyvateli umožní prosadit se na trhu v časovém období, které zhruba odpovídá době náběhu společného podniku podle odst. 97, 100 níže. Jako v případe společných podniků zváží Komise při vyhodnocování takovýchto skutkových stavů podnikatelské záměry a obecné rysy trhu.

(27) Pokud převáděné majetkové hodnoty neumožní nabyvateli alespoň přítomnost na trhu, budou pravděpodobně použity jen k poskytování požadovaných služeb zákazníkovi outsourcingu. V takové případě nezpůsobí daný postup trvalou změnu struktury trhu a smlouva o outsourcingu je opět podobná smlouvě o poskytnutí služby. Nejedná se tedy o spojování. Za jakých podmínek je třeba považovat společný podnik založený za účelem poskytování outsourcingových služeb za spojení, je popsáno v tomto sdělení v oddílu pojednávajícím o plně funkčních společných podnicích.

1.4 Změna ovládání na trvalém základě

(28) V ustanovení čl. 3 odst. 1 nařízení o spojování podniků je pojem spojování definován v tom smyslu, že zahrnuje pouze procesy, které vedou k trvalé změně kontroly dotčených podniků a, jak se dodává ve 20. bodu odůvodnění, kde změně struktury trhu. Nařízení o spojování podniků se tudíž nepoužije v případě transakcí, které mají za následek pouze dočasnou změnu ovládání. To, že uzavřené dohody mají pouze omezenou časovou platnost, automaticky neznamená, že nedojde ke změně ovládání na trvalém základě, mohou-li být předmětné dohody prodlouženy. O spojování se může jednat i tehdy, je-li doba platnosti dohod výslovně omezena, pokud postačuje k tomu, aby ujednání vedla k trvalé změně kontroly dotčených podniků (34).

(29) Otázka, zda určitý postup vede k trvalé změně struktury trhu, je významná i při zkoumání sledu transakcí, má-li první transakce pouze přechodnou povahu. V takovém případě přichází v úvahu několik scénářů.

(30) Lze si například představit, že se několik podniků spojí pouze za tím účelem, aby získaly další podnik a nabyté majetkové hodnoty si mezi sebou rozdělily ihned po provedení první transakce. V tomto případě je v průběhu prvního kroku převzat jedním či více podniky celý cílový podnik. V druhém kroku jsou nabyté majetkové hodnoty rozděleny mezi několik podniků. Poté záleží na tom, zda je třeba považovat první transakci za vlastní spojení, při němž byla získána výlučná kontrola (v případě jediného nabyvatele) nebo společná kontrola (v případě několika nabyvatelů) nad celým cílovým podnikem, anebo zda spojení zakládají pouze transakce provedené v druhém kroku, jimiž každý z nabývajících podniků získá část cílového podniku.

(31) Podle názoru Komise nepředstavuje první transakce spojování a posoudí nabytí kontroly konečnými nabyvateli, je-li splněna řada podmínek: za prvé musí být záměr pozdějšího rozdělení mezi nabyvatele smluvně zakotven tak, aby byl právně závazný; za druhé nesmí být pochyb o tom, že se druhý krok (rozdělení nabytých majetkových hodnot) uskuteční v krátkém období po jejich nabytí. Podle názoru Komise by mělo být rozdělení majetkových hodnot v běžných případech dokončeno nejpozději do jednoho roku (35).

(32) Jsou-li splněny obě podmínky, nezpůsobí první nabytí žádné dlouhodobé strukturální změny kontroly. Nedojde ke skutečnému spojení hospodářské síly jednoho nebo více nabývajících podniků s cílovým podnikem jakožto celkem, neboť nabyté majetkové hodnoty nezůstanou ve vlastnictví jednoho subjektu natrvalo, ale jen na dobu, která je potřebná k jejich bezodkladnému rozdělení. Za těchto okolností se za spojení považuje pouze nabytí částí podniků v druhém kroku, přičemž je každé jednotlivé převzetí chápáno jako spojení. Při tom není důležité, zda bylo první nabytí provedeno jen jedním podnikem (36), nebo společně podniky, které se účastní druhého kroku (37). V každém případě však bude převzetí celého cílového podniku schváleno jen tehdy, může-li být jeho rozdělení provedeno bezodkladně a jednotlivé části cílového podniku mohou být bezprostředně prodány skutečným nabyvatelům.

(33) Nejsou-li však tyto podmínky splněny, zejména tehdy, není-li jisté, zda bude druhý krok následovat krátce po kroku prvním, bude Komise považovat první transakci za separátní spojení s celým cílovým podnikem. Tato situace nastane například tehdy, jestliže je možno první transakci provést i bez transakce druhé (38) nebo pokud si rozčlenění cílového podniku vyžádá delší přechodnou dobu (39).

(34) Dalším myslitelným scénářem by byl postup, který by nejprve vedl k tomu, že během úvodní fáze vznikne společná kontrola, ale později převezme na základě právně závazných úmluv veškerou kontrolu jediný vlastník podílů. Jelikož nabytí společné kontroly nemusí nutně znamenat trvalou změnu ovládání, může být celý postup považován za nabytí výlučné kontroly jedním subjektem. V minulosti akceptovala Komise úvodní fázi v trvání až tří let (40). Takováto doba se však jeví jako příliš dlouhá k tomu, aby bylo možno s určitostí vyloučit vliv společné kontroly na strukturu trhu. Dané období by proto mělo obecně trvat nanejvýše rok a společná kontrola by měla mít pouze přechodnou povahu (41). Pouze u takovéhoto relativně krátkého období je málo pravděpodobné, že by společná kontrola mohla mít citelný dopad na strukturu trhu, a tudíž by ji nebylo třeba považovat za trvalou změnu kontroly.

(35) Ve třetím scénáři je podnik na základě dohody o budoucím dalším prodeji podniku konečnému nabyvateli „zaparkován“ u dočasného nabyvatele, často u některé banky. Prozatímní nabyvatel obvykle získá podíly „jménem“ konečného nabyvatele, který často nese podstatnou část hospodářského rizika a mohou mu být udělena zvláštní práva. Za těchto okolností je první transakce provedena pouze k usnadnění druhé transakce a první nabyvatel má přímý kontakt s konečným nabyvatelem. Odlišně od situace popsané v prvním scénáři v odstavcích 30–33 nevystupuje zde žádný další konečný nabyvatel, zůstává nezměněna jednotka podnikatelské činnosti a samotný sled transakcí je zahájen pouze konečným nabyvatelem. Od data přijetí tohoto sdělení bude Komise posuzovat nabytí kontroly konečným nabyvatelem, který je uveden sjednaných dohodách stran. Komise bude považovat transakci, při níž prozatímní kupec získá za uvedených okolností kontrolu, za první krok jediného spojení, které spočívá v trvalém nabytí kontroly konečným nabyvatelem.

1.5 Vzájemně související transakce

1.5.1 Vztah mezi článkem 3 a čl. 5 odst. 2 druhým pododstavcem

(36) Podle nařízení o spojování podniků lze několik transakcí buďto subsumovat pod obecné ustanovení článku 3 – protože vzájemně souvisí – nebo považovat je na základě zvláštních ustanovení čl. 5 odst. 2 druhého pododstavce za jediné spojení.

(37) Ustanovení čl. 5 odst. 2 druhého pododstavce upravuje jiný aspekt, než článek 3 nařízení o spojování podniků. Ustanovení článku 3 definuje v obecné a věcné rovině, kdy se jedná o „spojování“, ale neupravuje přímo otázku příslušnosti Komise ve věcech spojování. Článek 5 oproti tomu upřesňuje, kdy se použije nařízení o spojování podniků, a to především definicí obratu, který je třeba vzít v úvahu při posouzení otázky, zda má spojení význam v rozsahu celého Společenství; čl. 5 odst. 2 druhý pododstavec umožňuje Komisi považovat v této souvislosti za účelem zjištění obratu dotčených podniků dva nebo více postupů nabývání za spojení. Logicky musí být nejprve zjištěno, zda při použití článku 3 vyústí několik záměrů spojení ohlášených Komisi do jediného nebo několika spojení, a teprve poté lze vyřešit otázku podle čl. 5 odst. 2 druhého pododstavce (42).

1.5.2 Vzájemně související transakce podle článku 3

(38) Obecná a teleologická definice spojování podaná v čl. 3 odst. 1 – výsledkem je ovládnutí jednoho nebo více podniků – znamená, že je nevýznamné, zda se jedná o bezprostřední nebo zprostředkované nabytí kontroly v jednom nebo několika krocích, nebo cestou jedné, dvou či více transakcí, je-li výsledkem jediné spojení. Dvě nebo více transakcí je nutno pro účely článku 3 považovat za jediné spojení, mají-li jednotnou povahu. Mělo by být tudíž zkoumáno, zda v konečném důsledku vedou k tomu, že jeden či více podniků získají bezprostřední nebo zprostředkovanou kontrolu nad činnosti jednoho či několika jiných podniků. Při hodnocení je třeba zjistit hospodářskou realitu, která tvoří základ těchto postupů, a tím i hospodářský cíl, který dotčené subjekty sledují. Jinak řečeno je ke zjištění, zda mají předmětné transakce jednotný charakter, zapotřebí v každém jednotlivém případě zkoumat, zda jsou tyto transakce vzájemně závislé a zda by bylo možno kteroukoliv z nich provést bez provedení ostatních transakcí (43).

(39) Bod 20 odůvodnění nařízení o spojování podniků vysvětluje, že je třeba postupy nabytí, které spolu úzce souvisí (neboť je spojuje jediná podmínka), považovat za jediné spojení. Požadavek formulovaný Soudem prvního stupně v jeho rozsudku ve věci Cementbouw (44), že postupy musí být vzájemně závislé, odpovídá tudíž vysvětlení obsaženému v bodu 20 odůvodnění, že jsou transakce vzájemně spojené jedinou podmínkou.

(40) Tato obecná zásada ukazuje, že na jedné straně mají být podle nařízení o spojování podniků transakce, které vzhledem k hospodářskému cíli sledovanému dotčenými subjekty vzájemně souvisí, zkoumány v témže řízení. V takových případech dochází ke změně struktury trhu v důsledku společného působení všech těchto transakcí. Na druhé straně v případě, že spolu různé transakce vzájemně nesouvisí a dotčené subjekty by mohly uskutečnit jednu transakci, aniž by provedly ostatní, by měly být tyto transakce zkoumány podle nařízení o spojování podniků vždy jednotlivě.

(41) Několik vzájemně závislých transakcí však lze považovat za jediné spojení jen tehdy, jestliže je v konečném důsledku kontrola získána týmž podnikem, popřípadě týmiž podniky. Pouze v takovém případě mohou mít dvě či více transakcí jednotný charakter a v důsledku toho je lze pro účely článku 3 považovat za jediné spojení (45). To vylučuje opětovné rozdělení společných podniků, při nichž jsou jednotlivé části určitého podniku rozděleny mezi dosavadní mateřské společnosti. Tyto postupy bude Komise považovat za jednotlivá spojení (46). Totéž platí i pro případ, že si při transakcích za účelem rozdělení společných podniků nebo k převodu majetkových hodnot vymění dva či více podniků majetkové hodnoty cestou swapů. Třebaže dotčené subjekty zpravidla považují tyto transakce za vzájemně závislé, je podle nařízení o spojování podniků nutno hodnotit výsledky každého jednotlivého postupu zvlášť: několik podniků získá kontrolu nad různými majetkovými hodnotami; u každého nabývajícího podniku dojde k oddělenému spojení zdrojů; a podle nařízení o spojování podniků musí být u každého z těchto nabytí zvlášť zjišťován jeho vliv na trh.

(42) Získání různých stupňů kontroly (například společné kontroly jednoho oboru podnikatelské činnosti a výlučné kontroly jiného oboru podnikatelské činnosti) nastoluje určité otázky. Podle nařízení o spojování podniků je třeba postupy, při nichž je získána společná kontrola jedné části podniku a výlučná kontrola jeho jiné části, považovat za dvě různá spojení (47). Takovéto transakce mají za následek spojení jen tehdy, pokud jsou vzájemně podmíněny a podnik, který získá výlučnou kontrolu, je totožný s podnikem, který získá společnou kontrolu. Takovýto postup je v každém případě považován za jediné spojení tehdy, dojde-li k nabytí podniku, kterému patří výlučně kontrolovaný podnik i podnik kontrolovaný společně. Stejně je podle výkladu v bodě 20 třeba chápat stav, kdy tentýž podnik získá výlučnou a společnou kontrolu nad jiným podnikem na základě vzájemně podmíněných dohod. Tyto transakce tudíž představují v případě, že se vzájemně podmiňují, jediné spojení.

(43) Vzájemná závislost znamená, že žádná z transakcí nemůže být provedena bez ostatních transakcí, takže tyto transakce společně tvoří jediný postup (48). Uvedená vzájemná závislost se obvykle považuje za prokázanou tehdy, jsou-li transakce navzájem spojeny de iure, to znamená, jestliže se vzájemně podmiňují. Také v případě, že lze dostatečně prokázat faktickou závislost, to může postačit, aby bylo možno považovat několik transakcí za jediné spojení. To vyžaduje hospodářské posouzení otázky, zda každá jednotlivá transakce nutně závisí na uzavření všech ostatních transakcí (49). Dalšími indiciemi vzájemné závislosti transakcí mohou být odpovídající prohlášení dotčených subjektů nebo skutečnost, že jsou tyto transakce prováděny současně. Může být obtížné konstatovat faktickou závislost několika transakcí v případě, kdy nejsou prováděny současně. Rovněž při výrazném nedostatku současnosti transakcí, které jsou z právního hlediska vzájemně závislé, vyvstává otázka, zda jsou vzájemně závislé i fakticky.

(44) Zásada, že za uvedených okolností může být několik transakcí považováno za jediné spojení, platí jen tehdy, pokud způsobí, že tatáž osoba (tytéž osoby) nebo tentýž podnik (tytéž podniky) převezmou kontrolu nad jedním či vícero podniky. Tak tomu může být za prvé v případě, je-li několika právními obchody nabyto jednoho oboru podnikatelské činnosti nebo jednoho podniku. Za druhé může být i získání kontroly nad několika podniky (přičemž každé nabytí může představovat jedno spojení) provedeno tak, že se jedná o jediné spojení. Podle nařízení o spojování podniků však není přípustné pojednat společně různé transakce, které se jen částečně dotýkají získání kontroly, ale z části též nabytí jiných majetkových hodnot, například menšinových podílů bez kontrolních pravomocí v jiných podnicích. Obecnému rámci a účelu nařízení o spojování podniků by neodpovídalo, kdyby byly různé vzájemně se podmiňující transakce za podmínek nařízení o spojování podniků považovány za jedinou transakci, jestliže pouze některé z nich vedou ke změně kontroly nad určitým cílovým podnikem.

(45) O jediné spojení se může jednat také tehdy, jestliže tatáž osoba/tytéž osoby převezmou kontrolu nad jediným oborem podnikatelské činnosti (tzn. nad jedinou hospodářskou jednotkou) cestou několika transakcí, které se navzájem podmiňují. To platí nezávisle na tom, zda je tento obor podnikatelské činnosti získán v podnikové struktuře, jež sestává z jednoho či více podniků, nebo zda byly nabyty různé majetkové hodnoty, které společně vytvářejí určitý obor podnikatelské činnosti, t.j. určitou hospodářskou jednotku s vlastním vedením a společným hospodářským cílem, k jehož uskutečňování jsou využívány veškeré majetkové hodnoty. Takovýto obor podnikatelské činnosti může zahrnovat většinové a menšinové podíly v podnicích i hmotné a nehmotné statky. Je-li k převzetí takovéhoto oboru podnikatelské činnosti zapotřebí několika na sobě nezávislých transakcí, představují tyto transakce jediné spojení (50).

(46) V následujících případech považovala Komise v minulosti několik postupů nabytí za jediné spojení: v případě paralelního získání kontroly, tj. v případě, kdy podnik A získá zároveň kontrolu nad podniky B a C od různých zcizitelů pod podmínkou, že A nabývá a zcizitelé prodají pouze tehdy, budou-li obě transakce skutečně provedeny (51). Jiným scénářem je sériové získání kontroly, spočívající v tom, že podnik A získá kontrolu nad podnikem B pod podmínkou, že B dříve nebo zároveň nabude podnik C; tento způsob je známý z věci Kingfisher (52).

(47) Podobně jako ve scénáři Kingfisher postupuje Komise v případech, v nichž podnik dohodne řadu transakcí, přičemž nejprve získá výlučnou kontrolu nad cílovým podnikem, a poté prodá části podílu na cílovém podniku dalšímu podniku, čímž nakonec oba nabývající podniky získají společnou kontrolu nad cílovou společností. Jsou-li obě nabytí navzájem závislá, je jejich výsledkem jediné spojení a Komise přezkoumá jen získání společné kontroly, čili konečný výsledek obou transakcí (53).

1.5.3 Série převodů cenných papírů

(48) V bodu 20 odůvodnění nařízení o spojování podniků se mimo jiné vysvětluje, že se i v případech, v nichž je kontrola nad podnikem získána několika převody cenných papírů provedenými v náležitě krátkém časovém období, jedná o jediné spojení. Spojení není v těchto případech omezeno na nabytí „rozhodující akcie“, nýbrž zahrnuje veškeré nákupy cenných papírů uskutečněné během určitého náležitě krátkého časového období.

1.5.4 Ustanovení čl. 5 odst. 2 druhého pododstavce

(49) Čl. 5 odst. 2 druhý pododstavec obsahuje zvláštní ustanovení, podle něhož může Komise pro účely zjištění obratu dotčeného podniku považovat sled transakcí provedených v určitém časovém období za spojení. Toto ustanovení má zajistit, aby tytéž osoby nerozdělily určitou transakci do řady zcizení majetkových hodnot uskutečněných za určité časové období tak, aby Komisi nevznikla příslušnost podle nařízení o spojování podniků (54).

(50) Pokud mezi týmiž osobami nebo podniky proběhnou v období dvou let dvě či více transakcí (z nichž každá vede k převzetí kontroly), je nutno tyto transakce považovat za spojení (55), a nezávisle na skutečnosti, zda se uvedené transakce týkají téhož oboru podnikatelské činnosti nebo téhož odvětví, či zda se jich netýkají. To neplatí, pokud se tytéž osoby nebo podniky sdruží s dalšími osobami či podniky jen k provedení některých z těchto transakcí. Tyto transakce nemusí být nutně provedeny mezi týmiž podniky; postačí, jsou-li provedeny mezi podniky stejných příslušných skupin. To platí i pro dvě či více transakcí mezi týmiž osobami nebo podniky, jsou-li uvedené transakce provedeny současně. Kdykoliv transakce vedou k nabytí kontroly stejným podnikem, tyto souběžné transakce mezi stejnými stranami představují jedno spojení i tehdy, nejsou-li vzájemně závislé (56). Nejeví se však vhodné uplatňovat ustanovení čl. 5 odst. 2 druhého pododstavce na různé transakce, z nichž alespoň jedna zahrnuje dotčený podnik, který je odlišný od společného zcizitele a nabyvatele. Při výskytu dvou transakcí, z nichž jedna vede k výlučné a druhá ke společné kontrole, se tudíž nepoužije ustanovení čl. 5 odst. 2 druhého pododstavce, ledaže se v případě ostatních kontrolujících mateřských společností provádějících druhou transakci jedná o zcizitele výlučně kontrolního podílu v první transakci.

1.6 Vnitřní reorganizace

(51) O spojení ve smyslu nařízení o spojování podniků jde pouze tehdy, přechází-li kontrola do jiných rukou. Vnitřní reorganizace koncernu není spojováním. To platí například pro zvýšení podílu, které nevede ke změně kontroly nebo pro reorganizační opatření, jako je fúze společnosti, jež byla dosud kotována na burze dvakrát, v jedinou právní jednotku / právnickou osobu, popřípadě pro fúzi dceřiných společností. O spojování by se jednalo jen tehdy, kdyby tento postup vedl ke změně druhu kontroly v určitém podniku, a tudíž by již nemohl být pokládán za čistě interní záležitost.

1.7 Spojování za účasti státních podniků

(52) O zvláštní případ se jedná tehdy, jestliže oba podniky, nabývající i nabývaný, patří témuž státu (nebo témuž veřejnoprávnímu subjektu či obci). V takovém případě závisí rozhodnutí, zda lze tuto transakci považovat za interní reorganizaci, opět na tom, zda byly dříve oba podniky součástí téže hospodářské jednotky. Pokud tyto podniky původně přináležely k různým hospodářským jednotkám, které byly oprávněny samostatně rozhodovat, nejedná se vnitřní reorganizaci, ale o spojení (57). Pokud však jsou jednotlivé hospodářské jednotky i po provedení transakce nadále oprávněny samostatně rozhodovat, považuje se transakce pouze za interní reorganizaci, byť by se části podniků, které tvoří různé hospodářské jednotky, nacházely ve vlastnictví jediného podniku, například určité čistě holdingové společnosti (58).

(53) V neposlední řadě se o kontrolu ve smyslu nařízení o spojování podniků nejedná tehdy, jestliže stát užije svých výsostných pravomocí k ochraně obecného zájmu (to znamená, že nevystupuje jako společník ve smyslu soukromoprávním), pokud užití těchto prerogativ nemá za cíl či následek vykonávání rozhodujícího vlivu státu na činnost daného podniku (59).

2. Výlučná kontrola

(54) Výlučné kontroly je nabyto tehdy, je-li určitý podnik s to sám vykonávat rozhodující vliv na jiný podnik. Obecně lze vytknout dvě situace, za nichž má určitý podnik výlučnou kontrolu. V první z nich může podnik vykonávající výlučnou kontrolu činit strategická podnikatelská rozhodnutí jiného podniku. Této schopnosti se typicky nabývá získáním většiny hlasů v určité obchodní společnosti. O získání výlučné kontroly se jedná i tehdy, může-li určitý společník výkonem práva veta sám zabránit strategickým rozhodnutím podniku, aniž je naopak schopen takováto rozhodnutí prosadit (jedná se o takzvanou negativní výlučnou kontrolu). Za uvedených okolností má jediný společník stejný vliv, jaký mívá společník, který určitý podnik ovládá v součinnosti s jinými subjekty, to znamená, že může zablokovat přijetí strategických rozhodnutí. Na rozdíl od situace ve společně kontrolovaném podniku nejsou v tomto případě žádní další společníci nadaní rovnocennou možností vykonávat vliv a společník, který vykonává negativní kontrolu, nemusí nutně při určování strategického chování ovládaného podniku spolupracovat s ostatními společníky. Jelikož však může blokovat rozhodnutí, získává rozhodující vliv ve smyslu čl. 3 odst. 2, a tudíž i kontrolu ve smyslu nařízení o spojování podniků (60).

(55) Výlučnou kontrolu lze získat na právním i skutkovém základě.

(56) Z právního hlediska získává podnik výlučnou kontrolu nad určitou společností zpravidla tím, že v ní získá většinu hlasů. Nepřipojí-li se k tomu další faktory, nevede nabytí podílu, které nabyvateli neposkytne většinu hlasů, zpravidla k převzetí kontroly, a to ani v případě, že získá většinu podílů. Je-li podle stanov společnosti pro strategická rozhodnutí nutná jednomyslnost, nestačí v určitých případech většina hlasů k jejich ovlivnění, může však nabyvateli postačovat k blokování strategických rozhodnutí, a tím mu umožňuje vykonávat negativní kontrolu.

(57) I menšinový podíl může někdy zakládat výlučnou kontrolu, je-li podíl spojen se zvláštními právy. Může se jednat o přednostní akcie, které jsou spojeny se zvláštními právy, jež menšinovému společníkovi umožňují určovat podnikatelskou strategii cílové společnosti, například s právem jmenovat více než polovinu členů dozorčí rady nebo představenstva. Výlučnou kontrolu může mít též menšinový společník, který má z důvodu organizační struktury (například jako komplementář komanditní společnosti, který často ani nevlastní podíl ve společnosti) právo řídit záležitosti podniku a určovat jeho obchodní politiku.

(58) O typický případ negativní výlučné kontroly se jedná tehdy, vlastní-li společník 50 % podílů v určité společnosti a zbylých 50 % je rozděleno mezi vícero společníků (za předpokladu, že toto nevede fakticky k pozitivní výlučné kontrole) nebo je-li pro strategická rozhodnutí předepsána jednomyslnost, což v praxi nastoluje stav, kdy jeden ze společníků může sám vykonávat právo veta bez ohledu na rozsah svého podílu (61).

(59) Menšinový společník může podnik ovládat i na faktickém základě. Dochází k tomu zejména v situaci, kdy zmíněný společník z důvodu rozsahu svého podílu a s přihlédnutím k počtu společníků, kteří se v minulých létech účastnili valných hromad, může s velkou pravděpodobností získat na valné hromadě většinu (62). Na základě dřívějších vzorců hlasování provede Komise prognostickou analýzu, při níž vezme v úvahu změny, jež lze očekávat ohledně přítomnosti společníků na valných hromadách po předmětné transakci (63). Komise provede též rozbor stanovisek ostatních společníků a bude posuzovat jejich role. Pro toto vyhodnocení je rozhodující zejména skutečnost, zda jsou zbývající podíly široce rozptýleny, zda mají další významní společníci strukturální, hospodářské nebo rodinné vztahy k velkému menšinovému společníku, nebo zda mají ostatní společníci strategický nebo čistě finanční zájem na cílové společnosti; tato kritéria budou zvlášť zkoumána v každém jednotlivém případě (64). Je-li pravděpodobné, že menšinový společník získá z důvodu svého podílu, dřívějšího chování při hlasování i pozice ostatních společníků stabilní většinu hlasů na valné hromadě, lze vycházet z předpokladu, že má výlučnou kontrolu nad předmětnou společností (65).

(60) Opce, která opravňuje k nákupu nebo konverzi akcií sama o sobě kontrolu neumožňuje, pokud tato opce nebude na základě právně závazných úmluv v blízké budoucnosti využita (66). Ve výjimečných případech však může opce společně s dalšími prvky vést k závěru, že se fakticky jedná o výlučnou kontrolu (67).

(61) Kromě výlučné kontroly založené na hlasovacích právech také platí úvahy části 1.2 týkající se získání výlučné kontroly nákupem majetku, smlouvou nebo jakýmkoliv jiným způsobem.

3. Společná kontrola

(62) O společnou kontrolu se jedná tam, kde mají dva či více podniků či osob možnost vykonávat rozhodující vliv na jiný podnik. Rozhodující vliv v tomto kontextu znamená zpravidla možnost blokovat akcie, které určují strategické hospodářské chování určitého podniku. Na rozdíl od výlučné kontroly, při níž má jeden ze společníků možnost činit strategická rozhodnutí, mohou při společné kontrole nastat patové situace, jelikož jedna či více mateřských společností disponuje možností blokovat strategická rozhodnutí. Společníci musí tudíž určovat obchodní politiku společného podniku ve vzájemné shodě a musí spolupracovat (68).

(63) Stejně jako v případě výlučné kontroly může být získání společné kontroly založeno právními prostředky nebo fakticky. O společnou kontrolu se jedná tehdy, jestliže společníci (mateřské společnosti) musí spolupracovat při všech významných rozhodnutí týkajících se ovládaného podniku (společný podnik).

3.1 Stejná hlasovací práva nebo obsazení řídících orgánů

(64) Společná kontrola má nejvýraznější podobu v případě, kdy jsou dány pouze dvě mateřské společnosti se stejnými hlasovacími právy ve společném podniku. V tomto případě nepotřebují tyto společnosti uzavírat formální dohody. Pokud však taková dohoda existuje, nesmí být v rozporu se zásadou rovnosti ovládajících společností, například musí stanovit, že každý podnik vyšle do řídících orgánů společnosti stejný počet zástupců a žádný z jejích členů nesmí mít rozhodující hlas (69). Rovnosti lze dosáhnout také tak, že obě mateřské společnosti obdrží právo vyslat do řídících orgánů společného podniku stejný počet členů.

3.2 Práva veta

(65) O společnou kontrolu se může jednat i tehdy, nemají-li obě mateřské společnosti stejná hlasovací práva nebo nejsou v řídících orgánech zastoupeny stejně, anebo v případech více než dvou mateřských společností. Tak je tomu i v případě, kdy mají menšinoví společníci dodatečná práva, která jim umožňují užít práva veta proti rozhodnutím, jež jsou rozhodující pro strategické hospodářské chování společného podniku (70). Tato práva veta mohou být zakotvena ve stanovách společného podniku nebo spočívat na dohodě jeho mateřských společností. Samotná práva veta mohou znamenat, že je k přijetí rozhodnutí valné hromady nebo řídících orgánů podniku, pokud jsou v nich zastoupeny mateřské společnosti, zapotřebí určitého počtu hlasů. Mohou se též vyskytnout případy, kdy musí být strategická rozhodnutí schválena určitým grémiem (například dozorčí radou), což nelze uskutečnit bez hlasů minoritních akcionářů, kteří jsou v tomto grémiu zastoupeni.

(66) Tato práva veta se musí týkat strategických obchodněpolitických rozhodnutí společného podniku. Musí být širší, než práva veta zpravidla přiznaná menšinovým akcionářům k ochraně jejich finančních zájmů jakožto investorů společného podniku. Tato běžná právní ochrana menšinových společníků se vztahuje k rozhodnutím, která se dotýkají podstaty společného podniku, jako např. změny stanov, zvýšení nebo snížení kapitálu, anebo zrušení podniku s likvidací. Například právo veta, jež má například zabránit prodeji nebo likvidaci společného podniku neumožňuje ještě menšinovému společníku kontrolu (71).

(67) Práva veta, která zakládají společnou kontrolu, se naopak týkají zpravidla rozhodování o rozpočtu, obchodním plánu, větších investicích nebo personálním obsazení řídících orgánů podniku. K nabytí společné kontroly však není zapotřebí, aby nabyvatel mohl vykonávat rozhodující vliv na běžný provoz podniku. Rozhodující je, že práva veta postačí mateřským společnostem k ovlivňování strategického hospodářského chování společného podniku. Není též třeba dokazovat, že nabyvatel skutečně využívá svého rozhodujícího vlivu. Postačuje možnost tento vliv vykonávat, čili pouhá existence práv veta.

(68) K získání společné kontroly nepotřebuje menšinový společník všechna výše zmíněná práva veta. Mohou postačit jen některá z těchto práv, nebo i jen jediné právo veta. Zda tomu tak skutečně je, záleží na obsahu daného práva veta i na jeho významu pro podnikatelské činnosti konkrétního společného podniku.

(69) Zvlášť významná jsou práva veta týkající se rozhodování o jmenování a propouštění členů řízení podniku a schvalování jeho rozpočtu. Právo spolurozhodovat o řízení podniku (například o představenstvu) obvykle zajišťuje jeho nositeli rozhodující vliv na obchodní politiku podniku. Totéž platí pro rozhodování o rozpočtu, neboť rozpočet určuje, v jakém rámci bude společný podnik provozován, a především výši jeho investic.

(70) Obchodní plán obvykle obsahuje podrobnosti ohledně cílů společnosti a vypočítává prostředky, kterými jich má být dosaženo. Právo vetovat tento druh obchodního plánu může za určitých okolností postačit k založení společné kontroly i tehdy, neexistují-li žádná další práva veta. Obsahuje-li naopak obchodní plán pouze obecné zásady, na nichž spočívají obchodní cíle společného podniku, je právo veta pouze jedním z prvků při celkovém posouzení otázky možné existence společné kontroly, ale sám o sobě nepostačuje k založení společné kontroly.

(71) Posouzení významu práva veta pro investice závisí na tom, od jaké výše vyžadují investice schválení mateřských společností, a dále na tom, do jaké míry mají tyto investice význam na trhu, na němž společný podnik vyvíjí podnikatelskou činnost. Pokud si schválení mateřské společnosti vyžadují jen velmi vysoké investice, je hlavním cílem práva veta běžná ochrana zájmů menšinového společníka a nesouvisí příliš se spolurozhodováním v oblasti obchodní politiky společného podniku. Investiční politika přestavuje zpravidla významné kritérium pro posouzení, zda se jedná o společnou kontrolu. Existují však i trhy, na nichž investice nehrají podstatnou úlohu pro tržní chování podniku.

(72) Nehledě k typickým právům veta vyloženým v předchozím textu existuje řada dalších možných práv veta týkajících se určitých rozhodnutí, která jsou významná pro trh, na němž je vyvíjí činnost společný podnik. Jedním z příkladů je rozhodnutí o tom, s jakou technologií má společný podnik pracovat v případě, jestliže technologie hraje klíčovou úlohu v podnikatelské činnosti společného podniku. Dalším příkladem jsou trhy, pro něž je charakteristická diferenciace produktů a významná míra inovací. Na takovýchto trzích může být právo veta při rozhodování o vývoji nových produktů společným podnikem významným prvkem svědčícím o existenci společné kontroly.

(73) Při existenci většího počtu práv veta by tato práva neměla být při zjišťování jejich relativního významu vyhodnocována jednotlivě. Odpovědi na otázku, zda existuje společná kontrole, se lze dobrat jedině zjištěním, jak tato práva působí jako celek. Právo veta, které se neuplatní v obchodní politice a strategii, obsazování řídících orgánů podniku ani při sestavování rozpočtu nebo obchodního plánu, neumožňuje vlastníku společnou kontrolu (72).

3.3 Společný výkon hlasovacích práv

(74) I bez zvláštních práv veta mohou dva či více podniků nabytím menšinového podílu získat společnou kontrolu v jiném podniku. Tak tomu může být v případě, kdy menšinové podíly zakládají kontrolu v cílovém podniku. To znamená, že menšinoví společníci společně drží většinu hlasů a při výkonu hlasovacích práv jednají společně. Taková situace může vyplývat z právně závazných dohod nebo z faktických poměrů.

(75) Společný výkon hlasovacích práv lze zajistit prostřednictvím (společně ovládané) holdingové společnosti, na niž menšinoví společníci přenesou svá práva, nebo dohodou, v níž se tito společníci zaváží jednat stejným způsobem (dohoda o společném postupu – poolová dohoda).

(76) Velmi zřídka je dána možnost společného jednání tam, kde silné společné zájmy menšinových společníků způsobí, že tito společníci nevystupují ve společném podniku protichůdně. Pravděpodobnost vzniku takové situace je však tím menší, čím je větší počet mateřských společností zúčastněných na společném podniku.

(77) Příznakem existence takovýchto společných zájmů je vysoký stupeň vzájemné závislosti mateřských společností při uskutečňování strategických cílů společného podniku. Je tomu tak zejména v případě, přispívá-li každá z mateřských společností zásadním způsobem k fungování společného podniku (například poskytováním technologie, znalosti místních tržních poměrů nebo obstaráváním dodacích smluv) (73). Za těchto okolností mohou případně mateřské společnosti blokovat strategická rozhodnutí společného podniku, což znamená, že mohou tento podnik úspěšně provozovat jen tehdy, dojde li ke shodě vůle ohledně strategických rozhodnutí, třebaže se výslovně nepočítá s právy veta. Takové mateřské společnosti budou tudíž nuceny ke spolupráci (74). Dalšími faktory jsou rozhodovací postupy takové povahy, jež mateřským společnostem umožní vykonávat společnou kontrolu i tehdy, neexistuje-li výslovná dohoda o právech veta nebo jiné obdobné vztahy mezi relevantními menšinovými společníky společného podniku (75).

(78) Možnost, že nastane uvedená situace, není omezena na případy, kdy podnik společně ovládají dva či více menšinových společníků, ale může k ní dojít i při silné závislosti většinového společníka na určitém společníku menšinovém. To může nastat v případě, kdy je společný podnik ekonomicky a finančně závislý na menšinovém společníku nebo tehdy, získal-li know-how potřebný k provozu společného podniku pouze menšinový společník a bude hrát v tomto ohledu významnou úlohu, zatímco většinový společník poskytuje pouze kapitál (76). Za těchto okolností se většinový společník nebude moci prosadit, zatímco jeho partner může být s to blokovat strategická rozhodnutí ve společném podniku, a tudíž budou obě mateřské společnosti donuceny k permanentní spolupráci. Tato situace vede via facti ke společné kontrole, již bude nutno považovat za nadřazenou kontrole většinovým společníkem založené čistě právními prostředky.

(79) Uvedená kriteria se uplatní jak při vytváření nového společného podniku, tak i při nabývání menšinových podílů, jejichž množina zakládá společnou kontrolu. Při nabývání podílů je existence společných zájmů různých společníků pravděpodobnější, jestliže jsou tyto podíly nabývány vzájemně koordinovaným postupem. Nabytí podílů koordinovaným postupem však nepostačuje jako důkaz faktické společné kontroly. Společný zájem investorů (nebo věřitelů) určité společnosti na renditě nelze obecně považovat za společný zájem, jenž by vedl via facti ke společné kontrole.

(80) Při neexistenci silného společného zájmu brání zpravidla možnost měnících se koalic menšinových společníků vzniku společné kontroly. Není-li stálé většiny v rozhodovacím procesu a většina může být v různých případech tvořena různými menšinovými společníky, neplatí domněnka, že podnik společně kontrolují menšinoví společníci (nebo určitá skupina menšinových společníků) (77). V této souvislosti nepostačí, dochází-li k úmluvám dvou či tří stran se stejně vysokou kapitálovou účastí v podniku zakládajícím jejich stejná práva a stejné pravomoci, nejsou-li tyto strany nadány strategickými práva veta. Vlastní-li například tři společníci po třetině kapitálu určitého podniku a každý z nich volí třetinu členů představenstva, nevykonávají tito společníci společnou kontrolu, protože jsou rozhodnutí přijímána prostou většinou hlasů.

3.4 Další úvahy o společné kontrole

(81) Společná kontrola neznamená, že by jedna z mateřských společností nesměla mít specifický know-how nebo zvláštní zkušenosti v oboru podnikání společného podniku. Další mateřská společnost se může v běžném provozu společného podniku spokojit se skromnější úlohou, nebo se na něm nepodílet vůbec, je-li důvodem její účasti v tomto podniku její dlouhodobá finanční strategie, prestiž ochranné známky nebo rozhodnutí obecně politické povahy. Musí však vždy mít reálnou možnost odmítnout rozhodnutí druhé společnosti na základě rovných hlasovacích práv, stejných práv při obsazování řídících orgánů nebo práv veta v případech rozhodování o strategických otázkách. V opačném případě se jedná o výlučnou kontrolu.

(82) Při existenci společné kontroly by žádná z mateřských společností neměla disponovat rozhodujícími hlasy, neboť by pak tato společnost měla výlučnou kontrolu. Mají-li však její rozhodující hlasy v praxi omezený význam, lze vycházet z předpokladu společné kontroly. Tak tomu může být v případě, lze-li rozhodující hlasy uplatnit jen po řadě pokusů o smírné řešení a konsensus nebo jen ve velmi omezené oblasti, popřípadě je-li užití těchto hlasů vázáno na opci prodeje, který by byl svázán s výraznou finanční nevýhodou, nebo pokud se z důvodu vzájemné závislosti mateřských společností jeví uplatnění rozhodujících hlasů jako nepravděpodobné (78).

III. ZMĚNY DRUHU KONTROLY

(83) Nařízení o spojování podniků obsahuje úpravu ohledně transakcí, jejichž důsledkem je převzetí výlučné nebo společné kontroly, ke kterým patří i postupy, jimiž se mění druh kontroly. K takovéto změně druhu kontroly v důsledku spojení dochází v následujících případech: za prvé tehdy, jestliže dochází ke změně z výlučné na společnou kontrolu nebo naopak, za druhé tehdy, pokud společná kontrola existuje před transakcí i po jejím provedení, ale v důsledku této transakce se zvýší počet ovládajících společníků a mění se jejich identita. O změnu druhu kontroly se však nejedná, jestliže došlo ke změně z negativní v pozitivní výlučnou kontrolu. Takováto změna neovlivňuje motivy společníka, který před tím vykonával negativní kontrolu a nemění se ani druh struktury kontroly, neboť ovládající společník nemusel ani dříve, kdy vykonával negativní kontrolu, nutně spolupracovat s různými jednotlivými společníky. Pokud se změní pouze výše podílů ovládajících společníků, aniž by to mělo vliv na jejich pravomoci v podniku a složení struktury kontroly, nejedná se zásadně o změnu druhu kontroly, a tudíž ani o spojení, jež by bylo nutno oznamovat.

(84) V následujícím textu jsou vysvětleny rozdíly mezi dvěma možnostmi změny druhu kontroly: za prvé se jedná o přistoupení jednoho nebo několika ovládajících společníků nezávisle na tom, zda nahradí či nenahradí dosavadní ovládající společníky, a za druhé o snížení počtu ovládajících společníků.

1. Přistoupení dalších ovládajících společníků

(85) Přistoupení nových ovládajících společníků a z toho vyplývající scénář společné kontroly může vést buďto ke změně z výlučné na společnou kontrolu, nebo k tomu, že k společně ovládajícímu podniku přistoupí společník nový, anebo k tomu, že tento nový společník nahradí společníka dřívějšího.

(86) V případě přeměny z výlučné kontroly na kontrolu společnou se jedná o transakci, kterou je nutno oznámit, neboť mění způsob ovládání společného podniku. Za prvé získá společník přistupující k ovládající společnosti sám kontrolu nad daným podnikem. Za druhé se ovládaný podnik teprve v důsledku tohoto postupu stává společným podnikem, což podle nařízení o spojování podniků mění rozhodným způsobem i situaci zbývajícího ovládajícího podniku: v budoucnu musí zohlednit zájmy jednoho či několika dalších ovládajících společníků, s nimiž musí trvale spolupracovat. Dříve mohl určovat strategické chování ovládaného podniku (v případě výlučné kontroly) sám, nebo alespoň nebyl nucen brát ohled na zájmy určitých dalších společníků a trvale s nimi spolupracovat.

(87) Přistoupení nového společníka do společně ovládaného podniku – přičemž tento nový společník přistupuje k již ovládajícím společníkům nebo nahrazuje jednoho z nich – zakládá rovněž spojení, jež je nutno oznámit, třebaže daný podnik byl již před touto transakcí podnikem ovládaným a zůstává jím i nadále (79). Za prvé se i v tomto scénáři jedná o společníka, který nově nabývá kontroly nad společným podnikem. Za druhé je druh kontroly společného podniku určován identitou ovládajícího společníka. V případě společné kontroly je v povaze věci, že musí každý ze společně ovládajících společníků brát ohled na zájmy ostatních ovládajících společníků a spolupracovat s nimi při determinaci strategického směřování společného podniku, jelikož každý ze společníků může sám blokovat strategická rozhodnutí (80). Povaha společné kontroly není tudíž dána pouhým součtem práv veta většího počtu společníků, nýbrž i složením skupiny společníků, kteří společně ovládají daný podnik. Obzvláště zřejmá je změna druhu struktury kontroly společně ovládaného podniku v případě, kdy je ve společném podniku společně ovládaném jeho soutěžitelem a finančním investorem nahrazen tento investor jiným soutěžitelem. Za daných okolností se může zcela změnit struktura kontroly i motivace společného podniku, a to nejen z důvodu přistoupení nového ovládajícího společníka, nýbrž i proto, že se mění chování společníka zbývajícího. O změnu kontroly se vždy jedná i v případě, kdy je ve společně ovládaném podniku nahrazen ovládající společník jiným ovládajícím společníkem nebo kdy přistoupí nový ovládající společník (81).

(88) Přistoupení nového společníka však zakládá spojení podléhající oznámení jen tehdy, jestliže jeden nebo několik společníků touto transakcí získává výlučnou, popřípadě společnou kontrolu. Přistoupení nových společníků však může vést i k situaci, za níž nelze dokázat existenci právní ani faktické společné kontroly, neboť v jeho důsledku dochází k možnosti vytváření proměnlivých většin menšinových společníků (82).

2. Snížení počtu společníků

(89) Snížení počtu ovládajících společníků mění druh kontroly, a tudíž musí být považováno za spojení, jestliže odchod jednoho či několika ovládajících společníků vede ke změně ze společné ve výlučnou kontrolu. Podstatný rozdíl je v tom, zda je rozhodující vliv vykonáván výlučně či společně, neboť v případě společného ovládání musí společníci, kteří je vykonávají, pravděpodobně zohledňovat odlišné zájmy dalšího či dalších dotčených subjektů (83).

(90) Sníží-li se touto transakcí počet společníků, kteří společně vykonávají kontrolu, aniž dojde ke změně ze společné ve výlučnou kontrolu, zpravidla nepůjde o spojení podléhající oznamovací povinnosti

IV. SPOLEČNÉ PODNIKY – POJEM PLNÉ FUNKČNOSTI

(91) Podle ustanovení čl. 3 odst. 1 písm. b) dochází ke spojení tehdy, převezme-li jeden nebo více podniků celý další podnik nebo jeho části. Nabytí dalšího podniku větším počtem podniků, které vykonávají jeho společnou kontrolu, proto představuje spojení podle nařízení o spojování podniků. Stejně jako v případě nabytí výlučné kontroly nad určitým podnikem změní toto nabytí společné kontroly strukturu trhu, byť by i podle záměru nabývajících podniků nebylo třeba považovat převzatý podnik po provedení transakce za plně funkční společný podnik (například proto, že bude napříště dodávat již jen mateřským společnostem). Transakce, při níž větší počet dotčených podniků společně získá od třetích osob kontrolu nad jiným podnikem nebo částmi jiného podniku, a která zároveň splňuje podmínky uvedené v bodě 22, bude představovat spojení ve smyslu čl. 3 odst. 1, aniž by bylo zapotřebí zkoumat kritérium plné funkčnosti (84).

(92) V ustanovení čl. 3 odst. 4 se navíc uvádí, že vytvoření společného podniku, který trvale plní funkce samostatné hospodářské jednotky (takzvaný plně funkční společný podnik) představuje spojení ve smyslu nařízení o spojování podniků. Kritérium plné funkčnosti je tudíž podstatné pro rozhodnutí, zda se uplatní nařízení o spojování podniků, vytvoří-li strany společný podnik, a to nezávisle na skutečnosti, zda se v případě daného společného podniku jedná o podnik zcela nový, či zda do něj strany vnesly majetkové hodnoty, které předtím vlastnily samy. Za těchto okolností musí společný podnik splňovat kritérium plné funkčnosti, má-li se jednat o spojení.

(93) Skutečnost, že je společný podnik plně funkční a tudíž ve funkčním ohledu hospodářsky plně samostatný, ještě neznamená, že může sám činit vlastní strategická rozhodnutí. V opačném případě by společně ovládaný podnik nemohl být v žádném případě považován za plně funkční společný podnik, a tudíž by bylo zcela nemožné splnit podmínku stanovenou v čl. 3 odst. 4 (85). Ke splnění kritéria plné funkčnosti tudíž postačí, je-li společný podnik autonomní z hlediska svého fungování.

1. Zdroje postačující k nezávislému vystupování na trhu

(94) Plná funkčnost v podstatě znamená, že společný podnik musí být činný na určitém trhu a plnit funkci, kterou plní i ostatní podniky účastnící se daného trhu. Proto musí mít společný podnik řízení provádějící jeho každodenní operace a dostatečné zdroje, jako jsou finanční prostředky, zaměstnance a hmotné i nehmotné majetkové hodnoty, aby mohl v rámci dohody, jíž byl vytvořen, dlouhodobě vykonávat své činnosti (86). Zaměstnanci nemusí být nutně v pracovním poměru k danému společnému podniku jako takovému. Je-li to běžné v hospodářském odvětví, v němž je společný podnik činný, případně postačí, jsou-li zaměstnanci poskytnuti třetími osobami v rámci dohody o vykonávání podnikatelské činnosti, anebo vysláni agenturou zprostředkovávající pracovní poměry na dobu určitou. Může též postačit, jestliže mateřské společnosti vyčlení pro potřeby daného podniku své zaměstnance, pokud k tomu dojde pouze v úvodní fázi jeho činnosti, anebo pokud má společný podnik s mateřskými společnostmi obdobné vztahy jako s třetími osobami. V naposled zmíněném případě musí mít společný podnik s mateřskými společnostmi vztahy obvyklé na trhu na základě běžných obchodních podmínek. Společný podnik musí mít navíc možnost vystupovat jako nezávislý zaměstnavatel nebo si najímat zaměstnance od třetích osob.

2. Činnosti mimo rámec specifických funkcí mateřských společností

(95) Jestliže společný podnik převezme pouze jednu určitou funkci podnikatelské činnosti mateřských společností a nemá přístup na trh, popřípadě není na trhu přítomen, nejedná se o plně funkční společný podnik. Tak tomu je například u společných podniků, které se omezují buďto na výzkum a vývoj, anebo na výrobní činnosti. Takovéto společné podniky vykonávají pomocné funkce pro podnikatelskou činnost svých mateřských společností. Je tomu tak i v případě, jestliže se společný podnik omezuje v podstatě na odbyt nebo prodej výrobků mateřských společností, a tudíž funguje převážně jako prodejní agentura. Společný podnik, který využívá distribuční nebo prodejní zařízení jedné či více svých mateřských společností, však neztrácí svou povahu plně funkčního společného podniku, pokud mateřské společnosti jednají jen jako zástupci oprávnění k prodeji produktů tohoto společného podniku (87).

(96) Častým příkladem pro tuto situaci jsou společné podniky s podíly na nemovitém majetku, které jsou zpravidla zakládány z daňových nebo jiných finančních důvodů. Pokud společný podnik slouží pouze k nabývání nebo držbě nemovitostí pro mateřských společnosti s využitím finančních zdrojů mateřských společností, nebude zpravidla považován za plně funkční společný podnik, neboť nevyvíjí trvale koncipovanou podnikatelskou činnost na trhu a typicky nemá k dispozici potřebné zdroje k vyvíjení nezávislé činnosti. Od těchto podniků je třeba odlišit společné podniky, které aktivně spravují nemovitostní portfolia a vyvíjejí činnost na trhu vlastním jménem, což je zpravidla znakem plné funkčnosti (88).

3. Vztahy k mateřským společnostem týkající se nákupu a prodeje

(97) Silná pozice mateřské společnosti na všech úrovních trhu, která vede k rozsáhlým nákupům nebo prodejům mezi mateřskými společnostmi a společným podnikem, představuje faktor, který je třeba zohlednit při zkoumání otázky, zda se jedná o plně funkční společný podnik. Skutečnost, že společný podnik závisí téměř úplně na prodeji mateřským společnostem, popř. na nákupu od mateřských společností, pouze v úvodní fázi své činnosti, zpravidla nemá vliv na jeho posouzení jakožto plně funkčního společného podniku. Tato úvodní fáze může být potřebná k tomu, aby se společný podnik uchytil na trhu. Trvání této fáze však v závislosti na specifických podmínkách daného trhu zpravidla nepřekročí dobu tří let (89).

(98) Dochází-li k prodejům produktů společných podniků mateřským společnostem na dlouhodobém základě, je třeba zodpovědět otázku, zda je společný podnik navzdory těmto prodejům určen k tomu, aby hrál aktivní úlohu na trhu a mohl být z hlediska svého fungování považován za hospodářsky samostatný podnik. V tomto ohledu je důležité, jaký podíl z celkového objemu produkce společného podniku představuje podíl jejího prodeje plynoucí mateřské společnosti. Jelikož je každý jednotlivý případ jedinečný, nelze stanovit specifický limit obratu k odlišení plně funkčních společných podniků od ostatních společných podniků. Pokud společný podnik dociluje více než poloviny svého obratu v obchodu s třetími stranami, typicky to svědčí o jeho plné funkčnosti. Nedosahuje-li uvedených limitních hodnot, je nutno v každém jednotlivém případě zkoumat, zda mají vztahy mezi společným podnikem a jeho mateřskými společnostmi skutečně obchodní povahu a zda je tudíž společný podnik z hlediska svého fungování samostatný. Proto je třeba prokázat, že společný podnik prodává své zboží nebo služby těm subjektům, které si jich nejvíce cení a které za ně nejvíc zaplatí, a že i se svými mateřskými společnostmi udržuje vztahy vycházející z obvyklých obchodních podmínek (90). Za takových okolností, tzn. v případě, že se společný podnik chová ke svým mateřským společnostem v záležitostech nákupu a prodeje stejným způsobem, jako k třetím stranám, může postačovat, jestliže alespoň 20 % jeho předpokládaného odbytu představuje prodej třetím stranám. Čím je ovšem podíl obratu vůči mateřským společnostem vyšší, tím důležitější je prokázat čistě obchodní povahu vztahů k mateřským společnostem.

(99) Při zjišťování podílu obratu, který spadá na vrub mateřských společností a třetích stran, se Komise opírá o dříve uzavřené obchody a předchozí obchodní plány. Především v případech, kdy nelze nepochybně předpokládat rozsáhlý obrat vůči třetím subjektům, však bude Komise při svých zjištěních vycházet i z obecné struktury trhu. To může být významné i pro posouzení otázky, zda bude společný podnik udržovat se svými mateřskými společnostmi vztahy odpovídající vztahům obvyklým na trhu.

(100) Tyto otázky často vyvstávají při dohodách o outsourcingu, při nichž podnik vyváří společný podnik s určitým poskytovatelem služeb (91), jenž převezme úkoly, které dosud daný podnik plnil vlastními silami. V následujících typických případech nelze považovat společný podnik za plně funkční podnik: společný podnik poskytuje služby výlučně zákaznickému podniku a při tom je odkázán na přísun služeb od svého poskytovatele služeb. Skutečnost, že obchodní plán společného podniku mnohdy přinejmenším nevylučuje možnost, že bude společný podnik poskytovat své služby i třetím subjektům, na tomto hodnocení nic nezmění, neboť při typických strukturách outsourcingu bude pravděpodobně jakákoliv realizace obratu s třetími osobami hrát pro zákaznický podnik jen doplňkovou úlohu. Toto obecné pravidlo však nevylučuje existenci případů outsourcingu, při nichž partneři založí, například s cílem dosažení množstevních výhod, společný podnik, který na trhu získá značný vliv. Zde by se mohlo jednat o plně funkční společný podnik, pokud je vyvíjena snaha dosáhnout významného obratu v obchodu s třetími subjekty, má-li vztah mezi společným podnikem a jeho mateřskou společností obchodní povahu, a je-li podnikatelská činnost vyvíjena na základě běžných obchodních podmínek.

(101) Co se týče nákupů společného podniku od jeho mateřských společností, je pravděpodobnost, že se jedná o plně funkční společný podnik, tím menší, čím nižší je vytvářená přidaná hodnoty produktů, které tento podnik vyrábí, anebo služeb, které poskytuje. Za takovéto situace je třeba společný podnik považovat spíše za společnou prodejní agenturu.

(102) Je-li ovšem společný podnik naopak činný na obchodním trhu a vykonává na tomto trhu běžné funkce obchodního podniku, lze předpokládat, že se zpravidla nejedná o podpůrnou prodejní agenturu, nýbrž o plně funkční společný podnik. Obchodní trh je charakterizován tím, že se zde kromě potenciálních vertikálně integrovaných podniků vyskytují i podniky, které se omezují na prodej a distribuci produktů a nejsou vertikálně integrovány, a že jsou na něm přítomny i různé dodavatelské zdroje daných výrobků. Kromě toho vyžadují mnohé obchodní trhy zvláštní investice, např. do obchodních prostor, produktů vedených skladem, velkoobchodních skladů, prodejních skladů a vozového parku, jakož i zaměstnanců prodeje a služeb. Plně funkční společný podnik činný na obchodním trhu musí mít potřebná zařízení a být schopen odebírat podstatnou část produktů, které prodává, nejen od svých mateřských společností, ale i od ostatních soutěžitelů (92).

4. Provoz na dlouhodobém základě

(103) Dále musí existovat záměr provozovat společný podnik na dlouhodobém základě. Skutečnost, že mateřské společnosti převedou výše zmíněné zdroje na společný podnik, lze zpravidla přijmout jako postačující důkaz tohoto záměru. Dohody o založení společného podniku často obsahují ustanovení pro případ nepředvídaných událostí, například platební neschopnosti společného podniku nebo výskytu zásadních rozporů mezi mateřskými společnostmi (93). To lze upravit například ustanoveními o možném zrušení společného podniku nebo možném vystoupení jedné či více mateřských společností ze společného podniku. Taková ustanovení však neopravňují domněnku, že společný podnik nebyl založen k provozu na dlouhodobém základě. Totéž zpravidla platí i v případě, je-li v dohodě upravena doba trvání společného podniku, pokud je tato doba dostatečně dlouhá, aby umožňovala provedení trvalých změn ve struktuře daného podniku (94), nebo pokud dohoda stanoví, že po uplynutí stanovené doby může podnik existovat dál.

(104) Společné podniky, které jsou zakládány pouze na omezenou krátkou dobu nelze naopak považovat za podniky provozované na dlouhodobém základě. O tento případ by se jednalo například tehdy, je-li zakládán společný podnik k dosažení určitého cíle, například výstavby elektrárny, který se nicméně nemá po dokončení stavby na provozu elektrárny podílet.

(105) Společný podnik nelze považovat za podnik provozovaný na dlouhodobém základě ani tehdy, je-li zahájení jeho provozu závislé i na dosud nevydaném rozhodnutí třetích subjektů. Při tomto scénáři se uvažují pouze rozhodnutí, jež přestavují více než pouhou formalitu a jejichž vydání je za běžných okolností nejisté. Týkají se například zadání zakázky (např. ve veřejných výběrových řízeních), udělení licencí (např. v odvětví telekomunikací) nebo poskytnutí přístupu k nemovitostem (ku příkladu za účelem výkonu práva provádět průzkum ložisek ropy a zemního plynu) apod. Do vydání těchto rozhodnutí není jasné, zda společný podnik vůbec započne svou činnost. Za dané situace nelze vycházet z předpokladu, že bude společný podnik dlouhodobě vykonávat hospodářskou funkci, a není jej tudíž možno považovat za plně funkční společný podnik. Jakmile je však vydáno rozhodnutí ve prospěch společného podniku, je toto kriterium splněno a jedná se o spojení (95).

5. Změny činnosti společného podniku

(106) Mateřské společnosti mohou rozhodnout o rozšíření oblasti činnosti stávajícího společného podniku. To bude považováno za další spojení, které si může vyžádat nutnost oznámení, pokud bude mít toto rozšíření za následek nabytí celého nebo částí jiného podniku od mateřských společnosti, jež by bylo samo o sobě posouzeno jako spojení ve smyslu odstavce 24 tohoto sdělení (96).

(107) O spojení se může jednat tehdy, jestliže mateřské společnosti převedou na společný podnik další značný majetek, smlouvy, další know-how nebo jiná práva, a tento majetek a práva představují základ nebo jádro pro rozšíření podnikatelské činnosti společného podniku na další výrobkové nebo nebo geografické trhy, jež nebyly předmětem původního společného podniku a jestliže tyto činnosti provádí jakožto plně funkční podnik. Jelikož převod majetkových hodnot nebo práv dokládá, že skutečnými aktéry rozšíření činnosti společného podniku jsou mateřské společnosti, může být toto rozšíření pojednáno stejně, jako vytvoření nového společného podniku ve smyslu čl. 3 odst. 4 (97).

(108) Dojde-li k rozšíření oblastí činnosti společného podniku bez převodu dalších majetkových hodnot, smluv, know-how nebo jiných práv, nebude tato transakce považována za spojování.

(109) O spojování se jedná i tehdy, jestliže stávající částečně funkční společný podnik změní svou činnost tak, že se stane plně funkčním společným podnikem ve smyslu čl. 3 odst. 4. Lze uvést tyto příklady: změna organizační struktury společného podniku takovým způsobem, že napříště splňují kritérium plné funkčnosti (98); společný podnik, který dosud fungoval jen jako dodavatelský podnik mateřských společností, jež následně začnou vyvíjet výraznou činnost na trhu nebo o případy obdobné těm, jež byly popsány v odstavci 105 výše, kdy může společný podnik zahájit činnost na trhu teprve tehdy, je-li splněna některá významná podmínka, například udělení licence společnému podniku v odvětví telekomunikací. Předpokladem takové změny činnosti společného podniku je většinou odpovídající rozhodnutí jeho společníků nebo řídících orgánů. Jakmile je toto rozhodnutí přijato a následkem toho splňuje společný podnik kriterium plné funkčnosti, jedná se o spojení.

V. VÝJIMKY

(110) Ustanovení čl. 3 odst. 5 podává výčet tří výjimek, za nichž nabytí kontrolního podílu nezakládá spojení ve smyslu nařízení o spojování podniků.

(111) Za prvé nabytí cenných papírů podnikem, jehož běžnou podnikatelskou činností je obchodování s cennými papíry na vlastní nebo cizí účet, nezakládá spojení, jestliže k nabytí došlo v rámci uvedené činnosti a nabytí cenných papírů je pouze dočasné (čl. 3 odst. 5 písm. a)). Uvedená výjimka se uplatní za těchto podmínek: — nabývající podnik musí být úvěrovou nebo jinou finanční institucí nebo pojišťovací společností a k nabytí musí dojít v rámci jeho výše popsané obvyklé činnosti; — cenné papíry musí být nabyty za účelem jejich dalšího prodeje; — nabývající podnik nesmí vykonávat své hlasovací právo k určování strategického tržního chování cílového podniku, nebo je smí vykonávat jen v rozsahu potřebném k přípravě prodeje celého nebo části podniku či jeho majetkových hodnot, anebo prodeje podílů v tomto podniku; — nabývající podnik musí prodat svůj kontrolní podíl do jednoho roku od nabytí, to znamená, že je povinen snížit svůj podíl v roční lhůtě alespoň natolik, aby již nezakládal kontrolu. Komise však může tuto lhůtu prodloužit, je-li nabývající podnik schopen doložit, že prodej nelze v předepsané lhůtě rozumně uskutečnit.

(112) Za druhé se nejedná o změnu kontroly a tudíž ani o spojení ve smyslu nařízení o spojování podniků, jestliže kontrolu získá nositel veřejné moci na základě právních předpisů členského státu upravujících likvidaci, platební neschopnost, zastavení plateb, konkurs, vyrovnání nebo jiná obdobné řízení (čl. 3 odst. 5 písm. b)).

(113) Za třetí se nejedná o spojování, získá-li kontrolu finanční holdingová společnost ve smyslu čl. 5 odst. 3 směrnice Rady 78/660/EHS (99). Pojem „finanční holdingová společnost“ je tudíž omezen na společnosti, jejichž výlučným účelem je nabývat podíly v jiných podnicích, aniž by přímo nebo nepřímo zasahovaly do řízení těchto podniků, a aniž by tím byla dotčena jejich práva jakožto společníků. Tyto investiční společnosti musí mít navíc strukturu, jež umožní dohled správního nebo justičního orgánu nad dodržováním uvedených omezení. Nařízení o spojování podniků stanoví další podmínku, za níž lze uplatnit tuto výjimku: uvedené společnosti smějí vykonávat svá hlasovací práva v jiném podniku pouze s cílem zachování plné hodnoty investic a nepoužijí je k tomu, aby přímo či nepřímo určovaly strategické tržní chování ovládaného podniku.

(114) Výjimky podle čl. 3 odst. 5 nařízení o spojování podniků se uplatní jen ve velmi úzce vymezených případech. Za prvé se tyto výjimky uplatní pouze tehdy, pokud by transakce byla jinak spojením svého druhu, nikoli v případě, kdy je transakce součástí jediné širší koncentrace za situace, v níž se na konečného nabyvatele kontroly nevztahují podmínky ustanovení čl. 3 odst. 5 (viz odstavec 35 výše). Za druhé se výjimky podle čl. 3 odst. 5 písm. a) a c) uplatní pouze při nabytí kontroly nákupem cenných papírů, nikoli však získáním jiných majetkových hodnot.

(115) Tyto výjimky se neuplatní v případě typických struktur investičních fondů. V souladu se vlastními cíli se tyto fondy zpravidla neomezují na výkon svých hlasovacích práv, nýbrž rozhodují o složení řídících a dozorčích orgánů podniků nebo dokonce o restrukturalizaci těchto podniků. To by nebylo v souladu s požadavky čl. 3 odst. 5 písm. a) a c), že nabývající podniky nevykonávají svá hlasovací práva k určování soutěžního chování jiného podniku (100).

(116) Může vyvstat otázka, zda postup k záchraně podniku před platební neschopností představuje spojení ve smyslu nařízení o spojování podniků. Takováto záchranná akce spočívá obvykle v konverzi starých dluhů do nového podniku, nad nímž získá společnou kontrolu bankovní sdružení. Jestliže tento postup vede podle výše uvedených kriterií ke společné kontrole, považuje se zpravidla za spojování (101). Třebaže prvotním záměrem bank je provést restrukturalizaci financí podniku, aby jej bylo možno následně prodat, výjimka podle čl. 3 odst. 5 písm. a) se v tomto případě zpravidla neuplatní. Obdobně jako v případě investičních fondů program restrukturalizace zpravidla vyžaduje, aby ovládající banky určovaly strategické hospodářské chování zachráněného podniku. Kromě toho je většinou nerealistické očekávat, že ve stanovené roční lhůtě dojde k hospodářskému ozdravění podniku a k jeho prodeji. Jelikož lze těžko odhadnout, kolik času k tomu bude zapotřebí, nebylo by snadné povolit prodloužení lhůty k prodeji podniku.

VI. UPUŠTĚNÍ OD SPOJENÍ

(117) Spojení přestává existovat a nařízení o spojování podniků se neuplatní, jestliže dotčené podniky od spojení upustí.

(118) V této souvislosti zavádí revidované nařízení o spojování podniků č. 139/2004 nové ustanovení, podle nějž lze řízení o spojování zahájené Komisí podle čl. 6 odst. 1 písm. c) první věty zastavit bez vydání konečného rozhodnutí. Tato věta zní: „Aniž je dotčen článek 9, takovéto řízení bude ukončeno rozhodnutím podle čl. 8 odst. 1 až 4, pokud ovšem dotčené podniky neprokáží ke spokojenosti Komise, že od spojení upustily“. Před zahájením řízení se takovéto požadavky neuplatní.

(119) Zásadně musí důkaz, že bylo upuštěno od spojení, odpovídat co do právní formy, obsahu apod. původnímu právnímu jednání, které bylo považováno za dostatečné k založení povinnosti oznámit spojení. V případě, že strany v průběhu transakce posílí své vzájemné smluvní vztahy, například tím, že uzavřou určitou právně závaznou dohodu poté, co bylo oznámeno spojení na základě prohlášení o záměru pojatém v dobré víře, musí být důkaz o ustoupení od spojení podán způsobem, jenž zohlední i naposled učiněný právní akt.

(120) V souladu s touto zásadou je též nutno dokázat, že bude obnoven stav, který existoval před spojením, jestliže bylo spojení dokončeno ještě před vydáním rozhodnutí Komise. Pouhé zpětvzetí oznámení se nepovažuje za dostatečný důkaz, že bylo ustoupeno od spojení ve smyslu čl. 6 odst. 1 písm. c). Rovněž drobné změny spojení, které nemají za následek změnu kontroly nebo způsobu kontroly, nelze považovat za ustoupení od původního spojení (102). — Právně závazná dohoda: v tomto případě je nutno předložit důkaz, že byla dohoda zrušena právně závazným způsobem stanoveným v původní dohodě (obvykle dokumentem podepsaným všemi stranami). Pouhá vyjádření úmyslu zrušit dohodu nebo neprovést oznámené spojení či jednostranná prohlášení (jedné ze) stran nebudou považována za dostačující (103). — Úmysl uzavřít dohodu pojatý v dobré víře: v případě prohlášení o úmyslu nebo prohlášení o vzájemné shodě, v němž je deklarován úmysl pojatý v dobré víře, je nutno předložit dokumenty, které dokazují, že již bylo od tohoto úmyslu upuštěno. Pokud je úmysl pojatý v dobré víře deklarován jiným způsobem, musí ustoupení od spojení zneplatnit i účinnost prohlášení o úmyslu, přičemž bude formou i obsahem odpovídat původnímu prohlášení o úmyslu. — Zveřejnění nabídky převzetí nebo úmyslu učinit nabídku převzetí: bude požadováno veřejné prohlášení o ukončení veřejného návrhu nebo o ustoupení od úmyslu učinit veřejný návrh smlouvy o koupi cenných papírů. Toto prohlášení musí být formou a veřejným rozšířením srovnatelné s původním zveřejněním. — Provedená spojení: Pokud bylo spojení provedeno ještě před vydáním rozhodnutí Komise, musí strany prokázat, že byl obnoven stav, který existoval před jeho provedením.

(121) Strany musí ke splnění tohoto požadavku včas předložit potřebné podklady.

VII. ZMĚNY SPOJENÍ PO JEJICH SCHVÁLENÍ KOMISÍ

(122) V určitých případech si někdy strany nepřejí provést spojení způsobem schváleným Komisí. Tehdy vyvstává otázka, zda se schválení Komise vztahuje i na změněnou strukturu transakce.

(123) Obecně lze říci, že se v případech, kdy se mění struktura transakce před provedením schváleného spojení tak, že nedojde k nabytí kontroly podle čl. 3 odst. 1 písm. b) , nýbrž k fúzi podle čl. 3 odst. 1 písm. a) nebo naopak, vychází z předpokladu, že se jedná o nové spojení ve smyslu nařízení o spojování podniků, takže je nutné nové oznámení (104). Naopak se má za to, že méně významné změny struktury transakce, například drobné změny rozsahu podílů bez vlivu na kontrolu nebo způsob kontroly, změny nabídnutých cen při nabídkách převzetí nebo změny struktury společnosti, v jejichž důsledku nevede provedení transakce ke změnám kontroly ve smyslu nařízení o spojování podniků, jsou kryty rozhodnutím Komise o schválení spojení.

C. VÝZNAM PRO CELÉ SPOLEČENSTVÍ

I. LIMITNÍ HODNOTY

(124) Otázka, zda je na určitou transakci třeba uplatnit nařízení o spojování podniků, je zkoumána na základě dvou kriterií. Za prvé se v případě dané transakce musí jednat o spojování ve smyslu článku 3. Druhé kriterium tvoří limitní hodnoty obratu upravené v článku 1, podle nichž se zjišťuje, které transakce se dotýkají ES a mohou mít „význam pro celé Společenství“. Obrat je indikátorem hospodářských zdrojů dotčených spojením a přiřazuje se na prostorovém základě tak, aby odrážel geografickou distribuci těchto zdrojů.

(125) Článek 1 vymezuje dvě skupiny limitních hodnot, s jejichž pomocí se zkoumá, zda má daná transakce význam pro celé Společenství. Ustanovení čl. 1 odst. 2 zavádí tři různá kritéria: pomocí limitní hodnoty celosvětového obratu má být vyhodnocena celková velikost dotčených podniků; limitní hodnoty obratu ve Společenství slouží zjištění, zda bude v důsledku spojení dosaženo minimální úrovně činností v ES; dvoutřetinové pravidlo má za úkol vyloučit čistě vnitrostátní transakce, které nespadají do příslušnosti Společenství.

(126) Druhá skupina limitních hodnot obsažená v čl. 1 odst. 3 se vztahuje na ta spojení, která nedosahují významu pro celé Společenství podle čl. 1 odst. 2, ale mají podstatný vliv alespoň ve třech členských státech, takže musí být oznamována v souladu s vnitrostátní úpravou hospodářské soutěže v dotčených členských státech. Za tímto účelem stanoví čl. 3 odst. 1 nižší celosvětové a komunitární limitní hodnoty obratu a minimální úroveň činnosti, jíž jednotlivě i společně dosahují dotčené podniky v nejméně třech členských státech. Podobně jako čl. 1 odst. 1 obsahuje i čl. 1 odst. 3 dvoutřetinové pravidlo vylučující převážně vnitrostátní transakce spojování (105).

(127) Limitní hodnoty jako takové slouží zjištění, který orgán je příslušný pro danou transakci, a nikoli ke zjišťování pozice podniků dotčených podniků na trhu nebo účinků spojení. K tomuto účelu se použije obrat ve všech oblastech činnosti dotčených podniků a tím i zdrojů, které tyto podniky k jeho dosažení použily, a nikoli obrat či zdroje, které mají bezprostřední vztah ke spojení. Limitní hodnoty jsou čistě kvantitativní povahy, neboť spočívají výlučně na výpočtu obratu, nikoli na podílu na trhu nebo jiných kritériích. Jejich úkolem je poskytnout jednoduchý a objektivní mechanismus, kterého lze u podniků zúčastněných na spojení snadno použít ke zjištění, zda má jejich transakce význam pro celé Společenství, a zda tudíž podléhá oznamovací povinnosti.

(128) Zatímco v článku 1 jsou uvedeny numerické limitní hodnoty ke zjištění příslušnosti, stanoví článek 5, jak se vypočte obrat tak, aby výsledná čísla podávala věrný obraz ekonomické reality.

II. POJEM DOTČENÉHO PODNIKU

1. Obecné úvahy

(129) Z hlediska zjišťování příslušnosti jsou dotčenými podniky účastníci spojení, čili fúze nebo nabytí kontroly podle čl. 3 odst.1. Obrat docílený jednotlivými podniky zvlášť i všemi společně ukáže, zda bylo dosaženo limitních hodnot.

(130) Jakmile je zjištěno, které podniky se účastní určité transakce, je třeba vypočítat jejich obrat podle článku 5, aby bylo možno určit příslušnost. Ustanovení čl. 5 odst. 4 podává podrobná kritéria pro zjištění podniků, jejichž obrat lze v důsledku přímých nebo nepřímých propojení přičíst zúčastněnému podniku. Úmyslem zákonodárce bylo vytvořit konkrétní pravidla, jež lze užít jako celek, aby bylo možno za účelem užití limitních hodnot obratu zavést v nařízení o spojování podniků pojem „koncern“. Pojem „koncern“ označuje v dalším textu výlučně skupinu podniků, jejichž vztahy k dotčenému podniku spadají pod jeden či více pododstavců čl. 5 odst. 4 nařízení o spojování podniků.

(131) V souvislosti s různými podniky, které se mohou zúčastnit určité transakce, nelze směšovat pojem „dotčených podniků“ podle článků 1 a 5 s terminologií použitou na jiných místech v nařízení o spojování podniků a v nařízení Komise (ES) č. 802/2004, kterým se provádí nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (dále jen „prováděcí nařízení“) (106) odkazující na různé podniky, jež se mohou zúčastnit různých transakcí. Tato terminologie se týká oznamovatelů, ostatních dotčených subjektů, třetích osob a dotčených osob, jimž mohou být uloženy pokuty nebo penále, a identifikovaných v kapitole IV prováděcího nařízení v souvislosti se stanovením jejich práv a povinností.

2. Spojování podniků

(132) Při spojování podniků jsou dotčenými podniky všechny podniky, které se na něm podílejí.

3. Získání kontroly

(133) V ostatních případech jsou dotčené podniky vymezeny pojmem „nabytí kontroly“. Na straně nabývající může být jeden nebo více podniků, které nabývají výlučnou nebo společnou kontrolu. Na straně nabývané může být jeden nebo více podniků jako celek nebo jejich části. V zásadě je každý z těchto podniků považován za dotčený podnik ve smyslu nařízení o spojování podniků.

(134) Nabytí výlučné kontroly nad celým podnikem je nejzřejmější formou nabytí kontroly. Dotčenými podniky jsou, jak bylo vyloženo výše, nabývající podnik a cílové podniky.

(135) Je-li cílový podnik nabyt koncernem prostřednictvím jedné z jeho dceřiných společností, jsou dotčenými podniky cílový podnik a nabývající dceřiná společnost, pokud ovšem tato dceřiná společnost nebyla založena pouze pro účely převzetí. Třebaže je dceřiná společnost pro účely výpočtu obratu zpravidla považována za dotčený podnik, do výpočtu limitní hodnoty se zahrne obrat všech podniků, s nimiž dotčený podnik udržuje kontakty vypočtené v čl. 5 odst. 4. V tomto ohledu se koncern považuje za hospodářskou jednotku a podniky přináležející k témuž koncernu nemohou být s ohledem na stanovení příslušnosti za podmínek nařízení o spojování podniků považovány za různé dotčené podniky. Vlastní oznámení může být podáno zmíněnou dceřinou společností nebo její mateřskou společností.

(136) Ustanovení čl. 5 odst. 2 nařízení o spojování podniků stanoví, že se na straně zcizitele zohledňuje pouze obrat, který spadá na prodané části, je-li spojení provedeno cestou nabytí částí jednoho či více podniků. Možné účinky transakce spojení na trh budu záviset pouze na spojení provozních a finančních zdrojů, které jsou předmětem transakce, se zdroji nabyvatele, nikoli na zbývajících částech podniku zcizitele. Dotčeným podnikem (dotčenými podniky) je (jsou) v tomto případě nabývající podnik (podniky) a části cílového podniku bez zbývajících částí podniku zcizitele.

(137) Čl. 5 odst. 2 druhý pododstavec obsahuje zvláštní ustanovení o rovnoměrně rozložených nebo následných transakcích. Předchozí spojování (uskutečněná v průběhu dvou let), jichž se zúčastnily tytéž strany, musí být (znovu) oznámena spolu s naposled prováděnou transakcí, pokud tato zakládá spojování, jestliže je při jedné či více transakcích jednotlivě nebo v jejich celku dosaženo limitních hodnot. V tomto případě jsou dotčenými podniky nabývající podniky a různé nabývané části cílového podniku jakožto celek.

(138) Jestliže k získání kontroly dojde přechodem od společné k výlučné kontrole, nabývá jeden z vlastníků podílů zpravidla podíly od dosavadního druhého vlastníka (ostatních vlastníků) podílů. Dotčenými podniky jsou za této situace nabývající vlastník podílů a společný podnik. Stejně jako žádný jiný prodávající není ani „odcházející“ vlastník podílů dotčeným podnikem (107).

(139) V případě nabytí společné kontroly nově zakládaného podniku jsou dotčenými podniky ty, které získají kontrolu nad nově zakládaným podnikem (který, jelikož ještě neexistuje, nemůže být považován za dotčený podnik a navíc nemá vlastní obrat). Totéž pravidlo platí, jestliže určitý podnik vnese dříve existující dceřinou společnost nebo její oblast podnikání (nad nímž tato dceřiná společnost dříve vykonávala výlučnou kontrolu) do nově založeného společného podniku. Za těchto okolností se považuje každý společně kontrolující podnik za dotčený podnik, zatímco podniky nebo oblasti podnikání vnesené do společného podniku nejsou dotčenými podniky a jejich obrat je součástí obratu původní mateřské společnosti.

(140) Situace je však jiná, jestliže určitý podnik získá nově společnou kontrolu nad již existujícím podnikem nebo již existující oblastí podnikání. Dotčenými podniky jsou na jedné straně podniky, které získávají společnou kontrolu a na straně druhé dříve existující převzaté podniky nebo oblasti podnikání.

(141) Nabytí podniku s úmyslem okamžitého rozdělení majetkových hodnot, se, jak je vyloženo v odstavci 32, většinou nepovažuje za nabytí společné kontroly nad celým cílovým podnikem, nýbrž za převzetí výlučné kontroly každým z posledních nabyvatelů daných částí cílového podniku. V souladu s úvahami o nabytí výlučné kontroly jsou dotčenými podniky nabývající podniky a části nabyté v každé z provedených transakcí.

(142) Jak bylo vyloženo výše, může spojení podléhající oznamovací povinnosti nastat tehdy, jestliže v případě společné struktury ovládání dojde ke změně v druhu ovládání způsobené přistoupením nových ovládajících vlastníků podílů nezávisle na tom, zda nahradí či nenahradí dřívější ovládající vlastníky podílů.

(143) Jestliže jeden nebo více vlastníků podílů nabude kontroly buďto přistoupením nebo nahrazením jednoho či více vlastníků podílů, jsou dotčenými podniky, pokud před tím i potom existuje společná kontrola, (stávající i noví) vlastníci podílů, kteří vykonávají společnou kontrolu, i samotný společný podnik (108). Na jedné straně může podobně jako při nabytí společné kontroly nad stávajícím podnikem být i samotný společný podnik považován za dotčený podnik, neboť je již existujícím podnikem. Na druhé straně nepředstavuje přistoupení nového vlastníka podílů pouze nové získání kontroly, nýbrž vede pro zbývající ovládající vlastníky podílů i ke změně povahy kontroly, neboť povaha kontroly společného podniku je určována identitou a složením ovládajících vlastníků podílů a tím je určován i jejich vzájemný vztah. Navíc nařízení o spojování podniků považuje společný podnik za spojení hospodářských zdrojů mateřských společností, k nimž náleží i společný podnik, pokud již dosahuje zisku na trhu. Z těchto důvodů představují nově přistoupivší ovládající vlastníci podílů společně se zbývajícími vlastníky podílů dotčené podniky. Z důvodu změny povahy kontroly se vychází z předpokladu, že všechny uvedené subjekty získávají kontrolu.

(144) Jelikož čl. 4 odst. 2 první věta nařízení o spojování podniků stanoví, že jakékoliv nabytí společné kontroly podniky získávajícími společnou kontrolu je nutno oznámit, musí původní a noví vlastníci podílů zásadně společně oznámit spojení vyplývající z uvedených změn situací společné kontroly.

(145) Při provádění transakcí, jimiž určitý společný podnik získává kontrolu nad jinou společností, vyvstává otázka, zda má být společný podnik považován za dotčený podnik (jehož obrat by zahrnoval obrat mateřských společností), nebo zda je třeba každou z jeho mateřských společností považovat za zvláštní dotčený podnik. Tato otázka může být rozhodující pro určení příslušnosti (109). Zatímco dotčeným podnikem je v zásadě společný podnik, který se bezprostředně podílí na nabytí kontroly, mohou se vyskytnout případy, za nichž podniky založí „zastřešující“ společnosti a dotčenými podniky jsou pak jednotlivé mateřské společnosti. V takovém případě bude Komise ke zjištění dotčených podniků zkoumat hospodářskou podstatu transakce.

(146) Je-li nabyvatelem plně funkční společný podnik, který vykazuje výše uvedené znaky a který je již činný na témže trhu, bude Komise za dotčený podnik považovat tento společný podnik a cílový podnik (a nikoli mateřské společnosti společného podniku).

(147) Pokud lze naopak považovat společný podnik za pouhý nástroj mateřských společností k nabývání, bude Komise namísto společného podniku považovat za dotčený podnik všechny mateřské společnosti a cílový podnik. Tak tomu bude zejména v případě, kdy je společný podnik zakládán speciálně k účelu nabytí cílového podniku, nebo ještě nezačal vykonávat podnikatelskou činnost, pokud stávající společný podnik není výše popsaným plně funkčním společným podnikem nebo pokud společný podnik přestavuje vlastně sdružení podniků. Totéž platí, jestliže lze na základě určitých indicií prokázat, že subjekty provádějícími transakci jsou ve skutečnosti samy mateřské společnosti. K těmto indiciím může například patřit značné zaangažování mateřských společností v úvodní fázi, organizaci a financování dané transakce. V uvedených případech se za dotčené podniky považují mateřské společnosti.

(148) Pokud dva (či více) podniků rozdělí společný podnik, a majetkové hodnoty (představující oblasti podnikání) rozdělí mezi sebe, bude to zpravidla, jak již bylo vyloženo výše v odstavci 41, považováno za více než za získání kontroly. Tak například podnik a a podnik B vytvoří společný podnik a potom jej rozdělí, přičemž dojde k novému rozdělení majetkových hodnot. Rozdělení společného podniku zahrnuje přechod od společné kontroly všech majetkových hodnot společného podniku k výlučné kontrole rozdělených majetkových hodnot každým z nabývajících podniků (110).

(149) Při každé transakci k rozdělení společného podniku jsou dotčenými podniky – v souladu s úvahou o nabývání výlučné kontroly – nabývající podniky na jedné straně a jimi nabývané majetkové hodnoty na straně druhé.

(150) Případu rozdělení společného podniku se podobá situace, kdy si dva (nebo více) podniků vymění majetkové hodnoty, které na obou stranách spočívají v podnikatelské činnosti. V tomto případě je každé nabytí kontroly považováno za nezávislé nabytí výlučné kontroly. Dotčenými podniky js