РЕШЕНИЕ НА НАДЗОРНИЯ ОРГАН НА ЕАСТ

№ 3/17/COL

от 18 януари 2017 година

за изменение за сто и втори път на процесуалните и материалноправните норми в областта на държавната помощ чрез въвеждане на нови насоки относно понятието за държавна помощ, посочено в член 61, параграф 1 от Споразумението за Европейското икономическо пространство [2017/2413]

НАДЗОРНИЯТ ОРГАН НА ЕАСТ („Органът“),

КАТО ВЗЕ предвид:

Споразумението за Европейското икономическо пространство („Споразумението за ЕИП“), и по-специално членове 61 — 63 от него и Протокол № 26 към него,

Споразумението между държавите от ЕАСТ за създаване на Надзорен орган и Съд („Споразумението за Надзорен орган и Съд“), и по-специално член 24 и член 5, параграф 2, буква б) от него,

Протокол 3 към Споразумението за Надзорен орган и Съд („Протокол 3“),

Като има предвид, че:

Съгласно член 24 от Споразумението за Надзорен орган и Съд Органът прилага разпоредбите на Споразумението за ЕИП, отнасящи се до държавната помощ.

Съгласно член 5, параграф 2, буква б) от Споразумението за Надзорен орган и Съд Органът публикува уведомления или насоки по въпроси, които се разглеждат в Споразумението за ЕИП, ако това е предвидено изрично в това споразумение или в Споразумението за Надзорен орган и Съд или ако Органът сметне това за необходимо.

На 19 май 2016 г. Европейската комисия прие Известие относно понятието за държавна помощ, посочено в член 107, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (1).

Това известие е от значение и за Европейското икономическо пространство.

В съответствие с целта за еднородност, посочена в член 1 от Споразумението за ЕИП, в цялото ЕИП следва да се осигури еднакво прилагане на правилата на ЕИП за държавната помощ.

Съгласно точка II от част „ОБЩИ ПОЛОЖЕНИЯ“ на стр. 11 от приложение XV към Споразумението за ЕИП Органът приема след консултация с Европейската комисия актове, съответстващи на тези, приети от нея,

СЛЕД КАТО се консултира с Европейската комисия,

СЛЕД КАТО се консултира с държавите от ЕАСТ,

ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:

Член 1

Материалноправните норми в областта на държавната помощ се изменят чрез въвеждане на нови насоки относно понятието за държавна помощ, посочено в член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП. Новите насоки са приложени към настоящото решение и представляват неразделна част от него.

Член 2

Само текстът на английски език на настоящото решение е автентичен.

(1) ОВ C 262, 19.7.2016 г., стр. 1.

ПРИЛОЖЕНИЕ

НАСОКИ ОТНОСНО ПОНЯТИЕТО ЗА ДЪРЖАВНА ПОМОЩ, ПОСОЧЕНО В ЧЛЕН 61, ПАРАГРАФ 1 ОТ СПОРАЗУМЕНИЕТО ЗА ЕИП (*1)

Съдържание

1. Въведение

2. Понятията „предприятие“ и „стопанска дейност“

2.1. Общи принципи

2.2. Упражняване на публични правомощия

2.3. Социална сигурност

2.4. Здравеопазване

2.5. Образование и научноизследователски дейности

2.6. Култура и опазване на наследството, включително опазване на природата

3. Държавен произход

3.1. Относимост към държавата

3.1.1. Показатели за относимост към държавата

3.1.2. Относимост към държавата и задължения съгласно правото на ЕИП

3.2. Държавни ресурси

3.2.1. Общи принципи

3.2.2. Контролиращо влияние върху ресурсите

3.2.3. Участие на държавата в преразпределение между частни субекти

4. Предимство

4.1. Понятието за предимство в общ план

4.2. Критерий на оператора в условията на пазарна икономика (ОУПИ)

4.2.1. Въведение

4.2.2. Общи принципи

4.2.3. Установяване на съответствие с пазарните условия

4.3. Непряко предимство

5. Избирателност

5.1. Общи принципи

5.2. Избирателност по същество

5.2.1. Избирателност de jure и de facto

5.2.2. Избирателност вследствие на административни практики по собствена преценка

5.2.3. Оценка на избирателността по същество за мерки, които намаляват обичайните такси за предприятията

5.3. Регионална избирателност

5.3.1. Институционална автономия

5.3.2. Процедурна автономия

5.3.3. Икономическа и финансова автономия

5.4. Специфични въпроси, свързани с данъчните мерки

5.4.1. Кооперации

5.4.2. Предприятия за колективно инвестиране

5.4.3. Данъчни амнистии

5.4.4. Данъчни становища и споразумения

5.4.5. Разпоредби за амортизация

5.4.6. Режим с фиксирана данъчна основа за определени дейности

5.4.7. Разпоредби за борба със злоупотребите

5.4.8. Акцизи

6. Засягане на търговията и конкуренцията

6.1. Общи принципи

6.2. Нарушаване на конкуренцията

6.3. Въздействие върху търговията

7. Инфраструктура: някои конкретни разяснения

7.1. Въведение

7.2. Помощ за предприемача/собственика

7.2.1. Стопански срещу нестопански дейности

7.2.2. Нарушаване на конкуренцията и въздействие върху търговията

7.2.3. Помощ за предприемача/собственика на инфраструктурата — преглед по сектори

7.3. Помощ за оператори

7.4. Помощ за крайните ползватели

8. Заключителни разпоредби

1. ВЪВЕДЕНИЕ

1. В контекста на модернизирането на държавната помощ Органът желае да представи допълнителни разяснения по основните концепции, свързани с понятието за държавна помощ, посочено в член 61, параграф 1 от Споразумението за Европейското икономическо пространство („Споразумението за ЕИП“), с цел постигане на по-лесно, по-прозрачно и по-последователно прилагане на това понятие в цялото Европейско икономическо пространство (ЕИП).

2. Настоящите насоки се отнасят само до понятието за държавна помощ, посочено в член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, което както Органът, така и националните органи (включително националните съдилища) трябва да прилагат във връзка със задълженията за уведомяване и за изчакване, предвидени в член 1, параграф 3 от част I на Протокол 3 към Споразумението между държавите от ЕАСТ за създаване на Надзорен орган и Съд („Споразумението за Надзорен орган и Съд“). Те не се отнасят до съвместимостта на държавната помощ с функционирането на Споразумението за ЕИП съгласно член 61, параграфи 2 и 3 и член 59, параграф 2 от това споразумение, която трябва да бъде оценена от Органа.

3. Като се има предвид, че понятието за държавна помощ е с обективен и правен характер и дефиниция за него се съдържа пряко в Споразумението за ЕИП (2), в настоящите насоки се разяснява как Органът разбира член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП съгласно тълкуването на Съда, на Общия съд и на Съда на ЕАСТ („съдилищата на ЕИП“). Що се отнася до въпросите, които съдилищата на ЕИП все още не са разгледали, Органът ще установи своето тълкуване на понятието за държавна помощ. Изложените в настоящите насоки гледища не засягат тълкуването на понятието за държавна помощ от съдилищата на ЕИП (3). Главната отправна точка за тълкуване на Споразумението за ЕИП винаги е съдебната практика на съдилищата на ЕИП.

4. Следва да се подчертае, че Органът е обвързан с това обективно понятие и разполага само с ограничено право на собствена преценка, когато го прилага, а именно когато преценките му са сложни или имат технически характер, по-специално в ситуации, предполагащи сложни икономически оценки (4).

5. В член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП държавната помощ се определя като „всяка помощ, предоставена от държава — членка на ЕО, държавите от ЕАСТ или чрез държавни ресурси, под каквато и да било форма, която нарушава или застрашава да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между договарящите се страни“. В настоящите насоки ще бъдат разяснени различните съставни елементи на понятието „държавна помощ“: наличието на предприятие, относимостта на мярката към държавата, нейното финансиране с държавни ресурси, предоставянето на предимство, избирателността на мярката и засягането на конкуренцията и търговията между държавите от ЕИП. Освен това, като се има предвид необходимостта от конкретни насоки, изразена от държавите от ЕИП, с настоящите насоки се осигуряват конкретни пояснения относно публичното финансиране на инфраструктури.

2. ПОНЯТИЯТА „ПРЕДПРИЯТИЕ“ И „СТОПАНСКА ДЕЙНОСТ“

6. Правилата за държавната помощ се прилагат само когато бенефициерът на мярката е „предприятие“.

2.1. Общи принципи

7. Според постоянната съдебна практика на съдилищата на ЕИП предприятията се определят като субекти, извършващи стопанска дейност, независимо от правния им статут и начина им на финансиране (5). Следователно определянето на даден субект като предприятие зависи изцяло от естеството на дейностите му. Този общ принцип води до три важни заключения.

8. Първо, статутът на субекта съгласно националното право няма решаващо значение. Например субект, определен като асоциация или спортен клуб съгласно националното право, може въпреки това да се смята за предприятие по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП. Същото важи и за субект, който официално е част от публичната администрация. Единственият релевантен критерий е дали субектът извършва стопанска дейност.

9. Второ, прилагането на правилата за държавната помощ не зависи от това дали субектът е създаден, за да реализира печалби. Субектите с нестопанска цел също могат да предлагат стоки и услуги на пазара (6). Когато това не е така, субектите с нестопанска цел остават извън приложното поле на контрола върху държавната помощ.

10. Трето, определянето на даден субект като предприятие винаги е свързано с конкретна дейност. Субект, който извършва както стопански, така и нестопански дейности, трябва да се разглежда като предприятие само във връзка със стопанските дейности (7).

11. За целите на прилагането на правилата за държавната помощ може да се счита, че няколко отделни правни субекта образуват една стопанска единица. В такъв случай се приема, че тази стопанска единица е съответното предприятие. Във връзка с това Съдът счита, че от значение е наличието на контролен дял и на други функционални, стопански и органични връзки (8).

12. С цел да бъде изяснена разликата между стопански и нестопански дейности, в постоянната си съдебна практика на съдилищата на ЕИП винаги са поддържали, че всяка дейност, която се състои от предлагане на стоки или услуги на пазара, е стопанска дейност (9).

13. Въпросът дали съществува пазар за определени услуги, може да зависи от начина, по който тези услуги са организирани във въпросната държава от ЕИП (10), и следователно може да се различава в отделните държави от ЕИП. Освен това поради политически избор или икономически промени класифицирането на дадена дейност може да се промени с времето. Това, което днес не е стопанска дейност, може да стане такава в бъдеще и обратно.

14. Решението на публичен орган да не позволява на трети страни да предоставят дадена услуга (напр. защото самият той иска да предостави услугата) не изключва наличието на стопанска дейност. Дори при наличието на такова недопускане до пазара стопанска дейност може да съществува в случаите, при които други оператори биха желали и биха могли да предоставят услугата на съответния пазар. Като цяло фактът, че дадена услуга се предлага от самия публичен орган не е от значение за стопанското естество на дейността (11).

15. Тъй като разграничението между стопански и нестопански дейности в известна степен зависи от политическите избори и икономическите развития в съответната държава от ЕИП, не е възможно да се състави изчерпателен списък на дейностите, които a priori никога няма да бъдат стопански. Такъв списък не би осигурил истинска правна сигурност и затова не би бил полезен. Вместо това целта на точки 17 — 37 е да се изясни разграничението по отношение на редица важни области.

16. Самият факт, че даден субект притежава дялове — дори мажоритарно дялово участие — в предприятие, което предоставя стоки или услуги на определен пазар, не означава, че въпросният субект следва автоматично да се счита за предприятие по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП. Когато въпросното дялово участие води единствено до упражняване на правата, свързани със статута на акционер, както и — ако има основания за това — до получаване на дивиденти, които са просто плодовете от притежаването на даден актив, въпросният субект няма да се счита за предприятие, ако самият той не предоставя стоки или услуги на определен пазар (12).

2.2. Упражняване на публични правомощия

17. Член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП не се прилага, когато държавата действа „при упражняване на публични правомощия“ (13) или когато публичноправни субекти действат „в качеството си на публични органи“ (14). Може да се смята, че даден субект действа при упражняване на публични правомощия, когато дейността е част от основните функции на държавата или е свързана с тези функции по естеството си, целта си и правилата, които се прилагат спрямо нея (15). Като цяло, освен ако съответната държава от ЕИП е решила да въведе пазарни механизми, дейностите, които по същество са част от прерогативите на официалната власт и се извършват от държавата, не представляват стопански дейности. Примери за такива дейности са: а) армията или полицията (16); б) безопасността и контролът на въздухоплаването (17); в) контролът и безопасността на морското корабоплаване (18); г) наблюдението за борба със замърсяването (19); д) организирането, финансирането и изпълнението на присъдите за лишаване от свобода (20); е) развитието и ревитализацията на държавна земя от публични органи (21); както и ж) събирането на данни, които да се използват за публични цели въз основа на законово задължение за разкриване на въпросните данни, което е наложено на съответните предприятия (22).

18. Доколкото един публичен субект упражнява стопанска дейност, която може да бъде отделена от упражняването на публични правомощия, въпросният субект действа като предприятие по отношение на посочената дейност. Обратно, ако тази стопанска дейност не може да бъде отделена от упражняването на публични правомощия, извършваните от въпросния субект дейности като цяло остават свързани с упражняването на тези публични правомощия и следователно не попадат в понятието „предприятие“ (23).

2.3. Социална сигурност

19. Дали схемите в областта на социалната сигурност трябва да се определят като включващи стопанска дейност, зависи от начина, по който са създадени и структурирани. По същество в съдебната практика се прави разграничение между схемите, основани на принципа на солидарността, и стопанските схеми.

20. Схемите за социална сигурност въз основа на солидарност, които не включват стопанска дейност, обикновено имат следните характеристики: а) членството в схемата е задължително (24); б) схемата преследва изключително социална цел (25); в) схемата е с нестопанска цел (26); г) обезщетенията от схемата не зависят от направените вноски (27); д) изплатените обезщетения не са непременно пропорционални на доходите на осигуреното лице (28); както и е) схемата се контролира от държавата (29).

21. Такива схеми въз основа на солидарност трябва да бъдат разграничавани от схемите, включващи стопанска дейност (30). Последните обикновено се характеризират със: а) членство по избор (31); б) принципа на капитализация (правото на обезщетение зависи от платените вноски и от финансовите резултати на схемата) (32); в) стопанската им същност (33); както и г) предоставянето на права на обезщетение, които допълват права по основна схема (34).

22. Някои схеми съчетават характеристики и на двете категории. В тези случаи класификацията на схемата зависи от анализа на различните елементи и съответното им значение (35).

2.4. Здравеопазване

23. В ЕИП системите на здравеопазване се различават значително в отделните държави. Дали и до каква степен различните доставчици на здравни грижи се конкурират помежду си, зависи от тези национални особености.

24. В някои държави от ЕИП обществените болници са неразделна част от националното здравно обслужване и са почти изцяло основани на принципа на солидарността (36). Тези болници са финансирани пряко от вноските за социална сигурност и други държавни средства и предоставят услугите си безплатно въз основа на всеобщо осигуряване (37). Съдилищата на ЕИП са потвърдили, че когато съществува такава структура, съответните организации не действат като предприятия (38).

25. Когато съществува такава структура, дори дейности, които сами по себе си биха могли да бъдат от стопанско естество, но се извършват само за целите на предоставянето на друга нестопанска услуга, не са от стопанско естество. Организация, която закупува стоки, дори в голямо количество, за целите на предоставянето на нестопанска услуга, не действа като предприятие просто защото е купувач на даден пазар (39).

26. В много други държави от ЕИП болниците и другите доставчици на здравни грижи предоставят услугите си срещу заплащане, било то пряко от пациентите или чрез осигуровките им (40). В тези системи е налице известна конкуренция между болниците относно предоставянето на здравни услуги. Когато това е така, фактът, че здравна услуга се предоставя от обществена болница, не е достатъчен, за да се определи дейността като нестопанска.

27. Съдилищата на ЕИП поясниха също, че здравните услуги, предоставени срещу заплащане от независими лекари и други частно практикуващи лица на собствен риск, трябва да се считат за стопанска дейност (41). Същите принципи се прилагат и за аптеките.

2.5. Образование и научноизследователски дейности

28. Общественото образование, организирано в рамките на националната образователна система и контролирано от държавата, може да се счита за нестопанска дейност. Във връзка с това Съдът е приел, че държавата: „създавайки и поддържайки такава система на публично образование, която се финансира поначало от държавния бюджет, а не от учениците или от техните родители, […] не цели да се ангажира с платени дейности, а изпълнява своята мисия по отношение на населението в социалната, културната и образователната сфера“ (42).

29. Нестопанският характер на общественото образование по принцип не се засяга от факта, че учениците или техните родители понякога трябва да заплатят такси за обучение или записване, които подпомагат покриването на оперативните разходи на системата. Този финансов принос често обхваща само малка част от реалните разходи за услугата и затова не може да се смята за възнаграждение за предоставената услуга. Следователно той не променя нестопанския характер на общообразователната услуга, която се финансира предимно с публични средства (43). Тези принципи могат да обхващат обществените образователни услуги като професионалното обучение (44), частните и обществените начални училища (45) и детски градини (46), допълнителните преподавателски дейности в университетите (47), както и предоставянето на образование в университетите (48).

30. Тези обществени образователни услуги трябва да се разграничават от услугите, финансирани предимно от родители или учители или от търговски приходи. Например висшето образование, финансирано изцяло от студентите, попада изцяло във втората категория. В някои държави от ЕИП и публичноправните субекти могат да предлагат образователни услуги, които поради естеството си, структурата си на финансиране и наличието на конкуриращи се частни организации, трябва да се смятат за стопански.

31. С оглед на принципите, изложени в точки 28, 29 и 30, Органът счита, че някои дейности на университети и научноизследователски организации не попадат в приложното поле на правилата за държавната помощ. Това се отнася до основните им дейности, а именно: а) образование за повече и по-добре квалифицирани човешки ресурси; б) провеждането на независими научни изследвания и развойна дейност за повече знания и по-добро разбиране, включително съвместни научни изследвания и развойна дейност; в) разпространението на резултатите от научноизследователската дейност.

32. Органът счита, че дейностите по трансфер на знания (лицензиране, създаване на нови организации чрез юридическото им отделяне или други форми на управление на знания, създадени от научноизследователската организация или инфраструктура), са нестопански, когато те се извършват било от научноизследователската организация или инфраструктура (включително от нейните отдели или дъщерни структури), било съвместно с научноизследователска инфраструктура или от името на други такива субекти и когато всички печалби от тези дейности се реинвестират в основните дейности на научноизследователската организация или инфраструктура (49).

2.6. Култура и опазване на наследството, включително опазване на природата

33. Културата е носител на идентичности, ценности и съдържание, които отразяват и формират обществата в ЕИП. Областта на културата и опазването на наследството обхваща широк кръг от цели и дейности, сред които музеи, архиви, библиотеки, артистични и културни центрове или средища, театри, опери, концертни зали, археологически обекти, паметници, исторически обекти и сгради, обичаи и занаяти, фестивали и изложби, както и културни и артистични образователни дейности. Богатото природно наследство на Европа, включително опазването на биологичното разнообразие, местообитанията и видовете, осигурява допълнителни ценни ползи за обществата в ЕИП.

(34) Като се има предвид тяхното особено естество, някои дейности, свързани с културата, наследството и опазването на природата, могат да бъдат организирани по нетърговски начин и поради това да са от нестопанско естество. С оглед на това тяхното публично финансиране може да не представлява държавна помощ. Органът счита, че публичното финансиране на дейностите в областта на културата или по опазване на наследството, които са достъпни за обществеността безвъзмездно, преследват чисто социална и културна цел, чието естество е нестопанско. В този смисъл фактът, че от посетителите на културна институция или от участниците в културна дейност или дейност по опазване на наследството, в това число опазването на природата, достъпна за широката общественост, се изисква да плащат някаква сума, която покрива само част от реалните разходи, не променя нестопанското естество на тази дейност, тъй като платената сума не може да се счита за истинско възнаграждение за предоставената услуга.

35. Обратно, културните дейности и дейностите по опазване на наследството (включително опазването на природата), финансирани предимно чрез такси, събирани от посетителите или от ползвателите, или чрез други търговски средства (например търговски изложения, кинотеатри, търговски музикални изпълнения и фестивали, художествени школи, финансирани предимно чрез такси за обучение), следва да бъдат квалифицирани като дейности от стопанско естество. Аналогично дейностите по опазване на наследството и културните дейности, от които се възползват само някои предприятия, а не широката общественост (напр. реставрация на сграда — паметник на културата, използвана от частно дружество), обикновено следва да се квалифицират като дейности от стопанско естество.

36. Освен това много културни дейности и дейности по опазване на наследството са обективно незаменяеми (напр. съхраняването на обществени архиви, съдържащи уникални документи) и поради това изключват наличието на истински пазар. Според Органа тези дейности също отговарят на критериите за нестопанско естество.

37. В случаите, когато субект извършва културни дейности или дейности по опазване на наследството, някои от които са нестопански съгласно определеното в точки 34 и 36, а други от тях са стопански, публичното финансиране, което субектът получава, ще попадне в приложното поле на правилата за държавната помощ само доколкото това финансиране обхваща разходи, свързани със стопанските дейности (50).

3. ДЪРЖАВЕН ПРОИЗХОД

38. Предоставянето на предимство пряко или косвено чрез държавни ресурси и относимостта на такава мярка към държавата са две отделни и кумулативни условия за наличието на държавна помощ (51). Те обаче често се разглеждат заедно, когато мярка се оценява в съответствие с член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, тъй като и двете се отнасят до публичния произход на въпросната мярка.

3.1. Относимост към държавата

39. В случаите, когато публичен орган предоставя предимство на бенефициер, мярката по определение е относима към държавата дори ако органът се ползва с правна автономия спрямо други публични органи. Същото важи и ако публичен орган определя частноправен или друг публичен орган да администрира мярката, предоставяща предимство. Всъщност правото на ЕИП не може да допуска правилата в областта на държавната помощ да бъдат заобикаляни със създаването на самостоятелни институции, отговарящи за разпределянето на помощите (52).

40. Относимостта към държавата обаче не е толкова очевидна, ако предимството е предоставено чрез публични предприятия (53). В такива случаи е необходимо да се определи дали публичните органи може да бъдат разглеждани като участващи, по един или друг начин, в приемането на мярката (54).

41. Самият факт, че мярката е взета от публично предприятие, не е достатъчен per se, за да се счита, че тя е относима към държавата (55). Не е необходимо обаче да се доказва, че в даден конкретен случай публичните органи изрично са подтикнали публичното предприятие да вземе въпросните мерки за помощ (56). Всъщност, тъй като отношенията между държавата и публичните предприятия неизбежно са близки, съществува реален риск държавна помощ да бъде предоставена чрез посредничеството на тези предприятия по непрозрачен начин и в нарушение на установените в Споразумението за ЕИП разпоредби за държавната помощ (57). Освен това, именно поради привилегированите отношения между държавата и публичните предприятия, обикновено е много трудно трета страна да докаже, че в даден конкретен случай взетите от публично предприятие мерки всъщност са били приети по указание на публичните органи (58).

42. Поради тези причини относимостта на дадена мярка, взета от публично предприятие, към държавата може да бъде изведена въз основа на набор от показатели, които са резултат от обстоятелствата по случая и контекста, в който мярката е била взета (59).

3.1.1. Показатели за относимост към държавата

43. Възможните показатели за относимост към държавата включват следното (60): а) факта, че въпросният орган не е можел да вземе оспорваното решение, без да се съобрази с изискванията на публичните органи; б) наличието на елементи на органична връзка, които свързват публичното предприятие с държавата; в) факта, че предприятието, посредством което е била предоставена помощта, е трябвало да се съобразява с издаваните от държавните органи разпореждания (61); г) интегрирането на публичното предприятие в структурите на публичната администрация; д) естеството на дейностите на публичното предприятие (62) и упражняването им на пазара при нормални условия на конкуренция с частни оператори; е) правния статут на предприятието (дали се ръководи от публичното право или от общия правен режим на дружествата), въпреки че самият факт, че публично предприятие е било създадено под формата на капиталово дружество по общия ред, не може да се счита за достатъчна причина да се изключи относимостта към държавата (63), предвид на автономията, която тази правна форма му осигурява: ж) степента на упражнявания от публичните органи надзор върху управлението на предприятието; з) всеки друг показател, доказващ участието на публичните органи в приемането на въпросната мярка или липсата на вероятност те да са участвали в приемането ѝ предвид на нейния обхват, нейното съдържание или условията, които съдържа.

3.1.2. Относимост към държавата и задължения съгласно правото на ЕИП

44. Мярката не може да бъде отнесена към държава от ЕИП, ако тази държава е задължена съгласно правото на ЕИП да я прилага без никакво право на собствена преценка. В този случай мярката произтича от задължение съгласно правото на ЕИП и не може да бъде отнесена към държавата от ЕИП (64).

45. Това обаче не е така в ситуации, при които правото на ЕИП просто предвижда приемането на определени национални мерки и държавата от ЕИП разполага с право на собствена преценка i) дали да приеме въпросните мерки, или ii) да определи характеристиките на конкретната мярка, които са от значение от гледна точка на държавната помощ (65).

46. Мерки, които се приемат съвместно от няколко държави от ЕИП, могат да бъдат отнесени към всичките съответни държави от ЕИП в съответствие с член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП (66).

3.2. Държавни ресурси

3.2.1. Общи принципи

47. Само предимства, предоставени пряко или косвено чрез държавни ресурси, могат да представляват държавна помощ по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП (67).

48. Държавните ресурси включват всички ресурси на публичния сектор (68), в това число ресурсите на вътрешнодържавните субекти (децентрализирани, обединени на федеративни начала, регионални или други) (69), а при определени обстоятелства — и ресурсите на частни организации (вж. точки 57 и 58). Не е от значение дали дадена институция от публичния сектор е автономна, или не (70). Средствата, предоставени от централната банка на държава от ЕИП на определени кредитни институции, обикновено предполагат трансфер на държавни ресурси (71).

49. Ресурсите на публичните предприятия също представляват държавни ресурси по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, тъй като държавата може да насочва използването на тези ресурси (72). За целите на правото в областта на държавната помощ трансферите в рамките на публична група също могат да представляват държавна помощ, ако например се прехвърлят ресурси от дружеството майка към нейно дъщерно предприятие (дори и те да представляват едно предприятие от икономическа гледна точка) (73). Въпросът дали трансферът на подобни ресурси може да бъде отнесен към държавата, е разгледан в раздел 3.1. Фактът, че публично предприятие е бенефициер по мярка за помощ, не означава, че то не може да отпусне помощ на друг бенефициер посредством друга мярка за помощ (74).

50. Фактът, че дадена мярка, която предоставя предимство, не е финансирана направо от държавата, а от публичен орган или частноправен субект, който е създаден или определен от държавата да администрира помощта, не означава непременно, че мярката не е финансирана чрез държавни ресурси (75). Мярка, която е приета от публичен орган и с която определени предприятия или продукти се поставят в по-благоприятно положение, продължава да има характера на безвъзмездно предимство поради факта, че е изцяло или отчасти финансирана от вноски, които са наложени от публичния орган на въпросните предприятия и събирани от тях (76).

51. Трансферът на държавни ресурси може да се осъществи под различни форми, като преки безвъзмездни помощи, заеми, гаранции, преки инвестиции в капитала на дружествата и плащания в натура. Твърдият и конкретен ангажимент за предоставяне на държавни ресурси на по-късен етап също се счита за трансфер на държавни ресурси. Не е необходимо да бъде извършван действителен трансфер на средства, тъй като отказът от държавни приходи е достатъчен. Отказът от приходи, които в противен случай биха били платени на държавата, представлява трансфер на държавни ресурси (77). Например „недостигът“ в приходите от данъци и социални осигуровки поради освобождавания от или намаляване на данъци или вноски за социално осигуряване, предоставени от държавата от ЕИП, или поради освобождавания от задължението за плащане на глоби или други парични санкции изпълнява изискването за държавни ресурси, предвидено в член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП (78). Пораждането на конкретен риск от налагане на допълнителна тежест върху държавата в бъдеще, било то чрез гаранция или в резултат на договорна оферта, е достатъчно за целите на член 61, параграф 1 (79).

52. Ако публични органи или публични предприятия предоставят стоки или услуги на цена под пазарните равнища или инвестират в предприятие по начин, който не отговаря на критерия на оператора в условията на пазарна икономика, както е описано от точка 73 нататък, това предполага отказ от държавни ресурси (както и предоставяне на предимство).

53. Предоставянето на достъп до обществена собственост или природни ресурси или предоставянето на специални или изключителни права (80) без подходящо възнаграждение, отговарящо на пазарните равнища, може да представлява отказ от държавни приходи (както и предоставяне на предимство) (81).

54. В тези случаи е необходимо да се установи дали държавата — освен в ролята си на управител на публични активи — действа като регулатор, който изпълнява цели на политиката, като обвързва процеса на подбор на въпросните предприятия с критерии за качество (определени предварително по прозрачен и недискриминационен начин) (82). Когато държавата действа като регулатор, тя може с пълно основание да реши да не увеличава максимално приходите, които в противен случай би могла да реализира, без да попада в приложното поле на правилата за държавната помощ, при условие че всички съответни оператори са третирани в съответствие с принципа за недискриминация и че има неразривна връзка между постигането на регулаторната цел и отказа от приходи (83).

55. При всички случаи трансфер на държавни ресурси е налице, ако в даден случай публичните органи не начислят нормалната сума според общата им система за достъп до обществена собственост или природни ресурси или за предоставяне на определени специални или изключителни права.

56. Косвеното отрицателно въздействие върху държавните приходи, произтичащо от регулаторни мерки, не представлява трансфер на държавни ресурси, когато това е присъща особеност на мярката (84). Например дерогация от разпоредбите на трудовото право, променяща уредбата на договорните отношения между предприятията и служителите, не представлява трансфер на държавни ресурси, независимо от факта, че по този начин могат да се намалят вноските за социално осигуряване или данъците, които са дължими на държавата (85). Аналогично национални разпоредби, определящи минимална цена за дадени стоки, не водят до прехвърляне на държавни ресурси (86).

3.2.2. Контролиращо влияние върху ресурсите

57. Произходът на ресурсите не е от значение, при условие че, преди да бъдат пряко или косвено прехвърлени на бенефициерите, те подлежат на публичен контрол и следователно са на разположение на националните органи (87) дори и да не стават собственост на публичния орган (88).

58. Следователно субсидиите, които са финансирани чрез парафискални такси или задължителни вноски, наложени от държавата и управлявани и разпределяни в съответствие с предписанията на публичното право, предполагат трансфер на държавни ресурси дори и да не са администрирани от държавните органи (89). Освен това самият факт, че субсидиите отчасти са финансирани с доброволни частни вноски, не е достатъчен, за да се изключи наличието на държавни ресурси, тъй като факторът, който е от значение в този случай, не е произходът на ресурсите, а степента на намеса на публичния орган в определянето на мярката и начина на финансирането ѝ (90). Трансферът на държавни ресурси може да се изключи единствено при много специфични обстоятелства, по-специално ако ресурси на членовете на търговска асоциация бъдат заделени за финансирането на конкретна цел в интерес на членовете, като решението е взето от частна организация и с изцяло търговска цел, и ако държавата от ЕИП действа единствено като инструмент, за да направи задължителни въведените от браншовите организации вноски (91).

59. Трансфер на държавни ресурси е налице също така, ако ресурсите са на разположение едновременно на няколко държави от ЕИП, които вземат съвместни решения относно използването на тези ресурси (92). Например такъв би бил случаят със средства от Европейския механизъм за стабилност (ЕМС).

60. Ресурсите, получавани от ЕИП (напр. от структурните фондове или от безвъзмездните средства от ЕИП/Норвегия), от Европейската инвестиционна банка, от Европейския инвестиционен фонд или от международни финансови институции като Международния валутен фонд или Европейската банка за възстановяване и развитие, също се считат за държавни ресурси, ако националните органи разполагат с правото на собствена преценка по отношение на използването им (по-специално по отношение на подбора на бенефициерите) (93). Обратно, ако такива ресурси бъдат предоставени направо от Европейския съюз, от Европейската инвестиционна банка, от Европейския инвестиционен фонд или от международни финансови институции, а националните органи не разполагат с право на собствена преценка, те не представляват държавни ресурси (например финансиране, предоставено в режим на пряко управление по рамковата програма „Хоризонт 2020“, по Програмата за конкурентоспособност на предприятията и малките и средните предприятия (COSME) или по фондовете за трансевропейската транспортна мрежа (TEN-T).

3.2.3. Участие на държавата в преразпределение между частни субекти

61. Уредба, която води до финансово преразпределение от един частноправен субект към друг без допълнително участие на държавата, по принцип не води до трансфер на държавни ресурси, ако парите отиват от единия частноправен субект направо към другия, без да преминават през публичноправен или частноправен субект, определен от държавата да администрира трансфера (94).

62. Например задължението, наложено от държава от ЕИП на частни доставчици на електроенергия да закупуват електроенергията, произведена от възобновяеми енергийни източници, при фиксирани минимални цени, не включва пряк или косвен трансфер на държавни ресурси към предприятията, които произвеждат този вид електроенергия (95). В такъв случай съответните предприятия (т.е. частните доставчици на електроенергия) не са определени от държавата да управляват схема за помощ, а единствено са задължени да закупуват със свои собствени финансови ресурси определен вид електроенергия.

63. Трансфер на държавни ресурси обаче е налице, когато таксите, които заплащат частни лица, преминават през публичен орган или частноправен субект, определен да ги насочва към бенефициерите.

64. Такъв е случаят например дори когато по закон е определен частноправен субект, който да събира тези такси от името на държавата и да ги препраща на бенефициерите, но не му е разрешено да използва постъпленията от таксите за други цели освен предвидените в закона. В този случай въпросните суми остават под публичен контрол и следователно са на разположение на националните органи, което е достатъчно основание за определянето им като държавни ресурси (96). Тъй като този принцип важи както за публичните органи, така и за частноправните субекти, определени за събиране на таксите и извършване на плащанията, промяната на статута на посредника от публичноправен в частноправен субект не е от значение за критерия за държавните ресурси, ако държавата продължава да контролира стриктно въпросния субект (97).

65. Освен това механизъм за пълно компенсиране на допълнителните разходи, наложени на предприятия поради задължението да купуват определен продукт от някои доставчици на цена, по-висока от пазарната, финансирана от всички крайни потребители на посочения продукт, също представлява намеса чрез държавни ресурси дори когато този механизъм се основава отчасти на пряко прехвърляне на средства между частноправни субекти (98).

4. ПРЕДИМСТВО

4.1. Понятието за предимство в общ план

66. По смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП предимство е всяка икономическа полза, която едно предприятие не би могло да получи при обичайни условия на пазара, т.е. при липсата на държавна намеса (99). В раздел 4.2 от настоящите насоки са представени подробни насоки по въпроса дали дадена полза може да се счита за получена при обичайни условия на пазара.

67. От значение е единствено въздействието на мярката върху предприятието, а не причината или целта на държавната намеса (100). Когато финансовото положение на дадено предприятие се е подобрило вследствие на държавната намеса (101), предоставена при различни от обичайните условия на пазара, тогава е налице предимство. Това може да се оцени, като финансовото положение на предприятието след прилагане на мярката се сравни с финансовото положение, в което предприятието е щяло да се намира, ако мярката не е била взета (102). Тъй като от значение е единствено ефектът на мярката върху предприятието, не е важно дали предимството е задължително за предприятието, в смисъл, че то не е могло да го избегне или откаже (103).

68. Точната форма на мярката също не е от значение, за да се определи дали с нея се предоставя икономическо предимство на предприятието (104). Не само предоставянето на положителни икономически предимства е от значение за понятието за държавна помощ, но и освобождаването от икономически тежести (105) може също да представлява предимство. Последното представлява широка категория, обхващаща всяко облекчаване на разходите, които обикновено са включени в бюджета на дадено предприятие (106). Това понятие включва всички ситуации, при които икономическите оператори се освобождават от разходи, присъщи за техните стопански дейности (107). Например, ако държава от ЕИП заплаща част от разходите на служителите на определено предприятие, тя облекчава това предприятие с разходите, които са присъщи за неговите стопански дейности. Предимство е налице също, когато публичните органи плащат добавка към заплатата на работниците на дадено предприятие дори ако предприятието няма правно задължение да плаща такава добавка (108). То обхваща също ситуации, при които някои оператори не трябва да понасят разходите, които други сравними оператори обикновено поемат съгласно определен правен ред, независимо от нестопанското естество на дейността, с която са свързани разходите (109).

69. По принцип може да се счита, че разходите, произтичащи от наложени от държавата регулаторни задължения, са свързани с присъщите разходи на стопанската дейност, поради което всяко компенсиране на тези разходи предоставя предимство на предприятието (111). Това означава, че наличието на предимство по принцип не се изключва поради факта, че ползата не надхвърля компенсирането на разходите, произтичащи от налагането на регулаторно задължение. Същото важи за облекчаването на разходи, които предприятието не би направило, ако не е било стимулирано от държавната мярка, тъй като без въпросния стимул то би структурирало дейностите си по различен начин (112). Наличието на предимство не се изключва също така, ако дадена мярка компенсира такси от различно естество, които не са свързани с въпросната мярка (113).

70. Що се отнася до компенсирането на разходи, направени при предоставяне на услуга от общ икономически интерес, в решението по дело Altmark Съдът пояснява, че предоставянето на предимство може да се изключи, ако са изпълнени четири кумулативни условия (114). Първо, за получаващото предприятие трябва в действителност да съществуват задължения за извършване на обществена услуга и задълженията трябва да са ясно определени. Второ, параметрите, въз основа на които се изчислява компенсацията, трябва да са установени предварително по обективен и прозрачен начин. Трето, компенсацията не може да надвишава сумата, необходима за пълно или частично покриване на разходите, възникнали при изпълнение на задълженията за извършване на обществена услуга, като се отчитат съответните постъпления плюс разумна печалба. Четвърто, когато предприятието, натоварено със задълженията за извършване на обществена услуга, не е избрано чрез процедура по възлагане на обществена поръчка за избирането на оферент, способен да предостави тези услуги при най-ниски разходи за съответната общност, размерът на необходимата компенсация трябва да бъде определен въз основа на анализ на разходите, които едно типично предприятие, добре управлявано и разполагащо с необходимите средства за изпълнение на изискванията на обществената услуга, би направило при изпълнението на тези задължения, като се отчитат съответните постъпления плюс разумна печалба за изпълнение на задълженията. В насоките си относно прилагането на правилата за държавната помощ към компенсацията за предоставяне на услуги от общ икономически интерес Органът поясни допълнително разбирането си за тези условия (115).

71. Наличието на предимство се изключва при възстановяването на неправомерно наложени данъци (116), при задължение за националните органи да компенсират щетите, които са причинили на определени предприятия (117), или при плащането на компенсация за отчуждаване (118).

72. Наличието на предимство не се изключва просто поради факта, че конкурентните предприятия в други държави от ЕИП са в по-благоприятно положение (119), тъй като понятието за предимство се основава на анализа на финансовото положение на даденото предприятие в неговата собствена правна и фактическа обстановка при наличието и липсата на конкретната мярка.

4.2. Критерий на оператора в условията на пазарна икономика (ОУПИ)

4.2.1. Въведение

73. Правният ред на ЕИП се характеризира с неутралност по отношение на режима на собственост върху имуществото (120) и по никакъв начин не засяга правото на държавите от ЕИП да действат като икономически оператори. Когато обаче публични органи, било то пряко или косвено, извършват икономически сделки под каквато и да било форма (121), спрямо тях се прилагат правилата на ЕИП в областта на държавната помощ.

74. Икономическите сделки, извършвани от публични органи (включително публични предприятия), не предоставят предимство на съответния контрагент и следователно не представляват помощ, ако се извършват в съответствие с обичайните условия на пазара (122). Този принцип е разработен във връзка с различни икономически сделки. Съдилищата на ЕИП са разработили принципа на инвеститора в условията на пазарна икономика с цел да се установява наличието на държавна помощ в случаи на публични инвестиции (по-специално вливане на капитал): за да се определи дали инвестицията на публичен орган представлява държавна помощ, е необходимо да се оцени дали в сходни обстоятелства един частен инвеститор, съпоставим по големина, който осъществява дейност при нормални условия в пазарна икономика, би бил склонен да направи въпросната инвестиция (123). Аналогично съдилищата на ЕИП са формулирали критерия на частния кредитор с цел да се проверява дали предоговарянето на дългове от страна на публични кредитори включва държавна помощ, като поведението на публичен кредитор се съпоставя с това на хипотетични частни кредитори, които се оказват в сходна ситуация (124). Накрая, съдилищата на ЕИП са формулирали критерия на частния продавач с цел да е преценява дали продажба, извършена от публичен орган, включва държавна помощ, като се разглежда дали частен продавач при обичайни условия на пазара би получил същата или по-добра цена (125).

75. Тези критерии представляват разновидности на една и съща основна концепция, че поведението на публичните органи следва да се съпоставя с това на сходни частни икономически оператори при обичайни условия на пазара, за да се определи дали извършените от тези органи икономически сделки предоставят предимство на техните контрагенти. Следователно в настоящите насоки Органът ще използва най-общо критерия на оператора в условията на пазарна икономика (ОУПИ) като съответния метод за преценка дали набор от икономически сделки, извършени от публични органи, се осъществяват при обичайни условия на пазара и съответно дали тези сделки включват предоставяне на предимство на техните контрагенти (което не би станало при обичайни условия на пазара). Общите принципи и критериите от значение за прилагането на критерия на ОУПИ са изложени в раздели 4.2.2 и 4.2.3.

4.2.2. Общи принципи

76. Предназначението на критерия на ОУПИ е да се прецени дали държавата е предоставила предимство на дадено предприятие, като по отношение на определена сделка не е действала като оператор в условията на пазарна икономика. В това отношение не е важно дали намесата представлява разумно средство, чрез което публичните органи преследват цели на публичната политика (например за заетостта). Аналогично рентабилността или нерентабилността на бенефициера сама по себе си не е решаваща, за да се установи дали въпросната икономическа сделка съответства на пазарните условия, или не. Решаващият елемент е дали публичните органи са действали така, както в аналогична ситуация би постъпил оператор в условията на пазарна икономика. Ако случаят не е такъв, предприятието бенефициер е получило икономическо предимство, което не би получило при обичайни условия на пазара (126), и това го е поставило в по-благоприятно положение от това на неговите конкуренти (127).

77. За целите на критерия на ОУПИ следва да се вземат предвид единствено ползите и задълженията, свързани с ролята на държавата като икономически оператор, като се изключат тези, които са свързани с нейния статут на публичен орган (128). В действителност критерият на ОУПИ обикновено не се прилага, ако държавата действа като публичен орган, а не като икономически оператор. Например, ако държавата се намеси по съображения, свързани с публичната политика (например за целите на социалното или регионалното развитие), нейното поведение, макар и да е рационално от гледна точка на публичната политика, може в същото време да се ръководи от съображения, които операторите в условията на пазарна икономика обикновено не вземат предвид. Съответно критерият на ОУПИ следва да се прилага, като се оставят настрана всички съображения, които се отнасят изключително до ролята на държавата от ЕИП в качеството ѝ на публичен орган (например социални, регионални и секторни съображения) (129).

78. Дали държавната намеса съответства на пазарните условия, трябва да се проверява предварително, като се вземе предвид информацията, която е била налична към момента на вземане на решението за намесата (130). Нормално е всеки разумен оператор в условията на пазарна икономика да направи своя собствена предварителна оценка на стратегията и на финансовите изгледи за даден проект (131), например чрез бизнес план. Не е достатъчно да се разчита на последващи икономическите оценки, водещи до ретроспективна констатация, че инвестицията, направена от съответната държава от ЕИП, действително е била рентабилна (132).

79. Ако държава от ЕИП твърди, че е действала като оператор в условията на пазарна икономика, при наличието на съмнения тя трябва да предостави доказателства, които ясно да показват, че решението за осъществяване на сделката е било взето въз основа на икономически оценки, съпоставими с тези, които при сходни обстоятелства би извършил един разумен оператор в условията на пазарна икономика (с характеристики, сходни с тези на съответния публичен орган), за да определи доходността или икономическите предимства на сделката (133).

80. Дали дадена сделка е в съответствие с пазарните условия, трябва да бъде установено чрез цялостна оценка на въздействията на сделката върху съответното предприятие, без да се взема под внимание дали конкретните средства, използвани за осъществяване на въпросната сделка, биха били достъпни за пазарните оператори. Например не може да се изключи приложимостта на критерия на ОУПИ само защото използваните от държавата средства са фискални (134).

81. В някои случаи — за целите на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП — няколко последователни мерки, свързани с държавна намеса, трябва да се разглеждат като единна намеса. Такъв може да е по-конкретно случаят, когато последователните мерки на държавна намеса са така тясно свързани предвид хронологията им, целта им и положението на предприятието към момента на предприемането им, че е невъзможно да бъдат отделени една от друга (135). Например поредица държавни намеси, които са извършени по отношение на едно и също предприятие през относително кратък период от време, свързани са една с друга или всички те са били планирани или предвидими в момента на първата намеса, могат да се оценяват като една намеса. От друга страна, когато по-късната намеса е резултат от непредвидими в момента на по-ранната намеса (136) събития, двете мерки обикновено следва да се оценяват поотделно.

82. За да се оцени дали определени сделки са в съответствие с пазарните условия, трябва да бъдат взети предвид всички обстоятелства от значение за конкретния случай. Например може да има изключителни обстоятелства, при които закупуването на стоки или услуги от публичен орган — дори ако се извършва по пазарни цени — може да не бъде счетено за съответстващо на пазарните условия (137).

4.2.3. Установяване на съответствие с пазарните условия

83. Когато се прилага критерият на ОУПИ, полезно е да се прави разграничение между ситуации, при които съответствието на сделката с пазарните условия може да бъде пряко установено чрез пазарни данни, специфични за сделката, и ситуации, при които, поради липсата на такива данни, съответствието на сделката с пазарните условия трябва да бъде оценявано въз основа на други налични методи.

4.2.3.1. Случаи, при които съответствието на една сделка с пазарните условия може да бъде установено пряко

84. Съответствието на една сделка с пазарните условия може да бъде пряко установено чрез пазарни данни, специфични за сделката, в следните случаи: i) когато сделката се извършва pari passu от публичноправни субекти и частни оператори; или ii) когато тя се отнася до продажбата и закупуването на активи, стоки и услуги (или други съпоставими сделки), извършени чрез открити, прозрачни, недискриминационни и безусловни тръжни процедури.

85. В такива случаи, ако специфичната пазарна информация, касаеща сделката, покаже, че тя не съответства на пазарните условия, обикновено не би било подходящо да се използват други методи за оценка, за да се стигне до различно заключение (138).

i) Сделки pari passu

86. Когато дадена сделка се извършва при едни и същи условия (и следователно при едно и също равнище на риск и възвръщаемост) от публични органи и частни оператори, които са в съпоставимо положение (сделка pari passu) (139), както се случва при публично-частните партньорства, обикновено може да се заключи, че тази сделка съответства на пазарните условия (140). Обратно, ако публичен орган и частни оператори, които са в съпоставимо положение, едновременно участват в една и съща сделка, но при различни условия, това обикновено означава, че намесата на публичния орган не съответства на пазарните условия (141).

87. По-специално, една сделка може да бъде счетена за pari passu, след като бъде оценена по следните критерии: а) дали намесата на публичните органи и на частните оператори е решена и осъществена по едно и също време или между тези намеси има промеждутък от време, през който е настъпила промяна в икономическата ситуация; б) дали условията на сделката са едни и същи за публичните органи и за всички участващи частни оператори, като се вземе предвид също така възможността с течение на времето равнището на риска да се повиши или понижи; в) дали намесата на частните оператори има действително икономическо значение и дали не е просто символична или незначителна (142); както и г) дали началната позиция на публичните органи и на участващите частни оператори е съпоставима по отношение на сделката, като се вземат предвид например тяхната предишна икономическа експозиция към въпросните предприятия (вж. раздел 4.2.3.3) (1), синергиите, които могат да бъдат постигнати (143), степента, в която различните инвеститори поемат сходни разходи по сделката (144), или всяко друго специфично за публичния орган или частния оператор обстоятелство, което би могло да наруши съпоставянето.

88. Условието pari passu може да не е приложимо в някои случаи, при които публичното участие (с оглед на неговите уникални естество или мащаб) е такова, че на практика то не би могло да бъде възпроизведено от оператор в условията на пазарна икономика.

ii) Продажбата и закупуването на активи, стоки и услуги (или други съпоставими сделки) чрез състезателни, прозрачни, недискриминационни и безусловни търгове

89. Ако продажбата и закупуването на активи, стоки и услуги (или други съпоставими сделки (145)) се извършват чрез състезателна (146), прозрачна, недискриминационна и безусловна тръжна процедура в съответствие с принципите на Споразумението за ЕИП относно обществените поръчки (147) (вж. точки 90 — 94), може да се допусне, че тези сделки съответстват на пазарните условия, ако за подбора на купувача или продавача са използвани подходящите критерии, посочени в точки 95 и 96. За разлика от това, ако държава от ЕИП реши да предостави подкрепа, по съображения, свързани с публичната политика, за дадена дейност и организира търг, например за размера на предоставеното финансиране, както това става при подпомагане на производството на енергия от възобновяеми източници или просто за наличието на капацитет за производство на електроенергия, това няма да попадне в приложното поле на настоящия подраздел ii). В такава ситуация търгът може само да сведе до минимум отпуснатата сума, но не може да изключи предимство.

90. Тръжната процедура трябва да бъде състезателна, за да могат всички заинтересовани и отговарящи на условията кандидати да участват в процеса.

91. Процедурата трябва да бъде прозрачна, за да могат всички заинтересовани участници да бъдат еднакво и надлежно информирани на всеки етап от тръжната процедура. Достъпността на информацията, достатъчното време за заинтересованите участници и яснотата на критериите за подбор и възлагане са сред най-важните елементи на една прозрачна процедура за подбор. Търгът трябва да бъде достатъчно добре разгласен, така че всички потенциални оференти да го вземат предвид. Степента на разгласяване, която е необходима, за да се осигури достатъчна реклама в даден случай, зависи от характеристиките на активите, стоките и услугите, които ще бъдат продавани. Активите, стоките и услугите, които могат да привлекат оференти, осъществяващи дейност в цяла Европа или в международен план, поради високата си стойност или поради други характеристики, следва да бъдат разгласявани по такъв начин, че да могат да привлекат потенциални оференти, осъществяващи дейност в цяла Европа или в международен план (2).

92. Недискриминационното третиране на всички оференти на всички етапи от процедурата и обективните критерии за подбор и възлагане, определени преди започването на процеса, представляват задължителни условия, за да се гарантира, че произтичащата от търга сделка отговаря на пазарните условия. За да се гарантира равнопоставеното третиране, критериите за възлагане на договора трябва да позволяват участниците в търга да бъдат оценявани и сравнявани обективно.

93. Използването и спазването на процедурите, предвидени в директивите за възлагане на обществени поръчки (148), може да се считат за достатъчни за удовлетворяването на горните изисквания, ако са изпълнени всички условия за използване на съответната процедура. Това не важи при особени обстоятелства, при които е невъзможно да бъде установена пазарната цена, например използването на процедура на договаряне без публикуване на обявление за поръчка. Ако е подадена само една оферта, процедурата по принцип не е достатъчна, за да гарантира пазарна цена, освен ако i) при подготвянето на процедурата са заложени особено строги предпазни мерки, осигуряващи действителна и ефективна конкуренция, и не е очевидно, че само един оператор действително е способен да представи надеждна оферта, или ii) публичните органи проверяват чрез допълнителни средства, че резултатът съответства на пазарната цена.

94. Търг за продажбата на активи, стоки или услуги се счита за безусловен, когато потенциален купувач обикновено е свободен да придобива обявените за продажба активи, стоки или услуги и да ги използва за своите собствени цели, независимо от това дали упражнява някои дейности. При наличието на условие купувачът да поеме специални задължения в полза на публичните органи или от общ обществен интерес, различни от произтичащите от общото национално право или от решение на планиращите органи, които задължения частен продавач не би поставил, търгът не може да се счита за безусловен.

95. Когато публични органи продават активи, стоки и услуги, единственият значим критерий за подбора на купувача следва да бъде най-високата цена (149), като се вземат предвид също така поисканите договорни условия (например търговската гаранция на продавача или други ангажименти след продажбата). Следва да се разглеждат единствено надеждни (150) и обвързващи оферти (151).

96. Когато публични органи купуват активи, стоки и услуги, всички конкретни условия, които се отнасят до търга, трябва да бъдат недискриминационни и тясно и обективно свързани с предмета на договора и с неговите конкретни икономически цели. Те следва да позволяват най-изгодната в икономическо отношение оферта да съответства на пазарната стойност. По тази причина критериите следва да бъдат определени по такъв начин, че да се дава възможност за действителна състезателна тръжна процедура, вследствие на която на спечелилия оферент да се осигури нормална възвръщаемост, но не повече. На практика това предполага използването на търгове, при които „ценовият“ компонент от офертата е със значителна тежест или при които е вероятно да се постигне конкурентен резултат по друг начин (например някои търгове с обратни операции с достатъчно ясно определени критерии за възлагане).

4.2.3.2. Определяне на съответствието на сделка с пазарните условия въз основа на целеви показатели или други методи за оценка

97. Ако сделката е реализирана чрез тръжна процедура или по условия pari passu, това означава, че са налице преки и конкретни доказателства за съответствие с пазарните условия. Ако обаче сделката не е реализирана чрез търг или ако намесата на публичните органи не е pari passu с тази на частните оператори, това не означава автоматично, че сделката не съответства на пазарните условия (152). В такива случаи съответствието с пазарните условия може да бъде преценено посредством i) целеви показатели или ii) други методи за оценка (153).

i) Целеви показатели

98. Дали дадена сделка съответства на пазарните условия, може да се установи, като се вземат предвид условията, при които сравними сделки са осъществени от сравними частни оператори в сравними ситуации (целеви показатели).

99. За откриването на подходящ целеви показател е необходимо да се обърне специално внимание на вида на съответния оператор (например холдинг, спекулативен фонд или дългосрочен инвеститор, който се стреми към обезпечаването на печалби в по-дългосрочен план), типа на разглежданата сделка (например дялово участие или дългова сделка) и съответния(те) пазар(и) (например финансови пазари, пазари на бързоразвиващи се технологии, комунални и инфраструктурни пазари). Моментът на извършване на сделките също е от особено значение, когато са настъпили значителни икономически промени. По целесъобразност може да е необходимо наличните пазарни целеви показатели да бъдат коригирани в съответствие с конкретните характеристики на държавната сделка (например положението на предприятието бенефициер и на съответния пазар) (154). Целевите показатели могат да не са подходящ метод за установяване на пазарни цени, ако наличните целеви показатели не са били определени с оглед на пазарните съображения или ако практикуваните цени са значително променени от публични намеси.

100. При целевите показатели често не се получава една „точна“ референтна стойност, а по-скоро диапазон от възможни стойности, като се оценява набор от съпоставими сделки. Когато целта на оценката е да се прецени дали държавната намеса съответства на пазарните условия, обикновено е подходящо да се разглеждат мерки с централна тенденция, като например средната стойност или средностатистическата стойност за набор от съпоставими сделки.

ii) Други методи за оценка

101. Съответствието на сделка с пазарните условия може да бъде определено също въз основа на общоприета стандартна методика за оценка (155). Тази методика трябва да се основава на наличните обективни, проверими и надеждни данни (156), които следва да бъдат достатъчно подробни и да отразяват икономическата ситуация към момента, в който е било взето решението за сделката, като се вземат предвид равнището на риска и бъдещите очаквания (157). В зависимост от стойността на сделката обикновено надеждността на оценката трябва да бъде потвърдена чрез извършването на анализ на чувствителността, при който се оценяват различни стопански сценарии, изготвят се планове за действие при извънредни ситуации и резултатите се съпоставят с алтернативни методики за оценка. В случай че сделката бъде забавена и е необходимо да се вземат предвид нови промени в пазарните условия, може да се наложи извършването на нова (предварителна) оценка.

102. Широко използвана стандартна методика за определяне на (годишната) възвръщаемост на инвестициите е изчисляването на вътрешната норма на възвръщаемост (ВНВ) (158). Инвестиционното решение може да бъде оценено също така от гледна точка на нетната настояща стойност (ННС) (159), при което в повечето случаи получените резултати са равни на ВНВ (160). С цел да се оцени дали инвестицията е направена при пазарни условия, трябва да се съпостави възвръщаемостта на инвестицията с нормалната очаквана пазарна възвръщаемост. Нормалната очаквана възвръщаемост (или цена на капитала на инвестицията) може да се определи като средната стойност на очакваната възвръщаемост, която пазарът изисква от инвестицията въз основа на общоприети критерии, по-специално риска на инвестицията, като се вземат предвид финансовото положение на дружеството и особеностите на сектора, региона или държавата. Ако няма достатъчно основания тази нормална възвръщаемост да бъде очаквана, тогава инвестицията най-вероятно не би била направена при пазарни условия. Като цяло колкото по-рисков е един проект, толкова по-висок процент на възвръщаемост биха изискали лицата, които предоставят средствата, т.е. толкова по-висока е цената на капитала.

103. Подходящата методика за оценка може да зависи от пазарната ситуация (161), наличието на данни или вида на сделката. Например, докато инвеститорът се стреми да реализира печалба, като инвестира в предприятия (в който случай ВНВ или ННС вероятно представляват най-подходящият метод), кредиторът се стреми да получи дължимите му плащания (главницата и евентуални лихви) от длъжника в рамките на договорно и правно определения период (162) (като в този случай по-важна може да е оценката на обезпечението, например стойността на актива). В случай на продажба на земя по принцип е достатъчна независима експертна оценка, извършена преди преговорите по продажбата, за да бъде определена пазарната цена въз основа на общоприети пазарни показатели и стандарти за оценка (163).

104. Методите за определяне на ВНВ или ННС на дадена инвестиция обикновено не водят до една точна стойност, която да може да се приеме, а по-скоро до диапазон от възможни стойности (в зависимост от икономическите, правните и другите конкретни обстоятелства по сделката, на които се основава методът за оценка). Когато целта на оценката е да се прецени дали държавната намеса съответства на пазарните условия, обикновено е подходящо да се разглеждат мерки с централна тенденция, като например средната стойност или средностатистическата стойност на набор от съпоставими сделки.

105. Разумните оператори в условията на пазарна икономика обикновено оценяват своите намеси, като използват няколко различни методики за потвърждения на разчетите (например изчисленията на ННС биват потвърждавани чрез методи, основаващи се на целеви показатели). Допълнителен признак за установяване на истинската пазарна стойност се наблюдава, когато резултатите от различните методики клонят към една и съща стойност. Следователно наличието на допълнителни методики за оценка, които взаимно потвърждават констатациите си, ще се счита за положителен признак, когато се оценява дали дадена сделка отговаря на пазарните условия, или не.

4.2.3.3. Съпоставителен анализ в случай на предишна икономическа експозиция към въпросното предприятие

106. Фактът, че съответният публичен орган е имал предишна икономическа експозиция към дадено предприятие, следва да бъде взет под внимание, когато се проверява дали сделката отговаря на пазарните условия, при условие че подобен частен оператор би могъл да има такава предишна експозиция (напр. в качеството си на акционер в предприятие) (164).

107. За целите на критерия на ОУПИ в рамките на съпоставителните сценарии следва да се вземе предвид предишната експозиция. Например в случай на капиталова или дългова намеса в публично предприятие в затруднено положение, очакваната възвръщаемост на тази инвестиция следва да се съпостави с очакваната възвръщаемост в съпоставителния сценарий, предвиждащ ликвидация на дружеството. Ако ликвидацията би осигурила по-голяма печалба или по-малки загуби, тогава благоразумният оператор в условията на пазарна икономика би избрал този вариант (165). За тази цел разходите по ликвидацията, които трябва да се вземат предвид, не следва да включват разходи, свързани с отговорностите на публичните органи, а само разходи, които би направил един разумен оператор в условията на пазарна икономика (166), като се вземат предвид също така промените в социалния и икономическия контекст и в средата, в които той функционира (167).

4.2.3.4. Специфични съображения, за да се установи, че условията по заеми и гаранции съответстват на пазарните

108. Както при всяка друга сделка, заемите и гаранциите, които са предоставени от публични органи (включително публични предприятия), могат да съдържат държавна помощ, ако не отговарят на пазарните условия.

109. При гаранциите обикновено трябва да се анализира ситуация с трима участници — публичноправен субект като гарант, заемополучател и заемодател (168). В повечето случаи помощ може да е налице само на равнище заемополучател, тъй като публичната гаранция може да му осигури предимство с това, че му е дала възможност да вземе заем при лихвен процент, който без гаранцията не би бил постижим на пазара (169) (или да вземе заем в ситуация, в която по изключение не би бил получен заем на пазара при какъвто и да било лихвен процент). При някои специфични обстоятелства обаче предоставянето на публична гаранция би могло да включва помощ и за заемодателя, по-специално когато гаранцията е предоставена впоследствие по силата на съществуващо задължение между заемодател и заемополучател, когато не е гарантирано пълно прехвърляне на предимствата към заемополучателя (170) или когато гарантиран заем е използван за погасяването на негарантиран заем (171).

110. Всяка гаранция, отпусната при по-благоприятни от пазарните условия, предвид на икономическото положение на заемополучателя, предоставя предимство на този заемополучател (който плаща такса, която не отразява напълно поетия от гаранта риск) (172). Като цяло неограничените гаранции не отговарят на обичайните условия на пазара. Това важи също така за косвените гаранции, произтичащи от отговорността на държавата за дълговете на неплатежоспособни предприятия, които са предпазени от обичайните разпоредби за несъстоятелност (173).

111. При липса на конкретна пазарна информация относно дадена дългова сделка съответствието на дълговия инструмент с пазарните условия може да бъде установено въз основа на съпоставка със сравними пазарни сделки (т.е. чрез целеви показатели). В случай на заеми и гаранции информацията относно разходите за финансиране на предприятието може да бъде получена например от други (скорошни) заеми, които въпросното предприятие е взело, от доходността по емитирани от предприятието облигации или от спредове по суапове за кредитно неизпълнение на същото предприятие. Сравними пазарни сделки също могат да представляват аналогични сделки по заеми или гаранции, сключени от извадка от съпоставими дружества, емитирани облигации от съпоставими дружества или спредове по суапове за кредитно неизпълнение от извадка от съпоставими дружества. В случай на гаранции, ако на финансовите пазари не може да бъде намерена съответната целева цена, общите разходи за финансиране по гарантирания заем, включително лихвеният процент и премията по гаранцията, следва да бъдат съпоставени с пазарната цена на сходен негарантиран заем. Методите на целевите показатели могат да бъдат допълнени с методи за оценка, основаващи се на възвръщаемостта на капитала (174).

112. За улесняване на оценката на това дали мярката отговаря на критерия на ОУПИ Органът е разработил ориентири, за да определи дали заемите и гаранциите съдържат характеристики на помощ.

113. Що се отнася до заемите, в Насоките относно референтните и сконтовите лихвени проценти (175) е предвидена методика за изчисляване на референтен лихвен процент, която да служи за ориентир на пазарната цена в ситуации, когато не може лесно да се намерят съпоставими пазарни сделки (по-вероятно да се прилага при сделки с ограничени суми и/или с участието на малки и средни предприятия (МСП). Следва да се напомни, че този референтен лихвен процент е само ориентир (176). Ако съпоставимите сделки са сключвани най-често при по-ниска цена от указаната за ориентир от референтния лихвен процент, държавата от ЕИП може да счита тази по-ниска цена за пазарната цена. От друга страна, ако същото дружество наскоро е извършило аналогични сделки при по-висока от референтния лихвен процент цена и финансовото му положение и пазарната среда са останали по същество непроменени, референтният лихвен процент може да не е валиден ориентир за пазарните лихвени проценти в този конкретен случай.

114. Що се отнася до гаранциите, в Насоките относно гаранциите (177) Органът е разработил подробни насоки относно ориентирите (и необорими презумпции („защитени области“) за МСП). Според тези насоки, за да се изключи наличието на помощ, обикновено е достатъчно заемополучателят да не изпитва финансови затруднения, гаранцията да е свързана с конкретна сделка, заемодателят да поема част от риска и заемополучателят да плаща за гаранцията цена, съобразена с пазара.

4.3. Непряко предимство

115. На предприятията може да бъде предоставено предимство, различно от прякото превеждане на държавни ресурси (непряко предимство) (178). Една и съща мярка може да представлява както пряко предимство за предприятието получател, така и непряко предимство за други предприятия, например функциониращите на следващите равнища от осъществяването на съответната дейност (179). Прекият получател на предимството може да е или предприятие, или субект (физическо или юридическо лице), който не упражнява стопанска дейност (180).

116. Следва да се прави разграничение между тези непреки предимства и чисто вторичните икономически въздействия, които са присъщи за почти всички мерки за държавна помощ (например чрез увеличаване на продукцията). За тази цел е необходимо да бъдат проучени предвидимите ефекти на мярката, разглеждани от предварителна перспектива. Непряко предимство е налице, ако мярката е замислена по такъв начин, че вторичните въздействия от нея да са насочени към предприятия или групи от предприятия, които могат да бъдат идентифицирани. Това е така например, когато пряката помощ de facto или de jure поставя условието да бъдат закупувани стоки или услуги, които се произвеждат единствено от определени предприятия (например само предприятия, установени в определени региони) (181).

5. ИЗБИРАТЕЛНОСТ

5.1. Общи принципи

117. Държавна мярка попада в обхвата на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, ако поставя в по-благоприятно положение „определени предприятия или производството на някои стоки“. Следователно не всички мерки, които поставят в по-благоприятно положение икономическите оператори, съответстват на понятието за помощ, а само онези, които предоставят предимство по избирателен начин на определени предприятия или категории от предприятия или на някои икономически сектори.

118. Мерките от чисто общ характер, които не облагодетелстват само определени предприятия или производството само на някои стоки, не попадат в приложното поле на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП. В съдебната практика обаче вече е уточнено, че дори намеси, които на пръв поглед се прилагат по принцип за предприятията, до известна степен могат да бъдат избирателни и съответно да се разглеждат като мерки, предназначени да поставят в по-благоприятно положение определени предприятия или производството на някои стоки (182). За това дали една държавна мярка представлява обща мярка на икономическата политика не може да се заключи нито по големия брой отговарящи на условията предприятия (който брой може да включва дори всички предприятия от определен сектор), нито по разнообразието и големината на секторите, към които те се числят, ако не всички икономически сектори могат да се ползват от нея (183). Фактът, че помощта не е предназначена за един или повече конкретни предварително определени получатели, а е обект на редица обективни критерии, по които да бъде отпусната, в границите на предварително определено цялостно бюджетно разпределение за неограничен брой бенефициери, които първоначално не са установени индивидуално, е недостатъчен, за да се постави под въпрос избирателният характер на мярката (184).

119. За да се изясни понятието за избирателност съгласно правото в областта на държавната помощ, е полезно да се направи разграничение между избирателност по същество и регионална избирателност. Освен това е целесъобразно да бъдат предоставени допълнителни насоки относно някои въпроси, характерни за данъчни (или аналогични) мерки.

5.2. Избирателност по същество

120. Избирателността по същество на една мярка предполага, че тя се прилага само за някои (групи от) предприятия или определени сектори от икономиката в дадена държава от ЕИП. Избирателността по същество може да бъде установена de jure или de facto.

5.2.1. Избирателност de jure и de facto

121. Избирателността de jure е пряк резултат от правните критерии за предоставяне на дадена мярка, която формално е запазена само за някои предприятия (например с определена големина, с дейност в определени сектори (3) или с определена правна форма (185); вече учредени или наскоро регистрирани за търговия на фондова борса дружества с акции през определен период (186); дружества, които се числят към група, притежаваща определени характеристики, или на които са поверени конкретни функции в рамките на група (187); дружества в затруднено положение (188); предприятия износители или предприятия, извършващи дейности, свързани с износ (189)). Избирателността de facto може да бъде установена в случаи, когато, макар официалните критерии за прилагане на мярката да са формулирани по общ и обективен начин, мярката е структурирана така, че ефектите от нея поставят определена група от предприятия в значително по-благоприятно положение (както в примерите от предходното изречение) (190).

122. Избирателността de facto може да е резултат от условия или пречки, наложени от държавите от ЕИП и непозволяващи на определени предприятия да се ползват от мярката. Примерно прилагането на данъчна мярка (напр. данъчен кредит) само за инвестиции над определен праг (различен от минимален праг, определен за административно улеснение) може да означава, че мярката de facto е запазена само за предприятия със значителни финансови ресурси (191). Мярка, предоставяща определени предимства само за кратък период, също може да бъде de facto избирателна (192).

5.2.2. Избирателност вследствие на административни практики по собствена преценка

123. Избирателни са общите мерки, които се прилагат prima facie за всички предприятия, но са ограничени поради правомощията на публичната администрация да взема решения по собствена преценка (193). Такъв е случаят, когато изпълнението на определените критерии не дава автоматично право да се ползва мярката.

124. Публичните администрации разполагат с правомощието да прилагат дадена мярка по собствена преценка, по-специално когато критериите за предоставяне на помощта са формулирани по много общ или неясен начин, което неизбежно оставя свобода за преценка при оценяването. Пример за това е, когато данъчната администрация може да променя условията за предоставяне на данъчно облекчение в съответствие с характеристиките на инвестиционния проект, който ѝ е представен за оценка. Аналогично, ако данъчната администрация разполага с голяма свобода да определя по собствена преценка бенефициерите или условията, при които се отпуска данъчно предимство, въз основа на критерии, които не са свързани с данъчната система, като запазване на заетостта, упражняването на правото на собствена преценка трябва да се счита, че поставя в по-благоприятно положение „определени предприятия или производството на някои стоки“ (194).

125. Фактът, че за данъчно облекчение е необходимо предварително административно разрешение, не означава автоматично, че то съставлява избирателна мярка. Случаят не е такъв, когато предварителното административно разрешение се основава на обективни, недискриминационни и предварително известни критерии, така че да бъде регламентирано упражняването на правото на публичните администрации да преценяват сами. Такъв режим на предварително административно разрешение трябва също да се основава на лесно достъпна процедура, способна да гарантира, че заявлението за разрешение ще бъде разгледано обективно и безпристрастно в разумен срок, както и че трябва да е възможно отказът за издаване на разрешение да бъде оспорван в съдебни или квазисъдебни производства (195).

5.2.3. Оценка на избирателността по същество за мерки, които намаляват обичайните такси за предприятията

126. Когато държавите от ЕИП приемат ad hoc положителни мерки, облагодетелстващи едно или повече ясно определени предприятия (например предоставяне на парични средства или активи на някои предприятия), обикновено лесно може да се заключи, че тези мерки са избирателни по своя характер, тъй като осигуряват на едно или няколко предприятия по-благоприятно третиране (196).

127. Положението обикновено е по-неясно, когато държавите от ЕИП приемат по-широки мерки, които са приложими за всички предприятия, отговарящи на определени критерии, и водят до облекчаване на таксите, които въпросните предприятия обикновено трябва да понесат (например освобождаване от данъци или социални осигуровки за предприятия, които отговарят на определени критерии).

128. В такива случаи избирателността на мерките обикновено се оценява въз основа на триетапен анализ. Първо, трябва да се определи референтната система. Второ, следва да се прецени дали дадена мярка представлява дерогация от въпросната система, доколкото при нея се прави разграничаване между икономически оператори, които — предвид присъщите за системата цели — се намират в сравнимо фактическо и правно положение. Преценката дали е налице дерогация представлява основен елемент от тази част на проверката и позволява да се заключи дали мярката е prima facie избирателна. Ако въпросната мярка не представлява дерогация от референтната система, тя не е избирателна. Ако обаче представлява дерогация (и следователно е prima facie избирателна), на третия етап от проверката трябва да бъде установено дали дерогацията е оправдана от естеството или от общата схема на (референтната) система (197). Ако дадена prima facie избирателна мярка е оправдана от естеството или от общата схема на системата, тя няма да се счита за избирателна и следователно няма да попадне в приложното поле на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП (198).

129. Триетапният анализ обаче не може да се прилага в някои случаи предвид практическите ефекти от съответните мерки. Трябва да се подчертае, че в член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП не се прави разграничение между мерките, включващи държавна намеса, от гледна точка на техните причини или цели, а въпросните мерки се определят по отношение на техните ефекти, независимо от използваните техники (199). Това означава, че в някои изключителни случаи не е достатъчно да се провери дали дадена мярка представлява дерогация от правилата на референтната система, определени от съответната държава от ЕИП. Необходимо е също така да се прецени дали границите на референтната система са замислени по последователен начин или, обратно, по очевидно произволен или тенденциозен начин, така че да облагодетелстват някои предприятия, които са в съпоставимо положение по отношение на логиката, залегнала в съответната система.

130. Така например в съединени дела C-106/09 P и C-107/09 P (200), касаещи данъчната реформа в Гибралтар, Съдът е установил, че определената от съответната държава от ЕИП референтна система, макар да е основана на критерии от общ характер, на практика дискриминира дружествата, които се намират в съпоставимо положение от гледна точка на целта на данъчната реформа, което води до предоставянето на избирателно предимство на офшорните дружества (201). Във връзка с това Съдът е установил, че необлагането на офшорните дружества не е случайна последица от режима, а е неизбежно следствие от това, че базата за определяне на данъка изрично е приета по такъв начин, че офшорните дружества да нямат данъчна основа (202).

131. Подобно потвърждение може да е нужно също така в някои случаи, касаещи налози със специално предназначение, при които има признаци, че граничните стойности на налога са замислени по очевидно произволен или тенденциозен начин, за да бъдат облагодетелствани някои продукти или определени дейности, които се намират в съпоставимо положение по отношение на логиката, залегнала във въпросните налози. Например в делото Ferring (203) Съдът е счел за избирателен налога, с който се облага пряката продажба на лекарствени продукти от фармацевтични лаборатории, но не и продажбата на едро. С оглед на конкретните фактически обстоятелства, като ясната цел на мярката и нейните последици, Съдът не само е разгледал дали въпросната мярка би довела до дерогация от референтната система, каквато дерогация е представлявал налогът. Той е сравнил също ситуациите, в които са се намирали фармацевтичните лаборатории (облагани с налога) и търговците на едро (изключени от налога), като е заключил, че необлагането с данък на преките продажби от търговци на едро се е равнявало на предоставяне на въпросните търговци на едно избирателно prima facie освобождаване от данък (204).

5.2.3.1. Идентифициране на референтната система

132. Референтната система представлява целевият показател, спрямо който се оценява избирателността на дадена мярка.

133. Референтната система е съставена от последователен набор от правила, които по принцип се прилагат — въз основа на обективни критерии — за всички предприятия, които попадат в обхвата, определен от целта на системата. Най-често тези правила определят не само обхвата на дадената система, но също така условията, при които системата се прилага, правата и задълженията на предприятията, които подлежат на нейните правила, както и техническите аспекти, свързани с функционирането на системата.

134. Що се касае до данъците, референтната система се основава на такива елементи като данъчната основа, данъчнозадължените лица, данъчното събитие и данъчните ставки. Например референтната система може да се определи по отношение на системата за корпоративен данък (205), системата за ДДС (206) или общата система за данъчно облагане на застраховането (207). Същото важи за (самостоятелните) налози със специално предназначение, като налозите върху определени продукти или дейности, оказващи отрицателно въздействие върху околната среда или здравето, които в действителност не са част от по-общата данъчна система. В резултат на това и с изключение на специалните случаи, които са илюстрирани в точки 129 — 131 по-горе, референтната система по принцип е самият налог (208).

5.2.3.2. Дерогация от референтната система

135. След очертаването на референтната система следващата стъпка от анализа е разглеждането на въпроса дали с дадена мярка се прави разграничение между предприятия, което представлява дерогация от тази система. За тази цел е необходимо да се определи дали мярката облагодетелства определени предприятия или производството на определени стоки в сравнение с други предприятия, които се намират в подобно фактическо и правно положение, от гледна точка на присъщата на референтната система цел (209). Държавите от ЕИП не могат да се позовават на странични за системата цели на политиката — като цели на регионалната, екологичната или промишлената политика — за да оправдават различното третиране на предприятията (210).

136. Преследваните цели на политиката обикновено се включват в структурата на определени налози със специално предназначение (и по-специално техните данъчни основи), като екологични и здравни данъци, налагани с цел възпиране от определени дейности или продукти, които оказват неблагоприятно въздействие върху околната среда или човешкото здраве. В такива случаи различното третиране на дейности или продукти, чието положение е различно от положението на дейностите или продуктите, които подлежат на облагане с данък по отношение на преследваната присъща цел, не представлява дерогация (211).

137. Ако дадена мярка поставя в по-благоприятно положение определени предприятия или производството на някои стоки, които се намират в съпоставимо правно и фактическо положение, въпросната мярка е prima facie избирателна.

5.2.3.3. Обосновка въз основа на естеството или общата схема на референтната система

138. Мярка, представляваща дерогация от референтната система (избирателност prima facie), е неизбирателна, ако се оправдава от естеството или общата схема на тази система. Такъв е случаят, когато мярката произтича пряко от присъщите основни или ръководни принципи на референтната система или когато е резултат от присъщите механизми, които са необходими за функционирането и ефективността на системата (212). За разлика от това, не е възможно да се изтъкват странични за системата цели на политиката, които не са присъщи за системата (213).

139. Базата за евентуална обосновка би могла да бъде например необходимостта да се противодейства на измамите или на отклоненията от данъчно облагане, необходимостта да се вземат предвид конкретни счетоводни изисквания, административната управляемост (4), принципът на данъчна неутралност (214), прогресивното естество на подоходния данък и преразпределителната му цел, необходимостта да се избягва двойното данъчно облагане (215), както и целта да се оптимизира събирането на данъчните задължения.

140. Държавите от ЕИП обаче следва да въвеждат и прилагат подходящи процедури за контрол и наблюдение, за да гарантират, че дерогациите са съобразени с логиката и общата схема на данъчната система (216). За да бъдат дерогациите обосновани въз основа на естеството и общата схема на системата, е необходимо също да се гарантира, че тези мерки са пропорционални и не надхвърлят необходимото за постигането на преследваната легитимна цел, доколкото целта не би могла да бъде постигната с по-малко мащабни мерки (217).

141. Държавата от ЕИП, която въвежда разграничение между предприятията, трябва да е в състояние да докаже, че това разграничение действително е обосновано въз основа на естеството и общата схема на въпросната система (218).

5.3. Регионална избирателност

142. По принцип единствено мерките, които се прилагат на цялата територия на държавата от ЕИП, не попадат в обхвата на критерия за регионална избирателност, определен в член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП. Както обаче е посочено по-долу, референтната система не трябва непременно да бъде определена като цялата територия на държавата от ЕИП (219). От това следва, че не всички мерки, които се прилагат само за определени части от територията на държава от ЕИП, автоматично са избирателни.

143. Както е установено в съдебната практика (220), мерките с регионален или местен обхват на приложение може да не са избирателни, ако са изпълнени някои изисквания. В тази съдебна практика досега са разглеждани единствено данъчни мерки. Въпреки това, тъй като регионалната избирателност е общо понятие, принципите, определени от съдилищата на ЕИП във връзка с данъчните мерки, се прилагат и за други видове мерки.

144. За оценяването на регионалната избирателност трябва да се направи разграничение между три сценария (221): (1) В първия сценарий, който води до регионална избирателност на мярката, правителството на държавата от ЕИП едностранно решава да прилага по-ниско равнище на данъчно облагане в пределите на определена географска зона (5). (2) Вторият сценарий съответства на симетрично делегиране на данъчни правомощия (222) — модел на разпределение на данъчните компетентности, при който всички вътрешнодържавни органи на определено равнище (региони, области или други) в дадена държава от ЕИП разполагат с едни и същи автономни правомощия по закон, за да определят, независимо от правителството, приложимата данъчна ставка в територията, за която са компетентни. В такъв случай приетите от вътрешнодържавните органи мерки определено не са избирателни, тъй като не е възможно да се определи нормална данъчна ставка, която да може да се използва за референтна рамка. (3) В третия сценарий — несиметрично делегиране на данъчни правомощия (223) — само някои регионални или местни органи могат да приемат данъчни мерки, които да се прилагат на тяхната територия. В такъв случай оценката на избирателния характер на разглежданата мярка зависи от това дали въпросният орган е достатъчно автономен спрямо централното правителство на държавата от ЕИП (224). Такъв е случаят, когато са изпълнени трите кумулативни критерия за автономия: институционална, процедурна и икономическа и финансова автономия (225). Ако всички посочени критерии за автономия са налице, когато даден регионален или местен орган решава да приеме определена данъчна мярка, която да се прилага само на неговата територия, тогава въпросният регион, а не държавата от ЕИП, представлява географската референтна рамка.

5.3.1. Институционална автономия

145. Наличието на институционална автономия може да бъде установено, когато регионален или местен орган е взел решение за данъчна мярка въз основа на своя собствен конституционен, политически и административен статут, който е отделен от този на правителството. По делото Azores Съдът е отбелязал, че Португалската конституция признава Азорските острови като автономен регион със свой собствен политически и административен статут и самоуправляващи се институции, разполагащи също така със свои собствени данъчни компетентности и с правомощия да приспособяват националните данъчни разпоредби към регионалните особености (226).

146. В оценката на това дали този критерий е изпълнен във всеки отделен случай следва да бъде включен по-специално преглед на конституцията и други закони от значение в дадената държава от ЕИП, за да се провери дали съответният регион действително притежава собствен отделен политически и административен статут и дали има свои собствени самоуправляващи се институции, които разполагат с правомощия да упражнят своите собствени данъчни компетентности.

5.3.2. Процедурна автономия

147. Наличието на процедурна автономия може да бъде установено, когато решение за данъчна мярка се взима, без правителството да може пряко да се намесва при определянето на нейното съдържание.

148. Основният критерий, за да се установи наличието на процедурна автономия, не е степента на компетентност, призната на вътрешнодържавния орган, а способността на този орган — с оглед на неговата компетентност — да взема независимо решение за дадена данъчна мярка, т.е. без централното правителство да може пряко да се намесва в определянето на нейното съдържание.

149. Фактът, че съществува процедура за консултации или помирителна процедура между централните и регионалните (или местните) органи с цел избягване на конфликти, не означава автоматично, че даден вътрешнодържавен субект не разполага с процедурна автономия, при условие че този орган, а не правителството, има последната дума относно приемането на разглежданата мярка (227).

150. Простият факт, че приеманите от вътрешнодържавния орган актове подлежат на съдебен контрол, сам по себе си не означава, че въпросният орган не разполага с процедурна автономия, тъй като наличието на съдебен контрол е присъщо за върховенството на закона (228).

151. Не е задължително регионална (или местна) данъчна мярка да е напълно отделена от по-общата данъчна система, за да не представлява държавна помощ. По-специално не е задължително въпросната данъчна система (основи за изчисление, данъчни ставки, правила за събиране на данъци и за освобождаване от данъци) да е напълно делегирана на вътрешнодържавния орган (229). Например делегирането на правомощия за промяна в определени граници на ставките на корпоративния данък, без да е делегирано правомощие да се променят основите за неговото изчисление (данъчни облекчения и освобождавания и т.н.), може да се счита за изпълняващо условието за процедурна автономия, ако предварително определеният диапазон на ставките позволява на въпросния регион да упражнява съществени автономни правомощия за данъчно облагане, без правителството да може пряко да се намесва в съдържанието.

5.3.3. Икономическа и финансова автономия

152. Наличието на икономическа и финансова автономия може да бъде установено, когато вътрешнодържавен орган отговоря за политическите и финансовите последици от мярка за намаляване на данъците. Случаят не може да е такъв, ако вътрешнодържавният орган не отговаря за управлението на бюджет, т.е. когато няма контрол както върху приходите, така и върху разходите.

153. Следователно, когато се установява наличието на икономическа и финансова автономия, финансовите последици от данъчната мярка в региона не трябва да бъдат компенсирани с помощ или субсидии от други региони или от правителството. По тази причина наличието на пряка причинно-следствена връзка между приетата от вътрешнодържавния орган данъчна мярка и финансовото подпомагане от други региони или от правителството на въпросната държава от ЕИП изключва наличието на такава автономия (230).

154. Наличието на икономическа и финансова автономия не се опровергава от факта, че недостигът на данъчни приходи в резултат на изпълнението на делегираните данъчни правомощия (например по-ниска данъчна ставка) е компенсиран от едновременното увеличение на същите приходи благодарение на навлизането на нови предприятия, които са били привлечени от по-ниските ставки.

155. Критериите за автономия не изискват нито делегиране на разпоредбите, уреждащи събирането на данъци, на регионалните/местните органи, нито действително събиране на приходите от данъци от тези органи. Централното правителство може да продължи да отговаря за събирането на делегираните данъци, ако разходите по събирането се поемат от вътрешнодържавния орган.

5.4. Специфични въпроси, свързани с данъчните мерки

156. Държавите от ЕИП разполагат със свободата да определят икономическата политика, която считат за най-подходяща, и по-специално да разпределят данъчната тежест между различните производствени фактори, както смятат за целесъобразно. Въпреки това държавите от ЕИП трябва да упражняват тези компетентности в съответствие с правото на ЕИП (231).

5.4.1. Кооперации

157. По принцип истинските кооперации се придържат към оперативни принципи, които ги разграничават от другите икономически оператори (232). По-специално те подлежат на специфични изисквания за членуване и дейностите им се провеждат в взаимна полза на техните членове (233), а не в интерес на външни инвеститори. Освен това резервите и активите им не се разпределят, а трябва да бъдат предназначени за общия интерес на членовете. Накрая, достъпът на кооперациите до капиталовите пазари обикновено е ограничен и те реализират малка печалба.

158. С оглед на тези особености може да се счита, че кооперациите не се намират във фактическо и правно положение, съпоставимо с това на търговските дружества, поради което преференциалното данъчно третиране на кооперациите може да попадне извън приложното поле на правилата за държавните помощи, при условие че (234): — те осъществяват дейност в икономически интерес на членовете си, — отношенията с членовете им не са чисто търговски, а лични и индивидуални, — членовете им участват активно в осъществяването на дейността, — те имат право на справедливо разпределение на икономическите резултати.

159. Ако обаче се установи, че разглежданата кооперация е съпоставима с търговските дружества, тя следва да бъде включена в същата референтна рамка като търговските дружества и да бъде подложена на триетапния анализ, изложен в точки 1